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Arbeitsgericht Bonn, 2 Ca 2082/21

Arbeitsgericht Bonn, 2 Ca 2082/21

1. Es besteht kein gesetzliches Beschäftigungsverbot für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigte Arbeitnehmer, die entgegen der Regelung des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG ihrem Arbeitgeber keinen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen. Damit ist der Annahmeverzugslohn eines Auszubildenden nach §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB nicht nach § 297 BGB ausgeschlossen, wenn er nach dem 15.03.2022 über keinen Impf- oder Genesenennachweis i.S.d. § 22a IfSG verfügt.

2. Die Entscheidung über ein Tätigkeitsverbot für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmer wurde gemäß § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG den Gesundheitsämtern als ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung auferlegt.

Tenor:
1. Es wird festgestellt, dass das Ausbildungsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche und fristlose Kündigung vom 01.12.2021aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Dezember 2021 brutto 1.328,38 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.01.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 391,02 EUR zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Januar 2022 brutto 1.328,38 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.02.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 617,40 EUR zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat Februar 2022 brutto 1.328,38 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.03.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 617,40 EUR zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den März 2022 brutto 1.328,38 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 01.04.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 617,40 EUR zu zahlen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für den Monat April 2022 1.328,38 EUR brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 03.05.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 617,40 EUR zu zahlen.

7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

8. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

9. Der Streitwert wird auf 7.766,42 EUR festgesetzt.

10. Die Berufung wird gesondert zugelassen.

1
Tatbestand

2
Die Parteien streiten darüber, ob das Ausbildungsverhältnis der Parteien durch eine außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist sowie über Annahmeverzugslohn.

3
Der im Jahr 1970 geborene Kläger ist auf der Grundlage eines Ausbildungsvertrages vom 25.03.2019 seit dem 01.10.2019 bei der Beklagten als Auszubildender für den Beruf des Gesundheits- und Krankenpflegers beschäftigt. Die zuletzt von dem Kläger bezogene Ausbildungsvergütung beträgt 1.328,38 EUR brutto. Der Kläger hat vier Kinder.

4
In der Pflegeschule der Beklagten ist nach deren Hygienekonzept zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 eine FFP-2-Maske zu tragen. Der Schulleiter, Herr Q., machte den Kläger einige Male darauf aufmerksam, dass dieser seine Maske nicht richtig trage. Eine diesbezügliche Abmahnung des Klägers erfolgte nicht.

5
Der Kläger begab sich am 27.11.2021 in die Teststelle in U., welche zu dem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus gehört, um sich auf das Coronavirus SARS-CoV-2 testen zu lassen. Er wollte an diesem Tag die Testung an sich selbst durchführen, was ihm jedoch von der dortigen Mitarbeiterin nicht gestattet wurde. Der Kläger brachte daraufhin seinen Unmut hierüber zum Ausdruck. Der weitere Verlauf des Geschehens am 27.11.2021 ist zwischen den Parteien streitig.

6
Am 30.11.2021 ließ sich der Kläger in der Teststelle U. auf das Coronavirus SARS-CoV-2 testen. Sodann wartete der Kläger in dem Warteraum der Teststelle auf sein schriftliches Ergebnis. Es handelt sich hierbei um einen großen, ehemaligen Speise-saal eines Restaurants. Es befanden sich noch zwei weitere Besucher im Wartebereich. Der Kläger hatte einen Abstand von ca. 4-5 Metern zu den anderen im Raum befindlichen Personen. Der Kläger zog sodann seine Maske von der Nase herunter, sodass diese lediglich den Mund des Klägers bedeckte. Dies wurde von dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn V., bemerkt, welcher ihn daraufhin ansprach und darauf hinwies, dass er seine Maske nicht ordnungsgemäß trage. Der Kläger korrigierte die Position seiner Maske zunächst nicht. Einer weiteren, energischen Aufforderung von Herr V. zum Tragen der Maske, kam der Kläger sodann nach. Herr V. forderte den Kläger auf, die Teststation zu verlassen. Im Übrigen ist der Verlauf der Auseinandersetzung zwischen den Parteien ist streitig.

7
Die Beklagte kündigte das Ausbildungsverhältnis des Klägers mit Kündigungsschreiben vom 01.12.2021 außerordentlich fristlos. In dem Kündigungsschreiben der Beklagten ist zu den Kündigungsgründen wie folgt ausgeführt:

8
„Am 26.11.2021 wurde der Schulleiter Herr Q. von Herrn M. darüber informiert, dass Sie an diesem Tag in der Teststelle U. das dortige Personal verbal attackiert und ihm vorgeworfen haben, das tagtägliche Testen sei nur politische Schikane und Geldmacherei.

9
Am Vormittag des 27.11.2021 informierte der stellvertretende Pflegedienstleiter Herr S. den Schulleiter Herrn Q. darüber, dass Sie sich zwar in die Teststelle begeben hatten, sich dort aber nicht testen ließen, sondern der Mitarbeiterin das Teststäbchen aus der Hand nahmen, um sich selbst zu testen. Auf den Hinweis der Mitarbeiterin, dass die Selbsttestung nicht vorgesehen und nicht zulässig ist, verließen Sie das Testzentrum ungetestet und erschienen daraufhin auch nicht zum Unterricht. Ihr Fernbleiben entschuldigten Sie mit folgenden Worten: „leider ist es mir heute durch die Teststelle nicht möglich gemacht worden, den Unterricht zu besuchten, da ich den Covid Schnelltest nicht selbst habe durchführen können. Die Mitarbeiterin bestand darauf, mir das Teststäbchen nicht aushändigen zu wollen. Damit war ich nicht einverstanden und kann heute daher leider keinen Test vorweisen.“

10
Darüber hinaus müssen Sie mehrfach täglich in den Schulräumen auf das konsequente Tragen einer FFP-2-Maske hingewiesen werden, die Sie immer nur auf ausdrückliche Aufforderung regelgerecht tragen, obwohl Ihnen bekannt ist, dass in den Schulräumen eine dauernde Verpflichtung zum Tragen einer Maske besteht.

11
Am 29.11.2021 legten Sie ein negatives Testergebnis einer auswärtigen Teststelle vor, woraufhin der Schulleiter Herr Q. Ihnen eine ausdrückliche und mündliche Ermahnung aussprach und Sie mit Hinweis auf das aktuell geltende offizielle Testkonzept des MHE vom 21.11.2021 anwies, sich ausschließlich in der Teststelle U. testen zu lassen.

12
Am Morgen des 30.11.2021 wurden Sie im Wartebereich der Teststelle U. vom Geschäftsführer Herrn V. ohne Maske sitzend wahrgenommen, woraufhin Sie von diesem auf die in den Räumen geltende Maskenpflicht hingewiesen wurden. Eine erste Ansprache durch Herrn V. und die Aufforderung, die Maske aufzusetzen, ignorierten Sie völlig und beschäftigten sich weiterhin mit Ihrem Telefon. Als Herr V. Sie dann ein weiteres Mal etwas energischer zur Tragen der Maske aufforderte, zogen Sie diese widerwillig hoch, nicht jedoch ohne Herrn V. zu entgegen, er solle Sie in Ruhe lassen und er habe Ihnen gar nichts zu sagen. Vom Hausrecht Gebrauch machend verwies Herr V. Sie sodann des Gebäudes.

13
(…)“

14
Auf das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 01.12.2021 (Bl. 10 d.A.) wird Bezug genommen.

15
Die Beklagte zahlte dem Kläger seit dem 01.12.2021 keine Ausbildungsvergütung. Der Kläger bezog ab dem 13.12.2021 Arbeitslosengeld in Höhe von 391,02 EUR für Dezember 2021 und ab Januar 2022 monatlich in Höhe von 617,40 EUR.

16
Der Kläger ist nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft.

17
Der Kläger behauptet, dass er am 30.11.2021 seine Maske nur deswegen von der Nase gezogen habe, da er sich habe an der Nase kratzen bzw. diese putzen müssen. Plötzlich habe ein ihm unbekannter Mann, der sich ihm nicht vorgestellt habe, vor ihm gestanden und ihn im lauten, aggressiven und unfreundlichen Ton angeherrscht, seine Maske aufzusetzen. Der Kläger sei derart perplex gewesen, dass er dieser Aufforderung zunächst nicht nachgekommen sei. Er habe stattdessen in ruhigem Ton geantwortet. Der unbekannte Mann habe seine Aufforderung in gleichermaßen aggressivem Ton wiederholt und geäußert, dass er auch die Polizei holen könne und den Leiter der Pflegestufe verständigen würde, wenn er seiner Aufforderung nicht nachkomme. Inzwischen habe der Kläger die Maske wieder über die Nase gezogen. Sodann sei Herr V. weggegangen, um mit den Mitarbeitern der Teststelle zu sprechen. Kurze Zeit später habe ein Mitarbeiter der Teststelle den Kläger gebeten, die Teststelle zu verlassen. Dem sei der Kläger nachgekommen. Herr V. habe, als er draußen an dem Kläger vorbeigegangen sei, triumphierend und in verächtlichem Ton geäußert, dass dies sein letzter Tag im Krankenhaus gewesen sei. Nach ca. 15 Minuten habe der Kläger in der Teststelle um den Ausdruck seines Testergebnisses gebeten. Es sei ihm dann mitgeteilt worden, dass er auf ausdrückliche Weisung des Geschäftsführers der Beklagten im System blockiert sei.

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Der Kläger reagiere auf Nasentests sehr empfindlich. Das tiefe Einführen des Teststäbchens in die Nase führe bei ihm zu starkem Juckreiz, Anschwellen der Schleimhäute und mitunter Nasenbluten. Diese Überempfindlichkeit habe er gegenüber der Pflegeschule und der Teststelle kommuniziert. Anfangs habe der Kläger die Corona-Testungen in der Teststelle selbst durchführen dürfen. Am 27.11.2021 sei allerdings eine neue Mitarbeiterin in der Teststelle gewesen, die darauf bestanden habe, den Test durchzuführen. Der Kläger habe sodann seinen Unmut zum Ausdruck gebracht; er habe die Mitarbeiterin jedoch nicht verbal attackiert. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten sei bereits unsubstantiiert.

19
Ebenso gebe die Beklagte nicht an, wann, wo und von wem er aufgefordert worden sei, seine Maske regelgerecht zu tragen. Er habe seine Maske stets regelgerecht getragen und insbesondere niemanden gefährdet. Er sei von Herrn Q. nur dann darauf aufmerksam gemacht worden, dass er seine Maske nicht richtig trage, wenn er alleine in einem Raum oder auf dem Flur gewartet habe und niemand in der Nähe gewesen sei.

20
Der Kläger ist der Ansicht, dass die außerordentliche Kündigung seines Ausbildungsverhältnisses unwirksam sei. Durch diese sei ihm die Möglichkeit genommen, seine kurz vor dem Abschluss stehende Ausbildung zu beenden.

21
Jedenfalls aber fehle es an einer vorherigen Abmahnung des Klägers als milderem Mittel. Insbesondere liege kein patientengefährdendes Verhalten des Klägers vor. Auch habe er keine anderen Mitauszubildenden und Mitarbeiter gefährdet. Ein konkreter Nachweis hierzu werde von der Beklagten nicht erbracht.

22
Mit der am 10.12.2021 beim Arbeitsgericht K. eingegangenen Klage hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben. Mit Klageerweiterung vom 31.03.2022 sowie vom 04.05.2022 hat der Kläger Ansprüche auf Annahmeverzugslohn gegen die Beklagte geltend gemacht.

23
Der Kläger beantragt – unter Klagerücknahme im Übrigen – zuletzt,

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1. festzustellen, dass das Ausbildungsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche und fristlose Kündigung vom 01.12.2021, sein Ende findet, sondern über diesen Zeitraum zu unveränderten Ausbildungsbedingungen fortbesteht.

25
2. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Dezember 2021 brutto 1.328,38 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 391,02 EUR zu zahlen.

26
3. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Januar 2022 brutto 1.328,38 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.02.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 617,40 EUR zu zahlen.

27
4. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat Februar 2022 brutto 1.328,38 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.03.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 617,40 EUR zu zahlen.

28
5. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den März 2022 brutto 1.328,38 EUR nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.04.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 617,40 EUR zu zahlen.

29
6. Die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Monat April 2022 1.328,38 EUR brutto nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank gem. § 247 Abs. 1 BGB seit dem 01.05.2022 abzüglich gezahlten Arbeitslosengeld in Höhe von 617,40 EUR zu zahlen.

30
Die Beklagte beantragt,

31
die Klage abzuweisen.

32
Die Beklagte behauptet, dass der Schulleiter Herr Q. am 26.11.2021 von Herrn M. darüber informiert worden sei, dass der Kläger an diesem Tag in der Teststelle in U. das dortige Personal verbal attackiert und ihm vorgeworfen habe, dass das tagtägliche Testen nur politische Schikane und Geldmacherei sei.

33
Am Vormittag des 27.11.2021 habe der stellvertretende Pflegedienstleiter Herr S. den Schulleiter Herrn Q. darüber informiert, dass der Kläger sich zwar in die Teststelle begeben habe, sich dort aber habe nicht testen lassen, sondern der Mitarbeiterin der Teststelle das Teststäbchen aus der Hand genommen habe, um sich selbst zu testen. Auf den Hinweis der Mitarbeiterin, dass die Selbsttestung nicht vorgesehen und zulässig sei, habe der Kläger die Teststelle ungetestet verlassen und sei nicht zum Unterricht erschienen. Sein Fernbleiben habe er mit den Worten entschuldigt, dass es ihm durch die Teststelle nicht möglich gemacht worden sei, den Unterricht zu besuchen, da er habe den Covid-Schnelltest nicht selbst durchführen können.

34
Darüber hinaus habe der Kläger mehrfach täglich in den Schulräumen auf das konsequente Tragen einer FFP-2-Maske hingewiesen werden müssen. Diese habe er nur auf Anweisung regelgerecht getragen.

35
Am 29.11.2021 habe der Kläger ein negatives Testergebnis einer auswärtigen Teststelle vorgelegt, woraufhin der Schulleiter Herr Q. ihm gegenüber eine Ermahnung ausgesprochen habe. Er habe ihn zudem auf das offizielle Testkonzept der Beklagten hingewiesen.

36
Am 30.11.2021 sei der Kläger von dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn V., im Wartebereich der Teststelle ohne Maske sitzend wahrgenommen worden, woraufhin er ihn auf die Maskenpflicht hingewiesen habe. Der Kläger habe eine erste Ansprache von Herrn V. ignoriert und sich weiterhin mit seinem Telefon beschäftigt. Herr V. habe den Kläger nochmals energischer zum Tragen einer Maske aufgefordert, woraufhin der Kläger diese widerwillig hochgezogen habe und erwidert habe, dass er ihn in Ruhe lassen solle und er ihm gar nichts zu sagen habe. Herr V. habe den Kläger sodann des Gebäudes verwiesen.

37
Die Beklagte ist der Ansicht, dass die vorgenannten Vorfälle angesichts der aktuellen Situation so schwerwiegend seien, dass diese für sie nicht hinnehmbar seien. Als Gesundheitseinrichtung sei die Beklagte dem Wohl der Patientinnen und Patienten verpflichtet, als Dienstgeberin treffe sie eine erheblich gesteigerte Schutz- und Fürsorgepflicht gegenüber ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Insoweit könne die Beklagte nicht dulden, dass Einzelne durch ein solch verweigerndes Verhalten ihr Testkonzept untergraben, sich und andere in eine konkrete Gesundheitsgefahr bringen und letztlich auch die gesamtgesellschaftlichen Bestrebungen, die Pandemie einzudämmen und der Lage wieder Herr zu werden, zunichtemachen.

38
Das verweigernde Verhalten des Klägers gegenüber Regelungen und Anforderungen stelle einen wichtigen Grund zur Kündigung des Ausbildungsverhältnisses des Klägers dar. Auch zeige der Kläger durch sein Verhalten deutlich eine Unzuverlässigkeit zur Ausübung des Berufes des Gesundheits- und Krankenpflegers. Er zeige damit, dass er für den Beruf ungeeignet sei.

39
Eine vorherige schriftliche Abmahnung halte die Beklagte aufgrund der Schwere der Verstöße für entbehrlich. Bei dem Kläger könne angesichts seines Alters und seiner sozialen / familiären Stellung nicht von jugendhaftem Verhalten ausgegangen werden. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Kläger genau wisse, was er wolle und warum er sich so verhalte, wie er sich verhalte.

40
Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, dass sie dem Kläger keinen Annahmeverzug schulde. Dies ergebe sich schon daraus, dass die außerordentliche Kündigung des Ausbildungsverhältnisses wirksam sei. Jedenfalls aber sei der Kläger nicht geimpft, sodass ab dem 15.03.2022 kein Anspruch auf Annahmeverzugslohn bestehe. Denn nach § 20a IfSG sei eine Impfung Voraussetzung für die Beschäftigung.

41
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle verwiesen.

42
Entscheidungsgründe

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I. Die erhobene Klage ist zulässig und in der Sache begründet. Das Ausbildungsverhältnis des Klägers wurde durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.12.2021 nicht aufgelöst. Demgemäß hat der Kläger einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gegen die Beklagte.

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1. Der Klageantrag zu 1.) ist zulässig und in der Sache begründet. Das Ausbildungsverhältnis des Klägers wurde durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.12.2021 nicht aufgelöst. Es liegt kein wichtiger Grund i.S.d. § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG für die außerordentliche Kündigung des Ausbildungsverhältnisses des Klägers vor.

45
a. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG eröffnet. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 12, 17 ZPO, da die Beklagte ihren Geschäftssitz in C. hat.

46
Das nach § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Fest-stellungsinteresse besteht hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 01.12.2021, da der Kläger unter Berücksichtigung der Fiktionswirkung der §§ 4, 7 KSchG i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG i.V.m. § 10 Abs. 2 BBiG ein berechtigtes Interesse daran hat, feststellen zu lassen, ob das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 01.12.2021 hinaus fortbesteht.

47
b. Der Klageantrag zu 1.) ist in der Sache begründet. Das Ausbildungsverhältnis des Klägers wurde durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.12.2021 nicht aufgelöst.

48
aa. Der Kläger hat die Dreiwochenfrist des § 4 Satz 1 KSchG i.V.m. § 10 Abs. 2 BBiG mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage am 10.12.2021 und deren alsbaldiger Zustellung gemäß § 167 ZPO gewahrt.

49
bb. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 01.12.2021 war nicht geeignet, das Ausbildungsverhältnis des Klägers fristlos mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Es fehlt jedenfalls an einer vorherigen Abmahnung des Klägers. Auch die vorzunehmende Interessenabwägung geht zur Lasten der Beklagten aus.

50
Nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG kann nach der Probezeit das Berufsausbildungsverhältnis nur aus wichtigem Grund ohne Einhalten einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wobei die Kündigung schriftlich und unter Angabe der Kündigungsgründe erfolgen muss (§ 22 Abs. 3 BBiG). Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Ausbildungsverhältnisses ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Berufsausbildungsverhältnisses bis zum Ablauf der Ausbildungszeit nicht zugemutet werden kann (BAG, Urteil vom 12.02.2015 – 6 AZR 845/15, juris, Rn. 38; vgl. ferner LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 09.05.2018 – 2 Sa 427/17, juris, Rn. 54).

51
(1) Vorliegend fehlt es jedenfalls an einer vorherigen Abmahnung des Klägers. Es handelt sich bei den beklagtenseitig behaupteten Pflichtverletzungen um solche, die auf einem steuerbaren Verhalten des Klägers beruhen. Diese wiegen nicht so schwer, dass selbst ihre erstmalige Hinnahme durch die Beklagte ausgeschlossen war. Damit war eine vorherige Abmahnung des Klägers erforderlich.

52
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Auszubildenden, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Ausbildungsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.04 2013 – 10 Sa 518/12, juris, Rn. 32; LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 10.10.2012 – 3 Sa 644/12, juris, Rn. 114). Die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzt deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Auszubildenden erkennbar – ausgeschlossen ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.04 2013 – 10 Sa 518/12, juris, Rn. 32; vgl. ferner LAG Hamm (Westfalen), Urteil vom 10.10.2012 – 3 Sa 644/12, juris, Rn. 111 ff).

53
(a) Das nicht ordnungsgemäße Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes am 30.11.2021 war ohne vorherige Abmahnung des Klägers nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung seines Ausbildungsverhältnisses zu rechtfertigen.

54
Der Kläger hat am 30.11.2021 im Wartebereich der Teststelle der Beklagten in U. seinen Mund-Nasen-Schutz zeitweise unter die Nase gezogen. Einer ersten Aufforderung des Geschäftsführers der Beklagten, den Mund-Nasen-Schutz ordnungsgemäß zu tragen, ist der Kläger nicht nachgekommen. Jedoch gibt der Kläger insoweit an, dass es ihn an der Nase gejuckt habe und er sich habe die Nase putzen müssen. Dies wurde seitens der Beklagten nicht entkräftet. Ferner ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass der Kläger im Wartebereich mit einem Abstand von ca. 4 bis 5 Metern zu den weiteren Wartenden gesessen hat.

55
Da es sich um ein steuerbares Verhalten des Klägers handelt, ist davon auszugehen, dass eine Abmahnung mit der Androhung von Konsequenzen für das Ausbildungsverhältnis geeignet ist, eine Verhaltensänderung bei dem Kläger zu bewirken und sein Verhalten positiv dahingehend zu beeinflussen, dass er das Schutzkonzept der Beklagten zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 zukünftig einhalten wird.

56
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Gesamtumstände wiegt die Pflichtverletzung des Klägers zudem nicht so schwer, dass der Beklagten eine vorherige Abmahnung des Klägers unzumutbar gewesen wäre. Zwar hat der Kläger gegen das bei der Beklagten geltende Schutzkonzept zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 verstoßen, indem er seinen Mund-Nasen-Schutz kurzzeitig unter die Nase gezogen hat. Jedoch ist im konkreten Einzelfall keine Gefährdung von Arbeitskollegen oder Patienten der Beklagten eingetreten, da der Kläger den Mund-Nasen-Schutz zu einem Zeitpunkt über die Nase gezogen hatte, als er einen weiten Abstand von weiteren, im Raum befindlichen Personen hatte. Eine der Beklagten unzumutbare Gefährdung von Arbeitskollegen und Patienten ist daher nicht eingetreten. Es liegt unter Abwägung der Gesamtumstände kein so schwerer Pflichtverstoß des Klägers vor, dass selbst dessen erstmalige Hinnahme der Beklagten nach objektiven Maßstäben unzumutbar wäre.

57
(b) Ebenso rechtfertigt auch das dem Kläger vorgeworfene Verhalten in den Schulräumen keine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung des Klägers.

58
Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger in der Schule von dem Schulleiter einige Male darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er seine Maske nicht ordnungsgemäß trage. Der Kläger gibt diesbezüglich jedoch an, dass er seine Maske nur dann nicht richtig getragen habe, wenn er alleine in einem Raum oder auf dem Flur gewartet habe und niemand in der Nähe gewesen sei. Dies wurde seitens der Beklagten nicht bestritten. Auch hat die Beklagte diesbezüglich keine konkrete Gefährdung von anderen Auszubildenden oder Lehrern behauptet oder dargelegt. Auch hierbei handelt es sich um eine verhaltensbedingte Pflichtverletzung, deren erstmalige Hinnahme der Beklagten nicht offensichtlich unzumutbar ist. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Aufforderung des Schulleiters an den Kläger, seine Maske ordnungsgemäß zu tragen, mehrfach erfolgt ist, ohne dass die Beklagte eine Abmahnung dieses Verhaltens des Klägers für erforderlich erachtet hätte. Damit aber kann sich die Beklagte nunmehr nicht darauf berufen, dass eine solche Pflichtverletzung auch ohne vorherige Abmahnung geeignet sei, eine außerordentliche Kündigung des Ausbildungsverhältnisses des Klägers zu begründen. Die Beklagte hat Verstöße des Klägers gegen ihr Schutzkonzept zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 zunächst ohne Erteilung einer Abmahnung hingenommen, sodass der Kläger davon ausgehen musste, dass dieses Verhalten nicht zu einer Kündigung seines Ausbildungsverhältnisses führen werde.

59
(c) Soweit dem Kläger ferner vorgeworfen wird, das Personal der Teststelle der Beklagten in U. verbal attackiert zu haben, schildert die Beklagte schon nicht substantiiert, was konkret der Kläger zu dem Testpersonal geäußert haben soll. Die behauptete Äußerung, dass das tagtägliche Testen nur politische Schikane und Geldmacherei sei, unterfällt der Meinungsäußerungsfreiheit des Klägers nach Art. 5 Abs. 1 GG und ist daher von der Beklagten grundsätzlich hinzunehmen. Eine Beleidigung oder ein persönlicher Angriff des Testpersonals liegt hierin nicht. Eine grobe Beleidigung des Testpersonals wurde von der Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargelegt.

60
(d) Am Vormittag des 27.11.2021 ließ sich der Kläger von dem Personal der Teststelle der Beklagten in U. nicht testen und blieb aus diesem Grund vom Unterricht fern. Auch dieses Verhalten des Klägers ist jedoch nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Ausbildungsverhältnisses des Klägers ohne vorherige Abmahnung zu rechtfertigen. Eine Gefährdung der anderen Auszubildenden und Lehrern ist gerade nicht eingetreten, da der Kläger ohne Vorlage eines negativen Corona-Testnachweises dem Unterricht fern geblieben ist. Zwar ist der Kläger nach § 13 Satz 2 Ziffer 2 BBiG insbesondere verpflichtet, an Ausbildungsmaßnahmen und mithin auch dem Schulunterricht teilzunehmen. Das einmalige unentschuldigte Fehlen bei dem Schulunterricht ist jedoch ohne vorherige Abmahnung nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Ausbildungsverhältnisses des Klägers zu begründen. Auch insoweit handelt es sich um ein steuerbares Verhalten des Klägers, sodass davon auszugehen ist, dass eine Abmahnung mit der Androhung von Konsequenzen für das Ausbildungsverhältnis geeignet gewesen wäre, eine Verhaltensänderung bei dem Kläger zu bewirken und sein Verhalten positiv dahingehend zu beeinflussen, dass er zukünftig an dem Schulunterricht der Beklagten teilnehmen wird.

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(e) Ebenso ist die Vorlage eines Corona-Testnachweises einer auswärtigen Teststelle am 29.11.2021 nicht geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zu begründen.

62
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes verzichtet der Arbeitgeber konkludent auf sein Kündigungsrecht, wenn er wegen eines abgeschlossenen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers diesem gegenüber eine Abmahnung ausspricht (vgl. BAG, Urteil vom 02.02.2006 – 2 AZR 222/05, juris, Rn. 22). Der Arbeitgeber bringt mit dem Ausspruch der Abmahnung regelmäßig zum Ausdruck, dass wegen des gerügten Verhaltens keine Kündigung erfolgen werde (BAG, Urteil vom 02.02.2006 – 2 AZR 222/05, juris, Rn. 22). Dasselbe muss für den Fall des Ausspruchs einer Ermahnung durch den Arbeitgeber gelten.

63
Der Kläger wurde aufgrund des vorgenannten Verstoßes gegen das bei der Beklagten geltende Schutzkonzept zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Vorlage eines Testergebnisses der Teststelle U. von dem Schulleiter Herrn Q. ermahnt. Mit dem Ausspruch der Ermahnung gegenüber dem Kläger hat die Beklagte selbst zum Ausdruck gebracht, dass die dem Kläger vorgeworfene Pflichtverletzung nicht so schwer wiegt, dass sie diese zu dem Ausspruch einer Kündigung heranziehen werde. Die außerordentliche Kündigung des Klägers kann ohne vorherige Abmahnung nicht auf den vorgenannten Pflichtverstoß des Klägers gestützt werden.

64
(f) Insgesamt liegen zwar mehrere Verstöße des Klägers gegen das bei der Beklagten geltende Schutzkonzept zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 vor. Diese Pflichtverletzungen sind jedoch weder jeweils für sich betrachtet, noch in einer Gesamtschau geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Ausbildungsverhältnisses ohne vorherige Abmahnung des Klägers zu begründen. Die Pflichtverletzungen des Klägers liegen jeweils im Bereich steuerbaren Verhaltens, sodass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger bei einer Abmahnung unter Hinweis auf mögliche Konsequenzen für sein Ausbildungsverhältnis sein Verhalten in der Zukunft geändert hätte, um seinen Ausbildungsabschluss nicht zu gefährden. Da eine konkrete Gefährdung der Patienten der Beklagten sowie seiner Arbeitskolleginnen und –kollegen oder sonstiger Dritter nicht eingetreten ist, war es der Beklagten nicht unzumutbar, auf eine Pflichtverletzung des Klägers zunächst mit einer Abmahnung zu reagieren, um auf eine geänderte Verhaltensweise des Klägers hinzuwirken.

65
(2) Ebenso geht die vorzunehmende Interessenabwägung vorliegend zu Gunsten des Klägers aus. Da der Kläger bereits gut zwei Drittel seiner Ausbildungszeit absolviert hat, ohne dass es in der Vergangenheit zu – abgemahnten – Beanstandungen der Beklagten gekommen ist, überwiegt das Interesse des Klägers am Fortbestand seines Ausbildungsverhältnisses das Interesse der Beklagten an einer außerordentlichen Auflösung des Ausbildungsverhältnisses.

66
Liegt eine erhebliche Pflichtverletzung eines Auszubildenden vor, ist entsprechend § 626 Abs. 1 BGB in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Ausbilders an der sofortigen Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses gegen das Interesse des Auszubildenden an dessen Fortbestand bis zum Ablauf der Ausbildungszeit abzuwägen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.04.2013 – 10 Sa 518/12, juris, Rn. 31). Dabei hat eine Bewertung des konkreten Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist auch die bereits absolvierte Ausbildungszeit zu berücksichtigen (vgl. LAG Köln, Urteil vom 19.09.2006 – 9 Sa 1555/05, juris, Rn. 36; Ascheid/Preis/Schmidt-Biebl, 6. Aufl. 2021, § 22 BBiG, Rn. 15; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath-Hermann, 4. Aufl. 2017, § 22 BBiG, Rn. 12). Je weiter die Ausbildung vorangeschritten ist, desto höher sind die Anforderungen an den wichtigen Grund (Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath-Hermann, 4. Aufl. 2017, § 22 BBiG, Rn. 12). Damit sind Pflichtverstöße nur unter erschwerten Bedingungen als unzumutbar für den Ausbildenden zu bewerten. Eine fristlose Kündigung kurz vor Abschluss der Ausbildung ist kaum möglich (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.11.2018 – 8 Sa 24/18, juris, Rn. 70; Ascheid/Preis/Schmidt-Biebl, 6. Aufl. 2021, § 22 BBiG, Rn. 15; Däubler/Hjort/Schubert/Wolmerath-Hermann, 4. Aufl. 2017, § 22 BBiG, Rn. 12).

67
Der Kläger hat seine Ausbildung zum Gesundheits- und Krankenpfleger bei der Beklagten am 01.10.2019 begonnen und sollte diese im Oktober 2022 abschließen. Die Ausbildungszeit des Klägers verlief ohne Beanstandungen der Beklagten, jedenfalls liegen unstreitig keine Abmahnungen des Klägers für etwaige Pflichtverletzungen vor. Seitens des Klägers ist bei der Interessenabwägung ein hohes Interesse an der regelkonformen Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses zu berücksichtigen, da er nur auf diese Art und Weise Zugang zum Arbeitsmarkt in diesem Ausbildungsberuf erhalten kann.

68
Auf der anderen Seite ist bei der Beklagten ihre Verpflichtung für das Wohl der Patientinnen und Patienten als auch die Fürsorgepflichten für die bei ihr beschäftigten Personen zu berücksichtigen. Die Beklagte hat ein hohes, berechtigtes Interesse an der Einhaltung ihres Schutzkonzeptes zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2, welches in die Interessenabwägung einzustellen ist.

69
Da der Kläger seitens der Beklagten – trotz behaupteter Verstöße gegen ihr Schutzkonzept zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 – nicht abgemahnt wurde und es – aufgrund der Einhaltung der Abstandsregelungen – zu keiner konkreten Gefährdung von Dritten gekommen ist, überwiegt vorliegend das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung seines Ausbildungsverhältnisses das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Ausbildungsverhältnisses. Es war der Beklagten zuzumuten, die Pflichtverstöße des Klägers vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abzumahnen.

70
2. Der zulässige Klageantrag zu 2.) ist in der Sache begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB einen Anspruch auf Annahmeverzug für den Kalendermonat Dezember 2021 in Höhe von 1.328,38 EUR brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 391,02 EUR netto.

71
a. Der Kläger hat gemäß §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB einen Anspruch auf Annahmeverzug für den Kalendermonat Dezember 2021. Die Beklagte ist aufgrund des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung vom 01.12.2021 in Annahmeverzug geraten.

72
Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug befindet. Die Regelung von § 615 Satz 1 BGB findet auch im Ausbildungsverhältnis Anwendung (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 13.07.2006 – 8 AZR 382/05, juris, Rn. 41). Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (BAG, Urteil vom 29.06.2016 – 5 AZR 696/15, juris, Rn. 15). Da in einer außerordentlichen Kündigung zugleich die Erklärung des Arbeitgebers liegt, er werde die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht weiter annehmen, bedarf es keines Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer entsprechend der Regelungen von §§ 295, 296 Satz 1 BGB (st. Rspr. vgl. hierzu BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 251/11, juris, Rn. 12; BAG, Urteil vom 24.09.2003 – 5 AZR 500/02, juris, Rn. 14).

73
Entsprechend kam die Beklagte mit dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des Ausbildungsverhältnisses des Klägers am 01.12.2021 in Annahmeverzug, ohne dass es einer weiteren Erklärung oder eines Angebotes der Arbeitsleistung seitens des Klägers bedurft hätte. Die Beklagte hat mit dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung des Ausbildungsverhältnisses des Klägers erklärt, dass sie die weitere Arbeitsleistung des Klägers nicht mehr annehmen werde.

74
b. Der Anspruch auf die Ausbildungsvergütung des Klägers in Höhe von 1.328,38 EUR brutto sowie das an den Kläger gezahlte Arbeitslosengeld ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben.

75
c. Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus den §§ 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Die Parteien haben keine vorrangige Fälligkeitsregelung getroffen, sodass die Ausbildungsvergütung des Klägers gemäß § 18 Abs. 3 BBiG am letzten Arbeitstag eines Monats fällig wurde. Entsprechend kam die Beklagte am letzten Arbeitstag des jeweiligen Kalendermonats mit der Leistung der Ausbildungsvergütung des Klägers in Verzug.

76
3. Der zulässige Klageantrag zu 3.) ist in der Sache ebenfalls begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB einen Anspruch auf Annahmeverzug für den Kalendermonat Januar 2022 in Höhe von 1.328,38 EUR brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 617,40 EUR netto. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 2. vollumfänglich verwiesen werden.

77
4. Der zulässige Klageantrag zu 4.) ist in der Sache ebenfalls begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB einen Anspruch auf Annahmeverzug für den Kalendermonat Februar 2022 in Höhe von 1.328,38 EUR brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 617,40 EUR netto. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 2. vollumfänglich verwiesen werden.

78
5. Der zulässige Klageantrag zu 5.) ist in der Sache ebenfalls begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB einen Anspruch auf Annahmeverzug für den Kalendermonat März 2022 in Höhe von 1.328,38 EUR brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 617,40 EUR netto.

79
a. Der Kläger hat einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn in der vereinbarten Höhe gemäß §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB aufgrund der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 01.12.2021. Die Beklagte befand sich aufgrund des Ausspruchs der außerordentlichen Kündigung im Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff BGB, ohne dass es eines weiteren Angebotes der Arbeitsleistung durch den Kläger bedurft hätte.

80
b. Der Anspruch des Klägers ist nicht gemäß § 297 BGB i.V.m. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG ab dem 15.03.2022 untergegangen. Aus der gesetzlichen Regelung des § 20a Abs. 1, Abs. 2 IfSG ergibt sich kein gesetzliches Beschäftigungs- oder Tätigkeitsverbot des Klägers. Ein behördliches Betretungs- oder Tätigkeitsverbot gegen den Kläger nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG liegt nicht vor.

81
Der Gläubiger kommt gemäß § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn der Schuldner außerstande ist, die von ihm geschuldete Leistung zu bewirken. Hierbei kann das Unvermögen auch auf rechtlichen Gründen, wie etwa einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot oder dem Fehlen der erforderlichen Erlaubnis für die Ausübung der Tätigkeit, beruhen (vgl. LAG Nürnberg, Urteil vom 03.03.2021 – 2 Sa 323/20, juris, Rn. 38; BAG, Urteil vom 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, juris, Rn. 23).

82
Die Regelung des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG enthält kein gesetzliches Beschäftigungs- oder Tätigkeitsverbot für bereits zuvor beschäftigte Arbeitnehmer, die dem Arbeitgeber bis zum 15.03.2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen.

83
Nach der Regelung von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a) IfSG müssen Personen, die in einem Krankenhaus tätig sind, ab dem 15.03.2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 22a IfSG verfügen. Weiterhin haben diese Personen gemäß § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG der Leitung der jeweiligen Einrichtung bis zum 15.03.2022 einen entsprechenden Impfnachweis oder Genesenennachweis vorzulegen.

84
Über die Auswirkungen der Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises eines bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmers wurde bislang – soweit ersichtlich – in der Arbeitsgerichtsbarkeit nicht entschieden. In der Literatur sind die Auswirkungen, insbesondere das Inkrafttreten eines automatischen Tätigkeitsverbotes umstritten (dagegen: Harländer/Otte: Arbeitsrechtliche Konflikte im Rahmen der Pandemiebekämpfung, NZA 2022, Seite 160 ff, 163, befürwortend: Müller, Die einrichtungsbezogene Impfpflicht im Arbeitsrecht, ArbR aktuell 2022, Seite 55 ff, 58).

85
Der Wortlaut von § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG lässt das Eintreten eines Tätigkeitsverbotes eines bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten, nicht geimpften oder genesenen Arbeitnehmer offen. Zwar „müssen“ diese Personen nach dem Wortlaut der Regelung einen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen, als Folge ist jedoch in § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG lediglich eine Benachrichtigungs- und Übermittlungspflicht der Einrichtungsleitung an das zuständige Gesundheitsamt normiert. Ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot für die bereits beschäftigten Arbeitnehmer ist – im Gegensatz zu § 20a Abs. 3 Satz 4, 5 IfSG für neu eingestellte Arbeitnehmer – nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen.

86
Für ein automatisches Beschäftigungsverbot auch für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmer spricht der Zweck der gesetzlichen Regelung. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 20a IfSG ist Ziel der gesetzlichen Regelung, für Einrichtungen und Unternehmen, in denen sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Gruppen aufhalten, dass dort tätige Personen geimpft oder genesen seien müsse, um die besonders gefährdeten Personengruppen zu schützen (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 37). Diesem gesetzlichen Schutzzweck wäre mit einem möglichst weitgehenden Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot für nicht geimpfte bzw. nicht genesene Arbeitnehmer am ehesten gedient (vgl. hierzu auch Gundel/Höllwarth, die einrichtungsbezogene Impfpflicht und ihre Folgen, ZAT 2022, Seite 16 ff, 21).

87
Jedoch ergibt sich auch aus der Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich, dass mit einem Verstoß gegen die Regelung nach § 20a Abs. 2 IfSG automatisch ein Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot einhergeht. Zwar heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 20a Abs. 2 IfSG unter den Ausführungen zum Datenschutzrecht, dass es sich bei der Pflicht, in den in Abs. 1 genannten Einrichtungen nur mit Impf- oder Genesenennachweis tätig zu sein, um eine gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung und damit eine rechtliche Pflicht aus dem Arbeitsrecht i.S.d. § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG handele (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 40). Auch an dieser Stelle findet sich in der Gesetzesbegründung ebenfalls kein ausdrückliches Beschäftigungsverbot nichtgeimpfter bzw. nichtgenesener Arbeitnehmer für den Arbeitgeber. Erstmals bei der Gesetzesbegründung zu dem behördlichen Betretungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 IfSG findet sich der Hinweis des Gesetzgebers, dass für diesen Personenkreis die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers entfällt (vgl. BT-Drucksache 20/188, Seite 42).

88
Letztlich ist der Annahme eines gesetzlichen Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbotes für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftige Arbeitnehmer, die ihrem Arbeitgeber bis zum 15.03.2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorgelegt haben, aus systematischen Gründen nicht zu folgen. Denn die gesetzliche Regelung differenziert in den Absätzen 2 und 3 deutlich zwischen den Rechtsfolgen für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigte und ab dem 16.03.2022 neu eintretende Arbeitnehmer. Der Gesetzgeber hat für nicht geimpfte bzw. genesene Personen, die ab dem 16.03.2022 neu in ein Unternehmen eintreten, in § 20a Abs. 3 Satz 4 IfSG ausdrücklich geregelt, dass diese Personen nicht beschäftigt bzw. nach Satz 5 nicht tätig werden dürfen. Eine solche Regelung findet sich für bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigte Personen gerade nicht. In diesem Fall ist lediglich eine Benachrichtigungs- und Übermittlungspflicht für den Arbeitgeber nach § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG vorgesehen. Die gesetzlich vorgesehene Differenzierung zwischen den beiden Personengruppen kann aber nur dann Auswirkungen entfalten, wenn für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmer kein gesetzliches Beschäftigungs- bzw. Tätigkeitsverbot bei Nichtvorlage eines Impf- und Genesenenausweises angenommen wird. Für diese Personengruppe besteht vielmehr nur dann ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot, wenn ein solches gemäß § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG von dem zuständigen Gesundheitsamt eine solche Untersagungsverfügung erlassen wird.

89
Auch das Bundesverfassungsgericht geht entsprechend davon aus, dass sich für die bereits vor dem 15.03.2022 beschäftigten Arbeitnehmern aus der gesetzlichen Regelung des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG unmittelbar kraft Gesetzes kein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot ergebe, sondern dessen Anordnung von einer ermessensgeleiteten Einzelfallentscheidung des Gesundheitsamtes abhängig gemacht worden sei (BVerfG, Urteil vom 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 215; 253). Der Gesetzgeber lasse die Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbotes nur als ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung zu (BVerfG, Urteil vom 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 220).

90
Aufgrund der differenzierenden gesetzlichen Regelungssystematik des § 20a IfSG und der ausdrücklichen Regelung eines Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbotes für erstmals ab dem 16.03.2022 beschäftigte Arbeitnehmer in § 20a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG und einer fehlenden entsprechenden Regelung für bereits zuvor beschäftigte Arbeitnehmer ergibt sich aus § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG kein gesetzliches Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot für den Kläger.

91
Eine Untersagungsverfügung des zuständigen Gesundheitsamtes nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG, nach welcher dem Kläger untersagt würde, die Einrichtung der Beklagten zu betreten bzw. in dieser tätig zu werden, liegt nicht vor. Es besteht damit auch kein behördliches Tätigkeitsverbot des Klägers nach § 297 BGB i.V.m. § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG.

92
Der Anspruch des Klägers auf Annahmeverzug ist nicht wegen Unvermögens gemäß § 297 BGB i.V.m. § 20a IfSG ab dem 15.03.2022 untergegangen.

93
c. Der Anspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 242 BGB wegen Unzumutbarkeit seiner Beschäftigung für die Beklagte untergegangen.

94
Der Arbeitgeber kommt trotz Nichtannahme der Arbeitsleistung ausnahmsweise dann nicht in Annahmeverzug, wenn ihm nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Arbeitslebens die Annahme der Arbeitsleistung unzumutbar ist (BAG, Urteil vom 21.10.2015 – 5 AZR 843/14, juris, Rn. 34; BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 5 AZR 224/16, juris, Rn. 24). Diesbezüglich wird in der Rechtsliteratur vertreten, dass es dem Arbeitgeber unzumutbar sei, die Arbeitsleistung eines nichtgeimpften bzw. nichtgenesenen Arbeitnehmers anzunehmen, da § 20a IfSG eine Nachweispflicht statuiere (vgl. hierzu Gundel/Höllwarth, die einrichtungsbezogene Impfpflicht und ihre Folgen, ZAT 2022, Seite 16 ff, 23).

95
Der Beklagten war es vorliegend nicht aufgrund von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unzumutbar, den Kläger über den 15.03.2022 hinaus zu beschäftigen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit § 20a IfSG eine abgestufte gesetzliche Regelungssystematik eingeführt hat, nach welcher der Arbeitgeber zunächst den Arbeitnehmer, der bis zum 15.03.2022 keinen Impf- oder Genesenennachweis vorgelegt hat, gemäß § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG an das zuständige Gesundheitsamt melden muss. Dieses entscheidet sodann gemäß § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG über den Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbotes gegen den betreffenden Arbeitnehmer. Für die Annahme eines Tätigkeitsverbotes ist damit eine ermessensgeleitete Einzelfallentscheidung des Gesundheitsamtes erforderlich (BVerfG, Urteil vom 27.04.2022 – 1 BvR 2649/21, juris, Rn. 215; 253). Damit aber ist die Entscheidungsbefugnis über das Bestehen eines Tätigkeitsverbotes vom Gesetzgeber dem zuständigen Gesundheitsamt zugewiesen worden. Die Beklagte legt nicht dar, dass sie die ihr zur Verfügung stehende Möglichkeiten der Erwirkung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbotes gegen den Kläger durch das zuständige Gesundheitsamt genutzt hat bzw. aus welchen Gründen kein behördliches Betretungs- und Tätigkeitsverbot gegen den Kläger ausgesprochen wurde. Auch legt die Beklagte selbst nicht dar, aus welchen Gründen ihr die weitere Beschäftigung des Klägers unzumutbar seien soll. Jedenfalls aber wären auch hier etwaige mildere Maßnahmen, wie die Umsetzung des Klägers in einen Arbeitsbereich mit möglichst geringem Patientenkontakt, zu berücksichtigen gewesen.

96
Damit ist der Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn gemäß §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB nicht untergegangen. Der Kläger hat Anspruch auf Annahmeverzug für den Kalendermonat März 2022 in Höhe von 1.328,38 EUR brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 617,40 EUR netto.

97
6. Der zulässige Klageantrag zu 6.) ist in der Sache ebenfalls begründet. Der Kläger hat gemäß §§ 17 Abs. 1, 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. §§ 615 Satz 1, 293 ff BGB einen Anspruch auf Annahmeverzug für den Kalendermonat April 2022 in Höhe von 1.328,38 EUR brutto abzüglich gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhe von 617,40 EUR netto. Insoweit kann auf die Ausführungen unter 5. vollumfänglich verwiesen werden.

98
Lediglich der Zinsanspruch war insoweit abzuweisen, als er über den 03.05.2022 hinausging. In den Monaten, in denen der Fälligkeitstag auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen Feiertag fällt, verschiebt sich die Fälligkeit nach § 193 BGB auf den nachfolgenden Werktag und der Verzug dementsprechend auf den darauffolgenden Werktag (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 21.04.2010 – 10 AZR 288/09, juris, Rn. 31). Da vorliegend der 30.04.2022 auf einen Samstag fiel, verschob sich der Verzugsbeginn auf den 03.05.2022. Der darüber hinausgehende Zinsanspruch des Klägers war insoweit abzuweisen.

99
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 495, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Im Hinblick auf die Klagerücknahme des allgemeinen Feststellungsantrags führte diese nicht zu einer geänderten Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG, da sich dieser Antrag nicht streitwerterhöhend ausgewirkt hat.

100
Die Festsetzung des Streitwerts im Urteil erfolgte für den Klageantrag zu 1.) gemäß den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 42 Abs. 2 GKG in Höhe des Quartalsbezugs des Klägers sowie für die Klageanträge zu 2.) bis 6.) gemäß den §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO in Höhe der jeweils geltend gemachten Zahlungsanträge.

101
Die Berufung war nach § 64 Abs. 3 Nr. 1 ArbGG im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Entscheidung über den Annahmeverzugslohnanspruch des Klägers ab dem 15.03.2022 gesondert zuzulassen.

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BAG, Urteil vom 08.02.2022 – 1 AZR 233/21

BAG, Urteil vom 08.02.2022 – 1 AZR 233/21

1. Eine vom Betriebsratsvorsitzenden ohne Beschluss des Gremiums abgegebene Erklärung zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung kann dem Betriebsrat nicht nach den Grundsätzen einer Anscheinsvollmacht zugerechnet werden.

2. Der Betriebsrat hat bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung die Nebenpflicht, dem Arbeitgeber auf dessen zeitnah geltend zu machendes Verlangen eine den Maßgaben des § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsprechende Abschrift desjenigen Teils der Sitzungsniederschrift auszuhändigen, aus dem sich die Beschlussfassung des Gremiums ergibt.

Tenor
1. Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. April 2021 – 11 Sa 490/20 – und das Teilurteil des Arbeitsgerichts Wuppertal vom 25. Juni 2019 – 6 Ca 1138/18 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren – an das Arbeitsgericht Wuppertal zurückverwiesen.

Tatbestand
Die Parteien streiten in der Revision darüber, welches Einstufungssystem für die Entgeltberechnung des Klägers anzuwenden ist.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Stahlindustrie. Der Kläger ist seit April 1997 bei ihr und ihren Rechtsvorgängerinnen im Werk R als Industriemechaniker tätig. Auf sein Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der Eisen- und Stahlindustrie Anwendung.

Der zum 1. Juli 1967 in Kraft getretene, räumlich für das Land Nordrhein-Westfalen geltende Lohnrahmentarifvertag für die Eisen- und Stahlindustrie vom 28. Juli 1966 (LRTV 1966) sieht – ebenso wie der nachfolgende Lohnrahmentarifvertrag vom 5. Januar 1973 idF vom 17. Februar 1978 (LRTV 1978) – in seinem § 2 Satz 1 vor, dass die Einstufung der „Arbeiter“ (vgl. § 1 Nr. 3 LRTV 1966 bzw. 1978) „nach dem Lohngruppensystem (§§ 3 – 7) oder nach der analytischen Arbeitsbewertung (Anhang)“ erfolgt. Nach § 1 Nr. 1 des Anhangs zum LRTV 1966 bzw. 1978 hat die „Einführung der tariflichen analytischen Arbeitsbewertung … durch Betriebsvereinbarung“ zu erfolgen.

Der für das Werk R gebildete Betriebsrat schloss mit einer der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten am 31. Mai 1967 eine Betriebsvereinbarung (BV 1967), die in ihrer Nr. 1 regelt, dass die Einstufung nach der analytischen Arbeitsbewertung vorzunehmen ist. Ausweislich des Teils 2 Nr. 6.1 der sog. „Allgemeine[n] Bezahlungsrichtlinien“ – einer bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten erstellten Sammlung tariflicher und „ergänzende[r] betriebsinterne[r] Regelungen“ sowie ihrer Anwendung im Werk – wurden die vorhandenen Arbeitsplätze nach dieser Methode bewertet und in einem betrieblichen „Lohngruppenkatalog“ zusammengefasst. Der jeweilige Arbeitswert bildete nach Teil 2 Nr. 1.2 dieser Richtlinien „gleichzeitig die Lohngruppe der jeweils gültigen Lohntabelle“. Die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erstellte „Betriebliche Basislohntabelle“ für die Zeit ab dem 1. April 2017 wies 32 „Lohngruppen“ sowie ua. den auf einen sog. Minutenfaktor umgerechneten, für den jeweiligen Arbeitswert geltenden tariflichen Arbeitswertlohn je Stunde und den sich hieraus ergebenden Monatsgrundlohn aus. Der Arbeitswert der vom Kläger zu verrichtenden Tätigkeiten betrug 26 („Lohngruppe 26“ des betrieblichen „Lohngruppenkatalogs“).

Am 8. Juni 2017 unterzeichneten der Vorsitzende des Betriebsrats sowie die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Betriebsvereinbarungen „Neues Entlohnungssystem für das Werk R – Grundsätze“ (BV Grundsätze) und „Neues Entlohnungssystem für das Werk R – Abschmelzung“ (BV Abschmelzung). § 2 Satz 1 BV Grundsätze sieht vor, dass die im Werk vorhandenen Arbeitsplätze nun „nach der summarischen Bewertung“ in die Lohngruppen des LRTV 1978 eingeordnet werden. In § 9 Satz 1 dieser Betriebsvereinbarung ist festgelegt, dass mit ihrer Unterzeichnung alle anderen für das Werk R geltenden Betriebsvereinbarungen, die Regelungen zur Entlohnung beinhalten, ihre Gültigkeit verlieren.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zahlte dem Kläger ab Januar 2018 eine Vergütung auf der Grundlage der Lohngruppe 6 LRTV 1978.

Der Kläger hat ua. gemeint, er sei weiterhin nach der analytischen Arbeitsbewertung einzustufen. Die BV Grundsätze habe die BV 1967 nicht abgelöst, weil sie mangels eines wirksamen Betriebsratsbeschlusses unwirksam sei.

Der Kläger hat, soweit für die Revision von Interesse, zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm über den 31. Januar 2018 hinaus ein Grundentgelt zu zahlen, das sich nach der analytischen Arbeitsbewertung entsprechend der betrieblichen Basislohntabelle gemäß der Betriebsvereinbarung vom 31. Mai 1967 richtet.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die BV Grundsätze sei wirksam. Der Betriebsrat habe deren Abschluss mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder beschlossen. Jedenfalls sei von einer Anscheinsvollmacht des Betriebsratsvorsitzenden auszugehen.

Der Kläger hat erstinstanzlich neben dem allein in die Revisionsinstanz gelangten Klageantrag – dem Antrag zu 1. Buchst. a – noch weitere Klageanträge angebracht. Mit ihnen erstrebt er ua. für die Monate Januar 2018 bis Februar 2019 die Zahlung monatlicher Differenzvergütung auf der Grundlage der Lohngruppe 9 LRTV 1978 (Klageanträge zu 5. bis 12. und 14. bis 19.). Das Arbeitsgericht hat den – dort noch anders gefassten – Antrag zu 1. Buchst. a durch Teilurteil abgewiesen. Die Berufung des Klägers vor dem Landesarbeitsgericht ist erfolglos geblieben. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag zu 1. Buchst. a weiter.

Gründe
Die Revision des Klägers ist begründet. Der Rechtsstreit ist unter Aufhebung beider Urteile der Vorinstanzen zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.

A. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, das Arbeitsgericht habe ein Teilurteil über den mit dem Klageantrag zu 1. Buchst. a geltend gemachten Streitgegenstand erlassen dürfen. Die gesetzlichen Voraussetzungen waren nicht erfüllt.

I. Nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat das Gericht die Entscheidung durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen, wenn von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder nur ein Teil eines Anspruchs zur Endentscheidung reif ist. Die Norm setzt danach die Teilbarkeit der Klageforderung voraus. Der Teil, über den entschieden wird, muss vom Rest des erhobenen prozessualen Anspruchs oder der geltend gemachten prozessualen Ansprüche unabhängig sein, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen – auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht – ausgeschlossen ist (vgl. BAG 16. Juli 2019 – 1 AZR 537/17 – Rn. 13 mwN). Für den Erlass eines Teilurteils darf es daher nicht auf Begründungselemente ankommen, die auch bei der weiteren Entscheidung über den noch nicht entscheidungsreifen Teil maßgebend sein können und die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine Gefahr widersprechender Entscheidungen ist insbesondere dann gegeben, wenn in einem Teilurteil über eine Frage zu entscheiden ist, die sich aufgrund der materiellrechtlichen Verzahnung von prozessual selbständigen Ansprüchen im weiteren Verfahren über diese Ansprüche noch einmal stellt oder stellen kann (vgl. BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 387/19 – Rn. 19, BAGE 170, 327; BGH 21. September 2021 – KZR 88/20 – Rn. 13). Ob eine Entscheidung durch Teilurteil zulässig war, hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (vgl. BAG 24. Februar 2021 – 10 AZR 8/19 – Rn. 30 mwN).

II. Danach durfte das Arbeitsgericht nicht durch Teilurteil über das vom Kläger mit dem Antrag zu 1. Buchst. a verfolgte Begehren befinden.

1. Wie das Vorbringen des Klägers zeigt, ist dieser Antrag – abweichend vom Wortlaut – auf die Feststellung gerichtet, dass die Beklagte ihm ab dem 1. Februar 2018 weiterhin einen Monatsgrundlohn („Grundentgelt“) zu zahlen hat, dessen Höhe nach den Vorgaben zur analytischen Arbeitsbewertung im Anhang zum LRTV 1978 zu ermitteln ist. Trotz der Bezugnahme im Klageantrag auf die von der Rechtsvorgängerin der Beklagten regelmäßig erstellte „betriebliche Basislohntabelle“ erstreckt sich die begehrte Feststellung nicht auf eine Pflicht zur Zahlung eines Monatsgrundlohns für einen bestimmten – in der genannten Tabelle als „Lohngruppe“ bezeichneten – Arbeitswert. Der Arbeitswert für die Summe der vom Kläger ausgeübten Arbeiten, die nach § 2 Nr. 1 des Anhangs zum LRTV 1978 den Gegenstand der vorzunehmenden Bewertung bilden, steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

2. Ausgehend hiervon bestand bei einer isolierten Entscheidung über den Klageantrag zu 1. Buchst. a die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen. Für den Erlass des Teilurteils kam es auf Begründungselemente an, die auch bei einer Entscheidung über die weiteren vom Kläger angebrachten prozessualen Ansprüche maßgebend sein können.

a) Das mit dem Antrag zu 1. Buchst. a verfolgte Begehren setzt voraus, dass die BV 1967 nicht durch die BV Grundsätze abgelöst wurde. Nach § 2 Satz 1 LRTV 1978 iVm. § 1 Nr. 1 seines Anhangs hat eine Einstufung nach der tariflichen analytischen Arbeitsbewertung zu erfolgen, wenn diese durch eine Betriebsvereinbarung eingeführt wurde. Nur solange die – eine analytische Arbeitsbewertung bei der Beklagten vorsehende – Regelung in Nr. 1 BV 1967 im Werk R gilt, besteht daher eine (vertragliche) Pflicht der Beklagten, die entsprechenden Regelungen im Anhang zum LRTV 1978 auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anzuwenden. Die Fortgeltung der BV 1967 hängt wiederum davon ab, ob die BV Grundsätze und damit ihre Bestimmung zur Aufhebung aller früheren Betriebsvereinbarungen über das Entgelt in § 9 Satz 1 wirksam ist. Hierbei handelt es sich im Rahmen der Entscheidung über den Klageantrag zu 1. Buchst. a um bloße Vorfragen, die nicht in Rechtskraft erwachsen.

b) Die Frage nach der Wirksamkeit der BV Grundsätze könnte sich allerdings auch bei einer Entscheidung über die Klageanträge zu 5. bis 12. und 14. bis 19. stellen. Mit ihnen begehrt der Kläger ua. die Zahlung einer Vergütung nach der Lohngruppe 9 LRTV 1978. Er stützt sein Zahlungsverlangen darauf, dass er bei einer Anwendung des Lohngruppensystems nach den §§ 3 bis 7 LRTV 1978 in diese Lohngruppe einzustufen wäre, weil deren Voraussetzungen erfüllt seien. Da eine Einstufung nach diesem System aufgrund von § 2 Satz 1 LRTV 1978 iVm. § 1 Nr. 1 seines Anhangs nur erfolgen kann, wenn im Werk der Beklagten keine Betriebsvereinbarung gilt, mit der die Methode der analytischen Arbeitsbewertung eingeführt ist, könnte es auch im Rahmen dieser Klageanträge darauf ankommen, ob die BV 1967 durch die BV Grundsätze abgelöst wurde.

B. Darüber hinaus ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch deswegen aufzuheben, weil es zu Unrecht davon ausgegangen ist, die vom Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnete BV Grundsätze, für deren Abschluss der Betriebsrat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keinen Beschluss gefasst habe, sei nach den Rechtsgrundsätzen über eine Anscheinsvollmacht rechtswirksam zustande gekommen.

I. Der Senat ist an einer Entscheidung über diese Vorfrage nicht gehindert, obwohl die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nach § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht erfüllt sind. Wegen der Bindungswirkung des § 563 Abs. 2 ZPO ist die Gefahr sich insoweit widersprechender Entscheidungen der Vorinstanzen ausgeschlossen.

1. Die Bindungswirkung des § 563 Abs. 2 ZPO betrifft die rechtliche Beurteilung durch das Revisionsgericht, die der Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegt und zur Zurückverweisung geführt hat. Damit soll vermieden werden, die endgültige Entscheidung dadurch zu verzögern oder sogar zu verhindern, dass die Sache mehrfach zwischen Berufungs- und Revisionsgericht wechselt, weil keines der beiden Gerichte seine Rechtsauffassung ändert (vgl. BAG 11. Oktober 2016 – 1 AZR 679/14 – Rn. 15 mwN). Die Vorinstanz soll den Fehler, der zur Aufhebung ihres Urteils geführt hat, nicht wiederholen (vgl. BGH 1. Juni 2017 – IX ZR 204/15 – Rn. 7).

2. Diese Erwägungen gelten auch, wenn die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung nicht lediglich auf den rechtsfehlerhaften Erlass eines Teilurteils, sondern – wie hier – auf einen weiteren selbständig tragenden Grund gestützt (vgl. auch BGH 20. Juni 2017 – XI ZR 72/16 – Rn. 20 ff.) und der Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverwiesen wird. Der Zweck des § 563 Abs. 2 ZPO, eine Sachentscheidung nicht durch unterschiedliche Rechtsansichten der mit dem Rechtsstreit befassten Gerichte zu verzögern, besteht auch, wenn abweichend von dem im Gesetz vorgesehenen Regelfall eine Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz zu erfolgen hat. In diesem Fall richtet sich die in § 563 Abs. 2 ZPO angeordnete Bindungswirkung an das Arbeitsgericht (vgl. GK-ArbGG/Mikosch Stand Januar 2022 § 73 Rn. 130).

II. Anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen, kann eine vom Betriebsratsvorsitzenden unterschriebene Betriebsvereinbarung nicht wirksam zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zustande kommen, wenn es an einem – zumindest (nachträglich) genehmigenden – Beschluss des Betriebsrats für deren Abschluss fehlt.

1. Nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes handelt der Betriebsrat als Kollegialorgan. Er bildet seinen gemeinsamen Willen durch Beschluss (§ 33 BetrVG). Eine nicht von einem solchen Betriebsratsbeschluss umfasste Erklärung seines Vorsitzenden ist (schwebend) unwirksam und kann daher keine Rechtswirkungen entfalten (vgl. etwa BAG 9. Dezember 2014 – 1 ABR 19/13 – Rn. 15, BAGE 150, 132). Dem Betriebsrat kann eine ohne einen entsprechenden Beschluss vom Vorsitzenden abgegebene Erklärung zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung nicht auf der Grundlage einer Anscheinsvollmacht zugerechnet werden (ebenso Kreutz GK-BetrVG 12. Aufl. § 77 Rn. 11; DKW/Wedde 18. Aufl. § 26 Rn. 22; WPK/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 26 Rn. 18; aA Fitting BetrVG 30. Aufl. § 26 Rn. 32 ff.; Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 26 Rn. 50; Gaul/Brungs ArbRB 2019, 47, 48 f.; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 26 Rn. 51; Dietz RdA 1968, 439, 442; Buchner DB 1976, 532, 535; vgl. auch die – nicht tragenden – Erwägungen in BAG 24. Februar 2000 – 8 AZR 180/99 – zu II 3 b der Gründe).

a) Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können und die andere Vertragspartei darauf vertraut hat oder vertrauen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (vgl. BAG 28. September 2016 – 7 AZR 377/14 – Rn. 26 mwN; 23. Februar 2017 – 6 AZR 665/15 – Rn. 45, BAGE 158, 214; BGH 6. April 2017 – III ZR 368/16 – Rn. 35 mwN, BGHZ 214, 324). Sind diese Anforderungen erfüllt, wird die vom Scheinvertreter im Namen des Vertretenen abgegebene Willenserklärung dem Vertretenen zugerechnet.

b) Diese Grundsätze können auf das Verhältnis zwischen Betriebsrat und seinem Vorsitzenden nicht unmittelbar Anwendung finden.

Das Betriebsverfassungsgesetz gestaltet die Rechtsstellung des Betriebsratsvorsitzenden in besonderer Weise aus. Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vertritt der Vorsitzende den Betriebsrat nur im Rahmen der von ihm gefassten Beschlüsse. Im Gegensatz zu einem rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Vertreter erfolgt keine Vertretung im Willen, sondern lediglich in der Erklärung (so bereits die Gesetzesmaterialien zum BetrVG 1952 BT-Drs. I/3585 S. 7; st. Rspr., vgl. etwa BAG 19. März 2003 – 7 ABR 15/02 – zu II 2 b der Gründe mwN, BAGE 105, 311; 21. Februar 2002 – 2 AZR 581/00 – zu B I 3 b bb der Gründe). Damit steht dem Betriebsratsvorsitzenden bereits von Gesetzes wegen nicht die Befugnis zur eigenen rechtsgeschäftlichen Willensbildung anstelle des Betriebsrats zu (vgl. Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 26 Rn. 31). Eine Entscheidungsbefugnis aus eigenem Recht hat er lediglich in den ihm im Gesetz ausdrücklich zugewiesenen Fällen (vgl. Fitting BetrVG 30. Aufl. § 26 Rn. 22). Sonst ist eine auf das Gremium des Betriebsrats bezogene Willensbildung erforderlich, die – weil es sich um ein Kollegialorgan handelt – nur durch Beschlussfassung möglich ist (vgl. auch MüKoBGB/Schubert 9. Aufl. § 164 Rn. 76). Der Vorsitzende des Betriebsrats gibt daher lediglich Erklärungen für diesen ab und trifft nicht an dessen Stelle auf eigenem Willensentschluss beruhende Entscheidungen (vgl. BAG 19. März 2003 – 7 ABR 15/02 – aaO). Diese gesetzlich vorgesehene Verknüpfung der Willensbildung im Gremium mit der – lediglich diesen Willen äußernden – Erklärung steht einer unmittelbaren Anwendung der Grundsätze über die Anscheinsvollmacht entgegen.

c) Auch eine entsprechende Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist bei einem Abschluss von Betriebsvereinbarungen nicht geboten. Der Charakter einer Betriebsvereinbarung als privatrechtlich kollektiver und objektives Recht setzender Normenvertrag von Betriebsparteien (vgl. BAG 28. Juli 2020 – 1 ABR 4/19 – Rn. 14, BAGE 171, 347) steht der Annahme entgegen, eine Betriebsvereinbarung könne für den Betriebsrat nach den Grundsätzen einer Anscheinsvollmacht zustande kommen.

aa) Betriebsvereinbarungen sind aufgrund der in § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG bestimmten unmittelbaren und zwingenden Wirkung gegenüber den Normadressaten Akte privater Rechtsetzung. Sie gestalten unabhängig vom Willen und der Kenntnis der Vertragsparteien – allein kraft gesetzlicher Anordnung – die Arbeitsverhältnisse der betriebszugehörigen Arbeitnehmer. Deshalb bedürfen durch ihre Regelungen bewirkte Beeinträchtigungen verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen der Arbeitnehmer eines sie legitimierenden Rechtsgrundes. Die demokratisch legitimierte Grundlage hierfür bildet das Betriebsverfassungsgesetz in seiner konkreten Ausgestaltung und unter Berücksichtigung der für die Betriebsparteien bei ihrer Rechtsetzung bestehenden Binnenschranken. Damit hat der Gesetzgeber den Betriebsparteien die Aufgabe überlassen, einen bestimmten Bereich nach näheren Maßgaben im Weg der Selbstverwaltung autonom zu regeln (vgl. BAG 12. Dezember 2006 – 1 AZR 96/06 – Rn. 16 f., BAGE 120, 308). Die – auf einer regelmäßigen demokratischen Wahl beruhende – Repräsentanz der Belegschaft durch den Betriebsrat vermittelt dessen Legitimation zur betrieblichen Rechtsetzung (vgl. BAG 28. Juli 2020 – 1 ABR 4/19 – Rn. 28, BAGE 171, 347). Die Befugnis des Betriebsrats – als die Arbeitnehmer repräsentierendes Kollegialorgan – zur Schaffung von objektivem, betrieblichem Recht erfordert aber eine demokratischen Grundprinzipien gerecht werdende Willensbildung dieses Gremiums. Sie hat nach dem Willen des Gesetzgebers ausdrücklich und gemeinschaftlich durch einen mehrheitlich getroffenen Beschluss zu erfolgen. Eine betriebliche Rechtsetzung aufgrund bloßer Anscheinsvollmacht des Betriebsratsvorsitzenden ist hiermit nicht vereinbar. Die bloße Veranlassung eines Rechtsscheins durch den Betriebsrat oder seine Mitglieder kann keine Geltung von Rechtsnormen im Betrieb begründen (anders für Tarifverträge: BAG 12. Dezember 2007 – 4 AZR 996/06 – Rn. 17, BAGE 125, 169; 13. Juli 1994 – 4 AZR 699/93 – zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 77, 201).

bb) Die rechtlichen Folgen einer auf Seiten des Betriebsrats angenommenen Anscheinsvollmacht gingen zudem über ihren Zweck hinaus. Die Rechtsfigur soll dem Schutz des Vertragspartners dienen (vgl. statt aller MüKoBGB/Schubert 9. Aufl. § 167 Rn. 94). Sie führt zu einer auf einem Vertrauenstatbestand – dem Rechtsschein – beruhenden Haftung, die sich nicht auf das negative Interesse beschränkt, sondern den Scheinvertretenen rechtlich wirksam bindet. Damit beruht sie auf der Erwägung, dass derjenige, der den Rechtsschein veranlasst hat, auch die hiermit verbundenen Wirkungen zu tragen hat (vgl. allgemein zur Rechtsscheinsvollmacht Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 26 Rn. 47). Eine Betriebsvereinbarung entfaltet allerdings nicht lediglich Rechtswirkungen zwischen den Betriebsparteien, indem sie deren betriebsverfassungsrechtliches Rechtsverhältnis ausgestaltet. Sie gilt vielmehr aufgrund der in § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG angeordneten normativen Wirkung auch unmittelbar – und ohne jede weitere Voraussetzung – für die betriebszugehörigen Arbeitnehmer. Je nach Inhalt der Betriebsvereinbarung würde sich der vertragspartnerbezogene Schutz einer Anscheinsvollmacht damit rechtlich auch zulasten Dritter auswirken.

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich auch die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG entwickelte Sphärentheorie nicht auf die hier gegebene Konstellation des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung übertragen (aA Gaul/Brungs ArbRB 2019, 47, 49). Danach wirken sich Mängel im Zuständigkeits- und Verantwortungsbereich des Betriebsrats im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitgebers aus (vgl. BAG 6. Oktober 2005 – 2 AZR 316/04 – Rn. 21 mwN). Dies beruht maßgeblich auf der Überlegung, dass Abs. 2 Satz 2 der Norm im Fall einer Entscheidung des Betriebsrats, sich nicht zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers zu äußern, dessen Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung fingiert. Ein solcher Rechtsnachteil soll den Arbeitnehmer erst recht treffen, wenn der Betriebsrat zwar eine Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung übermittelt, sie jedoch in einem fehlerhaften Verfahren zustande gekommen ist (vgl. BAG 23. August 1984 – 2 AZR 391/83 – zu B II 2 b bb der Gründe, BAGE 46, 258; 4. August 1975 – 2 AZR 266/74 – zu III 2 und III 3 der Gründe, BAGE 27, 209). Für den Abschluss von Betriebsvereinbarungen sieht das Gesetz eine solche Zustimmungsfiktion zum Nachteil der Arbeitnehmer nicht vor. Schon deshalb müssen für das Zustandekommen von Betriebsvereinbarungen andere Maßstäbe als für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG gelten.

3. Die Zuerkennung einer normativen Wirkung von Betriebsvereinbarungen ohne zugrunde liegenden Beschluss des Betriebsrats nach Rechtsscheins- oder Sphärengesichtspunkten ist auch nicht unerlässlich, um Rechtssicherheit zu schaffen.

a) Hat der Vorsitzende des Betriebsrats eine Betriebsvereinbarung unterzeichnet, die nicht auf einem zuvor vom Gremium gefassten wirksamen Beschluss beruht, kann dieser Mangel geheilt werden. Die von ihm abgegebene Erklärung ist entsprechend § 177 Abs. 1 BGB zunächst nur schwebend unwirksam und kann vom Betriebsrat (nachträglich) genehmigt werden (vgl. BAG 9. Dezember 2014 – 1 ABR 19/13 – Rn. 15, BAGE 150, 132; siehe auch BAG 17. November 2010 – 7 ABR 120/09 – Rn. 37; 10. Oktober 2007 – 7 ABR 51/06 – Rn. 16 ff., BAGE 124, 188). Obwohl der Vorsitzende den Betriebsrat nur in der Erklärung, nicht aber im Willen vertritt, ist eine entsprechende Heranziehung dieser Norm geboten, um den Betriebsparteien die Möglichkeit zu eröffnen, Fehler bei der Beschlussfassung des Betriebsrats im Nachhinein zu beheben (für eine entspr. Anwendung der §§ 164 ff. BGB auch MüKoBGB/Schubert 9. Aufl. § 164 Rn. 77; Lembke NZA 2021, 1665). Da die Genehmigung seitens des Betriebsrats durch einen Beschluss zu erfolgen hat, ist die für eine Rechtsetzung der Betriebsparteien erforderliche Form seiner Willensbildung gewahrt. Die vom Betriebsrat beschlossene Genehmigung wirkt entsprechend § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung der Betriebsvereinbarung zurück (vgl. BAG 9. Dezember 2014 – 1 ABR 19/13 – aaO mwN). Die Rückbeziehung der Genehmigungswirkung hat zur Folge, dass die vom Betriebsratsvorsitzenden ohne vorherigen Beschluss des Gremiums unterschiebene Betriebsvereinbarung so zu behandeln ist, als sei sie bereits bei ihrem Abschluss wirksam geworden. Die damit verbundene rückwirkende Geltung ihrer Normen begegnet auch im Hinblick auf § 75 Abs. 1 BetrVG keinen Bedenken. Zwar ist eine Rückwirkung normativer Regelungen durch das Vertrauensschutzprinzip beschränkt (vgl. etwa BAG 15. Dezember 2020 – 1 AZR 499/18 – Rn. 32 mwN). Wegen der normativen Vorgaben in § 184 Abs. 1 BGB müssen allerdings regelmäßig nicht nur der Arbeitgeber, sondern auch die Arbeitnehmer des Betriebs mit einer solchen Wirkungsweise der vom Betriebsrat erteilten Genehmigung rechnen (gegen einen Vertrauensschutz im Ergebnis auch: Tillmanns FS 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht S. 745, 753; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 77 Rn. 30). Nach dem Rechtsgedanken des § 177 Abs. 1 BGB ist die Befugnis des Betriebsrats, eine in seinem Namen durch den Vorsitzenden geschlossene Betriebsvereinbarung im Nachhinein zu genehmigen, nicht befristet. Daher kann die Genehmigung in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich unbegrenzt erteilt werden. Der Arbeitgeber hat es allerdings in der Hand, den mit Blick auf die Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung bestehenden Schwebezustand zu beenden, indem er entweder seine Willenserklärung entsprechend § 178 Satz 1 BGB widerruft oder den Betriebsrat entsprechend § 177 Abs. 2 Satz 2 BGB erfolglos auffordert, sich zur Genehmigung zu erklären (vgl. dazu BAG 17. November 2010 – 7 ABR 120/09 – Rn. 37 mwN).

b) Neben dieser Heilungsmöglichkeit eröffnet das Betriebsverfassungsgesetz Handlungsoptionen, die sicherstellen, dass der Arbeitgeber, der mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung schließt und nach § 77 Abs. 1 BetrVG auch zu deren Durchführung verpflichtet ist, zeitnah Kenntnis davon erlangen kann, ob ein auf den Abschluss bezogener Beschluss des Betriebsrats gefasst wurde.

aa) Bereits die Regelungen in § 29 Abs. 3 und Abs. 4 iVm. § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ermöglichen dem Arbeitgeber, im Vorfeld des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung die erforderliche Beschlussfassung des Betriebsrats zu veranlassen und sich diese durch Aushändigung einer Abschrift der Sitzungsniederschrift nachweisen zu lassen.

(1) Nach § 29 Abs. 3 BetrVG kann der Arbeitgeber die Anberaumung einer Sitzung des Betriebsrats zu einem von ihm verlangten Gegenstand beantragen. Bei einem entsprechenden Verlangen hat der Vorsitzende des Betriebsrats eine solche Sitzung einzuberufen und die betreffende Angelegenheit auf die Tagesordnung zu setzen. Sowohl Wortlaut als auch Sinn und Zweck der Norm zeigen, dass sich der Arbeitgeber auch darauf beschränken kann, lediglich die Ergänzung der Tagesordnung einer bereits anberaumten Sitzung zu beantragen (ebenso Fitting BetrVG 30. Aufl. § 29 Rn. 29; DKW/Wedde 18. Aufl. § 29 Rn. 34; Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 29 Rn. 30; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 29 Rn. 24). Damit eröffnet die Vorschrift ihm die Möglichkeit, den Betriebsrat mit einer Beratung über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zu befassen.

(2) Macht der Arbeitgeber von diesem Antragsrecht Gebrauch, wird durch § 29 Abs. 4 Satz 1 und § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gewährleistet, dass er einen aussagekräftigen Nachweis über einen (etwaigen) Beschluss des Betriebsrats in dieser Angelegenheit erhält.

(a) Nach § 29 Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist der Arbeitgeber – oder ein von ihm entsandter betriebsangehöriger Vertreter (vgl. BAG 11. Dezember 1991 – 7 ABR 16/91 – zu B II 3 der Gründe; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 29 Rn. 58; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 29 Rn. 52; DKW/Wedde 18. Aufl. § 29 Rn. 40; Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 29 Rn. 74) – berechtigt, an den Sitzungen des Betriebsrats, die auf sein Verlangen anberaumt wurden, teilzunehmen. Dies erlaubt dem Arbeitgeber (oder seinem Vertreter) zwar nur, während der Beratung des Betriebsrats, nicht aber bei einer etwaigen Beschlussfassung des Gremiums anwesend zu sein. Andernfalls wäre nicht hinreichend sichergestellt, dass eine unbefangene und frei von Einflüssen Dritter getroffene Entscheidung der Betriebsratsmitglieder erfolgen kann (ebenso Fitting BetrVG 30. Aufl. § 29 Rn. 59; differenzierend DKW/Wedde 18. Aufl. § 29 Rn. 42; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 29 Rn. 50; aA Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 29 Rn. 77). Der dem Arbeitgeber nach § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG abschriftlich auszuhändigende Teil der Sitzungsniederschrift umfasst wegen seiner auf § 29 Abs. 3 BetrVG zurückzuführenden Teilnahme an der Sitzung des Betriebsrats allerdings auch eine dort erfolgte Beschlussfassung. Nur sie gibt den Willen des Betriebsrats zu dem vom Arbeitgeber zur Beratung unterbreiteten Anliegen wieder. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber nach § 29 Abs. 3 BetrVG lediglich die Ergänzung der Tagesordnung einer bereits anberaumten Sitzung des Betriebsrats beantragt hat. Da sich in diesem Fall sein in § 29 Abs. 4 Satz 1 BetrVG vorausgesetztes Teilnahmerecht an der Sitzung des Gremiums nur auf diese Beratung des Betriebsrats beschränkt, erstreckt sich die ihm auszuhändigende Abschrift der Sitzungsniederschrift lediglich auf den von ihm beantragten Tagesordnungspunkt und eine darauf bezogene Beschlussfassung des Gremiums (vgl. Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 34 Rn. 25; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 34 Rn. 22; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 34 Rn. 14).

(b) Aus der nach § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG auszuhändigenden Abschrift der Sitzungsniederschrift müssen sich – wie die Vorgaben in Abs. 1 Satz 1 der Norm zeigen – sowohl der Inhalt eines vom Betriebsrat gefassten Beschlusses als auch das Stimmverhältnis ablesen lassen. Abschriftlich an den Arbeitgeber auszuhändigen ist ferner der Teil der Sitzungsniederschrift, aus dem sich ergibt, dass sie nach § 34 Abs. 1 Satz 2 BetrVG von dem Vorsitzenden und einem weiteren Betriebsratsmitglied unterschrieben wurde. Gleiches gilt für die Anwesenheitsliste (Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 34 Rn. 25), die nach § 34 Abs. 1 Satz 3 BetrVG der Sitzungsniederschrift beizufügen ist und die damit einen ihrer Bestandteile darstellt (vgl. Fitting BetrVG 30. Aufl. § 34 Rn. 21; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 34 Rn. 12; Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 34 Rn. 24). Zudem muss die an den Arbeitgeber auszuhändigende Abschrift etwaige für die Beschlussfassung erhebliche Einwendungen erfassen, die nach § 34 Abs. 2 Satz 2 BetrVG gegen die Niederschrift oder ihre Anwesenheitsliste erhoben und dieser beigefügt wurden. Die Abschrift ist – obwohl § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG keine ausdrücklichen Formvorgaben enthält – vom Betriebsratsvorsitzenden zu unterzeichnen (vgl. Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 34 Rn. 26; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 34 Rn. 23; Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 34 Rn. 14). Seine Unterschrift bestätigt, dass der Inhalt der Abschrift im erteilten Umfang mit der Urschrift der Sitzungsniederschrift übereinstimmt.

bb) Darüber hinaus ist der Betriebsrat im Fall des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung verpflichtet, dem Arbeitgeber auf dessen zeitnah geltend zu machendes Verlangen eine den inhaltlichen und formellen Maßgaben des § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsprechende Abschrift desjenigen Teils der Sitzungsniederschrift auszuhändigen, aus dem sich die Beschlussfassung des Betriebsrats ergibt, die für die Wirksamkeit der vom Betriebsratsvorsitzenden abgegebenen Erklärung erforderlich ist. Das folgt aus § 77 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 BetrVG.

(1) Die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat werden sowohl durch die ausdrücklich im Betriebsverfassungsgesetz geregelten Rechte und Pflichten als auch durch wechselseitige Rücksichtnahmepflichten bestimmt, die sich aus § 2 Abs. 1 BetrVG ergeben. Aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit folgt, dass sich aus der Wertung der im Gesetz vorgesehenen Rechte auch Nebenpflichten der Betriebsparteien ergeben können. Das Gebot ist Maßstab dafür, wie Arbeitgeber und Betriebsrat ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten wahrzunehmen und auszuüben haben. Sie müssen dabei auch auf die Interessen der jeweils anderen Betriebspartei Bedacht nehmen (vgl. BAG 28. Mai 2014 – 7 ABR 36/12 – Rn. 35 mwN, BAGE 148, 182).

(2) § 77 Abs. 1 BetrVG überträgt dem Arbeitgeber die Verpflichtung, Vereinbarungen zwischen ihm und dem Betriebsrat durchzuführen. Die Norm grenzt nicht nur die Kompetenzen der Betriebsparteien zueinander ab, indem sie dem Arbeitgeber die alleinige Führung des Betriebs überlässt und einseitige Eingriffe des Betriebsrats in die Betriebsführung verbietet. Sie verpflichtet den Arbeitgeber vielmehr auch, solche Vereinbarungen ihrem Inhalt entsprechend im Betrieb und damit auf die Arbeitsverhältnisse der von ihr betroffenen Arbeitnehmer anzuwenden (vgl. etwa BAG 18. Mai 2010 – 1 ABR 6/09 – Rn. 16 mwN, BAGE 134, 249). Gerade weil sich die Wirkung einer Betriebsvereinbarung nicht darauf beschränkt, das zwischen den Betriebsparteien bestehende Rechtsverhältnis zu gestalten, sondern mit ihr nach § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG auch betriebliches Recht gesetzt wird, hat der Arbeitgeber als zur Umsetzung verpflichtete Betriebspartei ein berechtigtes und schutzwürdiges Interesse zu wissen, ob eine vom Betriebsratsvorsitzenden abgegebene Erklärung zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung auf einem vom Gremium getroffenen Beschluss beruht. Zudem ist er die vereinbarungschließende Partei, die von den Arbeitnehmern – vor allem bei sie belastenden Betriebsvereinbarungen – gerichtlich in Anspruch genommen werden kann. Da die Beschlussfassung des Betriebsrats regelmäßig nicht Gegenstand der Wahrnehmung durch klagende Arbeitnehmer ist, können sie das Vorhandensein eines Beschlusses nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) bestreiten. Der in Anspruch genommene Arbeitgeber ist dann – ggf. auch noch Jahrzehnte nach dem Abschluss der Betriebsvereinbarung – gehalten, hierzu nähere Angaben zu machen, obwohl er seinerseits keine genaueren Kenntnisse über die Beschlussfassung des Betriebsrats hat und sie sich ggf. infolge des Zeitablaufs und einer wechselnden personellen Zusammensetzung des Betriebsrats auch nicht mehr ohne Weiteres verschaffen kann.

(3) Diese in den gesetzlichen Vorgaben des § 77 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 BetrVG angelegte Situation erfordert es, dass der Betriebsrat gehalten ist, dem Arbeitgeber auf ein zeitnah geltend zu machendes Verlangen eine inhaltlich und formell den Maßgaben des § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsprechende Abschrift eines Teils der Sitzungsniederschrift auszuhändigen. Aus ihr muss sich die für die Wirksamkeit der vom Vorsitzenden abgegebenen Erklärung notwendige Beschlussfassung durch den Betriebsrat ergeben (vgl. für eine Nachweispflicht des Betriebsrats bei einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers: Fitting BetrVG 30. Aufl. § 26 Rn. 30; Raab GK-BetrVG 12. Aufl. § 26 Rn. 43, 52; Lembke NZA 2021, 1665, 1668; weitergehend Richardi/Thüsing BetrVG 17. Aufl. § 26 Rn. 38).

(a) Ein solcher Nachweis ist vom Betriebsrat nur auf Verlangen des Arbeitgebers und zeitnah nach Unterzeichnung einer Betriebsvereinbarung durch dessen Vorsitzenden zu erbringen. Der Betriebsratsvorsitzende muss seine Autorisierung zum Abschluss der Betriebsvereinbarung nicht von sich aus nachweisen. Das berechtigte Interesse des Arbeitgebers, Kenntnis von einer entsprechenden Beschlussfassung zu erhalten, ist bereits dann ausreichend geschützt, wenn er es selbst in der Hand hat zu entscheiden, ob er einen Nachweis beim Betriebsrat anfordert. Zudem muss die Geltendmachung durch den Arbeitgeber zeitnah nach Abschluss der Betriebsvereinbarung erfolgen. Dies stellt sicher, dass ein wesentlicher Zweck der dem Betriebsrat obliegenden Nebenpflicht – für den Arbeitgeber insoweit Klarheit darüber zu schaffen, ob ihn eine Durchführungspflicht nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG trifft – erreicht werden kann.

(b) Auf ein solches Verlangen des Arbeitgebers hat der Betriebsrat ihm eine – den Maßgaben des § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsprechende – Abschrift desjenigen Teils der Sitzungsniederschrift zu überlassen, aus dem sich die Beschlussfassung für den Abschluss der Betriebsvereinbarung ergibt (in diesem Sinn auch Tillmanns FS 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht S. 745, 755). Die bloße Vorlage einer Abschrift entsprechend dem sich aus § 172 Abs. 1 BGB ergebenden Rechtsgedanken genügt im Hinblick auf § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG nicht. Der Arbeitgeber, der nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG verpflichtet ist, die Betriebsvereinbarung und ihre normativ geltenden Regelungen im Betrieb durchzuführen, hat als diese Vereinbarung schließende Partei ein schutzwürdiges Interesse daran, für den Fall einer gerichtlichen Inanspruchnahme durch betroffene Arbeitnehmer das Vorhandensein eines erforderlichen Betriebsratsbeschlusses substantiiert darlegen zu können. Dies wird ihm durch die vom Betriebsrat auszuhändigende Abschrift des maßgeblichen Teils der Sitzungsniederschrift ermöglicht. Aus ihr ergibt sich neben dem Umstand einer Beschlussfassung und ihrem Zeitpunkt auch das Stimmverhältnis. Zudem kann der abschriftlich zu überlassenden Anwesenheitsliste entnommen werden, welche Betriebsratsmitglieder bei der Beschlussfassung anwesend waren und dass der Betriebsrat damit beschlussfähig war. Zwar kommt der – vom Vorsitzenden zu unterzeichnenden – Abschrift der Sitzungsniederschrift im Gegensatz zu ihrem Original (vgl. dazu ausführlich BAG 30. September 2014 – 1 ABR 32/13 – Rn. 41 ff., BAGE 149, 182) regelmäßig kein hoher Beweiswert zu (vgl. allerdings zu der Möglichkeit, dass auch eine Kopie der Sitzungsniederschrift einen solchen Beweiswert haben kann, BAG 30. September 2014 – 1 ABR 32/13 – Rn. 48, aaO). Legt der Arbeitgeber jedoch auf ein Bestreiten des Arbeitnehmers nach § 138 Abs. 4 ZPO die ihm überlassene und den Vorgaben des § 34 Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsprechende Abschrift des die Beschlussfassung dokumentierenden Teils des unterschriebenen Sitzungsprotokolls (nebst Anwesenheitsliste und etwaigen Einwendungen) vor, kann der Arbeitnehmer das Vorhandensein eines mehrheitlichen Beschlusses einschließlich der Beschlussfähigkeit des Betriebsrats zumindest nicht mehr pauschal mit Nichtwissen bestreiten. Vielmehr muss er dann konkret angeben, welche der damit vorgetragenen Tatsachen er in Abrede stellen will.

(c) Die Interessen des Betriebsrats werden durch eine solche Nebenpflicht nicht in übermäßiger Weise beeinträchtigt.

(aa) Der geforderte Nachweis kann vom Betriebsrat ohne Weiteres erbracht werden, weil er nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ohnehin gehalten ist, über jede seiner Sitzungen eine Niederschrift anzufertigen, die mindestens den Wortlaut der Beschlüsse und die betreffende Stimmenmehrheit der Beschlussfassung enthält. Zwar hängt die Wirksamkeit eines Beschlusses regelmäßig nicht von seiner Aufnahme in das Sitzungsprotokoll ab, weil die Niederschrift nicht Teil der Beschlussfassung selbst ist. Ihre Anfertigung ist für die Wirksamkeit eines in der Betriebsratssitzung gefassten Beschlusses vielmehr nur dann erforderlich, wenn er aufgrund gesetzlicher Vorgaben der Schriftform bedarf. Jedoch bildet eine ordnungsgemäße Niederschrift den gesetzlich vorgesehenen und damit wichtigsten Nachweis für die Tatsache einer Beschlussfassung durch den Betriebsrat (vgl. ausführlich BAG 30. September 2014 – 1 ABR 32/13 – Rn. 39 ff., BAGE 149, 182).

(bb) Die Pflicht des Betriebsrats, dem Arbeitgeber bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung auf sein zeitnah angebrachtes Verlangen eine Abschrift des Teils der Sitzungsniederschrift zu überlassen, in dem die entsprechende Beschlussfassung durch den Betriebsrat dokumentiert ist, bewirkt auch keine unzulässige Einmischung des Arbeitgebers in die vom Betriebsrat selbständig und eigenverantwortlich wahrzunehmende Amtsführung (vgl. BAG 4. August 1975 – 2 AZR 266/74 – zu III 1 der Gründe, BAGE 27, 209). Dem Arbeitgeber wird dadurch kein mit der – als Strukturprinzip der Betriebsverfassung – gesetzlich geforderten Eigenständigkeit des Betriebsrats und damit seiner Unabhängigkeit unvereinbares Kontrollrecht eingeräumt (vgl. dazu BAG 11. November 1997 – 1 ABR 21/97 – zu B III 2 c aa der Gründe, BAGE 87, 64). Er erhält lediglich zur Sicherung seiner berechtigten Interessen die situativ gebundene Möglichkeit, sich einen aussagekräftigen Beleg über das Vorhandensein eines vom Betriebsrat ohnehin schon von Gesetzes wegen (§ 33 BetrVG) vorzunehmenden Beschlusses zu verschaffen (ebenso Tillmanns FS 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht S. 745, 755).

III. Unter Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen ist der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Arbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Die Unzulässigkeit eines Teilurteils führt grundsätzlich zur Zurückverweisung der Sache nach § 563 Abs. 1 ZPO. Eine abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts ist in der Regel nicht möglich, weil es den noch nicht beschiedenen Teil des Rechtsstreits nicht an sich ziehen und anstelle der Instanzgerichte darüber entscheiden kann (vgl. BGH 12. März 2020 – I ZR 126/18 – Rn. 35, BGHZ 225, 59). Ob etwas anderes gilt, wenn der Rechtsstreit insgesamt entscheidungsreif ist, kann dahinstehen (vgl. BAG 12. August 1993 – 6 AZR 553/92 – zu III 2 b der Gründe, BAGE 74, 85). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht gegeben, weil notwendige tatrichterliche Feststellungen fehlen. Der Kläger begehrt mit seinen Klageanträgen zu 3. und 4. die Feststellung, dass ihm die Beklagte auch in Zukunft einen sog. „Erw. Leistungslohn“ in einer bestimmten Höhe und eine sog. „Diff. Variable/Anwese“ zu zahlen hat. Zu diesen Vergütungsbestandteilen, die auch Gegenstand der Zahlungsanträge zu 5. bis 12. und 14. bis 19. sind, hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen.

2. Der Senat darf den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht zurückverweisen, weil schon das Landesarbeitsgericht ihn dorthin hätte zurückverweisen können. Im Arbeitsgerichtsprozess ist eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht wegen eines Mangels im Verfahren zwar nach § 68 ArbGG grundsätzlich unzulässig. Eine solche kommt jedoch ausnahmsweise in Betracht, wenn – wie im Streitfall – das Arbeitsgericht ein unzulässiges Teilurteil erlassen hat (vgl. auch BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 248/13 – Rn. 26 ff., BAGE 147, 227; 4. Mai 2006 – 8 AZR 311/05 – Rn. 19). Dabei kann unentschieden bleiben, ob es in einem solchen Fall zulässig sein kann, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es den noch im ersten Rechtszug anhängigen Teil an sich zieht und auch hierüber entscheidet (vgl. BGH 11. Mai 2011 – VIII ZR 42/10 – Rn. 29, BGHZ 189, 356; 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07 – Rn. 7). Im Streitfall kam das bereits deshalb nicht in Betracht, weil der ganz überwiegende Teil der vom Kläger angebrachten Streitgegenstände noch in der ersten Instanz anhängig ist und damit der Großteil des Prozesses ohne sachlichen Grund erst in der zweiten Tatsacheninstanz beginnen würde.

Gallner

Rinck

Ahrendt

N. Schuster

Dirk Glock

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LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21.09.2021 – 2 Sa 289/20

LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21.09.2021 – 2 Sa 289/20

1. Nach dem Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ hat der eine Vergütung verlangende Arbeitnehmer darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er vertragsgemäße Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt.

2. Verlangt ein Arbeitnehmer Arbeitsvergütung für geleistete Überstunden, so hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat, und dass die Leistung von Überstunden vom Arbeitgeber veranlasst worden oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist.

Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 27.05.2020 zum Az.: 5 Ca 1973/16 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche.

Der beklagte gemeinnützige Verein trägt zusammen mit einem weiteren Verein den R. Lokalsender L., der sich aus Projekten mit verschiedenen Organisationen, den Mitgliedsbeiträgen der Vereine sowie Sponsoring finanziert. Bei ihm sind durchschnittlich bis zu zehn Arbeitnehmer beschäftigt, darunter drei „Fachanleiter“ im Tagesbereich, ein Fachanleiter im Musikbereich, eine Angestellte zur Ehrenamtsbetreuung sowie ein Geschäftsführer. Daneben sind die Vorstandsmitglieder und über 100 ehrenamtliche „Mitmacher“, freiwillige Helfer, Praktikanten etc. im Einsatz.

Die 1974 geborene Klägerin war aufgrund befristeten Arbeitsvertrages zunächst vom 01.08.2012 bis zum 31.12.2013 bei dem Beklagten als Projektleiterin und Radio-Fachanleiterin mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 24 Stunden und einer Verteilung dieser Arbeitszeit auf die Wochentage Montag bis Freitag beschäftigt. Gemäß § 6 des Arbeitsvertrages sollte die Verteilung der Arbeitszeit nach pflichtgemäßem Ermessen der Mitarbeiterin in Abhängigkeit von den betrieblichen Erfordernissen erfolgen. Die Eingruppierung war gemäß § 7 des Arbeitsvertrages entsprechend TVöD, Entgeltgruppe 9/1 vorgesehen. Laut Gehaltsmitteilung sollte die Klägerin eine monatliche Bruttovergütung in Höhe von 1.305,86 € beziehen.

Am 17.09.2012 meldete der des Beklagten dem Landesmedienausschuss, dass die Klägerin mit sofortiger Wirkung die Funktion der Programmverantwortlichen entsprechend RundfG M-V wahrnehme. Unter dem 28.11.2013 haben die Parteien einen für den Zeitraum 01.01.2014 bis 31.12.2015 befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen, welcher inhaltlich dem ersten befristeten Arbeitsvertrag entsprach. Zudem haben die Parteien eine gesonderte Vereinbarung zur Programmverantwortung des Projekts „L.“ ab dem 01.12.2013 abgeschlossen, wonach die Klägerin als Programmverantwortliche „unabhängig von den konkreten Anstellungsbedingungen bei L., notfalls auch ehrenamtlich“ tätig sein sollte.

Der Fachanleiter F. S. hat wöchentlich Vordrucke im DIN A3 Format erstellt mit der Überschrift:

„Themen der Woche … / Schichtplan der L.-Tagesredaktion RvD:“

In diese Wochenpläne haben alle Beteiligten ihre jeweiligen Anwesenheitszeiten, Aufgaben etc. handschriftlich eingetragen. Die Pläne waren in der Redaktion für drei oder vier Wochen ausgehängt.

Mit E-Mail vom 23.09.2014 hat die Klägerin dem Vereinsvorstand mitgeteilt, dass sie in der ersten August-Woche 67 Stunden, in der ersten September-Woche 47 Stunden, in der zweiten September-Woche 46 Stunden und in der dritten September-Woche 56 Stunden gearbeitet habe.

Das Arbeitsverhältnis endete mit Ablauf des 30.09.2015.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin Zahlungsansprüche gegenüber dem Beklagten geltend gemacht mit der Behauptung, sie habe u.a. mit dem Beklagten ein zweites Arbeitsverhältnis über die Tätigkeit als Programmverantwortliche begründet, deren Erbringung nur gegen eine Vergütungszahlung erwartet werden könne. Sie habe zu vergütende Mehrarbeitsleistungen, in einem weit über das vereinbarte wöchentliche Arbeitszeitmaß von 24 Stunden hinausgehend, erbracht.

Unter Bezugnahme auf handschriftliche Aufzeichnungen, denen Namen und diesen zuordnungsbare Zeiträume zu entnehmen sind, hat die Klägerin behauptet, sie habe während der sich zu ihrem Namen genannter Zeiträume Mehrarbeit für den Beklagten geleistet, welche von diesem zu vergüten sei. Die ihr gemäß Stellenbeschreibung obliegenden Aufgaben hätten in der vereinbarten Arbeitszeit von 24 Wochenstunden nicht erbracht werden können. Allein bei der Tätigkeit als Programmverantwortliche habe es sich um eine Vollzeittätigkeit gehandelt. Der 24-Stunden-Sendebetrieb habe eine stetige und ständige Präsenz erfordert. Die über die arbeitsvertraglich geschuldete Wochenarbeitszeit hinausgehenden Leistungen habe sie innerhalb ihrer Tätigkeit als Programmverantwortliche erbracht. Diese Arbeitszeiten seien betriebsnotwendig, dem bekannt und von diesem auch so gewollt gewesen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es sei als sittenwidrig zu bewerten, wenn der Beklagte von ihr eine ehrenamtliche, unentgeltliche Erledigung der Zusatzaufgabe als Programmverantwortliche erwartet habe. Es sei deshalb der Tatbestand des „Lohnwuchers“ erfüllt. Die vertragliche Vergütungsvereinbarung sei somit unwirksam. Der Beklagte sei aus diesem Grunde verpflichtet, ihr die übliche, tarifliche Vergütung zu zahlen. Diese ergebe sich aus den Tarifverträgen, die vom Tarifverband privater Rundfunk (TPR) abgeschlossen seien, hilfsweise aus den Daten des Statistischen Landesamtes. Sie habe eine Tätigkeit erbracht, die sich aus der höchsten Tarifgruppe 7 herausgehoben habe. Daher müsse ihre Vergütung mindestens um 20 % über der Vergütung der Tarifgruppe 7 liegen. Ab dem 01.04.2012 stünden ihr für eine Vollzeitbeschäftigung 5.068,80 € brutto zu, ab dem 01.01.2014 5.185,20 € brutto. Angesichts der erhaltenen monatlichen Vergütung von 1.305,86 € brutto ergäben sich nachzuzahlende Differenzbeträge für das Jahr 2012 in Höhe von 15.051,76 € brutto, für das Jahr 2013 in Höhe von 45.155,28 € brutto, für das Jahr 2014 in Höhe von 46.552,08 € brutto.

Die Klägerin hat vertreten, auch nach dem „Gleichbehandlungsgebot“ stehe ihr eine Differenzzahlung zu, denn der Fachanleiter S. habe im Jahr 2013 insgesamt fünf Honorarzahlungen in einer Gesamthöhe von 1.335,00 € erhalten.

Hilfsweise hat sich die Klägerin darauf bezogen, dass von ihr Innerhalb des über die Tätigkeit als Projektleiterin und Fachanleiterin abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses zusätzlich erbrachte Arbeitsstunden zu vergüten seien. Sie habe Mehrarbeit geleistet, welche aufgrund der Aufgabenkataloge und der Sendezeiten unvermeidlich gewesen seien. Pausen seien nicht vorgesehen gewesen, alle regelmäßig anwesenden Vorstandsmitglieder hätten Kenntnis über Arbeits- und Anwesenheitszeiten sowie die erbrachten Mehrarbeitsstunden gehabt. Für das Jahr 2012 ergebe sich eine Mehrarbeit von 437 Stunden und 7 Minuten. Diese sei mit 12,56 € brutto pro Stunde zu vergüten. Der Beklagte habe deshalb an sie eine Mehrarbeitsvergütung in Höhe von 5.490,19 € brutto zu zahlen.

Für das Jahr 2013 ergebe sich für 649 Stunden und 11 Minuten ein Nachzahlungsbetrag in Höhe von 8.152,82 € brutto, für das Jahr 2014 für 516 Stunden und 35 Minuten eine Differenzzahlung in Höhe von 6.485,36 €.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 5.490,19 € nebst 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 45.155,28 € brutto nebst 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin an Urlaubsabgeltung 602,70 € brutto auf Basis der Steuerklasse I / Kinderfreibetrag 0,5 abzüglich 261,37 € netto nebst 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.10.2015 zu zahlen.

Hilfsweise den Beklagten zu verurteilen,

der Klägerin sämtliche Schäden zu erstatten, die ihr aus der Abrechnung der Urlaubsabgeltung in Höhe von 602,70 € brutto auf Basis der Steuerklasse VI ohne Berücksichtigung des Kinderfreibetrages von 0,5 erwachsen.

4. Den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 46.552,08 € brutto nebst 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat der Beklagte angeführt, bei der „Programmverantwortung“ habe es sich um eine Funktion, ggf. um eine ehrenamtliche Tätigkeit gehandelt, weshalb die Vereinbarung der Parteien auch keine Vergütungsabrede enthalte. Die damit von der Klägerin übernommene Aufgabe erfordere allenfalls eine Tätigkeit von wenigen Stunden im Monat. Sollte mit der Übernahme dieser Tätigkeit die mit der Klägerin vereinbarte Arbeitszeit von 24 Wochenstunden doch einmal überschritten worden sein, so habe die Klägerin diese Tätigkeit absprachegemäß ehrenamtlich erbracht.

Der Beklagte hat die von der Klägerin behauptete Mehrarbeit mit dem Hinweis bestritten, die wöchentlichen Schichtpläne enthielten lediglich Anwesenheitszeiten, Pausenzeiten habe die Klägerin selbständig bestimmen können und sollen. Ebenso habe die Klägerin ihre Arbeitszeit stets frei einteilen können. Sie habe sich immer wieder freiwillig gemeldet für Moderationen und Ähnliches, was ansonsten von ehrenamtlichen Mitmachern erledigt worden wäre. Der Sendebetrieb werde von einer großen Eigenverantwortung der tätig werdenden Personen geprägt. Ab 18 Uhr werde das Programm ausschließlich durch ehrenamtliche Radiomacher betrieben. Soweit die Klägerin von sich aus zusätzliche Dienste übernommen habe, habe sie dies freiwillig als ehrenamtliche Radiomacherin getan, um als Redakteurin und Moderatorin in Erscheinung zu treten und ihren eigenen Bekanntheitsgrad zu steigern.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung angeführt, es sei mit der Vereinbarung der Parteien zur Übernahme der Aufgaben als „Programmverantwortliche“ durch die Klägerin kein weiteres Arbeitsverhältnis der Parteien geschlossen worden. Diese Tätigkeiten seien vielmehr im Rahmen des befristet vereinbarten Arbeitsverhältnisses zu erbringen gewesen. Die zwischen den Parteien getroffenen Vergütungsabreden seien weder sittenwidrig noch wegen „Lohnwuchers“ unwirksam. Die in diesem Zusammenhang seitens der Klägerin angestellten Berechnungen seien bereits deshalb irreführend, weil die Teilzeitvergütung der Klägerin für 24 Wochenstunden mit tariflicher Vollzeitvergütung verglichen werde.

Eine Mehrarbeitsvergütung könne die Klägerin nicht beanspruchen, weil sie ihrer für einen derartigen Anspruch als notwendig erachteten Darlegungs- und Beweislast nicht nachgekommen sei. Es mangele bereits an den notwendigen Darlegungen. Bei den in den wöchentlichen Plänen enthaltenen handschriftlichen Aufzeichnungen handele es sich um die unter den Beteiligten abgestimmten von den Beteiligten selbst vorgenommenen Eintragungen zu Anwesenheitszeiten. Hierbei seien auch Zeiten freiwillig tätig werdender ehrenamtlicher Radiomacher aufgeführt. Aus diesen Unterlagen ergebe sich nicht, wann die Klägerin als Arbeitnehmerin welche planmäßigen oder überplanmäßigen Arbeiten für den Betrieb des Beklagten erbracht habe.

Gegen dieses am 27.05.2020 verkündete, ihr am 04.12.2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin unter dem 30.10.2020 Berufung eingelegt und diese mit am 27.01.2021 innerhalb der verlängerten Frist beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Dazu trägt sie vor, der Beklagte schulde Differenzvergütung zum einen, weil er die von ihr erbrachte Tätigkeit als Programmverantwortliche zu vergüten habe, zum anderen für von ihr als Projektleiterin und Radio-Fachanleiterin geleistete Mehrarbeit.

Die Klägerin rügt mit der Berufung, dass ein Urteil einerseits nicht innerhalb der Fünf-Monatsfrist vom Arbeitsgericht abgefasst worden und andererseits nicht mit allen richterlichen sowie erforderlichen Unterschriften zur Geschäftsstelle gelangt sei. Das Urteil gelte als nicht mit Entscheidungsgründen versehen. Hieran ändere auch die Abfassung des Urteils im Dezember 2020 nichts. Das Urteil sei daher aufzuheben, wobei jedoch eine Zurückweisung nicht in Betracht komme.

Die Klägerin weist darauf hin, dass die gesondert zu betrachtende arbeitsvertragliche Vereinbarung über die Aufgabe der Programmverantwortung mit einem anderen Arbeitgeber, nämlich dem Beklagten und dem Förderverein L. e. V. in Gesellschaft bürgerlichen Rechts geschlossen worden sei. Die sich daraus ergebenden Aufgaben hätten nicht ehrenamtlich und damit unentgeltlich erbracht werden sollen. Eine derartige Abrede wäre sittenwidrig.

Es habe für sie in beiden Arbeitsverhältnissen eine ständige Präsenzpflicht bestanden. Arbeitgeberseitig seien weder von dem Beklagten noch von der GbR Pausenzeiten angeordnet und/oder überwacht worden. Es habe auch keine Pausenordnung gegeben. Es sei den Arbeitnehmern auch nicht überlassen gewesen, einvernehmlich ihre Ruhepausen zu regeln. Sie habe aufgrund ihrer Aufgabe als Programmverantwortliche ständig präsent sein müssen, um das Programm zu überwachen. Im Übrigen hätten der Beklagte und die GbR die nach Art. 3, 5 und 6 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung im Lichte von Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union sowie von Art. 4 Abs. 1, Art. 11 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit nicht die Arbeitszeiten und sonstigen Tätigkeitszeiten registriert, obwohl die genannten Normen dahin auszulegen seien, dass sie der Regelung eines Mitgliedsstaates entgegenstehen, die nach ihrer Auslegung durch die nationalen Gerichte die Arbeitgeber nicht verpflichte, ein System einzurichten, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werde könne.

Die Klägerin beantragt:

1. Das im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 27.05.2020 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Rostock – Aktenzeichen 5 Ca 1973/16 – wird abgeändert und der Beklagte wird verurteilt:

1.1.

an die Klägerin für das Jahr 2012 5.490,19 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

1.2.

an die Klägerin für das Jahr 2013 45.155,28 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

1.3.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für das Jahr 2014 46.552,08 EUR brutto nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte entgegnet, die Benennung einer für das Programm verantwortlichen Person nach § 27 Abs. 1 RundfG M-V bilde lediglich eine Funktionsbezeichnung und nicht die Beschreibung einer Tätigkeit. Schon deshalb könne durch die Übernahme dieser Funktion kein eigenständiges Arbeitsverhältnis begründet werden. Aber selbst wenn der Status als „Programmverantwortliche“ für die Klägerin konkrete, arbeitsrechtlich relevante Tätigkeiten zur Folge gehabt haben sollte, sei von einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis auszugehen. Die Klägerin sei als Projektleiterin und Radio-Fachanleiterin nicht derart ausgelastet gewesen, dass sie nicht noch als „Programmverantwortliche“ habe tätig werden können.

Eine Mehrarbeitsvergütung könne die Klägerin nicht beanspruchen. Sie habe lediglich Anwesenheitszeiten vorgetragen, während derer sie jedoch auch ihre Nebentätigkeiten organisiert, vorbereitet sowie private Angelegenheiten erledigt habe. Es sei deshalb nicht ersichtlich, welche Arbeitszeit die Klägerin erbracht habe. Eine ständige Präsenzpflicht sei nicht notwendig gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften sowie die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen.

Gründe
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht entschieden, dass die erhobenen Zahlungsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten nach den klägerischen Darlegungen nicht zugesprochen werden können. Es ist der Klägerin auch mit der Berufung nicht gelungen, die Erfüllung der Voraussetzungen von Zahlungsforderungen gegen den Beklagten vorzutragen.

A.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b ArbGG) sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

Die Versendung des am 27.05.2020 verkündeten Urteils ist am 01.12.2020 von der Geschäftsstelle veranlasst worden. Es lag zu diesem Zeitpunkt vollständig abgefasst und vom Richter unterschrieben der Geschäftsstelle vor. Das Urteil ist der Beklagtenvertreterin am 03.12.2020 zugestellt worden, den Klägervertretern am 04.12.2020. Ein erst nach Ablauf von fünf Monaten seit seiner Verkündung mit allen richterlichen Unterschriften zur Geschäftsstelle des Gerichts gelangtes vollständig abgesetztes Urteil ist als ein Urteil ohne Entscheidungsgründe anzusehen (§ 60 Abs. 4 ArbGG, § 547 Ziff. 6 ZPO; vgl. BAG, Urteil vom 17.02.2000 – 2 AZR 350/99 – Rn. 14, juris). Es kann hier offenbleiben, ob in solch einem Fall gemäß § 66 Abs. 1 ArbGG der Beginn der Frist für die Einlegung der Berufung und deren Begründung mit Ablauf von fünf Monaten seit der Verkündung des Urteils festzulegen ist, oder wegen Fehlens der vorgeschriebenen Rechtsmittelbelehrung die Jahresfrist des § 9 Abs. 5 Satz 4 ArbGG zur Anwendung gelangt. Die am 30.10.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung liegt innerhalb der Jahresfrist und auch innerhalb der Frist von 1 Monat nach Ablauf der Fünfmonatsfrist am 27.10.2020. Die Berufungsbegründung ist nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.01.2021 an diesem Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangen und damit fristgemäß. Sie ist zudem hinreichend erfolgt, so dass an der Zulässigkeit der Berufung keine Zweifel bestehen.

B.

Die Berufung ist unbegründet. Der Klägerin stehen keine weiteren Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu. Die Abweisung der zulässigen Klage durch das Arbeitsgericht ist somit zutreffend erfolgt.

I.

Differenzvergütungsansprüche für geleistete Arbeit gemäß § 611 a Abs. 2 BGB i. V. m. einem geschlossenen Arbeitsvertrag bzw. gemäß § 612 BGB können nicht festgestellt werden.

Es spricht einiges dafür, dass die Klägerin die Funktion der „Programmverantwortlichen“ innerhalb des mit der Beklagten befristeten Arbeitsvertrages übernommen hat. Immerhin ist die Wahrnehmung dieser Funktion durch die Klägerin bereits im September 2012 unabhängig von der mit Wirkung ab 01.12.2013 geltenden Vereinbarung nach außen verlautbart worden. Gegenüber der Presse ist die Mitteilung als „Neubesetzung der ehrenamtlichen Funktion“ mitgeteilt worden. Die Klägerin nahm die Funktion wohl auch bereits seit dem 17.09.2012 tatsächlich wahr.

Letztlich bedarf es jedoch für die Frage, ob die seitens der Klägerin geltend gemachten Differenzvergütungsansprüche bestehen, keiner Entscheidung, ob die Klägerin innerhalb eines oder zweier nebeneinander bestehender Arbeitsverhältnisse für den Beklagten tätig war. Die Klägerin ist für beide Fallgestaltungen ihrer obliegenden Darlegungslast nicht nachgekommen.

1.

Für eine ehrenamtliche Tätigkeit spricht, dass die Vereinbarung zur Übernahme der Funktion als Programmverantwortliche keinerlei zeitlichen Umfang für ein Tätigwerden bestimmt, keinerlei Weisungsrechte des Beklagten enthält, eine Vergütungsabrede nicht getroffen ist, sondern vielmehr ausdrücklich von einer „ehrenamtlichen“ Wahrnehmung des Tätigkeitsbereiches gesprochen wird. Eine Ehrenamtliche Tätigkeit bewirkt keine Vergütungsansprüche.

2.

Auch wenn die Vereinbarung zur Übernahme einer Tätigkeit als „Programmverantwortliche“ nicht als Übernahme einer Funktion, eines Ehrenamtes, wie in der Vereinbarung festgehalten, sondern als Arbeitsvertrag qualifiziert werden sollte, hat die Klägerin nicht darzulegen vermocht, dass ihr aus einer derartigen Vereinbarung Arbeitsvergütung zustehen könnte.

Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Auch wenn man diese Voraussetzungen trotz der Vereinbarung der Parteien zur ehrenamtlichen Wahrnehmung des Aufgabenbereiches der Programmverantwortung bejahen sollte, ist es im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses Sache des Arbeitnehmers, der einen Vergütungsanspruch gegenüber seinem Arbeitgeber erhebt, im Einzelnen darzustellen, innerhalb welchen konkreten zeitlichen Umfangs er für seinen Arbeitgeber auf dessen Weisung arbeitsvertragliche Leistungen erbracht hat. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der einem anderen gegenüber ein Recht geltend macht, die Voraussetzungen dieses Rechtes darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen hat. Die Klägerin hat jedoch nicht darzulegen vermocht, an welchen Tagen sie in welchem konkreten Zeitraum auf Weisung des Beklagten Aufgaben der Programmverantwortung durchgeführt hat, sie innerhalb des von ihr behaupteten 2. Arbeitsverhältnisses tätig geworden sein soll. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, wann der Beklagte durch welche dazu berechtigte Person ihr konkrete Tätigkeiten im Hinblick auf die Funktion der Programmverantwortlichen angewiesen hat. Die Klägerin hat auch für die Jahre 2013 und 2014 nicht im Einzelnen darzustellen vermocht, an welchen Tagen sie während welcher Zeiträume Aufgaben in der Funktion als Programmverantwortliche durchgeführt hat und, dass diese erforderlich waren bzw. durch sie erbracht werden mussten.

Es gilt jedoch für die Behauptung des Arbeitnehmers, die geschuldete (Normal-)Arbeit verrichtet zu haben, ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts in Verbindung mit § 614 BGB im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Verlangt der Arbeitnehmer gemäß § 611 a Abs. 2 BGB Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er deshalb darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er vertragsgemäße Arbeit verrichtet oder einer der Tatbestände vorgelegen hat, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt (BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – Rn. 26, juris). Die Klägerin hätte danach einzelne Tage und Zeiträume benennen müssen sowie der Programmverantwortung zuzuordnende Tätigkeiten, welche sie während dieser Zeiträume erbracht haben will.

Soweit die Klägerin darauf verweist, als Programmverantwortliche habe ihr eine 24stündige Präsenz oblegen, ist dieses nicht nachvollziehbar und die Klägerin behauptet ja auch selbst eine 24stündige Arbeitszeit bzw. Anwesenheitszeit nicht. In diesem Falle wäre es ihr auch gar nicht möglich gewesen, die ihr als Projektleiterin und Radio-Fachanleiterin obliegenden 24 Stunden Arbeitszeit wöchentlich zu erbringen. In der Vereinbarung zur Programmverantwortung sind als Aufgabenbereiche Programmorganisation, Personal, Programm, Netzwerkarbeit, Öffentlichkeitsarbeit, Projektdurchführung und Rechenschaftspflicht genannt. Wann die Klägerin konkret mit welchen Tätigkeiten in diesen Aufgabenbereichen tätig war, lässt sich ihren Angaben nicht entnehmen. Die klägerischen Angaben sind vielmehr lediglich pauschal und vermengen sich zeitlich mit den Angaben ihrer Tätigkeit als Projektleiterin und Radio-Fachanleiterin. Die Klägerin selbst hat in ihren Darlegungen nicht zwischen beiden Tätigkeitsbereichen unterschieden und im Einzelnen vorgetragen, wann sie aufgrund welcher Vereinbarung welche konkreten Leistungen für den Beklagten im welchen zeitlichen Umfang erbracht hat. Es ist dem Gericht daher nicht möglich, bestimmte Tätigkeitszeiträume der Programmverantwortung oder der Projektleitung bzw. Fachanleitung zuzuordnen. Die Klägerin hat es unterlassen, darzulegen, wann sie welche vertragsgemäße Arbeit verrichtet hat. Darüber hinaus ist entsprechend der Vereinbarung der Parteien Voraussetzung, dass die Programmverantwortliche ihre Arbeit im Rahmen der Satzungen des Landesrundfunkgesetzes M-V, der Zulassung von C. als Rundfunkveranstalter und der Frequenzzuweisung für die 90,2 MHz und entsprechender Projekt- und Zuwendungsbescheide selbständig und eigenverantwortlich organisiert. Dass diese Voraussetzung erfüllt ist, hat die Klägerin ebenfalls nicht vorgetragen. Sie hat nicht dargetan, welche Arbeit nach zuvor genannten Normen durch sie zu erfüllen waren und aufgrund welcher Umstände zu deren Durchführung welche Zeiträume benötigt wurden.

Es mag unterstellt werden, dass die Klägerin in der insoweit übertragenen Funktion Leistungen für den Beklagten erbracht hat, es sind jedoch keinerlei Anhaltspunkte nachvollziehbar, aus denen irgendein Schluss auf den Umfang derartiger Leistungen gezogen werden könnte. Der Beklagte selbst schätzt den Umfang des Tätigwerdens in dieser Funktion mit wenigen Stunden pro Monat ein. Die Klägerin geht insoweit von einer Vollzeittätigkeit aus. Tatsachen, welche geeignet sein könnten, diese Bewertungen in die eine oder andere Richtung zu bejahen, sind dem Gericht nicht vorgetragen. Da der Klägerin die diesbezügliche Darlegungslast obliegt, geht das fehlende Tatsachenvorbringen zu ihren Lasten. Das Gericht muss danach davon ausgehen, dass, auch wenn Leistungen als Programmverantwortliche erbracht wurden, deren Umfang derart unbestimmt ist, dass nicht einmal eine Schätzung einer Vergütungsverpflichtung des Beklagten möglich ist.

3.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Vergütung von Mehrarbeit gemäß §§ 611 a, 612 BGB zu.

Sollte die Funktion als Programmverantwortliche innerhalb des zwischen den Parteien geschlossenen befristeten Arbeitsvertrages vom 28.11.2013 neben der danach zu verrichtenden Tätigkeit als Projektleiterin und Radio-Fachanleiterin erbracht worden sein bzw. zusätzlich zu dieser, könnten Vergütungsansprüche der Klägerin lediglich als Mehrarbeitsvergütungsansprüche begründet sein. Gleiches gilt, soweit die Klägerin Mehrarbeit als Projektleiterin bzw. Radio-Fachanleiterin geleistet haben sollte. Die zur Vergütung einer derartigen Arbeitsleistung erforderlichen Voraussetzungen hat die Klägerin auch mit ihrem Berufungsvorbringen nicht darzulegen vermocht.

Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf die Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst. Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche objektive Vergütungserwartung ergibt sich jedenfalls daraus, dass die Klägerin für den Beklagten keine Dienste höherer Art schuldete und keine deutlich herausgehobene, über der Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung liegende Vergütung gezahlt wurde.

Der Arbeitgeber ist nach § 611 a Abs. 2 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung (Regel- oder Normalarbeitszeit) fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst (nur) die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Verlangt der Arbeitnehmer gestützt auf § 612 Abs. 1 BGB weitere Vergütung, treffen ihn die Darlegungs- und Beweislast dafür, (a) über die vereinbarte Normalarbeitszeit hinaus gearbeitet zu haben und (b) dass die Leistung von Überstunden vom Arbeitgeber veranlasst worden oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist (BAG, Urteil vom 21.12.2016 – 5 AZR 362/16 – Rn. 21, juris).

a)

Verlangt ein Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tariflicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, so hat er darzulegen und – im Bestreitensfall zu beweisen – dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, wenn er schriftsätzlich vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers für Arbeit bereitgehalten hat. Dieser Darlegungslast genügt der Arbeitnehmer jedoch nicht durch bloße Bezugnahme auf den Schriftsätzen als Anlagen beigefügte Stundenaufstellungen oder sonstige Aufzeichnungen. Anlagen können lediglich zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vortrags dienen, diesen aber nicht ersetzen. Die Darlegung der Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer hat vielmehr entsprechend § 130 Nr. 3, Nr. 4 ZPO schriftsätzlich zu erfolgen. Beigefügte Anlagen können den schriftsätzlichen Vortrag lediglich erläutern oder belegen, verpflichten das Gericht aber nicht, sich die unstreitigen oder streitigen Arbeitszeiten aus den Anlagen selbst zusammen zu suchen (BAG, Urteil vom 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – Rn. 29, juris).

Es sind jeweils die Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Vorliegend ist dies die aus § 6 des Arbeitsvertrages festgehaltene Verpflichtung der Klägerin, die Verteilung der Arbeitszeit nach pflichtgemäßem Ermessen in Abhängigkeit von den betrieblichen Erfordernissen vorzunehmen. Mit dieser Verpflichtung erhöht sich die Darlegungslast der Klägerin, weil sie zusätzlich zu den sonstigen Voraussetzungen darzulegen und ggf. zu beweisen hat, dass eine anderweitige, Überstunden vermeidende Verteilung der Arbeitszeit und Ableistung durch eine andere Person, möglicherweise durch ehrenamtliche bzw. freiwillig tätig werdende Personen, nicht möglich war, also gerade sie diese Leistung zu den betreffenden Zeiträumen erbringen musste und die Leistung betrieblich erforderlich war. Da gemäß § 6 des Arbeitsvertrages der Parteien die Verteilung der Arbeitszeit dem pflichtgemäßen Ermessen der Klägerin in Abhängigkeit von den betrieblichen Erfordernissen oblag, muss die Klägerin zudem darlegen, dass einzelne, zur Erledigung der zugewiesenen bzw. selbst bestimmten Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb einer flexibel gehandhabten wöchentlichen Arbeitszeit ausgeglichen werden konnten. Zu diesen Punkten fehlt es an jeglichem Sachvortrag durch die Klägerin.

Die Klägerin hat lediglich auf handschriftliche Aufzeichnungen verwiesen, aus denen sich Anwesenheitszeiten ergeben. Sie hat jedoch nicht im Einzelnen dargestellt, welche konkrete Arbeitsleistung, die auf den zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag zurückgeht, sie für den Beklagten erbracht hat. Sie hat weder dargetan, dass sie konkrete Weisungen des Beklagten zur Durchführung bestimmter Arbeitsaufgaben erhielt, noch, dass sie aufgrund eigenständiger Entscheidung Arbeitsleistungen entsprechend des Arbeitsvertrages erbracht hätte. Die Klägerin hat die konkrete Arbeitsleistung nicht im Einzelnen bezeichnet und konkretisiert. Es ist nicht einmal möglich, zwischen einer etwaigen Tätigkeit als Programmverantwortliche, als Projektleitern oder Radio-Fachanleiterin zu unterscheiden. Es kann deshalb nicht bewertet werden, ob etwaige Tätigkeiten den der Klägerin oblegenen Aufgabenbereichen zugeordnet werden können. Es fehlt damit bereits an der erforderlichen Darstellung des zeitlichen Umfangs einer etwaigen Mehrarbeit.

b)

Aber selbst wenn man den von der Klägerin behaupteten Stundenansatz zugrunde legen würde, wäre ein Vergütungsanspruch nicht feststellbar, denn es fehlt an der Erfüllung der Anforderung der Anweisung der Mehrarbeit bzw. Duldung derselben durch den Arbeitgeber bzw. deren Notwendigkeit zur Erfüllung übertragener Arbeitsaufgaben.

Erbringt ein Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Vergütungspflicht für Überstunden auf arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB beruht.

Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung ist höchstrichterlich formuliert, dass Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein müssen. Die Darlegungs- und Beweisleisast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer als derjenige, der den Anspruch erhebt. Für eine ausdrückliche Anordnung von Überstunden muss der Arbeitnehmer vortragen, wer, wann, auf welche Weise, wie viele Überstunden angeordnet hat (BAG, Urteil vom 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 13 ff., juris). Zu diesem Erfordernis hat die Klägerin keinerlei Sachvortrag geleistet. Sie hat nicht vorgetragen, wer seitens des Beklagten zu welchem Zeitpunkt, in welcher Form, welche konkrete Überstundenleistung angeordnet haben könnte.

Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Dabei begründet allein die Anwesenheit des Arbeitnehmers im Betrieb oder an einem Arbeitsort außerhalb des Betriebs keine Vermutung dafür, Überstunden seien zur Erbringung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen (BAG, Urteil vom 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 17, juris).

Aus den Darlegungen der Klägerin, die zunächst für nach Daten bestimmte Tage Stundenangaben enthielten, später durch die Klägerin dahingehend konkretisiert wurden, dass sie für bestimmte Tage Zeiträume benannt hat, lassen sich tatsächlich allenfalls Anwesenheitszeiten entnehmen, nach vorgenannter höchstrichterlicher Rechtsprechung jedoch keinerlei Hinweis auf betriebsnotwendige Arbeiten. Dies gilt umso mehr, da die Klägerin an ihrem Arbeitsplatz Nebentätigkeiten nachgehen konnte und die Sendeleistung vielfach durch ohne Vergütung tätig werdende Personen erbracht wurde, was auch durch die Klägerin geschehen konnte. Umso mehr ist eine konkrete Bezeichnung der Tätigkeit erforderlich, um sie einem vergütungspflichtigen Aufgabenbereich zuordnen zu können. Dabei genügt es nicht, zum einen die Zeiträume darzustellen, zum anderen Tätigkeiten aufzulisten. Es ist vielmehr eine Zusammenführung notwendig, aus der sich ergibt, innerhalb welcher Zeiträume welche konkrete Tätigkeit verrichtet wurde. Daran fehlt es jedoch.

Mit der Billigung von Überstunden ersetzt der Arbeitgeber gleichsam durch eine nachträgliche Genehmigung die fehlende vorherige Anordnung schon geleisteter Überstunden. Die Billigung von Überstunden setzt deshalb voraus, dass der Arbeitgeber zu erkennen gibt, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein. Das muss ausdrücklich geschehen und kann insbesondere dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber oder ein für ihn handelnder Vorgesetzter des Arbeitnehmers eine bestimmte Anzahl von Stunden abzeichnet und damit sein Einverständnis mit einer Überstundenleistung ausdrückt. Dazu reicht aber die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitszeitaufzeichnungen nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitnehmer darlegen, wer, wann, auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein (BAG, Urteil vom 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 19, juris). An einer derartigen Genehmigung durch den Beklagten fehlt es. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, der Beklagte habe Kenntnis von ihrer Überstundenleistung gehabt, ihr Vorbringen ist jedoch pauschal. Sie benennt keine konkrete Person des Beklagten und stellt nicht dar, zu welchem Zeitpunkt und auf welche Art und Weise diese Person von welcher konkreten auf den Arbeitsvertrag bezogenen Überstundenleistung Kenntnis erhalten und diese gebilligt haben sollte. Soweit es Aushänge im Sender gab, sind diese nicht vom Arbeitgeber veranlasst, so dass nicht von der Anweisung von Arbeitsleistung bzw. Arbeitszeit ausgegangen werden kann. Soweit die Klägerin hier für sich Arbeitszeiten angegeben haben sollte, ist nicht ersichtlich, dass diese dem Beklagten derart bekannt wurden, dass er daraus entnehmen konnte, dass die Klägerin Überstunden mit einer Vergütungserwartung erbracht hat. Insoweit weist das Erstgericht zutreffend darauf hin, dass im vorliegenden Fall die Besonderheit besteht, dass etliche bei dem Sender tätig werdende Personen dies ehrenamtlich taten und nicht nachvollziehbar ist, ob und ggf. aufgrund welcher Umstände es für den Beklagten erkennbar gewesen sein soll, dass die Klägerin Leistung nicht ehrenamtlich erbringt, sondern aufgrund des befristeten Arbeitsvertrages mit einer dementsprechenden Vergütungserwartung. Die Klägerin hat nicht dargetan, wer von dem Beklagten in dementsprechender verantwortlicher Stellung, welche Arbeitsanweisung erteilt bzw. Arbeitsleistung als solche entgegengenommen haben soll.

Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen, wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise, wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist. Erst wenn dieses feststeht, ist es Sache des Arbeitgebers, darzulegen, welche Maßnahmen er zur Unterbindung der von ihm nicht gewollten Überstundenleistung ergriffen hat (BAG, Urteil vom 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 21, juris).

Aus dem Sachvortrag der Klägerin ergibt sich die Erfüllung dieser Voraussetzungen nicht. Die Klägerin hat zwar per E-Mail vom 23.09.2014 dem Vereinsvorstand dargestellt, dass sie in der ersten August-Woche sowie in den ersten drei September-Wochen Überstunden geleistet habe. Der klägerische Vortrag erschöpft sich in der Behauptung, ihre Arbeitszeiten seien dem bekannt gewesen und die Vertreter des Beklagten seien auch von Kollegen auf die stetig anfallende Mehrarbeit hingewiesen worden. Allein eine Entgegennahme aufgeschriebener Anwesenheitszeiten einer Beschäftigten vermag eine Kenntnis des Arbeitgebers von einer bestimmten Überstundenleistung nicht zu begründen. Erst wenn der Arbeitnehmer seine Aufzeichnungen hinsichtlich der Arbeitsleistung konkretisiert und mit einem Hinweis auf eine Überstundenleistung verbindet, ist der Arbeitgeber gehalten, dem nachzugehen und ggf. gegen nicht gewollte Überstunden einzuschreiten (BAG, Urteil vom 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – Rn. 22, juris). Die geforderte Konkretisierung der Arbeitsleistung ist jedoch durch die Klägerin weder vorgerichtlich gegenüber dem Beklagten noch in vorliegendem Verfahren geschehen.

Es fehlt danach nicht nur an einer konkreten Darlegung einer Überstundenleistung, sondern zudem an der Veranlassung der Überstundenleistung durch den Beklagten. Insoweit liegt substantiierter mit tauglichem Beweisantritt unterlegter Vortrag der Klägerin nicht vor.

Von einer betrieblichen Notwendigkeit der Erbringung der Arbeitsleistung über die Normalarbeitszeit hinaus kann nur ausgegangen werden, wenn hierzu konkrete Darlegungen erfolgen. Die Klägerin hat aber weder vorgetragen, welche konkreten Arbeitsanweisungen der Beklagte für welche Zeiträume erteilt hätte, dass die ihr hiernach übertragenen Aufgaben in dem vorgegebenen Zeitrahmen nicht hätten bewältigt werden können. Noch hat sie dargetan, dass dies nach ihrer eigenen Einschätzung notwendig gewesen sei. Sie hat nicht dargelegt, welche der ihr übertragenen Aufgaben aufgrund welcher Umstände in der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit aus welchen Gründen nicht hätten erledigt werden können. Es fehlt insoweit bereits an der konkreten Tätigkeitsdarstellung für die von der Klägerin beanspruchten Zeiträume. Es ist dem Gericht damit nicht möglich, konkrete Tätigkeiten den der Klägerin obliegenden arbeitsvertraglichen Aufgabenbereichen zuzuordnen und bewerten zu können, dass diesbezüglich eine Überschreitung der Normalarbeitszeit notwendig war. Die Klägerin bleibt vielmehr jeglichen Vortrag zur Art der Tätigkeit sowie zu den Gründen der Erforderlichkeit ihrer Tätigkeit schuldig. Dem Gericht ist es aus diesem Grunde verwehrt, die Berechtigung ihrer in Summe nicht unerheblichen Zahlungsforderungen nachvollziehen zu können. Dem klägerischen Vortrag lassen sich Einzelheiten zu Art und Umfang des jeweils erfüllten Auftrags bzw. der jeweils erfüllten arbeitsvertraglichen Aufgabe und die jeweils hierauf entfallende Arbeitszeit nicht entnehmen. Die Klägerin listet lediglich Zeiträume auf, während der sie im Sender anwesend war. Sie stellt nicht dar, was sie während dieser Zeiträume getan hat, dass dies betriebsnotwendig war, nur durch sie während dieses Zeitraumes erbracht werden konnte und keine Ausgleichsmöglichkeit bestand.

c)

Auch verhilft der klägerische Hinweis auf die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und die darin enthaltene Pflicht zur Aufzeichnung der Arbeitszeit der Klägerin nicht weiter. Zweck der Regelungen dieser Richtlinie ist es nicht, dem Arbeitnehmer die Darlegung- und Beweisführung bei Wahrnehmung seiner arbeitsvertraglichen Rechte zu ermöglichen. Der Normzweck ist in keiner Weise ein vergütungsrechtlicher, sondern allein der Aspekt des Gesundheitsschutzes. Es soll die Berücksichtigung der Pausen und sonstigen Ruhezeiten der Arbeitnehmer durch die Behörden überwacht und sichergestellt werden. Es geht um die Kodifizierung der „Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung im Hinblick auf tägliche Ruhezeiten, Ruhepausen, wöchentliche Ruhezeiten, wöchentliche Höchstarbeitszeit, Jahresurlaub sowie Aspekte der Nacht- und Schichtarbeit und des Arbeitsrhythmus“ (Art. 1 Abs. 1 und Erwägungsgrund 1 zur RL 2003/88/EG), die „Verbesserung des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer“ (Erwägungsgrund 4 zur RL 2003/88/EG) und die Sicherstellung „angemessener Ruhezeiten“ (Erwägungsgrund 6 zur RL 2003/88/EG). Auch Art. 31 Abs. 2 GRCh dient ausweislich seines Wortlautes nicht der Vergütung geleisteter Arbeit, sondern allein dem Gesundheitsschutz, wenn dort eine Begrenzung der Höchstarbeitszeit, tägliche und wöchentliche Ruhezeiten sowie bezahlter Jahresurlaub als Rechtsanspruch des Arbeitnehmers formuliert werden. Art. 31 Abs. 2 GRCh sieht nicht vor, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Vergütung pauschal oder gar unsubstantiiert behaupteter Überstunden hätte und verfolgt auch nicht diesen Regelungszweck (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19.02.2021 – 8 Sa 169/20 – Rn. 124, juris). Eine Verletzung der öffentlich-rechtlichen Dokumentationspflicht durch den Arbeitgeber kann deshalb bei privatrechtlichen Vergütungsforderungen nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers angeführt werden.

3.

Soweit die Klägerin mit der Berufung das Nichtabsetzen des Urteils innerhalb der Fünf-Monatsfrist moniert, hat dies keinen Einfluss auf den Erfolg der Berufung. Nach § 68 ArbGG ist die Zurückweisung eines Verfahrens wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig. Die Klägerin weist selbst darauf hin, dass eine Zurückverweisung gemäß § 68 ArbGG bei unterlassener bzw. verspäteter Urteilsabsetzung nicht in Betracht kommt (vgl. BAG, Beschluss vom 24.04.1996 – 5 AZN 970/95 – Rn. 3, juris; LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2004 – 12 Sa 1583/03 – Rn. 33 ff., juris). Das Berufungsgericht hat vielmehr aufgrund des vorliegenden Sach-und Rechtsvortrages seine Entscheidung zu fällen, auch wenn eine Entscheidungsbegründung durch das Arbeitsgericht fehlt. Der ggf. damit verbundene Verlust einer Instanz ist angesichts des für das arbeitsgerichtliche Verfahren geltenden Gebots der Beschleunigung hinzunehmen und auch nicht verfassungswidrig. Weder Art. 19 abs. 4 GG noch das allgemeine Rechtsstaatsprinzip gewährleisten überhaupt einen Instanzenzug (BVerfG, Urteil vom 04.07.1995 -1 BvF 2/86 – Rn. 161, juris).

Wenn die Klägerin auf mangelnde Unterschriften hinweist, ist festzustellen, dass sich ein am Tag der mündlichen Verhandlung vor der Kammer von allen Richtern unterzeichneter Urteilstenor in der Akte befindet. Eine derartige Unterzeichnung wäre allerdings, da nach der Sitzungsniederschrift vom 27.05.2020 das Urteil in Anwesenheit der ehrenamtlichen Richter verkündet wurde, nicht erforderlich (§ 60 Abs. 3 ArbGG). Das nunmehr in vollständiger Fassung vorliegende Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen trägt die Unterschrift des Vorsitzenden. Allerdings lag dieses der Geschäftsstelle in dieser Form nicht innerhalb der Fünfmonatsfrist vor. Die verspätete Absetzung des Urteils eines Arbeitsgerichts, welches deshalb als nicht unterzeichnet gilt, führt jedoch nicht zu einer Zurückweisung.

Insgesamt ist danach das Berufungsvorbringen nicht geeignet, zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung führen zu können.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision (§ 72 Abs. 2 ArbGG) sind nicht erfüllt.

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ArbG Heilbronn, Urteil vom 23.03.2022 – 2 Ca 14/22

ArbG Heilbronn, Urteil vom 23.03.2022 – 2 Ca 14/22

1. Begehrt die klagende Partei die Entfernung einer oder mehrerer Abmahnungen aus der Personalakte, ist im Hinblick auf den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff durch das Gericht festzustellen, ob die klagende Partei den vermeintlichen Entfernungsanspruch auf die §§ 242, 1004 BGB analog oder auf Art. 17 Abs. 1 DSGVO stützt. Die Anspruchsgrundlagen setzen unterschiedlichen Tatsachenvortrag betreffend den jeweiligen Lebenssachverhalt voraus, wodurch eine Mehrheit von Streitgegenständen vorliegt.

2. Eine beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Dies gilt auch für den Fall, dass sich der Arbeitnehmer weigert, zu einem durch den Arbeitgeber angeordneten einmaligen Personalgespräch im Betrieb zu erscheinen, denn ein solches Gespräch kann im Hinblick auf § 241 Abs. 2 BGB der Erhaltung und Verwirklichung der im Arbeitsverhältnis bestehenden Hauptleistungspflichten dienen. Die Einladung zu einem solchen Gespräch ist grundsätzlich vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 Satz 1 GewO gedeckt. Dem Arbeitgeber kommt diesbezüglich eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative zu.

3. Im Rahmen des billigen Ermessens gemäß § 106 Satz 1 GewO sind im Hinblick auf die verfassungsrechtlich geschützten Belange des Arbeitnehmers auch die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie zu beachten. Der allgemeine Hinweis auf ein mögliches Infektionsrisiko und die Auswirkungen einer Quarantäne können das Direktionsrecht des Arbeitgebers allerdings nicht einschränken. Dies gilt insbesondere, wenn die Arbeitsleistung bereits aus dem Home-Office heraus erbracht wird und der Arbeitgeber nur zu einem einmaligen Personalgespräch im Betrieb auffordert.

4. § 28b Abs. 4 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 24.11.2021 begründet kein subjektives Recht des Arbeitnehmers auf „Home-Office“.

Tenor
1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2021 aufgelöst worden ist.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein qualifiziertes Zwischenzeugnis zu erteilen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 89% und die Beklagte 11% zu tragen.

5. Der Streitwert wird auf 38.115,04 Euro festgesetzt.

6. Die Berufung wird gesondert zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten vornehmlich über die Rechtswirksamkeit einer arbeitgeberseitigen verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung vom 27.12.2021, einer ordentlichen Kündigung vom 29.12.2021 sowie über die Entfernung von mehreren Abmahnungen aus der Personalakte der Klägerin.

Die am 0.0.1980 geborene Klägerin ist ledig, hat keine Kinder und ist bei der Beklagten seit dem 01.04.2014 als Mitarbeiterin im Bereich Auftragsabwicklung After Sales Service bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40,00 Stunden beschäftigt. Ihr Bruttomonatsgehalt belief sich zuletzt auf ca. 4.750,00 EUR. Wegen der Einzelheiten des streitgegenständlichen Arbeitsvertrages wird auf Anlage K1 der Klageschrift vom 04.01.2022, entsprechend Bl. 6 ff. d.A., Bezug genommen. Die Klägerin war im Rahmen ihrer Tätigkeit für das Gebiet Süd mit drei Servicetechnikern zuständig. Das Gebiet Süd ist hierbei das größte Gebiet der Beklagten. Etwa 25% der zu bearbeitenden Servicemeldungen entfallen auf dieses Gebiet. Die Klägerin erbrachte ihre Arbeitsleistung für die Beklagte seit etwa November 2020 aus dem Home-Office heraus. Unternehmensgegenstand der Beklagten ist die Herstellung von …. Die Beklagte beschäftigt in ihrem Betrieb mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit ausschließlich der Auszubildenden. Die Beklagte ist betrieblich verfasst.

Mit Schreiben vom 27.12.2021, welches der Klägerin am 28.12.2021 zuging, kündigte die Beklagte das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos.

Mit Schreiben vom 29.12.2021, welches der Klägerin am 29.12.2021 zuging, kündigte die Beklagte zudem das zwischen ihr und der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.03.2022.

Am 16.11.2021 fand bei der Beklagten ein sogenannter Shopfloor-ASS statt. Jener Shopfloor dient bei der Beklagten als Medium, um in einem wöchentlichen Rhythmus die Soll- und Ist-Situation der jeweiligen Abteilung zu besprechen. Des Weiteren werden Optimierungsmöglichkeiten, die Auslastung der jeweiligen Gebiete, sowie mögliche Unterstützungsmaßnahmen besprochen. Thema können schließlich auch Produktänderungen und hiermit zusammenhängende Fehler sein sowie die Frage, wie diese durch die Servicetechniker oder den Innendienst der Beklagten beseitigt werden können. Schließlich dient ein solcher Shopfloor auch dazu, die effiziente Planung und Kontrolle sowie die Optimierung des Informationsflusses zu besprechen.

Die Klägerin sprach im Shopfloor vom 16.11.2021 gewisse Themen an und äußerte, in welchen Bereichen Verbesserungsbedarf bestünde. Auch sprach die Klägerin an, dass sie es als problematisch ansehe, dass sich einzelne Mitarbeiter der Beklagten die am schnellsten zu erledigenden Tickets heraussuchen würden, um möglichst hohe Zahlen aufzuweisen. Die weiteren Einzelheiten dieses Gespräches sind zwischen den Parteien des Rechtsstreits streitig.

Bereits am 11.11.2021 kontaktierte der Vorgesetzte der Klägerin, Herr S., diese per E-Mail und konfrontierte sie mit den Zahlen ihres Gebiets. Er hielt der Klägerin vor, dass sie an den Tagen, an welchen sie vom Telefondienst freigestellt sei, zu wenige Tickets bearbeite. Die Klägerin antwortete mit E-Mail vom 12.11.2021 und teilte mit, dass sie mit der Bearbeitung von Tickers zurzeit nicht im Rückstand sei. Die Klägerin sprach des Weitern an, dass sich einige Mitarbeiter die einfachsten Tickets heraussuchten, um eine hohe Zahl von bearbeiteten Tickets zu erzielen. Mit E-Mail vom 12.11.2021 antwortete der Vorgesetzte der Klägerin nochmals, um bei der Klägerin zu erfragen, ob die von ihm zugrunde gelegte Auswertung der Zahlen als Diskussionsgrundlage dienen könne und ob bei der Unterstützung der Klägerin und den korrespondierenden Maßnahmen nachgebessert werden müsste. Herr S. teilte der Klägerin schließlich mit, dass er ein Feedback der Klägerin spätestens im Shopfloor am 16.11.2021 erwarte.

Im Anschluss an den Shopfloor vom 16.11.2021 erhielt die Klägerin am 17.11.2021 – 18:04 Uhr – durch Herrn S. eine Outlook-Termineinladung (Betreff: „Folgetermin Diskussion aus SF“), mit welcher Herr S. die Klägerin zu einem Folgetermin einlud. Herr S. forderte die Klägerin auf, bis zum 19.11.2021 eine Präsentation zur Wirksamkeit von Unterstützungsmaßnahmen entsprechend seiner E-Mail vom 12.11.2021 vorzubereiten. Auch sollte die Klägerin ihre im Shopfloor vom 16.11.2021 geäußerte Kritik nochmals anhand von einigen Folien konkretisieren. Schließlich wies er die Klägerin darauf hin, dass der Termin persönlich im Betrieb der Beklagten stattfinden solle.

Die Klägerin reagierte mit E-Mail vom 18.11.2021 – 9:26 Uhr – und teilte mit, dass sie an dem Termin persönlich nicht teilnehmen werde und verwies darüber hinaus im Hinblick auf die Corona-Situation auf eine E-Mail vom 17.11.2021, welche sie an die bei der Beklagten beschäftigte Frau K. geschickt hatte. Wegen der Einzelheiten der E-Mail vom 18.11.2021 – 9:26 Uhr – wird auf Anlage B2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 27 f. d.A., Bezug genommen. Die Klägerin wandte sich bereits mit E-Mail vom 17.11.2021 – 16:44 Uhr – an die bei der Beklagten beschäftigte Teamleiterin Frau K., da Herr S. mit E-Mail vom 17.11.2021 – 16:15 Uhr – (Betreff: „Crona-Update ID bis Jahresende)“, die Beschäftigten auf das Corona-Update der Beklagten aus dem Intranet vom 10.11.2021 aufmerksam gemacht hatte. Bei diesem Corona-Update handelt es sich um ein Hinweisschreiben zur konsequenten Umsetzung der geltenden Regelungen, unterteilt in die Punkte „AHA-Regeln einhalten“, „Kontakte reduzieren“ und „Risiko reduzieren“. In dieser Mail an Frau K. (17.11.2021 – 16:44 Uhr) teilte die Klägerin mit, dass sich die Corona-Situation keineswegs gebessert habe und dass es ihr aufgrund der äußerst dramatischen Situation und aus persönlichen Gründen nicht möglich sei in die Firma zu kommen. Schließlich äußerte sie, dass sie darüber auch nicht verhandeln werde.

Mit E-Mail vom 18.11.2021 – 13:31 Uhr – antwortete Herr S. und teilte mit, dass er die Klägerin weiterhin zum Gespräch erwarte und dass das Gespräch im sehr großen Raum A. im Campus stattfinden werde. Wegen der Einzelheiten der E-Mail vom 18.11.2021 – 13:31 Uhr – wird auf Anlage B2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 27 d.A., Bezug genommen. Darauf antwortete die Klägerin nochmals mit E-Mail vom 18.11.2021 – 15:02 Uhr – und teilte mit, dass ihr ihre Gesundheit sehr wichtig sei und sie keine Gefahr für sich oder andere eingehen werde. Wegen der Einzelheiten der E-Mail vom 18.11.2021 – 15:02 Uhr – wird auf Anlage B2 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 26 f. d.A., Bezug genommen.

Die Klägerin erschien sodann, wie angekündigt, am 19.11.2021 nicht zu dem Termin im Betrieb der Beklagten. Zusätzlich erhielt die Klägerin am 19.11.2021 ein mit „Ermahnung“ überschriebenes Schreiben der Beklagten bezüglich ihres Verhaltens im Shopfloor am 16.11.2021. Wegen der Einzelheiten dieser „Ermahnung“ vom 19.11.2021 wird auf Anlage B1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 25 d.A., Bezug genommen.

Am 23.11.2021 erhielt die Klägern ein mit „Abmahnung“ überschriebenes Schreiben der Beklagten bezüglich ihres Nichterscheinens zum Termin am 19.11.2021. Wegen der Einzelheiten dieser „Abmahnung“ vom 23.11.2021 wird auf Anlage B3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 29 d.A., Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 27.11.2021 übersandte die Klägerin der Beklagten ein Widerspruchsschreiben gegen die Abmahnung vom 23.11.2021. Mit diesem Schreiben äußerte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass sie die Abmahnung nicht für richtig halte. Aufgrund der aktuellen Warnungen der Bundesregierung und der Experten zur Corona-Situation sei die Gefahr für ihre Gesundheit zu hoch. Deswegen habe sie den Termin am 19.11.2021 nicht wahrnehmen können. Wegen der Einzelheiten dieses „Widerspruchs“ vom 27.11.2021 wird auf Anlage B4 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 30 f. d.A., Bezug genommen. Mit Schreiben vom 27.11.2021 übersandte die Klägerin der Beklagten auch ein Widerspruchsschreiben gegen die Ermahnung vom 19.11.2021. Mit diesem Schreiben äußerte die Klägerin gegenüber der Beklagten, dass sie die Ermahnung für nicht berechtigt halte. Wegen der Einzelheiten dieses „Widerspruchs“ vom 27.11.2021 wird auf Anlage K5 des Schriftsatzes der Klägerin vom 21.02.2022, entsprechend Bl. 79 ff. d.A., Bezug genommen.

Die Beklagte lud die Klägerin sodann zu einem erneuten Präsenztermin für Freitag den 03.12.2021 ein. Die Klägerin reagierte mit E-Mail vom 01.12.2021 – 17:22 Uhr – und teilte mit, dass sie bereit sei, an dem Termin per Zoom teilzunehmen, da sie bereits seit einem Jahr von zu Hause arbeite und alle Gespräche bislang per Zoom durchgeführt worden seien. Wegen der Einzelheiten der E-Mail vom 01.12.2021 – 17:22 Uhr – wird auf Anlage B5 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 32 d.A., Bezug genommen.

Die Klägerin erschien sodann, wie angekündigt, am 03.12.2021 nicht zu dem Termin im Betrieb der Beklagten. Am 06.12.2021 erhielt die Klägern ein mit „letzte Abmahnung“ überschriebenes Schreiben der Beklagten bezüglich ihres Nichterscheinens zum Termin am 03.12.2021. Wegen der Einzelheiten dieser „Abmahnung“ vom 06.12.2021 wird auf Anlage B6 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 33 d.A., Bezug genommen.

Die Beklagte lud die Klägerin sodann zu einem erneuten Präsenztermin für Freitag den 10.12.2021 ein. Da die Klägerin allerdings im Zeitraum vom 06.12.2021 bis einschließlich zum 17.12.2021 arbeitsunfähig erkrankt war, konnte dieser Termin nicht stattfinden. Die Beklagte lud die Klägerin schließlich am 20.12.2021, nachdem diese wieder gesundet war, zu einem erneuten Präsenztermin für den 21.12.2021. Mit diesem Schreiben wies die Beklagte die Klägerin nochmals darauf hin, dass das Corona-Sicherheitskonzept einen persönlichen Termin zulasse und dass die jüngsten Ereignisse einen persönlichen Termin auch erforderlich machten. Wegen der Einzelheiten dieser „Einladung“ vom 20.12.2021 wird auf Anlage B7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.01.2022, entsprechend Bl. 34 d.A., Bezug genommen.

Die Klägerin erschien sodann am 21.12.2021 nicht zu dem Termin im Betrieb der Beklagten.

Die Beklagte hörte den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung unter dem 21.12.2021 sowohl zu einer beabsichtigen fristlosen Kündigung der Klägerin als auch zu einer beabsichtigen fristgemäßen Kündigung der Klägerin an. Wegen der Einzelheiten dieser Anhörungen wird auf die Anlagen B9 und B10 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.03.2022, entsprechend Bl. 105 ff. d.A., Bezug genommen. Darüber hinaus kontaktierte die Klägerin mit E-Mail vom 27.11.2021 den Vorsitzenden des Betriebsrats und leitete ihm sowohl den Widerspruch gegen die Ermahnung vom 19.11.2021 als auch den Widerspruch gegen die Abmahnung vom 23.11.2021 weiter, verbunden mit der Aufforderung, den Sachverhalt nochmals zu prüfen. Der Vorsitzende des Betriebsrats antwortete am 28.11.2021 auf die E-Mail der Klägerin und teilte mit, dass er den Widerspruch sowohl gegen die Ermahnung als auch gegen die Abmahnung gut finde und er gerne nochmals mit der Klägerin sprechen würde. In einem sich anschließenden Telefonat zwischen der Klägerin und dem Vorsitzenden des Betriebsrats gab die Klägerin nochmals zu verstehen, dass sie aufgrund der aktuellen Corona-Situation Angst habe, in den Betrieb zu kommen und auch persönliche Gründe vorlägen, warum sie nicht in den Betrieb kommen könne. Mit Schreiben vom 22.12.2021 gab der Betriebsrat eine Stellungnahme zur fristgemäßen Kündigung ab und teilte mit, dass gegen die beabsichtigte fristgemäße Kündigung keine Bedenken bestünden. Wegen der Einzelheiten dieser Stellungnahme wird auf Anlage B11 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.03.2022, entsprechend Bl. 109 f. d.A., Bezug genommen. Mit Schreiben vom 22.12.2021 gab der Betriebsrat zudem eine Stellungnahme zur fristlosen Kündigung ab und teilte mit, dass gegen die beabsichtigte fristlose Kündigung Bedenken bestünden. Wegen der Einzelheiten dieser Stellungnahme wird auf Anlage B12 des Schriftsatzes der Beklagten vom 14.03.2022, entsprechend Bl. 111 f. d.A., Bezug genommen.

Die Klägerin hält sowohl die außerordentliche als auch die ordentliche Kündigung für ungerechtfertigt und somit rechtsunwirksam. Sie greift die Kündigungen mit der am 04.01.2022 beim Arbeitsgericht Heilbronn – Kammern Crailsheim – eingegangenen Kündigungsschutzklage an.

Die Klägerin behauptet,

ihre Mutter, welche 68 Jahre sei, habe sich gegen Ende Oktober 2018 aufgrund einer festgestellten Krebserkrankung einer Operation unterziehen müssen. Diese Operation sei zunächst positiv verlaufen. Nach einem Aufenthalt von 1-2 Wochen im Krankenhaus sei es allerdings zu Komplikationen gekommen. Diese Komplikationen hätten schließlich in einer Notoperation gemündet. Aufgrund der Notoperation und der Krebserkrankung lebe ihre Mutter seither mit einem Bauchwanddurchbruch und sei grundsätzlich auf ihre Hilfe angewiesen. Auf eine Pflegekraft sei ihre Mutter allerdings nicht angewiesen. Die Klägerin behauptet daran anschließend des Weiteren, dass sie ungefähr ein- bis zweimal pro Woche mit ihrer Mutter einkaufen gehe und die Einkäufe danach in die Wohnung ihrer Mutter, welche sich in der zweiten Etage befinde, trage. Auch sei es für ihre Mutter aus sozialen Gesichtspunkten wichtig, dass sie Zeit mit ihr verbringe, da ihre Mutter durch die Krebserkrankung ein Trauma erlitten habe. Schließlich müsse ihre Mutter aufpassen, dass sie nicht an einer Erkältung oder einer Grippe erkranke, da bei möglichen Hustenanfällen der Druck auf den Bauch erhöht werde, sodass die Gefahr bestünde, dass sich der Gesundheitszustand ihrer Mutter verschlechtere. Schließlich behauptet die Klägerin, dass auch ihr Vorgesetzter, Herr S., von der Erkrankung ihrer Mutter gewusst habe.

Bezogen auf ihren Lebensalltag außerhalb des bestehenden Arbeitsverhältnisses behauptet die Klägerin, dass sich ihr soziales Leben nahezu ausschließlich zu Hause oder in der freien Natur abspielen würde. Sie gehe allenfalls in den Wald joggen oder Fahrrad fahren. Sie gehe seit dem Beginn der Pandemie im März 2020 nicht mehr zu Veranstaltungen. Sie gehe nicht mehr ins Kino, nicht mehr in Diskotheken oder Bars, nicht mehr in Restaurants, nicht mehr ins Schwimmbad und mit Ausnahme der Supermarktbesuche auch nicht mehr in andere Geschäfte.

Die Klägerin ist der Ansicht,

die Weisungen der Beklagten bezüglich des Erscheinens zu einem persönlichen Gespräch im Betrieb der Beklagten entsprachen nicht billigem Ermessen. Die Klägerin ist der Ansicht, dass es ihr aus persönlichen Gründen nicht zumutbar gewesen sei, zu diesen Präsenzterminen zu erscheinen. Für den Fall einer Infektion mit dem Coronavirus hätte sie sich in häusliche Isolation begeben müssen, was dazu geführt hätte, dass sie für ihre kranke Mutter nicht mehr hätte einkaufen gehen können. Zudem hätte zusätzlich die Gefahr bestanden, dass sie sich aufgrund einer Infektion von Kontaktpersonen hätte in Quarantäne begeben müssen, was wiederum dazu geführt hätte, dass sie sich nicht um ihre Mutter hätte kümmern können. Diesbezüglich führt die Klägerin vertiefend aus, dass auch ihre Schwester, die ungefähr 20 Kilometer von ihrer Mutter entfernt wohne, die Einkäufe nicht hätte übernehmen können, da sie drei kleine Kinder zu versorgen habe. Die Ablehnung der Einladungen stelle somit keinen Verstoß gegen die Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis dar.

Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, sie habe gemäß §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Entfernung der Ermahnung vom 19.11.2021 und der Abmahnungen vom 23.11.2021 und 06.12.2021. Sowohl die Ermahnung vom 19.11.2021 als auch die beiden Abmahnungen seien bereits aus formalen Gründen unwirksam, da das vorgeworfene Verhalten nicht hinreichend deutlich beschrieben worden sei. Des Weiteren enthalte der Vorwurf aus der Ermahnung vom 19.11.2021 unrichtige Tatsachenbehauptungen, was wiederum zu einem Entfernungsanspruch führe.

Nachdem die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2022 erklärt hat, dass eine Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III bereits erteilt wurde, hat die Klägerin den Rechtsstreit betreffend den ursprünglich mit Schriftsatz vom 20.01.2022 angekündigten Antrag zu Ziffer 7 (Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III) für erledigt erklärt. Dieser Erledigungserklärung hat sich die Beklagte angeschlossen.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2021, der Klägerin zugegangen am 28.12.2021, aufgelöst worden ist;

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die eine in der außerordentlichen Kündigung der Beklagten vom 27.12.2021 enthaltene ordentliche Kündigung, der Klägerin zugegangen am 28.12.2021, aufgelöst worden ist;

3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.12.2021, der Klägerin zugegangen am 29.12.2021, aufgelöst worden ist;

4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Arbeitsbedingungen über den 28.12.2021 hinaus fortbesteht;

5. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.), die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Auftragsabwicklung After Sales Service weiter zu beschäftigen;

6. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein qualifiziertes Zwischenzeugnis, hilfsweise ein Endzeugnis zu erteilen;

7. die Beklagte zu verurteilen, die der Klägerin mit Schreiben vom 19.11.2021 erteilte Ermahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen;

8. die Beklagte zu verurteilen, die der Klägerin mit Schreiben vom 23.11.2021 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen;

9. die Beklagte zu verurteilen, die der Klägerin mit Schreiben vom 06.12.2021 erteilte Abmahnung zurückzunehmen und aus der Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet,

die Klägerin hätte im Shopfloor vom 16.11.2021 gegenüber ihrem Vorgesetzten Herr S. behauptet, er würde unangenehme Diskussionen scheuen.

Die Beklagte ist der Ansicht,

bereits die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung vom 27.12.2021 sei sozial gerechtfertigt, da sich die Klägerin dreimal in nicht hinzunehmender Art und Weise geweigert habe, einer berechtigten und begründeten Weisung der Beklagten nachzukommen und zu den angeordneten Terminen trotz teilweiser vorheriger Mahnung inklusive Androhung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen nicht erschienen ist. Die streitgegenständlichen Weisungen entsprächen ausgehend von § 106 GewO billigem Ermessen. Auch wenn die Klägerin zum Zeitpunkt der Weisungen aus dem Home-Office heraus gearbeitet habe, bedeute das nicht, dass sie sich einem Verlangen der Beklagten bezüglich eines Personalgesprächs im Betrieb hätte widersetzen dürfen. Man sei aufseiten der Beklagten davon ausgegangen, dass sich in einem persönlichen Gespräch im Betrieb alle Meinungsverschiedenheiten klären würden. Auch eine mögliche Erkrankung der Mutter und die Dienste der Klägerin seien kein Grund sich einem angeordneten einmaligen Gespräch im Betrieb zu entziehen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstandes wird im Übrigen gemäß § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen Bezug genommen. Eine Beweisaufnahme fand nicht statt.

Gründe
Die Klage ist nur teilweise zulässig und begründet.

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a, b u. e ArbGG eröffnet.

I.

Die Klage ist nur teilweise zulässig. Der Klageantrag zu Ziffer 4 ist bereits aufgrund des fehlenden besonderen Feststellungsinteresses unzulässig.

1. Der Streitgegenstand ist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Die Klägerin wehrt sich punktuell gegen die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2021 sowie die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.12.2021 und verlangt daran anschließend ihre Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses als Mitarbeiterin im Bereich Auftragsabwicklung After Sales Service. Ergänzt wird ihr Begehren durch den allgemeinen Feststellungsantrag gerichtet auf die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 28.12.2021 hinaus fortbesteht. Streitgegenstand der allgemeinen Feststellungsklage ist dabei der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BAG, Urteil vom 18.12.2014 – 2 AZR 163/14, NZA 2015, 635). Zudem wehrt sich die Klägerin punktuell gegen die Entfernung der Ermahnung vom 19.11.2021, die Entfernung der Abmahnung vom 23.11.2021 und die Entfernung der Abmahnung vom 06.12.2021 gemäß §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog. Nach Auslegung dieser Entfernungsanträge gemäß §§ 133, 157 BGB analog ist die Kammer im Hinblick auf den zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, welcher sich durch den Klageantrag und den ihm zugrundeliegenden Lebenssachverhalt auszeichnet (BAG, Urteil vom 25.06.2020 – 8 AZR 75/19, NZA 2020, 1626), zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin ihre Ansprüche auf Entfernung der streitgegenständlichen Abmahnungen lediglich auf diese Normen (§§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB) stützt. Somit hat die Klägerin gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Entfernung der Abmahnungen auch nur aufgrund dieser Normen zur Entscheidung gestellt. Eine mögliche Entfernung der Abmahnungen gemäß Art. 17 Abs. 1 DSGVO hat die Klägerin allerdings nicht zur Entscheidung gestellt, sodass die Kammer gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO hierüber auch nicht zur Entscheidung befugt ist. Bei der Entfernung gründend auf Art. 17 Abs. 1 DSGVO und der Entfernung gründend auf §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt es sich auch um eine Mehrheit von Streitgegenständen, da die Anspruchsgrundlagen unterschiedlichen Tatsachenvortrag zu dem jeweiligen Lebenssachverhalt erfordern (BAG, Urteil vom 20.09.2017 – 6 AZR 474/16, NJW 2018, 805).

2. Das gemäß § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse bezüglich des Antrages zu Ziffer 1, 2 und 3 ergibt sich aus der zwingenden Folgerung in § 7 KSchG (BAG, Urteil vom 11.2.1981 – 7 AZR 12/79, AP KSchG 1969 § 4 Nr.8). Bezüglich des Antrags zu Ziffer 4 fehlt das besondere Feststellungsinteresse, denn dieses ist nicht bereits dann gegeben, wenn eine Kündigung ausgesprochen worden ist und ihretwegen ein Rechtsstreit anhängig ist. Der allgemeine Feststellungsantrag ist gemäß § 256 ZPO vielmehr nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer weitere Beendigungstatbestände darlegen kann (Kiel in ErfK, KSchG, 22. Auflage 2022, § 4 Rn. 34). Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2022 erklärt hat, dass über die streitgegenständlichen Kündigungen vom 27.12.2021 und 29.12.2021 hinaus keine weiteren Beendigungstatbestände im Raum stehen und die Klägerin weitere Beendigungstatbestände auch nicht angeführt hat, musste der allgemeine Feststellungsantrag aufgrund des fehlenden besonderen Feststellungsinteresse abgewiesen werden.

3. Die durch die Schriftsätze der Klägerin vom 20.01.2022 und 21.02.2022 entstandene nachträgliche, objektive, kumulative Klagehäufung ist gemäß §§ 261 Abs. 2, 260 ZPO zulässig. Aus § 261 Abs. 2 ZPO folgt die grundsätzliche Zulässigkeit der nachträglichen Klagehäufung. Die darin zugleich liegende Klageänderung (BGH, Urteil vom 19.03.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152) ist zulässig, da die Beklagte sich gemäß § 267 ZPO in der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2022 auf die abgeänderte Klage eingelassen hat. Des Weiteren wäre vorliegend auch bei fehlender Einwilligung die gemäß § 263 Alt. 2 ZPO geforderte Sachdienlichkeit gegeben, denn der jeweilige bisherige Prozessstoff wäre verwertbar gewesen, wodurch ein weiterer Rechtsstreit vermieden worden wäre. Es steht der Klägerin auch frei, mehrere Anträge in einer Klage zu verbinden. Dies gemäß § 260 ZPO immer dann gestattet, wenn bei Identität der Parteien für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig ist, dieselbe Prozessart zulässig ist und kein Verbindungsverbot besteht. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

4. Im Hinblick auf den durch die Klägerin zunächst angekündigten Antrag bezüglich der Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III folgt die Zulässigkeit der Antragsbeschränkung aus der im Zivilprozess herrschenden Dispositionsmaxime in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO. Die Parteien des Rechtsstreits sind jederzeit befugt, dem Gericht die Entscheidungskompetenz über einen Streitgegenstand durch übereinstimmende Erledigungserklärung zu entziehen.

5. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 29 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit beruht auf § 8 Abs. 1 ArbGG.

II.

Die Klage ist nur teilweise begründet.

1. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2021 vermochte das zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehende Arbeitsverhältnis nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB mit ihrem Zugang (28.12.2021) zu beenden. Das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis ist vielmehr erst durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.12.2021 gemäß §§ 622 Abs. 1 u. 6, 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG in Verbindung mit § 11 des Arbeitsvertrages mit Ablauf des 31.03.2022 beendet worden.

a) Zwischen den Parteien galten zum Kündigungszeitpunkt die Vorschriften des Ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes. Die Klägerin war gemäß § 1 Abs. 1 KSchG länger als sechs Monate bei der Beklagten beschäftigt und die Beklagte betreibt keinen Kleinbetrieb gemäß § 23 Abs. 1 KSchG. Die maßgebliche 3-wöchige Klageerhebungsfrist hat die Klägerin betreffend die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2021 durch den Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG gewahrt, sodass die außerordentliche Kündigung vom 27.12.2021 nicht nach den §§ 4,7 KSchG als rechtswirksam gilt.

b) Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.12.2021 vermochte das zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehende Arbeitsverhältnis nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB mit ihrem Zugang (28.12.2021) zu beenden. Das Arbeitsverhältnis ist vielmehr erst durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.12.2021 mit Ablauf des 31.03.2022 beendet worden.

aa) Ein wichtiger Grund im Sinne der Generalklausel des § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt dann vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung nicht zugemutet werden kann. Dabei vollzieht sich die Überprüfung einer außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB in zwei Stufen (BAG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345; BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417; BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029; LAG Rheinland-Pflaz, Urteil vom 31.08.2020 – 3 Sa 56/20, BeckRS 2020, 44836). Zunächst ist zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne besondere Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Hierbei handelt es sich um einen Negativfilter mit der Konsequenz, dass bereits auf dieser Prüfungsebene Gründe herausfallen, welche eine außerordentliche Kündigung von vornherein nicht gemäß § 626 Abs. 1 BGB rechtfertigen können (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.08.2020 – 3 Sa 56/20, BeckRS 2020, 44836). Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht. In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 50/19, NZA 2019, 1345; BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417; BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 865/13, NZA 2015, 353; BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029).

bb) Voraussetzung für eine fristlose Kündigung ist daher zunächst das Vorliegen eines Sachverhalts, der „an sich“ objektiv geeignet ist, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der wichtige Grund wird dabei durch objektiv vorliegende Tatsachen bestimmt, die an sich geeignet sind, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar zu machen. Kündigungsgrund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB ist daher jeder Sachverhalt, der objektiv das Arbeitsverhältnis mit dem Gewicht eines wichtigen Grundes belastet.

(1) Die beharrliche Weigerung der Klägerin, zu einem einmaligen Personalgespräch im Betrieb der Beklagten zu erscheinen ist „an sich“ geeignet, selbst eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs der streitgegenständlichen Vorfälle und der beharrlichen Weigerung der Klägerin zu einem Personalgespräch im Betrieb der Beklagten zu erscheinen liegt eine schwerwiegende Pflichtverletzung vor. Die Klägerin hat rechtswidrig die Arbeitsleistung verweigert, welche zuvor durch die Weisung der Beklagten im Betrieb zu einem Personalgespräch zu erscheinen im Hinblick auf die bestehenden leistungssichernden Neben- und Verhaltenspflichten konkretisiert worden ist.

(2) Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (BAG, Urteil vom 28.06.2018 – 2 AZR 436/17, NZA 2018, 1259; BAG, Urteil vom 14.12.2017 – 2 AZR 86/17, NZA 2018, 646; BAG, Urteil vom 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, NZA 2016, 417; BAG, Urteil vom 29.08.2013 – 2 AZR 273/12, NZA 2014, 533). Im Hinblick auf das Prognoseprinzip ist dabei zuvorderst zu würdigen, ob zu besorgen ist der Arbeitnehmer werde auch in Zukunft seiner Arbeitspflicht nicht nachkommen. Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt dabei einen gewissen Grad von Nachhaltigkeit voraus. Der Arbeitnehmer muss die ihm übertragenen Arbeiten bewusst und nachhaltig nicht leisten wollen, wobei es nicht genügt, dass der Arbeitnehmer eine rechtmäßige Weisung unbeachtet lässt. Voraussetzung ist vielmehr, dass eine intensive Weigerung des Arbeitnehmers vorliegt. Eine Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung scheidet schließlich dann aus, wenn der Arbeitnehmer berechtigt war, Arbeiten abzulehnen, die der Arbeitgeber ihm unter Überschreitung des Direktionsrechts zugewiesen hat (BAG, Urteil vom 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, NZA 2011, 1087; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 31.08.2020 – 3 Sa 56/20, BeckRS 2020, 44836).

Unter Anwendung der vorbezeichneten Grundsätze erweist sich das streitgegenständliche Verhalten der Klägerin als beharrliche Arbeitsverweigerung. Im Zeitraum vom 17.11.2021 bis einschließlich 21.12.2021, somit im Zeitraum von ungefähr einem Monat, ist die Klägerin insgesamt dreimal nicht zum Personalgespräch erschienen. Hieraus lässt sich im Hinblick auf das Prognoseprinzip die Gefahr ableiten, die Klägerin werde auch in Zukunft ihrer Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht nachkommen. Dabei hat die Kammer bezüglich der geforderten Beharrlichkeit und der daraus resultierenden negativen Fortführungsprognose nicht nur den engen zeitlichen Zusammenhang berücksichtigt. Von Entscheidungsrelevanz war vielmehr auch die Art und Weise der Zurückweisung der jeweiligen Einladung seitens der Klägerin. Bereits mit E-Mail vom 18.11.2021 – 9:26 Uhr – teilte die Klägerin mit, dass sie persönlich an dem Termin nicht teilnehmen werde. Dabei belässt sie es aber nicht bei dieser Aussage. Vielmehr droht die Klägerin ihrem Vorgesetzten, Herrn S., zusätzlich damit, gegen ihn persönliche Schritte einzuleiten. Auch in ihrem Widerspruch gegen die Abmahnung der Beklagten vom 23.11.2021 beschränkt sich die Klägerin nicht darauf, die aus ihrer Sicht bestehende Rechtswidrigkeit der Abmahnung vom 23.11.2021 darzustellen. Vielmehr wirft die Klägerin der Beklagten in diesem Widerspruchsschreiben zugleich vor, gegen die Fürsorgepflicht, die Arbeitsschutzverordnung, das Infektionsschutzgesetz und das Arbeitsschutzgesetz zu verstoßen. Dabei setzt sie sich mit den von ihr verwendeten Rechtsbegriffen allerdings nicht dezidiert auseinander. Für die Kammer ist deswegen der Eindruck entstanden, dass die Klägerin diese Begriffe gezielt eingesetzt hat, um Druck auf die Beklagte auszuüben. Dies wird zuvorderst auch dadurch deutlich, dass die Klägerin erneut ausdrücklich die Frage aufwirft, ob die persönliche Haftung im Schadensfalle durch die Beklagte übernommen werde. Abschließend wirft die Klägerin ihrem Vorgesetzten, Herrn S., mit E-Mail vom 01.12.2021 nochmals ausdrücklich vor, sie seit Tagen zu nötigen und zu versuchen psychischen Druck auszuüben. Dabei verkennt die Klägerin bei der Art und Weise ihrer Zurückweisungen, dass das Weisungsrecht gemäß § 106 GewO dem Arbeitgeber bezüglich der näheren Bestimmung der Leistungspflicht eine Konkretisierungskompetenz zuspricht. Eine solche Kompetenz ermöglicht es dem Arbeitgeber, den Arbeitsvertrag und die dort regelmäßig nur rahmenmäßig ausgestalteten Arbeitspflichten zu konkretisieren (BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, NZA 2017, 1452). Die durch den Arbeitsvertrag legitimierte Leitungsmacht des Arbeitgebers berechtigt ihn, dem Arbeitnehmer, in den Grenzen des Rechts, jederzeit beliebige Arbeiten zuzuweisen. Hierzu gehört auch das Erscheinen zu einem Personalgespräch. Dabei schließt sich die Kammer zwar der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Konkretisierungskompetenz an. Es soll allerdings auch darauf hingewiesen werden, dass in der Literatur Stimmen existieren, welche aus dem Direktionsrecht gemäß § 106 GewO sogar eine asymmetrische Machtverteilung ableiten, welche zu einem durch Unterwerfung gekennzeichneten Über-Unterordnungsverhältnis führt (Maschmann in BeckOGK, GewO, Stand: 01.01.2022, § 106 Rn. 5). Unter Berücksichtigung der skizzierten Funktion des Direktionsrechts, des engen zeitlichen Zusammenhangs der verweigerten Teilnahmen und der Art und Weise der Zurückweisung sieht die Kammer somit im vorliegenden Fall eine beharrliche Arbeitsverweigerung und eine damit verbundene negative Zukunftsprognose als gegeben an. Dem steht auch nicht entgegen, dass der streitgegenständlich zu entscheidende Fall starke Bezüge zur möglicherweise nur vorübergehend andauernden COVID-19-Pandemie aufweist. Die Kammer sieht die Gefahr, dass die Klägerin auch in Zukunft ähnliche Verhaltensmuster einsetzen könnte, um ihre Forderungen gegenüber der Beklagten durchzusetzen.

(3) Die Klägerin war auch verpflichtet, den Einladungen der Beklagten zu einem Gespräch im Betrieb der Beklagten zu folgen. Die diesbezüglichen Weisungen der Beklagten waren von dem ihr gemäß § 106 GewO zustehenden Direktionsrecht gedeckt.

(4) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzlichen Vorschrift festgelegt sind. Das Weisungsrecht betrifft danach zum einen die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Es ermöglicht dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit der Erledigung verbindlich festzulegen. Das beinhaltet auch die Berechtigung, den Arbeitnehmer zur Teilnahme an Gesprächen zu verpflichten in denen der Arbeitgeber Weisungen in einem der oben genannten Bereiche vorbereiten, erteilen oder ihre Nichterfüllung beanstanden will (BAG, Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/15, NZA 2017, 183; BAG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 606/08, NZA 2009, 1011). Zugleich ist vom Weisungsrecht des Arbeitgebers umfasst, jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise von deren Erbringung unmittelbar zusammenhängt (BAG, Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 596/15, NZA 2017, 183; BAG, Urteil vom 12.12.2012 – 5 AZR 355/12, NZA 2013, 1158). Schließlich bewirkt die besondere persönliche Bindung der Vertragspartner im Arbeitsverhältnis für beide Parteien des arbeitsvertraglichen Schuldverhältnisses nach § 241 Abs. 2 BGB eine nicht abschließend aufzählbare, je nach den Umständen näher zu bestimmende Vielzahl von Pflichten, deren Erfüllung unumgänglich ist, um den Austausch der Hauptleistung sinnvoll zu ermöglichen (BAG, Urteil vom 26.03.2009 – 2 AZR 606/08, NZA 2009, 1011). Sie zielen auf die Verwirklichung des Leistungserfolges, indem sie der Erhaltung der Leistungsmöglichkeit, der Vorbereitung, Unterstützung, Förderung und ordnungsgemäßen Durchführung sowie der Sicherung der Hauptleistung dienen (BGH, Urteil vom 13.11.2021 – XI ZR 145/12, BeckRS 2012, 24814; Mansel in Jauernig, BGB, 18. Auflage 2021, § 241 Rn. 9; Sutschet in BeckOK, BGB, Stand: 01.02.2022, § 241 Rn. 42 ff.). In Bezug auf diese so genannten leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten besteht ebenfalls ein Weisungsrecht des Arbeitgebers gemäß § 106 GewO. Rechtsgrundlage für die leistungssichernden Neben- oder Verhaltenspflichten ist der vertragliche Wille der Parteien zum Leistungsaustausch. Deshalb schützen sie nicht nur das Integritätsinteresse (BAG, Urteil vom 02.11.2016 – 10 AZR 496/15, NZA 2017, 183), sondern enthalten insbesondere auch für den Arbeitnehmer verpflichtende Elemente. Diese Nebenpflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB entspringen aus den das Arbeitsverhältnis prägenden synallagmatischen Hauptleistungspflichten und weisen somit auch eine gewisse Gegenseitigkeit auf, welche sich in der korrespondierenden Konkretisierung durch das Direktionsrecht niederschlägt.

Die Aufforderungen der Beklagten zu einem persönlichen Gespräch im Betrieb der Beklagten zu erscheinen waren unter Berücksichtigung der skizzierten Gesichtspunkte vom Weisungsrecht gemäß § 106 GewO umfasst. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist zumindest unstreitig, dass es im Shopfloor vom 16.11.2021 zu Meinungsverschiedenheiten bezüglich der Bearbeitung von Tickets durch die Mitarbeiter der Beklagten gekommen ist. Die Klägerin selbst trägt in ihrem Widerspruch gegen die Ermahnung vom 19.11.2021 vor, dass sie der Meinung sei, dass sich einige Mitarbeiter der Beklagten die „einfachsten“ Servicemeldungen heraussuchen würden, um auf möglichst hohe Zahlen zu kommen und dies auch aufgrund des vorausgegangenen E-Mail-Verkehrs so im Shopfloor vom 16.11.2021 angesprochen habe. Um in Zukunft Meinungsverschiedenheiten diesbezüglich zwischen ihren Mitarbeitern zu vermeiden, war es der Beklagten im Hinblick auf eine ordnungsgemäße und zielgerichtete Durchführung der Hauptleistungspflichten auch gestattet, die Klägerin zu einem Personalgespräch zu laden, um diese bezüglich des Umgangs mit anderen Mitarbeitern und der Ansprache von Problemen gegenüber der Beklagten zu sensibilisieren. Hiervon umfasst wäre auch, wie die Klägerin selbst vorträgt, lediglich ein weiteres Gespräch über die von der Klägerin geäußerte Kritik an der Ist-Situation im Bereich des After Sales Service. Die Übergänge sind hier zumindest fließend, denn die von der Klägerin geäußerte Kritik steht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihrem Verhalten gegenüber den anderen Mitarbeitern der Beklagten und ihrem Vorgesetzten. Ein solches Gespräch dient letztlich der Sicherung der Hauptleistungspflicht und somit auch der Verwirklichung des Leistungserfolges. Dabei steht es der Beklagten im Rahmen ihrer aus dem Direktionsrecht entspringenden Einschätzungsprärogative auch zu, gerade die Klägerin und nicht die Mitarbeiter, welche vermeintlich nur die „einfachen“ Tickets bearbeitet haben, zu diesem Gespräch zu laden, denn die Beklagte ist berechtigt im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Grenzen selbst zu entscheiden, welche Maßnahmen sie bezüglich der Sicherung der Hauptleistungspflichten für besonders zielführend erachtet. Letztlich stand es der Beklagten auch zu, die Klägerin zu einem persönlichen Gespräch einzuladen. Hierbei hat die Kammer insbesondere beachtet, dass die Problematik hinsichtlich der Anzahl der bearbeiteten Tickets zwischen der Klägerin und ihrem Vorgesetzten bereits via E-Mail im Vorfeld des Shopfloors besprochen worden ist. Im Shopfloor, welcher per Videokonferenz durchgeführt wurde, erfolgte eine weitere Besprechung der Thematik, welche wiederum zumindest aus Sicht der Beklagten nicht zielführend verlief. Vor der Anberaumung eines persönlichen Termins hatte die Beklagte also bereits versucht, die Problematik durch mildere, weniger einschneidende Mittel zu lösen.

(5) Die streitgegenständlichen Weisungen der Beklagten wahren auch billiges Ermessen.

(6) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Werteentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Es sind die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie die sozialen Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen, einzubeziehen und abzuwägen (BAG, Urteil vom 17.08.2011 – 10 AZR 202/10, NZA 2012, 265; BAG, Urteil vom 28.08.2013 – 10 AZR 569/12, NZA-RR 2014, 181; LAG München, Urteil vom 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21, COVuR 2021, 620). Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt andererseits nicht dazu, dass die Abwägung mit den Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem von dem Arbeitgeber gesetzten Rahmen durchsetzen können. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Dies ist der Fall, wenn die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Anweisung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG, Urteil vom 30.11.2016 – 10 AZR 11/16, NZA 2017, 1394). Bei der Ausübung des Weisungsrechts verbleibt dem Arbeitgeber ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Arbeitgeber mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 1 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Arbeitgeber. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG, Urteil vom 30.11.2016 – 10 AZR 11/16, NZA 2017, 1394; BAG, Urteil vom 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, NZA 2017, 1452).

Für die Beklagte bestanden im streitgegenständlichen Fall betriebliche Gründe, welche es aus ihrer Sicht erforderlich machten, die Klägerin zu einem Gespräch in den Betrieb einzuladen. Zwischen den Parteien des Rechtsstreits ist unstreitig, dass die mittelbaren Ursachen für den Kündigungsgrund bereits im Vorfeld des Shopfloors vom 16.11.2021 gesetzt worden sind. Bereits am 11.11.2021 und 12.11.2021 gab es zwischen der Klägerin und ihrem Vorgesetzten den ersten E-Mail-Kontakt bezüglich der Anzahl der von der Klägerin bearbeiteten Tickets. Bereits im Verlaufe dieses Kontakts sprach die Klägerin an, dass es bei der Bearbeitung der Tickets durch die verschiedenen Mitarbeiter der Beklagten zu Unregelmäßigkeiten komme, da sich einige Mitarbeiter die „einfachsten“ Tickets heraussuchen würden, um eine möglichst hohe Bearbeitungszahl zu erreichen. Fortgesetzt, auch dies ist zwischen den Parteien des Rechtsstreits unstreitig, wurde die Diskussion diesbezüglich im Shopfloor am 16.11.2021. Von der Klägerin wurde die Problematik in Rahmen dieses Termins nochmals angesprochen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass sie im Shopfloor vom 16.11.2021 geäußert habe, dass die vorliegenden Zahlen nicht stimmen können, da hier Äpfel mit Birnen verglichen werden würden was schließlich zu einer Fälschung der Statistik führen würde. Eine Lösung konnte schließlich nicht erzielt werden, was die Beklagte dazu veranlasste, die Klägerin zu einem persönlichen Folgegespräch einzuladen (Betreff der Einladungsmail: „Folgetermin Diskussion aus SF“). Mit dieser Einladung hat die Beklagte die Grenzen ihres Bestimmungsrechts eingehalten. Die Kammer hat hierbei insbesondere auch berücksichtigt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Thematik betreffend die Bearbeitung von Tickets um ein Problem handelte, welches bereits im Vorfeld des Shopfloors vom 16.11.2021 erstmal zur Sprache kam und auch im weiteren Verlauf zunächst nicht gelöst werden konnte. Da die Klägerin die Besprechung dieses Problems letztlich auch initiiert hat, erscheint es der Kammer nur sinnig, dass aufgrund des Ausbleibens einer Lösung diesbezüglich die Klägerin zu einem weiteren Termin eingeladen wurde. Dabei stand es der Beklagten auch frei, zu einem persönlichen Gespräch einzuladen, da vorherige Anläufe eine Lösung herbeizuführen, bereits gescheitert waren.

Demgegenüber bestanden keine besonders schwerwiegenden, insbesondere verfassungsrechtlich geschützten Belange in der Person der Klägerin. Nur der Vortrag des allgemeinen Infektionsrisikos im Betrieb der Beklagten während des Gesprächs und die möglichen Auswirkungen, welche eine Infektion oder eine Quarantäne der Klägerin auch auf die Beziehung zu ihrer Mutter haben könnte, sind schon keine ausreichenden Gründe, die gegen die Ausübung des Direktionsrechts der Beklagten bezüglich eines persönlichen Gesprächs im Betrieb sprechen. Zugunsten der Klägerin unterstellt, die von ihr vorgetragenen und von der Beklagten bestrittenen Krankheiten ihrer Mutter träfen zu, hat die Kammer trotzdem zuvorderst berücksichtigt, dass die Mutter der Klägerin nicht auf die ununterbrochene Hilfe einer Pflegekraft angewiesen ist. Sie ist in der Lage, ihren Alltag selbst zu bewältigen. Hilfe benötigt sie lediglich beim Einkaufen, da sie aufgrund einer Operation aus dem Jahr 2018 nicht mehr in der Lage ist, schwere Tüten in ihre Wohnung zu tragen. Die Klägerin unterstützt ihre Mutter deshalb bei den wöchentlichen Einkäufen. Bezüglich dieser Hilfe geht die Kammer davon aus, dass es der Klägerin auch bei der Teilnahme an einem einmaligen Gespräch im Betrieb der Beklagten noch zuzumuten gewesen wäre, diese Hilfe in modifizierter Form und für einen beschränkten Zeitraum für ihre Mutter auszuüben. Problemlos wäre es der Klägerin möglich gewesen, die Einkäufe ohne ihre Mutter zu tätigen, um diese anschließend vor der Wohnungstür ihrer Mutter abzustellen, sodass diese sie nicht die Treppe hätte herauftragen müssen. Dabei geht die Kammer auch in sozialer Hinsicht davon aus, dass es der Klägerin als auch ihrer Mutter zuzumuten gewesen wäre, für einen begrenzten Zeitraum von ungefähr 10 bis 14 Tagen auf gegenseitigen sozialen Kontakt zu verzichten, um eine mögliche Infektion der Mutter zu vermeiden. Schließlich hat die Kammer auch berücksichtigt, dass die Schwester der Mutter lediglich 20 Minuten vom Wohnort der Mutter entfernt wohnhaft ist, sodass diese vor allem auch in Notfallsituationen in der Lage gewesen wäre, für ihre Mutter einzukaufen. Für die Kammer ist dabei nicht nachvollziehbar, warum es der Schwester der Klägerin trotz dreier Kinder und einer Entfernung von lediglich 20 Kilometern nicht möglich gewesen sein soll, für einen begrenzten Zeitraum für ihre Mutter einzukaufen. Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus dem zum Zeitpunkt der Kündigung geltenden § 28b Abs. 4 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 24.11.2021 (siehe auch Artikel 1 des Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.11.2021 – Bundesgesetzblatt Jahrgang 2021 Teil I Nr. 79, Seite 4906 ff.), da aus diesem bereits schon kein subjektives Recht des Arbeitnehmers auf Home-Office entspringt (LAG München, Urteil vom 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21, COVuR 2021, 620; ArbG München, Urteil vom 08.04.2021 – 32 Ga 33/21; Oltmanns/Harländer, DB 2021, 3093). § 28b Abs. 4 Satz 1 IfSG war wortgleich mit § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung. Ausweislich der amtlichen Begründung zu § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung sollte mit dieser Vorschrift ein subjektives Klagerecht für Arbeitnehmer gerade nicht verbunden sein. Vielmehr sollten die Arbeitsschutzbehörden der Länder die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben überprüfen (Referentenentwurf zur SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 20.01.2021). Nicht anderes kann somit für den wortgleichen § 28b Abs. 4 Satz 1 IfSG in der Fassung vom 24.11.2021 gelten, da sich auch im Bericht des Hauptausschusses (BT-Drucksache 20/89, Seite 18 f.) und im Gesetzesentwurf (BT-Drucksache 20/15) keine Anhaltspunkte finden lassen, welche für ein subjektives Recht des Arbeitnehmers sprechen.

(7) Schließlich stand es der Klägerin auch nicht zu, die Einladungen zu den Gesprächen unter Verweis auf § 275 Abs. 3 BGB zu verweigern, da die Kammer aufgrund der obigen Ausführungen zu §§ 106 GewO, 315 BGB davon ausgeht, dass die Arbeitsleistung in Form eines Personalgesprächs für die Klägerin im vorliegenden Fall nicht in hohem Maße belastend gewesen ist. Für die Klägerin besteht keine Gefahr, in bedeutsamen Rechtsgütern verletzt zu werden. Selbst wenn man davon ausgeht, dass § 275 Abs. 3 BGB gegenüber §§ 106 GewO, 315 BGB ein weitergehendes Verweigerungsrecht des Arbeitnehmers darstellt, liegen die Voraussetzungen vorliegend offenkundig nicht vor.

cc) Die erforderliche Interessenabwägung fällt allerdings zu Lasten der Beklagten aus. Der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bei Berücksichtigung der Interessen der Klägerin zumutbar.

Auf einer zweiten Stufe muss der wichtige Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere auch des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zum Überwiegen der berechtigten Interessen des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. In einer Gesamtwürdigung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 24.03.2011 – 2 AZR 282/10, NZA 2011, 1029). Zu den berücksichtigenden Umständen zählen regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Entscheidend ist die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Frist für eine ordentliche Kündigung (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027; BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 646/11, NJOZ 2013, 1064). Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist die außerordentliche Kündigung „Ultima Ratio“, sodass sie dann nicht gerechtfertigt ist, wenn die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigung zumutbar ist, weil dann die ordentliche Kündigung ein milderes Mittel als die außerordentliche Kündigung darstellt (BAG, Urteil vom 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027; BAG, Urteil vom 27.09.2012 – 2 AZR 646/11, NJOZ 2013, 1064). Als weitere mildere Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers kommt auch die Versetzung in Betracht. Schließlich setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus, da diese der Objektivierung der Prognose dient (BAG, Urteil vom 12.01.2006 – 2 AZR 21/05, NZA 2006, 917). Entscheidend ist abschließend, ob es ein schonenderes Gestaltungsmittel des Arbeitgebers gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck, nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses, zu erreichen (BAG, Urteil vom 20.10.2016 – 6 AZR 471/15, NZA 2016, 1527).

Unter Zugrundlegung dieser Grundsätze vermochte erst die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 29.12.2021 im Zusammenhang mit den Abmahnungen vom 23.11.2021 und 06.12.2021 das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2022 zu beenden. Die ordentliche Kündigung kommt vorliegend als schonenderes Gestaltungsmittel der Beklagten in Betracht. Dabei hat die Kammer im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung zunächst beachtet, dass das streitgegenständliche Arbeitsverhältnis bereits für fast 8 Jahre belastungsfrei andauerte. Darüber hinaus hat die Kammer allerdings in besonderem Maße beachtet, dass es sich bei den Verfehlungen der Klägerin zwar um eine beharrliche Arbeitsverweigerung handelt. Berücksichtigt werden muss allerdings, dass sich diese Verfehlung auf die Erfüllung von leistungssichernden Neben- und Verhaltenspflichten, nämlich das Erscheinen im Betrieb zu einem Personalgespräch, bezogen hat. Sie wiegt somit weniger schwer. Bestätigt wird diese Annahme vor allem auch dadurch, dass die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass sich die Arbeitsleistung der Klägerin aus dem Home-Office heraus während der bestehenden Konfliktlage vor allem seit dem 17.11.2021 verschlechtert habe. Der Beklagten wäre es somit durchaus zuzumuten gewesen, die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist (31.03.2022) zu beschäftigen. Berücksichtigt werden muss im Hinblick auf die bevorstehende Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine ordentliche Kündigung nämlich gerade auch, dass sich damit auch die Notwendigkeit für ein Gespräch im Betrieb der Beklagten erledigt haben dürfte, womit auch mit einer weiteren Verschärfung des Konflikts nicht zu rechnen gewesen wäre. Da die Klägerin bereits seit November 2020 aus dem Home-Office heraus gearbeitet hat und diesbezüglich vonseiten der Beklagten auch keine Verfehlungen vorgetragen worden sind, wäre eine Beschäftigung der Klägerin bis zum 31.03.2022 angemessen gewesen.

dd) Die ordentliche Kündigung vom 29.12.2021 ist auch nicht aufgrund eines Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat wurde ordnungsgemäß angehört.

(1) Nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Gemäß Satz 2 der Norm hat ihm der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Nach Satz 3 ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam.

(2) Der notwendige Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, das heißt gegebenenfalls zugunsten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über diese eine Meinung bilden (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99; BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 736/13, NZA 2015, 476). Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbständige, objektive Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern gegebenenfalls eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99; BAG, Urteil vom 06.10.2005 – 2 AZR 280/04, NZA 2006, 431; BAG, Urteil vom 31.01.1996 – 2 AZR 181/95, BeckRS 1996, 30924522). Der Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist deswegen grundsätzlich subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat die Umstände mitteilen, die seinen Kündigungsentschluss tatsächlich bestimmt haben (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99; BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 736/13, NZA 2015, 476; BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, NZA 2014, 243).

(3) Dem kommt der Arbeitgeber bereits dann nicht nach, wenn er dem Betriebsrat einen schon aus seiner eigenen Sicht unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt unterbreitet (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99; BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 736/13, NZA 2015, 476; BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, NZA 2014, 243). Schildert er dem Betriebsrat bewusst einen unrichtigen oder unvollständigen, und damit irreführenden Sachverhalt, der sich bei der Würdigung durch den Betriebsrat zum Nachteil des Arbeitnehmers auswirken kann, ist die Anhörung unzureichend und die Kündigung unwirksam (BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 407/13, AP BGB § 626 Nr. 251; BAG, Urteil vom 10.04.2014 – 2 AZR 684/13, NZA 2014, 1197). Des Weiteren gehört zu einer vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats auch die Mitteilung von dem Arbeitgeber bekannten Tatsachen, die sich bei objektiver Betrachtung zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können (BAG, Urteil vom 16.07.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99; BAG, Urteil vom 23.10.2014 – 2 AZR 736/13, NZA 2015, 476; BAG, Urteil vom 03.11.2011 – 2 AZR 748/10, NZA 2012, 607). Die subjektive Determination wird hier somit zum Teil durch objektive Elemente verdrängt.

(4) Bei Berücksichtigung der im Hinblick auf § 102 Abs. 1 BetrVG streitentscheidenden Gesichtspunkte hat die Beklagte den Betriebsrat zu der ordentlichen Kündigung vom 29.12.2021 ordnungsgemäß angehört.

Dabei hat die Kammer insbesondere auch berücksichtigt, dass die Klägerin selbst dem Vorsitzenden des Betriebsrats mit E-Mail vom 27.11.2021 den Widerspruch gegen die Ermahnung vom 19.11.2021 und gegen die Abmahnung vom 23.11.2021 zugeleitet hat und ihn gleichzeitig dazu aufgefordert hat, den Sachverhalt nochmals zu prüfen. Aufgrund dieser E-Mail nahm der Vorsitzende des Betriebsrats auch nochmals telefonisch Kontakt mit der Klägerin auf, um die Angelegenheit zu besprechen. Im Verlaufe dieses Telefonats teilte er der Klägerin mit, dass er sie verstehe und wies abschließend auf die allgemeine Pflicht zum Home-Office hin. Aufgrund dieser E-Mail und des sich anschließenden Telefonats war der Betriebsrat durch seinen Vorsitzenden somit ausreichend informiert, um die Stichhaltigkeit und die Gewichtigkeit der Kündigungsgründe auch noch am 21/22.12.2021 überprüfen zu können. Ihm waren auch die Gesichtspunkte bekannt, welche die Klägerin gegenüber der Beklagten angebracht hat, um zu begründen, dass sie an den Gesprächen im Betrieb der Beklagten nicht teilnehmen könne. Dabei kommt es im Hinblick auf den Sinn des Anhörungsverfahrens – Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers – nicht darauf an, dass dem Betriebsrat die nötigen Informationen nicht durch den Arbeitgeber, sondern die Klägerin selbst zugeleitet worden sind. Entscheidend ist allein, dass dem Betriebsrat die nötigen Informationen im relevanten Zeitpunkt zur Verfügung standen (BAG, Urteil vom 19.05.1993 – 2 AZR 584/92, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 31; BAG, Urteil vom 06.11.1997 – 2 AZR 94/97, NZA 1998, 143; BAG, Urteil vom 05.11.2009 – 2 AZR 676/08, NZA 2010, 457). Entscheidungserheblich war vorliegend auch nicht, dass die Beklagte in ihrem Anhörungsschreiben darauf verwies, dass der Shopfloor am 18.11.2021 stattgefunden haben soll, obwohl er in Wirklichkeit am 16.11.2021 stattfand. Hierbei handelt es sich um eine „bloße“ und unbewusste objektive Fehlinformation, die für sich genommen nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung aufgrund fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats führt (BAG, Urteil vom 21.11.2013 – 2 AZR 797/11, NZA 2014, 243).

(5) Aufgrund der obigen Ausführungen war auch eine nachträgliche Schriftsatzfrist gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 283 ZPO trotz des Antrags der Klägerin nicht zu gewähren, da das möglicherweise neue Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 23.03.2022 betreffend das Beiblatt zur Stellungnahme des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung nicht entscheidungserheblich gewesen ist (Greger in Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 283 Rn. 2a; Bacher in BeckOK, ZPO, 43. Edition Stand: 01.12.2021, § 283 Rn. 6).

2. Nach Auslegung des Klageantrags zu Ziffer 2 aus der Klageschrift vom 04.01.2022 gemäß §§ 133, 157 BGB analog stand dieser nicht zur Entscheidung an. Dieser Antrag wurde für den Fall gestellt, dass die Kammer zu der Entscheidung gelangt, dass die außerordentliche Kündigung vom 27.12.2021 unwirksam ist, wobei gleichzeitig durch Auslegung dieser Kündigung gemäß § 133 BGB oder Umdeutung gemäß § 140 BGB, im Hinblick auf den hypothetischen Willen des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis zu beenden, über eine ordentliche Kündigung hätte entschieden werden müssen. Es handelt sich somit um einen uneigentlichen Hilfsantrag. Vorliegend ist allerdings zu beachten, dass die Beklagte betrieblich verfasst ist, was dazu führte, dass man die ordentliche Kündigung zwei Tage nach der außerordentlichen Kündigung aussprach. Aufgrund des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 BetrVG und des Ausspruchs der ordentlichen Kündigung am 29.12.2021 konnte eine Auslegung oder auch eine Umdeutung unter Berücksichtigung des Willens des Arbeitgebers somit nicht dazu führen, dass bei Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 27.12.2021 diese anhand der Maßstäbe einer ordentlichen Kündigung zu überprüfen gewesen wäre.

3. Der zu Ziffer 5 gestellte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch der Klägerin ist zulässig aber nicht begründet.

a) Der Hilfsantrag ist zulässig. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass dieser Antrag unter einer Bedingung gestellt worden ist. Der unechte Hilfsantrag ist als Ausnahme von der grundsätzlichen Bedingungsfeindlichkeit von Anträgen deshalb zulässig, weil es sich bei der Bedingung um ein innerprozessuales Ereignis, die Begründetheit des Antrags zu Ziffer 1, handelt. Diese Bedingung bewirkt keine Rechtsunsicherheit, wie sie § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verhindern soll, weil sie allein von der Entscheidung des erkennenden Gerichts abhängt. Da vorliegend auch lediglich das Obsiegen hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 1 (außerordentliche Kündigung) als Bedingung durch die Klägerin in den Rechtsstreit eingeführt wurde, steht der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag auch zur Entscheidung an, obwohl das Bestandsschutzbegehren der Klägerin aufgrund der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung nicht vollends erfolgreich gewesen ist.

b) Der Antrag ist allerdings nicht begründet, da das Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin überwiegt. Die Interesselage konnte sich durch das Obsiegen hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 1 (außerordentliche Kündigung) auch nicht zugunsten der Klägerin drehen, da das allgemeine Bestandsschutzbegehren aufgrund der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 29.12.2021 nicht vollends erfolgreich gewesen ist.

4. Der Anspruch der Klägerin auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses ergibt sich aus einer vertraglichen Nebenpflicht des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Die Klägerin ist aufgrund der (bevorstehenden) Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf ein solches Zwischenzeugnis angewiesen. (BAG, Urteil vom 20.05.2020 – 7 AZR 100/19, NZA 2020, 1194; BAG, Urteil vom 17.04.2019 – 7 AZR 292/17, NZA-RR 2019, 286). Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nichts aus einem Ablauf der Kündigungsfrist, da die Parteien gerichtlich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses streiten, sodass ein triftiger Grund für die Erteilung eines Zwischenzeugnis besteht. Dieser Grund fällt erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Beendigungsrechtsstreits weg (BAG, Urteil vom 20.05.2020 – 7 AZR 100/19. NZA 2020; BAG, Urteil vom 04.11.2015 – 7 AZR 933/13, NZA 2016, 547).

5. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegenüber der Beklagten auf Rücknahme und Entfernung der Ermahnung vom 19.11.2021, der Abmahnung vom 23.11.2021 und der Abmahnung vom 06.12.2021 aus ihrer Personalakte gemäß §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts besteht ein solcher Anspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur dann, wenn es objektive Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden kann. Dies gilt selbst bei einer zu Unrecht erteilten Abmahnung (BAG, Urteil vom 17.11.2016 – 2 AZR 730/15, NZA 2017, 394; BAG, Urteil vom 19.04.2012 – 2 AZR 233/11, NZA 2012, 1449). Dafür hat die Klägerin allerdings keine Tatsachen vorgetragen. In ihren Ausführungen zur Entfernung der Ermahnung und Abmahnungen geht die Klägerin vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aus. Einen Anspruch gründend auf Art. 17 Abs. 1 DSGVO hat die Klägerin, wie bereits erwähnt, nicht geltend gemacht, sodass die Kammer zur Entscheidung hierüber gemäß § 308 ZPO auch nicht befugt ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits waren verhältnismäßig zu teilen, da jede Partei teilweise obsiegt hat und teilweise unterlegen war. Dabei hat die Kammer bei der zu bildenden Quote im Hinblick auf das Unterliegen der Klägerin bezüglich des allgemeinen Feststellungantrags diesen auch bei der Bildung eines fiktiven Kostenstreitwerts beachtet. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die auf diesen Teil der Klage entfallenden Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führte dazu, dass die Beklagte diesen Teil der Kosten tragen musste. Sie wäre nämlich ohne die übereinstimmende Erledigungserklärung hinsichtlich dieses Antrags unterlegen gewesen, denn bereits während eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erteilung einer Arbeitsbescheinigung. Im Rahmen des nach § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzenden Streitwerts wurde für die Bestandsstreitigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO ein Vierteljahresgehalt (3 x 4.754,88 EUR) in Ansatz gebracht. Für den Antrag auf Weiterbeschäftigung wurde gemäß § 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO eine Bruttomonatsvergütung in Ansatz gebracht (LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.02.2011 – 5 Ta 214/10, BeckRS 2011, 68909). Für den Zeugnisantrag wurde gemäß § 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO eine Bruttomonatsvergütung in Ansatz gebracht. Für die Anträge auf Entfernung der Ermahnung vom 19.11.2021 und Abmahnung vom 23.11.2021 sowie Abmahnung vom 06.12.2021 wurde gemäß § 48 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO jeweils eine Bruttomonatsvergütung in Ansatz gebracht, da es sich zwar zumindest bei den beiden Abmahnungen um gleichartige Pflichtverstöße handelt, welche allerdings nicht an ein und demselben Tag abgemahnt wurden. Schließlich wurde für den Antrag auf Erteilung der Arbeitsbescheinigung gemäß § 312 SGB III nach erfolgter übereinstimmender Erledigungserklärung der Betrag angesetzt, welcher dem Kosteninteresse der Parteien entsprich (76,00 EUR – Nr. 8210 des Gebührenverzeichnisses Anlage 1 zum GKG bei einem Streitwert bis 500,00 EUR) (OLG Koblenz, Beschluss vom 06.02.1992 – 14 W 713/91, BeckRS 1992, 2711). Die Berufung war hinsichtlich der Bestandsschutzanträge zuzulassen, da die Entscheidung des Rechtsstreits im Hinblick auf die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf das Direktionsrecht des Arbeitgebers von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhing, welche die Interessen der Allgemeinheit eng berührt.

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FG Münster, Urteil vom 19.07.2001 – 3 K 2387/98 Erb

FG Münster, Urteil vom 19.07.2001 – 3 K 2387/98 Erb

Tenor
Unter Ãnderung der Erbschaftsteuerbescheide vom 15.09.1997 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 06.02.1998 wird die Erbschaftsteuer für jeden der Kläger auf 431.483 DM festgesetzt.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
Die Parteien streiten darüber, ob der Freibetrag gem. § 13 Abs. 2 a Erbschaftsteuergesetz (ErbStG) für ererbtes Betriebsvermögen wegfällt, wenn die Kommanditgesellschaft, deren Anteile vererbt wurden, innerhalb von 5 Jahren nach dem Erbfall in Konkurs fällt.

Die Kläger (Kl.) beerbten die am 24.03.1994 verstorbene Frau I******* B******zu je 1/2. Bestandteil des Nachlasses war ein Kommanditanteil an der Firma B*****************GmbH &Co. KG, ********.

Für Zwecke der Erbschaftsbesteuerung gaben die Kl. den Wert des Kommanditanteils mit 613.221 DM an. Zur Ermittlung dieses Betrages wurde der Anteil der Verstorbenen am Einheitswert des Betriebsvermögens auf den 01.01.1994 in Höhe von 715.438 DM um die durch Entnahmen entstandenen Veränderungen auf dem Gesellschafterdarlehenskonto Januar bis März 1994 von 6.264,50 DM sowie um den Anteil am vorläufigen Jahresfehlbetrag 1994 zeitanteilig für 3 Monate von 95.952 DM gemindert.

Der Beklagte übernahm den so ermittelten Wert und setzte mit Bescheiden vom 12.01.1996 die ErbSt für jeden Kl. auf 406.341 DM fest. Dabei rechnete der Beklagte den Wert des ererbten Betriebsvermögens entsprechend der Erbquote zu und gewährte jedem Kl. ebenfalls entsprechend der Erbquote den Freibetrag für Betriebsvermögen im Sinne des § 13 Abs. 2 a ErbStG. In der Anlage zum Bescheid verwies der Beklagte darauf, daß die Steuerbefreiung mit Wirkung für die Vergangenheit wegfalle, soweit innerhalb von 5 Jahren nach dem Erwerb der Anteil an der B**************** GmbH &Co. KG veräußert oder aufgegeben werde.

Am 28.11.1995 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Firma B*******************GmbH &Co. KG eröffnet. Auf Anfrage des für die Besteuerung der KG zuständigen Finanzamts erklärte der Konkursverwalter mit Schreiben vom 04.07.1996, daß die Konkursmasse unzulänglich sei und weder die bevorrechtigten noch die einfachen Konkursgläubiger mit einer Konkursquote rechnen könnten (Bl. 36 der Vollstreckungsakte der B*****************GmbH &Co KG).

Mit gem. §§ 13 Abs. 2 a Satz 3 ErbStG und 175 Abs. 1 Nr. 2 Abgabenordnung (AO) geänderten ErbSt-Bescheiden vom 15.09.1997 setzte der Beklagte die ErbSt der Kl. ohne Berücksichtigung des Freibetrages gem. § 13 Abs. 2 a ErbStG fest. Die hiergegen gerichteten Einsprüche der Kl. wurden durch Einspruchsentscheidung (EE) vom 06.02.1998 zurückgewiesen.

Mit ihrer am 09.03.1998 beim Finanzgericht Düsseldorf erhobenen und durch Beschluß vom 02.04.1998 an das Finanzgericht Münster verwiesenen Klage verfolgen die Kl. ihr Begehren weiter. Sie sind der Auffassung, daß die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der B*****************GmbH &Co KG weder eine Veräußerung noch eine Aufgabe des Gewerbebetriebs im Sinne des § 13 Abs. 2 a ErbStG darstelle.

Die Kl. beantragen,

die geänderten ErbSt-Bescheide vom 15.09.1997 in der Fassung der

EE vom 06.02.1998 ersatzlos aufzuheben,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

das Betriebsvermögen insgesamt mit nur noch 500.000 DM anzusetzen

und anteilig auf die Kl. zu verteilen und im übrigen die Klage abzuweisen;

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Zur Begründung verweist er darauf, daß nach dem Erlaß des Finanzministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11.03.1994 (S 3812-20-VA 2) als Aufgabe des Gewerbebetriebes im Sinne des § 13 Abs. 2 a Satz 3 ErbStG auch der Konkurs gelte. Es könne kein Unterschied gemacht werden, ob die Weitergabe des Betriebsvermögens freiwillig oder erzwungenermaßen erfolge. Maßgeblich sei die ertragsteuerliche Betrachtungsweise, wonach die Aufgabe eines Gewerbebetriebes als Veräußerung des gesamten Gewerbebetriebes gelte (§ 16 Abs. 3 Satz 1 EStG).

Der Senat hat am 19.07.2001 mündlich verhandelt. Dabei sind die Parteien übereingekommen, daß das ererbte Betriebsvermögen für beide Erben zusammen tatsächlich mit 500.000 DM zu bewerten ist. Zu den Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere fristgemäß erhoben. Daß die Klage zunächst beim örtlich unzuständigen Finanzgericht Düsseldorf eingereicht wurde, ist unschädlich (vgl. Tipke/Kruse, § 47 FGO, Rz. 11 mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).

Die Klage ist jedoch nur insoweit begründet, als das ererbte Betriebsvermögen für beide Kl. zusammen nur mit 500.000 DM zu bewerten ist.

Darüber hinaus ist die Klage unbegründet.

Der Beklagte hat zu Recht durch gem. § 13 Abs. 2 a Satz 3 ErbStG i.V.m. § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO geänderte ErbSt-Bescheide vom 15.09.1997 die Gewährung des Freibetrages für Betriebsvermögen rückgängig gemacht und die ErbSt entsprechend höher festgesetzt.

Gemäß § 13 Abs. 2 a Satz 3 ErbStG fällt die Steuerbefreiung mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit innerhalb von 5 Jahren nach dem Erwerb ein Gewerbebetrieb, ein Teilbetrieb oder ein Anteil an einer Gesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 1 Nr. 2 des EStG veräußert wird; als Veräußerung gilt auch die Aufgabe des Gewerbebetriebes.

Die Nachsteuerregelung des § 13 Abs. 2 a ErbStG knüpft hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale an die §§ 14 und 16 Einkommensteuergesetz (EStG) und an vom Ertragsteuerrecht geprägte Begriffe an. Das rechtfertigt es, für die Auslegung der Vorschrift die Auslegung der entsprechenden Begriffe im Ertragsteuerrecht heranzuziehen (vgl. Troll / Gebel / Jülicher, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, § 13 a Rz. 250). Danach ist die Veräußerung eines Gewerbebetriebs oder Mitunternehmeranteils die entgeltliche Übertragung des gesamten Betriebes mit seinen wesentlichen Grundlagen auf einen Erwerber, der den Betrieb fortführen kann. Dagegen liegt die Aufgabe eines Gewerbebetriebes vor, wenn alle wesentliche Betriebsgrundlagen innerhalb kurzer Zeit und damit in einem einheitlichen Vorgang entweder in das Privatvermögen überführt oder an verschiedene Erwerber veräußert oder teilweise veräußert und teilweise in das Privatvermögen überführt werden und damit der Betrieb als selbständiger Organismus des Wirtschaftslebens nicht mehr besteht. Soweit es im Falle eines Konkursverfahrens zu einer Betriebsaufgabe kommt, erfolgt diese nicht bereits mit Eröffnung des Konkursverfahrens, sondern maßgeblich ist auch hier, wann die Veräußerung der wesentlichen Betriebsgrundlagen erfolgt ( vgl. BFH – Urteil vom 19.01.1993 VIII R 128 / 84, BStBl. II 1993, 594).

Danach wurde der Betrieb der Firma B*****************GmbH &Co KG im Laufe des Jahres 1996 aufgegeben, da in diesem Zeitraum infolge des Konkursverfahrens die wesentlichen Betriebsgrundlagen des Unternehmens veräußert wurden. (Auf die Bilanz zum 31.12.1996 in den Steuerakten der KG wird Bezug genommen). Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Wegfall des Freibetrages gem. § 13 Abs. 2 a Satz 3 ErbStG sind damit erfüllt.

Der Senat teilt nicht die von den Kl. vertretene Auffassung, § 13 Abs. 2 a Satz 3 ErbStG sei dann dem Wortlaut gegenüber einschränkend auszulegen, wenn die Veräußerung oder Aufgabe des ererbten Betriebsvermögens wie hier im Rahmen eines Konkursverfahrens erzwungenermaßen erfolge.

Die Kommentierungen zu § 13 Abs. 2 a bzw. zu § 13 a ErbSt gehen überwiegend davon aus, daß es für den Wegfall des Freibetrages ohne Belang ist, welche Ursachen oder Motive für die Veräußerung bzw. die Aufgabe von ererbten Betriebsvermögen vorlagen (vgl. Moench, Erbschaft- und Schenkungsteuer, § 13 a Rz. 111; Meincke, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, § 13 a Rz. 22; Kapp / Ebeling, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, § 13 a Rz. 116). Jülicher dagegen (DStR 1997, 1949) und Troll / Gebel / Jülicher (Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, § 13 a Rz. 252 bis 254) halten unter Hinweis auf die Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift in einer Reihe von Einzelfällen, insbesondere auch bei einer Betriebsaufgabe infolge Konkurses, eine einschränkende Auslegung für geboten.

Die Auslegung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 a ErbSt hat sich ausgehend vom Wortlaut am Gesetzeszweck zu orientieren.

§ 13 Abs. 2 a ErbStG wurde durch das Standortsicherungsgesetz mit Wirkung vom 01.01.1994 in das ErbStG eingeführt. Der Erwerb von Betriebsvermögen sollte erbschaftsteuerlich entlastet werden, um der verminderten Leistungsfähigkeit der Erwerber von Betriebsvermögen Rechnung zu tragen. Der Gesetzgeber hält betrieblich gebundenes Vermögen für weniger fungibel; seinen Erwerbern falle es demgemäß schwerer als den Erwerbern anderer Vermögensarten, aus diesem erworbenen Vermögen Beträge zur Zahlung der ErbSt aufzubringen. Darüber hinaus sei Betriebsvermögen in besonderer Weise gemeinwohlgebunden und gemeinwohlverpflichtet, da es Produktivität und Arbeitsplätze sichere (vgl. dazu Weinmann, DStR 1993, 1238 und Jülicher, DStR 1997, 1949 mit entsprechenden Nachweisen zum Gesetzgebungsverfahren). Aus eben diesen Erwägungen hat auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 22.06.1995 (II BvR 552/91, BStBl. II 1995, 671/674) darauf hingewiesen, der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz) gebiete es, die ErbSt-Last eines Erben, der einen Betrieb in seiner Sozialgebundenheit aufrecht erhalte, so zu bemessen, daß die Fortführung des Betriebes steuerlich nicht gefährdet werde.

Zur Absicherung des Gesetzeszwecks, durch die Freibetragsregelung ererbtes Betriebsvermögen aus den oben genannten Gründen zu entlasten, hat der Gesetzgeber die Gewährung der Begünstigung an eine Behaltensregelung gekoppelt. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die gesetzliche Regelung die gesamte Bandbreite von Fällen erfaßt, in denen Betriebsvermögen vererbt wird. Die Begünstigung kommt jedem Erben von Betriebsvermögen zugute, sei es, daß er das Betriebsvermögen als einen Vermögensgegenstand unter vielen erwirbt, sei es, daß das ererbte Betriebsvermögen auch dem Erben als Existenzgrundlage dient. Je nach Lage des Einzelfalls stehen dabei die mit dem Gesetz verfolgten Zwecke der Erhaltung von Betriebsvermögen im Interesse der Allgemeinheit und der Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Erben in einem unterschiedlichen Spannungsverhältnis.

Insofern hat der Gesetzgeber zulässigerweise eine typisierende Regelung geschaffen, die zunächst allen Erben von Betriebsvermögen zugutekommt und die daran anknüpft, daß die „Versilberung“ des Betriebsvermögens entweder durch Veräußerung oder Aufgabe des Gewerbebetriebes regelmäßig dem Gesetzeszweck zuwiderläuft. Veräußert nämlich der Erbe das Betriebsvermögen gegen entsprechendes Entgelt, so unterscheidet er sich nicht mehr von einem Erben, der im Erbgang Kapitalvermögen oder auch Grundvermögen erhält. Seine Leistungsfähigkeit ist nicht mehr in dem Maße beeinträchtigt, wie sie es durch die Fortführung des ererbten Betriebes in seiner Sozialgebundenheit wäre. Aber auch wenn der ererbte Betrieb aufgegeben wird, sei es freiwillig und mit Gewinn, sei es gezwungenermaßen mit Verlust, so ist auf jeden Fall der Gesetzeszweck, Betriebsvermögen auch im Erbfall in seiner Sozialgebundenheit zu erhalten und fortzuführen, verfehlt.

Unabhängig davon, auf welche Weise und aus welchen Gründen sich der Erbe von ererbtem Betriebsvermögen trennt, kommt es also zur Verfehlung beider oder zumindest eines der gesetzgeberischen Zwecke. Unterschiede ergeben sich dahingehend, ob im Einzelfall mehr die Leistungsfähigkeit des Erben oder mehr die Sozialgebundenheit des Betriebes tangiert ist.

Zur Lösung dieses Spannungsverhältnisses bedarf es nach Auffassung des Senats keiner einschränkenden Auslegung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 a Satz 3 ErbStG. Eine Wertigkeit der von ihm mit der Regelung des § 13 Abs. 2 a ErbStG verfolgten Zwecke hat der Gesetzgeber nicht vorgegeben, so daß sie im Grundsatz gleichwertig nebeneinander stehen. Der Senat verkennt nicht, daß es in Fällen der durch einen Konkurs erzwungenen Betriebsaufgabe regelmäßig nicht zu einer Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Erben kommt, die es rechtfertigt, ihm weitere Steuerlasten aufzuerlegen. Jedoch sind die in derartigen Fällen zur Verfügung stehenden Billigkeitsmaßnahmen der Abgabenordnung geeignet und auch ausreichend, das generelle Interesse des Gesetzgebers an der Verwirklichung seiner gesetzgeberischen Ziele und das Interesse des betroffenen Einzelnen an der zutreffenden Berücksichtigung seiner Leistungsfähigkeit in Einklang zu bringen.

Darüber hinaus birgt die von den Kl. erstrebte einschränkende Auslegung des § 13 Abs. 2 a Satz 3 ErbStG die Gefahr, daß derjenige bevorzugt wird, der das Unternehmen bis zum Konkurs fortführt, gegenüber demjenigen, der durch rechtzeitige Veräußerungs- oder Vergleichsmaßnahmen unter Hintanstellung seiner eigenen Leistungsfähigkeit zumindest die Sozialgebundenheit des Betriebsvermögens erhält. Eine derartige Verfahrensweise widerspricht dem Gleichheitssatz des Art. 3 GG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 3 Finanzgerichtsordnung (FGO).

Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

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BAG, Urteil vom 15.12.2021 – 7 AZR 530/20

BAG, Urteil vom 15.12.2021 – 7 AZR 530/20

Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 9. September 2020 – 4 Sa 100/20 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer sachgrundlosen Befristung oder einer vorsorglich erklärten Anfechtungserklärung der Beklagten.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten, die ausweislich des Handelsregisters bis ins Jahr 2014 als H GmbH firmierte, bestand in der Zeit vom 21. Juni 2004 bis 14. August 2004 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger war als Aushilfe beschäftigt. Vom 1. Oktober 2012 bis 28. Februar 2014, vom 4. August 2016 bis 31. August 2016 sowie ab dem 10. Februar 2017 war er im Wege der Arbeitnehmerüberlassung im Betrieb der Beklagten tätig.

Im Frühjahr/Sommer 2017 suchte die Beklagte ca. 40 Arbeitnehmer als befristete Aushilfen. Noch während seines Einsatzes als Leiharbeitnehmer bewarb sich der Kläger mit Schreiben vom 8. Juni 2017 um einen Arbeitsplatz als Maschinenbediener. Er wies in dem Bewerbungsschreiben darauf hin, dass er in einem Zeitarbeitsverhältnis stehe und aktuell im Betrieb der Beklagten als Maschinenführer eingesetzt sei. Der Kläger fügte seinem Bewerbungsschreiben einen – bezogen auf seine Berufstätigkeit teilweise lückenhaften – Lebenslauf bei, in dem er ua. angab, in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2004 als Maschinenführer für die „Firma M GmbH (einjährig befristeter Arbeitsvertrag)“ tätig gewesen zu sein und in der Zeit vom 1. Oktober 2012 bis 28. Februar 2014 über das Zeitarbeitsunternehmen A bei der „Firma H“ gearbeitet zu haben.

Die Beklagte lud den Kläger zu einem „Bewerber-Informationstag“ am 20. Juli 2017 ein. Der Kläger, der an diesem Tag als Leiharbeitnehmer in seiner Schicht arbeitete, wurde vom Arbeitsplatz gerufen, um einen praktischen und mündlichen Test zu absolvieren sowie einen Personalfragebogen auszufüllen. Die im Personalfragebogen gestellte Frage, ob er bereits einmal „in unserem Unternehmen (F GmbH) oder deren Rechtsvorgängern (J, A S, H)“ beschäftigt gewesen sei, kreuzte der Kläger mit „Nein“ an. Die Frage, ob er schon einmal über ein Zeitarbeitsunternehmen bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei, bejahte er.

Der Kläger schloss mit der Beklagten unter dem Datum des 21. Juli 2017 einen befristeten Arbeitsvertrag für tarifliche Arbeitnehmer beginnend am 1. September 2017 mit einer Tätigkeit als Maschinenführer-Aushilfe. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2017 und wurde in der Folgezeit durch den Zusatzvertrag vom 8./13. Dezember 2017 bis zum 31. Dezember 2018 und durch den Zusatzvertrag vom 29. Oktober/12. November 2018 bis zum 31. August 2019 verlängert. Der Kläger arbeitete in dieser Zeit als ungelernter Maschinenführer in der Lkw-Produktion.

Mit der am 13. September 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 18. September 2019 zugestellten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung zum 31. August 2019 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, diese sei wegen eines zuvor mit der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG zulässig. Die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber sei in der vorliegenden Konstellation auch nicht unzumutbar. Die Vorbeschäftigung in der Zeit vom 21. Juni 2004 bis 14. August 2004 liege nicht sehr lange zurück und sei auch weder von sehr kurzer Dauer noch ganz anders geartet gewesen.

Die von der Beklagten nach Klageerhebung mit Schriftsatz vom 29. November 2019 vorsorglich ausgesprochene Anfechtung ihrer Willenserklärung zum Abschluss des Arbeitsvertrags sei unwirksam. Er habe die Frage nach einer Vorbeschäftigung nicht vorsätzlich fehlerhaft verneint.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund des Arbeitsvertrags vom 21. Juli 2017 mit den Ergänzungen vom 8. Dezember 2017 und 29. Oktober 2018 nicht durch Befristung am 31. August 2019 geendet hat, sondern unverändert fortbesteht;

2.

die Beklagte zu verpflichten, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Maschinenführer-Aushilfe weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die sehr lang zurückliegende, kurzzeitige und anders geartete Vorbeschäftigung des Klägers hindere nicht die Rechtfertigung der streitbefangenen Befristung. Es habe sich seinerzeit um eine kurzzeitige Sommeraushilfe in der Pkw-Organisation gehandelt und der Kläger habe in den acht Wochen im Jahre 2004 nur als Zuarbeiter für den Maschinenführer gearbeitet und dabei einfachste Hilfsarbeiten verrichtet. Ihre mit Schriftsatz vom 29. November 2019 vorsorglich ausgesprochene Anfechtung der Willenserklärung zum Abschluss des streitgegenständlichen Arbeitsvertrags sei wirksam. Jedenfalls könne sich der Kläger aber wegen der objektiv unrichtigen Angaben nicht auf die Vorbeschäftigung zur Begründung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Befristung berufen. Ein solches Verhalten sei rechtsmissbräuchlich.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Gründe
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. Die mit dem Antrag zu 1. angebrachte Befristungskontrollklage ist ebenso unbegründet wie das von diesem Antrag umfasste allgemeine Feststellungsbegehren. Auch der Klageantrag zu 2. hat keinen Erfolg.

I. Der zulässige Befristungskontrollantrag des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung im Vertrag vom 29. Oktober 2018 mit Ablauf des 31. August 2019 geendet hat.

1. Dies folgt nicht schon aus § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG. Der Kläger hat rechtzeitig iSd. § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des Arbeitsvertrags Befristungskontrollklage erhoben. Die Klageschrift wurde der Beklagten am 18. September 2019 und damit innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Beendigungsdatum zugestellt. Sie genügte auch inhaltlich den Anforderungen des § 17 Satz 1 TzBfG. Insbesondere hat der Kläger die Befristung, die angegriffen werden sollte, im Klageantrag hinreichend konkret bezeichnet. Zwar sollte das Datum des die Befristung enthaltenden Vertrags neben dem streitbefangenen Beendigungstermin im Klageantrag bezeichnet werden, um die notwendige Bestimmtheit eindeutig zu gewährleisten. Es genügt aber, wenn sich der Vertrag, der die angegriffene Befristung enthält, im Wege der Auslegung aus dem weiteren Klagevorbringen ergibt (BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 9 mwN, BAGE 165, 116). Zwar hat der Kläger den Arbeitsvertrag, in dem die Befristungsabrede enthalten ist, in seinem ursprünglichen Antrag nicht ausdrücklich genannt. Dieses Datum hat er erstmals nach einem Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht „klarstellend“ in den Antrag aufgenommen. Er hat jedoch bereits in der Klageschrift sowohl den Arbeitsvertrag vom 21. Juli 2017 als auch die Zusatzvereinbarungen vom 8./13. Dezember 2017 und vom 29. Oktober/12. November 2018 benannt und in Kopie zur Akte gereicht. Damit hat er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich mit seiner Klage gegen die in der Zusatzvereinbarung vom 29. Oktober/12. November 2018 enthaltene Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2019 gewandt hat.

2. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Befristung des Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 TzBfG ohne Vorliegen eines Sachgrundes zulässig ist.

a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

b) Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Voraussetzungen wurden mit der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von zwei Jahren (vom 1. September 2017 bis zum 31. August 2019) sowie der zweimaligen Vertragsverlängerung eingehalten. Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Rechtsfehler angenommen, dass die Vorbeschäftigung des Klägers in der Zeit vom 21. Juni 2004 bis zum 14. August 2004 der Zulässigkeit der Vereinbarung einer sachgrundlosen Befristung für die Zeit ab dem 1. September 2017 nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegenstand.

aa) Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers im Sommer 2004 nicht mit der Beklagten, sondern mit einem anderen Arbeitgeber bestand. „Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber, also die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Der Gesetzgeber hat für das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung auf den rechtlichen Bestand eines formellen Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber abgestellt, nicht auf eine Beschäftigung in demselben Betrieb (st. Rspr. vgl. BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 477/17 – Rn. 13 mwN). Das Arbeitsverhältnis des Klägers im Jahre 2004 bestand mit der Beklagten, die damals lediglich anders firmierte. Der Name der Gesellschaft wurde ausweislich des Handelsregisters erst im Jahr 2014 in die jetzige Firma geändert. Der Kläger war also bei der Beklagten als „demselben Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vorbeschäftigt.

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers erfasst § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht ausnahmslos jede frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers bei demselben Arbeitgeber. Der Anwendungsbereich der Norm ist vielmehr in verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift einzuschränken in Fällen, in denen das Verbot einer erneuten sachgrundlosen Befristung für die Parteien unzumutbar wäre. Dies ist hier der Fall.

(1) Das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierte Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber wirkt zwar grundsätzlich uneingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist jedoch in verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift deren Anwendung auf Fälle auszuschließen, in denen dies für die Parteien unzumutbar wäre.

(a) Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, der die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags verbietet, wenn „bereits zuvor“ ein Arbeitsverhältnis bei demselben Arbeitgeber bestanden hat, schränkt die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit und die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmern und Arbeitgebern erheblich ein. Diese Beeinträchtigungen erweisen sich in der Abwägung mit dem Schutz der Beschäftigten im Arbeitsverhältnis (Art. 12 Abs. 1 GG) und den im Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG verankerten sozial- und beschäftigungspolitischen Zielsetzungen grundsätzlich als zumutbar. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Arbeitnehmer des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweckten Schutzes vor einer Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung ihrer strukturellen Unterlegenheit und auch einer Gefahr für die soziale Sicherung durch eine Abkehr vom unbefristeten Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform tatsächlich bedürfen (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 53, BVerfGE 149, 126). Die mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einhergehenden Beeinträchtigungen der Rechte der Arbeitsplatzsuchenden und der Arbeitgeber, erneut einen Arbeitsvertrag sachgrundlos zu befristen, stehen auch nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zwecken, denn die Arbeitsgerichte können – und müssen – die Anwendung der Norm in verfassungskonformer Auslegung auf Fälle ausschließen, in denen dies für die Beteiligten unzumutbar wäre (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 55, aaO).

Dies verkennt die Revision, indem sie auf die Verfassungskonformität von § 14 Abs. 2 TzBfG abhebt. Das Bundesverfassungsgericht hat das Verbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht ohne Maßgaben für verfassungskonform erachtet, sondern nur unter der Einschränkung der Notwendigkeit seiner verfassungskonformen Auslegung dahingehend, dass es nicht eingreift, wenn seine Anwendung den Arbeitsvertragsparteien unzumutbar ist.

(b) Die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber ist unzumutbar, soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Der mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgte Schutzzweck kann in diesen Fällen das Verbot einer sachgrundlos befristeten Wiedereinstellung nicht rechtfertigen, soweit das legitime Interesse der Arbeitssuchenden an einer auch nur befristeten Beschäftigung und das ebenfalls legitime Flexibilisierungsinteresse der Arbeitgeber entgegensteht (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 62, BVerfGE 149, 126). Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63, aaO). So liegt es nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts etwa bei geringfügigen Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studien- oder Familienzeit, bei Werkstudierenden und studentischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Rahmen ihrer Berufsqualifizierung (vgl. dazu BAG 6. April 2011 – 7 AZR 716/09 – Rn. 2, BAGE 137, 275) oder bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63 mwN, aaO; vgl. dazu auch BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – Rn. 28).

(c) Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kommt nach § 31 Abs. 2 iVm. § 13 Nr. 11 BVerfGG Gesetzeskraft zu. Jedenfalls dann, wenn der Tenor – wie in der zitierten Entscheidung – ausdrücklich auf die Gründe Bezug nimmt, erstreckt sich die Bindungswirkung entgegen der Auffassung der Revision auch auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu der verfassungskonformen Auslegung einer einfachgesetzlichen Norm (vgl. BVerfG 30. Juni 1976 – 2 BvR 284/76 – zu B der Gründe, BVerfGE 42, 258; 10. Juni 1975 – 2 BvR 1018/74 – zu B I 3 der Gründe, BVerfGE 40, 88; BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 22 mwN, BAGE 165, 116). Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass die Fachgerichte in derartigen Fällen durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken „können und müssen“ (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63 aE, BVerfGE 149, 126). In der Folge hat der Senat seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2011 (vgl. BAG 21. September 2011 – 7 AZR 375/10 – Rn. 23 ff., BAGE 139, 213; 6. April 2011 – 7 AZR 716/09 – Rn. 27, BAGE 137, 275) zur zeitlichen Einschränkung des Verbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG aufgegeben (BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 18, aaO; – 7 AZR 13/17 – Rn. 15; – 7 AZR 161/15 – Rn. 14; vgl. auch BAG 20. März 2019 – 7 AZR 409/16 – Rn. 24).

Soweit die Revision unter Verweis auf Beiträge im Schrifttum (Höpfner RdA 2018, 321, 332; Lembke/Tegel NZA 2019, 1029, 1033; Rech RdA 2020, 31 ff.) geltend macht, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 sei in sich widersprüchlich und inhaltlich unzutreffend, ist dies im Hinblick auf deren Bindungswirkung unerheblich. Diese entfällt auch nicht wegen der vom Kläger gerügten Unbestimmtheit der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. Es handelt sich um unbestimmte Rechtsbegriffe (BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – Rn. 21). Diese sind unter Berücksichtigung des Grundes für die verfassungskonforme Auslegung, die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auf Fälle, in denen das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar wäre, auszuschließen, sowie unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht genannten Beispielsfälle im Einzelfall zu konkretisieren und anzuwenden (vgl. BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 23, BAGE 167, 334; 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 22 mwN; 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 24 mwN, BAGE 165, 116).

(2) Danach hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Voraussetzungen einer verfassungskonformen Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Streitfall vorliegen.

(a) Das Bundesverfassungsgericht hat nicht näher ausgeführt, wann eine Vorbeschäftigung „sehr lang“ zurückliegt, „ganz anders“ geartet oder „von sehr kurzer“ Dauer war. Bei der Anwendung und Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe bedarf es einer Würdigung des Einzelfalls (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 23, BAGE 167, 334; 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 22 mwN; 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 24 mwN, BAGE 165, 116).

Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien enthalten Wertungsspielräume („unzumutbar“, „sehr lang“ zurückliegend, „ganz anders“ geartet, „von sehr kurzer“ Dauer). Grundsätzlich obliegt diese Bewertung den Gerichten der Tatsacheninstanzen (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 27, BAGE 167, 334), denen dabei ein Beurteilungsspielraum zukommt (BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – Rn. 21). Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ob die Anwendung des Verbots des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG den Parteien wegen der Erfüllung dieser Kriterien unzumutbar ist, unterliegt in der Revisionsinstanz nur einer eingeschränkten Nachprüfung darauf, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände bei der Würdigung übersehen wurden (BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – aaO; vgl. zum Prüfungsmaßstab bei unbestimmten Rechtsbegriffen BAG 24. Oktober 2018 – 7 ABR 23/17 – Rn. 21 mwN).

(b) Danach hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung sei vorliegend für die Parteien nicht zumutbar, einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(aa) Für das Landesarbeitsgericht war entscheidend, dass die Vorbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten im Sommer 2004 sehr kurz gewesen sei und diesem Kriterium Gewicht zukomme, weil sie zwar nicht sehr lang, aber immerhin lang zurückgelegen habe. Bei einer gemeinsamen Wertung beider Kriterien sei anzunehmen, dass die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in diesem Fall für beide Parteien unzumutbar gewesen sei.

(bb) Damit hat das Landesarbeitsgericht weder den Rechtsbegriff der Unzumutbarkeit noch jenen der sehr kurzen Beschäftigung verkannt.

(aaa) Der Senat geht einerseits davon aus, dass ein Arbeitsverhältnis, das die Länge der Höchstdauer eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG von zwei Jahren hat, keinesfalls als sehr kurz anzusehen ist (vgl. BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – Rn. 24; 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 27; 23. Januar 2019 – 7 AZR 161/15 – Rn. 25). In diesem Zusammenhang hat der Senat darauf hingewiesen, dass ein Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 KSchG bereits nach Ablauf von sechs Monaten Kündigungsschutz erwirbt (BAG 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 27). Auch eine Vorbeschäftigung von einer Dauer von mehr als sechs Monaten vermag daher – unabhängig vom Vorliegen anderer Umstände – nicht als sehr kurz eingeschätzt zu werden. Um derartige Zeiträume handelt es sich im vorliegenden Fall nicht.

(bbb) Der Senat hat andererseits bereits mehrfach auf die Vorschrift des § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB Bezug genommen (vgl. BAG 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 27; 23. Januar 2019 – 7 AZR 161/15 – Rn. 25). Mit einer vorübergehenden Aushilfe kann nach dieser Vorschrift einzelvertraglich keine kürzere als die in Abs. 1 genannte Kündigungsfrist vereinbart werden, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird. Der Gesetzgeber sieht danach ein Arbeitsverhältnis von höchstens drei Monaten Dauer als so kurz an, dass ein schwächerer Bestandsschutz gerechtfertigt erscheint. Der Senat hat des Weiteren auf die sozialversicherungsrechtliche Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV Bezug genommen (vgl. zu § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV in der bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Fassung BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 31). Nach der aktuell geltenden Fassung der Norm liegt eine zeitgeringfügige Beschäftigung ua. vor, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens drei Monate oder 70 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450,00 Euro im Monat übersteigt. Auch hier verknüpft der Gesetzgeber einen geringeren (sozialversicherungsrechtlichen) Schutz des Beschäftigten mit einem höchstens dreimonatigen Bestand des Beschäftigungsverhältnisses (vgl. zu § 8 Abs. 1 SGB IV als Ausnahmevorschrift, die bestimmte Beschäftigte weitgehend vom Sozialversicherungsschutz ausschließt zB BSG 24. November 2020 – B 12 KR 34/19 R – Rn. 21 mwN, BSGE 131, 99). Eine Dauer des Arbeitsverhältnisses von höchstens drei Monaten stellt im Vergleich zur zulässigen Gesamtdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG von 24 Monaten gerade 1/8 dar. Insofern ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht das im Sommer 2004 für acht Wochen bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien als ein solches von sehr kurzer Dauer angesehen hat.

(ccc) Zu Unrecht meint der Kläger, dem Urteil des Senats vom 12. Juni 2019 (BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 32) entnehmen zu können, selbst eine Vorbeschäftigung von nur sechswöchiger Dauer könne die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht bedingen. Der Senat hat lediglich – vor dem Hintergrund, dass das Landesarbeitsgericht in dem seinerzeit zu entscheidenden Streitfall die Nichtanwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in verfassungskonformer Normauslegung gar nicht geprüft hatte – ausgeführt, allein die sechswöchige Dauer eines zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses schließe dessen Berücksichtigung als Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht „zwingend“ aus. Nach den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts für das verfassungskonforme Verständnis von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann eine tatrichterliche Würdigung im Einzelfall ergeben, dass allein die sehr kurze Dauer des früheren Arbeitsverhältnisses zur Unzumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für ein sachgrundlos befristetes Folgearbeitsverhältnis führt. Dies folgt schon daraus, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung die drei Fallgruppen der Unzumutbarkeit ausdrücklich alternativ („oder“) und nicht kumulativ („und“) aufgezeigt hat (vgl. BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63, BVerfGE 149, 126; vgl. auch Spielberger NJW 2020, 22, 24 in kritischer Auseinandersetzung mit der Rspr. des Senats). Entsprechend hat der Senat in einem Fall die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Wesentlichen auf die lange Zeitdauer von 22 Jahren gestützt, die zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen lag, und nur ergänzend festgestellt, dass keine besonderen Umstände erkennbar seien, die die Anwendung des Verbots dennoch gebieten könnten (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 24 f., BAGE 167, 334).

(ddd) Entgegen der Ansicht des Klägers bedurfte es keiner weiteren Feststellungen in Bezug auf sein legitimes Interesse an einer auch nur befristeten Beschäftigung und das legitime Flexibilisierungsinteresse der Beklagten. Diese typischerweise bestehenden Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind nach dem Bundesverfassungsgericht der Anlass für die Prüfung der Unzumutbarkeit des Verbots (vgl. BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 62, BVerfGE 149, 126) und müssen nicht im Einzelfall gesondert festgestellt werden (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 27, BAGE 167, 334; teilw. aA wohl Lembke/Tegel NZA 2019, 1029, 1034).

(cc) Das Landesarbeitsgericht hat auch weder Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt noch wesentliche Umstände bei der Würdigung übersehen.

(aaa) Insbesondere ist seine Annahme, es sei zu berücksichtigen, dass die vorangegangene (sehr kurze) Tätigkeit bereits 13 Jahre zurücklag, nicht zu beanstanden. Zwar trifft es zu, dass gerade bei der Fallgruppe der sehr kurzen Vorbeschäftigung zu prüfen ist, ob es sich angesichts besonderer Umstände von vornherein verbietet, eine Nichtanwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG anzunehmen. Dies betrifft vor allem die Anzahl der Vorbeschäftigungen. Unter Berücksichtigung des Normzwecks des Ausschlusses von Kettenbefristungen in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer erscheint es beispielsweise ausgeschlossen, von einer Nichtanwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach mehreren kurzzeitigen Vorbeschäftigungen auszugehen. Dies bedarf aber vorliegend keiner Prüfung, da der Kläger mit der Beklagten vor 2017 nur ein Arbeitsverhältnis begründet hatte.

(bbb) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch die Zeitspanne zwischen Vorbeschäftigungsverhältnis und Abschluss des sachgrundlos befristeten Vertrags in seine Gesamtbetrachtung mit einbezogen. Diesem Umstand kann besondere Bedeutung zukommen. So ist etwa der unmittelbare Anschluss eines sachgrundlos befristeten Vertrags an einen zunächst unbefristet geschlossenen Arbeitsvertrag unzulässig. Die Möglichkeit, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zB zwei Wochen nach Vertragsbeginn sachgrundlos zu befristen, würde den vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten Zweck, das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten, gefährden (BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 548/17 – Rn. 20). Entsprechende Umstände sind vorliegend nicht erkennbar. Es liegt innerhalb des Beurteilungsspielraums der Tatsachengerichte, die Unzumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG anzunehmen, wenn eine sehr kurze Vorbeschäftigung bei Abschluss des sachgrundlos befristeten Vertrags bereits 13 Jahre zurücklag. Anderes folgt nicht aus der Entscheidung des Senats vom 12. Juni 2019 (BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 32). In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt lag die Vorbeschäftigung nur etwa neun Jahre zurück. Ausgehend von der Dauer eines typischen Erwerbslebens von 40 Jahren (vgl. BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 26; 18. März 2014 – 3 AZR 69/12 – Rn. 27, BAGE 147, 279) liegt im vorliegenden Fall zwischen dem Ende des ersten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und dem Abschluss des befristeten Arbeitsverhältnisses mehr als ein Viertel des Erwerbslebens des Klägers.

(ccc) Ohne revisiblen Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht der Beschäftigung des Klägers als Leiharbeitnehmer im Betrieb der Beklagten im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG keine Bedeutung beigemessen. Das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG geregelte Verbot der sachgrundlosen Befristung ist auf eine Vorbeschäftigung bei demselben Vertragsarbeitgeber beschränkt (vgl. BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 34).

II. Die Revision ist auch in Bezug auf den allgemeinen Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Der Antrag ist jedenfalls unbegründet.

1. Der nach der zutreffenden Auslegung der Vorinstanzen im Klageantrag zu 1. enthaltene selbständige allgemeine Feststellungsantrag fällt dem Senat zur Entscheidung an. Der Antrag ist unbedingt gestellt. Gegenstand des als sog. Schleppnetzantrag gestellten allgemeinen Feststellungsantrags ist in der Regel der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den in der daneben angegriffenen Befristungsvereinbarung avisierten Beendigungstermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BAG 16. Dezember 2021 – 6 AZR 154/21 – Rn. 16 mwN). Der Antrag kann danach nur Erfolg haben, wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht schon aufgrund der vereinbarten Befristung endet. Zudem hat die Beklagte vorliegend die Anfechtung im Schriftsatz vom 29. November 2019 „rein vorsorglich“ und damit unter einer auflösenden Rechtsbedingung iSd. § 158 Abs. 2 BGB erklärt (vgl. zur rechtlichen Einordnung einer „vorsorglich“ erklärten Kündigung BAG 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 – Rn. 44, BAGE 145, 184). In einer solchen Konstellation liegt es im typischen (Kosten-)Interesse des Klägers, den allgemeinen Feststellungsantrag als Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag nach § 17 Satz 1 TzBfG oder § 4 Satz 1 KSchG zu stellen (vgl. BAG 21. November 2013 – 2 AZR 474/12 – Rn. 19, BAGE 146, 333; Nübold in Hamacher Antragslexikon Arbeitsrecht 3. Aufl. Stichwort „Allgemeiner Feststellungsantrag“ Rn. 13; Reinartz NZA 2020, 215, 216). Das Landesarbeitsgericht hat über den allgemeinen Feststellungsantrag des Klägers jedoch in der Sache entschieden und diesen als unbegründet angesehen, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der mit dem Antrag zu 1. angegriffenen Befristung geendet habe. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass der allgemeine Feststellungsantrag bewusst nicht als Hilfsantrag formuliert worden sei. Da Rechtskundige bei den von ihnen abgegebenen Erklärungen grundsätzlich beim Wort zu nehmen sind (vgl. BAG 12. März 2015 – 6 AZR 82/14 – Rn. 17 mwN, BAGE 151, 108), kommt eine Auslegung des allgemeinen Feststellungsbegehrens als unechter Hilfsantrag nicht in Betracht.

2. Die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO setzt ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Es besteht nicht schon deshalb, weil eine Befristungsabrede getroffen oder eine bestimmte Kündigung ausgesprochen worden und ihretwegen ein Rechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitnehmer muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbestände oder wenigstens deren Möglichkeit in den Prozess einführen und damit dartun, dass er an dem die Klage nach § 4 KSchG – ggf. iVm. § 17 TzBfG – erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat (BAG 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20 – Rn. 17; 26. September 2013 – 2 AZR 682/12 – Rn. 32 mwN, BAGE 146, 161). Das Vorliegen eines Feststellungsinteresses ist allerdings echte Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil (vgl. BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 13 mwN, BAGE 128, 73; 15. Juli 2009 – 5 AZR 921/08 – Rn. 12). Das Revisionsgericht ist auch bei seinem Fehlen jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa wenn die Klage eindeutig und unzweifelhaft abweisungsreif ist (vgl. BAG 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 18 mwN, BAGE 154, 337).

3. Danach kann letztlich dahinstehen, ob für den Antrag (noch) ein Feststellungsinteresse besteht, nachdem aufgrund der Wirksamkeit der vereinbarten Befristung zum 31. August 2019 die auflösende Bedingung der Anfechtungserklärung der Beklagten eingetreten ist und andere Beendigungstatbestände zwischen den Parteien nicht im Streit stehen. Der auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses über den 31. August 2019 hinaus gerichtete Feststellungsantrag ist offenkundig unbegründet, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsvereinbarung zu diesem Zeitpunkt geendet hat.

III. Der Antrag zu 2. hat ebenso keinen Erfolg. Bei dem mit ihm verfolgten Beschäftigungsanspruch handelt es sich um eine unzulässige Klageerweiterung in der Revision.

1. Auch der – zumeist als unechter Hilfsantrag (vgl. Niemann NZA 2019, 65, 71) – gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat zur Entscheidung an. Auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers klargestellt, dass auch dieser Antrag unbedingt gestellt ist.

2. Das Anbringen des Weiterbeschäftigungsantrags in der Revisionsinstanz ist unzulässig. Der Kläger hatte den Antrag zwar bereits in den Vorinstanzen gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat hierüber jedoch nicht entschieden. Nachdem der Kläger keine Urteilsergänzung iSd. § 321 ZPO beantragt hatte, ist die Rechtshängigkeit des Antrags entfallen.

a) In der Revisionsinstanz ist die Einführung neuer Ansprüche im Wege der Klageerweiterung grundsätzlich ausgeschlossen (BAG 23. Februar 2021 – 3 AZR 15/20 – Rn. 152 mwN). Ein übergangener Anspruch, dessen Rechtshängigkeit durch Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO entfallen ist, kann zwar regelmäßig in der nächsten Instanz durch Klageerweiterung wieder neu in den Prozess eingeführt werden. In der Revisionsinstanz ist es wegen § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO jedoch grundsätzlich ausgeschlossen, neue Ansprüche im Weg der Klageerweiterung in den Rechtsstreit einzuführen (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 696/19 – Rn. 26).

b) Es liegt kein Ausnahmefall vor, der zur Zulässigkeit der Erweiterung der Klage um den Weiterbeschäftigungsantrag in der Revision führen könnte (vgl. zu Ausnahmen BAG 29. August 2018 – 7 AZR 206/17 – Rn. 26 mwN). Dies folgt schon daraus, dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass das Begehren bewusst nicht auf die Dauer der Bestandsstreitigkeit beschränkt worden sei, sondern die Weiterbeschäftigung auch über den Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung über die Befristungskontrollklage sowie den allgemeinen Feststellungsantrag hinaus begehrt werde. Ein Antrag, den Arbeitnehmer über den rechtskräftigen Abschluss des Beendigungsrechtsstreits hinaus tatsächlich zu beschäftigen, ist aber nach § 259 ZPO nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber zu erkennen gibt, er werde dies trotz des Unterliegens im Beendigungsschutzprozess nicht tun (vgl. BAG 24. Mai 2018 – 2 AZR 67/18 – Rn. 44, BAGE 163, 24). Hierzu hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen iSd. § 559 Abs. 1 ZPO getroffen.

IV. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Schmidt

M. Rennpferdt

Klose

Schuh

Wilhelms

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EuGH Rechtssache C‑328/20

– URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)

16. Juni 2022(*)

„Vertragsverletzung – Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit – Verordnung (EG) Nr. 883/2004 – Art. 4, 7 und 67 – Freizügigkeit der Arbeitnehmer – Verordnung (EU) Nr. 492/2011 – Art. 7 – Gleichbehandlung – Familienleistungen – Soziale und steuerliche Vergünstigungen – Anpassung der Höhe an das Preisniveau im Wohnstaat der Kinder“

In der Rechtssache C‑328/20

betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 258 AEUV, eingereicht am 22. Juli 2020,

Europäische Kommission, vertreten durch B.‑R. Killmann und D. Martin als Bevollmächtigte,

Klägerin,

unterstützt durch:

Tschechische Republik, vertreten durch J. Pavliš, M. Smolek und J. Vláčil als Bevollmächtigte,

Republik Kroatien, vertreten durch G. Vidović Mesarek als Bevollmächtigte,

Republik Polen, vertreten durch B. Majczyna als Bevollmächtigten,

Rumänien, vertreten durch E. Gane und L. Liţu als Bevollmächtigte,

Republik Slowenien, vertreten durch J. Morela als Bevollmächtigte,

Slowakische Republik, vertreten durch B. Ricziová als Bevollmächtigte,

EFTA-Überwachungsbehörde, vertreten durch E. Gromnicka, C. Howdle, J. S. Watson und C. Zatschler als Bevollmächtigte,

Streithelfer,

gegen

Republik Österreich, vertreten durch M. Klamert, C. Pesendorfer, A. Posch und J. Schmoll als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch:

Königreich Dänemark, vertreten durch M. Jespersen, J. Nymann-Lindegren und M. Wolff als Bevollmächtigte,

Königreich Norwegen, vertreten durch S. Hammersvik, J. T. Kaasin, L. Tvedt und P. Wennerås als Bevollmächtigte,

Streithelfer,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung der Kammerpräsidentin A. Prechal, der Richter J. Passer, F. Biltgen (Berichterstatter) und N. Wahl sowie der Richterin M. L. Arastey Sahún,

Generalanwalt: J. Richard de la Tour,

Kanzler: A. Calot Escobar,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 20. Januar 2022

folgendes

Urteil

1 Mit ihrer Klage beantragt die Europäische Kommission, festzustellen, dass

– die Republik Österreich durch die Einführung eines Anpassungsmechanismus in Bezug auf die Familienbeihilfe und den Kinderabsetzbetrag für Erwerbstätige, deren Kinder ständig in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 4, 7 und 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. 2004, L 166, S. 1) sowie aus Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. 2011, L 141, S. 1) verstoßen hat und

– die Republik Österreich durch die Einführung eines Anpassungsmechanismus in Bezug auf den Familienbonus Plus, den Alleinverdienerabsetzbetrag, den Alleinerzieherabsetzbetrag und den Unterhaltsabsetzbetrag für Wanderarbeitnehmer, deren Kinder ständig in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 verstoßen hat.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Verordnung Nr. 883/2004

2 Die Erwägungsgründe 8, 12 und 16 der Verordnung Nr. 883/2004 lauten:

„(8) Der allgemeine Grundsatz der Gleichbehandlung ist für Arbeitnehmer, die nicht im Beschäftigungsmitgliedstaat wohnen, einschließlich Grenzgängern, von besonderer Bedeutung.

(12) Im Lichte der Verhältnismäßigkeit sollte sichergestellt werden, dass der Grundsatz der Gleichstellung von Sachverhalten oder Ereignissen nicht zu sachlich nicht zu rechtfertigenden Ergebnissen oder zum Zusammentreffen von Leistungen gleicher Art für denselben Zeitraum führt.

(16) Innerhalb der Gemeinschaft ist es grundsätzlich nicht gerechtfertigt, Ansprüche der sozialen Sicherheit vom Wohnort der betreffenden Person abhängig zu machen; in besonderen Fällen jedoch – vor allem bei besonderen Leistungen, die an das wirtschaftliche und soziale Umfeld der betreffenden Person gebunden sind – könnte der Wohnort berücksichtigt werden.“

3 Art. 1 Buchst. z der Verordnung Nr. 883/2004 bestimmt:

„Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck:

z) ‚Familienleistungen‘ alle Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten, mit Ausnahme von Unterhaltsvorschüssen und besonderen Geburts- und Adoptionsbeihilfen nach Anhang I.“

4 Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der Verordnung Nr. 883/2004 sieht vor:

„Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften, die folgende Zweige der sozialen Sicherheit betreffen:

j) Familienleistungen.“

5 Art. 4 („Gleichbehandlung“) der Verordnung Nr. 883/2004 lautet:

„Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates.“

6 In Art. 5 („Gleichstellung von Leistungen, Einkünften, Sachverhalten oder Ereignissen“) der Verordnung Nr. 883/2004 heißt es:

„Sofern in dieser Verordnung nicht anderes bestimmt ist, gilt unter Berücksichtigung der besonderen Durchführungsbestimmungen Folgendes:

a) Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Bezug von Leistungen der sozialen Sicherheit oder sonstiger Einkünfte bestimmte Rechtswirkungen, so sind die entsprechenden Rechtsvorschriften auch bei Bezug von nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gewährten gleichartigen Leistungen oder bei Bezug von in einem anderen Mitgliedstaat erzielten Einkünften anwendbar.

b) Hat nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats der Eintritt bestimmter Sachverhalte oder Ereignisse Rechtswirkungen, so berücksichtigt dieser Mitgliedstaat die in einem anderen Mitgliedstaat eingetretenen entsprechenden Sachverhalte oder Ereignisse, als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären.“

7 Art. 7 („Aufhebung der Wohnortklauseln“) der Verordnung Nr. 883/2004 sieht vor:

„Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, dürfen Geldleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten oder nach dieser Verordnung zu zahlen sind, nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, dass der Berechtigte oder seine Familienangehörigen in einem anderen als dem Mitgliedstaat wohnt bzw. wohnen, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat.“

8 Art. 67 („Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen“) der Verordnung Nr. 883/2004 lautet:

„Eine Person hat auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Ein Rentner hat jedoch Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats.“

9 Art. 68 der Verordnung Nr. 883/2004 legt die Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen wie folgt fest:

„(1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:

a) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus unterschiedlichen Gründen zu gewähren, so gilt folgende Rangfolge: an erster Stelle stehen die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelösten Ansprüche, darauf folgen die durch den Bezug einer Rente ausgelösten Ansprüche und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche.

b) Sind Leistungen von mehreren Mitgliedstaaten aus denselben Gründen zu gewähren, so richtet sich die Rangfolge nach den folgenden subsidiären Kriterien:

i) bei Ansprüchen, die durch eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden: der Wohnort der Kinder, unter der Voraussetzung, dass dort eine solche Tätigkeit ausgeübt wird, …

(2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. …“

Verordnung Nr. 492/2011

10 Art. 7 Abs. 1 und 2 in Kapitel I Abschnitt 2 („Ausübung der Beschäftigung und Gleichbehandlung“) der Verordnung Nr. 492/2011 bestimmt:

„(1) Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.

(2) Er genießt dort die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer.“

Österreichisches Recht

FLAG

11 Das Bundesgesetz vom 24. Oktober 1967 betreffend den Familienlastenausgleich durch Beihilfen (BGBl. 376/1967) in der durch das Bundesgesetz, mit dem das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, das Einkommensteuergesetz 1988 und das Entwicklungshelfergesetz geändert werden, vom 4. Dezember 2018 (BGBl. I 83/2018) geänderten Fassung (im Folgenden: FLAG) bestimmt in § 1, dass die darin vorgesehenen Leistungen „[z]ur Herbeiführung eines Lastenausgleiches im Interesse der Familie … gewährt“ werden.

12 Nach § 2 Abs. 1 FLAG haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für minderjährige Kinder.

13 § 4 FLAG sieht vor:

„(1) Personen, die Anspruch auf eine gleichartige ausländische Beihilfe haben, haben keinen Anspruch auf Familienbeihilfe.

(2) Österreichische Staatsbürger, die gemäß Abs. 1 oder gemäß § 5 Abs. [4] vom Anspruch auf die Familienbeihilfe ausgeschlossen sind, erhalten eine Ausgleichszahlung, wenn die Höhe der gleichartigen ausländischen Beihilfe, auf die sie oder eine andere Person (§ 5 Abs. [4]) Anspruch haben, geringer ist als die Familienbeihilfe, die ihnen nach diesem Bundesgesetz ansonsten zu gewähren wäre.

(3) Die Ausgleichszahlung wird in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der gleichartigen ausländischen Beihilfe und der Familienbeihilfe, die nach diesem Bundesgesetz zu gewähren wäre, geleistet.

(6) Die Ausgleichszahlung gilt als Familienbeihilfe im Sinne dieses Bundesgesetzes; die Bestimmungen über die Höhe der Familienbeihilfe finden jedoch auf die Ausgleichszahlung keine Anwendung.“

14 § 5 Abs. 3 und 4 FLAG bestimmt:

„(3) Kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, die sich ständig im Ausland aufhalten.

(4) Kein Anspruch auf Familienbeihilfe besteht für Kinder, für die Anspruch auf eine gleichartige ausländische Beihilfe besteht. Die Gewährung einer Ausgleichszahlung (§ 4 Abs. 2) wird dadurch nicht ausgeschlossen.“

15 § 8 FLAG sieht vor:

„(1) Der einer Person zustehende Betrag an Familienbeihilfe bestimmt sich nach der Anzahl und dem Alter der Kinder, für die ihr Familienbeihilfe gewährt wird.

(2) Die Familienbeihilfe beträgt monatlich

3. ab 1. Jänner 2018:

a) 114 € für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats der Geburt,

b) 121,9 € für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem es das 3. Lebensjahr vollendet,

c) 141,5 € für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem es das 10. Lebensjahr vollendet,

d) 165,1 € für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem es das 19. Lebensjahr vollendet.

(3) Die Familienbeihilfe erhöht sich monatlich für jedes Kind

3. ab 1. Jänner 2018, wenn sie

a) für zwei Kinder gewährt wird, um 7,1 €,

b) für drei Kinder gewährt wird, um 17,4 €,

c) für vier Kinder gewährt wird, um 26,5 €,

d) für fünf Kinder gewährt wird, um 32 €,

e) für sechs Kinder gewährt wird, um 35,7 €,

f) für sieben und mehr Kinder gewährt wird, um 52 €.

(4) Die Familienbeihilfe erhöht sich monatlich für jedes Kind, das erheblich behindert ist,

3. ab 1. Jänner 2018 um 155,9 €.

(8) Für jedes Kind, das in einem Kalenderjahr das 6. Lebensjahr bereits vollendet hat oder vollendet und das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, erhöht sich die Familienbeihilfe für den September dieses Kalenderjahres um 100 €.“

16 § 8a FLAG bestimmt:

„(1) Die Beträge an Familienbeihilfe (§ 8) für Kinder, die sich ständig in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum [vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3, im Folgenden EWR-Abkommen)] oder der Schweiz aufhalten, sind auf Basis der vom Statistischen Amt der Europäischen Union [(Eurostat)] veröffentlichten vergleichenden Preisniveaus für jeden einzelnen Mitgliedstaat der EU, jede Vertragspartei des [EWR] und die Schweiz im Verhältnis zu Österreich zu bestimmen.

(2) Die Beträge an Familienbeihilfe nach Abs. 1 gelten erstmals ab 1. Jänner 2019 auf Basis der zum Stichtag 1. Juni 2018 zuletzt veröffentlichten Werte nach Abs. 1. Die Beträge sind in der Folge jedes zweite Jahr auf Basis der zum Stichtag 1. Juni des Vorjahres zuletzt veröffentlichten Werte anzupassen.

(3) Die Bundesministerin für Frauen, Familien und Jugend oder der Bundesminister für Frauen, Familien und Jugend hat gemeinsam mit der Bundesministerin für Finanzen oder dem Bundesminister für Finanzen die Berechnungsgrundlagen und die Beträge nach Abs. 1 und 2 sowie die Beträge nach § 33 Abs. 3 Z 2 [des Bundesgesetzes über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen vom 7. Juli 1988 (BGBl. 400/1988) in der durch das Jahressteuergesetz 2018 vom 14. August 2018 (BGBl. I 62/2018) und das Bundesgesetz, mit dem das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, das Einkommensteuergesetz 1988 und das Entwicklungshelfergesetz geändert werden, vom 4. Dezember 2018 geänderten Fassung (im Folgenden: EStG)] mit Verordnung kundzumachen.“

17 In § 53 FLAG heißt es:

„(1) Staatsbürger von Vertragsparteien des [EWR-Abkommens] sind, soweit es sich aus dem genannten Übereinkommen ergibt, in diesem Bundesgesetz österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt. Hiebei ist der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums [(EWR)] nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten.

(4) Abs. 1 zweiter Satz findet in Bezug auf § 8a Abs. 1 bis 3 keine Anwendung.

(5) § 26 Abs. 3 der Bundesabgabenordnung … findet in Bezug auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz bis 31. Dezember 2018 Anwendung. Ab 1. Jänner 2019 ist für Leistungen nach diesem Bundesgesetz § 26 Abs. 3 [der Bundesabgabenordnung] nur für Personen mit Dienstort im Ausland, die im Auftrag einer Gebietskörperschaft tätig werden, sowie für deren Ehegatten und Kinder anwendbar.“

EStG

18 § 33 EStG sieht vor:

„(2) Von dem sich nach Abs. 1 ergebenden [Steuerbetrag] sind Absetzbeträge in folgender Reihenfolge abzuziehen:

1. Der Familienbonus Plus gemäß Abs. 3a; der Familienbonus Plus ist insoweit nicht abzuziehen, als er jene Steuer übersteigt, die auf das gemäß Abs. 1 zu versteuernde Einkommen entfällt.

2. Die Absetzbeträge nach Abs. 4 bis 6.

(3) Steuerpflichtigen, denen auf Grund des [FLAG] Familienbeihilfe gewährt wird, steht im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein Kinderabsetzbetrag von monatlich 58,40 Euro für jedes Kind zu. Abweichend davon gilt:

1. Für Kinder, die sich ständig außerhalb eines Mitgliedstaates der … Union, eines Staates des [EWR] oder der Schweiz aufhalten, steht kein Kinderabsetzbetrag zu.

2. Für Kinder, die sich ständig in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des [EWR-Abkommens] oder der Schweiz aufhalten, ist die Höhe des Kinderabsetzbetrages auf Basis der [von Eurostat] veröffentlichten vergleichenden Preisniveaus für jeden einzelnen Mitgliedstaat der EU, jede Vertragspartei des [EWR] und die Schweiz im Verhältnis zu Österreich zu bestimmen:

a) Die Höhe der Kinderabsetzbeträge ist erstmals ab 1. Jänner 2019 auf Basis der zum Stichtag 1. Juni 2018 zuletzt veröffentlichten Werte anzupassen. Die Höhe der Kinderabsetzbeträge ist in der Folge jedes zweite Jahr auf Basis der zum Stichtag 1. Juni des Vorjahres zuletzt veröffentlichten Werte anzupassen.

(3a) Für ein Kind, für das Familienbeihilfe nach dem [FLAG] gewährt wird und das sich ständig in einem Mitgliedstaat der EU oder Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des [EWR-Abkommens] oder der Schweiz aufhält, steht auf Antrag ein Familienbonus Plus nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zu:

1. Der Familienbonus Plus beträgt

a) bis zum Ablauf des Monats, in dem das Kind das 18. Lebensjahr vollendet, für jeden Kalendermonat 125 Euro,

b) nach Ablauf des Monats, in dem das Kind das 18. Lebensjahr vollendet, für jeden Kalendermonat 41,68 Euro.

2. Abweichend von Z 1 ist für Kinder, die sich ständig in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des [EWR-Abkommens] oder der Schweiz aufhalten, die Höhe des Familienbonus Plus sowie der Absetzbeträge gemäß Abs. 4 auf Basis der [von Eurostat] veröffentlichten vergleichenden Preisniveaus für jeden einzelnen Mitgliedstaat der EU, jede Vertragspartei des [EWR] und die Schweiz im Verhältnis zu Österreich zu bestimmen:

a) Die Höhe des Familienbonus Plus und der Absetzbeträge gemäß Abs. 4 ist ab 1. Jänner 2019 auf Basis der zum Stichtag 1. Juni 2018 zuletzt veröffentlichten Werte anzupassen. Die Höhe ist in der Folge jedes zweite Jahr auf Basis der zum Stichtag 1. Juni des Vorjahres zuletzt veröffentlichten Werte anzupassen.

5. § 26 Abs. 3 zweiter Satz der Bundesabgabenordnung kommt nicht zur Anwendung. Davon ausgenommen sind Ehegatten und Kinder von Steuerpflichtigen mit Dienstort im Ausland, die im Auftrag einer Gebietskörperschaft tätig sind.

(4) Darüber hinaus stehen folgende Absetzbeträge zu, wenn sich das Kind ständig in einem Mitgliedstaat der EU oder Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des [EWR-Abkommens] oder der Schweiz aufhält:

1. Alleinverdienenden steht ein Alleinverdienerabsetzbetrag zu. Dieser beträgt jährlich

– bei einem Kind (§ 106 Abs. 1) 494 Euro,

– bei zwei Kindern (§ 106 Abs. 1) 669 Euro.

Dieser Betrag erhöht sich für das dritte und jedes weitere Kind (§ 106 Abs. 1) um jeweils 220 Euro jährlich.

2. Alleinerziehenden steht ein Alleinerzieherabsetzbetrag zu. Dieser beträgt jährlich

– bei einem Kind (§ 106 Abs. 1) 494 Euro,

– bei zwei Kindern (§ 106 Abs. 1) 669 Euro.

Dieser Betrag erhöht sich für das dritte und jedes weitere Kind (§ 106 Abs. 1) um jeweils 220 Euro jährlich. Alleinerziehende sind Steuerpflichtige, die mit mindestens einem Kind (§ 106 Abs. 1) mehr als sechs Monate im Kalenderjahr nicht in einer Gemeinschaft mit einem (Ehe)Partner leben.

3. Steuerpflichtigen, die für ein Kind den gesetzlichen Unterhalt leisten, steht ein Unterhaltsabsetzbetrag von 29,20 Euro monatlich zu …

4. Abweichend von Z 1 bis 3 bestimmt sich die Höhe der Absetzbeträge für Kinder, die sich ständig in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des [EWR-Abkommens] oder der Schweiz aufhalten, nach Abs. 3a Z 2. Steht ein Absetzbetrag für mehrere Kinder zu und halten diese sich in unterschiedlichen Ländern auf, sind zuerst ältere vor jüngeren anspruchsvermittelnden Kindern zu berücksichtigen.

5. § 26 Abs. 3 zweiter Satz der Bundesabgabenordnung kommt nicht zur Anwendung. Davon ausgenommen sind Ehegatten und Kinder von Steuerpflichtigen mit Dienstort im Ausland, die im Auftrag einer Gebietskörperschaft tätig sind.

(7) Ergibt sich nach Abs. 1 eine Einkommensteuer unter 250 Euro und steht der Alleinverdienerabsetzbetrag oder der Alleinerzieherabsetzbetrag zu, gilt bei Vorhandensein eines Kindes (§ 106 Abs. 1) Folgendes:

1. Die Differenz zwischen 250 Euro und der Steuer nach Abs. 1 ist als Kindermehrbetrag zu erstatten.

2. Hält sich das Kind ständig in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei des [EWR-Abkommens] oder der Schweiz auf, tritt an die Stelle des Betrages von 250 Euro der Betrag, der sich bei Anwendung des Abs. 3a Z 2 ergibt.

Dieser Betrag erhöht sich für jedes weitere Kind (§ 106 Abs. 1) um den Betrag von 250 Euro oder den an seine Stelle tretenden Betrag.

(8) 1. Ergibt sich nach Abs. 1 und 2 eine Einkommensteuer unter null, ist insoweit der Alleinverdienerabsetzbetrag oder der Alleinerzieherabsetzbetrag zu erstatten.

…“

19 Die Höhe der Familienleistungen für Kinder, die sich ständig in einem anderen Mitgliedstaat aufhalten, ist in der Familienbeihilfe-Kinderabsetzbetrag-EU-Anpassungsverordnung vom 10. Dezember 2018 (BGBl. II 318/2018, im Folgenden: Anpassungsverordnung) geregelt.

20 § 2 Abs. 1 der Anpassungsverordnung bestimmt:

„Zur Bestimmung der Beträge nach § 1 wird ein Anpassungsfaktor festgelegt, der auf den [von Eurostat] am 1. Juni 2018 veröffentlichten Indikatoren im Rahmen der ‚Vergleichenden Preisniveaus des Endverbrauchs der privaten Haushalte einschließlich indirekter Steuern (EU-28 = 100)‘ basiert.“

21 § 2 Abs. 2 der Anpassungsverordnung enthält eine Tabelle mit den für die einzelnen Staaten geltenden Anpassungsfaktoren. Diese Anpassungsfaktoren variieren zwischen 0,450 (Bulgarien) und 1,520 (Schweiz), wobei der für die Tschechische Republik geltende Faktor 0,619 beträgt.

Bundesabgabenordnung

22 § 26 der Bundesabgabenordnung bestimmt:

„(1) Einen Wohnsitz im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er eine Wohnung innehat unter Umständen, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird.

(2) Den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinn der Abgabenvorschriften hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Land nicht nur vorübergehend verweilt. …

(3) In einem Dienstverhältnis zu einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes stehende österreichische Staatsbürger, die ihren Dienstort im Ausland haben (Auslandsbeamte), werden wie Personen behandelt, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt am Ort der die Dienstbezüge anweisenden Stelle haben. Das gleiche gilt für deren Ehegatten, sofern die Eheleute in dauernder Haushaltsgemeinschaft leben, und für deren minderjährige Kinder, die zu ihrem Haushalt gehören.“

Vorverfahren und Verfahren vor dem Gerichtshof

23 Mit Mahnschreiben vom 25. Januar 2019 forderte die Kommission die Republik Österreich auf, zu den Bedenken Stellung zu nehmen, die hinsichtlich des am 1. Jänner 2019 in Kraft getretenen Anpassungsmechanismus, der sich aus den Änderungen von § 8a FLAG und § 33 EStG durch das Jahressteuergesetz 2018 und das Bundesgesetz vom 4. Dezember 2018 ergebe (im Folgenden: Anpassungsmechanismus), bestünden. Nach Ansicht der Kommission verstößt dieser Mechanismus zur Anpassung der Familienleistungen sowie der sozialen und steuerlichen Vergünstigungen, die von der Republik Österreich zugunsten von Arbeitnehmern mit Kindern gewährt würden, nach dem Preisniveau jenes Mitgliedstaats, in dem sich das Kind ständig aufhalte, gegen die Art. 7 und 67 der Verordnung Nr. 883/2004, wonach Leistungen, die in Geld bestünden, nicht aufgrund der Tatsache gekürzt werden dürften, dass ein Familienangehöriger wie ein Kind in einem anderen Mitgliedstaat wohne. Da der Anpassungsmechanismus vornehmlich nicht österreichische Arbeitnehmer, sondern Arbeitnehmer anderer Mitgliedstaaten betreffe, stelle er außerdem eine mittelbare Diskriminierung dar, die gegen das in Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 und Art. 7 der Verordnung Nr. 492/2011 verankerte Gleichbehandlungsgebot verstoße.

24 Am 25. März 2019 antwortete die Republik Österreich der Kommission, dass Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 die Anpassung von Familienleistungen an den Wohnort des Kindes erlaube. Zunächst sehe das Unionsrecht selbst vergleichbare Mechanismen vor. Sodann verlange Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 nicht, dass die Höhe der für die in einem anderen Mitgliedstaat wohnenden Kinder gezahlten Leistungen der entsprechen müsse, die für in Österreich wohnende Kinder gezahlt werde. Schließlich liege keine mittelbare Diskriminierung vor, da es sachlich gerechtfertigt sei und alle Arbeitnehmer entlaste, wenn die Familienleistungen und die sozialen und steuerlichen Vergünstigungen dem Preisniveau jenes Staates angepasst würden, in dem das Kind wohne.

25 Da die Kommission diese Antwort nicht für zufriedenstellend hielt, gab sie am 26. Juli 2019 eine mit Gründen versehene Stellungnahme ab, in der sie im Wesentlichen an ihrem Standpunkt festhielt. Sie wies darauf hin, dass die Familienleistungen und die sozialen und steuerlichen Vergünstigungen für Kinder pauschal gewährt und nicht nach dem Preisniveau in den verschiedenen Regionen Österreichs nach dem Ort des ständigen Aufenthalts des Kindes angepasst würden. Eine unterschiedliche Höhe dieser Leistungen und Vergünstigungen für Kinder, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnten, treffe Wanderarbeitnehmer härter als österreichische Arbeitnehmer und stelle damit eine mittelbare Diskriminierung dar. Der pauschale Charakter der Höhe dieser Leistungen und der Vorteile zeige, dass sie nicht von den tatsächlichen Kosten für den Unterhalt eines Kindes abhingen und daher keine gerechtere Verteilung der Lasten, die Familien bei der Versorgung von Kindern zu tragen hätten, gewährleisteten.

26 Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 antwortete die Republik Österreich auf diese mit Gründen versehene Stellungnahme, dass die Familienleistungen und die sozialen und die steuerlichen Vergünstigungen nicht einfach Pauschalbeträge seien, sondern dem tatsächlichen Bedarf der Begünstigten entsprächen. Außerdem stehe der Umstand, dass diese Leistungen und Vergünstigungen als Pauschalbeträge gewährt würden, nicht dem entgegen, dass deren Höhe nach dem Preisniveau am Wohnort der Kinder angepasst werde. Diese Anpassung sei keine Ungleichbehandlung, sondern stelle nur sicher, dass die begünstigten Arbeitnehmer die gleiche Entlastung erhielten, unabhängig davon, wo sich das Kind tatsächlich aufhalte. Selbst wenn eine mittelbare Diskriminierung vorläge, wäre diese u. a. durch das Ziel der Ausgewogenheit der Aufwendungen für das Sozialsystem sowie das Ziel der Berücksichtigung der steuerlichen Leistungsfähigkeit der Begünstigten gerechtfertigt.

27 Da die Kommission diese Antwort nicht für überzeugend hielt, hat sie die vorliegende Vertragsverletzungsklage erhoben.

28 Mit Beschlüssen des Präsidenten des Gerichtshofs vom 22. Oktober, vom 6., 12., 19. und 20. November sowie vom 18. Dezember 2020 sind die Tschechische Republik, die Republik Kroatien, die Republik Polen, Rumänien, die Republik Slowenien, die Slowakische Republik und die EFTA-Überwachungsbehörde als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Kommission zugelassen worden. Mit Beschlüssen des Präsidenten des Gerichtshofs vom 20. November und vom 18. Dezember 2020 sind das Königreich Dänemark und das Königreich Norwegen als Streithelfer zur Unterstützung der Anträge der Republik Österreich zugelassen worden.

Zur Klage

29 Die Kommission stützt ihre Klage auf zwei Rügen. Die erste betrifft einen Verstoß gegen die Art. 7 und 67 der Verordnung Nr. 883/2004 und die zweite einen Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 sowie gegen Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011.

Zur ersten Rüge: Verstoß gegen die Art. 7 und 67 der Verordnung Nr. 883/2004

Vorbringen der Parteien

30 Die Kommission vertritt die Ansicht, die Republik Österreich habe dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 7 und 67 der Verordnung Nr. 883/2004 verstoßen, dass sie für Erwerbstätige, die dem österreichischen Sozialversicherungssystem angeschlossen seien, deren Kinder aber in einem anderen Mitgliedstaat wohnten, einen Mechanismus zur Anpassung der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags, die in § 2 Abs. 1 FLAG bzw. in § 33 Abs. 3 EStG geregelt seien, eingeführt habe.

31 Es stehe fest, dass die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag, die staatliche Geldleistungen seien, die die Kosten für den Unterhalt von Kindern verringern sollten, eine Familienleistung nach Art. 1 Buchst. z und nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der Verordnung Nr. 883/2004 seien. Diese Leistungen würden aufgrund gesetzlich umschriebener Kriterien unabhängig von einer im Ermessen liegenden individuellen Prüfung der persönlichen Bedürftigkeit der Kinder gewährt und nach der Zahl und dem Alter der Kinder berechnet. Die Republik Österreich habe nicht nachgewiesen, dass ein Zusammenhang zwischen der Höhe der Familienbeihilfe und den durchschnittlichen Kosten für den Unterhalt eines Kindes bestehe, da diese Höhe allein vom Alter des Kindes abhänge.

32 Nach Art. 7 in Verbindung mit Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004, die beide denselben Zweck verfolgten, sei es den Mitgliedstaaten jedoch untersagt, die Gewährung oder die Höhe von Familienleistungen davon abhängig zu machen, dass die Familienangehörigen des Erwerbstätigen in dem Mitgliedstaat wohnten, in dem die Leistungen erbracht würden (Urteil vom 18. September 2019, Moser, C‑32/18, EU:C:2019:752, Rn. 36). Diese Bestimmungen seien im Anschluss an das Urteil vom 15. Januar 1986, Pinna (41/84, EU:C:1986:1), erlassen worden, mit dem der Gerichtshof Art. 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. 1971, L 149, S. 2), teilweise für ungültig erklärt habe, dessen Inhalt im Wesentlichen in Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 übernommen worden sei. Aus diesem Urteil ergebe sich, dass es einem Mitgliedstaat nicht gestattet sei, die Höhe der Familienleistungen allein deshalb an die eines anderen Mitgliedstaats anzupassen, weil die Familienangehörigen des Begünstigten in diesem anderen Mitgliedstaat wohnten. Der Anpassungsmechanismus führe gerade dazu, dass diese Leistungen nicht gewährt würden, „als ob“ die Familienangehörigen in Österreich wohnten.

33 Diese Auslegung der Art. 7 und 67 der Verordnung Nr. 883/2004 werde durch Art. 5 Buchst. b dieser Verordnung bestätigt, der jeden Mitgliedstaat verpflichte, die in einem anderen Mitgliedstaat eingetretenen Sachverhalte oder Ereignisse – wie etwa das Vorhandensein von Kindern, das einen Anspruch auf Leistungen begründe – nicht einfach nur zu berücksichtigen, sondern so zu berücksichtigen, „als ob“ sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären.

34 Daraus, dass der Beschluss der im Europäischen Rat vereinigten Staats- und Regierungschefs vom 18. und 19. Februar 2016 über eine neue Regelung für das Vereinigte Königreich innerhalb der Europäischen Union (ABl. 2016, C 69 I, S. 1, im Folgenden: neue Regelung für das Vereinigte Königreich innerhalb der Europäischen Union) eine Indexierung der Sozialleistungen für Kinder nach den Lebenshaltungskosten am Wohnort des Kindes vorgesehen habe, könnten keine Schlussfolgerungen gezogen werden. Laut diesem Beschluss habe die Kommission einen Vorschlag zur Änderung der Verordnung Nr. 883/2004 vorlegen müssen. Aufgrund des Austritts des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Union sei diese Verordnung jedoch nicht geändert worden. Überdies habe die Kommission in ihrem Vorschlag vom 13. Dezember 2016 für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Verordnung Nr. 883/2004 (COM[2016] 815 final) keinen Indexierungsmechanismus vorgesehen, da ihre Dienststellen Vorbehalte gegen die Vereinbarkeit eines solchen Mechanismus mit dem Unionsrecht geäußert hätten.

35 Die Republik Österreich weist zunächst darauf hin, dass das FLAG unter dem Begriff „Familienbeihilfe“ mehrere Beihilfen für Familien zusammengeführt habe, die vor seinem Erlass im Jahr 1967 bestanden hätten und einen Teil der Kosten für die Lebenshaltung von unterhaltsberechtigten Kindern ausgleichen sollten. Die Familienbeihilfe werde auf der Grundlage der tatsächlichen Bedürfnisse von Kindern und des typischen Aufwandes zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts in Österreich berechnet, ohne dass der Begünstigte die tatsächlich gemachten Aufwendungen nachweisen müsse. Die Familienbeihilfe erhöhe sich mit steigendem Lebensalter der Kinder oder bei Vorliegen einer Behinderung.

36 Das Familienbeihilfesystem beruhe zum einen auf der Gewährung direkter Beihilfen und zum anderen auf steuerlichen Vergünstigungen. Die Familienbeihilfe werde vom Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen (Österreich) getragen, dessen Mittel nicht von den Arbeitnehmern, sondern von den Beiträgen der Arbeitgeber stammten. Außerdem hätten nach § 2 Abs. 1 FLAG alle Personen mit Kindern, die in Österreich wohnten, Anspruch auf Familienbeihilfen in der jeweils gleichen Höhe, unabhängig davon, ob eine Erwerbstätigkeit ausgeübt werde oder wie hoch die Beiträge des Arbeitgebers seien.

37 Der Kinderabsetzbetrag habe nicht zum Ziel, den Eltern eine Direktleistung zukommen zu lassen, sondern einen Teil jener Lasten, die mit der Lebenshaltung von Kindern typischerweise verbunden seien, abzudecken. Mit dem Kinderabsetzbetrag solle eine gewisse Steuergerechtigkeit zwischen kinderlosen Personen und Personen mit Kindern hergestellt werden. Wirtschaftlich sei der Kinderabsetzbetrag ein aus dem allgemeinen Steueraufkommen finanzierter Zuschlag zur Familienbeihilfe.

38 Die Einführung der Familienbeihilfe gehe auf eine Zeit zurück, in der Arbeitsmigration eine geringere Rolle gespielt habe. Wegen der Zunahme der Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union habe der undifferenzierte Export der Familienbeihilfe bzw. des Kinderabsetzbetrags zunehmend zu Verzerrungen im österreichischen System der Familienleistungen geführt. Der Anpassungsmechanismus ermögliche es, diese Verzerrungen unter Berücksichtigung der von Eurostat veröffentlichten Unterschiede im Preisniveau zwischen den Mitgliedstaaten zu beseitigen. Es handle sich daher nicht um eine bloße Einsparungsmaßnahme.

39 Zur Auslegung der Art. 7 und 67 der Verordnung Nr. 883/2004 trägt die Republik Österreich zunächst vor, dass Art. 67, der speziell die Situation von Familienangehörigen betreffe, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnten, Vorrang vor Art. 7 habe, der eine allgemeine Regel zum Ausdruck bringe. Daher beschränkt sich die Republik Österreich auf die Prüfung der Vereinbarkeit des Anpassungsmechanismus mit Art. 67 dieser Verordnung und macht geltend, dass der Anpassungsmechanismus mit den Zielen dieser Bestimmung in ihrer Auslegung durch den Gerichtshof, u. a. in seinem Urteil vom 18. September 2019, Moser (C‑32/18, EU:C:2019:752, Rn. 35), im Einklang stehe. Die Gewährung und die Höhe der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags hingen nämlich nicht vom Wohnsitz des Kindes in Österreich ab. Da die Kosten für den Unterhalt der Kinder vom Preisniveau in ihrem Wohnmitgliedstaat abhingen und dieses Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen variiere, sei die Höhe dieser Leistungen anzupassen, um sicherzustellen, dass sie gewährt würden, „als ob“ die Familienangehörigen in Österreich lebten. Diese Auslegung werde durch den 16. Erwägungsgrund dieser Verordnung sowie durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs bestätigt, insbesondere durch die Urteile vom 27. September 1988, Lenoir (313/86, EU:C:1988:452, Rn. 16), und vom 18. September 2019, Moser (C‑32/18, EU:C:2019:752, Rn. 53 und 54). Da das Ziel der Familienbeihilfe und des Kinderabsetzbetrags darin bestehe, den Eltern einen Teil der Kosten für den Unterhalt der Kinder zu erstatten, sei es zulässig, die Höhe dieser Leistungen an das Preisniveau des Wohnmitgliedstaats der Kinder anzupassen.

40 Sodann weist die Republik Österreich darauf hin, dass anders als in dem Sachverhalt, um den es in dem von der Kommission angeführten Urteil vom 15. Januar 1986, Pinna (41/84, EU:C:1986:1), gegangen sei, der Anpassungsmechanismus den Export der Familienleistung in andere Mitgliedstaaten nicht ausschließe. Indem dieser Anpassungsmechanismus die Lebenshaltungskosten widerspiegele, stelle er sicher, dass für alle Kinder eine wertmäßig gleiche Leistung gewährt werde.

41 Schließlich weist die Republik Österreich darauf hin, dass die neue Regelung für das Vereinigte Königreich innerhalb der Europäischen Union hinsichtlich des Exports von Familienleistungen vorgesehen habe, die Höhe der im Wohnstaat der Kinder gewährten Leistungen und die Unterschiede im Preisniveau zwischen den Mitgliedstaaten zu berücksichtigen. Obwohl diese Regelung niemals in Kraft getreten sei, habe der Europäische Rat die Auffassung vertreten, dass diese für das Vereinigte Königreich vorgesehenen Maßnahmen mit den Verträgen voll und ganz im Einklang stünden. Auch die Kommission selbst habe diese Maßnahmen als mit Art. 48 AEUV vereinbar angesehen. Hierzu führt die Republik Österreich aus, dass keine Anpassung der Verordnung Nr. 492/2011 erforderlich gewesen wäre, was dafür spreche, dass Art. 7 dieser Verordnung – wie auch Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 – keine Regelung enthalte, die über das primärrechtlich verankerte Diskriminierungsverbot hinausgehe. Eine Änderung der Verordnung Nr. 883/2004 wäre nach Ansicht der Republik Österreich für jene Fälle nicht erforderlich gewesen, in denen ein Mitgliedstaat eine Familienleistung, die an das wirtschaftliche und soziale Umfeld im Mitgliedstaat geknüpft sei, beim Export nach objektiven Regeln sowohl nach oben als auch nach unten anpasse.

Würdigung durch den Gerichtshof

42 Zunächst ist festzustellen, dass die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag, die Gegenstand der ersten Rüge sind, unstreitig Familienleistungen im Sinne von Art. 1 Buchst. z der Verordnung Nr. 883/2004 sind und dass diese Verordnung auf den Anpassungsmechanismus anwendbar ist, da sie für alle Rechtsvorschriften gilt, die Zweige der sozialen Sicherheit in Bezug auf Familienleistungen betreffen.

43 Daher müssen die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag insbesondere Art. 7 der Verordnung Nr. 883/2004 entsprechen, wonach solche Leistungen, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, „nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden [dürfen], dass der Berechtigte oder seine Familienangehörigen in einem anderen als dem Mitgliedstaat wohnt bzw. wohnen, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat“.

44 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 den Grundsatz festlegt, dass eine Person Anspruch auf Familienleistungen für Familienangehörige, die in einem anderen als dem für die Gewährung dieser Leistungen zuständigen Mitgliedstaat wohnen, so erheben kann, als würden sie in dem zuständigen Mitgliedstaat wohnen (Urteil vom 22. Oktober 2015, Trapkowski, C‑378/14, EU:C:2015:720, Rn. 35).

45 Da Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 speziell in Bezug auf Familienleistungen die Vorgaben von Art. 7 dieser Verordnung übernimmt, führt ein Verstoß gegen Art. 67 auch zu einem Verstoß gegen Art. 7 dieser Verordnung.

46 Des Weiteren hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass mit den Art. 7 und 67 der Verordnung Nr. 883/2004 verhindert werden soll, dass ein Mitgliedstaat die Gewährung oder die Höhe von Familienleistungen davon abhängig machen kann, dass die Familienangehörigen des Erwerbstätigen in dem die Leistungen erbringenden Mitgliedstaat wohnen (vgl. u. a. Urteil vom 25. November 2021, Finanzamt Österreich [Familienleistungen für Entwicklungshelfer], C‑372/20, EU:C:2021:962, Rn. 76 und die dort angeführte Rechtsprechung).

47 Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 ist daher dahin auszulegen, dass die Familienleistungen, die ein Mitgliedstaat Erwerbstätigen gewährt, deren Familienangehörige in diesem Mitgliedstaat wohnen, exakt jenen entsprechen müssen, die er Erwerbstätigen gewährt, deren Familienangehörige in einem anderen Mitgliedstaat wohnen. Entgegen dem Vorbringen der Republik Österreich rechtfertigen es die Kaufkraftunterschiede zwischen den Mitgliedstaaten im Hinblick auf diese Bestimmung nicht, dass ein Mitgliedstaat dieser zweiten Personengruppe Leistungen in anderer Höhe gewährt als der ersten Personengruppe.

48 Sicherlich ist der in Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 normierte Grundsatz der Gleichstellung insofern kein absoluter, als die Antikumulierungsvorschriften des Art. 68 dieser Verordnung Anwendung finden, wenn mehrere Ansprüche aufgrund unterschiedlicher Rechtsordnungen geschuldet werden (Urteil vom 18. September 2019, Moser, C‑32/18, EU:C:2019:752, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).

49 Der Gerichtshof hat konkret zu Art. 68 Abs. 2 der Verordnung Nr. 883/2004 entschieden, dass solche Antikumulierungsvorschriften dem Empfänger der von mehreren Mitgliedstaaten gezahlten Leistungen einen Gesamtbetrag an Leistungen garantieren sollen, der gleich dem Betrag der günstigsten Leistung ist, die ihm nach dem Recht nur eines dieser Staaten zusteht (Urteil vom 18. September 2019, Moser, C‑32/18, EU:C:2019:752, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).

50 Bei der Prüfung der Behandlung der von der Verordnung Nr. 883/2004 erfassten Arbeitnehmer kommt es daher auf den wirtschaftlichen Wert dieser Leistungen nicht im Hinblick auf die Kaufkraft und das Preisniveau am Wohnort der betreffenden Personen, sondern im Hinblick auf die Höhe der geschuldeten Leistungen an.

51 In Anbetracht der in Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 normierten Fiktion, wonach eine Person für Familienangehörige, die in einem anderen als dem für die Gewährung von Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf diese Leistungen hat, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden, und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Wanderarbeitnehmern die sozialpolitischen Maßnahmen des Aufnahmemitgliedstaats unter den gleichen Bedingungen zugutekommen müssen wie inländischen Arbeitnehmern, da sie mit den Steuern und Sozialabgaben, die sie in diesem Staat aufgrund der dort von ihnen ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit entrichten, zur Finanzierung dieser Maßnahmen beitragen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 10. Juli 2019, Aubriet, C‑410/18, EU:C:2019:582, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung), dürfen die Mitgliedstaaten gemäß dieser Verordnung die Familienleistungen nicht nach Maßgabe des Wohnstaats der Kinder des Begünstigten anpassen.

52 Genau dies ist hier der Fall. Nur die Empfänger von Familienleistungen, deren Kinder nicht in Österreich wohnen, unterliegen nämlich dem Mechanismus zur Anpassung der Höhe dieser Leistungen an das Preisniveau und die Kaufkraft am Wohnort ihrer Kinder. Ein solcher Mechanismus gilt nicht für Familienleistungen, die für Kinder gewährt werden, die in verschiedenen Regionen Österreichs wohnen, obwohl zwischen diesen Regionen Preisniveauunterschiede bestehen, die mit denen vergleichbar sind, die zwischen der Republik Österreich und anderen Mitgliedstaaten bestehen können.

53 Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass – wie der Generalanwalt in den Nrn. 77 bis 79 seiner Schlussanträge ausgeführt hat – nicht feststeht, dass die Höhe der von der Republik Österreich gewährten Familienleistungen je nach den tatsächlichen Lebenshaltungskosten oder den tatsächlichen Ausgaben für den Unterhalt der Kinder variiert, da diese Beträge pauschal nach Maßgabe der Zahl und gegebenenfalls des Alters der Kinder oder einer Behinderung der Kinder gewährt werden.

54 Folglich kann nicht damit argumentiert werden, dass der Gerichtshof in seinem Urteil vom 18. September 2019, Moser (C‑32/18, EU:C:2019:752, Rn. 53 und 54), festgestellt hat, dass das mit den nationalen Rechtsvorschriften verfolgte Ziel entscheidend ist und dass ein Mitgliedstaat die tatsächlichen Einkommensverhältnisse im Beschäftigungsstaat berücksichtigen kann. In der Rechtssache, die diesem Urteil zugrunde lag, ging es nämlich um ein Kinderbetreuungsgeld, das in seiner einkommensabhängigen Variante eine Ersatzleistung für das vorherige Erwerbseinkommen darstellte und keine Familienleistung betraf, die keinen Zusammenhang mit den tatsächlichen Kosten aufwies und deren Höhe unabhängig von einer im Ermessen liegenden individuellen Prüfung der persönlichen Bedürftigkeit der Begünstigten aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestands bemessen wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. April 2020, Caisse pour l’avenir des enfants [Kind des Ehegatten eines Grenzgängers], C‑802/18, EU:C:2020:269, Rn. 36).

55 Außerdem trifft es zwar zu, dass der Gerichtshof – wie die Republik Österreich geltend gemacht hat – in seinem Urteil vom 27. September 1988, Lenoir (313/86, EU:C:1988:452), anerkannt hat, dass Leistungen, die zur Deckung gewisser durch den Beginn des Schuljahres der Kinder veranlasster Kosten bestimmt sind, eng an das soziale Umfeld und damit auch an den Wohnort der Betroffenen gebunden sind, so dass dieser Wohnort berücksichtigt werden kann, doch hat der Gerichtshof in Rn. 16 dieses Urteils entschieden, dass regelmäßige Geldleistungen, wenn sie „ausschließlich nach Maßgabe der Zahl und gegebenenfalls des Alters der Familienangehörigen“ gewährt werden, „unabhängig vom Wohnort des Empfängers und seiner Familie zahlbar“ bleiben. Die Republik Österreich kann sich daher nicht auf dieses Urteil berufen.

56 Was schließlich die Relevanz des von der Republik Österreich angeführten Urteils vom 15. Januar 1986, Pinna (41/84, EU:C:1986:1), anbelangt, genügt der Hinweis, dass – wie der Generalanwalt in Nr. 70 seiner Schlussanträge hervorgehoben hat – der dieser Rechtssache zugrunde liegende Rechtsstreit einen Unterschied hinsichtlich des Betrags oder der Höhe der Leistungen je nachdem, in welchem Staat die betreffenden Familienangehörigen wohnten, zum Gegenstand hatte, was zur Folge hatte, dass die erworbenen Rechte des Wanderarbeitnehmers geschmälert wurden und damit das Ziel, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Union zu gewährleisten, missachtet wurde. Der Gerichtshof hat festgestellt, dass im Hinblick auf die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit mit Unionsrechtsvorschriften keine Unterschiede eingeführt werden dürfen, die zu denen hinzutreten, die sich bereits aus der mangelnden Harmonisierung der nationalen Rechtsvorschriften im Bereich der sozialen Sicherheit ergeben. Diese Beurteilung gilt erst recht für eine nationale Bestimmung, die von dem vom Unionsgesetzgeber aufgestellten und in Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 normierten Grundsatz der Gleichstellung abweicht.

57 Zur Vereinbarkeit des Indexierungsmechanismus, der in der neuen Regelung für das Vereinigte Königreich innerhalb der Europäischen Union vorgesehen war, mit dem Unionsrecht ist auf zwei Gesichtspunkte hinzuweisen. Zum einen ist diese Regelung nie in Kraft getreten, weshalb die Kommission auch keinen Vorschlag zur Änderung der Verordnung Nr. 883/2004 vorgelegt hat, der es den Mitgliedstaaten erlaubt hätte, die Sozialleistungen für Kinder, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen als der Arbeitnehmer, zu indexieren. Zum anderen wäre eine solche Änderung – wenn sie vom Unionsgesetzgeber angenommen worden wäre – wie das Urteil vom 15. Januar 1986, Pinna (41/84, EU:C:1986:1), zeigt, jedenfalls im Hinblick auf Art. 45 AEUV ungültig gewesen.

58 Nach alledem ist die erste Rüge, mit der ein Verstoß gegen die Verpflichtungen aus Art. 67 der Verordnung Nr. 883/2004 geltend gemacht wird, begründet.

Zur zweiten Rüge: Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011

Vorbringen der Parteien

59 Die Kommission vertritt die Ansicht, dass die Republik Österreich durch die Einführung eines Mechanismus zur Anpassung der Familienbeihilfe, des Kinderabsetzbetrags, des Familienbonus Plus nach § 33 Abs. 3a EStG sowie des Alleinverdienerabsetzbetrags, des Alleinerzieherabsetzbetrags und des Unterhaltsabsetzbetrags nach § 33 Abs. 4 EStG an den Wohnort des Kindes gegen ihre Verpflichtungen aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 verstoßen habe.

60 Die Kommission weist darauf hin, dass Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 in ihren jeweiligen Bereichen den in Art. 45 Abs. 2 AEUV verankerten Gleichbehandlungsgrundsatz konkretisierten, der die betroffenen Arbeitnehmer vor jeder unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit schütze, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten ergebe. Insbesondere seien alle – sowohl die sozialen als auch die steuerlichen – Vergünstigungen erfasst, die – ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpften oder nicht – den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnorts im Inland gewährt würden (Urteil vom 12. Mai 1998, Martínez Sala, C‑85/96, EU:C:1998:217, Rn. 25).

61 Aus dem Urteil vom 2. April 2020, Caisse pour l’avenir des enfants [Kind des Ehegatten eines Grenzgängers] (C‑802/18, EU:C:2020:269, Rn. 45 und die dort angeführte Rechtsprechung), gehe hervor, dass die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag sowohl Familienleistungen, auf die der Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 anzuwenden sei, als auch soziale Vergünstigungen, für die Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 gelte, seien. Der Familienbonus Plus, der Alleinverdienerabsetzbetrag, der Alleinerzieherabsetzbetrag und der Unterhaltsabsetzbetrag setzten die Höhe der Steuer auf das Einkommen herab. Da vorausgesetzt werde, dass der Begünstigte in Österreich steuerpflichtig sei, stellten diese Maßnahmen steuerliche Vergünstigungen dar, für die der Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 gelte.

62 Die Kommission wiederholt, dass der Anpassungsmechanismus im Wesentlichen Wanderarbeitnehmer betreffe, deren Familienangehörige außerhalb des Mitgliedstaats der Leistung wohnten.

63 Aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des Anpassungsmechanismus ergebe sich, dass der österreichische Gesetzgeber das Ziel verfolgt habe, sich Ausgaben im nationalen Budget zu ersparen. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es mehr Empfänger von Familienleistungen sowie sozialen und steuerlichen Vergünstigungen gebe, deren Kinder in Mitgliedstaaten lebten, in denen das Preisniveau niedriger als in Österreich sei, als solche, deren Kinder in Mitgliedstaaten lebten, in denen ein höheres Preisniveau herrsche. Denn nur im Fall der Schweizerischen Eidgenossenschaft und des Fürstentums Liechtenstein führe der Anpassungsmechanismus zu einem Betrag, der höher oder gleich dem in Österreich zu zahlenden Pauschalbetrag sei.

64 Außerdem gelte der Anpassungsmechanismus nicht für Kinder von österreichischen Beamten, die ins Ausland entsandt seien, obwohl es nach den vom Gerichtshof entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Vergleichbarkeit von Sachverhalten keinen Unterschied zwischen diesen österreichischen Beamten und Wanderarbeitnehmern, deren Kinder nicht in Österreich wohnten, gebe.

65 Daher führe der Anpassungsmechanismus zu einer mittelbaren Diskriminierung von Wanderarbeitnehmern, zu deren Rechtfertigung kein legitimes Ziel zu erkennen sei.

66 Die Kommission weist darauf hin, dass die Familienleistungen sowie die sozialen und steuerlichen Vergünstigungen, die dem Anpassungsmechanismus unterlägen, nicht nach dem Preisniveau am Wohnort des Kindes berechnet würden. Innerhalb Österreichs sei ihr Pauschalbetrag trotz der Kaufkraftunterschiede zwischen den verschiedenen Regionen einheitlich.

67 Die Kommission hält es für widersprüchlich, wenn die Republik Österreich behaupte, dass die dem Anpassungsmechanismus unterliegenden Familienleistungen sowie sozialen und steuerlichen Vergünstigungen an die tatsächlichen Ausgaben für den Unterhalt der Kinder geknüpft seien, während eine Anpassung ihrer Beträge an die Kaufkraftunterschiede zwischen den österreichischen Regionen – von z. B. 8 % zwischen dem Land Wien und dem Land Niederösterreich – ausgeschlossen sei, obwohl die Republik Österreich eine solche Anpassung angesichts der Kaufkraftunterschiede zur Bundesrepublik Deutschland oder zur Italienischen Republik, die lediglich 2,6 % bzw. 5,2 % betrügen, für erforderlich halte.

68 Nach Ansicht der Kommission ist der Anpassungsmechanismus nicht mit den Berichtigungskoeffizienten vergleichbar, die auf die Dienstbezüge der Beamten der Europäischen Union und auf Finanzhilfen anwendbar seien. Insbesondere bestimme sich dieser Berichtigungskoeffizient nicht nach dem Wohnort der Kinder, sondern nach dem Ort der dienstlichen Verwendung der Beamten bzw. nach dem Ort der Zahlung der betreffenden Finanzhilfe.

69 Die Kommission weist darauf hin, dass die Rechtfertigung einer etwaigen Diskriminierung mit dem Ziel, eine Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts für das System der sozialen Sicherheit hintanzuhalten, voraussetze, dass diese Gefährdung erheblich sei. Aus einem im Juli 2018 veröffentlichten Bericht des Rechnungshofs (Österreich) mit der Überschrift „Familienbeihilfe – Ziele und Zielerreichung, Kosten und Kontrollsystem“ (im Folgenden: Rechnungshofbericht), auf den sich die Republik Österreich im Vorverfahren berufen habe, gehe jedoch hervor, dass Stützungen durch das nationale Budget zur Finanzierung der Familienleistungen nötig geworden seien, weil eine Erhöhung der Pauschalbeträge und eine gleichzeitige Verringerung der Quellen für die Finanzierung der Familienleistungen vorgenommen worden seien. Außerdem machten die Familienleistungen für Kinder, die sich in einem anderen Mitgliedstaat aufhielten, nur ungefähr 6 % der gesamten Zahlungen aus und diese Leistungen wirkten sich auf die Finanzierung der Familienleistungen im Wesentlichen deshalb aus, weil es an entsprechenden Kontrollen durch die österreichischen Behörden für die Gewährung der Leistungen fehle.

70 Die Republik Österreich könne sich daher zur Rechtfertigung nicht darauf berufen, dass sie auf durch die finanzielle Unterstützung von Wanderarbeitnehmern verursachte Verzerrungen reagieren habe müssen, zumal die Erwerbstätigen aus anderen Mitgliedstaaten in gleicher Weise zur Finanzierung des österreichischen Sozial- und Steuersystems beitrügen wie Erwerbstätige aus Österreich, egal wo sich ihre Kinder aufhielten.

71 Der Wille des österreichischen Gesetzgebers, sich zu vergewissern, dass die Familienleistungen oder die sozialen und steuerlichen Vergünstigungen für alle Kinder unabhängig von ihrem Wohnort sich wertmäßig entsprächen, stelle keine Rechtfertigung dar, die auf einem zwingenden Grund des Allgemeininteresses beruhe. Die auf Erwägungen der Gleichbehandlung und der Kohärenz des Anpassungsmechanismus gestützten Rechtfertigungen stünden außerdem im Widerspruch zur Ausnahme vom Anpassungsmechanismus zugunsten von ins Ausland entsandten österreichischen Beamten.

72 Die Republik Österreich bestreitet jede mittelbare Diskriminierung von Wanderarbeitnehmern. Indem Eltern soziale und steuerliche Vergünstigungen gewährt würden, solle ein Teil der Aufwendungen für die Lebenshaltung der unterhaltsberechtigten Kinder ausgeglichen werden. Um dieses Ziel zu erreichen, müsse zwischen der Situation der Arbeitnehmer, deren Kinder im Ausland wohnten, und der Situation der Arbeitnehmer, deren Kinder in Österreich wohnten, unterschieden werden. Diese Situationen seien wegen der unterschiedlichen Lebenshaltungskosten in den Mitgliedstaaten sachlich nicht vergleichbar. Der Anpassungsmechanismus führe zu keiner Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte, sondern stelle sicher, dass ungleiche Sachverhalte entsprechend differenziert behandelt würden.

73 Die Republik Österreich führt mehrere Beispiele für Mechanismen zur Anpassung von Familienleistungen an den Wohnort an, die insbesondere im Hinblick auf das Unionsrecht als zulässig angesehen würden. Sie macht, unterstützt durch das Königreich Dänemark, geltend, dass nach Auffassung des Europäischen Ausschusses für soziale Rechte, der die Anwendung der am 18. Oktober 1961 in Turin unterzeichneten Europäischen Sozialcharta und ihrer Änderung vom 3. Mai 1996 überwache, das in Art. 12 Abs. 4 dieser Charta verankerte Gebot der Gleichbehandlung einen Staat nicht daran hindere, die Leistungen der sozialen Sicherheit für ein Kind anzupassen, das in einem anderen Staat mit deutlich niedrigeren Lebenshaltungskosten wohne.

74 Nach Ansicht der Republik Österreich ist der Anpassungsmechanismus mit dem im Statut der Beamten der Europäischen Union vorgesehenen Berichtigungskoeffizienten vergleichbar, der den unterschiedlichen Lebenshaltungskosten in den Mitgliedstaaten Rechnung trage, um sicherzustellen, dass die Beamten unabhängig von ihrem Dienstort über die gleiche Kaufkraft verfügten. Das Erasmus+-Programm enthalte eine vergleichbare Regelung, um die Höhe des Zuschusses für die Aufenthalts- und Reisekosten der Studenten anzupassen.

75 Außerdem ergebe sich aus den Schlussfolgerungen des Rates vom 9. Oktober 2020 betreffend die Stärkung der Mindestsicherung zur Bekämpfung von Armut und sozialer Ausgrenzung in der COVID-19-Pandemie und darüber hinaus (11721/2/20), insbesondere aus dem Verweis auf die Empfehlung 92/441/EWG des Rates vom 24. Juni 1992 über gemeinsame Kriterien für ausreichende Zuwendungen und Leistungen im Rahmen der Systeme der sozialen Sicherung (ABl. 1992, L 245, S. 46), dass bei der Gewährung von Leistungen, mit denen ein bestimmter Bedarf gedeckt werden solle, der Lebensstandard und das Preisniveau im Aufenthaltsstaat entsprechend zu berücksichtigen seien.

76 Entgegen der Behauptung der Kommission seien die Unterschiede in der Kaufkraft oder im Preisniveau innerhalb Österreichs im Vergleich zu den zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden sehr gering. Eine Anpassung der Familienleistungen nach den Regionen innerhalb eines Mitgliedstaats würde zu Schwierigkeiten führen, die es rechtfertigten, auf die Berechnung eines Durchschnittswerts pro Staat durch Eurostat zurückzugreifen. Dies biete den Vorteil, ein objektives Kriterium zu sein, das die Prüfung der Fälle vermeide, in denen im Vergleich zu der Situation, die z. B. in Deutschland oder Italien vorherrsche, geringe Kaufkraftunterschiede bestünden.

77 Sodann habe der Gerichtshof bereits anerkannt, dass es zulässig sei, einheitliche Beträge für größere Regionen festzulegen (Urteil vom 24. Februar 2015, Sopora, C‑512/13, EU:C:2015:108, Rn. 34), und dass Unterschiede in den Lebenshaltungskosten zwischen Mitgliedstaaten ein zulässiges Differenzierungskriterium darstellen könnten (Urteile vom 17. Juli 1963, Italien/Kommission, 13/63, EU:C:1963:20, und vom 18. September 2014, Bundesdruckerei, C‑549/13, EU:C:2014:2235, Rn. 34).

78 Die Republik Österreich tritt dem Vorbringen der Kommission entgegen, dass der Anpassungsmechanismus insofern eine mittelbare Diskriminierung darstelle, als er nicht für Kinder gelte, die in einem Staat wohnten, in den ein Elternteil mit österreichischem Beamtenstatus entsandt worden sei. Die Situation eines entsandten Beamten sei weder rechtlich noch sachlich mit der eines Wanderarbeitnehmers vergleichbar.

79 Zum einen würden das Völkerrecht, das Unionsrecht und das nationale Recht die Besonderheit der Situation der ins Ausland entsandten Beamten anerkennen. Aus Art. 45 Abs. 4 AEUV sowie aus Art. 11 Abs. 3 Buchst. b und Art. 13 Abs. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 ergebe sich, dass ins Ausland entsandte Beamte in den Empfangsstaaten keinen Anspruch auf dortige Familienleistungen hätten und damit auch keinen Anspruch auf Differenzzahlungen beziehungsweise zusätzliche Familienleistungen. Darüber hinaus gälten nach österreichischem Recht ins Ausland entsandte Beamte für die Zwecke ihrer Sozialversicherung und für ihre steuerliche Behandlung als im Inland tätige Personen. In bürgerlichen Rechtssachen hätten sie weiterhin den allgemeinen Gerichtsstand in Österreich.

80 Zum anderen unterscheide sich die Situation der Wanderarbeitnehmer von jener der Beamten dadurch, dass die Versetzungen im Inland oder ins Ausland essenzieller Bestandteil ihrer Tätigkeit seien. Zwar übersiedelten die Partner und Kinder von ins Ausland entsandten Beamten im Regelfall mit diesen, der Wohnsitz und der Mittelpunkt der Lebensinteressen der Familie verblieben jedoch in der Regel in Österreich.

81 Wenn man ins Ausland entsandte Beamte und Wanderarbeitnehmer als zwei vergleichbare Gruppen qualifizierte, würden Auslandsbeamte dadurch, dass sie vom Anpassungsmechanismus ausgenommen seien, gegenüber Wanderarbeitnehmern benachteiligt. Bei dem Großteil der österreichischen Beamten, die in andere Mitgliedstaaten, in die Schweiz oder in das Hoheitsgebiet von Vertragsparteien des EWR-Abkommens entsandt würden, seien die Lebenshaltungskosten nämlich höher als in Österreich.

82 Für den Fall, dass der Gerichtshof davon ausgehen sollte, dass die für ins Ausland entsandte österreichische Beamte geltende Regelung eine mittelbare Diskriminierung darstelle, macht die Republik Österreich geltend, dass eine solche Diskriminierung durch die Fürsorgepflicht des Staates gegenüber diesen Beamten und die damit zusammenhängende Pflicht der Beamten zur Treue gegenüber dem Staat gerechtfertigt wäre, da es sich bei diesen Pflichten um zwingende Gründe des Allgemeininteresses handle.

83 Außerdem macht die Republik Österreich geltend, wenn die Kommission nunmehr behaupten wolle, dass die österreichische Regelung inkohärent sei, sei diese Rüge unzulässig, da sie in der mit Gründen versehenen Stellungnahme nicht erhoben worden sei.

84 Jedenfalls sei diese Rüge unbegründet. Die für ins Ausland entsandte österreichische Beamte geltende Regelung weiche zwar von der in Österreich geltenden allgemeinen Regelung ab, sei aber Teil eines kohärenten Systems, das sich auf das Völkerrecht und das Unionsrecht gründe. Diese Regelung betreffe etwa 400 ins Ausland entsandte österreichische Beamte im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei des EWR-Abkommens oder der Schweiz. Nur ein Teil dieser Beamten beziehe Familienbeihilfe. Daher sei die Rechtsprechung des Gerichtshofs zu berücksichtigen, wonach nicht jede Ausnahme von einer nationalen Regelung zu deren Inkohärenz führe. Ausnahmevorschriften, die einen besonders engen Anwendungsbereich hätten, vermöchten keinen Schluss auf eine bestehende Inkohärenz zu begründen (Urteil vom 19. Mai 2009, Kommission/Italien, C‑531/06, EU:C:2009:315, Rn. 69 und 73).

85 Hilfsweise macht die Republik Österreich geltend, selbst wenn eine mittelbare Diskriminierung festgestellt werden sollte, wäre diese durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt und ginge nicht über das hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich wäre.

86 Als Erstes habe die Kommission nicht nachgewiesen, dass der österreichische Gesetzgeber das spezifische Ziel der Budgeteinsparungen verfolgt habe. Diese Behauptung der Kommission werde durch die Gesetzesmaterialen zur Einführung des Anpassungsmechanismus, insbesondere durch die wirkungsorientierte Folgenabschätzung widerlegt.

87 Als Zweites macht die Republik Österreich in Bezug auf die Familienbeihilfe und den Kinderabsetzbetrag geltend, dass die Einführung des Anpassungsmechanismus insofern erforderlich geworden sei, als diese Familienleistungen ihr Ziel, einen Teil der mit der Lebenshaltung von Kindern typischerweise verbundenen Kosten zu decken, nicht mehr erfüllten, weil ihr Betrag undifferenziert in Mitgliedstaaten mit einem anderen Preisniveau als in der Republik Österreich exportiert werde. Der Anpassungsmechanismus habe nämlich darauf abgezielt, die Funktion des Beitrags zu den Lebenshaltungskosten von Kindern (Unterhaltsfunktion) und die Ausgewogenheit des Sozialsystems wiederherzustellen. Um dieses sozialpolitische Ziel zu erreichen, sei es erforderlich gewesen, dafür zu sorgen, dass es nicht wegen der betragsmäßig undifferenzierten Auszahlung der Familienbeihilfe zu einer Überversorgung oder einer Unterversorgung komme. Da der Anpassungsmechanismus eine Erhöhung oder eine Kürzung der in Österreich gezahlten Beträge entsprechend dem Preisniveau im Wohnmitgliedstaat des unterhaltsberechtigten Kindes vorsehe, stelle er sicher, dass tatsächlich jedem Kind wertmäßig die gleiche Leistung zuteilwerde. Dies sei nicht nur verhältnismäßig, sondern stehe auch mit dem zwölften Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 883/2004 im Einklang, wonach sichergestellt werden solle, dass der Grundsatz der Gleichstellung von Sachverhalten oder Ereignissen nicht zu sachlich nicht zu rechtfertigenden Ergebnissen führe.

88 Als Drittes trägt die Republik Österreich in Bezug auf den Familienbonus Plus und die anderen Absetzbeträge vor, dass mit dem Anpassungsmechanismus sichergestellt werde, dass die tatsächlichen Aufwendungen gleichmäßig berücksichtigt würden und alle steuerpflichtigen Erwerbstätigen mit Kindern hinsichtlich ihrer Leistungsfähigkeit gleichgestellt seien. Dieser Mechanismus trage nämlich dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Leistungsfähigkeitsprinzip Rechnung. Das Leistungsfähigkeitsprinzip, das in den nationalen Rechtsordnungen verankert sei, finde seine Grundlage im Unionsrecht im Bereich der direkten Steuern und stelle einen allgemeinen Grundsatz des Steuerrechts der Union dar. Der Gerichtshof habe die Vergleichbarkeit zweier Sachverhalte im Zusammenhang mit Zulagen für Auslandsentsendungen mit der Begründung abgelehnt, dass „eine solche Vergleichbarkeit im Licht des mit der Anwendung eines progressiven Steuertarifs verfolgten Zwecks nicht gegeben ist, der … notwendigerweise auf einer Bewertung der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen auf der Grundlage der Lebensbedingungen in dem betreffenden Mitgliedstaat beruht“ (Urteil vom 15. September 2011, Schulz-Delzers und Schulz, C‑240/10, EU:C:2011:591, Rn. 37).

89 Als Viertes macht die Republik Österreich geltend, dass der Anpassungsmechanismus sicherstelle, dass wertmäßig die gleiche Unterstützung bzw. Entlastung gewährt werde, und deshalb nicht über das hinausgehe, was zur Erreichung des Ziels erforderlich sei.

90 Entgegen dem Vorbringen der Kommission sei der zusätzliche Verwaltungsaufwand, der sich durch den Anpassungsmechanismus ergebe, sehr beschränkt. Für die Zwecke der Erhebung des nach der Verordnung Nr. 883/2004 zuständigen Staates müsse nämlich in einer großen Zahl von Fällen ohnedies festgestellt werden, in welchem Staat das betreffende Kind seinen Wohnsitz habe. Die Zahl jener Kinder in anderen Mitgliedstaaten, für die Anspruch auf Familienbeihilfe bestehe, sei in den Jahren 2002 bis 2016 von etwa 1 500 auf etwa 130 000 Kinder gestiegen. Der Rechnungshof habe festgestellt, dass die Fälle mit Auslandsbezug „aufgrund der Risikoqualifizierung öfter als Inlandssachverhalte kontrolliert wurden“.

91 Die Republik Österreich weist darauf hin, dass die Differenzzahlungen, die sie für in anderen Mitgliedstaaten wohnhafte Kinder zahle, oft höher seien als die Primärleistungen im Wohnsitzstaat der Kinder.

92 Die Republik Österreich bestreitet, dass es unfair sei, dass Arbeitnehmer zwar in Österreich Steuern und Beiträge zahlten und damit zur Finanzierung der Familienleistungen sowie sozialen und steuerlichen Vergünstigungen beitrügen, sie letztlich aber nur wertmäßig angepasste Leistungen für ihre in einem anderen Mitgliedstaat wohnhaften Kinder erhielten. Die Bemessungsgrundlage für die Arbeitgeberbeiträge sei ohne Belang. Es bestehe kein Zusammenhang zwischen Steuerpflicht und der Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen.

Würdigung durch den Gerichtshof

93 Der Gerichtshof hat bereits entschieden, dass Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71, der im Wesentlichen denselben Wortlaut wie Art. 4 der Verordnung Nr. 492/2011 hatte, entsprechend Art. 39 EG (jetzt Art. 45 AEUV) zugunsten der Personen, für die die Verordnung galt, die Gleichbehandlung im Bereich der sozialen Sicherheit ohne Unterscheidung nach der Staatsangehörigkeit dadurch sicherstellen sollte, dass er alle Diskriminierungen beseitigt, die sich insoweit aus den nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten ergeben (Urteil vom 22. Juni 2011, Landtová, C‑399/09, EU:C:2011:415, Rn. 42).

94 Der in Art. 45 AEUV verankerte Gleichbehandlungsgrundsatz wird auch in Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 konkretisiert, der klarstellt, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen genießt wie die inländischen Arbeitnehmer, wobei diese Bestimmung ebenso auszulegen ist wie Art. 45 AEUV (Urteil vom 2. April 2020, Caisse pour l’avenir des enfants [Kind des Ehegatten eines Grenzgängers], C‑802/18, EU:C:2020:269, Rn. 24 und 70 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

95 Der durch Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 auf Arbeitnehmer, die Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten sind, erstreckte Begriff der „sozialen Vergünstigung“ umfasst alle Vergünstigungen, die – ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht – den inländischen Arbeitnehmern im Allgemeinen gewährt werden, und zwar hauptsächlich wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres Wohnorts im Inland, und deren Erstreckung auf die Arbeitnehmer, die Staatsangehörige eines anderen Mitgliedstaats sind, deshalb als geeignet erscheint, deren Mobilität innerhalb der Union und daher auch ihre Integration im Aufnahmemitgliedstaat zu fördern, und dieser Begriff der sozialen Vergünstigung darf nicht eng ausgelegt werden (Urteil vom 2. April 2020, Caisse pour l’avenir des enfants [Kind des Ehegatten eines Grenzgängers], C‑802/18, EU:C:2020:269, Rn. 25 und 29 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

96 Des Weiteren ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass bestimmte Leistungen sowohl Familienleistungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der Verordnung Nr. 883/2004 als auch soziale Vergünstigungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 bilden können (Urteil vom 2. April 2020, Caisse pour l’avenir des enfants [Kind des Ehegatten eines Grenzgängers], C‑802/18, EU:C:2020:269, Rn. 45 und 46 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

97 Wie der Generalanwalt in Nr. 124 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ist im vorliegenden Fall unstreitig, dass die Familienbeihilfe und der Kinderabsetzbetrag sowohl Familienleistungen, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 unterliegen, als auch soziale Vergünstigungen, die in den Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 fallen, sind, während der Familienbonus Plus, der Alleinverdienerabsetzbetrag, der Alleinerzieherabsetzbetrag und der Unterhaltsabsetzbetrag nur dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 unterliegen.

98 Jedenfalls konkretisieren sowohl Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 als auch Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 den in Art. 45 AEUV verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung im Bereich der sozialen Sicherheit. Daher sind diese beiden Bestimmungen grundsätzlich in gleicher Weise und im Einklang mit Art. 45 AEUV auszulegen.

99 Eine auf dem Wohnsitz beruhende Unterscheidung, die sich stärker zum Nachteil der Angehörigen anderer Mitgliedstaaten auswirken kann, da Gebietsfremde meist Ausländer sind, stellt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs eine mittelbare Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nur dann zulässig wäre, wenn sie objektiv gerechtfertigt ist (Urteil vom 2. April 2020, Caisse pour l’avenir des enfants [Kind des Ehegatten eines Grenzgängers], C‑802/18, EU:C:2020:269, Rn. 56 und die dort angeführte Rechtsprechung).

100 Im vorliegenden Fall bewirkt der Anpassungsmechanismus, dass sich die Höhe der Familienleistungen und der sozialen Vergünstigungen, auf die er abzielt, nach dem Preisniveau am Wohnort der Kinder ändert. Anpassungen nach oben oder unten werden daher nur vorgenommen, wenn das Kind nicht in Österreich wohnt. Unter diesen Umständen lässt sich die unmittelbare Verbindung zum Wohnstaat der Kinder nicht bestreiten.

101 Wie der Generalanwalt in den Nrn. 130 und 131 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, betrifft die Verringerung der Familienleistungen sowie der sozialen und steuerlichen Vergünstigungen, die sich aus dem im Anpassungsmechanismus festgelegten Kriterium des Wohnsitzes der Kinder ergibt, im Wesentlichen die Wanderarbeitnehmer, da insbesondere ihre Kinder in einem anderen Mitgliedstaat wohnen können (Urteil vom 20. Juni 2013, Giersch u. a., C‑20/12, EU:C:2013:411, Rn. 44). Außerdem lässt sich der dem Gerichtshof vorliegende Akte entnehmen, dass aufgrund der Unterschiede bei den Lebenshaltungskosten in diesen Staaten im Vergleich zu jenen in Österreich, die sich in den in der Anpassungsverordnung enthaltenen Anpassungsfaktoren widerspiegeln, die Arbeitnehmer, die von diesen Staaten aus von ihrer Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, Familienleistungen sowie soziale und steuerliche Vergünstigungen großteils in geringerer Höhe erhalten als inländische Arbeitnehmer.

102 Zum Vorbringen der Republik Österreich, der Anpassungsmechanismus stelle angesichts der Unterschiede im Preisniveau im Vergleich zu den betreffenden Staaten sicher, dass ungleiche Sachverhalte auch entsprechend differenziert behandelt würden, genügt der Hinweis, dass die dem Anpassungsmechanismus unterliegenden Familienleistungen sowie sozialen und steuerlichen Vergünstigungen nicht nach Maßgabe der tatsächlichen Kosten für den Unterhalt der Kinder festgesetzt werden. Diese Leistungen und Vergünstigungen werden nämlich pauschal gewährt und richten sich nach der Zahl und gegebenenfalls dem Alter der Kinder, ohne deren tatsächlichen Bedürfnissen Rechnung zu tragen.

103 Folglich betrifft der Anpassungsmechanismus, nach dem das für die Höhe der Familienleistungen sowie der sozialen und steuerlichen Vergünstigungen maßgebliche Kriterium der Auslandswohnsitz der Kinder ist, Wanderarbeitnehmer stärker. Er stellt daher eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit dar, die nur zulässig ist, wenn sie objektiv gerechtfertigt ist.

104 Der Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine solche mittelbare Diskriminierung dann gerechtfertigt ist, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung eines legitimen Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 2. April 2020, Caisse pour l’avenir des enfants [Kind des Ehegatten eines Grenzgängers], C‑802/18, EU:C:2020:269, Rn. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).

105 Die von der Republik Österreich angeführte Rechtfertigung, wonach mit der Anpassung der Höhe der Leistungen für gebietsfremde Kinder sichergestellt werden solle, dass die Unterstützung und die daraus folgende Erleichterung der Familienlasten wertmäßig den für in Österreich wohnhaften Kindern gewährten Leistungen entsprächen, entbehrt aus den oben in Rn. 102 angeführten Gründen jeder Grundlage. Darüber hinaus unterliegen die in Rede stehenden Familienleistungen und sozialen Vergünstigungen, wie bereits oben in Rn. 52 ausgeführt worden ist, nicht dem Anpassungsmechanismus, wenn die Kinder in Österreich wohnen, obwohl zwischen den Regionen dieses Mitgliedstaats unstreitig Unterschiede im Preisniveau bestehen, die mit jenen vergleichbar sind, die möglicherweise zwischen der Republik Österreich und anderen Mitgliedstaaten bestehen. Diese mangelnde Kohärenz bei der Anwendung des Anpassungsmechanismus bestätigt, dass die von der Republik Österreich geltend gemachte Rechtfertigung nicht durchgreifen kann.

106 Außerdem kann die Ungleichbehandlung, die sich aus dem Anpassungsmechanismus ergibt, nicht mit dem von der Republik Österreich geltend gemachten Ziel der Gewährleistung der Unterhaltsfunktion sowie der Ausgewogenheit des Sozialsystems gerechtfertigt werden.

107 Zunächst ergibt sich nämlich, wie die Kommission im schriftlichen Verfahren vor dem Gerichtshof ausgeführt hat, aus dem Rechnungshofbericht weder, dass eine erhebliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts besteht, der durch die bloße Einführung eines Anpassungsmechanismus abgeholfen werden könnte, noch, dass der Anpassungsmechanismus geeignet ist, die Verwaltung der Familienleistungen sowie der sozialen und steuerlichen Vergünstigungen zu vereinfachen. Denn selbst wenn man – wie die Republik Österreich – davon ausgeht, dass die zusätzlichen Kosten des Anpassungsmechanismus sehr beschränkt seien, ändert dies nichts daran, dass es solche zusätzlichen Kosten gibt. Wie der Generalanwalt in Nr. 142 seiner Schlussanträge zu Recht ausgeführt hat, wird jedoch nicht bestritten, dass diese Kosten von allen getragen werden, die Beiträge zum Staatshaushalt leisten. Außerdem lässt sich dem Rechnungshofbericht entnehmen, dass das Risiko einer Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit nicht von der Zahlung von Leistungen an Arbeitnehmer, deren Kinder außerhalb Österreichs wohnen, herrührt, da diese Leistungen nur etwa 6 % der Aufwendungen für Familienleistungen ausmachen, sondern dass dieses Risiko sich aus dem Fehlen einer angemessenen Kontrolle in Bezug auf die Gewährung dieser Leistungen ergeben könnte.

108 Sodann beruht die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union auf einer Reihe von Grundsätzen, darunter dem der Gleichbehandlung. Seine Umsetzung im Bereich der sozialen Sicherheit wird zudem durch eine Unionsregelung gewährleistet, die insbesondere auf dem Grundsatz der Anwendbarkeit nur eines Rechts in diesem Bereich beruht. Mit diesem in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung Nr. 883/2004 verankerten Grundsatz sollen Ungleichbehandlungen beseitigt werden, die bei Arbeitnehmern, die innerhalb der Union zu- und abwandern, die Folge einer teilweisen oder vollständigen Kumulierung der anwendbaren Rechtsvorschriften wären. Um die Gleichbehandlung aller im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erwerbstätigen Personen am besten zu gewährleisten, unterliegt daher nach Art. 11 Abs. 3 dieser Verordnung eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, in der Regel den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats und muss nach Art. 4 dieser Verordnung dort die gleichen Leistungen erhalten wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats.

109 Schließlich hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass Wanderarbeitnehmer mit den Steuern und Sozialabgaben, die sie im Aufnahmemitgliedstaat aufgrund der dort von ihnen ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit entrichten, zur Finanzierung der sozialpolitischen Maßnahmen dieses Staats beitragen. Daher müssen ihnen diese Maßnahmen unter den gleichen Bedingungen zugutekommen wie inländischen Arbeitnehmern (Urteil vom 10. Juli 2019, Aubriet, C‑410/18, EU:C:2019:582, Rn. 33 und die dort angeführte Rechtsprechung). Dadurch wird die Bedeutung des Ansatzes bestätigt, wonach Wanderarbeitnehmer in Bezug auf Familienleistungen sowie steuerliche und soziale Vergünstigungen gleichbehandelt werden müssen.

110 Im vorliegenden Fall wird nicht bestritten, dass die österreichische Familienbeihilfe durch Arbeitgeberbeiträge finanziert wird, die auf der Grundlage des Gesamtbetrags der Löhne der von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer berechnet werden, so dass der Wanderarbeitnehmer in gleicher Weise wie ein inländischer Arbeitnehmer an der Festsetzung der Höhe der von seinem Arbeitgeber gezahlten Beträge beteiligt ist, ohne dass es auf den Wohnort der Kinder der Arbeitnehmer ankommt. Gleiches gilt für den Familienbonus Plus und die anderen Absetzbeträge, die dem Anpassungsmechanismus unterliegen, da diese steuerlichen Vergünstigungen aus der Steuer auf die Einkommen der Arbeitnehmer finanziert werden, ohne danach zu unterscheiden, ob ihr Kind in Österreich wohnt oder nicht.

111 Unter diesen Umständen ist, wie der Generalanwalt in Nr. 146 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, davon auszugehen, dass die durch den Anpassungsmechanismus eingeführte unterschiedliche Behandlung je nach dem Wohnort des Kindes des betreffenden Arbeitnehmers weder geeignet noch erforderlich ist, um die Unterhaltsfunktion sowie die Ausgewogenheit des Sozialsystems zu gewährleisten.

112 Die zweite Rüge der Kommission ist daher ebenfalls begründet.

113 Nach alledem ist Folgendes festzustellen:

– Die Republik Österreich hat durch die Einführung eines Anpassungsmechanismus in Bezug auf die Familienbeihilfe und den Kinderabsetzbetrag für Erwerbstätige, deren Kinder ständig in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 und 67 der Verordnung Nr. 883/2004 sowie aus Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 verstoßen.

– Die Republik Österreich hat durch die Einführung eines Anpassungsmechanismus in Bezug auf den Familienbonus Plus, den Alleinverdienerabsetzbetrag, den Alleinerzieherabsetzbetrag und den Unterhaltsabsetzbetrag für Wanderarbeitnehmer, deren Kinder ständig in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 verstoßen.

Kosten

114 Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Kommission die Verurteilung der Republik Österreich beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

115 Gemäß Art. 140 Abs. 1 und 2 der Verfahrensordnung, wonach die Mitgliedstaaten, die Vertragsstaaten des EWR-Abkommens, die nicht Mitgliedstaaten sind, und die EFTA-Überwachungsbehörde ihre eigenen Kosten tragen, wenn sie dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten sind, tragen die Tschechische Republik, das Königreich Dänemark, die Republik Kroatien, die Republik Polen, Rumänien, die Republik Slowenien und die Slowakische Republik sowie das Königreich Norwegen und die EFTA-Überwachungsbehörde ihre eigenen Kosten.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Republik Österreich hat durch die – auf die Änderung von § 8a des Bundesgesetzes betreffend den Familienlastenausgleich durch Beihilfen vom 24. Oktober 1967 in der durch das Bundesgesetz, mit dem das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, das Einkommensteuergesetz 1988 und das Entwicklungshelfergesetz geändert werden, vom 4. Dezember 2018 geänderten Fassung und von § 33 des Bundesgesetzes über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen vom 7. Juli 1988 in der durch das Jahressteuergesetz 2018 vom 14. August 2018 und das Bundesgesetz, mit dem das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, das Einkommensteuergesetz 1988 und das Entwicklungshelfergesetz geändert werden, vom 4. Dezember 2018 geänderten Fassung zurückgehende – Einführung eines Anpassungsmechanismus in Bezug auf die Familienbeihilfe und den Kinderabsetzbetrag für Erwerbstätige, deren Kinder ständig in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 4 und 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit sowie aus Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union verstoßen.

2. Die Republik Österreich hat durch die – auf die Änderung von § 8a des Bundesgesetzes betreffend den Familienlastenausgleich durch Beihilfen vom 24. Oktober 1967 in der durch das Bundesgesetz, mit dem das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, das Einkommensteuergesetz 1988 und das Entwicklungshelfergesetz geändert werden, vom 4. Dezember 2018 geänderten Fassung und von § 33 des Bundesgesetzes über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen vom 7. Juli 1988 in der durch das Jahressteuergesetz 2018 vom 14. August 2018 und das Bundesgesetz, mit dem das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, das Einkommensteuergesetz 1988 und das Entwicklungshelfergesetz geändert werden, vom 4. Dezember 2018 geänderten Fassung zurückgehende – Einführung eines Anpassungsmechanismus in Bezug auf den Familienbonus Plus, den Alleinverdienerabsetzbetrag, den Alleinerzieherabsetzbetrag und den Unterhaltsabsetzbetrag für Wanderarbeitnehmer, deren Kinder ständig in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 492/2011 verstoßen.

3. Die Republik Österreich trägt neben ihren eigenen Kosten die der Europäischen Kommission entstandenen Kosten.

Die Tschechische Republik, das Königreich Dänemark, die Republik Kroatien, die Republik Polen, Rumänien, die Republik Slowenien und die Slowakische Republik sowie das Königreich Norwegen und die EFTA-Überwachungsbehörde tragen ihre eigenen Kosten.

Prechal

Passer

Biltgen

Wahl

Arastey Sahún

Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Juni 2022.

Der Kanzler

Die Präsidentin der Zweiten Kammer

A. Calot Escobar

A. Prechal

* Verfahrenssprache: Deutsch.

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BSG, Urteil vom 08.12.2021 – B 2 U 4/21 R

BSG, Urteil vom 08.12.2021 – B 2 U 4/21 R

Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. November 2020 aufgehoben und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten auch des Berufungs- und Revisionsverfahrens.

Tatbestand
Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger auf dem morgendlichen Weg zur erstmaligen Aufnahme seiner beruflichen Tätigkeit am häuslichen Arbeitsplatz einen Arbeitsunfall erlitten hat.

Der Kläger ist angestellter Gebietsverkaufsleiter im Außendienst. In der dritten Etage seines Wohnhauses hat er einen vollausgestatteten häuslichen Arbeitsplatz (Homeoffice) eingerichtet, den die Arbeitgeberin und Unternehmerin pauschal bezuschusst.

Am Montag, den 17.9.2018 stürzte der Kläger morgens gegen 7.00 Uhr auf dem unmittelbaren Weg von seinen Privaträumen in das häusliche Büro, wo er seine Arbeit sofort aufnehmen wollte, ohne vorher zu frühstücken oder einen Kaffee zu holen. Er rutschte beim Hinabsteigen der Treppe von der vierten (Schlaf-)Etage zur dritten (Büro-)Etage auf einer Stufe ab und zog sich dabei einen Bruch des 12. Brustwirbelkörpers zu.

Die Beklagte verneinte einen Arbeitsunfall und lehnte Entschädigungsleistungen ab. Auf dem Weg von den Privaträumen in den betrieblichen Bereich zum Zwecke der Arbeitsaufnahme beginne der Unfallversicherungsschutz erst mit dem Erreichen der Betriebsräume (Bescheid vom 25.9.2018; Widerspruchsbescheid vom 6.12.2018).

Auf die Klage hat das SG festgestellt, dass der am 17.9.2018 erlittene Sturz einen Arbeitsunfall darstellt. Der Weg zur erstmaligen Aufnahme der Beschäftigung sei als Betriebsweg einzustufen (Urteil vom 14.6.2019). Auf die Berufung der Beklagten hat das LSG die Klage abgewiesen. Der erstmalige (tägliche) Weg zum Homeoffice stehe weder als Weg nach und von dem Ort der Tätigkeit noch als Betriebsweg unter dem Schutz der Unfallversicherung. Auf die Handlungstendenz des Klägers komme es nicht an. Andernfalls ergebe sich eine nicht gerechtfertigte Besserstellung von Beschäftigten im Homeoffice im Vergleich zu Beschäftigten, die außerhalb ihrer eigenen Räumlichkeiten arbeiteten. Bei Letzteren beginne der Versicherungsschutz frühestens mit der Wegeunfallversicherung nach Durchschreiten der Haustür (Urteil vom 9.11.2020).

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 8 Abs 1 Satz 1 SGB VII). Er vertritt die Auffassung, maßgeblich sei die objektivierte Handlungstendenz im Zeitpunkt der schädigenden Einwirkung. Der in Rede stehende morgendliche Weg zur erstmaligen Aufnahme der beruflichen Tätigkeit sei vom privaten Bereich leicht abzugrenzen und müsse unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung stehen.

Der Kläger beantragt,das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 9. November 2020 aufzuheben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend und führt dazu weiter aus, der innerhäusliche Weg zur erstmaligen Aufnahme der Tätigkeit im Homeoffice sei eine bloße Vorbereitungshandlung, welche der versicherten Tätigkeit vorausgehe. Die Neuregelung des Versicherungsschutzes für Beschäftigte im Homeoffice zum 18.6.2021 verdeutliche, dass der Versicherungsschutz für „Homeoffice-„Beschäftigte lediglich „in gleichem Umfang“ wie bei der Ausübung der Tätigkeit auf der Unternehmensstätte bestehen solle und keine Besserstellung gewollt sei.

Gründe
Die zulässige Revision des Klägers ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 SGG). Zu Unrecht hat das LSG das Urteil des SG geändert und die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage abgewiesen. Der Kläger hat Anspruch auf Feststellung des Ereignisses vom 17.9.2018 als Arbeitsunfall.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die mit einer Anfechtungsklage gegen die Bescheide der Beklagten vom 25.9.2018 und 6.12.2018 verbundene Klage auf Feststellung eines Arbeitsunfalls (§ 54 Abs 1 Satz 1 Alt 1 iVm § 55 Abs 1 Nr 1, § 56 SGG). Nur hierüber hat das LSG entschieden. Gegenstand des Berufungsverfahrens war lediglich die vom Kläger beantragte und vom SG ausgesprochene Abänderung der Bescheide und die Feststellung des Ereignisses vom 17.9.2018 als Arbeitsunfall. Die insoweit auf Aufhebung der Ablehnungsentscheidung der Beklagten und Feststellung eines Arbeitsunfalls gerichtete kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage ist zulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist ein Versicherter berechtigt, die Entscheidung des Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung, dass ein Arbeitsunfall nicht gegeben ist, vorab als Grundlage infrage kommender Leistungsansprüche im Wege einer kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage klären zu lassen (stRsp; siehe nur BSG Urteil vom 2.12.2008 – B 2 U 26/06 R – BSGE 102, 111 = SozR 4-2700 § 8 Nr 29, RdNr 12 mwN; anders bei Hinterbliebenen BSG Urteil vom 6.10.2020 – B 2 U 9/19 R – SozR 4-1500 § 55 Nr 27 RdNr 12 ff).

2. Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung des Ereignisses vom 17.9.2018 als Arbeitsunfall. Nach § 8 Abs 1 Satz 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Zu den versicherten Tätigkeiten zählt auch das Zurücklegen des mit der versicherten Tätigkeit zusammenhängenden unmittelbaren Weges nach und von dem Ort der Tätigkeit (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VII). Unfälle sind zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen (§ 8 Abs 1 Satz 2 SGB VII). Ein Arbeitsunfall setzt daher voraus, dass der Verletzte durch eine Verrichtung vor dem fraglichen Unfallereignis den gesetzlichen Tatbestand einer versicherten Tätigkeit erfüllt hat und deshalb „Versicherter“ ist. Die Verrichtung muss ein zeitlich begrenztes von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis und dadurch einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten objektiv und rechtlich wesentlich verursacht haben (Unfallkausalität und haftungsbegründende Kausalität; stRspr; vgl BSG Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 68 RdNr 17 – „Sales and Key Account Managerin“; BSG Urteil vom 19.6.2018 – B 2 U 2/17 R – SozR 4-2700 § 2 Nr 46 RdNr 13; BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – BSGE 122, 1 = SozR 4-2700 § 2 Nr 35, RdNr 13 mwN – „Sturz beim Wasserholen“).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Kläger hat nach den bindenden, weil unangegriffenen Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) einen Unfall erlitten. Er war auch als Beschäftigter (Gebietsverkaufsleiter im Außendienst) kraft Gesetzes versichert (§ 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII). Seine Verrichtung zur Zeit des Unfallereignisses – das Hinabsteigen der Treppe vom Bad in der vierten (Schlaf-)Etage in sein Arbeitszimmer in der dritten Etage seines Eigenheims – stand in einem sachlichen Zusammenhang zur versicherten Tätigkeit. Zum Unfallzeitpunkt übte er zwar noch nicht seine eigentliche Beschäftigung als Gebietsverkaufsleiter innerhalb seines häuslichen Arbeitszimmers aus (dazu a)). Er war auch nicht durch die Wegeunfallversicherung geschützt (dazu b)). Er legte aber einen der Betriebsarbeit gleichgestellten (mit-)versicherten Betriebsweg zurück (dazu c)).

a) Der Kläger hatte zur Zeit des Unfalls seine nach § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII versicherte Beschäftigung als Gebietsverkaufsleiter noch nicht aufgenommen. Dieser Beschäftigung sollte er im Einvernehmen mit seiner Arbeitgeberin und Unternehmerin außerhalb der Betriebsstätte im häuslichen Arbeitszimmer (Homeoffice) nachgehen, auch wenn keine schriftliche Homeoffice-Vereinbarung (hierzu Bayreuther, NZA 2021, 1593 ff), eine gesetzliche Homeoffice-Regelung (vgl zB jetzt § 28b Abs 7, jetzt Abs 4 IfSG) oder ein arbeitgeberseitig eingerichteter Telearbeitsplatz mit weitergehendem Arbeitsschutz (§ 2 Abs 7 Satz 1 Arbeitsstättenverordnung; hierzu Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl 2020, S 124 f) bestand (näher unter c) aa)). Insoweit durfte er seine versicherte Tätigkeit in seinem Haushalt ausüben, wie es die Neuregelung des § 8 Abs 1 Satz 3 SGB VII idF des Gesetzes zur Förderung der Betriebsratswahlen und der Betriebsratsarbeit in einer digitalen Arbeitswelt (Betriebsrätemodernisierungsgesetz) vom 14.6.2021 (BGBl I 1762) nunmehr ausdrücklich vorsieht (vgl Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Betriebsrätemodernisierungsgesetz, BT-Drucks 19/29819 S 17 f). Der Senat hat keine Veranlassung darüber zu entscheiden, ob in Ermangelung einer ausdrücklichen Übergangsvorschrift (vgl Art 6 Betriebsrätemodernisierungsgesetz) die Neuregelung in § 8 Abs 1 Satz 3 SGB VII zugunsten des Klägers auf den vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt, obwohl der Versicherungsfall bereits am 17.9.2018 eingetreten ist (zur Rückwirkung vgl Keller, SGb 2021, 738, 739; auch Gräf, VSSAR 2021, 253, 255, 256). Der Senat hat schon bisher für die zuvor geltende Fassung des § 8 Abs 1 SGB VII keinen Zweifel daran gelassen, dass arbeitsrechtliche Homeoffice-Konstellationen grundsätzlich dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung unterstehen (BSG Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 68 RdNr 19 – „Sales and Key Account Managerin“; vgl zur Telearbeit BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – BSGE 122, 1 = SozR 4-2700 § 2 Nr 35, RdNr 23 ff – „Sturz beim Wasserholen“; vgl zu Selbstständigen BSG Urteil vom 31.8.2017 – B 2 U 9/16 R – BSGE 124, 93 = SozR 4-2700 § 8 Nr 63, RdNr 12 f – „Friseurmeisterin“).

Ebenso kann weiter offenbleiben, ob innerhalb des häuslichen Arbeitszimmers generell Unfallversicherungsschutz besteht (zur Telearbeit BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – BSGE 122, 1 = SozR 4-2700 § 2 Nr 35, RdNr 26 – „Sturz beim Wasserholen“), insbesondere mit Blick auf sonstige Formen mobiler Arbeit (hierzu Gesetzentwurf der BReg zum Betriebsrätemodernisierungsgesetz, BT-Drucks 19/28899 S 23; vgl auch Gräf, VSSAR 2021, 253 ff). Denn nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanz (§ 163 SGG) hatte der Kläger seine eigentliche versicherte Tätigkeit in seinem häuslichen Arbeitszimmer noch nicht begonnen, sondern befand sich vielmehr noch auf dem Weg zur ersten morgendlichen Arbeitsaufnahme. Das Zurücklegen von Wegen stellt in aller Regel nicht die Ausübung der versicherten Kerntätigkeit selbst dar, sondern steht zu der eigentlichen versicherten Tätigkeit in einer mehr (zB Betriebswege, dazu c)) oder weniger engen Beziehung (zB Wege zur Arbeit, dazu b); vgl BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – BSGE 122, 1 = SozR 4-2700 § 2 Nr 35, RdNr 25 – „Sturz beim Wasserholen“).

b) Beim Sturz auf der Treppe handelt es sich um keinen versicherten Wegeunfall. Dies setzt das Zurücklegen des mit der versicherten Tätigkeit zusammenhängenden unmittelbaren Weges nach und von dem Ort der Tätigkeit voraus (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VII). Nach oder von dem Ort der Tätigkeit beginnt und endet der Weg erst mit dem Durchschreiten der Außentür des Hauses, in dem sich die Wohnung des Arbeitnehmers befindet (stRspr; BSG Urteil vom 23.1.2018 – B 2 U 3/16 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 64 RdNr 13 mwN; BSG Urteil vom 31.8.2017 – B 2 U 2/16 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 61 RdNr 16 – „Fenstersturz eines Fahrzeugaufbereiters“; zu § 543 Abs 1 Satz 1 RVO aF schon BSG Urteil vom 13.3.1956 – 2 RU 124/54 – BSGE 2, 239, 243, juris RdNr 21). An dieser Grenzziehung orientiert sich auch die höchstrichterliche Rechtsprechung im Bereich der Unfallfürsorge zu § 31 BeamtVG (vgl BVerwG Urteil vom 27.1.2005 – 2 C 7.04 – BVerwGE 122, 360 RdNr 12). Im Interesse der Rechtssicherheit hat der Senat bisher keine Veranlassung gesehen, seine bisherige Rechtsprechung zur Außentür als der Grenze zwischen häuslichem Bereich und versichertem Weg aufzugeben oder zu modifizieren, wenn sich Arbeitsstätte und Wohnung im selben Haus befinden, der Beschäftigte also an einem Heimarbeitsplatz arbeitet (BSG Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 68 RdNr 18 – „Sales and Key Account Managerin“; BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – BSGE 122, 1 = SozR 4-2700 § 2 Nr 35, RdNr 25 – „Sturz beim Wasserholen“). Daran hält der Senat fest. Da sich der Unfall des Klägers nicht außerhalb des Wohngebäudes ereignet hat, besteht kein Schutz durch die Wegeunfallversicherung. Eine Änderung der Sichtweise ist auch nicht durch § 8 Abs 2 Nr 2a SGB VII idF des Betriebsrätemodernisierungsgesetzes vom 14.6.2021 (aaO) geboten. Dem Schutz der Wegeunfallversicherung neu unterstellt wurde nur das Zurücklegen des unmittelbaren Weges nach und von dem Ort, an dem Kinder von Versicherten fremder Obhut anvertraut werden, wenn die versicherte Tätigkeit an dem Ort des gemeinsamen Haushalts ausgeübt wird (§ 8 Abs 2 Nr 2a SGB VII; vgl Beschlussempfehlung, aaO, BT-Drucks 19/29819, S 18).

c) Der Kläger hat zum Unfallzeitpunkt jedoch einen (mit-)versicherten Betriebsweg zurückgelegt (§ 8 Abs 1 Satz 1 iVm § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII). Betriebswege sind Wege, die in Ausübung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt werden, Teil der versicherten Tätigkeit sind und damit der Betriebsarbeit gleichstehen. Sie werden im unmittelbaren Betriebsinteresse wahrgenommen und unterscheiden sich von Wegen nach und von dem Ort der Tätigkeit iS des § 8 Abs 2 Nr 1 SGB VII dadurch, dass sie der versicherten Tätigkeit nicht lediglich vorausgehen oder sich ihr anschließen. Sie sind nicht auf das Betriebsgelände beschränkt, sondern können auch außerhalb der Betriebsstätte anfallen (BSG Urteil vom 30.1.2020 – B 2 U 19/18 R – BSGE 130, 25 = SozR 4-1300 § 105 Nr 8, RdNr 15 mwN). Befinden sich Wohnung und Arbeitsstätte im selben Gebäude, ist ein Betriebsweg ausnahmsweise auch im häuslichen Bereich denkbar (BSG Urteile vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 68 RdNr 17 mwN – „Sales und Key Account Managerin“ und – B 2 U 8/17 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 67 RdNr 13 – „Softwareupdate“), wenn er in Ausführung der versicherten Tätigkeit in einer Homeoffice-Konstellation zurückgelegt wird (dazu unter aa)). Auf die objektiv zu ermittelnde Häufigkeit der Nutzung des konkreten Unfallorts zu betrieblichen Zwecken kommt es insoweit nicht mehr an (dazu unter bb)). Entscheidend ist die objektivierte Handlungstendenz des Versicherten, eine unternehmensdienliche Tätigkeit ausführen zu wollen (dazu unter cc)).

aa) Von einem Homeoffice im Sinne der Rechtsprechung des Senats ist auszugehen (vgl BSG Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 68 RdNr 19 – „Sales und Key Account Managerin“; vgl BSG Urteil vom 18.6.2013 – B 2 U 7/12 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 48 RdNr 19 – „Pizzeria Calabria“). Der Kläger hat seine Arbeit nicht einfach ohne Rücksprache mit seiner Arbeitgeberin von zuhause erledigt, sondern mit deren finanzieller Unterstützung und Billigung einen Heimarbeitsplatz in seinem Wohnhaus eingerichtet und unterhalten. Die hierzu getroffenen Feststellungen der Vorinstanz, die die Beklagte nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen hat, belegen eine zumindest konkludente arbeitsvertragliche Vereinbarung, dass die Wohnung des Klägers zugleich sein Arbeitsort sein sollte (zur Formfreiheit der Homeoffice-Vereinbarung vgl Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl 2020, S 124 f). Zu dieser Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ist der Senat berechtigt, weil die Vorinstanz die von ihr festgestellten Umstände – von ihrem Rechtsstandpunkt berechtigt – insoweit nur unvollständig verwertet hat (hierzu insgesamt BSG Urteil vom 29.6.2017 – B 10 EG 5/16 R – SozR 4-7837 § 2 Nr 32 RdNr 30; BSG Urteil vom 27.9.1994 – 10 RAr 1/93 – BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10 S 47, juris RdNr 31).

bb) Der konkrete Umfang der betrieblichen oder privaten Nutzung der Treppe, auf der sich der Unfall ereignete, ist für sich genommen jedenfalls nicht mehr allein entscheidend für den Umfang des Versicherungsschutzes im Homeoffice. Der Senat hat in seiner früheren Rechtsprechung zur Nutzungshäufigkeit zwei Fallgestaltungen differenziert. Bei der ersten Fallgestaltung handelte es sich um Unfälle, die sich in Räumen oder auf Treppen ereigneten, die weder eindeutig der Privatwohnung noch der Betriebsstätte zugeordnet werden können. Insoweit wurde nach überholter Rechtsprechung zur Entscheidung über den Versicherungsschutz darauf abgestellt, ob der Ort, an dem sich der Unfall ereignete, auch Betriebszwecken (wesentlich) dient, ob der rein persönliche Lebensbereich schon verlassen wurde oder wie sich der Nutzungszweck zum Unfallzeitpunkt darstellte. Als Kriterium für die Wesentlichkeit wurden eine ständige und nicht nur gelegentliche Nutzung des Unfallorts für betriebliche Zwecke angeführt. Die zweite Fallgestaltung betraf Unfälle im rein persönlichen Wohnbereich, bei denen die Situation durch eine Art Rufbereitschaft und die Notwendigkeit, sofort zu handeln, geprägt war (BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – BSGE 122, 1 = SozR 4-2700 § 2 Nr 35, RdNr 23 mwN – „Sturz beim Wasserholen“). An dieser Rechtsprechung hat der Senat zuletzt nicht mehr festgehalten (bereits zweifelnd BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – aaO, RdNr 24; siehe auch Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung, § 8 RdNr 7.14.2, Stand 2/21). Das schließt allerdings nicht aus, dass zum Zwecke der Objektivierung auch der konkrete Ort und Zeitpunkt des Unfallgeschehens sowie dessen objektive Zweckbestimmung als Indiz für das seither entscheidende Kriterium der objektivierten Handlungstendenz Berücksichtigung finden können (vgl BSG Urteil vom 31.8.2017 – B 2 U 9/16 R – BSGE 124, 93 = SozR 4-2700 § 8 Nr 63, RdNr 16, 17 f – „Friseurmeisterin“; „gewisse Regelmäßigkeit zu bestimmten Wochentagen oder Tageszeiten“: Hlava, jurisPR-SozR 14/2018 Anm 4).

cc) Ob ein Weg als Betriebsweg im unmittelbaren Unternehmensinteresse zurückgelegt wird und deswegen im sachlichen Zusammenhang mit der versicherten Tätigkeit steht, bestimmt sich nach der objektivierten Handlungstendenz des Versicherten, also danach, ob dieser bei der zum Unfallereignis führenden Verrichtung eine dem Unternehmen dienende Tätigkeit ausüben wollte und diese Handlungstendenz durch die objektiven Umstände des Einzelfalls bestätigt wird (BSG Urteil vom 31.8.2017 – B 2 U 9/16 R – BSGE 124, 93 = SozR 4-2700 § 8 Nr 63, RdNr 12 – „Friseurmeisterin“; BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – BSGE 122, 1 = SozR 4-2700 § 2 Nr 35, RdNr 25 „Sturz beim Wasserholen“). Allerdings hat der Senat ursprünglich einen im unmittelbaren Betriebsinteresse liegenden Weg grundsätzlich nur außerhalb des privaten Wohnhauses in Erwägung gezogen und insoweit die Außentür des Wohngebäudes als Grenze zum öffentlichen Raum nicht nur für die Wegeunfallversicherung (vgl BSG Urteil vom 12.12.2016 – B 2 U 1/06 R – BSGE 98, 20 = SozR 4-2700 § 8 Nr 21, RdNr 14 mwN, dazu unter b)), sondern auch bei Betriebswegen als maßgeblich angesehen (vgl BSG Urteil vom 5.7.2016 – B 2 U 5/15 R – BSGE 122, 1 = SozR 4-2700 § 2 Nr 35, RdNr 21 „Sturz beim Wasserholen“). Hiervon ausgehend hat die Vorinstanz den erstmaligen Weg zur Arbeitsaufnahme im Homeoffice konsequent als unversicherte Vorbereitungshandlung eingestuft. Der Senat hat indessen bereits in der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass für Betriebswege im Homeoffice der objektivierten Handlungstendenz tragendes Gewicht beizumessen ist (BSG Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R – SozR 4-2700 § 8 Nr 68 RdNr 21 mwN – „Sales and Key Account Managerin“). Hieran hält der Senat für Betriebswege im häuslichen Bereich ausdrücklich fest. Die hiervon abweichende verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zum Dienstunfall iS des § 31 BeamtVG, die den innerhäuslichen Weg zum Telearbeitsplatz unter Hinweis aus den „Dienstbann“ dem privaten Lebensbereich zuordnet, folgt beamtenrechtlichen Grundsätzen, die für die gesetzliche Unfallversicherung keine Geltung beanspruchen (vgl BayVGH Beschluss vom 10.6.2008 – 3 ZB 07.2366 – juris RdNr 9 ff im Anschluss an BVerwG Urteil vom 27.1.2005 – 2 C 7.04 – BVerwGE 122, 360 RdNr 15). Ausgehend von der objektivierten Handlungstendenz obliegt es insoweit in erster Linie den Tatsacheninstanzen, im Rahmen der Amtsermittlung (§ 103 SGG) und Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 Satz 1 iVm § 153 Abs 1 SGG) unter Berücksichtigung der gesamten objektivierbaren Umstände des Einzelfalls festzustellen, welche innerhäuslichen Wege der Versicherte mit welcher Motivationslage im Zeitpunkt des konkreten Unfallereignisses zurückgelegt hat.

Der (erstmalige, tägliche) Weg des Klägers aus den Privaträumen in das häusliche Arbeitszimmer zum (alleinigen) Zweck der Arbeitsaufnahme stellte sich danach im konkreten Fall als Betriebsweg dar, weil das Hinabsteigen der Innentreppe zum Unfallzeitpunkt sowohl objektiv als auch nach der subjektiven Vorstellung des Klägers unmittelbar unternehmensdienlich und direkt darauf gerichtet war, seine Aufgaben als Beschäftigter im fremdnützigen Unternehmensinteresse zu erfüllen. Der Kläger beginnt seine morgendliche Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter üblicherweise zwischen 7.00 Uhr und 7.30 Uhr, ohne vorher zu frühstücken oder einen Kaffee zu holen. In diesem zeitlichen Rahmen stürzte er auch am Unfalltag auf dem Weg in sein Büro. Von der Vollständigkeit und Richtigkeit der ermittelten Tatsachen hat sich die Vorinstanz überzeugt, ohne dass die Beklagte hiergegen durchgreifende Verfahrensrügen erhoben hat. Mithin steht auch für den Senat verbindlich fest (§ 163 SGG), dass der Kläger mit dem unfallbringenden Weg keine eigenwirtschaftlichen Motive verfolgte und auch keine gemischte Motivationslage bestand (vgl dazu BSG Urteil vom 30.1.2020 – B 2 U 2/18 R – BSGE 130, 1 = SozR 4-2700 § 8 Nr 70, RdNr 29). Das Beschreiten der häuslichen Treppe diente einzig und allein der Arbeitsaufnahme in seinem Homeoffice-Büro in der dritten Etage seiner Wohnung.

3. Zur Überzeugung des Senats lassen sich mithilfe der „objektivierten Handlungstendenz“ unbeschadet des konkreten Arbeitsorts verfassungsrechtlich unbedenklich Betriebswege dieser Art für alle Versicherten gleichermaßen sachgerecht erfassen. Eine ungerechtfertigte Besserstellung der Beschäftigten im Homeoffice ist im Vergleich zu Beschäftigten, die ihre Arbeit außerhalb ihrer eigenen Räumlichkeiten verrichten, nicht zu besorgen. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art 3 Abs 1 GG) gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Dieser ist deshalb verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG Beschluss vom 19.12.2012 – 1 BvL 18/11 – BVerfGE 133, 1 RdNr 44 mwN; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 30.3.2007 – 1 BvR 3144/06 – SozR 4-2700 § 9 Nr 10 RdNr 18 mwN). Solche rechtfertigenden Gründe ergeben sich indes entgegen der Vorinstanz (ihr folgend Gräf, VSSAR 2021, 253, 266) ohne Weiteres aus der Anknüpfung an die objektivierte Handlungstendenz und dem Übertritt von der Privatsphäre in den öffentlichen Raum, durch welche innerhäusliche Wege bereits unmittelbar oder eben noch nicht unmittelbar betriebsdienlich sein können.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

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ArbG Krefeld, Urteil vom 11.11.2020 – 3 Ca 1498/20

ArbG Krefeld, Urteil vom 11.11.2020 – 3 Ca 1498/20

Tenor
1. Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen hinsichtlich der Kürzung des Grundgehalts auf 15.000,- Euro ab dem 25.08.2020 gemäß der Erklärung vom 25.08.2020 unwirksam ist. 2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu der im Arbeitsvertrag vom 18.09.2018 vereinbarten Bedingung eines Grundgehalts von 35.000,- Euro fortbesteht. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 17.919,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.06.2020 abzüglich 426,- Euro netto zu zahlen. 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.07.2020 abzüglich 426,- Euro netto zu zahlen. 5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.08.2020 abzüglich 426,- Euro netto zu zahlen. 6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 10.000,- Euro brutto aus einer Signing-Fee nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.07.2019 zu zahlen. 7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Spiel-Einsatz-Prämien in Höhe von 40.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2019 zu zahlen. 8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Punktprämien in Höhe von 1.500,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2020 zu zahlen. 9. Die Beklagte wird verurteilt, offene Beiträge von insgesamt 1.744,- Euro zur ——-versicherung des Klägers auf das Konto der —— Lebensversicherungs-AG mit der Kontonummer DE…, BIC: …zu zahlen. 10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.09.2020 abzüglich 426,- Euro netto zu zahlen. 11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 35.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.10.2020 abzüglich 426,- Euro netto zu zahlen. 12. Die Beklagte wird verurteilt, den offenen Beitrag von 426,- Euro für den hinzugekommenen Monat Oktober 2020 zur …versicherung des Klägers auf das Konto der … Lebensversicherungs-AG mit der Kontonummer DE…, BIC: …zu zahlen. 13. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 14. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu fünf Prozent und die Beklagte zu 95 Prozent. 15. Der Streitwert beträgt 251.589,35 Euro. 16. Soweit die Berufung gegen dieses Urteil nicht schon von Gesetzes wegen statthaft ist (§ 64 Abs. 2 ArbGG), wird sie nicht aus besonderem Grunde zugelassen (§ 64 Abs. 3 ArbGG).

Tatbestand
Die Parteien streiten um die Zahlung monatlichen Entgelts, restlicher Vertragsabschlussgebühr (Signing fee), Spiel-Einsatz-Prämien, Punktprämien und Beiträge zur Direktversicherung.

Der am 00.00.0000 geborene Kläger ist seit dem 18.09.2018 bei der Beklagten als Fußballspieler befristet bis zum 30.06.2021.beschäftigt. Die Lizenzspielermannschaft der Beklagten spielt in der 3. Liga des Deutschen Fußball-Bunds e. V. (DFB). Für diesen Fall sieht § 6 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 18.09.2018 (Bl. 9 d.A.) ein monatliches Grundgehalt von 35.000,- Euro brutto, eine Punktprämie bei Ligaspielen von 1.000,- Euro brutto und Sonderzahlungen von 20.000,- Euro brutto jeweils nach Einsätzen in 20 Ligaspielen sowie nach fünf weiteren Spieleinsätzen vor. Ferner sieht die Vertragsbestimmung die Zahlung einer Vertragsabschlussgebühr (Signing fee) von 100.000,- Euro brutto zum 01.07.2019 vor. § 11 des Arbeitsvertrags lautet:

„Die beiderseitigen Ansprüche aus diesem Vertrag sind von den Vertragsparteien innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit, im Falle der Beendigung des Vertragsverhältnisses jedoch innerhalb von drei Monaten nach Beendigung schriftlich geltend zu machen, andernfalls sind sie erloschen.“

Die Beklagte setzte den Kläger in der Saison 2018/2019 in 26 Ligaspielen ein.

Die Beklagte zahlte an den Kläger auf die Vertragsabschlussprämie in den Monaten Juli, August, September, Oktober, November und Dezember 2019 sowie Januar, März und April 2020 jeweils 10.000,- Euro brutto, insgesamt also 90.000,- Euro brutto.

Die Parteien schlossen aufgrund der Unterbrechung des Spielbetriebs der 3. Liga wegen der Corona-Pandemie am 05.04.2020 eine Zusatzvereinbarung (Bl. 82 d.A.), nach der sich das Grundgehalt ab dem 20.03.2020 bis zur Wiederaufnahme des Mannschaftstrainings, längstens aber bis zum 30.06.2020 um 30 Prozent verringerte.

Die Beklagte nahm das Mannschaftstraining am 17.05.2020 wieder auf.

Vom 30.05. bis zum 04.07.2020 fielen Punktprämien in Höhe von 8.000,- Euro brutto an, nämlich am 28. Spieltag der Liga in Höhe von 3.000,- Euro brutto sowie am 29., 30., 32., 33. und 38. Spieltag der Liga jeweils in Höhe von 1.000,- Euro brutto.

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 25.08.2020 (Bl. 26 d.A.) vor dem Hintergrund der Covid-19-Pandemie folgendes mit:

„Wir möchten Ihnen, Herr A. mitteilen, den bis zum 30.06.2021 laufenden Vertrag unter der Prämisse fortzusetzen, dass Ihr Grundgehalt von nun an auf 15.000 € brutto gekürzt wird.“

Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 30.08.2020 (Bl. 27 d.A.) mit, dass sie ihn ab dem 31.08.2020 bis zum 07.09.2020 unter Anrechnung möglicher Urlaubsansprüche von der Verpflichtung, am Trainingslager teilzunehmen, befreie. Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 07.09.2020 (Bl. 30 d.A.) außerdem mit, dass sie ihn ab dem 07.09.2020 bis 10.09.2020 unter Anrechnung möglicher Urlaubsansprüche von der Verpflichtung befreie, am Training teilzunehmen.

Die Beklagte zahlte an den Kläger am 09.09.2020 30.952,22 Euro netto, wobei hiervon 8.706,58 Euro netto auf die Grundvergütung Mai 2020 und die Hälfte der Punktprämie für den 28. Spieltag (vgl. Entgeltabrechnung auf Bl. 90 d.A.), 11.958,17 Euro netto auf die Grundvergütung Juni und die Punktprämien für den 29., 30. 32. und 33. Spieltag (vgl. Entgeltabrechnung auf Bl. 103 d.A.) und 10.287,47 Euro netto auf die Grundvergütung Juli 2020 und die Punkteprämie für den 38. Spieltag (vgl. Entgeltabrechnung auf Bl. 106 d.A.) entfielen. Ferner erteilte die Beklagte dem Kläger Entgeltabrechnungen für Februar bis August 2020.

Der Kläger beantragt nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien in Bezug auf einen Klagebetrag von 48.547,29 Euro (11.661,29 Euro brutto Grundvergütung Mai 2020, 15.000,- Euro brutto Grundvergütung Juni 2020, 15.000,- Euro brutto Grundvergütung Juli 2020, 6.500,- Euro brutto Punktprämie, 386,- Euro Zahlung an die ——versicherung) und die erteilten Entgeltabrechnungen sowie konkludenter Klagerücknahme (5.419,36 Euro brutto Grundvergütung Mai 2020, 10.000,- Euro Vertragsabschlussprämie, 32,- Euro Zahlung an die ——versicherung) im Übrigen,

1. festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen hinsichtlich der Kürzung des Grundgehalts auf 15.000,- Euro ab dem 25.08.2020 gemäß der Erklärung vom 25.08.2020 unwirksam ist,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zu den im Arbeitsvertrag vom 18.09.2018 vereinbarten Bedingungen eines Grundgehalts von 35.000,- Euro unverändert fortbesteht,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.919,35 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2020 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2020 zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.08.2020 zu zahlen,

6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 10.000,- Euro aus einer Signing-Fee nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2019 zu zahlen,

7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Spiel-Einsatz-Prämien in Höhe von 40.000,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2019 zu zahlen,

8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Punktprämien in Höhe von 1.500,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.07.2020 zu zahlen,

9. die Beklagte zu verurteilen, offene Beiträge von insgesamt 1.744,- Euro zu seiner ——-ersicherung auf das Konto der ——Lebensversicherungs-AG mit der Kontonummer DE…, BIC: …zu zahlen,

10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2020 zu zahlen,

11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.000,- Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2020 zu zahlen,

12. die Beklagte zu verurteilen, den offenen Beitrag von 426,- Euro für den hinzugekommenen Monat Oktober 2020 zu seiner …versicherung auf das Konto der …Lebensversicherungs-AG mit der Kontonummer DE…, BIC: … zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie meint, dass der Anspruch des Klägers auf die beiden Spieleinsatzprämien aufgrund der Ausschlussfristen in § 11 des Arbeitsvertrags der Parteien verfallen sei. Die Kürzung der Gehälter ab Juni 2020 um 20.000,- Euro brutto monatlich beruhe auf der wirtschaftlichen Schieflage, in welche sie durch die Corona-Pandemie geraten sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Protokolle der Güteverhandlung vom 02.10.2020 (Bl. 46 d.A.) und der Kammerverhandlung vom 11.11.2020 (Bl. 152 d.A.) verwiesen.

Gründe
Die zulässige Klage ist bis auf einen kleinen Teil der Zinsforderung begründet.

I. Die Feststellungsanträge sind begründet. Das monatliche Grundgehalt des Klägers beträgt 35.000,- Euro brutto. Hieran ändert die von der Beklagten vorgetragene wirtschaftliche Schieflage aufgrund der Corona-Pandemie nichts. Das Schreiben der Beklagten vom 25.08.2020 ist rechtlich ohne Bedeutung.

II. Die mit den Zahlungsanträgen zuletzt geltend gemachten Ansprüche auf Grundvergütung, restlicher Vertragsabschlussgebühr (Signing fee), Spiel-Einsatz-Prämien, Punktprämien und Beiträgen zur Direktversicherung bestehen.

Anspruchsgrundlage ist § 611a Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift ist der Arbeitgeber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Die Zahlungspflicht besteht gemäß § 615 S. 1 BGB auch für die Zeit der Unterbrechung des Spielbetriebs und des Mannschaftstraining aufgrund der Covid-19-Pandemie sowie der Freistellung ab dem 31.08.2020 bis zum 10.09.2020. Die wirtschaftliche Lage der Beklagte ändert an den Ansprüchen nichts. Dasselbe gilt für das Schreiben der Beklagten vom 25.08.2020.

Der Anspruch des Klägers auf die Spieleinsatzprämien ist außerdem nicht aufgrund der Ausschlussfristen in § 11 des Arbeitsvertrags der Parteien verfallen. Die Ausschlussfristen sind gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Eine vom Arbeitgeber vorformulierte arbeitsvertragliche Verfallklausel, die entgegen § 3 S. 1 MiLoG auch den gesetzlichen Mindestlohn erfasst, verstößt gegen das Transparenzgebot der genannten Vorschrift und ist insgesamt unwirksam, wenn der Arbeitsvertrag nach dem 31.12.2014 geschlossen wurde (BAG v. 18.09.2018 – 9 AZR 162/18, NJW 2019, 456, zu C III der Gründe [Tz. 27]). Hiernach sind die Ausschlussfristen in § 11 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 18.09.2018 (Bl. 9 d.A.) unwirksam, weil Ansprüche auf gesetzlichen Mindestlohn nicht ausgenommen sind. Bei der Vertragsbestimmung handelt es sich gemäß § 305 Abs. 1 BGB, § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Sie gilt gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als durch die Beklagte gestellt, weil diese gemäß § 14 BGB Unternehmerin und der Kläger gemäß § 13 BGB als Arbeitnehmer Verbraucher ist.

III. Die Zinsentscheidungen folgen aus § 288 Abs. 1 BGB, § 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 614 S. 2 BGB (vgl. zum Zinsbeginn: BAG v. 21.03.2018 – 10 AZR 34/17, NZA 2019, 622, zu C der Gründe [Tz. 62]; BAG v. 15.05.2001 – 1 AZR 672/00, AP Nr. 176 zu § 242 BGB Gleichbehandlung, zu II der Gründe [Tz. 37]). Die Klage ist unbegründet, soweit die Klageanträge einen früheren Zinslauf als ausgeurteilt vorsehen.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, § 91a Abs. 1 BGB, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG, wobei das Gericht entsprechend des von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrags des Klägers zugrunde gelegt hat, dass die Zahlung der Beklagten vom 09.09.2020 nach Klageerhebung erfolgt ist.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG, § 3 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. Der beiden Feststellungsanträge sind zusammen mit zwei Bruttomonatsentgelten angesetzt (2 x 35.000,- Euro = 70.000,- Euro). Hinzu kommen die Beträge der Zahlungsanträge (17.919,35 Euro brutto + 20.000,- Euro brutto + 20.000,- Euro brutto + 10.000,- Euro brutto + 40.000,- Euro brutto + 1.500,- Euro brutto + 1.744,- Euro + 35.000,- Euro brutto + 35.000,- Euro brutto + 426,- Euro = 181.589,35 Euro).

Die Entscheidung über die gesonderte Zulassung der Berufung beruht auf § 64 Abs. 2 a, Abs. 3a ArbGG. Die Berufung ist nicht gesondert zuzulassen, denn ein besonderer Zulassungsgrund nach § 64 Abs. 3 ArbGG liegt nicht vor. Hiervon unberührt bleibt die Zulässigkeit der Berufung aus anderen Gründen, insbesondere gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG für den Fall, dass der Wert des Beschwerdegegenstands 600,- Euro übersteigt (vgl. hierzu die nachfolgende Rechtsmittelbelehrung).

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Die Beklagte kann gegen dieses Urteil Berufung einlegen. Für den Kläger besteht gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. O.

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ArbG Herford, Urteil vom 15.07.2021 – 3 Ca 39/21

ArbG Herford, Urteil vom 15.07.2021 – 3 Ca 39/21

Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Der Streitwert wird auf 400,00 € festgesetzt.

4. Die Berufung für den Kläger wird zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten um die Zahlung einer tariflichen Corona-Sonderzahlung.

Der am 07.12.“0000″ geborene Kläger ist seit dem 01.08.1974 bei der Beklagten als Bankkaufmann beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tariferträge für den öffentlichen Dienst (TVöD-S) Anwendung. Unter dem 24.04.2019 schlossen die Parteien auf Grundlage des Altersteilzeitgesetzes vom 23. Juli 1996 in seiner jeweils geltenden Fassung und des Tarifvertrags zur flexiblen Arbeitszeitregelung für ältere Beschäftigte – TV Flex AZ – vom 27. Februar 2010 in seiner jeweils geltenden Fassung (im Folgenden: TV Flex Arbeitszeit) einen Vertrag für eine Altersteilzeit nach dem TV Flex Arbeitszeit (vgl. Anlage K2).

Seit dem 01.05.2019 befindet sich der Kläger in dem Altersteilzeitmodell im Blockmodell. Die Arbeitsphase dauerte vom 01.05.2019 bis 31.07.2020 und die Freistellungsphase dauert vom 01.08.2020 bis 31.10.2021.

Nach § 2 Abs. 1 des Tarifvertrags über eine einmalige Corona-Sonderzahlung vom 25.10.2020 (im Folgenden: „TV Corona Sonderzahlung 2020“) erhalten Personen, die unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fallen, eine einmalige Corona-Sonderzahlung mit der Abrechnung für Dezember 2020, wenn ihr Arbeitsverhältnis am 01.10.2020 bestand und an mindestens einem Tag zwischen dem 01.03.2020 und dem 31.10.2020 Anspruch auf Entgelt bestanden hat. § 2 Abs. 2 des TV Corona Sonderzahlung normiert, dass § 24 Abs. 2 TVöD bzw. § 7 Abs. 3 TV-V entsprechend gelten und die jeweiligen Verhältnisse am 1. Oktober 2020 maßgeblich seien.

In der Protokollerklärung zu Abs. 1 der Corona Sonderzahlung heißt es:

„1. Die einmalige Corona-Sonderzahlung wird zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitsentgelt gewährt. Es handelt sich um eine Beihilfe bzw. Unterstützung des Arbeitgebers zur Abmeldung der zusätzlichen Belastung durch die Corona-Krise im Sinne des § 3 Nr. 11 a des EstG.

2. Anspruch auf Entgelt im Sinne des Absatzes 1 sind auch der Anspruch auf Entgeltfortzahlung aus Anlass der in § 21 Satz 1 TVöD bzw. § 6 Abs. 3 TV-V genannten Ereignisse und der Anspruch auf Krankengeldzuschuss (§ 22 Abs. 2 und 3 TVöD bzw. § 13 Abs. 1 Satz 2 TV-V), auch wenn dieser wegen der Höhe der Barleistung des Sozialversicherungsträgers nicht gezahlt wird. Einem Anspruch auf Entgelt gleichgestellt ist der Bezug von Krankengeld nach § 45 SGB V oder entsprechender gesetzlicher Leistung, Kurzarbeitergeld und der Bezug von Mutterschaftsgeld nach § 19 MuSchG.“

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass, sofern der Kläger Anspruch auf die volle Höhe der Corona-Sonderzahlung hätte, er eine Zahlung in Höhe von 400,00 € erhalten würde. Eine Zahlung ist jedoch nicht erfolgt. Der Kläger hat bis einschließlich 31.07.2020 seine Arbeitsleistung bei der Beklagten erbracht.

Mit Schreiben vom 27.12.2020 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 15.01.2021 auf, die Corona-Sonderzahlung in Höhe von 400,00 € an ihn zu zahlen. Dies wurde jedoch seitens der Beklagten abgelehnt.

Mit der am 18.01.2021 beim Arbeitsgericht Herford eingegangenen Klage, macht der Kläger einen Anspruch auf die tarifliche Corona-Sonderzahlung geltend.

Der Kläger ist der Auffassung, dass er einen Anspruch auf die Zahlung einer Corona-Sonderzahlung habe. Er erfülle die tarifvertraglichen Voraussetzung, da er insbesondere während des entsprechenden Zeitraumes Entgelt erhalten habe. Er habe sich bis 31.07.2020 schließlich in der Arbeitsphase befunden. Dem Anspruch stehe auch nicht entgegen, dass er keine Arbeitsleistungen am Stichtag des 01.10.2020 erbracht habe. Arbeitnehmer, die einen Anspruch auf Krankgengeld hatten oder sich in Kurzarbeit befunden hatten, hätten entsprechend der Protokollerklärung einen Anspruch auf die Zahlung. Daraus sei zu schließen, dass der Tarifvertrag keine konkrete Arbeitsleistung voraussetze. Dem Anspruch stehe auch nicht die Regelung des § 7 TV Flex Arbeitszeit entgegen. § 7 enthalte lediglich Berechnungsmaßstäbe für Entgelt und Aufstockungsbeträge während des Altersteilzeitverhältnisses, nicht jedoch einen pauschalen Ausschluss für Einmalzahlungen, welche die Tarifvertragsparteien später vereinbart haben.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 400,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.01.2021 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung der Corona-Sonderzahlung zustehe. Dem Anspruch stehe zum einen § 7 Abs. 2 S. 2 TV Flex Arbeitszeit entgegen. Eine normale Zahlung von Entgelt und sonstigen Leistungen erfolge demnach nur tarifgerecht, wenn die jeweilige Fälligkeit der Zahlung in der Arbeitsphase des Altersteilzeitvertrages liege. Während der Freistellungsphase erhalte der Arbeitnehmer nur noch Entgelt aus seinem Wertguthaben, in das die andere Hälfte des in der Arbeitsphase des Altersteilzeitvertrages erworbenen Entgelte und sonstigen Leistungen eingeflossen seien. In der Freistellungsphase würden keine Ansprüche auf Entgelt oder sonstige Teile mehr erworben. Es würde lediglich eine Erhöhung durch Tariferhöhungen stattfinden. Nur wenn der Anspruch in der Arbeitsphase des Klägers entstanden wäre, hätte der Kläger einen Anspruch gehabt und so wäre der Anspruch auf die Zahlung der Corona-Sonderzahlung zur Hälfte ausgezahlt worden und zur anderen Hälfte in das Wertguthaben geflossen und später ausgezahlt worden.

Die Protokollerklärung zu § 2 Abs. 1 TV Corona Sonderzahlung würde bestätigen, dass der Anknüpfungspunkt für die Sonderzahlung die tatsächliche Arbeitsleistung sei und nur in bestimmten, konkret geregelten Fällen auch ohne tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung gleichwohl ein Anspruch auf die Sonderzahlung bestehe. Es beträfe jedoch nicht Arbeitnehmer in der Freistellungsphase eines Altersteilzeitvertrages. Dies hätten die Tarifvertragsparteien ausdrücklich nicht geregelt.

Zudem sei der Sinn und Zweck der Corona-Sonderzahlung zu berücksichtigen. Es handele sich hierbei entsprechend der Protokollerklärung zu § 2 Abs. 1 TV Corona-Sonderzahlung um eine Beihilfe bzw. Unterstützung zur Abmilderung der zusätzlichen Belastung durch die Corona-Krise. Diese Belastungen würden jedoch in der Freistellungsphase gerade nicht bestehen.

Selbst wenn der Anspruch nach § 2 Abs. 1 dem Grunde nach zunächst bestehen würde, so sei allerdings der Anspruch der Höhe nach gemäß § 2 Abs. 2 TV Corona-Sonderzahlung mit „0“ zu berechnen. Auf den abzustellenden Stichtag am 01.10.2020 habe der Kläger eine Teilzeitquote von 0 gehabt. Für die Bemessung der Teilzeitquote sei tarifvertraglich auch die individuelle Wochenarbeitszeit des Teilzeitbeschäftigten im Verhältnis zur Regelarbeitszeit von 39 Stunden abzustellen. Beschäftigte in der Ruhephase der Blockaltersteilzeit unterlägen nach diesen tarifvertraglichen Regelungen gerade keiner Teilzeitquote. Sie hätten ihre gesamte Lebensarbeitszeit bereits bis zum Abschluss der Arbeitsphase der Blockaltersteilzeit absolviert, so dass in Ermangelung jedweder weiteren Arbeitsverpflichtung keine Teilzeitquote mehr zu erfüllen sei. Es sei auch keine Teilzeitquote von 50 % anzunehmen, da nach den tariflichen Regelungen eindeutig auf eine Wochenarbeitszeit abzustellen sei. Dies ergebe sich auch einer Kontrollüberlegung: Ein Teilzeitbeschäftigter, der den Umfang seiner Teilzeitbeschäftigung im Laufe des Jahres mehrfach ändert, erhalte die Corona-Sonderzahlung gemessen an seiner Teilzeitquote zum Stichtag und nicht anhand einer Durchschnittsbetrachtung sämtlicher Teilzeitquoten. Die Stichtagsregelung sei auch wirksam.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und Protokoll Bezug genommen.

Gründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf eine Zahlung in Höhe von 400,00 € gemäß § 2 Abs. 1 TV Corona Sonderzahlung. Der Kläger erfüllt zwar die Tatbestandsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 TV Corona Sonderzahlung, jedoch hatte der Kläger am Stichtag des 01.10.2020 eine Teilzeitquote von „0“, so dass die Anspruchshöhe der einmaligen Corona-Sonderzahlung ebenfalls „0“ beträgt.

1.

Nach § 2 Abs. 2 Corona Sonderzahlung erhalten Personen aus dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrags die Zahlung, wenn ihr Arbeitsverhältnis am 01.10.2020 bestand und an mindestens einem Tag zwischen den 01.03.2020 und dem 31.10.2020 Anspruch auf Entgelt bestanden hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend bei dem Kläger erfüllt. Der Kläger fällt unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages und sein Arbeitsvertrag bestand am 01.10.2020 weiterhin.

2.

Nach § 2 Abs. 1 TV Corona-Sonderzahlung erhalten Personen aus dem Geltungsbereich dieses Tarifvertrages die Zahlung, wenn ihr Arbeitsverhältnis am 01.10.2020 bestand und an mindestens einem Tag zwischen dem 01.03. und dem 31.10.2020 Anspruch auf Entgelt bestanden hat. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags.

a)

Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Bei nicht eindeutigem Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an die Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen.

Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG, Urt. v. 14.07.2015 – 3 AZR 903/13, NJOZ 2015, 1510 Rn. 17, beckonline).

b)

Dies vorangestellt, ergibt die Auslegung des Tarifvertrags, dass der der Kläger grundsätzlich die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 TV Corona-Sonderzahlung erfüllt.

1)

Der Kläger fällt – zwischen den Parteien unstreitig – in den Geltungsbereich dieses Tarifvertrags. Das Arbeitsverhältnis bestand auch 01.10.2020. Die Tatsache, dass sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befunden hatte, ist für den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses unerheblich.

Der Kläger hatte ebenfalls an mindestens einem Tag zwischen dem 01.03. und dem 31.10.2020 Anspruch auf Entgelt. Der Kläger befand sich bis einschließlich 31.07.2020 noch in der Arbeitsphase der Altersteilzeit, sodass er bis zum diesem Zeitpunkt – und somit mindestens einen Tag im relevanten Zeitraum – unstreitig Entgelt erhalten hatte. Auf die Frage, ob die Auszahlung des Wertguthabens während der Freistellungsphase als „Entgelt“ iSd § 2 Abs. 1 TV Corona-Sonderzahlung zu werten ist, kommt es im vorliegenden Fall nicht an.

Auch der Sinn und Zweck dieser Regelung spricht für dieses Auslegungsergebnis. Ausweislich Ziff. 1 der Protokollerklärung zu § 2 Abs. 1 des TV Corona-Sonderzahlung wollten die Tarifvertragsparteien eine Beihilfe und Unterstützung im Zusammenhang mit der Corona Krise gewähren. Die tatsächlichen Belastungen haben insbesondere die Arbeitnehmer, die während der Krise tatsächliche Arbeitsleistung erbracht haben und somit Entgelt erhalten haben. Dies ist im beim Kläger vorliegend bis zum 31.07.2020 der Fall gewesen. Die Frage, ob auch Arbeitnehmer, die keine Arbeitsleistung während des entscheidenden Zeitraums erbracht haben, ebenfalls nach dem Sinn und Zweck der tarifvertraglichen Regelungen einen Anspruch haben, muss vorliegend nicht entschieden werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich für die vorliegende Fallkonstellation auch kein anderes Auslegungsergebnis aus der Tarifsystematik – insbesondere aus § 7 Abs. 2 TV Flex AZ. Nach § Abs. 7 Abs. 2 TV Flex AZ, erhalten die Beschäftigten während der Arbeitsphase das Tabellenentgelt sowie alle sonstigen Entgeltbestandteile in Höhe der Hälfte des Entgelts, das sie jeweils erhalten würden, wenn sie mit der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit weitergearbeitet hätten; die andere Hälfte des Entgelts fließt in das Wertguthaben und wird in der Freistellungsphase ratierlich ausgezahlt. Somit normiert § 7 Abs. 2 TV FlexAZ, dass jedenfalls während der Arbeitsphase weiterhin Entgelt gezahlt wird.

b)

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Corona Sonderzahlung beträgt jedoch gem. § 2 Abs. 2 TV Corona-Sonderzahlung „Null“. Der Kläger hatte am Stichtag des 01.10.2020 eine Teilzeitquote von „Null“. Gem. § 2 Abs. 2 S.5 TV Corona-Sonderzahlung ist für die Berechnung der Höhe der Corona Sonderzahlung auf die Verhältnisse am 01.10.2020 abzustellen. Nicht vollzeitbeschäftigte Beschäftigte erhalten die Corona-Sonderzahlung gem. § 2 Abs. 2 S. 4 TV Corona-Sonderzahlung i.V.m. § 24 Abs. 2 TVöD nicht in voller Höhe, sondern pro rata temporis entsprechend ihrem am 01.10.2020 zu leistenden Arbeitszeitvolumen gemessen an der regelmäßigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers, also entsprechend ihrer individuellen Teilzeitquote am Stichtag. Weder am 01.10.2021 noch in der dazugehörigen Woche hatte der Kläger keine Arbeitsleistung mehr zu erbringen.

Es ist auch nicht von einer 50-prozentigen Teilzeitquote des Klägers auszugehen. Es ist keine durchschnittliche Gesamtbetrachtung über den gesamten Zeitraum des Altersteilzeitvertrags anzustellen und daraus den Mittelwert zu errechnen. Für eine solche Auslegung gibt der TV Corona-Sonderzahlung keine Anhaltspunkte. Die Tarifvertragsparteien haben sich bewusst in § 2 Abs. 2 S. 5 TV Corona-Sonderzahlung auf eine Stichtagsregelung geeinigt. Demnach sind die Verhältnisse in der Woche am 01.10.2020 für Berechnung maßgeblich, denn § 6 Abs. 1 S. 1b) TVöD-S geht von einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich aus. Daraus folgt, dass für die Bemessung der Teilzeitquote tarifvertraglich auf die individuelle Wochenarbeitszeit des Teilzeitbeschäftigten im Verhältnis zur Regelarbeitszeit abzustellen ist. Beschäftigte, die sich in dieser Woche bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell befunden haben, haben keine anteilige Arbeitsverpflichtung mehr zu erbringen. Sie haben ihre gesamte Arbeitsleistung bereits bis zum Beginn der Freistellungsphase erbracht und erfüllen nunmehr lediglich eine Teilzeitquote von „null“.

Für diese Auslegung spricht auch folgende Kontrollüberlegung: Sofern die Tarifvertragsparteien gewollt hätten, bzw. ebenfalls davon ausgegangen wären, dass bei Altersteilzeitbeschäftigten eine Teilzeitquote von 50 % auszugehen ist, so hätten die Arbeitnehmer, die sich beispielsweise noch das gesamte Jahr 2020 in der Arbeitsphase befunden haben, lediglich einen Anspruch auf 50 % der Corona-Sonderzahlung. Dies hätte die Folge, dass diese Beschäftigten 25 % ausbezahlt bekommen würden und die restlichen 25 % in das Wertguthaben fließen würden. Dies ist jedoch unstreitig nicht der Fall. Beschäftigte, die sich in der aktiven Phase der Altersteilzeit im Blockmodell während der Auszahlung befinden, erhielten die Corona-Sonderzahlung in voller Höhe. Mit der Konsequenz, dass 50 % ausgezahlt wurden und 50 % in das Wertguthaben eingeflossen sind.

Dass zur Berechnung der Teilzeitquote nicht auf die gesamte Arbeits- und Freistellungsphase der Blockaltersteilzeitphase abzustellen ist, sondern die maßgebliche Woche des Stichtags, ergibt sich aus dem von der Beklagten angeführten Beispiel. Ein Teilzeitbeschäftigter, der den Umfang seiner Teilzeitbeschäftigung im Laufe des Jahres mehrfach ändert, erhält die Corona-Sonderzahlung gemessen an seiner Teilzeitquote zum Stichtag und nicht anhand einer Durchschnittsbetrachtung sämtlicher Teilzeitquoten. Hierbei würde zudem die Unsicherheit auftreten, welcher Zeitraum zu berücksichtigten sei: das gesamte Jahr 2020 oder lediglich der Zeitraum vom 01.03. bis 31.10.2020? Eine solche Auslegung findet in dem TV Corona-Sonderzahlung keinen Niederschlag. Die Tarifvertragsparteien haben sich bewusst auf eine Stichtagsregelung geeinigt.

c)

Die Stichtagsregelung des § 2 Abs. 2 S. 5 TV Corona-Sonderzahlung ist auch wirksam.

Die Beschränkung des Anspruchs auf Zahlung einer Corona-Sonderzahlung für Beschäftigte, die zum 01.10.2020 noch in der Arbeitsphase der Blockaltersteilzeitphase befunden haben, verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dies gilt auch bei Berücksichtigung des Umstands, dass die Beschäftigten einen erheblichen Zeitraum noch Arbeitsleistungen während der Corona-Krise im Zeitraum ab dem 01.03.2020 erbracht haben.

aa) Die Tarifvertragsparteien als Normgeber sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden (BAG, Urt. v. 11.7.2019 – 6 AZR 460/18, NZA 2020, 408 Rn. 29). Das gilt auch für die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes. Die Gerichte für Arbeitssachen sind aber gem. Art. 1 Abs. 3 GG zum Schutz der Grundrechte berufen. Der Schutzauftrag des Art. 1 Abs. 3 GG verpflichtet sie dazu, die Grundrechtsausübung durch die Tarifvertragsparteien zu beschränken, wenn diese mit den Freiheits- oder Gleichheitsrechten oder anderen Rechten mit Verfassungsrang der Normunterworfenen kollidiert. Die Gerichte müssen insoweit praktische Konkordanz herstellen. Sie sind darum auch verpflichtet, gleichheitswidrige Differenzierungen in Tarifnormen zu unterbinden. Der Gleichheitssatz bildet als fundamentale Gerechtigkeitsnorm eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie (BAG, Urt. v. 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, BeckRS 2019, 41837 Rn. 19 ff.).

Tarifnormen sind deshalb im Ausgangspunkt uneingeschränkt auch am Gleichheitssatz zu messen. Tarifvertragsparteien steht bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Ihnen kommt eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Darüber hinaus verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung. Die Gerichte dürfen nicht eigene Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle von Bewertungen der zuständigen Verbände setzen. Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt. Dies bedingt im Ergebnis eine deutlich zurückgenommene Prüfungsdichte durch die Gerichte (BAG, Urt. v. 19.12.2019 – 6 AZR 59/19, NZA 2020, 732, 14-16).

bb)

Ausgehend von diesen Grundsätzen verstößt die hier bzgl. der Höhe der Corona-Sonderzahlung in § 2 Abs. 2 S. 5 TV Corona-Sonderzahlung gewählte Stichtagsregelung nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

1) Stichtagsregelungen sind „Typisierungen in der Zeit“. Obwohl jeder Stichtag unvermeidlich Härten mit sich bringt, sind solche Regelungen aus Gründen der Praktikabilität zur Abgrenzung der begünstigten Personenkreise grundsätzlich zulässig, wenn sich die Wahl des Stichtags am gegebenen Sachverhalt orientiert und demnach sachlich vertretbar ist (BAG, Urt. v. 24.5.2018 – 6 AZR 215/17, NJOZ 2018, 1735 Rn. 38 mwN; vgl. zu Gesetzen BVerfG, Urt. v. 21.7.2010 – 1 BvL 11/06, BeckRS 2010, 141668 Rn. 90). Einen Stichtag dürfen die Tarifvertragsparteien in den Grenzen des Vertrauensschutzes frei aushandeln und auch autonom bestimmen, für welche Personenkreise und ab welchem Zeitpunkt es Übergangs- oder Besitzstandsregelungen geben soll. Im Ergebnis ist bei solchen Stichtagsregelungen lediglich eine Willkürkontrolle durchzuführen. Dies entspricht dem stufenlosen, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierten verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BAG, Urt. v. 19.12.2019 – 6 AZR 59/19, NZA 2020, 732 Rn. 18, m.w.N.).

2) Willkür ist hier offenkundig nicht ersichtlich. Die Tarifvertragsparteien wollten mit dem Tarifvertrag eine Beihilfe und Unterstützung zur Abmilderung der zusätzlichen Belastungen durch die Corona-Krise gewähren. Sie stellten hierfür darauf ab, dass in dem Zeitraum vom 01.03.2020 bis zum 31.10.2020 ein Anspruch auf Entgelt bestand und legten zur Berechnung das Datum des 01.10.2020 fest. In diesem Zeitraum herrschte die Corona-Krise. Der von den Tarifvertragsparteien gewählte Stichtagsdatum 01.10.2020 liegt innerhalb dieser Phase. Gründe, warum dies Datum willkürlich sein soll, wurden auch seitens des Klägers nicht vorgetragen. Dass eine solche Stichtagsregelung in Einzelfällen zu subjektiv ungerechten Ergebnissen führen kann, macht die Stichtagregelung nicht unwirksam oder unzulässig. Sie ist von Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien gedeckt.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 46 Abs. 2 S. 1 ArbGG, 91 Abs.1 ZPO. Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß den §§ 46 Abs. 2 S. 1, 61 Abs.1 ArbGG, 3 ZPO in Höhe Nominalbetrages der geltend gemachten Klageforderung ohne Berücksichtigung der Zinsen im Urteil festgesetzt worden.

Die Berufung war aufgrund § 64 Abs. 3 Nr. 2 b) ArbGG zugunsten des Klägers zuzulassen, weil die Parteien um die Auslegung eines Tarifvertrags streiten.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Hamm

Marker Allee 94

59071 Hamm

Fax: 02381 891-283

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1. Rechtsanwälte,

2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3. juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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