OLG Köln, Urteil vom 24.06.2016 – 6 U 173/15

OLG Köln, Urteil vom 24.06.2016 – 6 U 173/15

Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 03.09.2015 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 14 O 554/13 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 125.642,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.01.2014 zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und die Kosten des Berufungsverfahrens werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i. H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Der Kläger nimmt die Beklagten – zwei Unternehmen des B-Konzerns – aus abgetretenem Recht der I V GmbH (UsedSoft) auf Schadensersatz wegen unberechtigter Abnehmer-Schutzrechtsverwarnung in Anspruch; Ausgangspunkt der Auseinandersetzung ist der Sachverhalt, der der UsedSoft III – Entscheidung des BGH (GRUR 2015, 772) zugrunde lag.

Der Kläger war bis zu deren Insolvenz im Dezember 2010 einer von zunächst zwei Geschäftsführern der UsedSoft. Diese handelte mit gebrauchter Software, u.a. mit der B-Software, für die die Beklagte zu 1) ausschließliche Verwertungsrechte beanspruchte.

Im Jahr 2009 veräußerte ein autorisierter B-Zwischenhändler dem Rechenzentrum einer Evangelischen Stiftung 40 rabattierte, nach den vertraglichen Vereinbarungen zweckgebundene und nicht übertragbare Einzelplatzlizenzen aus einem Volumenlizenz-Mitgliedsvertrag für Bildungseinrichtungen, die mittels einer Seriennummer direkt heruntergeladen werden konnten. Ein Mitarbeiter des Rechenzentrums, das keine eigene Nutzung des Programms beabsichtigt hatte, brannte die Software auf N und veräußerte die Datenträger mit den Lizenzen an die UsedSoft Schweiz AG. Diese löste aus dem Paket zwei Lizenzen heraus und verkaufte diese über die UsedSoft an eine Behörde der Stadt E. Wegen dieses Vorfalls erwirkte die Beklagte zu 1) im November 2009 gegen die V und deren beide Geschäftsführer vor dem LG Frankfurt a.M. eine mit Urteil aus Januar 2010 bestätigte einstweilige Verfügung, durch die der Handel mit gebrauchter B-Software untersagt wurde, und aufgrund derer die UsedSoft Auskunft über diejenigen ihrer Kunden zu erteilen hatte, denen sie die B-Software veräußert hatte. Nach Erteilung der Auskunft bat die Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 01.03.2010 alle ihr so bekannt gewordenen Kunden unter Hinweis auf das Urteil des LG Frankfurt um Auskunft über den Umfang des Erwerbs von B-Produkten und um Übersendung der von der UsedSoft gelieferte Produkte zur Überprüfung der Rechte. Die Beklagte zu 1) wandte sich mit Schreiben vom 25.03.2010 und 09.09.2010 an zumindest einen Kunden, der der ersten Aufforderung der Beklagten zu 2) nicht nachgekommen war, und kündigte die gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen an. Die UsedSoft hatte ihrerseits bereits vor Erteilung der Auskunft gegenüber der Beklagten zu 1) den Kunden mit Schreiben vom 18.01.2010 die eigene, vom Landgericht Frankfurt abweichende Rechtsauffassung mitgeteilt; mit Schreiben vom 04.03.2010 übersandte sie den Kunden ferner ein Musterschreiben zur Abwehr von Ansprüchen der Beklagten zu 2) und bot mit Schreiben vom 09.04.2010 eine Verteidigung auf eigene Kosten an.

In der Folge machten Kunden der UsedSoft gegenüber dieser z.T. auch gerichtlich Schadensersatzansprüche und Ansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Kaufpreise für die B-Software geltend. Diese Ansprüche wurden teilweise einvernehmlich durch Rückzahlung von Kaufpreisen und Erstattung von Kosten erledigt. Die insoweit der – hierüber in Insolvenz geratenen – UsedSoft entstanden Kosten, die er zuletzt auf insgesamt 135.911,83 € für Vergleichszahlungen an die Kunden und entstandene Rechtsanwaltsgebühren beziffert hat, hat der Kläger mit dem vorliegenden im Dezember 2013 eingeleiteten Verfahren geltend gemacht, auf der Grundlage einer mit dem Insolvenzverwalter getroffenen Abtretungsvereinbarung vom 22.12.2011/02.01.2012 und unter Berufung auf die zwischenzeitlich im Hauptsacheverfahren getroffene Entscheidung des OLG Frankfurt.

In diesem im September 2010 eingeleiteten Hauptsacheverfahren hatte die Beklagte zu 1) zunächst erfolgreich vor dem Landgericht Frankfurt eine auf Urheber-, Marken- und Wettbewerbsrecht gestützte Verurteilung der UsedSoft und ihrer beiden Geschäftsführer zu Unterlassung, Auskunft und Schadensersatz erstritten. Die erstinstanzliche Entscheidung aus April 2011 wurde durch das OLG Frankfurt mit Urteil aus Dezember 2012 abgeändert; abweichend von seiner noch im Eilverfahren vertretenen Ansicht wies das OLG Frankfurt nunmehr Ansprüche aus Urheberrecht ab. Der BGH bestätigte dies mit Urteil aus Dezember 2014 (GRUR 2015, 772 – UsedSoft III) und wies überdies insgesamt die Klage der Beklagten zu 1) wegen des Handels mit der B-Software ab, auch bezüglich der Marken- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche; der Beklagten zu 1) möge ein schuldrechtlicher Schadensersatzanspruch gegen den eigenen Vertragspartner zustehen, jedoch kein Unterlassungsanspruch gegen Dritte.

Im vorliegenden Verfahren hat das Landgericht mit Urteil vom 03.09.2015, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage mangels Aktivlegitimation abgewiesen.

Mit seiner Berufung hält der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang aufrecht. Das Landgericht habe die Abtretungsvereinbarung vom 22.12.2011/02.01.2013 fehlerhaft ausgelegt, weil es angenommen habe, dass die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB nicht anwendbar und auf den Empfängerhorizont der Teilnehmer der Gläubigerversammlung abzustellen sei. Die Zustimmung der Gläubigerversammlung sei rechtsdogmatisch jedoch keine dritte, auf den Abschluss der Abtretungsvereinbarung gerichtete Willenserklärung, sondern ein abstraktes Hilfsgeschäft, § 182 BGB. Maßgeblich für die Auslegung des Hauptgeschäftes sei der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien, wie er auch in der Klarstellungsvereinbarung vom 26.12.2013 zum Ausdruck komme. Der Insolvenzverwalter habe sich im Hinblick auf die drohende Verjährung bewusst für einen Verkauf der Klageforderung entschieden, und zwar entgegen der fehlerhaften Annahme des Landgerichts nicht zu einem Preis von nur 1.000,00 €, sondern für 33.978,00 € (= 25 % von 135.911,83 € zuzüglich 1.000,00 €). Selbst wenn die streitgegenständlichen Ansprüche nicht bereits aufgrund der Abtretungsvereinbarung auf ihn übergegangen seien, läge in der späteren Klarstellungsvereinbarung eine weitere Abtretungsvereinbarung, und wenn auch dieser Auslegung/Umdeutung nicht gefolgt werde, könne er jedenfalls im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft vorgehen. Das Einverständnis des Insolvenzverwalters mit der Klageerhebung durch ihn, den Kläger, sei dargetan und unter Beweis gestellt.

Der Kläger beantragt

unter Abänderung des am 03.09.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 14 O 554/13, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 135.911,83 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

hilfsweise

den Betrag an den Insolvenzverwalter zu zahlen.

Die Beklagten beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen die angefochtene Entscheidung. Eine Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche sei angesichts des eindeutigen Wortlauts der Abtretungsvereinbarung nicht erfolgt und zudem in jedem Fall als erlaubnisbedürftige verdeckte Inkassodienstleistung gemäß § 134 BGB i.V.m. §§ 2, 3 RDG nichtig. Auch in der Sache selbst sei die Forderung des Klägers unbegründet. Das streitgegenständliche Schreiben der Beklagten zu 2) vom 01.03.2010 stelle keine Abmahnung dar, und zum damaligen Zeitpunkt habe die einhellige Rechtsprechung sämtlicher Oberlandesgerichte den Weitervertrieb von Download-Software für unzulässig erklärt, so dass die Beklagte zu 2) kein Verschulden treffe. Die UsedSoft habe, wenn überhaupt, allenfalls vor dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 01.03.2010 anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen, so dass dieses Schreiben für den angeblich entstandenen Schaden auch nicht kausal gewesen sein könne. Schließlich habe der Kläger zur Höhe des Schadens trotz Nachfrage der Kammer auch in der Berufungsbegründung nicht substantiiert vorgetragen. Insbesondere bleibe unklar, wann eine Beauftragung des Prozessbevollmächtigten erfolgt sein solle, und ob das Schreiben der Beklagten zu 2) hierfür ursächlich gewesen sei.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise, nämlich in Höhe von 125.642,26 € begründet.

I. Der Kläger ist aufgrund der mit dem Insolvenzverwalter am 22.12.2011/02.01.2012 getroffenen Abtretungsvereinbarung zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderung gegenüber beiden Beklagten berechtigt. Dies ergibt sich aus einer Auslegung der Vereinbarung entsprechend dem wirklichen Willen der Vertragsparteien. Der Inhalt der Abtretungsvereinbarung spricht zwar im Gesamtkontext eher für die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, dass zum einen nur Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) abgetreten sind, und zum anderen nur solche wegen entgangenen Gewinns, d.h. nicht auch die streitgegenständlich Regressansprüche aufgrund der Rückabwicklung von Verträgen mit Kunden der UsedSoft, zwingend ist diese Lesart jedoch nicht, so dass die Beklagten sich nicht darauf berufen können, aufgrund eines eindeutigen Vertragsinhalts bleibe kein Raum für eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB.

1. Die Abtretungsvereinbarung vom 22.12.2011/02.01.2012 lautet:

… Vorbemerkung…

Die B Systems Inc., USA (B) klagt vor dem Oberlandesgericht Frankfurt in zweite Instanz (Az. 11 U 68/11) gegen die Schuldnerin und gegen Herrn T sowie Herrn I2. In diesem Rechtsstreit … sind die Parteien in der ersten Instanz beim Landgericht Frankfurt unterlegen und es ist bereits ein Unterlassung und Schadensersatzanspruch in Höhe von € 235.000,00 … ausgeurteilt worden. Das Berufungsverfahren … wird … nicht betrieben … solange der zwischen der Schuldnerin und Oracle anhängige Rechtsstreit beim BGH/EuGH nicht entschieden ist. … Alle 3 Beklagten haben sich in dem Prozess gegen B durch Herrn RA L … vertreten lassen. Die Kosten der Rechtsverteidigung wurden durch die Parteien gemeinsam bestritten. … Herr T beabsichtigt, im Obsiegensfalle gegen B Widerklage oder eine Gegenklage zu erheben und Schadensersatzforderungen gegen B geltend zu machen. Grund hierfür ist, dass die in der Schweiz ansässige UsedSoft AG B Lizenzen erworben hat und diese selbst oder über die Schuldnerin hätten in den Verkehr gebracht werden können. Durch den von B begehrten Unterlassungsanspruch/ausgesprochene einstweilige Verfügung, welche in dem am Oberlandesgericht Frankfurt anhängigen Rechtsstreit streitgegenständlich ist, war ihr dies nicht möglich. Die UsedSoft AG, Schweiz, hat daher die Aufwendungen zum Erwerb der gebrauchten B Lizenzen umsonst aufgewendet. Ebenso ist der UsedSoft AG, Schweiz, und der Schuldnerin möglicherweise ein Schaden dadurch entstanden, dass die Lizenzen nicht mit entsprechender hoher Marge weiterverkauft werden konnten.

Dies vorausgeschickt vereinbaren die Parteien was folgt:

1. Der Insolvenzverwalter tritt Herrn T die möglicherweise bestehenden Schadensersatzansprüche gegen B hiermit ab. Herr T nimmt die Abtretung an.

2. Der Insolvenzverwalter weist Herrn T darauf hin, dass er keine Gewähr für das grundsätzliche Bestehen der Schadensersatzforderungen leisten kann. Er weist insbesondere darauf hin, dass die Schuldnerin Lizenzen von der UsedSoft AG noch nicht erworben hat. Im Warenwirtschaftssystem der Schuldnerin sind die Lizenzen noch nicht aufgeführt.

3. Als Gegenleistung bezahlt Herr T einen Kaufpreis von € 1000,00, ggf. zzgl. USt. Der Kaufpreis ist bis zum 28.02.2012 auf folgendes Insolvenzanderkonto fällig:… Die Abtretung erfolgt unter der aufschiebenden Bedingung des Zahlungseingangs…

4. Für den Fall, dass Herr T im Rechtsstreit gegen B mit der hiermit abgetretenen Schadensersatzforderung der Schuldnerin ganz oder teilweise obsiegt, zahlt er an den Insolvenzverwalter 25% der ausgeurteilten oder im Vergleichswege erstrittenen Schadensersatzsumme auf o.g. Insolvenzanderkonto als weiteren Kaufpreisanteil. …

5. Herr T wird den eventuell geltend zu machenden Schadensersatzanspruch auf eigene Kosten verfolgen. Es ist ihm weisungsfrei möglich, auch Vergleiche abzuschließen.

6. …

7. Diese Vereinbarung wird unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gläubigerversammlung geschlossen. …

a) Dafür, dass mit „B“ nur die Beklagte zu 1) gemeint ist, spricht die Klammerdefinition in der Vorbemerkung „B Systems Inc., USA (B)“. Hierauf haben sich die Beklagten in erster Instanz von Anfang an berufen. Allerdings weist der Kläger zu Recht darauf hin, dass die Abtretung einer Forderung, für die wie hier (s.u.) mehrere gesamtschuldnerisch haften, grundsätzlich die gegen alle Schuldner gerichtete Forderung umfasst. Die – mögliche – Abtretung der Forderung gegen nur einen Gesamtschuldner bedarf nämlich der Zustimmung des Schuldners, da zwischen Zedent und Zessionar ein der Gesamtgläubigerschaft ähnliches Rechtsverhältnis entsteht, und eine Gesamtgläubigerschaft nur mit Einverständnis des Schuldners begründet werden kann (s. OLG Hamm NJW-RR 98, 486, Juris-Tz. 8 f.; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 425 Rn. 9; auch nach der von den Beklagten angeführten Kommentarliteratur – MüKo-Roth/Klieninger, BGB, 7. Aufl., § 398 Rn. 61; BeckOK-Rohe, BGB, Stand 01.05.2016, § 398 Rn. 43 – gehen bei Gesamtschuldverhältnissen zwar nicht zwingend, aber regelmäßig die Ansprüche gegen alle Gesamtschuldner auf den Zessionar über). Besondere Umstände, welche die Annahme rechtfertigen könnten, dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise nur eine separate Abtretung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) gewollt war, sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich. Insbesondere ergibt sich aus der Abtretungsvereinbarung nicht, dass die möglicherweise bestehenden Schadensersatzansprüche gegen B und dessen Konzernunternehmen – interessenwidrig – aufgespalten werden sollten.

b) Dass von der Abtretungsvereinbarung nur Schadensersatzansprüche wegen entgangenen Gewinns und nicht auch die streitgegenständlichen Ansprüche umfasst sein sollen, haben die Beklagten dagegen erst nach einem entsprechenden Hinweis des Landgerichts im Beschluss vom 20.11.2014 vorgetragen, den sie sich schlicht zu eigen gemacht haben. Dies spricht tendenziell gegen die – gleichwohl sorgfältig und überzeugend begründete – Auslegung des Landgerichts und deutet im Ergebnis darauf hin, dass die (an der Gläubigerversammlung beteiligten) Verfahrensbevollmächtigen der Beklagten selbst ursprünglich übereinstimmend mit dem Kläger und dem Insolvenzverwalter davon ausgegangen waren, die Abtretungsvereinbarung erfasse sämtliche möglichen Schadensersatzansprüche der Insolvenzschuldnerin gegen die Beklagten. Der Wortlaut der Erklärung lässt eine solche Interpretation zu. So ist in der Vorbemerkung anknüpfend an das Verfahren 11 U 68/11 OLG Frankfurt die Absicht des Klägers angeführt, im Obsiegensfalle „Schadensersatzforderungen gegen B“ geltend zu machen wegen der von der UsedSoft AG erworbenen B-Lizenzen. Damit ist der Hintergrund des vorliegenden Verfahrens angesprochen.

c) Unabhängig vom Wortlaut der Abtretungsvereinbarung ist hier jedenfalls maßgeblich auf den wirklichen Willen der Vertragsparteien abzustellen und gerade nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften, §§ 133, 157 BGB. Der wirkliche Wille der Vertragsparteien im Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung ergibt sich aus der vom Kläger und dem Insolvenzverwalter C unmittelbar vor der Klageerhebung im vorliegenden Verfahren abgegebene Klarstellungserklärung vom 23./26.12.2013 zur o.a. Abtretungsvereinbarung:

Der Insolvenzverwalter und Herr T erklären zur Vermeidung von Missverständnissen, dass die gemäß Ziffer 1 der Abtretungsvereinbarung abgetretenen etwaigen Schadensersatzansprüchen der Schuldnerin unter anderem auch solche auf Ersatz entgangenen Gewinns und Erstattung von Rechtsberatungskosten wegen der unberechtigten Vollziehung einstweiliger Verfügungen und ggf. unberechtigten Vorgehens gegen Kunden der Schuldnerin gegen B System, Inc. und deren Konzernunternehmen umfassen.

Die Echtheit dieser Urkunde wird von den Beklagten nicht in Abrede gestellt, auch nicht die Echtheit des mit der Berufungsbegründung vorgelegten E-Mail-Verkehrs zum weiteren Hintergrund der Klarstellungserklärung:

Gesendet: 16.12.2013 …

Sehr geehrter Herr Kollege L,

ich habe heute Morgen einen Anruf von Herrn Rechtsanwalt C erhalten. Herr C ist der Ansicht, dass die betroffenen Schadensersatzansprüche bereits von der damals getroffenen Vereinbarung erfasst werden. Er ist aber bereit, eine entsprechende klarstellende Erklärung zu unterzeichnen. Dies müssten Sie, sehr geehrter Herr L, bitte formulieren und Herrn C unmittelbar mit der Bitte um Unterzeichnung zusenden.

Mit freundlichen Grüßen

Dr. T2

Rechtsanwalt

Gesendet: 22.12.2013 …

Sehr geehrter Herr Kollege C,

auf Veranlassung von Dr. T2 übersende ich Ihnen im Anhang den Entwurf für eine Klarstellungserklärung zu Abtretungsvereinbarung mit der Bitte um Kenntnisnahme und ggf. Rücksendung einer unterzeichneten Kopie per E-Mail.

Da die zwischen Ihnen und Herrn Dr. T2 besprochene Klage gegen die beteiligten Gesellschaften des Bkonzerns noch in diesem Jahr anhängig gemacht werden soll, wäre ich Ihnen dankbar, wenn Sie sich der Sache noch annehmen könnten. …

Mit freundlichen kollegialen Grüßen

Gesendet: 23.12.2013 …

Sehr geehrter Herr Kollege L,

anbei die unterzeichnete Erklärung. Wohin darf ich die beiden Originale übersenden? Direkt nach Zug? Halten Sie mich bitte über die Prozesse auf dem Laufenden. …

Mit freundlichen Grüßen und frohe Weihnachten!

Dieser E-Mail-Verkehr belegt ebenfalls, dass die streitgegenständliche Forderung – sowohl gegen die Beklagten zu 1) als auch gegen die Beklagten zu 2) – an den Kläger abgetreten wurde.

Der grundsätzlich berechtigte Einwand der Beklagten, dass eine nachträglich geänderte Interessenlage nicht dazu geeignet sei, frühere Willenserklärungen zu erweitern, greift nicht. Tatschen, die erst nach der Abtretungsvereinbarung eingetreten sind, können zwar für deren Auslegung keine Rolle spielen, werden für die Ermittlung des tatsächlichen damaligen Willens der Vertragsparteien vom Kläger aber auch nicht herangezogen. Alle Tatsachen, auf die der Kläger im vorliegenden Fall die Schadensersatzforderungen wegen Abnehmer-Schutzrechtsverwarnungen gegenüber den beiden Beklagten stützt, waren im Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung bereits bekannt.

Die vom Kläger vorgelegten Urkunden sind als Beleg für den damaligen übereinstimmenden Willen der Parteien der Abtretungsvereinbarung ausreichend; einer Vernehmung des vom Kläger als Zeugen angebotenen Insolvenzverwalters C (zu dem mit Nichtwissen bestrittenen weiteren Vorbringen des Klägers, dass er sich mit dem Insolvenzverwalter bereits ab Mitte 2013 laufend über die Klageerhebung abgestimmt habe, dass der Insolvenzverwalter mit der Klageerhebung einverstanden gewesen sei, dass der Insolvenzverwalter wegen der zu Ende des Jahres 2013 drohenden Verjährung bewusste eine Entscheidung zur Unterstützung des Prozesses getroffen habe und dass er ohne die Abtretung und die Klageerhebung im vorliegenden Verfahren selbst die Forderung rechtshängig gemacht hätte), bedarf es nicht. Soweit die Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat eingewandt habe, es handele sich bei der Klarstellungserklärung um eine Gefälligkeit des Insolvenzverwalters, haben sie keine Tatsachen vorgetragen, die diese Mutmaßung stützten könnten.

2. Einer Auslegung der Abtretungsvereinbarung nach §§ 133, 157 BGB steht nicht entgegen, dass die Vereinbarung unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gläubigerversammlung geschlossen wurde und dass jedenfalls nicht alle Mitglieder der Gläubigerversammlung Kenntnis von der Vorstellung des Klägers und des Insolvenzverwalters gehabt hatten. Für die Auslegung der Abtretungserklärung ist der Empfängerhorizont des Zustimmenden nicht maßgeblich. Die Gläubigerversammlung wurde durch die Zustimmung nicht zu einer dritten Vertragspartei. Die Zustimmung ist vielmehr eine einseitige, abstrakte Willenserklärung, die das Hauptgeschäft so wirksam macht, wie es abgeschlossen wurde, d.h. mit dem von den Parteien gewollten Inhalt (s. Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl. vor § 182 Rn. 3, 4), und die bei einem Irrtum über den Inhalt des Hauptgeschäftes allenfalls als solche angefochten werden kann.

3. Die Abtretung ist nicht nach § 134 BGB, §§ 2, 3 RDG unwirksam. Eine verdeckte Inkassodienstleistung liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Gemäß § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen grundsätzlich unzulässig, und gemäß § 2 Abs. 2 RDG ist Rechtsdienstleistung auch die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird. Die Inkassozession steht nach der Gesetzesbegründung unter Erlaubnisvorbehalt, weil nur eine formale Forderungsinhaberschaft auf den Einziehenden übertragen wird, die Einziehung aber weiterhin auf Risiko und Rechnung des Zedenten erfolgt und die Forderung für den Zessionar wirtschaftlich fremd bleibt; sie ist von den Fällen des Forderungskaufs abzugrenzen, bei denen ein endgültiger Forderungserwerb stattfindet, das Risiko des Forderungsausfalls auf den Erwerber übergeht und die Einziehung auf eigene Rechnung erfolgt (s. BT-Drucks. 16/3655, S. 36, 48). Für diese Abgrenzung kommt es darauf an, ob das wirtschaftliche Ergebnis der Einziehung dem Abtretenden zukommen soll, wobei nicht allein auf den Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung, sondern auf die gesamten ihr zugrunde liegenden Umstände und ihren wirtschaftlichen Zusammenhang abzustellen ist, also auf eine wirtschaftliche Betrachtung, die eine Umgehung des Gesetzes durch formale Anpassung der geschäftsmäßigen Einziehung an den Gesetzeswortlaut und die hierzu entwickelten Rechtsgrundsätze vermeidet. Entscheidend ist insoweit, ob die Forderung einerseits endgültig auf den Erwerber übertragen wird und dieser andererseits insbesondere das Bonitätsrisiko, d.h. das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung, übernimmt (s BGH NJW 2014, 847, Juris-Tz. 18).

a) Im vorliegenden Fall liegt unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ein nicht dem RDG unterfallender Forderungskauf vor; die Schadensersatzforderungen ist für den Kläger nicht „fremd“ i.S.d. § 2 RDG. Der Kläger hat die Schadensersatzansprüche gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises von 1.000,00 € endgültig erworben. Dass sich der Kaufpreis gemäß Ziff. 4 der Abtretungsvereinbarung bei einer erfolgreichen Geltendmachung von Schadensersatzforderungen um einen Anteil von 25 % erhöht, steht dem nicht entgegen. Dieser Anspruch wird nicht „automatisch“ z.B. durch eine unmittelbare Zahlung des Schadensersatzbetrages auf das Insolvenzanderkonto erfüllt, sondern muss, sofern der Kläger bei einem Erfolg im vorliegenden Verfahren nicht freiwillig an die UsedSoft zahlt, erst vom Insolvenzverwalter erstritten werden. Die UsedSoft trägt insoweit das Risiko, dass ihre schuldrechtliche Forderung z.B. aufgrund einer Insolvenz des Klägers nicht beitreibbar ist. Ob er die ihm abgetretenen Schadensersatzforderungen überhaupt geltend macht, liegt ferner ausschließlich im Verantwortungsbereich des Klägers. Er allein trägt auch das Kostenrisiko sowie das wirtschaftliche Risiko der Beitreibung einschließlich des Insolvenzrisikos auf Seiten der Beklagten. Nach der Abtretungsvereinbarung hat die UsedSoft einen Anspruch auf Auszahlung von 25 % der „ausgeurteilten oder im Vergleichswege erstrittenen Schadensersatzsumme“, d.h. unabhängig davon, ob der Kläger den Zahlungsanspruch auch durchsetzen kann.

b) Zudem hat der Kläger kein „eigenständiges Geschäft“ i.S.d. § 2 RDG betrieben. Ein solches liegt vor, wenn die Forderungseinziehung innerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit oder außerhalb einer solchen nicht lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erfolgt (s. BGH NJW 2014, 847, Juris-Tz. 29). Dass der Kläger eine ständige haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit betreibt, ist weder von den Beklagten vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Geltendmachung der Forderung steht auch nicht in Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit des Klägers, sondern es handelt sich nach dessen unwiderlegtem Vorbringen um einen einmaligen Vorgang, weil der Kläger selbst Partei in den von den Beklagten geführten Prozessen war und das von ihm geleitete Unternehmen in Insolvenz fiel.

4. Vor dem Hintergrund der wirksamen Forderungsabtretung bleibt lediglich ergänzend anzumerken, dass auch ohne diese die Klage nicht mangels Aktivlegitimation hätte zurückgewiesen werden können, da dann eine gewillkürte Prozessstandschaft vorgelegen hätte. Die Klarstellungserklärung belegt, dass der Kläger und der Insolvenzverwalter die Abtretung der Klageforderung bewirken wollten, so dass die von ihnen getroffene Vereinbarung, wäre sie mit dem intendierten Inhalt unwirksam, nach § 140 ZPO in eine wirksame Einziehungsermächtigung umzudeuten wäre. Die Umdeutung einer fehlgeschlagenen Abtretung in eine Ermächtigung zur Prozessführung ist möglich, wenn – wie hier – angenommen werden kann, dass die Parteien des unwirksamen Geschäfts in Kenntnis der Unwirksamkeit das zulässige Geschäft vorgenommen hätten (vgl. OLG Stuttgart, GmbHR 2002, 1123, Juris-Tz. 118 ff., 121 ff). Es bestehen keine Zweifel daran, dass der Kläger und der Insolvenzverwalter sich in Kenntnis einer Unwirksamkeit der Abtretung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche darauf verständigt hätten, dass der Kläger diese Ansprüche als Prozessstandschafter geltend machen sollte, um – auch im Hinblick auf die zum Ende des Jahres 2013 drohende Verjährung – zumindest die Chance zu wahren, dass sich das Vermögen der UsedSoft um den vereinbarten 25 %-Anteil an einem etwa bestehenden Schadensersatzanspruch erhöht. Andernfalls hätte der Insolvenzverwalter abwägen müssen, ob er selbst gegen die Beklagten vorgeht. Dies lag vor Hintergrund des damals schwer einschätzbaren Prozessrisikos erkennbar nicht in seinem Interesse.

Dem Einwand der Beklagten, der Kläger wäre aufgrund widersprüchlichen Vorbringens mit der Berufung auf eine gewillkürte Prozessstandschaft präkludiert, kann nicht beigetreten werden. Ziel des Klägers war von Anfang an die Geltendmachung einer – bestimmten – Forderung in eigenem Namen. Damit ist das Prozessrechtsverhältnis zu den Beklagten hinreichend bestimmt. Wem im (Innen-)Verhältnis Kläger / UsedSoft / Insolvenzverwalter die Forderung letztlich zusteht, ist aus Sicht der Beklagten nicht von entscheidender Bedeutung.

Der Kläger selbst hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung, da er 75 % der durchgesetzten Klageforderung selbst vereinnahmen kann.

II. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 125.642,26 € aus §§ 823 Abs. 1, 840 BGB wegen schuldhafter unberechtigter Abnehmer-Schutzrechtsverwarnung, die einen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt (vgl. BGH GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I, Juris-Tz. 13 ff.).

1. Die Schreiben vom 01.03.2010 ist als eine Abnehmer-Schutzrechtsverwarnungen auszulegen und beinhaltet entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur eine – keine deliktische Haftung auslösende – Berechtigungsanfrage.

Eine Schutzrechtsverwarnung liegt vor, wenn der Hersteller oder Abnehmer eines Produkts wegen einer Verletzung von Ausschließlichkeitsrechten ernstlich und endgültig z.B. durch Androhung gerichtlicher Schritte zur Unterlassung aufgefordert wird; dem steht es gleich, wenn die Äußerung z.B. wegen ihres unbestimmten Inhalts geeignet ist, Abnehmer zu verunsichern und damit vom Erwerb des Produktes abzuhalten. Eine Berechtigungsanfrage, die für eine Schutzrechtsverwarnung nicht ausreicht, liegt dagegen vor, wenn lediglich im Rahmen eines der Rechtswahrung dienenden Meinungsaustausch das Bestehen eines Rechts behauptet oder die Rechtslage im Rahmen einer bloßen Meinungsäußerung dargestellt wird (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. § 4 Rn. 4.169; vgl. auch BGH GRUR 1997, 896 – „Mecki“-Igel III, Juris-Tz. 29). Das unstreitig an alle Abnehmer versandte Schreiben vom 01.03.2010 lautet:

Sehr geehrte Damen und Herren,

am 06. Januar 2010 hat das Landgericht Frankfurt a.M. eine zuvor auf Anfrage von B Systems erlassene einstweilige Verfügung gegen die Firma I V GmbH bestätigt.*) Mit seinem Urteil hat das Gericht V den Vertrieb von gebrannten Datenträgern sowie die Verwendung von „notariellen Bestätigungen zum Softwarelizenzerwerb“ für B-Produkte untersagt.

Das Gericht stellte fest, dass sowohl im Vertrieb des gebrannten Datenträgers als auch in der Nutzung selbst erstellter Lizenzurkunden ein Verstoß gegen die Urheber- und Markenrechte von B Systems liegt. Die Nutzung der notariellen Bestätigung beurteilte das Landgericht Frankfurt zudem als irreführend im Sinne des Wettbewerbsrechts, der UsedSoft ihren Kunden gar keine Lizenz übertragen hatte. Als Folge davon sind die Kunden damit auch nicht berechtigt, die von ihnen nur vermeintlich erworbene Software zu nutzen.

Im Rahmen des Verfügungsverfahrens hat UsedSoft Auskunft über Kunden erteilt, denen UsedSoft selbst gebrannte Datenträger, selbst gedruckte Lizenzurkunden, bzw. die erwähnten notarielle Bestätigungen, als vermeintlich B-Lizenzen verkauft hat und dabei auch ihr Unternehmen benannt. Es besteht deshalb der dringende Verdacht, dass UsedSoft auch ihrem Unternehmen selbstgebrannte Datenträger verkauft und durch die Beifügung von selbst gedruckten Lizenzurkunden bzw. der erwähnten notarielle Bestätigung den falschen Eindruck erweckt hat, dass ihr Unternehmen hierdurch wirksam Lizenzen zur Nutzung der fraglichen B Software erworben hat.

Sollte dies zutreffen, dürften sie das Programm wieder installieren noch verkaufen. Sie würden sich in diesem Fall durch die Nutzung oder den Verkauf schadensersatzpflichtig machen. Daher bitten wir Sie nun um Ihre Mithilfe.

Teilen Sie uns bitte bis zum 11.03.2010 mit, wann Sie wie viele (vermeintliche) Lizenzen für welche B-Produkte über UsedSoft erworben haben.

Damit sie sicher sein können, dass die bei ihnen eingesetzte B-Software korrekt lizenziert ist, senden Sie bitte die Ihnen von UsedSoft gelieferten Produkte, nämlich

– den Rechnungsnachweis,

– den Datenträger mit Umverpackung,

– die Lizenzurkunde und

– die notarielle Bestätigung zum Softwarelizenzerwerb.

innerhalb der oben genannten Frist zur Prüfung an die folgende Adresse

Sie können im Falle von Rückfragen auch gerne mit uns unter M Kontakt aufnehmen.

Wir bedanken uns im Voraus für Ihre Kooperation und verbleiben

mit freundlichen Grüßen

B Systems GmbH

[Unterschrift]

*)Landgericht Frankfurt a.M., Aktenzeichen 2-06 O 556/09 (noch nicht rechtskräftig)

Mit diesem Schreiben stellt die Beklagte zu 2) die Rechtsansicht des Landgerichts Frankfurt nicht im Rahmen eines allgemeinen Meinungsaustauschs zur Diskussion, sondern sie macht sich diese Rechtsansicht klar zu eigen und weist unmissverständlich darauf hin, dass wenn der Angeschriebene die angesprochene gebrauchte B-Software erworben haben sollte – was aufgrund der Benennung von UsedSoft als betroffener Kunde erkennbar nahezu zwingend der Fall war -, das Programm nicht benutzt werden dürfe und der Kunde sich andernfalls schadensersatzpflichtig mache. Der kleine Sternchen-Hinweis darauf, dass die angeführte Entscheidung nicht rechtskräftig ist, ändert hieran nichts, auch die nicht die Bitte um „Mithilfe“. Aus Sicht der Kunden ist das Schreiben als eine konkludende Unterlassungsaufforderung zu verstehen. Die Kunden werden durch den Hinweis auf die gerichtliche Entscheidung von der Nutzung der Software abgehalten. Dass zahlreiche Kunden das Schreiben als Abnehmer-Schutzrechtsverwarnung verstanden haben, belegen ihre Forderungen gegenüber der UsedSoft auf Rückzahlung des Kaufpreises sowie die Tatsache, dass einige der Angeschriebenen anschließend die Original-Software von B erworben haben. Dass die Beklagte zu 2) das Schreiben auch tatsächlich als Abnehmer-Schutzrechtsverwarnung gemeint hat, belegen die Schreiben der Beklagten zu 1) vom 25.03.2010 und 09.09.2010 an die L2 GmbH, in denen die gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen angekündigt sowie eine Frist für die Auskunft bzw. für die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung gesetzt wurde. Ob es sich insoweit um Standardschreiben oder um zwei individuell verfasste Schreiben handelt, ist dabei letztlich ohne Belang; ausweislich der vom Kläger vorgelegten Unterlagen ist im Übrigen davon auszugehen, dass gleiche Schreiben auch an andere Kunden versandt worden sind, die der Bitte um Auskunft nicht nachgekommen waren.

2. Die Schutzrechtsverwarnungen waren unberechtigt. Dies steht aufgrund der UsedSoft III – Entscheidung des BGH (GRUR 2015, 772) eindeutig fest.

3. Die Beklagten haben als Mittäter, § 830 Abs. 1 S. 1 BGB, gehandelt und haften insoweit gemäß § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Ein gemeinschaftliche Begehung i.S.d. § 830 Abs. 1 S. 1 BGB folgt daraus, dass das Schreiben vom 01.03.2010 von der Beklagten zu 2) versandt wurde an Kunden, über die – nur – der Beklagten zu 1) Auskunft erteilt worden war. Außerdem nimmt die Beklagte zu 1) in den nachfolgenden Schreiben auf das vorangegangenen Schreiben der Beklagten zu 2) Bezug.

4. Die Beklagten haben schuldhaft den Schutzumfang der Urheberrechte der Beklagten zu 1) zu weit eingeschätzt.

Der Ansicht der Beklagte, bei einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung handle derjenige ohne Verschulden, der sich durch eine gewissenhafte Prüfung und vernünftige und billige Überlegungen die Überzeugung verschafft habe, dass sein Schutzrecht bestehe (s. Bl. 120, 681, 772, 924 f. GA), kann nicht beigetreten werden. Dieser – milde -Sorgfaltsmaßstab ist nur an geprüfte Schutzrechte wie ein eingetragenes Markenrecht anzulegen (s. BGH GRUR 1974, 290 – Maschenfester Strumpf, Juris-Tz. 25 ff.). Bei ungeprüften Schutzrechten wie das Urheberrecht ist dagegen ein hohes Maß an Sorgfalt zu fordern (BGH a.a.O., Juris-Tz. 36). Der Verwarnende muss alles ihm billigerweise Zumutbare getan haben, um zu einer objektiv richtigen Beurteilung der Schutzrechtslage zu gelangen (s. BGH, a.a.O., Juris-Tz. 39). Noch strengere Sorgfaltsanforderungen bestehen bei der Abnehmerverwarnung wegen ihrer besonderen Gefährlichkeit für den Hersteller (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rn. 4.180a; vgl. auch BGH GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I, Juris-Tz. 22 ff.; BGH GRUR 1995, 424 – Abnehmerverwarnung, Juris-Tz. 28; BGH GRUR 1974, 290 – Maschenfester Strumpf, Juris-Tz. 46). Die Abnehmer haben typischerweise ein geringeres Interesse an einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Schutzrechtsinhaber, so dass bereits die Geltendmachung von Ausschließlichkeitsrechten gegenüber den Abnehmenden, unabhängig davon, ob sie berechtigt sind oder nicht, zu einem möglicherweise existenzgefährdenden Eingriff in die Kundenbeziehungen des mit dem Inhaber des Schutzrechts konkurrierenden Vertreiber führen. Die Abnehmerverwarnung ist daher grundsätzlich erst dann zulässig, wenn eine Herstellerverwarnung erfolglos geblieben oder ausnahmsweise unzumutbar ist; außerdem ist die Rechtslage besonders sorgfältig zu prüfen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (s. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 4 Rn. 4.180a). Derjenige, der fahrlässig zu Unrecht ein Ausschließlichkeitsrecht geltend macht und damit schuldhaft unberechtigterweise mit den einschneidenden Rechtsfolgen droht, die das Gesetz zu Gunsten des Inhabers eines solchen Rechts vorsieht, ist „näher dran“, den aus der Verwarnung resultierenden Schaden zu tragen, als derjenige, der – und sei es gleichfalls fahrlässig – nicht erkannt hat, dass das Ausschließlichkeitsrecht zu Unrecht geltend gemacht worden ist (s. BGH GRUR 2005, 882 – Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung I, Juris-Tz. 29).

Vor diesem Hintergrund durften die Beklagten nicht allein aufgrund der Eilentscheidung des Landgerichts Frankfurt sich unmittelbar an die Abnehmer der UsedSoft wenden. Die Frage, ob Erschöpfung nach § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG nur auf körperliche Vervielfältigungsstücke Anwendung findet oder auch auf zunächst online per Download in Verkehr gebrachte Software, war im März 2010 nicht höchstrichterlich entschieden und eine die Ansicht der Beklagten bestätigende Haltung des BGH auch nicht als nahezu sicher absehbar. Es sprach im Gegenteil einiges dafür, dass der BGH die Rechtslage anders bewerten würde. Immerhin hatte der BGH bereits mit Beschluss vom 12.11.2009 (s. Bräutigam/Wiesemann, CR 2010, 215) – d.h. vor dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 01.03.2010 – der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die UsedSoft -Entscheidung des OLG München vom 03.07.2008 stattgegeben; auf die anschließende Vorlageentscheidung des BGH vom 03.02.2011 (GRUR 2011, 418 – UsedSoft I) sind dann die Entscheidung des EuGH vom 03.07.2012 (GRUR 2012, 904 – V) und die nachfolgende Entscheidung des BGH vom 17.07.2013 (GRUR 214, 264 – UsedSoft II) hin ergangen. Die Entscheidung des EuGH hatte das OLG Frankfurt veranlasst, im Hauptsacheverfahren mit Urteil vom 18.12.2012 von der noch im Eilverfahren vertretenen Rechtsansicht abzuweichen (s. OLG Frankfurt GRUR 2013, 279 – B, V, Juris-Tz. 32 ff.). Der BGH bezeichnet die V III-Entscheidung im Übrigen als Fortführung seiner Entscheidungen OEM-Version aus dem Jahr 2000 (GRUR 2001, 153) und UsedSoft II (GRUR 2015, 772, UsedSoft III, Leitsätze 1 und 2).

Die von den Beklagten angeführten Instanzgerichte hatten zwar bis zur o.a. Entscheidung des EuGH eine Erschöpfung bei einem erlaubten Download verneint, diese Frage jedoch keineswegs als unstreitig erachtet (s. OLG München, MMR 2008, 601, durch Bezugnahme in Juris-Tz. 48 ff. auf die erstinstanzliche Entscheidung, LG München, MMR 2007, 328, Juris-Tz. 66 mit Angaben zum Meinungsstand; OLG Frankfurt CR 2009, 423, Juris-Tz. 19 ff. unter Hinweis auf die in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich vertretenen Auffassungen und die sich mehrenden Stimmen im Schrifttum, die eine Anwendung des § 69c UrhG befürworten; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2010, 4, Juris-Tz. 9 mit Angaben zur Gegenansichten; OLG Hamburg BeckRS 2010, 18231, Gründe Ziff. II. 4.a mit Angaben zur Gegenansicht). In der Literatur war schon damals die Ansicht verbreitet, dass § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG auch die Fälle der unkörperlichen Veräußerung umfasse (s. Dreier/Schulze, UrhR, 2. Aufl., § 69c Rn. 24; Wandtke/Bullinger-Grützmacher, UrhR, 3. Aufl., § 69c Rn. 31, 36, m.w.N.; Möhring/Nicolini-Hoeren, UrhG, 2. Auflage, § 69c Rn. 16; Koehler, Der Erschöpfungsgrundsatz im Online-Bereich, 2000, S. 49 ff., 72; Knies, GRUR Int. 2002, 314, 316; Walter in FS Dittrich, 2000, S. 363, 379; Mäger, CR 1996, 522, 525 f.; Berger, GRUR 2002, 198, 200 f.; Witte, ITRB 2005, 86, 89; Sosnitza, K&R 2006, 206, 207 ff.; Royla/Gramer, CR 2005, 154, 155).

5. Die Schutzrechtsverwarnung ist ursächlich für die mit den Abnehmern geschlossenen Vergleiche und die in diesem Zusammenhang angefallenen Rechtsanwaltskosten. Der insoweit eingetretene Schaden ist den Beklagten objektiv zurechenbar, da sich exakt die Gefahr verwirklicht hat, die diese selbst herausgefordert haben. Die UsedSoft hat sich zwar „freiwillig“ auf die Vergleiche eingelassen, ein solches Vorgehen war jedoch sachdienlich, um die Kunden nicht gänzlich – für ihre gesamtes Produktangebot – zu verlieren und einen möglicherweise noch weitergehenden Schaden zu vermeiden. Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht liegt nicht vor. Die UsedSoft hat alles Notwendige getan, um den Schaden möglichst gering zu halten, indem sie die Kunden auf die unklare Rechtslage hingewiesen, ein Muster-Abwehrschreiben zur Verfügung gestellt und eine Rechtsverteidigung auf eigene Kosten angeboten hat.

Die Höhe des mit dem Abschluss der Vergleiche entstandenen Schadens hat der Kläger schlüssig dargelegt und urkundlich belegt (Bl. 500 ff., 937 ff. GA). Vor dem Hintergrund der eigenen Kontakte zu den Kunden ist das pauschale Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen bezüglich der Vergleichszahlungen unzulässig. Der aus den gütlichen Vereinbarungen mit den Kunden entstandene Schaden setzt sich zusammen aus (Rück-)Zahlungen in Höhe von insgesamt 113.191,16 € und den mit den Vergleichsverhandlungen verbundenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 12.451,10 €, so dass sich eine Gesamtforderung von 125.642,26 € ergibt:

Vergleichszahl. RA-Geb.

C GmbH 3.342,71 € 680,10 €

D GmbH 3.545,01 € 877,50 €

J GmbH insges. 13.136,45 € 1.861,00 €

K insges. 7.037,90 € 1.173,60 €

O AG 516,46 € 126,00 €

Q Werbeagentur 2.747,41 € 549,20 €

S GmbH 9.078,55 € 1.861,00 €

Smilingbits GmbH & Co. KG 66.127,83 € 4.220,00 €

T4 AG 7.658,84 € 1.102,70 €

113.191,16 € 12.451,10 €.

Beträge für die von den Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Senat behauptete und vom Kläger bestrittene Rückgabe der Lizenzen sind nicht in Ansatz zu bringen, da diese für die UsedSoft unter den damals gegebenen Gesamtumständen faktisch wertlos gewesen waren.

6. Weitergehende Kosten für eine anwaltliche Beratung außerhalb der Vergleiche sind vom Kläger dagegen nicht schlüssig dargelegt, so dass die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 10.269,57 € abzuweisen ist. Der Kläger legt nicht hinreichend detailliert dar, was die von ihm beauftragten Rechtsanwälte wann und warum getan haben sollen. Sein Vortrag beschränkt sich auf die wagen Behauptungen, der UsedSoft seien Rechtsberatungskosten jeweils anhand des vom abgemahnten Kunden gezahlten Kaufpreises für die gebrauchte Software entstanden, und es sei unerlässlich gewesen, sich anwaltlich beraten zu lassen, wie das unberechtigte Vorgehen gegen ihre Kunden abzuwehren bzw. zu behandeln sei, und sich mit allen betroffenen Kunden in Verbindung zu setzen, um diese über die Rechtslage zu informieren und die eigene Sicht darzustellen oder Vorgehensvorschläge zu unterbreiten. Die in zweiter Instanz vorgelegten Rechnungen nebst Tätigkeitsnachweisen sollen nach Angabe des Klägers belegen, dass seine Verfahrensbevollmächtigten insgesamt 122,65 Stunden zu einem Stundensatz von 220,00 € und 1,5 Stunden zu einem Stundensatz von 250,00 € an Beratungsleistungen in Zusammenhang mit den unberechtigten Kundenverwarnungen erbracht und abgerechnet haben. Dies ist vor dem Hintergrund, dass es sich bei den Kundenanschreiben vom 09.04.2010 um jeweils gleiche Standardschreiben handelt, nicht ohne weiteres nachvollziehbar, und es ist auch nicht Aufgabe des Senats, aus verschiedenen Rechnungen und – weitgehend geschwärzten – Unterlagen zur Aufwandserfassung konkrete Rechtsanwaltstätigkeiten in Bezug zum streitgegenständlichen Sachverhalt herauszulesen und die insoweit angefallenen Kosten zusammenzustellen. Der vom Kläger nunmehr genannte Gesamtbetrag für die Rechtsanwaltskosten von 27.358,00 € netto entspricht nicht einmal seinen Angaben in erster Instanz (135.321,66 € Gesamtkosten abzüglich 113.191,16 € Vergleichszahlungen = 22.720,67 €). Die Vorlage von Unterlagen ersetzt auch nicht den im Anwaltsprozess notwendigen schriftsätzlichen Tatsachenvortrag.

Auf eine bindende Feststellung im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung zur Höhe des entstandenen Schadens kann der Kläger sich in diesem Zusammenhang nicht berufen. Auf Seite 3 der landgerichtlichen Entscheidung ist zwar im unstreitigen Tatbestand angeführt, „Die Zedentin wandte für Zahlungen an 29 Kunden und in diesem Zusammenhang ihr entstandene Rechtsanwaltsgebühren insgesamt 135.321,66 EUR auf“, diese Sachverhaltsdarstellung ist jedoch unstreitig unrichtig. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat dieser nicht Zahlungen an 29 Kunden erbracht, sondern nur an neun (s.o.).

Darauf, ob – wie die Beklagten vermuten – bereits vor Abfassung des ersten Schreibens vom 18.01.2010 die Rechtsanwälte durch V mandatiert waren und somit das Rechtsanwaltsschreiben vom 01.03.2010 nicht kausal für die damit zusammenhängenden Kosten sein könne (nach der Darstellung des Klägers war er zwar bereits am 18.01.2010 anwaltlich beraten, hatte aber erst Ende März/Anfang April 2010 die Rechtsanwälte C. pp. mandatiert), kommt es im Ergebnis nicht an.

7. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288, 291 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers war mit 10.269,57 € bezogen auf die Gesamtforderung von 135.911,83 € verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, ZPO.

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 135.911,83 €.

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