OLG Köln, Urteil vom 27.09.2016 – 9 U 26/16

OLG Köln, Urteil vom 27.09.2016 – 9 U 26/16

Tenor
Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 21.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 24 O 123/15 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz werden der Klägerin auferlegt.

Die Berufung der Klägerin gegen das am 21.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 24 O 123/15 – wird zurückgewiesen.

Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Gewährung von Versicherungsschutz aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Betriebshaftpflichtvertrag Nr. DE00XXXXXXXXXX für die Bauarbeitsgemeinschaft C E E2 wegen ihrer Inanspruchnahme durch die Fa. Q & A GmbH – im Folgenden Fa. Q & A – in dem noch anhängigen Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, gemäß Klageschrift vom 04.10.2013.

Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin war seit vielen Jahren und so auch im Jahr 2003 der Betriebshaftpflichtversicherer der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin. Dem Versicherungsverhältnis, das zum 01.01.2016 endete, lagen auch für das Jahr 2003 die im Versicherungsvertrag Nr. DE00XXXXXXXXXX genannten Versicherungsbedingungen zugrunde, wegen deren Inhalt im Einzelnen auf den Versicherungsschein, Anl. K 1 Anlagenheft, verwiesen wird. Darin war in Teil II Ziffer 4. – „Teilnahme an Arbeits- und Liefergemeinschaften“ – u.a. folgendes geregelt:

„Für Haftpflichtansprüche aus der Teilnahme an Arbeits- und Liefergemeinschaften gelten, unbeschadet der sonstigen Vertragsbedingungen (insb. der Deckungssumme), folgende Bestimmungen: …

4.4

Nicht versichert sind Haftpflichtansprüche wegen Schäden an den von den einzelnen Partnern in die Arbeitsgemeinschaft eingebrachten oder von der Arbeitsgemeinschaft beschafften Sachen, gleichgültig, von wem die Schäden verursacht wurden.

4.5

Ebenso bleiben ausgeschlossen Ansprüche der Partner der Arbeitsgemeinschaft untereinander sowie Ansprüche der Arbeitsgemeinschaft gegen die Partner und umgekehrt.“

Am 17.09.2002 schlossen die Klägerin und die Fa. Q & A einen Vertrag über eine Dacharbeitsgemeinschaft mit der Bezeichnung „B C E E2“ – im folgenden B -, an der die Klägerin mehrheitlich beteiligt und deren technische und kaufmännische Geschäftsführerin sie war. Zweck der B war die gemeinsame Durchführung von Spezialtiefbau- und Abbrucharbeiten im Rahmen eines Bauvorhabens des Hotels J in E2 (Bauprojekt „J L E2“).

Die B schloss am 23./26.08.2002 einen entsprechenden Werkvertrag mit der F & Q2 Bauträger- und Projektentwicklungsgesellschaft mbH (Anl. K 7 Anlagenheft im Parallelverfahren 9 U 25/16), wonach die B sich u.a. in § 11 zum Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung mit Deckungssummen von jeweils 5 Millionen € für Personenschäden sowie Sach- und sonstige Schäden und einer projektbezogenen Haftpflichtversicherung für Sach- und Vermögensschäden mit einer Deckungssumme von 50.000.000,- € auf ihre Kosten für die Dauer der Bauzeit verpflichtete.

Außerdem schloss die B einen Nachunternehmervertrag hinsichtlich derjenigen Arbeiten, die innerhalb der B der Klägerin zugewiesen waren, mit der B Spezialtiefbau C E-E2, an der die Klägerin zu 60 % und die Fa. A2 Spezialtiefbau GmbH mit 40 % beteiligt waren.

Die Fa. Q & A hatte einen Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag bei der N Versicherung AG abgeschlossen. Am 06.09.2002 erstellte die N Versicherung AG als ergänzenden Bestandteil des Versicherungsscheins einen Nachtrag, der die B als Versicherungsnehmerin auswies. Wegen dessen Inhalt im Einzelnen wird auf die Anlage K 10 Anlagenheft im Parallelverfahren 9 U 25/16 verwiesen.

Am 29.04.2003 kam es auf der Baustelle des o.g. Bauvorhabens zu einem Umsturz zweier Turmkräne. Dabei kamen zwei Bauarbeiter ums Leben. Außerdem entstanden Sach- und Vermögensschäden in Millionenhöhe.

Im Zusammenhang mit diesem Unglücksfall wurden mehrere, zum Teil auch noch anhängige Schadensersatzklagen erhoben, u.a. gegen die B, die Klägerin, die Fa. Q & A und weitere an dem Bau Beteiligten.

Die von der B bereits im Jahr 2008 vor dem Landgericht Duisburg unter dem Az. 24 O 62/08 gegen die N Versicherung AG erhobene Klage auf Feststellung, dass diese als Objekthaftpflichtversicherer für die Tätigkeit der B an dem Bauvorhaben C E E2 hinsichtlich des Schadensfalls vom 29.04.2003 verpflichtet ist, wurde durch erstinstanzliches Urteil vom 28.04.2009 abgewiesen. Die hiergegen von der B eingelegte Berufung wies das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteil vom 05.03.2010, Az. 4 U 82/09, wegen Verjährung der Deckungsansprüche im Hinblick auf die schon 2003 erfolgte Deckungsablehnung der N Versicherung AG zurück (B 1, Bl. 34 ff. d.A. 9 U 25/16).

Mit Klageschrift vom 04.10.2013 nahm die Fa. Q & A die Klägerin vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, in Anspruch, mit dem Begehren, sie mit einer Quote von 68 % von Ansprüchen Dritter freizustellen, die Letztere ihr – der Fa. Q und A – gegenüber wegen erlittener Schäden aufgrund des Kranunfalls vom 29.04.2003 auf dem Grundstück L2-allee XX in E2 geltend gemacht hatten. Sie vertritt die Ansicht, die Klägerin trage die alleinige Verantwortung für den Unfall und habe sie – die Fa. Q & A – von allen ihr gegenüber geltend gemachten Schadensersatzansprüchen Dritter freizustellen. Hilfsweise stützte sie ihre Freistellungsklage darauf, dass die Klägerin ihre Pflichten als technische und kaufmännische Geschäftsführerin der B wegen unterlassener Verlängerung der für die B bei der N Versicherung AG abgeschlossenen Haftpflichtversicherung sowie wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung von Leistungsansprüchen daraus in nicht verjährter Zeit verletzt und sich dadurch ihr – der Fa. Q & A – gegenüber aus dem E3-B-Vertrag schadensersatzpflichtig gemacht habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 3 Anlagenheft verwiesen.

Nach Zustellung dieser Klage an die Klägerin unterrichtete diese umgehend die Beklagte über ihre Inanspruchnahme durch die Fa. Q & A.

In einem Besprechungstermin der Parteien am 22.11.2013 erklärte die Beklagte u.a., dass sie vorläufig Deckungsschutz gewähre und ihre Deckungspflicht nicht wegen des möglicherweise auch betroffenen, aber nicht gedeckten sog. Erfüllungsschadens in Frage stelle.

Die Klägerin mandatierte daraufhin in Absprache mit der Beklagten Rechtsanwalt Dr. C2 aus E2 mit ihrer Vertretung in dem o.g. Rechtsstreit. Dieser übersandte der Beklagten anschließend am 20.03.2014 den Entwurf der Klageerwiderung zur Durchsicht und Freigabe (K 5 Anlagenheft).

Hierzu nahm die Beklagte mit E-Mail vom 21.03.2014 Stellung, gab Empfehlungen zum weiteren Vorgehen und wies aus Gründen äußerster Vorsicht darauf hin, dass mit dieser Stellungnahme keine Aussage zum Versicherungsschutz im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrags verbunden sei (K 6 Anlagenheft).

Mit weiterer E-Mail vom gleichen Tag wies die Beklagte wiederum aus Gründen äußerster Vorsorge auf Deckungsbedenken hin, die im Zusammenhang mit der von der Fa. Q & A erhobenen Freistellungsklage bestünden, weil nach Teil II Ziff. 4.5 der Versicherungsbedingungen für Ansprüche der Partner der B untereinander sowie Ansprüche der B gegen die Partner und umgekehrt kein Versicherungsschutz bestehe, wenn sich das Bestehen solcher, diesem Bereich zuzuordnender Ansprüche der Q & A herausstellen sollte. Ferner enthielt diese Nachricht den Hinweis, dass eine weitergehende Aussage zur Haftung und/oder Deckung damit nicht verbunden sei (K 7 Anlagenheft).

Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 24.03.2014 Stellung, legte ihre davon abweichende rechtliche Ansicht dar und forderte die Beklagte zur unmissverständlichen Erklärung über die Gewährung von Versicherungsschutz bis 07.04.2014 auf (Anlage B 1, = K 8 Anlagenheftes Bl. 43 f. d.A.).

Hierauf erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 04.04.2014, dass die Fa. Q & A der Klägerin neben der Geltendmachung von Rückgriffsansprüchen wegen Schadensersatzansprüchen Dritter auch eine Verletzung ihrer Pflichten als kaufmännische Geschäftsführerin der E3-B vorwerfe, es sich dabei um einen unmittelbar in der Person der Gesellschafterin der B entstandenen originären Anspruch handele, für den von vornherein keine Abwehrdeckung in Betracht komme, weil er nicht Gegenstand des Versicherungsschutzes sein könne. Davon unberührt bliebe aber die Frage des Versicherungsschutzes im Übrigen, der selbstverständlich nach Maßgabe des im Termin vom 22.11.2013 Besprochenen bedingungsgemäß gewährt werde (K 9 Anlagenheft).

Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit E-Mail vom 07.04.2014 unter Hinweis darauf, dass angebliche Ansprüche wegen Verletzung kaufmännischer Geschäftsführerpflichten auch Regressansprüche wegen Schäden Dritter seien, mit, dass sie mangels anderweitiger Nachricht bis 21.04.2014 davon ausgehe, dass die Beklagte ihre Ansicht, etwaige Ansprüche wegen Verletzung dieser Pflichten seien nicht vom Versicherungsschutz umfasst, aufrechterhalte (K 10 Anlagenheft).

Mit Urteil vom 12.01.2015, Az. 18 O 16/14, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 4 Anlagenheft verwiesen wird, verurteilte das Landgericht Köln die Klägerin im Haftpflichtprozess unter Abweisung der Klage im Übrigen, die Fa. Q & A im Umfang von 68 % von den im Tenor näher bezeichneten Ansprüchen Dritter freizustellen, mit der Begründung, dass der Fa. Q & A gegenüber der hiesigen Klägerin ein Anspruch aus § 426 I BGB im Hinblick auf den jeweiligen Verantwortungsbeitrag der dortigen Parteien an der Unfallverursachung zustehe. Ein über die Quote von 68 % hinausgehender Freistellungsanspruch aus angeblicher Verletzung der Pflichten der hiesigen Klägerin als technische und kaufmännische Geschäftsführerin der B wurde aber verneint. Der Streitwert wurde im Urteil auf 13.000.000,- € festgesetzt.

Mit E-Mail vom 29.01.2015 bat die Klägerin die Beklagte um Erteilung einer Weisung, ob Berufung gegen dieses erstinstanzliche Urteil eingelegt werden soll. Außerdem forderte sie die Beklagte unter Hinweis darauf, dass wegen der Verneinung einer Pflichtverletzung aus kaufmännischer Geschäftsführung die im Schreiben vom 04.04.2014 nicht aufrechterhalten werden könnten, zur vorbehaltslosen Bestätigung des Versicherungsschutzes für die mit der Freistellungsklage geltend gemachten Ansprüche und Übernahme der Kosten für das erstinstanzliche und das Berufungsverfahren bis 05.02.2015 auf (Anl. K 11 Anlagenheft).

Hierauf erwiderte die Beklagte mit Schreiben vom 06.02.2015, dass sie die fristwahrende Berufungseinlegung empfehle, dass die mitgeteilten Deckungsbedenken wegen der Klausel in Teil II Ziff. 4.5 im Ergebnis aufrechterhalten bleiben müssten, davon unberührt aber die Frage des Versicherungsschutzes im Übrigen bleibe, der selbstverständlich nach Maßgabe des im Termin vom 22.11.2013 Besprochenen bedingungsgemäß gewährt werde (K 12 Anlagenheft).

Nach Berufungseinlegung übersandte die Klägerin der Beklagten mit E-Mai vom 13.03.2015 die Gebührenrechnung ihres Prozessbevollmächtigen, Rechtsanwalt Dr. C2, für die 1. Instanz mit der Bitte um hälftige Begleichung (B 5 Bl. 127 d.A.).

Hierauf teilte die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 28.04.2015 mit, dass sie der Klägerin insoweit weiterhin bedingungsgemäßen Versicherungsschutz gewähre, mit dem Hinweis hinsichtlich der Freistellungsklage, dass vom Versicherungsschutz nur Rückgriffsansprüche Dritter erfasst seien, nicht aber auch originäre Ansprüche im Innenverhältnis der Gesellschafter und dass man insoweit den Gang des Berufungsverfahrens abwarten solle (B 2 Bl. 45 d.A.).

Mit Urteil vom 30.10.2015, Az. 19 U 20/15, hob das Oberlandesgericht Köln aufgrund der von der Klägerin und der Fa. Q & A jeweils eingelegten Berufungen das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Köln vom 12.01.2015, Az. 18 O 16/14, nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurück. Dieser Rechtsstreit ist derzeit noch beim Landgericht Köln anhängig.

Die Parteien streiten im vorliegenden Rechtsstreit darüber, ob der Klägerin ein Anspruch auf den begehrten bedingungsgemäßen Versicherungsschutz wegen ihrer gerichtlichen Inanspruchnahme durch die Fa. Q & A vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, zusteht bzw. ob und inwieweit die Beklagte diesen Anspruch durch Gewährung von Abwehrschutz erfüllt hat.

Im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits teilte die Beklagte der Klägerin nach der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 10.12.2015 per E-Mail vom 15.12.2015, die sie mit Schriftsatz vom 05.01.2016 nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz vom 10.12.2015 vorlegte und wegen deren Inhalt im Einzelnen auf die Anlage B 6, Bl. 128 d.A. verwiesen wird, mit, dass die vom Landgericht angenommene „Kostenteilungs-Vereinbarung“ zu keiner Zeit getroffen worden sei, sie aber wie im Haftpflichtgeschäft üblich nur dem entsprochen habe, was beansprucht worden sei. Außerdem erklärte sie, dass nachdem sich dies geklärt habe, auf Basis ihrer Deckungszusage vorläufig 100 % der bisher berechneten Kosten erstattet würden, verbunden mit der Bitte um Mitteilung, ob der noch offene Honorarbetrag von 62.372,80 € gezahlt oder mit ihrem – der Beklagten – Anspruch auf Rückerstattung ihrerseits gezahlter, aber niedergeschlagener Gerichtskosten in Höhe von 66.008,96 € verrechnet werden soll.

Daraufhin vereinbarten die Parteien am 16.12.2015, dass der noch nicht beglichene anteilige Rechtsanwaltshonoraranspruch des Prozessbevollmächtigten der Klägerin in Höhe von 62.372,80 € mit dem unstreitigen Rückforderungsanspruch der Beklagten in Höhe von 66.008,96 € verrechnet wird und die Klägerin der Beklagten das danach verbleibende Guthaben von 3.636,16 € erstattet.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 21.01.2016 – 24 O 123/15 -, auf das wegen der Sachverhaltsdarstellung im Übrigen und der Anträge Bezug genommen wird, die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, der Klägerin aus dem bestehenden Versicherungsvertrag bedingungsgemäß Versicherungsschutz über eine Quote von 50 % hinaus wegen deren Inanspruchnahme durch die Fa. Q & A im Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, gemäß Klageschrift vom 04.10.2013 zu gewähren, soweit die Klage nicht darauf gestützt werde, die Klägerin habe es als kaufmännische Geschäftsführerin der B versäumt, die projektbezogene Haftpflichtversicherung bei der N Versicherung bis zum 31.03.2013 zu verlängern und habe Deckungsansprüche gegenüber der N Versicherung verjähren lassen. Das Landgericht hat die Zulässigkeit der Klage zwar insoweit angenommen, als die Beklagte Deckungsbedenken hinsichtlich der von der Fa. Q & A geltend gemachten Ansprüche wegen Verletzung von technischen und kaufmännischen Geschäftsführerpflichten der Klägerin erhoben hat, weil die Beklagte nach ihren unmissverständlichen Erklärungen eine Deckungspflicht insoweit verneint habe. Außerdem wurde die Zulässigkeit der Klage insoweit bejaht, als die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Deckungsgewährung mit einer über 50 % hinausgehenden Quote begehre, soweit es um Ansprüche der Fa. Q & A wegen unmittelbarer und allein verantwortlicher Verursachung des Unfalles durch die Klägerin gehe. Denn obwohl die Klägerin mit hinreichender Deutlichkeit eine uneingeschränkte Kostenübernahme von der Beklagten wegen ihrer Verpflichtung zur Gewährung vollständigen Abwehrschutzes und nur hilfsweise aufgrund einer irrtümlich angenommenen Zusage der Beklagten eine hälftige Kostenübernahme als Mindestforderung gefordert habe, habe die Beklagte nur die hälftigen Kosten erstattet.

Im Rahmen der Begründetheit hat das Landgericht der Klage nur insoweit stattgegeben, als die Klägerin die Gewährung von bedingungsgemäßem Deckungsschutz über 50 % hinaus begehrt, weil die Beklagte insoweit ihre Verpflichtung zwar nicht bestritten, aber bislang noch nicht erfüllt habe. Ferner stehe der Klägerin ein Anspruch auf Gewährung von Deckungsschutz insoweit zu, als sie von der Fa. Q & A wegen Verletzung ihrer Pflichten als technische Geschäftsführerin in Anspruch genommen werde. Denn diese angeblich verletzten Pflichten beträfen den etwaigen Verantwortungsanteil der Klägerin an der Schadensverursachung und seien im Kern identisch mit den Vorwürfen, die die Geschädigten in den Haftpflichtverfahren gegenüber der B und ihren Gesellschafterinnen erhoben hätten oder jedenfalls erheben könnten, weil die entsprechenden Pflichtverletzungen mitursächlich für den Unfall gewesen sein könnten. Verneint hat das Landgericht aber einen Anspruch der Klägerin auf Deckungsschutz, soweit es um deren Inanspruchnahme wegen der Verletzung ihrer kaufmännischen Geschäftsführerpflichten gehe, weil diesbezüglich der Versicherungsausschluss gemäß Teil II Ziff. 4.5 des Versicherungsvertrags eingreife. Ferner hat das Landgericht die Klage als unzulässig angesehen, soweit es um die Gewährung von Versicherungsschutz im Übrigen geht, also insoweit als die Beklagte vorgerichtlich keine Deckungsbedenken erhoben hat.

Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Klägerin, mit der sie weiterhin die Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutz begehrt, sowie die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Anschlussberufung der Beklagten, mit der sie die Klageabweisung insgesamt begehrt.

Die Klägerin wendet ein, ihr Feststellungsinteresse für den Klageantrag auf Gewährung von Versicherungsschutz sei uneingeschränkt gegeben. Aufgrund der Deckungsablehnung seitens der Beklagten, die keine schriftliche Deckungszusage erteilt, sich in der Besprechung am 22.11.2013 nur zur vorläufigen Übernahme der Kosten der Rechtsverteidigung in Höhe von 50 % bereit erklärt und sich in der nachfolgenden vorgerichtlichen Korrespondenz sowie auch im vorliegenden Rechtsstreit auf das Eingreifen eines Ausschlussgrundes berufen habe, bestehe ihrerseits – der Klägerin – ein Rechtsschutzbedürfnis auf Prüfung der Deckungspflicht der Beklagten insgesamt im Rahmen der Klage auf Deckungsgewährung. Dass die Beklagte nach wie vor keinen uneingeschränkten Versicherungsschutz gewährt habe, ergebe sich aus ihrem Schreiben vom 15.12.2015, wonach die inzwischen gezahlten restlichen Anwaltskosten – über die zuvor übernommenen 50 % hinaus – nur „vorläufig“ übernommen worden seien.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Zulässigkeit der Klage bezüglich der Klärung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Deckungsschutz wegen der Ansprüche der Fa Q & A aufgrund angeblicher Verletzung der klägerischen Pflichten als technische und kaufmännische Geschäftsführerin (S. 20 des angefochtenen Urteils) einerseits und der vorherigen Verneinung einer „weitergehenden Zulässigkeit“ (S. 19 des angefochtenen Urteils) andererseits seien widersprüchlich.

Ihr Feststellungsinteresse entfalle nicht dadurch, dass die Beklagte versuche, ihre Berufung auf den Deckungsausschluss nach Teil II Ziff. 4.5 der Police damit abzuschwächen, Deckungsbedenken seien nur vorsorglich und aus äußerster Vorsorge für den Fall einer Verurteilung erhoben worden. Die Relevanz erhobener Deckungsbedenken bzgl. nicht versicherter Ansprüche für den Fall einer entsprechenden Verurteilung im Haftpflichtprozess sei selbstverständlich, hindere den Versicherungsnehmer aber nicht an der Herbeiführung einer Klärung der Berechtigung des vom Versicherer behaupteten Deckungsausschlusses im vorweggenommenen Deckungsprozesses.

Entgegen der Annahme des Landgerichts seien auch die Voraussetzungen für einen umfassenden Deckungsschutz gegeben. Ihre Inanspruchnahme durch die Fa. Q & A auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen Dritter erfolge aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlicher Natur. Die Ausschlussklausel gem. Teil II Ziff. 4.5 des Versicherungsvertrags greife nicht ein. Davon würden nur Ansprüche wegen Schäden erfasst, die ein B-Partner unmittelbar erlitten habe, die vorliegend nicht gegeben seien. Auch wenn die Fa. Q & A ihren Freistellungsanspruch wegen der Inanspruchnahme durch geschädigte Dritte u.a. auf angebliche Pflichtverletzungen ihrerseits als kaufmännisch und technische Geschäftsführerin der B stütze, würden gleichwohl ausschließlich Rückgriffsansprüche geltend gemacht, so dass Versicherungsschutz bestehe. Die Fa. Q & A mache keine ihr unmittelbar entstandenen Schäden geltend, sondern begehre von ihr – der Klägerin – die Freistellung von Ansprüchen Dritter.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zu verurteilen, ihr aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherungsvertrag DE 00XXXXXXXXXX und dem dazugehörigen Exzedentenvertrag DE 00XXXXXXXXXX Versicherungsschutz zu gewähren wegen der Inanspruchnahme der Klägerin durch die Fa. Q & A GmbH im Rechtsstreit vor dem Landgericht Köln (18 O 16/14) gemäß Klageschrift vom 04.10.2013.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit der Anschlussberufung beantragt die Beklagte,

die Klage unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Köln vom 21.01.2016 (24 O 123/15) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Berufung der Klägerin unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 30.05.2016 (Bl. 203 ff. d.A.) verwiesen.

Zur Erwiderung auf die Berufung der Klägerin und zur Begründung ihrer Anschlussberufung führt sie aus, spätestens seit ihrem Schriftsatz vom 05.01.2015 bestünden keine Zweifel mehr daran, dass sie der Klägerin vollumfänglich Versicherungsschutz in Form von Abwehrschutz gewähre und die entstandenen bzw. entstehenden Abwehrkosten vollumfänglich übernehme. Deswegen sei ein Feststellungsinteresse der Klägerin nicht gegeben. Beweggrund für die Klage sei nicht der nur zufällig aufgeworfene Gesichtspunkt einer 50 %igen Kostenerstattung, sondern die von ihr rein vorsorglich mitgeteilten Bedenken für den Fall einer Verurteilung der Klägerin gegenüber der Fa. Q & A aufgrund einer rechtskräftig festgestellten Pflichtverletzung der hiesigen Klägerin gegenüber der Fa. Q & A aus dem Gesellschaftsvertrag. Der Klägerin gehe es offensichtlich nicht um die „Gewährung von Versicherungsschutz“, den sie festgestellt haben wolle. Sie wolle mit dem Feststellungsurteil vielmehr erreichen, dass auch über die beklagtenseits rein vorsorglich nach § 242 BGB mitgeteilten Deckungsbedenken schon jetzt rechtskräftig entschieden werde und dass Inhalt und Reichweite eines etwaigen Freistellungsanspruchs für den Fall abgeklärt würden, dass es zu einer Verurteilung der Klägerin im Haftungsverfahren kommen sollte. Dies sei nicht möglich, weil sich der Feststellungs-Tenor allein über die Verpflichtung zur Gewährung von Versicherungsschutz verhalte, den sie der Klägerin vollumfänglich in Form der Anspruchsabwehr zur Verfügung gestellt habe. Solange die Haftpflichtforderung noch nicht feststehe, erschöpfe sich das Leistungsversprechen des Haftpflichtversicherers in der Bereitstellung von Abwehrschutz.

Da die Fa. Q & A ihren Freistellungsanspruch gegenüber der Klägerin nicht allein auf einen Gesamtschuldner-Innenausgleichsanspruch wegen der Haftung der E3-B und ihrer Gesellschafter gegenüber Dritten gestützt habe – wofür der Klägerin Rechtsschutz in Form von Abwehrschutz gewährt worden sei -, sondern hilfsweise auch auf angebliche Verletzungen der Pflichten der Klägerin als kfm. Geschäftsführerin aus dem E3-B Vertrag (Gesellschaftsvertrag), habe sie – die Beklagte – vorsorglich später möglich werdende Deckungsbedenken angemeldet, für den Fall, dass sich nach Abschluss des Verfahrens ein Sachverhalt herausstellen sollte, der ganz oder teilweise unter diesen Ausschluss fällt. Ihre allein auf einen etwaigen diesbezüglichen Befreiungsanspruch der Klägerin bezogenen Bedenken hätten jedoch den zu diesem Zeitpunkt bereits gewährten bedingungsgemäßen Rechtsschutz unberührt gelassen, was sie gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 28.04.2015 mitgeteilt habe.

Der von der Klägerin erstmals mit der Replik vom 09.09.2015 aufgebrachte – letztlich auch unzutreffende – Gesichtspunkt, nämlich ihre – der Beklagten – Bereitschaft zur Übernahme von nur 50 % der anfallenden Rechtsverteidigungskosten im Rahmen eines vorläufigen Abwehrschutzes, sei bis dahin nie Streitpunkt zwischen den Parteien gewesen, weder vorgerichtlich noch in 1. Instanz. Daraus habe das Landgericht fehlerhaft gefolgert, es sei auch nur Deckungsschutz in Höhe von 50 % gewährt worden. Da die Klägerin trotz des von ihr – der Beklagten – uneingeschränkt zugesagten Versicherungsschutzes in Form der Anspruchsabwehr nur hälftige Begleichung der von ihr verauslagten Rechtsverteidigungskosten eingefordert habe (B 5), habe sie – die Beklagte – zunächst auch nur die von der Klägerin begehrten 50 % der Kosten ausgeglichen. Hätte die Klägerin darüber hinaus ein Mehr an Rechtsanwaltskosten gefordert, hätte sie – die Beklagte – auch den restlichen Anteil, also 100 % der entstandenen Verteidigungskosten gezahlt. Ihre Pflicht zur vollständigen Übernahme der anfallenden Abwehrkosten habe aus ihrer Sicht zu keiner Zeit im Streit gestanden, jedenfalls aufgrund ihres Schriftsatzes vom 05.01.2016 sei die erfolgte Begleichung des noch offenen Differenzbetrags klar und unstreitig gewesen. Obwohl die einvernehmlich erfolgte Verrechnung des Abwehrkosten-Differenzbetrags mit einem ihr – der Beklagten – gegenüber der Klägerin zustehenden Rückerstattungsbetrag erst nach der letzten mündlichen Verhandlung erfolgt sei, habe das Landgericht dies nicht mehr berücksichtigt. Die Tenorierung – Gewährung von Versicherungsschutz über 50 % – liege neben der Sache, nachdem sie – die Beklagte – zu keiner Zeit ihre Verpflichtung zur Gewährung von Versicherungsschutz in Form der Anspruchsabwehr, wie es ihrem Wahlrecht obliege, erfüllt habe, spätestens jedenfalls seit den Schriftsätzen vom 15.11.2015 und 05.01.2016 seien etwaige – tatsächlich nicht bestehende – Unklarheiten zwischen den Parteien beseitigt worden.

Die Klägerin ist der Anschlussberufung der Beklagten unter Verteidigung des angefochtenen Urteils und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 30.06.2016 (Bl. 222 ff. d.A.) verwiesen. Die Beklagte habe entgegen ihrer Behauptung Versicherungsschutz in Form der Anspruchsabwehr weder vollumfänglich zugesagt noch tatsächlich gewährt, da sie die Kosten für die Rechtsverteidigung nur zu 50 % übernommen habe. Die Bereitschaft der Beklagten zur Übernahme von 50 % der anfallenden Rechtsverteidigungskosten sei auch kein während des vorliegenden Verfahrens aufkeimender Gesichtspunkt, sondern sei Gegenstand vorgerichtlicher Korrespondenz und auch der Klageschrift gewesen. Die gleichwohl nur „vorläufige“ Übernahme der restlichen Anwaltskosten sei erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt. Unzutreffend sei auch die erstmalige Behauptung im Schriftsatz vom 05.11.2015, sie – die Klägerin – habe nur Erstattung von 50 % der Rechtsverteidigungskosten verlangt. Ihr Schreiben vom 13.03.2015 (B 5) erkläre sich vor der wiederholten Erklärung der Beklagten, nur 50 % zu erstatten (K 12). Ihr Begehren nach vollem Versicherungsschutz und vollständiger Übernahme der Kosten ergebe sich unmissverständlich aus ihren Schreiben vom 14.11.2013 (K 14), 24.03.2014 (K 8) und 29.01.2015 (K 11). Das von der Beklagten zitierte Urteil des OLG Frankfurt vom 18.12.2002 – 7 U 54/02 – sei nicht einschlägig, da sie – die Klägerin – keinen Befreiungs- oder Zahlungsanspruch geltend mache, sondern wegen des Deckungseinwands der Beklagten und des nur vorläufig übernommenen Versicherungsschutzes die Feststellung der Verpflichtung der Beklagte zur uneingeschränkten Gewährung von Versicherungsschutz begehre.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten für diese erklärt, uneingeschränkten Abwehrschutz für das im Klageantrag genannte Verfahren zu gewähren und für den Abwehrschutz keine Deckungsbedenken im Hinblick auf Teil II Ziff. 4.5 der Versicherungsbedingungen zu erheben, verbunden mit dem Hinweis, dass die Beklagte schon früher uneingeschränkten Abwehrschutz der Klägerin gewährt habe und dies auch weiterhin tue.

In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.08.2016, wegen dessen Inhalt im Einzelnen auf Bl. 236 ff. d.A. verwiesen wird, hat die Klägerin den „Rechtsstreit, soweit er die Gewährung von Abwehrschutz betrifft in der Hauptsache teilweise für erledigt erklärt“, weil die Beklagte uneingeschränkten Abwehrschutz gewährt habe. Das erledigende Ereignis – bezogen auf die bis dahin nur eingeschränkt erfolgte Gewährung von Abwehrschutz – sei aber erst durch die Erklärung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 eingetreten, mit der auch klargstellt worden sei, dass das Wort „vorläufig“ keine Bedeutung habe.

Soweit durch diese Erklärung der Beklagten zum uneingeschränkten Abwehrschutz nach Ansicht der Klägerin nur eine teilweise Erledigung des Rechtsstreits eingetreten sei, bedürfe es nach wie vor der Entscheidung über die Feststellungsklage im Hinblick auf den Einwand der Beklagten, für einen Freistellungsanspruch, der auf eine Verletzung technischer und kaufmännischer Geschäftsführerpflichten gestützt werde, bestehe kein Versicherungsschutz, da insoweit der Ausschlusstatbestand gemäß Teil II Ziff. 4.5 des Versicherungsvertrags eingreife. Daraus, dass die Beklagte diesen Deckungseinwand ausdrücklich nur hinsichtlich des gewährten Abwehrschutz habe fallen lassen, ergebe sich, dass sie daran festhalte, dass für Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen Verletzung technischer und kaufmännischer Geschäftsführerpflichten kein Versicherungsschutz bestehe.

Im Hinblick darauf beantragt die Klägerin hilfsweise,

festzustellen, dass der ihr aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherungsvertrag Nr. DE 00XXXXXXXXXX zustehende Versicherungsschutz wegen ihrer Inanspruchnahme durch die Fa. Q & A GmbH im Verfahren vor dem Landgericht Köln (18 O 16/14) gemäß Klageschrift vom 04.10.2013 auch insoweit besteht, als die Fa. Q & A GmbH ihrer gegen sie – die Klägerin – geltend gemachten Ausgleichsansprüche auf eine Verletzung von Pflichten der Klägerin als technische und kaufmännische Geschäftsführerin stützt.

Die Beklagte hat sich in ihrem Schriftsatz vom 09.09.2016, wegen dessen Inhalt im einzelnen auf Bl. 242 ff. d.A. verwiesen wird, dieser erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung abgegebenen „teilweisen Erledigungserklärung“ der Klägerin nicht angeschlossen. Sie rügt die Verspätung und die Unzulässigkeit dieser „einseitigen Erledigungserklärung“. Ebenso wenig sei eine Wiedereröffnung der ohne Verfahrensfehler geschlossenen mündlichen Verhandlung geboten, weil der Klägerin im Verhandlungstermin vom 16.08.2016 Gelegenheit gegeben worden sei, im Hinblick auf den von ihr – der Beklagten – gewährten uneingeschränkten Abwehrschutz eine etwaige Erledigungserklärung abzugeben, was die Klägerin aber verweigert habe.

Wegen aller weiteren Einzelheiten im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die zulässige Anschlussberufung der Beklagten ist begründet.

A. Berufung der Klägerin:

Gegenstand der Berufung der Klägerin ist die Gewährung uneingeschränkten Versicherungsschutzes in Form von Abwehrschutz für ihre Inanspruchnahme in dem derzeit noch anhängigen und noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Haftpflichtprozess vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, wegen der Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A auch insoweit, als diese auf eine Verletzung der Pflichten der Klägerin als kaufmännische Geschäftsführerin der B gestützt werden. Insoweit hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen (s. Ausführungen unter A. 1.).

Soweit die Klägerin mit der Berufung uneingeschränkten Versicherungsschutz begehrt, ist davon außerdem die vom Landgericht teilweise als unzulässig abgewiesene Klage, gerichtet auf Gewährung Versicherungsschutz „im Übrigen“, also für die Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen ihrer Inanspruchnahme durch die geschädigten Dritten wegen der Verletzung bauvertraglicher Pflichten, umfasst (s. Ausführungen unter A. 2.).

1.

Hinsichtlich des weiterverfolgten Anspruch auf Gewährung von Versicherungsschutz auch für diejenigen Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A, die auf eine Verletzung der Pflichten der Klägerin als kaufmännische Geschäftsführerin der B gestützt werden, ist die Klage derzeit unbegründet, nachdem die Beklagte nach vorgenommener Erstattung der im Haftpflichtprozess in zwei Instanzen entstandenen Kosten vor Erlass des angefochtenen Urteils in ihrer Berufungserwiderung und Anschlussberufungsbegründung vom 30.05.2016 mit der vom BGH geforderten Eindeutigkeit erklärt hat, dass sie Versicherungsschutz – und zwar in Form von Abwehrschutz – vollumfänglich und uneingeschränkt sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft gewähre (Bl. 212 letzter Absatz und 214 vorletzter Absatz d.A.). Außerdem haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten für diese hierzu insoweit lediglich noch klarstellend in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 16.08.2016 erklärt, dass die Beklagte hinsichtlich des insoweit gewährten Abwehrschutzes auch keine Deckungsbedenken im Hinblick auf Teil II Ziff. 4.5 erhebe, unter Hinweis darauf, dass sie der Klägerin schon früher uneingeschränkten Deckungsschutz gewährt habe und dies auch weiterhin tun werde. Durch die damit erklärte Zusage uneingeschränkten Abwehrschutzes auch für die Inanspruchnahme der Klägerin durch die Fa. Q & A wegen der o.g. Ausgleichsansprüche unter ausdrücklichem Verzicht auf den Einwand des Versicherungsausschlusses nach Teil II Ziff. 4.5 der Versicherungsbedingungen jedenfalls bezogen auf ihre Verpflichtung zur Gewährung von Rechts- bzw. Abwehrschutz hat die Beklagte den Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Versicherungsschutz auch insoweit nach § 362 BGB erfüllt. Soweit die Klage infolge dessen derzeit unbegründet ist, hat sich der Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache erledigt.

Soweit der Haftpflichtversicherer den Versicherungsnehmers nach § 100 VVG von berechtigten Ansprüchen Dritter freizustellen und unbegründete Ansprüche abzuwehren hat, steht es in seinem Ermessen, wie er im Einzelfall seine Vertragspflichten erfüllt (BGH, VersR 1981, 180, vgl. Nachweise bei Prölls/Martin/Lücke, VVG 29. Aufl. 2015, § 100 VVG Rn. 2). Der Befreiungsanspruch hat zum Inhalt, dass der Versicherer den Versicherungsnehmer von dem Anspruch des Dritten befreit, der mit bindender Wirkung für den Versicherer durch rechtskräftiges Urteil, Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden ist (Prölls/Martin/Lücke, a.a.O. § 100 VVG Rn. 5). Im Rahmen des – hier in Betracht kommenden – Rechtsschutzanspruchs hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer Rechtsschutz gegenüber begründeten und unbegründeten Ansprüchen zu gewähren, wobei eine entsprechende Zusage noch keine Befreiungspflicht begründet (Prölls/Martin/Lücke, a.a.O. § 100 VVG Rn. 9; BGH VersR 2009, 1485). In der Haftpflichtversicherung kann der Versicherungsnehmer grundsätzlich nur auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen genau zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe (Prölls/Martin/Lücke, a.a.O. § 100 VVG Rn. 19; BGH VersR 1984, 252, BGH VersR 1981, 173; OLG Köln VersR 2000, 1140), außer wenn der Anspruch sich in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat (Prölls/Martin/Lücke, a.a.O. § 100 VVG Rn. 9). Letzteres ist vorliegend nicht der Fall, weil der Deckungsprozess nach erfolgter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits durch Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 30.10.2015, Az. 19 U 20/15, erneut in erster Instanz beim Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, anhängig ist. Dem Haftpflichtversicherer steht es nämlich frei, entweder die gegen seinen Versicherungsnehmer geltend gemachten Haftpflichtansprüche zu erfüllen oder solche abzuwehren (Prölls/Martin/Lücke, a.a.O. § 100 VVG Rn. 19, BGHZ 79, 76/78). Bietet der Haftpflichtversicherer – wie hier die Beklagte – Abwehr für unberechtigt gehaltene Ersatzansprüche an, hat er seine Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag zurzeit erfüllt (Prölls/Martin/Lücke, a.a.O. § 100 VVG Rn. 19; BGH, Urt. v. 04.12.1980, – IVa ZR 32/80 -, BGHZ 79, 76 ff. in juris Rn. 12; OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.06.1992, – 12 U 7/92 -, VersR 1993,1390 in juris).

Da die anwaltlich vertretene Klägerin trotz Hinweises des Senats bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 aus der Erledigung des Rechtsstreits keine prozessualen Konsequenzen gezogen, d.h. den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt hat, ist ihre Klage insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen. Es braucht daher auch nicht geklärt zu werden, ob ihre Klage insoweit ursprünglich zulässig und begründet war und zu welchem Zeitpunkt sie nachträglich unbegründet geworden ist, d.h. wann die Beklagte erstmals mit der vom BGH geforderten hinreichend eindeutigen Erklärung unmissverständlich auch hinsichtlich der Ausgleichsansprüche des Fa. Q & A wegen der Verletzung kaufmännischer Geschäftsführerpflichten der Klägerin uneingeschränkten Versicherungsschutz in Form von Abwehrschutz gewehrt und insoweit ausdrücklich auf den zunächst im Schreiben vom 04.04.2014 (K 9 Anlagenheft) erhobenen Einwand des Versicherungsausschlusses nach Teil II Ziff. 4.5 der Versicherungsbedingungen verzichtet hat.

Ebenso wenig bedarf es daher im vorliegenden Rechtsstreit einer inzidenten Entscheidung darüber, ob hinsichtlich des begehrten Versicherungsschutzes für die Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung kaufmännischer Geschäftsführerpflichten der Klägerin die Ausschlussklausel gemäß Teil II Ziff. 4.5 der Versicherungsbedingungen eingreift oder nicht. Diese Frage wäre erst im Rahmen eines nachfolgenden Deckungsprozesses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu klären, allerdings auch nur dann, wenn in dem derzeit noch anhängigen Haftpflichtprozess vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen dieser Pflichtverletzungen der Klägerin festgestellt würden und Letztere deswegen rechtskräftig zur Freistellung ihrer B-Partnerin verurteilt werden würde.

Nach Sinn und Zweck der Haftpflichtversicherung muss der Versicherer seine Verpflichtungen zur Rechts- bzw. Abwehrschutzgewährung in den Fällen, in denen der Dritte seinen Anspruch mit einem Sachverhalt begründet, der in den Schutzbereich des Versicherungsvertrages fällt, stets zunächst erfüllen, ohne dass es darauf ankommt, ob der behauptete Sachverhalt objektiv vorliegt. Für die Rechtsschutzverpflichtung des Versicherers ist somit ein anderer Maßstab anzulegen als für die Verpflichtung zur Befriedigung des Dritten nach Durchführung des Haftpflichtprozesses, die nur besteht, wenn die Tatsachen objektiv vorliegen (Koch in Bruck/Möller, VVG Band 4, 9. Aufl. 2014, § 100 Rn. 38). Behauptet der Dritte einen Sachverhalt, bei dem ein Ausschlusstatbestand eingreift und/oder eine den Versicherer zur vollständigen Leistungskürzung berechtigende Obliegenheitsverletzung gegeben ist, muss der Versicherer den Rechtsschutzanspruch des Versicherungsnehmers ebenfalls zunächst erfüllen, wenn der Versicherungsnehmer diesen Sachverhalt bestreitet. Stellt sich nach den im Prozess getroffenen Tatsachenfeststellungen heraus, dass der Ausschluss eingreift und/oder eine Obliegenheitsverletzung vorliegt, ist der Versicherer gemäß § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB berechtigt, vom Versicherungsnehmer Ersatz der Kosten zu verlangen (Koch in Bruck/Möller, a.a.O. § 100 Rn. 40). Der Haftpflichtprozess soll dem Versicherer erst die Grundlage für die Prüfung seiner Einstandspflicht im Deckungsverhältnis geben. Deshalb kann die Gewährung von Rechtsschutz für den Haftpflichtprozess weder zu einem Ausschluss von Einwendungen noch zu einem Vertrauenstatbestand im Hinblick auf die Frage der Zahlung an die Geschädigten führen (Koch in Bruck/Möller, a.a.O. § 100 Rn. 40; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.07.1999, – 7 U 266/98 -, NVersZ 2000, 95 f. in juris Rn. 27). Die Rechtsschutzverpflichtung des Versicherers besteht selbst in den Fällen, in denen es um einen Ausschlusstatbestand geht, der mangels Voraussetzungsidentität von Haftung und Deckung nicht mit bindender Wirkung für den Versicherer vom Haftpflichtrichter festgestellt werden kann und folglich in einem Deckungsprozess geklärt werden muss, der dem Haftpflichtprozess nachfolgt. In diesen Fällen kann der Versicherer seine Rechte durch einen Rückforderungsvorbehalt wahren, der nicht nur der Annahme eines deklaratorischen Anerkenntnisses der Deckungspflicht, sondern auch dem Eingreifen eines Kondiktionsausschlusses nach § 814 BGB entgegensteht und zudem die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 III BGB) in entsprechender Anwendung des § 820 I S. 1 BGB ausschließt (Koch in Bruck/Möller, a.a.O. § 100 Rn. 41).

Ob hinsichtlich der Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung kaufmännischer Geschäftsführerpflichten durch die Klägerin ein Versicherungsausschluss gemäß Teil II Ziff. 4.5 eingreift, braucht im vorliegenden Rechtsstreit aber auch deswegen nicht entschieden zu werden, weil der Haftpflichtprozess zwischen der Fa. Q & A und der Klägerin derzeit noch vor dem Landgericht Köln anhängig ist. Infolge dessen steht noch nicht fest, ob diese Ausgleichsansprüche überhaupt zuerkannt werden. Sollte eine mögliche Verurteilung der Klägerin nicht auf diese Ansprüche gestützt oder die Klage insoweit abgewiesen werden, wäre ein etwaiger Versicherungsausschluss nach Teil II Ziff. 4.5 wegen dieser Ansprüche im Rahmen der nach Abschluss des Haftpflichtprozesses eingreifenden Deckungspflicht der Beklagten gar nicht mehr relevant. Für eine vorweggenommene Überprüfung dieser Frage bereits im vorliegenden Rechtsstreit besteht somit keine Notwendigkeit.

Dass die Klägerin möglicherweise nach rechtskräftigem Abschluss des Haftpflichtprozesses mit der Fa. Q & A im Fall ihrer Verurteilung und der Zuerkennung von Ausgleichsansprüchen ihrer B-Partnerin wegen der Verletzung kaufmännischer Geschäftsführerpflichten zunächst in Vorleistung treten müsste, wenn die Beklagte Deckungsschutz unter Berufung auf Teil II Ziff. 4.5 versagen sollte, folgt aus der rechtlichen Ausgestaltung der Verpflichtungen des Versicherers im Rahmen der Haftpflichtversicherung, namentlich des ihm zustehenden Wahlrechts bei der Erfüllung dieser Pflichten entweder durch Gewährung von Abwehrschutz gegenüber unbegründeten Ansprüchen Dritter oder der Befreiung des Versicherungsnehmers durch Freistellung von den begründeten Ansprüchen geschädigter Dritten.

Eine Feststellungsklage gerichtet auf Feststellung, dass die Beklagte den begehrten Versicherungsschutz in Form der Befreiung der Klägerin hinsichtlich der von der Fa. Q & A im Haftpflichtprozess zumindest hilfsweise geltend gemachten Ausgleichsansprüche wegen der Verletzung kaufmännischer Geschäftsführerpflichten nicht nach Teil II Ziff. 4.5 der Versicherungsbedingungen versagen darf, hat die Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht erhoben.

2.

Aufgrund des von der Klägerin mit der Berufung weiterverfolgten Antrags auf Gewährung von uneingeschränktem Versicherungsschutz geht der Senat davon aus, dass davon auch die im angefochtenen Urteil als unzulässig abgewiesene Klage wegen Versicherungsschutz „im Übrigen“ erfasst ist, also soweit die Beklagte sich vorgerichtlich nicht auf Deckungsbedenken berufen und von vornherein stets Deckungsschutz in Form von Abwehrschutz für Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung bauvertraglicher Pflichten durch die Klägerin gewährt sowie die im Haftpflichtprozess entstandenen Kosten zu 50 % auch erstattet hatte. Dies ergibt sich auch aus dem Einwand der Klägerin in der Berufungsbegründung (dort unter Ziffer 2. Seite 4, 2. Absatz, Bl. 180 d.A.), die Ausführungen des Landgerichts zur fehlenden „weitergehenden Zulässigkeit“ der Klage stünden in Widerspruch zu den nachfolgenden Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage hinsichtlich des begehrten Deckungsschutzes für Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung technischer und kaufmännischer Geschäftsführerpflichten der Klägerin.

Den von der Klägerin aufgezeigten Widerspruch in den Ausführungen des Landgerichts vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Klägerin verkennt, dass das Landgericht die Zulässigkeit der Klage nur insoweit verneint hat, als von dem unbeschränkt gestellten Klageantrag auf Gewährung von Versicherungsschutz auch der von der Beklagten von Anfang an nie bestrittene Abwehrschutz für die Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung bauvertraglicher Pflichten durch die Klägerin umfasst war und die Beklagte bereits 50 % der angefallenen Kosten übernommen hatte. Insoweit fehlte entsprechend den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin, weil die Beklagte schon außergerichtlich, noch vor Klageerhebung (15.04.2015) in ihrem Schreiben vom 04.04.2014 (K 9 AH) insoweit jedenfalls eindeutig mitgeteilt hat, dass von den geäußerten Deckungsbedenken hinsichtlich der Freistellungsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung von Pflichten der Klägerin als kaufmännische und technische Geschäftsführerin (Teil II Ziff. 4.5 der Versicherungsbedingungen) „die Frage des Versicherungsschutzes im Übrigen unberührt bleibe und dieser insoweit weiterhin nach Maßgabe des im Termin vom 22.11.2013 Besprochenen bedingungsgemäß gewährt werde“. Gemeint war damit der Versicherungsschutz hinsichtlich der Freistellungsklage der Fa. Q & A, soweit diese auf Rückgriffsansprüche wegen Schadensersatzansprüchen Dritter aufgrund bauvertraglicher Pflichtverletzungen der Klägerin gestützt worden waren. Durch die von Anfang an mit hinreichender Deutlichkeit jedenfalls insoweit von der Beklagten anerkannte Verpflichtung zur Gewährung von uneingeschränktem Deckungsschutz in Form von Abwehrschutz hätte die Klägerin ihren Klageantrag auf Gewährung von Deckungsschutz von vornherein auf die Ansprüche beschränken müssen, derentwegen die Beklagte noch nicht eindeutig Deckungsschutz gewährt und Deckungsbedenken erhoben hatte bzw. insoweit als sie grundlos zunächst nur eine quotale Kostenzusage in Höhe von 50 % erklärt hatte.

B. Anschlussberufung der Beklagten:

Gegenstand der Anschlussberufung der Beklagten ist der im angefochtenen Urteil zuerkannte Anspruch der Klägerin auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes über eine Quote von 50 % hinaus wegen deren Inanspruchnahme durch die Fa. Q & A im Haftpflichtprozess vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, und soweit die Klage nicht darauf gestützt wird, dass die Klägerin Pflichten als kaufmännische Geschäftsführerin der B verletzt hat, also wegen der Verletzung bauvertraglicher Pflichten sowie ihrer Pflichten als technischer Geschäftsführerin der B.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist begründet, weil sie den Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Versicherungsschutz insoweit dadurch nach § 362 BGB erfüllt hat, dass sie mit ihrer E-Mail vom 15.12.2015 nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 10.12.2015 und noch vor Erlass des angefochtenen Urteils mitgeteilt hat, dass sie nach Aufklärung des Irrtums über eine aus Sicht der Klägerin vermeintlich getroffene Kostenteilungs-Vereinbarung und die deswegen nur vorgenommene hälftige Kostenausgleichung auf Basis ihrer Deckungszusage vorläufig 100 % der bisher berechneten Kosten erstatten wird und diese Erstattung anschließend im Wege der Verrechnung des noch offenen Rechtsanwaltshonorar mit einem ihr unstreitig zustehenden Rückerstattungsanspruch hinsichtlich von ihr gezahlter, aber niedergeschlagener Gerichtskosten auch vorgenommen worden ist. Außerdem hat sie ihre vorgerichtlich zunächst erhobenen Deckungsbedenken hinsichtlich der Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung der technischen Geschäftsführerpflichten der Klägerin im Verlauf der außergerichtlichen Korrespondenz aufgegeben, jedenfalls aber im vorliegenden Rechtsstreit nicht mehr aufrechterhalten. Vorsorgliche Deckungsbedenken wegen fehlenden Versicherungsschutzes nach Teil II Ziff. 4.5 der Versicherungsbedingungen hat die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit in erster Instanz nur noch hinsichtlich der Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung kaufmännischer Geschäftsführerpflichten der Klägerin aufrechterhalten. Damit hatte die Beklagte zumindest hinsichtlich der Übrigen Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A schon früher, vor Erlass des angefochtenen Urteils uneingeschränkten Versicherungsschutz in Form von Abwehrschutz gewährt, so dass die Klage auf Gewährung von Deckungsschutz insoweit nach den dargestellten Grundsätzen ebenfalls derzeit unbegründet ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter A. 1. verwiesen.

Da die anwaltlich vertretene Klägerin weder in erster Instanz noch in der Berufungsinstanz trotz des Hinweises des Senats bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 auch aus dieser Erledigung des Rechtsstreits keine prozessualen Konsequenzen gezogen, d.h. auch insoweit ebenfalls keine Erledigungserklärung abgegeben hat, ist ihre Klage als derzeit unbegründet abzuweisen. Es brauchte auch insoweit nicht geklärt zu werden, ob ihre Klage insoweit ursprünglich zulässig und begründet gewesen ist und zu welchem Zeitpunkt sie nachträglich unbegründet geworden ist.

C. Einseitige Erledigungserklärung der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.08.2016:

Die von der Klägerin nunmehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.08.2016 einseitig erklärte „teilweise Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hinsichtlich der uneingeschränkten Gewährung von Abwehrschutz seitens der Beklagten“ war nicht mehr zu berücksichtigen. Soweit vorliegend das erledigende Ereignis, nämlich die uneingeschränkte Gewährung von Abwehrschutz durch entsprechende eindeutige Erklärung der Beklagten, vor Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren vom 16.08.2015 eingetreten ist, hätte die Klägerin die einseitige Erledigungserklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 abgeben müssen.

Für die Frage der Zulässigkeit der Erledigungserklärung kann dahinstehen, ob eine Erledigung des Rechtsstreits bereits dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte in erster Instanz nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 10.12.2015, aber noch vor Erlass des angefochtenen Urteils mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 05.01.2016 (Bl. 123 ff. d.A.) unter Vorlage ihrer E-Mail vom 15.12.2015 (Anl. B 6 Bl. 128 f. d.A.) mitgeteilt hat, dass sie auf der Basis ihrer Deckungszusage vorläufig 100 % der bisher berechneten Kosten erstatte, und sie anschließend im Wege einer mit der Klägerin vereinbarten Verrechnung die im Haftpflichtprozess in erster und zweiter Instanz angefallenen Kosten der Klägerin tatsächlich erstattet hat, unter Hinweis darauf, dass sie – die Beklagte – sich für die Leistungsgewährung in Form der Anspruchsabwehr entschieden und der Klägerin ausdrücklich zugesagt habe, Rechtsschutz zu gewähren – ohne jegliche Einschränkung.

Jedenfalls in der Berufungserwiderung und der Anschlussberufungsbegründung vom 30.05.2016 hat die Beklagte – wie bereits ausgeführt – auf Seite 10 unter cc) letzter Absatz (Bl. 212 unten d.A.) mit der erforderlichen Eindeutigkeit erklärt, dass sie der Klägerin Versicherungsschutz – und zwar in Form von Abwehrschutz – vollumfänglich, also uneingeschränkt, zur Verfügung stelle. Dies hat sie auf Seite 12 ihrer Berufungserwiderung und Anschlussberufungsbegründung unter Ziff. 2. (Bl. 214 d.A.) nochmals unter Bezugnahme auf ihre erstinstanzlichen Schriftsätze vom 05.11.2015 und 05.01.2016 sowie ihre Erklärung, sie habe unmissverständlich dargestellt, dass sie vollumfänglich Abwehrschutz gewähre – für die Zukunft wie für die Vergangenheit -, wiederholt.

Soweit die Beklagte mit diesen schriftsätzlichen Erklärungen aus Sicht des Senats der Klägerin eindeutig und für diese auch erkennbar uneingeschränkten Versicherungsschutz in Form von Abwehrschutz für sämtliche von der Fa. Q & A im Haftpflichtprozess geltend gemachten Ansprüche gewährt und damit den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Gewährung von bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes über eine Quote von 50 % hinaus für sämtliche von der Fa. Q & A gegenüber der Klägerin im Haftpflichtprozess vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, erfüllt hat, hatte sich der vorliegende Rechtsstreit schon vor der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 in der Hauptsache erledigt. Die von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten sodann in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 abgegebene Erklärung stellte im Hinblick darauf nur eine klarstellende Wiederholung der vorangegangenen schriftsätzlichen Erklärungen der Beklagten zur Gewährung uneingeschränkten Versicherungsschutzes in Form von Abwehrschutz hinsichtlich aller von der Fa. Q & A gegenüber der Klägerin im Haftpflichtprozess geltend gemachten Ansprüche dar.

Angesichts dessen hätte die Klägerin ihre Erledigungserklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 zu Protokoll erklären müssen. Obwohl sie darauf vom Senat im Rahmen der ausführlichen Erörterung ausdrücklich hingewiesen worden ist und sie auch Gelegenheit zur Abgabe einer entsprechenden prozessualen Erklärung erhalten hat, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll vom 16.08.2016 ergibt (Bl. 230 ff. d.A.), hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin keine Erklärung abgeben wollen.

Ist die Erledigung des Rechtsstreits im Berufungsrechtszug vor Schluss der mündlichen Verhandlung eingetreten, ist die einseitige Erledigungserklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der für Sachanträge geltenden Form abzugeben (BGH, Urt. v. 17.04.1984, – IX ZR 153/83 -, NJW 1984, 1901 f. in juris Rn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO 31. Aufl. 2015 § 91 a Rn. 37 m.w.N.). Soweit in Rechtsprechung und Literatur eine schriftsätzliche Erledigungserklärung auch nach Verhandlungsschluss und vor Urteilserlass für möglich gehalten wird, betrifft dies indes nur den – hier nicht vorliegenden – Fall, dass das Erledigungsereignis erst nach Verhandlungsschluss, aber vor Urteilsverkündung oder erst in der mündlichen Verhandlung eingetreten ist und die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklären (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O. § 91 a Rn. 21 a.E. und Rn. 38 a.E., LAG Berlin, Beschluss v. 23.06. 2005, – 6 Sa 224/05 -, MDR 2006, 57 in juris Rn. 6).

Für den Senat bestand aufgrund der Erledigungserklärung der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.08.2016 auch keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 16.08.2016 nach ausführlicher Erörterung darauf hingewiesen worden ist, dass ein erledigendes Ereignis insoweit eingetreten ist, als die Beklagten in der Berufungserwiderung und der Anschlussberufungsbegründung vom 30.05.2016 der Klägerin uneingeschränkten Abwehrschutz für alle von der Fa. Q & A GmbH im Haftpflichtprozess geltend gemachten Ansprüche gewährt hat, sie aber gleichwohl auf Nachfrage des Senats insoweit keine prozessuale Erklärung abgeben wollte.

D. Hilfsantrag auf Feststellung bestehenden Versicherungsschutzes:

Dem von der Klägerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.08.2016 hilfsweise gestellten, bereits im ursprünglichen Klageantrag enthaltenen Feststellungsantrag, dass ihr der aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Versicherungsvertrag zustehende Versicherungsschutz wegen ihrer Inanspruchnahme durch die Fa. Q & A im Haftpflichtprozess vor dem Landgericht Köln, Az. 18 O 16/14, gemäß Klageschrift vom 04.10.2013 auch insoweit besteht, als letztere ihre Ausgleichsansprüche auf eine Verletzung von Pflichten der Klägerin als technische und kaufmännische Geschäftsführerin stützt, fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Der Argumentation der Klägerin, durch die Gewährung von Abwehrschutz sei nur eine teilweise Erledigung des Rechtsstreits eingetreten und es bedürfe im Hinblick auf den von der Beklagten erhobenen Einwand, für einen Freistellungsanspruch wegen der Verletzung technischer und kaufmännischer Geschäftsführerpflichten bestehe aufgrund des insoweit eingreifenden Ausschlusstatbestandes gemäß Teil II Ziff. 4.5 des Versicherungsvertrages nach wie vor der Entscheidung über die hilfsweise erhobene Feststellungsklage, vermag der Senat nicht zu folgen. Vielmehr ist durch die Gewährung uneingeschränkten Abwehrschutzes der geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Versicherungsschutz aus der bestehenden Haftpflichtversicherung vollständig erfüllt, die Klage derzeit unbegründet und der vorliegende Rechtsstreit insgesamt erledigt. Die Ansicht der Klägerin wird auch nicht durch die von ihr zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 27.09.2006, – 18 U 17/16 -, (zitiert in juris) gestützt. Eine Übertragbarkeit dieser Entscheidung ist auf den vorliegenden Fall schon deshalb zweifelhaft, weil dort nicht der Versicherungsnehmer gegen die Haftpflichtversicherung geklagt hat, sondern die Transportversicherung der dortigen Geschädigten im Regresswege. Abgesehen davon führt das OLG Düsseldorf in der zitierten Entscheidung aus, dass für eine Deckungsklage des Versicherungsnehmers im Regelfall kein Rechtsschutzbedürfnis besteht, wenn der Versicherer – wie hier – bereits Deckungszusage in Form der Abwehr unbegründeter Ansprüche zugesagt habe. Denn solange einerseits noch ungeklärt sei, ob die Haftpflichtansprüche bestünden, und andererseits die Versicherung noch nicht erklärt habe, sie werde für den entstandenen Schaden nicht eintreten, besteht für den Versicherungsnehmer im Regelfall kein Rechtsschutzbedürfnis, die von der Versicherung noch unbeantwortete gelassene Frage vorab gerichtlich klären zu lassen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.09.2006, – 18 U 17/06 -, in juris Rn. 49). Auch das OLG Frankfurt hat entschieden, dass es im Rahmen der Haftpflichtversicherung im pflichtgemäßen Ermessen des Versicherers liege, darüber zu entscheiden, ob die Ansprüche des Dritten als berechtigt anzuerkennen oder als unberechtigt abzuwehren seien, dass der Versicherer mit der Zusage der Abwehr unbegründeter Ansprüche gegenüber dem Versicherungsnehmer von dem ihm insoweit zustehenden Wahlrecht Gebrauch mache und mit dieser Zusage seine Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag zurzeit erfülle, so dass eine Klage des Versicherungsnehmer gegen den Versicherer auf Feststellung von Ansprüchen Dritter erst dann in Betracht komme, wenn das Bestehen des Haftpflichtanspruchs rechtskräftig festgestellt sei (OLG Frankfurt, Urt. v. 18.12.2002, – 7 U 54/02 -, VersR 2003, 588). Dass sie für die geltend gemachten Ausgleichsansprüche der Fa. Q & A wegen der Verletzung von technischer oder kaufmännischer Geschäftsführerpflichten im Falle ihrer rechtkräftiger Feststellung in dem derzeit noch anhängigen Haftpflichtprozess nicht eintreten werde, hat die Beklagte weder vorgerichtlich noch im Verlauf des vorliegenden Rechtsstreits erklärt. Sie hat lediglich für diesen Fall Deckungsbedenken erhoben und sich den Einwand vorbehalten.

Die Kostenscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs.1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 10.800.000,- €

Von dem vom Landgericht bei der Bemessung des Streitwerts zugrunde gelegten Betrag in Höhe von 13.500.000,- €, der sich aus dem Streitwert des noch laufenden Freistellungsprozesses vor dem LG Köln, Az. 18 O 16/14, in Höhe von 13.000.000,- € und Abwehrkosten (Verfahrenskosten für die Klägerin) von rund 500.000,- € zusammensetzt, ist ein 20 %iger Abschlag vorzunehmen, weil die Klägerin nur eine Feststellungsklage erhoben hat und der Haftpflichtprozess nach Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits durch das OLG Köln derzeit wieder beim LG Köln, Az. 18 O 16/14, anhängig ist. Demgegenüber waren die Kläger bzw. Versicherungsnehmer in den zitierten BGH-Entscheidungen im Streitwertbeschluss des LG (s. Seite 25 des angefochtenen Urteils) bereits im Haftpflichtprozess rechtskräftig zum Schadensersatz verurteilt worden, so dass es im Prozess gegen den Haftpflichtversicherer – anders als hier – um einen bezifferten Zahlungs- bzw. Befreiungsanspruch ging und nicht um die Gewährung von Versicherungsschutz in Form von Abwehrschutz. Der Streitwert des Deckungsprozesses entspricht bei Zahlungs- oder beziffertem Befreiungsanspruch dessen Betrag, sonst gilt § 3 ZPO abzüglich eines „Feststellungsrabatts“ von 20 % (Prölls/Martin/Lücke a.a.O. § 100 VVG Rn. 24 m.w.N.; BGH, Urt. v. 12.07.1974, – IV ZR 106/71 -, VersR 1974, 1222 in juris; OLG Hamm, Urt. vom 25.01.2012, – 20 U 120/11 -, VersR 2012, 985 ff. in juris Rn. 35). Nicht zu folgen vermag der Senat dem Einwand der Beklagten, der Gegenstandswert sei deswegen unzutreffend, weil das Landgericht davon ausgegangen sei, dass sie der Klägerin Deckungsschutz insgesamt versagt habe, was tatsächlich aber nicht der Fall gewesen sei. Maßgeblich bei der Bemessung des Streitwerts ist das Klagebegehren, unabhängig davon, ob es ganz oder teilweise deswegen unbegründet ist, weil bezogen auf den vorliegenden Fall die Beklagte zumindest teilweise Versicherungsschutz in Form von Abwehrschutz bereits außergerichtlich zugesagt hatte und das Landgericht insoweit die Feststellungsklage als unzulässig angesehen hat. Soweit die Klägerin die Ansicht vertreten hat, die Beklagte habe ihr keinen uneingeschränkten Deckungsschutz gewährt, und sie einen dementsprechend umfassenden Feststellungsantrag ohne jegliche Einschränkung gestellt hat, sind die vom Landgericht bei der Streitwertbemessung zugrunde gelegten Beträge auch nicht zu beanstanden.

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