VG Regensburg, Beschluss vom 09.06.2010 – RN 5 E 10.560

VG Regensburg, Beschluss vom 09.06.2010 – RN 5 E 10.560

Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 4.950,– EUR festgesetzt.

Gründe
I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege einer einstweiligen Anordnung die Zulassung zum Straubinger Gäubodenvolksfest 2010.

Sie bezeichnet sich als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts und betreibt auf verschiedenen Volksfesten den Verkaufsstand „H… Spezialitäten“, an dem eine Auswahl mehrerer Frucht- und Süßwaren angeboten wird.

Mit Antrag vom 12.10.2009 begehrte die Antragstellerin, mit dem Verkaufsstand zum kommenden Straubinger Gäubodenvolksfest vom 13.8.2010 bis zum 23.8.2010 zugelassen zu werden. Die Organisation und Durchführung ist der Straubinger Ausstellungs- und Veranstaltungs GmbH übertragen.

Mit Beschluss vom 24.9.2007 hat der Stadtrat der Antragsgegnerin Vergaberichtlinien für die Zulassung von Schaustellern zum Gäubodenvolksfest erlassen. Mit Beschluss des Stadtrates vom 19.11.2007, geändert durch Beschluss des Festausschusses vom 15.9.2009, wurden der Verwaltung für die Entscheidung im Einzelfall verbindliche Vollzugshinweise zu den Vergaberichtlinien vorgegeben. Diese sehen ein Punksystem vor, wonach in elf verschiedenen Kategorien im Hinblick auf die persönliche Eignung des Bewerbers und die Attraktivität seines Geschäftes eine bestimmte Punktezahl erzielt und so eine Reihenfolge der Bewerber gebildet werden kann. Aus der Rangliste in der jeweiligen Unterkategorie wird jeweils die entsprechend der Vorgabe des Gestaltungskonzepts vorgesehene Anzahl der Bewerber zugelassen.

In der Sitzung des Festausschusses der Antragsgegnerin am 16.12.2009 wurde beschlossen, in der Kategorie „Imbiss- und Verkaufsgeschäfte“, Unterkategorie „Süßwaren diverses“ zunächst nur ein Geschäft zur Zulassung vorzusehen (Blatt 61 f. der Behördenakten). Tatsächlich zugelassen wurde dann die mit 118 Punkten erstplatzierte G… OHG. Über die endgültige Festlegung des Festkonzeptes für diese Kategorie war wegen der bekannt gewordenen Insolvenz eines Gesellschafters der zunächst mit 117 Punkten (Arbeitsblatt für Schausteller vom 10.12.2009, Blatt 37 BA) an Rang zwei liegenden Antragstellerin nicht Beschluss gefasst worden (Blatt 61 f. BA).

In der Sitzung des Festausschusses vom 22.2.2010 wurde beschlossen, dass das Festkonzept in der Kategorie „Imbiss- und Verkaufsgeschäfte“, Unterkategorie „Süßwaren diverses“ zwei Geschäfte zur Zulassung vorsieht (Blatt 154 BA). Da aufgrund der Insolvenz und Steuerschulden eines Gesellschafters eine Punktkorrektur bei der Antragstellerin vorgenommen wurde, rutschte diese in der Punktbewertung jedenfalls hinter den zweiten Rang ab. Hinsichtlich der Frage, wie bei einer Gesellschaft die Unzuverlässigkeit eines Gesellschafters zu berücksichtigen ist, wurden mehrere alternative Berechnungen angestellt, deren Ergebnis jedoch stets hinter dem der beiden zugelassenen Konkurrenten zurückblieb, es wurden maximal 110 Punkte erreicht. Die Zulassung wurde daher an den mit 115 Punkten nunmehr zweitplatzierten Sch… vergeben (Blatt 150 ff BA).

Mit Bescheid vom 1.3.2010, der an alle Gesellschafter der Antragstellerin zugestellt wurde, hat die Antragsgegnerin die Zulassung der Antragstellerin abgelehnt. In der Begründung wird unter anderem mitgeteilt, dass das Gestaltungskonzept in der Kategorie „Imbiss- und Verkaufsgeschäfte“, Unterkategorie „Süßwaren diverses“ die Zulassung von derzeit zwei Geschäften vorsehe, mit Beschlüssen des Festausschusses vom 16.12.2009 bzw. 22.2.2010 die Mitbewerber G…OHG und Sch… zugelassen worden seien und die sofortige Vollziehung der letztgenannten Zulassung angeordnet worden sei. Zudem wird dargelegt, weshalb aufgrund der persönlichen Insolvenz und der Gewerbesteuerschulden eines Gesellschafters der Antragstellerin bei Bewertung der Zuverlässigkeit nur ein unterdurchschnittlicher Punktewert erreicht worden ist.

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 30.3.2010 ließ die Antragstellerin Verpflichtungsklage auf Zulassung zum Straubinger Gäubodenvolksfest erheben (Az. RN 5 K 10.561) und in diesem Verfahren zugleich den Antrag gemäß § 123 VwGO auf eine entsprechende einstweilige Anordnung stellen.

Das Gericht hat die Parteien mit Schreiben vom 17.5.2010 darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach Lage der Akten derzeit wohl unzulässig ist und auf die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Antrags, insbesondere die Anfechtung einer Mitbewerberzulassung, hingewiesen.

Im Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit wird von der Antragstellerin im Wesentlichen der Standpunkt vertreten, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung für sich gesehen genüge, um das Ziel der Antragstellerin zu erreichen. Welche Konsequenz die Antragsgegnerin für den Fall, dass das Gericht dem Antrag entspricht, zieht, sei ihre alleinige Entscheidung. Insoweit habe sie die Möglichkeit, die Zulassung des Mitbewerbers Sch… zurückzunehmen, was möglicherweise Schadensersatz auslösen würde, oder das Festkonzept zu ändern und mehr als zwei Bewerber zuzulassen. Es sei nicht von Bedeutung, dass im Ablehnungsbescheid über die Zulassung der Mitbewerber informiert wurde. Denn es sei dort nicht angegeben worden, dass beispielsweise der Platzbedarf vollständig ausgeschöpft und erschöpft ist. Einzig und allein der Umstand, dass keine freien Flächen vorhanden wären, könne dazu führen, als Voraussetzung für die Zulassung der Antragstellerin die Aufhebung der Zulassung des Mitbewerbers Sch… anzunehmen. Dieser sei ohnehin mit Eisverkauf zugelassen gewesen, sodass nur eine Sortimentserweiterung vorliege, die nicht mit mehr Platzbedarf verbunden sei, da der Verkaufswagen der Gleiche sei. Auch aus dem Sitzungsprotokoll des Festausschusses vom 22.2.2010 ergebe sich, dass noch freie Flächen vorhanden sind, da dort ausgeführt wird, über die Belegung weiterer freier Flächen werde zu gegebener Zeit entschieden, insbesondere, sobald Rechtssicherheit über die Bestandskraft der Ablehnungs- und Zulassungsbescheide herrsche. Die Antragsgegnerin habe nicht sachlich begründet, warum nur zwei Bewerber zugelassen werden sollten und nicht auch drei Bewerber. Es fehle ein sachlicher Grund für die Beschränkung auf zwei Bewerber. Die lapidare Berufung auf das Festkonzept stelle keinen sachlichen Grund dar, der es rechtfertigen würde, der Antragstellerin den geltend gemachten Anspruch zu versagen. Im Ablehnungsbescheid sei ausgeführt worden, dass das Gestaltungskonzept derzeit zwei Geschäfte vorsieht. Dem Bescheid sei nicht zu entnehmen gewesen, dass Voraussetzung für die Zulassung der Antragstellerin die Aufhebung der Zulassung eines Mitbewerbers ist. Das Gestaltungskonzept sei offensichtlich wiederholt geändert worden und sei somit nicht abschließend. In einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts Regensburg (Beschluss vom 7.5.2009, Az. RO 5 E 09.294) sei bei identischem Sachverhalt ein Antrag nach § 123 VwGO für zulässig gehalten worden. Unter Hinweis auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Stattgebender Kammerbeschluss vom 15.8.2002, Az BvR 1790/00) wird dargelegt, die Antragsgegnerin könne sich nicht darauf berufen, in der entsprechenden Kategorie seien bereits zwei Geschäfte zugelassen, da das öffentliche Recht mit Widerruf und Rücknahme oder Kündigung Vorkehrungen für den Fall bereit halte, dass die öffentliche Hand eine zunächst gewährte Rechtsposition entziehen müsse.

Die Antragstellerin lässt beantragen:

Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, der Antragstellerin auf dem Festplatz „Am Hagen, 94315 Straubing“ für die Zeit des Gäubodenvolksfestes in Straubing in der Zeit vom 13.8.2010 bis 23.8.2010 entsprechend ihrem Antrag vom 12.10.2009 einen Standplatz für ihr Geschäft „H… Spezialitäten“ zum Verkauf von Nussspezialitäten, glasierten Früchten, Schokofrüchten, Süßwaren und Eisspezialitäten zuzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie hält den Antrag für unzulässig. Es reiche nicht aus, dass die Antragstellerin nur eine einstweilige Anordnung mit dem Ziel beantrage, ihr einen Standplatz zuzuordnen. Sie hätte außerdem die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die sofort vollziehbare Zuordnung eines Standplatzes an den Mitbewerber Sch… gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beantragen müssen. Dem stehe die von Antragstellerseite zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Stattgebender Kammerbeschluss vom 15.8.2002, a.a.O.) nicht entgegen, da sie keine Aussage dazu mache, auf welche Weise der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz zu gewähren ist und sie nicht gegen das Erfordernis spreche, auch gegen den begünstigenden Verwaltungsakt vorzugehen. Zudem sei das Interesse der Antragsgegnerin als Veranstalterin des Gäubodenvolksfestes und der zugelassenen Schausteller nach Rechts- und Planungssicherheit zu berücksichtigen. Die zugelassenen Schausteller bräuchten die Gewissheit, um die zur Durchführung des Geschäfts nötigen Verpflichtungen eingehen zu können.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eröffnet. Es handelt sich bei dem nicht gemäß §§ 60b Abs. 2, 69 Abs. 1 Gewerbeordnung festgesetzten Straubinger Gäubodenvolksfest um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des Art. 21 Abs. 1 der Bayerischen Gemeindeordnung (GO), wie sich auch aus Ziffer 1.3 der Vergaberichtlinien der Antragsgegnerin ergibt. Die Tatsache, dass die Organisation und Durchführung von der Straubinger Ausstellungs- und Veranstaltungs- GmbH vorgenommen wird, ändert daran nichts. Es ist anerkannt, dass eine öffentliche Einrichtung auch dann vorliegt, wenn der Einrichtungsträger eine überwiegend in kommunaler Hand befindliche privatrechtlich organisierte Gesellschaft ist (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 20.3.1987, Az. 4 CE 87.861).

2. Der Antrag ist unzulässig.

a) Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht einstweilige Anordnungen in Bezug auf den Streitgegenstand oder zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn entweder die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO), oder wenn die Regelung notwendig ist, um vom Antragsteller wesentliche Nachteile abzuwenden (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

Für die Zulässigkeit des Antrags muss es jedenfalls denkbar erscheinen, dass der durch die begehrte einstweilige Anordnung vorläufig zu sichernde Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) bestehen und glaubhaft gemacht werden können (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Andernfalls fehlt die in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Antragsbefugnis. So liegen die Dinge hier.

b) Zwar ist wegen des unmittelbar bevorstehenden Veranstaltungstermins eine besondere Eilbedürftigkeit gegeben. Zudem würde die Antragstellerin, würde sie auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens verwiesen, in der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit eine das Klageverfahren endgültig abschließende und vollstreckbare Entscheidung nicht sicher erreichen können.

c) Das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist jedoch nach Auffassung der Kammer offensichtlich ausgeschlossen.

aa) Ein Anspruch auf Zulassung unabhängig von der Frage, ob die Zulassung der Mitbewerber zu Recht erfolgt ist oder nicht, scheitert bereits daran, dass die Platzkapazität erschöpft ist. Welchen räumlichen Bereich die Antragsgegnerin für die Abhaltung des Gäubodenvolksfestes zur Verfügung stellt, nach welchen Kriterien sie die Bewerber in Gruppen einteilt und wie viele Bewerber sie aus jeder Gruppe tatsächlich zulässt, obliegt ihrer einrichtungsbezogenen Ausgestaltungsbefugnis. Es besteht insbesondere kein Anspruch auf Erweiterung der öffentlichen Einrichtung. Die Umsetzung der Ausgestaltungsbefugnis ist gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Gemessen an diesen Vorgaben bestehen keine Bedenken daran, dass die Antragstellerin, die sich für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts hält, tatsächlich aber bereits aufgrund des Umfangs der gewerblichen Tätigkeit gemäß §§ 1 Abs. 2, 105 Abs. 1 Handelsgesetzbuch eine offene Handelsgesellschaft sein dürfte, in die Bewerbergruppe „Süßwaren diverses“ eingeteilt worden ist und insgesamt zwei Bewerber aus dieser Gruppe zugelassen worden sind. Im Rahmen der im Eilverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung hat das Gericht keine Zweifel daran, dass die vorgenommene Einteilung in die verschiedenen Bewerbergruppen und die konkrete Auswahl vernünftig, konzeptionell sinnvoll und ausgewogen ist. Insbesondere ist entgegen der Auffassung der Antragstellerseite von der Antragsgegnerin nicht zu verlangen, sachliche Gründe dafür zu nennen, warum genau zwei Bewerber zugelassen worden sind. Die Entscheidung für zwei Bewerber in der Unterkategorie „Süßwaren diverses“ bewegt sich erkennbar im Rahmen der Ausgestaltungsbefugnis, die der Antragstellerin zusteht. Freilich wäre auch eine Entscheidung für drei Bewerber gerichtlich nicht zu beanstanden. Der sachliche Grund für die Zulassung von zwei Bewerbern ist letztlich aber dem Festkonzept als Ganzes zu entnehmen, das erkennbar auf eine ausgewogenes Angebot für ein klassisches Volksfest abzielt. Nicht maßgeblich ist daher auch, ob in tatsächlicher Hinsicht noch ausreichend freie Platzkapazitäten am Festgelände oder am Rande des Festgeländes vorhanden sind, um dort das Geschäft der Antragstellerin noch unterzubringen. Derartige Kapazitäten für ein einzelnes Geschäft wird es rein tatsächlich nahezu immer noch geben. Es kommt aber eben ausschließlich darauf an, ob innerhalb der vom Veranstalter willkürfrei festgelegten Kapazität noch Plätze frei sind. Dies ist erkennbar nicht der Fall, da die zwei nach dem Festkonzept zur Zulassung vorgesehenen Plätze für Bewerber der Kategorie „Süßwaren Diverses“ bereits vergeben sind. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass die Antragsgegnerin im Ablehnungsbescheid nicht auf vollständige Erschöpfung des Platzangebotes hingewiesen hat. Sie teilte mit, nach dem Festkonzept werden zwei Bewerber zugelassen und informierte über die Person der Zugelassenen. Damit steht erkennbar fest, dass die Kapazität im Hinblick auf die Ausgestaltung durch die Antragsgegnerin, worauf es wie dargelegt ausschließlich ankommt, erschöpft ist. Ebenso wenig spielt der Vortrag der Antragstellerin, wonach der bereits mit Eisverkauf zugelassene Sch… für die Sortimentserweiterung den gleichen Verkaufswagen benutze und daher keinen höheren tatsächlichen Platzbedarf auslöse, eine Rolle. Schließlich ist die Einschätzung der Antragstellerseite, wonach das Festkonzept nicht abschließend sei, sicher richtig, dies verschafft ihr aber keinerlei Anspruch auf Veränderung des Konzeptes.

bb) Daher könnte der Antragstellerin nur ein Platz zugewiesen werden, wenn einer der bereits zugelassenen Schausteller weichen müsste (so auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 11.9.1981, Az. 4 CE 81 A 1921). Letztlich bewertet dies auch die Antragstellerin so, indem sie ausführt, einzig und allein der Umstand, dass keine freien Flächen vorhanden wären, könne dazu führen, als Voraussetzung für ihre Zulassung die Aufhebung der Zulassung eines Mitbewerbers anzunehmen. Lediglich in der soeben erörterten Frage, wann vom Fehlen freier Flächen auszugehen ist, unterscheidet sich diese Ansicht von der Auffassung des Gerichts, da die Antragstellerin auf die tatsächlichen räumlichen Verhältnisse abstellt, während es nach Auffassung der Kammer ausschließlich auf das Festkonzept ankommt.

Dass einer der bereits zugelassenen Bewerber weichen müsste, ist bereits deshalb offensichtlich ausgeschlossen, weil die entsprechenden Zulassungen derzeit vollziehbar sind.

aaa) Die Zulassung des Mitbewerbers Sch… erfolgte nach Auskunft der Antragsgegnerin sofort vollziehbar, sodass selbst die bloße Erhebung einer Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung entfalten würde, § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Ob auch die Zulassung des Mitbewerbers G… OHG sofort vollziehbar erfolgte oder nicht, ist nach Lage der Akten nicht eindeutig klar, kann aber dahinstehen. Denn solange keine Anfechtungsklage gegen deren Zulassung erhoben wird, ist auch diese vollziehbar.

bbb) Der Sache nach geht es hier um einstweiligen Rechtsschutz, der einer möglichen Konkurrentenklage vorausgeht. In einer Konkurrenzsituation, wie sie hier vorliegt, ist es nicht möglich, eine einstweilige Anordnung zu erlassen, solange unangefochten die Zulassung eines Mitbewerbers vorliegt. Bei der Konkurrentenklage ist daher einerseits der begünstigende Verwaltungsakt für den Mitbewerber anzufechten und andererseits die Verpflichtung zum Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes für den Konkurrenten zu beantragen. Es reicht deshalb nicht aus, eine einstweilige Anordnung mit dem Ziel, einen Standplatz zugeordnet zu bekommen, zu beantragen. Die Antragstellerin hätte gegen die Zulassung eines oder beider Mitbewerber vorgehen müssen, indem sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die sofort vollziehbaren Zulassungen gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beantragt hätte oder, falls die Zulassung des Konkurrenten G… OHG nicht sofort vollziehbar erfolgt ist, lediglich Anfechtungsklage erhoben hätte. Es erscheint insoweit im Übrigen grundsätzlich denkbar, nicht nur die Zulassung des Zweitplatzierten anzufechten, sondern kumulativ oder alternativ dazu auch die Zulassung des Erstplatzierten, weil bei dessen Auswahlentscheidung auch ein Ermessensfehler vorliegen könnte, dessen Behebung möglicherweise dazu führen würde, dass dieser mindestens auf den dritten Rang zurückfällt, während demgegenüber die Zulassung des Zweitplatzierten rechtmäßig sein könnte. Insofern wäre es Sache der Antragstellerin, den Umfang des Streitgegenstandes einzugrenzen. Der richtige Rechtsbehelf zur Bekämpfung der Vollziehbarkeit einer Mitbewerberzulassung ist daher die Anfechtungsklage, ggf. zusätzlich ein Antrag nach §§ 80 Abs. 5, 80 a Abs. 3 VwGO (vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 25.6.1997, Az. 4 CE 97.1222, dem folgend Masson/Samper, Kommentar zur Bayerischen Gemeindeordnung, Rn. 56 zu Art. 21 GO, Prandl/Zimmermann/Büchner, Kommentar zur Bayerischen Gemeindeordnung, Seite 9 zu 10.21).

ccc) Hier liegt deshalb eine echte Konkurrenzsituation vor, weil die Zulassung der Antragstellerin nur denkbar erscheint, indem mindestens eine der beiden erfolgten Zulassungen aufgehoben wird, nämlich diejenige, die ermessensfehlerhaft erfolgt ist. Da jedoch ein Anspruch auf Zulassung mangels Ermessensreduktion auf Null nicht denkbar erscheint, sondern allenfalls ein Anspruch auf erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung, kommt es hingegen nicht darauf an, dass der Mitbewerber sicher bei der Korrektur eines möglichen Ermessensfehlers mindestens auf Rang drei abrutschen würde. Handelt es sich um eine Konkurrenzsituation, die nicht von einer derart strengen Kausalität geprägt ist, mag Vieles gegen das Erfordernis einer Anfechtung sprechen. Insbesondere wenn der Betroffene nicht weiß, wer seine Konkurrenten sind und es eine Vielzahl an Konkurrenten gibt, kann eine zusätzliche Anfechtung nicht in Betracht kommen (so Kopp/Schenke, 14. Auflage, Rn. 48 zu § 42 VwGO). Insoweit kann die Kammer auch nicht den nach Auffassung der Antragstellerseite vorhandenen Widerspruch zu ihrer Entscheidung im Verfahren RO 5 E 09.294 sehen. Diesem Verfahren lag eine Konstellation zugrunde, wonach bei einem Volksfest in der Kategorie Kinderfahrgeschäfte sechs Bewerbungen zugelassen worden sind. Die nicht berücksichtige Antragstellerin hat sich nur mit einem Antrag gemäß § 123 VwGO dagegen gewehrt, den die Kammer für zulässig gehalten hat. Im entscheidenden Bereich sind die Sachverhalte aber gerade nicht vergleichbar. Denn in dem Verfahren RO 5 E 09.294 war es so, dass der Antragstellerin nicht mitgeteilt worden ist, welche anderen Bewerber zugelassen worden sind. Im streitgegenständlichen Verfahren wurde dies detailliert vorgenommen. Im Übrigen handelt es sich bei dem anderen Verfahren nicht um eine derart eng zusammenhängende Konkurrenzsituation. Hier werden nach Behebung eines etwaigen Ermessensfehlers die beiden Bewerber mit dem meisten Punktezahlen zugelassen. Insofern ist es absolut zwangsläufig, dass der Bewerber, der im Verhältnis zueinander zu Unrecht zu gut abgeschnitten hat, dem zu Unrecht nicht berücksichtigten Antragsteller weichen muss. In dem Verfahren RO 5 E 09.294 ist die Konkurrenzsituation demgegenüber wesentlich loser, da die Auswahl nur nach allgemeinen Attraktivitätskriterien erfolgte. Die Entscheidung, wessen Zulassung für den eigenen Erfolg im Ergebnis anzufechten wäre, ist konkret im streitgegenständlichen Verfahren, bei dem sich die Antragstellerin selbst zu schlecht bewertet fühlt, eindeutig abzuschätzen. Dieses Ziel kann dann nur erfolgreich durch eine Anfechtung des Mitbewerbers Sch… erfolgen. Würde die Antragstellerin die Bewertung eines der beiden Zugelassenen stattdessen oder zudem als zu hoch empfinden, liegt ebenso auf der Hand, was für einen erfolgreichen Prozessverlauf zu tun ist. Im Verfahren RO 5 E 09.294 hingegen ist bei der Sachlage, dass sich der nicht berücksichtigte Bewerber selbst zu schlecht bewertet fühlt, nicht mit dieser Eindeutigkeit absehbar, wessen Zulassung für den eigenen Erfolg angefochten werden müsste. Deshalb kann in diesem Falle dem Übergangenen nicht zugemutet werden, im Extremfall so viele Anfechtungsprozesse zu führen, wie Zulassungen gewährt wurden, im zitierten Beispielsfalls also sechs. Jedenfalls dann, wenn, wie hier, dem Übergangenen die dem Begünstigten gegenüber erteilte Zulassung mitgeteilt worden ist, nur wenige Begünstigungen zu vergeben sind und eine echte Konkurrenzsituation vorliegt, ist auch eine Anfechtungsklage zu erheben (so auch Kopp/Schenke, 14. Auflage, Rn. 48 zu § 42 VwGO).

ddd) Ein Anspruch auf Zulassung kann demnach erkennbar nicht vorliegen, solange ein Konkurrent in Kenntnis des Mitbewerbers vollziehbar zugelassen ist, da zu diesem Zeitpunkt keine freie Kapazität vorhanden ist und es mangels Anfechtungssituation nur auf die Wirksamkeit, nicht auf die Rechtmäßigkeit der Zulassung des Mitbewerbers ankommen kann. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zugunsten des bislang unberücksichtigt gebliebenen Konkurrenten setzt daher die Suspendierung der bereits erteilten Zulassung voraus (so auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 5.6.1996, Az. 7 B 13530/95).

Die Kammer teilt dementsprechend nicht die Auffassung der Antragstellerseite, wonach ein Antrag gemäß § 123 VwGO genügt, um für den Fall, dass die Zulassung der Antragstellerin zu Unrecht abgelehnt worden ist, die Zulassungsverpflichtung im Wege einer einstweiligen Anordnung auszusprechen. Die Konsequenz dieser Meinung, dass es dann nach Erlass einer einstweiligen Anordnung Sache der Antragsgegnerin wäre, wie sie den Anspruch erfüllt, ob sie also beispielsweise die Zulassung des zu Unrecht zugelassenen Bewerbers gemäß Art. 48 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) zurücknimmt und sich möglicherweise ausgleichspflichtig macht oder ob sie stattdessen das Festkonzept ändert und die Platzkapazität erhöht, zeigt, weshalb sie abzulehnen ist.

Unter den Annahmen, dass auch in tatsächlicher Hinsicht kein freier Platz mehr vorhanden wäre und die Antragstellerin materiell-rechtlich tatsächlich einen Zulassungsanspruch hat – wenngleich sich dies mangels Ermessensreduktion auf Null allenfalls herausstellten dürfte, nachdem erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ermessensfehlerfrei entschieden worden ist – würde, wenn ein Antrag gemäß § 123 VwGO für sich gesehen genügen würde, die Antragsgegnerin in die Situation gezwungen, dass sie die Zulassung eines zu Unrecht zugelassenen Mitbewerbers nach Art. 48 BayVwVfG aufheben muss, obwohl möglicherweise aus Vertrauensschutzgesichtspunkten die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Rücknahme gar nicht vorliegen oder eine Rücknahme nur möglich ist, wenn die Behörde einen Ausgleich nach Art. 48 Abs. 3 BayVwVfG vornimmt. Die Erleichterungen des Art. 50 BayVwVfG würden nach dieser Auffassung gerade nicht vorliegen, da eine etwaige Anfechtungsklage konsequenterweise unzulässig wäre, die Zulässigkeit einer Klage aber Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Art 50 BayVwVfG ist. Prüfungsmaßstab für das Gericht ist hingegen § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wonach es auf die Rechtswidrigkeit der Zulassung des Konkurrenten und die darin begründete Rechtsverletzung des Klägers ankommt, nicht aber auf Vertrauensschutzgesichtspunkte. Die bei anderer Auffassung beschriebene Konsequenz für die Antragsgegnerin erscheint nur dann gerechtfertigt, wenn der unberücksichtigte Bewerber nicht darüber informiert wird, welche Konkurrenten zugelassen worden sind. In dieser Konstellation bedarf es dann, wie dargelegt, keiner zusätzlichen Anfechtung.

eee) Es kommt schließlich nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die begünstigenden Verwaltungsakte der Antragstellerin zugestellt hat (so auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 25.6.1997, Az. 4 CE 97.1222). Hier hat sie das nicht getan. Das hat aber nur zur Folge, dass die Frist zur Klageerhebung für die Antragstellerin bzw. ihre Gesellschafter sich auf ein Jahr verlängert ab dem Zeitpunkt, zu dem sie Kenntnis vom Erlass des Zulassungsbescheids an den jeweiligen Mitbewerber hatten oder haben mussten. Spätestens seit Zustellung des Ablehnungsbescheids vom 1.3.2010 an die Gesellschafter der Antragstellerin ist dies der Fall, da darin über die Zulassung der Mitbewerber ausdrücklich informiert wird.

fff) Die Kombination aus Anfechtungs- und Verpflichtungsklage mit den entsprechenden Anträgen im einstweiligen Rechtschutzverfahren behindert oder verkompliziert die Gewährleistung effektiven Rechtschutzes nicht, sondern garantiert diese vollumfänglich. Das Gericht kann bei zu Unrecht erfolgter Zulassung des Mitbewerbers diese gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufheben bzw. die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage wiederherstellen, §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO, und der zugelassene Mitbewerber kann sich nicht mehr auf Vertrauensschutz berufen, sodass die Antragsgegnerin unter erleichterten Voraussetzungen seine Zulassung aufheben kann, Art. 48 Abs. 1 Satz 2, 50 BayVwVfG (vgl. hierzu auch OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 22.2.1995, Az. 4 L 382/94).

Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zur von der Antragstellerin schriftsätzlich zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Stattgebender Kammerbeschluss vom 15.8.2002, Az BvR 1790/00), wonach die Anforderungen an effektiven Rechtschutz nicht beachtet sind, wenn ein Verwaltungsgericht die inhaltliche Überprüfung des vom beschwerdeführenden Marktstandbewerber geltend gemachten Anspruchs auf Teilnahme am Jahrmarkt ablehnt und zur Begründung ohne materielle Prüfung der Vergabeentscheidung allein auf die Erschöpfung der Platzkapazität abstellt. Das Bundesverfassungsgericht äußert sich nicht dazu, mit welchen verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfen dieser Anspruch auf effektiven einstweiligen Rechtschutz zu gewährleisten ist und wendet sich nicht gegen das Erfordernis, die Zulassung anderer Bewerber anzufechten. Im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtschutzes hätte die Antragstellerin hier das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Sachentscheidung selbst herbeiführen können, insbesondere nachdem das Gericht auf die Anforderungen an einen zulässigen Antrag ausdrücklich hingewiesen hat.

3. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz (GKG) in Verbindung mit Ziffer 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327 ff), wonach bei der Zulassung zu einem Markt im Hauptsacheverfahren der erwartete Gewinn, mindestens jedoch 300,– Euro pro Tag anzusetzen sind. Dem Gericht liegen keine Erkenntnisse über die Gewinnaussichten der Antragstellerin vor, hält es jedoch für sachgerecht, zumindest für jeden Festtag den dreifachen Mindestbetrag anzusetzen, insgesamt daher für die elf Festtage 9900,– Euro, die im Eilverfahren zu halbieren sind.

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