OLG Köln, Urteil vom 30.10.2015 – 19 U 52/15

OLG Köln, Urteil vom 30.10.2015 – 19 U 52/15

Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 19.4.2015 (2 O 165/12) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der notwendigen Kosten der Streithelferinnen der Klägerin werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern die Klägerin vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten über die restliche Vergütung für Bauleistungen.

Die seinerzeit unter E GmbH und später unter EB GmbH firmierende Beklagte (vgl. Anlagen K 1 und K 2 sowie Bl. 496 ff. GA) wurde durch Generalübernehmervertrag vom 17.3.2005 (auszugsweise Anlage B 37) von der D. mit dem Umbau und der Erweiterung des S. Hotels in Köln beauftragt und von ihrem Auftraggeber vollständig bezahlt. Mit der Erbringung von Los 3 und 4 des die öffentlichen Bereiche betreffenden zweiten Bauabschnitts (vgl. Anlage K 5) beauftragte die Beklagte aufgrund eines Leistungsverzeichnisses des Innenarchitekten K. (nachfolgend: Architekt) vom 30.10.2007 (Anlage K 4), eines Angebots vom 10.12.2007 (Anlage K 5) und eines Verhandlungs-/Vergabeprotokolls vom 18.12.2007 (Anlage K 6) die seinerzeit unter C. GmbH, die inzwischen zur Klägerin verschmolzen ist (Bl. 1116 ff. GA), durch Generalunternehmervertrag (Pauschalvertrag) vom 15.1./12.2.2008 zu einem Pauschalpreis von 1.426.626,75 €. Wegen der Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf die Anlage K 3 verwiesen. Die Klägerin erstellte Nachträge über insgesamt 32.547,34 € (vgl. Anlage C zur Schlussrechnung = Anlage K 27). Auf die in Höhe von 258.824,36 € freigegebene 20. Abschlagsrechnung vom 17.6.2008 (Anlage K 11) leistete die Beklagte eine Zahlung von 100.000,00 €. Den Restbetrag mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 9.7.2008 (Anlage K 28) an. Am 12.8.2008 mahnte die Klägerin den Prüfbetrag der 21. Abschlagsrechnung vom 23.7.2008 in Höhe von 112.718,97 € (Anlage K 29) an. Insgesamt erfolgten Abschlagszahlungen der Beklagten in Höhe von 936.995,10 € (vgl. Anlage K 10).

Nach einer am 27.6.2008 erfolgten Inbetriebnahme des Hotels fand am 10./11.7.2008 zwischen den Parteien ein Termin für eine Teilabnahme statt und die Klägerin verpflichtete sich zur Mangelbeseitigung sowie zu Restleistungen bis zum 15.8.2008 (vgl. Abnahmeprotokoll nebst Anlagen: Anlage K 13 = Anlage B 2 sowie Anlagen K 18 und K 19). Mit Schreiben vom 16.7.2008 (Anlage K 18) verlangte die Klägerin von der Beklagten die Stellung einer Bürgschaft über 10 % der Auftragssumme bis zum 26.7.2008, was die Beklagte mit Schreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 18.7.2008 (Anlage K 21) unter Berufung auf Zweifel an der Leistungsbereitschaft der Klägerin ablehnte. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten und der Architekt forderten die Klägerin jeweils mit Schreiben vom 24.7.2008 (Anlage K 7 und Anlage B 3) auf, bis zum 25.7.2008 ein Konzept und einen Bauzeitenplan für die Beseitigung der im Protokoll festgehaltenen Mängel zu erstellen. Hierzu nahm die Klägerin mit eigenem Schreiben vom 25.7.2008 (Anlage K 23) und Schreiben ihrer früheren Prozessbevollmächtigten vom 31.7.2008 (Anlage K 25) Stellung und setzte mit Schreiben vom 28.7.2008 (Anlage K 24) eine Nachfrist zur Beibringung der Sicherheit bis zum 2.8.2008. Die Beklagte übersandte daraufhin den Entwurf eines Nachtrags Nr. 1 zum Generalunternehmervertrag (Anlage K 26), mit dem die Klägerin nicht einverstanden war, sondern unter dem 15.8.2008 ihre Schlussrechnung (Anlage K 27) erteilte. Der Direktor des Hotels beanstandete mit Schreiben vom 19.8.2008 (Anlage K 16 = Anlage B 4), dass keine Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt worden seien. Dieses Schreiben leitete der Prozessbevollmächtigte der Beklagten über deren (frühere) Prozessbevollmächtigte mit Schreiben vom 25.8.2008 (Anlage B 5) an die Klägerin weiter und setzte zur Mangelbeseitigung eine Frist bis zum 29.8.2008. Mit Schreiben vom 28.11.2014 (Anlage B 36) verlangte die D. von der Beklagten eine Mangelbeseitigung und einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung, dem diese zustimmte.

Die Klägerin hatte der I. GmbH durch am 20.5.2010 (Anlage K 51) wieder aufgehobene Vereinbarung vom 6./7.10.2009 (Anlage K 49) eine Inkassozession bzw. Einziehungsermächtigung bezüglich der streitgegenständlichen Ansprüche erteilt und im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens einen Parteiwechsel beantragt, wovon sie nach Widerstand der Beklagten jedoch wieder Abstand genommen hat. Statt dessen hat die Klägerin der I. GmbH den Streit verkündet, die daraufhin auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit beigetreten ist und ihrerseits weiteren Unternehmen den Streit verkündet hat, von denen einige wie aus dem Rubrum ersichtlich dem Rechtsstreit beigetreten sind. Über das Vermögen der I. GmbH wurde durch Beschluss des Amtsgerichts C. vom 13.12.2010 (63 IN 430/10) das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt R. zum Insolvenzverwalter bestellt (vgl. Bl. 406 f. GA).

In erster Instanz hat die Klägerin zuletzt eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 660.895,72 € nebst Zinsen und Rechtsanwaltskosten beantragt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass zwischen den Parteien ein Detailpauschalvertrag geschlossen worden sei, der Nachforderungen wegen Leistungsänderungen und zusätzlichen Leistungen nicht ausschließe. Zur Begründung hat sie sich u.a. auf Verhandlungen über Nachträge (Anlagen K 30 und K 31) bezogen. Unter Berufung auf als Anlagen K 19, K 52 und K 118 vorgelegte Mängellisten hat die Klägerin behauptet, die meisten von der Beklagten beanstandeten Mängel beseitigt zu haben, soweit sie tatsächlich vorlagen und in den Verantwortungsbereich der Klägerin fielen. Die Klägerin hat ferner gemeint, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beendet sei und ihr ein Anspruch auf Vergütung für erbrachte Leistungen und Ersatz des Vertrauensschadens in Höhe des Schlussrechnungsbetrags von 581.001,18 € zuzüglich Sicherheitsleistung in Höhe von 79.894,54 € zustehe, nachdem die Beklagte der Aufforderung zur Einzahlung der Sicherheitsleistung auf ein gemeinsames Sperrkonto nicht nachgekommen war. Die für Nachträge verlangte Vergütung hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 6.2.2015 von 120.935,73 € auf den von der Beklagten zugestandenen Betrag von 32.547,34 € reduziert, so dass sich die verlangte Summe noch auf 495.087,28 € (bzw. inklusive Sicherheitsleistung auf 570.460,04 €) belief, ohne dass allerdings insofern eine Anpassung des Klageantrags erfolgt ist. Wegen der weiteren Einzelheiten der erstinstanzlichen Berechnung der Klägerin wird auf die Schlussrechnung nebst Anlagen (Anlage K 27) sowie die Erläuterungen in der Klageschrift (Bl. 19 ff. GA) und den Schriftsatz vom 6.2.2015 (Bl. 874 GA) verwiesen. Hinsichtlich der beklagtenseits geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten hat die Klägerin sich unter Bezugnahme auf eine Aufstellung des Architekten (Anlage K 34), in dem dieser einen Betrag von rund 157.000,00 € in Ansatz gebracht hatte, darauf berufen, dass die von der Beklagten geltend gemachten Beträge deutlich überzogen seien, sowie das Vorliegen einzelner Mängel bzw. ihre Verantwortlichkeit dafür in Abrede gestellt.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, dass es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien um einen Globalpauschalvertrag handele, bei dem Nachforderungen – über den zugestandenen Betrag hinaus – nicht möglich seien. Die Beklagte hat unter Berufung auf die Schlussrechnungsprüfung ihres Architekten (Anlage B 7) und Privatgutachten sowie Angebote und Rechnungen von Drittfirmen (Anlagen B 8 bis B 20) gemeint, dass der Klägerin lediglich ein restlicher Werklohn in Höhe von 316.887,32 € zustehe, dem jedoch Forderungen der Beklagten in Höhe von 996.392,21 € gegenüber stünden. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen in der Klageerwiderung (Bl. 46 ff. GA) nebst Anlagen verwiesen.

Das Landgericht hat nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. vom 19.1.2012 (separater Leitzordner) und Erteilung von Hinweisen der Klage in Höhe von 425.028,19 € stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Generalunternehmervertrag aufgrund der unberechtigten Weigerung der Beklagten, auf Verlangen der Klägerin eine Sicherheit zu stellen, als aufgehoben gelte und sich eine Berechtigung der Klägerin zur Schlussabrechnung auch daraus ergebe, dass die Beklagte von der Klägerin keine Fertigstellung mehr verlange. Die Auftragssumme sei in der unter Punkt 7.1.1c) des Generalunternehmervertrags vom 15.1./12.2.2008 genannten Höhe zugrunde zu legen, da die Klägerin die Vereinbarung eines höheren (handschriftlich eingetragenen) Betrags nicht dargelegt habe. Die Klägerin könne eine Vergütung für Nachträge (nur) in der von der Beklagten akzeptierten Höhe verlangen, da sie ihre weitergehende Forderung nicht weiterverfolgt hat. Neben dem Wert der von der Klägerin zugestandenen nicht ausgeführten Leistungen sei ein weiterer Betrag für die Position 2.305 (Trennschienen V2A) zu berücksichtigen und von dem Gesamtbetrag ein 5 %-iger Abzug als pauschale Entschädigung wegen Aufhebung des Vertragsverhältnisses vorzunehmen, da die Klägerin einen höheren Schaden (entgangener Gewinn) nicht dargelegt habe, weil sie trotz entsprechenden Hinweises ihre Kalkulation nicht offengelegt hat. Auf die in Höhe von 32.547,34 € unstreitigen Nachträgen sei kein 5 %-iger Nachlass zu berechnen, da eine entsprechende (ausdrückliche oder konkludente) Vereinbarung nicht ersichtlich sei. Abzugsfähig sei hingegen die (unstreitige) 0,3 %-ige Kostenbeteiligung, während der Beklagten kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Nichteinhaltung der vereinbarten Fertigstellungsfrist zustehe, weil der Zeitplan durch nicht von der Klägerin zu vertretende Umstände (Nachträge und Wasserschaden) nicht eingehalten werden konnte. Gegenansprüche der Beklagten hat das Landgericht nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette nicht berücksichtigt, da die Beklagte von ihrem Auftraggeber voll bezahlt worden und keinen (ernsthaft verfolgten) Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt sei, die mittlerweile auch verjährt sein dürften, so dass die Beklagte sich nach Treu und Glauben gegenüber der Klägerin nicht auf Mängel, die im Übrigen bei einem Hotel der in Rede stehenden Kategorie ohnehin im Rahmen der turnusmäßigen Renovierung beseitigt würden, berufen könne. Dass sie eigene Kosten zur Mangelbeseitigung aufgewendet hat, habe die Beklagte nicht dargelegt, zumal die insofern erwähnten Rechnungen von zwei Unternehmen nicht vorgelegt worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 19.3.2015 (Bl. 889 ff. GA) Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt sowie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt, vertieft und ergänzt. Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass die Kündigung des Werkvertrags durch die Klägerin unberechtigt gewesen sei, weil sie selbst nicht mehr leistungsbereit gewesen sei, was sich insbesondere daraus ergebe, dass sie dem Verlangen zur Vorlage eines Mangelbeseitigungskonzepts hinsichtlich der im Protokoll vom 10./11.7.2008 festgehaltenen Mängel nicht nachgekommen ist, und daher keine Sicherheit habe verlangen können. Insofern stehe der Klägerin auch ein Anspruch gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 3 BGB nicht zu. Abweichend von der Berechnung des Landgerichts ist die Beklagte der Auffassung, dass der Klägerin selbst unter Einbeziehung einer solchen Forderung aber auch nur ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 389.759,69 € zusteht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berechnung und des Standpunktes der Beklagten zu den einzelnen Positionen wird auf das diesbezügliche Vorbringen in der Berufungsbegründung (Bl. 960 ff. GA) sowie die nachfolgenden Ausführungen unter II. verwiesen. Die ihres Erachtens bestehenden Gegenansprüche wegen Mängeln der Leistungen der Klägerin verfolgt die Beklagte in der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf ihren Schriftsatz vom 26.7.2012 in Höhe von 810.275,64 € weiter. Wegen der Einzelheiten der zweitinstanzlichen Berechnung und der Begründung der Beklagten zu den verschiedenen Positionen wird auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung (Bl. 965 ff. GA) in Verbindung mit dem dort in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vortrag nebst Anlagen verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

Die Klägerin und die Streithelferin zu 3) beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Auffassung, dass das Landgericht das Sicherungsverlangen der Klägerin gemäß § 648 a BGB zutreffend als berechtigt erachtet hat, da keine Zweifel an ihrer Leistungsbereitschaft bestanden hätten, dass die Berechnung des erstinstanzlich als restliche Vergütungsforderung zuerkannten Betrags von 425.028,19 € nicht zu beanstanden sei und dass das Landgericht auch die von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen zu Recht unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung wegen vollständiger Bezahlung der Beklagten, fehlender Mangelbeseitigungsfristen und zwischenzeitlicher Verjährung etwaiger Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers der Beklagten nicht berücksichtigt hat, zumal diese auch dem Grunde und der Höhe nach unbegründet seien. Zudem könne die Beklagte nicht gleichzeitig mit vermeintlichen Ersatzvornahmekosten aufrechnen und den Werklohnanspruch mindern. Neues Vorbringen in der Berufungsbegründung bestreitet die Klägerin und rügt dessen Verspätung.

Die übrigen Streithelfer haben sich am Berufungsverfahren vor der mündlichen Verhandlung nicht beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 25.9.2015 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte verfahrensfehlerfrei, im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Zahlung von 425.028,19 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt. Die Klägerin hat einen Restvergütungsanspruch in dieser Höhe aus dem Generalunternehmervertrag (Pauschalvertrag) vom 15.1./12.2.2008, während der Beklagten keine Ansprüche zustehen, die sie dem Zahlungsanspruch der Klägerin entgegen halten könnte. Das Berufungsvorbringen führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

1. Die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der I. GmbH hat keine Auswirkungen auf den Fortgang des Prozesses (vgl. BGH, Urteil vom 13.3.1997 – I ZR 215/94, in: NJW 1998, 156 ff.), da § 240 ZPO lediglich eine Unterbrechung bei einer Insolvenzeröffnung hinsichtlich einer Partei vorsieht und ein Nebenintervenient durch seinen Beitritt nicht Partei wird (vgl. etwa Zöller/Vollkommer, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014, § 67 ZPO Rn 1 m.w.N.).

Auch auf den Streitbeitritt der Streithelferinnen zu 3) und 4), der nach seinem Wortlaut auf Seiten der I. GmbH erfolgt ist, wirkt sich die Insolvenzeröffnung nicht aus. Ob eine entsprechende Streitverkündung durch die I. GmbH und/oder ein Beitritt auf deren Seiten prozessual zulässig ist, was eher zu verneinen sein dürfte, da eine Befugnis zur Streitverkündung aus § 72 ZPO ebenfalls nur für eine Partei besteht, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner abschließenden Beurteilung, sondern wäre ggf. bei der Prüfung der Reichweite der Nebeninterventionswirkung in weiteren Prozessen relevant. Naheliegend hat sich jedoch die Klägerin die zeitnah zu dem (erfolglosen) Versuch eines Parteiwechsels auf Klägerseite erfolgte Streitverkündung der I. GmbH „zu eigen“ gemacht. Vor diesem Hintergrund sind (auch) die Beitrittserklärungen der Streithelferinnen zu 3) und 4) dahingehend auszulegen (§§ 133, 157 BGB entsprechend), dass sie auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit beigetreten sind, nachdem die I. GmbH nicht als Klägerin in den Prozess eingetreten ist. Diesem Verständnis haben sich auch die Parteien und der Prozessbevollmächtigte der Streithelferin zu 3) in der Berufungsverhandlung angeschlossen. Für die übrigen Streithelfer kann im Ergebnis nichts anderes gelten, zumal der Streithelfer zu 2) im – nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten – Schriftsatz vom 28.9.2015 ausdrücklich den Beitritt auf Seiten der Klägerin erklärt hat. Insofern ergibt sich die aus dem Rubrum ersichtliche „Zuordnung“ der Streithelfer auf Klägerseite.

Die zwischen der Klägerin und der I. GmbH getroffene Vereinbarung vom 6./7.10.2009 (Anlage K 49) wirkt sich gemäß §§ 265, 325 ZPO auf den vorliegenden Prozess ebenfalls nicht aus und stellt auch die Aktivlegitimation der Klägerin, d.h. ihre Berechtigung, Zahlung an sich und nicht an die I. GmbH (bzw. den Insolvenzverwalter) zu verlangen, nicht in Frage, nachdem die zunächst erteilte Inkassozession/Einziehungsermächtigung durch weitere Vereinbarung vom 20.5.2010 (Anlage K 15) widerrufen und die Vereinbarung vom 6./7.10.2009 aufgehoben wurde.

2. Die Einwände der Beklagten gegen die Berechnung der Restforderung der Klägerin in dem angefochtenen Urteil greifen nicht durch. Das Landgericht hat insofern einen Betrag von 425.028,19 € zugesprochen, während die Beklagte nur eine Summe von 389.759,69 € (statt 316.887,39 € gemäß ihrer erstinstanzlichen Berechnung) für gerechtfertigt hält, so dass sich folgende Berechnungen gegenüberstehen:

Landgericht

Bekl. II. Instanz

Auftragssumme

1.426.626,75 €

1.426.626,75 €

Minderkosten nicht ausgeführte Leistungen

– 97.949,88 €

– 93.052,39 €

1.328.676,87 €

1.333.574,36 €

Entschädigung (5 %)

4.897,49 €

4.652,62 €

Nachlass auf Nachträge

– 1.627,37 €

Nachträge

32.547,34 €

32.547,34 €

1.366.121,70 €

1.369.146,95 €

0,3 % Kostenbeteiligung

– 4.098,36 €

– 4.107,44 €

1.362.023,34 €

1.365.039,51 €

10

Vertragsstrafe

– 39.293,67 €

11

1.325.745,84 €

12

Abschlagszahlungen

– 936.995,15 €

– 936.995,15 €

13

425.028,19 €

388.750,69 €

bzw. 389.759,69 €

Zu den einzelnen Positionen ist unter Berücksichtigung der in der Berufungsbegründung erhobenen Einwendungen Folgendes auszuführen:

Zeile 1 (Auftragssumme)

Insoweit folgt die Beklagte dem Landgericht, das die Auftragssumme dem Generalunternehmervertrag (Pauschalvertrag) vom 15.1./12.2.2008 entnommen und eine von der Klägerin – ohne schlüssige Begründung – geltend gemachte Erhöhung auf 1.514.221,36 € als unerheblich erachtet hat.

Zeile 2 (Minderkosten)

Ausweislich der Berufungsbegründung hält die Beklagte die Entscheidung des Landgerichts auch insoweit für zutreffend, setzt aber gleichwohl ohne nähere Begründung, insbesondere Auseinandersetzung mit den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, statt des vom Landgericht berücksichtigten Betrags von 97.949,88 € lediglich 93.052,39 € als Minderkosten wegen nicht ausgeführter Leistungen an.

Die Differenz von 4.897,49 € entspricht dem Betrag, den das Landgericht in Zeile 4 als Entschädigung gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 3 BGB in Ansatz gebracht hat und lässt sich allenfalls damit erklären, dass die Beklagte einen solchen Anspruch nach den einleitenden Ausführungen zur „rechtlichen Würdigung“ in der Berufungsbegründung für nicht gerechtfertigt hält, steht sodann jedoch in Widerspruch dazu, dass sie selbst insoweit einen Betrag von 4.652,62 € berücksichtigt.

Mangels nachvollziehbarer Darlegung, inwieweit die Entscheidung des Landgerichts in diesem Punkt angegriffen wird, verbleibt es bei dem in dem angefochtenen Urteil in Ansatz gebrachten Betrag. Einer abschließenden Beurteilung der Frage, ob das Verlangen der Klägerin nach Stellung einer Sicherheit berechtigt war, bedarf es insofern nicht.

Unabhängig davon folgt der Senat jedoch der Auffassung des Landgerichts, dass das Sicherungsverlangen der Klägerin gemäß § 648 a BGB berechtigt, die Weigerung der Beklagten mithin unberechtigt war. Angesichts des unter I. dargestellten (zeitlichen) Ablaufs ist auch unter Berücksichtigung der insoweit in der Berufungsbegründung erhobenen Einwände nicht davon auszugehen, dass die Klägerin selbst nicht mehr leistungsbereit war (vgl. zu diesem Erfordernis: BGH, Urteil vom 27.9.2007 – VII ZR 80/05, in: MDR 2007, 1418 f.). Dies ergibt sich insbesondere nicht – wie die Beklagte meint – daraus, dass die Klägerin der Forderung, bis zum 25.7.2008 ein Mangelbeseitigungskonzept vorzulegen, nicht nachgekommen ist. Abgesehen davon, dass die diesbezüglichen Aufforderungen vom 24.7.2008 mit einer unrealistisch kurzen Fristsetzung bis zum 25.7.2008 verbunden waren, ist von einer entsprechenden Verpflichtung der Klägerin in dem – offenbar von der Beklagten vorformulierten – Abnahmeprotokoll vom 10./11.7.2008 keine Rede und erfolgte die Aufforderung der Beklagten erst nach dem Sicherungsverlangen vom 16.7.2008. Dass dieses innerhalb der bis zum 15.8.2008 laufenden Mangelbeseitigungsfrist gestellt wurde, reicht nicht aus, um (ernsthafte) Zweifel an der Erfüllungsbereitschaft der Klägerin zu begründen, zumal diese angesichts des Ablaufs der Teilabnahme und des Zahlungsverhaltens der Beklagten durchaus nachvollziehbar ein Interesse an einer Sicherung offener Vergütungsansprüche haben konnte und der Beklagten die Darlegungs- und ggf. Beweislast für das Vorliegen einer Ausnahme von dem grundsätzlich bestehenden Anspruch des Bauhandwerkers auf Stellung einer Sicherheit obliegt. Einer Vernehmung der von der Beklagten für die angeblich mangelnde Leistungsbereitschaft der Klägerin benannten Zeugen M. und N. bedurfte und bedarf es deshalb nicht.

Zeile 3 (Zwischenergebnis)

Die Differenz ergibt sich aus den Unterschieden in Zeile 2.

Zeile 4 (Entschädigung)

Entsprechend den Ausführungen zu Zeile 2 verbleibt es auch insoweit bei dem vom Landgericht als Entschädigung gemäß § 648 a Abs. 5 Satz 3 BGB berücksichtigten Betrag von 4.897,49 € statt des von der Beklagten in Ansatz gebrachten Betrags von 4.652,62 €, weil es auch zu diesem Punkt an einem (schlüssigen) Berufungsangriff der Beklagten fehlt, die sich mit dieser Position bei der Erläuterung ihrer Berechnung nicht – kritisch – befasst, sondern vielmehr die diesbezügliche Beurteilung des Landgerichts verteidigt, indem ein höherer Betrag als die gesetzliche Pauschale von 5 % nicht als gerechtfertigt angesehen wird, den die Klägerin erstinstanzlich – bezogen auf die volle Vertragssumme und nicht nur die nicht erbrachten Leistungen – verlangt hatte.

Selbst wenn man die Feststellung der Beklagten, dass sich ihre von der Beurteilung des Landgerichts abweichende Auffassung hinsichtlich der Frage der Berechtigung der Kündigung wegen Nichterbringung der Sicherheit nicht auf das Ergebnis auswirke, dahin versteht, dass dies (erst) aus den nach Meinung der Beklagten bestehenden Gegenforderungen folgt, reicht die Erläuterung der Berechnung, welche die vorherige Kritik gerade nicht aufgreift, sondern dem Berechnungsweg des Landgerichts grundsätzlich folgt, nicht aus, um die erstinstanzliche Entscheidung wirksam anzufechten.

Im Übrigen greift der Einwand aus den zu Zeile 2 dargelegten Gründen aber auch in der Sache nicht durch.

Zeile 5 (Nachlass auf Nachträge)

Diese Position, bei der nach Meinung der Beklagten ein Abzug von 1.627,37 € (5 % der Summe der Nachträge gemäß Zeile 6) vorzunehmen ist, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend beurteilt.

Mit ihrer abweichenden Rechtsauffassung setzt die Beklagte sich nicht hinreichend mit der nach Ansicht des Senats überzeugenden Argumentation in dem angefochtenen Urteil (Seite 11 UA) auseinander, dass und weshalb gerade im Hinblick auf das eigene Vorbringen der Beklagten zur rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses als Global-Pauschalvertrag im Wege der nach der auch in der Berufungsbegründung in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24.10.2003 – VII ZR 79/02, in: BauR 2003, 1892 ff., vgl. juris-Rn 32 ff.) vorzunehmenden Auslegung des Generalunternehmervertrags (Pauschalvertrag) vom 15.1./12.2.2008 nicht von der (ausdrücklichen oder konkludenten) Vereinbarung eines hinsichtlich der Hauptleistungen vereinbarten Nachlasses auf Nachträge auszugehen ist.

Position 6 (Nachträge)

Diese Position ist mit 32.547,34 € unstreitig, nachdem die Klägerin ihre insoweit zunächst geltend gemachte höhere Forderung bereits erstinstanzlich auf den von der Beklagten zugestandenen Betrag beschränkt hat (vgl. Bl. 874 GA).

Zeile 7 (Zwischenergebnis)

Die Differenz ergibt sich aus den Unterschieden bei den vorangegangenen Zeilen.

Zeile 8 (Kostenbeteiligung)

Diese Position ist dem Grunde und der Höhe nach unstreitig. Die Abweichungen bei den konkreten Betragsangaben folgen daraus, dass die Beklagte bei den vorangegangenen Positionen von geringeren Beträgen ausgeht. An der Angabe eines geringeren (und damit für sie nachteiligen) Abzugspostens muss sich die Beklagte nicht festhalten lassen, weil es sich um eine unselbständige Rechnungsposition handelt.

Zeile 9 (Zwischenergebnis)

Die Differenz ergibt sich aus den Unterschieden bei den vorangegangenen Zeilen.

Zeile 10 (Vertragsstrafe)

Insoweit macht die Beklagte einen Anspruch in Höhe von 0,15 % der Auftragssumme pro Werktag für eine Überschreitung des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins (6.6.2008) um 17 Werktage bis zum tatsächlichen Fertigstellungstermin am 27.6.2008 geltend. Abgesehen davon, dass die Ermittlung der Höhe des vermeintlichen Anspruchs insofern nicht plausibel ist, als sich unter Zugrundelegung einer Auftragssumme von 1.426.626,75 € (vgl. Zeile 1) ein Betrag von 36.378,98 € (statt verlangter 39.293,67 €) ergibt, scheidet ein Anspruch aus den in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen bereits dem Grunde nach aus.

Nach einhelliger Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Zweibrücken, Urteil vom 12.2.2015 – 6 U 40/13 m.w.N. abrufbar bei juris), welcher der Senat folgt, entfällt der Anspruch auf die Vertragsstrafe insgesamt, wenn der gesamte Zeitplan durch Umstände völlig umgeworfen wird, die vom Auftragnehmer nicht zu vertreten sind, und es hierdurch zu einer erheblichen zeitlichen Beeinträchtigung der Bauabwicklung kommt. Die Beeinträchtigung muss dafür so gravierend sein, dass sie sich für den Auftragnehmer fühlbar ausgewirkt hat und dieser zu einer durchgreifenden Neuordnung des ganzen Zeitablaufs gezwungen ist. Hierfür trifft den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast; er muss konkrete, zeit- und mengenmäßig fassbare, durch die Verschiebung verursachte Behinderungen vortragen. Die Abgrenzung ist nach den Umständen des Einzelfalles unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorzunehmen. Sind hingegen solche Umstände nicht so einschneidend, aber doch erheblich, verlängert sich lediglich die Frist für die Berechnung der Vertragsstrafe entsprechend. Dies setzt allerdings voraus, dass die verzögernden Umstände soweit zeitlich einzuordnen sind, dass die entsprechenden Zeiten ausgeklammert werden können; sonst entfällt die Vertragsstrafe insgesamt. Für die Verlängerung der Ausführungszeit ist dabei nicht nur die tatsächliche Dauer der Behinderung (Ausfallzeit) zu berücksichtigen, sondern es kann eine weitere Frist hinzutreten, in der sich der Unternehmer auf den Neubeginn einstellen kann (Vorbereitungszeit). Auch setzt nach einer solchen Verschiebung der Verzug eine entsprechende Mahnung durch den Auftraggeber voraus.

Nach diesen Grundsätzen, von denen auch das Landgericht ausgegangen ist, liegen zwar die Voraussetzungen für ein vollständiges Entfallen des Anspruchs auf die Vertragsstrafe (noch) nicht vor, die eingetretene Verzögerung bewegt sich jedoch innerhalb des Zeitraums, der als Verlängerung aus nicht von der Klägerin zu vertretenden Gründen der vereinbarten Fertigstellungsfrist „hinzuzurechnen“ ist und deshalb keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe begründet. Zunächst ist aufgrund des auch von der Beklagten in Bezug genommenen Schreibens des Architekten vom 15.6.2008 (Anlage B 31) von einer einvernehmlichen Verlängerung der Fertigstellungsfrist bis zum 13.6.2008 auszugehen sein. Auch wenn dort betont wurde, dass die Verlängerung nur für einige Einzelleistungen gewährt wurde, hindert dies die Beklagte mangels Konkretisierung jedenfalls nach Treu und Glauben, für den dazwischen liegenden Zeitraum die vereinbarte Vertragsstrafe zu verlangen. Vorbehalten wurden in dem Schreiben nur Ansprüche zwischen der verlängerten Fertigstellungsfrist und der dortigen Fristsetzung bis zum 20.6.2008. Auf ein abweichendes Verständnis des eigenen Architekten kommt es bei der gebotenen Auslegung des Schreibens aus Sicht eines verständigen Empfängers (§§ 133, 157 BGB) nicht an, so dass es auch keiner Vernehmung des hierzu von der Beklagten als Zeuge benannten Architekten bedarf. Legt man gemäß dem Vorstehenden die bis zum 13.6.2008 verlängerte Frist zugrunde, erfolgte die tatsächliche Fertigstellung am 27.6.2008 „nur“ 11 Werktage verzögert (Samstage eingerechnet), was gut 11 % des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungszeitraums von sechs Monaten entspricht. Die vom Landgericht für die Verzögerung als maßgeblich erachteten Umstände, nämlich nicht unerhebliche Nachträge und den eingetretenen Wasserschaden, stellt die Beklagte in der Berufungsbegründung nicht in Abrede, sondern beurteilt lediglich deren Erheblichkeit abweichend und befasst sich vornehmlich mit Argumenten, die die Klägerin erstinstanzlich gegenüber dem Verlangen nach Zahlung einer Vertragsstrafe vorgebracht hat. Darauf kommt es indes nicht entscheidend an, weil die o.g. Umstände ausreichen, um eine Verwirkung der Vertragsstrafe wegen Überschreitung der verlängerten Fertigstellungsfrist zu verneinen. Der pauschale Einwand der Beklagten, weder die Nachträge noch der Wasserschaden hätten die Bauausführung der Klägerin behindert, reicht nicht aus, um auszuschließen, dass die Verzögerung (auch) auf diese Umstände zurückzuführen ist, die selbst nach der Darstellung in der Berufungsbegründung in Relation zum gesamten Auftragsvolumen 1,8 % der Gesamtfläche (Wasserschaden) bzw. 2,28 % der Auftragssumme (Nachträge) ausmachten. Einer Beweisaufnahme bedarf es deshalb auch insofern nicht. Berücksichtigt man nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen nicht nur die reine Ausfallzeit, sondern auch die sog. Vorbereitungszeit, was gerechtfertigt ist, weil unvorhergesehene Ereignisse wie etwa ein Wasserschaden die Bauausführung nicht nur die „reine“ Zeit der Schadensbeseitigung verzögern, sondern erfahrungsgemäß zunächst einmal zu einem Stillstand sowie zur notwendigen Planung geeigneter Schadensbeseitigungsmaßnahmen und des weiteren Arbeitsablaufs führen, bewegt sich die Verzögerung nach Auffassung des Senats noch im Rahmen dessen, was die Beklagte entschädigungslos hinzunehmen hat. Behinderungsanzeigen der Klägerin bedurfte es abweichend von dem Rechtsstandpunkt der Beklagten jedenfalls nicht, um den Anspruch der Beklagten auf Zahlung einer Vertragsstrafe entfallen zu lassen, zumal die o.g. Umstände der Beklagten bzw. ihrem Architekten ohnehin bekannt gewesen sein dürften.

Zeile 11 (Zwischenergebnis)

Die Differenz folgt aus den vorherigen Abweichungen.

Zeile 12 (Abschlagszahlungen)

Dieser Betrag ist allseits unstreitig.

Zeile 13 (Endsumme)

Auch insoweit liegt keine eigenständige Abweichung vor.

Danach beläuft sich der restliche Vergütungsanspruch der Klägerin auf den vom Landgericht zugesprochenen Betrag von 425.028,19 €. Gegen die darauf in dem angefochtenen Urteil – bezogen auf Teilbeträge gestaffelt – zugesprochenen Zinsen erhebt die Beklagte keine Beanstandungen.

3. Die Entscheidung des Landgerichts, Gegenansprüche der Beklagten, die sie zweitinstanzlich in Höhe von 810.275,64 € (statt 996.392,21 € gemäß ihrer erstinstanzlichen Berechnung) geltend macht, nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen einer vertraglichen Leistungskette nicht zu berücksichtigen, ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa: Urteil vom 28.6.2007 – VII ZR 81/06, in: BGHZ 173, 83 ff.) kann der Generalunternehmer, der sich zur Erfüllung seiner gegenüber dem Bauherrn bestehenden Verpflichtungen eines Nachunternehmers bedient hat, den ihm grundsätzlich in Höhe der für eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten zustehenden Schadensersatzanspruch nach dem Gedanken der Vorteilsausgleichung nicht (mehr) geltend machen, wenn feststeht, dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen seinen nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen dieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch genommen werden kann. Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwendung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. soweit eine Anrechnung dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben. Wirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten über den Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Lieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist der Nachunternehmer nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom Generalunternehmer oder Bauherrn in Anspruch genommen wird. Erlangt er dabei durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk Generalunternehmer und Bauherr endgültig keine Ansprüche gegen ihn erheben können, erscheint es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung ausrichtet.

Nach diesen Grundsätzen können vorliegend ebenso wie in dem der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt auch unter Berücksichtigung der mit der Berufungsbegründung erhobenen Einwände die Beklagte wegen der in Rede stehenden Mängel keine Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin mehr geltend machen. Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalls obliegt. Die – im Wesentlichen unstreitigen – Umstände des vorliegenden Falles reichen jedoch aus, um einen solchen Tatbestand zu bejahen:

Unstreitig hat die Beklagte von ihrem Auftraggeber, der D. KG, die in diesem Verhältnis vereinbarte volle Vergütung aus dem Generalübernehmervertrag vom 17.3.2005 (auszugsweise Anlage B 37) für die von der Klägerin ausgeführten Leistungen erhalten. Dies hat die Beklagte erstinstanzlich im Schriftsatz vom 27.8.2010 (Bl. 338 f. GA) eingeräumt und stellt es auch in der Berufungsbegründung nicht in Abrede.

Die Beklagte gesteht auch zu, dass der Pächter keine Pachtzinsminderungsansprüche geltend macht, beruft sich allerdings darauf, gegenüber der Hauptauftraggeberin und Eigentümerin, der K. KG, gewährleistungspflichtig zu sein, wie sich ihres Erachtens aus deren Schreiben vom 28.11.2014 (Anlage B 36) und dem Mangelbeseitigungsverlangen des Hoteldirektors vom 19.8.2008 (Anlage K 16 = Anlage B 4) ergibt. Diese (einzigen) urkundlich belegten „Beschwerden“ des Hoteleigentümers bzw. -pächters sind indes nicht geeignet, die Richtigkeit der Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte keinen (ernsthaft verfolgten) Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt sei, in Frage zu stellen. Abgesehen davon, dass das Hotel und dessen Direktor nicht Vertragspartner der Beklagten sind und es selbst nach dem Vorbringen der Beklagten keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Hoteldirektor berechtigt war, rechtsverbindliche Erklärungen mit Wirkung für und gegen den Vertragspartner der Beklagten abzugeben, so dass dem Schreiben vom 19.8.2008 im hier maßgeblichen Zusammenhang keine rechtliche Relevanz zukommt, zeigt der Umstand, dass zwischen den beiden Schreiben ein Zeitraum von mehr als sechs Jahren liegt, der sich schwerlich mit der von der Beklagten behaupteten Vielzahl und Erheblichkeit der Beanstandungen u.a. hinsichtlich der Leistungen der Klägerin in Einklang bringen lässt, dass es an der ernsthaften Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen des Auftraggebers aus dem Generalübernehmervertrag vom 17.3.2005 fehlt.

Da die Hotelbereiche, in denen die Klägerin tätig war, Ende Juni 2008 (wieder) in Betrieb genommen wurden, ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass Gewährleistungsansprüche im Verhältnis zwischen Bauherr und Beklagter inzwischen verjährt sein dürften. Die nach § 14 des (nur auszugsweise vorgelegten) Generalübernehmervertrags vom 17.3.2005 (Anlage B 37) fünfjährige Gewährleistungsfrist beginnt danach zwar erst mit einer „förmlichen“ Abnahme im Sinne von § 13 des Vertrags, zu der es nach Darstellung der Beklagten im Hinblick auf Mängel des Gewerks der Klägerin bislang nicht gekommen sein soll. Hierauf kann sich die Bauherrin indes nicht (mehr) berufen, wenn seit mehr als sechs Jahren u.a. die Bereiche des Hotels genutzt werden, in denen die Klägerin gearbeitet hat, und der Pächter – nach eigenem Vortrag der Beklagten – u.a. deshalb keine Veranlassung hat/te, die Pacht zu mindern, weil der Gesamtzustand des Hotels sich nach erfolgter Grundrenovierung in den öffentlichen Bereichen wesentlich verbessert habe. Zudem ist in der vollständigen Bezahlung ohne (aktenkundige) Vorbehalte des Auftraggebers der Beklagten im Hinblick auf nach ihrer Darstellung bereits frühzeitig erkennbare Leistungsdefizite eine (konkludente) Abnahme zu sehen. Die Beklagte kann sich im Verhältnis zur Klägerin – auch und erst recht – nicht auf das Fehlen der vertraglich vorgesehenen „förmlichen“ Abnahme berufen, wenn sie es versäumt hat, ein entsprechendes Abnahmeverlangen – wie in § 13 des Generalübernehmervertrags geregelt – zu stellen. Diese nicht mit kaufmännischen Gepflogenheiten in Einklang stehenden Versäumnisse beider Parteien dieses Vertrags können unabhängig von den dafür ausschlaggebenden Gründen, insbesondere der – teilweisen – Identität der auf Seiten der Beklagten einerseits und auf Seiten der K. KG als deren Auftraggeber, Bauherr und Eigentümer des Objekts andererseits handelnden Personen, der Klägerin nicht entgegen gehalten werden.

Gegenüber der Klägerin kann sich die Beklagte schließlich entgegen dem in der Berufungsbegründung verfochtenen Standpunkt der Beklagten auch nicht auf den durch Gegenzeichnung des Schreibens der K. KG vom 28.11.2014 (Anlage B 36) vereinbarten Verjährungsverzicht berufen. Abgesehen davon, dass etwaige Ansprüche in dieser Rechtsbeziehung im November 2014 bereits verjährt waren, da nach dem Vorstehenden von einer (konkludenten) Abnahme im Juni 2008 durch Ingebrauchnahme bzw. spätestens durch Zahlung an die Beklagte, deren Zeitpunkt nicht mitgeteilt wurde, naheliegend allerdings zeitnah, jedenfalls nicht später als November 2009 erfolgt sein dürfte, auszugehen ist, zumal es keine Anhaltspunkte für verjährungshemmende Tatbestände im Verhältnis zwischen der Beklagten und ihrem Auftraggeber gibt, kann die Beklagte unter dem Aspekt ihrer Schadensminderungspflicht sowie nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, die auch das Rechtsinstitut der Vorteilsausgleichung beherrschen, sich Rechtsvorteile gegenüber der Klägerin nicht dadurch verschaffen, dass sie ohne rechtliche Verpflichtung (nachträgliche) Vereinbarungen trifft, die ihre Rechtsposition gegenüber dem Auftraggeber (potentiell) verschlechtern (vgl. auch BGH, a.a.O., juris-Rn 23, zum umgekehrten Fall, wonach der Nachunternehmer ggf. zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjährungseinrede gehalten wäre).

Die Beklagte legt auch keine Rechnungen über (nennenswerte) Mangelbeseitigungsarbeiten vor, was dafür spricht, dass sie tatsächlich solche Maßnahmen nicht in Auftrag gegeben hat und/oder nicht mit entsprechenden Kosten belastet ist, obwohl die Arbeiten der Klägerin mittlerweile mehr als sieben Jahre zurückliegen. Insofern fehlt ihrem Vortrag, dass vor der Begutachtung durch den Sachverständigen K. in erheblichem Umfange zuvor von den Privatgutachtern festgestellte Mängel bereits durch die Beklagte beseitigt worden seien, die nötige Substanz. Unklar und deshalb nicht beweisbedürftig ist das Vorbringen der Beklagten auch insoweit, als sie sich darauf beruft, dass „im Zuge eines monatlichen Budgets in Höhe von € 16.000,00 (gedeckelt auf jährlich € 200.000,00) auch und gerade nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen K. Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt“ wurden, da mangels Konkretisierung, geschweige denn Vorlage aussagekräftiger Belege nicht nachvollziehbar ist, welche Arbeiten auf wessen Kosten ausgeführt worden sein sollen, zumal eine „Budgetierung“ für eine vertraglich geschuldete Mangelbeseitigung eher ungewöhnlich erscheint und von einem Auftraggeber in der Regel nicht hingenommen werden dürfte.

Auf die weiteren in dem angefochtenen Urteil angesprochenen Aspekte, nämlich die Höhe des in der Aufstellung des Architekten (Anlage K 34) in Ansatz gebrachten voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwands von „nur“ 157.538,09 € (gegenüber von der Beklagten nunmehr geltend gemachter 810.275,64 € und erstinstanzlich berechneter 996.392,21 €) und/oder die Länge eines üblichen Renovierungsintervalls bei den in Rede stehenden Räumlichkeiten eines 4- oder 5-Sterne-Hotels kommt es nach dem Vorstehenden nicht mehr entscheidend an. Keiner Beurteilung bedarf auch die Höhe des von der Beklagten geltend gemachten Mangelbeseitigungsaufwands, so dass auch eine Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Sachverständigen K. und den diesbezüglichen Einwänden der Parteien entbehrlich ist und dahinstehen kann, ob die Beklagte hinreichend dargelegt hat, inwiefern (insbesondere in welcher Reihenfolge) sie sich – wohl im Wege der (Haupt-) Aufrechnung gegen den ihres Erachtens in Höhe von 389.759,69 € bestehenden restlichen Vergütungsanspruch der Klägerin – auf die zweitinstanzlich weiter verfolgten Mangelbeseitigungskosten berufen will. Schließlich kommt es auch auf die nachgereichten Anlagen B 8 bis B 20 zur Höhe vermeintlicher Gegenansprüche der Beklagten nicht an.

4. Da sich u.a. aufgrund des Zeitablaufs – nach Beauftragung des Sachverständigen K. durch Beschluss vom 14.9.2009, d.h. innerhalb der Gewährleistungsfrist im Verhältnis zwischen den Beklagten und ihrem Auftraggeber – herausgestellt hat, dass die Voraussetzungen für eine Vorteilsausgleichung vorliegen, besteht auch keine Veranlassung, die Kosten des Sachverständigengutachtens niederzuschlagen, weil kein Fall unrichtiger Sachbehandlung i.S.d. § 21 GKG vorliegt.

5. Das erstinstanzliche Verfahren leidet schließlich auch nicht – wie die Beklagte meint – unter einem (entscheidungserheblichen) Verfahrensfehler, so dass auch der Hilfsantrag auf Aufhebung und Zurückverweisung unbegründet ist, weil es aus den vorstehend dargelegten Gründen einer Erhebung der zu den von der Beklagten als erheblich angesehenen Aspekten angebotenen Beweise nicht bedurfte oder bedarf, sondern der Rechtsstreit unter Berücksichtigung des gesamten erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens beider Parteien entscheidungsreif ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

Berufungsstreitwert: 425.028,19 €

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