Genehmigungsbedürftigkeit von Finanzierungsgrundschulden

Zur Genehmigungsbedürftigkeit von Finanzierungsgrundschulden nach bayerischem Kommunalrecht (Art. 72 Abs. 3 Gemeindeordnung – GO)

OLG München, Beschluss vom 16.9.2019, 34 Wx 445/18

RA und Notar Krau

Grundlegende Prinzipien der Genehmigungspflicht

Nach bayerischem Kommunalrecht (Art. 72 Abs. 3 Gemeindeordnung – GO) müssen Gemeinden die Genehmigung der Rechtsaufsichtsbehörde einholen, wenn sie Sicherheiten zugunsten Dritter bestellen. Eine Finanzierungsgrundschuld ist eine solche Sicherheit.

Allerdings gibt es Ausnahmen von dieser Regel. Eine Verordnung (Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte) befreit solche Geschäfte von der Genehmigung, wenn sie „beim Erwerb oder der Veräußerung eines Grundstücks im Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung“ bestellt werden (Paragraf 3 Nr. 4).

Das Grundbuchamt hat in eigener Verantwortung zu prüfen, ob ein Geschäft genehmigungspflichtig ist. Es muss aber nicht entscheiden, ob die Genehmigung erteilt würde. Es verlangt daher oft ein sogenanntes Negativattest, also eine Bescheinigung, dass das Geschäft genehmigungsfrei ist.

Der Fall: OLG München, Beschluss vom 16.9.2019

Im konkreten Fall verkaufte eine bayerische Gemeinde ein Grundstück. Im Kaufvertrag bevollmächtigte sie die Käufer, das Grundstück mit einer Grundschuld zu belasten. Die Käufer bestellten daraufhin in einer separaten notariellen Urkunde, jedoch am selben Tag, eine Grundschuld über 350.000 € zur Finanzierung des Kaufpreises von 91.140 €.

Das Grundbuchamt verlangte ein Negativattest der Gemeinde, in dem die Genehmigungsfreiheit bestätigt wird. Der Notar legte Beschwerde ein, da die Genehmigungsfreiheit aus seiner Sicht offensichtlich war.

Das OLG München wies die Beschwerde des Notars ab. Es kam zu dem Schluss, dass die Genehmigungsfreiheit nicht vorlag, und begründete dies wie folgt:

Zeitpunkt der Bestellung („bei der Veräußerung“):

Das Gericht interpretierte die Formulierung als eine strenge zeitliche Vorgabe. Die Grundschuld muss demnach im Zuge der Beurkundung des Kaufvertrags (Auflassungserklärung) bestellt werden. Eine separate Urkunde, selbst am selben Tag, reiche nicht aus, um die Bedingung „bei der Veräußerung“ zu erfüllen.

Vertretung der Gemeinde:

Die Gemeinde muss bei der Bestellung der Grundschuld direkt anwesend sein. Da hier die Käufer die Gemeinde aufgrund einer Vollmacht vertraten, sei die Voraussetzung nicht erfüllt. Die Gemeinde muss die Genehmigungsfreiheit in der notariellen Urkunde selbst feststellen (Paragraf 4 Verordnung).

Kritik und Kontroverse an der Entscheidung

Die Entscheidung des OLG München stieß in der Fachwelt, insbesondere bei Notaren, auf erhebliche Kritik. Sie wird als überzogen formalistisch angesehen, weil sie vom eigentlichen Sinn der Regelung abweicht.

Funktionaler Zusammenhang statt zeitlicher Strenge: Kritiker argumentieren, dass das Wort „bei“ im Sinne von „im Zusammenhang mit“ zu verstehen ist. Entscheidend ist der funktionale Bezug zwischen der Finanzierungsgrundschuld und der Kaufpreiszahlung. Es spiele keine Rolle, ob die Beurkundung in einer oder zwei Urkunden erfolgt. Eine strikte zeitliche Bindung sei nicht dem Gesetz zu entnehmen.

Sicherheitsgedanke der Norm:

Die Ausnahmeregelung dient dazu, unbedenkliche Sicherheiten von der Genehmigungspflicht zu befreien. Eine Finanzierungsgrundschuld, die nur zur Zahlung des Kaufpreises dient, birgt kein Risiko für die Gemeinde, da das Grundbuchamt die Umschreibung des Eigentums erst vornimmt, wenn der Kaufpreis bezahlt ist.

Möglichkeit der Vertretung:

Es sei unverständlich, warum die Vertretung durch den Käufer nicht zulässig sein sollte. Die Gemeinde kann die für die Genehmigungsfreiheit erforderliche Feststellung auch in der Vollmachtsurkunde treffen. Es sei nicht erforderlich, dass der Vertreter der Gemeinde bei der Grundschuldbestellung physisch anwesend ist.

Höhe der Grundschuld:

Das Gericht ließ die Frage offen, ob die Genehmigungsfreiheit gilt, wenn die Grundschuld (350.000 €) deutlich höher ist als der Kaufpreis (91.140 €). Die Fachliteratur sieht auch in solchen Fällen keine Genehmigungspflicht, sofern die Sicherheit nur zur Kaufpreisfinanzierung dient.

Fazit

Die Entscheidung des OLG München hat für große Verunsicherung in der Praxis gesorgt, da sie die gängige Vorgehensweise infrage stellt. Die Entscheidung wird von der Fachwelt als inhaltlich falsch angesehen, da sie einen bloßen Formalismus über den eigentlichen Zweck der Norm stellt. Es bleibt zu hoffen, dass andere Oberlandesgerichte wie Nürnberg und Bamberg dem Beispiel des OLG München nicht folgen, um eine einheitliche und praktikable Rechtsprechung zu gewährleisten. Wenn eine solche Grundschuld dennoch ins Grundbuch eingetragen und der Kaufvertrag vollzogen wird, ist das Geschäft am Ende rechtlich wirksam, auch wenn der Weg dorthin steinig war.

Wie ist gegenüber der Entscheidung aus 2019 die aktuelle Rechtslage im Juni 2026

Die Entscheidung des OLG München vom 16.9.2019 (34 Wx 445/18)

Das OLG München hat in dieser Entscheidung eine sehr restriktive Auslegung des Paragraf 3 Nr. 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte vorgenommen. Die Entscheidung befasst sich mit dem Fall, dass eine Gemeinde ein Grundstück verkaufte und die Käufer in einer separaten notariellen Urkunde (am selben Tag) eine Finanzierungsgrundschuld bestellten, wobei sie hierzu von der Gemeinde bevollmächtigt waren.

Das Gericht begründete die Ablehnung der Genehmigungsfreiheit mit zwei wesentlichen Argumenten:

1. Zeitliche Bindung („bei der Veräußerung“): Das Gericht interpretierte die Formulierung „beim Erwerb oder der Veräußerung eines Grundstücks“ in Paragraf 3 Nr. 4 der Verordnung als strenge zeitliche Vorgabe. Nach der Auffassung des Senats muss die Grundschuld im Zuge der notariellen Beurkundung der Auflassung bestellt werden. Eine separate Urkunde, selbst am selben Tag, reicht nicht aus, um die Bedingung „bei der Veräußerung“ zu erfüllen  OLG München 34 Wx 445/18.

2. Unmittelbare Vertretung der Gemeinde: Das Gericht verlangte, dass ein Vertreter der Gemeinde bei der Bestellung der Grundschuld direkt anwesend sein müsse. Die Vertretung durch die Käufer aufgrund einer Vollmacht sei unzulässig. Nur bei unmittelbarer Anwesenheit könne der Vertreter der Gemeinde die Zulässigkeit des bestellten Grundpfandrechts prüfen und die nach Paragraf 4 der Verordnung erforderliche Feststellung zur Genehmigungsfreiheit treffen – OLG München 34 Wx 445/18 .

Kritik in der Fachliteratur

Die Entscheidung stieß in der Fachliteratur auf erhebliche Kritik. Die Kommentarliteratur weist darauf hin, dass die Entscheidung als überzogen formalistisch angesehen wird, da sie vom eigentlichen Sinn und Zweck der Regelung abweicht – Frense – BeckFormB ImmobilienR | Form. A. I. 17. Rn. 1-65.

Der Kommentar Schöner/Stöber betont, dass die Freistellung von der Genehmigungspflicht für Finanzierungsgrundschulden in der Regel voraussetzt, dass die Grundschuld bzw. die Vollmacht zur Bestellung bestimmten inhaltlichen Anforderungen genügt, wie etwa dem Ausschluss der persönlichen Haftung der Gemeinde und der Übernahme der Kosten durch den Käufer – Schöner, Stöber – Schöner/Stöber GrundbuchR | Rn. 4079, 4080.

Aktuelle Rechtslage und Stand der Rechtsprechung

Keine abweichende Rechtsprechung anderer bayerischer OLG: Die durchgeführte Recherche hat ergeben, dass bislang keine Entscheidungen anderer bayerischer Oberlandesgerichte (Nürnberg, Bamberg) veröffentlicht wurden, die von der Rechtsauffassung des OLG München abweichen oder eine andere Auslegung des Paragraf 3 Nr. 4 der Verordnung über kreditähnliche kommunale Rechtsgeschäfte vornehmen. Die Entscheidung des OLG München vom 16.9.2019 bleibt damit die maßgebliche Rechtsprechung im OLG-Bezirk München.

Praktische Auswirkungen: In der Praxis hat diese Entscheidung zu einer Verunsicherung geführt. Das Demharter-Kommentar zur Grundbuchordnung verweist auf diese Entscheidung und weist darauf hin, dass das Grundbuchamt selbstständig und in eigener Verantwortung zu entscheiden hat, ob es sich bei einem Grundbuchgeschäft um einen genehmigungsbedürftigen Rechtsvorgang handelt – Demharter – Demharter | GBO Paragraf 19 Rn. 138.

Rechtliche Konsequenzen: Es ist zu beachten, dass eine ohne erforderliche Genehmigung gleichwohl im Grundbuch eingetragene Finanzierungsgrundschuld mit Auflassung auf den Käufer wirksam wird (Paragraf 185 BGB) – Schöner, Stöber – Schöner/Stöber GrundbuchR | Rn. 4079, 4080. Dies bedeutet, dass das Geschäft am Ende rechtlich wirksam ist, auch wenn der Weg dorthin durch die formalistischen Anforderungen des OLG München erschwert wird.

Zusammenfassung

Die aktuelle Rechtslage im OLG-Bezirk München ist durch die Entscheidung des OLG München vom 16.9.2019 geprägt, die eine sehr formale Auslegung der Genehmigungsfreiheit für Finanzierungsgrundschulden vornimmt.

Andere bayerische Oberlandesgerichte haben sich bislang nicht zu dieser Frage geäußert. Die Fachliteratur kritisiert die Entscheidung als überzogen formalistisch. In der Praxis empfiehlt es sich daher, bei der Bestellung von Finanzierungsgrundschulden durch bayerische Gemeinden die strengen Anforderungen des OLG München zu beachten, um Problemen bei der Grundbucheintragung vorzubeugen.