OLG Köln, Urteil vom 30.01.2020 – 3 U 42/05

OLG Köln, Urteil vom 30.01.2020 – 3 U 42/05

Tenor
Die Berufung der Klägerin zu 2) wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24.02.2005 – 12 O 115/03 – abgeändert und die Klage der Klägerin zu 2) abgewiesen.

Die Widerklage des Beklagten gegen die Klägerin zu 2) wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerinnen machen restlichen Werklohn aus einem Bauvorhaben der A Projektgesellschaft mbH, der ehemaligen Beklagten und jetzigen Insolvenzschuldnerin, im Folgenden: Insolvenzschuldnerin, geltend (Parkhaus „A“, sogenannter Bauteil C), mit dessen schlüsselfertiger Erstellung die Klägerinnen, die die ARGE „Parkhaus A“ bildeten, von der Insolvenzschuldnerin im März 2002 beauftragt wurden. Sie gehen dabei aus der Schlussrechnung vom 22.01.2003, Bl. 36 ff. der Akten vor, die mit einem Restbetrag von 927.291,64 € endet. Nach Verrechnung mit von den Klägerinnen zu übernehmenden Zinsen auf Vorauszahlungen i.H.v. 14.832,92 € und einer Reduzierung um 250 € netto für das Bauschild haben die Klägerinnen in erster Instanz zuletzt noch einen Betrag von 912.208,72 € nebst Zinsen geltend gemacht.

Vor Abschluss des Werkvertrages, der das Datum vom 15.03.2002 trägt, Bl. 7 ff. der Akten, fanden am 22.02.2002 und 06.03.2002 Verhandlungen zwischen den Parteien statt, wobei man sich hinsichtlich des Pauschalfestpreises für die schlüsselfertige Erstellung eines Parkhauses für 450 Parkplätze gemäß Garagenverordnung zunächst auf 2.079.000 € verständigte, wobei für die Option eines Parkhauses mit 500 Parkplätzen ein Pauschalfestpreis von 2.310.000 € vereinbart wurde und die Klägerinnen jedenfalls am 06.03.2002 hinsichtlich dieser Stellplatzvariante bereit waren, einen Rabatt von 60.000 € zu gewähren. Ob dieser Rabatt auch für die später realisierte 450 Platzvariante gelten sollte, ist zwischen den Parteien streitig. Wegen des Verhandlungsergebnisses vom 22.02.2002 wird auf das Protokoll, Anl. K3, Bl. 12 ff. der Akten verwiesen. Gemäß Schreiben der Klägerinnen vom 22.03.2002 wurden einzelne Punkte noch einmal nachverhandelt bzw. klargestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anl. B1, Bl. 172 ff. der Akten verwiesen.

Das Parkhaus wurde von den Klägerinnen am 05.11.2002 fertiggestellt. Am 12.11.2002 fand ein Abnahmetermin statt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Abnahmeprotokoll vom 12.11.2002, Bl. 20 der Akten, verwiesen. Dem Abnahmeprotokoll beigefügt war ein Mängelprotokoll vom 05.11.2002, das umfangreiche Mängel und Restarbeiten ausweist. Wegen fünf Punkten wurde der Ausschluss von der Abnahme erklärt. Die Klägerinnen haben zudem in der Anl. 2 zum Abnahmeprotokoll einigen Mängeln widersprochen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 20-32 der Akten verwiesen. Es fand eine Mängel-Nachbegehung am 18.05.2003/24.05.2003 statt, bei der einzelne Mängel als erledigt bezeichnet wurden und neue Mängel festgehalten wurden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anl. B2, Bl. 176 ff. der Akten verwiesen. Mit Schreiben vom 18.06.2003 hat die Insolvenzschuldnerin diverse Mängel gerügt, eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und die Ersatzvornahme angedroht, Anl. B 21.

Die Insolvenzschuldnerin hat behauptet, dass ein weiterer Rabatt von 60.000 € eingeräumt worden sei, weswegen von einer Auftragssumme von 2.019.000 € netto auszugehen sei. Ferner ist sie den in der mit Schlussrechnung geltend gemachten Nachträgen entgegengetreten und hat gemeint, die Klägerinnen hätten wegen Überschreitung der Leistungszeit eine Vertragsstrafe i.H.v. 201.900 € verwirkt. Wegen einer nicht erbrachten Schrankenanlage hat sie einen Abzug von 19.269,77 € für gerechtfertigt gehalten, ferner wegen ersparter Gebühren für eine Prüfstatik einen Betrag von 26.246,76 €, für nicht erstellte Außenanlagen einen Betrag von 3.250 €, für nicht erbrachte Außenleuchten einen Betrag von 750 € sowie Kosten für die Beschädigung des Bürgersteigs i.H. von 2.500 €. Ferner hat die Insolvenzschuldnerin Mängel hinsichtlich der Anzahl und der Anordnung der nutzbaren Parkplätze, der schadhaften Oberflächen der Stahlgerüste, der mangelhaften Beschichtung der Bodenflächen, Rissbildung, Wassereintritt, Pfützenbildung etc. gerügt und insofern in erster Linie ein Zurückbehaltungsrecht, ferner Minderungs- und Schadensersatzansprüche geltend gemacht, mit denen sie zum Teil hilfsweise gegen die Werklohnforderung aufgerechnet hat.

Die Klägerinnen haben sich bezüglich der geltend gemachten Mängel auf eine Nachbegehung vom 21.07.2003 berufen (Anl. K7) und behauptet, die Mängel, die berechtigt gerügt worden seien, seien bis auf wenige Nacharbeiten erledigt. Am 26.06.2003 haben die Klägerinnen eine Gewährleistungsbürgschaft i.H.v. 120.275,29 € gestellt (Bl. 89 der Akten).

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Beklagten zu verurteilen an sie 912.208,72 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 786.933,43 € seit dem 14.04.2003 und aus weiteren 125.275,29 € seit dem 29.09.2003 zu zahlen;

festzustellen dass sich der Rechtsstreit in Höhe von 14.832,92 € nebst anteiliger Zinsen in der Hauptsache erledigt habe.

Die Insolvenzschuldnerin hat sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dem Vortrag zur Mängelbeseitigung ist die Insolvenzschuldnerin entgegengetreten und hat mit Schriftsatz vom 31.01.2005 Widerklage erhoben und beantragt,

festzustellen, dass die Klägerinnen sämtliche Schäden und Mängel an dem Parkhaus zu beseitigen haben und schadensersatzpflichtig sind.

Die Insolvenzschuldnerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat nach Einholung mehrerer Sachverständigengutachten des Sachverständigen B, Zeugeneinvernahme sowie Durchführung eines Ortstermins mit Urteil vom 24.02.2005 die Insolvenzschuldnerin zur Zahlung von 541.819,81 € verurteilt, davon 447.974,87 € unbedingt und weitere 93.845 € Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. Die Widerklage hat es als unzulässig, da unbestimmt, verworfen.

Das Landgericht hat aufgrund der Beweisaufnahme einen zu Gunsten der Beklagten vereinbarten Rabatt von 60.000 € für erwiesen erachtet, so dass zunächst von einem vereinbarten Werklohn von netto 2.019.000 € auszugehen sei. Mit Rücksicht auf eine Teileinigung zwischen den Parteien im Termin vom 04.06.2004 hat das Landgericht ferner Nachträge gemäß Schlussrechnung i.H.v. 4.500 € für Bewegungsmelder und 4.866,30 € für den Fluchttunnelbereich für gerechtfertigt gehalten sowie die als Nachtrag geltend gemachten Positionen für Absturzsicherungen in Höhe von 6.920 € und weiteren 920 €. Vier angeblich zusätzliche Stellplätze seien nicht zu vergüten, da insgesamt nur 450 vereinbart gewesen seien.

Wegen insgesamt dreier nicht bzw. nicht vollständig nutzbarer Stellplätze hat das Landgericht einen Abzug von 4.620 € und 1.848 € vorgenommen. Abzüge wegen von der Insolvenzschuldnerin in der Folgezeit behaupteter weiterer nicht vertragsgerecht erstellter Stellplätze seien hingegen nicht gerechtfertigt, da die Insolvenzschuldnerin im Hinblick auf die §§ 288, 290 ZPO ihr ursprüngliches Vorbringen, wonach eine konkret benannte Zahl von Parkplätzen nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden sei, nicht mehr hätte ändern dürfen. Mangels vertraglicher Absprache bestünden auch keine Schadensersatzansprüche wegen Mängeln bezüglich der Fahrbahnmindestbreite, der Breite des errichteten Gebäudes, der Rampen, der Durchfahrtshöhe sowie der angeblich geschuldeten Farbaufbringung. Das Landgericht hat ferner Abzüge vorgenommen für Positionen, die im Termin vom 04.06.2004 unstreitig geworden sind, und zwar Abzüge i.H.v. 10.000 € betreffend Rankrohre, i.H.v. 11.648 € betreffend die Attika, i.H.v. 1.392 € betreffend die Fugenabdichtung und i.H.v. 14.000 € betreffend das Fensterband. Außerdem hat es wegen der von den Klägerinnen nicht errichteten Schrankenanlage einen weiteren Abzug von 19.270 € gemacht. Die Schrankenanlage gehöre mangels anderweitiger Vereinbarung zu der schlüsselfertig zu erstellenden Anlage. Zum Leistungsumfang der Klägerinnen habe auch die Erstellung von 130 laufenden Metern Außenanlagen sowie der Außenleuchten gehört, wegen der Nichterstellung dieser Anlagen sei ein Abzug von 4.000 € vorzunehmen. Abzüge für eine angeblich fehlende Prüfstatik (27.000 €), Wasser/Strom und für einen schadhaften Bürgersteig seien nicht gerechtfertigt. Als Abzug bezüglich der optischen defizitären Stahlkonstruktion hat das Landgericht eine Minderung von 10 % der geschätzten Kosten der Stahlkonstruktion von 700.000 € = 70.000 € für angemessen gehalten. Auch hinsichtlich der Mängel an der Beschichtung der Parkebenen hat das Landgericht lediglich einen optischen Mangel angenommen und einen Abzug von 20 % der vom Sachverständigen B ermittelten Kosten für die Erneuerung der Beschichtung von 190.000 € = 38.000 € vorgenommen. Ein Abzug für eine Vertragsstrafe i.H.v. 209.000 € sei nicht gerechtfertigt, da es an der vertraglichen Basis fehle, denn eine wirksame Vertragstrafenabrede sei wegen der in den AGB enthaltenen unzulässigen Terminsverschiebungsklausel nicht getroffen worden. Abzüglich der unstreitigen Kosten für die Bauwesenversicherung, das Bauschild, die Zinsen auf die Vorauszahlungen und die Zinsen nach § 648 a BGB verbleibe abzüglich der Abschlagszahlungen der Insolvenzschuldnerin i.H.v. 1.360.745,- € ein Restwerklohnanspruch i.H.v. 467.086,04 € netto zzgl. 16 % Mehrwertsteuer = 541.819,81 €.

Davon sein 93.845 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung folgender Mängel:

– Behebung der Risse Ebenen -1 und -2 (50.000 €)

– Entfernung Rost an Stahlkonstruktion (5.000 €)

– teilweise Erneuerungsmarkierungen (5.760 €)

– teilweise Erneuerungsbeschilderung (5.520 €)

– Anstrich Treppenhäuser (5.760 €)

– Sanierung Treppenhäuser innen (8.000 €)

– Lochblechverkleidung (2.400 €)

– Anbringung Obertürschließer (4.205 €)

– Kiesaufschüttung (1.000 €)

– Erneuerung Schleppblech (5.200,- €)

– Revisionsunterlagen (1.000 €)

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angegriffene Urteil verwiesen.

Gegen das Urteil führen beide Parteien Berufung. Die Klägerinnen meinen, ihnen stünde rechnerisch ein Betrag von 777.059,43 € zu, von dem 78.185 € Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung und der Restbetrag unbedingt zu zahlen sei. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf Bl. 814 der Akten verwiesen. Die Klägerinnen rügen, das Landgericht habe den Sach- und Streitstand fehlerhaft bewertet. So habe das Landgericht aufgrund falscher Beweiswürdigung einen Rabatt i.H.v. 60.000 € zugrunde gelegt; eine Vereinbarung sei den Zeugenaussagen nicht zu entnehmen. Denn auch die Bürgschaften seien anhand des nicht rabattieren Betrages i.H.v. 2.079.000 € kalkuliert worden.

Zu Unrecht sei ihnen eine Vergütung i.H.v. 18.480 € für vier zusätzlich errichtete Stellplätze nicht zugesprochen worden.

Das Landgericht sei ferner zu Unrecht davon ausgegangen, dass bestimmte Parkplätze nicht nutzbar seien. Die Leistung der Klägerinnen entspreche den Planvorgaben der Beklagten bzw. deren Planer. Dies folge aus der Aussage des Zeugen C.

Zu Unrecht habe das Landgericht einen Abzug wegen der fehlenden Schrankenanlage gemacht. Die Schrankenanlage sei nicht Bestandteil eines schlüsselfertig zu errichtenden Parkhauses.

Zu Unrecht habe das Landgericht Kosten für Außenanlagen und Lampen abgezogen. Diese seien ebenfalls nicht Bestandteil des schlüsselfertigen Bauens. Der Abzug i.H.v. 70.000 € für die Stahlkonstruktion sei zu hoch. Ein technischer Minderwert bestehe nicht. Ohne Begründung habe das Landgericht den vom Sachverständigen angenommenen Minderwert von 1.500 € brutto überschritten. Ein Abzug für Zinsen der Bürgschaft nach § 648 a BGB i.H.v. 12.497,64 € als Maximalbetrag sei nicht zulässig, vielmehr müsse der konkrete Betrag nachgewiesen werden, was die Insolvenzschuldnerin nicht getan habe. Im Übrigen halten die Klägerinnen den wegen bestimmter Mängel zurückgehaltenen Betrag für zu hoch. Bezüglich der Lochbleche sei der Mangel beseitigt.

Die Klägerinnen beantragen,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen über den zuerkannten Betrag hinaus einen weiteren Betrag von 250.899,56 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2003 zu zahlen;

den Beklagten des Weiteren zu verurteilen, an die Klägerinnen als Gesamtgläubigerinnen weitere 78.185,- € zu zahlen Zug um Zug gegen Erbringung folgender Leistungen und zwar betreffend folgende Teilbereiche:

– Behebung der Risse Ebenen -1 und -2 (50.000 €)

– Entfernung Rost an Stahlkonstruktion (2.320 €)

– teilweise Erneuerungsmarkierungen (1.500 €)

– teilweise Erneuerungsbeschilderung (200 €)

– Anstrich Treppenhäuser (5.760 €)

– Sanierung Treppenhäuser innen (8.000 €)

– Kiesaufschüttung (1.000 €)

– Erneuerung Schleppblech (5.200,- €);

ferner festzustellen, dass sich der Beklagte bezüglich der in den vorgenannten Positionen bezeichneten Arbeiten in Annahmeverzug befindet.

Die Klägerinnen sind der Ansicht, dass der Beklagte die Erfüllung eines beiderseitig noch nicht erfüllten Vertrages verlangt und er die Gegenleistung aus der Masse erbringen müsse. Hilfsweise stellen sie den Antrag, die Forderung der Klägerinnen zur Insolvenztabelle festzustellen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 1650 der Akten verwiesen.

Ferner beantragen die Klägerinnen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24.02.2005 abzuändern und die Klage abzuweisen,

ferner die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Der Beklagte bezieht sich auf die Berufungsbegründung der Insolvenzschuldnerin die insbesondere gerügt hat, dass das Landgericht hinsichtlich der Fahrbahnbeschichtung nur einen optischen Mangel angenommen habe. Sie behauptet, es bedürfe der kompletten Erneuerung der Fahrbahnbeschichtung und die Beseitigung des Mangels verursache auch keine unverhältnismäßigen Kosten. Bezüglich der Stahlkonstruktion schuldeten die Klägerinnen ebenfalls Nachbesserung; insofern sei ein Anstrich vorzunehmen, der ebenfalls nicht unverhältnismäßig sei. Bezüglich der Vertragsstrafe sei das Landgericht angesichts der handschriftlichen Notizen in den Verhandlungsprotokollen und der Entstehung des Vertragstextes fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, dass diese nicht individuell ausgehandelt worden sei. Ferner habe das Landgericht übersehen, dass die Klägerinnen selbst Verwender der betreffenden Klausel gewesen seien. Bezüglich der Zahl der Stellplätze habe das Landgericht das Beweisthema in unzulässiger Weise verengt. Bezüglich der fehlenden Stellplätze sei nicht von einem prozessualen Geständnis der Insolvenzschuldnerin auszugehen. Jedenfalls habe sie dieses wirksam widerrufen. Mindestens 86 Stellplätze entsprächen nicht der Garagenverordnung, wenn nicht sogar alle. Deswegen seien alle Markierungen zu erneuern. Zudem sei das Landgericht auf etliche gerügte Mängel überhaupt nicht eingegangen. Dazu wird auf die Aufstellung Bl. 832 ff. der Akten verwiesen.

Zahlreiche weitere Mängel habe das Landgericht unzureichend gewürdigt. Das Zurückbehaltungsrecht über 50.000 € für die Beseitigung der Risse auf den Ebenen -1 und -2 sei zu gering bemessen. Auf den Ebenen -1 und -2 fehlten noch Rampen. Die Höhe der Einfahrt sei mit 2,60 m geschuldet. Der Anfahr- und Abprallschutz sei nicht planmäßig erstellt worden. Es lägen weitere Roststellen vor. Der Zeuge D habe bestätigt, dass die Kosten für die Prüfstatik von den Klägerinnen übernommen werden sollten. Der vom Landgericht angesetzte Betrag wegen fehlender Revisionsunterlagen sei zu gering angesetzt. Bezüglich des Fluchttunnels liege eine prozessuale Einigung nicht vor. Die Kosten für die Bürgschaft gemäß § 648 a BGB seien unzutreffend kalkuliert. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche habe das Landgericht nicht ausreichend geprüft. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Insolvenzschuldnerin wird auf das schriftsätzliche Vorbringen nebst Anlagen verwiesen.

Nachdem die Insolvenzschuldnerin die Klägerinnen wiederholt zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte und die Klägerinnen im April 2006 in Bezug auf einige Mängel (Verpressung der Risse in den Ebenen -1 und -2) Mängelbeseitigung angeboten hatten, was die Insolvenzschuldnerin als unzureichend zurückwies, hat sie mit Schriftsatz vom 26.04.2006, Bl. 1069 der Akten, und erneut mit Schreiben vom 15.05.2006, Bl. 1090 der Akten, die Mängelbeseitigung durch die Klägerinnen endgültig abgelehnt.

Mit Unternehmenskauf- und Anteilskauf- sowie Abtretungsvertrag vom 29.06.2007, verhandelt vor dem Notar Dr. E in F, zwischen Herrn G sowie der G Regelungstechnik GmbH einerseits und der A Besitz GmbH und der H B.V. und Co. KG andererseits hat die G Regelungstechnik GmbH ihre Geschäftsanteile an der ehemaligen Beklagten und jetzigen Insolvenzschuldnerin zu 94 % an die A Besitz GmbH und zu 6 % an die H B.V. und Co. KG verkauft. Unter § 4 Ziff. 2 e) (2) befindet sich eine Regelung bezüglich der von der ehemaligen Beklagten und jetzigen Insolvenzschuldnerin geführten Baurechtsstreitigkeiten. In einer Anlage ist auch der hiesige Rechtsstreit aufgeführt. Danach sind sich die Parteien des Unternehmenskaufvertrages einig, dass die Führung und die Beendigung dieser Streitigkeiten Sache des Verkäufers bzw. von G ist und haben vereinbart: „G übernimmt hiermit unwiderruflich alle Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber den Gläubigern aus den Bauprozessen (Schuldübernahme). Außerdem verpflichtet er sich unwiderruflich, die Gesellschaft von allen derartigen Verpflichtungen freizustellen. Das gleiche gilt für etwaige Bürgschaftsrechte der für diese Verpflichtung bürgenden Banken gegenüber der Gesellschaft. Zur Absicherung der Schuldübernahme und der Freistellung soll die Gesellschaft möglichst Zugriff auf die entsprechenden Bürgschaften erhalten… Im Gegenzug tritt die Gesellschaft alle ihr im Zusammenhang mit den Rechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen bereits jetzt an den Verkäufer und Herrn G als Gesamtberechtigte ab. Die Abrechnung von aus den Baurechtsstreitigkeiten erwachsenen Forderungen und Verbindlichkeiten erfolgt erst, wenn alle Rechtsstreitigkeiten, in denen die Gesellschaft aktiv- und/oder passivlegitimiert ist, rechtswirksam beendet ist…“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den notariellen Vertrag, Bl. 1577 ff. der Akten, verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 11.03.2008 hat die Insolvenzschuldnerin „Zwischenfeststellungsklage“ erhoben, Bl. 1192 f. der Akten, und beantragt,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr alle weiteren Schäden zu ersetzen, die durch die nachfolgend genannten Mängel bzw. anlässlich deren Beseitigung bzw. aufgrund dessen dass diese Mängel nicht beseitigt werden können entstehen bzw. bereits entstanden sind:

1. im Parkhaus (Bauteil C)… sind weniger als 450 Stellplätze nach den Vorgaben der Garagenverordnung NRW bzw. nach den vertraglichen Vorgaben errichtet.

2. die Stahlkonstruktion des Parkhauses (Bauteil C) …d.h. das Stahlskelett, entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Baukunst und Technik bzw. nicht den vertraglichen Vorgaben. Insbesondere zeigen sich Rostbildung und eine fleckig, d.h. optisch nicht einheitliche Oberfläche.

Zur Begründung hat die Insolvenzschuldnerin ausgeführt, die Höhe der Mängelbeseitigungskosten bzw. die Frage, ob sie auf das Recht der Minderung verwiesen werden könne, stehe nicht fest. Es bestehee ein Feststellungsinteresse, denn wenn die noch im Streit befindlichen Mängelansprüche die Restwerklohnforderung überstiegen, müssten verbleibende Ansprüche im Wege der Widerklage geltend gemacht werden. Es gelte einer möglichen Verjährung von „überschießenden Mängelansprüchen“ zu begegnen.

Die Klägerinnen haben beantragt,

die Zwischenfeststellungsklage zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 19.05.2009 ist über das Vermögen der früheren Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt worden (vgl. Bl. 1283 der Akten).

Mit Schriftsatz vom 26.01.2010 hat der Beklagte hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 11.03.2008 erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt, Bl. 1364 der Akten. Später hat er klargestellt, dass die Aufnahme des Rechtsstreits uneingeschränkt erfolgt sei (Bl. 1684 der Akten). Mit Schriftsatz vom 17.12.2012 haben die Klägerinnen ihrerseits vorsorglich das Verfahren aufgenommen.

Mit Schreiben vom 29.11.2011 hat der Beklagte die Klägerinnen auf umfangreiche Mängelbeseitigung in Anspruch genommen und dazu Frist bis zum 31.01.2012 gesetzt, vgl. Bl. 1665 der Akten. Nachdem die Klägerinnen nicht zur Mängelbeseitigung geschritten sind, hat der Beklagte geltend gemacht, dass er nunmehr Schadensersatz begehre. Zugleich hat er vor dem Landgericht Köln (18 O 436/11 = 3 U 130/13 OLG Köln) gegen die Klägerinnen Klage auf Schadensersatz in Höhe von 12.300.000,- € sowie Feststellung einer weiteren Schadensersatzpflicht erhoben, Bl. 1695 der Akten.

Mit Schriftsatz vom 12.11.2012 haben sich die Rechtsanwälte WZR für Herrn G sowie die G Regelungstechnik GmbH („Zessionare“) bestellt und auf die Abtretungsvereinbarung im Unternehmens- und Anteilskaufvertrag aus dem Jahr 2007 verwiesen. Die „Zessionare“ haben beantragt festzustellen, dass das Prozessführungsrecht nicht auf den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A Projektgesellschaft mbH übergegangen sei. Nach Hinweis des Senats mit Beschluss vom 25.03.2013, Bl. 1766 der Akten, dass ein Beitritt nicht möglich sein dürfte, vielmehr die „Zessionare“ beim Gericht erster Instanz einen eigenständigen Interventionsprozess führen müssten, haben die Zessionare Interventionsklage erhoben, die beim Landgericht Bonn unter dem Az. 7 O 294/13 anhängig war. Die Zessionare haben die Interventionsklage mit Schriftsatz vom 06.10.2014 zurückgenommen, vgl. Bl. 1690 der Akte 7U 294/13 LG Bonn.

Mit Schriftsatz vom 09.01.2014, Bl. 1993 d.A., haben die „Zessionare“ Beitritt auf Beklagtenseite erklärt, aber zugleich dessen Prozessführungsbefugnis generell und insbesondere dessen Legitimation für die Widerklage bestritten.

Der Beklagte hat das gesamte Objekt des As mit Parkhaus am 24.07.2014 zu einem Kaufpreis von 25.200.000 € verkauft.

Die Parteien haben zuletzt insbesondere über die Stellplatzfrage, den Zustand der sichtbaren Stahlkonstruktion und die Beschichtung der Parkflächen gestritten. Was die Beschichtung der Parkflächen anbelangt hat der Beklagte unter Bezugnahme auf die Gutachten des Privatsachverständigen Dr. I vom 20.02.2010, 28.12.2011 und 17.04.2016 (3. Gutachten im Rechtsstreit) sowie ein Gutachten des Sachverständigen J vom 15.03.2016 im Verfahren 21 OH 2/14 Landgericht Köln zwischen dem Beklagten und den Zessionaren, vorgelegt mit Schriftsatz vom 18.04.2016, behauptet, die unzureichende Beschichtung der Fahrbahndecken habe zu einem Eindringen von Wasser in die Unterkonstruktion geführt. Dadurch sei sowohl die Bewehrung in den Betondecken als auch die K-Additiv-Decke korrodiert, so dass nunmehr die Standsicherheit des Gebäudes gefährdet sei. Neben der unzureichenden Beschichtung hätten die Klägerinnen auch eine unzureichende Betonüberdeckung der Bewehrung hergestellt, was dazu beigetragen habe, dass die Bewehrung der Stahlbetondecke korrodiert sei. Die von den Klägerinnen beauftragte Statik des Ing. Büros Dipl.-Ing. L + Partner aus dem Jahr 2002 weise zudem eine unzureichende Mindestbewehrung auf, was die Rissbildung verstärkt habe. Die Sanierung des Parkhauses sei im Verhältnis zur Neuerrichtung unwirtschaftlich. Der Beklagte behauptet, Abriss und Neubau des Gebäudes kosteten 12.300.000,- €. Diese umfangreichen Mängel des Parkhauses hätten sich auch auf den Kaufpreis ausgewirkt, weil diese hätten vollständig offenbart werden müssen. Der Beklagte legt zum Wert des As mit Parkhaus zwei Gutachten des Sachverständigen M vom 23.12.2010 und 13.09.2012 vor, nach denen wegen der Mangelhaftigkeit des Parkhauses ein Betrag von 11.500.000,- € vom Verkehrswert des Gesamtobjekts habe abgezogen werden müssen, Bl. 2562 GA.

Die Klägerinnen sind den Ausführungen des Beklagten zur Stellplatzfrage und zu den Rostflecken an der sichtbaren Stahlkonstruktion entgegengetreten. In Bezug auf die Parkplatzanzahl und – gestaltung halten sie an ihrer Auffassung fest, dass sie die Parkplätze so wie vereinbart und von den Architekten der Insolvenzschuldnerin geplant erstellt hätten. Die Beschichtung der Parkflächen sei ausreichend gewesen. Soweit Risse in der Beschichtung zu Korrosion geführt hätten, was im behaupteten Umfang bestritten werde, sei dies nicht den Klägerinnen zuzurechnen. Vielmehr sei der jetzige Zustand der von Anfang an unzureichenden Wartung der Flächen zuzuschreiben und dem Umstand, dass die Insolvenzschuldnerin bereits im Jahr 2006 die Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt, aber dennoch keine Nachbesserung veranlasst habe. Jedenfalls seien Sowiesokosten und ein Abzug „neu für alt“ zu berücksichtigen. Sie bestreiten, dass sich die Mängel auf den vom Beklagten im Jahr 2014 erzielten Kaufpreis ausgewirkt hätten.

Der Senat hat gem. Beschluss vom 03.09.2014, Bl. 2084 der Akten, Beweis erhoben und dabei den Beweisbeschluss vom 22.05.2006, Bl. 1055 ff. der Akten, erneut ausgeführt, der u.a. aufgrund der Verfahrensunterbrechung durch die Insolvenz der Beklagtenseite durch die zunächst beauftragte Sachverständige Prof. Dr. N nur teilweise umgesetzt worden war. Die neue Sachverständige Dipl.-Ing. O hat ihr Gutachten am 05.11.2016, Bl. 2243 ff. der Akten, erstattet, worauf Bezug genommen wird. Nach Einwendungen der Parteien hat die Sachverständige nach einem ergänzenden Beweisbeschluss des Senats vom 22.08.2016, Bl. 2571 ff. der Akten, und weiteren Anordnungen mit Verfügung vom 04.11.2016, Bl. 2595 R der Akten, am 08.04.2017 ein 1. Ergänzungsgutachten erstattet, Bl. 2657 ff. der Akten, auf das ebenfalls Bezug genommen wird. In der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2018 hat der Senat die Sachverständige zu den Einwendungen der Parteien angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 20.03.2018, Bl. 2849 der Akten, sowie die Stellungnahme der Sachverständigen vom 03.04.2018, Bl. 2869 der Akten, verwiesen.

Über das Vermögen des Streithelfers zu 1), Herrn G, ist unter dem 11.05.2015 ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. P zum Insolvenzverwalter bestellt worden.

Über das Vermögen der Klägerin zu 1) ist mit Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 01.10.2018, 73 IN 29/18, das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. Q zum Insolvenzverwalter bestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auch in den beigezogenen Verfahren 18 O 436/11 LG Köln = 3 U 130/13 OLG Köln und 7 O 294/13 LG Bonn verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin zu 2) ist zulässig, aber nicht begründet. Auf die zulässige Berufung des Beklagten war das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage der Klägerin zu 2) insgesamt abzuweisen.

Die Entscheidung kann nur im Wege des Teilurteils ergehen, weil das Verfahren betreffend die Klägerin zu 1) gem. § 240 ZPO unterbrochen ist, nachdem mit Beschluss vom 01.10.2018 über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Der Erlass eines Teilurteils ist gem. § 301 ZPO zulässig. Die Klägerinnen waren einfache Streitgenossen. Im Fall der Unterbrechung des Verfahrens wegen der Insolvenz eines Streitgenossens darf ein Teilurteil bezüglich der weiteren Streitgenossen ergehen, weil es dem Rechtsschutzanspruch der übrigen Prozessbeteiligten entgegenstünde, wenn der sie betreffende Rechtsstreit für eine längere und ungewisse Dauer verzögert würde, ohne dass sie darauf Einfluss nehmen könnten (BGH, Beschluss vom 27.03.2013, III ZR 367/12, juris Rz. 16 m.w.N.). Zudem war zu berücksichtigen, dass die aus den Klägerinnen zu 1) und 2) bestehende ARGE Parkhaus A gem. den Regelungen in § 24 des ARGE Vertrages vom 25.04.2002, Bl. 2883 ff. der Akten, von der Klägerin zu 2) allein fortgeführt wird, da die Klägerin zu 1) gem. §§ 23.62 und 23.77 des ARGE-Vertrages mit dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus der ARGE ausgeschieden ist.

Der Klägerin zu 2) stehen selbst und als Rechtsnachfolgerin der ARGE „Parkhaus A“ keine restlichen Vergütungsansprüche aus dem mit der Insolvenzschuldnerin im Jahr 2002 geschlossenen Werkvertrag zu. Der restliche Vergütungsanspruch ist durch Minderung und Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln des Gewerks vollständig erloschen.

1) Auf Grundlage der Schlussrechnung vom 31.12.2002/22.01.2003 stehen der Klägerin zu 2) und der ARGE „Parkhaus A“ (nachfolgend nur noch Klägerin zu 2) nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme und der zwischen den Parteien bereits erstinstanzlich erzielten Teileinigung über bestimmte Mangelpunkte unter Berücksichtigung der gezahlten Abschläge noch ein Werklohn in Höhe von 594.051,68 € zu.

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

a) Rabatt

Von dem Pauschalfestpreis von 2.079.000,- € gem. Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2002 war ein Rabatt von 60.000,- € abzuziehen. Soweit im Werkvertrag vom 15.03.2002 ein Pauschalfestpreis von 2.250.000,- € netto genannt ist, bezog sich dieser unstreitig auf eine Parkhausvariante mit 500 Stellplätzen, die nicht zur Ausführung gelangt ist. In der Anlage Nr. 3 zum Protokoll vom 22.02.2002 sind für ein Parkhaus mit 450 Parkplätze gem. Garagenverordnung ein Pauschalfestpreis von 2.079.000,- € vorgesehen und für 500 Parkplätze gem. Garagenverordnung ein Pauschalfestpreis von 2.310.000,- €. Auf die 500 Parkplatzvariante wurde unstreitig von den Klägerinnen ein Rabatt von 60.000,- € gewährt, der den im Werkvertrag genannten Betrag von 2.250.000,- € ergibt. Das Landgericht hat sich nach Durchführung der Beweisaufnahme auf Grundlage der Aussagen des Zeugen R und der Genese des Rabatts sowie den schriftlichen Unterlagen davon überzeugt gezeigt, dass dieser Rabatt auch für die zur Ausführung gelangte 450 Stellplatzvariante gewährt wurde. Das Berufungsgericht hat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2015 – X ZR 31/13, GRUR 2015, 768 Rn. 25; BGH, Urteil vom 05.05.2015 – XI ZR 326/14, NJW-RR 2015, 1200; BGH, Beschluss vom 11.06.2015 – I ZR 217/14, NJW-RR 2015, 944, jeweils mwN). Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Senats an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich unter anderem aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. BGH, Urteil vom 03.06.2014 – VI ZR 394/13, NJW 2014, 2797, mwN). Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich nicht, dass dem Landgericht bei seiner Beweiserhebung Verfahrensfehler unterlaufen sind bzw. Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der Beweiswürdigung ersichtlich sind. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Der Zeuge R hat klar bekundet, dass der Rabatt in Bezug auf beide Parkplatzvarianten erörtert wurde (Bl. 450 d.A.). Aus dem Protokoll der Vertragsverhandlungen vom 22.02.2002 (Bl. 19 d.A.) geht hervor, dass bereits zu diesem Zeitpunkt ein Preis in Bezug auf beide Varianten vereinbart wurde. Aus der Anlage 3 zum Protokoll vom 22.02.2002 ergibt sich zudem, dass bezüglich beider Varianten Abzüge von den ursprünglichen Preisvorstellungen der Klägerinnen vorgenommen worden sind (Bl. 12 d.A.: Abzug jeweils in gleichem Umfang von ca. 4 %). Unstreitig ist am 06.03.2002 erneut über den weiteren Abzug vom Pauschalpreis von 2,31 Mio auf 2,25 Mio € verhandelt worden. Gründe, dass dieser Rabatt sich nicht wiederum auf beide Varianten beziehen sollte, sind nicht ersichtlich, zumal die Klägerinnen in ihrem Schreiben vom 22.03.2002, mit dem sie den Werkvertrag angenommen haben, Bl. 173 der Akten, selbst im Plural von den verhandelten „Nachlässen“ sprechen. Die Aussage des Zeugen S, nach der der Rabatt für die 500 Variante gelten sollte, ist nicht geeignet, durchgreifende Zweifel an dem Beweisergebnis aufkommen zu lassen. Denn er hat gleichzeitig ausgeführt, dass über die 450 Variante gar nicht gesprochen worden sei. Gegenteiliges ergibt sich aber aus den Verhandlungsprotokoll bzw. den Anlagen.

b) Die Klägerin zu 2) hat zudem – gemäß der mit der Insolvenzschuldnerin in erster Instanz erzielten Teileinigung – einen Anspruch in Höhe von 4.500,- € für die Leistungen gem. den Ziffern N 4.1 bis N 4.4. der Schlussrechnung, ferner in Höhe von 4.866,30 € gemäß den Ziffern N 1.02 bis N 1.03.07. Die Positionen N 1.04 bis N 3.14 hat das Landgericht aufgrund eines bereits erstinstanzlichen Verzichts der Klägerinnen abgezogen. Diese Positionen werden von den Klägerinnen in der Berufung auch nicht weiterverfolgt. Für die nachträglich beauftragte Absturzsicherung in Position N 1.01.01 hat die Klägerin zu 2) aufgrund der erstinstanzlich erzielten Einigung einen Vergütungsanspruch von jeweils 50 %, d.h. von 1.840,- € und 920,- €

c) Die Klägerin zu 2) hat keinen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B in Höhe von 18.480,- € auf zusätzliche Vergütung für 4 weitere Parkplätze im Parkhaus. Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass trotz des erstinstanzlichen Hinweises mit Beschluss vom 30.10.2003, Bl. 229 der Akten, nicht mit Substanz vorgetragen wurde, dass die Errichtung von 454 statt 450 Plätzen auf einer nachträglichen Anordnung der Insolvenzschuldnerin oder einer Änderung des Bauentwurfs beruhte. Durch welche Pläne die Zahl nachträglich durch die Insolvenzschuldnerin geändert worden sein soll, ist nicht ersichtlich. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Vortrag der Klägerinnen zu den Auswirkungen der angeblichen Änderung auf den Pauschalfestpreis und der Beweisantritt in der Berufung nach § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt zu berücksichtigen gewesen wäre.

d) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht den Abzug in Höhe von 19.720 € für die nicht erbrachte Schrankenanlage für gerechtfertigt gehalten. Die Klägerin zu 2) hat den ihnen obliegenden Beweis, dass die Schrankenanlage nicht zum Leistungssoll bei einem Pauschalfestpreis gehört, nicht zu führen vermocht. Die Einwände gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gegen fehl. Bei einem Pauschalfestpreis kann der Auftraggeber grundsätzlich davon ausgehen, dass sämtliche Bau- und Nebenleistungen, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistung notwendig sind, umfasst werden (BGH, BauR 1984, 61). Zu der geschuldeten schlüsselfertigen Errichtung eines Parkhauses gehört bereits nach der allgemeinen Verkehrsanschauung eine Zugangskontrolle. Die Insolvenzschuldnerin hat zudem einen Auszug aus dem Leistungsverzeichnis vorgelegt, Bl. 859 d.A., der unter der Pos. 888.14.1 eine Schrankenanlage vorsieht. Von einer Eventualposition ist dort – anders als in Bezug auf den Kassenautomat – nicht die Rede. Der Zeugen R hat zudem bestätigt, dass die Schranke gem. Leistungsverzeichnis vom Leistungsumfang umfasst war. Der Zeuge S hat dies nicht zu entkräften vermocht. Denn er hat nicht bekundet, dass die Schranke aus dem Leistungsumfang herausgenommen wurde, sondern lediglich angegeben, es sei anfangs noch nicht klar gewesen, ob eine Schrankenanlage erstellt werden sollte. Dagegen spricht aber das Leistungsverzeichnis. Auch aus der von den Klägerin zu 2) behaupteten Vereinbarung, dass ihr Leistungssoll auf einen Bereich von bis 1 Meter bis zur Grundstücksgrenze begrenzt sein sollte, konnte sie bei verständiger Würdigung nicht entnehmen, dass eine Schrankenanlage nicht mehr zum Leistungsumfang gehört.

e) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht auch einen Abzug von 4.000,- € für nicht erstellte 130 m Außenanlagen und Außenleuchten vorgenommen. Insofern kann auf die vorstehenden Ausführungen zu d) verwiesen werden. Die Klägerin zu 2) hat den ihr obliegenden Beweis, dass die Außenanlagen und Leuchten nicht zum Leistungssoll gehörten, nicht geführt.

e) Das Landgericht hat aufgrund der in erster Instanz erzielten Einigung zudem Minderungspositionen wegen entfallender Rankrohre in Höhe von 10.000,- €, wegen der Attika in Höhe von 11.648 €, betreffend die Fugenabdichtung in Höhe von 1.392,- € und wegen des Fensterbandes in Höhe von 14.000,- € für gerechtfertigt gehalten. Dagegen führt die Berufung der Klägerin zu 2) auch nichts an.

f) Zu Recht hat das Landgericht keinen Abzug wegen einer von der Klägerin zu 2) verwirkten Vertragsstrafe vorgenommen. Die Klausel in § 3 Abs. 3 des Werkvertrages, die vorsieht, dass die zuvor festgelegten Zwischen- und Fertigstellungstermine sich um den Zeitpunkt der Verzögerung verschieben, wenn sich der Baubeginn durch Umstände verzögert, die der Auftraggeber zu vertreten hat, und dass für die Berechnung der Vertragsstrafe entsprechendes gilt, hält einer Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand. Bei § 3 Abs. 3 des Werkvertrages handelt es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Regelung. Soweit die Zwischen- und Endtermine und die Höhe der Vertragsstrafe pro Tag zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden sein sollten, gilt dies jedenfalls nicht für die vorgenannte Terminsverschiebungsklausel. Ein Verhandeln kann allenfalls bezüglich der im Vertragstext in § 3 vorgesehenen ausfüllungsbedürftigen Lücken – die dann durch Verweis auf die Verhandlungsprotokolle geschlossen wurden – angenommen werden. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme hat ein Aushandeln der Terminsverschiebungsklausel nicht ergeben.

Die Insolvenzschuldnerin hat erstmals mit der Berufung behauptet, dass die Werkvertragsbedingungen – soweit nicht ausgehandelt – von den Klägerinnen gestellt wurden. Mit diesem Vorbringen ist sie nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, da nicht ersichtlich ist, dass das Unterlassen dieses Vorbringens nicht auf Nachlässigkeit beruht.

Nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Eine eklatante Benachteiligung des Auftragnehmers ist hier darin zu sehen, dass die in § 3 Abs. 3 – von der übrigen Regelung über die Vertragsstrafe nicht zu trennende – Terminsverschiebung an Umstände im Bereich des Auftraggebers anknüpft und auch im Fall einer erheblichen Verzögerung aus der Sphäre des Auftraggebers der Auftragnehmer strafbewehrt an den Zeitplan gebunden ist, obwohl seine zeitliche Disposition aus von ihm nicht zu vertretenden und zu beeinflussenden Umständen umgeworfen wurde. Zudem ist nicht klar, um welchen Zeitraum sich die Termine verschieben. Die Klausel ist insoweit intransparent. Eine zusätzliche Belastung des Auftragnehmers ist damit verbunden, dass ihm nach § 6.2. der „Werkvertrags-Bedingungen“ (Anlage 3 zum Werkvertrag, Anlage K8) die Beweislast für den Eintritt der Verzögerung, die der Auftraggeber zu vertreten hat, auferlegt wird. Die Auferlegung der Beweislast für ein Verschulden der Gegenseite ist eine mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zum Verschuldensnachweis im Werkvertrags- bzw. Schuldrecht (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), nach denen sich der Schuldner sich entlasten muss, nicht vereinbar. Ein überragendes schützenswertes Interesse des Auftraggebers an einer so weitgehenden automatischen Verschiebung der strafbewehrten Fertigstellungstemine ist demgegenüber nicht ersichtlich.

g) Die Kosten der Prüfstatik von rund 27.000,- € sind von der Klägerin zu 2) nicht zu erstatten und vom Landgericht zu Recht nicht in Abzug gebracht worden. Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass bei der Vertragsverhandlung am 22.02.2002 besprochen wurde, dass die Klägerinnen auch diese Kosten übernehmen sollten. Der Insolvenzschuldnerin oblag die Beweislast, weil aus dem – von Vertretern der Insolvenzschuldnerin paraphierten – Angebot der Klägerinnen, Anlage K 15, ausdrücklich hervorgeht, dass die Prüfkosten der Statik im Angebot nicht kalkuliert seien. Auf dieses Angebot wird im Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2002 (Anlage K 3, Bl. 12 der Akten) Bezug genommen. Zwar hat der von der Insolvenzschuldnerin benannte Zeuge D bei seiner Aussage in erster Instanz bestätigt, dass „nach seiner Erinnerung“ die Klägerinnen die Kosten der Prüfstatik übernehmen sollten. Der von den Klägerinnen benannte Zeuge S hat indes das Gegenteil bekundet. Das non liquet geht zu Lasten der beweispflichtigen Insolvenzschuldnerin.

h) Auch Kosten für Wasser und Strom sind nicht zusätzlich in Abzug zu bringen. Diese sind von den Klägerinnen unmittelbar reguliert worden. Schadenersatz für die Beschädigung des Bürgersteiges hat das Landgericht zu Recht nicht berücksichtigt, weil die Insolvenzschuldnerin trotz bereits erstinstanzlich erteilten Hinweises nicht dargelegt hat, dass ihr diesbezüglich ein Schaden entstanden ist, da es sich um einen öffentlichen Weg handelt.

i) Zu Unrecht hat das Landgericht allerdings die Bürgschaftszinsen nach § 648 a BGB a. F. ohne jeden Nachweis der Insolvenzschuldnerin für begründet gehalten. Die Insolvenzschuldnerin hat ohne nähere Begründung den Höchstbetrag gem. § 648 a Abs. 3 BGB geltend gemacht. Die Klägerin zu 2) hatte die Kosten der Höhe nach bestritten und Nachweise verlangt. Dem ist die Insolvenzschuldnerin trotz mehrfacher Ankündigung nicht nachgekommen. Auch mit der Berufungsbegründung, mit der die Insolvenzschuldnerin weitergehende Zinsen geltend gemacht hat, wird kein Nachweis vorgelegt. Das Beweisangebot „Sachverständigengutachten“ war verspätet und zudem ungeeignet.

Dies führt zu folgendem Zwischenergebnis:

2.079.000,00 €

Ausgangssumme netto

-60.000,00 €

Rabatt

2.019.000,00

4.500,00 €

Teileinigung Bewegungsmelder

4.866,30 €

Teileinigung Fluchttunnelbereich

6.920,00 €

Absturzsicherung

920,00 €

Absturzsicherung

0,00 €

4 zusätzliche Stellplätze

2.036.206,30 €

-10.000,00 €

Rankrohre

-11.648,00 €

Attika

-1.392,00 €

Fugenabdichtung

-14.000,00 €

Teileinigung Fensterband

-19.270,00 €

Schrankenanlage

-4.000,00 €

Außenanlage-Außenleuchten

0,00 €

Prüfstatik

0,00 €

Wasser Strom

0,00 €

Beschädigung Bürgersteig

0,00 €

Vertragsstrafe

1.975.896,30 €

-6.016,70 €

Bauwesenversicherung

-250,00 €

Bauschild

-14.832,92 €

Zinsen Vorauszahlung

-1.360.745,00 €

Zahlungen

594.051,68 €

netto

95.048,27 €

16% MWSt.

689.099,95 €

2. Die danach noch bestehende Restwerklohnforderung der Klägerin zu 2) in Höhe von 594.051,68 € ist durch Minderung bzw. Aufrechnung mit Schadensersatz wegen weiterer Mängel der Bauleistung gem. den §§ 13 Nr. 6, 13 Nr. 7 VOB/B 2000, 389 BGB erloschen.

Aufgrund der in zweiter Instanz fortgeführten Beweisaufnahme steht zu Überzeugung des Senats fest, dass das Parkhaus in Bezug auf die Positionen

1. Anzahl Stellplätze, die nicht der Geragenverordnung entsprechen

2. Schleifspuren und Rostbildung der Stahlkonstruktion

3. Fahrbahnbeschichtung

in einem Maße mängelbehaftet ist, dass die Werklohnforderung erloschen ist.

a) Der Beklagte hat – nachdem er die Klägerinnen zunächst erneut erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte – mit Schriftsatz vom 31.01.2013, Bl. 1682 d.A. deutlich gemacht, dass er nunmehr keine Nacherfüllung mehr verlange, sondern auf Minderung gem. § 13 Nr. 6 VOB/B bzw. Schadenersatz nach § 13 Nr. 7 VOB/B übergangen sei. Er geht insofern selbst zutreffend in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2002, VII ZR 315/01, juris) davon aus, dass ein Abrechnungsverhältnis eingetreten ist, da Nachbesserung nicht mehr geltend gemacht wird, sondern sich nur noch auf Geld gerichtete Ansprüche gegenüberstehen. Soweit der Beklagte dennoch meint, die Klageforderung sei mangels vollständiger Abnahme nicht fällig, ist dies im Hinblick auf das Abrechnungsverhältnis unerheblich. Die Klageforderung ist auch nicht bereits deshalb abweisungsreif, weil die Werkleistung – wie der Beklagte unter Bezugnahme auf die Privatgutachten I und das Sachverständigengutachten J im Verfahren 21 OH 2/14 LG Köln behauptet – offensichtlich unbrauchbar sei. Denn das Parkhaus wird trotz der behaupteten und von dem Beklagten gegenüber den Erwerbern des Objekts im Jahr 2014 offenbarten Mängel seit 17 Jahren betrieben.

b) Der Beklagte ist auch zur Geltendmachung der Minderungs- und Schadenersatzansprüche zur Verteidigung gegen die Klageforderung berechtigt, auch wenn die Insolvenzschuldnerin in Bezug auf die vorgenannten Hauptmängel (Roststellen/Schleifspuren Stahlskelett, Fahrbahnbeschichtung) nur ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und hilfsweise der Klageforderung weitergehende Schadenersatzansprüche wegen Mangelfolgeschäden (Schadenersatz wegen Ablöse Stadt F und Mietausfall) entgegen gehalten hatte.

Was die Verteidigung gegen die Klage anbelangt, so gilt die Berechtigung des Beklagten, der Klägerin zu 2) die Gewährleistungsansprüche bis zum Erlöschen der Klageforderung entgegenzuhalten, unabhängig davon, ob der Unternehmenskaufvertrag vom 29.06.2007, durch den die Insolvenzschuldnerin „alle aus den Rechtstreitigkeiten erwachsenen Forderungen“, also auch Gewährleistungsansprüche an Herrn G und die G Regelungstechnik GmbH abgetreten hat, wirksam ist oder nicht. Denn selbst bei einem wirksamen Unternehmenskauf- und Abtretungsvertrag ergibt eine Auslegung desselben gem. den §§ 133, 157 BGB, dass die Insolvenzschuldnerin auch nach Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Zessionare jedenfalls insoweit zur Geltendmachung von Gewährleistungsrechten berechtigt sein sollte, als diese zum Erlöschen der bereits bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages gegen die Insolvenzschuldnerin klageweise geltend gemachten Forderungen führen. In § 4 Ziff. 2 e) (1) des Unternehmenskaufvertrages ist geregelt, dass die Gesellschaft sich mit mehreren Leistenden aus dem Bauvorhaben in Rechtstreitigkeiten über Vergütungen und Gewährleistungen befindet (worunter sich gem. Anlage 4 auch die hiesige Klage befindet) und Herr G die Gesellschaft bei der Durchsetzung der Ansprüche und Erledigung der Rechtsstreite vertreten wird. Die Wahrung der Rechte der Zessionare ist insofern sichergestellt, als Herrn G zugleich Vertretungs- und Prozessvollmacht hinsichtlich dieser Rechtsstreitigkeiten eingeräumt worden war. Herr G sollte die Gesellschaft also bei der Durchsetzung der Gewährleistungsansprüche in den bereits anhängigen Verfahren vertreten. Es liegt sowohl in seinem als auch im Interesse der Insolvenzschuldnerin, wenn die Gesellschaft die gegen sie gerichteten Werklohnansprüche abwehren kann, soweit das Werk durch die Mangelhaftigkeit der Werkleistung unmittelbar gemindert ist. Denn Herr G hat gegenüber der Insolvenzschuldnerin gem. § 4 Ziff. 2 e) (2) des Unternehmenskaufvertrages die Verpflichtung übernommen, die Gesellschaft gegenüber Gläubigern aus Bauprozessen freizustellen. Im Falle einer Verurteilung zur Zahlung von Werklohn musste also eigentlich er zahlen. Es ist also anzunehmen, dass die Gesellschaft zur Geltendmachung von Abwehrrechten gegen die Werklohnforderung der Klägerinnen ermächtigt sein sollte.

Die Insolvenzmasse ist auch von der Klageforderung betroffen. Denn durch die Schuldübernahme des Herrn G in § 4 Ziff. 2 e) (2) des Unternehmenskaufvertrages ist die Gesellschaft nicht von der Schuld befreit worden, da die Klägerinnen der Schuldübernahme nicht zugestimmt haben. Es liegt nur eine Schuldmitübernahme durch Herrn G vor. Gem. § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Veräußerung und Abtretung der Ansprüche nach Rechtshängigkeit auf den Prozess keinen Einfluss, sodass die Insolvenzschuldnerin den Prozess zunächst als Prozesstandschafterin weitergeführt hat. Das Verfahren wegen der Klage war durch die Insolvenz unterbrochen und ist sodann durch beide Seiten wirksam aufgenommen worden.

Die ehemals der Insolvenzschuldnerin zustehenden Gewährleistungsansprüche gehören insoweit ebenfalls zur Insolvenzmasse, als sie sich unmittelbar auf die Höhe der geltend gemachten Klageforderung auswirken. Dies ist bei den hier in die Abrechnung eingestellten Gegenansprüchen in Bezug auf Minderung / Schadenersatz wegen Mangelhaftigkeit bzw. Minderwertigkeit des Werks an sich (eigentlicher Mangelschaden) der Fall. Soweit die Insolvenzschuldnerin erstinstanzlich in Bezug auf die Stahlkonstruktion, die Beschichtung und die Bodenplatte nur ein Zurückhaltungsrecht geltend gemacht hatte, war der Beklagte aufgrund der Abtretung der Ansprüche im Unternehmenskaufvertrag an Herrn G und die G Regelungstechnik GmbH nicht gehindert, die Nacherfüllung abzulehnen und auf Schadensersatz statt der Leistung umzustellen, soweit dadurch die Klageforderung im Wege der Aufrechnung erlischt. Denn auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung steht in synallagmatischer Verknüpfung mit der Werklohnforderung und dient der Herstellung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses (vgl. Ingenstau/Korbion-Schmitz, VOB, 20. Aufl. 2017, § 8 Abs. 2 VOB/B, Rdnr. 50). Er wirkt sich unmittelbar auf die Höhe der gegenüber der Masse geltend gemachten Werklohnforderung aus. Etwas anderes gilt für Schadensersatzansprüche neben der Leistung (Stellplatzablöse, Mietausfall), mit denen der Beklagte zum Teil hilfsweise gegen die Klageforderung aufgerechnet hat. Denn sie wirken sich nicht unmittelbar auf die Höhe der Werklohnforderung aus. Nähere Ausführungen sind dazu an dieser Stelle nicht veranlasst, weil es in Bezug auf die Klageforderung auf solche Sekundäransprüche nicht ankommt.

c) Ausgehend von der dem Vortrag des Beklagten entnommenen und mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2019 klarstellend erörterten Reihenfolge der Ansprüche, die der Beklagte der Restwerklohnforderung entgegengesetzt, ergibt sich Folgendes:

aa) Stellplätze

Der Insolvenzschuldnerin steht wegen 92 Parkplätzen, die nicht der Garagenverordnung entsprechen, gem. § 13 Nr. 6 VOB/B 2000 ein Minderungsanspruch in Höhe von 42.504 € zu.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Insolvenzschuldnerin nicht aufgrund eines gerichtlichen Geständnisses gem. § 288 ZPO gehindert, geltend zu machen, dass mehr als 15 Parkplätze nicht der Garagenverordnung entsprechen. Zwar hatte sich die Insolvenzschuldnerin im Schriftsatz vom 27.10.2003, Bl. 212-222 d.A., ausdrücklich auf eine Mängelrüge in diesem Umfang beschränkt und ausgeführt, sie wolle nicht behaupten, dass sämtliche Stellplätze nicht der Garagenverordnung entsprächen. Dies war Gegenstand der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 30.10.2003 und aufgrund dessen wurde der Beweisbeschluss vom 30.10.2003 gefasst. Soweit die Ausführungen der Insolvenzschuldnerin bezüglich der Ordnungsmäßigkeit der Stellplätze überhaupt als „Geständnis“ aufzufassen sein sollten, bezog sich dieses aber nur auf die Übereinstimmung der Länge und Breite der Parkplätze mit der Garagenverordnung, nicht hingegen auf den Einfluss der Gesamtabmessungen des Parkhauses, insbesondere der Fahrbahnbreite und des Split-Level-Verfahrens auf die Garagenverordnung. Die Insolvenzschuldnerin war daher jedenfalls wegen eines Irrtums gem. § 290 ZPO berechtigt, das Geständnis zu widerrufen.

Ausgehend von den vorgelegten und von der Sachverständigen O ausgewerteten Vertragsunterlagen und der Genehmigungsplanung des Büros T geht der Senat entsprechend dem Hinweis im Beschluss vom 22.05.2006 weiterhin davon aus, dass entgegen der stichpunkthaft im Gesprächsprotokoll vom 22.02.2002, Anlage K2, festgehaltenen Beschreibung „450 Parkplätze gem. Garagenverordnung“ nicht 450 Plätze der Garagenverordnung entsprechen müssen. Denn in einer Zusammenschau mit weiteren im Werkvertrag in Bezug genommen Unterlagen und dem Ablauf der Vertragsverhandlungen unter Einbeziehung neuer Planungen des Architekturbüros T ergibt sich, dass das Leistungssoll auf 434 Parkplätze entsprechend der Garagenverordnung reduziert wurde. Der auf einem Antrag des Büros T für die Insolvenzschuldnerin vom 19.03.2002 – also zeitlich zusammenfallend mit dem Vertragsschluss – beruhenden Baugenehmigung für das Parkhaus vom 11.06.2002 (Anlage K 32) ist zu entnehmen, dass nur eine Anzahl von 434 Stellplätzen gem. § 51 BauO NRW notwendig sind, obwohl tatsächlich mehr Parkplätze (454 Plätze im Parkhaus und 19 Freistellplätze) nachgewiesen werden (S. 3 der Baugenehmigung). Die Genehmigungsplanung hat unstreitig das Büro T im Auftrag der Insolvenzschuldnerin erstellt. Im Werkvertrag, Anlage K 2, Bl. 11 f. d.A., wird unter Anlage 7 auf die Architektenpläne T verwiesen. Diese haben die Klägerinnen in der Anlage K 31 zum Schriftsatz vom 25.11.2004 vorgelegt. Aus diesen Plänen, die das Datum 15.02.2002 ausweisen, ist für alle Ebenen des Parkhauses vermerkt: „Hinweis, Einzelne Stellplätze entsprechen nicht 100 % der Garagenverordnung“. Das Büro T wurde nach der Aussage des Zeugen D, seinerzeit Mitgeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, sowie des Zeugen C, Mitarbeiter im Büro T, hinzugezogen, um die ursprünglichen Pläne des Planers U zu „optimieren“, d.h. mehr nutzbare Parkfläche „herauszuholen“, Bl. 831 und 835 d.A. Daraus ergibt sich, dass der Insolvenzschuldnerin das geänderte Anforderungsprofil bezüglich der Anzahl der „Parkplätze gem. Garagenverordnung“ bekannt war und sie mit der Erstellung von nur 434 Parkplätzen gem. Garagenverordnung einverstanden war.

Zu diesen 434 Parkplätzen sind – entgegen dem insofern falsch gefassten Beschluss des Senats vom 22.05.2006, Bl. 1055 GA nicht weitere fünf Stellplätze für Schwerbehinderte hinzuzurechnen. Aus der Baugenehmigung geht zwar hervor, dass gem. § 55 BauO NRW fünf Schwerbehindertenplätze vorzusehen waren. Diese sind aber Teil der erforderlichen Stellplätze, also nicht zusätzlich zu errichten. Dies ergibt sich aus § 55 BauO NRW (1 % der nachzuweisenden Stellplätze müssen Behindertenparkplätze sein) sowie dem vom Büro T mit dem Bauantrag eingereichte Stellplatznachweis. Denn dort ist nach der offensichtlich von der Baubehörde vorgenommenen handschriftlichen Korrektur von insgesamt 434 Stellplätzen die Rede (in der rechten Spalte heißt es dann „davon Behindertenstellplätze“).

Nach den Feststellungen der Sachverständigen O gibt es tatsächlich (nur) 17 Außenparkplätze. Damit müssen 417 Stellplätze im Parkhaus der Garagenverordnung entsprechen. Im Parkhaus sind nach dem überzeugenden und aufgrund der ausführlichen Dokumentation nachvollziehbaren Feststellungen der Sachverständigen O 452 Stellplätze vorhanden (S. 12 des Gutachtens vom 5.11.2015, Bl.2254 d.A.), von denen allerdings nur 325 der Garagenverordnung entsprechen (davon sind 11 für Behinderte geeignet), vgl. Gutachten Bl. 2261 d.A. Damit sind 92 Stellplätze zu klein (417 abzgl. 325).

Diese Minderzahl von 92 Stellplätzen ist entgegen dem Einwand des Beklagten nicht noch weiter zu erhöhen. Soweit die Sachverständige O in ihrem Ergänzungsgutachten auf die Frage in Ziff. 5 des Beschlusses vom 22.08.2016 unter Bezugnahme auf Seite 25 f. ausgeführt hat, das nachträgliche Anbringen des erforderlichen Anprallschutzes führe zu einer weiteren Einschränkung der Stellplätze, da das Überparken der Achse C nicht mehr möglich sei und damit die geforderte Stellplatzlänge nicht mehr gegeben sei, sind diese Ausführungen nach den ergänzenden Angaben der Sachverständigen in der mündlichen Anhörung vom 20.03.2018 so zu verstehen, dass es gleichwohl bei den 325 Stellplätzen bleibt, die der Garagenverordnung entsprechen. Die Sachverständige hat die unzureichende Länge gem. Garagenverordnung (d.h. weniger als 5 Meter) betreffend die Stellplätze der Achse C bereits in ihrem Ausgangsgutachten berücksichtigt.

Soweit die Sachverständige O ausgeführt hat, es seien durch Umplanung möglicherweise mehr Parkplätze herzustellen, die der Garagenverordnung entsprechen, würde dies zugleich dazu führen, dass Umplanungs- und Markierungskosten anfallen, von denen sich allein die Markierungskosten nach den Ausführungen der Sachverständigen O auf 15.000, € belaufen. Soweit der Beklagte unter Bezugnahme auf das von ihm vorgelegte Gutachten J darauf verweist, vgl. Bl. 2550 d.A, dass durch Umzeichnung bzw. Veränderung der Stellplatzmarkierungen 349 Stellplätze geschaffen werden können, die der Garagenverordnung entsprechen (also 25 mehr als derzeit vorhanden), würde dies die Abweichung vom geschuldeten Vertragssoll nicht (völlig) beseitigen und fällt bei der Bemessung der Minderleistung nicht entscheidend ins Gewicht.

Die Sachverständige O hat eine Ertragsminderung von 20 % für die nicht der Garagenordnung entsprechenden Plätze angenommen (vgl. Ergänzungsgutachten, Bl. 2671 d.A.) und dies nachvollziehbar damit begründet, dass sich bei diesen Parkplätzen Einschränkungen der Nutzbarkeit ergeben (nur für Kleinwagen- und Mitteklassewagen geeignet; Rangieren nötig), auch wenn – wie die Fotos in ihrem Gutachten zeigen – auch diese Parkplätze grundsätzlich genutzt werden können.

Unstreitig ist eine vollständige Herstellung von 434 Stellplätzen, die der Garagenverordnung entsprechen, im Parkhaus nicht möglich, so dass ungeachtet der Tatsache, dass der Beklagte eine Nachbesserung auch inzwischen verweigert, die nicht vertragsgemäße Ausführung zu einem Minderwert führt. Entsprechend dem Ansatz des Landgerichts mit einem Preis von 4.620 €/Stellplatz (2.079.000 € : 450, vgl. Bl. 19 d.A.) als Ausgangswert führt dies bei einer Minderung von 20 % = 924,- € bei 92 nicht der Garagenordnung entsprechenden und weniger als erforderlichen Stellplätzen im Parkhaus zu einem Minderwert von 85.008,- €, der auch angemessen erscheint, obwohl der Beklagte das Parkhaus inzwischen verkauft hat. Denn es ist nachvollziehbar, dass wegen der den Käufern offengelegten Gutachten zur Nichteinhaltung der Garagenverordnung der zu erzielende Kaufpreis entsprechend gemindert wurde.

Allerdings muss sich der Beklagte ein Mitverschulden des für die Insolvenzschuldnerin tätigen Architekten T anrechnen lassen. Wie die Sachverständige O überzeugend dargelegt hat, sieht die Genehmigungsplanung T, auf der die Ausführungsplanung der Klägerinnen aufbaut, lediglich die Möglichkeit vor, 325 der Garagenverordnung entsprechende Stellplätze innerhalb und 17 Stellplätze außerhalb des Parkhauses zu errichten (Bl. 2261, 2308 d.A.). Der Planer T hätte bereits im Rahmen seiner Genehmigungsplanung (LP 4), das heißt ohne Kenntnis von der sodann von den Klägerinnen auf der Basis dieser Genehmigungsplanung erstellten Detail- und Ausführungsplanung feststellen können, dass etwa zusätzliche konstruktive Verbindungen, die in der Genehmigungsplanung als solche nicht enthalten waren, dazu führen würden, dass weitere Stellplätze nicht der Garagenverordnung entsprechen werden (Bl. 2262, 2667 d.A.). Entgegen der Behauptung des Beklagten entspricht die Ausführungsplanung der Klägerinnen der Genehmigungsplanung. Die Detailplanung der Klägerinnen weicht entgegen der Behauptung des Beklagten nicht entscheidend von der Genehmigungsplanung T und der Vorstatik ab. Ein Flächenverlust ist durch die Stahlstützen/Profile entstanden, der auf der Ausführungsplanung der Klägerinnen beruht, aber nichts daran ändert, dass auch für das eigens mit der Optimierung des Parkhauses beauftragte Büro T erkennbar war, dass sich 434 Parkplätze nach der Garagenverordnung nicht würden realisieren lassen. Dieses Planungsverschulden ihres Architekten muss sich die Insolvenzschuldnerin nach § 278 BGB entgegenhalten lassen.

Der Anteil des Ausführungs- und Planungsmangels wird vom Senat etwa gleichwertig angesehen, was zu einem Mitverschulden von 50 % und damit zu einem Abzug von 42.504 € führt.

Einen konkreten Mietausfallschaden hat der Beklagte nicht dargelegt, ebenso keinen weitergehenden Schaden wegen etwaig zu zahlender Stellplatzablösebeträge. Denn diese wurden gegenüber der Insolvenzschuldnerin seitens der Stadt F bis zum Verkauf des Objekts nicht geltend gemacht. Insofern ist nicht ersichtlich, dass sich die Gefahr des Einschreitens der Stadt F auf den Kaufpreis des Objekts entscheidend ausgewirkt hat

bb) Schleifspuren Stahlkonstruktion

Der Insolvenzschuldnerin steht wegen der optisch uneinheitlichen Oberfläche der sichtbaren Stahlkonstruktion gem. § 13 Ziffer 6 Satz 1 VOB/B 2000 ein Anspruch auf Minderung in Höhe von 6.600,- € zu. Die von der Insolvenzschuldnerin (zunächst) verlangte Nachbesserung durch Anstrich der gesamten sichtbaren Stahlkonstruktion ist unverhältnismäßig. Eine derartige Unzumutbarkeit ist gegeben, wenn der Aufwand des Unternehmers zur Mängelbeseitigung, berechnet nach dem Zeitpunkt, in dem die vertragsgemäßen Leistungen geschuldet waren, in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem mit der Beseitigung der Mängel erzielbaren Erfolg stehen würde, d.h. zu dem Vorteil, den der Besteller dadurch erlangen würde (Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 633 Rn. 7). Es handelt sich nach den übereinstimmenden Feststellungen der Sachverständigen B (1. Instanz) und O (2. Instanz), die im Abstand von 10 Jahren getroffen wurden, ganz überwiegend um rein optisch wahrnehmbare Mängel der Stahlkonstruktion (Schleifspuren, Ausblühungen, Farbunterschiede, Mörtelspuren), die bei einem funktionalen Gebäude, wie einem Parkhaus, kaum ins Gewicht fallen. Die Sachverständige O hat den Minderwert – ausgehend von den Kosten einer Überarbeitung – auf 13.200 € netto geschätzt. Rostbildung hat die Sachverständige nur ganz vereinzelt festgestellt (Ergänzungsgutachten, S. 6, Bl. 2662 GA; Ausgangsgutachten, S. 30 ff., Bl. 2272 GA). Die von ihr dokumentierten einzelnen Roststellen lassen sich überarbeiten und sind bei dem bei Begutachtung durch die Sachverständige O gut 13 Jahre alten Parkhaus auch dadurch zu erklären, dass Fehlstellen nicht früher im Rahmen der Wartung nachgearbeitet wurden. Die Sachverständige hat bei ihrer Anhörung vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2018 (Bl. 2862) überzeugend festgestellt, dass die vereinzelten Roststellen keine funktionale Einschränkung der Stahlwerkskonstruktion zur Folge haben. Der Senat folgt der Einschätzung der Sachverständigen, dass der Anteil der mangelnden Wartung der Oberflächen der Stahlkonstruktion mit 50 % zu bewerten ist. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerinnen seit 2006 (Ablehnung der Nachbesserung) keine Gelegenheit hatte, insofern eine Nachbesserung vorzunehmen, steht der Insolvenzschuldnerin nur ein Minderungsanspruch in Höhe von 6.600,- € netto zu. Der vom Landgericht in Abweichung des von ihm eingeholten Gutachten des Sachverständigen B angesetzte Minderwert für die sichtbaren Oberflächen der Stahlkonstruktion in Höhe von 70.000,- € war weit übersetzt.

cc) Fahrbahnbeschichtung

Der Beklagte kann wegen Mängeln der Fahrbahnbeschichtung Schadenersatz statt der Leistung gem. § 13 Nr. 7 VOB/B in Höhe von mindestens 544.947,68 € verlangen, wodurch die restliche Klageforderung durch Verrechnung vollständig untergegangen ist (594.051,68 € netto abzüglich 42.504 € abzüglich 6.600 € = 544.947,68 € netto).

Die Sachverständige O hat in ihrem Gutachten vom 10.11.2015, dort S. 41 ff. Bl. 2283 ff. d.A., aufgrund ihrer Feststellungen bei der Ortsbesichtigung und eigener von keiner Seite in Frage gestellter Fachkunde in Übereinstimmung mit den bisherigen gerichtlichen Gutachten der Sachverständigen B und Prof. Dr. N festgestellt, dass die Fahrbahnbeschichtung mangelhaft ausgeführt wurde und zu erneuern ist, wobei die Sachverständige O dafür Kosten in Höhe von 1.140.000,- € netto ermittelt hat. Soweit zuletzt aufgrund der Ausführungen in den Gutachten des von dem Beklagten hinzugezogenen Privatsachveständigen I und des Sachverständigen J im Verfahren 21 OH 2/14 LG Köln in Rede stand, dass aufgrund der fehlerhaften Beschichtung die Bewehrung der Stahlbetondecken und die K-Additiv Bleche in einem Maße korrodiert seien, dass die Standsicherheit des Parkhauses gefährdet und dies auch darauf zurückzuführen sei, dass die Klägerinnen die Mindestbewehrung bzw. die Betondeckung unzureichend gewählt hätten, war dem nicht weiter nachzugehen. Zwar hat die Sachverständige O in ihrem Ergänzungsgutachten vom 08.04.2017, S. 17, Bl. 2673 d.A. die Ergebnisse der Sachverständigen I und J bestätigt, allerdings einschränkend ausgeführt, dass sie diesbezüglich keine eigenen Untersuchungen durchgeführt habe. Dennoch war es entgegen der im Hinweisbeschluss des Senats vom 26.06.2018 angedachten Vorgehensweise nicht erforderlich, das Gutachten des Sachverständigen J im selbständigen Beweisverfahren 21 OH 2/14 LG Köln gem. § 411a ZPO zu verwerten und den Klägerinnen in diesem Zusammenhang Gelegenheit zur ergänzenden Befragung des Sachverständigen J einzuräumen. Denn allein der sich aus der mangelhaften Beschichtung ergebende Schaden bewegt sich in einer Größenordnung von über 1 Mio. € und übersteigt somit die Klageforderung. Eine weitere Aufklärung der Frage, ob ein Totalschaden vorliegt, also der Abriss und die Neuerrichtung des Parkhauses erforderlich ist, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht erforderlich. Auch von der Feststellungswiderklage sind Folgeschäden durch die mangelhafte Beschichtung nicht betroffen.

Die Beschichtung der Parkflächen ist nach den Feststellungen der Sachverständigen O in ihrem Gutachten vom 05.11.2015, Bl. 2284 ff. d.A., siehe auch die Fotos Nr. 21-53, auf allen Ebenen brüchig. Sie weist zahlreiche Risse auf bzw. ist völlig abgenutzt und erfüllt ihre Schutzfunktion nicht mehr. In den Randbereichen und auch in der Fläche sind Durchrostungen der Stahlbetondecken und der K-Additiv-Teile erkennbar. Dies wird auch von den Klägerinnen nicht mehr in Abrede gestellt. Soweit sich die Klägerinnen darauf berufen, dies liege daran, dass entstandene Risse nicht sogleich gefüllt und das Parkhaus von der Insolvenzschuldnerin unzureichend gewartet wurde, so überzeugt dies nicht. Die Beschichtung war vielmehr von Anfang an unzureichend ausgebildet:

Die Anforderungen an die Beschichtung, die die Klägerinnen aufzubringen hatten, ergeben sich aus dem Leistungsverzeichnis und der von den Klägerinnen erstellten Statik.

Im Werkvertrag, der in der dort genannten Anlage 5 auf das Leistungsverzeichnis verweist, heißt es unter Ziff. 888.12.1 „Bodenbeschichtungen“, vgl. Bl. 1312 GA:

Die technische Ausführung erfolgt in Anlehnung an die VOB, Teil C, DIN 18353 und 18354

Fahrbahnbereich: Beschichtung der Betonoberflächen auf Expozidharzbasis in Anlehnung an OS 8

In den überdachten Bereichen und OS 11 auf dem Freideck gem. den „Richtlinien für Schutz und Instandsetzung von Betonbauteilen“ des Deutschen Ausschusses für Stahlbeton“

In Pos. 888.4.2 „Beton- und Stahlbetonarbeiten“ heißt es …

Decken über der Ebene – 2 werden als K-Additiv Decke ausgeführt. Oberfläche flügelgeglättet für eine Beschichtung in OS 8 bzw. 11.

Aus der vom Beklagten vorgelegten im Auftrag der Klägerinnen erstellten Statik der Dipl.-Ing L und Partner vom 01.05.2002 (vgl. 3. Gutachten des von dem Beklagten hinzugezogenen Privatsachverständigen I, schwarzer Schnellhefter, als Anlage D) ergibt sich gem. S. 2.1/1 dass die gesamten Deckenflächen eine dichte, rissüberbrückende Beschichtung erhalten sollen, so dass für die Betondeckung die Zeile 1 DIN 1045.13..2 zugrunde gelegt werden kann. Für die Auswahl der Beschichtung wird Wcal = 0,25 mm zugrunde gelegt.

Die Klägerinnen haben sich in dem von ihnen als Anlage K 15 vorgelegten Schreiben der Bietergemeinschaft vom 21.02.2002 (Anlage zum Schriftsatz der Klägerinnen vom 05.09.2003 im separaten Hefter), das mit der Insolvenzschuldnerin bei den abgehakten Stellen abgestimmt wurde, die freie Konstruktionswahl bzw. die freie Konstruktions- und Ausführungsplanung vorbehalten, worauf die Klägerinnen im Schriftsatz vom 09.01.2006, Bl. 959 d.A., selbst hinweisen. Die Anmerkungen der Bietergemeinschaft sind unstreitig Vertragsinhalt geworden; sie sind ihrerseits Anlagen zum Verhandlungsprotokoll vom 22.02.2002, das im Werkvertrag als Anlage 2 mit Anlagen angeführt ist, vgl. Bl. 7 und Bl. 18 d.A. Daraus ergibt sich, dass die Klägerinnen eine geeignete haltbare Beschichtung der Betonoberflächen auswählen mussten. Die Beschichtung konnte „in Anlehnung“ an OS 8 gewählt werden, was einen gewissen Spielraum indiziert.

Unstreitig haben sie für die überdachten Parkflächen das System OS 8 ausgewählt, für die freien Oberdecks das System OS 11. Bereits der erstinstanzlich vom Gericht hinzugezogene Sachverständige B hat in seinem Gutachten vom 27.01.2005 nach einem Ortstermin vom 27.01.2005 festgestellt, Bl. 612 d.A., dass die vorhandenen Beschichtungsstärken für OS 8 angesichts der Rauigkeit des Betonuntergrundes nicht ausreichten. Partiell lägen die vorhandenen Schichtstärken unter 500 my. In den Randbereichen der überdachten Flächen (die wegen des Zurückspringens der einzelnen Ebenen nach oben hin eben doch der Witterung ausgesetzt sind) haben die Klägerinnen nachträglich im Wege der Nachbesserung die Beschichtung in OS 11 oder 12 aufgebracht, die bereits vom Sachverständen B insgesamt als mangelhaft eingestuft wurde, vgl. Bl. 612 d.A. Bei seiner Anhörung im Termin vom 02.02.2005, Bl. 648 ff. d.A., hat der Sachverständige B ausgeführt, dass die vorgefundenen Beschichtungsstärken starken Schwankungen unterlägen, was er auf die Rauigkeit des Betonuntergrundes zurückführt; erläuternd hat er hinzugefügt, dass OS 8 eigentlich 1,4 mm dick sein müsse. Angesichts der Rauigkeit des Betons (gem. Leistungsverzeichnis sollten die Klägerinnen – wie ausgeführt – eine glatte Betonoberfläche herstellen) hätte es einer zusätzlichen Dicke von 0,4 mm, also insgesamt 1,8 mm bedurft. Teilweise wiesen überprüfte Stellen nur 25 % der Sollbeschichtung auf. Zusätzlich verträgt sich die Randbeschichtung in OS 12 nicht mit der angrenzenden Beschichtung OS 8.

Zu der nicht ausreichenden Dicke des Oberflächenschutzsystems verhält sich entsprechend auch der Privatsachverständige I in seinem Gutachten vom 17.04.2016, S. 13 ff. mit Bezug auf Messungen des Ingenieurs V in einem Gutachten vom 21.05.2012, vorgelegt vom Beklagten mit Schriftsatz vom 31.01.2013, Bl. 1682 ff. d. A. als Anlage B 20 (Untersuchungen beim Ortstermin am 15.11.2011). Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beschichtung bereits anfänglich wegen unzureichender Dicke die Betonoberfläche nicht ausreichend schützte, was auch daran lag, dass die Betonoberfläche nicht gleichmäßig glatt ausgebildet war, was ebenfalls in den Verantwortungsbereich der Klägerinnen fällt.

Auch die vom Senat zunächst hinzugezogene Sachverständige Prof. Dr. N hat in ihrem Gutachten vom 14.06.2011, Bl. 1411 d.A., das auf zwei Ortsterminen im Jahr 2008 beruht, festgestellt, dass die Nachbesserung in den Randbereichen nicht erfolgreich war und sich die Beschichtung an vielen Stellen wieder ablöste (vgl. Bl. 1427 d.A.); der Schutz des Untergrundes sei durch eine mangelhafte Oberflächenbeschichtung nicht gewährleistet, Bl. 1428 d.A.. Die Mängelbeseitigung sei wegen Korrosion vorrangig (Bl. 1433 d.A.).

Mit Schriftsatz vom 21.03.2012 hat der Beklagte zudem eine gutachterliche Stellungnahme zur Standsicherheit des Parkhauses des Privatsachverständigen I vorgelegt, das bereits vom 20.02.2010 datiert und auf einem Ortstermin vom 16.02.2010 beruht. Im Fototeil A 10 – A 19, sind diverse Risse und Abplatzungen der Beschichtung in allen Ebenen dokumentiert. Es ist ferner zu sehen, dass die Beschichtung in den oberen beiden Parkdecks bereits bis zur Betonrohdecke abgewittert ist. Weiter haben Haftzugprüfungen an verschiedenen Ebenen ergeben, dass die Festigkeit teilweise nicht ausreichend ist. Ferner wurden Detailfotos der Beschichtung erstellt, die zeigen, dass die Beschichtung teilweise blasig und porös ist (vgl. auch vergrößernde Aufnahmen im Gutachten I vom 17.04.2016, sep. Anlagenordner, S. 12). Die Beschichtung weist zudem in den Randbereichen und den Übergängen zu den Rampen Risse auf (Gutachten I S. 19 und 20). Der Privatsachverständige verweist zudem (zutreffend s.o.) darauf, dass die Beschichtung hätte rissüberbrückend sein müssen; es seien mehr Risse des Betonuntergrundes aufgetreten als nach der von der Klägerin erstellten Statik zu erwarten gewesen wären. Die Erwiderung der Klägerinnen im Schriftsatz vom 02.07.2012 zu diesem substantiierten Beklagtenvortrag ist nicht ausreichend substantiiert. Die Klägerinnen behaupten lediglich, die Insolvenzschuldnerin habe bereits mit Schriftsatz vom 26.10.2004 die Aufrechnung erklärt und sei jetzt mit weiteren Ansprüchen ausgeschlossen; zudem sei das Schadensbild auf die Weiternutzung des Parkhauses über 10 Jahre hinweg zurückzuführen, vgl. Bl. 1534 d.A. Diese Einwände sind nicht stichhaltig:

Im Schriftsatz vom 26.10.2004 hat die Insolvenzschuldnerin in Bezug auf die Erneuerung der Beschichtung ein Zurückbehaltungsrecht bzw. Minderung in Höhe von 130.000,- € geltend gemacht, Bl. 536 d.A., nachdem der Sachverständige B im Gutachten vom 05.02.3004 zunächst keine Schäden an der Beschichtung festgestellt hatte, dann aber in einem weiteren Ortstermin eine andere Auffassung vertreten hat, die in seinem Gutachten vom 27.01.2005, Bl. 612 d.A., festgehalten ist. Danach empfiehlt er die Erneuerung der Beschichtung auf den Ebenen 0 – 10, wofür von ihm bereits damals Kosten in Höhe von 700.000,- € veranschlagt werden. Im Schriftsatz vom 04.02.2005, Bl. 673 d.A., hat die Insolvenzschuldnerin noch einmal in Bezug auf diesen Mangel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und gemeint, sie sei nicht mit einem Minderungsbetrag abzufinden, sondern die Beschichtung sei insgesamt zu erneuern. Daran hält sie in der Berufungsschrift fest, Bl. 824 d.A. Im Jahr 2006 lehnte sie die Nachbesserung dann ab, ohne allerdings auf einen Schadenersatzanspruch überzugehen. Daher stand ihr zunächst ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Aus dem Ergebnis der Begutachtungen der Beschichtung von 2004 bis 2010 geht bereits deutlich hervor, dass die mangelnde Haltbarkeit der Beschichtung auf eine unzureichende Verarbeitung (unzureichende Stärke, Porigkeit, fehlende Haftung) einerseits und eine Ungeeignetheit des Beschichtungssystems im Zusammenhang mit der Bewitterung (Randbereiche) und dem Betonuntergrund (keine Rissüberbrückung) andererseits zurückzuführen ist.

Diese Einschätzung wird in vollem Umfang bestätigt durch die Ausführungen der Sachverständigen O. Auch von ihr wurden – trotz zwischenzeitlicher weiterer Ausbesserungen – gravierende Mängel und Schäden sowie Abnutzungen festgestellt, u.a. Risse in allen Ebenen, insbesondere im Verlauf der Rampen, in der Randausbildung (fehlende Randbeschichtung), sowie eine wieder abgelöste Beschichtung in den nachgebesserten Randbereichen. Es handelt sich nach den überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen um Mängel, die die Tragkonstruktion der Decken beeinträchtigen, Gutachten Bl. 2302 d.A. Das System OS 8 ist nach den Ausführungen der Sachverständigen ein starres Beschichtungssystem, das geeignet ist für mechanisch stark belastete Flächen, in denen keine Risse oder nur Risse an definierten Stellen zu erwarten sind, Gutachten S. 61, Bl. 2303 d.A.. Die Sachverständige O hält das System OS 8 angesichts der Risserwartung resultierend aus den statischen und dynamischen Beanspruchungen für ungeeignet. OS 11 ist grundsätzlich flexibler und kann Risse überbrücken, nutzt sich aber schneller ab und ist daher dicker aufzubringen, damit es hält, vgl. Bl. 2303, 2304 d.A. Die Sachverständige O hält Sanierungskosten von 1.140.000,- € netto für die Erneuerung der Beschichtung in den Parkebenen 0-10 für erforderlich, Bl. 2306 ff. GA. Dem von ihr benannten Aufwand sind die Klägerinnen nicht entgegengetreten.

(1) Der Einwand der Klägerinnen, dass die jetzt vorliegenden Abnutzungen der Beschichtung auf dem Erreichen der Lebensdauer der Beschichtung OS 8 von 10-12 Jahren beruhen bzw. auf eine mangelnde Wartung zurückzuführen sind, ist nicht durchgreifend. Zwar wies das Parkhaus im Zeitpunkt der Begutachtung durch die Sachverständige O im Jahr 2016 auch Wartungsmängel auf. Allerdings ist es nicht Aufgabe des Parkhausbetreibers, immer wieder auftretende konstruktive Risse und Abplatzungen, die schon kurz nach Fertigstellung des Parkhaues gerügt wurden, zu beseitigen. Vielmehr kann es nur dessen Aufgabe sein, einzelne Risse zu verfüllen und punktuelle Ablösungen der Beschichtung zu erneuern (Gutachten O, Bl. 2709 d.A.). Hier beruhen die Abnutzungserscheinungen und Risse aber auf konstruktiven Mängeln, die grundsätzlich durch eine Erneuerung der gesamten Flächen gelöst werden müssen. Nach den eindeutigen Feststellungen der Sachverständigen O im Ergänzungsgutachten vom 08.04.2017, S. 52, Bl. 2709 d.A., wären die Risse aufgrund der Mängel in der Konstruktion und der Ausführung trotz einer Wartung und punktuellen Überarbeitung aufgetreten. Soweit die Klägerinnen erstmals mit Schriftsatz vom 31.08.2017 auf ein Schreiben vom 29.04.2003 verweisen, in dem sie der Insolvenzschuldnerin die jährliche Kontrolle der Beschichtung empfehlen und ein Wartungsangebot ihrer Spezialbetonbauabteilung unterbreiten, so kann darin kein Hinweis auf eine besondere Wartungsintensität des Beschichtungssystems OS 8 (starres Beschichtungssystem anfällig in Bezug auf Risse) oder OS 11 (anfällig in Bezug auf Abnutzung) erkannt werden. Es wird auch nicht zwischen den verschiedenen Beschichtungssystemen differenziert. Die Sachverständige führt bei ihrer Anhörung durch den Senat vom 20.03.2018, Bl. 2862 R d. A, zwar aus, dass Risse hätten verschlossen werden müssen. Sie betont aber, diese seien „vorprogrammiert“ gewesen und erläutert nachvollziehbar, dass bei der starren Beschichtung OS 8 von Anfang an Trennrisse hätten vorgegeben und mit Sorgfalt hätten abgedichtet werden müssen. Das gleiche gelte für die Anschlüsse der Beschichtung an die angrenzenden Bauteile; auch diese seien nicht fachgerecht ausgeführt worden. Soweit die Sachverständige bemerkt, dass bei einer normalen Wartung möglicherweise weniger Risse aufgetreten wären, hat sie dies selbst insoweit eingeschränkt, als jedenfalls die Risse im Bereich der Anschlüsse an angrenzende Bauteile allein durch die mangelnde Abdichtung entstanden seien und dadurch das Wasser habe eindringen können. Soweit die Sachverständige die Wartungskosten für die Beschichtung bei OS 8 bei dem vorhandenen Parkhaus ohne Gefälle, also mit der Möglichkeit von Pfützenbildung, mit 427.500,- € für 12 Jahre berechnet hat, Bl. 2855 d.A., und mit 212.000 €, wenn das Parkhaus ein Gefälle aufgewiesen hätte und um nochmals auf die Hälfte reduziert, wenn das Parkhaus von Anfang an – wie von der Sachverständigen für die Sanierung vorgesehen – mit OS 10 ausgestattet worden wäre (dann nur einjährige Wartung erforderlich), so ist dieser Umstand für die hier zu beurteilende Frage, ob der Insolvenzschuldnerin ein Schaden in Höhe der Kosten für die Erneuerung der Beschichtung entstanden ist, nicht relevant. Der Umstand, dass das Parkhaus nicht richtig gewartet wurde, hat sich nämlich nicht auf die Kosten für die Erneuerung der Beschichtung, die von Anfang an nicht sachgerecht war, ausgewirkt, sondern allenfalls auf die Folgeschäden, wie das Verrosten der Bewehrung und der Additivdecken etc., auf die es hier aber nicht mehr ankommt. Die Sachverständige hat bei ihrer Anhörung durch den Senat zudem noch einmal ausgeführt, Bl. 2855 d.A., dass die Wartung nur die Beseitigung von kleinen Schäden umfasst. Große Risse seien nicht Bestandteil der Wartung, sondern der Gewährleistung zuzuordnen. Es ist somit kein Grund ersichtlich, warum sich die Insolvenzschuldnerin ersparte Aufwendungen der Wartung entgegenhalten lassen müsste.

(2) Soweit die Sachverständige O bei ihrer Anhörung ausführt hat, bei sachgerechter Ausführung wäre die Beschichtung nach 15 bis 20 Jahren zu erneuern gewesen, was Kosten von 920.000,- € erfordert hätte, so führt dies entgegen der von den Klägerinnen vertretenen Auffassung nicht dazu, das sich die Insolvenzschuldnerin bzw. der Beklagte einen Abzug „neu für alt“ entgegenhalten lassen müsste. Eine Anrechnung kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn diese Vorteile – wie hier – ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82 -, BGHZ 91, 206 – 217, Rn. 34; OLG Köln, Urteil vom 03.06.2014, 22 U 185/11, juris Rz. 106 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 2948 f.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn. 57 m.w.N.). Hier wurden Mängel der Beschichtung von Anfang an gerügt. Die Klägerinnen haben in den Randbereichen nachgebessert, ohne dass dies erfolgreich war. Die Insolvenzschuldnerin hat die Erneuerung der gesamten Beschichtung verlangt. Die Klägerinnen habe das Erfordernis vehement in Abrede gestellt.

Zwar hat die Insolvenzschuldnerin im Jahr 2006 die Mängelbeseitigung abgelehnt und ist danach nicht zur Mängelbeseitigung geschritten. Dies ist indes der Insolvenzschuldnerin nicht anzulasten, zumal aufgrund der Auslastung des Parkhauses die Sanierungsmaßnahme zusätzlich mit Mietausfällen verbunden gewesen wäre. Das Ausmaß der Mängel zeigte sich zudem erst später (ca. ab 2010: Gutachten I zur Standsicherheit), worauf der Beklagte die Klägerinnen wieder erfolglos zur Mängelbeseitigung aufforderte (2011) und danach auf Schadensersatz umstellte. Insofern haben die Klägerinnen nicht substantiiert dargelegt, dass dem Beklagten ein Vorteil zugeflossen ist, zumal er das Parkhaus verkauft hat und nicht ersichtlich ist, dass bei ordnungsgemäßer Erstbeschichtung der Kaufpreis im Hinblick auf das Alter der Beschichtung um einen Preis in der Größenordnung von 920.000,- € gemindert worden wäre. Vielmehr ist dem vom Beklagten mit Schriftsatz vom 18.06.2016 vorgelegten Wertermittlungsgutachten des Sachverständigen M vom 23.12.2010 zu entnehmen, dass ein altersgemäßer Normalzustand des Parkhauses sich nicht negativ auf den Verkehrswert des Gesamtobjekts ausgewirkt hätte, ein normaler Sanierungsbedarf des Parkhauses vielmehr nicht ins Gewicht gefallen wäre.

(3) Auch Sowiesokosten bezüglich einer von der Sachverständigen O für die Sanierung empfohlenen höherwertigen Beschichtung OS 10 sind nicht ansetzen. Es handelt sich bei dem zwischen den Klägerinnen und der Insolvenzschuldnerin geschlossenen Vertrag um einen Pauschalpreisvertrag und das Leistungsverzeichnis sieht nur eine Beschichtung der Parkflächen 0-10 „in Anlehnung an OS 8“ vor. Zudem haben sich die Parteien nachträglich vom Leistungsverzeichnis gelöst und die Klägerinnen haben sich die freie Konstruktionswahl vorbehalten. Die Klägerinnen waren verpflichtet, eine dem Stand der Technik entsprechende haltbare Beschichtung aufzubringen.

(4) Ein Betrag im Bereich der Kosten für die Erneuerung der Beschichtung erscheint auch vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, als Schadensersatz gerechtfertigt und führt hier nicht zu einer Überkompensation. Nach dieser Entscheidung kann der Besteller, der das mangelhafte Werk behält, sog. „kleinen Schadensersatz“ nicht auf Grundlage der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend machen. Es ist vielmehr der Wert des Werks mit und ohne Mangel ins Verhältnis zu setzen. Da der Beklagte das Gesamtobjekt verkauft hat, kann er jedenfalls den Mindererlös, ggfs. auch den den konkreten Mindererlös übersteigenden Minderwert geltend machen. Der Beklagte hat hier aufgrund der beiden Gutachten M (siehe auch ergänzende Stellungnahme M vom 13.02.2012) einen Minderwert des Gesamtobjekts aufgrund der Mängel am Parkhaus von 13.500.000 € behauptet. Dieser beruht zwar auf der Grundlage, dass das Parkhaus insgesamt zu ertüchtigen ist. Ein erheblicher Anteil daran – mindestens in Höhe der Restwerklohnforderung – kann aber gem. § 287 ZPO ohne Weiteres dem Umstand zugerechnet werden, dass die Beschichtung im gesamten Parkhaus grundlegend erneuert werden muss, wobei die Flächen abzuschleifen und kugelzustrahlen sind, wenn man zusätzlich bedenkt, dass die Mängel der Beschichtung jedenfalls mit dazu beigetragen haben, dass der Stahlbeton und die K-Additiv-Decke rosten und mit der sanierungsbedingt eingeschränkten Nutzbarkeit des Parkhauses Mietausfälle verbunden sind. Diese Erwägungen haben auch in dem ersten Gutachten des Sachverständigen M vom 23.12.2010, Anlage K 59 (sep. Anlagenordner), dazu geführt, dass der Gutachter allein aufgrund der damals bereits ersichtlichen Baumängel des Parkhauses (die noch nicht die vom Beklagten behauptete Notwendigkeit des Abrisses und der Neuerstellung des Parkhauses ergab – vielmehr ging man damals noch von einer weiteren 20-jährigen Nutzungsdauer aus) einen Minderwert des Objekts von 2.000.000,- € angenommen hat, vgl. S. 34 des Gutachtens. Es liegen ausreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass dieser Minderwert sich im dem im Jahr 2014 vom Beklagten tatsächlich erzielten Kaufpreis von 25.200.000,- € niedergeschlagen hat. Das Bestreiten der Klägerinnen ist angesichts des erheblichen Mangels der Beschichtung und des allein damit verbundenen Erneuerungsaufwands ohne Substanz.

d) Die Klageforderung ist damit durch Minderung bzw. Aufrechnung mit Schadensersatz wegen Mangelschäden erloschen.

3) Die Feststellungswiderklage des Beklagten ist nicht begründet.

a) Die erstmals in der Berufung erhobene Feststellungswiderklage hat der Beklagte zwar zulässigerweise aufgenommen. Denn selbst wenn die Insolvenzschuldnerin ihre Ansprüche aus dem vorliegenden Bauvertrag bereits vor der Erhebung der Widerklage wirksam an die Zessionare abgetreten hat, war die Insolvenzschuldnerin durch die Zessionare ermächtigt, die Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind die Verwaltungskompetenz und damit die Prozessführungsbefugnis zunächst auch auf den Beklagten übergegangen.

b) Es kann dahinstehen, ob die Feststellungswiderklage als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig oder als allgemeine Feststellungswiderklage anzusehen ist, die sachdienlich ist. Denn sie ist jedenfalls nicht begründet.

aa) Was den Feststellungsantrag zu 1) anbelangt (Schäden, die dadurch entstanden sind oder entstehen können, dass im Parkhaus weniger als 450 Stellplätze nach der Garagenverordnung errichtet sind), ist dieser nach den Ausführungen oben unter 2 a) schon insofern unbegründet, als die Klägerinnen nur 417 Stellplätze entsprechend der Garagenverordnung im Parkhaus errichten mussten. Zudem ist für einen möglichen Schaden der Insolvenzschuldnerin wegen der Stellplätze – der über die bereits berücksichtigte Minderung hinausgeht – nichts ersichtlich. Insbesondere wurden gegen die Insolvenzschuldnerin keine behördlichen Ansprüche auf Stellplatzablöse gelten gemacht. Auch konkrete Mietausfälle aufgrund der Nichteinhaltung der Garagenverordnung bei einigen Stellplätzen wurden in all den Jahren seit Errichtung des Parkhauses nicht bezeichnet. Der Aspekt der Stellplatzanzahl gem. Garagenverordnung ist zudem nach dem Vortrag des Beklagten im Hinblick auf den von ihm behaupteten Totalschaden am Parkhaus, der gegenüber den Erwerbern des Parkhauses im Jahr 2014 offenbart wurde, völlig in den Hintergrund getreten. Ein Feststellungsinteresse in Bezug auf Schäden durch die Nichteinhaltung der Garagenverordnung ist vor diesem Hintergrund nicht mehr zu erkennen.

bb) Dasselbe gilt für den Punkt „Oberfläche des Stahlskeletts“. Auch insofern ist kein Schaden der Insolvenzschuldnerin ersichtlich, der über den oben unter 2 c) bb) zuerkannten Minderungsbetrag hinausgeht. Dieser Punkt der Widerklage bezieht sich nach deren Begründung nicht auf die Schäden, die durch die unzureichende Bewehrung oder die mangelnde Beschichtung an den Stahlbetondecken bzw. der K-Additiv-Blechen eingetreten ist. Vom Widerklageantrag zu 2) sollten vielmehr nur die Mängel der Verzinkung und des Anschleifens der sichtbaren Stahlkonstruktion mit Rostbildung umfasst sein. Die Insolvenzschuldnerin hat zwischen den Punkten „Stahlskelett“ und „Beschichtung“ stets differenziert und zu beiden Punkten sind jeweils getrennte Beweisfragen formuliert und behandelt worden. Auch im Verfahren 3 U 130/13 OLG Köln hat der Beklagte (=dortige Kläger) in seinem Klageantrag zu 2) b) und c) zwischen den beiden Mängelkomplexen differenziert und zudem in der dortigen Berufungsbegründung ausgeführt, die Zwischenfeststellungsklage im hiesigen Verfahren beziehe sich nur auf Mängel bezüglich der 450 Stellplätze und der Verunreinigung des Stahlskeletts. Es ist aber nicht ersichtlich, welcher weitere Schaden der Insolvenzschuldnerin wegen der im Wesentlichen als optische Mängel zu bewertenden Roststellen am Stahlskelett entstehen könnte. Vielmehr treten diese Mängel im Hinblick auf den vom Beklagten behaupteten Totalschaden am Parkhaus in den Hintergrund. Ein Feststellungsinteresse ist nicht ersichtlich.

b) Weitere Ansprüche wegen Mängeln der Stellplätze und der Verunreinigungen an der Stahlkonstruktion sind zudem verjährt. Eine Abnahme bezüglich der Stellplätze ist am 12.11.2002 erfolgt (Abnahmeprotokoll Bl. 20 d.A.), so dass die vereinbarte fünfjährige Gewährleistungsfrist am 11.11.2007 ablief. Die mit Schriftsatz vom 11.03.2008 eingereichte Feststellungswiderklage konnte die Verjährung also nicht mehr hemmen. Eine Hemmung durch Aufrechnung (§ 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB) gegen die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung kann schon deshalb nicht eingetreten sein, weil sich die Widerklage gerade nur auf solche Schäden bezieht, die betragsmäßig die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung übersteigen. Die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB ist aber durch den Betrag der Klageforderung begrenzt (Palandt-Ellenberger, BGB, 78. Aufl. § 204 Rz. 20). Auch eine Hemmung durch die erstinstanzlich erhobene Feststellungswiderklage ist nicht eingetreten, da das Landgericht die Widerklage als unzulässig, weil zu unbestimmt, zurückgewiesen hat. Nur wirksam erhobene Klagen, die den wesentlichen Erfordernissen des § 253 ZPO entsprechen, begründen die Hemmung (Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 204 Rz. 4). Die Verjährung ist auch nicht durch eine entsprechende Mängelrüge gehemmt worden. Zwar sieht § 5 Abs. 3 des Werkvertrages, Bl. 10 d.A., vor, dass durch während der Gewährleistungszeit gerügte Mängel der Lauf der Gewährleistungszeit bis zur schriftlichen Anzeige der Mängelbeseitigung gehemmt ist. Diese Klausel ist aber wegen unangemessener Benachteiligung der Auftragnehmer unwirksam. Nach § 307 Abs. 1, 2 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies ist hier der Fall, weil die Regelung in § 5 Abs. 3 des Werkvertrages zur Folge hat, dass die Verjährung bei rechtzeitiger Mängelrüge auf unbestimmte Zeit unterbrochen wäre und der Unternehmer einer unzumutbaren „Endloshaftung“ ausgesetzt wäre (so auch OLG Hamm, Urteil vom 8.10.1991, 24 U 153/90). Die Insolvenzschuldnerin ist auch selbst im Abnahmeprotokoll vom 12.11.2002 – trotz der vielfältig gerügten Mängel – von einem Lauf der Gewährleistungszeit bis zum 11.11.2007 ausgegangen, vgl. Bl. 20 d.A.

Soweit im Mängelprotokoll vom 5.11.2002, das als Anlage zum Abnahmeprotokoll vom 12.11.2002 genommen wurde, am Ende aufgeführt ist, dass die Oberflächen der Stahlkonstruktion von der Abnahme ausgeschlossen werden, so wird dennoch im Abnahmeprotokoll die Abnahme der „gesamten vertraglichen Leistung“ erklärt und die Mängel unter „Restarbeiten/Mängel“ aufgeführt, so dass von einer Gesamtabnahme auszugehen ist. Der Beklagte hat auch keine weiteren Hemmungstatbeständige schlüssig dargetan. Die Klägerinnen haben vielmehr bereits in der Anlage 2 zum Abnahmeprotokoll (Bl. 32 GA) der Einschätzung widersprochen, dass es sich bei den Verfärbungen der Oberflächen der Stahlkonstruktion um einen Mangel handelt. Soweit sie mit Schreiben vom 06.03.2006 und 26.04.2006, Bl. 1083, 1085 d.A., zugesagt haben, Roststellen zu prüfen, so hat eine etwa dadurch ausgelöste Hemmung am 26.04.2006 geendet, da die Insolvenzschuldnerin durch ihren damaligen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 26.04.2006 erklärt hat, dass sie eine Mängelbeseitigung ablehne. Auch bei einer etwaigen 2-monatigen Hemmung durch Verhandlungen hätte also die im März 2008 erhobene Feststellungswiderklage die Verjährung nicht erneut hemmen können.

c) Vor diesem Hintergrund kann im vorliegenden Rechtsstreit dahinstehen, ob der Beklagte für die Feststellungswiderklage überhaupt aktiv legitimiert ist Dies ist nach Auffassung des Senats aufgrund der Abtretung der Gewährleistungsrechte an Herrn G und die G Regelungstechnik GmbH (die Streithelfer) gem. § 4 Ziff. 2 e) (2) des Unternehmemskaufvertags vom 29.06.2007 nicht der Fall. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Senats vom 30.01.2020 in der Sache 3 O 130/13 verwiesen.

III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

IV. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 1.092.719,41 €

davon

Berufung der Klägerinnen: 250.899,56 €,

Berufung des Beklagten: 541.819,87 €.

Der Wert der Widerklage des Beklagten wird gem. § 3 ZPO auf 300.000,- € festgesetzt (behaupteter Mietausfall 1,7 Mio €, Stellplatzablöse: 763.000 €, abzüglich Klageforderung von 927.000 €, davon ca. 20 % wegen Feststellung).

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