OLG München, Urteil vom 24. Juni 1998 – 15 U 1625/98 Ausschluß eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen BGB-Gesellschaft: Übernahmerecht des verbleibenden Gesellschafters; Voraussetzungen eines Ausschlusses aus wichtigem Grund und Arglisteinrede

OLG München, Urteil vom 24. Juni 1998 – 15 U 1625/98
Ausschluß eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen BGB-Gesellschaft: Übernahmerecht des verbleibenden Gesellschafters; Voraussetzungen eines Ausschlusses aus wichtigem Grund und Arglisteinrede
1. Besteht eine BGB-Gesellschaft nur aus zwei Personen, so ist die Ausschließung eines Gesellschafters unter Fortbestand der Gesellschaft nicht möglich. Die Vorschrift des BGB § 737 (Ausschluß eines Gesellschafters) ist nicht unmittelbar anwendbar. Dem Mitgesellschafter steht jedoch in analoger Anwendung von BGB § 737 ein durch einseitige Erklärung auszuübendes Übernahmerecht gegenüber dem Störer zu, wenn der Gesellschaftsvertrag für den Fall der Kündigung eine Übernahme- oder Fortsetzungsklausel enthält.
2. Auch wenn dies der Fall ist, ist ein Ausschluß des Mitgesellschafters aus wichtigem Grund nur dann möglich, wenn das Vertrauensverhältnis grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken nicht mehr möglich ist. Die Ausschließung ist ebenso wie die Kündigung aus wichtigem Grund das äußerste Mittel, das nur dann in Betracht kommt, wenn nicht durch mildere Mittel, wie etwa die Entziehung von Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht, Abhilfe geschaffen werden kann.
3. Hat der ausschließende Gesellschafter vorsätzlich die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Gesellschaft geschaffen, kann seiner Kündigung der Arglisteinwand entgegengehalten werden.
vorgehend LG München I, 2. Dezember 1997, 28 O 2101/97, Urteil
nachgehend BGH, 27. September 1999, II ZR 279/98, Revision nicht angenommen

Tenor
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 2.12.1997 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß der Kläger von den Kosten der ersten Instanz 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen hat.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von DM 140.000,– abwenden, sofern nicht der Kläger in derselben Höhe Sicherheit leistet.
IV. Der Wert der Beschwer übersteigt DM 60.000,–.
Tatbestand
Der Kläger begehrt mit seiner Klage Feststellung, daß sein Ausschluß aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und andere Gesellschafterbeschlüsse unwirksam sind, die Beklagte begehrt mit ihrer Widerklage Zustimmung zur Grundbuchberichtigung.
Beide Parteien sind die alleinigen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Gesellschaftszweck das Halten und Verwalten (insbesondere die langfristige Vermietung) des Grundstücks … in … vorgetragen im Grundbuch von … Blatt 1532, ist. Der Kläger hält 20 % der Gesellschaftsanteile, an dem Gesellschaftsanteil der Beklagten von 80 % ist … zu 72 % unterbeteiligt. Das Grundstück ist das ehemalige Betriebsgrundstück der Spielkarten-Firma … AG, die im August 1996 in Konkurs geriet und an die das Grundstück bis Ende 1996 vermietet war. Der Kläger war vormals Aufsichtsratsmitglied der … AG und bis 31.12.1993 alleiniger Geschäftsführer der GbR, danach galt die gesetzliche Regelung der gemeinschaftlichen Geschäftsführung.
Die … AG stellte wegen Zahlungsschwierigkeiten im Frühjahr 1996 die Mietzahlungen ein und kündigte den Mietvertrag mit der GbR zum 31.12.1996.
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen vom 13.12.1996, einer Versammlung, welche die Beklagte kurzfristig einberufen hatte und zu der der Kläger sein Erscheinen abgelehnt hatte. Der Kläger begehrt Feststellung, daß sein Ausschluß aus der GbR unwirksam ist und zwei weitere Beschlüsse ebenfalls.
Mit Schreiben vom 9.12.1996 (Anlage K 11) hat die Beklagte den Kläger unter Mitteilung einer Tagesordnung zu einer Gesellschafterversammlung am 11.12.1996, ersatzweise am 13.12.1996, eingeladen. Mit Anwaltsschreiben vom 11.12.1996 (Anlage K 12) ließ der Kläger seine Verhinderung für beide Termine mitteilen und widersprach einigen Beschlußvorschlägen. Mit Telefax vom 12.12.1996 (Anlage K 13) hat die Beklagte mitgeteilt, daß sie die Gesellschafterversammlung am 13.12.1996 auch ohne den Kläger durchführen und die Beschlüsse fassen werde, eine Verschiebung sei nicht möglich, da sie in der Zeit vom 20.12.1996 bis 7.1.1997 abwesend sei. Die Beklagte hat sodann die Versammlung durchgeführt und die im Protokoll (Anlage K 14) festgehaltenen Beschlüsse gefaßt. Mit Schreiben vom 13.12.1996 (Anlage K 15) hat die Beklagte den Kläger zur Mitwirkung bei der Durchführung der Beschlüsse aufgefordert. Der Kläger ließ mit Anwaltsschreiben vom 19.12.1996 Bedenken an der Wirksamkeit der Beschlüsse mitteilen und schlug Termine zur Abhaltung einer erneuten Gesellschafterversammlung vor. Mit Schreiben vom 20.12.1996 (Anlage K 17) drohte die Beklagte für den Fall der Nichteinhaltung der Frist die fristlose Kündigung oder den Ausschluß des Klägers aus der GbR an. Mit Schreiben vom 31.12.1996 (Anlage K 21) erklärte die Beklagte den Ausschluß des Klägers aus der GbR und die Übernahme von dessen 20 %-Anteil.
Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Beschlüsse vom 13.12.1996 und sein Ausschluß aus der GbR vom 31.12.1996 seien unwirksam. Ein wichtiger Grund für den Ausschluß aus der Gesellschaft habe nicht bestanden. Er hat vorgetragen, er sei erst am 10.12.1996 aus den USA von einer Reise zurückgekehrt und habe eine Reihe von wichtigen Terminen gehabt. Zu den von der Beklagten vorgeschlagenen Terminen sei er verhindert gewesen bzw. habe sich nicht auf die Versammlung vorbereiten können. Eine Dringlichkeit für die kurzfristige Einberufung der Gesellschafterversammlung auf den 13.12.1996 habe nicht vorgelegen. Die Beklagte sei über die Weihnachts- und Jahreswechseltage entgegen ihrer Darstellung anwesend gewesen. Es sei für ihn unzumutbar gewesen, ohne jegliche Vorbereitung an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen, ein von ihm begehrtes persönliches Einsichtsrecht in umfangreiche Unterlagen sei ihm als reine Schikane erst für 1 Stunde vor Beginn der Versammlung angeboten worden. Demgegenüber habe aufgrund der Tagesordnung konkreter Aufklärungsbedarf des Klägers bestanden. Ihm könne keine Blockade für die Gesellschaft notwendiger und zweckdienlicher Maßnahmen vorgeworfen werden, was der Kläger im einzelnen ausgeführt hat. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt gewesen, ihn von der Geschäftsführung auszuschließen. Die Beklagte habe auch vorgesehen, den Verkauf der Immobilie zu betreiben. Dies entzöge aber der Gesellschaft deren Grundlage, weswegen die Beklagte hierzu nicht befugt sei.
Der Kläger hat erstinstanzlich die im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf Seite 6/7 wiedergegebenen vier Feststellungsanträge gestellt, wobei wegen des genauen Wortlauts auf das landgerichtliche Endurteil Bezug genommen wird.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Ausschluß des Klägers aus der GbR sei berechtigt gewesen, da Gründe in dessen Person eine Fortsetzung der GbR mit ihm unzumutbar gemacht hätten. Sie hat hierzu vorgetragen, der Kläger verweigere seit 1.1.1994 jegliche Mitwirkung an der Geschäftsführung und habe sich weder um die Interessen der GbR als Vermieterin noch um diejenigen der Firma … AG als Mieterin gekümmert. Da die Mieterin seit April 1996 keine Mieten mehr an die GbR gezahlt habe, sei die Klärung der Vertretungsverhältnisse in der GbR wegen der Verhandlungen mit dem Konkursverwalter der … AG immer dringender geworden. Wegen Urlauben des Klägers habe die Einladung zur Gesellschafterversammlung kurzfristig erfolgen müssen. Wegen der Zuspitzung der Situation habe die Beklagte selbst ihren geplanten Urlaub über die Weihnachtstage abgesagt. Dem Kläger sei eine Vorbereitung der Versammlung nicht unmöglich gewesen, wie die umfangreichen Anwaltsschreiben und der Umstand zeigten, daß der Kläger unter dem 13.12.1996 einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte bei Gericht habe einreichen lassen. Durch Vereinbarung anderer Termine habe der Kläger rechtsmißbräuchlich seine Teilnahme an der Gesellschafterversammlung verhindert. Grund für den Ausschluß sei die Passivität und die Blockadehaltung des Klägers, insbesondere der Versuch, die Gesellschafterversammlung vom 13.12.1996 und die darin zu fassenden, dringend für die weitere Tätigkeit der GbR erforderlichen Beschlüsse sowie die erforderliche Geschäftsführung durch die Beklagte zu verhindern. Hinzu komme die Weigerung des Klägers, für Gesellschaftskredite persönlich und unbeschränkt zu haften. Der Kläger habe nur dann einer Kreditaufnahme zugestimmt, wenn seine Haftung seiner Beteiligungsquote entsprochen hätte, worin ebenfalls eine unzumutbare Blockade der GbR sowie eine Treuwidrigkeit liege.
Die Beklagte hat Widerklage erhoben, mit der sie vom Kläger Zustimmung zum grundbuchrechtlichen Vollzug seines Ausschlusses aus der GbR, nämlich Eintragung der Beklagten als Alleineigentümerin des Grundstücks Zug um Zug gegen Zahlung eines Abfindungsguthabens an den Kläger, begehrt hat. Sie hat den Abfindungsanspruch des Klägers mit 1.670.347,86 DM berechnet.
Wegen des genauen Wortlauts ihres Widerklageantrags wird auf Seite 7 Mitte des angefochtenen landgerichtlichen Endurteils Bezug genommen.
Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
Durch Endurteil vom 2.12.1997 hat das Landgericht der Feststellungsklage weitgehend stattgegeben und diese nur zu einem Teil abgewiesen und die Widerklage der Beklagten abgewiesen. Es hat festgestellt, daß der Kläger nicht wirksam aus der Gesellschaft bürgerlichen Rechts … und … GbR ausgeschlossen sei (Klageantrag 1), weiter hat es festgestellt, daß die Beklagte nicht wirksam durch Beschluß vom 13.12.1996 zur alleinigen Geschäftsführerin der GbR bestellt sei (Klageantrag 3) und ferner hat es festgestellt, daß die Beklagte nicht befugt sei, das Grundstück … in … ohne Zustimmung des Klägers zu verkaufen (Klageantrag 4). Den ursprünglichen Klageantrag 2 (Feststellung, daß der Kläger berechtigt sei, seine persönliche Verpflichtung für Schulden der GbR auch im Außenverhältnis auf die Höhe seiner Beteiligung zu beschränken) hat das Landgericht, ohne daß dies vom Kläger angegriffen worden ist, abgewiesen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt:
Die Klage sei zulässig, zu sämtlichen Anträgen bestehe ein Feststellungsinteresse des Klägers. Der Kläger sei nicht wirksam mit Schreiben der Beklagten vom 31.12.1996 aus der GbR ausgeschlossen worden, vielmehr bestehe die GbR zwischen den Parteien weiterhin fort. Einen wichtigen Grund zum Ausschluß in der Person des Klägers gemäß § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 4 des Gesellschaftsvertrags könne die Beklagte nicht geltend machen. Der Ausschluß eines Gesellschafters einer zweigliedrigen Gesellschaft sei nur in eng begrenzten Ausnahmefällen möglich, wenn dem Gesellschafter eine erhebliche Verletzung der Gesellschafterpflichten vorzuwerfen sei. Die Beklagte habe aber die Versammlung vom 13.12.1996 zu kurzfristig einberufen und dem Kläger dabei keine zumutbare Möglichkeit zur Vorbereitung eingeräumt, obwohl ihr dies ihrerseits möglich und zumutbar gewesen sei. Sie habe mit der Durchführung der Versammlung trotz und in Kenntnis der Verhinderung gegen ihre gesellschaftsvertraglichen Nebenpflichten verstoßen. Sie sei verpflichtet gewesen, entweder dem Kläger die besondere Dringlichkeit der Versammlung darzulegen, damit dieser gegebenenfalls seine terminlichen Planungen hätte umstellen können oder aber mit dem Kläger gemeinsam einen Termin zwischen den Feiertagen oder zu Beginn des Januar 1997 abzustimmen, wie im Schreiben des Klägers vom 11.12.1996 vorgeschlagen. Es sei kein Grund ersichtlich oder von der Beklagten vorgetragen, warum eine Gesellschafterversammlung mit umfangreich begründeter Tagesordnung binnen vier Tagen einberufen werden müsse und nicht entsprechend dem Wunsch des Mitgesellschafters um einige Tage habe verlegt werden können. Die Dringlichkeit der Einberufung der Versammlung sei nicht ersichtlich, nachdem die Mieterin des Grundstücks, die Firma … AG, bereits seit April 1996 keine Mieten mehr bezahlt habe und der Anschlußkonkurs über ihr Vermögen bereits am 1.8.1996 eröffnet worden sei. Aufgrund der treuwidrigen, weil zu kurzfristigen Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 13.12.1996 ohne zureichende Informationsmöglichkeit für den Kläger, könnten die Beschlüsse aus dieser Gesellschafterversammlung keine Wirksamkeit entfalten, weswegen die Beklagte auch nicht wirksam zur alleinigen Geschäftsführerin der GbR bestellt worden sei. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt, das Grundstück ohne Zustimmung des Klägers zu verkaufen. Der Beschluß TOP 5 vom 13.12.1996, mit dem die Beklagte als Mehrheits-Gesellschafterin die Geschäftsführung dazu ermächtigt habe, das Grundstück zum Verkauf anzubieten, soweit in absehbarer Zeit kein Interessent zur Ersatzanmietung nach der … AG gefunden werde, sei schon deshalb unwirksam, weil mit einem Verkauf des Grundstücks der GbR die alleinige Grundlage entzogen werden würde und ein derartiger Beschluß daher nicht als Mehrheitsbeschluß sondern einstimmig habe gefaßt werden müssen. Zudem sei die Beschlußfassung auch wegen nicht ordnungsgemäßer Ladung zu der Gesellschafterversammlung unwirksam. Mangels wirksamen Ausschlusses des Klägers aus der GbR sei auch die Widerklage unbegründet, die GbR bestehe mit den beiden Parteien als Gesellschaftern fort. Deswegen sei das Grundbuch nicht unrichtig und der Kläger auch derzeit nicht abzufinden.
Mit ihrer gegen dieses Endurteil eingelegten Berufung wiederholt die Beklagte im wesentlichen ihren Sachvortrag erster Instanz. Sie hält die Auffassung des Landgerichts zur zu kurzfristig einberufenen Gesellschafterversammlung vom 13.12.1996 für unzutreffend. So seien keinerlei Formalien für die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erforderlich, auch etwaige Ladungsmängel führten in der Regel nicht zur Unwirksamkeit von gefaßten Beschlüssen. Die Beklagte habe zwei verschiedene Termine vorgeschlagen, die Tagesordnung bekanntgegeben und Beschlüsse vorformuliert. Der Kläger sei, was nicht einmal erforderlich gewesen sei, über den Zweck der Gesellschafterversammlung ausführlich unterrichtet worden. Für den Termin vom 13.12.1996 habe der Kläger auch nicht Verhinderung geltend gemacht, sondern nur dargelegt, daß ihm eine so kurzfristige Vorbereitung nicht möglich gewesen sei. Im Hinblick auf die fortbestehende Gesamtgeschäftsführung vor der Versammlung sei der Kläger auch zur fortlaufenden eigenen Unterrichtung über die Gesellschaftsangelegenheiten verpflichtet gewesen. Er habe seine Pflicht zur Mitwirkung an den Gesellschaftsangelegenheiten in den zurückliegenden Jahren grob verletzt, weil er sich um nichts gekümmert habe. Der Kläger habe jede Willensbildung in der GbR verhindert. So habe er seine Mitwirkung an einem Umlaufbeschluß vom 18.4.1995 unterlassen, worin der Beklagten die Geschäftsführung in Vermietungsangelegenheiten übertragen werden sollte; mangels Mitwirkung des Klägers sei dieser Beschluß nicht wirksam zustande gekommen. Schließlich habe er seine Mitwirkung an der Versammlung vom 13.12.1996 verweigert. Dagegen habe er aber durch seinen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung vom 13.12.1996 gezeigt, daß er genügend informiert gewesen sei. Neuerdings habe der Kläger wiederum seine Mitwirkung an einem Umlaufbeschluß vom 16.12.1997 verweigert, worin die Übertragung der Geschäftsführung auf die Beklagte vorgesehen gewesen sei. Daraufhin habe diese eine Gesellschafterversammlung vom 23.1.1998 einberufen, an der der Kläger wiederum nicht teilgenommen habe und auf der Beschlüsse gefaßt worden seien. Gleichermaßen sei dies am 13.2.1998 geschehen. Neuerdings habe der Kläger die Erhebung einer weiteren Klage gegen die am 13.2.1998 gefaßten Gesellschafterbeschlüsse ankündigen lassen.
Die Beklagte beantragt nunmehr,
unter Aufhebung des erstinstanzlichen Endurteils vom 2.12.1997 die Klage abzuweisen und den Kläger zu verurteilen, die Zustimmung zur Grundbuchberichtigung in der Weise zu erklären, daß er die Eintragung der Beklagten als Alleineigentümerin in grundbuchmäßiger Form bewillige, Zug um Zug gegen Zahlung von 1.670.347,86 DM (wegen des genauen Wortlauts des Antrags wird auf Bl. 572/573 d.A. Bezug genommen).
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Im wesentlichen würden durch das Berufungsvorbringen nur Verletzungen der Gesellschafterpflichten der Beklagten bestritten und neue angebliche Verletzungen von Gesellschafterpflichten durch den Kläger vorgetragen, die sich nach Ende des Verfahrens erster Instanz ergeben hätten. Derartige etwaige Ausschlußgründe hält der Kläger nicht für entscheidungsrelevant. Er trägt im einzelnen vor, daß seinerseits die behauptete Blockadehaltung nicht vorgelegen habe. Vielmehr habe es sich um eine Überrumpelungstaktik der Beklagten gehandelt. Er habe den Vorschlag gemacht, eine Versammlung zeitnah zu einem anderen Termin abzuhalten. Die Beklagte verweigere bis heute dem Kläger Einsicht in wichtige Unterlagen. Die Beklagte wolle auch nur erreichen, daß sie einen Kredit von 8 Mio. DM aufnehmen könne, wobei sie beabsichtige, daß an sie persönlich davon 5,5 Mio. DM für Börsenspekulationen ausgezahlt würden.
Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Endurteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien in der Berufungsinstanz und in der ersten Instanz jeweils nebst Anlagen, sowie insbesondere auf die Berufungsbegründung der Beklagten (Bl. 572/610 d.A.). Ferner wird auf die Protokolle und weiteren Aktenteile Bezug genommen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Entscheidungsgründe
Die gemäß §§ 511 a ff. ZPO zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klage ist in den verbliebenen ursprünglichen Klageanträgen zu 1, 3 und 4 begründet, die Widerklage ist unbegründet.
Der Senat folgt den zutreffenden Erwägungen des landgerichtlichen Endurteils und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug.
A.
Zur Zulässigkeit der Klage folgt der Senat den Feststellungen des angefochtenen Endurteils.
B.
Zu Recht hat das Landgericht auch angenommen, in den verbliebenen ursprünglichen Klageanträgen zu 1, 3 und 4 (Klageantrag Ziffer 2 wurde vom Landgericht rechtskräftig abgewiesen) sei die Klage begründet. Hierzu sind im Hinblick auf das Berufungsvorbringen noch folgende Ausführungen veranlaßt:
I. Feststellung der Unwirksamkeit des Ausschlusses aus der GbR:
Der Kläger ist durch das Schreiben der Beklagten vom 31.12.1996 (Anlage K 21) nicht wirksam aus der GbR der Parteien ausgeschlossen worden, vielmehr besteht die GbR unter ihnen fort.
1) Besteht — wie hier — die Gesellschaft nur aus zwei Personen, so ist die Ausschließung eines Gesellschafters unter Fortbestand der Gesellschaft nicht möglich, die Vorschrift des § 737 BGB (Ausschluß eines Gesellschafters) ist nicht unmittelbar anwendbar. Dem Mitgesellschafter steht jedoch in analoger Anwendung von § 737 BGB ein durch einseitige Erklärung auszuübendes Übernahmerecht gegenüber dem Störer zu, wenn der Gesellschaftsvertrag für den Fall der Kündigung eine Übernahme- oder Fortsetzungsklausel enthält (Münchner Kommentar, 5. Aufl., § 737 Rdn. 5).
Zwar beinhaltet § 4 des Gesellschaftsvertrags vom 18./19.12.1990 (Anlage K 1) eine entsprechende Fortsetzungsklausel, auf die sich auch die Beklagte in ihrem Schreiben vom 31.12.1996 berufen hat. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung von § 737 BGB sind jedoch vorliegend nicht gegeben, weil für die Übernahme der Gesellschaftsanteile des Klägers ein “wichtiger Grund” nicht vorlag.
Der Begriff des wichtigen Grundes wird gewöhnlich dahin umschrieben, daß dem Kündigenden nach Lage des Falles eine Fortsetzung der Gesellschaft bis zum Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen, namentlich auch wirtschaftlichen Gründen, nicht mehr möglich ist. Maßgebend ist eine Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls, bei der auch das Verhalten der Mitgesellschafter zu berücksichtigen ist. Die Ausschließung ist ebenso wie die Kündigung aus wichtigem Grund das äußerste Mittel, das nur dann in Betracht kommt, wenn nicht durch mildere Mittel wie etwa die Entziehung von Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht Abhilfe geschaffen werden kann (Münchner Kommentar, a.a.O., Rdn. 7, 8; § 723, Rdn. 20); an das Vorliegen des wichtigen Grundes sind strengste Anforderungen zu stellen (Palandt, 58. Aufl., § 737 Rdn. 2).
2) Im Zusammenhang mit der Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 13.12.1996 durch die Beklagte hat sich der Kläger keines Verhaltens schuldig gemacht, welches als wichtiger Grund für eine Kündigung bzw. als Ausschließungsgrund dienen kann.
Zwar mag die Einberufung der Gesellschafterversammlung auf den 11.12./13.12.1996 formell korrekt gewesen sein, auffällig war aber die nicht weiter begründete Eile nach der unstreitig erst am 10.12.1996 erfolgten Rückkehr des Klägers aus den USA. Auch wenn die Beklagte, wie sie in dem Einladungsschreiben vom 9.12.1996 (Anlage K 11) ausführt, mit Rücksicht auf die ihr bekannt gewordene Urlaubsreise des Klägers in den vorangegangenen Wochen von der Einberufung einer Gesellschafterversammlung abgesehen hat, erscheint bei objektiver Betrachtung die Einberufung der Versammlung auf zunächst 11.12.1996 (einen Tag nach der Rückkehr des Klägers) bzw. hilfsweise auf den 13.12.1996 (drei Tage nach dessen Rückkehr) ausgesprochen kurzfristig. Der Kläger hat auch unverzüglich in seinem Antwortschreiben auf die Einladung vom 11.12.1996 (Anlage K 12) durch seine anwaltlichen Vertreter ernst zu nehmende Gründe aufgezeigt, aus denen ihm die kurzfristige Wahrnehmung der Versammlung nicht möglich erschien und insbesondere auf die mangelnde Vorbereitungszeit hingewiesen. Er hat dabei auch sachliche Fragen aufgeworfen, die sich auf die Vermietung an die Firma … AG bezogen haben und deren Beantwortung ihm im Hinblick auf die Vorbereitung einer Gesellschafterversammlung notwendig erschienen. Im weiteren hat der Kläger insbesondere durch sein anwaltliches Schreiben vom 19.12.1996 — also noch vor dem Zeitpunkt der Übernahmeerklärung der Beklagten vom 31.12.1996 — nochmals alle Einzelheiten und Begründungen für die Nichtwahrnehmung des Termins vom 13.12.1996 vortragen lassen und insbesondere auch eigene Terminsvorschläge für eine neue Gesellschafterversammlung (10.1. oder 13.1.1997) vortragen lassen (Anlage K 16).
Zudem hat auch das Landgericht bereits zutreffend darauf hingewiesen, daß nicht nachvollzogen werden kann, warum die Beklagte dem Kläger eine Einsichtsmöglichkeit in erbetene Unterlagen erst unmittelbar vor Beginn der einberufenen Versammlung vom 13.12.1996, nämlich erst 1 Stunde vorher, gewähren wollte. Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, daß ein solches Verhalten der Beklagten durchaus als schikanös angesehen werden kann. Wer aber — wie hier die Beklagte — selbst wesentlich zur Verschärfung der Spannungen in der Gesellschaft beigetragen hat, kann auf unfreundliche Reaktionen der Mitgesellschafter die fristlose Kündigung nicht ohne weiteres stützen. Schafft ein Gesellschafter vorsätzlich die Voraussetzungen für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Gesellschaft, um einen Auflösungsgrund zu haben, so handelt er mißbräuchlich. Seiner Kündigung steht der Arglisteinwand entgegen (Münchner Kommentar, § 723 Rdn. 24).
Letztlich können die auf einem etwaigen eigenen Fehlverhalten der Beklagten beruhenden Abwägungen aber dahinstehen. Denn selbst dann, wenn der Kläger gegen die Verpflichtung gehandelt haben sollte, zur Versammlung vom 13.12.1996 zu erscheinen und mitzuwirken, stellt dies angesichts der beschriebenen Besonderheiten vorliegend noch keine schwerwiegende Verletzung des gesellschaftlichen Vertrauensverhältnisses dar, zumal der Kläger Ersatztermine benannt und seinerseits Gegenvorschläge gemacht hat. Eine “Blockadehaltung” des Klägers ist jedenfalls aus seinem damaligen Verhalten bei objektiver Betrachtung nicht ohne weiteres ersichtlich.
3) Der Beklagten ist es auch nach Ansicht des Senats verwehrt, ihre Übernahmeerklärung bzw. den Ausspruch der Kündigung aus wichtigem Grund nunmehr auf nachträglich, nach Abschluß der ersten Instanz bekannt gewordene weitere Gründe und Gesichtspunkte zu stützen. Der Vortrag in der Berufungsbegründung, der Kläger habe nunmehr auch die Mitwirkung an einem Umlaufbeschluß vom 16.12.1997 (vorgesehene Übertragung der Geschäftsführung auf die Beklagte) verweigert und habe weder an einer einberufenen Gesellschafterversammlung vom 23.1.1998 teilgenommen noch an einer solchen vom 13.2.1998, ist nach Ansicht des Senats nicht zu berücksichtigen. Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist nur begrenzt zulässig, diese Gründe dürfen nicht erst später eingetreten sein — wie hier — (Münchner Kommentar, § 723 Rdn. 19). Durch ihre Formulierung im Schriftsatz vom 15.6.1998 (Bl. 701 d.A.) hat die Beklagte demgemäß auch klarstellen lassen, daß der Ausschluß aus der GbR lediglich auf das Verhalten des Klägers vor dem Ausschluß vom 31.12.1996 gestützt werden solle, die weiteren Vorfälle in 1997/1998 stellten lediglich eine Fortsetzung des gesellschaftswidrigen Blockadeverhaltens dar. Dem kann aber (s.o.) nicht gefolgt werden, jedenfalls nicht, soweit das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Gesellschafterversammlung vom 13.12.1996 zu prüfen ist.
4) Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt jedoch auch aus dem Verhalten des Klägers vor dem 13.12.1996 keineswegs, daß seinerseits eine Blockade der Gesellschaft angenommen werden müßte.
Vielmehr weisen die zu den Akten übergebenen Schreiben eine Reihe von Aktivitäten, Vorschlägen und Gegenvorschlägen des Klägers, u.a. zu Fragen der Geschäftsführung, aus:
a) In der Anlage K 9 vom 5.5.1995 begründet z.B. der Kläger ausführlich gegenüber der Beklagten, warum er der Übertragung der Alleingeschäftsführung für den hier nach dem Gesellschaftsvertrag allein wichtigen Bereich der Vermietung so nicht zustimmen könne und macht konstruktiv klingende Gegenvorschläge. So spricht er der Beklagten wegen deren Berufs als Krankenschwester die Kompetenz zur Geschäftsführung ab und schlägt wegen der maßgeblichen Unterbeteiligung des wirtschaftlichen Eigentümers … vor, diesen mit der Geschäftsführung zu betrauen, gegebenenfalls einen Anwalt des beiderseitigen Vertrauens. Darüber hinaus äußert er Bedenken, der Mieterin Mietnachlässe zu gewähren — zumal rückwirkend ab 1.1.1994 (Anlage K 7) –, weil deren Hauptversammlung und die darin zu erwartende Geschäftsergebnis-Veröffentlichung abzuwarten seien.
Hierauf hat die Beklagte ihrerseits nicht geantwortet. Lediglich der Unterbeteiligte … hat mitteilen lassen, die Beklagte wolle nicht die vom Kläger vorgeschlagenen direkten Gespräche zur Lösung.
b) In der Anlage K 19 vom 30.12.1996 hat der Kläger der Beklagten z.B. die Übernahme von deren Anteil zum damaligen, sie betreffenden Kaufpreisanteil für das Grundstück (14 Mio. DM) angeboten und hat damit einer Aufforderung zur Abgabe eines Angebots entsprochen. Er legt in diesem Schreiben auch ausführlich dar, versucht zu haben, … zu erreichen.
c) In seinem Schreiben vom 11.12.1996 (Anlage K 12) ließ der Kläger seine Ansicht der Unzumutbarkeit der kurzfristigen Durchführung einer Gesellschafterversammlung eingehend darlegen, ferner im Schreiben vom 19.12.1996 (Anlage K 16) und schlug selbst baldige neue Termine, nämlich den 10.1. oder 13.1.1997 vor.
d) In einem ebenfalls seitens der Beklagten unbeantwortet gebliebenen (von der Beklagten zugestanden, Bl. 39 d.A.) Schreiben des Klägers vom 29.9.1994 (Anlage K 30) schlug der Kläger ebenfalls eine Neuregelung der Geschäftsführung vor.
e) Die Beklagte hat sich ihrerseits auch widersprüchlich verhalten:
Der Kläger hat seinerseits verschiedene Vergleichsvorschläge zu jeder in Frage kommenden Variante, nämlich Auflösung der Gesellschaft, Übernahme der Anteile durch den Kläger, Übernahme der Anteile durch die Beklagte, gemacht. Wenn demgemäß für die Beklagte nur das Ausscheiden des Klägers aus der GbR in Betracht gekommen ist, so ist es nicht nachvollziehbar, daß sie einen deutlich unter dem prozentualen, vom Kläger ihr selbst zugestandenen Anteil, für den Beklagten errechnet. So hat der Kläger den Vorschlag gemacht, sie mit 14 Mio. DM abzufinden. Der Anteil des Klägers hieraus (20 %) würde sich mit 2,8 Mio. DM errechnen. Sie selbst hat ursprünglich für den Kläger aber nur einen Anteil von 2.073.530,– DM zugestanden, den sie sogar noch weiter berichtigt hat (Bl. 176 d.A.), nämlich auf jetzt zugestandene 1.670.347,86 DM.
Nach allem kann dem Kläger eine Verweigerungshaltung nicht zur Last gelegt werden, sein Ausschluß aus der Gesellschaft bzw. die Übernahmeerklärung der Beklagten vom 31.12.1996 — gestützt auf das bis dahin gegebene Verhalten des Klägers — ist ungerechtfertigt.
II. Die Berufung der Beklagten ist auch insoweit unbegründet, als das Landgericht in Ziffer II des angefochtenen Endurteils die Unwirksamkeit der Übertragung der alleinigen Geschäftsführung auf die Beklagte durch Beschluß vom 13.12.1996 festgestellt hat.
Zwar wird im Hinblick auf § 5 des Gesellschaftsvertrages, der die jederzeit mögliche formlose Einberufung einer Gesellschafterversammlung durch jeden Gesellschafter regelt, eine ordnungsgemäße Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 13.12.1996 anzunehmen sein.
Aus § 3 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages ergibt sich auch, daß die Geschäftsführung durch Mehrheitsbeschluß geregelt werden kann. Da aber nach § 3 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages die Geschäftsführung beiden Gesellschaftern in der Art zusteht, daß jeder allein zum Handeln berechtigt ist, sind wiederum die Voraussetzungen nach § 712 Abs. 1 BGB für den Entzug der Geschäftsführung zu beachten. Danach muß für den Entzug der Geschäftsführung ein “wichtiger Grund” vorliegen. Als solcher wird in § 712 Abs. 1 BGB insbesondere “grobe Pflichtverletzung” oder “Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung” angeführt. Diese Voraussetzungen sind aber nicht ersichtlich, insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Darüber hinausgehende Gesichtspunkte sind von der Beklagten nicht vorgetragen oder sonst nach den Umständen anzunehmen. Im übrigen wäre die Rechtsfolge des Entzugs der alleinigen Geschäftsführung gemäß § 709 Abs. 1 BGB auch nur die, daß die Führung der Geschäfte der Gesellschaft fortan den Gesellschaftern gemeinschaftlich zustünde (§ 709 Abs. 1 BGB; Palandt, § 712 Rdn. 2).
III. Das Landgericht hat auch zutreffend festgestellt (Ziffer III des dortigen Urteilstenors), daß die Beklagte nicht befugt ist, das Grundstück … in … ohne Zustimmung des Klägers zu verkaufen.
Entgegen der Sichtweise der Beklagten konnte aus dem TOP 5 der Gesellschafterversammlung vom 13.12.1996 (Anlage K 14) durchaus entnommen werden, daß der Verkauf der Immobilie angestrebt werde bzw. in Betracht komme. Die Formulierung, für den Fall, daß in absehbarer Zeit kein Mietinteressent gefunden werde, sei die “Geschäftsführung berechtigt, die Immobilie zum Kauf am Markt zu angemessenen Bedingungen anzubieten”, läßt nur den Schluß zu, daß damit nicht lediglich Vorbereitungshandlungen, wie das Einschalten eines Maklers usw., sondern der tatsächliche Verkauf der Immobilie erwogen werde. Letzteres würde aber gegen den erklärten Zweck der GbR, nämlich das “Halten und Verwalten” des Immobilienbesitzes (§ 1 des Gesellschaftsvertrages) verstoßen. Derart weitreichende Eingriffe in den Gesellschaftsvertrag vermochte die Beklagte vorliegend jedenfalls nicht ohne Zustimmung des Klägers umzusetzen bzw. vorzubereiten.
C.
Da kein Grund für die Übernahme der Gesellschaftsanteile des Klägers vorgelegen hat bzw. die Kündigung durch die Beklagte unwirksam gewesen ist (s.o.), ist auch die Widerklage der Beklagten vom Landgericht zu Recht abgewiesen worden. Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, daß die GbR mit den Parteien als Gesellschaftern fortbesteht und das Grundbuch demgemäß weder derzeit unrichtig noch der Kläger derzeit abzufinden ist.
D.
Nebenentscheidungen:
1) Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO, wobei unter Berücksichtigung der Ausführungen im Streitwertbeschluß des Senats vom 23.6.1998 auszusprechen war, daß in Abänderung des Kostenausspruchs des landgerichtlichen Endurteils der Kläger von den Kosten der ersten Instanz 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen hat und ferner auszusprechen war, daß die in der Berufungsinstanz voll unterlegene Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat.
2) Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
3) Die Entscheidung zur Beschwer ergibt sich aus § 546 Abs. 2 ZPO.