OLG Köln, Urteil vom 27.11.2020 – 6 U 65/20

OLG Köln, Urteil vom 27.11.2020 – 6 U 65/20

Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 05.05.2020 – 81 O 131/19 abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in der Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer – zu unterlassen,

geschäftlich handelnd

eine Matratze mit der Angabe „XY € günstiger als XY €“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn die beworbene Matratze zu dem höheren Preis nicht angeboten worden ist und auch keine Preisreduktion für die Matratze in Höhe der angeführten „Vergünstigung“ erfolgt und kein Bezug auf Wettbewerbsprodukte enthalten ist, wenn dies mit der Angabe „100,- € günstiger als 299,- €“ und wie aus Anlage K 1 und/oder aus Anlage K 2 ersichtlich geschieht:

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.054,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 13.12.2019 zu bezahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 80 % und die Klägerin zu 20%.

5. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € hinsichtlich der Unterlassung und im Übrigen in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 10.000 € hinsichtlich der Unterlassung und im Übrigen in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens und auf Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt Matratzen und Bettwaren. Eines ihrer Produkte ist die von der Stiftung Warentest prämierte Matratze „Emma One“. Die Matratze „Emma One“ ist unter anderem in der Größe 90×200 cm für 299 € erhältlich.

Die Beklagte stellt ihrerseits die Matratze „Bodyguard®“ her und vertreibt diese. Die Matratze ist in zwei verschiedenen Härten und 27 Größen erhältlich. Die Version 90×200 cm in mittelfest („Bodyguard® Anti-Kartell-Matratze“) – 10/2018 von der Stiftung Warentest als Testsieger prämiert – kostet seit Jahren dauerhaft 199 €.

Beide Parteien werben für ihre Matratzen in großem Umfang im Fernsehen und Internet. Die Beklagte bewirbt ihren Testsieger „Bodyguard® Anti-Kartell-Matratze“ mit der Angabe: „100,- € günstiger als 299,- €“, so wie in den Anlagen K 1 und K 2 wiedergegeben:

(Anlage K1)

(Anlage K2)

Die Klägerin mahnte die Beklagte vorgerichtlich mit Schriftsatz vom 05.12.2019 erfolglos ab und machte Abmahnkosten in Höhe von 1.054,88 € auf der Basis eines Streitwerts von 75.000 € und einer 1,3-fachen Gebühr geltend.

Bereits mit Schreiben vom 10.09.2019 und 15.10.2019 hatte die Klägerin Google-Werbung der Beklagten wegen anderweitiger wettbewerbswidriger Aussagen abgemahnt und anschließend einstweilige Verfügungen erwirkt. Beide zuvor angegriffenen Google-Werbungen enthielten den hier streitgegenständlichen Slogan „100,- € günstiger als 299,- €“ in der Überschrift. Eine Beanstandung erfolgte zunächst indes nicht.

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, dass die Werbeaussage der Beklagten irreführend sei, weil die Verbraucher den Werbeslogan als Vergünstigung/Preissenkung auffassten, obwohl der suggerierte Preisvorteil überhaupt nicht existiere.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft, zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen, geschäftlich handelnd

eine Matratze mit der Angabe „XY € günstiger als XY €“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn die beworbene Matratze zu dem höheren Preis nicht angeboten worden ist und auch keine Preisreduktion für die Matratze in Höhe der angeführten „Vergünstigung“ erfolgt und keinen Bezug auf Wettbewerbsprodukte enthalten ist, insbesondere, wenn dies mit der Angabe „100,- € günstiger als 299,- €“ und wie aus Anlage K 1 und/oder aus Anlage K 2 ersichtlich geschieht;

2. an die Klägerin 1.054,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2019 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, die Klage sei bereits unzulässig. Das Verhalten der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, weil diese bereits im September und Oktober gemeinsam mit den Abmahnungen wegen anderweitiger potentiell wettbewerbswidriger Aussagen gegen den Slogan hätte vorgehen können. Da sie dies nicht getan habe – die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang, den beanstandeten Slogan übersehen zu haben -, sei ein einheitlicher Lebenssachverhalt auf zwei verschiedene Verfahren aufgeteilt, eine Bündelungsmöglichkeit ausgelassen und die Anwaltskosten deutlich erhöht worden.

Jedenfalls sei der Antrag zu unbestimmt. Es bleibe unklar, was die Klägerin unter der Einschränkung „wenn keine Bezugnahme auf Wettbewerbsprodukte enthalten ist“ verstehe.

Darüber hinaus sei der Antrag der Klägerin unbegründet, weil er auch zulässige Verhaltensweisen umfasse. Die Aussage „XY € günstiger als XY €“ sei kontextfrei gar nicht zu beurteilen, weil bei der Frage, ob eine Aussage irreführend ist, auch alle Umstände der Darstellung beachtet werden müssten.

Die Antragsfassung, die auf ein Verbot des Slogans „XY € günstiger als XY €“, ergebe ohnehin keinen Sinn, weil dann die beiden Vergleichsparamater (XY) identisch sein müssten.

Ein Unterlassungsanspruch scheitere schließlich daran, dass der Verbraucher durch den Slogan nicht irregeführt würde. Der angesprochene Verkehr würde den Satz nicht als eine Preissenkung der Matratze auffassen, sondern in dem Satz einen Preisvergleich zwischen der Matratze der Klägerin und der Beklagten erblicken.

Das Landgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 05.05.2020 als unbegründet abgewiesen. Der Unterlassungsantrag der Klägerin sei bezogen auf das Klagebegehren inhaltlich zu weit gefasst. Die Klägerin habe, trotz Erörterung der Problematik in der mündlichen Verhandlung, ausdrücklich keinen Antrag in der konkreten Verletzungsform der Anlagen K 1 und K2 gestellt, sondern es bei einem abstrakt umschriebenen Verbot belassen, das durch den „insbesondere“-Zusatz nicht bindend eingeschränkt worden sei. Das abstrakt umschriebene Verbot gehe indes zu weit, weil es auch zulässige Begehungsformen umfasse, auf die die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 09.04.2020 verwiesen habe. Da die Klägerin ausdrücklich davon abgesehen habe, einen Antrag – auch hilfsweise – in der konkreten Verletzungsform zu stellen, könne der Antrag auch nicht im Sinne der konkreten Verletzungsform der Anlagen K1 und K2 ausgelegt werden.

Die Klägerin unterliege mit ihrem Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten. Es komme dabei nicht darauf an, ob sie sich bezogen auf die Anlagen K1 und K2 mit Recht auf eine irreführende Werbung berufe. Maßgeblich sei, dass sie eine Unterlassung anstrebe, die über das berechtigte Maß hinausgehe, was auch in der Vorformulierung der strafbewehrten Unterlassungserklärung in der Abmahnung zum Ausdruck komme.

Gegen diese Entscheidung des Landgerichts, auf die gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Das Landgericht habe den Klageantrag der Klägerin verkannt, der sich nur auf die konkrete Werbung in Anlage K1 und K2 bezogen habe. Die Klägerin habe mehrfach klargestellt, dass nur die konkreten Anzeigen verboten werden sollten, und zwar insbesondere nicht in einem Kontext, der die in Rede stehenden Aussagen anders als eine ungerechtfertigte Werbung mit einer nicht gegebenen Preisherabsetzung erscheinen lassen würde. Darüber hinaus hätte das Landgericht den Antrag auslegen können und damit zu dem Verbot der konkreten Werbung gelangen können. Dafür hätte es lediglich das Wort „insbesondere“ streichen müssen.

Ferner hätte das Landgericht nach dem Schriftsatz der Beklagten vom 09.04.2020, in dem die Beklagte auf vom Verbot umfasste zulässige Begehungsformen hinwies, der Klägerin einen Hinweis erteilen und ihr Gelegenheit geben müssen, die Klageanträge auch noch in Bezug auf die neuen Werbebeispiele auf die neuen Angriffe der Beklagten umzustellen und gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen. Derartige von der Beklagten angestellte Überlegungen seien bislang nicht Gegenstand des Verfahrens und auch nicht der mündlichen Verhandlung gewesen. Sie seien von den Parteien und dem Landgericht bis dato übersehen worden.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 05.05.2020, Az. 81 O 131/19, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in der Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihrem Geschäftsführer – zu unterlassen,

geschäftlich handelnd

eine Matratze mit der Angabe „XY € günstiger als XY €“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn die beworbene Matratze zu dem höheren Preis nicht angeboten worden ist und auch keine Preisreduktion für die Matratze in Höhe der angeführten „Vergünstigung“ erfolgt und kein Bezug auf Wettbewerbsprodukte enthalten ist, insbesondere, wenn dies mit der Angabe „100,- € günstiger als 299,- €“ und wie aus Anlage K 1 und/oder aus Anlage K 2 ersichtlich geschieht;

hilfsweise:

eine Matratze mit der Angabe „XY € günstiger als XY €“ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn die beworbene Matratze zu dem höheren Preis nicht angeboten worden ist und auch keine Preisreduktion für die Matratze in Höhe der angeführten „Vergünstigung“ erfolgt und kein Bezug auf Wettbewerbsprodukte enthalten ist, wenn dies mit der Angabe „100,- € günstiger als 299,- €“ und wie aus Anlage K 1 und/oder aus Anlage K 2 ersichtlich geschieht;

2. an die Klägerin 1.054,88 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 13.12.2019 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Sie wendet sich gegen den Abstrahierungssatz im Antrag der Klägerin „XY € günstiger als XY €“. Aufgrund der Identität der Variablen sei dieser Abstrahierungssatz unsinnig. Er würde Slogans wie bspw. „100 € günstiger als 100 €“ untersagen. Bei diesem unsinnigen Abstrahierungssatz handele es sich nicht um einen Schreibfehler, sodass davon auszugehen sei, dass die Klägerin diesen nicht passenden Antrag absichtlich so stelle.

Der Hauptantrag der Klägerin gehe zu weit, weil auch zulässige Verhaltensweisen untersagt würden. Die Beklagte habe bereits in der Klageerwiderung, einem weiteren Schriftsatz vom 09.03.2020 und in der mündlichen Verhandlung wiederholt auf den zu weiten Hauptantrag hingewiesen.

Ferner sei der Hauptantrag zu unbestimmt, weil unklar sei, was unter „kein Bezug auf Wettbewerbsprodukte“ zu verstehen sei.

Dem erstmalig in der Berufungsbegründung gestellten Hilfsantrag widerspricht die Beklagte. Die Klägerin habe sich in der ersten Instanz trotz Hinweises des Landgerichts Köln, dass der Antrag zu weitgehend sei und zumindest hilfsweise auf die konkrete Verletzungsform beschränkt werden solle, ausdrücklich geweigert, einen solchen Hilfsantrag zu stellen. Werde in der Berufungsinstanz nun erstmals ein Hilfsantrag gestellt, stelle das eine Klageänderung dar, der widersprochen werde und die nicht sachdienlich sei.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die im Hilfsantrag erstmals mit der Berufungsbegründung vom 15.07.2020 zum Streitgegenstand gemachte Werbung sei letztmals im Dezember 2019 verwendet worden.

Die im Hilfsantrag Bezug genommenen Anlagen K 1 und K 2 seien nur Fragmente der konkreten Verletzungsform. Der Kontext, in dem die Werbung geschaltet worden sei, würde nicht berücksichtigt. Es wäre aber nur dann zulässig, die Werbung isoliert als konkrete Verletzungsform zu benennen, wenn es auf den Kontext der Anzeige nicht ankommen würde, wenn die Werbung also immer unzulässig wäre, ganz egal, was für ein Kontext vorhanden ist. Demzufolge sei auch der Hilfsantrag zurückzuweisen, weil hier Werbeaussagen aus dem Kontext gerissen würden, ohne dass überhaupt die wirkliche konkrete Verletzungsform zum Streitgegenstand gemacht würde.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ihre Werbung nicht irreführend sei. Die angesprochenen Verkehrskreise würden den Slogan dahingehend verstehen, dass die angebotene Matratze 100 € weniger koste als 299 €. Wenn der Verbraucher wisse, dass der Preis der Emma One 299 € betrage, würde er möglicherweise auch in der Werbung einen Preisvergleich zwischen den Matratzen sehen. Wenn der Verbraucher den Preis der Emma One nicht kenne, würde er die Anspielung möglicherweise nicht verstehen und erst einmal rätseln, was die Beklagte damit sagen wolle. Es sei aber vollkommen fernliegend, dass der Verkehr in dieser Aussage einen Hinweis auf eine Preissenkung hineininterpretiere, weil eine derartige Darstellung für eine Preissenkung gänzlich unüblich sei. Darüber hinaus sei dem angesprochenen Verkehrskreis aufgrund der jahrelangen Werbung der Beklagten bekannt, dass die „Bodyguard® Anti-Kartell-Matratze“ nur 199,- € koste, sodass er den Satz „100,- € günstiger als 299,- €“ nicht als Hinweis auf eine Preissenkung missverstehe.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist vorliegend nicht rechtsmissbräuchlich (dazu II 1). Der gestellte Hauptantrag ist unzulässig, jedenfalls aber unbegründet (dazu II 2). Die Beklagte ist auf den Hilfsantrag zur Unterlassung zu verurteilen (dazu II 3).

1. Die gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. Allein die Tatsache, dass die Klägerin bereits andere Werbeanzeigen der Beklagten abgemahnt und gerügt hat, die den streitgegenständlichen Slogan enthalten, ohne sich jedoch gegen den Slogan zu wenden, begründet die Annahme einer Rechtsmissbräuchlichkeit letztlich nicht.

Von einem Rechtsmissbrauch ist auszugehen, wenn der Anspruchsberechtigte mit der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs überwiegend sachfremde, das heißt für sich gesehen nicht schutzwürdige Gesichtspunkte verfolgt und diese das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2011 – I ZR 42/10, BGH GRUR 2012, 286 Rn. 13 – Falsche Suchrubrik; Urteil vom 26.04.2018 – I ZR 248/16, BGH GRUR 2019, 199 Rn. 21 – Abmahnaktion II; Urteil vom 04.07.2019 – I ZR 149/18, GRUR 2019, 966, Rn. 33 – Umwelthilfe; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Aufl., § 8 Rn. 4.10). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliegt, ist unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2000 – I ZR 224/98, GRUR 2001, 354, 355 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 4.11). Maßgeblich sind hierbei die Interessen und Zwecke des Anspruchsstellers, die sich in der Regel nur aus äußeren Umständen erschließen lassen (Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 4.11). Dabei ist das Vorliegen eines Missbrauchs im Rahmen des Freibeweises von Amts wegen zu prüfen. Die Folgen eines nonliquet treffen den Beklagten (vgl. Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap.13 Rn. 54 mwN).

Das Gesetz nennt in § 8 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 Alt. 2 UWG insbesondere das Kostenbelastungsinteresse als ein sachfremdes, rechtsmissbräuchliches Interesse des Anspruchsstellers. Von einem Kostenbelastungsinteresse ist auszugehen, wenn es dem Anspruchsberechtigten überwiegend darum geht, den Verletzer mit möglichst hohen Prozesskosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2000 – I ZR 76/98, GRUR 2000, 1089, 1091 – Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung). Es ist dabei unerheblich, ob die Kostenbelastung für den Verletzer eine konkrete Behinderung im Wettbewerb darstellt. Ansonsten würden allein die Größe und finanzielle Leistungsfähigkeit des Verletzers den Anspruchsberechtigten von jedem Missbrauchsvorwurf entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005 – I ZR 300/02, GRUR 2006, 243 Rn. 19 – MEGA SALE).

Anhaltspunkte für ein Kostenbelastungsinteresse können sich daraus ergeben, dass der Anspruchsinhaber bei einem einheitlichen, gleichartigen oder ähnlich gelagerten Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in nur einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2009 – I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 20 – 0,00 Grundgebühr; Urteil vom 22.10.2009 – I ZR 58/07, GRUR 2010, 454, 455 – Klassenlotterie). Ein sachlicher Grund für eine Aufspaltung liegt vor, wenn die getrennte Anspruchsverfolgung aufgrund von möglichen Unterschieden in der rechtlichen Beurteilung oder Beweisbarkeit des jeweiligen Verstoßes als der prozessual sicherste Weg zur Durchsetzung des Rechtschutzbegehrens erscheint (BGH, Urteil vom 24.01.2019 – I ZR 200/17, GRUR 2019, 631 Rn. 62 – Das beste Netz, mwN).

Die Klägerin hätte zusammen mit den Abmahnungen vom 10.09.2019 und 15.10.2019 und der sich daran anschließenden einstweiligen Verfügungsverfahren den streitgegenständlichen Slogan abmahnen oder den wettbewerbsrechtlichen Verstoß gerichtlich geltend machen können. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die am 10.09.2019 und 15.10.2019 angegriffenen Google-Werbungen zum Teil den streitgegenständlichen Slogan mitenthielten (siehe Anlagenheft Bl. 36 und 137). Die Klägerin hätte mithin gleichzeitig verschiedene potentiell wettbewerbswidrige Aspekte der Werbung der Beklagten angreifen und dadurch die Kostenlast minimieren können, ohne das ihr Nachteile durch die Inanspruchnahme in einem einheitlichen Verfahren entstanden wären.

Für die vorgenommene Aufspaltung ist auch kein sachlicher Grund ersichtlich. Zwar hat die Klägerin die anderen Google-Werbungen in einem einstweiligen Verfügungsverfahren angegriffen und hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Slogans ein Hauptsacheverfahren angestrengt. Doch kann in den unterschiedlichen Verfahrensarten kein sachlicher Grund liegen, wenn sie nicht durch ein nachvollziehbares Motiv indiziert sind. Ansonsten könnte ein Anspruchsinhaber den Rechtsmissbrauchseinwand umgehen, indem er für verschiedene Verfahren unterschiedliche Verfahrensarten wählt, sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Ein nachvollziehbares Motiv, weshalb die Klägerin diesen Unterlassungsantrag neben den anderen einstweiligen Verfügungsverfahren nicht auch im einstweiligen Rechtschutz gestellt hat, ist nicht ersichtlich.

Voraussetzung für den Rechtsmissbrauch ist – trotz Abstellens auf äußere Umstände – allerdings immer auch ein Wissens- bzw. Willenselement. Denn nur in diesem Fall können überwiegend sachfremde und nicht schutzwürdige Interessen und Zwecke des Anspruchsberechtigten angenommen werden. Die Klägerin behauptet, den streitgegenständlichen Slogan erst nach den Abmahnungen gegen die Google-Werbungen gesehen zu haben. Zuvor habe sie den Slogan schlicht übersehen. Es ist fraglich, ob die Klägerin nicht auch schon damals auf den Slogan aufmerksam geworden ist. Denn beide Parteien beobachten sich als unmittelbare Wettbewerber seit geraumer Zeit äußerst kritisch. Allerdings kann hier nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin den Werbeslogan tatsächlich zunächst übersehen hat. Dafür spricht, dass nicht alle von ihr gerügten Google-Werbungen den Slogan enthielten (siehe bspw. Anlagenheft Bl. 35 ff.) und das Hauptaugenmerk bei den Abmahnungen auf dem Anzeigentext und nicht der Werbeüberschrift lag. Gegen die Kenntnis des Slogans spricht auch die Vehemenz, mit der die beiden Parteien bei potentiellen Wettbewerbsverstößen bisher gegeneinander vorgegangen sind. Wettbewerbsverstöße wurden in der Regel zeitnah gerügt, um der Gegenseite die Vorteile aus einer wettbewerbswidrigen Werbung nicht zukommen zu lassen. Mithin kann die Beklagte, zu deren Lasten die Nichtnachweisbarkeit der Kenntnis geht, die Kenntnis der Klägerin von dem Slogan nicht nachweisen, weshalb kein Kostenbelastungsinteresse und deshalb auch kein Rechtsmissbrauch vorliegen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Rechtsmissbrauch in erster Linie nach den äußeren Umständen zu beurteilen ist, weil vorliegend – wie dargelegt – hinreichend Indizien vorliegen, dass ein Kostenbelastungsinteresse nicht im Vordergrund stand.

2. Der in erster Linie gestellte Unterlassungsantrag ist wegen der Formulierung des Abstrahierungssatzes „Bezug auf Wettbewerbsprodukte“ unzulässig. Jedenfalls wäre er unbegründet.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag – und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (BGH, Urteil vom 10.01.2019 – I ZR 267/15, GRUR 2019, 813 Rn. 23 mwN – Cordoba II). Eine hinreichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung erfolgt oder die konkret angegriffene Verletzungsform antragsgegenständlich ist und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des angegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wettbewerbsverstoß und damit das Unterlassungsgebot liegen soll (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2018 – I ZR 108/17, GRUR 2019, 627 Rn. 16 mwN – Deutschland-Kombi). Besteht zwischen den Parteien Streit über die Bedeutung von allgemeinen Begriffen, muss der Kläger die Begriffe hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen unterlegen oder sein Begehren an der konkreten Verletzungshandlung orientieren (vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2016 – I ZR 25/15, GRUR 2017, 266 Rn. 29 – World of Warcraft I).

Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob bereits die Formulierung „XY € günstiger als XY €“ zur Unzulässigkeit des Klageantrags führt. Denn der Zusatz im Hauptantrag „kein Bezug auf Wettbewerbsprodukte enthalten ist“ ist nicht hinreichend bestimmt. Wie die Beklagte mit Recht einwendet, ist unklar, wann ein solcher Bezug auf Wettbewerbsprodukte besteht. So bleibt offen, ob es hierfür ausreichen soll, dass ein solcher Bezug im Umfeld der Werbeaussage (möglicherweise in einer anderen Anzeige) hergestellt wird. Weiter wird nicht deutlich, wann der Verkehr einen solchen Bezug erkennen kann.

Soweit der Wortlaut des Hauptantrags so verstanden werden kann, dass eine Werbung mit dem streitgegenständlichen Slogan nur dann nicht unterlassen werden muss, wenn in der Werbeanzeige, die den Slogan enthält, Bezug auf Wettbewerbsprodukte genommen wird, reicht dies nicht aus, was sich schon daraus ergibt, dass auch in diesem Fall nicht ausreichend deutlich wird, unter welchen Umständen eine hinreichende Bezugnahme erfolgt.

Der Unterlassungsantrag in Bezug auf den angegriffenen Slogan ist – wie das Landgericht mit Recht ausführt – jedenfalls unbegründet, weil er auch zulässige Verhaltensweisen erfasst.

Ein Unterlassungsantrag ist u.a. unbegründet, wenn er zu weit gefasst ist. Dies ist anzunehmen, wenn er auch Handlungen erfasst, die nicht wettbewerbswidrig sind (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 2.44a; vgl. auch BGH, Urteil vom 22.01.2014 – I ZR 164/12, GRUR 2014, 393 – wetteronline.de).

Welche Handlungen vom Unterlassungsantrag umfasst sind, ist der Antragsfassung und ihrer Auslegung zu entnehmen. Ein Unterlassungsantrag kann einerseits dergestalt formuliert werden, dass der Kläger die Unterlassung der Verletzungshandlung in der konkret begangenen Form beantragt. Bei diesen konkreten Anträgen brauchen Ausnahmetatbestände in den Klageantrag nicht aufgenommen zu werden, weil es nicht Sache des Klägers ist, den Beklagten darauf hinzuweisen, was ihm erlaubt ist (BGH, Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 26 – Erinnerungswerbung im Internet). Andererseits kann der Unterlassungsantrag über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinernd gefasst sein. Bei diesen abstrakten Anträgen müssen entsprechende Einschränkungen in den Tenor aufgenommen werden, wenn ein Verbot andernfalls auch erlaubte Verhaltensweisen erfassen würde (BGH GRUR 2010, 749 Rn. 26 – Erinnerungswerbung im Internet).

Im vorliegenden Fall ist der Antrag allgemein gehalten. Die Klägerin möchte der Beklagten generell verbieten, mit der Angabe „XY € günstiger als XY €“ zu werben und beschreibt lediglich einzelne Situationen (wenn die beworbene Matratze zu dem höheren Preis nicht angeboten worden ist und auch keine Preisreduzierung für die Matratze in Höhe der angeführten Vergünstigung erfolgt und kein Bezug auf Wettbewerbsprodukte enthalten ist), in denen mit dem streitgegenständlichen Slogan nicht geworben werden darf. Damit passt sich der Antrag nicht möglichst genau an die konkrete Verletzungsform an und umschreibt auch nicht die Umstände, unter denen ein Verhalten untersagt werden soll, so deutlich, dass sie in ihrer konkreten Gestaltung zweifelsfrei erkennbar sind. Vielmehr sollen der Beklagten sämtliche Benutzungen des Slogans verboten werden, mit Ausnahme der explizit genannten Situationen.

Eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform liegt zwar auch dann vor, wenn der Klageantrag die Handlung abstrakt beschreibt, sie aber mit einem „wie“-Zusatz („wie geschehen …“, „wenn dies geschieht wie …“) konkretisiert. Im Hauptantrag zu 1 nutzt die Klägerin den „wie“-Zusatz jedoch nur subsidiär. Den Schwerpunkt bildet im Antrag der „insbesondere“-Zusatz der Klägerin („… insbesondere, wenn dies geschieht wie …“). Da der „insbesondere“-Zusatz hier nicht lediglich einen einschränkenden Einschub kennzeichnet – dafür bedürfte es bei der Formulierung des Antrags gar keines „insbesondere“-Zusatzes, weil schon der „wie“-Zusatz genügte -, ist er kein generell taugliches Mittel, mit dem ein weit gefasster Unterlassungsantrag durch beispielhafte Verdeutlichung konkretisiert wird (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 UWG Rn. 2.46). Der „insbesondere“-Zusatz kann hier daher nur zwei Funktionen haben. Zum einen kann er das in erster Linie beantragte abstrakte Verbot erläutern, indem er am Beispiel der konkreten Verletzungsform das Charakteristische der Verletzung erläutert und verdeutlicht, was unter der im abstrakten Antragsteil genannten Verletzungsform zu verstehen ist. Er kann zum anderen auf diese Weise verdeutlichen, dass Gegenstand seines Begehrens nicht allein ein umfassendes, abstrakt formuliertes Verbot ist, sondern dass er, falls er damit [nicht] durchdringt, jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens und ggf. kerngleicher Handlungen begehrt. In der Sache hat der Zusatz dann die Funktion eines unechten oder Quasi-Hilfsantrags (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 2.46). Ganz gleich welche der beiden Funktionen dem „insbesondere“-Zusatz im Hauptantrag zu 1 zugeschrieben werden, der Klageantrag ist durch seine Formulierung und den Gebrauch des „insbesondere“-Zusatzes abstrakt gehalten und stellt einen abstrakten Antrag dar.

Soweit die Klägerin nun in der Berufung ausführt, dass sie mit dem Hauptantrag zu 1 nur die aus Anlage K1 und Anlage K2 ersichtlichen Werbungen und nicht auch den Slogan in einem ganz anderen – weiteren – Kontext verbieten lassen wollte, ist dieses aus den Schriftsätzen und der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Köln nicht ersichtlich. Führt die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 04.03.2020 (Bl. 41 d.A.) aus, dass die Antragsrüge unberechtigt sei, weil die Beklagte so geworben habe, „wie dies Gegenstand des Klageantrags ist, der auf die konkrete Verletzungsform bezogen worden ist (wie üblich aber auch kerngleiche Sachverhalte erfasst)“, kann dieser Begründung nicht eindeutig entnommen werden, ob die Klägerin einen abstrakten oder konkreten Antrag stellt. Denn im Ergebnis bezieht sie sich nur auf die konkrete Verletzungsform, beschränkt sich aber nicht auch auf diese.

Dem Prozessbevollmächtigten, der Fachanwalt für gewerblichen Rechtschutz ist, ist die Unterscheidung zwischen der Formulierung von abstrakten („insbesondere“-Zusatz) und konkreten („wie“-Zusatz) Anträgen bekannt. Daher kann der Antrag, zumal das Landgericht auf die unbestimmte Formulierung des Klageantrags hingewiesen hat, nicht als Antrag in Bezug auf die konkrete Verletzungsform verstanden werden.

Dieser abstrakt formulierte Unterlassungsantrag ist zu weit gefasst und daher unbegründet. Wie die Beklagte und das Landgericht Köln zu Recht einwenden, gibt es Handlungen die nicht wettbewerbswidrig sind, aber gleichwohl von dem Hauptantrag umfasst würden. So fiele beispielsweise die folgende Werbeaussage unter den Hauptantrag, obwohl sie nicht wettbewerbswidrig wäre:

„Wir haben lange intern diskutiert wie teuer die Bodyguard in der Standardgröße sein soll: 499 €, 399 € oder 299 €. Dann haben wir entschieden auch den niedrigsten Planpreis zu unterbieten. Die Bodyguard soll als Anti-Kartell Matratze so billig wie möglich angeboten werden. Die Bodyguard Matratze kostet in der Standardgröße immer und überall 199 €!

100 € günstiger als 299 €.“

Soweit die Klägerin rügt, dass die Angriffe gegen den Unterlassungsantrag gänzlich neu seien, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht zur Sprache gekommen seien und sie daher nicht mehr die Gelegenheit bekommen habe, auf diese neuen Angriffspunkte zu reagieren, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Unabhängig von der Frage, ob das Landgericht eine Hinweispflicht oder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt hat, hat die Klägerin auch im Rahmen des Berufungsverfahrens keine Gründe vorgetragen, die ein anderes Ergebnis begründen würden.

Im Übrigen liegt ein Verstoß gegen § 139 ZPO oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht vor.

Ein Gericht muss einem Kläger nach § 139 ZPO nur dann Gelegenheit geben, die Reichweite seines Antrags zu prüfen und gegebenenfalls ihn neu zu fassen und dazu sachdienlich vorzutragen, wenn der zu weit gehende Antrag vom Beklagten nicht oder nur am Rande gerügt wurde (vgl. BGH GRUR 2014, 393 – wetteronline.de; Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 2.44a). Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung, weiteren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung jedes Mal den zu weit gefassten Hauptantrag zu 1 gerügt. Der Klägerin war demnach bekannt, dass der Unterlassungsantrag möglicherweise zu weit geht und gegebenenfalls von ihr neugefasst werden musste. Eines weiteren Hinweises durch das Gericht bedurfte es nicht. Schriftsatznachlass wurde der Klägerin gewährt, sodass sie auf das konkrete Werbebeispiel eingehen konnte.

Es ist nicht Aufgabe des Gerichts einem Kläger bei der Formulierung eines abstrakten Unterlassungsantrags durch wiederholte Hinweise behilflich zu sein. Entscheidet sich ein Kläger dazu einen abstrakten Unterlassungsantrag zu stellen, muss er das Risiko tragen, dass dieser zu weit gerät.

3. Auf den Hilfsantrag der Klägerin, den diese im Rahmen der Berufung ausdrücklich formuliert hat, ist die Beklagte zur Unterlassung zu verurteilen.

a) Dabei bedurfte es der ausdrücklichen Formulierung des Hilfsantrags im Rahmen der Berufungsbegründung nicht, die allerdings unschädlich ist. Der „insbesondere“-Zusatz ist regelmäßig so zu verstehen, dass wenigstens die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt wird (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 2.46).

Letztlich liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin den Antrag nicht als Antrag im Rahmen der konkreten Verletzungsform ansehen wollte. Zwar hat die Klägerin ausdrücklich an ihrem Antrag festgehalten, nachdem das Landgericht auf die Unbestimmtheit hingewiesen hat. Auch ist es nicht Aufgabe des Gerichts, einen zu weit gefassten Antrag so umzuformulieren, dass er Erfolg hat. Allerdings konnte die Klägerin davon ausgehen, dass der Antrag jedenfalls hilfsweise als auf die konkrete Verletzungsform bezogen angesehen wird, wie dies üblicherweise im Rahmen des „insbesondere“ – Antrags geschieht. In diesem Fall bestand aus der Sicht der Klägerin kein Bedürfnis für eine weitere Anpassung ihres Antrags, wenn sie an ihrem in erster Linie gestellten Antrag festhalten und die konkrete Verletzungsform lediglich hilfsweise geltend machen wollte.

Hierfür spricht auch, dass die Klägerin – jedenfalls im Rahmen der Berufung – ausdrücklich den Antrag unter Weglassung des Wortes „insbesondere“ stellt.

Dies stellt keine Klageänderung dar, weil der Hilfsantrag – wie dargelegt – von vorne herein gestellt werden sollte.

b) Der Hilfsantrag ist begründet. Entgegen der Ansicht der Beklagten erfolgt eine Irreführung des angesprochenen Verkehrskreises.

aa) Die Beklagte rügt hinsichtlich des Hilfsantrags, dass die Anlagen K1 und K2 nur ein Fragment der konkreten Verletzungsform seien. Der Kontext, in dem die Werbung geschaltet würde, würde nicht berücksichtigt. Es wäre aber nur dann zulässig, die Werbung isoliert als konkrete Verletzungsform zu benennen, wenn es auf den Kontext der Anzeige nicht ankäme, wenn die Werbung also immer unzulässig wäre, ganz egal, was für ein Kontext vorhanden ist. Demzufolge sei auch der Hilfsantrag zurückzuweisen, weil hier Werbeaussagen aus dem Kontext gerissen würden, ohne dass überhaupt die wirkliche konkrete Verletzungsform zum Streitgegenstand gemacht würde.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsprechung mit der konkreten Verletzungsform das konkret umschriebene beanstandete Verhalten meint (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 2.23e). Das im Hilfsantrag beanstandete Verhalten der Beklagten ist die Werbung wie in Anlage K1 und K2 dargestellt. Auf diese Gestaltung kann die Beklagte Einfluss nehmen, sodass es von ihrem Verhalten abhängt, „was“, „wie“, „wo“ und „wann“ beworben wird. Der weitere Kontext der Werbung, soweit er nicht von der Beklagten gesteuert wird, gehört nicht zur Verletzungsform. Soweit die Beklagte ausführt, dass ihre Werbung durch „keywords“ gesteuert werden könne, sodass ihre Anzeigen nur dann angezeigt würden, wenn sich im direkten Umfeld Werbung der Klägerin mit Nennung des Preises der klägerischen Matratze wiederfindet, legt die Beklagte nicht substantiiert dar, dass die Werbung auch ausschließlich so geschaltet würde. Insoweit hätte es der Darlegung bedurft, wie die Funktion der „keywords“ Werbung im Einzelnen abläuft und welche Ergebnisse insoweit erzielt werden können.

Selbst wenn es zufälligerweise vereinzelt zu solchen Kombinationen der beiden Werbungen gekommen ist, führt dies nicht dazu, dass die Werbungen aus Anlage K1 und K2, die in einem anderen Kontext geschaltet wurden bzw. erschienen sind, ebenfalls nicht wettbewerbswidrig sein können. Gerade auf Webseiten und in Suchmaschinen sind Werbungen in der Regel nicht statisch, sondern dynamisch geschaltet, sodass die Werbungen nicht immer an derselben Stelle und in einem identischen Kontext angezeigt werden. Dies führt dazu, dass zwei unterschiedliche Besucher einer Suchmaschine die Anlage K2 einmal mit und einmal ohne eine Werbung für die klägerische Matratze angezeigt bekommen können. Der eine Besucher mag aus dem Kontext vielleicht noch schlussfolgern, dass sich der streitgegenständliche Slogan auf die Emma One Matratze bezieht, wohingegen der andere Besucher einen ganz anderen Kontext zu sehen bekommt. Ein Wettbewerbsverstoß kann aber nicht schon per se ausgeschlossen sein, weil sich für einen der beiden Besucher aus dem Kontext etwas anderes ergeben könnte, als für den anderen Besucher.

bb) In der Sache ergibt sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 8 Abs. 1 UWG.

Nach § 8 Abs. 1 UWG kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, von den nach § 8 Abs. 3 UWG Berechtigten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

(1) Die Klägerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert. Die Bewerbung der Matratze „Bodyguard®“ mit dem Slogan „100,- € günstiger als 299,- €“ wie in Anlage K1 und K2 durch die Beklagte stellt eine geschäftliche Handlung iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Auch sind die Parteien Mitbewerber.

(2) Die Beklagte beruft sich mit Erfolg auf den Unlauterkeitstatbestand der Irreführung gemäß §§ 3, 5 UWG.

Eine Aussage ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 UWG, wenn sie unwahre Angaben enthält. Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage verstanden wissen will. Entscheidend ist vielmehr die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.57, mwN). Vor diesem Hintergrund kann auch eine gesetzlich zulässige und damit objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie beim angesprochenen Verkehr zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, sein Kaufverhalten zu beeinflussen. Abzustellen ist auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2013 – I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 – AMARULA/Marulablu; Dreyer in Harte/Henning, UWG, 4. Aufl., § 5 Abs. 1 Rn. 14, mwN).

Soweit eine Aussage mehrdeutig ist, muss der Werbende einer Werbeaussage die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport). Allerdings genügt es für eine wettbewerblich relevante Irreführung nicht, dass die Werbung nur von einem nicht ganz unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs in unrichtiger Weise verstanden wird (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

Infolge des geänderten Verbraucherleitbildes hat sich der für eine wettbewerblich relevante Irreführung erforderliche Anteil des angesprochenen Verkehrs, der auf Grund der Werbung einer Fehlvorstellung unterliegt, nach oben verschoben. Eine Werbung ist nur dann irreführend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Verkehrskreise irrige Vorstellungen über die Eigenschaften oder die Befähigung des Unternehmers hervorzurufen und die zu treffende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

Es ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang eine Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verbraucherkreisen hervorgerufen wird und ob und in welchem Umfang die Marktentscheidung der Verbraucher durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2016 – I ZR 23/15, GRUR 2016, 1073 – Geo-Targeting; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.96). Eine Festlegung auf einen bestimmten Prozentsatz kommt nicht in Betracht, weil es von der Würdigung des Einzelfalles abhängt, welche Quote ausreichend ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.98, mwN). Auch ist im Rahmen der Gesamtabwägung zu berücksichtigen, dass nicht jeder auf Unkenntnis beruhende Irrtum eines Verbrauchers schutzwürdig ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.105, mwN).

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es auf den Gesamteindruck an, der bei dem angesprochenen Verkehr hervorgerufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 – Tiegelgröße).

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass bei der Frage, ob eine Werbeangabe irreführend ist, zunächst der Verkehrskreis ermittelt werden muss, an den sich die Angabe richtet. Die Werbung richtet sich vorliegend an allgemeine Verbraucher. Daher kann der Senat als in Wettbewerbssachen erfahrener Senat das Verkehrsverständnis der Aussage selbst beurteilen.

Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen liegt eine relevante Irreführung vor. Ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrskreise wird davon ausgehen, es sei – wie die Klägerin behauptet – eine Preissenkung von dem Preis von 299 € auf 199 € erfolgt.

Dies gilt allerdings nicht für den Teil der Verbraucher, die sich intensiv mit dem Kauf einer neuen Matratze auseinandersetzen. Denn für diesen Teil der angesprochenen Verkehrskreise liegt es nicht fern, dass die Darstellung als ein Vergleich zwischen dem Preis der beiden am besten getesteten Matratzen aufgefasst wird, sodass eine Irreführung dieser Verkehrskreise nicht erfolgt. Hierbei handelt es sich nach Ansicht des Senats indes um einen kleinen Teil der Verkehrskreise, weil die meisten Verbraucher sich eine Matratze lediglich in großen Zeitabschnitten neu kaufen und sich nicht ständig derart umfassend informieren, dass ihnen stets die am Markt befindlichen Angebote und somit auch das Angebot der Matratze „Emma one“ und deren Preis sowie die Auseinandersetzung der Parteien als „Testsieger“ bekannt sind.

Allerdings wird die Aussage von einem wesentlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise, der sich nicht aktuell mit dem Erwerb einer neuen Matratze befasst, dahin verstanden werden, dass die Beklagte den ursprünglichen Preis ihrer Matratze um 100 € reduziert hat.

Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher wird letztlich aus dem Slogan zu Recht schlussfolgern, dass die „Bodyguard® Anti-Kartell-Matratze“ zu einem Preis von 199 € erworben werden kann. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um die einzige Aussage, die der Verbraucher dem Slogan entnimmt. Der Verbraucher stellt sich aufgrund der Formulierung des Slogans in einem nächsten Schritt die Frage, weshalb die Beklagte nicht schlicht den aktuellen Preis der Matratze nennt, sondern vom Verbraucher eine simple Rechenoperation verlangt, um selbst auf den Preis zu kommen.

Die gewählte Formulierung ist geeignet, die Vorstellung beim Verbraucher hervorzurufen, dass die Beklagte den Preis ihrer Matratze um 100 € reduziert hat.

Dass es sich hierbei um eine nicht allgemein übliche Art der Darstellung von Preissenkungen handelt, ist für das Verbraucherverständnis nicht entscheidend, weil er dem Slogan regelmäßig keine andere sinnstiftende Erklärung zuschreiben kann. Einen Preisvergleich mit einem Wettbewerberprodukt werden die meisten Verbraucher in den Slogan nicht hineininterpretieren. Für vergleichende Werbung braucht der Verbraucher ein greifbares Kriterium, mit dem er Produkte von Wettbewerbern assoziiert; bestenfalls der Name oder eine einzigartige Eigenschaft des Produktes oder der Dienstleistung. Der Preis ist als Kriterium nicht geeignet. Verbraucher fassen den Preis nicht als feste Größe auf, sondern als sich ständig ändernden Parameter. Zusätzlich ist ein bestimmter Preis nicht mit einem einzigen Produkt eines Wettbewerbers verknüpft, sodass ein Vergleich für den Verbraucher unmöglich ist, wenn er nicht weiß, um welche Vergleichstücke es sich handelt.

Soweit die Beklagte einwendet, dass der Verkehr aus der Werbung die Matratzenpreise der beiden Parteien kenne und deshalb 299 € direkt mit der Emma One und 199 € mit der Bodyguard® Anti-Kartell-Matratze assoziiere und darüber hinaus wisse, dass es sich um keine Preissenkung der Bodyguard® Anti-Kartell-Matratze handeln könne, weil diese schon immer für 199 € angeboten worden sei, so überschätzt die Beklagte – wie dargelegt – die Kenntnisse des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers über den Matratzenmarkt. Nur wenn ein Verbraucher beabsichtigt, sich eine Matratze zu kaufen, beschäftigt er sich für einen beschränkten Zeitraum mit der Marktsituation. Die Preisentwicklung der verschiedenen Matratzen über eine längere Zeit verfolgt der Verbraucher nicht. Er weiß daher nicht, dass die Bodyguard® Anti-Kartell-Matratze von Beginn an 199 € gekostet hat oder das der Kaufpreis der Emma One in der Regel 299 € beträgt.

Die Werbung der Beklagten ist mithin grundsätzlich irreführend.

Soweit der Slogan – wie dargelegt nicht geeignet sein mag, sämtliche angesprochenen Verbraucher irrezuführen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Befassen sich Verbraucher ausgiebig und tiefgehend mit dem Matratzenmarkt, insbesondere mit den beiden im Streit befangenen Anbietern, so assoziieren sie möglicherweise mit den genannten Preisen die Matratzenmodelle der Parteien. Dies schließt jedoch die Annahme einer Irreführung nicht aus, solange Verbraucher zu einem erheblichen Teil irregeführt werden (vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2003 – I ZR 252/01, GRUR 2004, 162, 163 – Mindestverzinsung). Bei der Beurteilung, ob eine Irreführung im Sinne des § 5 UWG vorliegt, ist zwar auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abzustellen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die genannte Vorschrift nur dann eingreift, wenn die Angabe geeignet ist, jeden durchschnittlich informierten und verständigen Werbeadressat irrezuführen. Denn auch durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher können eine Werbeangabe unterschiedlich auffassen.

Der Senat geht davon aus, dass bei einem erheblichen Teil der Verbraucher der Slogan zu einer Fehlvorstellung und damit einer Irreführung führt, weil es näherliegend ist, in der Formulierung eine Preissenkung zu erblicken und nicht einen Preisvergleich mit einem nicht benannten Wettbewerbsprodukt. Es kommt hinzu, dass im Rahmen der Gesamtabwägung der Grundsatz der Preisklarheit und -wahrheit zu berücksichtigen ist, was ebenfalls für die Annahme einer Irreführung spricht.

Die Irreführung ist dazu geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(3) Der Anspruch ist nicht verjährt, weil die Klägerin den Unterlassungsanspruch – wie dargelegt – bereits mit einem unechten Hilfsantrag („insbesondere“-Antrag) von Anfang an geltend gemacht hat.

4. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten gegen die Beklagten aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in Höhe von 1.054,88 €.

Eine Kürzung der Abmahnkosten ist nicht veranlasst. Zwar war auch die von der Klägerin vorgefertigte Unterlassungserklärung zu weit gefasst, weil diese sich nicht auf die konkrete Verletzungsform bezogen hat, sondern dem zu weit gehenden Klageantrag entsprach. Dies ist indes unschädlich, weil es Sache des Schuldners ist, die Unterlassungserklärung zu formulieren (vgl. BGH, Urteil vom 31.10.2018 – I ZR 73/17, GRUR 2019, 82 Rn. 35 – Jogginghosen; Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 12 Rn. 1.122).

Die Höhe der Abmahnkosten ergibt sich aus dem Streitwert von 75.000 € sowie einer 1,3-fachen Gebühr.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Das Teilunterliegen der Klägerin bezüglich der „insbesondere“-Formulierung führt unter Berücksichtigung der Reichweite eines abstrakten Verbotes im Verhältnis zum hilfsweise beantragten konkreten Verbot zu einer Kostenbeteiligung zu Lasten der Klägerin von 20 %. Die Klägerin wollte bewusst ein abstraktes Verbot und damit einen weitergehenden Erfolg, als sie nunmehr erstritten hat.

6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

7. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Vielmehr beruht die Entscheidung auf der dargestellten gesicherten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Literatur sowie den Feststellungen im Einzelfall.

8. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 75.000 € festgesetzt.

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