OLG München, Beschluss vom 14.05.2020 – Kart 14/18

OLG München, Beschluss vom 14.05.2020 – Kart 14/18

Tenor
1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Bescheide der Landesregulierungsbehörde vom 24.09.2018, Az. GR-5939a/17/1 wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Beschwerdegegnerin zu tragen.

Gründe
I.

Die Beschwerdeführerin begehrt eine Neuverbescheidung im Hinblick auf von ihr begehrte Netzentgeltreduktionen.

Die Beschwerdeführerin erzeugt an ihrem Produktionsstandort im […] in […] an der […] Dampf und Strom, mit denen sie andere energieintensive Unternehmen, die im […] angesiedelt sind, beliefert. In diesem […] ist sie an das Stromnetz der I. angeschlossen, bis zum 31.12.2017 war die Beschwerdeführerin selbst Betreiberin des Stromverteilernetzes im […]. Die 220 Stromentnahmepunkte der Beschwerdeführerin an diesem Standort verteilen sich auf die Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung, die Mittelspannungsebene und die Umspannebene Mittelspannung/ Niederspannung.

Die Regierung von Oberbayern als damalige Landesregulierungsbehörde genehmigte auf Antrag der Beschwerdeführerin mit zwei Bescheiden vom 05.09.2012 (Anlagen BF 3, BF 4) und Bescheid vom 17.09.2012 (Anlage BF 6) auf der Grundlage von § 19 Abs. 2 Sätze 2, 3 StromNEV 2011 die Befreiung von den Netzentgelten für die Entnahmestellen – Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung, mit Wirkung ab 04.08.2011 – Mittelspannung, mit Wirkung ab 04.08.2011 – Umspannebene Mittelspannung/Niederspannung, mit Wirkung ab 01.01.2012 Die Netzentgeltbefreiungen standen unter dem Vorbehalt, dass die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2011 in den einzelnen Kalenderjahren tatsächlich eintreten. Soweit die Voraussetzungen nicht eintreten, hatte die Abrechnung der Netznutzung nach den für das Stromverteilernetz des Netzbetreibers allgemein gültigen Netzentgelten zu erfolgen.

An den Entnahmestellen Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung und Mittelspannung lagen die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2011 in den Kalenderjahren 2012 und 2013 vor. Für die Entnahmestelle Umspannebene Mittelspannung/Niederspannung waren die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2011 in den Kalenderjahren 2012 und 2013 nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin entrichtete insoweit die allgemeinen Netzentgelte in Höhe von 1.777.731,27 € für 2012 und 2.319.018,87 € für 2013.

Mit Beschluss vom 06.10.2015 (EnVR 32/13) entschied der Bundesgerichtshof, dass § 19 Abs. 2 StromNEV in der ab dem 04.08.2011 geltenden Fassung (StromNEV 2011) nichtig sei. Unabhängig davon gelangte die Europäische Kommission im Rahmen eines Beihilfeüberprüfungsverfahrens nach Art. 108 AEUV zu dem Ergebnis, dass die in Deutschland in den Jahren 2012 und 2013 rechtswidrig gewährte vollständige Befreiung der Bandlastverbraucher von den Netzentgelten insofern eine staatliche Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt, als die Bandlastverbraucher von Netzentgelten, die den von ihnen verursachten Netzkosten entsprachen, oder, wenn die Netzkosten unter dem Mindestentgelt von 20% des veröffentlichten Netzentgelts lagen, von diesem Mindestentgelt befreit wurden (vgl. Art. 1 des Kommissionsbeschlusses vom 28.05.2018, Abl. EU 16.01.2019). Nach Art. 3 Abs. 1, Art. 4 des Kommissionsbeschlusses sind die Beihilfen zurückzufordern.

Zur Ermittlung der Rückforderungsbeträge sind unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin die von ihr verursachten Netzkosten nach der Methode des physikalischen Pfades ermittelt worden. Die Beschwerdegegnerin hat die Rückforderungsbeträge für die Spannungsebenen, für die die Voraussetzungen für die Befreiung vorlagen, separat berechnet und mit Beschluss vom 24.09.2018 für die Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung die Netzentgeltbefreiung vom 05.09.2012 teilweise zurückgenommen und einen Rückforderungsbetrag von 310.419,09 € festgesetzt (Anlage BF 1) und mit weiterem Beschluss vom 24.09.2018 für die Ebene Mittelspannung die Netzentgeltbefreiung vom 05.09.2012 ebenfalls teilweise zurückgenommen und den Rückforderungsbetrag auf 1.716.749,86 € (Anlage BF 2) festgesetzt.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die zu zahlenden Netznutzungsentgelte unzutreffend berechnet worden seien. Ihr stehe ein Anspruch auf Neuerlass der streitgegenständlichen Teilrücknahmebeschlüsse zu. Der Anspruch ergebe sich aus § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV i.V.m. dem Kommissionsbeschluss. Nach dem Kommissionsbeschluss werde Deutschland verpflichtet, beihilferechtswidrige Netzentgeltreduktionen für die Jahre 2012 und 2013 zurückzufordern. Die Höhe des in den Jahren 2012 und 2013 zu gewährenden individuellen Netzentgelts richte sich nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2009, dem ein netzebenenübergreifender Abnahmestellenbegriff zugrunde liege. Auch wenn man davon ausgehe, dass die Entscheidung über eine Anpassung der ursprünglich erteilten Genehmigungen sich nach der Rechtslage gemäß StromNEV 2013 richte, würde dies zu einem netzebenenübergreifenden Abnahmestellenbegriff führen. Schließlich führe auch eine zu berücksichtigende Weiterentwicklung der Verwaltungspraxis zu einem netzebenenübergreifenden Begriffsverständnis.

Ausgehend von einer einheitlichen Abnahmestelle habe die Beschwerdeführerin die Mindestvoraussetzungen für die Kalenderjahre 2012 und 2013 gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2009 erfüllt. Bei einer netzebenenübergreifenden Betrachtung hätte sich das allgemeine Netzentgelt für die Entnahmen der Beschwerdeführerin im Jahr 2012 auf 6.286.093,30 € und das individuelle Netzentgelt auf 1.257.218,66 € belaufen. Für das Jahr 2013 hätte das allgemeine Netzentgelt 7.946.501,61 € und das individuelle Netzentgelt 1.589.300,32 € betragen. Bei Zugrundelegung eines netzebenenübergreifenden Abnahmestellenbegriffs käme es im Rahmen des Rückforderungsverfahrens im Ergebnis zu einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Netzentgelte gegen die Netzbetreiberin i.H.v. 1.250.231,16 €.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

die Beschwerdegegnerin unter Aufhebung der beiden Beschlüsse vom 24.09.2019, beide zum Az. GR- 5939a/1, zu verpflichten, die Höhe der Netzentgeltreduktionen nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV für den Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 31.12.2013 unter Zugrundelegung eines netzebenenübergreifenden Abnahmestellenbegriffs neu zu bescheiden.

Hilfsweise zu 1.:

die beiden Beschlüsse der Beschwerdegegnerin vom 24.09.2018, beide zum Az. GR-5939a/17/1, aufzuheben.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist der Hauptantrag auf Neuverbescheidung schon unzulässig, da es an der Beschwerdebefugnis fehle. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, dass ihr ein Anspruch auf die erstrebte Regelung überhaupt zustehen könne.

Der Hauptantrag sei aber jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Rückforderungsbescheide seien rechtmäßig.

So sei die spannungsebenenscharfe Bestimmung der Abnahmestellen schon durch die drei bestandskräftigen Befreiungsbescheide bindend vorgegeben. Weiter sei die spannungsebenenscharfe Bestimmung der Abnahmestellen auch durch den Beschluss der Europäischen Kommission vom 28.05.2018 bindend vorgegeben. Eine spannungsebenenübergreifende Betrachtung würde zudem zu einer willkürlichen Privilegierung der Beschwerdeführerin führen und das unionsrechtliche Rückforderungsgebot würde unterlaufen, da es sogar zu einer Gutschrift statt zu einer Rückzahlung der rechtswidrig erhaltenen Beihilfe führen würde.

Ergänzend wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die Verfahrensakte der Beschwerdegegnerin sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2020 Bezug genommen.

II.

Gemäß § 79 Abs. 2 EnWG wurde im Streitfall die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahn – entsprechend der Beteiligung des Bundeskartellamts gemäß § 67 Abs. 2 GWB im Kartellbeschwerdeverfahren – beteiligt (vgl. BGH, Beschluss vom 13.11.2007 – KVR 23/07, juris, Tz. 5 ff. – Beteiligung der Bundesnetzagentur).

III.

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist zulässig, aber nicht begründet. Nach dem Beschluss der Europäischen Kommission vom 28.05.2018 sind die gewährten staatlichen Beihilfen zurückzufordern. Die Beschwerdeführerin hat in dem Umfang staatliche Beihilfen erhalten, in dem die Befreiung über die nach § 19 Abs. 2 StromNEV 2009 zu zahlenden Netzentgelte hinausging. Der Begriff der „Abnahmestelle“ war in § 19 Abs. 2 StromNEV 2009 nicht spannungsebenenübergreifend zu verstehen, sondern die Entnahmepunkte eines Letztverbrauchers an einem Standort in jeweils einer Spannungsebene stellen eine „Abnahmestelle“ iSv § 19 Abs. 2 StromNEV 2009 dar, so dass die Rückforderungsbeträge von der Beschwerdegegnerin zutreffend berechnet wurden.

1. a) Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin, der auf Aufhebung der Teilrücknahmebeschlüsse und Neuverbescheidung gerichtet ist, ist gemäß § 75 Abs. 3 EnWG als Verpflichtungsantrag zulässig. Die Beschwerdeführerin hat dargelegt, dass ihr gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2009 i.V.m. dem Kommissionsbeschluss vom 28.05.2018 (im Folgenden: Unvereinbarkeitsbeschluss) ein Anspruch auf Erlass eines neuen Bescheids über die Netzentgeltreduzierung zustehen kann.

b) Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist allerdings nicht begründet, da die Rücknahme der Befreiungsbescheide in dem erfolgten Umfang rechtmäßig war.

aa) Da die Europäische Kommission mit dem Unvereinbarkeitsbeschluss entschieden hat, dass die auf der Grundlage des § 19 Abs. 2 StromNEV in der ab 04.08.2011 geltenden Fassung (StromNEV 2011) für die Jahre 2012 und 2013 gewährte vollständige Befreiung der Bandlastverbraucher mit einem jährlichen Stromverbrauch von mehr als 10 GWh und mindestens 7000 Benutzungsstunden eine rechtswidrige staatliche Beihilfe darstellt, war diese seitens der Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin als Begünstigter zurückzufordern.

Zum Umfang der gewährten staatlichen Beihilfen hat die Europäische Kommission im Erwägungsgrund (231) des Unvereinbarkeitsbeschlusses folgendes ausgeführt:

Die staatlichen Beihilfen entsprechen den von den befreiten Bandlastverbrauchern in den Jahren 2012 und 2013 verursachten Netzkosten oder, wenn die Netzkosten unter dem Mindestentgelt von 20% der veröffentlichen Netzentgelte lagen, diesem Mindestentgelt. In diesem Umfang weicht die nach Paragraf 19 Abs. 2 Satz 2 Strom NEV 2011 gewährte vollständig Befreiung vom damaligen Bezugssystem ab. Die staatlichen Beihilfen belaufen sich somit auf den Wert der individuellen Netzentgelte, die von den Bandlastverbrauchern im Zeitraum 2012-2013 nicht entrichtet wurden, und entspricht mindestens 20% der in den betreffenden Jahren veröffentlichten Netzentgelte.

Die Europäische Kommission bemisst den Umfang der nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2011 gewährten Beihilfen somit nach der Abweichung vom damaligen Bezugssystem. Maßgeblich für die Rückforderung ist daher, welche Netzentgelte die Beschwerdeführerin nach § 19 Abs. 2 Satz 2 und 3 der StromNEV in der bis zum 03.08.2011 geltenden Fassung (StromNEV 2009) zu zahlen gehabt hätte. Dies wird auch seitens der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt, sondern entspricht auch ihrer Rechtsauffassung.

Die Berechnung der individuellen Netzentgelte hat nach Erwägungsgrund (227) des Unvereinbarkeitsbeschlusses nach der Methode des physikalischen Pfades, wie von der Bundesnetzagentur in ihrem „Leitfaden zur Genehmigung individueller Netzentgeltvereinbarungen nach § 19 Abs. 2 S. 1 und 2 StromNEV“ vom 26. Oktober 2010 dargelegt (Anlage BG 6), zu erfolgen.

bb) Die Beschwerdegegnerin hat zu Recht auf Art. 48 BayVwVfG als Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung abgestellt und zutreffend angenommen, dass ein Ermessen im Hinblick auf den Umfang der Rückforderung aufgrund des Kommissionsbeschlusses und Art. 16 VO (EU) Nr. 1589/2015 nicht besteht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.11.2019, Az. VI-3 Kart 868/18, juris, dort Rn. 38, 39).

cc) Die Beschwerdegegnerin hat die Befreiungsbescheide für die Netzebene Mittelspannung und die Umspannebene Hochspannung/Mittelspannung in dem Umfang zurückgenommen, in dem die Beschwerdeführerin bei Anwendung von § 19 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV 2009 Netzentgelte zu zahlen gehabt hätte.

Auch die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Rückforderungsbeträge bei Zugrundelegung eines spannungsebenenscharfen Abnahmestellenbegriffs zutreffend berechnet wurden. Sie hält die Rücknahmebescheide nur deshalb für rechtsverletzend, weil sie der Auffassung ist, dass der Begriff der „Abnahmestelle“ in § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2009 dahin auszulegen sei, dass alle Entnahmepunkte an einem Standort eines Letztverbrauchers, auch wenn sie in verschiedenen Netzebenen liegen, zu einer Abnahmestelle zusammenzufassen seien, vorliegend somit die Entnahmepunkte der Beschwerdeführerin in den Umspannebenen Mittelspannung/Niederspannung und Hochspannung/Mittelspannung und auch in der Netzebene Mittelspannung eine „Abnahmestelle“ bilden.

Die Beschwerdegegnerin ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Begriff der „Abnahmestelle“ in § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2009 dahin auszulegen ist, dass Entnahmepunkte in verschiedenen Spannungsebenen verschiedene „Abnahmestellen“ darstellen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik der Vorschrift. Sinn und Zweck der Vorschrift und die Normhistorie stehen der Auslegung nicht entgegen.

(i) In § 19 Abs. 2 Satz 1 StromNEV 2009, der die Möglichkeit individueller Netzentgelte für atypische Netznutzer regelt, wird ausdrücklich auf die Entnahmen aus „dieser Netz- oder Umspannebene“ abgestellt. § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2009 nimmt auf die in Satz 1 getroffene Regelung Bezug („Ein individuelles Entgelt ist außerdem auch anzubieten,…“).

In § 19 Abs. 2 Satz 3 StromNEV 2009 ist von den Netzkosten „dieser und aller vorgelagerten Netz- und Umspannebenen“ und in § 19 Abs. 2 Satz 8 StromNEV 2009 von den Netzentgelten „dieser und aller nachgelagerter Netz- und Umspannebenen“ die Rede. Könnte eine Abnahmestelle nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2009 Entnahmepunkte auf unterschiedlichen Netzebenen umfassen, wären diese Formulierungen grammatikalisch unkorrekt.

Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 4 StromNEV 2009 darf ein individuelles Entgelt nicht weniger als 20% des veröffentlichten Entgelts betragen. Da das Netzentgelt für jede Spannungsebene gesondert festgesetzt wird, wäre diese Regelung sprachlich und inhaltlich ungenau, wenn eine Abnahmestelle sich aus Entnahmepunkten aus verschiedenen Netzebenen zusammensetzen könnte.

(ii) Dass diese sich aus dem Wortlaut und der Systematik der Vorschrift ergebene Auslegung auch dem Willen des Verordnungsgeber entspricht, folgt aus der Begründung der mit Wirkung ab 22.08.2013 in Kraft getretenen Änderung der StromNEV (im Folgenden: StromNEV 2013). In § 2 Nr. 1 StromNEV 2013 ist der Begriff der „Abnahmestelle“ definiert worden und zwar dahingehend, dass unter Abnahmestelle die Summe aller räumlich und physikalisch zusammenhängenden elektrischen Einrichtungen eines Letztverbrauchers, die sich auf einem in sich abgeschlossenen Betriebsgelände befinden und über einen oder mehrere Entnahmepunkte mit dem Netz des Netzbetreibers verbunden sind, zu verstehen ist. In der Begründung zu dieser Verordnungsänderung ist diesbezüglich ausgeführt (BR-Drs. 447/13, Seite 14), dass damit eine Angleichung des auch im Erneuerbare-Energien-Gesetzes verwendeten Begriffes der Abnahmestelle im Rahmen der Besonderen Ausgleichsregelung erfolgt, so dass dadurch auch eine einheitliche Verwaltungspraxis zwischen den verschiedenen Sonderregelungen für energieintensive Unternehmen ermöglicht wird. Aus dieser Begründung des Verordnungsgebers wird somit deutlich, dass dieser nach seinem Verständnis mit der neu aufgenommenen Definition der „Abnahmestelle“ in der StromNEV 2013 eine Änderung der Rechtslage vorgenommen hat. Die Definition erfolgte nicht zur Klarstellung, sondern mit dieser erfolgte eine Angleichung an die Definition im EEG und damit wurde eine einheitliche Verwaltungspraxis ermöglicht.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich auch aus der Normhistorie nichts anderes. Zwar ist der Begriff der Abnahmestelle bereits vor Erlass der Stromnetzentgeltverordnung vom 25. Juli 2005 (StromNEV 2005), die auch bereits in § 19 eine ähnliche Regelung wie die StromNEV 2009 für Bandlastkunden und in diesem Zusammenhang den Begriff der Abnahmestelle enthalten hat, in § 16 Abs. 2 Satz 4 EEG 2004 legaldefiniert worden und zwar dahingehend, dass unter einer Abnahmestelle „alle räumlich zusammenhängenden elektrischen Einrichtungen des Unternehmens auf einem Betriebsgelände, das über einen oder mehrere Entnahmepunkte mit dem Netz des Netzbetreibers verbunden ist“ zu verstehen sind. Der Gesetzgeber wollte dabei nicht auf die einzelne Kuppelstelle zwischen Netz und Betrieb abstellen, sondern eine wertende Zusammenfassung aller an einem Betriebsgrundstück vorhandenen Verbindungsstellen als maßgeblich ansehen, um technischen Zwängen Rechnung zu tragen (BGH NVwZ-RR 2013, 839 Rn. 21). Auf ein außerhalb dieses Gesetzes bereits in bestimmter Weise bestehendes Begriffsverständnis hat der Gesetzgeber bei der für das EEG vorgenommenen Legaldefinition nicht verwiesen (vgl. BGH NVwZ-RR 2013, 839 Rn. 17). Im Rahmen des EEG kommt es für die Vergütung nur auf die eingespeiste Strommenge an, unabhängig von der für den Transport genutzten Spannungsebene, während für die für den entnommenen Strom zu zahlenden Netznutzungsentgelte die genutzte Spannungsebene entscheidend ist. Dass der Verordnungsgeber in § 19 StromNEV 2005 und § 19 StromNEV 2009 den Begriff der „Abnahmestelle“ entgegen der grammatikalischen und der systematischen Auslegung im Sinne der Legaldefinition in § 16 EEG 2004 verstanden wissen wollte, ist nicht ersichtlich.

(iii) Die teleologische Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV soll zum einen die Großverbraucher im Hinblick auf ihren Beitrag zur Netzstabilität belohnen. Zum anderen soll sie aber auch einen nachhaltigen Beitrag der Großverbraucher zu den Netzentgelten gewährleisten. Dieses Ziel wird nur dadurch erreicht, dass Großverbraucher am Netz der allgemeinen Versorgung angeschlossen sind und bleiben und etwa auf die Herstellung einer Direktleitung zu einer höheren Netzebene oder zu dem dortigen Umspannwerk verzichten, weil letzteres für sie – wegen der Möglichkeit der Vereinbarung eines (niedrigeren) individuellen Netzentgeltes nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV – wirtschaftlich nicht sinnvoll ist (BGH NVwZ-RR 2017, 412 Rn. 21). Der dem Modell des physikalischen Pfades zugrundeliegende Gedanke, die Kosten des fiktiven Baus einer Direktleitung mit den allgemeinen Netzentgelten abzugleichen, spricht für einen spannungsebenenscharfen Abnahmestellenbegriff.

(iv) Der spannungsebenenscharfe Abnahmestellenbegriff, der sich aus der grammatikalischen und systematischen Auslegung ergibt, entspricht nicht nur dem Begriffsverständnis der Bundesnetzagentur, wie von ihr im Leitfaden zur Genehmigung individueller Netzentgeltvereinbarungen nach § 19 Abs. 2 S. 1 und 2 StromNEV (Stand 26.10.2010) ausgeführt (vgl. S. 7 des Leitfadens, Anlage BG 6) und auf den die Europäische Kommission in dem Unvereinbarkeitsbeschluss hinsichtlich der Berechnung der individuellen Netzentgelte ausdrücklich Bezug nimmt (vgl. Erwägungsgrund (227) des Unvereinbarkeitsbeschlusses). Er entspricht zudem auch dem Begriffsverständnis der Beschwerdeführerin bei Beantragung der Befreiung von den Netzentgelten. Die Beschwerdeführerin hat die Befreiung nicht für eine die Entnahmepunkte in allen drei Spannungsebenen umfassende „Abnahmestelle“ beantragt, sondern für die in den drei verschiedenen Spannungsebenen liegenden Entnahmestellen jeweils gesondert. Da es auch im Hinblick auf die vollständige Befreiung von den Netzentgelten nach § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2011 im Hinblick auf das Vorliegen der Mindestvoraussetzungen für die Befreiung von entscheidender Bedeutung war, ob die Entnahmepunkte in den verschiedenen Spannungsebenen zu einer Abnahmestelle zusammenzufassen sind, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin – wenn sie bereits bei Antragstellung der Auffassung gewesen wäre, dass der Begriff der Abnahmestelle spannungsebenenübergreifend auszulegen sei – sie auch einen entsprechenden auf eine umfassende Abnahmestelle gerichteten Befreiungsbescheid beantragt hätte. Das Begriffsverständnis der Beschwerdeführerin hat sich erst geändert, nachdem die Befreiung teilweise zurückgenommen wurde, obwohl sich seit der Antragstellung insoweit keine neuen Erkenntnisse ergeben haben. Da das von der Beschwerdeführerin bei Beantragung der Befreiungsbescheide zum Ausdruck gekommene mit dem der Beschwerdegegnerin und dem der Bundesnetzagentur übereinstimmende Verständnis des Begriffs der Abnahmestelle iSv § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2009 und 2011 zutreffend ist, gehen die angegriffenen Teilrücknahmebescheide nicht über die aufgrund des Unvereinbarkeitsbeschlusses zwingend vorzunehmende Rückforderung hinaus.

c) § 19 Abs. 2 Satz 2 StromNEV 2013 findet gemäß § 32 Abs. 7 StromNEV 2013 auf Fälle wie den vorliegenden Fall, in denen ein Letztverbraucher durch eine vor dem 22.08.2013 erteilte Genehmigung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 und 3 StromNEV 2011 von den Netzentgelten befreit und die bestandskräftig gewordene Genehmigung in Umsetzung des Unvereinbarkeitsbeschlusses der Kommission teilweise zurückgenommen wurde, keine Anwendung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.02.2020, 3 Kart 882/18, BeckRS 2020, 5477).

d) Ein spannungsebenenübergreifendes Verständnis des Abnahmestellenbegriffs ergibt sich nicht aus einer „Weiterentwicklung der Verwaltungspraxis“. Die Verwaltungspraxis hat sich geändert, weil der Abnahmestellenbegriff in der StromNEV 2013 neu und abweichend von der bisherigen Rechtslage definiert wurde. Dies ist aber für die auf der Grundlage der StromNEV 2009 zu bestimmenden individuellen Netzentgelte unerheblich.

d) Da die Teilrücknahmebescheide sich somit auf die rechtswidrig gewährten staatlichen Beihilfen beschränken, kann dahinstehen, ob die Bestandskraft der Befreiungsbescheide einer Berechnung der zu zahlenden individuellen Entgelte auf der Grundlage einer von den Befreiungsbescheiden abweichenden Bestimmung der Abnahmestelle(n) entgegenstehen würde. Ebenso kann dahinstehen, ob durch eine spannungsebenenübergreifende Bestimmung der Abnahmestelle(n) das unionsrechtliche Rückforderungsgebot unterlaufen würde, da sich dann statt einer Rückforderung ein Erstattungsanspruch ergeben würde.

2. Der von der Beschwerdeführerin gestellte Hilfsantrag ist als Anfechtungsantrag gemäß § 75 Abs. 1 EnWG zulässig, aber nicht begründet, da – wie ausgeführt – die Teilrücknahme der Befreiungsbescheide im vorgenommenen Umfang aufgrund des Unvereinbarkeitsbeschlusses zu erfolgen hatte.

IV.

1. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 90 Abs. 1 EnWG. Der Senat erachtet es als billig, der Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten, die der Landesregulierungsbehörde im Beschwerdeverfahren entstanden sind, aufzuerlegen.

2. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 86 Abs. 2 EnWG liegen nicht vor. Es liegt kein Fall der Divergenz (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG) vor und auch eine grundsätzliche Bedeutung der zu entscheidenden Rechtsfragen (§ 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG) ist nicht erkennbar, und zwar auch nicht für den Fall, dass der Unvereinbarkeitsbeschluss der Kommission ganz oder teilweise für nichtig erklärt werden sollte. Für diesen Fall enthalten die angegriffenen Bescheide ohnehin einen Änderungsvorbehalt.

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