OLG München, Urteil vom 07.03.2012 – 7 U 3453/11

OLG München, Urteil vom 07.03.2012 – 7 U 3453/11

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26.07.2011 in Ziff. I und Ziff. VI des Urteilstenors aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung der Ziff. I des Urteilstenors des angegriffenen Urteils wird die Klage abgewiesen.

3. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 12 % und die Beklagte 88 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 6 % und die Beklagte 94 %.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

6. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Gründe
A.

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche im Zusammenhang mit der Beendigung eines Gesellschaftsverhältnisses. Mit Gesellschaftsvertrag vom 20.9.2006 gründeten die Parteien die c.-t. s. 120 OHG. Der Kläger hielt 75 % und die Beklagte 25 % der Anteile. Die Beklagte gewährte dem Kläger zur Finanzierung seiner Einlage mit Darlehensverträgen vom 7.9.2006 zwei Darlehen über 27.5000,- € bzw. 22.500.- €. Die Darlehensvaluta wurden ausgereicht. Die c.-t. s. 120 OHG betrieb im Auftrag der c.-t. GmbH einen (zeitweise sogar zwei) O2-Partnershop(s). Am 28.1.2010 soll der Kläger in einem nicht von der c.-t. s. 120 OHG, sondern von der c.-t. GmbH betriebenen O2-Partnershop eine Mitarbeiterin sexuell belästigt haben. Am 5.3.2010 entnahm der Kläger in einem Ladengeschäft der c.-t. s. 120 OHG aus der Kasse einen Betrag von 5.650,- € zur Verwendung für private Zwecke. Seitdem hat er sich nicht mehr um die Geschäftsführung der OHG gekümmert. Am 14.6.2006 fand eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der c.-t. s. 120 OHG statt. Einziger Tagesordnungspunkt gemäß Ladung war der Ausschluss des Klägers aus der Gesellschaft. Für die Beklagte war der nunmehrige Beklagtenvertreter erschienen, für den Kläger niemand. Der Ausschluss des Klägers wurde mit den vom nunmehrigen Beklagtenvertreter abgegebenen Stimmen der Beklagten beschlossen. Diesen Gesellschafterbeschluss teilte der nunmehrige Beklagtenvertreter dem Kläger schriftlich mit. Mit Schreiben vom 18.6.2010 kündigte der nunmehrige Beklagtenvertreter namens der Beklagten die Darlehensverträge vom 7.9.2006 und forderte die Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen. Hinsichtlich der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

unter Erledigterklärung eines weiter gehenden Auskunftsbegehrens die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Billsize-Provisionen, welche über die c.-t. s. 120 OHG erzielt und von der T. O2 G. GmbH & Co. OHG an die Beklagte oder c.-t. GmbH ausbezahlt wurden, mitzuteilen;

Hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die Zustimmung zu erteilen, dass der Kläger im Namen der c.-t. s. 120 OHG folgende Auskunft von der C.-T. GmbH einfordert: die von der T. O2 G. GmbH & Co. OHG berechneten Billsize-Provisionen, welche über die c.-t. s. 120 OHG erzielt wurden, insbesondere für die Partnershops mit der VO-Nr. …24 und VO-Nr. …02;

festzustellen, dass der Kläger durch den Gesellschafterbeschluss der Beklagten vom 14.6.2010 nicht aus der c.-t. s.120 OHG ausgeschlossen wurde.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. Ferner hat sie widerklagend begehrt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte € 61.905,89 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.1.2010 zu bezahlen und die Beklagte von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von € 1.479,90 freizustellen;

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte € 5.650,- nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 6.3.2010 zu bezahlen;

den Kläger zu verpflichten, die Jahresabschlüsse der c.-t. s. 120 OHG für das Geschäftsjahr 30.5.2007 bis 31.3.2008, 1.4.2008 bis 31.3.2009 und 1.4.2009 bis 31.3.2010 festzustellen und zu unterzeichnen.

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat dem Auskunftsbegehren im wesentlichen stattgegeben (Ziff. I des Urteilstenors), die begehrte Feststellung des Nichtausschlusses des Klägers ausgesprochen (Ziff. II), im Umfang der klägerischen Erledigungserklärung die Erledigung festgestellt (Ziff. III), auf Widerklage den Kläger zur Feststellung der Jahresabschlüsse verurteilt (Ziff. IV), die Widerklage im Übrigen abgewiesen (Ziff. V) und die Kosten des Rechtsstreits quotal zwischen den Parteien verteilt (Ziff. VI). Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte unter Weiterverfolgung ihrer erstinstanzlichen Anträge gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung (Ziff. I), die getroffene Feststellung des Nichtausschlusses des Klägers (Ziff. II), die Teilabweisung der Widerklage (Ziff. IV) sowie die Kostenentscheidung (Ziff. VI). Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung. Ferner beantragt er hilfsweise, die begehrte Auskunft der Gesellschaft als solcher zu erteilen. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Hilfsantrags.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten erweist sich nur als begründet, soweit dem Kläger Auskunftsansprüche zuerkannt wurden. Im Übrigen war sie als unbegründet zurückzuweisen.

I.

Keinen Erfolg kann die Rüge der Beklagten haben, in erster Instanz habe zu Unrecht der Einzelrichter entschieden. Zum einen hat dies der Senat nach § 513 Abs. 2 ZPO, der auch gilt, wenn in erster Instanz ein unzuständiger Spruchkörper entschieden hat (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 513 Rz. 7), nicht zu prüfen. Zum anderen war der Einzelrichter ohnehin ohne Übertragungsbeschluss der Kammer zuständig, da eine originäre Einzelrichtersache im Sinne von § 348 Abs. 1 ZPO vorliegt; keiner der dort genannten Ausnahmetatbestände greift.

II.

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Kläger durch den Gesellschafterbeschluss vom 14.6.2010 nicht aus der c.-t. s. 120 OHG ausgeschlossen wurde. Der Beschluss ist formal unwirksam, da die Beklagte ihr Stimmrecht unzulässigerweise durch einen gewillkürten Vertreter ausgeübt hat; auf die vom Landgericht hilfsweise angestellten Erwägungen zum Fehlen eines Ausschlussgrundes kommt es nicht an.

1.

15Das Stimmrecht eines Gesellschafters ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und kann nicht durch einen gewillkürten Vertreter ausgeübt werden (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 1.12.1969 – II ZR 14/68 – NJW 1970, 706 ff.). Die Beklagte hätte daher bei ihrer Stimmabgabe durch ihren Geschäftsführer als organschaftlichen Vertreter handeln müssen; die Stimmabgabe durch den nunmehrigen Beklagtenvertreter als gewillkürten Vertreter musste ausscheiden.

16Dieser formale Verstoß führt zur Nichtigkeit des Ausschließungsbeschlusses (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 119 Rz. 31). Entgegen der Auffassung der Berufung ist kein Fall des § 177 BGB gegeben, so dass auch eine Heilung des Fehlers durch Genehmigung der Beklagten nach §§ 182, 184 BGB ausscheidet. Eine andere Auffassung würde die Höchstpersönlichkeit des Stimmrechts ad absurdum führen. Denn wenn man eine nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) zulassen würde, müsste konsequent auch eine vorgängige Zustimmung (Einwilligung) möglich sein, so dass von der Höchstpersönlichkeit der Stimmabgabe nichts mehr übrig bliebe.

2.

Der Berufung ist zuzugeben, dass gewillkürte Vertretung im Stimmrecht dann möglich wäre, wenn der Gesellschaftsvertrag sie vorsehen würde (BGH vom 1.12.1969, a.a.O.). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall.

a)

Die Beklagte stützt ihre gegenteilige Auffassung auf Ziff. 7 a.E. der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung der c.-t. s. 120 OHG, die nach § 4 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags zwischen den Parteien Bestandteil des Vertrages ist. Dort heißt es zwar, dass sich die Beklagte bei Ausübung aller Rechte durch einen von ihr nach freier Wahl zu bestimmenden Beauftragten vertreten lassen kann. Der Senat folgt dem Ausgangsgericht aber darin, dass sich diese Vertretungsklausel nur auf die Geschäftsführung und nicht auf sonstige gesellschaftliche Verrichtungen bezieht, wie sich zweifelsfrei aus der Stellung der Klausel in Ziffer 7 der Zusatzvereinbarung, die die Geschäftsführung regelt, ergibt. Die Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung kann jedenfalls dann, wenn sie den Ausschluss eines Gesellschafters und damit ein Grundlagengeschäft betrifft, nicht unter den Begriff der Geschäftsführung subsumiert werden (vgl. Baumbach/Hopt a.a.O., § 114 Rz. 3).

b)

Zu keinem anderen Ergebnis kann die – bestrittene – Behauptung der Beklagten führen, sie sei in vorangegangenen Gesellschafterversammlungen stets gewillkürt vertreten worden, ohne dass der Kläger dem widersprochen hätte. Die Wahrheit dieser Behauptung unterstellt, könnte hierin allenfalls eine stillschweigende Änderung des Gesellschaftsvertrags dahin, dass gewillkürte Vertretung nunmehr möglich sei, gesehen werden. Eine solche konkludente Vertragsänderung würde jedoch an der Schriftformklausel in § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags zwischen den Parteien scheitern (§ 125 BGB).

3.

Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf Fundstellen in der Literatur die Auffassung vertritt, trotz der grundsätzlichen Höchstpersönlichkeit der Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung sei eine Vertretung durch Angehörige rechtsberatender Berufe stets zulässig, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Höchstpersönlichkeit des Stimmrechts folgt aus dem Charakter der Personengesellschaften als stark auf die Person der einzelnen Gesellschafter zugeschnittener Personenverband; dies und nicht der Schutz vor unqualifizierter Vertretung ist Hintergrund des Höchstpersönlichkeitserfordernisses. Rechtskundige sind daher vorliegend nicht anders zu behandeln als sonstige Vertreter.

4.

21Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger aufgrund seiner gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht gehalten gewesen wäre, den nunmehrigen Beklagtenvertreter als gewillkürten Vertreter in der Gesellschafterversammlung zu akzeptieren. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Treuepflicht es in besonderen Ausnahmefällen gebieten kann, einen gewillkürten Vertreter zuzulassen, wenn ein Gesellschafter aus nicht abwendbaren Gründen verhindert ist und es bei Abwägung der widerstreitenden Interessen der anderen Gesellschafter und der Gesellschaft zumutbar erscheint, dass ein vertrauenswürdiger Dritter anstelle des verhinderten Gesellschafters an der Versammlung und Abstimmung teilnimmt (vgl. BGH vom 1.12.1969, a.a.O.; BGH, Urteil vom 4.10.2004 – II ZR 356/02 – ZIP 2004, 2283). Einen solchen Ausnahmefall sieht der Senat vorliegend nicht als gegeben an. Zum einen ist schon eine Verhinderung des Geschäftsführers der Beklagten im genannten Sinne nicht hinreichend dargetan. Bloße anderweitige Termine würden keinesfalls genügen; in den vom BGH entschiedenen Fällen lag der Grund der Verhinderung einmal in einer Hochrisikoschwangerschaft und das andere Mal in Bettlägerigkeit seit mehreren Jahren. Und zum anderen würde – hinreichende Verhinderung unterstellt – auch die Abwägung der wechselseitigen Interessen keine Pflicht des Klägers, eine Vertretung zu dulden, ergeben. Einziger Tagesordnungspunkt der Gesellschafterversammlung war der Ausschluss des Klägers. Vor diesem Hintergrund konnte man ihn bei sachgerechter Gewichtung der wechselseitigen Interessen nicht zu irgendwelchen formalen Zugeständnissen für verpflichtet halten.

5.

Keinen Erfolg kann die Berufung auch mit der Erwägung haben, es läge deshalb keine unzulässige Vertretung vor, weil der nunmehrige Beklagtenvertreter nicht als gewillkürter Vertreter der Beklagten gehandelt, sondern die Stimme des Geschäftsführers der Beklagten nur als Bote übermittelt habe. Ob eine Mittelsperson als Vertreter selbständig eigene Willenserklärungen (§ 164 Abs. 1 BGB) abgibt oder als Bote unselbständig fremde Erklärungen übermittelt, ist durch Auslegung der Erklärung zu ermittelt. Diese erfolgt üblicherweise nach dem Empfängerhorizont, vorliegend aber nach der Sicht eines (gedachten) objektiven und verständigen Beobachters, da die Stimmabgabe des einzig Anwesenden in einer Gesellschafterversammlung keinen Empfänger hat. Wenn dieser gedachte verständige Beobachter das vom nunmehrigen Beklagtenvertreter als Volljuristen verfasste Protokoll der Gesellschafterversammlung (Anlage k 7) liest, wird er dort finden, dass der nunmehrige Beklagtenvertreter als Vertreter der Beklagten mit schriftlicher Vollmacht aufgetreten ist, und hieraus problemlos den Schluss ziehen, dass Vertretung und nicht Botenschaft vorliegt.

6.

Der somit formal unwirksame Ausschluss des Klägers aus der c.-t. s. OHG kann auch nicht als wirksame Kündigung der Gesellschaft durch die Beklagte aufrecht erhalten bleiben. Zwar sieht § 10 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags zwischen den Parteien neben dem Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund auch die fristlose Kündigung des Gesellschaftsvertrags aus wichtigem Grund vor. Die Erklärung des nunmehrigen Beklagtenvertreters in der Gesellschafterversammlung kann jedoch weder im Wege der Auslegung noch im Wege der Umdeutung als Kündigung des Gesellschaftsvertrags verstanden werden.

a)

Der Wortlaut der Erklärung des nunmehrigen Beklagtenvertreters ist eindeutig. Er hat den Ausschluss des Klägers aus der Gesellschaft ausgesprochen. Der nunmehrige Beklagtenvertreter ist Volljurist und kannte im Zweifel die genannte Regelung des Gesellschaftsvertrags, wonach unter den jeweiligen Voraussetzungen sowohl Ausschluss als auch Kündigung in Betracht kamen. Vor diesem Hintergrund scheitert eine Auslegung der Erklärung am Wortlaut vorbei als Kündigung.

b)

Auch eine Umdeutung der Ausschlusserklärung in eine Kündigung der Gesellschaft kommt nicht in Betracht. Nach § 140 BGB ist die Umdeutung eines unwirksamen Geschäfts in ein wirksames möglich, wenn das unwirksame Geschäft den Erfordernissen des wirksamen genügt und wenn das wirksame Geschäft bei Kenntnis der Unwirksamkeit gewollt gewesen wäre. Der erklärte Ausschluss entspricht nicht den Anforderungen an eine wirksame Kündigung. Zum einen sind die Rechtsfolgen andere (hier: Ausscheiden eines Gesellschafters; dort: Auflösung der Gesellschaft). Zum anderen ist die Stimmabgabe als gesellschaftsrechtlicher Akt eigener Art mit einer Kündigung nicht vergleichbar.

III.

Die Berufung der Beklagten bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die teilweise Abweisung der Widerklage wendet.

1.

27Der Beklagten steht kein Anspruch gegen den Kläger auf Rückzahlung der aus der Kasse der c.-t. s. 120 OHG entnommenen 5.560,- € zu. Insoweit fehlt der Beklagten die Aktivlegitimation. Sollte ein entsprechender Anspruch bestehen, steht er der c.-t. s. 120 OHG zu. Der Beklagten würde selbst dann die Aktivlegitimation fehlen, wenn der Ausschluss des Klägers wirksam wäre; denn hierdurch wäre die OHG nicht erloschen, sondern hätte sich in eine Liquidationsgesellschaft umgewandelt, und dieser stünde der geltend gemachte Anspruch zu. Der Beklagten wäre es unbenommen gewesen, den Anspruch im Wege der actio pro socio auf Leistung an die Gesellschaft geltend zu machen; dies hat sie allerdings nicht getan.

2.

Die geltend gemachten Ansprüche auf Darlehensrückzahlung sind nicht fällig. Denn es fehlt an einer wirksamen Kündigung durch die Beklagte.

a)

29Die Kündigung der Beklagten mit Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18.6.2010 ist als ordentliche Kündigung (§ 488 Abs. 3 BGB) unwirksam. Denn nach § 3 S. 3 der Darlehensverträge zwischen den Parteien war eine ordentliche Kündigung der dem Kläger gewährten Darlehen durch die Beklagte für die Dauer des Bestehens der c.-t. s. 120 OHG ausgeschlossen. Da der Ausschluss der Beklagten aus der OHG vom 14.6.2010 wie dargestellt unwirksam war, bestand diese im Kündigungszeitpunkt noch.

b)

Das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 18.6.2010 kann auch nicht als durch die Darlehensverträge nicht ausgeschlossene außerordentliche Kündigung nach § 490 BGB gewertet werden. Eine Auslegung als außerordentliche Kündigung verbietet sich schon deshalb, weil im Text keine Kündigungsgründe genannt sind. Eine Umdeutung (§ 140 BGB) in eine außerordentliche Kündigung scheitert daran, dass das Geschäft, in das umgedeutet werden soll, keine weitergehenden Rechtsfolgen zeitigen darf als das Ausgangsgeschäft (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 71. Aufl., § 140 Rz. 6 m. Nachw.). So läge es hier. Denn eine ordentliche Kündigung löst die Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs nach Ablauf der Kündigungsfrist aus, während eine außerordentliche Kündigung den Rückzahlungsanspruch sofort fällig stellen würde.

3.

Da somit der Darlehensrückzahlungsanspruch nicht fällig ist und der Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der entnommenen Beträge der Beklagten nicht zusteht, befand sich der Kläger hiermit gegenüber der Beklagten zu keiner Zeit in Verzug, so dass ein Anspruch der Beklagten auf Erstattung von Anwaltsgebühren bzw. Freistellung davon ausscheidet.

IV.

Erfolg hat die Revision des Beklagten jedoch, soweit das Landgericht dem Kläger Auskunftsansprüche und Ansprüche auf Zustimmung zur Auskunftserholung namens der c.-t. s. 120 OHG zuerkannt hat. Dabei kann an dieser Stelle (vgl. aber unten C.II.) noch dahinstehen, ob dem Kläger solche Ansprüche einmal zustanden. Im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Berufungsverhandlung fehlte dem Kläger aber jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis.

In erster Instanz hat die Beklagte die Jahresabschlüsse der c.-t. s. 120 OHG vorgelegt und widerklagend deren Feststellung durch den Kläger begehrt. Der Kläger hat Einwendungen gegen die inhaltliche Richtigkeit der vorgelegten Jahresabschlüsse nicht erhoben, und das Landgericht hat der Widerklage insoweit stattgegeben. Das Urteil ist diesbezüglich rechtskräftig. Damit steht zwischen den Parteien fest, welche Jahresergebnisse die c.-t. s. 120 OHG im fraglichen Zeitraum erzielt hat und welcher Gewinn- oder Verlustanteil den Kläger jeweils trifft. Für weitere diesbezügliche Auskunftsansprüche ist daher kein Raum.

Dabei spielt es keine Rolle, ob der Kläger – wie er behauptet – die Jahresabschlüsse nur unter dem Vorbehalt der Geltendmachung weiterer Billsize-Provisionen festgestellt hat. Denn er ist rechtskräftig dazu verurteilt, die vorgelegten Jahresabschlüsse vorbehaltlos festzustellen.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Aufgrund der unterschiedlichen Streitwerte war über die Kosten der beiden Instanzen getrennt zu entscheiden. Dabei war für die Kosten erster Instanz zweierlei zu berücksichtigen.

I.

Hinsichtlich des erledigten Teils des Auskunftsanspruchs ist von einem Obsiegen des Klägers auszugehen. Denn insoweit hat das Ausgangsgericht auf Antrag des Klägers im Urteil die Erledigung festgestellt. Diese Feststellung hat die Berufung nicht angegriffen.

II.

Hinsichtlich des nicht erledigten Teils des Auskunftsanspruchs ist jedoch auch für die Kostenentscheidung erster Instanz von einem Obsiegen der Beklagten auszugehen. § 118 HGB hätte die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht getragen. In Betracht wäre allenfalls ein Auskunftsanspruch der c.-t. s. 120 OHG gegen die Beklagte als geschäftsführenden Gesellschafter nach §§ 105 Abs. 3 HGB, 713, 766 BGB gekommen (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 118 Rz. 12). Diesen hätte der Kläger allerdings im Wege der actio pro socio geltend machen müssen, was er erstinstanzlich nicht getan hat.

D.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 710 ZPO.

E.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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