OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20.07.2015 – 3 W 75/15

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 20.07.2015 – 3 W 75/15

Tenor
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben der Beschwerdeführer und die weitere Beteiligte zu 1. in Gesamtschuld zu tragen.

Gründe
I.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Androhung und Festsetzung eines ersten Zwangsgeldes zur Herbeiführung der Anmeldung der weiteren Beteiligten zu 1. in das Handelsregister als offene Handelsgesellschaft.

Die weitere Beteiligte zu 1. betreibt in gewerblicher Weise Factoring. Die Einzelheitern ihrer Tätigkeit, namentlich Art und Umfang der Zusammenarbeit mit der Firma U… GmbH beim Forderungsmanagement und der Forderungseinziehung, sind zwischen dem Beschwerdeführer und dem Amtsgericht – Registergericht – Ludwigshafen am Rhein teilweise umstritten. Die derzeit geführte Unternehmung der weiteren Beteiligten zu 1. wurde am 27. März 2013 von dem Beschwerdeführer und dem weiteren Beteiligten zu 3. als Gewerbe angemeldet; hierbei wurde angegeben, dass der Geschäftsbetrieb nicht nur “im Nebenerwerb” betrieben wird. Bereits seit dem Jahr 2010 ist die Gesellschaft zur Rechnungslegung nach § 141 AO verpflichtet. In den Jahren 2012 und 2013 kaufte die weitere Beteiligte zu 1. rund 250.000 Einzelforderungen auf. Weitere Ermittlungen des Amtsgerichts – Registergerichts – ergaben u.a., dass die (Steuer-)Bilanzsumme der weiteren Beteiligten sich seit dem Jahr 2010 auf jährlich rund 7,5 Mio. € beläuft und der Bruttoumsatz in den Jahren 2012 und 2013 jeweils deutlich über 500.000 € lag. Ebenso ließ sich feststellen, dass die weitere Beteiligte zu 1. beim Amtsgericht Ludwigshafen auch in eigenem Namen die Zwangsvollstreckung aus erworbenen Forderungen durch eine hiermit dauerhaft beauftragte Rechtsanwaltskanzlei betreibt. Auf ihrer Homepage hat die weitere Beteiligte zu 1. hunderte Gerichtsentscheidungen dokumentiert, die sie gegen Schuldner aufgekaufter Forderungen erstritten haben will. Wegen der weiteren Einzelheiten hinsichtlich des Geschäftsbetriebs wird im Übrigen auf die Darstellung im angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Mit Verfügung vom 17. Juni 2014 forderte das Amtsgericht – Registergericht – erstmals zur Registeranmeldung der weiteren Beteiligten zu 1. in der Rechtsform einer oHG auf. Am 20. August 2014 drohte die Rechtspflegerin zur Bewirkung dieser Anmeldung binnen einer Frist von 2 Monaten gegenüber dem Beschwerdeführer und dem Mitgesellschafter jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 € an (zugestellt am 04. September 2014). Hiergegen legte dieser fristgerecht mit Schreiben vom 19. September 2015 Einspruch ein, ohne indes detaillierten Vortrag zu Art und Ausgestaltung des Geschäftsbetriebs der weiteren Beteiligten zu 1. zu halten. Ein am 10. April 2015 durchgeführter Erörterungstermin brachte keine weitere Aufklärung. Mit Beschluss vom 22. April 2015 wies die Rechtspflegerin den Einspruch gegen die Zwangsgeldandrohung zurück, setzte das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 5.000 € gegen den Beschwerdeführer fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 5.000 € für den Fall einer weiterhin unterbleibenden Registeranmeldung binnen einer Frist von einem Monat an. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsbehelf, dem die Rechtspflegerin mit Entscheidungen vom 01. Juli 2015 und vom 13. Juli 2015 nicht abgeholfen hat.

II.

Die gegen die Zurückweisung des Einspruchs und die Festsetzung des Zwangsgeldes gerichtete Beschwerde ist nach §§ 391 Abs. 1, 390 Abs. 4 Satz 1, 58 ff. FamFG statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, namentlich fristgerecht i.S.v. § 63 Abs. 1 FamFG erhoben worden. Der Beschwerdewert nach § 61 Abs. 1 FamFG ist bereits aufgrund des festgesetzten Zwangsgeldes in Höhe von 5.000 € überschritten; ohnehin liegen bei einer Verwerfung eines Einspruches nach § 390 Abs. 4 FamFG und gleichzeitig erfolgter Festsetzung des zuvor angedrohten Zwangsgeldes zwei Verfahrensgegenstände vor, deren Wert zu addieren ist, da der Ausgang des einen Verfahrens den Ausgang des anderen maßgeblich beeinflusst (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Mai 2012, Az. 3 Wx 196/11, nach Juris). Die Beschwerdebefugnis des Rechtsbehelfsführers folgt bereits aus dem gegen ihn angedrohten und festgesetzten Zwangsgeld (§ 59 Abs. 1 FamFG). Sind die Einspruchsverwerfung und die Zwangsgeldfestsetzung in einem Beschluss zusammengefasst und wird gegen einen solchen Beschluss die Beschwerde erhoben, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass sich die Beschwerde gegen beide Entscheidungen richtet (Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 391 Rn. 3a). Soweit anerkannt ist, dass neben der natürlichen Person, die zur Anmeldung einer registerpflichtigen Tatsache zur Eintragung in das Handelsregister verpflichtet ist, auch der hiervon betroffene Verband als solcher beschwerdeberechtigt ist (KG, Beschluss vom 26. April 2012, Az. 25 W 103/11, nach Juris), ist die Beschwerde durch den Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers nur “für die von mir vertretenen beiden Gesellschafter”, nicht aber auch namens der Gesellschaft eingelegt worden. Der Senat ist gemäß §§ 119 Abs. 1 Nr. 1 b, 23 a Abs. 2 Nr. 3 GVG, 4 Abs. 3 Nr. 2 a GerOrgG Rheinland-Pfalz zur Entscheidung über die Beschwerde berufen.

In der Sache führt der Rechtsbehelf allerdings nicht zum Erfolg. Wird der Einspruch nach Durchführung des Einspruchsverfahrens verworfen und in der Einspruchsentscheidung nach § 390 Abs. 4 FamFG zugleich das Zwangsgeld festgesetzt, sind die beachtlichen Beschwerdegründe zwar nicht auf das Verfahren bei der Zwangsgeldfestsetzung beschränkt; vielmehr ergibt sich für das Beschwerdegericht eine unbeschränkte Nachprüfungspflicht im Hinblick auf alle materiellen und formellen Voraussetzungen für die Zwangsgeldandrohung und Zwangsgeldfestsetzung (OLG Köln, Beschluss vom 26. Mai 2010, Az. 2 Wx 53/10, nach Juris; Keidel/Heinemann, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 391 Rn. 8). Allerdings ergeben sich nach Aktenlage weder Bedenken in die eine noch in die andere Richtung. Verfahrensfehler und/oder Fehler bei der Ermessensentscheidung zur Festsetzung des Zwangsgeldes liegen nicht vor; insbesondere stellt sich die vom Amtsgericht – Registergericht – festgesetzte Frist von 2 Monaten zur Registeranmeldung der Gesellschaft als offene Handelsgesellschaft nicht als unangemessen kurz dar, wurde diese Frist von dem Beschwerdeführer (und dem weiteren Beteiligten zu 3.) schuldhaft versäumt und erscheint die Festsetzung des Zwangsgeldes in Höhe von 5.000 € angesichts der Bedeutung der geforderten Registeranmeldung nicht als überhöht. In der Sache ist die Rechtspflegerin zu Recht davon ausgegangen, dass die weitere Beteiligte zu 1. bereits von Rechts wegen in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft existiert und wirtschaftet (§§ 105 Abs. 1. 123 Abs. 2, 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 HGB). Dieser Firmenzusatz ist dementsprechend zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§§ 29, 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB); da der (neben dem weiteren Beteiligten zu 3.) anmeldepflichtige Beschwerdeführer (§ 108 HGB) dieser Pflicht bislang nicht nachkam, war er hierzu dementsprechend mit Zwangsgeld anzuhalten (§§ 14 Satz 1, 37 Abs. 1 HGB). Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat umfassend Bezug auf die eingehende und uneingeschränkt zutreffende Begründung des angefochtenen Beschlusses.

Lediglich weiterführend weist der Senat darauf hin, dass der weitere Vortrag des Beschwerdeführers in Teilen widersprüchlich ist (namentlich soll die weitere Beteiligte zu 1. “nicht die Infrastruktur der U… GmbH nutzen, aber zugleich soll “die komplette Sachbearbeitung der Forderungsangelegenheiten von der U… GmbH vorgenommen” werden), zum Teil aber auch die Annahme der Rechtspflegerin in besonderer Weise stützt (insbesondere wird zugestanden, dass die weitere Beteiligte zu 1. in ganz erheblichem Umfang für den Zweck des Inkasso Forderungen von einer Vielzahl von Verkäufern erwirbt, diese dann aber an die U… weiterleiten will, wenngleich schon hierfür neben einer hinreichenden technischen Ausstattung eine spezifizierte Buchhaltung einschließlich Kontenführung und Kontrolle der Zahlungsströme erforderlich ist). Im Übrigen führt der weitere Sachvortrag zu keiner anderen Einschätzung der Rechtsform der weiteren Beteiligten zu 1. Soweit der Beschwerdeführer nunmehr wohl konzernrechtliche Strukturen zwischen der weiteren Beteiligten zu 1. und der U… GmbH bemüht, namentlich behauptet, letztere führe faktisch allein den Geschäftsbetrieb des Inkassounternehmens (vom Forderungsmanagement bis hin zur Zwangsvollstreckung) und erhalte hierfür einen Verlustausgleich bzw. müsse erwirtschaftete Gewinne abführen, ist wohl allgemein anerkannt, dass auch die “Konzernmutter” i.d.R. einen vollkaufmännischen Geschäftsbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB führt (vgl. nur Staub/Schäfer, HGB, 5. Aufl. 2009, Anh. § 105, Rn. 4, 81 ff. mit zahlr. Nachw.) und in Ermangelung einer anderen Rechtsformwahl i.V.m. dem sog. Rechtsformzwang des Handelsrechts in der Rechtsform einer offenen Handelsgesellschaft existiert und wirtschaftet.

Dass die weitere Beteiligte lediglich eigenes Vermögen i.S.v. § 105 Abs. 2 HGB verwaltet (zu den dahingehenden engen, z.T. umstrittenen Voraussetzungen vgl. nur MünchKomm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl. 2011, § 105 Rn. 55 ff.), hat der Beschwerdeführer schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Ohnehin statuiert § 105 HGB nach wohl allgemeiner Auffassung eine Vermutung dahingehend, dass der – auch bei der weiteren Beteiligten zu 1. unstreitig vorhandene – Geschäftsbetrieb in vollkaufmännischer Weise einzurichten ist, und zwar gerade auch für den Bereich des Registerrechts (K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 10 IV Rn. 57). Diese Vermutung hat der Beschwerdeführer nicht erschüttert, zumal es insoweit nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse, sondern darauf ankommt, wie üblicherweise bei dem betriebenen Gewerbe der Geschäftsbetrieb eingerichtet wird (vgl. § 1 Abs. 2 HGB: “nach Art und Umfang … erfordert”). Ganz im Gegenteil ist auf der Grundlage der durch das Amtsgericht – Registergericht – getroffenen, weitgehend unbestritten gebliebenen Feststellungen davon auszugehen, dass die weitere Beteiligte zu 1. in nicht nur unerheblichem Umfang in selbstständiger Weise gewerbliche Tätigkeiten planmäßig und gegen Entgelt am Markt anbietet; dann aber ist ein organisierter, namentlich mit einer Buchhaltung im kaufmännischen Sinn ausgestatteter Geschäftsbetrieb – eine Bilanzierungspflicht nach § 141 AO besteht bereits seit dem Jahr 2010 – erforderlich (K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 10 IV Rn. 55 ff.). Nur der Vollständigkeit halber weist der Senat darauf hin, dass die weitere Beteiligte zu 1. bei ihrer Gewerbeanmeldung am 27. März 2013 selbst angegeben hat, das Gewerbe nicht lediglich “im Nebenerwerb” zu betreiben.

Sind die Zwangsgeldfestsetzung und die erneute, mit Zwangsgeldandrohung bewehrte Aufforderung zur Registeranmeldung in einem Beschluss verbunden, richtet sich die Beschwerde nur gegen erstere, während die letztere mit dem Einspruch nach § 390 FamFG anzufechten ist. Mit Schreiben vom 27. Mai 2015 hat der Beschwerdeführer indes nur “Beschwerde gegen den Beschluss” eingelegt. Mangels hinreichender sonstiger Anhaltspunkte ist deshalb davon auszugehen, dass er sich nicht auch zugleich gegen die erneute (“zweite”) Zwangsgeldandrohung gewendet hat. Diese war daher im Rechtsbehelfsverfahren nicht zu überprüfen, wenngleich in der Sache gegen diese erneute Androhung ebenso wenig wie gegen die erfolgte erste Androhung Bedenken bestehen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf §§ 81 Abs. 1, 84 FamFG. Eine Festsetzung des Gegenstandswerts des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst, da nach Nr. 13320 KV GNotKG hierfür eine Festgebühr in Höhe von 150 € entsteht. Kostenschuldner ist neben dem Beschwerdeführer (§ 22 Abs. 1 GNotKG) auch die weitere Beteiligte zu 1. (§ 23 Nr. 7 GNotKG).

Da die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorlagen, war die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen. Der Beschluss ist deshalb unanfechtbar.