OLG Köln, Urteil vom 19.05.2017 – 1 U 25/16

OLG Köln, Urteil vom 19.05.2017 – 1 U 25/16

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 25.04.2016 (18 O 124/15) aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, in den Mieträumen N Straße 13, Erdgeschoss, L, einen Wanddurchbruch gemäß dem Bauantrag vom 02.11.2015 (Baugenehmigung vom 07.10.2016) beim Bauamt der Stadt L zur Schaffung einer Rauchschutztür als zweitem Rettungsweg vorzunehmen.

Die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten wird hinsichtlich des Antrags zu 5. als unzulässig und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz trägt die Klägerin. Von den Kosten des Rechtsstreits 2. Instanz tragen die Klägerin 95% und die Beklagte 5%. Die Kosten der Streithilfe werden der Beklagten zu 5% und dem Streithelfer zu 95% auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn der Vollstreckungsgläubiger nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
A.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche auf Räumung, Unterlassung von Umbauten sowie Schadensersatz geltend, die Beklagte hat widerklagend Mitwirkung an den Umbauten begehrt.

Die Beklagte übernahm vom Streithelfer als damaligem Eigentümer mit Mietvertrag vom 01.08.2012 Räumlichkeiten für einen Gastronomiebetrieb mit Alkoholausschank im Erdgeschoss der N Straße 13 in L. Sie betreibt im Mietobjekt eine sog. Shisha-Bar namens „C“. Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin des Streithelfers, nachdem sie das Mietobjekt im Dezember 2014 von dem Streithelfer erworben hat. Der Eigentumswechsel wurde der Beklagten angezeigt.

Das Mietobjekt befindet sich in einer Wohnungseigentumsanlage. Die Wohnungseigentümergemeinschaft setzt sich aus Eigentümern der Objekte N Straße 13, C2 Straße 8 und M Straße 6 zusammen (70 Wohn- und Gewerbeeinheiten). In einer Gewerbeeinheit C2 Straße 8 wird eine weitere Shisha-Bar, das „D“ betrieben. Hinsichtlich dieses Lokals hat die Wohnungseigentumsgemeinschaft mit Beschluss vom 12.08.2015 die Erlaubnis für die Errichtung eines Fluchtweges in den Hof der Wohnungseigentumsanlage erteilt. Ein Beschluss der Wohnungseigentumsgemeinschaft vom 21.10.2013 des Inhalts, Maßnahmen gegen die von den Shisha-Bars „C“ und „D“ ausgehende Geruchsbelästigung zu ergreifen, wurde auf die Klage des Streithelfers und Voreigentümers des Mietobjekts sowie des Betreibers des „D“ mit Versäumnisurteil des Amtsgerichts Köln vom 10.02.2014 (202 C 195/13) für ungültig erklärt.

Das Mietobjekt ist Teil einer ursprünglich ungeteilten Gewerbeeinheit, der Ladeneinheit Nr. 14. Ein Voreigentümer teilte diese Einheit durch Einziehung einer Trennwand in zwei Ladenlokale auf, ohne hierfür eine Baugenehmigung einzuholen. Derzeit wird in der an das Mietobjekt Ladeneinheit Nr. 14 II angrenzenden Einheit Nr. 14 I das Wettbüro „C3“ betrieben. Beide Einheiten entsprechen bzw. entsprachen nicht den bauaufsichtlichen Vorgaben, insbesondere bezüglich eines weiteren Fluchtweges. Aus dem Wettbüro wurde sodann zur Schaffung eines Fluchtweges ein Durchbruch in den Hof geschaffen.

Im Rubrum des Mietvertrages ist die Beklagte wie folgt bezeichnet:

„T C Gastronomiebetrieb UG

(haftungsbeschränkt)“

Im Handelsregister firmiert die Beklagte unter der Bezeichnung „T C Gaststättenbetrieb UG (haftungsbeschränkt)“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Handelsregisterauszug HRB 7xxx2 (Anlage BE 13, Bl. 502 GA) verwiesen. In § 1 des Mietvertrags ist der Mietgegenstand wie folgt beschrieben: Die…nachstehenden Räume und Flächen ca. 210 qm, Erdgeschoss, Ladeneinheit Nr. 14 I sowie 5 (fünf) Stellplätze werden vermietet zum Betrieb einer Gaststätte mit Alkoholausschank.“ Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 1 (Bl. 6 ff. GA) verwiesen.

Die Beklagte bietet in der Gaststätte „C“ den Genuss von Shisha – Wasserpfeifen an. Bei dem Betrieb der Wasserpfeifen wird langsam schwelende Kohle eingesetzt, durch deren Verbrennung Kohlenmonoxid entsteht. In § 23 des Mietvertrags (Sonstige Vereinbarungen) ist unter Ziffer 7. Abs. 4 Folgendes bestimmt:

„Der Vermieter ist berechtigt, falls in Ladeneinheit Nr. 14 II keine Sportbar mit Sportwettmöglichkeit mehr betrieben wird, zukünftig in dieser Ladeneinheit 14 II ein Cafe/Bar/Bistro zu betreiben bzw. diese Ladeneinheit zum betreiben eines Cafe/Bar/Bistro zu vermieten, mit der Einschränkung, dass dort keine Sisha (Wasserpfeife) zum Genuss angeboten werden darf.“

Am 31.01.2015 übergab die Stadt L dem Geschäftsführer der Beklagten „Wichtige Empfehlungen des Ordnungsamtes für Gaststätten mit Shisha Angebot“. Unter anderem wird dort Folgendes empfohlen:

1. Errichtung einer mechanischen Gastraumbe- und entlüftung, die für ihre Gaststättengröße geeignet ist, um verbrauchte, CO-angereicherte Luft ausreichend abzutransportieren und den Gastraum mit Frischluft zu versorgen (Achtung: gegebenenfalls ist eine Baugenehmigung erforderlich!)

2. Errichtung einer geeigneten Rauchgasabzugsanlage im Zubereitungsbereich (Anzündstelle), die für den Rauchgasabzug ausreichend ist (Achtung: gegebenenfalls ist eine Baugenehmigung erforderlich!)

3. Installation von funktionsfähigen Kohlenmonoxid-Meldern im Gastraum (je 1 Melder pro 25 qm) sowie einen Kohlenmonoxid-Melder im Zubereitungsbereich

Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 2 (Bl. 74 f. GA) verwiesen.

Unter dem 27.04.2015 führte die Stadt L eine Anhörung der Beklagten wegen der Feststellung durch, dass ein erforderlicher zweiter Rettungsweg nicht vorhanden sei. Unter dem 29.04.2015 hörte die Stadt L die Beklagte wegen fehlender Kohlenmonoxid-Warnmelder und wegen einer fehlenden Be- und Entlüftungsanlage sowie des Rauch-/Gasabzuges an. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen B 5 (Blatt 79 f. GA) sowie K 3 (Bl. 16 ff. GA) verwiesen.

Unter dem 15.05.2015 (Anlage K 4, Bl. 19 ff. GA) sprach die Klägerin die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund wegen vertragswidriger Ausweitung der Art des Betriebes oder des Sortiments ohne Zustimmung des Vermieters mit der Begründung aus, die Beklagte habe den Konsum von Shisha angeboten. Mit Schreiben vom 27.05.2015 (Anlage K 5, Bl. 22 f. GA) ließ die Beklagte die Kündigung zurückweisen und forderte von der Klägerin den Einbau einer Lüftungsanlage gemäß Angebot in Höhe von 8.493,03 EUR. Bereits im Jahr 2008 hatte der Streithelfer als damaliger Eigentümer gegenüber der Wohnungseigentumsgemeinschaft für das zu dieser Zeit im Mietobjekt betriebene Lokal M einen Antrag auf Errichtung eines Lüftungskanals an der Hofseite zur Entlüftung des M gestellt. Dieser Antrag war von der Wohnungseigentumsgemeinschaft mit Beschluss vom 18.12.2008 abgelehnt worden. Mit Schreiben vom 27.05.2015 (Anlage K 6, Bl. 24 f. GA) lehnte die Klägerin die Kostenübernahme ab und untersagte der Beklagten, Umbauarbeiten/Einbauarbeiten oder andere Veränderungen in den Mieträumlichkeiten vorzunehmen. Kurz darauf begann die Beklagte, einen Kamin an die vorhandene Abluftanlage zum Hof hin zu montieren, der augenscheinlich bis über das Dach verlängert werden sollte. Dies teilte die Hausverwaltung der Klägerin unter dem 29.05.2015 (Anlage K 7, Bl. 25 GA) mit und wies sie darauf hin, dass dies eine bauliche Veränderung darstelle, die von der Gemeinschaft genehmigt werden müsse. Mit Schreiben vom selben Tag (Anlage K 8, Bl. 26 ff. GA) sprach die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietvertrages aus wichtigem Grund, hilfsweise die ordentliche Kündigung wegen wiederholter nicht fristgemäßer Zahlung der Miete und wegen unerlaubter Ausweitung des Sortiments aus. Mit weiterem Schreiben vom selben Tag (Anlage K 9, Bl. 29 GA) ergänzte die Klägerin die Kündigung in den Gründen um die eingeleiteten und nicht genehmigten Bauarbeiten. Der Kamin war zu diesem Zeitpunkt weitgehend fertiggestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K 10 und 11 (Bl. 30 f. GA) verwiesen. Mit Beschluss vom 12.08.2015 lehnte die Wohnungseigentumsgemeinschaft einen Antrag der Klägerin auf Zustimmung zum Einbau eines zweiten Rettungsweges in der Gewerbeeinheit C ab (Anlage B 9, Bl. 264 ff. GA).

Mit Datum vom 02.11.2015 beantragte die Beklagte beim Bauamt der Stadt L die Baugenehmigung zur Errichtung einer Behindertentoilette und eines zweiten Rettungsweges für die Mieträume. Nach der Baugenehmigungsplanung sollte der Durchbruch durch eine Wand in das Treppenhaus des Gebäudes erfolgen, welche im Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsgemeinschaft steht. Wegen des Inhalts des Antrags im Einzelnen wird auf die Anlage B 8 (Bl. 244 ff. GA) verwiesen. Nachdem die Klägerin die Umbauarbeiten zunächst abgelehnt bzw. untersagt hatte, stellte sie im Oktober 2016 einen förmlichen Antrag bei der Wohnungseigentumsgemeinschaft auf Zustimmung zur Schaffung eines zweiten Rettungsweges und einer Behindertentoilette für das Mietobjekt entsprechend der Bauplanung der Beklagten. Diesen Antrag lehnte die Wohnungseigentumsgemeinschaft mit Beschluss vom 20.10.2016 ab (Anlage BE 11, Bl. 493, 493R GA). Unter dem 07.10.2016 erteilte die Stadt L der Beklagten die Baugenehmigung unbeschadet der privaten Rechte Dritter (Anlage K1 zum Schriftsatz vom 29.11.2016, Bl. 479 ff. GA).

Die Klägerin sprach eine weitere außerordentliche Kündigung mit Schreiben vom 25.06.2016 aus. Zur Begründung bezog sie sich auf eine angeblich von der Stadt gegen die Beklagte erlassene Nutzungsuntersagung sowie die Einreichung des Bauantrages.

Am 01.07.2016 stellte die Klägerin im Mietobjekt der Beklagten den Strom ab. Auf Antrag der Beklagten wurde der Klägerin mit Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.07.2016 (220 C 248/16) aufgegeben, sofort die Stromzufuhr im Lokal „C“ wieder zu ermöglichen (Anlage B 5, Bl. 334 f. GA). Gegen diesen Beschluss ging die Klägerin ohne Erfolg vor. Ein ebenfalls von der Klägerin beim Amtsgericht Köln gestellter Antrag der Beklagten vom 01.07.2016, im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die Nutzung des Mietobjekts zu untersagen mit der Begründung, die Nutzung sei aufgrund einer behördlichen Nutzungsuntersagung rechtswidrig, blieb ebenfalls ohne Erfolg.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die Beklagte sei zur Räumung verpflichtet und ihr stünden an eingebrachten Sachen Vermieterpfandrechte zu. Sie hat behauptet, sie habe bereits unter dem 09.01.2015 die Beklagte wegen nicht fristgerechter Zahlung der Miete abgemahnt. Bei einer Begehung des Gaststättenlokals habe eine Mitarbeiterin der Stadt L festgestellt, dass in den Mieträumen eine Vergiftungsgefahr durch den Verkauf von Shisha bestanden habe und bestehe. Bei Anmietung durch die Beklagte sei dieser die Nutzung als Shisha-Bar nicht ausdrücklich genehmigt worden. Im Gegenteil sei darauf hingewiesen worden, dass bereits zuvor der Shisha-Betrieb eingestellt worden sei, da hierfür eine Abluftanlage notwendig sei, die von der Eigentümergemeinschaft nicht gestattet worden sei. Die Beklagte sei auch darauf hingewiesen worden, das vermieterseits keine Bereitschaft bestehe, sich an Umbaukosten zu beteiligen.

Sie hat gemeint, zur außerordentlichen Kündigung berechtigt zu sein, weil die Beklagte durch das Angebot von Shisha den Vertragszweck geändert habe. Auch habe die Beklagte sich durch die Errichtung des Außenkamins als Entlüftung ohne Genehmigung vertragswidrig verhalten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, die Räumlichkeiten in der Nstr.13, Erdgeschoss, in L, nebst Kellerraum und fünf Stellplätzen in der Hofanlage N Str. 13 in L zu räumen und an die Klägerin herauszugeben,

2. festzustellen, dass der Klägerin an der von der Beklagten eingebrachten Gegenständen in den Mieträumen und an der rückwärtigen Hauswand angebrachte über sieben Stockwerke verlaufender Kamin und in den Mieträumen eingebaute Lüftungsanlage das Pfandrecht gem. § 562 BGB besteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 29.01.2016, bei Gericht eingegangen am 24.03.2016, hat die Beklagte angekündigt, widerklagend beantragen zu wollen, die Klägerin zu verurteilen, dem in als Anlage B 1 anliegenden Bauvorhaben der Beklagten zur Einrichtung einer Behindertentoilette und eines zweiten Rettungsweges die Zustimmung zu erteilen. Den Antrag hat sie in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt.

Die Beklagte hat behauptet, mit dem Bruder des Streithelfers sei vereinbart worden, dass die Miete zum 10. eines Monats überwiesen werden könne. Beschlüsse der Eigentümerversammlung seien ihr unbekannt. In dem Ladenlokal sei mindestens seit 2007 Shisha angeboten worden. Der Voreigentümer habe die Nutzung als Shisha-Bar ausdrücklich bei der Anmietung genehmigt. Dies ergebe sich auch aus § 23 des Mietvertrages, der ein Konkurrenzschutzgebot zum Inhalt habe.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klägerin habe für die Möglichkeit einzustehen, dass auch weiterhin Shisha angeboten werden könne.

Das Landgericht hat der Klage auf Räumung in vollem Umfang und auf Feststellung teilweise stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe das Mietverhältnis am 29.05.2015 wirksam aus wichtigem Grund gekündigt. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Die Pflichtverletzung liege darin, dass die Beklagte einen Kamin im Innenhof der Anlage an der Außenseite des Gebäudes angebracht habe. Dabei handele es sich um Gemeinschaftseigentum, über welches die Parteien nicht disponieren dürften. Durch diesen Bau habe die Beklagte vorsätzlich in fremdes Eigentum eingegriffen. Eine Abmahnung habe offensichtlich keinen Erfolg versprochen, da die Klägerin der Beklagten kurz zuvor jegliche Umbauarbeiten oder sonstige Veränderungen der Mietsache verboten habe. Trotzdem habe die Beklagte den Einbau vorgenommen. Eine Interessenabwägung führe zu der Bewertung, dass der Klägerin die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum regulären Ende nicht zuzumuten sei. Für die Klägerin stelle das vorsätzliche Fehlverhalten der Beklagten eine Verletzung des Gemeinschaftsverhältnisses dar, für welches sie zu haften habe. Das Interesse der Beklagten an der Fortsetzung des Shisha-Betriebs rechtfertige dies nicht. Zwar könne unterstellt werden, dass der Shisha-Verkauf nicht vertragswidrig gewesen sei. Die Beklagte habe aber keinen Anspruch gegen die Klägerin darauf gehabt, die baulichen Voraussetzungen für die Fortführung des Shisha-Betriebs zu schaffen, noch sei sie selbst zum Umbau berechtigt. Der Antrag auf Feststellung sei nur insoweit begründet, als er sich auf Sachen beziehe, die sich in den Mieträumen befänden. Dies sei beim Außenkamin nicht der Fall.

Die Widerklage der Beklagten sei unzulässig. Der den Antrag ankündigende Schriftsatz sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf der Geschäftsstelle des Landgerichts eingegangen, der Antrag sei in der mündlichen Verhandlung vom Beklagtenvertreter nicht gestellt worden. Er sei also vor Schluss der mündlichen Verhandlung nicht rechtshängig geworden. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht in Betracht gekommen, da dies das Verfahren verzögert hätte.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die Verurteilung zur Räumung. Weiter erhebt sie Widerklage auf Mitwirkung an der Fertigung eines Wanddurchbruchs im Mietobjekt sowie am Einbau einer Behindertentoilette gemäß der Bauplanung.

Sie meint, die Klägerin sei aus dem Mietvertrag verpflichtet gewesen, die Voraussetzungen von öffentlichrechtlichen Genehmigungen für die vertraglich vorgesehene Nutzungsart zu schaffen. Die Stadt habe sie wirksam zur Installation einer Lüftungsanlage und Abluft verpflichtet. Hiervon habe sie der Klägerin Mitteilung gemacht und diese ohne Erfolg zur Erfüllung aufgefordert. Der Beklagten habe die Betriebsschließung gedroht. Eine Shisha-Bar brauche keine gesonderte gewerberechtliche Erlaubnis. Auch den Einbau einer Behindertentoilette und eines zweiten Rettungsweges verweigere die Klägerin zu Unrecht. Der Einbau einer Behindertentoilette und eines zweiten Rettungsweges seien aber erforderlich, weil der aktuelle Zustand des Mietobjekts baurechtswidrig sei.

Die Beklagte behauptet, dass vom Lüftungsrohr keine Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums ausgehe. Die Wohnungseigentumsgemeinschaft habe das Lüftungsrohr akzeptiert. Dem stehe ein Beschluss der Gemeinschaft vom 21.03.2013 auf Einleitung von Maßnahmen wegen Geruchsbelästigung gegen die Beklagte nicht entgegen, da dieser Beschluss mit Urteil des Amtsgerichts Köln für unwirksam erklärt worden sei. Eine Nutzungsuntersagung der Stadt sei nicht erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des LG Köln – 18 O 124/15 vom 25.04.2016 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags. Mit der Anschlussberufung verfolgt die Klägerin die weitere Verurteilung der Beklagten zur Räumung auch einer zum Mietobjekt gehörenden näher bezeichneten Kellerfläche sowie von fünf Stellplätzen, der Unterlassung des Einbaus eines zweiten Rettungsweges sowie einer Behindertentoilette sowie der Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Weiter verlangt sie Freistellung von den Kosten des Rückbaus des Kamins.

Sie behauptet weiter, die Beklagte habe eigenmächtig die Nutzung der Gewerberäume hin zu einer Shisha-Bar geändert. Dies gehe aus dem Bauantrag vom 02.11.2015 hervor. Geschuldet sei nur die Ausstattung als „Gaststätte mit Alkoholausschank“. Diese erfordere keinen zweiten Rettungsweg. Die Nutzung sei der Beklagten seitens der Stadt untersagt worden. Bei der Lüftungsanlage handele es sich um einen Schwarzbau, für den sie, die Klägerin, einzustehen habe.

Weiter behauptet die Klägerin erstmalig in zweiter Instanz, die Unterschrift des Vermieters unter dem Mietvertrag stamme tatsächlich nicht vom Streithelfer. Hiervon habe sie erst in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2016 erfahren. Die Beklagte habe bei der Vorstellung der Klägerin als zukünftiger Vermieterin den Mietvertrag ausgehändigt und behauptet, sie habe mit dem Streithelfer diesen Vertrag abgeschlossen. Über die Existenz des Original-Mietvertrages sei sie getäuscht worden.

Sie meint, der zwischen dem Streithelfer und der Beklagten geschlossene Mietvertrag leide an einem Schriftformmangel mit der Folge, dass der Vertrag ordentlich kündbar gewesen sei. Grund hierfür sei, dass die Vertragsparteien mündlich den Fälligkeitszeitpunkt der Miete sowie den Vertragszweck hin zum Betrieb einer Shisha-Bar geändert hätten. Hierin liege ein Schriftformverstoß, so dass § 550 BGB zur Anwendung gelange. Zudem sei der Mietvertrag von N und F T ohne einen das Vertretungsverhältnis zur Beklagten anzeigenden Zusatz unterzeichnet worden. Weiter sei die Beklagte im Mietvertrag fälschlich als „T C Gastronomiebetrieb UG“ bezeichnet, während sie im Handelsregister als „T C Gaststättenbetrieb UG“ eingetragen sei. Auch sei im Mietvertrag der notwendige Zusatz der Haftungsbeschränkung nicht unmittelbar im Anschluss an die Bezeichnung „UG“, sondern unter den Namen der Beklagten gesetzt. Schließlich sei die Mietsache im Vertrag nicht hinreichend konkret bezeichnet worden, da fünf unstreitig mitvermietete Stellplätze nicht nach ihrer Lage und ein ebenfalls unstreitig mitvermieteter Kellerraum gar nicht bezeichnet sei.

Mit der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

1. die Beklagte zu verurteilen, auch die aus der Anlage BE 1 ersichtlichen, dort rot umrandeten Flächen in der N Straße 13 in L sowie die fünf Stellplätze aus der Anlage BE 2 mit Nr. 14 und den Kellerraum rechts neben der Eingangstür aus der Anlage BE 3 an sie herauszugeben,

2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in den Mieträumen N Straße 13, Erdgeschoss, L einen Wanddurchbruch gemäß dem Bauantrag vom 02.11.2015 beim Bauamt der Stadt L vorzunehmen, um eine Rauchschutztür als 2. Rettungsweg einzubauen,

3. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in den Mieträumen der Klägerin eine Behindertentoilette einzubauen,

4. die Beklagte zu verurteilen, sie von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.879,08 EUR freizustellen,

5. die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten für den Rückbau des von ihr illegal angebrachten Kamins an der Gebäudewand der WEG N Straße/C2 Straße/M Straße in L freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Streithelfer ist in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 12.07.2016 (Bl. 287 GA) dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten. Er schließt sich sowohl hinsichtlich der Berufung als auch hinsichtlich der Anschlussberufung den jeweiligen Anträgen der Klägerin an.

Mit Schriftsatz vom 19.09.2016 hat die Klägerin den Antrag auf Feststellung des Bestehens eines Vermieterpfandrechts an den von der Beklagten ins Mietobjekt eingebrachten Gegenständen zurückgenommen. Weiter hat sie einen zunächst mit Schriftsatz vom 27.05.2016 (Bl. 157 GA) angekündigten Antrag auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten mit Schriftsatz vom 26.06.2016 (Bl. 235, 240 GA) wieder zurückgenommen. Mit Schriftsatz vom 14.11.2016 (Bl. 495 GA) hat die Klägerin die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung erklärt.

Die Beklagte hatte zunächst mit der Berufungsbegründung den weiteren Antrag gestellt, im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, bei dem als Anlage B 1 anliegenden Bauvorhaben zur Errichtung einer Behindertentoilette und eines zweiten Rettungsweges mitzuwirken. Mit Schriftsätzen der Beklagten vom 29.11.2016 (Bl. 476 GA) und der Klägerin vom 27.12.2016 (Bl. 498 GA) haben die Parteien diesen Widerklageantrag der Beklagten übereinstimmend für erledigt erklärt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung der Beklagten hat, soweit nach übereinstimmender Erledigungserklärung zum Widerklageantrag noch über sie zu entscheiden war, vollumfänglich, die Anschlussberufung der Klägerin hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Hinsichtlich des Anschlussberufungsantrags zu 5. ist die Berufung unzulässig, im Übrigen unbegründet.

Das Landgericht hat der Klage auf Räumung zu Unrecht stattgegeben. Auch die erweiterte Klage ist mit Ausnahme des Antrags auf Unterlassung der Fertigung des Wanddurchbruches (Klageantrag zu 3.) abzuweisen.

Zur Berufung

I. Räumung

Die Klägerin hat gemäß § 546 BGB i.V.m. § 3 des die Parteien verbindenden Mietvertrags vom 01.08.2012 (MV) keinen Anspruch auf Rückgabe der von der Beklagten gehaltenen Mieträume, da das Mietverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Streithelfers nicht beendet ist. Weder wurde der Vertrag durch die außerordentlichen Kündigungen der Klägerin vom 15.05.2015 (Anlage K 4, Bl. 19 GA), vom 29.05.2015 (Anlage K 8, Bl. 26 f. GA), vom 25.06.2016 (Anlage B 10, Bl. 267 GA) und vom 18.08.2016 (Anlage BE 5, Bl. 379 GA) beendet (hierzu nachfolgend unter 1.), noch stand der Klägerin ein Recht zum Ausspruch einer – hilfsweise mehrfach erklärten – ordentlichen Kündigung wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis zu (hierzu nachfolgend unter 2.). Die Unbegründetheit des Antrags auf Räumung erstreckt sich auf das Mietobjekt insgesamt, mithin auch auf die Nebenflächen der Stellplätze und des Kellerraums, hinsichtlich derer die Klägerin den Räumungsantrag in der 2. Instanz neu gefasst hat.

1. Der Klägerin stand ein Grund zum wirksamen Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zur Beendigung des Mietverhältnisses i.S.d. § 543 BGB bzw. aus § 3 des Mietvertrags vom 01.08.2012 aus keinem geltend gemachten Gesichtspunkt zu.

a) Soweit die Klägerin mit Kündigung vom 29.05.2015 auf wiederholt nicht fristgemäße Zahlung der Miete abstellt, steht ihr ein Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 3 Ziff. 1a) MV btw. § 543 Abs. 1, Abs. 2 Ziff. 3 BGB ersichtlich nicht zu. Ein zur Kündigung berechtigender Mietrückstand wird nicht dargetan. Es wird lediglich pauschal vorgetragen, dass die Beklagte nicht rechtzeitig zahle, weil sie entgegen § 7 Ziffer 1 MV die Miete nicht am dritten Werktag eines Monats, sondern regelmäßig erst am 8. – 10. eines Monats entrichte. Konkrete Rückstände werden indes nicht beziffert.

b) Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung kann die Klägerin weiter nicht daraus herleiten, dass die Beklagte die ihr vertraglich eingeräumte Nutzungsmöglichkeit unerlaubt verändert bzw. erweitert hat.

Nach § 3 Ziff. 1 b) MV kann der Vermieter das Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist mit sofortiger Wirkung kündigen, wenn der Mieter ungeachtet einer schriftlichen Abmahnung des Vermieters einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache fortsetzt, insbesondere ohne schriftliche Erlaubnis des Vermieters die Mietsache zu anderen als in § 1 Ziff. 1 genannten Zwecken benutzt, namentlich bei Änderung oder erheblichen Ausweitung der Art des Betriebs, des Geschäftszweiges oder eines vereinbarten Sortiments. Von einer unerlaubten Abweichung vom vertraglich für das Mietobjekt vorgesehenen Nutzungszweck durch den Betrieb einer Shisha-Bar bzw. von einer hierdurch begründeten vertragswidrigen Nutzungsänderung seitens der Beklagten ist vorliegend indes nicht auszugehen.

aa) Gemäß § 1 Ziffer 1 MV wurde das Mietobjekt zum Betrieb einer „Gaststätte mit Alkoholausschank“ vermietet. Die Beklagte nutzt die Räume seit Beginn zum Betrieb einer sog. Shisha-Bar, in der Wasserpfeifen vorrätig gehalten und den Gästen zum Konsum von Shisha angeboten werden. Abgesehen davon werden im Lokal alkoholische und nichtalkoholische Getränke ausgeschenkt.

Der Betrieb einer Shisha-Bar stellt grundsätzlich im Verhältnis zu dem im Vertrag vereinbarten Zweck des Betriebs einer „Gaststätte mit Alkoholausschank“ keine abweichende Nutzung dar. Bereits rein begrifflich ist der Betrieb einer Shisha-Bar unter den genannten Zweck zu fassen, da dort ebenfalls im Wesentlichen Getränke und insbesondere Alkohol – in Abgrenzung etwa zu einem Speiselokal – angeboten werden. Vor der Einführung des Rauchverbots in öffentlichen Räumen hat der Konsum von Zigaretten oder anderen Rauchwaren keine Abweichung von einer vertraglichen Einordnung eines Lokals als „Gaststätte mit Alkoholausschank“ begründet. Gleiches muss nach der Überzeugung des Senats für das Angebot von Shisha-Pfeifen als zusätzliche Leistung gelten. Der Konsum von Shisha (Trockenfrüchte bzw. Steine) ist auch nach Einführung des Nichtraucherschutzgesetzes für öffentliche Lokale nach dem 01.05.2013 erlaubt.

bb) Der Umstand, dass mittlerweile an den Betrieb einer Shisha-Bar andere rechtliche Anforderungen zu stellen sind als an eine Gaststätte mit Alkoholausschank ohne Shisha-Betrieb, führt nicht zur Annahme einer unerlaubten Nutzungsänderung durch die Beklagte. Ausweislich der vorgelegten Schreiben des Ordnungsamtes der Stadt L vom 31.01.2015 bzw. vom 29.04.2015 verlangt die Stadt zwar zur Einhaltung der gaststättenrechtlichen Vorgaben zum Betrieb einer Shisha-Bar mittlerweile u.a. die Errichtung einer hinreichend dimensionierten Be- und Entlüftung sowie einer Rauchgasabzugsanlage wegen des durch den Shisha-Konsum freiwerdenden Kohlenmonoxyds.

Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung kann die Klägerin aus diesem Umstand jedoch nicht herleiten. Denn zum einen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Mieträume seit Begründung des Mietverhältnisses durchgängig als Shisha-Bar genutzt hat und dies mit Einverständnis des Streithelfers als Voreigentümer geschehen ist. Darüber hinaus bestanden bei Begründung des Mietverhältnisses zwischen dem Streithelfer und der Beklagten im August 2012 noch keine besonderen zusätzlichen gewerberechtlichen Anforderungen an den Betrieb der Shisha-Bar. Eine geänderte Nutzung liegt daher nicht vor.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe die Gaststätte seit Anmietung am 01.08.2012 als Shisha-Bar betrieben. Dieser Sachvortrag wird u.a. dadurch gestützt, dass die Wohnungseigentumsgemeinschaft mit Beschluss vom 21.10.2013 Maßnahmen zur Unterbindung von Geruchsbelästigungen einleiten wollte, die vom Ladenlokal C aufgrund Shisha-Betriebs ausgingen. Dieser Beschluss ist auf Klage u.a. des Voreigentümers und Streithelfers, Herr F2 J, durch Versäumnisurteil des Amtsgerichts Köln vom 10.02.2014 für unwirksam erklärt worden. Es steht daher fest, dass die Beklagte nicht erst seit Vertragsübernahme durch die Klägerin Shisha anbietet und dass der Streithelfer davon wusste und mit diesem Angebot jedenfalls einverstanden war.

Weiter geht aus den in Bezug genommenen Schreiben der Stadt L vom 31.01.2015 hervor, dass sich auch für die Ordnungsbehörde die Notwendigkeit der gaststättenrechtlichen bzw. baurechtlichen Auflagen erst aufgrund von Erkenntnissen ergeben hat, die aus konkret in Ler Shisha-Bars erfolgten Kohlenmonoxyd-Vergiftungen resultieren. Die geschilderten Gefahren für Leib und Leben von Gästen hat die Stadt zum Anlass genommen, veränderte Anforderungen an die Zulässigkeit des Betriebs zu stellen.

Im Ergebnis war die von der Beklagten vorgenommene Nutzung des Mietobjekts nicht etwa von vornherein vertragswidrig, sondern stand mit dem Vertragszweck in Einklang und weicht erst aufgrund geänderter rechtlicher Anforderungen, die nicht in der Person der Beklagten begründet sind, nunmehr vom vertraglich vereinbarten Vertragszweck ab. Eine außerordentliche Kündigung kann aber nur auf Umstände gestützt werden, die in der Person oder im Risikobereich des Kündigungsgegners begründet sind (Schmidt-Futterer/Blank BGB § 543 Rn. 160-166, beckonline). Hierunter fällt die nachträgliche Änderung baulicher Anforderungen an den Betrieb zunächst nicht. Dass der Beklagten der Betrieb des Lokals „C“ aber aufgrund gewerberechtswidriger Nutzung untersagt ist, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz zwar pauschal behauptet, aber nicht näher dargelegt oder nachgewiesen. Hiervon ist mithin nicht auszugehen.

c) Die Klägerin kann schließlich ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrags nicht gemäß § 3 Ziff. 1c) MV i.V.m. § 543 Abs. 1 S. 2 BGB daraus herleiten, dass die Beklagte eigenmächtig die von der Stadt L geforderten Umbauten – ausreichend dimensionierte Be- und Entlüftungsanlage sowie Rauch-/Gasabzug – durch Errichtung eines Außenkamins am Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsgemeinschaft vorgenommen hat, um der angedrohten Ordnungsverfügung zu entgehen. Nach der Vorschrift kann der Vermieter das Mietverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist mit sofortiger Wirkung kündigen, wenn der Mieter in einem Maße seine Verpflichtungen verletzt, dass dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien ist der Klägerin nach der Überzeugung des Senats ein Festhalten am Mietvertrag aber zumutbar.

aa) Die Beklagte hat, als sie die Einbauten vornahm, vertragswidrig gehandelt. Nach § 14 Ziff. 2 Abs. 1 MV ist der Mieter nur berechtigt, bauliche oder sonstige Veränderungen durchzuführen und neue Einrichtungen zu schaffen, wenn der Vermieter vorher zustimmt. An einer solchen Zustimmung fehlte es vorliegend. Mit Schreiben vom 27.05.2015 hat die Klägerin der Beklagten im Gegenteil ausdrücklich untersagt, Umbauarbeiten/Einbauarbeiten oder sonstige Veränderungen in den Mieträumlichkeiten vorzunehmen (Anlage K 6, Bl. 24 GA). Über diese Willensäußerung hat die Beklagte sich hinweggesetzt. In diesem Verhalten liegt ein eindeutiger Vertragsverstoß der Beklagten.

Die Klägerin war auch nicht ihrerseits vertraglich verpflichtet, für die bauliche Herstellung einer Entlüftung der Shisha-Bar zu sorgen, so dass sie sich auf den Vertragsverstoß der Beklagten zur Begründung der außerordentlichen Kündigung nicht berufen könnte. Das Recht zur Kündigung steht dem Vermieter von Gewerberaum bei Vornahme baulicher Änderungen seitens des Mieters ohne Zustimmung dann nicht zu, wenn das Mietobjekt durch die Baumaßnahmen erst in einen vertragsgemäßen Zustand versetzt wurde (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 19.08.1998 – 23 U 116/95 -, zitiert nach juris). Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch darauf hatte, die baulichen Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass die Beklagte den Betrieb des Lokals gerade als Shisha-Bar fortsetzen konnte. Gemäß § 11 Ziff. 2 2. Abs. MV hat der Vermieter die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes in der vertraglich vorgesehenen Nutzungsart zu schaffen, soweit dies das Mietobjekt betrifft. Die Klägerin schuldet der Beklagten gemäß § 1 MV die Schaffung und Erhaltung des Ladenlokals zum Betrieb einer Gaststätte mit Alkoholausschank. Der Einbau einer besonderen Be- und Entlüftung sowie die Installation eines Kaminabzugs dürfte aber nicht Voraussetzung zum Betrieb einer Gaststätte im Allgemeinen sein. Er wurde ausweislich der Schreiben der Stadt L vom Ordnungsamt vielmehr nachträglich zur Bedingung gemacht gerade in Hinblick auf das Angebot und die damit verbundenen Gefahren des Shisha-Konsums im Lokal. Die Einrichtung des diese Nutzung ermöglichenden besonderen baulichen Zustands schuldete die Klägerin nicht, weil Zweck des Vertrags eben gerade nicht der Betrieb einer Shisha-Bar, sondern lediglich der einer Gaststätte im Allgemeinen war.

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass ihr das Lokal von der Streithelferin als Shisha-Bar vermietet worden ist. Der Wortlaut des Vertrags ist eindeutig und weist nicht darauf hin, dass die Möglichkeit der Mieterin zum Angebot von Shisha vertraglich vorgesehen war. Die Tatsache, dass gewerberechtlich zum damaligen Zeitpunkt der Begriff „Betrieb einer Shisha-Bar“ keine eigenständige Bedeutung hatte, ändert daran nichts, da es den Parteien möglich gewesen wäre, den von ihnen gewünschten Vertragszweck unabhängig von gewerberechtlichen Begriffen festzuschreiben. Auf den Wortlaut kommt es auch maßgeblich an. Der in § 550 BGB vorgegebenen Schriftform genügt der Ursprungsvertrag nur, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt (BGH, Urteil vom 11.12.2013 – Aktenzeichen XII ZR 137/12 -, beckonline). Dies gilt mithin auch für die Beschreibung des Vertragszwecks. Die Tatsache, dass der Streithelfer als Voreigentümer nach der Überzeugung des Senats mit dem Angebot von Shisha im Grundsatz einverstanden war und auch die Klägerin mit Übernahme des Vertrags Einwände nicht erhoben hat, führt nicht dazu, dass die Parteien einvernehmlich nachträglich mündlich die Vertragsgrundlage geändert hätten. Für einen derart weit gehenden Rechtsbindungswillen sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich.

Die formwirksame Bestimmung des Vertragszwecks als Betrieb einer Shisha-Bar folgt schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass in § 23 Ziff. 7 MV dem Vermieter untersagt wurde, im Fall des Betriebs einer Bar/Café/Bistro in der angrenzenden Ladeneinheit 14 II Shisha anzubieten. Die ggf. in der Bestimmung liegende Vereinbarung des vertraglichen Konkurrenzschutzes zu Lasten der Ladeneinheit 14 II führt nicht dazu, dass die Parteien des Mietvertrags für die Ladeneinheit 14 I damit den Betrieb einer Shisha-Bar vertraglich in der Weise festgeschrieben hätten, dass der Vermieter auch für die Zukunft den baulichen Zustand für gerade diese vertragliche Nutzungsart schuldete. Mehr als ein Einverständnis des Vermieters mit dieser Nutzung durch den Mieter ist auch dieser Vertragsbestimmung nicht zu entnehmen.

bb) Nach der Überzeugung des Senats wiegt die Vertragsverletzung der Beklagten in der Gesamtschau nicht so schwer, dass sie der Klägerin die Fortsetzung des Vertrags mit der Beklagten als unzumutbar erscheinen lässt und damit eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt.

(1) Die außerordentliche Kündigung ist gerechtfertigt, wenn aus Sicht der Klägerin ein wichtiger Grund zur sofortigen Vertragsbeendigung vorliegt. Der Begriff des wichtigen Grundes wird in § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB, auf welchen zur Ausfüllung der von den Parteien getroffenen Vertragsbestimmung abzustellen ist, definiert. Aus dieser Definition ergibt sich, dass über die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung („unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls“) zu entscheiden ist. Die Interessen des Vermieters an der Vertragsbeendigung und die Interessen des Mieters an der Fortdauer des Mietverhältnisses sind also zu ermitteln und zu bewerten. Das in der Vorschrift besonders aufgezählte Kriterium des „Verschuldens der Vertragsparteien“ hat nicht zur Folge, dass eine fristlose Kündigung nur im Falle eines Verschuldens der Gegenpartei möglich wäre. Anderseits ergibt sich aus dem Begriff „insbesondere“, dass dem Verschuldenskriterium eine herausragende Bedeutung zukommt. Weiter erfordert die Vorschrift, dass die Vertragsverletzung so schwer sein muss, dass dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (Blank in: Schmidt-Futterer, BGB, § 543 Rn. 160-166, beckonline).

(2) Die Vornahme von Einbauten durch den Mieter ist zunächst für sich genommen nicht bereits als so schwerwiegend anzusehen, dass sie ohne weiteres die fristgemäße Beendigung des Mietverhältnisses unzumutbar sein ließe. So wurde etwa die vertragswidrige Montage einer Parabolantenne nicht als ausreichend erachtet, um eine Kündigung zu rechtfertigen. Eine erhebliche Gefährdung der Mietsache sei damit nicht verbunden, es sei der Vermieterin zuzumuten, die Mieterin auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen (LG Berlin, Urteil vom 23.06.2009 – 63 S 476/08 – beckRS 2009, 29606). Gleiches gilt für die widerrechtliche Errichtung eines Taubenschlages durch den Mieter (AG Jülich, Urteil vom 25.04.2006 – 11 C 19/06 – beckRS 2008, 20383) bzw. für das Zumauern eines Fensters in einer vom Mieter gemieteten Lagerhalle, (vgl. Blank in: Schmidt-Futterer, § 543 Rz. 212). In den genannten Fällen erschien es ausreichend, den Vermieter auf die Geltendmachung seines Unterlassungsanspruchs gegen den Mieter zu verweisen.

(3) Bei der Abwägung ins Gewicht fällt, dass die Beklagte sich bewusst über deren gegenteilige Anordnung hinweggesetzt und damit vorsätzlich gehandelt hat. Wie dargelegt kommt dem Verschuldenskriterium eine besondere Bedeutung bei der Interessenabwägung zu. Des Weiteren hat die Beklagte damit, wie das Landgericht zutreffend anmerkt, nicht nur in die Rechte der Vermieterin eingegriffen, sondern auch in diejenigen der Wohnungseigentumsgemeinschaft. Auch wenn nicht vorgetragen ist, ob es sich bei der Wand, durch deren Durchbruch die zusätzliche Be-/Entlüftung geschaffen wurde, um Gemeinschaftseigentum oder aber um Sondereigentum der Klägerin handelt, wurde jedenfalls der Außenkamin über Flächen geführt, die im Eigentum der Wohnungseigentumsgemeinschaft stehen. Damit setzt die Beklagte die Klägerin ggf. Unterlassungs- bzw. Schadensersatzansprüchen der Gemeinschaft aus. Dieser Umstand erscheint durchaus geeignet, das Vertrauen der Klägerin in die Vertragstreue der Beklagten nachhaltig zu erschüttern.

(4) Im Ergebnis geben vorliegend die besonderen den Fall bestimmenden Umstände gleichwohl Anlass, das Kündigungsinteresse der Klägerin hinter dem Interesse der Beklagten am Fortbestand des Mietverhältnisses zurückstehen zu lassen.

Der Parteivortrag sowie das Verhalten der Klägerin lassen nur den Schluss zu, dass die Klägerin, die nachträglich in den Mietvertrag eingetreten ist, sich unbedingt von der Beklagten als Mieterin lösen will, um das Lokal anderweitig zu nutzen. So werden die ersten Kündigungen vom 15.05.2015 (Anlage K 4, Bl. 19 GA) und vom 29.05.2015 (Anlage K 8, Bl. 26 GA) auf eine angeblich unerlaubte Nutzungsänderung gestützt. Wie dargelegt ist jedoch davon auszugehen, dass die Beklagte das Lokal seit 2012 als Shisha-Bar betrieben und der Streithelfer davon Kenntnis gehabt hat und er mit der Nutzung einverstanden gewesen ist. Auch der Klägerin als neuer Eigentümerin des Lokals kann diese Nutzung nicht entgangen sein. So legt der Internetauftritt des Lokals C nahe, dass die Nutzung als Shisha-Bar unübersehbar war und ist, weil dort gerade mit dem Angebot von Shisha offensiv geworben wird. Die Klägerin hat damit trotz Kenntnis von sich aus nicht gegen die aus ihrer Sicht vom Vertragszweck abweichende Nutzung interveniert. Dies hat sie erst getan, als sie Kenntnis von den zusätzlichen Betriebsauflagen der Ordnungsbehörde erhalten hat.

Was die Nutzung der Shisha-Bar als solche betrifft, waren mithin beide Kündigungen unberechtigt. Dies begründet eine Vertragsverletzung der Klägerin ihrerseits. Eine Vertragsverletzung i. S. v. § 543 Abs. 1 BGB ist auch dann anzunehmen, wenn ein Vertragsteil eine unbegründete Kündigung ausgesprochen hat. Zwar rechtfertigt nicht jede unbegründete Kündigung die Annahme, dass die weitere Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar sei. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Maßgeblich ist insbesondere, ob der Kündigende aus seiner Sicht einen hinreichend begründeten Anlass zum Ausspruch der Kündigung hatte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.06.1997 – 10 U 95/96 -, beckRS 1997, 06664; Schmidt-Futterer/Blank BGB § 543 Rn. 209, beckonline). Ungeachtet der Frage, ob die Beklagte aufgrund der unberechtigten Kündigungen der Klägerin ihrerseits hätte kündigen können, stellt jedenfalls der Ausspruch der unberechtigten fristlosen Kündigungen ihrerseits eine Vertragsverletzung der Klägerin dar, die im Rahmen der Interessenabwägung zu bewerten ist.

Gleiches gilt für das weitere Verhalten der Klägerin. Die Klägerin trifft als Vertragspartei gemäß § 242 BGB grundsätzlich die Pflicht zur Vertragstreue und zur gegenseitigen Rücksichtnahme bei der Durchführung des Mietvertrags (vgl. hierzu Grüneberg in: Palandt, BGB, 76. Aufl., § 242 Rz. 31). Insofern ist zu berücksichtigen, dass im Mietverhältnis selbst begründete sachliche Einwände der Klägerin gegen den von der Beklagten finanzierten Einbau einer Be- und Entlüftung einschließlich Abluftkamin nicht ersichtlich sind. Die von der Beklagten vorgenommenen Umbauten haben in baulicher Hinsicht nicht den Umfang, dass die Klägerin etwa eine Gefährdung der Substanz des Mietobjekts oder dessen maßgebliche Veränderung fürchten müsste. Zwar bleibt der Umstand zu würdigen, dass die Beklagte für die Schaffung der Abluft in das Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsgemeinschaft eingegriffen hat, was nicht im Interesse der Klägerin als deren Mitglied lag. Nach dem aus § 242 BGB folgenden Gebot der Vertragstreue und gegenseitigen Rücksichtnahme bei der Durchführung eines Vertrags hätte es der Klägerin daher oblegen, die Beklagte auf die Gefahr der nachteiligen Verletzung von Drittinteressen bei Inanspruchnahme von Gemeinschaftseigentum hinzuweisen. Auch hätte sie versuchen können, die für den Außenkamin notwendige Zustimmung der Wohnungseigentumsgemeinschaft einzuholen. Dies hat sie nicht getan. Stattdessen hat sie seit Mitte 2015 wiederholt Kündigungen des Vertrags ausgesprochen, um sich von der Beklagten zu lösen. Weiter hat sie versucht, beim Landgericht Köln im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Beklagte mit Antrag vom 01.07.2016 eine Nutzungsuntersagung zu erreichen (Anlage B 7, Bl. 339 GA), sie hat bei der Wohnungseigentumsgemeinschaft mit Datum vom 26.07.2016 einen Antrag auf Erlass eines Beschlusses gestellt, dass die Klägerin den Abluftkamin auf eigene Kosten entfernen solle (Anlage K 2a, Bl. 356 GA) und sie hat der Beklagten den Strom abgestellt, wogegen die Beklagte sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes wehren musste (Bl. 316 GA, Anlage B 5, Bl. 334 f. GA). Im Übrigen hat die Klägerin ausdrücklich mehrfach die Zustimmung zu weiteren von der Beklagten begehrten baulichen Änderungen, nämlich die Einrichtung eines zweiten Rettungsweges sowie einer Behindertentoilette im Lokal verweigert. Diese Einbauten, welche das Bauaufsichtsamt ebenfalls für die Fortsetzung der Gaststättennutzung zur Bedingung macht, stehen aber ausweislich der Anhörungsverfügung der Stadt L vom 27.04.2015 (Anlage B 5, Bl. 79 GA) in keinerlei Verbindung zur Betrieb als Shisha-Bar, sondern betreffen die Nutzung als Gaststätte als solche. Zu deren Einbau ist die Klägerin gegenüber der Beklagten daher aus § 11 Ziffer 2 Abs. 2 MV verpflichtet, da sie die Voraussetzungen für den Betrieb des Gewerbes in der vertraglich vorgesehenen Nutzungsart zu schaffen hat. Mit einem solchen Vorgehen hat die Klägerin die Beklagte nicht darin unterstützt, den Mietvertrag unter Erfüllung der behördlichen Auflagen fortführen zu können, sondern sie hat vielmehr versucht, diese an der weiteren Fortführung ihres Gaststättenbetriebs zu hindern. Ein sachlich begründetes Interesse der Klägerin daran ist mit Ausnahme der berührten Drittinteressen nicht ersichtlich. Das Verhalten der Klägerin ist daher ebenfalls als vertragswidrig zu bewerten.

Gegen diese Bewertung spricht nicht der Einwand der Klägerin, einen Antrag des Streithelfers auf Genehmigung der Schaffung einer Entlüftung habe die Wohnungseigentumsgemeinschaft bereits mit Beschluss vom 18.12.2008 abgelehnt, so dass sie ein Bemühen um den Erhalt der Genehmigung nicht schuldete. Dem ist entgegenzuhalten, dass seit diesem Beschluss ein Zeitraum von über sieben Jahren vergangen ist, in welchem sowohl die Mitglieder der Wohnungseigentumsgemeinschaft als auch die Parteien des Mietvertrags betreffend die Gewerbeeinheit des Mietobjektes gewechselt haben können bzw. haben. Wie die Beklagte vorgetragen hat, hat die Wohnungseigentumsgemeinschaft mit Beschluss vom 12.08.2015 etwa die Errichtung eines weiteren Rettungswegs für die benachbarte Ladeneinheit 13 (Shisha-Bar D) genehmigt. Es war daher aus Sicht der Klägerin in der Zeit der Kündigung nicht ohne weiteres auszuschließen, dass die Gemeinschaft die Zustimmung zur Baumaßnahme erteilt bzw. hierüber jedenfalls verhandelt.

Das Interesse der Klägerin an der sofortigen Beendigung des Mietvertrags lässt sich daher ausschließlich mit dem vertragswidrigen Verhalten der Beklagten in Form des eigenmächtigen Einbaus der Entlüftung begründen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Klägerin über ihre Absicht informiert hat (wenn auch mit der unberechtigten Forderung der Kostenübernahme) und sie den nachvollziehbaren Zweck verfolgte, den Betrieb des Lokals weiter aufrecht erhalten zu können. Einen sachlichen, im Mietvertrag liegenden Grund der Klägerin, den Fortbestand der Nutzung des Lokals als Shisha-Bar zu verweigern, sieht der Senat nicht. Dabei wird wie dargelegt nicht verkannt, dass ein Eingreifen von baulichen Maßnahmen der Beklagten in das Gemeinschaftseigentum der Wohnungseigentumsgemeinschaft ohne deren Zustimmung nicht im Interesse der Klägerin als deren Mitglied liegen kann. Hierauf hat die Klägerin sich jedoch im Rahmen der Kündigungen ausdrücklich nicht berufen. Das Kündigungsinteresse der Klägerin steht daher nicht im Zusammenhang mit der aktuellen Nutzung des Mietobjekts als Shisha-Bar. Das aus dem Kündigungsinteresse der Klägerin folgende vertragswidrige Verhalten stellt aus Sicht des Senats ebenfalls einen gewichtigen Umstand dar, der bei der Abwägung der Gesamtinteressen zu berücksichtigen ist.

Das wirtschaftliche Interesse der Beklagten an der Fortführung des Vertrags liegt auf der Hand. Das Risiko der Nutzungsart trägt sie ohnehin. Selbst wenn die Beklagte keinen vertraglichen Anspruch darauf hat, die baulichen Veränderungen, die zum Betrieb einer Shisha-Bar nötig sind, zu erreichen, kann sie das Lokal doch als normale Gaststätte mit Alkoholausschank weiterführen.

In Abwägung der beteiligten Interessen der Vertragsparteien und nach Bewertung der jeweils verletzten Vertragspflichten ist es in der Gesamtschau bei objektiver Betrachtung aus Sicht der Klägerin noch zumutbar, am Mietvertrag festzuhalten.

d) Auch die Kündigungen vom 25.06.2016 bzw. 18.08.2016 führen schließlich nicht zur sofortigen Beendigung des Mietvertrags. Ein Kündigungsgrund ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte ohne Wissen der Klägerin einen Bauantrag für die Genehmigung des Einbaus eines zweiten Rettungsweges sowie einer Behindertentoilette gestellt hat. Auch kann eine der Beklagten erteilte Nutzungsuntersagung nicht zum Anlass für die Kündigung genommen werden, weil eine solche Verfügung nicht erlassen ist und die Beklagte ihren Betrieb aktuell – soweit ersichtlich – noch führen darf.

Wie oben ausgeführt ist die Klägerin dazu verpflichtet, die baulichen Voraussetzungen zu schaffen, die erforderlich sind, um einen dem Vertragszweck entsprechenden Gebrauch der Mietsache zu ermöglichen. Bei den von der Stadt L geforderten Umbauten handelt es sich um Voraussetzungen zum Betrieb der Gaststätte als solche, mit der besonderen Nutzung als Shisha-Bar stehen sie nicht in Verbindung. Sofern die Klägerin dies pauschal in Abrede stellt, tut sie dies ohne Begründung und in Verkennung der baurechtlichen Vorgaben. Wenn das Bauaufsichtsamt den Betrieb der Gaststätte davon abhängig macht, dass ein zweiter Rettungsweg vorhanden ist, dann ist die Klägerin vertraglich verpflichtet, dafür zu sorgen, dass derartige Einbauten erfolgen. Gemäß § 17 Abs. 3 BauO NRW ist ein zweiter Rettungsweg für eine Gaststätte obligatorisch. Dem Schreiben der Stadt L vom 27.04.2015 (Anlage B 5, Bl. 79 GA) ist das Gebot zur Schaffung eines zweiten Rettungsweges zu entnehmen. Nimmt der Mieter von Gewerberaum ohne Zustimmung des Vermieters bauliche Maßnahmen an dem Mietobjekt vor, so ist der Vermieter nicht berechtigt, den Mietvertrag wegen dieser Eigenmächtigkeit fristlos zu kündigen, wenn das Mietobjekt durch die Baumaßnahmen erst in einen vertragsgemäßen Zustand versetzt wurde (OLG Frankfurt, Urteil vom 19. August 1998 – 23 U 116/95 -, juris). Gleiches muss naturgemäß gelten, wenn der Mieter die notwendigen Umbauarbeiten nicht bereits selbst vorgenommen, sondern zunächst einen diesbezüglichen Bauantrag gestellt hat.

Was den Antrag zur Einrichtung einer Behindertentoilette betrifft, so gibt auch dieses Verhalten der Beklagten keinen Grund zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses. Zwar ist nicht ersichtlich, dass die Stadt L als Bauaufsichtsbehörde der Beklagte die Einrichtung einer Behindertentoilette zur Auflage gemacht bzw. die Baugenehmigung für die Schaffung des zweiten Rettungsweges von der Errichtung einer Behindertentoilette abhängig gemacht hätte. Der Istzustand der Shisha-Bar ohne Behindertentoilette war damit diesbezüglich offenbar nicht konzessionswidrig, so dass ein Mangel nicht vorlag. Erfolgte der Einbau der Behindertentoilette aber freiwillig, so schuldet die Klägerin die Mitwirkung nicht aus dem Gesichtspunkt der Mängelbeseitigungspflicht.

Nach der Überzeugung des Senats war die Klägerin zur Zustimmung zu dieser Baumaßnahme aber auf der Grundlage der allgemeinen Vertragstreue gemäß § 242 BGB verpflichtet. Nach § 55 Abs. 1 NWBauO müssen öffentlich zugängliche bauliche Anlagen in den dem allgemeinen Besucherverkehr dienenden Teilen von Menschen mit Behinderung, alten Menschen und Personen mit Kleinkindern barrierefrei erreicht und ohne Hilfe zweckentsprechend genutzt werden können. Die Beklagte will den Einbau der Behindertentoilette – wenn auch freiwillig – durchführen, um dieser Gesetzesvorgabe zu genügen. Es ist kein rechtliches oder sonstiges Interesse der Klägerin ersichtlich, zu dieser Baumaßnahme ihre Zustimmung zu verweigern. So ist nicht vorgetragen, dass die Beklagte insofern eine Kostenübernahme der Klägerin verlangt. Ein entgegenstehendes Interesse ergibt sich aus Sicht der Klägerin auch nicht aus etwa berührten Drittinteressen der Wohnungseigentumsgemeinschaft. Durch den Einbau einer Behindertentoilette in den im Sondereigentum der Klägerin stehenden Mietflächen wird Gemeinschaftseigentum nicht beeinträchtigt, dies gilt auch bezüglich der wohl im Gemeinschaftseigentum stehenden Abwasserleitungen, die nicht stärker beansprucht werden als durch eine andere Toilette.

2. Die Klägerin konnte den Mietvertrag mit der Beklagten auch nicht ordentlich kündigen. Der die Parteien verbindende Mietvertrag sieht unter § 2 Ziffer 4 eine feste Laufzeit bis zum 31.05.2022 vor. Ein Recht zur ordentlichen Kündigung i.S.d. § 542 BGB besteht daher grundsätzlich weder aus Vertrag noch aus Gesetz.

Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin folgt das Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrags nicht aus einem Mangel der Schriftform. Gemäß § 550 S. 1 BGB gilt ein Mietvertrag für unbestimmte Zeit, wenn er für längere Zeit als ein Jahr nicht in schriftlicher Form geschlossen wird. Auch Abänderungen eines formbedürftigen und formgerecht abgeschlossenen Vertrages bedürfen der vorgeschriebenen Form. Die Schriftform ist nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt (BGH, Urteil vom 7. Mai 2008 – XII ZR 69/06 -,juris Rn. 18; vom 24. Februar 2010 – XII ZR 120/06 -, Rn. 13; vom 13. November 2013 – XII ZR 142/12 – juris Rn. 22; jeweils mwN). Der diesen Vorgaben nicht genügende Mietvertrag gilt als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Dies hat wegen § 542 Abs. 1 BGB das Recht zur ordentlichen Kündigung zur Folge. Vorliegend sind die von der Klägerin angeführten Mängel der Schriftform jedoch nicht ersichtlich.

a) Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin in diesem Zusammenhang darauf, die Beklagte habe mit dem Streithelfer mündlich vereinbart, dass die Mietzahlung erst zum 10. eines Monats fällig werde und dass der Betrieb einer Shisha-Bar in der Gaststätte erfolgen solle.

Von einer Vereinbarung dieses Inhalts ist bereits rein tatsächlich nicht auszugehen. Die Beklagten haben eingewendet, mit dem Bruder des Streithelfers sei verabredet worden, dass die Miete zum 10. eines Monats überwiesen werden könne. Vertragspartner des Mietvertrags war zu diesem Zeitpunkt der Streithelfer, nicht dessen Bruder. Zu einer etwaigen Genehmigung dieser Zusage durch den Streithelfer ist nichts vorgetragen. Unabhängig davon trüge der bisherige Sachvortrag allenfalls die Annahme, dass der Vermieter die Entrichtung der Miete erst zum 10. eines Monats einseitig gestattet hätte. Für eine bewusst und einvernehmlich getroffene mündliche Änderung der vertraglichen Fälligkeitsvereinbarung ist nichts ersichtlich. Weiter fehlt es an substantiiertem Tatsachenvortrag zu einer tatsächlichen Einigung zwischen dem Streithelfer und der Beklagten betreffend die Änderung des Vertragsgegenstands. Das auch aus Sicht des Senats bestehende Einverständnis des Streithelfers mit dem Angebot von Shisha führt wie dargetan aber nicht dazu, dass die Parteien einvernehmlich nachträglich mündlich die Vertragsgrundlage geändert hätten. Für einen derartigen Rechtsbindungswillen sind Anhaltspunkte nicht ersichtlich.

b) Soweit die Klägerin erstmals in zweiter Instanz vorträgt, die Unterschrift des Vermieters unter dem Mietvertrag stamme nicht vom Streithelfer der Klägerin, steht der Berücksichtigung dieses Sachvortrags § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO entgegen. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

aa) Der Sachvortrag der gefälschten Unterschrift des Streithelfers als Voreigentümer kam erstmals in zweiter Instanz, ist also im Berufungsrechtszug neu. Die Beklagte bestreitet die behauptete Fälschung und trägt vor, der ihr vorliegende Mietvertrag entspreche demjenigen, der von der Klägerin als Anlage K 1 zur Gerichtsakte gereicht wurde. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin die Behauptung der Fälschung nicht bereits erstinstanzlich hätte erheben können. Die Klägerin behauptet zwar, vom Umstand der falschen Unterschrift erst in zweiter Instanz erfahren zu haben. Die vorliegend maßgeblichen Umstände sprechen nach der Überzeugung des Senats aber eindeutig gegen die Richtigkeit dieser Behauptung.

Die Klägerin hat das Mietobjekt vom Streithelfer gekauft. Zu diesem Zeitpunkt war es an die Beklagte aufgrund des vorliegenden Mietvertrages vermietet. Es ist nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang nicht den Mietvertrag vom Streithelfer erhalten hat. Ausweislich § 23 des Mietvertrags wurde der Vertrag doppelt und gleichlautend ausgefertigt, es hat also jede Vertragspartei ein Exemplar erhalten. Der Streithelfer hatte zuvor auf der Basis dieses Mietvertrags das Mietverhältnis mit der Beklagten über Jahre praktiziert. Die Klägerin hat diesen Vertrag in Kopie mit der Klageschrift vorgelegt. Deshalb ist die Annahme, der Streithelfer habe ihr erst zum jetzigen Zeitpunkt mitgeteilt, dass er diesen Mietvertrag gar nicht unterzeichnet habe, schlicht abwegig.

Mangels Berücksichtigung des Sachvortrages bedarf es daher keiner Bewertung, dass der Streithelfer in seinem Beitrittsschriftsatz vom 12.07.2016 im Übrigen selbst vorträgt, es treffe zu, dass er mit der Beklagten den streitgegenständlichen Mietvertrag begründet habe.

bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin gestützt auf die angebliche Fälschung der Unterschrift unter dem Mietvertrag den Vertrag wegen arglistiger Täuschung in der Berufungsinstanz angefochten hat.

Der Umstand, dass die Anfechtung nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist, steht der Anwendung des § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht entgegen. Zwar ist Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO grundsätzlich zu verneinen, wenn ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (BT-Drucks. 14/4722, S. 101; Rimmelspacher in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage, § 531 Rn. 24; Heßler in Zöller, ZPO, 31. Auflage, § 531 Rn. 30). Allerdings ist von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu machen, wenn ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel auf einen abgeschlossenen Lebenssachverhalt gestützt wird und die Möglichkeit, es mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, nur noch davon abhängt, dass die Partei ein ihr zustehendes materielles Gestaltungsrecht ausübt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 – X ZR 77/10 -, Rn. 13, juris; vgl. dazu BAG, Urteil vom 9. November 1983 – 5 AZR 355/81 – NZA 1985, 130, 131 sowie Leipold in: Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Auflage, § 296 Rn. 44; Rimmelspacher a.a.O.). Wenn der Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge nur noch vom Willen des Schuldners abhängt, erschiene es verfehlt, die Rechtzeitigkeit eines auf den Eintritt dieser Rechtsfolge gestützten Angriffs- oder Verteidigungsmittels anhand des Zeitpunktes zu bestimmen, zu dem die Partei von dem ihr zustehenden Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht hat. Aus demselben Grund ist es einem Schuldner, der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen die Aufrechnung erklärt hat, verwehrt, ein rechtskräftiges Urteil mit der Vollstreckungsgegenklage anzugreifen, wenn schon vor dem genannten Zeitpunkt eine Aufrechnungslage bestanden hat (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 – VII ZR 351/03 – juris mwN). Entsprechendes gilt für eine Anfechtung (BGH, Urteil vom 19. November 2003 – VIII ZR 60/03 – juris mwN) und für eine Kündigungserklärung (BGH, Urteil vom 16. November 2005 – VIII ZR 218/04 -juris Rn. 14; BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 – X ZR 77/10 -, Rn. 13, juris).

Die Klägerin hätte danach den Einwand der Täuschung bereits in erster Instanz erheben können und – ebenso wie die Erklärung der Anfechtung – auch müssen, um sich nicht dem Vorwurf der Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO auszusetzen.

c) Ein Schriftformmangel ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht aus dem Fehlen eines Vertretungszusatzes bei der Namensunterschrift der Geschäftsführer der Beklagten N und F T.

Der Einwand des Formmangels greift nicht. Bei einer UG (haftungsbeschränkt) handelt es sich um eine deutsche Rechtsform einer Kapitalgesellschaft. Die Unterzeichner des Mietvertrags waren zum damaligen Zeitpunkt Gesellschafter (F) bzw. Geschäftsführer (N) der Gesellschaft. Die von der Klägerin zur Begründung ihrer Ansicht angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH vom 11.09.2002 – XII ZR 187/00 – und vom 16.11.2003 – XII ZR 65/02 -, jeweils juris) bezieht sich jeweils auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Die für Kapitalgesellschaften zum Formerfordernis maßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung entspricht den aufgestellten Grundsätzen für Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht.

Ist die Urkunde im Falle einer Personenmehrheit nicht von allen Vermietern oder Mietern unterzeichnet, müssen die vorhandenen Unterschriften deutlich zum Ausdruck bringen, dass sie auch in Vertretung der nicht unterzeichnenden Vertragsparteien geleistet worden sind. Denn sonst lässt sich der vorliegenden Urkunde nicht eindeutig entnehmen, ob der Vertrag mit den vorhandenen Unterschriften auch für die und in Vertretung der anderen genannten Vertragsparteien zustande gekommen ist oder ob die Wirksamkeit des Vertrags so lange hinausgeschoben sein soll, bis auch die weiteren Vertragsparteien diesen unterschrieben haben. Handelt es sich bei einer Mietvertragspartei dagegen nicht um eine Personenmehrheit, sondern um eine Kapitalgesellschaft, die von mehreren Personen vertreten wird, kann der Eindruck, die Urkunde sei in Bezug auf die Unterschriften noch unvollständig, nicht entstehen, wenn nur ein Vorstandsmitglied ohne Vertretungszusatz unterzeichnet hat. Ein Rechtsnachfolger, dessen Schutz die Schriftform in erster Linie dient, kann in diesem Fall erkennen, dass die Unterzeichnung für alle Vorstandsmitglieder erfolgt ist (BGH, Urteil vom 22. April 2015 – XII ZR 55/14 -, BGHZ 205, 99-107, Rn. 16).

Zur Wahrung der Schriftform eines Mietvertrages mit einer GmbH als alleiniger Mieterin oder Vermieterin ist es nicht erforderlich, dass die auf deren Seite geleistete Unterschrift mit einem die Vertretung kennzeichnenden Zusatz versehen wird (BGH, Urteil vom 19. September 2007 – XII ZR 121/05 -, juris). Auch eine Unterzeichnung als Vertreter ohne Vertretungsmacht steht der Einhaltung der Schriftform nicht entgegen, so dass es der Kennzeichnung der Art des Vertretungsverhältnisses nicht bedarf (BGH, Urteile vom 06. April 2005 – XII ZR 132/03 -, Rn. 39, juris).

d) Ohne Erfolg leitet die Klägerin einen Schriftformverstoß daraus her, dass im Mietvertrag die Beklagte als „T C Gastronomiebetrieb UG“ bezeichnet, sie im Handelsregister (Anlage BE 13, Bl. 502 GA) aber als „T C Gaststättenbetrieb UG“ eingetragen ist.

Für die Einhaltung der Schriftform ist der Umstand, dass die Beklagte im Mietvertrag falsch bezeichnet ist, unschädlich. Schriftform weist der Vertrag gemäß § 126 Abs. 1 BGB auf, wenn die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigtem Handzeichen unterzeichnet wird. Im Zusammenhang mit § 550 BGB bedeutet dies, dass nach § 550 BGB beide Elemente erfüllt werden müssen: das Schriftformerfordernis des § 126 BGB und der formentsprechende Vertragsschluss. Während es für die Schriftform auf den Aussteller der Urkunde ankommt, bedarf es für den Vertragsschluss eines klarstellenden Hinweises auf die Vertragspartner (Lammel in: Schmidt-Futterer, BGB, § 550 Rn. 24-30, beckonline).

Eine Falschbezeichnung eines Vertragspartners schadet nicht, wenn über ihn Einigkeit zwischen den Parteien besteht. Im Falle einer versehentlichen Falschbezeichnung (falsa demonstratio) gilt nicht das fehlerhaft Erklärte, sondern das wirklich Gewollte. Dieser Grundsatz ist auch auf formgebundene Geschäfte anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2015 – IX 279/13 – juris zur Falschbezeichnung eines Vermieters; Weidenkaff in: Palandt, § 550 Rz. 10). Die Beklagte trägt unwidersprochen vor, dass Grund für die Abweichung ein Schreibfehler ist. Vorliegend ist nicht zweifelhaft, dass Vertragspartner die „T C Gaststättenbetrieb UG“ sein sollte. Für diese Gesellschaft wollten die Vertreter F und N T den Vertrag schließen, als sie ihn unterzeichneten. Es gibt nur diese Gesellschaft, eine „T C Gastronomiebetrieb UG“ gab es nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten nie. Damit war der Vertragspartner für beide Vertragschließenden durchgängig eindeutig, auch wenn er in der Urkunde falsch bezeichnet ist. Eine Falschbezeichnung schadet in diesem Fall nicht.

e) Keinen Schriftformverstoß begründet der Umstand, dass der nach § 5a GmbHG erforderliche Zusatz „UG (haftungsbeschränkt)“ im Mietvertrag wie folgt ausgeführt wurde:

„T C Gastronomiebetrieb UG

(haftungsbeschränkt)“

Eine Gesellschaft, die mit einem Stammkapital gegründet wird, das den Betrag des Mindeststammkapitals nach § 5 Abs. 1 GmbHG unterschreitet, muss in der Firma abweichend von § 4 GmbHG die Bezeichnung „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ führen, § 5a Abs. 1 GmbHG. Die vorgenannte Bezeichnung der Firma muss exakt und buchstabengetreu enthalten sein; Zwischeneinfügungen sind nicht zulässig (Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 19. Aufl. 2016, § 5a GmbHG, Rn. 56). Es liegt indes keine Zwischeneinfügung darin, dass der Zusatz (haftungsbeschränkt) als nächster Begriff in der neuen Zeile steht, ohne dass dazwischen weitere Namensbezeichnungen oder ähnliches stehen. Der vom Gesetz geforderte unmittelbare Zusammenhang zwischen der Unternehmensbezeichnung und der Haftungsbeschränkung ist gewahrt.

f) Schließlich macht die Klägerin ohne Erfolg geltend, die Mietsache sei nicht hinreichend beschrieben, weil sich die Lage der Stellplätze nicht aus der Vertragsurkunde hervorgehe und der – unstreitig mitvermietete – Kellerraum gar nicht bezeichnet sei. Ein Schriftformverstoß folgt hieraus nicht.

Wie dargetan ist die Schriftform des § 550 BGB nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen – insbesondere den Mietgegenstand, den Mietzins sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses – aus einer von beiden Parteien unterzeichneten Urkunde ergibt. Da auch formbedürftige Vertragsklauseln grundsätzlich der Auslegung zugänglich sind, reicht es aus, wenn der Inhalt der Vertragsbedingungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmbar ist. Insoweit darf auch auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden (BGH, Urteil vom 29.04.2009 – XII ZR 142/07 – juris; Urteil vom 02.11.2005 – XII ZR 233/03 – juris, jeweils m.w.N.). Von der Schriftform ausgenommen sind solche Abreden, die für den Inhalt des Vertrags, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 22. April 2015 – XII ZR 55/14 -, juris Rn. 15 m.w.N.; Urteil vom 07. Juli 1999 – XII ZR 15/97 -, Rn. 33, juris). Dies soll etwa eine als Anlage beigefügte Hausordnung, eine nachträgliche Einbeziehung eines vergleichsweise unbedeutenden Nebenraums in den Mietvertrag oder die mit einer Untervermietung verbundene Nutzungsänderung betreffen, die sich nicht wesentlich von der bisherigen Nutzung des Hauptmieters unterscheidet (vgl. Bieber in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 550 Rn. 7-8, beckonline). Zwar muss unter anderem grundsätzlich feststellbar sein, welche Räume vermietet sind (BGH, Urteil vom 2. November 2005 – XII ZR 233/03, juris). Eine Vereinbarung über die Lage und die Größe eines von mehreren Kellerräumen außerhalb der Wohnung, der nicht zu Wohnzwecken dient, sondern Neben- bzw. Zubehörraum der Wohneinheit ist, ist aber nicht beurkundungsbedürftig. Eine Vereinbarung dieses Inhalts gehört wegen der untergeordneten Bedeutung eines solches Kellerraums grundsätzlich nicht zu den wesentlichen Bestandteilen (essentialia negotii) eines Mietvertrags. Auch für einen möglichen Grundstückserwerber, dessen Informationsbedürfnis das Schriftformerfordernis des § 550 BGB vor allem dient (BGH, Urteil vom 4. April 2007 – VIII ZR 223/06 -, NJW 2007, 1742, Rn. 17; Urteil vom 19. September 2007 – XII ZR 121/05 -, WM 2007, 2167, Rn. 13, jeweils m.w.N.), ist eine Vereinbarung dieser Art in der Regel nicht wesentlich (BGH, Urteil vom 12. März 2008 – VIII ZR 71/07 -, Rn. 22, juris, zur Wohnraummiete).

Auf der Basis dieser Vorgaben stellt das Fehlen der Bezeichnung der Lage der Stellplätze sowie des Kellerraums keinen Verstoß gegen das Formerfordernis des § 550 BGB dar. Im Mietvertrag wurde das Mietobjekt bezeichnet mit „Räume/Flächen N Straße 13, ca. 210 qm, Erdgeschoss, Ladeneinheit 14 I sowie 5 (fünf) Stellplätze“. Was die Stellplätze betrifft, ist deren Anzahl im Mietvertrag aufgeführt und sie sind vor Ort mit der Bezeichnung der Nummer „14“ der Ladeneinheit Nr. 14/I zugeordnet, welche im Mietvertrag vermietet wurde. Dies reicht für die Bestimmbarkeit der Mietfläche insoweit aus. Was den Kellerraum betrifft, ist eine ungenaue Bezeichnung im Mietvertrag unschädlich. Mit der Verwendung der Bezeichnung „Ladeneinheit 14/I“ im Mietvertrag sind alle Räume, welche zum Sondereigentum der Gewerbeeeinheit 14/I gehören, begrifflich erfasst, mithin auch der unstreitig der Ladeneinheit zugeordnete Kellerraum.

Ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrags stand der Klägerin daher zu keinem Zeitpunkt zu.

II. Widerklageantrag auf Mitwirkung

Hinsichtlich des Widerklageantrags sind die Kosten von der Klägerin zu tragen.

1. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in Bezug auf den in der Berufungsinstanz erstmalig gestellten Antrag der Beklagten, im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, bei ihrem Bauvorhaben zur Errichtung einer Behindertentoilette und eines zweiten Rettungsweges im Mietobjekt mitzuwirken, übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war insoweit gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden.

2. Die Widerklage war gemäß § 533 ZPO zuzulassen, weil die Behandlung im vorliegenden Rechtsstreit sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Für die Frage der Sachdienlichkeit ist von Bedeutung, ob die Widerklage geeignet ist, den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald auszuräumen. Maßgeblich ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Die Sachdienlichkeit kann zu verneinen sein, wenn das Berufungsgericht bei Zulassung der Widerklage über einen völlig neuen, wenn auch nach § 529 ZPO zulässigen Streitstoff zu entscheiden hätte (Heßler in: Zöller, § 533 Rz. 10). Für die Beurteilung unerheblich ist, ob noch Erklärungen der Parteien oder Beweiserhebungen notwendig sind, die Zulassung also den Rechtsstreit verzögern würde bzw. ob die Parteien eine Tatsacheninstanz verlieren (BGH, Urteil vom 26.05.1986 – II ZR 237/85 -, juris).

Sachdienlichkeit ist danach anzunehmen. Der dem Widerklageantrag zugrunde liegende Streitstoff spielte zwar in der ersten Instanz nur am Rande eine Rolle. In zweiter Instanz stützt die Klägerin die weitere Kündigung vom 25.06.2016 ebenfalls darauf, dass die Beklagte den Bauantrag zur Schaffung eines Wanddurchbruchs und einer Behindertentoilette ohne ihre Zustimmung gestellt hat. Die Auseinandersetzung der Parteien um die Beendigung bzw. den Fortbestand des Mietvertrags bezieht sich auch auf dieses Problem. Die Zulassung verhindert mithin einen weiteren Rechtsstreit.

Bei der für den Widerklageantrag maßgeblichen Tatsachengrundlage handelt es sich um neue Tatsachen i.S.d. § 529 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO, deren Berücksichtigung gemäß §§ 530, 531 ZPO zulässig ist. In erster Instanz spielte die Frage des mietvertraglichen Anspruchs der Beklagten auf Zustimmung zur Fertigung eines Wanddurchbruchs bzw. Einbaus einer Behindertentoilette im Mietobjekt keine Rolle, diesbezüglichen Sachvortrags bedurfte es nicht, so dass er nicht aus Nachlässigkeit unterblieben ist.

3. Die Beklagte hatte im Zeitpunkt der Erledigterklärung gegen die Klägerin einen Anspruch auf Mitwirkung bei der Schaffung eines zweiten Rettungsweges sowie bei der Errichtung einer Behindertentoilette im Mietobjekt. Gemäß § 11 Ziff. 2 Abs. 2 MV schuldet die Klägerin die Herstellung des baulichen Zustands, wie er für die für das Mietobjekt vorgesehene Nutzung als Gaststätte erforderlich ist. Unterlässt die Klägerin die Herstellung dieses Zustands, ist das Mietobjekt mangelhaft i.S.d § 536 BGB. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Gastronomiebetrieb nur dann weiter betreiben darf, wenn sie über einen zweiten Rettungsweg verfügt. Die Stadt L als Bauaufsichtsbehörde hat die Beklagte am 27.04.2015 zum Fehlen eines zweiten Rettungsweges unter Androhung des Erlasses einer Ordnungsverfügung angehört. Gemäß § 17 Abs. 3 BauO NRW ist ein zweiter Rettungsweg für die Gaststätte obligatorisch.

Die Klägerin kann insoweit nicht einwenden, dass die Einrichtung des Rettungsweges nicht erforderlich sei. Bestandsschutz kann sie nicht geltend machen, da der Zustand des Mietobjekts von Beginn an durch die unzulässige Teilung der Gewerbeeinheit baurechtswidrig war und eben nicht erst durch geänderte Bauvorschriften nachträglich geworden ist.

Sie kann weiter nicht einwenden, sie könne der Baumaßnahme so, wie sie von der Beklagten geplant ist, nicht zustimmen, weil sie Gemeinschaftseigentum beschädige und die Wohnungseigentumsgemeinschaft hierzu ihr Einverständnis verweigert habe.

Es trifft zwar zu, dass die Klägerin mittlerweile nach ursprünglicher Verweigerung der Mitwirkung einen förmlichen Antrag bei der Wohnungseigentumsgemeinschaft auf Zustimmung zur Schaffung eines zweiten Rettungsweges und einer Behindertentoilette für das Mietobjekt entsprechend der Bauplanung der Beklagten gestellt hat und dass dieser Antrag von der Wohnungseigentumsgemeinschaft mit Beschluss vom 20.10.2016 abgelehnt worden ist (Anlage BE 11, Bl. 493, 493R GA). In der Bauplanung war zur Schaffung des Rettungsweges die Durchbrechung einer Wand vorgesehen, die im Gemeinschaftseigentum steht. Die Klägerin ist gemäß § 14 Ziff. 1 und 2 WEG den übrigen Wohnungseigentümern gegenüber verpflichtet, vom Gemeinschaftseigentum nur in der dort formulierten Weise schonend Gebrauch zu machen. Bezüglich dieser Pflicht hat sie gemäß § 14 Ziff. 2. WEG auch für Pflichtverletzungen bzw. Fehlgebrauch ihres Mieters einzustehen. Der Eigentümer eines Wohnungs- oder Teileigentumsrechts muss für die Einhaltung der Verpflichtungen aus § 14 Nr. 1 WEG sowie etwaiger ergänzender Verpflichtungen aus der Gemeinschaftsordnung und einer Hausordnung auch durch Personen sorgen, die zu seinem Hausstand oder Geschäftsbetrieb gehören oder denen er das Wohnungs- oder Teileigentum zur Nutzung überlassen hat. Mietern oder Pächtern wird ein Wohnungs- oder Teileigentum mit Einverständnis des Eigentümers zur Nutzung überlassen (Commichau in: Münchener Kommentar zum BGB, WEG § 14 Rn. 18-21, beckonline). Es ist daher grundsätzlich fraglich, ob die Beklagte als Mieterin von der Klägerin als Vermieterin aufgrund des Mietvertrags etwas verlangen kann, zu dessen Unterlassung die Vermieterin als Mitglied einer Wohnungseigentumsgemeinschaft gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern verpflichtet ist. Ist dies nicht der Fall, kann sie sich ggf. auf § 275 BGB dahingehend berufen, dass ihr nämlich die Erfüllung des Mietvertrages wegen der entgegenstehenden Verpflichtungen aus dem Wohnungseigentum unmöglich sind.

Eine Klärung dieser Frage bedarf es vorliegend nicht. Denn es steht gerade nicht fest, dass die Errichtung eines zweiten Rettungsweges nur in der Weise realisiert werden kann, wie die Beklagte dies geplant hat. Die Klägerin trägt vor, dass die Mieträume ebenerdig und mit großen Fenstern ausgestattet sind. Ggf. könnte an anderer Stelle eine Tür zum Außenbereich hergestellt werden. Eine Berufung der Klägerin auf Unmöglichkeit der Herstellung bzw. Mitwirkung gegenüber dem Anspruch der Beklagten kommt daher nicht in Betracht. Weitere Aufklärung ist im Rahmen der Kostenentscheidung nicht geboten.

Was die Behindertentoilette betrifft, so beeinflusst das Rücksichtnahmegebot des § 14 Ziff. 1, 2 WEG die Verpflichtungen der Klägerin als Vermieterin nach Auffassung des Senats nicht. Nach § 13 Abs. 1 WEG kann jeder Wohnungseigentümer mit seinem Sondereigentum grundsätzlich nach Belieben verfahren, insbes. es bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Weise nutzen. Die Aufzählung in Abs. 1 ist nicht abschließend; nicht erwähnt ist das zentrale Kriterium des Sondereigentums als Alleinherrschaft über die Räume des Sondereigentums und deren Gebäudeteile (BGH WE 1990, 22). Hierzu zählt das Recht zur baulichen Umgestaltung der im Sondereigentum stehenden Räume und Gebäudeteile, soweit keine Beeinträchtigung des Gemeinschaftseigentums vorliegt (BeckOK BGB/Hügel WEG § 13 Rn. 3, beckonline). Durch den Einbau einer Behindertentoilette in den im Sondereigentum der Klägerin stehenden Mietflächen wird Gemeinschaftseigentum nicht beeinträchtigt, dies gilt auch bzgl. der wohl im Gemeinschaftseigentum stehenden Abwasserleitungen, die nicht stärker beansprucht werden als durch eine andere Toilette. Die Klägerin ist daher durch die Weigerung der Wohnungseigentumsgemeinschaft, dem Bauvorhaben der Beklagten insoweit zuzustimmen, nicht gehindert, ihrerseits an der Errichtung einer Behindertentoilette mitzuwirken. Eine Verpflichtung dazu trifft die Klägerin, wie oben im Einzelnen dargetan, auf der Grundlage der allgemeinen Vertragstreue gemäß § 242 BGB, aus dem Mietvertrag.

Zur Anschlussberufung

I. Unterlassung der Schaffung eines Wanddurchbruches gemäß Bauantrag vom 02.11.2015 / Baugenehmigung vom 07.10.2016 (Klageantrag zu 3)

Der Klageantrag ist zulässig und begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung ihrer geplanten und genehmigten Baumaßnahme aus § 541 BGB. Danach kann der Vermieter auf Unterlassung klagen, wenn der Mieter einen vertragswidrigen Gebrauch des Mietobjekts trotz Abmahnung fortsetzt. Ein Anspruch aus § 1004 BGB besteht daneben nicht (Weidenkaff in Palandt: § 541 Rz. 1).

1. In der Fertigung des Wanddurchbruches durch die Beklagte entsprechend der Baugenehmigungsplanung liegt ein vertragswidriges Verhalten gegenüber der Klägerin. Zwar hat die Beklagte gegen die Klägerin einen Herstellungsanspruch bzw. Mangelbeseitigungsanspruch auf Schaffung eines zweiten Rettungsweges. Sie hat aber grundsätzlich keinen Anspruch darauf, diese Forderung in einer bestimmten Weise erfüllt zu erhalten. Es ist nicht vorgetragen, dass die von der Beklagten erstellte Planung die einzige Möglichkeit zur Herstellung eines zweiten Rettungsweges darstellt. Das Wahlrecht steht grundsätzlich der Klägerin als Vermieterin zu. Es kann in dem Fall, dass der Vermieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug gerät und das Wahlrecht nicht ausübt, gemäß § 536a Abs. 2 Ziff. 1 BGB auf den Mieter übergehen (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, § 536a Rz. 138). Die Darlegungs- und Beweislast für Umstände, die belegen, dass die Klägerin gegenüber dem Verhalten der Beklagten zur Duldung verpflichtet ist, trägt an dieser Stelle die Beklagte.

Selbst wenn der Durchbruch durch die Gemeinschaftswand die einzige Möglichkeit darstellen würde, den mietvertraglichen Mangel zu beseitigen, ist fraglich, ob das der Klägerin den Unterlassungsanspruch nehmen bzw. sie zur Duldung verpflichten würde. Soweit es um Mängel der Mietsache geht, die in das Gemeinschaftseigentum eingreifen, werden dem Mieter teilweise generell die Rechte aus § 536a Abs. 2 BGB (Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme) abgesprochen (vgl. Dötsch, Beck`scher Online-Kommentar WEG, Stand 01.12.2016, § 13 Rz. 42 zum Streitstand).

Die Klägerin trifft aus ihrem Mitgliedsverhältnis in der Wohnungseigentumsgemeinschaft wie dargelegt gemäß § 14 Ziff. 1, 2 WEG die Pflicht, die Beklagte von der Beschädigung von Gemeinschaftseigentum abzuhalten. Die Wohnungseigentumsgemeinschaft hat gegen sie als mittelbare Handlungsstörerin einen Anspruch auf Verhinderung des unzulässigen Gebrauchs aus § 1004 BGB. Die Wand steht im Gemeinschaftseigentum, die Wohnungseigentumsgemeinschaft hat ihr Einverständnis zu dieser Baumaßnahme verweigert. Angesichts dessen kann die Beklagte Zustimmung zum Wanddurchbruch in der vorgesehenen Form von der Klägerin nicht verlangen und verletzt mit dessen Schaffung ihre Pflichten aus dem Mietvertrag.

2. Dass die Beklagte den Wanddurchbruch nach derzeitigem Sachstand noch nicht durchgeführt hat und damit ein vertragswidriges Verhalten noch nicht vorliegt, steht der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs zum jetzigen Zeitpunkt nicht entgegen.

Gemäß § 259 ZPO kann die Klage auf die künftige Leistung erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Von der Besorgnis der Leistungsverweigerung ist vorliegend auszugehen. Die Klägerin hat unstreitig die Beklagte aufgefordert, den Bauantrag zurückzunehmen und ihr fehlendes Einverständnis mit dem Wanddurchbruch geäußert. Da die Beklagte sich bereits einmal über den Willen der Klägerin hinweggesetzt und vertragswidrig eine Abluftanlage am Gemeinschaftseigentum der WEG angebracht hat, erscheint die Annahme naheliegend, dass sie dies auch ein weiteres Mal tut.

II. Unterlassung des Einbaus einer Behindertentoilette (Klageantrag zu 4)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassen des Einbaus einer Behindertentoilette gemäß § 541 BGB. Aus den o.g. Gründen stellt dieser Einbau kein vertragswidriges Verhalten der Beklagten dar bzw. muss die Klägerin diese Maßnahme dulden, weil sie insoweit zur Mitwirkung verpflichtet ist.

III. Freistellung von Rechtsanwaltskosten (Klageantrag zu 5)

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz in Form der Freistellung von Rechtsverfolgungskosten, welche durch den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 25.06.2016 entstanden sein sollen. Denn aus den vorgenannten Gründen ist die Kündigung unwirksam geblieben.

IV. Freistellung von Kosten für Rückbau des Außenkamins

Die mit der Anschlussberufung vorgenommene Klageerweiterung ist in Bezug auf den Antrag auf Freistellung der Klägerin von den Kosten für den Rückbau des von der Beklagten illegal angebrachten Kamins an der Gebäudewand der Wohnungseigentumsgemeinschaft unzulässig.

Zweifel bestehen bereits an der Sachdienlichkeit i.S.d. § 533 ZPO. Zwar spielt der Umstand, dass die Beklagte ohne Zustimmung der Klägerin oder der Wohnungseigentumsgemeinschaft einen Außenkamin an der im Gemeinschaftseigentum stehenden Wand des Gebäudes hat montieren lassen, auch in erster Instanz bei der Beurteilung des Rechts der Klägerin auf außerordentliche Kündigung eine Rolle. Für die rechtliche Beurteilung des Freistellungsanspruches ist aber von Bedeutung, ob die Wohnungseigentumsgemeinschaft gegen die Klägerin als ihr Mitglied einen Anspruch auf Beseitigung des Kamins hat, ob in diesem Zusammenhang, wie die Klägerin glaubt, ein Beschluss der Gemeinschaft erforderlich ist und ob die Klägerin wegen der aus der Erfüllung dieses Anspruchs entstehenden Kosten Rückgriff nehmen kann. Dies ist neuer Streitstoff, dessen Einbeziehung in dieses Verfahren unter Prozesswirtschaftlichkeitsgesichtspunkten nicht geboten ist. Zudem kann die Klägerin, da sie die Beseitigung noch nicht in Auftrag gegeben hat, den Anspruch aktuell noch nicht beziffern. Ein ggf. nachfolgender Rechtsstreit um die Höhe der Beseitigungskosten kann durch die Zulassung dieses Antrags zum jetzigen Zeitpunkt nicht verhindert werden.

Gegen die Zulässigkeit der Klageerweiterung spricht weiter, dass die erweiterte Klage nach § 533 Nr. 2 ZPO nur auf den nach § 529 für die Berufung (oder Anschlussberufung) „ohnehin“ zugrunde zu legenden Tatsachenstoff gestützt werden kann. Das sind die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen, die den Prozessstoff der Berufungsinstanz im Hinblick auf das ursprüngliche Berufungsbegehren bilden einschließlich der bindenden Feststellungen des Eingangsgerichts und des vom Eingangsgericht nicht beurteilten Vorbringens. Dazu kann neues, auf den (ursprünglichen) Berufungsgegenstand bezogenes Vorbringen kommen, das nach § 531 Abs. 2 zuzulassen oder unstreitig ist. Sonstiger Tatsachenstoff kann im Wege der Klageänderung nicht in das Berufungsverfahren eingeführt werden. (Rimmelspacher in: Münchener Kommentar ZPO, § 533 Rn. 14, beckonline).

Der Tatsachenstoff, der maßgeblich ist für das Bestehen des Räumungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte, ist nicht identisch mit dem Streitstoff, der die Grundlage für den Anspruch auf Freistellung der Klägerin gegen die Beklagte von einem Schadensersatzbegehren der Wohnungseigentumsgemeinschaft gegen die Klägerin bildet. Er ist noch längst nicht vollständig vorgetragen. Das Rechtsverhältnis der Gemeinschaft zur Klägerin spielte für den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch ebenso wenig eine bestimmende Rolle wie die Frage, ob die Klägerin gegen die Beklagte wegen deren vertragswidrigem Verhalten einen Anspruch auf Schadensersatz hat. Sämtliche Tatsachen, die insofern wesentlich werden können – zu einem möglichen Anspruch der Klägerin gegen die Wohnungseigentumsgemeinschaft auf Zustimmung zur Baumaßnahme, da auch für das Nachbarlokal D ein zweiter Rettungsweg bzw. beim Wettbüro geschaffen wurde, zu Einwendungen der Beklagten, da sie selbst für die Entfernung des Kamins hätte sorgen wollen, zur Höhe des geltend gemachten Schadens – spielen für das Bestehen des Räumungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte keine Rolle, sind erstinstanzlich nicht vorgetragen und damit in zweiter Instanz neu. Davon, dass sie sämtlich unstreitig bleiben, ist nicht auszugehen.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung von der Klägerin eingereichten Schriftsätze vom 07.04.2017 und vom 09.04.2017 boten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, §§ 296 a S. 2, 156 ZPO. Soweit darin neues tatsächliches Vorbringen enthalten ist, kann dies nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr vorgebracht werden, § 296 a S. 1 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Weder hat die zur Entscheidung gestellte Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Für die rechtliche Entscheidung maßgeblich waren ausschließlich den Einzelfall prägende tatsächliche Umstände, insbesondere im Rahmen der Abwägung der Unzumutbarkeit der Fortdauer des Mietvertragsverhältnisses..

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert:

bis zum 28.09.2016:(55.560 EUR Räumung, 1.500 EUR Feststellung, 4.000 EUR Widerklage): 62.560 EUR

ab 29.09.2016 (Rücknahme Feststellungsantrag): 61.150 EUR

ab 29.11.2016 (übereinst. Erledigungserklärung Widerklage): 57.160 EUR

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