Rechtssache C‑471/21 P(R) EuGH

BESCHLUSS DES VIZEPRÄSIDENTEN DES GERICHTSHOFS

1. Dezember 2021(*)

„Rechtsmittel – Vorläufiger Rechtsschutz – Öffentliche Aufträge – Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung – Antrag auf Aussetzung der Durchführung – Dringlichkeit – Schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden“

In der Rechtssache C‑471/21 P(R)

betreffend ein Rechtsmittel nach Art. 57 Abs. 2 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union, eingelegt am 31. Juli 2021,

Inivos Ltd mit Sitz in London (Vereinigtes Königreich),

Inivos BV mit Sitz in Rotterdam (Niederlande),

Prozessbevollmächtigter: R. Martens, avocat,

Rechtsmittelführerinnen,

andere Partei des Verfahrens:

Europäische Kommission, vertreten durch B. Araujo Arce und M. Ilkova als Bevollmächtigte,

Beklagte im ersten Rechtszug,

erlässt

DER VIZEPRÄSIDENT DES GERICHTSHOFS

nach Anhörung des Generalanwalts M. Szpunar

folgenden

Beschluss

1 Mit ihrem Rechtsmittel begehren die Inivos Ltd und die Inivos BV die Aufhebung des Beschlusses des Präsidenten des Gerichts der Europäischen Union vom 21. Mai 2021, Inivos und Inivos/Kommission (T‑38/21 R, nicht veröffentlicht, im Folgenden: angefochtener Beschluss, EU:T:2021:287), mit dem der Präsident des Gerichts ihren Antrag auf Aussetzung des Durchführung der von der Europäischen Kommission am 19. November 2020 mit zwei Bietern abgeschlossenen „Rahmenverträge für Desinfektionsroboter für Europäische Krankenhäuser (COVID‑19)“ FW‑00103506 und FW‑00103507 (im Folgenden: streitige Rahmenverträge) zurückgewiesen hat.

Rechtlicher Rahmen

Richtlinie 89/665/EWG

2 Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. 1989, L 395, S. 33) in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 (ABl. 2014, L 94, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/665) bestimmt:

„Außer in den in den Artikeln 2d bis 2f genannten Fällen richten sich die Wirkungen der Ausübung der in Absatz 1 des vorliegenden Artikels genannten Befugnisse auf den nach der Zuschlagsentscheidung geschlossenen Vertrag nach dem einzelstaatlichen Recht.

Abgesehen von dem Fall, in dem eine Entscheidung vor Zuerkennung von Schadensersatz aufgehoben werden muss, kann ein Mitgliedstaat ferner vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss … die Befugnisse der Nachprüfungsstelle darauf beschränkt werden, einer durch einen Verstoß geschädigten Person Schadensersatz zuzuerkennen.“

3 Art. 2a Abs. 2 dieser Richtlinie legt fest:

„Ein Vertrag im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag oder eine Konzession … darf frühestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem auf die Absendung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber folgenden Tag, bei Mitteilung per Fax oder auf elektronischem Weg, oder, falls andere Kommunikationsmittel genutzt werden, entweder frühestens 15 Kalendertage, gerechnet ab dem auf die Absendung der Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber folgenden Tag oder frühestens zehn Kalendertage, gerechnet ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagsentscheidung geschlossen werden.

…“

4 In Art. 2b Buchst. a dieser Richtlinie heißt es:

„Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die in Artikel 2a Absatz 2 genannten Fristen in folgenden Fällen nicht angewendet werden:

a) wenn nach der Richtlinie 2014/24/EU [des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65)] … keine vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erforderlich ist“.

5 Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665 lautet:

„Die Mitgliedstaaten tragen in folgenden Fällen dafür Sorge, dass ein Vertrag durch eine von dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsstelle für unwirksam erklärt wird oder dass sich seine Unwirksamkeit aus der Entscheidung einer solchen Stelle ergibt,

a) falls der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag oder eine Konzession ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies nach der Richtlinie 2014/24 … zulässig ist“.

Richtlinie 2014/24

6 In Art. 32 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 heißt es:

„Bei öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen kann in den folgenden Fällen auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung zurückgegriffen werden:

c) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Fristen einzuhalten, die für die offenen oder die nichtoffenen Verfahren oder die Verhandlungsverfahren vorgeschrieben sind. Die angeführten Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein.“

Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046

7 Art. 175 Abs. 2 und 3 der Verordnung (EU, Euratom) 2018/1046 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juli 2018 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union, zur Änderung der Verordnungen (EU) Nr. 1296/2013, (EU) Nr. 1301/2013, (EU) Nr. 1303/2013, (EU) Nr. 1304/2013, (EU) Nr. 1309/2013, (EU) Nr. 1316/2013, (EU) Nr. 223/2014, (EU) Nr. 283/2014 und des Beschlusses Nr. 541/2014/EU sowie zur Aufhebung der Verordnung (EU, Euratom) Nr. 966/2012 (ABl. 2018, L 193, S. 1) sieht vor:

„(2) Vorbehaltlich der Ausnahmen und Bedingungen gemäß Anhang I dieser Verordnung unterzeichnet der öffentliche Auftraggeber … den Vertrag oder Rahmenvertrag mit dem erfolgreichen Bieter erst nach Ablauf einer Stillhaltefrist.

(3) Die Stillhaltefrist beträgt zehn Tage, wenn elektronische Kommunikationsmittel genutzt werden, und 15 Tage, wenn andere Mittel genutzt werden.“

8 Anhang I Nr. 11.1 Buchst. c dieser Verordnung bestimmt:

„…

In folgenden Fällen kann der öffentliche Auftraggeber ohne vorherige Veröffentlichung einer Vertragsbekanntmachung ungeachtet des voraussichtlichen Vertragswerts Verträge im Verhandlungsverfahren vergeben:

c) soweit dies unbedingt erforderlich ist, da dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit nicht vorhersehbaren Ereignissen es nicht zulassen, die Fristen gemäß den Nummern 24, 26 und 41 einzuhalten, und die Rechtfertigung einer solchen äußersten Dringlichkeit nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben ist“.

9 Anhang I Nr. 35.1 dieser Verordnung legt die Vorschriften fest, die für den Ablauf der Stillhaltefrist vor der Unterzeichnung des Vertrags oder des Rahmenvertrags gelten.

10 Anhang I Nr. 35.2 Buchst. d dieser Verordnung bestimmt:

„In folgenden Fällen gilt die Frist gemäß Nummer 35.1 nicht:

d) bei den in Nummer 11 genannten Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, außer für Verträge die gemäß Nummer 11.1 Unterabsatz 2 Buchstabe b vergeben werden.“

Vorgeschichte des Rechtsstreits

11 Die Vorgeschichte des Rechtsstreits ist in den Rn. 1 bis 11 des angefochtenen Beschlusses dargestellt. Sie lässt sich für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes wie folgt zusammenfassen.

12 Bei den Rechtsmittelführerinnen, der Inivos Ltd und der Inivos BV, handelt es sich um Gesellschaften, die im Bereich der Medizintechnik – insbesondere zur Verhütung und Kontrolle von Infektionen – tätig sind.

13 Vor dem Hintergrund der Gesundheitskrise im Zusammenhang mit der Covid‑19‑Pandemie beschloss die Kommission, europäische Krankenhäuser mit Desinfektionsrobotern auszustatten. Angesichts der Dringlichkeit aufgrund dieser Krisensituation griff die Kommission gemäß Anhang I Nr. 11.1 Buchst. c der Verordnung 2018/1046 auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zurück.

14 Um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags vorzubereiten sowie Informationen über den betreffenden Markt und die potenziellen Anbieter einzuholen, nahm die Kommission eine vorherige Marktkonsultation vor.

15 Im Anschluss an diese Konsultation erstellte die Kommission eine Datenbank von Anbietern, die anschließend auf der Grundlage von vorab festgelegten Kriterien evaluiert wurden.

16 Die sechs Anbieter, die diese Kriterien erfüllten, wurden aufgefordert, im Rahmen des Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ein Angebot abzugeben.

17 Am 30. Oktober 2020 wurde für die Zwecke der Vergabe des Auftrags ein Evaluierungsbericht erstellt.

18 Die streitigen Rahmenverträge wurden am 19. November 2020 mit zwei Bietern geschlossen, und ihre Unterzeichnung wurde am 9. Dezember 2020 im Amtsblatt der Europäischen Union mit der Vergabebekanntmachung 2020/S 240‑592299 mitgeteilt.

Verfahren vor dem Gericht und angefochtener Beschluss

19 Mit Klageschrift, die am 19. Januar 2021 bei der Kanzlei des Gerichts einging, erhoben die Rechtsmittelführerinnen Klage u. a. auf Nichtigerklärung des Beschlusses, das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung einzuleiten, und des Beschlusses vom 19. November 2020, die streitigen Rahmenverträge abzuschließen.

20 Mit gesondertem Schriftsatz, der am 28. Januar 2021 bei der Kanzlei des Gerichts einging, beantragten die Rechtsmittelführerinnen, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Durchführung der streitigen Rahmenverträge auszusetzen.

21 Mit dem angefochtenen Beschluss wies der Präsident des Gerichts diesen Antrag zurück.

22 In Rn. 21 des angefochtenen Beschlusses stellte der Präsident des Gerichts fest, dass zu prüfen sei, ob die Voraussetzung der Dringlichkeit erfüllt sei, ohne dass über die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit zu entscheiden sei.

23 Hierzu führte er in Rn. 28 dieses Beschlusses aus, dass das erste Argument der Rechtsmittelführerinnen zurückzuweisen sei, wonach sie im vorliegenden Fall von der in vergaberechtlichen Streitigkeiten geltenden Abmilderung der Voraussetzungen für die Prüfung des Vorliegens einer Dringlichkeit profitieren müssten.

24 Zum zweiten Argument der Rechtsmittelführerinnen, wonach die Voraussetzung der Dringlichkeit auf der bloßen Grundlage der offensichtlichen Rechtswidrigkeit der streitigen Beschlüsse als erfüllt anzusehen sei, führte der Präsident des Gerichts in Rn. 34 des angefochtenen Beschlusses aus, dass die Möglichkeit, eine Aussetzung der Vollziehung anzuordnen oder einstweilige Anordnungen auf der bloßen Grundlage der offensichtlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Rechtsakts zu erlassen, nicht ausgeschlossen sei, etwa, wenn dieser die Rechtswidrigkeit gewissermaßen auf der Stirn trage.

25 Er wies jedoch in Rn. 35 seines Beschlusses darauf hin, dass es Sache des Antragstellers sei, den Beweis dafür zu erbringen, dass ein schwerer und nur schwer oder nicht wiedergutzumachender Schaden unmittelbar bevorstehe und dass die bloße Darlegung eines fumus boni iuris, und sei er noch so ausgeprägt, das völlige Fehlen der Darlegung der Dringlichkeit nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen ausgleichen könne.

26 Der Präsident des Gerichts ergänzte in Rn. 36 des angefochtenen Beschlusses, dass die Akten im Übrigen dem ersten Anschein nach nicht erkennen ließen, dass die behauptete Rechtswidrigkeit offensichtlich sei.

27 Zum einen stellte er in den Rn. 37 und 38 dieses Beschlusses fest, dass die in Anhang I Nr. 11.1 Buchst. c der Verordnung 2018/1046 festgelegten kumulativen Voraussetzungen im vorliegenden Fall dem ersten Anschein nach erfüllt seien und die Kommission daher wirksam auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung habe zurückgreifen können.

28 Zum anderen entschied der Präsident des Gerichts in den Rn. 39 und 40 des angefochtenen Beschlusses, dass dem ersten Anschein nach kein erkennbarer Interessenkonflikt zwischen der Kommission und einem der ausgewählten Bieter bestehe, der eine offenkundige und äußerst schwerwiegende Rechtswidrigkeit begründen könnte.

Anträge der Parteien

29 Die Rechtsmittelführerinnen beantragen,

– den angefochtenen Beschluss aufzuheben,

– den Vollzug der streitigen Rahmenverträge vollständig auszusetzen oder

– die Sache an den Präsidenten des Gerichts zurückzuverweisen.

30 Die Kommission beantragt,

– das Rechtsmittel als unzulässig oder, hilfsweise, als unbegründet zurückzuweisen und

– den Rechtsmittelführerinnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Zum Rechtsmittel

31 Die Rechtsmittelführerinnen stützen ihr Rechtsmittel auf zwei Gründe. Mit dem ersten rügen sie, dass die Antworten, die die Kommission im Anschluss an eine prozessleitende Maßnahme gegeben habe, nicht ordnungsgemäß geprüft worden seien. Mit dem zweiten Rechtsmittelgrund beanstanden sie, dass die Voraussetzung der Dringlichkeit nicht ordnungsgemäß geprüft worden sei.

Zum ersten Rechtsmittelgrund: Nicht ordnungsgemäße Prüfung der Antworten, die die Kommission im Anschluss an den Erlass einer prozessleitenden Maßnahme gegeben hat

Vorbringen

32 Mit ihrem ersten Rechtsmittelgrund machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, der Präsident des Gerichts habe dadurch einen Rechtsfehler begangen, dass er in den Rn. 39 und 40 des angefochtenen Beschlusses die Antworten, die die Kommission im Anschluss an den Erlass einer prozessleitenden Maßnahme zum etwaigen Bestehen eines Interessenkonflikts gegeben habe, nicht ordnungsgemäß gewürdigt und geprüft habe.

33 Erstens machen die Rechtsmittelführerinnen geltend, dass der Präsident des Gerichts ihren mit Schreiben vom 21. April 2021 gestellten Antrag, zu diesen Antworten eine Stellungnahme einreichen zu dürfen, nicht stillschweigend habe zurückweisen können, ohne ihre Verteidigungsrechte zu verletzen, da diese Antworten der Kommission für die Zurückweisung des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz maßgeblich gewesen seien.

34 Zweitens gehe aus dem Urteil vom 12. März 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), hervor, dass die bloße Behauptung, dass die mit einem ausgewählten Bieter in Verbindung stehende Person nicht dem Evaluierungsgremium angehöre, nicht für die Schlussfolgerung ausreiche, dass kein Interessenkonflikt bestehe. Der Präsident des Gerichts habe zu Unrecht auf die Behauptungen der Kommission vertraut, ohne zu prüfen, ob diese Informationen zutreffend und verlässlich seien und im Einklang mit dem vom Gerichtshof in diesem Urteil bestätigten aktiven Ansatz zur Aufdeckung und Behebung solcher Konflikte stünden.

35 Drittens habe der Präsident des Gerichts seine Begründungspflicht verletzt.

36 Die Kommission hält diesen Rechtsmittelgrund für unzulässig.

37 Hierzu macht sie geltend, dass die Rechtsmittelführerinnen damit die Tatsachenfeststellungen des Präsidenten des Gerichts in Frage stellten, ohne eine Verfälschung der Tatsachen zu behaupten oder nachzuweisen. Im Übrigen beschränkten sich die Rechtsmittelführerinnen durch ihren Verweis auf das Urteil vom 12. März 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), darauf, bereits vor dem Präsidenten des Gerichts dargelegte Argumente zu wiederholen, und wollten somit nur eine erneute Prüfung eines im ersten Rechtszug geltend gemachten Klagegrundes erwirken.

Würdigung

38 Zunächst ist das Vorbringen der Kommission zu prüfen, mit dem die Zulässigkeit des ersten Rechtsmittelgrundes beanstandet wird.

39 Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass das Rechtsmittel nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs gemäß Art. 256 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV und Art. 58 Abs. 1 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf Rechtsfragen beschränkt ist. Daher ist allein das Gericht für die Feststellung und Beurteilung der relevanten Tatsachen sowie für die Beweiswürdigung zuständig. Die Würdigung der Tatsachen und der Beweismittel ist somit, vorbehaltlich ihrer Verfälschung, keine Rechtsfrage, die als solche der Kontrolle des Gerichtshofs im Rahmen eines Rechtsmittels unterläge (Beschluss der Vizepräsidentin des Gerichtshofs vom 17. Dezember 2020, Anglo Austrian AAB und Belegging‑Maatschappij „Far‑East“/EZB, C‑207/20 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2020:1057, Rn. 84 und die dort angeführte Rechtsprechung).

40 Da keine Verfälschung der Tatsachen behauptet wird, ist das Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen, der Präsident des Gerichts habe einen Fehler begangen, indem er auf der Grundlage der von der Kommission gemachten Angaben Tatsachenfeststellungen getroffen habe, ohne deren Richtigkeit und Zuverlässigkeit hinreichend geprüft zu haben, als unzulässig zurückzuweisen.

41 Dagegen kann das Vorbringen, mit dem eine Verletzung der Verteidigungsrechte, ein Rechtsfehler und ein Begründungsmangel gerügt werden, nicht so verstanden werden, dass damit die Erwägungen des Präsidenten des Gerichts zur Feststellung und Würdigung der maßgeblichen Tatsachen in Frage gestellt werden sollen. Dieses Vorbringen ist folglich als zulässig anzusehen.

42 Zum anderen geht zwar aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass ein Rechtsmittelgrund, der nur das Vorbringen vor dem Gericht wiederholt, ohne spezifisch den Rechtsfehler zu benennen, mit dem das angefochtene Urteil behaftet sein soll, nicht in die Zuständigkeit des Gerichtshofs fällt (vgl. in diesem Sinne Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofs vom 21. Juli 1995, Kommission/Portugal, C‑93/95, nicht veröffentlicht, EU:C:1995:258, Rn. 22); es ist aber festzustellen, dass mit dem Vorbringen zur Stützung des ersten Rechtsmittelgrundes konkret die Fehler gerügt werden, mit denen der angefochtene Beschluss nach Ansicht der Rechtsmittelführerinnen behaftet ist.

43 Folglich kann der erste Rechtsmittelgrund entgegen dem Vorbringen der Kommission nicht insgesamt als unzulässig zurückgewiesen werden.

44 Bei der Prüfung der Begründetheit dieses Rechtsmittelgrundes ist als Erstes die Behauptung zu prüfen, der Präsident des Gerichts habe die Verteidigungsrechte der Rechtsmittelführerinnen verletzt, indem er es ihnen nicht gestattet habe, zu den Antworten Stellung zu nehmen, die die Kommission im Anschluss an den Erlass einer prozessleitenden Maßnahme gegeben habe.

45 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen eines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz Sache des Präsidenten des Gerichts ist, zu beurteilen, ob es notwendig ist, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und die Parteien mündlich anzuhören. Außerdem ist er allein für die Beurteilung zuständig, welche prozessleitenden Maßnahmen er für die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz für geeignet hält. In dieser Hinsicht muss er über einen weiten Ermessensspielraum verfügen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 19. Juli 2012, Akhras/Rat, C‑110/12 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2012:507, Rn. 57 und 59).

46 Der bloße Umstand, dass den von der Kommission gemachten Angaben in Rn. 40 des angefochtenen Beschlusses entscheidende Bedeutung für die Entscheidung über das auf einen bestehenden Interessenkonflikt gestützte Vorbringen der Rechtsmittelführerinnen beigemessen wurde, ist jedoch nicht ausreichend, um darzutun, dass der Präsident des Gerichts im vorliegenden Fall die Grenzen seines Ermessens überschritten hätte.

47 In Anbetracht der Zügigkeit, die das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes naturgemäß kennzeichnet, ist der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter nicht verpflichtet, den Antragsteller systematisch zu allen Angaben des Antragsgegners anzuhören, die er bei der Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz zu berücksichtigen beabsichtigt.

48 Als Zweites ist das Vorbringen zu prüfen, dass der Präsident des Gerichts von den vom Gerichtshof im Urteil vom 12. März 2015, eVigilo (C‑538/13, EU:C:2015:166), entwickelten Grundsätzen abgewichen sei.

49 In Rn. 40 des angefochtenen Beschlusses hat der Präsident des Gerichts die Behauptung der Rechtsmittelführerinnen geprüft, dass in dem Verfahren, das zur Vergabe der streitigen Rahmenverträge geführt habe, aufgrund der Aufgaben, die ein Geschäftsführer eines der ausgewählten Bieter für die Kommission wahrgenommen habe, ein Interessenkonflikt bestanden habe, und sich dabei ausschließlich darauf gestützt, dass dieser Geschäftsführer in keiner Weise an der Evaluierung und Prüfung der im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Angebote beteiligt gewesen sei.

50 Insoweit ist zwar festzustellen, dass aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervorgeht, dass es im Hinblick auf die Verhinderung und die Aufdeckung sowie gegebenenfalls die Behebung von Interessenkonflikten mit der aktiven Rolle des öffentlichen Auftraggebers unvereinbar wäre, dem Kläger im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens die Beweislast für die konkrete Parteilichkeit der Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers aufzuerlegen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 12. März 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, Rn. 43).

51 Wenn der abgelehnte Bieter objektive Anhaltspunkte dartut, durch die die Unparteilichkeit eines Sachverständigen des öffentlichen Auftraggebers in Zweifel gezogen wird, hat der öffentliche Auftraggeber daher alle relevanten Umstände zu prüfen, die zum Erlass der Entscheidung über die Zuschlagserteilung geführt haben, um Interessenkonflikte zu verhindern, aufzudecken und zu beheben, gegebenenfalls auch dadurch, dass die Parteien ersucht werden, bestimmte Informationen und Beweise vorzulegen (Urteil vom 12. März 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, Rn. 44).

52 Aus Rn. 39 des angefochtenen Beschlusses geht jedoch hervor, dass der Präsident des Gerichts nicht festgestellt hat, dass die in Rn. 40 dieses Beschlusses angeführten Informationen das Bestehen eines Interessenkonflikts ausschließen könnten, sondern nur, dass diese Informationen darauf hinwiesen, dass dem ersten Anschein nach kein erkennbarer Interessenkonflikt bestehe, der eine offenkundige und äußerst schwerwiegende Rechtswidrigkeit begründen könnte, wodurch der Beschluss der Kommission vom 19. November 2020 über den Abschluss der streitigen Rahmenverträge mit einem Fehler behaftet sein könnte.

53 Auch wenn diese Informationen nicht notwendigerweise belegen können, dass die Kommission die von der in den Rn. 50 und 51 des vorliegenden Beschlusses angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs verlangte aktive Rolle im vollen Umfang ausgeübt hat, ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der Präsident des Gerichts insoweit einen Rechtsfehler begangen hat, als er entschieden hat, dass der von den Rechtsmittelführerinnen aufgezeigte Interessenkonflikt jedenfalls nicht als „offenkundige und äußerst schwerwiegende Rechtswidrigkeit“ einzustufen sei, weil der Geschäftsführer eines der Bieter, die in dem Verfahren ausgewählt worden seien, das zur Vergabe der streitigen Rahmenverträge geführt habe, nicht unmittelbar beteiligt gewesen sei.

54 Diese Beurteilung ist als ausreichend anzusehen, um die Zurückweisung des Vorbringens der Rechtsmittelführerinnen zu rechtfertigen, dass sie im Hinblick auf den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnungen allein aufgrund der Feststellung, dass ein Interessenkonflikt bestehe, von dem Nachweis befreit seien, dass ihnen ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden drohe.

55 Wie der Präsident des Gerichts in den Rn. 34 und 35 des angefochtenen Beschlusses im Wesentlichen festgestellt hat, führt nämlich nur die Rechtswidrigkeit eines Rechtsakts, die so offensichtlich ist, dass dieser die Rechtswidrigkeit gewissermaßen auf der Stirn trägt, zur Aussetzung der Vollziehung dieses Rechtsakts, ohne dass der Antragsteller nachweisen muss, dass ihm durch diese Vollziehung ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden droht (vgl. in diesem Sinne Beschlüsse vom 7. Juli 1981, IBM/Kommission, 60/81 R und 190/81 R, EU:C:1981:165, Rn. 7 und 8, sowie vom 26. März 1987, Hoechst/Kommission, 46/87 R, EU:C:1987:167, Rn. 31 und 32).

56 Was als Drittes den angeblichen Begründungsmangel des angefochtenen Beschlusses betrifft, geht aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass die Begründungspflicht von dem Gericht verlangt, dass es die von ihm angestellten Überlegungen so klar und unmissverständlich mitteilt, dass die Betroffenen die Gründe für die getroffene Entscheidung erkennen können und der Gerichtshof seine gerichtliche Kontrollfunktion wahrnehmen kann (Beschluss der Vizepräsidentin des Gerichtshofs vom 17. Dezember 2020, Anglo Austrian AAB und Belegging‑Maatschappij „Far‑East“/EZB, C‑114/20 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2020:1059, Rn. 86).

57 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die Rn. 39 und 40 des angefochtenen Beschlusses in Verbindung mit dessen Rn. 34 und 35 eine hinreichende Begründung enthalten, so dass der Präsident des Gerichts die ihm obliegenden Pflichten erfüllt hat.

58 Folglich ist der erste Rechtsmittelgrund als teilweise unzulässig und teilweise unbegründet zurückzuweisen.

Zum zweiten Rechtsmittelgrund: Nicht ordnungsgemäße Prüfung der Voraussetzung der Dringlichkeit

Vorbringen

59 Mit ihrem zweiten Rechtsmittelgrund machen die Rechtsmittelführerinnen unter Verweis auf die Rechtsprechung des Gerichts geltend, dass sich die für die Beurteilung der Dringlichkeit im Bereich des öffentlichen Auftragswesens festgelegten Kriterien von denen in anderen Bereichen des Unionsrechts unterschieden. Angesichts der zwingenden Anforderungen, die sich aus dem gerichtlichen Rechtsschutz ergäben, der im Bereich des öffentlichen Auftragswesens sichergestellt werden müsse, könne daher von einem abgelehnten Bieter, der das Vorliegen eines besonders ernsthaften fumus boni iuris darzutun vermöge, nicht der Nachweis verlangt werden, dass die Zurückweisung seines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz ihm einen nicht wiedergutzumachenden Schaden zufügen würde.

60 Diese Rechtsprechung gelte zwar grundsätzlich nur für die vorvertragliche Phase, doch verbiete eine solche Beschränkung den Wirtschaftsteilnehmern faktisch, die Vergabe von Aufträgen anzufechten, die in einem Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung vergeben worden seien, da dieses Verfahren keine Stillhaltefrist zwischen der Vergabe eines Auftrags und seinem Abschluss umfasse. Der Präsident des Gerichts hätte daher, um einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz für die Rechtsmittelführerinnen zu gewährleisten, seine Erwägungen an die Besonderheiten dieses Verfahrens anpassen müssen.

61 Die Kommission beantragt, den zweiten Rechtsmittelgrund als unzulässig zurückzuweisen, soweit dieser auf die Wiederholung bereits vor dem Präsidenten des Gerichts dargelegter Argumente beschränkt sei, ihn aber jedenfalls als unbegründet zurückzuweisen.

Würdigung

62 Zunächst ist die von der Kommission erhobene Einrede der Unzulässigkeit zurückzuweisen, da der zweite Rechtsmittelgrund der Rechtsmittelführerinnen eine Rüge hinsichtlich der Erwägungen des Präsidenten des Gerichts im angefochtenen Beschluss zur Bestimmung der Tragweite der Voraussetzung der Dringlichkeit umfasst.

63 Im Rahmen dieser Erwägungen hat der Präsident des Gerichts in den Rn. 23, 24, 29 und 30 des angefochtenen Beschlusses rechtsfehlerfrei dargelegt, welche Kriterien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens heranzuziehen sind, um festzustellen, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, und wie sich diese Kriterien aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergeben.

64 Nach dieser Rechtsprechung besteht der Zweck des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes darin, die volle Wirksamkeit der künftigen Endentscheidung zu gewährleisten, um eine Lücke in dem vom Gerichtshof gewährten Rechtsschutz zu vermeiden. Um dieses Ziel zu erreichen, ist die Dringlichkeit im Hinblick darauf zu beurteilen, ob eine einstweilige Anordnung erforderlich ist, um den Eintritt eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens bei der Partei, die den vorläufigen Rechtsschutz beantragt, zu verhindern. Dieser Partei obliegt der Nachweis, dass sie den Ausgang des Verfahrens zur Hauptsache nicht abwarten kann, ohne dass ihr derartiger Schaden entstünde. Zwar ist es für den Nachweis dieses Schadens nicht erforderlich, dass der Eintritt und das unmittelbare Bevorstehen des Schadens mit absoluter Sicherheit belegt werden, sondern es genügt, dass dieser mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorhersehbar ist; jedoch obliegt es dem Antragsteller, die Tatsachen zu beweisen, die die Erwartung eines solchen Schadens begründen sollen (Beschluss des Vizepräsidenten des Gerichtshofs vom 16. Juli 2021, Symrise/ECHA, C‑282/21 P[R], nicht veröffentlicht, EU:C:2021:631, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).

65 Angesichts der zwingenden Anforderungen, die sich aus dem effektiven gerichtlichen Rechtsschutz ergeben, der im Bereich des öffentlichen Auftragswesens sichergestellt werden muss, ist gleichwohl festzustellen, dass dann, wenn der abgelehnte Bieter das Vorliegen eines besonders ernsthaften fumus boni iuris beweisen kann, von ihm nicht der Nachweis verlangt werden kann, dass die Zurückweisung seines Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz ihm einen nicht wiedergutzumachenden Schaden zufügen würde, da sonst ein unverhältnismäßiger und ungerechtfertigter Eingriff in den effektiven gerichtlichen Rechtsschutz vorliegt, den er gemäß Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union genießt (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 41).

66 Im Übrigen geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass diese Abmilderung der für die Prüfung des Vorliegens einer Dringlichkeit anwendbaren Voraussetzungen, die durch das Recht auf einen wirksamen gerichtlichen Rechtsbehelf gerechtfertigt ist, jedoch nur während der vorvertraglichen Phase anzuwenden ist, wenn die in Art. 175 Abs. 3 der Verordnung 2018/1046 geregelte Stillhaltefrist eingehalten wird (vgl. entsprechend Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 42).

67 Was insbesondere die Notwendigkeit betrifft, diese Grundsätze für die auf Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung anwendbare Sonderregelung anzupassen, hat der Präsident des Gerichts in Rn. 32 des angefochtenen Beschlusses unter Verweis auf Rn. 38 des Beschlusses vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275), festgestellt, dass der Unionsrichter nicht das Bestehen eines allgemeinen Grundsatzes des Unionsrechts anerkenne, der in den Bereich des Rechts auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz falle, aufgrund dessen ein abgelehnter Bieter die Möglichkeit haben müsse, nicht nur Schadensersatz zu erlangen, sondern auch einstweilige Anordnungen zu erwirken, ohne diese Feststellung auf den Zeitraum vor dem Vertragsschluss zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Auftragnehmer zu beschränken.

68 Außerdem hat er in Rn. 33 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt, dass diese Erwägungen erst recht für ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung gälten, an dem die Rechtsmittelführerinnen nicht teilgenommen hätten.

69 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 89/665 den allgemeinen Grundsatz des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf im besonderen Bereich des öffentlichen Auftragswesens konkretisiert und es daher erforderlich ist, bei von der Europäischen Union selbst erteilten Aufträgen den in den Regelungen dieser Richtlinie enthaltenen Ausdruck dieses allgemeinen Grundsatzes zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 28).

70 Entsprechend dem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf nach Art. 47 der Charta der Grundrechte hat der Gerichtshof auf der Grundlage der Regelungen in der Richtlinie 89/665 entschieden, dass ein effektiver gerichtlicher Rechtsschutz verlangt, dass die Beteiligten über die Zuschlagsentscheidung für einen öffentlichen Auftrag eine gewisse Zeit vor dem Vertragsschluss informiert werden, damit sie über eine tatsächliche Möglichkeit verfügen, einen Rechtsbehelf, insbesondere einen Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen bis zu diesem Vertragsschluss, einzulegen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 29 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

71 Wenn er den Bestimmungen einer Richtlinie Rechnung trägt, die einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts konkretisieren, kann der Unionsrichter allerdings den Inhalt dieser Bestimmungen nicht unberücksichtigt lassen, ungeachtet der Tatsache, dass sie als solche nicht auf den betreffenden Fall anzuwenden sind. Insbesondere soweit aus einer solchen Richtlinie hervorgeht, dass der Unionsgesetzgeber einen Ausgleich zwischen den verschiedenen beteiligten Interessen schaffen wollte, muss der Unionsrichter diesen Ausgleich bei der Anwendung des auf diese Weise konkretisierten allgemeinen Grundsatzes berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 31).

72 Aus Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665 geht hervor, dass die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, in ihrem nationalen Recht für Personen, die durch eine nach einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags getroffene Entscheidung geschädigt wurden, die Möglichkeit zur Beantragung vorläufiger Maßnahmen vorzusehen, auf den Zeitraum zwischen der Annahme der Entscheidung und dem Vertragsschluss beschränkt ist. Art. 2a Abs. 2 dieser Richtlinie sieht zur Sicherstellung der Wirksamkeit von Anträgen auf Anordnung vorläufiger Maßnahmen eine Stillhaltefrist von zehn Kalendertagen vor, um es den Beteiligten zu ermöglichen, die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag gerichtlich anzufechten, bevor der Vertrag geschlossen wird (vgl. in diesem Sinne Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits, C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275, Rn. 33 bis 37 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

73 Gemäß Art. 2b Buchst. a der Richtlinie 89/665 können die Mitgliedstaaten jedoch vorsehen, dass diese Stillhaltefrist nicht angewandt wird, wenn nach der Richtlinie 2014/24 keine vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union erforderlich ist.

74 Dies ist gemäß Art. 32 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 der Fall, wenn ein öffentlicher Auftraggeber nach seinem nationalen Recht beschließt, auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zurückzugreifen, soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte und die ihm nicht zuzuschreiben sind, es nicht zulassen, die Fristen einzuhalten, die für die offenen oder die nicht offenen Verfahren oder die Verhandlungsverfahren vorgeschrieben sind.

75 Somit ergibt sich aus Art. 2b Buchst. a in Verbindung mit Art. 2 Abs. 7 der Richtlinie 89/665, dass diese Richtlinie die Mitgliedstaaten in einem solchen Fall nicht verpflichtet, sicherzustellen, dass es abgelehnten Bietern oder anderen Beteiligten tatsächlich möglich ist, vorläufige Maßnahmen zu erwirken.

76 Der Unionsgesetzgeber wollte somit die Interessen der abgelehnten Bieter und der anderen Beteiligten mit denen des öffentlichen Auftraggebers und des erfolgreichen Bieters unter Berücksichtigung des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit in Einklang bringen (vgl. entsprechend Urteile vom 11. September 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, Rn. 63, und vom 12. März 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, Rn. 51).

77 Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung stellt nämlich ein Ausnahmeverfahren dar, auf das nur unter den in der Richtlinie 2014/24 abschließend aufgeführten Umständen zurückgegriffen werden kann (vgl. entsprechend Urteil vom 23. April 2009, Kommission/Belgien, C‑292/07, nicht veröffentlicht, EU:C:2009:246, Rn. 106).

78 Zu diesen Umständen, die die Anwendung einer Sonderregelung rechtfertigen, gehört das Vorliegen äußerst dringlicher, zwingender Gründe. Diese Gründe bedeuten notwendigerweise, dass der betreffende öffentliche Auftrag unverzüglich geschlossen und ausgeführt werden muss, so dass die Einhaltung der gewöhnlich anwendbaren Fristen und die Möglichkeit für abgelehnte Bieter oder andere Beteiligte, eine Aussetzung des Abschlusses oder der Ausführung des Vertrags zu erwirken, ausgeschlossen werden können.

79 Es steht jedoch fest, dass, wie der Präsident des Gerichts in Rn. 31 des angefochtenen Beschlusses ausgeführt hat, die streitigen Rahmenverträge auf der Grundlage eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung nach Anhang I Nr. 11.1 Buchst. c der Verordnung 2018/1046 vergeben wurden, der vorsieht, dass der öffentliche Auftraggeber auf ein solches Verfahren zurückgreifen kann, soweit dies unbedingt erforderlich ist, da dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit nicht vorhersehbaren Ereignissen es nicht zulassen, die Fristen gemäß den Nrn. 24, 26 und 41 dieses Anhangs einzuhalten, und die Rechtfertigung einer solchen äußersten Dringlichkeit nicht dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben ist.

80 Im Übrigen hat der Präsident des Gerichts in derselben Randnummer des angefochtenen Beschlusses zu Recht festgestellt, dass nach Anhang I Nr. 35.2 Buchst. d dieser Verordnung die in deren Art. 175 vorgesehene Stillhaltefrist nicht für einen auf der Grundlage eines solchen Verfahrens vergebenen Vertrag gelte.

81 Daher ist festzustellen, dass die anwendbaren Bestimmungen dieser Verordnung im Wesentlichen Art. 32 Abs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2014/24 und Art. 2b Buchst. a der Richtlinie 89/665 entsprechen.

82 Nach alledem hat der Präsident des Gerichts keinen Rechtsfehler durch die Feststellung begangen, dass das Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz nicht bedeute, dass es einem Beteiligten, der sich in der Lage der Rechtsmittelführerinnen befindet, tatsächlich möglich sein müsse, einstweilige Anordnungen zu erwirken, und dass daher die Besonderheiten des Verfahrens, in dessen Rahmen die streitigen Rahmenverträge geschlossen worden seien, nicht bedeuten könnten, dass die Abmilderung der für die Prüfung des Vorliegens einer Dringlichkeit anwendbaren Voraussetzungen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens, die sich aus dem Beschluss vom 23. April 2015, Kommission/Vanbreda Risk & Benefits (C‑35/15 P[R], EU:C:2015:275) ergebe, außerhalb der vorvertraglichen Phase Anwendung finde.

83 Ferner ist klarzustellen, dass Art. 2d Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 89/665 zwar vorsieht, dass ein Vertrag für unwirksam zu erklären ist, falls der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies nach der Richtlinie 2014/24 zulässig ist, diese strenge Sanktion aber nur auf die schwersten Verstöße gegen das Vergaberecht der Union angewandt werden sollte (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 17. Juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, Rn. 86).

84 Zwar enthielt der im ersten Rechtszug gestellte Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz Behauptungen, dass die Voraussetzungen für den Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien; diese Behauptungen sind aber jedenfalls in den Rn. 37 und 38 des angefochtenen Beschlusses zurückgewiesen worden, die im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittels nicht beanstandet worden sind.

85 Folglich ist der zweite Rechtsmittelgrund als unbegründet zurückzuweisen, so dass das Rechtsmittel insgesamt zurückzuweisen ist.

Kosten

86 Nach Art. 184 Abs. 2 seiner Verfahrensordnung entscheidet der Gerichtshof über die Kosten, wenn das Rechtsmittel unbegründet ist.

87 Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung, der nach deren Art. 184 Abs. 1 auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.

88 Da die Kommission die Verurteilung der Rechtsmittelführerinnen beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen sind, sind ihnen neben ihren eigenen Kosten die Kosten der Kommission aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Vizepräsident des Gerichtshofs beschlossen:

1. Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.

2. Die Inivos Ltd und die Inivos BV tragen die Kosten.

Unterschriften

* Verfahrenssprache: Englisch.

Diesen Beitrag teilen