OLG Köln, Urteil vom 17.03.2021 – 11 U 281/19

OLG Köln, Urteil vom 17.03.2021 – 11 U 281/19

1. Zu den nach vorzeitiger Beendigung eines Bauvertrages zu vergütenden „erbrachten Leistungen“ gehören nur diejenigen Arbeiten, die sich zum Zeitpunkt der Kündigung im Bauwerk verkörpern, bzw. die schon in das „Werk“ eingeflossen sind.

2. Für die Annahme einer erbrachten Leistung genügt nicht, dass dem Unternehmer ein entsprechender Aufwand entstanden ist. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass der Besteller den mit dem Vertrag geschuldeten Werkerfolg zumindest teilweise erhalten hat.

3. Für Planungen, die keine eigenständige Leistung darstellen und deren Vergütung in die Baupreise eingerechnet ist, kann der Unternehmer keine Vergütung verlangen, wenn die Bauleistung selbst nicht ausgeführt worden ist. Das gilt auch für ein sog. Pflichtenheft, welches die technischen Anforderungen und Spezifika der zu erbringenden Leistung enthält.

Tenor
Die Anschlussberufung der Klägerin wird – soweit sie die Rechtsanwaltskosten aus dem Vergabeverfahren betrifft – als unzulässig verworfen.

Im Übrigen wird die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.11.2019 verkündete Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 5 O 277/16 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird auf 234.211,43 Euro festgesetzt (84.013,67 Euro für die Berufung und 150.197,76 Euro für die Anschlussberufung).

Gründe
A.

Die Parteien streiten über Werklohnansprüche für erbrachte Leistungen und Nichterfüllungsschadensersatz nach Kündigung der vertraglichen Beziehungen.

Die Klägerin ist ein Unternehmen für komplexe Verkehrssteuerungssysteme. Die Beklagte schrieb im Juni 2013 die Vergabe des Bauvorhabens „Fahrstreifensignalisierungs-Anlage A Straße / B XXX In der Stadt C, 2013-1xxx-4 (66/077/13)“ aus. Zweck der zu errichtenden Anlage war die kontrollierte Leitung und Kanalisation der Verkehrsströme insbesondere bei Großveranstaltungen im Stadion in C-D. Zu den Vergabeunterlagen gehörten eine Baubeschreibung nebst Anlagen und ein Leistungsverzeichnis, hinsichtlich deren Einzelheiten auf die Anlagen RHA 1 – RHA 3 verwiesen wird. Unter Punkt 2.01 sah die Baubeschreibung eine Regelung zur Erstellung eines Pflichtenheftes durch den Auftragnehmer mit folgendem Wortlaut vor:

„Der Auftragnehmer hat ein Pflichtenheft zu erstellen, in dem er die vorgesehenen Leistungen im Detail spezifiziert und Abweichungen gegenüber der Planung zu dokumentieren sind. Im Rahmen des Pflichtenhefts wären dann auch Abstimmungsergebnisse mit anderen Projektbeteiligten (Netzbetreiber, Behörden, etc.) bzw. dem Auftraggeber zu dokumentieren. Das Pflichtenheft hat insbesondere folgende Dokumente zu enthalten:

Telegrammbeschreibungen, insbesondere herstellerspezifische Meldungen

Datenmengenberechnungen der Inselbusse einschließlich der Übertragungsgeschwindigkeiten auf den Inselbussen und deren Auslastung (Normal-, Minimal-, Maximalberechnung)

Nachweis der Einhaltung des zulässigen Spannungsabfalls der Energieversorgung

Berechnungen zum Datennetz (Pegelberechnungen, Dämpfungen etc.)

Detaillierte Beschreibung der Gestaltung und der Funktionsweise der Bedienstation inkl. Konstruktionszeichnung

Stücklisten für alle für den Einbau vorgesehenen Teile mit Angabe der Position, Kurzbezeichnung, Anzahl, Hersteller, Bezugsquelle, Fabrikat, Typ, Bestellnummer und kurzer Beschreibung

Konfigurationsliste

Softwarekonzept hinsichtlich Aufbau, Funktionalität und Gestaltung der Wartungs-/Service-Software für Laptops

Gesamtanlagenübersichtsplan

Konstruktionszeichnungen und Ausführungsstatik

WVZ-Schriftenzeichnungen im Maßstab 1:10

Konstruktionszeichnungen der SST und für die ZU in der Netzstation“

Bereits während des Vergabeverfahrens kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien hinsichtlich des Verständnisses des Leistungsverzeichnisses.

Unter dem 10.02.2014 übermittelte die Beklagte der Klägerin einen Fragenkatalog zur Beantwortung diverser, insbesondere sicherheitstechnischer Fragen, die sich aus deren Angebot ergeben hätten. Die Klägerin lehnte mit anwaltlichem Schreiben vom 20.02.2014 die Beantwortung der Fragen ab, da sie über eine vergaberechtlich zulässige berechtigte Aufklärung hinausgingen. Mit Schreiben vom 17.02.2015 half die Beklagte der Beanstandung ab und erteilte der Klägerin unter dem 30.03.2015 den Zuschlag für die Durchführung der Bauarbeiten. Die Auftragssumme belief sich dabei auf 887.128,58 € brutto.

In der Folge kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die formelle und inhaltliche Ausgestaltung des Pflichtenheftes. Die Erstellung und der Umfang der erforderlichen Angaben des Pflichtenheftes und die Beanstandungen seitens der Beklagten waren u.a. Gegenstand der Baubesprechungen vom 24.09.2015 und 30.11.2015. In der Baubesprechung vom 24.09.2015 vereinbarten die Parteien, dass das Pflichtenheft von der Klägerin zeitgleich mit der Ausführungs-/Montageplanung erstellt und im Pflichtenheft zusammengeführt werden sollte, um den von der Beklagten geforderten Detaillierungsgrad erreichen zu können. Ausweislich des Protokolls der Besprechung (wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage RHA 4 verwiesen) sollte das Pflichtenheft dann folgende Angaben enthalten:

„Die Gliederung der Baubeschreibung (Lastenheft) Ausschreibung

Die Texte der Baubeschreibung unverändert als Soll

Die Beschreibung der Umsetzung („wie“ und „womit“), hier insbesondere auch prüfbare Antworten auf alle Punkte des Fragenkatalogs aus dem Vergabeverfahren (siehe Anlage) in kursiver Schrift

Die Ausführungs-/Montageplanung“

Wegen des Inhalts des o.g. Fragenkatalogs wird auf Anlage RHA 7 verwiesen.

Mit Schreiben vom 29.03.2016 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis zum 09.05.2016 das Pflichtenheft in gedruckter Form sowie als pdf-Datei und Excel-Datei mit dem vereinbarten Inhalt vorzulegen. Am 09.05.2016 übersandte die Klägerin der Beklagten einen Link zu dem in einem Datenraum digital gespeicherten Pflichtenheft. Mit Schreiben vom gleichen Tag (Anl. K 20) erklärte sie, dass sie das Pflichtenheft als fertiggestellt ansehe und forderte die Beklagte zur Teilabnahme des Pflichtenheftes gemäß § 12 Abs. 1 und 2 VOB/B auf. Auf die Aufforderung der Beklagten zur Vorlage eines Pflichtenheftes in gedruckter Form teilte die Klägerin mit E-Mail vom 12.05.2016 mit, dass sie der Beklagten lediglich die Pläne mit einem größeren Format als DIN A4 in ausgedruckter Form zur Verfügung stellen werde und übermittelte diese unter dem 13.05.2016.

Mit Schreiben vom 20.05.2016 lehnte die Beklagte das von der Klägerin erstellte Pflichtenheft unter Verweis auf nicht näher spezifizierte „wesentliche Mängel“ ab und setzte eine Nachbesserungsfrist bis zum 17.06.2016. Hierauf antwortete die Klägerin mit Schreiben vom 27.05.2016, in dem sie der Beklagten eine Nachfrist zur Teilabnahme des Pflichtenhefts bis zum 03.06.2016 setzte. Nachdem diese Frist verstrichen war, erklärte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 06.06.2016 die Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags, welcher die Beklagte widersprach. Mit Schreiben vom 30.06.2016 machte die Klägerin Ansprüche auf Werklohn, Nichterfüllungsschaden sowie Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 235.418,48 € gegen die Beklagte geltend und setzte eine Zahlungsfrist bis zum 15.07.2016.

Die Beklagte forderte unter dem 04.07.2016 die Klägerin unter Fristsetzung zum 15.07.2016 auf, ein prüffähiges Pflichtenheft vorzulegen und drohte für den Fall des fruchtlosen Ablaufs die Entziehung des Auftrags an. Mit Schreiben vom 06.07.2016 übersandte die Klägerin ohne Anerkennung einer Rechtspflicht eine ausgedruckte Version des gesamten bisher erstellten Pflichtenhefts und forderte erneut zur Abnahme bis zum 22.07.2016 auf. Mit Schreiben vom 25.07.2016 verlängerte sie diese Frist bis zum 28.07.2016 und drohte erneut die Vertragskündigung an.

Mit Schreiben vom 25.07.2016 erklärte nunmehr auch die Beklagte die Kündigung des Werkvertrags unter Berufung auf § 5 Abs. 4 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B.

Erstinstanzlich hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch in Höhe von 234.211,43 € nebst Zinsen, geltend gemacht. Dieser setzt sich nach dem Vortrag der Klägerin zusammen aus 84.013,67 € für tatsächlich erbrachte Leistungen (Anlage K 28), Nichterfüllungsschaden in Höhe von 143.804,36 €, außergerichtliche Anwaltskosten im Vergabeverfahren in Höhe von 2.196,00 € und außergerichtliche Anwaltskosten für die Kündigung des Bauvertrages in Höhe von 4.196,90 €. Ferner hat sie die Klage um 63.063,00 € nebst Zinsen für die Erstellung des Pflichtenhefts erhöht.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 234.211,43 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2016 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 63.063,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.02.2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Parteien halten jeweils ihre eigene Kündigung für wirksam und die des anderen Vertragspartners für unwirksam: die Klägerin, weil die Beklagte zu Unrecht die Teil-Abnahme des Pflichtenheftes verweigert habe und ihre Kooperationspflichten verletzt habe; die Beklagte, weil die Klägerin kein ordnungsgemäßes Pflichtenheft erstellt habe und die Leistung endgültig verweigert habe.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungen zur Zahlung von 84.013,67 € nebst Zinsen für die erbrachten Leistungen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und die Begründung des Landgerichts wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte mit der Berufung und die Klägerin mit der Anschlussberufung, wobei die in erster Instanz im Wege der Klageerweiterung geltend gemachte gesonderte Vergütung für das Pflichtenheft nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens ist.

Die Beklagte macht mit ihrer Berufung geltend, sie habe in zulässiger Weise von einem ihr zustehenden wichtigen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses Gebrauch gemacht. Die Klägerin habe schuldhaft ihre Leistung nicht erbracht und sie dann total verweigert, wohingegen die Beklagte selbst sämtliche erforderlichen Mitwirkungshandlungen vorgenommen habe. Überdies habe die Klägerin gar keine vergütungsfähigen, auch keine teilweise zu vergütenden Leistungen erbracht, diese seien jedenfalls aber für die Beklagte wertlos und schon aus diesem Grunde nicht zu vergüten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln (5 O 277/16) vom 26.11.2019 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen;

2. im Wege der Anschlussberufung das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 234.211,43 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.07.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihre Kündigung sei wirksam, die Beklagte habe sie durch ihr unkooperatives Verhalten in die Kündigung „hinein getrieben“. Die Verletzung der Kooperationspflichten stehe einer endgültigen Erfüllungsverweigerung gleich. Diese Erfüllungsverweigerung bestehe nicht auf der Ebene der Hauptleistung, sondern auf der Ebene der Mitwirkung und Zuarbeit. Sie habe die Teilabnahme des Pflichtenhefts zu Unrecht verweigert, und sich auch einer Abstimmung des Pflichtenhefts verweigert. Insoweit habe das Landgericht die Sachverständigengutachten unzutreffend gewürdigt. Hierdurch sei der Beweis erbracht, dass die Beklagte mehrfach gegen ihre Obliegenheit zur Zuarbeit verstoßen habe. Zum Pflichtenheft behauptet die Klägerin nunmehr, in ihrer Preiskalkulation seien im Zuschlag für die Baustellengemeinkosten von 18 % 5,76 Prozentpunkte für die Erstellung des Pflichtenhefts enthalten. Bei einem Bearbeitungsstand von 90 % des Pflichtenheftes entspräche dies einem Betrag von 32.171 Euro.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die mit ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

B.

Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien finden die Vorschriften des BGB in der zwischen dem 01.01.2009 und dem 31.12.2017 geltenden Fassung Anwendung. Ferner haben die Parteien die VOB/B in der Fassung 2012 in den Vertrag einbezogen.

I. Zur Berufung

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Werklohn für erbrachte Leistungen nicht schlüssig dargelegt. Ein solcher Anspruch auf Zahlung von 84.013,67 € gegen die Beklagte für tatsächlich erbrachte Leistungen folgt insbesondere nicht aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag iVm § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B oder § 9 Abs. 3 S. 1 VOB/B.

1. Ein Anspruch auf Werklohn ergibt sich für die Klägerin nicht aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, weil keine „freie“ Auftraggeberkündigung vorliegt, sondern die Beklagte das Vertragsverhältnis entgegen der Auffassung des Landgerichts mit Schreiben vom 25.07.2016 aus wichtigem Grund berechtigt gekündigt hat.

a) Das Vertragsverhältnis war nicht bereits zuvor durch eine Kündigung seitens der Klägerin mit Schreiben vom 06.06.2016 beendet worden, da diese nach der zutreffenden Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung nicht nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B zur Kündigung berechtigt war.

aa) Soweit die Klägerin ihre Kündigung auf die verweigerte Teilabnahme des Pflichtenhefts durch die Beklagte gestützt hat, ist diese Kündigung unberechtigt. Die Beklagte war zur Abnahme bzw. Freigabe des Pflichtenheftes nicht verpflichtet, da die Klägerin dieses nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme weder abnahmereif erstellt hatte noch alle vorhandenen Lücken des Pflichtenheftes auf die unterbliebene Mitwirkung der Beklagten zurückzuführen sind. Das Pflichtenheft wies noch Lücken auf, die nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen E im Ergänzungsgutachten vom 17.05.2019 (Bl. 558 ff. d.A.) jedenfalls in Bezug auf die Konfigurationslisten und Softwarekonzepte nicht auf fehlenden Informationen seitens der Beklagten beruhten. Insoweit wird auf die ausführliche Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung (S. 7 f. des Urteils) Bezug genommen. Innerhalb der auf das Ergänzungsgutachten gesetzten Stellungnahmefrist hat sich die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 18.06.2019 (Bl. 571 ff. d.A.) mit keinem dieser Punkte auseinandergesetzt, sondern sich auf die wiederholte Behauptung beschränkt, die Unvollständigkeiten rührten aus einem Mangel an von der Beklagten zur Verfügung gestellten Informationen her. Im Hinblick auf die Konfigurationslisten liegt der Mangel nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen jedoch darin, dass die Klägerin lediglich die verkehrstechnische Konzeption der Anlage F vorgelegt hat, die nicht auf die konkrete Aufgabenstellung des gegenständlichen Projekts angepasst ist, und dass die geforderten Softwarekonzepte fehlen. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens, insbesondere der Stellungnahme vom 08.02.2021 auf die Hinweise des Senats vom 09.12.2020, enthält der Vortrag der Klägerin keine Einwendungen gegen die Ausführungen des Sachverständigen, die geeignet wären, die Überzeugung des Senats zu hindern, dass jedenfalls die oben genannten Unvollständigkeiten allein der Klägerin anzulasten sind. Eine Musterkonfiguration stellt keine Konfiguration der konkreten Anlage dar, die ersichtlich geschuldet war. Wie der Sachverständige ausgeführt hat, war die Musterkonfiguartion nicht auf die spezifischen Verhältnisse der beauftragten Anlage angepasst. Soweit die Klägerin zur Steuerungssoftware einwendet, der Grad der Detaillierung sei das Optimum dessen, wozu sie in der Lage gewesen sei, verfängt dieser Einwand nicht, da der Sachverständige auch überzeugend ausgeführt hat, dass die geforderten Softwarekonzepte insgesamt fehlen würden, da sich hierzu kein eigenständiges Dokument in den Unterlagen befinde und keine erschöpfende Aussage in den weiteren Dokumenten (S. 4 des Ergänzungsgutachtens, Bl. 561 d.A.). Ohne die vollständigen Listen und das Softwarekonzept entspricht das Pflichtenheft nicht der vertraglichen Vereinbarung und ist daher mangelhaft, so dass ein Anspruch auf Teilabnahme bzw. Freigabe des Pflichtenhefts nicht bestand.

bb) Soweit die Klägerin die Kündigung hilfsweise auf Mitwirkungsverzug der Beklagten im Zusammenhang mit der Erstellung des Pflichtenheftes (§ 9 Abs. 1 VOB/B) stützt, ist diese Kündigung mangels Annahmeverzugs der Beklagten nach §§ 293 ff. BGB unwirksam. Kündigungsgründe können zwar nachgeschoben werden, wenn sie zum Zeitpunkt der Kündigung schon vorgelegen haben (BGH NJW-RR 2008, 1155; Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., 2020, § 8 VOB/B Rn. 5). Zum Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin befand sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug. Die Klägerin selbst hat die von ihr geschuldete Leistung nicht ordnungsgemäß angeboten, weil das Pflichtenheft auch Unvollständigkeiten aufwies, die allein von der Klägerin zu vertreten sind (s.o. 1. a, aa). Im Übrigen wäre auch vor Erklärung der Kündigung eine ausdrückliche Abmahnung bzw. Fristsetzung im Hinblick auf die geforderten Mitwirkungshandlungen erforderlich gewesen. Eine konkrete, auf diesen Sachverhalt gestützte Fristsetzung ist grds. weiter erforderlich (vgl. BGH BauR 2018, 255 ff.), es sei denn, es läge eine endgültige Erfüllungsverweigerung vor, was zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Klägerin bei der Beklagten nicht der Fall war. Eine solche konkrete Fristsetzung ist durch die Klägerin aber im Vorfeld der Kündigung nicht erfolgt, sondern sie hat statt dessen mit Schreiben vom 09.05.2016 das Pflichtenheft als fertiggestellt angesehen und in diesem Schreiben sowie unter dem 27.05.2016 unter Fristsetzung die Abnahme des Pflichtenhefts verlangt. Die Forderung nach Abnahme bzw. Freigabe des Pflichtenheftes und die Forderung nach Erteilung weiterer Auskünfte, die zur Erstellung des Pflichtenheftes aus Sicht der Klägerin notwendig waren, schließen sich aus. Mit der Forderung nach Abnahme des Pflichtenhefts gab die Klägerin zu erkennen, dass das Pflichtenheft nach ihrer Ansicht fertiggestellt war und keiner Ergänzung mehr bedurfte. Und auch die Fristsetzungen musste die Beklagte so verstehen, dass die Klägerin zu weiteren Leistungen im Zusammenhang mit dem Pflichtenheft nicht bereit war und daher auch die Erteilung weiterer Auskünfte die angedrohte Kündigung nicht verhindert hätte. Frühere Fristsetzungen waren durch das Abnahmeverlangen der Klägerin überholt.

b) Die Beklagte ihrerseits war aber zu einer Kündigung aus wichtigem Grund aufgrund der ernsthaften Leistungsverweigerung seitens der Klägerin berechtigt, die sich in der mit anwaltlichem Schreiben vom 06.06.2016 (Anlage K 25, Anlagenheft I) zu Unrecht erklärten fristlosen Kündigung manifestiert hat (vgl. hierzu BGH BauR 1994, 544; BGH, BauR 2000, 409; Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion/, VOB, 21. Aufl., 2020, Vor §§ 8 und 9 VOB/B Rn. 22; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., 2020, Rn. 1708; zur unberechtigten Kündigung der Klägerin s.o. aa, bb).

Mit diesem Kündigungsschreiben hat die Klägerin deutlich gemacht, dass sie nicht zu einer weiteren Erfüllung des Bauvertrages bereit war. Nach der unwirksamen außerordentlichen Kündigung, auf die mit anwaltlichem Schreiben vom 30.06.2016 die außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen in Höhe von insgesamt 235.418,48 Euro gegenüber der Beklagten erfolgte (Anlage K 27), konnte diese – insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch nicht davon ausgehen, dass die Klägerin zur weiteren Vertragsausführung bereits war, auch wenn die Klägerin noch am 06.07.2016 ein ausgedrucktes Pflichtenheft übersandt hat. Hierbei handelt es sich nicht um die Fortsetzung ihrer Leistungen aus dem Bauvertrag, sondern allenfalls die Komplettierung der bis zur eigenen Kündigung erbrachten Leistung.

2. Allerdings hat der Auftragnehmer unabhängig vom Kündigungsgrund und auch bei einer „einverständlichen Vertragsbeendigung“ – wie sie das Landgericht angenommen hat – einen Anspruch auf Vergütung für die bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Leistungen (BGH NJW 1993, 1972 f; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., 2018, § 648 Rn. 34; BGH v. 26.04.2018, VII ZR 82/17, NJW 2018, 2564 für die einverständliche Vertragsaufhebung, vgl. jetzt auch § 648a Abs. 5 BGB), deren Abrechnung sich nach den vertraglichen Grundlagen richtet (Oberhauser/Manteufel, VOB Teil B, 3. Aufl., 2019, Rn. 230; Joussen/Vygen, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., 2020, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 38).

Der im angefochtenen Urteil für die erbrachte Leistung zugesprochene Betrag von 84.013,67 € erweist sich nicht schon deshalb als zutreffend, weil die Beklagte ihn nicht – wie vom Landgericht angenommen – wirksam bestritten hätte. Die Beklagte hat auf Seite 17 ihrer Klageerwiderung die von der Klägerin geltend gemachten Leistungen ausdrücklich als nicht nachvollziehbar dargelegt bestritten. Sie hat sich hierbei nicht auf ein Bestreiten mit Nichtwissen beschränkt, sondern vielmehr ausdrücklich bestritten, dass vor Ort Arbeiten tatsächlich ausgeführt wurden. Soweit die Klägerin Leistungen abrechnet, die bei ihr oder ihren Nachunternehmern ausgeführt wurden und der Beklagten nicht übergeben wurden, ist ein Bestreiten mit Nichtwissen zulässig.

Die Klägerin hat weder die tatsächlich erbrachten Leistungen hinreichend dargelegt (a) noch diese nachvollziehbar auf der vertraglichen Grundlage abgerechnet (b).

Nach der Kündigung des Vertrages ist der Auftragnehmer, der den Werklohn für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung verlangt, verpflichtet, diese nachvollziehbar abzurechnen. Die Abrechnung der erbrachten Leistung erfolgt in der Weise, dass er die erbrachte Leistung von der nicht erbrachten Leistung abgrenzt und das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung sowie den aus dem Vertragspreis entwickelten Preisansatz für die erbrachte Leistung so darlegt, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, sich sachgerecht zu verteidigen (st. Rspr., z.B. BGH, BauR 2004, 1443; BauR 2011, 1811). Diese für den Pauschalpreisvertrag entwickelten Grundsätze gelten gleichermaßen für den Einheitspreisvertrag, sind dort aber aufgrund der für einzelne Teilleistung vereinbarten Einzelpreise leichter anzuwenden. Soweit aber auch die von einem Einheitspreis erfasste Teilleistung wiederum nur teilweise erbracht ist, bedarf es auch insoweit einer nachvollziehbaren Herleitung des Einheitspreises. Grundsätzlich erfolgt die Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen bei einem Einheitspreisvertrag durch die entsprechenden Leistungsverzeichnis-Positionen und das Aufmaß (Stelzner in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 648 BGB, Stand: 01.02.2020; BGH v. 21.12.1995, VII ZR 198/94 = NJW 1996, 1282; MüKo/Busche, BGB, 8. Aufl. 2020, § 648 BGB Rn. 21). Bei einem Pauschalpreisvertrag, dem ein Einheitspreisangebot zugrunde liegt (Detailpauschalvertrag), erfolgt die Abgrenzung zwischen der erbrachten und der nicht erbrachten Leistung zunächst in gleicher Weise. Der Unternehmer rechnet nach den angebotenen Einheitspreisen ab und muss eventuelle Preisnachlässe oder Preiszuschläge bei der Pauschalierung berücksichtigen (BGH, BauR 2013, 1146; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., 2018, § 648 Rn. 49). Bei einem (Global-)Pauschalvertrag muss der Auftragnehmer ebenfalls die erbrachten Leistungen feststellen und von dem nicht erbrachten Teil abgrenzen. Die Höhe der Vergütung ist nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (BGH, BauR 2004, 1443; BGH, BauR 2011, 1811; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 1507; insgesamt zu den Substantiierungsanforderungen bei der Abrechnung eines gekündigten Vertrages ausführlich Manteufel, in: Voit/Manteufel, Handbuch des Bauverfahrensrechts, Kap. 3 Rn. 101 ff.).

Inwieweit es sich bei dem vorliegenden Vertrag um einen (Global-) Pauschalpreisvertrag handelt, wovon das erstinstanzliche Urteil (dort S. 12) und auch die Parteien auszugehen scheinen, oder Teile der beschriebenen Leistungen pauschaliert angeboten werden sollten, und andere Teile wie in einem Einheitspreisvertrag nach Mengen abgerechnet werden sollten (wofür das Leistungsverzeichnis der Beklagten, Anlage RHA 3 im Anlagenband I spricht), ist offen, da die Parteien das Angebot der Klägerin mit dem Auftragsleistungsverzeichnis und den dortigen Preisen nicht vorgelegt haben. Soweit die Klägerin auf den diesbezüglichen Hinweis des Senats im Termin auf ihre als Anl. K 28 vorgelegte Forderungsaufstellung der erbrachten Leistung verweist, versteht der Senat den Vortrag dahin, dass die dort genannten Einheitspreise dem Angebot entsprechen. Die abschließende Zusammenstellung der Einheitspreise liegt nicht vor. Die Frage kann aber dahinstehen, da die Abrechnung auch im Übrigen nicht schlüssig ist.

Denn auch wenn grundsätzlich die erbrachten Leistungen anhand des Leistungsverzeichnisses zu bestimmen sind, gehören zu den „erbrachten Leistungen“ bei einem vorzeitig beendeten Werkvertrag nur diejenigen Arbeiten, die sich zum Zeitpunkt der Kündigung im Bauwerk verkörpern, bzw. die schon in das „Werk“ eingeflossen sind (BGH v. 09.03.1995, VII ZR 23/93; BGH NJW-RR 1999, 960; OLG Düsseldorf v. 13.03.2020, 22 U 222/19, zit. nach juris; beckonline Großkommentar zum Zivilrecht, Stand: 1.10.2020, § 648 Rn. 95 ff.; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., 2018, § 648 Rn. 36; Messerschmidt/Voit/Oberhauser, Privates Baurecht, 3. Aufl., 2018, § 648 Rn. 31-34; Staudinger/Peters , BGB Stand: 2019, § 648 Rn. 24). Nicht zu den erbrachten Leistungen gehören die bereits hergestellten, aber noch nicht eingebauten Bauteile, gleich ob sie bereits auf die Baustelle geliefert wurden oder nicht (OLG Düsseldorf v. 13.03.2020, 22 U 222/19, zit. nach juris; BGH v. 09.03.1995, VII ZR 23/93; Kniffka/Schmitz, Bauvertragsrecht, 3. Aufl., 2018, § 648 Rn. 36), sowie Planungsunterlagen und -Leistungen, deren Vergütung in die Baupreise eingerechnet ist, wenn die Bauleistung selbst noch nicht erbracht ist (OLG Köln, BauR 1996, 257, 258; beckonline Großkommentar zum Zivilrecht, Stand: 01.01.2021, § 648 Rn. 98; Schmitz, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., 2020, § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 28; Kniffka/Schmitz, a.a.O., § 648 Rn. 36; Staudinger/Peters, a.a.O., § 648 Rn. 24). Dies beruht auf der Überlegung, dass der werkvertraglich geschuldete Leistungserfolg – anders als bei einem Kaufvertrag oder Dienstvertrag – bei einem Bauwerk in der Regel nur eintritt, wenn sich die erbrachte Leistung im Bauwerk unmittelbar verkörpert (BGH v. 09.03.1995, VII ZR 23/93; vgl. auch OLG Düsseldorf v. 13.03.2020, 22 U 222/19, Rn. 126-128, zit. nach juris). Ersatz für Aufwendungen, die sich noch nicht im Werk verkörpert haben, kann nur unter den hier nicht vorliegenden Voraussetzungen einer freien Kündigung oder eines Schadensersatzanspruchs verlangt werden.

a) Vorliegend hat die Klägerin schon nicht substantiiert dargelegt, dass überhaupt vor Ort Bauleistungen erbracht worden sind, die in das Bauwerk „Fahrstreifensignalisierungsanlange“ eingeflossen wären und damit als erbrachte Leistungen abgerechnet werden könnten. Auch auf den diesbezüglichen Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 09.12.2020 hat die Klägerin ihren Vortrag hierzu nicht konkretisiert. Sie rechnet ihre „erbrachten Leistungen“ mit der „1. Abschlagsrechnung“ aus dem Anlagenkonvolut K 28 (Anlagenheft I, 4 Seiten = Bl. 13-16 d.A.) ab, und behauptet hierzu lediglich, diese Arbeiten seien tatsächlich durchgeführt worden. Für die Annahme einer erbrachten Leistung genügt indes nicht, dass dem Auftragnehmer ein entsprechender Aufwand entstanden ist. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass der Auftraggeber den mit dem Vertrag geschuldeten Werkerfolg zumindest teilweise erhalten hat. Dies ist nach wie vor nicht ersichtlich.

Für die einzelnen in der Anlage K 28 abgerechneten Leistungen gilt vor dem Hintergrund des oben Gesagten Folgendes:

– Baustelleinrichtung und Verkehrssicherung, 7.262,14 €

Weder die Einrichtung der Baustelle noch die Verkehrssicherung sind Leistungen, die sich im Bauwerk der „Fahrstreifensignalisierungsanlage“ verkörpern. Es handelt sich vielmehr um Leistungen, die ausschließlich der Vorbereitung dienten, um das Pflichtenheft erstellen zu können, das ebenfalls der eigentlichen Bauausführung noch vorgelagert war. Sie sind daher nicht als „erbrachte Leistungen“ vergütungspflichtig.

– Ausführungsunterlagen und statische Berechnung für Aufstellerrahmen, 6 St. für 17.942 Euro und 13 St. für 5.548,79 Euro

Hierbei handelt es sich um planerische Vorbereitungshandlungen, die nicht zu den erbrachten Leistungen gehören. Auch die Abrechnung ist unklar. Die Klägerin rechnet sie unter der Position 01.02.0040 ab. Nach dem Leistungsverzeichnis der Beklagten (Anlage RHA 3, Pos. 2.004) waren Ausführungsunterlagen und statische Berechnungen für sechs Aufstellerrahmen vorgesehen, wobei Tragwerksplanung, Genehmigungsplanung und Prüfstatik zu fertigen waren und eine genehmigte Planung geschuldet war. Hierzu trägt die Klägerin nichts vor, ebenso wenig dazu, worauf die Abrechnung 6 plus weitere 13 Ausführungsunterlagen und Berechnungen beruht, wenn nach dem Leistungsverzeichnis nur 6 vorgesehen waren. Keine dieser Leistungen ist bereits im Bauwerk „Fahrstreifensignalisierungsanlage“ verkörpert, so dass auch diese Position nicht als erbrachte Leistung vergütungspflichtig ist.

– Sondierungsbohrungen 12 St. für 6.025,32 Euro

Nach dem Leistungsverzeichnis der Beklagten (Anlage RHA 3, Pos. 2.011) sollten 12 Sondierungsbohrungen vor Ort erfolgen, um vor dem Rammen/Bohren (für die Aufsteller) zu prüfen, ob der Boden frei von Kampfmitteln und Sprengkörpern ist, wobei die Bohrungen erst nach Freigabe durch den Kampfmittelräumdienst erfolgen durften. Die Klägerin rechnet diese Leistung als vollständig erbracht ab. Die Beklagte bestreitet, dass überhaupt Leistungen vor Ort ausgeführt wurden, und die Klägerin trägt hierzu mit Ausnahme der Vorlage der Abrechnung (Anlagenkonvolut K 28) nichts vor, insbesondere auch nicht zur Freigabe durch den Kampfmittelräumdienst. Aus den weiteren im Anlagenkonvolut K 28 befindlichen Abrechnungen der Nachunternehmer der Klägerin lässt sich entnehmen, dass diese Sondierungsbohrungen durch die Fa. G abgerechnet wurden, dort allerdings als Leistungsbeschreibung lediglich „Erstellung Standortunterlagen und Weiterleitung“ aufgeführt wird. Jedenfalls handelt es sich bei diesen Sondierungsbohrungen auch um Leistungen, die nur der Vorbereitung der eigentlichen Bauleistung dienen und sich nicht im Bauwerk verkörpern. Auch diese Leistungen sind daher nicht als erbrachte Leistungen vergütungspflichtig.

– Aufstellerpfosten, 0,17 St. für 592,30 Euro

Nach der Leistungsbeschreibung der Beklagten (RHA 3, Pos. 2.015) sollten 6 Aufstellerpfosten mit Masthöhen von 4 m zur Aufnahme der Anzeigeelemente geliefert und montiert werden. Die Beklagte hat bestritten, dass Leistungen vor Ort ausgeführt wurden, und die Klägerin hat darauf nichts weiter vorgetragen. Ebenso wenig hat die Klägerin vorgetragen, dass diese Aufstellerpfosten bereits montiert seien. Ob diese bereits hergestellt wurden, trägt die Klägerin nicht vor. Nach den o.g. Grundsätzen sind jedoch auch hergestellte Bauteile nicht als erbrachte Leistungen vergütungspflichtig, wenn diese noch nicht im Bauwerk verkörpert sind. Zudem ergibt sich aus der Abrechnung des Nachunternehmers H, dass in Bezug auf die sechs Aufstellerpfosten lediglich die Leistung „Ausführungsunterlagen erstellen“ erbracht wurde. Auch diese Leistung ist daher nicht als erbrachte Leistung vergütungspflichtig. Ferner ist auch der Mengenansatz 0,17 Stck. nicht erläutert.

– Verschiedene „Anzeigen“ (DauerLichtZeichen, WechselVerkehrsZeichen, dynamische VerkehrsLenkungsTafeln) für 19.259,18 Euro

Die Klägerin hat nicht vorgetragen, bereits Ampeln und Verkehrszeichen installiert zu haben, so dass sich keine dieser Leistungen im Bauwerk verkörpert und daher nicht als erbrachte Leistung vergütungspflichtig ist. Aus der Abrechnung des Nachunternehmers H ergibt sich (im Anlagenkonvolut K 28), dass die verschiedenen Lichtzeichen dort auch nur mit der Beschreibung „Ausführungsunterlagen erstellen“ abgerechnet sind. Das genügt für eine erbrachte Teilleistung nicht.

– Rohrpfosten und statische Ankündigungstafeln, 0,12 St. für 295,32 Euro

Auch hier hat die Klägerin nicht vorgetragen, Pfosten und Ankündigungstafeln bereits geliefert und montiert zu haben. Aus der Abrechnung des Nachunternehmers H ergibt sich, dass hier lediglich Ausführungsunterlagen erstellt wurden, die dieser mit 12 % seiner Gesamtleistung berechnet. Diese reinen Vorbereitungshandlungen sind gegenüber der Beklagten nicht als erbrachte Leistungen abrechenbar.

– LED Unterflurleuchten mit induktiver Energieversorgung für Leitlinie, 6 m für 3.058,50 Euro

Nach dem Leistungsverzeichnis der Beklagten waren Lieferung, Einbau und Anschluss von 50 lfd. m LED Unterflurleuchten geschuldet (RHA 3, Pos. 5.029). Es handelt sich nach der Baubeschreibung um in den Straßenbelag eingebaute LEDs, die der unterschiedlichen Widmung der einen Fahrspur je nach Veranstaltungsverkehr (kommend/gehend) Rechnung tragen soll. Die Beklagte bestreitet, dass Leistungen vor Ort ausgeführt wurden, und die Klägerin trägt nicht vor, dass bereits 6 m (von geschuldeten 50 m LEDs) in die Straße eingebaut worden wären. Auch werden diese 50 m LED Unterflurleuchten in der Abrechnung des Nachunternehmers G für erbrachte Leistungen (auch Anlagenkonvolut 28) mit 0 % abgerechnet, d.h. dieser Nachunternehmer hat keine diesbezüglichen Leistungen erbracht, und die Klägerin trägt nicht vor, wer es sonst getan hätte.

– Kabelzugplan und Erstellung Kabelverbindung als LWL, 384,30 Euro und 98,10 Euro

Die Klägerin trägt hierzu nichts vor, insbesondere nicht, inwieweit sich diese Leistungen bereits im Bauwerk „Fahrstreifensignalisierungssanlage“ verkörpert hätten.

– Verschiedene Leistungen aus dem Titel 6 „Steuerung“, 10.132,56 Euro

Nach dem Leistungsverzeichnis der Beklagten schuldete die Klägerin hier jeweils die Lieferung, Installation, Konfiguration und Inbetriebnahme der Steuerungseinheiten. Die Klägerin trägt hier nicht vor, überhaupt solche Anlagen bereits geliefert und installiert zu haben, und rechnet in Bezug auf einige Positionen „0,12“ Stück, in Bezug auf andere Positionen „0,72“ Stück, oder Teile einer Pauschale ab. Soweit hierunter Planungsleistungen zu verstehen sind, die zur Erstellung des Pflichtenhefts erforderlich waren, können diese nicht als erbrachte Leistungen abgerechnet werden, weil die Bauleistung selbst noch nicht erbracht worden ist (s.o.).

Ausnahmsweise können zwar auch Bauteile als Teil der erbrachten Leistung zu vergüten sein, wenn der Unternehmer für sie keine Verwendung hat, während die Bauteile für die Weiterführung der gekündigten Werkleistung uneingeschränkt geeignet sind und ihre Verwendung dem Besteller nach § 242 BGB zugemutet werden kann (BGH v. 09.03.1995, VII ZR 23/93, BauR 1995, 545; beckonline Großkommentar zum Zivilrecht, Stand: 1.10.2020, § 648 Rn. 95). Hierzu hat die Klägerin aber schon nicht substantiiert vorgetragen, dass Bauteile (zB die Pfosten, Lichtzeichenanlagen, Steuerungssysteme) überhaupt schon hergestellt worden sind. Dagegen spricht die Abrechnung der Nachunternehmer der Klägerin, die hier im Wesentlichen nur das Erstellen der Ausführungsunterlagen abrechnen. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die Bauteile für die Weiterführung der gekündigten Leistung uneingeschränkt geeignet wären.

b) Darüber hinaus hat die Klägerin ihre Leistungen auch nicht auf Grundlage der vertraglichen Preisvereinbarung nach den oben dargestellten Maßstäben nachvollziehbar abgerechnet. Die Klägerin trägt zu der Preisvereinbarung in Bezug auf die konkret abgerechneten Leistungen weder schriftsätzlich vor, noch liegt das vollständige Angebot der Klägerin vor, auf das der Zuschlag erteilt wurde. Soweit die Klägerin auf den diesbezüglichen Hinweis des Senats meint, die wesentlichen kaufmännischen Bestandteile des Angebots seien mit der Anlage K 28 vorgelegt worden, ist dies unzutreffend. Bei dem Anlagenkonvolut K 28 handelt es sich um die „1. Abschlagsrechnung“ (Anlagenband I), aus der die Klägerin hier vorgeht, sowie Nachunternehmerrechnungen, und nicht um das Angebot der Klägerin. Auch aus dem Formblatt „EFB 221“ lassen sich keine Rückschlüsse auf die vereinbarte Abrechnung in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Leistungen ziehen. Damit bleibt unklar, warum die Klägerin zum Teil 0,17 „Stück“ Aufstellerpfosten abrechnet, oder 3,12 „Stück“ Dauerlichtzeichen und 1,52 Stück Dynamische Verkehrslenkungstafeln.

3. Die Klägerin kann auch keine Vergütung für das aus ihrer Sicht zu 90 % fertiggestellte Pflichtenheft in Höhe von 32.171 Euro als „Mindestvergütung“ von der Beklagten verlangen. Zum einen stellt auch das Pflichtenheft keine vergütungspflichtige „erbrachte Leistung“ dar (a); zum anderen hat die Klägerin auch hier die Vergütung nicht schlüssig dargelegt (b).

a) Auch das Pflichtenheft stellt nach oben genannten Maßstäben lediglich eine Vorbereitungshandlung – im Wesentlichen in Form von Planungsleistungen – zur eigentlichen Bauleistung dar. Für Planungen, die keine eigenständige Leistung darstellen und deren Vergütung in die Baupreise eingerechnet ist, kann der Unternehmer keine Vergütung verlangen, wenn die Bauleistung selbst nicht ausgeführt worden ist (OLG Köln, BauR 1996, 257, 258; beckonline Großkommentar zum Zivilrecht, Stand: 01.01.2021, § 648 Rn. 98; Schmitz, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl., 2020, § 8 Abs. 2 VOB Rn. 28; Kniffka/Schmitz, a.a.O., § 648 Rn. 36; Staudinger/Peters, a.a.O., § 648 Rn. 24). So lag es hier: Das Pflichtenheft war keine selbstständig bepreiste Leistung, sondern nach den jetzigen Ausführungen der Klägerin war die Vergütung für das Pflichtenheft in die Baupreise eingerechnet. Die eigentliche Bauleistung „Fahrstreifensignalisierungsanlage“ wurde nicht realisiert.

b) Darüber hinaus hat die Klägerin den auf das Pflichtenheft entfallenden Werklohn nicht schlüssig vorgetragen.

Soweit die Klägerin in erster Instanz im Rahmen der Klageerweiterung geltend gemacht hat, die Erstellung des Pflichtenheftes sei eine selbständig zu vergütende Leistung, die im vereinbarten Werklohn nicht enthalten sei und für die sie die übliche Vergütung verlangen könne, hat das Landgericht einen solchen Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. Die Klägerin macht die gesonderte Vergütung im Berufungsverfahren auch nicht mehr geltend.

Auch ihr Vortrag auf den Hinweis des Senats mit Schriftsatz vom 08.02.2021 genügt nicht. Danach soll – in Abkehr vom erstinstanzlichen Vorbringen – in dem Zuschlag von 18 % auf die Einheitspreise für die Baustellengemeinkosten ein auf die Erstellung des Pflichtenhefts entfallender Preisanteil von 5,76 Prozentpunkten enthalten sein. Dieser Vortrag widerspricht zum einen dem in Bezug genommenen Formblatt EFB 221 (Anlagenhefter, Anlagenkonvolut K 28), weil hier zwar für die Baustellengemeinkosten ein Zuschlag von 18 % auf die Lohn- und Gerätekosten angesetzt sind, abweichend hiervon auf die Stoffkosten jedoch nur 9 % und auf die Nachunternehmerleistungen nur 1 %. Zudem stellt dies auch die Abrechnung der erbrachten Leistungen in der Anlage K 28 in Frage, in der der Stand des Pflichtenheftes nicht berücksichtigt ist. Zum anderen widerspricht der Vortrag dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin, wonach sie zunächst ihre Aufwendungen für das Pflichtenheft mit einem pauschalen Aufschlag von 10 % einkalkuliert hatte, dann aber ihre Aufwendungen für die Erstellung des Pflichtenhefts mit Lohnkosten für 12 tätige Ingenieure mit einem Stundenlohn von 110,50 Euro und insgesamt 63.063,00 € berechnet hat. Nach ihrem jetzigen Vortrag soll das Pflichtenheft mit netto 35.745,00 € im Angebotspreis enthalten sein.

II. Zur Anschlussberufung

Die Anschlussberufung der Klägerin ist im Hinblick auf die Rechtsanwaltskosten im Vergabeverfahren bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet.

1. Rechtsanwaltskosten im Vergabeverfahren, 2.609,44 Euro

Hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten im Vergabeverfahren ist die Anschlussberufung mangels ausreichender Begründung gemäß § 520 ZPO bereits unzulässig. Die Anschlussberufung setzt sich mit der Argumentation des Landgerichts nicht auseinander, wonach die Anwaltskosten kein erstattungsfähiger Schaden iSd § 249 BGB seien, da für die Klägerin als erfahrene Marktteilnehmerin ohne vorherige Kontaktaufnahme mit der Beklagten die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe im Hinblick auf den Fragenkatalog nicht erforderlich und zweckmäßig war.

2. Anwaltskosten wegen Kündigung, 4.196,90 Euro

Ein Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.196,90 € für die anwaltliche Unterstützung im Kündigungsverfahren besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Diesbezüglich wird auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (S. 14 des Urteils). Hier fehlt es an der entsprechenden Zweckmäßigkeit der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe. Die Einlegung einer unwirksamen Kündigung ist nicht zweckmäßig.

3. Nichterfüllungsschaden

Die Klägerin hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Zahlung von 143.804,36 Euro gegen die Beklagte.

a) Ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen gemäß § 8 Abs. 1 VOB/B besteht nicht, weil die Beklagte keine freie Kündigung ausgesprochen hat, sondern den Vertrag ihrerseits mit Schreiben vom 25.07.2016 berechtigt aus wichtigem Grund gekündigt hat (s.o.).

b) Ebenso wenig besteht ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 631, 280 Abs. 1, 3 , 281 BGB. Soweit sich die Klägerin auf die grundlose Verweigerung der Abnahme des Pflichtenhefts beruft, liegt hierin keine Pflichtverletzung der Beklagten, da die Verweigerung nicht grundlos war. Das Pflichtenheft wies noch Unvollständigkeiten auf, die jedenfalls zum Teil allein von der Klägerin zu vertreten waren (s.o.). Soweit die Klägerin einen Verstoß gegen vertragliche Kooperationspflichten unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.10.1999 (VII ZR 393/98, BauR 2000, 409) geltend macht, liegt der Sachverhalt hier anders: Anders als in der herangezogenen Entscheidung hat die Beklagte vorliegend den Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt, wohingegen die Kündigung der Klägerin unwirksam war (s.o.). Zudem hat die Beklagte den Vertrag erst gekündigt, nachdem auch bereits die Klägerin anwaltlich vertreten die Kündigung erklärt hatte und zur Geltendmachung von Schadensersatzforderungen übergegangen ist. Zu diesem Zeitpunkt war die Beklagte daher zu einer weiteren vertraglichen Kooperation nicht mehr verpflichtet. Im Hinblick auf eine vor Ausspruch der Kündigung durch die Klägerin liegende etwaige Kooperationspflichtverletzung hat die Klägerin der Beklagten keine Frist gemäß § 281 BGB gesetzt, in der sie die Beklagte konkret zur Erfüllung ihrer Kooperationspflicht aufgefordert hätte. Der diesbezügliche Schriftverkehr und die gesetzten Fristen bezogen sich auf die Abnahme des Pflichtenheftes.

III. Mangels Hauptanspruchs besteht auch kein Zinsanspruch der Klägerin.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO. Das Urteil beruht auf den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalles, unter Anwendung der anerkannten Grundsätze zur Abrechnung erbrachter Leistungen bei einem vorzeitig beendeten Werkvertrag.

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