VG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.08.2004 – 10 E 320/02

VG Frankfurt am Main, Urteil vom 03.08.2004 – 10 E 320/02

Tenor
Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist im Kostenausspruch vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung inHöhe des zu vollstreckenden Kostenbetrages abwenden, wenn nicht derKläger zuvor Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Heranziehung des Klägers als Verpächter einer Gaststätte zur sogenannten Schankerlaubnissteuer.

Herrn M wurde mit Bescheid der Stadt Gelnhausen vom 14.12.1999 die Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft (Imbisse) und Gartenwirtschaft auf dem Grundstück H-Straße in Gelnhausen, dem sogenannten “C.L.” erteilt. Den “Mietvertrag” für Gewerberäume “zum Betrieb einer Gaststätte” schloss er mit Datum vom 01.08.1999 mit dem Kläger (in der Folge: Verpächter).

Mit “Steuerbescheid” vom 27.01.2000 zog der Beklagte Herrn M (in der Folge: Pächter) zur Zahlung der Gaststättenerlaubnissteuer auf der Grundlage seiner Steuersatzung über die Erhebung einer Gaststättenerlaubnissteuer des Main-Kinzig-Kreises vom 13.12.1991 (Satzung) heran. Vorläufig wurde er in dem Bescheid mit einem Betrag von 1.000,– DM veranlagt. Ferner wurde ihm aufgegeben, zum Zwecke der endgültigen Veranlagung gemäß § 3 der Satzung bis zum 01.12.2000 den nach den Vorschriften des Umsatzsteuergesetzes ermittelten steuerbaren Umsatz für den Zeitraum vom 01.11.1999 bis 31.10.2000 anzuzeigen. Mit Schreiben vom 05.06.2000 wies der Beklagte den Kläger auf seine gesamtschuldnerische Haftung als Verpächter gemäß § 2 Abs. 4 der Satzung hin. Wörtlich heißt es: “Sofern das Verwaltungszwangsverfahren gegen o.g. Konzessionsinhaber fruchtlos verlaufen sollte, werden wir Sie mit besonderem Bescheid zur Haftung heranziehen und zur Zahlung auffordern. Nach § 91 der Abgabenordnung 77 soll vor Erlass des Haftungsbescheides dem Haftungsschuldner Gelegenheit gegeben werden, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.”

Mit Schreiben vom 04.12.2000 forderte der Beklagte den Pächter auf, ihm die steuerbaren Umsätze für die Zeit vom 01.11.1999 bis 31.10.2000 innerhalb eines Monats bekannt zu geben. Eine entsprechende Mitteilung gab der Pächter nicht ab.

Daraufhin bat der Beklagte das Finanzamt Gelnhausen im Wege des Amtshilfeersuchens mit Schreiben vom 11.01.2001 um Mitteilung der steuerbaren Umsätze des Pächters für diesen o.g. Zeitraum. Eine schriftliche Beantwortung des Amtshilfeersuchens liegt nicht vor. In dem vorgelegten Behördenvorgang befindet sich eine Gesprächsnotiz vom 09.05.2001, wonach jemand namens B. vom Finanzamt Gelnhausen zur Steuernummer 6292 folgende Angaben gemacht habe: Einer Nr. 4214 wird für die Betriebsart von einem Jahr ein Umsatz vom 285.349,28 DM zugeordnet. Der Nr. 4899 wird für die Zeit von neun Monaten 39.785,– DM Umsatz zugeordnet, der Nr. 5125 für ein Jahr 74.275,68 DM, der Nr. 5804 für ein Jahr 86.332,80 DM. Zur Steuernummer des Pächters (6292) wird für den Zeitraum vom 01.11.1999 bis 31.10.2000 keine Angabe gemacht mit dem Zusatz, bisher sei keine Erklärung abgegeben. Der das Telefongespräch auf seiten des Beklagten Führende ist mit einem Kürzel angegeben.

Mit Steuerbescheid vom 10.05.2001 zog daraufhin der Beklagte den Pächter zu einer Gaststättenerlaubnissteuer in Höhe von 6.000,– DM heran. Zur Berechnung ist mitgeteilt, der steuerbare Umsatz nach § 3 der Satzung für die Zeit vom 01.11.1999 bis 31.10.2000 sei mit 120.000,– DM zugrunde gelegt, hiervon seien nach § 4 der Satzung 5 % als Steuer in Ansatz zu bringen. Abzüglich der als Vorauszahlung gezahlten

1.000,– DM verbleibe ein zu zahlender Betrag von 5.000,– DM.

Die Bemessungsgrundlage sei geschätzt worden.

Der Beklagte versuchte zunächst, dem Pächter diesen Steuerbescheid mittels Postzustellungsurkunde unter der Adresse R.-Straße in 63571 Gelnhausen zuzustellen. Von dort kam der Postzustellungsauftrag als unzustellbar zurück und ging am 15.05.2001 wieder beim Beklagten ein. Auf der Rückseite des Umschlags vermerkte unter dem Datum des 21.05.2001 ein Bediensteter des Beklagten als neue Adresse: H-Straße, 63571 Gelnhausen.

Mit Datum vom 21.05.2001 erging an den Pächter unter der Anschrift H-Straße in 63571 Gelnhausen ein im übrigen mit dem Bescheid vom 10.05.2001 wortgleicher “Steuerbescheid”. In der Postzustellungsurkunde ist eine Zustellung durch Niederlegung in der Wohnung am 22.05.2001 vom Postbediensteten beurkundet. Eine Benachrichtigung sei in den Hausbriefkasten eingelegt. Am 28. August 2001 ging das nicht abgeholte Schreiben beim Beklagten wieder ein. Der Bescheid in dem Postzustellungsauftragsumschlag befindet sich geheftet nach Blatt 15 der beigezogenen Behördenakte.Mit Datum vom 04.09.2001 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass gegenüber seinem Pächter noch ein Betrag von 5.000,– DM an Gaststättenerlaubnissteuer offen sei. Er werde darüber informiert, weil die Satzung eine gesamtschuldnerische Haftung des Verpächters neben dem Konzessionsinhaber vorsehe. Diese Mitteilung begründe noch keine Zahlungsverpflichtung für ihn. Wörtlich heißt es weiter: “Selbstverständlich werden wir vorrangig versuchen, die Forderung beim Konzessionsinhaber beizutreiben. Sollte jedoch das Beitreibungsverfahren fruchtlos verlaufen oder unsere Forderung aus anderen Gründen gefährdet sein, müssen wir Sie mit einem besonderen Bescheid zur Haftung heranziehen.”

Dieses Schreiben trägt keinen Absendevermerk.

In einer Hausmitteilung an die Kreiskasse Hanau (vgl. Blatt 17 der Behördenakte) ist mitgeteilt, die Pfändung bei dem Pächter unter der Adresse H-Straße in 63571 Gelnhausen sei gemäß beigefügtem Protokoll fruchtlos verlaufen. Eine Lohnpfändung habe keine Aussicht auf Erfolg, da bei dem angegebenen Einkommen keine pfändbaren Beträge anfielen. Aus dem Protokoll sei zu entnehmen, dass der Pflichtige bereits im Jahre 2001 vor dem Amtsgericht Gelnhausen die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Der Pfändungsauftrag vom 04.09.2001 werde damit als erledigt betrachtet. Die Hausmitteilung trägt das Datum vom 17.09.2001. Dem beigefügten Protokoll (Blatt 18 der Behördenakte) ist zu entnehmen, dass der Pächter als Kellner in der S.-Gaststätte in Frankfurt am Main/Sachsenhausen arbeite und ein monatliches Einkommen von 1.300,– DM habe. Im Jahre 2001 sei eine eidesstattliche Versicherung beim Amtsgericht Gelnhausen abgegeben worden. Das Datum und das Aktenzeichen der eidesstattlichen Versicherung sind nicht mitgeteilt. Wo ein fruchtloser Pfändungsversuch vorgenommen wurde, lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen.

Mit Bescheid vom 08.10.2001, welcher mit “Haftungsbescheid” überschrieben ist, zog der Beklagte den Kläger zur Zahlung der ausstehenden Gaststättenerlaubnissteuer in Höhe von 5.000,– DM heran. In dem Bescheid wird mitgeteilt, die Steuer errechne sich wie folgt: steuerbarer Umsatz in der Zeit vom 01.11.1999 bis 31.10.2000 = 120,– DM, hiervon nach § 4 Gaststättenerlaubnissteuersatzung 5 % = 6.000,– DM. Hierauf wurden gezahlt 1.000,– DM, mithin noch zu zahlen 5.000,– DM. Einen Hinweis auf die erfolgte Schätzung trägt der Bescheid nicht. Den dagegen eingelegten Widerspruch begründete der Kläger damit, die Steuer sei unzutreffend berechnet, weil der steuerbare Umsatz in der Zeit vom 01.11.1999 bis 31.10.2000 weniger als 20.000,– DM betragen habe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10.01.2002 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück.

Auf den am 12.01.2002 zugestellten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 29.01.2002 die vorliegende Klage erhoben.

Er trägt vor, er sei zwar unter Berufung auf § 2 Abs. 4 der einschlägigen Steuersatzung des Beklagten vom 13.12.1991 als Gesamtschuldner zur Zahlung der Gaststättenerlaubnissteuer herangezogen worden. Der Bescheid vom 25.05.2001, mit dem die Steuer festgesetzt worden sein solle, sei ihm aber nicht zugestellt worden. Ob der frühere Pächter den Bescheid erhalten habe, sei zu bezweifeln. Das Geschäftslokal “C.L.” des Pächters sei zu diesem Zeitpunkt bereits geschlossen gewesen.

In der mündlichen Verhandlung legt der Kläger dazu den Mietvertrag vom 01.08.1999 vor, der unter Ziffer 6 eine Regelung über die Möglichkeit der fristlosen Kündigung bei einem Zahlungsrückstand von zwei Monatsmieten enthält. Ferner legt er ein Schreiben vom 06.03.2000 vor, mit welchem er wegen viermonatiger Zahlungsrückstände die fristlose Kündigung erklärt, den Pächter zur Räumung bis spätestens 21. März 2000 auffordert und eine Räumungsklage angedroht hat. Die Räumung sei dann im März 2001 erfolgt.

Der Kläger beantragt,

den Haftungsbescheid des Beklagten vom 08.10.2001 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheids vom 10.01.2002 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf die Gründe des Widerspruchsbescheides und trägt vor, die Schätzung des Umsatzes sei nicht zu beanstanden. Es seien die Umsätze früherer Betreiber der Schätzung zugrunde gelegt worden. Die Mitteilung der verschiedenen, im einzelnen bezeichneten, Umsätze habe den geschätzten Betrag ergeben. Dass die Gaststätte weniger als ein Jahr vom Pächter betrieben worden sei, sei weder behauptet noch nachgewiesen worden. Der Kläger sei auch hinreichend über seine Steuerpflicht in Kenntnis gesetzt worden.

Im Rahmen der Erörterung in der mündlichen Verhandlung weist der Vertreter des Beklagten darauf hin, dass offensichtlich die Vollstreckungsbeamten den Pächter M deshalb nicht aufgesucht hätten, weil dieser im Jahre 2001 die eidesstattliche Versicherung beim Amtsgericht Gelnhausen abgegeben habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakte, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, sowie auf den Inhalt der vorliegenden Gerichtsakte, insbesondere die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 03.08.2004, zur Ergänzung des Sachverhalts Bezug genommen.

Gründe
Die nach § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Anfechtungsklage ist auch in der Sache begründet, denn der angegriffene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids des Beklagten ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das gegenüber dem Kläger durchgeführte Steuererhebungsverfahren verstößt gegen § 219 Abgabenordnung.

Der beklagte Kreis hat durch Erlass der hier einschlägigen Steuersatzung über die Erhebung einer Gaststättenerlaubnissteuer vom 13.12.1991 von der ihm auf der Grundlage des § 8 Abs. 2 Kommunalabgabengesetz (KAG) erteilten Befugnis zur Erhebung einer Gaststättenerlaubnissteuer als kommunale Verbrauchssteuer Gebrauch gemacht. Gemäß § 4 KAG sind auf derartige kommunale Abgaben die Vorschriften der Abgabenordnung in dem dort einzeln festgelegten Umfange entsprechend anzuwenden, sofern nicht im Kommunalabgabengesetz oder anderen bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften besondere Regelungen enthalten sind, was hier nicht der Fall ist. Mithin ist bei Erhebung der Gaststättenerlaubnissteuer gegenüber dem Kläger gemäß § 4 Abs. 1 Ziffer 5 Buchstabe a KAG § 219 AO zu beachten.

Gemäß § 219 AO darf ein Haftungsschuldner auf Zahlung nur in Anspruch genommen werden, soweit die Vollstreckung in das bewegliche Vermögen des Steuerschuldners ohne Erfolg geblieben oder anzunehmen ist, dass die Vollstreckung aussichtslos sein würde.

Im vorliegenden Fall ist der Kläger “Haftungsschuldner” in diesem Sinne. Gemäß § 4 Abs. 1 Ziffer 2 KAG ist für die Bestimmung dessen, wer Steuerpflichtiger ist, § 33 AO entsprechend heranzuziehen. § 33 Abs. 1 AO unterscheidet zwischen Personen, die eine Steuer schulden, für eine Steuer haften, eine Steuer für Rechnung eines Dritten einzubehalten und abzuführen haben und weiteren Handlungspflichtigen, die insgesamt als Steuerpflichtige definiert werden. Dementsprechend legt der gemäß § 4 Abs. 1 Ziffer 2 Buchstabe b KAG entsprechend heranzuziehende § 37 Abs. 1 AO fest, dass Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis sowohl der Steueranspruch, als auch der Steuervergütungsanspruchs, der Haftungsanspruch u.a.m. sind. Hinsichtlich der Festlegung, wer als Steuerschuldner anzusehen ist, verweist § 43 AO, der hier ebenfalls gemäß § 4 Abs. 1 Ziffer 2 Buchstabe b KAG entsprechend anwendbar ist, auf die Regelungen im jeweiligen Steuergesetz.

Demgemäß ist hier maßgeblich auf § 2 der Steuersatzung des Beklagten abzustellen. Danach ist Steuerschuldner derjenige, dem die Erlaubnis oder sonstige Berechtigung im Sinne des § 1 der Satzung, welcher den Steuergegenstand festlegt, erteilt worden ist. Die Erlaubnis zum ständigen Betrieb des Gaststättengewerbes gemäß § 2 Abs. 1 Gaststättengesetz im Lokal “C.L.” wurde dem Pächter erteilt (vgl. Blatt 1 der Behördenakte). Dieser ist mithin gemäß § 2 Ziffer 1 der Satzung Steuerschuldner. Dementsprechend erließ auch der Beklagte mit Bescheid vom 21.05.2001 (vgl. auch den Bescheid vom 10.05.2001) gegen den Pächter einen “Steuerbescheid”. Da dem Pächter M “die Berechtigung für den Betrieb eines verpachteten Unternehmens erteilt” wurde (vgl. § 2 Ziffer 4 der Satzung), haftet neben dem Inhaber der Berechtigung auch der Kläger (Verpächter) als Gesamtschuldner, wie dies in § 2 Ziffer 4 der Satzung geregelt ist. Dementsprechend trägt der streitgegenständliche Bescheid vom 08.10.2001, mit welchem der Kläger zur Zahlung der Gaststättenerlaubnissteuer in Höhe von 5.000,– DM herangezogen wird, auch die Überschrift “Haftungsbescheid”. Mit Schreiben vom 04.09.2001 hatte der Beklagte den Kläger dementsprechend wie folgt informiert: “Selbstverständlich werden wir vorrangig versuchen, die Forderung beim Konzessionsinhaber beizutreiben. Sollte jedoch das Beitreibungsverfahren fruchtlos verlaufen oder unsere Forderung aus anderen Gründen gefährdet sein, müssen wir Sie mit einem besonderen Bescheid zur Haftung heranziehen.” Unabhängig davon, ob der Kläger dieses Schreiben erhalten hat, was er bestreitet – ein Absendevermerk ist in der Behördenakte nicht ersichtlich (vgl. Blatt 11 bis 12 der Behördenakte) – , beruht die vom Beklagten offenkundig ins Auge gefasste Vorgehensweise auf der in § 219 AO festgelegten Verfahrensweise.

Entgegen der Auffassung des Beklagten besagt auch die Festlegung in § 2 Ziffer 4 seiner Satzung, dass der Verpächter als Gesamtschuldner neben dem Inhaber der Berechtigung hafte, nicht, dass der Verpächter deshalb Steuerschuldner im Sinne von § 2 Ziffer 1 der Satzung ist. Diese Regelung ist vielmehr deklaratorisch insofern, als bereits § 44 Abs. 1 AO festlegt, dass Personen, die nebeneinander dieselbe Leistung aus dem Steuerverhältnis schulden oder für sie haften oder die zusammen zu einer Steuer zu veranlagen sind, Gesamtschuldner seien (§ 44 Abs. 1 Satz 1 AO). Was diese gesamtschuldnerische Leistungsverpflichtung bedeutet, ist im einzelnen in § 44 Abs. 1 Satz 2 und § 44 Abs. 2 AO festgelegt. Daraus wird offenkundig, dass § 44 AO im Rahmen seines Anwendungsbereichs auf Steuerschuldverhältnisse eine von § 421 BGB abweichende Sonderregelung trifft. Dem Wortlaut des § 44 AO ist eindeutig zu entnehmen, dass der Umstand, als Gesamtschuldner neben einer anderen Person eine Leistung aus dem Steuerverhältnis zu schulden, ohne Auswirkung darauf ist, ob die nebeneinander verpflichteten Personen als Steuerschuldner oder als Haftungsschuldner anzusehen sind.

Der Beklagte kann sich für die von ihm vertretene Auffassung, er sei nicht auf eine Vorgehensweise auf der Grundlage des § 219 AO gegenüber dem Kläger beschränkt, auch nicht auf eine etwa entgegenstehende Rechtsprechung der erkennenden Kammer oder des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs stützen. In seiner Entscheidung vom 16.09.1987 (Az.: 5 UE 960/86, Seite 10 U.A.) führt der Hessische Verwaltungsgerichtshof aus, der Beklagte interpretiere “authentisch” die Bestimmung des § 2 Abs. 4 seiner Steuersatzung vom 12.09.1975, wonach auch der Verpächter neben dem Inhaber der Berechtigung “als Gesamtschuldner hafte” dahingehend, dass der Verpächter nur Haftungsschuldner für die in der Person des Erlaubnisinhabers als Steuerschuldner begründete Steuerschuld sei, so dass § 219 AO 1977 vor der Heranziehung des Verpächters erfüllt sein müsse. Ob diese Auslegung rechtlich zwingend geboten ist, lässt der Hessische Verwaltungsgerichtshof mangels Entscheidungserheblichkeit in dieser Entscheidung ebenso offen wie in der vom 16.09.1993 (Az.: 5 UE 3140/90, Seite 12 U.A.). Auch in der Rechtsprechung der erkennenden Kammer ist diese Frage bisher mangels Entscheidungserheblichkeit offen geblieben und wird nunmehr auf der Grundlage der obigen Ausführungen dahingehend geklärt, dass nach der Satzung des Beklagten Steuerschuldner derjenige ist, der nach § 2 Ziffer 1 steuerpflichtig im Sinne des § 33 AO ist, Haftungsschuldner derjenige, welcher auf der Grundlage des § 2 Ziffer 4 der Satzung steuerpflichtig wird.

Die Heranziehung auf der Grundlage des § 219 AO setzt wegen der akzessorischen Beziehung zwischen Haftungsschuld und Steuerschuld voraus, dass diese Steuerschuld des “Primärschuldners” noch besteht (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 18.07.2000, 5 TG 231/99, Seite 3 UA). Ein Erlöschen der Steuerschuld kann auch als Folge eingetretener Verjährung in Betracht kommen (vgl. § 47 AO). Ob die Steuer des Pächters M in diesem Sinne noch besteht, ist aufgrund der Aktenlage und der in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisse des Gerichts höchst zweifelhaft, da nicht ersichtlich ist, dass eine Steuerfestsetzung gemäß § 155 AO innerhalb der Festsetzungsfrist erfolgt ist. Insbesondere ist jedoch nicht ersichtlich, dass dem Steuerschuldner der Festsetzungsbescheid vom 21.05.2001 ordnungsgemäß zugestellt wurde bzw. zugegangen ist. Ein Wirksamwerden des Steuerbescheides durch Bekanntgabe gegenüber dem Pächter und Steuerschuldner ist offensichtlich bereits deshalb nicht erfolgt, weil der Bescheid nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist und Nichtabholung durch den Pächter wieder zu den Akten des Beklagten gelangt ist.

Aber auch eine wirksame Zustellung mittels Postzustellungsurkunde liegt nicht vor. Wo der Pächter M im Mai 2001 wohnte bzw. beim Einwohnermeldeamt der Stadt Gelnhausen gemeldet war, lässt sich dem Behördenvorgang nicht entnehmen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung unter Vorlage seines Schreibens über die fristlose Kündigung nachvollziehbar dargelegt, dass er im Mai 2001 das Räumungsverfahren gegen den Pächter, unabhängig davon, wo dieser damals gewohnt haben mag, bereits durchgeführt hatte.

Gemäß § 11 Abs. 3 Bundesverwaltungszustellungsgesetz, welches hier gemäß § 1 Hessisches Verwaltungszustellungsgesetz anwendbar ist, findet eine Ersatzzustellung in den Geschäftsräumen durch Übergabe des Schriftstückes an einen dort anwesenden Gehilfen statt. Hier ist der Postbedienstete ausweislich des Vermerks in der Postzustellungsurkunde vom 22.05.2001 jedoch nach den Vorschriften über eine Ersatzzustellung durch Niederlegung in der Wohnung gemäß § 11 Abs. 2 Bundesverwaltungszustellungsgesetz vorgegangen. Wie dargelegt, ist aber nicht ersichtlich, dass der Pächter zu diesem Zeitpunkt (noch) unter seiner früheren Geschäftsadresse in der H-Straße wohnhaft gemeldet war.

Der Steuerbescheid vom 21.05.2001 ist gegenüber dem steuerpflichtigen Pächter auch nicht im Rahmen eines Vollstreckungsversuches durch Übergabe oder sonstige Bekanntgabe wirksam geworden. Ausweislich der Unterlagen in der beigezogenen Behördenakte (vgl. Blatt 17 bis 19) ist der “Vollstreckungsversuch” vom 17.09.2001 (Blatt 17 der Behördenakte) oder vom 12.10.2001 (Blatt 18 der Behördenakte) nicht dergestalt vorgenommen worden, dass der “Vollstreckungsschuldner” – der Pächter M – tatsächlich in seiner Wohnung oder an seinem Arbeitsplatz aufgesucht worden wäre. Unabhängig davon, dass auf Blatt 17 der Behördenakte die Anschrift des frühren Geschäftslokals in der H-Straße in Gelnhausen als Anschrift des Pächters angegeben ist, in den Unterlagen der Kreiskasse (Blatt 19 der Behördenakte) die Adresse des Pflichtigen dagegen mit R.-Straße in Gelnhausen bezeichnet ist, wo bereits der Zustellungsversuch am 12.05.2001 fehlgeschlagen war, ist dies den vorliegenden Unterlagen an keiner Stelle zu entnehmen. Der Vertreter des Beklagten hat dazu in der mündlichen Verhandlung auf Befragen vorgetragen, der Vollstreckungsschuldner sei vermutlich deshalb nicht aufgesucht worden, weil man herausgefunden habe, dass er im Jahre 2001 die eidesstattliche Versicherung vor dem Amtsgericht Gelnhausen abgegeben habe.

Da keine weiteren Ermittlungen über die Zahlungsfähigkeit des Pächters bzw. etwa vorhandenes pfändbares Vermögen angestellt wurden und auch Datum oder Aktenzeichen einer etwaigen eidesstattlichen Versicherung nicht bekannt sind, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides anzunehmen war, die Vollstreckung gegenüber dem Pächter sei aussichtslos. Nachvollziehbare Angaben bzw. Unterlagen über seine Vermögenslage sind, wie dargelegt, nicht vorhanden.

Aber auch in dem Falle, dass der Beklagte den Kläger zu Recht als Steuerschuldner unter ordnungsgemäßer Ausübung seines Auswahlermessens gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen hätte, wäre die Klage begründet.

In diesem Falle könnte der Kläger nämlich zu Recht vorbringen, die Steuerforderung sei ihm gegenüber der Höhe nach fehlerhaft festgesetzt.

Der Beklagte hat die Höhe der Steuerforderung – im Ansatz zutreffend – auf der Grundlage des § 162 AO durch Schätzung festgesetzt. Er hat sich dazu der Methode des sogenannten Vorjahresvergleiches (vgl. Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Kommentar, Stand: März 2004, Rdnr. 54) bedient. Allerdings sind die der Schätzung nach dieser Methode zugrunde gelegten Vorjahresergebnisse weder hinreichend sicher dokumentiert noch für den Kläger durch Akteneinsichtnahme nachvollziehbar.

So liegt als Antwort auf das entsprechende Amtshilfeersuchen gegenüber dem Finanzamt Gelnhausen lediglich ein Zettel über ein Telefongespräch (vgl. Blatt 10 der Behördenakte) vor, welches weder hinreichend sicher verifizierbar ist, noch nachvollziehbare Angaben über die jeweilige Betriebszeit (angegeben ist nur der Zeitraum) noch die Betriebsart enthält. Da die Zuordnung auch nur über Steuernummern möglich ist, hätte der Kläger bei Akteneinsichtnahme damit auch nichts anfangen können. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, ob bei den zugrunde gelegten Geschäftsbetrieben eine Vergleichbarkeit zum Geschäftslokal des Klägers vorhanden war. Auffällig ist, dass zur Steuernummer 4214 für den Betriebszeitraum von einem Jahr ein Umsatz von 285.349,28 DM angegeben ist, zur Steuernummer 5125 – ebenfalls für den Zeitraum eines Jahres – dagegen nur ein Umsatz von 74.279,68 DM, im übrigen zwei weitere variierende Beträge.

Unabhängig von der Frage der Nachvollziehbarkeit ist vorliegend bei Anwendung dieser Methode auch zu berücksichtigen, dass § 162 Abs. 1 AO dem Ansatz nach davon ausgeht, dass die zugrunde gelegten Vorjahresergebnisse den Betrieb des Steuerschuldners selbst betreffen (vgl. Tipke/Kruse, a.a.O.). Dies ist vorliegend ersichtlich nicht der Fall. Es wäre deshalb von Bedeutung für die Prüfung, ob zutreffende Schätzungsgrundlagen herangezogen wurden, welche Betriebsart (Imbiss und/oder Gartenlokal, Familienbetrieb u.a.m.) zu welchen Zeiträumen herangezogen wurden, um annähernd auf Vergleichbarkeit schließen zu können.

Im Hinblick auf die dargestellte fehlerhafte Art und Weise der Durchführung der Schätzung ist der angefochtene Bescheid daher auch aus diesem Grunde rechtswidrig, unabhängig davon, dass bei rechtmäßiger Steuerfestsetzung aufgrund einer Schätzung nicht zu verlangen ist, dass die Steuerschuld rechnerisch zutreffen bemessen wurde.

Als Unterlegener hat der Beklagte die Kosten des Verfahrens gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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