VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29.09.2020 – 1 S 2999/19

VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29.09.2020 – 1 S 2999/19

1. Ein Anknüpfungspunkt für eine gebührenrechtliche Zurechnung einer eichrechtlichen Verwendungsüberwachung kann sich aus dem Pflichtenkreis des Verwenders des kontrollierten Messgerätes (§ 3 Nr. 22, § 31 MessEG) sowie aus dem Pflichtenkreis des Verwenders der damit ermittelten Messwerte (§ 3 Nr. 23, § 33 MessEG) ergeben.

2. Ein Messdienstleistungsunternehmen, das zur Erfüllung seiner gegenüber dem Grundstückseigentümer bestehenden vertraglichen Pflicht Messwerte von Messgeräten des Eigentümers abliest und mithilfe der Werte Abrechnungsentwürfe für ihn zur weiteren Verwendung gegenüber Dritten (Mitgliedern einer WEG, Mietern) erstellt, wird durch diese Tätigkeit allein noch nicht zu einem “Verwender des Messgeräts” (Abgrenzung zu OVG NRW, Urt. v. 06.06.2019 – 4 A 804/16 – NWVBl 2019, 463), allerdings zu einem “Verwender der Messwerte”.

3. Der Verwender von Messwerten kann seiner aus § 33 Abs. 2 MessEG folgenden eigenständigen Kontrollpflicht betreffend die Gesetzeskonformität der benutzten Messgeräte durch eine vertragliche Abrede mit dem Verwender der Messgeräte genügen. Formelhafte Vertragsbestimmungen (hier: AGB) genügen dafür allerdings nicht. Erforderlich ist eine vertragliche Abrede, die erkennen lässt, dass sich die Vertragsparteien mit den im Einzelfall vorhandenen Geräten konkret auseinandergesetzt und die Frage nach der effektiven Überwachung der Eichfristen bewusst geregelt haben.

4. Kommen als Schuldner für eine Verwendungsüberwachungsgebühr sowohl der Messgeräteverwender als auch ein Messwerteverwender in Betracht, haften sie als Gesamtschuldner. Bei der Ausübung ihres diesbezüglichen Auswahlermessens hat die Behörde die durch das Willkürverbot und offenbare Unbilligkeiten gezogenen Grenzen zu beachten.
Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. November 2018 – 1 K 16072/17 – geändert. Der Gebührenbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen – Eich- und Beschusswesen – Nr. … vom 6. September 2017 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Klägerin, ein Messdienstleistungsunternehmen, wendet sich gegen die Heranziehung zu einer Gebühr i.H.v. 125,– EUR für eine eichrechtliche Verwendungsüberwachung von im Eigentum Dritter stehenden Kaltwassermessgeräten.

Die Klägerin ist eine in der Immobilienwirtschaft tätige …. Sie erbringt für Eigentümer und Verwalter von Wohn- und Gewerbeimmobilien Dienstleistungen. Sie liest unter anderem bundesweit über 11 Millionen Messgeräte ab und übermittelt die abgelesenen Werte an ihre jeweiligen Auftraggeber.

Der Tätigkeit der Klägerin liegen in vielen Fällen – und so auch hier – folgende Rahmenbedingungen zugrunde: In der Gemeinde, in der die jeweilige Immobilie gelegen ist, versorgt das zuständige Versorgungsunternehmen ein Grundstück unter anderem mit Wasser. Die gelieferte Gesamtwassermenge wird an dem Hausanschluss mit einem dort befindlichen und in der Regel im Eigentum des Versorgungsunternehmens stehenden sog. Hauptzähler gemessen. Diese Hauptzähler werden von dem Versorgungsunternehmen selbst abgelesen. Dieses rechnet die gelieferte Wassermenge gegenüber dem Eigentümer oder ggf. – wie hier – der Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) ab. Das an den Hausanschluss gelieferte Wasser wird über die sich daran anschließenden Leitungen an die einzelnen Wohnungen oder sonstigen Nutzungseinheiten in dem Gebäude verteilt. In den Einheiten befinden sich sog. Unterzähler. Auf der Grundlage der an den Unterzählern abgelesenen Verbrauchswerte rechnet im Falle einer WEG diese oder der von ihr bestellte Verwalter den Verbrauch ggf. gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern und rechnen diese ggf. die Nebenkosten gegenüber ihren Mietern ab. Die Klägerin wird in solchen Fällen vielfach von der WEG durch einen privatrechtlichen Vertrag damit beauftragt, zum einen die Unterzähler abzulesen (sog. Ableseservice) sowie zum anderen, die abgelesenen Messwerte in Abrechnungsmuster einzutragen und als Abrechnungsentwürfe der WEG oder ihrem Verwalter zu übermitteln (sog. Abrechnungsservice). Die WEG rechnet den Wasserverbrauch ausgehend von den Abrechnungsentwürfen aufgrund eines von ihr zu fassenden Beschlusses selbst oder durch den Verwalter gegenüber den Wohnungseigentümern ab. Von wem die Unterzähler gestellt werden, in wessen Eigentum diese stehen und ob die Klägerin über die genannten Dienstleistungen (Ablese- und Abrechnungsservice) hinaus weitergehende Pflichten in Bezug auf die Unterzähler – beispielsweise deren Wartung betreffend – übernimmt, hängt von den im jeweiligen Einzelfall zwischen ihr und der WEG oder dem sonstigen Eigentümer vereinbarten vertraglichen Pflichten ab. Mit der Durchführung der Ablesung der Unterzähler beauftragt die Klägerin typischerweise – wie auch hier – Subunternehmer.

Unter dem …2009 schloss die Klägerin mit der durch eine Hausverwalterin (zuletzt …) vertretenen, ein Gebäude mit fünf Wohnungen umfassenden WEG in der …, … … (im Folgenden: die WEG), einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen sog. Wärmedienstvertrag. Dieser Vertrag hat die jährliche Durchführung des Ablese- und Abrechnungsdienstes für die genannte Liegenschaft zum Gegenstand (Nr. 1 des Vertrages, vgl. Bl. 51 d. VG-Akte). Er bezieht sich neben der Heizung auf das Warm- und Kaltwasser (Nr. 2 des Vertrages), für die 9 Warmwasserzähler und 11 Kaltwasserzähler abzulesen sind (vgl. Anlage 1 zum Vertrag, S. 8 des Schriftsatzes vom 18.12.2019 = Bl. 383 d. Senatsakte). In den zum Vertragsbestandteil erklärten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB, vgl. Nr. 5 des Vertrages) sind unter anderem “Mitwirkungspflichten” des Auftraggebers (der WEG) geregelt (Nr. VIII AGB). Dort heißt es unter anderem, der Auftraggeber sei “[n]ach den gesetzlichen Bestimmungen (z.B. Heizkostenverordnung, AVB-Fernwärme, Neubaumietenverordnung)” für die “vollständige Ausrüstung der Liegenschaft mit geeigneten Erfassungsgeräten und eine verbrauchsabhängige Abrechnung” verantwortlich und unter anderem verpflichtet, die Nutzer unverzüglich über Ablesetermine zu informieren sowie freien Zugang zu den Messgeräten zu gewährleisten. Nach Nr. VII.1 AGB obliegt die Weitergabe der Einzelabrechnungen an die Nutzer dem Auftraggeber. Die von der Klägerin abzulesenden Wasserzähler stehen im Eigentum der WEG. Über den sog. Ablese- und den sog. Abrechnungsservice hinausgehende Leistungen haben die Parteien des Vertrages nicht vereinbart (vgl. Schriftsatz vom 18.12.2019, a.a.O.).

Im Mai 2017 teilte ein Bewohner des genannten Anwesens dem Beklagten mit, dass die Kaltwasseruhren (d.h. die Unterzähler) für die Wohnungen seit 2005 nicht mehr geeicht worden seien und dass dies seit einer Eigentümerversammlung im Jahr … der Hausverwaltung bekannt, bis jetzt aber nichts veranlasst worden sei, um die Uhren auszutauschen.

Das Regierungspräsidium Tübingen – Eich- und Beschusswesen Baden-Württemberg – teilte dem Anzeigeerstatter mit E-Mail vom 29.05.2017 mit, verantwortlich für die fristgerechte Eichung von Messgeräten sei deren Verwender und daher in der Regel der Haus- oder Wohnungseigentümer. Es verwies ihn an das Eichamt.

Das daraufhin unterrichtete Eichamt teilte der WEG mit an die Verwalterin gerichtetem Schreiben vom 19.07.2017 mit, dass es beabsichtige, am 09.08.2017 eine Verwendungsüberwachung der Kalt- und Warmwasserzähler gemäß § 54 MessEG durchzuführen. Die Verwalterin übermittelte dem Eichamt hierauf mit E-Mail vom 17.07.2017 die von der Klägerin für das Jahr 2016 entworfenen Abrechnungen nebst Anlagen (Bl. 3 d. Verw.-Akte) und teilte mit, daraus sei für sie “nirgendwo ersichtlich, welche Eichfristen die Geräte haben. Ein Infoschreiben zu einer abgelaufenen Eichfrist haben wir auch nicht erhalten.” Auf diese Weise erfuhr der Beklagte erstmals von der Tätigkeit der Klägerin für die WEG.

Am 09.08.2017 führte das Eichamt die Kontrolle durch. Es stellte fest, dass die Eichfrist von sechs im Keller des Anwesens befindlichen Messgeräten am 31.12.2006 abgelaufen war und diese im Zeitpunkt der Kontrolle ungeeicht waren.

Mit Schreiben vom 22.08.2017 teilte das Regierungspräsidium der Klägerin unter dem Betreff “Ahndung von Ordnungswidrigkeiten” mit, es habe festgestellt, dass auf der Grundlage von Messergebnissen aus den ungeeichten Messgeräten Verbrauchsabrechnungen erstellt worden seien. Das stelle gemäß § 60 Nr. 19 MessEG eine Ordnungswidrigkeit dar. Es habe daher den Verantwortlichen zu ermitteln. Die Klägerin solle mitteilen, wem in ihrem Verantwortungsbereich die Einhaltung der “einschlägigen Vorschriften” übertragen sei. Die Klägerin erwiderte unter dem 04.09.2017 sinngemäß, sie sei nicht verantwortlich. Die fraglichen Kaltwasserzähler befänden sich im Eigentum der WEG. Sie (die Klägerin) habe weder von der WEG noch von deren Verwalterin und auch nicht von dem von ihr (der Klägerin) für die Ablesung eingesetzten Subunternehmer einen Hinweis erhalten, dass die Zähler nicht geeicht seien.

Ohne weitere Sachverhaltsermittlungen und ohne Anhörung der Klägerin erließ das Regierungspräsidium Tübingen – Eich und Beschusswesen Baden-Württemberg – unter dem “Rechnungsdatum” 06.09.2017 unter Verweis auf das “Prüfdatum 09.08.2017” folgenden an die Klägerin adressierten Gebührenbescheid Nr. … für die Verwendungsüberwachung:

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Am 06.10.2017 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Stuttgart mit dem Antrag erhoben, den Gebührenbescheid des Regierungspräsidiums vom 06.09.2017 aufzuheben. Sie hat unter anderem und mit näherer Begründung geltend gemacht, sie sei nicht die richtige Adressatin dieses Bescheids, weil sie nicht verpflichtet sei, die Kosten für die Verwendungsüberwachung zu tragen. Die Kosten für eine solche Prüfung seien von demjenigen zu tragen, der sie beantragt habe oder der das Messgerät verwende. Unter dem Begriff des “Verwendens” eines Messgeräts sei nach den gesetzlichen Bestimmungen das Betreiben oder Bereithalten eines solchen Geräts zu verstehen und als Verwender nur derjenige anzusehen, der die tatsächliche und rechtliche Funktionsherrschaft über das Gerät habe. Die “Verwenderin” könne daher nicht sie, sondern nur die WEG sein, da diese als Eigentümerin und unmittelbare Besitzerin die Funktionsherrschaft über die Liegenschaft habe. Ihr (der Klägerin) könne auch nicht zur Last gelegt werden, dass die Messgeräte nicht mehr geeicht gewesen seien. Die dahingehende Pflicht treffe den Eigentümer der Messgeräte. Das Ablesen von Messwerten für eine WEG stelle auch keine “Verwendung von Messwerten im geschäftlichen Verkehr” im Sinne des Gesetzes dar. Als “Verwender von Messwerten” sei derjenige anzusehen, der die Messwerte in Rechnungen an Verbraucher weitergebe. Das sei hier die WEG im Verhältnis zu den Eigentümern, aber nicht sie (die Klägerin), deren Tätigkeit sich im Wesentlichen auf das Ablesen der Werte beschränke. Ausweislich eines länderübergreifenden Informationsblatts der Eichbehörden gingen diese auch selbst davon aus, dass das Ablesen von Messwerten den genannten Tatbestand nicht erfülle, sondern die WEGen als verantwortliche “Verwender” anzusehen seien (vgl. Informationsblatt “Die Eichaufsichtsbehörden informieren: Angeben und Verwenden von Messwerten”, Stand 05.07.2017, Bl. 59 d. VG-Akte).

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat ausgeführt, die Klägerin sei zu Recht als Gebührenschuldnerin herangezogen worden. § 33 Abs. 2 MessEG schreibe vor, dass, wer Messwerte verwende, sich im Rahmen seiner Möglichkeiten zu vergewissern habe, dass das Messgerät die gesetzlichen Anforderungen erfülle, und sich von der Person, die das Messgerät verwende, bestätigen zu lassen habe, dass sie ihre Verpflichtungen erfülle. Dies habe die Klägerin versäumt. Es handele sich um ein Organisationsverschulden. Sie habe sicherstellen müssen, dass die von ihr beauftragte Ablesefirma überprüfe, ob die abgelesenen Geräte geeicht seien.

Mit Urteil vom 15.11.2018 – 1 K 16072/17 – hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, die Klägerin sei Gebührenschuldnerin der Gebühr für die Verwendungsüberwachung. Bei dieser Maßnahme handele es sich um eine ihr im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG “individuell zurechenbare öffentliche Leistung”. Zurechenbar sei die Leistung zu bestimmten “Verwendern” im Sinne des Mess- und Eichgesetzes. Die Klägerin sei sowohl Verwenderin der Messgeräte (vgl. § 3 Nr. 22 MessEG) als auch Verwenderin der Messwerte (vgl. § 3 Nr. 23 MessEG). Als Messdienstleistungsunternehmen müsse sie sich zur Erfüllung ihrer Pflichten aus dem zivilrechtlichen Vertrag mit den Grundstückseigentümern notwendigerweise der Messgeräte (Unterzähler) und der Messwerte bedienen.

Auf Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 06.11.2019 – 1 S 2896/18 – die Berufung gegen das Urteil wegen ernstlicher Richtigkeitszweifel zugelassen.

Zur Begründung ihrer Berufung macht die Klägerin geltend, der angefochtene Bescheid sei schon formell rechtswidrig, weil er ohne vorherige Anhörung erlassen und dieser Fehler nicht nach § 46 LVwVfG geheilt worden sei. Der Bescheid sei zudem materiell rechtswidrig. Sie sei nicht Schuldnerin der Gebühr für die Verwendungsüberwachung. Diese sei ihr nicht im Sinne von § 59 MessEG “individuell zuzurechnen”. Sie habe diese Überwachung insbesondere nicht veranlasst und sie sei auch nicht ihrem Pflichtenkreis zuzurechnen, sondern demjenigen der WEG, weil allein diese im Sinne des Gesetzes die “Verwenderin” der Messgeräte und der Messwerte sei.

Sie (die Klägerin) werde von der WEG lediglich beauftragt, die Messwerte abzulesen (“Ableseservice”) und auf ihrer Grundlage Abrechnungsentwürfe zu erstellen (“Abrechnungsservice”). Die eigentliche Abrechnung der WEG gegenüber den Wohnungseigentümern erfolge nicht durch sie (die Klägerin), sondern erst aufgrund eines Beschlusses der WEG durch diese bzw. den von ihr bestellten Verwalter. Ebenso erfolge die Abrechnung der Wohnungseigentümer gegenüber etwaigen Mietern nicht durch sie (die Klägerin), sondern durch die Eigentümer. Sie (die Klägerin) sei kein Organ der WEG und von dieser auch nicht rechtsgeschäftlich dazu beauftragt oder bevollmächtigt, Abrechnungen gegenüber den Wohnungseigentümern oder etwaigen Mietern vorzunehmen. Ihre Tätigkeit beschränke auch auf eine vorbereitende, technisch-praktische Tätigkeit ohne rechtlichen Entscheidungsspielraum. Dem entsprächen die Vereinbarungen in dem sog. Wärmedienstvertrag, wonach die WEG unter anderem für die Ausstattung der Liegenschaft mit geeigneten Erfassungsgeräten und die Weitergabe der Einzelabrechnungen an die einzelnen Nutzer verantwortlich sei.

Vor diesem Hintergrund zeige sich, dass sie (die Klägerin) im vorliegenden Fall zum einen nicht “Verwenderin von Messgeräten” (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 1, § 3 Nr. 22 MessEG) sei. Hierfür fehle es aus den bereits erstinstanzlich genannten Gründen und in Ermangelung eines eigenen Zutrittsrechts zu den Räumen an einer Funktionsherrschaft über die fraglichen Geräte in der Gestalt einer Verfügungs- und Einwirkungsmöglichkeit. Dass sie sich – worauf das Verwaltungsgericht allein abgestellt habe – der Geräte für die Zwecke der Ablesung “bedienen” müsse, genüge für ein “Verwenden” im Sinne des Gesetzes gerade nicht. Der Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung ausdrücklich klargestellt, dass der Begriff des “Betreibens” als Unterfall des Verwendens eines Messgerätes enger sei als der der bloßen “Nutzung”. Auch das Regierungspräsidium selbst sei in seiner E-Mail vom 29.05.2017 noch davon ausgegangen, dass für die fristgerechte Eichung der Messgeräte grundsätzlich die Wohnungseigentümer als Verwender der Geräte verantwortlich seien.

Die Verwendungsüberwachung als öffentliche Leistung könne ihr (der Klägerin) auch nicht mit der Erwägung “individuell zugerechnet” werden, sie sei eine “Verwenderin von Messwerten im geschäftlichen Verkehr” im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 MessEG (und § 6 Nr. 6 MessEV). Die Vorschrift bestimme, dass Werte für Messgrößen “im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder bei Messungen im öffentlichen Interesse” grundsätzlich nur dann angegeben oder verwendet werden dürften, wenn zu ihrer Bestimmung ein Messgerät bestimmungsgemäß verwendet worden sei. Unter das Tatbestandsmerkmal des “Verwendens von Messwerten” fielen nach der Legaldefinition der zuletzt zitierten Norm solche Tätigkeiten nicht, die “rein privater, innerbetrieblicher oder amtlicher Natur” seien. So aber liege der Fall – was das Verwaltungsgericht übersehen habe – hier. Sie (die Klägerin) übernehme für die WEG mit dem Ablesen und Erstellen von Abrechnungsentwürfen lediglich Tätigkeiten, welche die WEG andernfalls selbst erledigen müsste, weshalb es sich um eine rein interne Tätigkeit der WEG handele. Aus der Rechtssphäre der WEG träten erst die von der WEG beschlossenen Rechnungen heraus, mit denen sie gegenüber den einzelnen Wohnungseigentümern abrechne und mit denen Forderungen der WEG gegenüber den Eigentümern entstünden. Diese Abrechnung und den nach außen tretenden Rechtsakt nehme aber, wie auch aus den AGB des Vertrages ersichtlich, nicht sie (die Klägerin), sondern die WEG vor.

Unabhängig davon würden bei ihrer (der Klägerin) Tätigkeit auch nicht, wie von § 6 Nr. 6 MessEV für den Begriff des “geschäftlichen Verkehrs” vorausgesetzt, Messwerte ermittelt oder verwendet, die geeignet seien, “den wirtschaftlichen Wert einer Sache oder einer Dienstleistung näher zu bestimmen”. Der Wert einer Wasserlieferung bestimme sich nach dem privatrechtlichen Liefervertrag zwischen dem Versorgungsunternehmen und der WEG. Zwischen diesen werde der Wasserpreis vereinbart. Die Liefermenge ergebe sich aus dem Hauptzähler, der von dem Versorgungsunternehmen und nicht ihr (der Klägerin) abgelesen werde. Der Warenwert stehe damit bereits fest und werde nicht von ihr bestimmt.

Die Gesetzessystematik bestätige, dass sie nicht “Verwenderin von Messwerten im geschäftlichen Verkehr” sei. § 33 MessEG stelle auch in Absatz 3 maßgeblich auf die – nicht von ihr beschlossene – Abrechnung als Gegenstand des “Verwendens” von Messwerten ab. Außerdem bestimme § 33 Abs. 2 MessEG, dass sich der Messwerteverwender vom Messgeräteverwender bestätigen lassen müsse, dass dieser das Gerät bestimmungsgemäß verwende. Da im vorliegenden Fall die WEG die Messgeräteverwenderin sei, könne sie (die Klägerin) nicht Messwerteverwenderin sein, weil § 33 MessEG andernfalls einen “Schutz gegen sich selbst” bewirken würde. Auch die Systematik des Gesetzes insgesamt spreche gegen die Annahme, sie (die Klägerin) sei in einer Konstellation wie der vorliegenden eine “Verwenderin von Messwerten im geschäftlichen Verkehr”. Der Gesetzgeber habe in § 32 MessEG, der eine Anzeigepflicht für neue und erneuerte Messgeräte regele, ausdrücklich zwischen dem “Verwender” von Messgeräten und dem von ihm mit der Erfassung von Messwerten “Beauftragten” unterschieden. Auch der Vergleich mit der Gesamtrechtsordnung spreche dagegen, die hier fragliche Tätigkeit als eine solche im “geschäftlichen Verkehr” einzuordnen. So entziehe unter anderem § 14 Abs. 2 MarkenG mit demselben Tatbestandsmerkmal Vorgänge, die nicht über den internen Geschäftsbereich hinauswirkten, dem Anwendungsbereich des Gesetzes. Auch Sinn und Zweck des § 33 Abs. 1 Satz 1 MessEG untermauerten dieses Verständnis. Diese Vorschrift wolle denjenigen, dem gegenüber Messwerte verwendet würden, schützen. Auch das spreche dafür, in einem Fall wie dem vorliegenden die WEG in die Pflicht zu nehmen, denn sie nutze die Messwerte und trete damit nach außen als Rechnungsstellerin im geschäftlichen Verkehr auf. Im Verhältnis zwischen der WEG und ihr (der Klägerin) fehle es hingegen an einem Schutzbedürfnis. Es sei gerade Pflicht der WEG, für ordnungsgemäße Messgeräte zu sorgen. Entsprechendes gelte für den Zweck des Gesetzes, die Lauterkeit des Geschäfts- und Rechtsverkehrs zu schützen. Diese Lauterkeit sei in den jeweiligen Rechtsbeziehungen zu schützen.

Die Gesetzesmaterialien sprächen ebenfalls dafür, dass nicht der Messdienstleister, sondern der Wohnungseigentümer bzw. die WEG die nach § 33 MessEG verantwortliche Person sei. Denn in den Materialien werde ausgeführt, dass der aus dieser Vorschrift folgenden Kontrollpflicht des Messwerteverwenders durch “entsprechende vertragliche Abrede zwischen Messgeräteverwender und Messwerteverwender genügt werden kann” (BR-Drs. 32/13, S. 83). Selbst wenn man entgegen dem zuvor Gesagten davon ausgehen wolle, dass sie (die Klägerin) “Messwerteverwenderin” sei, habe sie der Kontrollpflicht aus § 33 MessEG jedenfalls durch die vertraglichen Abreden in dem Wärmedienstvertrag mit der WEG genügt, der, wie gezeigt, ausdrücklich regele, dass die WEG für die “vollständige Ausrüstung der Liegenschaft mit geeigneten Erfassungsgeräten und eine verbrauchsabhängige Abrechnung” verantwortlich sei. Die von ihr (der Klägerin) vertretene Auslegung entspreche auch den Bestimmungen der nach § 33 Abs. 1 Satz 2 MessEG vorrangig zu beachtenden HeizkostenV, die den “Gebäudeeigentümer” als verantwortliche Person für die Erfassung und Abrechnung von Wärme und Warmwasser in die Pflicht nehme, was für Kaltwasser entsprechend gelte.

Selbst wenn man sie (die Klägerin) entgegen dem zuvor Gesagten als Gebührenschuldnerin ansehen wolle, sei der angefochtene Bescheid dennoch materiell rechtswidrig. Der Beklagte hätte dann eine Auswahlentscheidung zwischen ihr und der WEG treffen müssen. Das sei nicht geschehen, weshalb ein Ermessensausfall, jedenfalls ein Ermessensfehlgebrauch vorliege.

Hinzu komme, dass der angefochtene Bescheid sie in ihren Grundrechten verletze. Falls man die streitentscheidenden Normen in dem vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Sinne auslege, würden diese sie (die Klägerin) in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) verletzen, weil sie dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot nicht genügten und, soweit die Legaldefinition aus dem Verordnungsrecht (§ 6 Nr. 6 MessEV) zur Anwendung komme, keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage vorhanden sei, ferner, weil die Vorschriften teils mit dem Wesentlichkeitsvorbehalt nicht zu vereinbaren und insgesamt unverhältnismäßig seien. Verletzt sei außerdem ihr (der Klägerin) Grundrecht auf gesetzliche Bestimmtheit (nulla poena sine lege) aus Art. 103 Abs. 2, 20 Abs. 3 GG und Art. 7 EMRK, weil Verstöße gegen § 31 Abs. 1 Satz 1 MessEG i.V.m. § 3 Nr. 22 MessEV bußgeldbewehrt seien (§ 60 Abs. 1 Nr. 14 und 19 MessEG) und jene Vorschriften dem für solche Vorschriften geltenden besonders strengen Bestimmtheitsanforderungen erst recht nicht genügten. Jedenfalls werde sie (die Klägerin) in ihrem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit aus “Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG” verletzt.

Außerdem habe der Gesetzgeber, wenn man das Normverständnis des Verwaltungsgerichts zugrunde lege, mit den § 31 Abs. 1 Satz 1, § 33 Abs. 1 Satz 1 sowie § 60 Abs. 1 Nr. 14 und 19 MessEG einen “Handlungs- und Sanktionsdruck” aufgebaut, der auf unionsrechtswidrige Weise in den durch Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2014/32/EU eröffneten Freiheitsraum für den Messgerätemarkt übergreife.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15.11.2018 – 1 K 16072/17 – zu ändern und den Gebührenbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen – Eich- und Beschusswesen – Nr. … vom 06.09.2017 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, die Klägerin sei zweifelsfrei eine “Verwenderin von Messwerten” im Sinne des Gesetzes, weil sie die Messwerte verwenden müsse, um überhaupt die Abrechnungen erstellen und ihre vertraglichen Pflichten gegenüber der WEG erfüllen zu können. Unerheblich sei es dabei, ob die Abrechnung selbst durch die Klägerin oder die WEG erfolge. In der “Abrechnungskette” könnten mehrere Akteure Messwerteverwender sein. Die Klägerin sei außerdem eine “Verwenderin von Messgeräten”. Sie habe die erforderliche Funktionsherrschaft über diese Geräte. Die Funktion der Geräte bestehe darin, einen Messwert anzuzeigen. Diesen Wert lese die Klägerin ab. In dem Augenblick des Ablesens habe sie folglich die Herrschaft über die Funktion des Geräts, nämlich über seine Anzeige. Eine WEG oder die Wohnungseigentümer kümmerten sich in der Regel nicht um die Funktion eines Messgeräts und hätten folglich keine Funktionsherrschaft darüber. Entgegen dem Berufungsvorbringen handele die Klägerin auch “im geschäftlichen Verkehr”. Sie gebe die abgelesenen Werte nach außen an die WEG oder die Hausverwaltung weiter. Außerdem stehe entgegen ihrem Vortrag auch der Warenwert der Wasserlieferungen für die einzelnen Wohnungen nicht bereits fest. Dieser Wert errechne sich erst aus den abgelesenen Werten. Der behauptete Verstoß gegen Unionsrecht liege nicht vor. Das Mess- und Eichgesetz sei der Europäischen Kommission notifiziert worden. Diese habe keine Verstöße gegen europäisches Recht festgestellt. Deshalb könne davon ausgegangen werden, dass es mit Unionsrecht vereinbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Verwaltungsakte des Beklagten und die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Gründe

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

A.

Der Senat entscheidet ohne eine Beiladung der WEG.

Ein Fall der notwendigen Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO) liegt nicht vor. Das ist nur dann der Fall, wenn die begehrte Sachentscheidung nicht wirksam getroffen werden kann, ohne dass dadurch gleichzeitig und unmittelbar in Rechte des Dritten eingegriffen wird, d.h. seine Rechte gestaltet, bestätigt oder festgestellt, geändert oder aufgehoben werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 07.02.2011 – 6 C 11/10 – NVwZ-RR 2011, 382 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier – wie regelmäßig bei Anfechtungsklagen von Adressaten von sie belastenden Verwaltungsakten – nicht erfüllt. Wenn der Senat dem Begehren der Klägerin entspricht und den angefochtenen Verwaltungsakt aufhebt, wird dadurch nicht – zumal nicht unmittelbar – in Rechte der WEG eingegriffen.

Von einer einfachen Beiladung (§ 65 Abs. 1 VwGO) sieht der Senat in Ausübung des ihm insoweit eröffneten Ermessens ab. Er lässt sich dabei maßgeblich von den Normzwecken des § 65 Abs. 1 VwGO leiten (vgl. zu diesen BT-Drs. 5/55 S. 37; Bier/Steinbeiß-Winkelmann, in: Schoch u.a., VwGO, 38. Erg.-Lfg., § 65 Rn. 3). Zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts ist eine Beiladung nicht erforderlich, da der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist. Eine Beiladung könnte auch nicht im Interesse der Prozessökonomie dazu beitragen, größere Streitkomplexe zu erledigen. Im Falle einer klagabweisenden Entscheidung des Senats sind Rechtsstreitigkeiten zwischen der WEG und dem Beklagten nicht zu erwarten. Im Falle einer der Klage stattgebenden Entscheidung ist zwar nicht ausgeschlossen, dass, aber derzeit völlig ungewiss, ob der Beklagte sich dann stattdessen an die WEG wendet, um diese zur Gebühr heranzuziehen. Er hat bislang schon nicht erkennen lassen, anhand welcher Maßstäbe er sein Auswahlermessen für die Heranziehung von Gebührenschuldnern bei Verwendungsüberwachungsgebühren auf der Rechtsfolgenseite überhaupt ausüben will (s. dazu unter IV.2.). Unabhängig davon ließe sich selbst dann, wenn der Beklagte die WEG im Ergebnis zur Gebührenerhebung heranzieht und diese damit nicht einverstanden ist, ein darauf bezogener Rechtsstreit durch eine Beiladung der WEG zum vorliegenden Verfahren nicht vermeiden. Die WEG müsste auch dann, wenn sie am vorliegenden Verfahren beteiligt wäre, einen etwaigen gegen sie erlassenen Gebührenbescheid anfechten. Die Frage, ob ein etwaiger an die WEG adressierter Gebührenbescheid dann ermessensfehlerfrei ist (vgl. IV.2.), kann im vorliegenden Fall mangels Ermessensausübung nicht – erst recht nicht mit Bindungswirkung (vgl. § 121 VwGO) – beantwortet werden.

B.

Die nach Zulassung durch den Senat statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Sie ist zulässig und begründet. Der Gebührenbescheid des Regierungspräsidiums Tübingen – Eich- und Beschusswesen – Nr. … vom 06.09.2017 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Ausgehend vom maßgeblichen Zeitpunkt (I.) und der Rechtsgrundlage in § 59 Abs. 1 und 3 MessEG (II.) ist der angefochtene Bescheid zwar nicht wegen formeller Mängel (III.), aber aufgrund materieller Rechtswidrigkeit aufzuheben (IV.).

I.

Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Verwendungsüberwachung vom 09.08.2017.

Bei der Beurteilung der Begründetheit einer Klage ist auf die Sach- und Rechtslage abzustellen, auf die es nach dem Streitgegenstand und dem darauf anwendbaren materiellen Recht für die Entscheidung ankommt. Danach ergibt sich für eine – wie hier – Anfechtungsklage im Allgemeinen, dass die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich ist, es sei denn, das materielle Recht regelt etwas Abweichendes (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.06.2006 – 6 C 19.06 – BVerwGE 126, 149). Eine solche abweichende Regelung besteht im Verwaltungsgebührenrecht. Da dessen Regelungen sicherstellen sollen, dass die mit der Vornahme einer Amtshandlung verbundenen Kosten für den Kostenschuldner vorhersehbar sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 20.10.2016 – 7 C 6.15 – NVwZ 2017, 485), ist bei der Anfechtung von Bescheiden über die Heranziehung zu Kosten (Gebühren und Auslagen) maßgeblich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Entstehens der Kostenschuld abzustellen (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 14.10.1988 – 14 S 1771/87 – ESVGH 39, 50; NdsOVG, Urt. v. 27.09.2017 – 13 LC 218/16 – NdsVBl 2018, 43; SächsOVG, Urt. v. 20.1.2014 – 3 A 623/12 – juris). Das ist im Falle der Kostenschuld für eine öffentliche Leistung in der Gestalt von behördlichen Überwachungsmaßnahmen der Zeitpunkt der Beendigung der jeweiligen Maßnahme (vgl. § 3 Abs.1 Nr. 3, § 4 Abs. 1 BGebG).

Zugrunde zu legen ist danach im vorliegenden Fall das im Zeitpunkt der Verwendungsüberwachung vom 09.08.2017 geltende Mess- und Eichgesetz (MessEG) vom 25.07.2013 (BGBl I 2013, 2722 <2723>), in Kraft getreten am 01.01.2015, in der Fassung des Gesetzes vom 11.04.2016 (BGBl. I. 718), die am 19.04.2016 in Kraft trat, aber ohne die durch Gesetz vom 20.11.2019 (BGBl. I 1626) erfolgten – für den vorliegenden Fall unabhängig davon auch inhaltlich nicht erheblichen – weiteren Gesetzesänderungen. Abzustellen ist darüber hinaus auf die am 01.01.2015 in Kraft getretene Eich- und Messverordnung (MessEV) vom 11.12.2014 (BGBl I 2014, 2010 <2011>) in der vom 02.09.2016 bis 15.08.2017 geltenden Fassung sowie auf die Mess- und Eichgebührenverordnung (MessEGebV) in der vom 28.03.2015 bis 07.05.2019 geltenden Fassung. Die nachfolgend verwendeten Gesetzesabkürzungen beziehen sich auf die Normen in den zuvor genannten Fassungen.

II.

Als Rechtsgrundlage für den angefochtenen Gebührenbescheid kommt einzig § 59 Abs. 1 und 3 MessEG i.V.m. der Mess- und Eichgebührenverordnung in Betracht.

Nach diesen Vorschriften erheben die Landesbehörden für individuell zurechenbare öffentliche Leistungen nach dem Mess- und Eichgesetz und den auf diesem Gesetz beruhenden Rechtsverordnungen nach näheren Maßgaben Gebühren und Auslagen (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG), wobei zu den in Betracht kommenden öffentlichen Leistungen insbesondere die Überwachung der Verwendung von Messgeräten und Messwerten gemäß § 54 Abs. 1 und 3 MessEG (Verwendungsüberwachung) zählt (vgl. § 59 Abs. 3 MessEG i.V.m. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 MessEGebV und Schlüsselzahl 15.2.1.1 der Anlage zu § 3 MessEGebV).

III.

Der hierauf gestützte Bescheid des Regierungspräsidiums Tübingen vom 06.09.2017 ist nicht wegen formeller Rechtsfehler aufzuheben.

Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Bescheid ohne ihre vorherige Anhörung und damit unter Verstoß gegen § 28 Abs. 1 LVwVfG erlassen wurde. Dieser Mangel wurde allerdings gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LVwVfG geheilt. Denn die Anhörung wurde im erstinstanzlichen Verfahren im Ergebnis nachgeholt.

IV.

Der angefochtene Gebührenbescheid ist aber materiell rechtswidrig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Heranziehung der Klägerin zu Gebühren für die Verwendungsüberwachung vom 09.08.2017 liegen zwar vor (1.). Der Beklagte hat aber das ihm zustehende Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt (2.).

1. Der Tatbestand der Rechtsgrundlage aus § 59 Abs. 1 und 3 MessEG ist erfüllt.

Nach Satz 1 des § 59 Abs. 1 MessEG erheben die Landesbehörden für individuell zurechenbare öffentliche Leistungen nach dem Mess- und Eichgesetz und den auf diesem Gesetz beruhenden Rechtsverordnungen Gebühren und Auslagen nach Absatz 2, der insbesondere den Umfang der Gebühren und Auslagen regelt, und nach Absatz 3, der eine Ermächtigungsgrundlage für die Gebührenverordnung mit den Gebührentatbeständen enthält. Für Prüfungen und Untersuchungen werden gemäß § 59 Abs. 1 Satz 2 MessEG keine Gebühren und Auslagen erhoben, wenn die Prüfung und Untersuchung (1.) nach § 52 MessEG ergibt, dass ein Messgerät den Bestimmungen dieses Gesetzes und der hierauf erlassenen Rechtsverordnungen entspricht, oder (2.) nach § 56 MessEG ergibt, dass ein Messgerät entsprechend den Bestimmungen dieses Gesetzes und der hierauf erlassenen Rechtsverordnungen verwendet wurde. § 59 Abs. 1 Satz 3 MessEG bestimmt, dass, wenn eine Befundprüfung nach § 39 MessEG ergibt, dass ein Messgerät die Verkehrsfehlergrenze nicht einhält oder den sonstigen wesentlichen Anforderungen nach § 6 Abs. 2 MessEG nicht entspricht, die Gebühren und Auslagen von demjenigen zu tragen sind, der das Messgerät verwendet, in den übrigen Fällen von demjenigen, der die Befundprüfung beantragt hatte.

Die sich hieraus ergebenden Tatbestandsvoraussetzungen für eine Heranziehung der Klägerin zu den Gebühren für die Verwendungsüberwachung vom 09.08.2017 sind erfüllt. Diese Kontrollmaßnahme stellt eine “öffentliche Leistung” im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG dar (a)). Die Gebührenpflichtigkeit dieser öffentlichen Leistung ist nicht gemäß § 59 Abs. 1 Satz 2 MessEG entfallen (b)). Die öffentliche Leistung ist der Klägerin auch gemäß § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG “individuell zurechenbar” (c)). Durchgreifende verfassungsrechtliche (d)) oder unionsrechtliche Bedenken (e)) gegen die daraus folgende Einordnung der Klägerin als Gebührenschuldnerin bestehen nicht.

a) Eine “öffentliche Leistung” im Sinne des § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG liegt mit der am 09.08.2017 vom Beklagten durchgeführten Kontrollmaßnahme vor.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat für den Bereich der Landesverwaltung gestützt auf § 59 Abs. 3 MessEG mit Zustimmung des Bundesrates die gebührenpflichtigen Tatbestände in der Mess- und Eichgebührenverordnung bestimmt. Zu den dem Grunde nach gebührenpflichtigen öffentlichen Leistungen zählt danach die Überwachung der Verwendung von Messgeräten und Messwerten gemäß § 54 Abs. 1 und 3 MessEG i.V.m. § 55 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 MessEG (vgl. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 MessEGebV und Schlüsselzahl 15.2.1.1 der Anlage zu § 3 MessEGebV; Hollinger, in: dems./Schade, MessEG/MessEV, § 59 Rn. 5).

Eine solche Verwendungsüberwachung hat der Beklagte am 09.08.2017 durchgeführt. Nach § 54 Abs. 1 Satz 1 MessEG kontrollieren die zuständigen Behörden anhand angemessener Stichproben auf geeignete Weise und in angemessenem Umfang, ob beim Verwenden von Messgeräten und Messwerten die Vorschriften des Abschnitts 3 des Mess- und Eichgesetzes beachtet sind (Verwendungsüberwachung). Nach § 55 Abs. 1 Satz 1 MessEG, der die “Maßnahmen der Verwendungsüberwachung” regelt, treffen die Behörden die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie den begründeten Verdacht haben, dass Messgeräte nicht entsprechend den Anforderungen des Abschnitts 3 verwendet werden. Sie sind gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 MessEG insbesondere befugt, ein Messgerät zu prüfen. Nach dem in Abschnitt 3 stehenden § 31 Abs. 1 MessEG dürfen ausschließlich Messgeräte oder sonstige Messgeräte verwendet werden, die den Bestimmungen des Mess- und Eichgesetzes und der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen entsprechen. Nach dem ebenfalls in Abschnitt 3 stehenden § 37 Abs. 1 MessEG dürfen Messgeräte nicht ungeeicht verwendet werden, (1.) nachdem die in der Rechtsverordnung nach § 41 Nr. 6 MessEG bestimmte Eichfrist abgelaufen ist oder (2.) wenn die Eichfrist nach § 37 Abs. 2 MessEG vorzeitig endet. Die von dem Beklagten am 09.08.2017 durchgeführte Kontrolle diente dem Zweck festzustellen, ob unter anderem die in der WEG als Messgeräte im Bereich der Wasserversorgung eingesetzten Unterzähler den zuvor genannten Bestimmungen aus dem Abschnitt 3 des Mess- und Eichgesetzes entsprachen. Diese Überwachungsmaßnahme unterfiel damit als öffentliche Leistung dem Gebührentatbestand in der Schlüsselzahl 15.2.1.1 der Anlage zu § 3 MessEGebV.

b) Die dem Grunde nach bestehende Gebührenpflichtigkeit dieser öffentlichen Leistung ist nicht gemäß § 59 Abs. 1 Satz 2 MessEG entfallen.

Nach der hier allenfalls in Betracht kommenden Nummer 2 des § 59 Abs. 1 Satz 2 MessEG werden für Prüfungen und Untersuchungen keine Gebühren und Auslagen erhoben, wenn die Prüfung und Untersuchung nach § 56 MessEG – der die Betretungsrechte sowie Mitwirkungs- und Duldungspflichten bei der Verwendungsüberwachung regelt – ergibt, dass ein Messgerät entsprechend den Bestimmungen dieses Gesetzes und der hierauf erlassenen Rechtsverordnungen verwendet wurde. Mit dieser Vorschrift soll klargestellt werden, dass die Verwendungsüberwachung nur im Beanstandungsfall der Kostenpflicht unterliegt (Hollinger, a.a.O., § 59 Rn. 9). Ein solcher Fall liegt hier indes vor. Die von dem Beklagten am 09.08.2017 durchgeführte Prüfung hat ergeben, dass die Eichfrist, die bei Kaltwasserzählern sechs Jahre beträgt (vgl. Nr. 5.5.1 der Anlage 7 zu § 34 Abs. 1 Nr. 1 MessEV), von sechs im Keller des Anwesens befindlichen Messgeräten bereits am 31.12.2006 abgelaufen war und diese Geräte im Zeitpunkt der Kontrolle ungeeicht waren.

c) Die daher gebührenpflichtige Verwendungsüberwachung ist der Klägerin auch im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG “individuell zurechenbar”.

Unter welchen Voraussetzungen und wem eine nach dem Mess- und Eichgesetz erbrachte öffentliche Leistung “individuell zurechenbar” ist, hat der Bundesgesetzgeber in diesem Gesetz und in der auf seiner Grundlage erlassenen Gebührenverordnung nicht ausdrücklich geregelt. Der Gesetzesbegründung ist aber zu entnehmen, dass er sich an dem Bundesgebührengesetz orientieren wollte (vgl. BT-Drs. 17/12727).

Das Bundesgebührengesetz geht ebenfalls davon aus, dass Gebühren und Auslagen nur für “individuell zurechenbare öffentliche Leistungen” vom Gebührenschuldner erhoben werden können (vgl. § 1 BGebG). Mit der Tatbestandsvoraussetzung der “individuellen Zurechenbarkeit” hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechnung getragen, wonach eine Leistung individuell zurechenbar sein muss, um die Erhebung einer Gebühr zu rechtfertigen: “In dieser individuellen Zurechenbarkeit liegt die Rechtfertigung, dass die öffentliche Leistung nicht aus allgemeinen Steuermitteln, sondern ganz oder teilweise vom Gebührenschuldner finanziert wird. Das Kriterium der individuellen Zurechenbarkeit betrifft damit die Frage nach der Abgrenzung von Hoheitsmaßnahmen, die ausschließlich aus allgemeinen Steuereinnahmen zu finanzieren sind, gegenüber denjenigen, die durch ein besonderes Leistungsverhältnis ausgestaltet sind und deshalb durch Erhebung von Gebühren und Auslagen finanziert werden dürfen” (vgl. BT-Drs. 17/10422, S. 95, unter Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 06.02.1979 – 2 BvL 5/76 – BVerfGE 50, 217). Ein solches besonderes, eine individuelle Gebührenerhebung rechtfertigendes Leistungsverhältnis liegt jedenfalls dann vor, wenn die Amtshandlung an eine besondere, aus der Sache selbst ableitbare Verantwortlichkeit des Betroffenen anknüpft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.10.1994 – 1 BvL 19/90 – BVerfGE 91, 207) oder im Pflichtenkreis des Betroffenen erfolgt (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.12.2015 – BVerwG 3 C 3.15 – BVerwGE 153, 321; NdsOVG, Urt. v. 27.09.2017, a.a.O., m.w.N.; näher dazu Senat, Urt. v. 16.08.2018 – 1 S 625/18 – juris m.w.N.).

Von diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben ausgehend, hat der Bundesgesetzgeber in § 3 Abs. 2 BGebG die Fallgruppen aufgeführt, in denen eine individuelle Finanzierungsverantwortlichkeit für öffentliche Leistungen – insbesondere für behördliche Überwachungsmaßnahmen mit Außenwirkung (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 BGebG) – besteht und in denen die hierfür entstandenen Kosten auf den von der öffentlichen Leistung Betroffenen überwälzt werden können (vgl. BT-Drs. 17/10422, S. 95). Nach § 3 Abs. 2 BGebG ist eine Leistung individuell zurechenbar, (1.) die beantragt oder sonst willentlich in Anspruch genommen wird, (2.) die zugunsten des von der Leistung Betroffenen erbracht wird, (3.) die durch den von der Leistung Betroffenen veranlasst wurde oder (4.) bei der ein Anknüpfungspunkt im Pflichtenkreis des von der Leistung Betroffenen rechtlich begründet ist, wobei Letzteres für Stichprobenkontrollen nur gilt, soweit diese nach anderen Gesetzen des Bundes oder Rechtsakten der Europäischen Union besonders angeordnet sind und von dem Gegenstand der Kontrolle eine erhebliche Gefahr ausgeht.

Im vorliegenden Fall kann der Klägerin die Verwendungsüberwachung vom 09.08.2017 zwar nicht in Anlehnung an Nr. 1 bis 3 des § 3 Abs. 2 BGebG individuell zugerechnet werden (nachfolgend aa) bis bb)), aber nach Nr. 4 (dd)).

aa) Die am 09.08.2017 durchgeführte Verwendungsüberwachung kann der Klägerin nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGebG “individuell zugerechnet” werden. Die Klägerin hat diese Kontrolle insbesondere nicht beantragt und sie wurde auch nicht zu ihren Gunsten erbracht.

bb) Eine Zurechnung der Überwachung lässt sich auch nicht unter Verweis auf § 3 Abs. 2 Nr. 3 BGebG rechtfertigen. Die Kontrolle vom 09.08.2017 wurde nicht von der Klägerin “veranlasst”.

Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der “Veranlassung” reicht nach dem Willen des Gesetzgebers eine bloße Verursachung nicht aus. Die Finanzierungsverantwortlichkeit nach Nummer 3 des § 3 Abs. 2 BGebG trifft vielmehr nur denjenigen, der den Einsatz öffentlicher Personal- oder Sachmittel durch sein Verhalten oder durch den Zustand einer ihm zuzurechnenden Sache willentlich herbeigeführt hat (vgl. BT-Drs. 17/10422, S. 95, unter – allerdings verkürzendem – Verweis auf BVerwG, Urt. v. 22.10.1992 – 3 C 2.90 – BVerwGE 91, 109). An Letzterem fehlt es hier. Die Klägerin hat die Verwendungsüberwachung vom 09.08.2017 nicht willentlich herbeigeführt.

cc) Die Klägerin muss sich die Verwendungsüberwachung aber nach § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG in Anlehnung an Nummer 4 des § 3 Abs. 2 BGebG “individuell zurechnen” lassen. Denn bei dieser Kontrolle ist im Sinne der zuletzt genannten Vorschrift “ein Anknüpfungspunkt im Pflichtenkreis” der Klägerin rechtlich begründet.

Ein die Heranziehung zur Gebührenerhebung rechtfertigender “Anknüpfungspunkt im Pflichtenkreis” kann bei behördlichen Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen insbesondere dann bestehen, wenn die Maßnahme speziell und individualisierbar (auch) auf die als Gebührenschuldner in Betracht kommende Person bezogen ist und (auch) ihrem Interesse dient, insbesondere dem Interesse daran, den kontrollierten Gegenstand weiterhin unbeanstandet nutzen zu können (vgl. BT-Drs. 17/10422, S. 95 f.; zur Gebührenerhebung für immissionsschutzrechtliche Kontrollen beim Anlagenbetreiber BVerwG, Urt. v. 25.08.1999 – 8 C 12.98 – BVerwGE 109, 272; zu waffenrechtlichen Kontrollen beim Waffenbesitzer BVerwG, Urt. v. 01.09.2009 – 6 C 30.08 – NVwZ-RR 2010, 146). Die im vorliegenden Fall im Raum stehenden mess- und eichrechtlichen Verwendungsüberwachungen dienen, wie gezeigt, der Kontrolle, ob beim Verwenden von Messgeräten und Messwerten die Vorschriften des Abschnitts 3 des Mess- und Eichgesetzes beachtet sind (§ 54 Abs. 1 Satz 1 MessEG). Ein “Anknüpfungspunkt” für eine gebührenrechtliche Zurechnung einer solchen Kontrollmaßnahme kann sich daher aus dem Pflichtenkreis des Verwenders des kontrollierten Messgerätes sowie aus dem Pflichtenkreis des Verwenders der damit ermittelten Messwerte ergeben. Das Mess- und Eichgesetz regelt die Anforderungen an das Verwenden von Messgeräten (vgl. §§ 31 f. MessEG) als auch solche an das Verwenden von Messwerten (vgl. §§ 32 f. MessG) in seinem Abschnitt 3. Das Verwenden der Messgeräte und der Messwerte kann durch ein und dieselbe Person geschehen, muss es aber nicht (BT-Drs. 17/12727, S. 46).

Die in Abschnitt 3 geregelten Pflichten treffen teilweise auch die Klägerin. Sie war zwar am 09.08.2017 in Bezug auf die vom Beklagten kontrollierten Kaltwassermessgeräte – entgegen der Auffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts – keine “Verwenderin der Messgeräte” (dazu nachfolgend (1)), aber – entgegen ihrer Auffassung – “Verwenderin der Messwerte” (dazu (2)), die mit diesen Geräten gewonnen wurden.

(1) Anforderungen an das Verwenden von Messgeräten (vgl. zum Begriff § 3 Nr. 13 MessEG) sind insbesondere in § 31 MessEG geregelt (s. darüber hinaus § 32 MessEG zur Anzeigepflicht des Messgeräteverwenders).

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 MessEG dürfen ausschließlich Messgeräte oder sonstige Messgeräte verwendet werden, die den Bestimmungen des Mess- und Eichgesetzes und der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen entsprechen. Nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 MessEG hat, wer ein Messgerät verwendet, sicherzustellen, dass die wesentlichen Anforderungen an das Messgerät nach § 6 Abs. 2 MessEG – d.h. die in der Mess- und Eichverordnung festgelegten Anforderungen – während der gesamten Zeit, in der das Messgerät verwendet wird, erfüllt sind (vgl. BT-Drs. 17/12727, S. 46: “Pflicht, das ‚richtige Messen‘ eines Messgeräts zu gewährleisten”). Nach § 31 Abs. 2 Nr. 3 MessEG hat, wer ein Messgerät verwendet, ferner sicherzustellen, das Messgerät nach § 37 Abs. 1 MessEG nicht ungeeicht verwendet wird.

Die zuvor genannten “zentralen Pflichten” (BT-Drs. 17/12727, S. 46) treffen den “Verwender eines Messgeräts”. In dessen Pflichtenkreis fällt die Klägerin im vorliegenden Einzelfall nicht. Sie ist nicht “Verwenderin” der am 09.08.2017 kontrollierten Messgeräte, d.h. der Kaltwasser-Unterzähler der WEG. Der Begriff des “Verwendens eines Messgeräts” ist in § 3 Nr. 22 MessEG legaldefiniert. Nach dessen Halbsatz 1 ist das “Verwenden eines Messgeräts” das erforderliche “Betreiben” oder “Bereithalten” eines Messgeräts zur Bestimmung von Messwerten im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder bei Messungen im öffentlichen Interesse. Die Klägerin hat die genannten Unterzähler weder “bereitgehalten” (a) noch “betrieben” (b).

(a) Die Klägerin hat die Unterzähler nicht im Sinne von § 3 Nr. 22 MessEG “bereitgehalten”.

“Bereitgehalten” wird ein Messgerät nach Halbsatz 2 des § 3 Nr. 22 MessEG, wenn es ohne besondere Vorbereitung für die genannten Zwecke in Betrieb genommen werden kann und ein Betrieb zu diesen Zwecken nach Lage der Umstände zu erwarten ist. Das “Bereithalten” soll nach der Gesetzesbegründung “einen dem Betrieb vorgelagerten Zeitraum (erfassen). Damit sollen Missbrauchsmöglichkeiten ausgeschlossen und Messgeräte, die jederzeit in Betrieb genommen werden könnten, der Regelung unterworfen werden” (BT-Drs. 17/12727, S. 39; dem folgend Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 3 MessEG Rn. 25).

Von diesem Begriffsverständnis ausgehend wurden die am 09.08.2017 kontrollierten Geräte nicht von der Klägerin “bereitgehalten.” Dieser Unterfall des “Verwendens” lag schon deshalb nicht vor, weil sich die Geräte damals im Betrieb befanden und der mit dem Begriff des “Bereithaltens” nur erfasste zeitliche Bereich vor der Inbetriebnahme eines Gerätes bereits (seit Jahren) verlassen worden war. Die Geräte befanden sich am 09.08.2017 schon seit mehreren Jahren im laufenden Betrieb.

(b) Die Klägerin hat die fraglichen Unterzähler im August 2017 auch nicht im Sinne von § 3 Nr. 22 MessEG “betrieben”.

Der Gesetzgeber hat den Begriff des “Betreibens” im Mess- und Eichgesetz nicht definiert. Er wurde aber in der Gesetzesbegründung der Bundesregierung näher erläutert. Dort wurde für “den Begriff des ‚Betreibens‘ (…) auf das auch in anderen Rechtsvorschriften übliche Begriffsverständnis verwiesen. Wenn etwa im Telekommunikations- oder im Anlagenrecht gefordert wird, dass eine rechtliche und tatsächliche Kontrolle über die Funktionen des Gegenstandes bestehen muss (Funktionsherrschaft), so gilt dies auch hier. Der Begriff des ‚Betreibens‘ ist damit enger als der einer bloßen ‚Nutzung‘. So fordert er neben der Herrschaft über das Gerät eine gewisse Stetigkeit. Kurzfristige Nutzungen an einem Messgerät (z. B. einmaliges Verwiegen eines Gegenstandes) werden daher den Betreiberbegriff nicht erfüllen” (BT-Drs. 17/12727, S. 39; s. auch a.a.O. S. 46; dem folgend OLG Stuttgart, Beschl. v. 27.02.2019 – 4 Rb 16 Ss 1197/18 – juris; Ambs, a.a.O., § 3 MessEG Rn. 23; Pfügl, in: Bärmann/Seuß, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl., § 116 Rn. 9; Lindner, ZWE 2015, 442 <443>).

Dies zugrunde gelegt, hat die Klägerin die fraglichen Messgeräte – die Unterzähler für die Kaltwasserversorgung – nicht “betrieben”, sondern lediglich “genutzt”. Für dieses Auslegungsergebnis streitet insbesondere die Gesetzessystematik und die historische Auslegung des Mess- und Eichgesetzes:

Ob Messdienstleister, die Messgeräte auf Grundstücken Dritter ablesen, eine “Funktionsherrschaft” im zuvor genannten Sinne über die Geräte haben, ist seit dem Inkrafttreten des Mess- und Eichgesetzes am 01.01.2015 umstritten (vgl. verneinend Lindner, a.a.O., S. 443 f.; Pfügl, a.a.O., § 116 Rn. 9 m.w.N.; bejahend Lammel, WuM 2015, 531 <535 f.> und ders., jurisPK-MietR 16/2019 Anm. 1; Fritsch, ZMR 2015, 361; differenzierend Ruff, WuM 2016, 255 <258>; s. zum Streitstand ferner OVG NRW, Urt. v. 06.06.2019 – 4 A 804/16 – NWVBl 2019, 463, Ganske/Ley, DVBl. 2015, 1296 ff.; und Jennißen/Kemm, ZWE 2017, 390 <392>, jeweils m.w.N.). Dieser Streit, ob ein Messdienstleister als “Messgerätebetreiber” und damit “-verwender” im Sinne des Mess- und Eichgesetzes anzusehen ist, entzündete sich ursprünglich nicht an der im vorliegenden Fall zu § 59 Abs. 1 MessEG aufgeworfenen Frage, ob ein Messdienstleister Gebührenschuldner für Überwachungsmaßnahmen sein kann. Der Streit wurde vielmehr zunächst zu § 32 Abs. 1 MessEG ausgetragen. Diese Vorschrift sah in ihrer ursprünglichen Fassung vor, dass derjenige, der “neue oder erneuerte Messgeräte verwendet”, diese der nach Landesrecht zuständigen Behörde spätestens sechs Wochen nach Inbetriebnahme anzuzeigen hat. Die Frage, ob ein Messdienstleister bußgeldbewehrt (§ 60 Nr. 18 MessEG) dazu verpflichtet war, neue Geräte, die er “nur” bei Dritten ablas, der Behörde anzuzeigen, hing also von der Beantwortung der Frage ab, ob der Messdienstleister als “Verwender der Messgeräte” einzuordnen war.

Der Gesetzgeber hat diesen Streit durch das Erste Gesetz zur Änderung des Mess- und Eichgesetzes vom 11.04.2016 (BGBl. I S. 718) geklärt. Mit diesem am 19.04.2016 in Kraft getretenen Gesetz wurde § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG dahin geändert, dass die dort geregelte Anzeigenpflicht nicht nur denjenigen trifft, der “neue oder erneuerte Messgeräte verwendet”, sondern auch denjenigen, “der im Auftrag des Verwenders Messwerte von solchen Messgeräten erfasst”. Messdienstleister fallen daher seither unzweifelhaft unter die Anzeigepflicht aus § 32 MessEG (vgl. Jennißen/Kemm, a.a.O., S. 392; so auch ausdrücklich die Gesetzesbegründung zu dem Änderungsgesetz, BT-Drs. 18/7194, S. 9: “Zur Straffung des Verfahrens der Anzeige und zur Nutzung der bereits an verschiedenen Stellen vorhandenen Informationen (z. B. bei Messdienstleistern) wird die Anzeigepflicht neben Verwendern auch auf solche Dritten ausgeweitet, die im Auftrag von Verwendern Messwerte erfassen”; allg. zum Telos der Anzeigepflicht Gertz/Weise/Raschetti, IR 2015, 29 <30 f.>).

Diese Gesetzesänderung betraf unmittelbar nur § 32 MessEG und die Frage, ob Messdienstleister der dort geregelten Anzeigepflicht unterfallen. Der Gesetzesänderung lässt sich allerdings zugleich entnehmen, dass der Gesetzgeber eine Person, die (nur) “im Auftrag des Verwenders Messwerte von solchen Messgeräten erfasst”, nicht zugleich als “Verwender des Messgeräts” ansieht. Denn der Gesetzgeber unterscheidet im Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG nun ausdrücklich zwischen diesen beiden Personen (“oder”). Auch der zitierten Gesetzesbegründung ist zu entnehmen, dass das bloße Erfassen von Messwerten noch keine “Verwendung des Messgeräts” darstellt. Denn der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass er die Anzeigepflicht über die Gruppe der Messgeräteverwender hinaus auf die Messwerteerfasser “ausgedehnt” hat (BT-Drs. 18/7194, S. 9). Dem liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, dass diese Gruppe nicht von vornherein mit jener identisch ist.

Die Gesetzesbegründung zu dem Gesetz zur Neuregelung des gesetzlichen Messwesens, mit dem das am 01.01.2015 in Kraft getretene Mess- und Eichgesetz erlassen wurde, bestätigt dieses Normverständnis.

In dem diesbezüglichen Gesetzgebungsverfahren wurde, wie gezeigt, zwischen der “Verwendung” (dem “Betreiben”) und der bloßen “Nutzung” eines Messgeräts unterschieden und als maßgebliches Abgrenzungskriterium darauf abgestellt, ob der Betroffene eine “rechtliche und tatsächliche Kontrolle über die Funktionen des Gegenstandes” – eine “Funktionsherrschaft” – innehat. Für den Begriff der “Funktionsherrschaft” wurde wiederum (ohne nähere Spezifizierung) beispielhaft auf das “Telekommunikations- oder im Anlagenrecht” verwiesen (vgl. erneut BT-Drs. 17/12727, S. 39; s. auch S. 46). Der Begriff der Funktionsherrschaft wurde im Telekommunikationsrecht in § 3 Nr. 1 und Nr. 2 TKG in der Fassung vom 25.07.1996 (BGBl. I S. 1120) definiert. Danach ist das “Betreiben von Übertragungswegen” das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Realisierung der Informationsübertragung auf Übertragungswegen unabdingbar erbracht werden müssen (Nr. 1) und ist das “Betreiben von Telekommunikationsnetzen” das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle (Funktionsherrschaft) über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen (…) unabdingbar zur Verfügung gestellt müssen; dies gilt auch dann, wenn im Rahmen des Telekommunikationsnetzes Übertragungswege zum Einsatz kommen, die im Eigentum Dritter stehen (Nr. 2). Diese Definitionen sind zwar seit der Neufassung des Telekommunikationsgesetzes durch das Gesetz vom 22.06.2004 (BGBl. I S. 1190) in dem Gesetz nicht mehr enthalten, werden dem Betreiberbegriff aber weiter zugrunde gelegt (OVG NRW, Urt. v. 06.06.2019, a.a.O.). Maßgeblicher Gegenstand der Funktionsherrschaft ist demnach im Telekommunikationsrecht nicht die körperliche Infrastruktur des Leitungsnetzes, sondern die Möglichkeit, diese zum bestimmungsgemäßen Zweck der Telekommunikation zu nutzen. Die Funktionsherrschaft hat inne, wer über die Nutzung der Leitungen zu Zwecken der Telekommunikation entscheidet. Für diese Beurteilung ist ohne Belang, ob die Befugnis auf dem Eigentum oder auf einem vertraglichen Nutzungsrecht beruht (OVG NRW, Urt. v. 06.06.2019, a.a.O.; BGH, Urt. v. 16.03.2012 – V ZR 98/11 – NJW-RR 2012, 1334). Auf das Gebiet des Mess- und Eichwesens übertragen bedeutet dies, dass es auch hier für die Beurteilung, wer die “Funktionsherrschaft über die Messgeräte hat, maßgeblich darauf ankommt, wer sie bereitstellt oder zur Bereitstellung befugt ist, sie einrichtet, betreibt, kontrolliert oder zur Verfügung stellt und die Möglichkeit hat, sie zum bestimmungsgemäßen Zweck zu nutzen sowie über die Nutzung der Messgeräte zu diesem Zweck zu bestimmen (OVG NRW, Urt. v. 06.06.2019, a.a.O.; insoweit ähnl. Ganske/Ley, a.a.O., S. 1297 f., 1299 f.).

Auch hiervon ausgehend reicht das bloße Ablesen von Messwerten von einem Messgerät, das im Eigentum eines Dritten steht, also das bloße “Messwerteerfassen” (vgl. erneut BT-Drs. 18/7194, S. 9), allein nicht dazu aus, dem Ableser eine “Funktionsherrschaft” zuzuschreiben und ihn auf diesem Wege zum “Betreiber” (§ 3 Nr. 22 Satz 1 Alt. 1 MessEG) und damit zum “Verwender” eines Messgerätes im Sinne von § 31 MessEG zu erklären. Eine solche Annahme ist vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn der Messdienstleister über das bloße Ablesen hinaus weitere Aufgaben oder Rechtspositionen in Bezug auf die Messgeräte übernimmt.

Letzteres kann etwa dann der Fall sein, wenn die Geräte im Eigentum des Messdienstleisters verbleiben und er mit dem Grundstückseigentümer ein umfassendes “Dienstleistungspaket” vertraglich vereinbart, das den Zweck hat, dem Eigentümer jegliche eigene nach der Heizkostenverordnung erforderliche Verwendung der Messgeräte abzunehmen und die Verantwortung für sämtliche Zugriffsnotwendigkeiten von Anfang an dem Messdienstleister zu übertragen bzw. ihm zu belassen (so OVG NRW, Urt. v. 06.06.2019, a.a.O., dort für einen Fall, in dem die Geräte im Eigentum des Messdienstleisters standen und er mit dem Eigentümer über einen “Ablese-” und “Abrechnungsservice” hinaus unter anderem vereinbart hatte, dass die Geräte dem Eigentümer zum vertragsgemäßen Gebrauch überlassen [vermietet], aber ausschließlich von dem Messdienstleister unterhalten und erneuert werden; ähnlich Ruff, a.a.O., S. 258 m.w.N.; a.A. Pfügl, a.a.O., § 116 Rn. 9 und Lindner, a.a.O., S. 443 f.: auch dann keine Funktionsherrschaft des Dienstleisters). Liegt der Fall jedoch anders und beschränkt sich die Tätigkeit des Messdienstleisters darauf, Geräte, die im Eigentum des Grundstückseigentümers oder eines sonstigen Dritten stehen, abzulesen und auf dieser Grundlage Abrechnungsentwürfe zu erstellen, ohne dass in Bezug auf diese fremden Geräte weitergehende Wartungs- oder sonstige Pflichten übernommen werden, geht die Tätigkeit des Messdienstleisters über eine “Nutzung” der Geräte nicht hinaus. In einem solchen Fall “betreibt” der Messdienstleister das Gerät nicht und ist er infolgedessen auch nicht als dessen “Verwender” anzusehen (vgl. § 3 Nr. 22 Satz 1 Alt. 1 MessEG; im Ergebnis ebenso differenzierend OVG NRW, Beschl. v. 06.06.2019 – 4 A 804/16 -, a.a.O., juris Rn. 63: Einordnung von Messdienstleistern als Messgeräteverwendern “abhängig von ihren jeweils übernommenen Aufgaben”; ebenso die Eichverwaltung in dem vor dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen geführten Verfahren 4 A 804/16, vgl. OVG NRW, Beschl. v. 06.06.2019, a.a.O., juris Rn. 12).

Diese differenzierende Sichtweise haben – ohne dass es darauf entscheidungserheblich ankäme – nach dem Inkrafttreten des Mess- und Eichgesetzes wohl auch die Eichämter der Länder selbst zugrunde gelegt. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass in dem von der Arbeitsgemeinschaft Mess- und Eichwesen (AGME) erstellten Informationsblatt “Die Eichaufsichtsbehörden informieren: Angeben und Verwenden von Messwerten” (Stand 05.07.2017) Fallbeispiele enthalten sind, die diese Differenzierung jedenfalls nahelegen (vgl. insbesondere “Fall 6” gegenüber “Fall 7”, Bl. 59 ff. d. VG-Akte). Dem entspricht auch der Beklagtenvortrag der Eichverwaltung in dem vor dem Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen geführten Verfahren 4 A 804/16 (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 06.06.2019, a.a.O., juris Rn. 12), wonach es “anerkannt” sei, “dass Hauseigentümer oder Wohneigentumsgemeinschaften Verwender von Messgeräten seien, wenn diese in ihrem Eigentum stünden und sich die Aufgaben beauftragter Messdienstleister auf das reine Ablesen beschränkten. Etwas anderes gelte allerdings dann, wenn die Messgeräte im Eigentum des Messdienstleisters stünden und diesen weitergehende Pflichten träfen, die über das Ablesen und Auswerten der Messgeräte hinausgingen. Dann sei (zumindest auch) das Messdienstleistungsunternehmen als Verwender im Sinne des Mess- und Eichgesetzes anzusehen.”

An den vorstehenden differenzierenden Maßstäben gemessen, hat die Klägerin die von dem Beklagten am 09.08.2017 kontrollierten Messgeräte – die Unterzähler für die Kaltwasserversorgung der WEG – nicht selbst “betrieben”, sondern lediglich “genutzt”. Denn die fraglichen Geräte standen nicht im Eigentum der Klägerin und die von ihr privatvertraglich gegenüber der WEG geschuldete Tätigkeit beschränkte sich darauf, die Geräte abzulesen und auf der Grundlage der erfassten Messwerte Abrechnungsentwürfe zu erstellen. Ein weitergehendes “Dienstleistungspaket” war im vorliegenden Einzelfall nicht vereinbart. Insbesondere war die Klägerin nicht vertraglich für die Wartung, Unterhaltung oder Erneuerung der Geräte verantwortlich.

Die Klägerin war infolgedessen lediglich “Nutzerin”, nicht aber “Verwenderin” dieser Geräte (§ 3 Nr. 22 Satz 1 Alt. 1 MessEG) im Sinne vom § 31 MessEG. Deshalb bieten die dort geregelten Pflichten für den “Verwender der Messgeräte” auch keinen tauglichen Anknüpfungspunkt für die Heranziehung der Klägerin zur Gebühr für die Verwendungsüberwachung dieser Geräte (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG und § 3 Abs. 2 Nr. 4 BGebG).

(2) Ein “Anknüpfungspunkt” für eine gebührenrechtliche Zurechnung der am 09.08.2017 durchgeführten Verwendungsüberwachung zur Klägerin ergibt sich aber aus dem gesetzlichen Pflichtenkreis der “Verwender von Messwerten”.

Die Klägerin ist als “Verwenderin von Messwerten” im Sinne des Gesetzes anzusehen (a). Der diesbezügliche Pflichtenkreis bietet auch nach der – gesetzlich gebotenen – Betrachtung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls ausreichende Anknüpfungspunkte für ihre Einordnung als Gebührenschuldnerin (b).

(a) Die Klägerin ist eine “Verwenderin von Messwerten” in Bezug auf die vom Beklagten am 09.08.2017 kontrollierten Messgeräte.

Die zentralen Anforderungen an das Verwenden von Messwerten sind in § 33 MessEG geregelt. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 MessEG dürfen Werte für Messgrößen – d.h. für diejenigen physikalischen Größen, die durch die Messung zu bestimmen sind (§ 3 Nr. 15 MessEG) – im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder bei Messungen im öffentlichen Interesse nur dann angegeben oder verwendet werden, wenn zu ihrer Bestimmung ein Messgerät “bestimmungsgemäß” verwendet wurde und die Werte auf das jeweilige Messergebnis zurückzuführen sind, soweit nicht durch Rechtsverordnung (§ 41 Nr. 2 MessEG) etwas anderes bestimmt ist. “Bestimmungsgemäß” wird ein Messgerät im Sinne dieser Vorschrift nur eingesetzt, wenn es im Einklang mit § 31 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 verwendet wird (BT-Drs. 17/12727, S. 46), also insbesondere geeicht und im Übrigen gesetzeskonform ist (vgl. oben [1] zu § 31 MessEG; ferner Lammel, WuM 2015, 531 <533>). Nach § 33 Abs. 2 MessEG hat außerdem derjenige, der Messwerte verwendet, sich im Rahmen seiner Möglichkeiten zu vergewissern, dass das Messgerät die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und sich von der Person, die das Messgerät verwendet, bestätigen zu lassen, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllt.

Diese für den “Verwender von Messwerten” geltenden Pflichten haben im August 2017 dem Grunde nach auch die Klägerin getroffen. Sie hat Messwerte, die sie von den fraglichen Messgeräten abgelesen hatte, im Sinne des § 33 MessEG “verwendet”.

Der Begriff des “Verwendens von Messwerten” ist in § 3 Nr. 23 MessEG legaldefiniert. Danach ist Verwenden von Messwerten die erforderliche Nutzung von Messergebnissen eines Messgeräts im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder bei Messungen im öffentlichen Interesse. Der Gesetzgeber lässt also für den Begriff der Verwendung von Messwerten – anders als für die Verwendung von Messgeräten (s.o. unter (1)) – die “Nutzung” ausdrücklich ausreichen, wenn diese zu bestimmten Zwecken, nämlich unter anderem “im geschäftlichen Verkehr”, erfolgt (aa) und “erforderlich” (bb) ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

(aa) Die Klägerin hat die von ihr abgelesenen Messwerte im Sinne des § 3 Nr. 23 MessEG “im geschäftlichen Verkehr” genutzt.

Den Begriff des “geschäftlichen Verkehrs” hat der Gesetzgeber im Mess- und Eichgesetz und in der Gesetzesbegründung nicht erläutert (vgl. BT-Drs. 17/12727, S. 39). Allerdings hat der Verordnungsgeber der auf dieses Gesetz gestützten Mess- und Eichverordnung in § 6 Nr. 6 MessEV bestimmt, dass im Sinne der Verordnung “geschäftlicher Verkehr” jede Tätigkeit ist, die nicht rein privater, innerbetrieblicher oder amtlicher Natur ist, sofern dabei Messwerte ermittelt oder verwendet werden, die geeignet sind, den wirtschaftlichen Wert einer Sache oder einer Dienstleistung näher zu bestimmen.

Diese Verordnungsvorschrift ist zwar schon aus Gründen der Normenhierarchie nicht dazu in der Lage, den Begriff des “geschäftlichen Verkehrs” im Sinne von § 3 Nr. 23 MessEG verbindlich zu bestimmen. Inhaltlich bestehen aber keine Bedenken, die Definition aus § 6 Nr. 6 MessEV auch im Rahmen des § 3 Nr. 23 MessEG heranzuziehen (ebenso Schade, in: Hollinger/Schade, a.a.O., § 33 Rn. 2). Denn der Verordnungsgeber hat damit lediglich im Wesentlichen die Definition des Begriffs des “geschäftlichen Verkehrs” aufgegriffen, die für das gleichlautende Tatbestandsmerkmal in dem früheren, bis zum 31.12.2014 geltenden Eichgesetz maßgeblich war (vgl. § 1 Nr. 1, § 25 Abs. 1 Nr. 1 EichG a.F.). Zu diesem war in der Rechtsprechung geklärt, dass das Merkmal “geschäftlicher Verkehr” nicht voraussetzte, dass die ausgeübte Tätigkeit betrieblich oder wirtschaftlich ausgeübt wird. Es genügte vielmehr, wenn sie der Förderung eines beliebigen Geschäftszweckes diente. Es durfte sich lediglich nicht nur um eine rein private oder ausschließlich amtliche Betätigung handeln. “Geschäftlich ist daher alles, was nicht privat ist. Privat ist, was sich im Bereich des einzelnen außerhalb von Erwerb und Berufsausübung abspielt” (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 13.09.2000 – 2 Ws (B) 370/00 OWiG – NStZ-RR 2001, 89 m.w.N.). Davon ausgehend war beispielsweise anerkannt, dass die Verrechnung des Energie- und Wasserverbrauchs durch Zwischenzähler im Rahmen einer Wohnungseigentümergemeinschaft – ungeachtet des “Verbleibs” der Messwerte innerhalb der WEG-Mitglieder – einen “geschäftlichen Verkehr” darstellte, weil auch in diesen Fällen die rein private Sphäre verlassen und eine gerichtlich durchsetzbare Forderung, nämlich die der insoweit teilrechtsfähigen Eigentümergemeinschaft gegenüber dem einzelnen Eigentümer, begründet wird (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 25.07.2016 – 4 A 1150/15 – juris, und v. 25.07.2016 – 4 A 1149/15 – juris; BayObLG, Beschl. v. 26.03.1998 – 2Z BR 154/97 -, BayObLGZ 1998, 97; jeweils m.w.N.; ebenso bei der Abrechnung der Vermieters gegenüber seinem Mieter, vgl. dazu nur Ruff, a.a.O., S. 257). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des seit dem 01.01.2015 maßgeblichen Mess- und Eichgesetzes insoweit von einem anderen Verständnis des Begriffs des “geschäftlichen Verkehrs” ausgegangen ist (im Ergebnis ebenso Schade, in: Hollinger/Schade, a.a.O., § 33 Rn. 2; Jennißen/Kemm, a.a.O., S. 391; wohl auch Lindner, a.a.O., S. 444; Pfügl, a.a.O., § 116 Rn. 9 m.w.N.).

Dies zugrunde gelegt, ist die Klägerin als “Verwenderin von Messwerten” anzusehen. Sie hat die von ihr an den fraglichen Messgeräten erfassten Messergebnisse im geschäftlichen Verkehr genutzt. Sie hat sie zur Erfüllung ihrer gegenüber der WEG bestehenden vertraglichen Pflicht abgelesen, dieser gegenüber mitgeteilt und darüber hinaus mithilfe der Messwerte Abrechnungsentwürfe für die WEG zur weiteren Verwendung durch diese gegenüber Dritten erstellt. Damit hat die Klägerin die erfassten Messwerte zur Förderung von Geschäftszwecken – ihren eigenen und denen der WEG – genutzt und den Bereich des rein Privaten verlassen (im Ergebnis ebenso Lammel, WuM 2015, 531 <535 f.> und ders., jurisPK-MietR 16/2019 Anm. 1; vgl. zur Einordnung bereits der Vorbereitung von Jahresabrechnungen durch den Verwalter einer WEG für diese als “geschäftlicher Verkehr” im Sinne von § 25 Abs. 1 Nr. 1 EichG a.F. OVG NRW, Beschl. v. 25.07.2016 – 4 A 1150/15 – juris).

Die Klägerin kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie nehme mit dem sog. Ablese- und dem Abrechnungsservice nur Tätigkeiten war, die dem “innerbetrieblichen” Bereich der WEG zuzuordnen seien, weil die WEG ohne ihrer (der Klägerin) Tätigkeit die Messgeräte selbst ablesen und die Abrechnungsentwürfe selbst erstellen müsse und weil für den nach außen tretenden Rechtsakt der Abrechnung gegenüber den WEG-Mitgliedern nicht sie (die Klägerin), sondern die WEG verantwortlich sei, die dazu auch erst einen Beschluss fassen müsse (§§ 23 ff. des Wohnungseigentumsgesetzes [WEG]). Die Klägerin betrachtet bei dieser Argumentation nur das Rechtsverhältnis zwischen einer WEG und ihren Mitgliedern. Diese Betrachtung greift zu kurz, wenn die WEG die genannten Tätigkeiten nicht selbst durchführt, sondern damit einen Dritten beauftragt. Denn in diesem Fall verbleiben die abgelesenen Messwerte nicht in dem Innenbereich der WEG. Sie werden dann vielmehr auch dazu verwendet, die Pflichten in dem rechtsgeschäftlichen Verhältnis zwischen dem beauftragten Messdienstleister und der WEG zu erfüllen. Sie weisen schon deshalb keine “rein” (§ 6 Nr. 6 MessEV) innerbetriebliche Natur mehr auf. Das gilt umso mehr, als der Vertrag zwischen dem Messdienstleister und der WEG ersichtlich dazu dient, die WEG in die Lage zu versetzen, die Messwerte gegenüber Dritten abzurechnen und diesen gegenüber Forderungen zu begründen. Dass dies einen zusätzlichen Schritt – die Beschlussfassung – der WEG erfordert, ändert nichts daran, dass bereits das Ablesen und die darauf aufbauende Abrechnungsentwurfserstellung durch den Messdienstleister keine Tätigkeit darstellt, die dem “rein privaten oder innerbetrieblichen” Bereich zuzuordnen ist (ebenso für die Vorbereitung von Jahresabrechnungen durch den Verwalter einer WEG für dieselbe OVG NRW, Beschl. v. 25.07.2016 – 4 A 1150/15 – juris zu § 25 Abs. 1 Nr. 1 EichG a.F.).

Vor diesem Hintergrund führt auch der Hinweis der Klägerin auf die “Gesamtrechtsordnung” nicht weiter, zu dem sie geltend macht, mit dem Begriff des “geschäftlichen Verkehrs” würden auch in anderen Rechtsgebieten wie dem Markenrecht rein innerbetriebliche Vorgänge abgeschichtet (vgl. § 14 Abs. 2 MarkenG). Letzteres mag zutreffen, ändert aber nichts daran, dass dieser rein interne Bereich hier durch die von der Klägerin vertraglich geschuldeten Tätigkeiten verlassen wird.

Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Erwägung der Klägerin, jedenfalls aus § 33 Abs. 3 MessEG folge, dass es “maßgeblich auf die Abrechnung ankommt”. Die Vorschrift bestimmt, dass derjenige, der Messwerte verwendet, (Nr. 1) dafür zu sorgen hat, dass Rechnungen, soweit sie auf Messwerten beruhen, von demjenigen, für den die Rechnungen bestimmt sind, in einfacher Weise zur Überprüfung angegebener Messwerte nachvollzogen werden können, und dass er (Nr. 2) für die in Nummer 1 genannten Zwecke erforderlichenfalls geeignete Hilfsmittel bereitzustellen hat. Diese Bestimmung regelt zusätzliche Pflichten für denjenigen, der eigene Rechnungen erstellt, die auf Messwerten beruhen. Der Vorschrift lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass nur derjenige, der solche Rechnungen selbst erstellt, “Verwender von Messwerten” im Sinne des Gesetzes ist.

Ihre Eigenschaft als “Verwenderin von Messwerten” vermag die Klägerin auch nicht mit dem Einwand in Frage zu stellen, nach § 6 Nr. 6 MessEV liege ein “geschäftlicher Verkehr” nur dann vor, wenn Messwerte ermittelt oder verwendet würden, die geeignet seien, “den wirtschaftlichen Wert einer Sache oder einer Dienstleistung näher zu bestimmen”, woran es hier fehle, weil der Wert des vom Wasserversorgungsunternehmen gelieferten Wassers bereits feststehe und die Messung der Unterzähler nur dazu diene, diesen auf die einzelnen Einheiten zu verteilen. Der Einwand greift zu kurz. Die Klägerin nimmt als “Sache, deren Wert zu bestimmen ist”, nur die vom Versorgungsunternehmen gelieferte Gesamtwassermenge in den Blick. Sie lässt dagegen die von der WEG gegenüber den einzelnen Mitgliedern verbrauchsabhängig abzurechnende Wassermenge außer Betracht. Zur Bestimmung des Wertes dieser Sache werden die von der Klägerin ermittelten Werte verwendet. Der Fall liegt nicht anders als bei demjenigen, der von einem Obsthändler eine Handvoll Früchte erwerben will. Auch hier steht der Preis für die vorhandene Gesamtmenge – etwa als Kilopreis – bereits zuvor fest. Gleichwohl ist eine geeichte Wage erforderlich, um den Wert der von dem einzelnen Käufer begehrten Teilmenge zu ermitteln. Dazu werden die von der Waage abgelesenen Messwerte verwendet. Nicht anders verhält es sich in der vorliegenden Konstellation.

Ihre Einordnung als “Verwenderin von Messwerten” vermag die Klägerin auch nicht mit dem Verweis auf das Verhältnis der Absätze 1 und 2 des § 33 MessEG in Frage zu stellen. § 33 Abs. 1 Satz 1 MessEG bestimmt, wie gezeigt, dass Werte für Messgrößen (unter anderem) im geschäftlichen Verkehr grundsätzlich nur dann angegeben oder verwendet werden dürfen, wenn zu ihrer Bestimmung ein Messgerät bestimmungsgemäß verwendet wurde. § 33 Abs. 2 MessEG bestimmt, dass derjenige, der Messwerte verwendet, sich im Rahmen seiner Möglichkeiten zu vergewissern hat, dass das Messgerät die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, und dass er sich von der Person, die das Messgerät verwendet, bestätigen zu lassen hat, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllt. Die Klägerin meint, aus der Zusammenschau dieser Vorschriften ergebe sich, dass sie keine “Verwenderin von Messwerten” sein könne, weil die WEG hier die “Verwenderin der Messgeräte” sei und es nicht sein könne, dass die WEG zugleich diejenige sei, der gegenüber Messwerte nach § 33 Abs. 1 Satz 1 MessEG angegeben oder verwendet würden, weil die Vorschrift sonst einen “Schutz gegen sich selbst” bewirken würde. Diesem Einwand liegt die Erwägung zugrunde, dass die WEG als Messgeräteverwenderin gegenüber der Klägerin nicht schutzwürdig ist, weil die Geräte in ihrem (der WEG) Eigentum stehen und sie für deren Eichung selbst verantwortlich ist. Diese Erwägung greift jedoch zu kurz. Die Klägerin übersieht, dass das Mess- und Eichgesetz mit den Vorschriften über die gesetzeskonforme Verwendung von Messgeräten und Messwerten zum einen auf den Schutz der Verbraucher zielt, denen gegenüber Messwerte (zuletzt) angegeben werden, und zum anderen die Lauterkeit des Geschäfts- und Rechtsverkehrs gewährleisten will (vgl. zu dem Schutzzwecken, Lammel, WuM 2015, 531 <532>; Zehelein, NZM 2017, 794 <796>). Beide Schutzzwecke sprechen dafür, dass im Falle einer längeren Kette von Personen, die bei der Ermittlung von Messwerten beteiligt sind, möglichst viele Personen aus dieser Kette dazu verpflichtet sind, bei ihrem Umgang mit Messwerten darauf zu achten, dass diese gesetzeskonform gewonnen und möglichst “richtig” sind. Denn auf diese Weise wird am besten gewährleistet, dass die am Ende der Kette gegenüber dem Verbraucher erstellte und in den Rechtsverkehr eingespeiste Verbrauchsabrechnung auf zutreffenden Messwerten beruht. Werden etwa die Daten für eine Wasserabrechnung gegenüber einem Wohnungsmieter dadurch gewonnen, dass ein Messdienstleister sie für den Eigentümer abliest, mag der Eigentümer gegenüber dem Messdienstleister in Bezug auf die Frage, ob die Daten aus einem geeichten Gerät stammen, nicht schutzwürdig sein. Der Mieter und der Rechtsverkehr insgesamt profitieren aber davon, wenn nicht nur der Eigentümer, sondern auch andere in den Prozess der Ablesung und Rechnungserstellung eingebundene Personen ihrerseits dazu verpflichtet sind darauf zu achten, dass die ermittelten Messwerte aus einem gesetzeskonformen, insbesondere geeichten Gerät stammen. Ein solches “Vier-Augen-Prinzip” bietet eine höhere Richtigkeitsgewähr. Dass der Gesetzgeber bei der zum 01.01.2015 erfolgten Novellierung des Mess- und Eichrechts jeden “Verwender von Messwerten” hierzu in die Pflicht genommen hat, führt deshalb nicht zu einem “Schutz gegen sich selbst”, sondern ist gemessen an den Zielen des Mess- und Eichgesetzes folgerichtig (vgl. Schade, in: Hollinger/Schade, a.a.O., § 33 Rn. 3: “Die Vorschrift [§ 33 Abs. 1 MessEG] dient dem Schutz desjenigen, dem die Werte anschließend z.B. in Form einer Rechnung vorgelegt werden.”).

Die Erwägungen der Klägerin zur Schutzbedürftigkeit (nur) der WEG greifen aus einem zweiten Grund zu kurz. Der Gesetzgeber des Mess- und Eichgesetzes hat aus unionsrechtlichen Gründen (vgl. die Richtlinie 2014/31/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die Bereitstellung nichtselbsttätiger Waagen auf dem Markt sowie die Richtlinie 2014/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung von Messgeräten auf dem Markt ) dem sog. New Approach der EU-Kommission folgend das frühere Verfahren der staatlichen Erst- und Nacheichung zugunsten des privatwirtschaftlichen Konformitätsbewertungsverfahrens abgeschafft (vgl. §§ 6 ff. MessEG). Die dadurch entfallenen staatlichen Kontrollmöglichkeiten bei dem erstmaligen Inverkehrbringen von Messgeräten hat er durch die behördliche sog. Markt- und Verwendungsüberwachung teilweise kompensiert (vgl. §§ 48 ff., 54 ff. MessEG und dazu BT-Drs. 17/12727, S. 31 ff., 49 ff.; BT-Drs. 18/7194, S. 8; näher dazu Lindner, a.a.O., S. 442 f.; Gertz/Weise/Raschetti, a.a.O., S. 29 ff.; Zehelein, a.a.O., S. 798). Deshalb ist bei der Bestimmung des Kreises der im Umgang mit Messwerten Sorgfaltsverpflichteten sowie der Adressaten von Maßnahmen der Verwendungsüberwachung keine zu restriktive Auslegung angezeigt. Das übersieht die Klägerin auch bei ihren übrigen Erwägungen zum Telos des Mess- und Eichgesetzes sowie zu der Verantwortlichkeit des “Gebäudeeigentümers” gegenüber den Gebäudenutzern nach der Heizkostenverordnung.

Ihrer Einstufung als “Verwenderin von Messwerten” kann die Klägerin auch nicht entgegensetzen, der Gesetzgeber habe in dem die Anzeigepflicht für neue Messgeräte betreffenden § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG zwischen dem “Messgeräteverwender” und demjenigen unterschieden, der “im Auftrag des Verwenders Messwerte von solchen Messgeräten erfasst” (vgl. dazu oben [(1)(b)]), woraus zugleich zu folgen sei, dass der “Messwerteerfasser” kein “Messwerteverwender” sein könne. Die Klägerin übersieht bei diesem Einwand, dass der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG die Pflicht zur Anzeige von neuen Messgeräten deshalb auf Messdienstleister erstreckt hat, weil er annahm, dass diese aufgrund ihrer Tätigkeit beim Erfassen der Messgeräte neben den Messgeräteverwendern am besten darüber informiert sind, wenn neue Messgeräte eingesetzt werden (vgl. oben [(1)(b)] und erneut BT-Drs. 18/7194, S. 9). Ausgehend von diesem Regelungszweck wäre es nicht sinnvoll – weil unter Umständen überschießend – gewesen, jeden “Verwender von Messwerten” in den Kreis der Adressaten der Anzeigenpflicht aus § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG aufzunehmen. Der Gesetzgeber hat sich deshalb darauf beschränkt, nur diejenigen Personen in den Pflichtenkreis des § 32 MessEG einzubeziehen, die tatsächlich vor Ort vor den Messgeräten stehen und deren Alter und Eichung daher typischerweise am besten kennen. Der Begriff des “Messwerteerfassers” wurde daher zwar in Abgrenzung zum Begriff des “Messgeräteverwenders” eingeführt (vgl. oben [(1)(b)]), aber nicht, wie die Klägerin meint, in Abgrenzung zum Begriff des “Messwerteverwenders”. Der “Messwerteerfasser” muss nicht, er kann aber je nach den Umständen des Einzelfalls auch ein “Messwerteverwender” sein, wenn er die dafür maßgeblichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt. Aus der Terminologie des § 32 Abs. 1 Satz 1 MessEG lässt sich daher kein Argument für die Herausnahme der Klägerin aus dem Pflichtenkreis des § 33 MessEG gewinnen.

(bb) Bei der von der Klägerin mithin im Sinne von § 3 Nr. 23 MessEG erfolgten “Nutzung von Messwerten im geschäftlichen Verkehr” handelt es sich auch um eine “erforderliche” Nutzung im Sinne der genannten Vorschrift.

Mit dem einschränkenden Tatbestandsmerkmal der “Erforderlichkeit” der Nutzung wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass nicht jeder Einsatz eines Messgeräts im Zusammenhang mit einem der genannten Zwecke – d.h. dem Zweck der Bestimmung von Messwerten “im geschäftlichen oder amtlichen Verkehr oder im öffentlichen Interesse” – den Begriff des “Verwendens” erfüllt: “Der Einsatz des Messgeräts oder der Messwerte muss zu dem bestimmten Zweck auch relevant sein (‚sofern die Nutzung von Messergebnissen dabei erforderlich ist‘). Ausgeschlossen werden damit beispielsweise Messungen einer Partei, die für die Leistungsbeziehung und Rechnungsstellung nicht relevant sind, wie etwa Funktionsüberwachungen im Rahmen einer Pauschalabrechnung (flat rate)” (BT-Drs. 17/12727, S. 39; dem folgend Ganske/Ley, a.a.O., S. 1298; Ambs, a.a.O., § 3 MessEG Rn. 25). Aus dieser Gesetzesbegründung erschließt sich, dass eine “Nutzung von Messwerten im geschäftlichen Verkehr” immer (schon) dann “erforderlich” ist, wenn sie für den Einsatz im geschäftlichen Verkehr “relevant” ist. Das ist hier der Fall. Sowohl für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten, welche die Klägerin gegenüber der WEG eingegangen ist, als auch für die spätere Verwendung der Messwerte durch die WEG gegenüber ihren Mitgliedern ist das Ablesen der Messwerte ein notwendiger Schritt und nicht etwa nur eine überobligatorische “Zusatznutzung”.

(b) Die Klägerin ist mithin als “Verwenderin von Messwerten” im Sinne des Gesetzes anzusehen. Der sie daher aus § 33 MessEG treffende Pflichtenkreis bietet auch im vorliegenden Einzelfall im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG und § 3 Abs. 2 Nr. 4 BGebG ausreichende “Anknüpfungspunkte” für ihre Heranziehung zur Gebühr für die Verwendungsüberwachung.

(aa) Eine Heranziehung des “Verwenders von Messwerten” für die Gebühren einer Verwendungsüberwachung (§ 54 MessEG) ist nicht – wie die Klägerin meint – wegen Satz 3 des § 59 Abs. 1 MessEG ausgeschlossen.

Satz 3 des § 59 Abs. 1 MessEG bestimmt, dass, wenn eine Befundprüfung nach § 39 MessEG ergibt, dass ein Messgerät die Verkehrsfehlergrenze nicht einhält oder den sonstigen wesentlichen Anforderungen nach § 6 Abs. 2 MessEG nicht entspricht, die Gebühren und Auslagen von demjenigen zu tragen sind, der das Messgerät verwendet, in den übrigen Fällen von demjenigen, der die Befundprüfung beantragt hatte. Aus dem Umstand, dass nach dieser Vorschrift als Gebührenschuldner einer Befundprüfung (§ 39 MessEG) neben dem Antragsteller nur der “Verwender des Messgeräts” – und nicht der Verwender von Messwerten” – herangezogen werden kann, folgt nicht, dass der Gesetzgeber den Kreis der Gebührenschuldner auch bei einer Verwendungsüberwachung (§ 54 MessEG) auf diese Weise beschränkt hat. Dass bei einer Befundprüfung nach § 39 MessEG neben dem Antragsteller nur der “Messgeräteverwender” als Schuldner in Betracht kommt, erklärt sich daraus, dass eine Befundprüfung gemäß § 39 Abs. 1 MessEG nur die Frage zum Gegenstand hat, ob ein Messgerät die dort näher bezeichneten Anforderungen erfüllt. Die Verwendungsprüfung nach § 54 Abs. 1 MessEG ist im Vergleich dazu umfassender. Sie hat gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 MessG, wie gezeigt, die Frage zum Gegenstand, ob beim Verwenden von Messgeräten und Messwerten die Vorschriften des Abschnitts 3 des Mess- und Eichgesetzes beachtet sind. Dem entspricht ist es, dass bei einer Verwendungsüberwachung, die zu Beanstandungen geführt hat, neben dem “Verwender des Messgeräts” auch der “Verwender von Messwerten” dem Grunde nach als Gebührenschuldner in Betracht kommt.

(bb) Daraus folgt allerdings nicht, dass sich aus dem in § 33 MessEG geregelten Pflichtenkreis des “Messwerteverwenders” in jedem Einzelfall ausreichende Anknüpfungspunkte für eine Heranziehung zur Gebühr für eine Verwendungsüberwachung im Sinne von § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG und § 3 Abs. 2 Nr. 4 BGebG ergeben. Insoweit kommt es vielmehr auf die – von der Behörde zu ermittelnden und zu berücksichtigenden – Umstände des Einzelfalls an.

Die Notwendigkeit einer insoweit differenzierenden Betrachtung ergibt sich aus Absatz 2 des § 33 MessG. Die Vorschrift bestimmt, wie gezeigt, dass derjenige, der Messwerte verwendet, sich im Rahmen seiner Möglichkeiten zu vergewissern hat, dass das Messgerät die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, und dass er sich von der Person, die das Messgerät verwendet, bestätigen zu lassen hat, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllt. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass der “Messwerteverwender” dieser Kontrollpflicht “insbesondere durch entsprechende vertragliche Abreden zwischen Messgeräteverwender und Messwerteverwender genüg[en]” kann (BT-Drs. 17/12727, S. 46; dem folgend Schade, in: Hollinger/Schade, a.a.O., § 33 Rn. 6; Gertz/Weise/Raschetti, a.a.O., S. 32). Wenn eine solche vertragliche Abrede im Einzelfall besteht und der Messwerteverwender seiner Kontrollpflicht aus Absatz 2 des § 33 MessG entsprochen hat, bietet der in dieser Vorschrift geregelte Pflichtenkreis des Messwerteverwenders keine genügenden Anhaltspunkte mehr dafür, ihn anstelle des Messgeräteverwenders zu den Kosten für eine Verwendungsüberwachung heranzuziehen, die sich auf Messgeräte bezogen hat, von denen Messwerte abgelesen wurden. Denn in einem solchen Fall steht aufgrund der – nach dem Willen des Gesetzgebers zulässigen – vertraglichen Abrede fest, dass in dem Einzelfall nicht der die Messgeräte nutzende Messwerteverwender, sondern der Messgeräteverwender selbst die Verantwortung insbesondere für die Eichung der Geräte tragen soll. In einem solchen Fall besteht für eine Heranziehung des Messverwenders zu den der Sache nach durch das Unterlassen der Eichung (vgl. § 59 Abs. 1 Satz 2 MessEG) ausgelösten Gebühren für die Verwendungsüberwachung kein Raum.

Davon ausgehend bietet der in § 33 MessEG geregelte Pflichtenkreis des “Messwerteverwenders” im vorliegenden Einzelfall noch ausreichende “Anknüpfungspunkte” für eine Heranziehung der Klägerin zur Gebühr für die fragliche Verwendungsüberwachung. Denn eine ausreichend vertragliche Abrede zwischen der Klägerin und der WEG, mit der jene ihren eigenständigen Kontrollpflichten aus Absatz 2 des § 33 MessEG entsprochen hat, besteht nicht.

In Betracht kommt hierfür einzig Nr. VIII AGB des zwischen der Klägerin und der WEG im März 2009 geschlossenen sog. Wärmedienstvertrages. In dem genannten Abschnitt der AGB heißt es unter der Überschrift “Mitwirkungspflichten des AG” (d.h. des Auftraggebers), der Auftraggeber (die WEG) sei “[n]ach den gesetzlichen Bestimmungen (z.B. Heizkostenverordnung, AVB-Fernwärme, Neubaumietenverordnung)” für die “vollständige Ausrüstung der Liegenschaft mit geeigneten Erfassungsgeräten und eine verbrauchsabhängige Abrechnung” verantwortlich. Mit diesem pauschalen Verweis der Klägerin in ihren AGB auf gesetzliche Bestimmungen – in dem das Mess- und Eichrecht nicht einmal erwähnt wird – lag keine “Vergewisserung”, dass die von der WEG eingesetzten Messgeräte die gesetzlichen Anforderungen erfüllten, und erst recht keine “Bestätigung”, dass die WEG ihre Verpflichtungen insbesondere zur Eichung der Geräte erfüllt.

Der Gesetzgeber wollte mit § 33 Abs. 2 MessEG, wie gezeigt, eine “eigenständige Kontrollpflicht” des Verwenders von Messgeräten einführen (vgl. erneut BT-Drs. 17/12727, S. 46). Die Schaffung dieser eigenständigen und neben der Pflicht des Messgeräteverwenders zusätzlichen Pflicht soll ersichtlich dazu dienen, auch vor dem Hintergrund der Abschaffung des früheren Verfahrens der staatlichen Erst- und Nacheichung und dem dadurch bedingten teilweisen Wegfall der staatlichen Kontrollmöglichkeiten bei dem erstmaligen Inverkehrbringen von Messgeräten (vgl. oben [(a)(aa)]) eine effektive Kontrolle der im Verkehr befindlichen Messgeräte im Interesse des Verbraucherschutzes und des Schutzes der Lauterkeit des Handels- und Rechtsverkehrs zu erreichen. Die sich daraus ergebende Bedeutung der eigenständigen Kontrollpflicht des Messwerteverwenders har zur Folge, dass der Messwerteverwender sich dieser wichtigen Pflicht nicht durch formelhafte Abreden in einem Vertrag entledigen kann. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der vom Gesetzgeber mit § 33 MessEG und insbesondere dessen Absatz 2 verfolgten Absicht, sicherzustellen, dass neben dem Messgeräteverwender auch der Messwerteverwender die Einhaltung der eichrechtlichen Mindestanforderungen effektiv kontrolliert, überhaupt durch Allgemeine Geschäftsbedingungen genügt werden kann. Dagegen spricht, dass AGB bei lebensnaher Betrachtung im Wirtschaftsleben vielfach nicht oder nur oberflächlich zur Kenntnis genommen und von Verbrauchern – wovon auch der Bundesgesetzgeber ausgeht (vgl. §§ 305 ff. BGB) – regelmäßig “widerspruchslos hingenommen” (Basedow, in: MüKo-BGB, 8. Aufl., Vor § 305 Rn. 4 und Rn. 5 ff. zum Telos der §§ 305 ff.) werden. Eine “Vergewisserung” und “Bestätigung” im Sinne von § 33 Abs. 2 MessEG setzt jedenfalls eine vertragliche Abrede voraus, die über einen pauschalen Verweis auf nur fragmentarisch angesprochene “gesetzliche Bestimmungen” hinausgeht und erkennen lässt, dass sich die Vertragsparteien mit den im Einzelfall vorhandenen Geräten konkret auseinandergesetzt und die Frage nach der effektiven Überwachung der Eichfristen bewusst geregelt haben. Daran fehlt es hier.

d) Durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die daraus folgende Einordnung der Klägerin als Gebührenschuldnerin bestehen nicht.

Das gilt auch dann, wenn zugunsten der Klägerin unterstellt wird – was der Senat offenlassen kann -, dass die §§ 31 ff., 59 MessEG eine objektiv berufsregelnde Tendenz aufweisen und einen Eingriff in ihr Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG begründen. Der damit verbundene Eingriff wäre jedenfalls verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Der Einwand der Klägerin, die genannten Vorschriften genügten bereits dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot nicht, ist unbegründet. Handelt es sich um eine Rechtsgrundlage für eine – wie hier – Gebührenerhebung, gebietet das Bestimmtheitsgebot, dass diese so gefasst ist, dass der (künftige) Gebührenschuldner erkennen kann, für welche öffentliche Leistung die Gebühr erhoben wird und welchen Zweck der Normgeber mit der Gebührenerhebung verfolgt (vgl. BVerfG, Urt. v. 19.03.2003 – 2 BvL 9 bis 12/98 – BVerfGE 108, 1; BVerwG, Urt. v. 01.09.2009 – 6 C 30.08 – NVwZ-RR 2010, 146; Senat, Urt. v. 16.08.2018 – 1 S 625/18 – juris m.w.N.). Auch im Bereich des Abgabenrechts nimmt die Auslegungsbedürftigkeit einer Regelung derselben allerdings noch nicht die verfassungsrechtlich gebotene Bestimmtheit (vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.03.1967 – 1 BvR 334/61 – BVerfGE 21, 209, v. 18.05.1988 – 2 BvR 579/84 – BVerfGE 78, 205 und v. 09.11.1988 – 1 BvR 243/86 – BVerfGE 79, 106). Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass sich aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die eine willkürliche Handhabung der Norm durch die für die Vollziehung zuständigen Behörden ausschließen. Die willkürfreie Handhabung eines Gebührentatbestandes ist durch nachträgliche Auslegung nur dann gewährleistet, wenn ein Gebührenschuldner mit seiner Heranziehung rechnen musste, weil dies in Anwendung juristischer Methoden ein vertretbares Auslegungsergebnis darstellt (BVerwG, Urt. v. 01.09.2009, a.a.O., und v. 12.07.2006 – 10 C 9.05 – BVerwGE 126, 222; Senat, Urt. v. 16.08.2018, a.a.O.). Diese Anforderungen sind hier erfüllt. Die entscheidungserheblichen Vorschriften des Mess- und Eichgesetzes, insbesondere die gebührenrechtlichen Begriffe des § 59 MessEG sowie die Begriffe des “Messgeräteverwenders” und des “Messwerteverwenders” aus §§ 31 ff. MessEG können anhand der juristischen Auslegungsmethoden, wie gezeigt (oben a) bis c)), ausgelegt werden. Dass sie – wie bei einem neuen Gesetz nicht unüblich – auslegungsbedürftig sind, nimmt ihnen nicht die erforderliche Bestimmtheit.

Die der Gebührenerhebung zugrundeliegenden Bestimmungen aus § 33 Abs. 1 Satz 1 MessEG und § 3 Nr. 22 MessEG begegnen entgegen dem Berufungsvorbringen auch im Lichte der Wesentlichkeitslehre keinen Bedenken und erweisen sich als verhältnismäßig. Der Gesetzgeber verfolgt damit, wie gezeigt, legitime Ziele des Verbraucherschutzes und des Schutzes der Lauterkeit des Geschäfts- und Rechtsverkehrs. Die aus den Vorschriften unter Umständen – wie hier – folgende Einstufung von Messdienstleistern als “Messwerteverwender” und die daran anknüpfende Auferlegung der in § 33 MessEG geregelten Sorgfaltspflichten stellen geeignete und erforderliche Mittel zur Erreichung dieser Ziele dar und belasten die Klägerin nicht unangemessen. Das gilt umso mehr, als der Gesetzgeber, wie gezeigt, ausdrücklich von der Möglichkeit ausgegangen ist, dass der Messwerteverwender die Erfüllung dieser Pflichten durch entsprechende vertragliche Abreden mit seinem Auftraggeber steuern kann. Dass die Klägerin von dieser Möglichkeit im vorliegenden Fall durch ihre pauschalen AGB nicht auf geeignete Weise Gebrauch gemacht hat, führt nicht zur Verfassungswidrigkeit der genannten Bestimmungen.

Ob verfassungsrechtliche Bedenken gegen den von der Klägerin darüber hinaus in Bezug genommenen und an § 33 MessEG anknüpfenden Ordnungswidrigkeitentatbestand aus § 60 Abs. 1 Nr. 19 MessEG bestehen, bedarf im vorliegenden Verfahren mangels Entscheidungserheblichkeit dieser Vorschrift keiner Entscheidung.

e) Durchgreifende unionsrechtliche Bedenken gegen die Einordnung der Klägerin als Gebührenschuldnerin bestehen ebenfalls nicht.

Weshalb, wie die Klägerin meint, mit den § 31 Abs. 1 Satz 1, § 33 Abs. 1 Satz 1 sowie § 60 Abs. 1 Nr. 14 und 19 MessEG ein “Handlungs- und Sanktionsdruck” aufgebaut wird, der auf unionsrechtswidrige Weise in den durch Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2014/32/EU eröffneten Freiheitsraum für den Messgerätemarkt übergreifen sollte, ist dem Berufungsvorbringen nicht substantiiert zu entnehmen. Dafür besteht in Bezug auf die im vorliegenden Verfahren entscheidungserheblichen Vorschriften aus den §§ 33, 59 MessEG auch im Übrigen kein Anhaltspunkt.

Ohne Erfolg verweist die Klägerin insbesondere auf das zur (früheren) sog. Bauprodukterichtlinie (Richtlinie 89/106/EWG) ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 16.10.2014 (- C-100/13 – NVwZ 2015, 49). Der EuGH hat in diesem Urteil entschieden, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 4 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 89/106/EWG verstoßen hat, dass sie durch die Bauregellisten, auf die die Bauordnungen der Bundesländer damals verwiesen, zusätzliche Anforderungen für den wirksamen Marktzugang und die Verwendung von Bauprodukten in Deutschland gestellt hatte, die von den harmonisierten Normen EN 681-2:2000 (“Elastomer-Dichtungen – Werkstoff-Anforderungen für Rohrleitungs-Dichtungen für Anwendungen in der Wasserversorgung und Entwässerung – Teil 2: Thermoplastische Elastomere”), EN 13162:2008 (“Wärmedämmstoffe für Gebäude – Werkmäßig hergestellte Produkte aus Mineralwolle – Spezifikation”) und EN 13241-1 (“Tore – Produktnorm – Teil 1: Produkte ohne Feuer- und Rauchschutzeigenschaften”) erfasst wurden und mit der CE-Kennzeichnung versehen waren.

Weder hat die Klägerin mit ihrem insoweit pauschalen Vortrag aufgezeigt noch erschließt sich sonst, weshalb sich aus den von ihr beanstandeten Vorschriften aus dem Mess- und Eichgesetz, insbesondere aus den Bestimmungen über die Kontrollpflichten des Messwerteverwenders aus § 33 MessEG, vergleichbare und unionsrechtlich bedenkliche “zusätzliche Anforderungen für den wirksamen Marktzugang und die Verwendung” im Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung von Messgeräten auf dem Markt (Neufassung, ABl. L 096 vom 29.03.2014, S. 149) ergeben sollten. Weder § 33 MessEG noch die anderen im vorliegenden Fall allein entscheidungserheblichen Vorschriften begründen Pflichten der Messwerteverwender, die mit den in der Richtlinie genannten Pflichten der “Wirtschaftsakteure” (vgl. Art. 8 ff. der Richtlinie) unvereinbar wären oder den Konformitätsmechanismus (Art. 14 ff. der Richtlinie) des von der Klägerin angesprochenen sog. New Approach der EU-Kommission sonst in Frage stellen würden. Der Bundesgesetzgeber hat mit den von der Klägerin beanstandeten Vorschriften auch nicht den ihm vom Unionsgesetzgeber gezogenen Umsetzungsspielraum überschritten. Die Richtlinie 2014/32/EU stellt einheitliche Standards für Geräte auf, die in Verkehr gebracht werden sollen, und normiert einheitliche Anforderungen an das Konformitätsbewertungsverfahren. Die Richtlinie hat aber keine umfassende und abschließende Regelung für sämtliche mit der Verwendung von Messgeräten nach deren Inverkehrbringung oder Inbetriebnahme zusammenhängenden Vorgaben getroffen (vgl. Zehelein, a.a.O., S. 799).

2. Der angefochtene Bescheid ist nach dem zuvor Gesagten auf der Tatbestandsseite im Ergebnis nicht zu beanstanden. Er erweist sich aber auf der Rechtsfolgenseite als materiell rechtswidrig. Er leidet unter einem Ermessensfehler.

Dem Beklagten war zwar kein Entschließungsermessen eröffnet. Denn wenn die Voraussetzungen von § 59 Abs. 1 Satz 1 MessEG vorliegen, “werden” für individuell zurechenbare öffentliche Leistungen grundsätzlich Gebühren und Auslagen erhoben (vgl. zu Ausnahmen im Bereich der Gebührenermäßigung und Befreiung § 59 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 MessEG i.V.m. § 7 MessEGebV).

Der Beklagte hatte allerdings Auswahlermessen auszuüben. Denn neben der Klägerin als “Messwerteverwenderin” kam nach dem zuvor (unter 1.) Gesagten – und auch nach Auffassung des Beklagten (vgl. dessen Auskunft in der E-Mail vom 29.05.2017) – jedenfalls auch die WEG als “Messgeräteverwenderin” als Gebührenschuldnerin in Betracht (vgl. zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei einer WEG neben dieser ggf. auch an deren Verwalter zu denken ist, Jennißen/Kemm, a.a.O., S. 390 ff.; ferner OVG NRW, Beschl. v. 25.07.2016 – 4 A 1150/15 – a.a.O.).

Mehrere Gebührenschuldner haften auch im Anwendungsbereich des Mess- und Eichgesetzes als Gesamtschuldner (vgl. § 5 Abs. 2 LGebG; bei einer Orientierung am Bundesgebührengesetz ergibt sich nichts anderes, vgl. § 6 Abs. 3 BGebG). Sinngemäß ist damit § 421 Satz 1 BGB anzuwenden, wonach der Gläubiger einer Gesamtschuld die Leistung nach seinem Belieben – im öffentlichen Gebührenrecht: nach seinem Ermessen – von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern kann, der Gläubiger sich seinen Schuldner mithin aussuchen darf (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.09.2015 – 4 C 3.14 – juris, v. 21.10.1994 – 8 C 11.93 – juris, und v. 22.01.1993 – 8 C 57.91 -, juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 14.09.2018 – 2 S 731/18 – VBlBW 2019, 56, und v. 02.08.1994 – 2 S 1449/94 -, VBlBW 1995, 147 m.w.N.). Mangels abweichender Ausgestaltung des Gesamtschuldverhältnisses hat die Behörde bei der Entscheidung, welchen von mehreren Gesamtschuldnern sie zur Zahlung einer Gebühr heranzieht, nach pflichtgemäßem Ermessen zu handeln. Das ihr dabei eingeräumte Ermessen ist sehr weit. Dies ergibt sich aus dem Wesen und dem Zweck der Anordnung einer gesamtschuldnerischen Haftung der Gebührenschuldner. Sie soll der Verwaltung den Vollzug der Gebührennorm erleichtern, den damit verbundenen Verwaltungsaufwand verringern und insbesondere in Bereichen des “Massengeschäfts” zu einer ertragreichen Gebührenerhebung beitragen (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.01.1993, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 14.09.2018, a.a.O.). Dementsprechend ist der Behörde insbesondere eine Auswahl aus finanziellen oder aus verwaltungspraktischen Gründen erlaubt. Innerhalb der ihrem Ermessen lediglich durch das Willkürverbot und offenbare Unbilligkeit gezogenen Grenzen kann die Behörde den Gesamtschuldner in Anspruch nehmen, dessen Wahl ihr geeignet und zweckmäßig erscheint. Deshalb sind Ermessenserwägungen zur Auswahl eines Gesamtschuldners nur dann veranlasst, wenn Willkür- oder Billigkeitsgründe geltend gemacht werden und tatsächlich vorliegen. Einwände eines Schuldners gegen seine Auswahl müssen dabei auf Billigkeitserwägungen beruhen, die gerade ihn selbst betreffen. Nicht einwenden kann ein Schuldner, dass es andere Gesamtschuldner gebe, die ebenfalls oder an seiner Stelle heranzuziehen seien. Bedenken gegen ein weites Ermessen der Behörde bestehen angesichts der Möglichkeit des herangezogenen Schuldners, entsprechend § 426 BGB Ausgleich von den anderen Gesamtschuldnern zu verlangen, nicht (vgl. BVerwG, Urt. v. 10.09.2015, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 14.09.2018, a.a.O.).

Nach diesem Maßstab leidet der angefochtene Bescheid des Beklagten an einem der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle unterworfenen (vgl. § 114 Satz 1 VwGO) Ermessensfehler. Es ist nicht erkennbar – und wird von dem Beklagten auch nicht vorgetragen – dass er im vorliegenden Fall überhaupt Ermessenserwägungen angestellt hat. Im vorliegenden Einzelfall waren aber Ermessenserwägungen zur Auswahl eines Gesamtschuldners veranlasst, um einen Verstoß gegen das Willkürverbot zu vermeiden.

Das vorliegende Verfahren lässt insgesamt nicht erkennen, dass der Beklagte die Frage, anhand welcher Maßstäbe er das ihm gegebenenfalls zur Verfügung stehende Auswahlermessen bei der Heranziehung von Gebührenschuldnern unter dem neuen Mess- und Eichgesetz im Rahmen des § 59 MessEG generell ausüben will, für sich bislang überhaupt beantwortet hat. So hat das Regierungspräsidium Tübingen – Eich und Beschusswesen Baden-Württemberg – unter dem 10.03.2017 ein auch gegenwärtig online abrufbares “Merkblatt über die Eichpflicht für Wohnungswasserzähler” verfasst (https://www.mebw.de/sites/default/files/H204-3_IN00B_Merkblatt_1-0.pdf; zuletzt abgerufen am 29.09.2020). Dort heißt es unter der Überschrift “Angeben und Verwenden von Messwerten”, es sei “im Fall vom Messdienstleistern zwischen dem ‚Ausleser‘ der Messwerte und dem ‚Ersteller‘ der daraus resultierenden Abrechnungen zu unterscheiden. Rechne der Messdienstleister “direkt” mit dem Verbraucher ab, habe er (der Messdienstleister) als Verwender die Regelungen des § 33 MessEG zu beachten. Stelle der Messdienstleister hingegen “nur” die Messwerte zur Verfügung, treffe die Pflicht des § 33 MessEG bezüglich des Verwendens “den Abrechnenden (Verwalter, Vermieter etc.)”; falls dem Messdienstleister bekannt sei, dass die Messwerte von nicht gültig geeichten Messgeräten stammten, dürfe er sie allerdings nicht angeben. Die Ausführungen in diesem Merkblatt stehen teils schon in Widerspruch zu dem Vortrag des Beklagten im vorliegenden Verfahren zum Tatbestand des § 33 MessEG. Sie deuten zudem darauf hin, dass der Beklagte in den Fällen, in denen der Messdienstleister – wie hier die Klägerin – “nur” Messwerte abliest und an den Eigentümer weitergibt, aber nicht selbst gegenüber Verbrauchern abrechnet, den Eigentümer (möglicherweise auch den Verwalter oder einen etwaigen Vermieter), aber nicht den Messdienstleister als primär Eichverantwortlichen ansieht. Dem entspricht die Auskunft des Regierungspräsidiums in der E-Mail vom 29.05.2017, verantwortlich für die fristgerechte Eichung von Messgeräten sei deren Verwender und daher in der Regel der Haus- oder Wohnungseigentümer, für den die Verbrauchsabrechnung erfolge, und eine WEG könne gegebenenfalls ihren Verwalter zivilrechtlich belangen, wenn er trotz Aufforderung Wasserzähler nicht ausgetauscht habe (Bl. 1 d. Verw.-Akte). In dieselbe Richtung deuten Passagen in dem von der Klägerin bereits erstinstanzlich vorgelegten Informationsblatt “Die Eichbehörden informieren: Angeben und Verwenden von Messwerten” (vgl. dort das Fallbeispiel 7, Bl. 59 ff. d. VG-Akte). Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, anhand welcher Maßstäbe der Beklagte sich im vorliegenden Einzelfall für eine (alleinige) Heranziehung die Klägerin zur Gebührenerhebung für die Verwendungsüberwachung entschieden hat. Es wären zumindest Ermessenserwägungen zur willkürfreien Auswahl eines Gesamtschuldners veranlasst gewesen. An solchen Ermessenserwägungen fehlt es.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

D.

Die Revision ist nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Beschluss vom 29. September 2020

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 47 Abs. 1, § 63 Abs. 2 und § 52 Abs. 3 GKG auf 152,– EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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