Auslegung einer Schlußerbeneinsetzung des Stiefsohns im gemeinschaftlichen Testament – Bayerisches Oberstes Landesgericht 1Z BR 17/92

Auslegung einer Schlußerbeneinsetzung des Stiefsohns im gemeinschaftlichen Testament – Bayerisches Oberstes Landesgericht 1Z BR 17/92

Auslegung einer Schlußerbeneinsetzung des Stiefsohns im gemeinschaftlichen Testament – Bayerisches Oberstes Landesgericht 1Z BR 17/92 – Zum Entscheidungstext:

Nachlaßsache: Auslegung einer Schlußerbeneinsetzung des Stiefsohns im gemeinschaftlichen Testament; Anfechtbarkeit eines Ehegattentestaments durch den zweiten Ehegatten des Erblassers; Versäumung der Anfechtungsfrist durch den Erblasser wegen Tatsachenirrtums; Zurückweisung eines Erbscheinsantrags durch das Beschwerdegericht; fehlerhafte Behandlung der Erbscheinsanträge mehrerer Beteiligter durch das Nachlaßgericht

1. Zur Wechselbezüglichkeit der Schlußerbeneinsetzung des Stiefsohnes in einem Berliner Testament.

2. Allein der Grad der Verwandtschaft oder Schwägerschaft spricht weder für die Wechselbezüglichkeit einer letztwilligen Verfügung noch gegen sie.

3. Der zweite Ehegatte eines Erblassers kann ein mit dem ersten Ehegatten errichtetes gemeinschaftliches Testament nicht mehr anfechten, wenn der überlebende Ehegatte die Anfechtungsfrist versäumt hat.

4. Auf Tatsachenirrtum beruhendes Testament enthaltene Schlußerbeneinsetzung eines Sohnes der ersten Ehefrau sei durch die zweite Eheschließung hinfällig geworden.

5. Das Beschwerdegericht darf einen Erbscheinsantrag nicht zurückweisen, wenn das Nachlaßgericht über ihn nur durch Vorbescheid entschieden hat.

6. Kündigt das Nachlaßgericht die Bewilligung eines bestimmten Erbscheins durch Vorbescheid an, so ist es verfahrensrechtlich überflüssig und unzweckmäßig, den von einem anderen Beteiligten gestellten Erbscheinsantrag deshalb abzuweisen, weil er ein entgegengesetztes Ziel verfolgt.

Auslegung einer Schlußerbeneinsetzung des Stiefsohns im gemeinschaftlichen Testament – Bayerisches Oberstes Landesgericht 1Z BR 17/92 – Gründe

I.

Der Erblasser ist im August 1990 im Alter von 84 Jahren kinderlos verstorben. Mit der Beteiligten zu 2 war er seit 28.10.1987 in zweiter Ehe verheiratet. Der Beteiligte zu 1 ist eines von zwei Kindern der im Jahr 1986 verstorbenen ersten Ehefrau des Erblassers.

Am 13.8.1984 errichtete der Erblasser ein gemeinschaftliches Testament, welches von seiner ersten Ehefrau eigenhändig geschrieben und von beiden Ehegatten unterzeichnet ist. Es lautet auszugsweise wie folgt:

“Wir … setzen uns hiermit im Fall eines Todes von einem der Ehepartner zu dem alleinigen Erben des überlebenden ein. Nach dem Tode des länger lebenden von uns soll der Sohn von … (der ersten Ehefrau des Erblassers) Allein-Erbe unserer Hinterlassenschaft sein. Im Falle seines vorzeitigen Ablebens gilt unser Vermächtnis als Ersatzerbin der Tochter … (der ersten Ehefrau).”

Am 1.11.1987, alsbald nach seiner Wiederverheiratung, errichtete der Erblasser ein eigenhändig geschriebenes und unterzeichnetes Testament. Es lautet wie folgt:

“Mein letzter Wille!

Hiermit bestimme ich, dass meine jetzige Frau … im Falle meines Todes die einzige Erbin meiner gesamten Wohnungseinrichtung sowie all meiner Ersparnisse mit Sparbücher u.s.w. ist.

Ich weise ausdrücklich darauf hin, daß weder mein früherer Stiefsohn .. noch meine frühere Stieftochter … irgendwelche Ansprüche haben. Letztere hat mich durch falsche Versprechungen um mein gesamtes Sparvermögen von 40 tausend D.M. gebracht, außerdem habe ich noch 15 tausend D.M. Darlehen von der Raiffeisenbank aufgenommen wofür sie als Bürge unterschrieben hat, die mir die Bank von meiner Rente in monatlichen Raten von je 1000-DM einbehalten hat. Auch H. …. ist im laufe der Jahre nicht zu kurz gekommen.

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Da sich meine jetzige Frau … schon am 1.März 1987 verpflichtet hat, für mich bis an mein Lebensende zu sorgen, habe ich ihr schon damals aus Dankbarkeit meine ganze Wohnungseinrichtung überschrieben.”

Der Beteiligte zu 1 hat am 9.10.1990 einen Erbschein beantragt, der ihn auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments vom 13.8.1984 als Alleinerben ausweise.

Die Beteiligte zu 2 hat mit Schreiben vom 12.12., eingegangen am 24.12.1990, die Anfechtung des gemeinschaftlichen Testaments vom 13.8.1984 erklärt mit der Begründung, sie sei als Ehefrau übergangen worden. Außerdem sei dem Erblasser die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen nicht bekannt gewesen. Sie hat einen Erbschein beantragt, der sie als Alleinerbin auf Grund gesetzlicher Erbfolge ausweise.

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Das Nachlaßgericht hat mit Beschluß vom 17.7.1991 den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 zurückgewiesen sowie die Erteilung eines Erbscheins gemäß dem Antrag des Beteiligten zu 1 in Aussicht gestellt, falls nicht Beschwerde eingelegt werde. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1 im gemeinschaftlichen Testament sei wechselbezüglich. Ein Anfechtungsrecht der Beteiligten zu 2 sei nicht mehr gegeben, weil dasjenige des Erblassers zur Zeit des Erbfalls bereits erloschen gewesen sei.

Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte zu 2 Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat am 30.12.1991 die Entscheidung des Nachlaßgerichts aufgehoben (Nr.I), den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen (Nr.II) sowie das Nachlaßgericht angewiesen, über den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 “unter Beachtung der nachfolgenden Gründe” neu zu entscheiden (Nr.III).

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1. Er beantragt, den Beschluß des Landgerichts aufzuheben und das Nachlaßgericht anzuweisen, ihm auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments einen Erbschein als Alleinerben zu erteilen. Die Beteiligte zu 2 ist der weiteren Beschwerde entgegengetreten.

II.

Die zulässige weitere Beschwerde ist im wesentlichen nicht begründet. Jedoch war der angefochtene Beschluß auf den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens zu beschränken, seine Nr.II daher aufzuheben.

1. Das Landgericht hat ausgeführt:

Die Beteiligte zu 2 sei Alleinerbin auf Grund des formgültigen Testaments vom 1.11.1987. Dem stehe nicht entgegen, daß in dem früheren gemeinschaftlichen Testament vom 13.8.1984 für den Fall des Todes des zuletzt versterbenden Ehegatten der Beteiligte zu 1 als Alleinerbe bestimmt worden sei.

Diese Erbeinsetzung habe der Erblasser durch das spätere Testament vom 1.11.1987 wirksam widerrufen. Die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments ergebe zwar eine Voll- und Schlußerbfolge (sog. Einheitslösung); die Schlußerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 durch den Erblasser sei aber nicht als wechselbezüglich mit derjenigen seiner ersten Ehefrau anzusehen.

Gegen eine Wechselbezüglichkeit spreche schon die Tatsache, daß der Schlußerbe naher Verwandter der ersten Ehefrau, jedoch nicht verwandt zum Erblasser gewesen sei. Jedenfalls müßten noch besondere Umstände hinzukommen, die für eine Wechselbezüglichkeit sprechen könnten.

Derartige Umstände, auch außerhalb des Testaments, seien weder ersichtlich noch vom Beteiligten zu 1 vorgetragen. Das spätere Testament vom 1.11.1987 enthalte zwar die Anmerkung, auch der Beteiligte zu 1 sei im Laufe der Jahre nicht zu kurz gekommen. Hieraus sei jedoch nur zu folgern, daß der Schlußerbe wohl finanziell unterstützt worden sei. Dies reiche für eine Wechselbezüglichkeit nicht aus.

Da die Feststellungslast für Tatsachen, welche die Wechselbezüglichkeit begründeten, denjenigen treffe, der sein Erbrecht hierauf stütze, sei die Einsetzung des Beteiligten zu 1 zum Schlußerben nicht als wechselbezüglich anzusehen. Da somit von einem wirksamen testamentarischen Widerruf der Schlußerbeneinsetzung auszugehen sei, komme es nicht mehr darauf an, ob das Anfechtungsrecht des Erblassers erloschen sei.

Der Beschluß des Nachlaßgerichts sei aufzuheben. Der unbegründete Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 sei zurückzuweisen. Hinsichtlich des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 2 müsse das Nachlaßgericht neu entscheiden, wobei zunächst auf die Stellung eines sachdienlichen Antrags hinzuwirken sei, welcher als Berufungsgrund das Testament vom 1.11.1987 angebe.

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2. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern (§ 27 Abs.1 FGG, § 550 ZPO); die weitere Beschwerde bleibt jedoch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen den Beschluß des Landgerichts in Nr.I richtet, weil das Landgericht die Entscheidung des Nachlaßgerichts im Ergebnis zu Recht aufgehoben hat (§ 27 Abs.1 Satz 2 FGG, § 563 ZPO).

a) Das Landgericht ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, daß der Erblasser die Beteiligte zu 2 durch das formwirksame (§§ 2064, 2247 Abs.1 BGB) Testament vom 1.11.1987 zu seiner Alleinerbin eingesetzt hat (§ 1937 BGB).

b) Auch soweit das Landgericht das formwirksame gemeinschaftliche Testament vom 13.8.1984 (§§ 2265, 2267 BGB) dahin ausgelegt hat, daß die Eheleute sich gegenseitig zu Vollerben eingesetzt und außerdem übereinstimmend den Beteiligten zu 1 als Schlußerben des zuletzt verstorbenen Ehegatten bestimmt haben (§ 2269 Abs.1 BGB, sog. Berliner Testament), ist dies im Rahmen der dem Rechtsbeschwerdegericht möglichen Nachprüfbarkeit (vgl. BayObLGZ 1986, 426/430; Keidel/Kuntze FGG 12.Aufl. § 27 Rn.48 m.w.Nachw.) nicht zu beanstanden.

Die Schlußfolgerung des Landgerichts ist nicht nur möglich, sondern naheliegend und wird insoweit auch vom Rechtsbeschwerdeführer nicht angegriffen.

c) Das Landgericht hat auch richtig erkannt, daß die spätere Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2 zur früheren Schlußerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 inhaltlich in Widerspruch steht und diese insoweit kraft Gesetzes aufheben würde (§§ 2253, 2254, 2258 Abs.1 BGB; Palandt/Edenhofer BGB 51.Aufl. § 2258 Rn.1), soweit sich nicht aus der Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen gemäß §§ 2270, 2271 Abs.2 BGB anderes ergibt.

d) Der Rechtsbeschwerdeführer beanstandet allerdings zu Recht, daß das Landgericht die Schlußerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 als nicht wechselbezüglich im Sinn des § 2270 Abs.1 Halbsatz 1 BGB angesehen hat.

aa) Gemäß § 2271 Abs.2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB erlischt das Recht des überlebenden Ehegatten zum Widerruf einer gemeinschaftlichen letztwilligen Verfügung mit dem Tode des anderen Ehegatten nur dann, wenn es sich um eine wechselbezügliche Verfügung handelt.

Wechselbezüglichkeit im Sinn von § 2270 Abs.1 BGB liegt vor, wenn anzunehmen 1st, daß die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die des anderen getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen Verfügung stehen oder fallen soll (BayObLGZ 1991, 173/176 m.w.Nachw. und ständige Rechtsprechung).

bb) Das gemeinschaftliche Testament enthält keine eindeutige Anordnung zur Wechselbezüglichkeit der Schlußerbeneinsetzung und muß daher auch insoweit ausgelegt werden. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend bejaht (vgl. BGHZ 32, 60/63; BayObLG aaO).

Die Verfügungen der in kinderloser Ehe lebenden Ehegatten, die sich gegenseitig zu Erben und als Schlußerben den Sohn der zuerst verstorbenen Ehefrau eingesetzt haben, können sowohl wechselbezüglich als auch nicht wechselbezüglich gewollt sein.

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Die Wechselbezüglichkeit für jede einzelne Verfügung des gemeinschaftlichen Testaments ist gesondert zu ermitteln (BayObLGZ 1991, 173/176 und ständige Rechtsprechung).

Entscheidungserheblich ist hier die Wechselbezüglichkeit der Schlußerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 durch den Erblasser zur Erbeinsetzung des Erblassers durch seine erste Ehefrau (vgl. BGH LM Nr.2 zu § 2270 BGB; BayObLG FamRZ 1985, 1287/1288 f.), weil der Beteiligte zu 1 gerade wegen der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten nach dem Tod seiner Mutter nicht Erbe werden konnte.

cc) Die Wechselbezüglichkeit der Schlußerbeneinsetzung hat das Landgericht rechtsfehlerhaft verneint.

(1) Es hat gegen allgemeine Auslegungsgrundsätze (vgl. BayObLGZ 1991, 173/176 m.w.Nachw.) verstoßen, soweit es ausführt, gegen die Wechselbezüglichkeit spreche, daß der als Schlußerbe eingesetzte Beteiligte zu 2 nur mit der ersten Ehefrau des Erblassers verwandt (§ 1589 Sätze 1 und 3 BGB), mit dem Erblasser selbst dagegen lediglich verschwägert sei (§ 1590 BGB).

Der Grad der Verwandtschaft oder Schwägerschaft des Schlußerben zum Erblasser spricht weder für Wechselbezüglichkeit noch gegen sie. Es gibt auch keine Regel, die Schlüsse auf eine bestimmte Willensrichtung und Interessenlage der Testierenden zuließe (Palandt/Edenhofer § 2270 Rn. 2).

(2) Darüber hinaus hat das Landgericht aber insbesondere die Auslegungsregel des § 2270 Abs.2 BGB nicht beachtet, die gerade dann heranzuziehen ist, wenn die Auslegung der letztwilligen Verfügung kein eindeutiges Ergebnis erbracht hat (BayObLG FamRZ 1991, 1232/1234 m.w.Nachw.).

Das Landgericht hat deshalb rechtsfehlerhaft darauf abgestellt, daß den Beteiligten zu 1 die Feststellungslast für die Tatsachen treffe, welche die Wechselbezüglichkeit begründen.

Da nämlich die Auslegung des Testaments mit Hilfe der Auslegungsregel des § 2270 Abs.2 BGB zu einem eindeutigen Ergebnis führt, kommt es auf die Feststellungslast nicht an.

(3) Die tatsächlichen Voraussetzungen des § 2270 Abs.2 BGB sind in Bezug auf die hier für die Frage der Wechselbezüglichkeit erheblichen Verfügungen des gemeinschaftlichen Testaments (vgl. oben bb) gegeben.

Der Erblasser (Ehemann) wurde nämlich von seiner vorverstorbenen ersten Ehefrau zum Erben eingesetzt und für den Fall seines (des Bedachten) Überlebens hat er den Beteiligten zu 1 zum Schlußerben eingesetzt, der (lediglich) mit dem anderen Ehegatten (Ehefrau) verwandt ist.

Somit ist die Schlußerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 im gemeinschaftlichen Testament vom 23.8.1984 als wechselbezüglich zur Verfügung der vorverstorbenen ersten Ehefrau des Erblassers anzusehen, in der diese den Erblasser zum Alleinerben eingesetzt hatte.

3. Wegen der gemäß § 2271 Abs.2 Satz 1 BGB eingetretenen Bindungswirkung würde die vom Landgericht als wirksam angesehene Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2 durch den Erblasser im Testament vom 1.11.1987 wirkungslos.

Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedoch in ihrer Nr. I aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 27 Abs.1 Satz 2 FGG, § 563 ZPO), da die von der Beteiligten zu 2 erklärte Anfechtung durchgreift. Da weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind, kann der Senat insoweit selbst entscheiden.

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4. Die von der anfechtungsberechtigten Beteiligten zu 2 (§ 2080 Abs.3, § 2079 Satz 1 BGB; vgl. BayObLGZ 1989, 116/119 f.) formgerecht (BayObLGZ 1989, 327/330 f.) gegenüber dem Nachlaßgericht (§ 2081 Abs.1 BGB) am 24.12.1990 schriftlich erklärte Anfechtung (vgl. Palandt/Edenhofer § 2081 Rn.2) führt gemäß § 142 Abs.1 BGB dazu, daß die vom Erblasser im gemeinschaftlichen Testament vom 13.8.1984 verfügte Schlußerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 als von Anfang an nichtig anzusehen ist (Palandt/Edenhofer § 2078 Rn.10). Entgegen der Ansicht des Rechtsbeschwerdeführers ist die Anfechtung auch fristgerecht.

a) Die Jahresfrist gemäß § 2082 Abs.1 BGB ist eingehalten, da diese Frist erst mit dem Tod des Erblassers am 10.8.1990 in Lauf gesetzt wurde (§ 2082 Abs.2 Satz 1 BGB; vgl. Palandt/Edenhofer § 2082 Rn. 2).

b) Auch § 2285 i.V.m. § 2283 Abs.1 und 2 BGB steht der Anfechtung nicht entgegen, weil das Anfechtungsrecht des Erblassers zur Zeit des Erbfalls wegen eines beachtlichen Irrtums noch nicht erloschen war.

Zwar unterliegt das Anfechtungsrecht der Beteiligten zu 2 als Pflichtteilsberechtigter (§§ 2079, 2080 Abs.1 BGB), da es wechselbezügliche Verfügungen des zuletzt verstorbenen Ehegatten betrifft, der Einschränkung des § 2285 BGB (Palandt/Edenhofer § 2271 Rn.33 und § 2285 Rn.1).

Danach kann ein Dritter die letztwillige Verfügung nicht mehr anfechten, wenn der zuletzt verstorbene Ehegatte das Recht, die Verfügung aus demselben Grund anzufechten, verloren hat (BayObLG FamRZ 1989, 787/788). Die danach für den anfechtungsberechtigten Erblasser geltende einjährige Ausschlußfrist (§ 2283 Abs.1 und 2 BGB), die mit Kenntnis aller für das Anfechtungsrecht wesentlichen Tatsachen beginnt

(Palandt/Edenhofer § 2283 Rn.1 m.w.Nachw.),

war hier deshalb nicht abgelaufen, weil der Erblasser sich in einem beachtlichen Irrtum über eine Tatsache befand, die ihn zur Anfechtung seiner Verfügung berechtigt hätte

(vgl. BGH FamRZ 1970, 79/81 m.w.Nachw.; BayObLGZ 1990, 95/99; BayObLG NJW-RR 1991, 454/455; Palandt/Edenhofer § 2082 Rn. 4 m.w.Nachw.).

c) Der Erblasser ist nämlich ersichtlich davon ausgegangen, daß seine im gemeinschaftlichen Testament enthaltene Schlußerbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 ungültig geworden sei.

Hierbei handelt es sich um eine auf Tatsachenirrtum beruhende Unkenntnis

(vgl. BayObLGZ 1975, 6/10; OLG Köln OLGZ 1967 496/497 f.; OLG Hamm OLGZ 1971, 312/314; Palandt/Edenhofer § 2283 Rn.1; Staudinger/Otte BGB 12.Aufl. § 2082 Rn.12 m.w.Nachw.; Staudinger/Kanzleiter § 2271 Rn.78),

die den Erblasser daran hinderte, überhaupt an die Notwendigkeit der Anfechtung und Einholung diesbezüglichen Rechtsrats zu denken.

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Eine derartige unbewußte Unkenntnis vom wirklichen Sachverhalt hat schon das Landgericht in Erwägung gezogen, dann aber – von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig – nicht weiterverfolgt.

Der Irrtum des Erblassers ergibt sich unmittelbar aus dem Testament vom 1.11.1987.

Der dort am Ende aufgenommene Hinweis auf die – vor der Eheschließung offenbar für nötig erachtete – Verfügung unter Lebenden zeigt, daß der Erblasser die frühere letztwillige gemeinschaftliche Verfügung durch die Eheschließung für hinfällig erachtete.

Dieser Auffassung war er offenbar zudem auch deshalb, weil er die Kinder seiner ersten Ehefrau als bereits hinreichend abgefunden betrachtete.

d) Die Nichtigkeit der Schlußerbeneinsetzung (§ 142 Abs.1 BGB) hat zur Folge, daß sich die Erbfolge nach dem Testament des Erblassers vom 1.11.1987 richtet. Daraus folgt, daß sich die Entscheidung des Landgerichts in Nr.I als richtig erweist, wenn auch aus anderen Gründen (§ 27 Abs.1 Satz 2 FGG, § 563 ZPO).

Allerdings darf das Nachlaßgericht der Beteiligten zu 2 einen Erbschein auf Grund der testamentarischen Erbfolge nur dann erteilen, wenn diese einen entsprechenden Antrag stellt (§ 2353 BGB). Bisher hat sie nur einen Erbschein auf Grund gesetzlicher Erbfolge beantragt.

5. Der Beschluß des Landgerichts muß in Nr.II aufgehoben werden, weil die Zurückweisung des Erbscheinsantrags des Beteiligten zu 1 verfahrensrechtlich unzulässig war; insoweit ist das Landgericht über den Gegenstand des Beschwerdeverfahrens hinausgegangen.

Wird im Erbscheinsverfahren gegen einen Vorbescheid Beschwerde eingelegt, so kann das Landgericht zwar den Vorbescheid aufheben und das Amtsgericht anweisen, einen Erbschein zu erteilen, der seiner Rechtsansicht entspricht; es darf aber einen Erbscheinsantrag nicht endgültig zurückweisen

(allg. Meinung; z.B. BayObLGZ 1981, 69/70 f.; BayObLG FamRZ 1986, 604/606; Palandt/Edenhofer § 2353 Rn.40 m.w.Nachw.);

denn das Beschwerdegericht darf den Verfahrensgegenstand nicht erweitern (Keidel/Kuntze Rn.3, Bassenge/Herbst FGG/RPflG 6.Aufl. Anm.3, jeweils zu § 23 FGG).

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Hinsichtlich des Erbscheinsantrags des Beteiligen zu 1 ist dem Beschwerdegericht nur eine Zwischenentscheidung in Form des Vorbescheides angefallen.

Da über den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1 noch keine instanzbeendende Entscheidung des Nachlaßgerichts vorliegt, hat nicht das Landgericht, sondern das Amtsgericht über die Zurückweisung dieses Antrags zu entscheiden.

Auch für das Nachlaßgericht bestand im übrigen kein Anlaß, den von der Beteiligten zu 2 gestellten Erbscheinsantrag im Zusammenhang mit dem Vorbescheid förmlich zurückzuweisen.

Dies war verfahrensrechtlich überflüssig; denn schon in der Ankündigung, den Erbschein entsprechend dem Antrag des Beteiligten zu 1 zu erteilen, lag notwendig die unausgesprochene Eröffnung, der abweichende Antrag der Beteiligten zu 2 werde zurückgewiesen (BGHZ 20, 255/257; BayObLGZ 1981, 69/70; Pentz MDR 1990, 586/587 f.).

Diese notwendige Folge hätte das Nachlaßgericht in den Gründen des Vorbescheids erwähnen können (OLG Hamm OLGZ 1970, 117/118).

Das vom Nachlaßgericht gewählte Verfahren war auch unzweckmäßig, weil nach Antragszurückweisung nur noch ein einziger Erbscheinsantrag vorliegt.

Der Sinn des Vorbescheids ist es aber, bei widersprechenden Erbscheinsanträgen (vgl. BGHZ 20, 255/257; BayObLGZ 1981, 69/71 und BayObLG FamRZ 1991, 494/495; Palandt/Edenhofer § 2353 Rn.33 m.w.Nachw.) wegen zweifelhafter Sach- und Rechtslage eine Vorklärung durch die Rechtsmittelgerichte zu eröffnen, um die Einziehung eines möglicherweise unrichtigen Erbscheins (§§ 2365, 2366 BGB) zu vermeiden.

Die besondere verfahrensrechtliche Wirkung des Vorbescheids liegt darin, daß auch die widersprechenden Erbscheinsanträge, deren Ablehnung durch den Vorbescheid stillschweigend angekündigt wird, im Umfang der Anfechtung dem Rechtsmittelgericht als Verfahrensgegenstand anfallen (BayObLGZ 1981, 69/70). Es ist daher nicht veranlaßt und im übrigen auch aus Kostengründen (§ 130 Abs. 1 KostO) unzweckmäßig, zusammen mit dem Vorbescheid dem angekündigten Erbschein entgegengesetzte Anträge zurückzuweisen.

6. Die Kostenentscheidung des Landgerichts begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

7. Wer die Gerichtskosten der weiteren Beschwerde trägt, ergibt sich aus der Kostenordnung; dabei fällt die teilweise Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, die nur aus Gründen des Verfahrensrechts erfolgte, nicht ins Gewicht. Gemäß § 13 a Abs.1 Satz 1 FGG hat der Beteiligte zu 1 die dem Beteiligten zu 2 im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen notwendigen Kosten zu erstatten, weil die Beschwerde im wesentlichen unbegründet ist.

8. Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Rechtsbeschwerdeverfahren (§ 31 Abs.1 Satz 1 KostO) unterbleibt vorläufig; denn der Wert des Reinnachlasses, der für das gemäß § 30 Abs.1 KostO zu schätzende Interesse des Rechtsbeschwerdeführers maßgebend ist (§ 107 Abs.2 Satz 1 KostO), bedarf noch der Ermittlung.

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