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BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 7.5.2019, 1 ABR 53/17 Einblicksrecht des Betriebsrats in Bruttoentgeltlisten

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 7.5.2019, 1 ABR 53/17
Einblicksrecht des Betriebsrats in Bruttoentgeltlisten

Leitsätze

Die Berechtigung des Betriebsausschusses oder eines nach § 28 BetrVG gebildeten Ausschusses gemäß § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG, in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter Einblick zu nehmen, ist nicht auf anonymisierte Listen beschränkt.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 19. September 2017 – 7 TaBV 43/17 – wird zurückgewiesen.

Gründe

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A. Die Beteiligten streiten über das Einblicksrecht des Betriebsausschusses in Bruttoentgeltlisten.
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Die Arbeitgeberin betreibt ua. in B eine Klinik, welche einem mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di geschlossenen, zum 31. Dezember 2016 gekündigten (Mantel-)Tarifvertrag unterfiel. Der in der Klinik errichtete Betriebsrat hat einen Betriebsausschuss gebildet.
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Seit einiger Zeit führt die Arbeitgeberin die Bruttoentgeltlisten der Arbeitnehmer in elektronischer Form. Die Listen enthalten die Namen der Arbeitnehmer, deren Dienstart und Unterdienstart, Angaben zum Grundgehalt, zu verschiedenen Zulagen sowie zu beständigen und unbeständigen Bezügen. Anfang Februar 2017 gewährte die Arbeitgeberin Betriebsratsmitgliedern Einsicht in eine anonymisierte Fassung dieser Listen.
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Der Betriebsrat hat geltend gemacht, dem Betriebsausschuss sei Einblick in die Bruttoentgeltlisten mit den Klarnamen der Arbeitnehmer zu gewähren. Nur so ließe sich feststellen, nach welchen Grundsätzen die Arbeitgeberin – insbesondere nach der Kündigung des einschlägigen Tarifvertrags – Sonderzahlungen oder Lohnerhöhungen gewähre; ggf. betreffe dies das betriebliche Entgeltsystem, bei dessen Änderung er mitzubestimmen habe. Auch im Hinblick auf seine Aufgabe, etwaige Benachteiligungen von Arbeitnehmern zu verhindern, beanspruche er Einblick in die nicht anonymisierten Bruttoentgeltlisten. Datenschutzrechtliche Gründe stünden dem nicht entgegen.
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Nachdem der Betriebsrat sein Begehren erstinstanzlich noch anders gefasst hatte, hat er zuletzt – soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Interesse – beantragt,

der Arbeitgeberin aufzugeben, seinem Betriebsausschuss Einsicht in die Bruttolohn- und -gehaltslisten sämtlicher Mitarbeiter mit Ausnahme der leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG zu gewähren, wobei die Bruttolöhne und -gehälter hinsichtlich aller Entgeltbestandteile unabhängig von ihrem kollektiven Charakter aufzuschlüsseln sind und die Aufschlüsselung zumindest folgende Angaben zu enthalten hat:

Name, Vorname,

Tarifentgelt bzw. wenn ein solches nicht gezahlt wird, Grundentgelt,

Zulagen, Sondervergütungen, Gratifikationen und Prämien jeglicher Art unter Bezeichnung, wofür sie gezahlt werden.
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Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, mit der praktizierten Gewährung der Einsichtnahme in die Bruttoentgeltlisten sei sie ihrer Verpflichtung nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG nachgekommen. Die Norm räume dem Betriebsausschuss weder nach ihrem Wortlaut noch nach der Systematik ein Recht zur Einsichtnahme in eine Liste mit den Klarnamen der Arbeitnehmer ein. Dies zeige auch das zum 6. Juli 2017 in Kraft getretene Gesetz zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern (Entgelttransparenzgesetz). Einer namentlichen Nennung der Arbeitnehmer – ohne näher vom Betriebsrat begründeten und vorliegend auch nicht gegebenen Anlass – stünden zudem deren Persönlichkeitsrechte sowie datenschutzrechtliche Erwägungen entgegen.
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Das Arbeitsgericht hat dem Antrag – soweit er noch Gegenstand der Rechtsbeschwerde ist – stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin die Abweisung des Antrags weiter.
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B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den dem Antrag stattgebenden Beschluss des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Der in die Rechtsbeschwerde gelangte Antrag des Betriebsrats ist zulässig und begründet.
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I. Der Betriebsrat hat sein Begehren in zulässiger Weise angebracht.
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1. Mit dem in der Rechtsbeschwerde noch anhängigen Antrag erstrebt der Betriebsrat die Einblicksgewährung in diejenigen Bruttoentgeltlisten der Arbeitnehmer, wie sie ohne anonymisierte Namen – in elektronischer Form – von der Arbeitgeberin geführt werden. Soweit im Antrag neben den Daten „Name, Vorname“ weitere Vorgaben zum Inhalt der betreffenden Listen genannt sind, ist damit kein eigenständiges Verlangen verbunden, sondern sind lediglich die von der Arbeitgeberin geführten Bruttoentgeltlisten beschrieben.
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a) Dem Betriebsrat ging es bereits mit seinem beim Arbeitsgericht gestellten Antrag darum, dem Betriebsausschuss Einsicht in die Bruttolohn- und -gehaltslisten der Arbeitnehmer – mit Ausnahme der leitenden Angestellten – unter Beibehaltung der Klarnamen zu verschaffen. Schon sein erstinstanzlich zur Entscheidung gestellter Antrag enthielt konkrete – damals noch anders formulierte – Angaben zum Inhalt der begehrten Listen. Das Arbeitsgericht hat das Antragsbegehren des Betriebsrats dahin verstanden, dass er Einsicht in diejenigen Listen verlange, die die Arbeitgeberin mit Klarnamen der Arbeitnehmer führe und in die sie – allerdings nur in anonymisierter Fassung – Einsicht gewährt habe; zudem wolle der Betriebsrat, dass die Listen noch zusätzliche Angaben zur Eingruppierung der Arbeitnehmer enthielten. Diesem Antragsverständnis entsprechend hat das Arbeitsgericht, das dem Antrag lediglich im Hinblick auf ein Einsichtsrecht in die von der Arbeitgeberin vorgehaltenen, nicht anonymisierten Listen stattgegeben hat, in seinem Tenor den von der Arbeitgeberin zuvor näher beschriebenen Inhalt der von ihr vorgehaltenen Listen übernommen.
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b) Mit dieser Auslegung des Antragsbegehrens hat das Arbeitsgericht das vom Betriebsrat nach seinem Vortrag Gewollte nicht verkannt. Jedenfalls hat sich der Betriebsrat mit seinem Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde den Antrag mit dem Inhalt, den ihm das Arbeitsgericht beigemessen hat, zu eigen gemacht. Es ging damit bereits in der Beschwerdeinstanz nur noch um ein Einblicksbegehren in die von der Arbeitgeberin geführten Bruttoentgeltlisten in nicht anonymisierter Form.
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2. In diesem Verständnis ist der Antrag zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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3. Der Betriebsrat besitzt auch die nach § 81 Abs. 1 ArbGG erforderliche Antragsbefugnis. Er nimmt ein eigenes Recht gegenüber der Arbeitgeberin in Anspruch. Zwar begehrt er die Einsichtsgewährung nicht für sich als Gesamtorgan, sondern für seinen Betriebsausschuss. Dieser ist aber kein vom Betriebsrat unabhängiges Gremium, das mit eigenständigen Rechten ausgestattet wäre. Ein mögliches Einblicksrecht steht materiell-rechtlich dem Betriebsrat zu (BAG 30. September 2008 – 1 ABR 54/07 – Rn. 21, BAGE 128, 92).
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II. Der Antrag ist begründet. Die Arbeitgeberin ist nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG verpflichtet, dem Betriebsausschuss Einblick in die nicht anonymisierten Bruttoentgeltlisten zu gewähren. Datenschutz- und grundrechtliche Belange stehen dem Anspruch nicht entgegen.
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1. Nach § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG sind dem Betriebsrat auf Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen; in diesem Rahmen ist der Betriebsausschuss oder ein nach § 28 BetrVG gebildeter Ausschuss berechtigt, in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter Einblick zu nehmen. Der Betriebsrat kann allerdings nur Einsicht in Unterlagen verlangen, die der Arbeitgeber zumindest in Form einer elektronischen Datei tatsächlich besitzt. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, nicht vorhandene Unterlagen erst zu erstellen; ein auf Herstellung nicht existenter Listen gerichteter Anspruch des Betriebsrats lässt sich nicht auf § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG stützen (vgl. BAG 30. September 2008 – 1 ABR 54/07 – Rn. 26, BAGE 128, 92). Das Einsichtsrecht nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG unterliegt zudem den Grenzen der allgemeinen Regelung in § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BetrVG (vgl. BAG 14. Januar 2014 – 1 ABR 54/12 – Rn. 18 mwN). Es besteht nur, soweit dies zur Durchführung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist.
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2. Der für das Einblicksrecht in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG notwendige Aufgabenbezug ist regelmäßig schon deshalb gegeben, weil der Betriebsrat nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG darüber zu wachen hat, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze und Tarifverträge durchgeführt werden. Hierzu gehört auch die sich aus § 75 Abs. 1 BetrVG ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beachtung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der Darlegung eines besonderen Anlasses für die Ausübung dieses Einsichtsrechts bedarf es nicht (vgl. BAG 14. Januar 2014 – 1 ABR 54/12 – Rn. 23). Der Betriebsrat benötigt die Kenntnis der effektiv gezahlten Vergütungen, um sich ein Urteil darüber bilden zu können, ob insoweit ein Zustand innerbetrieblicher Lohngerechtigkeit existiert oder nur durch eine andere betriebliche Lohngestaltung erreicht werden kann. Ein Einsichtsrecht besteht deshalb auch dann, wenn der Betriebsrat gerade feststellen will, welche Arbeitnehmer Sonderzahlungen erhalten und wie hoch diese sind. Die Grenzen des Einsichtsrechts liegen dort, wo ein Beteiligungsrecht oder eine sonstige Aufgabe offensichtlich nicht in Betracht kommt (BAG 14. Januar 2014 – 1 ABR 54/12 – Rn. 23).
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3. Danach sind die Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG im Streitfall erfüllt.
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a) Das vom Betriebsrat geltend gemachte Einblicksrecht bezieht sich auf die von der Arbeitgeberin (in elektronischer Form) tatsächlich geführten Listen über die Bruttoentgelte der Arbeitnehmer. Diese sind nicht anonymisiert, ordnen also die Bruttoentgelte den Arbeitnehmern unter deren namentlicher Nennung zu. Hiervon kann der Senat aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellung ausgehen. Das Beschwerdegericht hat in den Gründen der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, es sei zwischen den Beteiligten unstreitig, dass bei der Arbeitgeberin die Bruttoentgeltlisten mit Namen und Vornamen der Arbeitnehmer als elektronische Datei vorhanden seien. Dagegen erhebt die Rechtsbeschwerde keine Einwendungen.
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b) Der Einblick in die bei der Arbeitgeberin tatsächlich vorhandenen Bruttoentgeltlisten ist zur Durchführung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich.
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aa) Der Betriebsrat will feststellen, ob die Arbeitgeberin nach Kündigung des einschlägigen Tarifvertrags die im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätze geändert hat. Da dies jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, besteht eine ausreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Außerdem möchte der Betriebsrat prüfen, ob nach Ablauf des Tarifvertrags nur bestimmten Arbeitnehmern Entgelterhöhungen oder Sonderzahlungen gewährt werden, ob und nach welchen Grundsätzen die Arbeitgeberin hierbei verfährt und ob ggf. Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder das Maßregelungsverbot vorliegen. Damit legt der Betriebsrat einen hinreichenden Bezug zu einer Aufgabe iSv. § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG dar (zum Darlegungserfordernis vgl. BAG 24. April 2018 – 1 ABR 6/16 – Rn. 22 mwN zu § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG).
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bb) Der Einwand der Rechtsbeschwerde, für diese Aufgaben benötige der Betriebsrat nicht die Namen der aufgelisteten Arbeitnehmer – es fehle also an einem für die Angabe der Klarnamen erforderlichen Aufgabenbezug -, verfängt ebenso wenig wie ihre Argumentation, der Betriebsrat könne angesichts „überschaubarer“ betrieblicher Gegebenheiten auch bei einer Anonymisierung hinreichende Rückschlüsse ziehen. Die durch die Formulierung „in diesem Rahmen“ in § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG zum Ausdruck gebrachte Erforderlichkeit der Einsichtnahme des Betriebsausschusses in die Listen über Bruttolöhne und -gehälter für die Aufgaben des Betriebsrats bezieht sich lediglich auf die vom Arbeitgeber erstellten Listen „an sich“ und nicht auf die einzelnen in den Listen enthaltenen Angaben. Entsprechend muss der Betriebsrat auch keine „spezifische“ Notwendigkeit für eine nicht anonymisierte Bruttoentgeltliste darlegen, wenn der Arbeitgeber eine solche führt.
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c) Anderes folgt – entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde – nicht aus dem zum 6. Juli 2017 in Kraft getretenen Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG). Weder bedingt dieses ein anderes inhaltliches Verständnis des Einblicksrechts nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG noch beschränkt es die vom Arbeitgeber zu gewährende Einsicht auf eine anonymisierte Fassung der Bruttoentgeltlisten.
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aa) Ziel des Entgelttransparenzgesetzes ist es, durch die Förderung der Transparenz von Entgelten und Entgeltregelungen eine unmittelbare und mittelbare Entgeltdiskriminierung wegen des Geschlechts zu beseitigen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drs. 18/11133 S. 1). Vor diesem Hintergrund statuiert § 10 EntgTranspG zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots ab einer bestimmten Betriebsgröße einen individuellen Auskunftsanspruch über die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung iSv. § 11 Abs. 2 EntgTranspG und das maßgebende Vergleichsentgelt iSv. § 11 Abs. 3 EntgTranspG. Bei der Beantwortung eines solchen Auskunftsverlangens ist der Schutz personenbezogener Daten der auskunftsbegehrenden Beschäftigten sowie der vom Auskunftsverlangen betroffenen Beschäftigten zu wahren (§ 12 Abs. 3 Satz 1 EntgTranspG). Da das Auskunftsverlangen in den Fällen des § 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 2 EntgTranspG grundsätzlich an den Betriebsrat zu richten ist, hat der Gesetzgeber in § 13 Abs. 3 EntgTranspG Regelungen getroffen, damit dieser das Auskunftsverlangen beantworten kann. Danach hat der Arbeitgeber dem Betriebsausschuss Einblick in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter zu gewähren und diese nach Geschlecht aufzuschlüsseln sowie so aufzubereiten, dass (so der Gesetzeswortlaut) „der Betriebsausschuss“ im Rahmen seines Einblicksrechts die Auskunft ordnungsgemäß erfüllen kann.
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bb) Mit der Regelung in § 13 Abs. 3 EntgTranspG hat der Gesetzgeber – nach seinem verlautbarten Regelungswillen – zwar einerseits auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG abgehoben, andererseits aber auch die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Pflicht des Arbeitgebers auf Erteilung weitergehender Auskünfte nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG in den Blick genommen (vgl. BT-Drs. 18/11133 S. 63). Bereits dies lässt den Schluss darauf zu, dass sich der Anspruch des Betriebsrats nach § 13 Abs. 3 EntgTranspG von dem nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG dadurch unterscheidet, dass der Arbeitgeber dem Betriebsausschuss Einblick nicht nur in die vorhandenen Listen über die Bruttolöhne und -gehälter der Beschäftigten zu gewähren hat, sondern in Listen, die – um den Anforderungen des § 13 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG zu genügen – ggf. nach § 13 Abs. 3 Satz 3 EntgTranspG entsprechend aufzubereiten und damit erst herzustellen sind (vgl. zB Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 80 Rn. 128, Kania NZA 2017, 819, 820; Günther/Heup/Mayr NZA 2018, 545, 546). Eine Intention des Gesetzgebers, mit § 13 Abs. 3 EntgTranspG die inhaltliche Reichweite des Einsichtsrechts nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG auszugestalten oder auch nur klarzustellen, ist nicht ersichtlich.
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cc) Hiergegen spricht auch, dass sich der Anwendungsbereich des individuellen Auskunftsanspruchs (vgl. § 12 Abs. 1 EntgTranspG), dessen Erfüllung durch den insoweit nach § 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 2 EntgTranspG verpflichteten Betriebsrat die Vorschrift des § 13 EntgTranspG dient, von dem des gremienbezogenen Einblicksrechts nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG unterscheidet. Während der Auskunftsanspruch nach § 12 Abs. 1 EntgTranspG nur Beschäftigten in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten bei demselben Arbeitgeber zusteht, besteht das betriebsverfassungsrechtliche Einsichtsrecht auch in Betrieben, in denen der Betriebsrat im Hinblick auf seine Größe weder einen Betriebsausschuss (§ 27 BetrVG) noch einen Ausschuss nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BetrVG errichten kann. Das Einblicksrecht kann in diesen Fällen durch den Betriebsratsvorsitzenden, dessen Stellvertreter oder ein anderes beauftragtes Betriebsratsmitglied, dem die Führung der laufenden Geschäfte nicht übertragen sein muss, wahrgenommen werden (ausf. bereits BAG 23. Februar 1973 – 1 ABR 17/72 – BAGE 25, 75; vgl. zuletzt 14. Januar 2014 – 1 ABR 54/12 – Rn. 19 mwN).
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dd) § 13 Abs. 6 EntgTranspG, wonach gesetzliche und sonstige kollektiv-rechtlich geregelte Beteiligungsrechte des Betriebsrats von diesem Gesetz unberührt bleiben, zeigt ebenfalls, dass durch die Regelungen des Entgelttransparenzgesetzes das Einsichtsrecht nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG nicht beschnitten werden sollte (vgl. dazu BT-Drs. 18/11133 S. 63). Dieses stellt typischerweise – so auch im vorliegenden Streitfall – sicher, dass der Betriebsrat ein etwaiges Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wahrnehmen kann.
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ee) Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin ist daher selbst dann nicht davon auszugehen, dass im Rahmen des Einsichtsrechts nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG prinzipiell anonymisierte Listen ausreichend sind, wenn das Einblicksrecht nach § 13 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 EntgTranspG nur auf solche bezogen sein sollte. Aus diesem Grund bedarf es auch keiner Entscheidung, ob (wie von der Arbeitgeberin angenommen) aus § 12 Abs. 3 EntgTranspG – der in seinem Satz 1 ausdrücklich nur die Beantwortung eines Auskunftsverlangens in den Blick nimmt – eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Anonymisierung von Entgeltlisten bei einer zur Beantwortung eines Auskunftsverlangens erfolgenden Einsichtnahme durch den Betriebsausschuss folgt. Da sich sowohl die Voraussetzungen als auch die Systematik des Rechts auf Einblick in die Bruttoentgeltlisten nach dem Entgelttransparenzgesetz von denen des Einsichtsrechts nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG unterscheiden, lässt sich hieraus nichts für den Inhalt des letztgenannten Anspruchs herleiten. § 13 Abs. 2 und Abs. 3 EntgTranspG flankiert die von § 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 2 EntgTranspG vorgesehene Stellung des Betriebsrats als Adressat eines individuellen Auskunftsverlangens nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG. Das Einblicksrecht des § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG ist dagegen nicht mit einer individuellen Auskunftsberechtigung von Beschäftigten verknüpft, sondern dient ua. der kollektivrechtlichen Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats.
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4. Die erstrebte Einsicht in die bei der Arbeitgeberin vorhandenen Listen mit einer namentlichen Nennung der Arbeitnehmer als Bezieher des jeweiligen Bruttoentgelts verbietet sich auch nicht in Ansehung der seit dem 25. Mai 2018 geltenden Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung – DS-GVO) und des durch das Gesetz zur Anpassung des Datenschutzrechts an die Verordnung (EU) 2016/679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 (Datenschutz-Anpassungs- und -umsetzungsgesetz EU – DSAnpUG-EU) vom 30. Juni 2017 geänderten Bundesdatenschutzgesetzes – BDSG – (BGBl. I S. 2097). Die streitbefangene Einsichtnahme ist zwar auf eine Verarbeitung personenbezogener Daten gerichtet. Diese ist aber zulässig.
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a) Das nach dem Antrag streitbefangene Einblicksrecht in Bruttoentgeltlisten mit der Angabe von Klarnamen der Arbeitnehmer fällt in den sachlichen Geltungsbereich der – gemäß Art. 288 AEUV in allen ihren Teilen verbindlichen und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat geltenden – DS-GVO nach deren Art. 2 Abs. 1 und in den Anwendungsbereich des BDSG nach dessen § 1 Abs. 1 Satz 2.
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aa) Es handelt sich im Sinn dieser Vorschriften um eine auf „personenbezogene Daten“ gerichtete „Verarbeitung“, wobei beim Anwendungsbereich des BDSG auf die in der DS-GVO definierten Begrifflichkeiten zurückzugreifen ist.
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(1) Die Namen der Arbeitnehmer und die ihnen zugeordneten Bruttoentgelte stellen „personenbezogene Daten“ iSv. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO dar.
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(2) In der Gewährung von Einsicht in diese Listen durch die Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsausschuss liegt eine „Verarbeitung“ dieser Daten. Der Begriff der Verarbeitung bezeichnet nach Art. 4 Nr. 2 DS-GVO ua. jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten. Hierzu zählt deren Offenlegung durch „Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung“, also die gezielte Kenntnisgabe von Daten an einen Empfänger, der – was seinerseits aus Art. 4 Nr. 9 DS-GVO folgt – kein Dritter sein muss (BAG 9. April 2019 – 1 ABR 51/17 – Rn. 32 mwN). Damit ist es für die Annahme einer Datenverarbeitung – anders als bei § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 BDSG in seiner vom 28. August 2002 bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung (aF), wonach es sich nur bei der Bekanntgabe von Daten gegenüber Dritten um eine Datenübermittlung gehandelt hat – nicht ausschlaggebend, ob der Betriebsrat Dritter iSv. Art. 4 Nr. 10 DS-GVO ist.
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bb) Die Listen sind in Form elektronischer Dateien erstellt. Damit ist das erstrebte Einblicksrecht eine „nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind“ iSv. Art. 2 Abs. 1 DS-GVO bzw. eine – beim Geltungsbereich des BDSG für nichtöffentliche Stellen maßgebende – „nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind“ iSv. § 1 Abs. 1 Satz 2 BDSG.
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b) Die mit der Berechtigung des § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG verbundene Verarbeitung personenbezogener Daten ist für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses nach § 26 BDSG erlaubt.
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aa) Das folgt allerdings nicht aus § 26 Abs. 6 BDSG. Zwar bleiben nach dieser Vorschrift im Hinblick auf die in § 26 BDSG geregelte Datenverarbeitung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses die Beteiligungsrechte der Interessenvertretungen der Beschäftigten „unberührt“. Dieser Norm, welche § 32 Abs. 3 BDSG aF im Sinn einer klarstellenden Funktion übernommen hat (BT-Drs. 18/11325 S. 97), kommt indes kein Regelungsgehalt als die Datenverarbeitung durch Arbeitgeber oder Betriebsrat eigenständig erlaubender Tatbestand zu (BAG 9. April 2019 – 1 ABR 51/17 – Rn. 23).
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bb) Die Datenverarbeitung ist aber nach § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig.
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(1) Der Erlaubnistatbestand des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG wird nicht von § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG verdrängt. Entgegen anderslautender Stimmen im Schrifttum geht die betriebsverfassungsrechtliche Norm nicht als „andere Rechtsvorschrift des Bundes über den Datenschutz“ iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 BDSG den Bestimmungen des BDSG vor (so aber Gola BB 2017, 1462, 1465; Gräber/Nolden in Paal/Pauly Datenschutz-Grundverordnung Bundesdatenschutzgesetz 2. Aufl. § 26 BDSG Rn. 20; Gola/Pötters RDV 2017, 111; diff. Selk in Ehmann/Selmayr Datenschutz-Grundverordnung 2. Aufl. Art. 88 Rn. 189 f.). Diese Frage stellte sich bereits vor dem Hintergrund des § 4 Abs. 1 BDSG aF, wonach „[d]ie Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten … nur zulässig“ war, „soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat“. Auf der Grundlage dieser bis 24. Mai 2018 geltenden Datenschutzrechtslage hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG keine spezifische Erlaubnisnorm für die Datenverarbeitung gesehen; bei der Gewährung von Einblick in die Bruttoentgeltlisten nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG handelte es sich vielmehr „… um eine nach § 32 Abs. 1 BDSG zulässige Form der Datennutzung“ (vgl. BAG 14. Januar 2014 – 1 ABR 54/12 – Rn. 28; dazu kritisch Gola BB 2017, 1462, 1465). Hieran hat sich durch das Inkrafttreten der DS-GVO und der Neufassung des BDSG nichts geändert. Nach dem verlautbarten Willen des Gesetzgebers führt § 26 BDSG die Regelung des § 32 BDSG aF fort (BT-Drs. 18/11325 S. 97).
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(2) Die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG sind erfüllt. Danach dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann verarbeitet werden, wenn dies zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist.
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(a) Es handelt sich vorliegend um eine auf personenbezogene Daten von „Beschäftigten“ (vgl. § 26 Abs. 8 Nr. 1 BDSG) gerichtete Datenverarbeitung „für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses“.
41

(b) Die verfahrensgegenständliche Einsichtsgewährung in Bruttoentgeltlisten ist zur Erfüllung eines Rechts des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG „erforderlich“ iSv. § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG.
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(aa) Mit dem Kriterium der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung ist sichergestellt, dass ein an sich legitimes Datenverarbeitungsziel nicht zum Anlass genommen wird, überschießend personenbezogene Daten zu verarbeiten. Bei einer auf Beschäftigtendaten bezogenen datenverarbeitenden Maßnahme des Arbeitgebers bedingt dies entsprechend der Bekundung des Gesetzgebers – welcher hierbei an die bis 24. Mai 2018 geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen und die hierzu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung anknüpft (vgl. BT-Drs. 18/11325 S. 97) – eine Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen im Wege praktischer Konkordanz sowie eine Verhältnismäßigkeitsprüfung (ausf. dazu – unter Hinzuziehung der Gesetzeshistorie und -begründung – zB Stamer/Kuhnke in Plath DSGVO/BDSG 3. Aufl. § 26 BDSG Rn. 16 ff.). Diesen Anforderungen ist genügt, wenn die Verarbeitung personenbezogener Daten zur Ausübung oder Erfüllung der sich aus dem Gesetz – also etwa dem BetrVG – ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. Das hat der Gesetzgeber durch den entsprechenden Erlaubnistatbestand in § 26 Abs. 1 Satz 1 (letzte Alternative) BDSG klargestellt (vgl. BT-Drs. 18/11325 S. 97).
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(bb) Steht dem Betriebsrat ein Anspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG zu, ist die von § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG verlangte Erforderlichkeit einer damit verbundenen Datenverarbeitung gegeben. Sie folgt aus der Erfüllung eines kollektivrechtlich bestehenden Anspruchs; einer gesonderten – auf jeden Einzelfall bezogenen – Abwägung zwischen objektiven Informationsinteressen des Betriebsrats einerseits und davon betroffenen Interessen des Arbeitgebers und/oder der Arbeitnehmer andererseits (so Wybitul NZA 2017, 413, 419) bedarf es nicht. Die datenschutzrechtlich notwendige Abwägung hat der Gesetzgeber durch die Anerkennung des in § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG enthaltenen Erlaubnistatbestands einer Datenverarbeitung zur Erfüllung einer gesetzlichen kollektivrechtlichen Pflicht vorgenommen (vgl. auch Heuschmid SR 2019, 1, 11). Bei einem (allgemeinen) Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist dies im Hinblick auf die strikte Bindung der Unterrichtungsverpflichtung des Arbeitgebers an eine dem Betriebsrat obliegende Aufgabe, für dessen Wahrnehmung dieser das verlangte personenbezogene Datum benötigt, gerechtfertigt (vgl. BAG 9. April 2019 – 1 ABR 51/17 – Rn. 42).
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Auch beim Einblicksrecht in Bruttoentgeltlisten folgt die Rechtfertigung aus der inhaltlichen Ausgestaltung der entsprechenden kollektivrechtlichen Verpflichtung des Arbeitgebers. Nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG ist die Einsichtnahme in die Bruttoentgeltlisten an die Erforderlichkeit der Wahrnehmung und Durchführung von Aufgaben des Betriebsrats gebunden. Dies bedingt zwar seinerseits keine Notwendigkeit, die (betriebsverfassungsrechtliche) Erforderlichkeit mit gesondertem Bezug auf das Datum „Name, Vorname“ der Arbeitnehmer auf der Bruttoentgeltliste festzustellen. Hingegen besteht die Verknüpfung dieser Daten allein mit „Brutto“entgelten. Das gewährleistet, dass besondere persönliche Verhältnisse der Arbeitnehmer, die etwa in der Besteuerung oder in Lohnpfändungen zum Ausdruck kommen und dadurch zu unterschiedlichen Nettobezügen führen, der Kenntnisnahme durch den Betriebsrat verschlossen sind (mit Bezug zur Rechtfertigung des mit dem Recht auf Einsichtnahme in die Gehaltslisten verbundenen Eingriffs in das Grundrecht der Arbeitnehmer auf informationelle Selbstbestimmung ebenso Fitting 29. Aufl. § 80 Rn. 72). Außerdem kann in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter nur „Einblick“ genommen werden. Einsichtsberechtigt sind des Weiteren nicht alle Betriebsratsmitglieder, sondern lediglich der Betriebsausschuss oder ein nach § 28 BetrVG gebildeter Ausschuss bzw. – in kleineren Betrieben – der Betriebsratsvorsitzende, dessen Stellvertreter oder ein anderes beauftragtes Betriebsratsmitglied, dem die Führung der laufenden Geschäfte nicht übertragen sein muss. Der datenschutzrechtlich notwendigen – in der Diktion der Gesetzesbegründung – „Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen im Wege praktischer Konkordanz sowie Verhältnismäßigkeitsprüfung“ ist damit genügt.
45

(cc) Der Bindung der datenschutzrechtlichen Erforderlichkeit iSv. § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG an die Ausübung oder Erfüllung gesetzlicher Rechte oder Pflichten des Betriebsrats steht nicht entgegen, dass weder in der DS-GVO noch im BDSG eine – vormals in § 5 BDSG aF ausdrücklich erwähnte und auch für den Betriebsrat geltende (vgl. hierzu BAG 7. Februar 2012 – 1 ABR 46/10 – Rn. 43 mwN, BAGE 140, 350) – Verpflichtung auf das Datengeheimnis explizit geregelt ist. Insoweit ist auch § 53 BDSG nicht einschlägig. Diese Norm ist Bestandteil des Dritten Teils des BDSG. Sie beruht auf der Datenschutzrichtlinie für Polizei und Justiz – Richtlinie (EU) 2016/680 – und gilt ausschließlich, wenn der Anwendungsbereich gemäß § 45 BDSG eröffnet ist, also wenn Daten durch die für die Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung, Verfolgung oder Ahndung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten zuständigen öffentlichen Stellen im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben verarbeitet werden (vgl. dazu Plath in Plath DSGVO/BDSG 3. Aufl. § 53 BDSG Rn. 1). Der Betriebsrat hat seinerseits bei einer Datenverarbeitung – und so auch bei der Kenntnisnahme personenbezogener Daten im Zusammenhang mit dem Einblicksrecht in Bruttoentgeltlisten – die Datenschutzbestimmungen einzuhalten. Das gilt unabhängig davon, ob er iSv. Art. 4 Nr. 7 DS-GVO Teil der verantwortlichen Stelle (so zB Bonanni/Niklas ArbRB 2018, 371; Pötters in Gola DS-GVO 2. Aufl. Art. 88 Rn. 38; Gola in Gola DS-GVO 2. Aufl. Art. 4 Rn. 56; zur Datenschutzrechtslage nach dem BDSG aF vgl. BAG 7. Februar 2012 – 1 ABR 46/10 – Rn. 43 mwN, BAGE 140, 350) oder gar Verantwortlicher (so zB Kurzböck/Weinbeck BB 2018, 1652, 1655; Kleinebrink DB 2018, 2566; Wybitul NZA 2017, 413 f.) ist. Seine Verpflichtung, personenbezogene Daten vertraulich zu halten, ergibt sich aus den Vorgaben der DS-GVO iVm. dem BDSG, nach denen die Verarbeitung personenbezogener Daten nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist.
46

(3) Die auf § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG gründende Zulässigkeit der mit dem Einblicksrecht nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG verbundenen Datenverarbeitung begegnet keinen unionsrechtlichen Bedenken.
47

(a) Die Regelung des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG beruht auf der Öffnungsklausel des Art. 88 DS-GVO, welche nationale Regelungen zur Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext zulässt (vgl. auch BT-Drs. 18/11325 S. 96). Nach Art. 88 Abs. 1 DS-GVO können die Mitgliedstaaten ua. durch Rechtsvorschriften spezifischere Vorschriften zur Gewährleistung des Schutzes der Rechte und Freiheiten hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten im Beschäftigungskontext, insbesondere ua. für Zwecke der Inanspruchnahme der mit der Beschäftigung zusammenhängenden kollektiven Rechte, vorsehen, wobei nationale Vorschriften iSv. Art. 88 Abs. 1 DS-GVO gemäß Art. 88 Abs. 2 DS-GVO dort genannte Maßnahmen umfassen. Dem wird § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG – unter Hinzuziehung von § 26 Abs. 5 BDSG – gerecht (so zB Stamer/Kuhnke in Plath DSGVO/BDSG 3. Aufl. Art. 88 DSGVO Rn. 7a).
48

(b) Hiervon kann der Senat ohne Vorabentscheidungsverfahren durch den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV ausgehen. Die richtige Anwendung des Unionsrechts ist insoweit derart offenkundig, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (acte clair, vgl. dazu zB EuGH 15. September 2005 – C-495/03 – [Intermodal Transports] Rn. 33). Auch die bisherigen fachgerichtlichen Instanzentscheidungen (etwa VG Lüneburg 19. März 2019 – 4 A 12/19 -) sowie das datenschutz- und arbeitsrechtliche Schrifttum stellen – soweit problematisiert und ungeachtet streitiger Einzelheiten des inhaltlichen Verständnisses der einzelnen Erlaubnistatbestände des § 26 BDSG sowie seiner weiteren Regelungen – so gut wie einhellig nicht infrage, dass der nationale Gesetzgeber von der Öffnungsklausel des Art. 88 DS-GVO in zulässiger Weise Gebrauch gemacht hat (Bettinghausen/Wiemers DB 2018, 1277; Bonanni/Niklas ArbRB 2018, 371; Gola BB 2017, 1462; Gräber/Nolden in Paal/Pauly Datenschutz-Grundverordnung Bundesdatenschutzgesetz 2. Aufl. § 26 BDSG Rn. 1 ff.; Grimm/Göbel jM 2018, 278; Henssler NZA-Beilage 2/2018, 31; Kamps/Bonanni ArbRB 2018, 50; Kainer/Weber BB 2017, 2740; Klausch/Grabenschröer PinG 2018, 135; Kleinebrink ArbRB 2018, 346; Kort ZD 2017, 319; Pfrang DuD 2018, 380; Reiserer/Christ/Heinz DStR 2018, 1501; Seifert in Simitis/Hornung/Spiecker Datenschutzrecht Artikel 88 DS-GVO Rn. 50 ff.; Tinnefeld/Conrad ZD 2018, 391; Velten/Diegel FA 2018, 2; zu § 26 Abs. 4 BDSG vgl. Klocke ZTR 2018, 116; aA – mit dem Argument, § 26 BDSG sei zu unspezifisch und erschöpfe sich in einem generalklauselartigen Regelungsgehalt – lediglich Maschmann in Kühling/Buchner DS-GVO/BDSG 2. Aufl. Art. 88 DS-GVO Rn. 63; explizit gegen diese Auffassung mit dem Verweis auf die Ausformung der Vorgängervorschrift des § 32 BDSG aF durch die höchstrichterliche Rechtsprechung Ströbel/Wybitul in Specht/Mantz Handbuch Europäisches und deutsches Datenschutzrecht Teil B § 10 Rn. 26; vgl. ferner Heuschmid SR 2019, 1, 11 sowie Franzen ZFA 2019, 18, 26 mit dem Argument kompetenzieller Schranken der Union für eine inhaltliche Vereinheitlichung des Beschäftigtendatenschutzes; vgl. dazu auch Däubler in Däubler/Wedde/Weichert/Sommer EU-Datenschutz-Grundverordnung und BDSG-neu Art. 88 DS-GVO Rn. 3 f.).
49

5. Das mit dem Antrag erstrebte Einsichtsrecht nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG in nicht anonymisierte Bruttoentgeltlisten ist schließlich nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen (im Ergebnis ebenso zu der entsprechenden Vorschrift des § 78 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 HmbPersVG BVerwG 16. Mai 2012 – 6 PB 2.12 – Rn. 3). Ist eine Datenverarbeitung nach den Vorschriften des BDSG (iVm. der DSG-VO) zulässig, ist das Recht des von der Datenverarbeitung betroffenen Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung gewahrt (vgl. zum BDSG aF BAG 27. Juli 2017 – 2 AZR 681/16 – Rn. 17, BAGE 159, 380). Dem durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer, das die Befugnis jedes Einzelnen umfasst, über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten selbst zu bestimmen (Recht auf informationelle Selbstbestimmung; BVerfG 11. März 2008 – 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07 – Rn. 67, BVerfGE 120, 378) – wobei sich der Begriff der persönlichen Daten mit dem datenschutzrechtlichen Begriff personenbezogener Daten deckt (vgl. BVerfG 27. Juni 2018 – 2 BvR 1562/17 – Rn. 44 mwN) – ist im Rahmen der datenschutzrechtlichen Erwägungen Rechnung getragen.

K. Schmidt

Ahrendt

Rinck

H. Schwitzer

Benrath

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 14.5.2019, 3 AZR 150/17 Verrentung eines Versorgungsguthabens – billiges Ermessen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 14.5.2019, 3 AZR 150/17
Verrentung eines Versorgungsguthabens – billiges Ermessen

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 26. Januar 2017 – 3 Sa 638/16 – aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, das Versorgungsguthaben des Klägers zu verrenten.
2

Der 1960 geborene Kläger war seit 1979 als Beamter der Deutschen Bundespost in der damaligen Dienststelle Post-, Spar- und Darlehensverein R tätig. Ab 1994 begründete er unter Beurlaubung aus dem Beamtenverhältnis ein Arbeitsverhältnis mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten, dem nunmehr rechtlich selbständigen Post-, Spar- und Darlehensverein R.
3

Auf das Arbeits- und Versorgungsverhältnis des Klägers finden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die jeweils gültigen Tarifverträge der Tarifgemeinschaft der Post-, Spar- und Darlehensvereine Anwendung. Diese enthalten in der Fassung vom 15. Dezember 2008 ua. folgende Regelungen:

„I Manteltarifvertrag

§ 1 Geltungsbereich

1.

Dieser Tarifvertrag gilt

c)

persönlich für alle Arbeitnehmer einschließlich der Auszubildenden.

Für die von der Deutschen Bundespost und dem Ministerium für Post und Telekommunikation für eine Tätigkeit als Arbeitnehmer bei den PSD und dem Verband der PSD e.V. ohne Bezüge beurlaubten Beamten, Angestellten und Arbeiter, gelten vorrangig, solange und soweit die Beurlaubung besteht, Sonderregelungen, die in der Sonderregelung (West) – Anlage 2 – zu diesem Manteltarifvertrag zusammengestellt sind.

Anlage 2 zum Manteltarifvertrag

Sonderregelungen (West)

für beurlaubtes Personal

§ 1 Geltungsbereich

1.

Diese Sonderregelungen gelten für die von der Deutschen Bundespost und dem Ministerium für Post und Telekommunikation für eine Tätigkeit als Arbeitnehmer bei den PSD und dem Verband der PSD e.V. ohne Bezüge beurlaubten Beamten, Angestellten und Arbeiter, solange und soweit die Beurlaubung besteht.

§ 14 a Versorgungszuschlag, Altersversorgung, Sterbegeld

2.

Altersversorgung

Der Post-Spar- und Darlehnsverein gewährleistet Arbeitnehmern, die von den Unternehmen der Deutschen Bundespost zum Post-Spar- und Darlehnsverein beurlaubt werden, eine Altersversorgung auf der Basis des letzten vor der Beurlaubung bei dem beurlaubenden Arbeitgeber bezogenen Entgeltes …

IV Betriebliche Altersversorgung

§ 1

Geltungsbereich

1.

Der Geltungsbereich dieses Tarifvertrages entspricht räumlich und persönlich dem der Manteltarifverträge (West/Ost).

§ 2

Erfüllung von § 14a Abs. 2 der Anlage 2 zum Manteltarifvertrag (West) der PSD vom 19./21.10.1993

1.

In Erfüllung von § 14a Abs. 2 der Anlage 2 zum Manteltarifvertrag (West) der PSD vom 19./21.10.1993 (im folgenden: Anl. 2 MTV PSD) wird für Arbeitnehmer, die in den Geltungsbereich der Sonderregelungen gemäß § 1 Anl. 2 MTV PSD einbezogen sind und bei Inkrafttreten dieses Tarifvertrages in einem Arbeitsverhältnis zu einem Mitgliedsunternehmen der PSD-Tarifgemeinschaft stehen, eine betriebliche Altersversorgung eingerichtet.

3.

Die Tarifvertragsparteien sind sich einig, dass mit dieser Regelung die sich aus § 14a Abs. 2 Anl. 2 MTV PSD ergebenden Verpflichtungen zur betrieblichen Altersversorgung erfüllt sind.

Anlage 1

Allgemeine Bestimmungen zum Versorgungskonto

2 Versorgungsguthaben, Versorgungsfall

2.1

Das Versorgungsguthaben ist der bei Erwerb des Anspruchs nach 2.2.1 bis 2.2.3 (Versorgungsfall) erreichte Stand des Versorgungskontos.

3 Einmalkapital, Raten, Verrentung

3.1.1

Der Arbeitgeber kann das Versorgungsguthaben als Einmalkapital oder in Raten auszahlen oder das Versorgungsguthaben ganz oder teilweise, mit oder ohne Hinterbliebenenversorgung, verrenten.

3.1.2

Bei der Entscheidung nach 3.1.1 wird der Arbeitgeber auch die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen. Die Verrentung des Versorgungsguthabens ist gegen den Widerspruch des Arbeitnehmers oder seiner Hinterbliebenen nur zulässig, wenn das Interesse des Arbeitgebers durch Ratenzahlung nicht ausreichend gewahrt ist.

3.2

Als Einmalkapital ist das Versorgungsguthaben an dem auf den Versorgungsfall folgenden 15. Januar zur Auszahlung fällig. Die Fälligkeit kann einvernehmlich vorverlegt werden. Das Versorgungsguthaben wird ab dem Versorgungsfall bis zur Fälligkeit um 4,5% p.a. angehoben.

3.3

Zur Auszahlung in Raten wird das Versorgungsguthaben in gleiche Teilbeträge geteilt. Jeder Teilbetrag wird ab dem Versorgungsfall bis zu seiner Fälligkeit als Rate nach jeweils 12 Monaten um 4,5% des zuvor erreichten Stands, bei weniger als 12 Monaten zeitanteilig, angehoben. Die erste Rate ist an dem auf den Versorgungsfall folgenden 15. Januar fällig, weitere Raten sind jeweils am 15. Januar der Folgejahre fällig. Die Fälligkeit kann einvernehmlich vorverlegt werden.

3.4.1

Bei einer Verrentung wird die Rente, auf Antrag des Arbeitnehmers einschließlich einer Anwartschaft auf 60% Witwen- bzw. Witwerrente, so festgesetzt, dass ihr Barwert im Zeitpunkt des Versorgungsfalls unter Berücksichtigung der Dynamisierung nach 3.4.2 dem Versorgungsguthaben bzw. dem zu verrentenden Teil des Versorgungsguthabens entspricht. Bei der Berechnung sind der für die steuerliche Bewertung vorgeschriebene Rechnungszinsfuß sowie die anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik anzuwenden.

3.4.2

Anstelle der nach §16 des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) vorgesehenen Anpassungsprüfung wird die Rente jährlich, jeweils am 01.Juli, um 3% p.a. angehoben.

…“

4

Die Beklagte entband den Kläger auf seine Bitte hin wegen einer laufenden psychologischen Behandlung von seiner Abteilungsleiterstelle. Im Januar 2014 erkrankte der Kläger arbeitsunfähig. Zwei ärztliche Befundberichte aus den Jahren 2014 und 2015 bescheinigten ihm eine schwere Depression mit Angststörung. Nach Auflösung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten kehrte er Ende 2014 zur Deutschen Post AG zurück.
5

Das bei der Beklagten erworbene Versorgungsguthaben des Klägers beträgt 116.282,00 Euro.
6

Die Deutsche Post AG versetzte den Kläger mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 nach Feststellung seiner Dienstunfähigkeit in den Ruhestand. Seitdem erhält er eine monatliche Pension aus dem Beamtenverhältnis iHv. 1.980,00 Euro brutto.
7

Mit Schreiben vom 16. September 2015 informierte der Kläger die Beklagte über seine Versetzung in den Ruhestand und beantragte, das Versorgungsguthaben als monatliche Rente auf sein Konto zu überweisen.
8

Die Beklagte übersandte ihm daraufhin mit Schreiben vom 17. September 2015 ein Formblatt, nach dem er zwischen einer Auszahlung des Versorgungsguthabens als Einmalkapitalbetrag und einer Ratenzahlung wählen sollte.
9

Mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Oktober 2015 forderte der Kläger die Beklagte noch einmal vergeblich auf, das Versorgungsguthaben zu verrenten.
10

Der Kläger hat geltend gemacht, ihm stehe ein Anspruch auf Verrentung seines Versorgungsguthabens gemäß Ziff. 3.1.1 Anlage 1 zum Tarifvertrag IV Betriebliche Altersversorgung der PSD-Banken sowie des Verbandes der PSD-Banken e. V. in der Fassung vom 15. Dezember 2008 (im Folgenden TV bAV) ab dem 1. Oktober 2015 zu. Die Beklagte habe das ihr nach dieser Regelung zustehende Wahlrecht in unzulässiger Weise ausgeübt, indem sie eine Verrentung des Versorgungsguthabens von vornherein ausgeschlossen habe.
11

Die Beklagte habe zudem nicht beachtet, dass er aufgrund seiner Erkrankung ein besonderes Interesse an einer Verrentung seines Versorgungsguthabens habe, da er dauerhaft nicht in der Lage sei, dieses selbst zu betreuen und daraus seine Altersvorsorge zu entnehmen. Etwas anderes folge auch nicht aus seiner Tätigkeit als Kassierer im erweiterten Vorstand eines Turn- und Sportvereins. Diese sei mit der eigenen Vermögensverwaltung nicht vergleichbar. Die Beklagte habe weiter nicht berücksichtigt, dass er aufgrund seiner vorzeitigen Pensionierung Abschläge hinnehmen müsse und seine Ehefrau, die lediglich ein Einkommen aus geringfügiger Beschäftigung beziehe, keinen eigenen Rentenanspruch habe. Er sei schließlich nicht durch einen Immobilienbesitz abgesichert. Die erzielten Mieteinnahmen deckten die notwendigen Sanierungskosten nicht ab. Zudem habe die Prokuristin der Beklagten gegenüber dem Betriebsratsvorsitzenden noch im Herbst 2015 geäußert, sein Versorgungskapital werde verrentet, wenn er dies wünsche. Damit habe sie einen Vertrauenstatbestand bei ihm erzeugt. Auch habe er im Vertrauen auf eine Verrentung den höchstmöglichen freiwilligen Mitarbeiterbeitrag in die betriebliche Altersversorgung eingezahlt. Erhebliche wirtschaftliche Belastungen der Beklagten stünden nicht entgegen. Die durch eine Verrentung gegebenenfalls entstehenden Mehrkosten seien für sie nicht existenzgefährdend.
12

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn ab Oktober 2015 das Versorgungsguthaben iHv. 116.282,00 Euro nach Ziff. 3.4 der Anlage 1 zu Ziff. IV des Tarifvertrags der PSD-Banken sowie des Verbandes der PSD-Banken e. V. in der Fassung vom 15. Dezember 2008 in monatlich gleichbleibenden Renten auszubezahlen.
13

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, sie habe bei der Ausübung ihres Wahlrechts die finanzielle, familiäre und gesundheitliche Situation des Klägers hinreichend beachtet. Die Verrentung des klägerischen Versorgungsguthabens führe jedoch zu einer signifikanten wirtschaftlichen Mehrbelastung zwischen 33.852,00 Euro und 44.686,00 Euro. Dies überwöge die Interessen des Klägers. Zudem bedeute die Verrentung der Versorgungsguthaben von 73 Versorgungsempfängern mit unverfallbaren Anwartschaften und ca. 20 Mitarbeitern, die zukünftig die Voraussetzungen für eine Unverfallbarkeit erfüllten, einen erheblichen Verwaltungsaufwand. Schließlich verpflichte die tarifvertragliche Regelung sie nicht, vor der Interessenabwägung mit dem Kläger seine gesamte Situation durchzusprechen, ihn aufzuklären oder die Ermessensentscheidung zu begründen.
14

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

15

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat dabei von der in § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht.
16

I. Die Klage ist zulässig. Sie ist als Feststellungsklage auszulegen und genügt als solche sowohl dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO als auch den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO.
17

1. Ein unzulässiger Leistungsantrag kann unter Berücksichtigung von Inhalt und Ziel der Klage ohne Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO in einen Feststellungsantrag umgedeutet werden (vgl. BGH 11. Juli 2012 – IV ZR 122/11 – Rn. 19 mwN). Eine solche Umdeutung ist, da es um die Auslegung von Prozesserklärungen geht, durch das Revisionsgericht selbst vorzunehmen, soweit das Berufungsgericht sie unterlassen hat (vgl. BGH 18. März 2002 – II ZR 103/01 – zu 2 der Gründe).
18

2. Der Kläger verfolgt – entgegen dem Antragswortlaut – keinen Leistungsantrag. Dieser wäre nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, da bei einer antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten unklar bliebe, in welcher Höhe die Beklagte ihm eine monatliche Rente zahlen müsste. Es entspricht daher – unter Berücksichtigung seines Vorbringens – der wohlverstandenen Interessenlage des Klägers, seinen Antrag als Feststellungsklage auszulegen, mit der er begehrt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, das Versorgungsguthaben iHv. 116.282,00 Euro gemäß Ziff. 3.4.1 Anlage 1 zum TV bAV zu verrenten und die sich daraus ergebende monatliche Rente ab dem 1. Oktober 2015 an ihn auszuzahlen.
19

3. Mit diesem Inhalt ist der Feststellungsantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Im Fall der Klagestattgabe stünde zwischen den Parteien fest, nach welchen Kriterien die Beklagte die monatliche Rente des Klägers berechnen muss. Die Klage ist auch auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Zwischen den Parteien ist allein streitig, ob die Beklagte das der Höhe nach unstreitige Versorgungsguthaben verrenten muss oder kapitalisieren kann. Mit einer gerichtlichen Entscheidung hierüber wird der Streit der Parteien endgültig geklärt. Da die Beklagte die Verpflichtung, das Versorgungsguthaben zu verrenten, bestreitet, besteht auch das erforderliche Feststellungsinteresse.
20

II. Ob die Klage begründet ist und der Kläger einen Anspruch auf Verrentung seines Versorgungsguthabens hat, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass Ziff. 3.1.1 Anlage 1 zum TV bAV keinen Anspruch auf Verrentung des Versorgungsguthabens gewährt, sondern der Beklagten im Rahmen des billigen Ermessens ein Wahlrecht zwischen mehreren Leistungsarten einräumt. Bei der Überprüfung, ob die Beklagte ihr Leistungsbestimmungsrecht wirksam ausgeübt hat, geht das Landesarbeitsgericht zu Recht auch von den Grundsätzen des § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB aus. Deren Anwendung ist aber rechtsfehlerhaft und hält auch einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand. Deshalb kann offenbleiben, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls der vollen oder nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (zum Streitstand ausführlich BAG 24. Oktober 2018 – 10 AZR 285/16 – Rn. 53 ff. mwN; 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 46 ff. mwN, BAGE 160, 296). Das Landesarbeitsgericht hat bei der Prüfung, ob die Entscheidung der Beklagten, das Versorgungsguthaben zu kapitalisieren, wesentliche Umstände außer Acht gelassen und rechtliche Aspekte verkannt.
21

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, Ziff. 3.1.1 Anlage 1 zum TV bAV gewähre dem Kläger keinen unbedingten Anspruch auf Verrentung seines Versorgungsguthabens. Ein solcher Anspruch kann sich vielmehr erst nach Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts durch die Beklagte aufgrund billigen Ermessens (§ 315 Abs. 1 BGB) ergeben. Das zeigt die Auslegung von Ziff. 3.1.1 Anlage 1 zum TV bAV nach den für Tarifverträge maßgeblichen Grundsätzen (vgl. statt vieler nur BAG 25. September 2018 – 3 AZR 502/17 – Rn. 13 mwN).
22

a) Ziff. 3.1.1 Anlage 1 zum TV bAV räumt dem Arbeitgeber ein Wahlrecht hinsichtlich der Leistungsart ein. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Norm und aus systematischen Erwägungen.
23

Der Begriff „kann“ bildet ein Synonym ua. für „die Möglichkeit haben“, „berechtigt sein“ etwas zu tun, „ermächtigt sein“ (vgl. Wahrig Synonymwörterbuch 8. Aufl. Stichwort „können“). Mit dieser Formulierung bringen die Tarifvertragsparteien regelmäßig zum Ausdruck, dass dem Arbeitnehmer kein uneingeschränkter Anspruch eingeräumt werden soll (vgl. BAG 19. September 2017 – 9 AZR 36/17 – Rn. 17 mwN).
24

Für dieses Verständnis spricht auch, dass die Tarifvertragsparteien mehrere Leistungsarten vorgesehen und – wie der Wortlaut in Ziff. 3.1.1 Anlage 1 zum TV bAV zeigt – keiner von ihnen den Vorrang eingeräumt und damit das Wahlrecht des Arbeitgebers eingeschränkt haben. Denn sonst hätte es nahegelegen, dies bei ihrer Aufzählung durch einen besonderen, ein Rangverhältnis kennzeichnenden Zusatz kenntlich zu machen. Daran fehlt es. Der bloße Umstand, dass die Tarifvertragsparteien bei der Auflistung mit der „Kapitalisierung“ begonnen und die Möglichkeit der „Verrentung“ in der Abfolge erst im Anschluss aufgeführt haben, genügt hierfür nicht. Dies liegt in der Natur einer Aufzählung. Auch aus der Verbindung der einzelnen Aufzählungselemente durch die Konjunktion „oder“, die zwei oder mehrere zur Wahl stehende Möglichkeiten, für die man sich entscheiden muss, verbindet (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. S. 2782), lässt sich aus der Reihenfolge der Auflistung keine Rangordnung zwischen den Elementen entnehmen.
25

Ziff. 3.1.2 Satz 2 Anlage 1 zum TV bAV stützt das Ergebnis, dass die Tarifvertragsparteien der Verrentung keinen Vorzug einräumen wollten. Dem steht nicht entgegen, dass nach den Wertungen des Betriebsrentengesetzes die Verrentung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung dem Versorgungszweck des Gesetzes eher entspricht als eine Kapitalleistung (vgl. etwa BAG 15. Mai 2012 – 3 AZR 11/10 – Rn. 76 ff. mwN, BAGE 141, 259). Die Tarifvertragsparteien sind dieser Vorstellung nicht gefolgt. Sie haben durch ihre Regelung, der Arbeitgeber könne eine Verrentung gegen den Willen des Arbeitnehmers nur vornehmen, wenn eine Ratenzahlung sein Interesse nicht ausreichend wahre, vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass bei gleichwertiger Interessenlage der Parteien der Wunsch des Arbeitnehmers, das Versorgungsguthaben zu kapitalisieren dem des Arbeitgebers, eine Verrentung vorzunehmen, sogar vorgeht. Sie sind damit in zulässiger Weise von der Wertung des Betriebsrentengesetzes abgewichen, da auch Kapitalleistungen betriebliche Altersversorgung im Sinne des Betriebsrentengesetzes darstellen und mit Rentenleistungen grundsätzlich gleichwertig sind (BAG 15. Mai 2012 – 3 AZR 11/10 – Rn. 79 mwN, aaO).
26

b) Das Landesarbeitsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, die Beklagte müsse ihr Wahlrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen ausüben.
27

aa) Die Tarifvertragsparteien sind berechtigt, die Regelungsbefugnis zu delegieren, indem einer Partei des Arbeitsvertrags ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wird. Sie sind dabei grundsätzlich nicht gehindert, dem Arbeitgeber ein freies, nicht an billiges Ermessen iSv. § 315 Abs. 1 BGB gebundenes Gestaltungsrecht einzuräumen. Allerdings schreibt § 315 Abs. 1 BGB, der vor unbilligen Benachteiligungen durch die Ausübung eines einseitigen Bestimmungsrechts schützen will, im Zweifel ein Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen vor. Es ist daher im Einzelfall zu beurteilen, ob ein Tarifvertrag eindeutig zum Ausdruck bringt, dass eine Leistungsbestimmung sich nicht am Maßstab der Billigkeit ausrichten muss, sondern nur die – stets geltenden – allgemeinen Schranken der Rechtsausübung, insbesondere der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, die Willkür- und Maßregelungsverbote sowie der Grundsatz von Treu und Glauben zu beachten sind. Die Einräumung solch freien Ermessens kann auch dem systematischen Zusammenhang tariflicher Normen entnommen werden. Ansonsten entspricht es dem üblichen Tarifverständnis, dass durch die Verwendung des Begriffs „kann“ eine Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen eröffnet wird. Die Formulierung „kann“ stellt die Standardformulierung bei Einräumung von Ermessensspielräumen dar und begründet typischerweise Zweifel iSd. § 315 Abs. 1 BGB (vgl. etwa BAG 31. Juli 2014 – 6 AZR 822/12 – Rn. 12 mwN, BAGE 148, 381).
28

bb) Danach hat die Beklagte ihr Wahlrecht nach billigem Ermessen iSv. § 315 BGB auszuüben.
29

(1) Dafür spricht bereits der Wortlaut in Ziff. 3.1.1 Anlage 1 zum TV bAV. Der Begriff „kann“ enthält keine Ergänzung, die auf die Einräumung freien Ermessens gerichtet ist.
30

(2) Für dieses Verständnis spricht weiter der tarifliche Zusammenhang, wonach der Arbeitgeber nach Satz 1 der Ziff. 3.1.2 Anlage 1 zum TV bAV bei der Entscheidung nach Ziff. 3.1.1 Anlage 1 zum TV bAV auch die Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat. Gestützt wird diese Annahme zudem durch Ziff. 3.1.2 Satz 2 Anlage 1 zum TV bAV, der eine Abwägung der Interessen beider Parteien gerade voraussetzt. Denn diese Regelung macht eine Verrentung gegen den Willen des Arbeitnehmers davon abhängig, dass die Interessen des Arbeitgebers durch eine Ratenzahlung nicht hinreichend gewahrt sind.
31

(3) Schließlich sprechen Sinn und Zweck der Norm für eine Bindung des Arbeitgebers an den Maßstab des billigen Ermessens bei der Entscheidung, ob er das Versorgungsguthaben kapitalisieren oder verrenten will. Bei der Wahl, in welcher Form eine Leistung der betrieblichen Altersversorgung gewährt werden soll, liegt es nahe, auch Arbeitnehmerinteressen zu berücksichtigen. Denn bei der Frage, ob sie als Kapitalleistung oder als Rente gezahlt werden soll, stehen sich unterschiedliche wirtschaftliche Interessen gegenüber. Während der Arbeitgeber ein Interesse daran hat, das Risiko einer langfristigen Versorgungsverpflichtung zu begrenzen, entspricht es dem Interesse des Arbeitnehmers, eine dauerhafte Absicherung seines Lebensstandards zu erreichen.
32

cc) Aus der Struktur der tariflichen Regelung ergibt sich zudem, dass der Arbeitgeber nacheinander und jeweils nach billigem Ermessen iSv. § 315 BGB mehrere Entscheidungen zu treffen hat. Dabei muss er zunächst entscheiden, ob er das Versorgungsguthaben (ganz oder teilweise) kapitalisiert oder ob er es verrentet. Entscheidet er sich für eine Kapitalauszahlung, muss er weiter nach billigem Ermessen festlegen, ob er eine Einmalzahlung oder eine – hinsichtlich ihrer Anzahl näher zu konkretisierende – Ratenzahlung gewähren will.
33

Im Streitfall geht es allein um die (erste) Entscheidung der Beklagten, nämlich diejenige gegen die Verrentung und für die Auszahlung des gesamten Kapitalbetrags.
34

2. Ob die Klage begründet ist, steht noch nicht fest.
35

a) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Verrentung seines Versorgungsguthabens unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes zu. Selbst wenn man unterstellt, die Prokuristin der Beklagten habe dem Betriebsratsvorsitzenden gegenüber die Auskunft erteilt, das Versorgungsguthaben des Klägers werde verrentet, wenn er dies wünsche, ist eine solche Erklärung – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht geeignet, ein schutzwürdiges Vertrauen bei ihm zu begründen. Die Mitteilung erfolgte – wovon auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist – weder dem Kläger selbst gegenüber, noch hat dieser dargetan, der Betriebsratsvorsitzende habe ihm erkennbar im Namen der Beklagten eine entsprechende Zusage übermittelt. Der Betriebsratsvorsitzende handelt in betriebsverfassungsrechtlichen Zusammenhängen, wie sie vorliegend vom Kläger geschildert sind, nicht im Namen der Arbeitnehmer (BAG 18. November 2008 – 3 AZR 277/07 – Rn. 44). Soweit der Kläger meint, er habe im Vertrauen auf einen Rentenbezug freiwillig hohe Einmalzahlungen auf das Versorgungsguthaben geleistet, fehlt es bereits an einer Darlegung der Umstände, die dieses Vertrauen schutzwürdig bedingt haben sollen.
36

b) Ob die Entscheidung der Beklagten, eine Verrentung des Versorgungsguthabens des Klägers auszuschließen und es als Kapitalleistung auszuzahlen, gemäß § 315 Abs. 1 BGB billigem Ermessen entspricht, kann vom Senat aufgrund der bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.
37

aa) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Beklagte habe die Entscheidung getroffen, eine Verrentung des Versorgungsguthabens – jedenfalls zeitlich befristet – auszuschließen und damit die Leistungsbestimmung vorgenommen, dieses vollständig (entweder als Einmalzahlung oder als Ratenzahlung) zu kapitalisieren.
38

bb) Diese Leistungsbestimmung ist – entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts – allerdings nicht bereits deshalb unbillig und damit unverbindlich iSv. § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB, weil die Beklagte den Entschluss, nicht zu verrenten, generell und unabhängig von den Interessen des Klägers getroffen hat. Bei der Beurteilung der Entscheidung des Bestimmungsberechtigten ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Das folgt aus § 315 Abs. 3 BGB. Danach steht dem Gericht ein Kontrollrecht über die Billigkeit der Bestimmung zu und für den Fall, dass die gesetzlichen Grenzen nicht eingehalten werden, das Recht zur eigenen Sachentscheidung. Anders als bei der verwaltungsrechtlichen Ermessenskontrolle, die bei einer fehlerhaften oder fehlerhafterweise nicht ausgeübten Ermessensentscheidung der Verwaltung nicht dazu führt, dass die Verwaltungsgerichte eigene Entscheidungen treffen können, soll damit durch die zivilgerichtliche Kontrolle eine objektiv billigem Ermessen entsprechende Entscheidung erforderlichenfalls gerichtlich herbeigeführt werden (ausführlich hierzu BAG 3. Dezember 2002 – 9 AZR 457/01 – zu A II 2 a dd (1) der Gründe mwN, BAGE 104, 55). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte den Ausschluss der Verrentung von Versorgungsguthaben bereits im Jahr 2013 und damit lange vor dem Versorgungsfall des Klägers getroffen hat bzw. ob ihr Vortrag hinsichtlich der in ihre Erwägungen im Streitfall einbezogenen Leistungsarten widersprüchlich ist.
39

cc) Die weitere – nach dem Vorgesagten rechtsfehlerhaft im Rahmen der Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgenommene – Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, die Entscheidung, das Versorgungsguthaben des Klägers zu kapitalisieren, entspreche gemäß § 315 Abs. 1 BGB billigem Ermessen, weil die wirtschaftlichen Interessen der Beklagten überwögen und der Kläger nicht hinreichend dargelegt habe, dass er im Fall einer (ratenweisen) Kapitalisierung erneut depressive Schübe erleide, hält einer – auch nur eingeschränkten – revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
40

(1) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, trägt der Bestimmungsberechtigte. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen (BAG 24. Oktober 2018 – 10 AZR 285/16 – Rn. 50 mwN).
41

(2) Das Landesarbeitsgericht hat – da es rechtsfehlerhaft davon ausgegangen ist, die Ermessensentscheidung der Beklagten sei bereits wegen des grundsätzlichen, vom konkreten Einzelfall unabhängigen Ausschlusses einer Verrentung unverbindlich und deshalb nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch das Gericht zu ersetzen – angenommen, die Interessenabwägung erfolge allein auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens. Dabei hat es unter Heranziehung der Entscheidung des Zehnten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 3. August 2016 (- 10 AZR 710/14 – Rn. 30, BAGE 156, 38) angenommen, eine Darlegungs- und Beweislast im prozessualen Sinn bestehe nicht, jede Partei sei lediglich gehalten, die für sie günstigen Umstände einzubringen. Damit ist es – wenngleich aus seiner Sicht folgerichtig – von unzutreffenden Grundsätzen für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen und hat bei seinen Erwägungen nicht berücksichtigt, dass richtigerweise zunächst nach objektiven Kriterien zu prüfen ist, ob die Entscheidung der Beklagten billigem Ermessen entspricht. Insoweit ist die Beklagte jedoch darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass ihre Entscheidung, das Versorgungskapital nicht zu verrenten, sondern als Kapitalleistung zu erbringen, billigem Ermessen entspricht.
42

Das Landesarbeitsgericht hat zudem die Anforderungen an die – abgestufte – Darlegungslast des Klägers überspannt, indem es angenommen hat, das Vorbringen des Klägers zu den gesundheitlichen Risiken, die eine Kapitalisierung des Versorgungsguthabens verwirklichen könne, sei nicht hinreichend konkret. Der Kläger hat vorgetragen, sich mit einer Vermögensanlage befassen zu müssen, die für ihn existenzielle Bedeutung hat, weil sie der Absicherung seines Alters diene; dies habe zur Folge, dass erneut ein depressiver Schub ausgelöst werden könne. Es ist nicht ersichtlich, was er noch weiter hätte vorbringen sollen. Art. 2 Abs. 2 GG, der das Recht auf körperliche Unversehrtheit einschließlich der Gesundheit schützt (vgl. BVerfG 26. Juli 2016 – 1 BvL 8/15 – Rn. 69, BVerfGE 142, 313), erfordert es, bereits die Möglichkeit, dass der Kläger einen neuen depressiven Schub erleidet, in die Interessenabwägung einzubeziehen.
43

(3) Ferner hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, die mit einer Verrentung verbundenen finanziellen Belastungen genügten, die Entscheidung der Beklagten als billig iSv. § 315 BGB gelten zu lassen. Das Landesarbeitsgericht hat auf das allgemeine Interesse der Beklagten, durch eine Kapitalisierung des Versorgungsguthabens ihren Verwaltungsaufwand und weitere damit einhergehende höhere Kosten, welche die Beklagte mit 44.686,00 Euro und einer entsprechenden Steigerung der Versorgungsleistung um 38,48 vH angibt, zu reduzieren, abgestellt. Dies rechtfertigt für sich genommen jedoch noch kein überwiegendes Interesse, eine Verrentung abzulehnen und eine Kapitalauszahlung vorzunehmen. Den Nachteilen für die Beklagte stehen zwar vergleichbare Vorteile für den Kläger gegenüber. Andererseits wirken sich die Vorteile der Kapitalauszahlung für die Beklagte für den Kläger entsprechend nachteilig aus. Solche gleichgewichtigen Interessen sind im Rahmen einer Interessenabwägung neutral. Der Tarifvertrag begünstigt nicht – entgegen der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, für die weder der Wortlaut noch die Systematik sprechen – einseitig die Arbeitgeberinteressen.
44

(4) Unter Verstoß gegen Denkgesetze hat das Landesarbeitsgericht weiter angenommen, die Tätigkeit des Klägers als Kassierer in einem Sportverein belege, dass er ein Vermögen verwalten könne, ohne seine Gesundheit zu beeinträchtigen. Das Landesarbeitsgericht hat dabei die plausible Argumentation des Klägers außer Acht gelassen, eine Befassung mit eigenen, für ihn existenziellen Angelegenheiten belaste ihn stärker als die Tätigkeiten für einen Verein.
45

III. Der Senat kann mangels tatrichterlicher Feststellungen nicht beurteilen, ob die Behauptung des Klägers zutrifft, ihm drohe ein erneuter depressiver Schub, wenn die Beklagte sein Versorgungsguthaben kapitalisiere. Der Rechtsstreit ist deshalb nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).
46

1. Unter Zugrundelegung der obigen Grundsätze wird das Landesarbeitsgericht bei seiner Prüfung, ob die Entscheidung der Beklagten, das Versorgungsguthaben des Klägers nicht zu verrenten, sondern als Kapitalleistung auszuzahlen, billigem Ermessen entspricht, Folgendes zu beachten haben:
47

a) Da bei der Ermessensprüfung – wie oben ausgeführt – die wirtschaftlichen Interessen der Parteien gleichwertig zu behandeln sind, überwiegt nicht das bloße Interesse des Klägers, während seines gesamten Ruhestands mit einer Betriebsrente abgesichert zu sein. Denn diesem steht das nachvollziehbare Anliegen der Beklagten gegenüber, durch eine Kapitalisierung das Versorgungsverhältnis zum Kläger kurzfristig zu beenden und hierdurch die betriebliche Altersversorgung kalkulierbarer und weniger risikobehaftet zu gestalten.
48

b) Das Landesarbeitsgericht wird weiter zu berücksichtigen haben, dass die vom Kläger bezogene Pension aus dem Beamtenverhältnis bei der Interessenabwägung nicht zu seinen Lasten zu berücksichtigen ist. Da der Kläger während seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten im Beamtenverhältnis beurlaubt war, wirkt sich die Zeit der Tätigkeit für die Beklagte bereits mindernd auf seine Ruhestandsbezüge aus.
49

c) Schließlich wird das Landesarbeitsgericht abermals dem Vortrag des Klägers nachzugehen haben, aufgrund der Belastung, die durch die einmalige Auszahlung des Versorgungsguthabens bzw. die Leistung von zwei oder drei gleichbleibenden Raten entstehe, drohe ihm ein erneuter depressiver Schub. Es wird diesen – gegebenenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens – erneut zu bewerten haben. Dabei wird es zu beachten haben, dass den Kläger insoweit lediglich eine abgestufte Darlegungslast trifft und sein diesbezügliches bisheriges Vorbringen hinreichend konkret ist. Bei seiner Würdigung wird das Landesarbeitsgericht auch die Darstellung des Klägers zu seiner Tätigkeit als Kassierer im erweiterten Vorstand eines Turn- und Sportvereins unter dem Gesichtspunkt, dass diese nicht sein höchstpersönliches Umfeld betrifft, neu zu erwägen haben.
50

Da der Kläger ein überwiegendes Interesse an einer Verrentung des Versorgungskapitals mit einer drohenden Verschlechterung seiner Gesundheit begründet hat, wird das Landesarbeitsgericht ebenso zu bedenken haben, ob nach dieser Argumentationslinie der Wert seines Immobilienbesitzes und die Höhe der aus ihm erzielten Einnahmen für die Interessenabwägung überhaupt von Bedeutung sind. Dies kommt allenfalls in Betracht, wenn der Kläger durch die Einnahmen aus seiner Immobilie so abgesichert ist, dass die Betriebsrente für ihn nicht von Gewicht und damit die Verwaltung einer Kapitalleistung für ihn nicht existenziell ist. Das setzt jedoch voraus, dass der Kläger nicht bereits durch die Betreuung seiner Immobilie so beeinträchtigt wird, dass eine weitere Belastung durch die Verwaltung des kapitalisierten Versorgungsguthabens die Wahrscheinlichkeit eines depressiven Schubs erhöht.
51

d) Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Entscheidung der Beklagten, das Versorgungsguthaben als Kapitalleistung auszuzahlen, unbillig war, wird es selbst eine Bestimmung darüber zu treffen haben, ob das Guthaben zu verrenten oder zu kapitalisieren ist.
52

Bestimmt das Landesarbeitsgericht, das Versorgungsguthaben sei zu kapitalisieren, wird die Beklagte selbst nach billigem Ermessen zu entscheiden haben, ob die Kapitalleistung als einmaliger Betrag oder in – und gegebenenfalls in wie vielen – Raten auszuzahlen ist. Die Klage wäre in diesem Fall abzuweisen.
53

Sollte das Landesarbeitsgericht jedoch zu dem Ergebnis kommen, es bestehe die Möglichkeit, dass der Kläger bei einer Kapitalleistung wegen der damit verbundenen Verwaltungstätigkeiten erneut depressive Schübe erleidet, wird es zu bestimmen haben, dass das Guthaben zu verrenten ist. Der Klage wäre dann stattzugeben.
54

2. Mögliche Ansprüche des Klägers auf Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind nicht mehr Verfahrensgegenstand. Das Landesarbeitsgericht hat sich mit solchen Ansprüchen auseinandergesetzt und deren Vorliegen verneint. Der Kläger hat sich im Rahmen seiner Revision hiergegen nicht gewandt, sodass hierüber im Revisionsverfahren und im weiteren Verfahren nicht mehr zu entscheiden ist.
55

IV. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

Zwanziger

Wemheuer

Ri’in BAG Dr. Günther-Gräff

ist verhindert, ihre

Unterschrift beizufügen.

Zwanziger

Lohre

Brunke

Heimarbeit – Verdienstsicherung und Urlaubsabgeltung

Heimarbeit – Verdienstsicherung und Urlaubsabgeltung

Ein Heimarbeiter kann nach Maßgabe des Heimarbeitsgesetzes (HAG) eine Sicherung seines Entgelts für die Dauer der Kündigungsfrist sowie Urlaubsabgeltung nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) verlangen.

Der Kläger erbrachte für die Beklagte regelmäßig Leistungen als selbstständiger Bauingenieur/Programmierer in Heimarbeit. Nachdem die Beklagte beschlossen hatte, ihr Unternehmen aufzulösen und zu liquidieren, wies sie dem Kläger seit Dezember 2013 keine Projekte mehr zu. Das Heimarbeitsverhältnis endete durch Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 30. April 2016. Für diesen Zeitraum hat der Kläger von der Beklagten verlangt, ihm Vergütung iHv. 171.970,00 Euro brutto zu zahlen sowie 72 Werktage Urlaub iHv. 15.584,94 Euro brutto abzugelten.

Die Vorinstanzen haben der Klage teilweise stattgegeben. Soweit die Klage abgewiesen wurde, verlangt der Kläger mit der Revision die Zahlung weiterer 130.460,00 Euro brutto wegen Nichtausgabe von Heimarbeit sowie Urlaubs-abgeltung für das Jahr 2014 iHv. 4.091,71 Euro brutto sowie iHv. 5.194,83 Euro brutto für das Jahr 2015. Die Revision vor dem Neunten Senat des Bundes-arbeitsgerichts hatte nur hinsichtlich der begehrten Urlaubsabgeltung Erfolg.

Neben dem Entgelt, das die Beklagte für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist, während der sie keine Heimarbeit ausgab, schuldete, kann der Kläger keine weitere Vergütung verlangen. Ein Anspruch unter den Gesichtspunkten des Annahme-verzugs oder Schadensersatzes besteht nicht. Es fehlt an einer besonderen Absprache der Parteien, dem Kläger Projekte in einem bestimmten Umfang zuzuweisen. Heimarbeiter haben grundsätzlich keinen Anspruch auf Ausgabe einer bestimmten Arbeitsmenge. Da sie aber regelmäßig auf Aufträge angewiesen sind, sehen die Bestimmungen des Heimarbeitsgesetzes zum Kündigungsschutz eine Entgeltsicherung vor. Kündigt der Auftraggeber das Heimarbeitsverhältnis, kann der Heimarbeiter gemäß § 29 Abs. 7 HAG für die Dauer der Kündigungsfrist Fortzahlung des Entgelts beanspruchen, das er im Durchschnitt der letzten 24 Monate vor der Kündigung durch Heimarbeit erzielt hat. § 29 Abs. 8 HAG sichert das Entgelt, wenn der Auftraggeber nicht kündigt, jedoch die Arbeitsmenge, die er mindestens ein Jahr regelmäßig an einen Heimarbeiter ausgegeben hat, um mindestens ein Viertel verringert. Die Entgeltsicherung nach § 29 Abs. 7 und Abs. 8 HAG steht dem Heimarbeiter jedoch nur alternativ zu.

Die Höhe der bei Beendigung des Heimarbeitsverhältnisses geschuldeten Urlaubsabgeltung ist nach § 12 Nr. 1 BUrlG auf der Grundlage des Entgelts des Heimarbeiters in der Zeit vom 1. Mai des vergangenen bis zum 30. April des laufenden Jahres zu ermitteln. Für den Urlaub aus dem Jahr 2014 ist deshalb im Streitfall auf das Entgelt abzustellen, das der Kläger in der Zeit vom 1. Mai 2013 bis zum 30. April 2014 erzielt hat. Die hierfür erforderlichen Tatsachen wird das Landesarbeitsgericht nach der insoweit erfolgten Zurückverweisung der Sache aufzuklären haben. Für das Jahr 2015 steht dem Kläger Urlaubsabgeltung iHv. 1.103,12 Euro brutto zu.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. August 2019 – 9 AZR 41/19 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 15. November 2018
– 6 Sa 1225/17 –

Sachgrundlose Befristung: Dienstreise zählt zu Arbeitszeit

Sachgrundlose Befristung: Dienstreise zählt zu Arbeitszeit

Das LArbG Düsseldorf hat entschieden, dass eine Überschreitung der Höchstdauer von zwei Jahren für eine sachgrundlose Befristung auch um nur einen Tag aufgrund einer Dienstreise dazu führt, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger, der zuvor als Rechtsanwalt, u.a. auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts, tätig war, bewarb sich Mitte August 2016 auf eine Ausschreibung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (BAMF). Die Bewerbung war erfolgreich und der Kläger wurde zunächst befristet für sechs Monate am Standort Düsseldorf eingestellt. Das Arbeitsverhältnis begann ausweislich des Arbeitsvertrages am Montag, den 05.09.2016. In der Zeit vom 05.09.2016 bis zum 23.09.2016 besuchte der Kläger eine Schulung für Anhörer in Nürnberg. Hierzu reiste der in Düsseldorf wohnhafte Kläger im Einvernehmen mit dem BAMF bereits am Sonntag, den 04.09.2016 an. Das BAMF erstattete ihm die Reisekosten und die Hotelkosten für die Übernachtung vom 04.09.2016 auf den 05.09.2016. Nach Qualifizierung zum Entscheider arbeitete der Kläger ab dem 21.01.2017 als solcher. Mit Vereinbarung aus Februar 2017 wurde das Arbeitsverhältnis bis zum 04.09.2018 verlängert. Nach Ablauf der Befristung erhielt der Kläger keine unbefristete Stelle. Seine darauf gerichtete Bewerbung war erfolglos.
Mit seiner gegen die Bundesrepublik Deutschland als Anstellungskörperschaft gerichteten Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch Befristung zum 04.09.2018 beendet worden ist und seine Weiterbeschäftigung.

Das LArbG Düsseldorf hat der Klage stattgegeben.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrages mit dem Kläger unwirksam. Diese sei gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nur bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Diese Zeitdauer sei hier um einen Tag überschritten gewesen, weil die Dienstreise am 04.09.2016 bereits Arbeitszeit gewesen sei. Die einvernehmliche und von der Arbeitgeberin bezahlte Dienstreise sei nicht in der Freizeit des Klägers, sondern bereits innerhalb des Arbeitsverhältnisses erbracht worden. Sie sei Teil der arbeitsvertraglich versprochenen Dienste i.S.v. § 611 Abs. 1 BGB gewesen. Das Arbeitsverhältnis hätte damit nicht erst am 05.09.2016, sondern bereits am 04.09.2016 begonnen. Der Zwei-Jahres-Zeitraum endete mit Ablauf des 03.09.2018. Die Überschreitung der Höchstdauer von zwei Jahren für die sachgrundlose Befristung auch um nur einen Tag aufgrund der Dienstreise führe dazu, dass mit dem Kläger ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe.

Das LArbG Düsseldorf hat die Revision zugelassen.

Vorinstanz
ArbG Düsseldorf, Urt. v. 21.09.2018 – 13 Ca 1518/18

Unfallversicherungsschutz auch an einem “Probetag”

Unfallversicherungsschutz auch an einem “Probetag”

Das BSG hat entschieden, dass ein Arbeitsuchender, der in einem Unternehmen einen “Probearbeitstag” verrichtet und sich dabei verletzt, gesetzlich unfallversichert ist.

Der Kläger, der sich auf eine Stelle als Lkw-Fahrer bei einem Entsorger von Lebensmittelabfällen beworben hatte, vereinbarte im Vorstellungsgespräch mit dem Unternehmer, einen “Probearbeitstag” zu absolvieren. Der Kläger sollte mit dem Lkw mitfahren und Abfälle einsammeln; eine Vergütung sollte er dafür nicht erhalten. Der Kläger stürzte an dem Probearbeitstag vom Lkw und zog sich unter anderem Verletzungen am Kopf zu. Der beklagte Unfallversicherungsträger lehnte die Anerkennung eines Arbeitsunfalls ab, weil der Kläger nicht in den Betrieb eingegliedert gewesen sei.
Sozialgericht und Landessozialgericht hatten hingegen das Vorliegen eines versicherten Arbeitsunfalls festgestellt. Auch ohne Bestehen eines Arbeitsverhältnisses könne eine Beschäftigung vorliegen, wenn der Verletzte – wie im vorliegenden Fall durch das Mitfahren und Einsammeln von Abfällen – für ein fremdes Unternehmen tätig sei. Der Unternehmer habe ein Eigeninteresse an dem Probetag gehabt, weil zahlreiche Bewerber nach kurzer Mitarbeit wieder abgesprungen seien. Die Tätigkeit gehe auch über die in der Regel unversicherte bloße Arbeitsplatzsuche oder die Teilnahme an einem Vorstellungsgespräch hinaus.
Mit seiner Revision rügt der Beklagte eine Verletzung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII.

Das BSG hat entschieden, dass ein Arbeitsuchender, der in einem Unternehmen einen “Probearbeitstag” verrichtet und sich dabei verletzt, gesetzlich unfallversichert ist.

Nach Auffassung des BSG hat der Kläger zwar nicht als Beschäftigter unter Versicherungsschutz gestanden, als er an dem “Probearbeitstag” Mülltonnen transportierte und dabei vom Lkw stürzte. Ein Beschäftigungsverhältnis habe nicht vorgelegen, weil der Kläger noch nicht auf Dauer in den Betrieb des Entsorgungsunternehmers eingegliedert gewesen sei.

Da der Kläger aber eine dem Entsorgungsunternehmer dienende, dessen Willen entsprechende Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert erbracht habe, die einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ähnlich sei, sei der Kläger als “Wie-Beschäftigter” gesetzlich unfallversichert gewesen. Insbesondere habe die Tätigkeit nicht nur im Eigeninteresse des Klägers gelegen, eine dauerhafte Beschäftigung zu erlangen. Denn der Probearbeitstag habe gerade auch dem Unternehmer die Auswahl eines geeigneten Bewerbers ermöglichen sollen und habe damit für ihn einen objektiv wirtschaftlichen Wert.

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für Schwellenwert der Unternehmensmitbestimmung

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für Schwellenwert der Unternehmensmitbestimmung

Der BGH hat entschieden, dass Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts von in der Regel mehr als 2.000 beschäftigten Arbeitnehmern für die Bildung eines paritätischen Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz zu berücksichtigen sind, wenn das Unternehmen regelmäßig während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt.

Die Antragsgegnerin zu 2, eine GmbH, beschäftigt zum überwiegenden Teil fest angestellte Arbeitnehmer sowie daneben im Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft Leiharbeitnehmer, deren Anzahl in Abhängigkeit von der Auftragslage schwankt. Im Zeitraum von Januar 2017 bis März 2018 lag die Gesamtzahl der bei der Antragsgegnerin zu 2 Beschäftigten, d.h. der fest angestellten Arbeitnehmer und sämtlicher Leiharbeitnehmer, im Durchschnitt stets über 2.000. Bei Berücksichtigung nur der fest angestellten Arbeitnehmer und solcher Leiharbeitnehmer, deren tatsächliche oder prognostizierte Beschäftigungsdauer mehr als sechs Monate betrug, lag sie dagegen stets unter 2.000. Die Antragsgegnerin zu 1 ist ebenfalls eine GmbH, die die Antragsgegnerin zu 2 beherrscht. Der Gesamtbetriebsrat der Antragsgegnerin zu 2 hat die Feststellung beantragt, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein paritätischer Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden sei.
Das Landgericht hatte den Feststellungsantrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Antragstellers hatte das Oberlandesgericht festgestellt, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein paritätischer Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden ist.

Der BGH hat die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerinnen zurückgewiesen.

Nach Auffassung des BGH ist nach § 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 7 MitbestG in Unternehmen, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden. Als Arbeitnehmer im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes seien neben den fest angestellten Arbeitnehmern und Angestellten eines Unternehmens nach § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG auch Leiharbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen, bei Ermittlung u.a. des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG gemäß § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG allerdings nur dann, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteige.

Diese Mindesteinsatzdauer sei – wie das Oberlandesgericht zutreffend angenommen habe – nicht arbeitnehmerbezogen, sondern arbeitsplatzbezogen zu bestimmen. Abzustellen sei daher nicht darauf, dass der einzelne Leiharbeitnehmer bei dem betreffenden Unternehmen mehr als sechs Monate eingesetzt sei bzw. werde, sondern darauf, wie viele Arbeitsplätze in dem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit auch wechselnden Leiharbeitnehmern besetzt seien. Dabei sei auch unerheblich, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer in dieser Zeit eingesetzt werden. Entscheidend sei vielmehr, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher so dauerhaft erfolge, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend sei wie ein Stammarbeitsplatz.

Danach sei bei der Antragsgegnerin zu 2 ein paritätischer Aufsichtsrat gemäß § 1 Abs. 1 MitbestG zu bilden. Nach den vorliegenden Angaben hat sie ihren Personalbestand von insgesamt über 2.000 Beschäftigten in der Zeit von Januar 2017 bis März 2018 durchgehend, mithin während eines Jahres über die Dauer von sechs Monaten hinaus, zu ungefähr einem Drittel mit Leiharbeitnehmern besetzt, wobei die Zahl der Leiharbeitnehmer sogar gestiegen ist. Anhaltpunkte dafür, dass dieser Einsatz von Leiharbeitnehmern lediglich auf einem ungewöhnlichen, auf einer Ausnahmesituation beruhenden Bedarf an Arbeitnehmern beruhte, seien nicht ersichtlich. Für die Antragsgegnerin zu 1 ergebe sich die Pflicht zur Bildung eines paritätischen Aufsichtsrats damit aus der Konzernregelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG i.V.m. § 18 AktG.

Vorinstanzen
LG Hannover, Beschl. v. 12.12.2017 – 26 O 1/17
OLG Celle, Beschl. v. 07.09.2018 – 9 W 31/18

Verdienstsicherung und Urlaubsabgeltung im Heimarbeitsverhältnis

Verdienstsicherung und Urlaubsabgeltung im Heimarbeitsverhältnis

Das BAG hat entschieden, dass ein Heimarbeiter nach Maßgabe des Heimarbeitsgesetzes (HAG) eine Sicherung seines Entgelts für die Dauer der Kündigungsfrist sowie Urlaubsabgeltung nach dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) verlangen kann.

Der Kläger erbrachte für die Beklagte regelmäßig Leistungen als selbstständiger Bauingenieur/Programmierer in Heimarbeit. Nachdem die Beklagte beschlossen hatte, ihr Unternehmen aufzulösen und zu liquidieren, wies sie dem Kläger seit Dezember 2013 keine Projekte mehr zu. Das Heimarbeitsverhältnis endete durch Kündigung der Beklagten mit Ablauf des 30.04.2016. Für diesen Zeitraum hat der Kläger von der Beklagten verlangt, ihm Vergütung i.H.v. 171.970,00 Euro brutto zu zahlen sowie 72 Werktage Urlaub i.H.v. 15.584,94 Euro brutto abzugelten.
Die Vorinstanzen hatten der Klage teilweise stattgegeben. Soweit die Klage abgewiesen wurde, verlangt der Kläger mit der Revision die Zahlung weiterer 130.460 Euro brutto wegen Nichtausgabe von Heimarbeit sowie Urlaubsabgeltung für das Jahr 2014 i.H.v. 4.091,71 Euro brutto sowie i.H.v. 5.194,83 Euro brutto für das Jahr 2015.

Die Revision vor dem BAG hatte nur hinsichtlich der begehrten Urlaubsabgeltung Erfolg.

Nach Auffassung des BAG kann der Kläger neben dem Entgelt, das die Beklagte für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist, während der sie keine Heimarbeit ausgab, schuldete, keine weitere Vergütung verlangen. Ein Anspruch unter den Gesichtspunkten des Annahmeverzugs oder Schadensersatzes bestehe nicht. Es fehle an einer besonderen Absprache der Parteien, dem Kläger Projekte in einem bestimmten Umfang zuzuweisen. Heimarbeiter hätten grundsätzlich keinen Anspruch auf Ausgabe einer bestimmten Arbeitsmenge. Da sie aber regelmäßig auf Aufträge angewiesen seien, sähen die Bestimmungen des Heimarbeitsgesetzes zum Kündigungsschutz eine Entgeltsicherung vor. Kündige der Auftraggeber das Heimarbeitsverhältnis, könne der Heimarbeiter gemäß § 29 Abs. 7 HAG für die Dauer der Kündigungsfrist Fortzahlung des Entgelts beanspruchen, das er im Durchschnitt der letzten 24 Monate vor der Kündigung durch Heimarbeit erzielt habe. § 29 Abs. 8 HAG sichere das Entgelt, wenn der Auftraggeber nicht kündige, jedoch die Arbeitsmenge, die er mindestens ein Jahr regelmäßig an einen Heimarbeiter ausgegeben habe, um mindestens ein Viertel verringere. Die Entgeltsicherung nach § 29 Abs. 7 und Abs. 8 HAG stehe dem Heimarbeiter jedoch nur alternativ zu.

Die Höhe der bei Beendigung des Heimarbeitsverhältnisses geschuldeten Urlaubsabgeltung sei nach § 12 Nr. 1 BUrlG auf der Grundlage des Entgelts des Heimarbeiters in der Zeit vom 01.05.2019 des vergangenen bis zum 30.04.2019 des laufenden Jahres zu ermitteln. Für den Urlaub aus dem Jahr 2014 sei deshalb im Streitfall auf das Entgelt abzustellen, das der Kläger in der Zeit vom 01.05.2013 bis zum 30.04.2014 erzielt habe. Die hierfür erforderlichen Tatsachen werde das Landesarbeitsgericht nach der insoweit erfolgten Zurückverweisung der Sache aufzuklären haben. Für das Jahr 2015 stehe dem Kläger Urlaubsabgeltung i.H.v. 1.103,12 Euro brutto zu.

Vorinstanz
LArbG Hannover, Urt. v. 15.11.2018 – 6 Sa 1225/17

Fristlose Kündigung wegen gefälschter Pflegedokumentation

Fristlose Kündigung wegen gefälschter Pflegedokumentation

Das ArbG Siegburg hat entschieden, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein kann, wenn eine Pflegekraft in der Pflegedokumentation vorsätzlich Falschangaben macht und einträgt, bei einer Patientin in der Wohnung gewesen zu sein, obwohl sie nur telefonischen Kontakt zur Patientin hatte.

Die Klägerin war bei der Beklagten seit über fünf Jahren als Altenpflegerin beschäftigt. Sie wurde vom Arbeitgeber mehrfach abgemahnt, unter anderem weil sie eine Patientin nicht richtig versorgt hatte und dies auch nicht richtig dokumentiert worden war. Anfang April 2019 fuhr die Klägerin nicht persönlich zu einer Patientin, um dieser die Nachttablette zu geben, sondern telefonierte lediglich mit ihr. Den Leistungsnachweis für den nächtlichen Besuch zeichnete die Klägerin jedoch trotzdem ab und bestätigte auf dem Tagestourennachweis, die Patientin in der Zeit von 22:55 Uhr bis 23:06 Uhr versorgt zu haben. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 05.04.2019 fristlos. Die Klägerin erhob Kündigungsschutzklage.

Das ArbG Siegburg hat die Klage abgewiesen.

Nach Auffassung des Arbeitsgerichts ist die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, sei an sich geeignet, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darzustellen. Der Arbeitgeber müsse auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Übertrage der Arbeitgeber den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und fülle ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stelle dies einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Die Klägerin habe trotz vorheriger Abmahnung vorsätzlich falsche Eintragungen gemacht. Das Arbeitsverhältnis ende damit fristlos am 05.04.2019.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim ArbG Köln eingelegt werden.

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 7.5.2019, 1 ABR 54/17 Auf Einigungsstellenspruch beruhender Sozialplan – Sozialplananfechtung wegen Unterdotierung – vom Landesarbeitsgericht festgestellte Teil-unwirksamkeit des Spruchs

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 7.5.2019, 1 ABR 54/17
Auf Einigungsstellenspruch beruhender Sozialplan – Sozialplananfechtung wegen Unterdotierung – vom Landesarbeitsgericht festgestellte Teil-unwirksamkeit des Spruchs

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird – unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde des Betriebsrats – der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 16. November 2017 – 7 TaBV 3/17 – teilweise aufgehoben.

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Hamburg vom 2. Februar 2017 – 29 BV 23/16 – wird insgesamt zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines durch Einigungsstellenspruch beschlossenen Sozialplans.
2

Die zu einem inhabergeführten Konzern gehörende Arbeitgeberin unterhielt im Hamburger Hafen einen Terminalbetrieb für den Umschlag von konventionellem Stückgut und Projektladung. Im Jahr 2009 vereinbarte sie mit der H (HPA), dass die bis Ende 2028 laufenden Pachtverträge über die genutzten Terminalflächen vorzeitig gelöst werden können. Hierfür erhielt die Arbeitgeberin in den folgenden Jahren finanzielle Ausgleichsleistungen. Ende 2012 vereinbarte sie mit der HPA, die Pachtverhältnisse zum 31. Dezember 2016 zu beenden. Die Arbeitgeberin entschied, ihren Betrieb zu diesem Zeitpunkt stillzulegen.
3

Die daraufhin gebildete Einigungsstelle beschloss am 14. September 2016 einen Sozialplan „zur Milderung der wirtschaftlichen Nachteile in Folge der … Betriebsstilllegung“. Dieser lautet auszugsweise:

„§ 1 Persönlicher Geltungsbereich, Ausschlusstatbestände

(2) Keine Leistungen nach den Bestimmungen dieses Sozialplans erhalten Mitarbeiter (Ausschlusstatbestände),

* die aus Gründen ausscheiden, die nicht mit der Stilllegung des Betriebes zusammenhängen, insbesondere Mitarbeiter,

** die entweder unmittelbar nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis oder im Anschluss an eine mögliche Bezugnahme von Arbeitslosengeld I (unabhängig von der tatsächlichen Bezugnahme des Arbeitslosengeldes) eine Altersrente (gekürzt oder ungekürzt) aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nehmen können (sog. ‚rentennahe Arbeitnehmer‘), wobei eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen gemäß §§ 37, 236a SGB VI sowie eine Altersrente für Frauen gem. § 237a SGB VI außer Betracht bleibt.

§ 4 Abfindung

(1) Mitarbeiter, die bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Arbeitsplatzangebot im Sinne des § 3 erhalten haben, und infolge der Stilllegung des Betriebes aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, erhalten – vorbehaltlich der Ausschlusstatbestände – eine Abfindung für den Verlust ihres Arbeitsplatzes. Die Abfindung setzt sich zusammen aus einem

Grundbetrag …

Zuschlag für Unterhaltsverpflichtungen …

Zuschlag für schwerbehinderte Mitarbeiter …

(2) Der Grundbetrag der Abfindung berechnet sich nach folgender Formel:

Betriebszugehörigkeit … x Bruttomonatsentgelt … x Faktor …

(5) Der Faktor der Berechnung beträgt je nach Altersgruppe:

Alter

bis 45,99

46 bis 52,99

53 bis 60,99

ab 61

Faktor

0,15

0,25

0,32

0,25

(6) Für jedes zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch unterhaltsberechtigte Kind wird ein einmaliger Zuschlag von EUR 2.500,00 gezahlt.

(7) Mitarbeiter, bei welchen zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Grad der Behinderung festgestellt wurde, erhalten einen Zuschlag. Dieser beträgt je vollendete 10 Grad der Behinderung EUR 1.000,00 …“
4

Der vom Vorsitzenden unterzeichnete Einigungsstellenspruch wurde dem Betriebsrat am 22. September 2016 zugeleitet.
5

Die Arbeitgeberin beschäftigte zuletzt noch etwa 60 Mitarbeiter. Zwei Drittel hiervon waren gewerbliche Arbeitnehmer, die Übrigen technische und kaufmännische Angestellte. Deren durchschnittliche Beschäftigungszeit betrug in der Altersgruppe bis zu 45,99 Jahre etwa 5,8 Jahre, in der Altersgruppe 46 bis 52,99 Jahre ungefähr 24,5 Jahre, in der Gruppe 53 bis 60,99 Jahre etwa 27 Jahre und in der Gruppe ab 61 Jahre etwa 32,2 Jahre.
6

Die Arbeitgeberin kündigte im November 2016 die Arbeitsverhältnisse der noch bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfristen zum Ende des Jahres. Nach dem Rahmentarifvertrag für die Hafenarbeiter der deutschen Seehafenbetriebe und dem Manteltarifvertrag für die kaufmännischen Angestellten in den Hamburger Hafenbetrieben beträgt die – ansonsten je nach Dauer der Betriebszugehörigkeit und ggf. Alter längere – Kündigungsfrist „bei Anwendung von Sozialplänen“ einen Monat zum Monatsende.
7

Mit am 5. Oktober 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenem Antrag hat der Betriebsrat den Spruch angefochten. Er hat geltend gemacht, der Spruch überschreite die Grenzen des der Einigungsstelle eingeräumten Ermessens. Er bewirke keine substantielle Milderung der den Arbeitnehmern durch die Betriebsschließung verursachten Nachteile. Vor allem den älteren Mitarbeitern drohe eine lange Arbeitslosigkeit. Obwohl der Großteil der rentennahen Arbeitnehmer nach Ablauf des Arbeitslosengeldbezugs nur eine Rente mit Abschlägen in Anspruch nehmen könne, erhielten diese keine Abfindung. Dies stelle eine unzulässige Altersdiskriminierung dar. Ermessensfehlerhaft habe die Einigungsstelle bei der Bemessung des Sozialplanvolumens die der Arbeitgeberin von der HPA gewährten Ausgleichsleistungen nicht berücksichtigt. Zu Unrecht habe sie allein auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Arbeitgeberin und nicht im Wege eines Bemessungsdurchgriffs auf die des herrschenden Unternehmens und des mittelbar herrschenden Gesellschafters abgestellt. Auch habe sie den Anspruch des Betriebsrats auf rechtliches Gehör verletzt.
8

Der Betriebsrat hat beantragt

festzustellen, dass der Spruch der Einigungsstelle über einen Sozialplan vom 14. September 2016, zugestellt am 22. September 2016, unwirksam ist.
9

Die Arbeitgeberin hat Antragsabweisung beantragt.
10

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat – unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde des Betriebsrats – festgestellt, dass § 1 Abs. 2 des Sozialplans unwirksam ist, soweit er Arbeitnehmer, die nach dem Bezug von Arbeitslosengeld eine vorzeitige Altersrente in Anspruch nehmen können, von der Zahlung einer Abfindung ausschließt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat seinen darüber hinausgehenden Antrag weiter. Die Arbeitgeberin erstrebt mit ihrer Rechtsbeschwerde die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
11

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin hat Erfolg, die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats bleibt hingegen erfolglos. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts ist der zulässige Feststellungsantrag des Betriebsrats in vollem Umfang unbegründet.
12

I. Der Antrag ist zulässig. Da eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit des Spruchs einer Einigungsstelle feststellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung hat, ist der Antrag zutreffend auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs gerichtet (vgl. BAG 22. März 2016 – 1 ABR 12/14 – Rn. 10 mwN, BAGE 154, 313).
13

II. Der Antrag des Betriebsrats ist jedoch unbegründet. Der Spruch der Einigungsstelle ist wirksam.
14

1. Die Einigungsstelle war zur Aufstellung eines Sozialplans zuständig. Die Arbeitgeberin, die in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigte, hat eine Betriebsänderung in Form der Betriebsstilllegung iSd. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG vorgenommen.
15

2. Entgegen der vom Betriebsrat in der Rechtsbeschwerde geäußerten Annahme hat die Einigungsstelle ihren Regelungsauftrag erfüllt. Sie hat einen Sozialplan iSv. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG aufgestellt. Ob dieser einen angemessenen Ausgleich iSv. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG enthält, ist eine Frage der Einhaltung der Ermessensgrenzen.
16

3. Der Spruch der Einigungsstelle verstößt nicht gegen das dieser in § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG eingeräumte Ermessen. Die Regelungen des Sozialplans verletzen die Untergrenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG noch nicht. Dies gilt auch, soweit rentennahe Arbeitnehmer von Abfindungen ausgeschlossen werden. Dies führt weder zu einer Ermessensüberschreitung noch verstößt es vorliegend gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 75 Abs. 1 BetrVG iVm. §§ 1, 7 Abs. 1 AGG.
17

a) Der Betriebsrat ist mit dem Vorbringen eines Ermessensverstoßes nicht nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG ausgeschlossen. Er hat den ihm am 22. September 2016 zugeleiteten Spruch der Einigungsstelle mit einem am 5. Oktober 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag und damit innerhalb der gesetzlichen Frist von zwei Wochen nach Erhalt gerichtlich angefochten.
18

b) Gegenstand der gerichtlichen Kontrolle nach § 76 Abs. 5 Satz 4, § 112 Abs. 5 BetrVG ist, ob sich der Spruch der Einigungsstelle als angemessener Ausgleich der Belange des Unternehmens auf der einen und der betroffenen Arbeitnehmer auf der anderen Seite erweist. Die Frage, ob die der Einigungsstelle gezogenen Grenzen des Ermessens eingehalten sind, unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Maßgeblich ist allein die getroffene Regelung. In ihr – als Ergebnis des Abwägungsvorgangs – muss eine Überschreitung der Grenzen des Ermessens liegen. Auf die von der Einigungsstelle angestellten Erwägungen kommt es nicht an (vgl. BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 15 mwN). Daher ist es ohne Bedeutung, ob die von der Einigungsstelle angenommenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände zutreffen und ihre weiteren Überlegungen frei von Fehlern sind und eine erschöpfende Würdigung aller Umstände zum Inhalt haben (BAG 14. Januar 2014 – 1 ABR 49/12 – Rn. 23). Eine Überprüfung des Spruchs der Einigungsstelle auf „alle Fälle des Ermessensfehlgebrauchs“ – wie vom Betriebsrat gefordert – findet nicht statt. Dem steht bereits der Wortlaut von § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG entgegen (vgl. dazu ausf. BAG 31. August 1982 – 1 ABR 27/80 – zu B IV 2 der Gründe, BAGE 40, 107). Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Einigungsstelle – wie vom Betriebsrat geltend gemacht – wesentliche Gesichtspunkte übersehen hat.
19

c) Nach § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG hat die Einigungsstelle bei ihrer Entscheidung über einen Sozialplan sowohl die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen als auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung für das Unternehmen zu achten. Im Rahmen billigen Ermessens muss sie unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls Leistungen zum Ausgleich oder zur Milderung wirtschaftlicher Nachteile vorsehen, dabei die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt berücksichtigen und bei der Bemessung des Gesamtbetrags der Sozialplanleistungen darauf achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach der Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG; vgl. BAG 22. Januar 2013 – 1 ABR 85/11 – Rn. 18 mwN). Der Ausgleichs- und Milderungsbedarf bemisst sich ausschließlich nach den den Arbeitnehmern entstehenden Nachteilen und nicht nach der Wirtschaftskraft des Unternehmens. Der wirtschaftlichen Vertretbarkeit des Sozialplans für den Arbeitgeber kommt – wie § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zeigt – lediglich eine Korrekturfunktion zu (ausf. BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – zu B III 2 c cc der Gründe, BAGE 111, 335).
20

aa) Ob und welche Nachteile ganz oder teilweise ausgeglichen und welche lediglich gemildert werden sollen, liegt im Ermessen der Einigungsstelle. Hierbei verfügt sie – wie die Betriebsparteien – über einen Gestaltungsspielraum (vgl. dazu BAG 12. April 2011 – 1 AZR 764/09 – Rn. 22 mwN). Ein Sozialplan muss die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer nicht notwendigerweise möglichst vollständig ausgleichen. Die Einigungsstelle kann auch von einem Nachteilsausgleich gänzlich absehen oder nach der Vermeidbarkeit der Nachteile unterscheiden. Sie ist desgleichen nicht gehalten, alle denkbaren Nachteile zu entschädigen. Ein Sozialplan ist daher nicht allein deswegen ermessensfehlerhaft, weil er nicht sämtliche mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile der Arbeitnehmer vollständig ausgleicht, obwohl dies dem Unternehmen wirtschaftlich möglich wäre. Allerdings darf er nicht den Normzweck des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verfehlen, die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer zumindest zu mildern (vgl. BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – zu B III 2 c aa der Gründe, BAGE 111, 335).
21

bb) Aus dieser Funktion des Sozialplans ergeben sich Grenzen für die Ermessensausübung der Einigungsstelle. Sie darf – als Obergrenze – kein größeres Gesamtvolumen des Sozialplans vorsehen als selbst für den vollen Ausgleich aller wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer erforderlich ist. Zudem muss sie grundsätzlich – als Untergrenze – mindestens Leistungen vorsehen, die noch als spürbare Milderung der wirtschaftlichen Nachteile angesehen werden können. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG verlangt eine substantielle Milderung der mit der Betriebsänderung einhergehenden wirtschaftlichen Nachteile. Andernfalls sind die sozialen Belange der Arbeitnehmer iSd. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG nicht hinreichend berücksichtigt. Wo genau diese Untergrenze für Sozialplanleistungen verläuft, kann nur mit Rücksicht auf die Verhältnisse im Einzelfall – insbesondere das Gewicht der die Arbeitnehmer treffenden Nachteile -festgestellt werden (vgl. BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 111, 335).
22

cc) Bei der Bestimmung der ausgleichsbedürftigen Nachteile kommt der Einigungsstelle ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser betrifft die tatsächliche Einschätzung der mit der Betriebsänderung für die betroffenen Arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen Folgen, die sich regelmäßig nicht in allen Einzelheiten sicher vorhersagen lassen, sondern nur Gegenstand einer Prognose sein können. Eine pauschalierende und typisierende Bewertung der wirtschaftlichen Nachteile ist daher zumeist unumgänglich (vgl. BAG 12. April 2011 – 1 AZR 764/09 – Rn. 22 mwN).
23

d) Daran gemessen unterschreitet der Sozialplan die Grenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht. Die in ihm vorgesehenen Leistungen stellen eine noch ausreichend substantielle Milderung der mit der Betriebsänderung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile für die Arbeitnehmer dar. Damit kommt es – entgegen der Ansicht des Betriebsrats – auf die Frage eines Bemessungsdurchgriffs nicht an.
24

aa) Wie die Präambel des Sozialplans zeigt, sollen dessen Leistungen die den Arbeitnehmern durch die Betriebsstilllegung entstehenden Nachteile nicht vollständig ausgleichen, sondern nur mildern. Die Regelung in § 1 Abs. 2 des Sozialplans über den Ausschluss der Arbeitnehmer, die im Anschluss an einen möglichen Bezug von Arbeitslosengeld eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nehmen können, lässt erkennen, dass die Abfindung keinen Ausgleich dafür darstellen soll, dass die betroffenen Arbeitnehmer nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses voraussichtlich keine unmittelbare Anschlussbeschäftigung finden und daher zunächst ein in Bezug auf ihr früheres Nettogehalt niedrigeres Arbeitslosengeld beziehen müssen. Die abfindungsberechtigten und die rentennahen Arbeitnehmer unterscheiden sich dadurch, dass Erstere bei einer längeren – über die Dauer des Arbeitslosengeldbezugs hinaus fortbestehenden – Arbeitslosigkeit zur Sicherung ihres Lebensunterhalts typischerweise nur die bedarfsabhängige Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II in Anspruch nehmen können. Die mit den Sozialplanleistungen verfolgte Überbrückungsfunktion bezweckt daher die Milderung eines damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteils. Auch die Altersgruppenbildung in § 4 Abs. 5 des Sozialplans bestätigt dies. Durch die Verwendung der altersabhängigen Faktoren sollen die unterschiedlichen Arbeitsmarktchancen der Arbeitnehmer gewichtet werden. Mit zunehmendem Alter sinken üblicherweise die Vermittlungschancen der Arbeitnehmer. Damit steigt typischerweise die Dauer der Arbeitslosigkeit und die Gefahr, dass die betroffenen Arbeitnehmer nach Ablauf des jeweiligen Arbeitslosengeldbezugszeitraums noch nicht über eine anderweitige Beschäftigung und ein damit einhergehendes anderweitiges Einkommen verfügen.
25

bb) Der Bildung der Altersgruppen in § 4 Abs. 5 des Sozialplans und der Zuordnung unterschiedlicher Faktoren zur Berechnung der vorgesehenen Abfindungen begegnen keine Bedenken. Da die Einigungsstelle bei der Bemessung der den Arbeitnehmern entstehenden Nachteile pauschale und typische Annahmen zugrunde legen darf, konnte sie hinsichtlich der Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt gem. § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG nach deren Alter differenzieren. Hiergegen erhebt der Betriebsrat auch keine Einwände.
26

cc) Die sich nach § 4 Abs. 2 iVm. Abs. 5 des Sozialplans errechnenden absoluten Abfindungsbeträge stellen trotz der relativ kleinen Faktoren aufgrund der Gegebenheiten des Streitfalls noch eine ausreichend spürbare Milderung der wirtschaftlichen Nachteile der abfindungsberechtigten Arbeitnehmer dar.
27

(1) In der Altersgruppe von 46 bis 52,99 Jahren belaufen sich die Abfindungen – bei einem durchschnittlichen Einkommen der in diese Gruppe fallenden Arbeitnehmer von etwa 4.550,00 Euro und einer durchschnittlichen Beschäftigungszeit von 24,5 Jahren – auf ca. 27.869,00 Euro brutto. Für die Gruppe der 53- bis 61-Jährigen ergibt sich – bei einer durchschnittlichen Beschäftigungszeit von 27 Jahren und einem durchschnittlichen Einkommen von ca. 4.400,00 Euro brutto – eine Abfindung iHv. etwa 38.016,00 Euro brutto. Diese Beträge sind geeignet, den Nachteil abzumildern, den die betroffenen Arbeitnehmer dadurch erleiden, dass sie nach dem Ende des zwölf- bis 24-monatigen Arbeitslosengeldbezugs (§ 147 Abs. 2 SGB III) ggf. noch keine Anschlussbeschäftigung gefunden haben. Entgegen der Ansicht des Betriebsrats musste die Einigungsstelle nicht davon ausgehen, dass den älteren Arbeitnehmern nach dem Verlust ihres Arbeitsplatzes eine dauerhafte Arbeitslosigkeit drohen würde. Nach den Angaben der Bundesagentur für Arbeit belief sich die durchschnittliche Dauer der Arbeitslosigkeit in Hamburg Mitte 2016 für über 55-jährige gewerbliche Arbeitnehmer in der Bau- und Transportgeräteführung auf etwa 11,7 Monate und im Güterumschlag auf etwa 17,6 Monate. Danach bestand für die älteren Arbeitnehmer eine hinreichende Erfolgsaussicht auf eine anderweitige Beschäftigung.
28

(2) Auch hinsichtlich der unter die Altersgruppe „bis 45,99“ Jahre fallenden Arbeitnehmer verletzt der Spruch der Einigungsstelle angesichts der gegebenen Umstände noch nicht die Untergrenze des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Zwar beläuft sich bei diesen Arbeitnehmern – bei einer durchschnittlichen Beschäftigungszeit von nur 5,82 Jahren, einem durchschnittlichen Gehalt von ca. 4.114,00 Euro brutto und einem Faktor von lediglich 0,15 – die Abfindung im Schnitt lediglich auf ca. 3.592,00 Euro brutto. Allerdings durfte die Einigungsstelle bei den Arbeitnehmern dieser Altersgruppe annehmen, dass sie bessere Chancen hinsichtlich einer – dem Arbeitslosengeldbezug folgenden – Anschlussbeschäftigung haben. Nach den Angaben der Bundesagentur für Arbeit betrug Mitte 2016 die durchschnittliche Arbeitslosendauer der bis zu 45-jährigen gewerblichen Arbeitnehmer in Hamburg im Güterumschlag und in der Bau- und Transportgeräteführung etwa sieben bis acht Monate. Damit bestand bei dieser Altersgruppe weniger die Gefahr, dass die betroffenen Arbeitnehmer nach dem Ende des zwölfmonatigen Arbeitslosengeldbezugs keine Anschlussbeschäftigung finden würden und daher auf den Bezug der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II angewiesen wären. Die mit dem verbleibenden Restrisiko verbundenen wirtschaftlichen Nachteile werden durch die Abfindungsbeträge – trotz deren geringer Höhe – gemildert.
29

dd) Die Einigungsstelle hat vorliegend nicht ihr Regelungsermessen überschritten, indem sie in § 1 Abs. 2 des Sozialplans die rentennahen Arbeitnehmer – die personell der Gruppe der über 61-Jährigen nach § 4 Abs. 5 des Sozialplans entsprechen – vollständig von Abfindungsleistungen ausgenommen hat. Anders als vom Betriebsrat angenommen, verstößt der Ausschluss im Streitfall nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 75 Abs. 1 BetrVG.
30

(1) Arbeitgeber und Betriebsrat haben nach § 75 Abs. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in der Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. Die Vorschrift enthält nicht nur ein Überwachungsgebot, sondern verbietet zugleich Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote in § 75 Abs. 1 BetrVG übernommen. Die unterschiedliche Behandlung der Betriebsangehörigen aus einem in § 1 AGG genannten Grund ist daher nur unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig (BAG 13. Oktober 2015 – 1 AZR 853/13 – Rn. 17 mwN, BAGE 153, 46).
31

(2) Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen dieses Benachteiligungsverbot verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung kann aber nach § 10 AGG unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig sein. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG gestatten die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind (BAG 9. Dezember 2014 – 1 AZR 102/13 – Rn. 20, BAGE 150, 136).
32

(3) Der in § 1 Abs. 2 des Sozialplans vorgesehene Ausschluss der Arbeitnehmer, die nach dem Ausscheiden oder einem möglichen Bezug von Arbeitslosengeld I eine gekürzte oder ungekürzte Altersrente in Anspruch nehmen können, von den Abfindungsleistungen bewirkt deren unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG. Denn der Bezug einer Altersrente ist untrennbar mit dem Erreichen eines bestimmten Alters verbunden (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 – C-499/08 – [Andersen] Rn. 23). Demgegenüber führt die Regelung nicht zu einer Benachteiligung wegen einer Behinderung oder wegen des Geschlechts, da es für die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente ausdrücklich nicht auf die Möglichkeit des Bezugs einer Altersrente für schwerbehinderte Menschen oder für Frauen ankommt.
33

(4) Die Benachteiligung wegen des Alters ist jedoch nach § 10 Satz 3 Nr. 6 iVm. § 10 Satz 2 AGG gerechtfertigt.
34

(a) Nach § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG können die Betriebsparteien ua. Beschäftigte von den Leistungen des Sozialplans ausschließen, weil diese – ggf. nach Bezug von Arbeitslosengeld I – rentenberechtigt sind.
35

(aa) Die Vorschrift eröffnet einen Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum, der es unter den in ihr bestimmten Voraussetzungen ermöglicht, das Lebensalter als Kriterium für die Gewährung einer Sozialplanabfindung heranzuziehen. Nach § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG können Sozialplanleistungen entsprechend ihrer zukunftsbezogenen Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion bei „rentennahen“ Arbeitnehmern stärker an den tatsächlich eintretenden wirtschaftlichen Nachteilen, die durch den bevorstehenden Arbeitsplatzverlust und eine darauf zurückgehende Arbeitslosigkeit drohen, orientiert werden. Durch diese Gestaltungsmöglichkeit kann das Anwachsen der Abfindungshöhe, das mit der Verwendung der Parameter Betriebszugehörigkeit und/oder Lebensalter bei der Bemessung der Abfindung zwangsläufig verbunden ist, bei abnehmender Schutzbedürftigkeit im Interesse der Verteilungsgerechtigkeit zugunsten der jüngeren Arbeitnehmer begrenzt werden (vgl. BAG 9. Dezember 2014 – 1 AZR 102/13 – Rn. 22, BAGE 150, 136).
36

(bb) Der von § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG eröffneten Gestaltungsmöglichkeit liegt ein legitimes sozialpolitisches Ziel zugrunde. Es entspricht einem allgemeinen sozialpolitischen Interesse, dass Sozialpläne danach unterscheiden können, welche wirtschaftlichen Nachteile den Arbeitnehmern drohen, die durch eine Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren (vgl. BAG 26. Mai 2009 – 1 AZR 198/08 – BAGE 131, 61). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stellt die Gewährung eines Ausgleichs für die Zukunft entsprechend den Bedürfnissen der betroffenen Arbeitnehmer, die der Notwendigkeit einer gerechten Verteilung der für einen Sozialplan nur begrenzt zur Verfügung stehenden Mittel Rechnung trägt, ein legitimes Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG dar (vgl. EuGH 6. Dezember 2012 – C-152/11 – [Odar] Rn. 40 ff., 68; vgl. auch EuGH 19. September 2018‚ – C-312/17 – [Bedi] Rn. 61).
37

(cc) Die Ausgestaltung des durch § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG eröffneten Gestaltungs- und Beurteilungsspielraums unterliegt allerdings einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 10 Satz 2 AGG. Die gewählte Sozialplangestaltung muss geeignet sein, das mit § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG verfolgte Ziel tatsächlich zu fördern, und darf die Interessen der benachteiligten (Alters-)Gruppe nicht unverhältnismäßig stark vernachlässigen (BAG 9. Dezember 2014 – 1 AZR 102/13 – Rn. 25, BAGE 150, 136).
38

(b) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die in dem Ausschluss von Sozialplanleistungen liegende unterschiedliche Behandlung der betroffenen Arbeitnehmer vorliegend zulässig.
39

(aa) Die Voraussetzungen des § 10 Satz 3 Nr. 6 Alt. 2 AGG liegen vor. Hierfür kommt es nur darauf an, ob die vom Arbeitsplatzverlust betroffenen Arbeitnehmer wirtschaftlich abgesichert sind, weil sie ggf. nach dem Bezug von Arbeitslosengeld rentenberechtigt sind. Damit sind nicht nur die Arbeitnehmer erfasst, die nach Ablauf des Arbeitslosengeldbezugs einen Anspruch auf Gewährung einer Altersrente wegen Erreichens der Regelaltersrente haben, sondern auch diejenigen, die die Möglichkeit haben, eine Altersrente vorzeitig in Anspruch zu nehmen.
40

(bb) Der Ausschluss der rentennahen Arbeitnehmer von den gewährten Sozialplanleistungen ist im Streitfall auch angemessen und erforderlich iSv. § 10 Satz 2 AGG.
41

(aaa) Der Ausschluss der betroffenen Arbeitnehmer von der Gewährung einer Abfindung ist notwendig, weil diese andernfalls entgegen dem Zweck der Sozialplanleistungen überproportional begünstigt worden wären. Die Abfindungsleistungen sollen dem Umstand Rechnung tragen, dass jüngere Arbeitnehmer bei einer über die Dauer des Arbeitslosengeldbezugs hinausgehenden fortdauernden Arbeitslosigkeit typischerweise auf die – bedarfsabhängige – Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II angewiesen sind. Die mit den Sozialplanleistungen verfolgte Überbrückungsfunktion bezweckt eine Milderung des hiermit verbundenen wirtschaftlichen Nachteils. Einen vergleichbaren Nachteil erleiden die rentennahen Arbeitnehmer iSv. § 1 Abs. 2 des Sozialplans nicht. Die Einigungsstelle konnte bei diesen Arbeitnehmern davon ausgehen, dass sie selbst im Fall einer nach dem Bezug von Arbeitslosengeld fortbestehenden Arbeitslosigkeit durch die Rentenbezugsberechtigung für die Regelaltersrente und die Möglichkeit zur Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente ausreichend wirtschaftlich abgesichert sind. Einen darüber hinausgehenden Ausgleich der Abschläge für die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente musste die Einigungsstelle angesichts der begrenzt zur Verfügung stehenden Sozialplanmittel und der den anderen Arbeitnehmern voraussichtlich entstehenden Nachteile nicht vorsehen (vgl. BAG 26. März 2013 – 1 AZR 813/11 – Rn. 35, BAGE 144, 378).
42

(bbb) Der Ausschluss der rentennahen Arbeitnehmer von den Abfindungsleistungen ist unter den gegebenen Umständen angemessen. Die Interessen der vorliegend benachteiligten Arbeitnehmer wurden hinreichend beachtet. Der Ausschluss geht auch nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels Erforderliche hinaus.
43

(aaaa) Die durch den Arbeitsplatzverlust eintretenden Nachteile, die bei Arbeitnehmern nach Ablauf des Arbeitslosengeldbezugs eintreten können, sind für die Einigungsstelle bei den Arbeitnehmern, die im Anschluss daran die Möglichkeit haben, eine Altersrente in Anspruch zu nehmen, und bei denjenigen, die hierüber nicht verfügen, nicht in gleichem Maße abschätzbar. Bei den nicht rentennahen Arbeitnehmern können für diesen Zeitraum die durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehenden wirtschaftlichen Nachteile nicht sicher prognostiziert werden. Es ist nicht gänzlich ausgeschlossen, dass sie auch nach dem Ende des Arbeitslosengeldbezugs noch beschäftigungslos sind und damit – ggf. längerfristig – auf den Bezug von staatlichen Unterstützungsleistungen in Form der bedarfsabhängigen Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II angewiesen sind.
44

(bbbb) Demgegenüber verfügen die von den Abfindungen ausgeschlossenen Arbeitnehmer nach Ablauf des Arbeitslosengeldbezugs über die sichere Möglichkeit, im Bedarfsfall eine von ihren persönlichen Vermögensverhältnissen unabhängige Leistung in Form der Altersrente in Anspruch nehmen zu können. Die Einigungsstelle durfte im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums davon ausgehen, dass die hiervon betroffenen acht Arbeitnehmer durch die Möglichkeit eines solchen Rentenbezugs ausreichend wirtschaftlich abgesichert wären. Dies betrifft nicht nur die beiden Arbeitnehmer, die nach Ablauf des Arbeitslosengeldbezugs berechtigt waren, die Altersrente wegen Erreichens der Regelaltersgrenze nach § 235 Abs. 2 Satz 2 SGB VI ungekürzt zu beziehen, sondern auch die übrigen Arbeitnehmer. Zwar bestand für diese nur die Möglichkeit, im Anschluss an den Arbeitslosengeldbezug eine Altersrente für langjährig Versicherte nach § 236 Abs. 1 Satz 2 SGB VI vorzeitig – ab Vollendung des 63. Lebensjahres – und damit mit Abschlägen in Anspruch zu nehmen. Angesichts einer durchschnittlichen Beschäftigungszeit der rentennahen Arbeitnehmer von mehr als 32 Jahren, dem verhältnismäßig hohen Einkommensniveau bei der Arbeitgeberin und dem Umstand, dass eine den Anspruch auf eine Abfindung ausschließende Altersrente die Erfüllung einer sozialversicherungsrechtlichen Wartezeit von mindestens 35 Jahren voraussetzt, war jedoch die Prognose gerechtfertigt, dass die betroffenen Arbeitnehmer auch bei einem vorzeitigen Rentenbezug trotz der damit verbundenen Abschläge über eine hinreichende wirtschaftliche Absicherung verfügen würden. Da – trotz stufenweiser Anhebung der Regelaltersgrenze – das durchschnittliche Rentenzugangsalter in der gesetzlichen Rentenversicherung bei Männern im Jahr 2016 immer noch bei 63,9 Jahren lag (vgl. den Bericht der Bundesregierung über die gesetzliche Rentenversicherung, insbesondere über die Entwicklung der Einnahmen und Ausgaben, der Nachhaltigkeitsrücklage sowie des jeweils erforderlichen Beitragssatzes in den künftigen 15 Kalenderjahren gemäß § 154 Abs. 1 und 3 SGB VI – Rentenversicherungsbericht 2017, S. 65), bestand zudem eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Arbeitnehmer von ihrem Recht, die Altersrente vorzeitig in Anspruch zu nehmen, auch tatsächlich Gebrauch machen würden. Eine vergleichbare Möglichkeit der Absicherung konnte die Einigungsstelle bei den rentenfernen Jahrgängen nicht prognostizieren.
45

(5) Der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht.
46

(a) Die für die unionsrechtliche Rechtslage maßgebenden Grundsätze zum Verständnis und zur Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 2000/78/EG sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – Gerichtshof – (EuGH 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England]; 16. Oktober 2007 – C-411/05 – [Palacios de la Villa]; 22. November 2005 – C-144/04 – [Mangold]) als geklärt anzusehen; jedenfalls sind sie derart offenkundig, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt. Dies hat der Senat bereits in seinen Entscheidungen vom 23. März 2010 (- 1 AZR 832/08 – Rn. 18) und vom 26. Mai 2009 (- 1 AZR 198/08 – Rn. 41, BAGE 131, 61) ausführlich begründet. Daher ist ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Zulässigkeit einer auf dem Alter beruhenden Ungleichbehandlung bei Sozialplanabfindungen nicht geboten. In der Rechtssache Bedi vom 19. September 2018 (- C-312/17 – Rn. 64) hat der Gerichtshof ausdrücklich angenommen, dass eine tarifliche Regelung, wonach die Zahlung einer vom Arbeitgeber gewährten Überbrückungsbeihilfe an Arbeitnehmer endet, wenn diese eine vorgezogene Altersrente beziehen können, in Anbetracht des Zwecks dieser Beihilfe – dem Arbeitnehmer nach dem Ende seines Arbeitsverhältnisses eine freiwillig gewährte zeitlich begrenzte zusätzliche Unterstützung zu leisten, bis er einen wirtschaftlichen Schutz durch eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erlangt – nicht unangemessen ist.
47

(b) Aus der Entscheidung Odar vom 6. Dezember 2012 (- C-152/11 -) folgt nichts Gegenteiliges. Der Gerichtshof hat lediglich angenommen, es stelle eine ungemessene und damit nicht gerechtfertigte Benachteiligung wegen einer Behinderung dar, wenn für die Möglichkeit des Bezugs einer Altersrente auf die vorzeitige Inanspruchnahme der – bereits mit Vollendung des 60. Lebensjahres zu gewährenden – Rente für schwerbehinderte Menschen abgestellt wird. Im Übrigen hat er ausdrücklich ausgeführt, dass die Gewährung eines Ausgleichs für die Zukunft entsprechend den Bedürfnissen der betroffenen Arbeitnehmer, die der Notwendigkeit einer gerechten Verteilung der für einen Sozialplan nur begrenzt zur Verfügung stehenden Mittel Rechnung trägt, ein legitimes Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG darstellt (vgl. EuGH 6. Dezember 2012 – C-152/11 – [Odar] Rn. 40 ff., 68).
48

(c) Auch die Rechtssache Andersen (EuGH 12. Oktober 2010 – C-499/08 -) gebietet kein anderes Ergebnis. Der Sachverhalt betraf eine gesetzlich geregelte Leistung, die darauf abzielte, langjährig beschäftigten Arbeitnehmern die Wiedereingliederung zu ermöglichen. Die Abfindung nach dem Sozialplan hat dagegen eine auf Nachteilsausgleich oder -milderung gerichtete wirtschaftliche Absicherungsfunktion. Zudem ist – anders als bei einer gesetzlichen Leistung – bei einer Sozialplanleistung der Notwendigkeit einer gerechten Verteilung angesichts der hierfür nur begrenzt zur Verfügung stehenden Mittel Rechnung zu tragen.
49

ee) Erfolglos macht der Betriebsrat geltend, die in § 4 Abs. 7 des Sozialplans vorgesehenen Aufstockungsbeträge seien nicht geeignet, einen mit einer Schwerbehinderung einhergehenden Nachteil annähernd auszugleichen. Die Einigungsstelle hat auch insoweit ihr Regelungsermessen nicht verletzt und das Gebot einer Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BetrVG beachtet. Zudem ist sie auch mit Blick auf eine Schwerbehinderung nicht zu einem vollständigen Ausgleich der damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile verpflichtet. Angesichts der vorgesehenen Mehrbeträge kann nicht davon gesprochen werden, dass diese ungeeignet wären, auch nur eine Milderung der besonderen Nachteile im Einzelfall darzustellen (vgl. BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – zu B III 2 d der Gründe, BAGE 111, 335).
50

ff) Der Spruch der Einigungsstelle ist nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil er keine Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung enthält. Der Betriebsrat hat schon nicht dargelegt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmern Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt hatte. Unabhängig davon besteht für die Einigungsstelle keine Pflicht, Nachteile sämtlicher Kategorien auszugleichen (vgl. BAG 24. August 2004 – 1 ABR 23/03 – zu B III 2 e der Gründe, BAGE 111, 335).
51

gg) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats war die Einigungsstelle nicht gehalten, den Nachteil auszugleichen, der den Arbeitnehmern dadurch entstanden ist, dass sich infolge der tariflichen Bestimmungen durch den Abschluss des Sozialplans die maßgebenden Kündigungsfristen auf einen Monat verkürzten. Hierbei handelt es sich nicht um einen – im Rahmen eines Einigungsstellenspruchs – ausgleichsfähigen Nachteil iSd. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, da er nicht infolge der geplanten Betriebsänderung, sondern durch die Ausgestaltung der tariflichen Regelungen entstanden ist. Diese knüpfen an die Anwendung eines Sozialplans an, setzen aber nicht notwendigerweise das Vorliegen einer sozialplanpflichtigen Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG voraus.
52

hh) Anders als vom Betriebsrat angenommen ist es für eine Ermessensüberschreitung der Einigungsstelle unerheblich, ob die Arbeitgeberin zu Beginn der Sozialplanverhandlungen noch von einem höheren Ausgleichsbedarf ausgegangen ist. Auch insoweit kommt es nur auf das Verhandlungsergebnis – mithin den Inhalt des Spruchs – und nicht auf den Verlauf der Verhandlungen in der Einigungsstelle und etwaige frühere Sozialplanentwürfe an.
53

4. Der Spruch der Einigungsstelle ist nicht deshalb unwirksam, weil diese den Anspruch des Betriebsrats auf rechtliches Gehör verletzt hätte. Ein Verstoß gegen diesen Verfahrensgrundsatz liegt nicht vor.
54

a) Das Verfahren der Einigungsstelle ist gesetzlich nur in Grundzügen geregelt. Das Gesetz selbst schreibt in § 76 Abs. 3 BetrVG lediglich die mündliche Beratung, die Abstimmung durch den Spruchkörper, den Abstimmungsmodus, die schriftliche Niederlegung und die Zuleitung der Beschlüsse vor. Damit gewährt das Einigungsstellenverfahren der Einigungsstelle im Interesse einer effektiven Schlichtung einen weitgehenden Freiraum, der allerdings durch allgemein anerkannte elementare Grundsätze begrenzt ist (BAG 18. Januar 1994 – 1 ABR 43/93 – BAGE 75, 261 mwN). Diese ergeben sich aus dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1, Abs. 3 und Art. 28 Abs. 1 GG) und der Funktion der Einigungsstelle als eine Stelle, die normative Regelungen setzt. Zu den elementaren Verfahrensprinzipien gehört die Gewährung rechtlichen Gehörs. Dieser Grundsatz gebietet es, allen Beteiligten der Einigungsstelle ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und damit auch Lösungsvorschläge zu unterbreiten (BAG 11. Februar 1992 – 1 ABR 51/91 – zu B II 2 b der Gründe).
55

b) Hiergegen hat die Einigungsstelle nicht verstoßen. Der Betriebsrat macht lediglich geltend, sie habe einen von ihm begehrten Sachverständigen nicht hinzugezogen. Darin liegt kein Verstoß gegen die von der Einigungsstelle zu beachtenden elementaren Verfahrensgrundsätze. Eine darin – aus Sicht des Betriebsrats – liegende mangelnde Sachaufklärung kann er nicht isoliert geltend machen (vgl. bereits BAG 29. Januar 2002 – 1 ABR 18/01 – zu B I 2 c bb der Gründe, BAGE 100, 239).

K. Schmidt

Rinck

Ahrendt

H. Schwitzer

Benrath

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 28.3.2019, 8 AZR 366/16 Haftung für Kartellbuße – Rechtswegzuständigkeit

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 28.3.2019, 8 AZR 366/16
Haftung für Kartellbuße – Rechtswegzuständigkeit

Leitsätze

Die Gerichte für Arbeitssachen sind für die Entscheidung einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB auch dann nicht zuständig, wenn sich die Vorfrage erst in der Rechtsmittelinstanz stellt. Die mit § 87 Satz 2 GWB bezweckte Verfahrensbeschleunigung ist eine spezifisch kartellrechtliche, die vor den Kartellgerichten zum Tragen kommen soll.

Tenor

Das Schlussurteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 27. November 2015 – 14 Sa 800/15 – wird im Kostenpunkt insgesamt und im Übrigen insoweit aufgehoben, als die Widerklageanträge zu 1. bis 6. abgewiesen wurden.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 9. Oktober 2012 – 2 Ca 298/12 – wird im Kostenpunkt insgesamt und im Übrigen insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen wurde.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund als Kartellgericht verwiesen.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten noch über die Frage, ob der Kläger und Widerbeklagte (im Folgenden Kläger) der Beklagten und Widerklägerin (im Folgenden Beklagten) zum Schadensersatz verpflichtet ist.
2

Der Kläger war bei der Beklagten als Prokurist und Leiter des Verkaufsbüros in E beschäftigt. Er war zuständig für den Vertrieb, die technische Beratung und den Materialeinkauf. Die Beklagte vertrieb deutschlandweit Oberbaumaterialien wie Schienen, Schwellen und Weichen.
3

Mit Bescheid vom 18. Juli 2013 setzte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte als Nebenbetroffene ein Bußgeld iHv. 88 Millionen Euro fest. Das Bundeskartellamt stellte in diesem Bescheid fest, dass die Beklagte im Zeitraum von 2001 bis Mai 2011 an Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen der Hersteller bzw. Händler von Schienen, Weichen und Schwellen auf dem Privatmarkt an Nahverkehrsunternehmen, Privat- bzw. Regionalbahnen sowie an Industriebahnen und Bauunternehmen beteiligt war. Im Bußgeldbescheid vom 18. Juli 2013 heißt es ferner:

„…

An der Absprache beteiligt waren die Leiter der regionalen Verkaufsbüros, die regional zuständigen Vertriebsleiter, die Vertriebsverantwortlichen bzw. die Geschäftsführer der beteiligten Unternehmen.

Im Einzelnen:

Nebenbetroffene:

H (Prokurist und Leiter Verkaufsbüro E, von 11/2003 bis 10/2012).

…“
4

Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei an den wettbewerbswidrigen Absprachen beteiligt gewesen. Dies folge bereits aus dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013, dieser habe insoweit Bindungswirkung auch im vorliegenden Verfahren. Im Übrigen habe der Kläger vorsätzlich gegen kartellrechtliche Vorschriften sowie gegen arbeitsvertragliche Pflichten verstoßen. Er sei ihr deshalb zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet, die ihr infolge seiner Beteiligung an den rechtswidrigen Kartellabsprachen entstanden seien und in der Zukunft entstünden. Eine Vorteilsausgleichung finde nicht statt, da der Kläger hierdurch unbillig entlastet würde. Daher schulde der Kläger ihr nicht nur Ersatz der mit dem Widerklageantrag zu 1. geltend gemachten Aufklärungs- und Rechtsverfolgungskosten iHv. insgesamt 69.422,22 Euro, sondern auch Ersatz eines Teils der vom Bundeskartellamt mit Bescheid vom 18. Juli 2013 verhängten und von ihr gezahlten Geldbuße. Dieser Teil belaufe sich der Höhe nach auf die Differenz zwischen dem mit dem Widerklageantrag zu 1. insgesamt geforderten Betrag iHv. 430.000,00 Euro und dem als Ersatz für die Aufklärungs- und Rechtsverfolgungskosten geforderten Betrag iHv. 69.422,22 Euro, mithin auf 360.577,78 Euro. Bei der Geldbuße handle es sich nicht um eine höchstpersönliche Buße, weshalb sie vom Kläger deren teilweisen Ersatz verlangen könne. Die mit den weiteren Widerklageanträgen geltend gemachten Schäden entwickelten sich fort und könnten noch nicht abschließend beziffert werden. Folglich sei sie auf eine die Verjährung hemmende Feststellungsklage angewiesen.
5

Die Beklagte hat – soweit für die Revision von Belang – widerklagend zuletzt beantragt,

1.

den Kläger zu verurteilen, an sie 430.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2.

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr jeden Schaden, der über Bußgeldschäden, Schäden in Form von Aufklärungskosten sowie Rechtsverfolgungskosten in den arbeitsgerichtlichen Verfahren LAG Düsseldorf Az.: 16 Sa 13/13, 14 Sa 800/15, 14 Sa 807/15 und Arbeitsgericht Essen, Az.: 4 Ca 523/13, 1 Ca 1716/14, 2 Ca 3626/14, 6 Ca 559/15 hinausgeht, zu ersetzen, der der Beklagten durch die Inanspruchnahme durch die D AG oder die M VerkehrsGesellschaft mbH, die R AG, die E AG oder die Rh AG oder durch die eines Wettbewerbers der Beklagten aus der Absprache des Klägers mit Herrn G, Mitarbeiter der v GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Beklagten und der v GmbH für die Lieferung von Oberbauprodukten an die D AG, die M VerkehrsGesellschaft mbH, die R AG, die E AG und die Rh AG für die in der nachfolgenden Tabelle genannten Projekte sowie darüber, dass in diesen Projekten nicht die Beklagte, sondern die v GmbH Vertragspartner der D AG, der M VerkehrsGesellschaft mbH, der R AG, der E AG und der Rh AG werden soll, entstanden ist oder entsteht:

Nr.

Projekt/Auftrag

Auftraggeber

1.

Linie M bis R

D AG

18.

Jahresbedarf Rillenschienen

Rh AG, D

3.

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr jeden Schaden, der über Bußgeldschäden, Schäden in Form von Aufklärungskosten sowie Rechtsverfolgungskosten in den arbeitsgerichtlichen Verfahren LAG Düsseldorf Az.: 16 Sa 13/13, 14 Sa 800/15, 14 Sa 807/15 und Arbeitsgericht Essen, Az.: 4 Ca 523/13, 1 Ca 1716/14, 2 Ca 3626/14, 6 Ca 559/15 hinausgeht, zu ersetzen, der der Beklagten durch die Inanspruchnahme durch die Rh AG oder durch die eines Wettbewerbers der Beklagten aus der Absprache des Klägers mit den Herren G, Mitarbeiter der v GmbH, D H und Herr N, Mitarbeiter der T S GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Beklagten, der v GmbH und der T S GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die Rh AG für das Projekt Jahresbedarf Rillenschienen und Vignolschienen der Rh AG und darüber, dass in diesem Projekt die T S GmbH Vertragspartner der Rh AG werden soll, entstanden ist oder entsteht;

4.

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr jeden Schaden, der über Bußgeldschäden, Schäden in Form von Aufklärungskosten sowie Rechtsverfolgungskosten in den arbeitsgerichtlichen Verfahren LAG Düsseldorf Az.: 16 Sa 13/13, 14 Sa 800/15, 14 Sa 807/15 und Arbeitsgericht Essen, Az.: 4 Ca 523/13, 1 Ca 1716/14, 2 Ca 3626/14, 6 Ca 559/15 hinausgeht, zu ersetzen, der der Beklagten durch die Inanspruchnahme durch die H K AG oder durch die eines Wettbewerbers der Beklagten aus der Absprache des Klägers mit den Herren G, Mitarbeiter der v GmbH, F jr. (H GmbH), E H (E H GmbH), Sch (Gleisbau Sch) und J H (Sch GmbH) über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Beklagten, der v GmbH, der H GmbH, der E H GmbH, der Gleisbau Sch und der Sch GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die H K AG für das Projekt V der H K AG und darüber, dass die E H GmbH in diesem Projekt Vertragspartner der H K AG werden soll, entstanden ist oder entsteht;

5.

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr jeden Schaden, der über Bußgeldschäden, Schäden in Form von Aufklärungskosten sowie Rechtsverfolgungskosten in den arbeitsgerichtlichen Verfahren LAG Düsseldorf Az.: 16 Sa 13/13, 14 Sa 800/15, 14 Sa 807/15 und Arbeitsgericht Essen, Az.: 4 Ca 523/13, 1 Ca 1716/14, 2 Ca 3626/14, 6 Ca 559/15 hinausgeht, zu ersetzen, der der Beklagten durch die Inanspruchnahme durch Rh AG oder durch die eines Wettbewerbers der Beklagten aus der Absprache des Klägers mit den Herren G, Mitarbeiter der v GmbH und N, Mitarbeiter der T S GmbH, über die Preise in den jeweiligen Angeboten der Beklagten, der v GmbH und der T S GmbH im Jahr 2007 für die Lieferung von Oberbauprodukten an die Rh AG für das Projekt D für das Zentrallager der Rh AG und darüber, dass in diesem Projekt die T S GmbH Vertragspartner der Rh AG werden soll, entstanden ist oder entsteht;

6.

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr jeden Schaden, der über Bußgeldschäden, Schäden in Form von Aufklärungskosten sowie Rechtsverfolgungskosten in den arbeitsgerichtlichen Verfahren LAG Düsseldorf Az.: 16 Sa 13/13, 14 Sa 800/15, 14 Sa 807/15 und Arbeitsgericht Essen, Az.: 4 Ca 523/13, 1 Ca 1716/14, 2 Ca 3626/14, 6 Ca 559/15 hinausgeht, zu ersetzen, der der Beklagten durch die Inanspruchnahme durch die B AG (B) oder durch die eines Wettbewerbers der Beklagten aus der Absprache des Klägers mit den Herren Fu (v B GmbH), Dr. E (Sch GmbH), B (Vo GmbH), H B und H H über das jeweilige Bieterverhalten und die Zuteilung der Lose der Ausschreibung der B im Jahr 2003 zum Projekt E für die Lieferung von Weichen an die B entstanden ist oder entsteht.
6

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt. Er hat die Auffassung vertreten, die Feststellungsanträge seien, da die Beklagte ihre Schadensersatzansprüche beziffern könne, mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Auch in der Sache habe die Widerklage keinen Erfolg. Er habe seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht verletzt. Dies ergebe sich schon daraus, dass er die Geschäftspolitik des Verkaufsbüros nicht bestimmt habe. Er habe sich auch nicht kartellrechtswidrig verhalten. Etwas anderes folge nicht aus dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013. Die dort getroffenen Feststellungen reichten für den Nachweis, er habe einen konkreten kausalen Tatbeitrag geleistet, nicht aus. Der Bußgeldbescheid begründe auch weder einen Anscheinsbeweis zu seinen Lasten noch ein Indiz dafür, dass er sich kartellrechtswidrig verhalten habe. Im Übrigen treffe die Beklagte an der Schadensentstehung ein erhebliches Mitverschulden; die Geschäftsführer der Beklagten hätten die Absprachen konkret gefördert und verdeckt. Jedenfalls müssten die Grundsätze der privilegierten Arbeitnehmerhaftung zur Anwendung kommen. Ersatz der von ihr gezahlten Geldbuße könne die Beklagte ohnehin nicht – auch nicht teilweise – verlangen. Insoweit verstoße seine Inanspruchnahme gegen den Sanktionscharakter der Geldbuße.
7

Die Vorinstanzen haben die Widerklageanträge abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge zu 1. bis 6. weiter.
8

II. Die Gerichte für Arbeitssachen sind für die Entscheidung über die Widerklageanträge zu 1. bis 6. nicht zuständig. Diese Entscheidung hängt zumindest teilweise von kartellrechtlichen Vorfragen ab, für die gemäß § 87 Satz 2 GWB die ausschließliche Zuständigkeit der Kartellgerichte besteht. Dies führt zur teilweisen Aufhebung des erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Urteils, soweit über die Widerklageanträge erkannt wurde, und insoweit zur Verweisung an das zuständige Landgericht Dortmund als Kartellgericht.
9

1. Hängt die Entscheidung einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit ganz oder teilweise von kartellrechtlichen Vorfragen ab, für die gemäß § 87 Satz 2 GWB die ausschließliche Zuständigkeit der Kartellgerichte besteht, sind die Gerichte für Arbeitssachen für eine Entscheidung dieser Rechtsstreitigkeit nicht zuständig.
10

a) Nach § 87 Satz 1 GWB in der vom 30. Juni 2013 bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung (BGBl. I S. 1750) waren für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung dieses Gesetzes, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig. Diese Bestimmung ist durch Gesetz vom 1. Juni 2017 (BGBl. I S. 1416) mit Wirkung zum 9. Juni 2017 geändert worden und lautet nunmehr: „Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1, des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betreffen, sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig“ (im Folgenden Kartellstreitsachen im engeren Sinne). Der hier maßgebliche Satz 2 des § 87 GWB, wonach Satz 1 auch gilt, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung, die nach diesem Gesetz zu treffen ist, oder von der Anwendbarkeit des Artikels 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union oder des Artikels 53 oder 54 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum abhängt (im Folgenden Streitigkeiten mit kartellrechtlichen Vorfragen), ist durch diese letzte Gesetzesänderung inhaltlich nicht verändert worden (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 17, BAGE 159, 316).
11

b) Was unter einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB zu verstehen ist, erschließt sich durch Abgrenzung zu den Kartellstreitsachen iSv. § 87 Satz 1 GWB. Zu den Kartellstreitsachen im engeren Sinne gehören vornehmlich die Klagen, mit denen kartellrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden, sowie Klagen, die ihre Grundlage allein im nationalen oder europäischen Kartellrecht haben. Unter einer kartellrechtlichen Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB ist mithin all das zu verstehen, was an Kartellrecht inzidenter zur Beantwortung einer nicht-kartellrechtlichen Hauptfrage zu prüfen ist (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 18, BAGE 159, 316). Die kartellrechtliche Vorfrage muss sich demnach auf eine Vorschrift aus dem GWB bzw. einen aus diesem Gesetz folgenden Grundsatz beziehen (vgl. OLG Düsseldorf 9. Mai 2018 – VI-U (Kart) 1/18 – Rn. 34).
12

aa) Die Annahme einer die Zuständigkeit der Kartellgerichte begründenden kartellrechtlichen Vorfrage ist nach dem Zweck des GWB allerdings nur gerechtfertigt, wenn eine Partei durch ausreichenden Tatsachenvortrag einen kartellrechtlich relevanten Sachverhalt darlegt (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 19, BAGE 159, 316).
13

bb) Nach § 87 Satz 2 GWB muss die Entscheidung des Rechtsstreits zudem ganz oder teilweise von der kartellrechtlichen Vorfrage abhängen. Die Vorfrage muss sich demnach in einem Rechtsstreit in der Weise stellen, dass die Entscheidung von ihrer Beantwortung abhängt. Ist der Streit ohne Entscheidung der kartellrechtlichen Vorfrage, und zwar im Sinne einer Abweisung der Klage oder eines Stattgebens, aus anderen Gründen entscheidungsreif, sind die Kartellgerichte nicht zuständig (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 20 mwN, BAGE 159, 316).
14

c) § 87 GWB regelt nicht nur die sachliche Zuständigkeit innerhalb des ordentlichen Rechtswegs, sondern bestimmt in seinem Anwendungsbereich für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten iSv. § 13 GVG eine ausschließliche Rechtswegzuständigkeit der Kartell-Landgerichte, die von Amts wegen zu beachten ist (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 21 mwN, BAGE 159, 316).
15

aa) Die in den §§ 87 ff. GWB getroffenen Verfahrensbestimmungen bewirken eine Konzentration kartellrechtlicher Fragen innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit bei einigen wenigen, auf diesem Gebiet besonders sachkundigen Spruchkörpern. Dies sind die Kartellspruchkörper bei den Kartell-Landgerichten und in den Rechtsmittelinstanzen die bei den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof nach § 91 GWB und § 94 GWB zu bildenden Kartellsenate. Nach § 91 GWB entscheidet der bei den Oberlandesgerichten gebildete Kartellsenat ua. über Berufungen gegen Endurteile und Beschwerden gegen sonstige Entscheidungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1 GWB, und nach § 94 Abs. 1 Nr. 3 GWB entscheidet der beim Bundesgerichtshof gebildete Kartellsenat über die unter Buchst. a) bis c) aufgeführten Rechtsmittel in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1 GWB. Diese Zusammenfassung der Rechtspflege in Kartellsachen dient der Qualität und Einheitlichkeit der Rechtsprechung (vgl. § 89 Abs. 1 Satz 1 GWB). Mit der Zuständigkeitsregelung in den §§ 87 ff. GWB ist der Gesetzgeber bewusst von der herkömmlichen Ordnung der Rechtswege abgewichen, um in kartellrechtlichen Fragen Widersprüche zwischen Entscheidungen von Gerichten verschiedener Rechtswege auszuschließen und dadurch zu verhindern, dass sich über die Rechtsbegriffe, die für die Anwendung des Gesetzes maßgebend sind, abweichende Auffassungen herausbilden (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 22 mwN, BAGE 159, 316).
16

bb) Dies findet seine Bestätigung in der in § 88 GWB getroffenen Regelung, wonach mit der Klage nach § 87 GWB die Klage wegen eines anderen Anspruchs verbunden werden kann, wenn dieser im rechtlichen oder unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Anspruch steht, der bei dem nach § 87 GWB zuständigen Gericht geltend zu machen ist. Dies gilt auch dann, wenn für die Klage wegen des anderen Anspruchs eine ausschließliche Zuständigkeit gegeben ist. Dabei liegt die wesentliche Bedeutung dieser Bestimmung nicht darin, dass sie die Verbindung von nicht-kartellrechtlichen mit kartellrechtlichen Ansprüchen vor den Kartellgerichten überhaupt gestattet, sondern darin, dass sie der Zuständigkeit des Kartellgerichts den Vorrang sogar vor der ausschließlichen Zuständigkeit eines anderen Gerichts gibt (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 23 mwN, BAGE 159, 316).
17

d) Dies hat zur Folge, dass auch die Gerichte für Arbeitssachen, soweit sie über bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten entscheiden, für die Entscheidung über eine kartellrechtliche Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB nicht zuständig sind (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 24 mwN, BAGE 159, 316).
18

aa) Aus § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG, wonach das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet, ergibt sich nichts Abweichendes. Zwar hat das Gericht nach dieser Bestimmung eine rechtswegfremde, entscheidungserhebliche Vorfrage zu prüfen und hierüber zu entscheiden. Allerdings stellt sich § 87 Satz 2 GWB als Ausnahme von dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz dar, dass die in der Hauptsache zuständigen Gerichte Vorfragen aus anderen Rechtsgebieten selbständig beurteilen können. Dem für Kartellrechtsfragen nicht zuständigen Nicht-Kartellgericht wird mit § 87 GWB damit nicht nur die Hauptsachenkompetenz, sondern auch die Vorfragenkompetenz genommen (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 25 mwN, BAGE 159, 316).
19

bb) Dies gilt auch dann, wenn sich eine entscheidungserhebliche kartellrechtliche Vorfrage erst im laufenden Verfahren erster Instanz oder in der Rechtsmittelinstanz stellt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Vorfrage aus dem Sachvorbringen der klagenden oder der beklagten Partei ergibt. Ebenso wenig von Bedeutung ist, welche Rechtsansicht die Parteien im Hinblick auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidungserheblichen kartellrechtlichen Vorfrage vertreten, weshalb das angerufene Nicht-Kartellgericht an übereinstimmende Rechtsansichten der Parteien nicht gebunden ist. Entscheidend ist allein, dass das angerufene Nicht-Kartellgericht zu der Annahme gelangt, dasseine Entscheidung des Rechtsstreits ohne die Beurteilung kartellrechtlicher Vorfragen iSv. § 87 Satz 2 GWB nicht möglich ist. In diesen Fällen entfällt nachträglich die Zuständigkeit des Nicht-Kartellgerichts; der in § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG – ebenso in § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO – statuierte Grundsatz der „perpetuatio fori“ greift nicht ein (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 29 mwN, BAGE 159, 316).
20

cc) Vor dem Hintergrund, dass die Konzentration kartellrechtlicher Fragen bei den Kartellgerichten dazu dient, eine einheitliche Rechtsprechung auf diesem Gebiet durch besonders sachkundige Spruchkörper sicherzustellen, bleibt die Vorfragenkompetenz der Gerichte für Arbeitssachen allerdings dann erhalten, wenn sich die entscheidungserhebliche kartellrechtliche Vorfrage zweifelsfrei beantworten lässt (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 30, BAGE 159, 316), wenn also die Rechtslage hinsichtlich der kartellrechtlichen Vorfrage eindeutig ist (vgl. BT-Drs. 13/9720 S. 46; vgl. auch BGH 4. April 1975 – KAR 1/75 – zu II 3 der Gründe, BGHZ 64, 342). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die kartellrechtliche Vorfrage so einfach zu beantworten ist, dass divergierende Entscheidungen der Kartellgerichte und der Nicht-Kartellgerichte nicht zu erwarten sind, sondern insbesondere auch dann, wenn die kartellrechtliche Vorfrage durch höchstrichterliche Rechtsprechung der Kartellgerichtsbarkeit bereits geklärt wurde (vgl. zu dieser Frage auch BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 30 mwN, BAGE 159, 316).
21

2. Ist in einem bürgerlichen Rechtsstreit der Rechtsweg zu dem angerufenen Nicht-Kartellgericht nach § 87 Satz 2 GWB nicht gegeben, weil die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von kartellrechtlichen Vorfragen iSv. § 87 Satz 2 GWB abhängt, so hat dieses den gesamten Rechtsstreit von Amts wegen ohne entsprechenden Antrag nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Kartell-Landgericht mit Bindungswirkung nach § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG zu verweisen (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 28 mwN, BAGE 159, 316).
22

Dies gilt in den Rechtsmittelinstanzen auch dann, wenn das Arbeitsgericht stillschweigend seine Zuständigkeit durch Erlass eines Urteils bejaht hat, ohne dass es darauf ankäme, ob aufgrund der Rüge einer Partei eine Vorabentscheidung des Arbeitsgerichts geboten gewesen wäre (zu dieser Ausnahme von § 17a Abs. 5 GVG vgl. etwa BAG 25. Januar 2005 – 1 AZR 657/03 – zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 113, 230).
23

Aus § 73 Abs. 2, § 65 ArbGG sowie § 17a Abs. 5 GVG folgt nichts Abweichendes (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 31, 32, BAGE 159, 316; vgl. zur Kritik: Lotze/Heyers NZKart 2018, 29, 31 f.; ErfK/Koch 19. Aufl. § 2 ArbGG Rn. 3; dem Senat zustimmend: Bauer ArbRAktuell 2017, 374; Bunte NJW 2018, 123, 124; ders. Anm. EWiR 2017, 735, 736; Haus/Herb/Schlupkothen ZWH 2018, 134, 136; HWK/Kalb 8. Aufl. § 2 ArbGG Rn. 14 Fn. 5; BeckOK ArbR/Klose Stand 1. Dezember 2018 ArbGG § 65 Rn. 3; Kissel/Mayer GVG 9. Aufl. § 13 Rn. 22, § 17 Rn. 10; Thelen WuW 2018, 17, 19; Windeln ArbRB 2018, 5, 6; Musielak/Voit/Wittschier ZPO 16. Aufl. § 17 GVG Rn. 6).
24

a) Nach § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Gleiches gilt nach § 65 ArbGG für das Landesarbeitsgericht und über die Regelung des § 73 Abs. 2 ArbGG für das Bundesarbeitsgericht. § 17a Abs. 5 GVG und § 65 ArbGG sollen dazu beitragen, die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend zu klären und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtswegs zu belasten (vgl. BT-Drs. 11/7030 S. 36 f.). Nur aus diesem Grund hat das Rechtsmittelgericht die ausdrücklich oder stillschweigend bejahende Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs als bindend hinzunehmen (vgl. BT-Drs. 11/7030 S. 36 und 38).
25

b) Diese Bestimmungen, die der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Rechtsmittelgerichte dienen, greifen im Anwendungsbereich des § 87 Satz 2 GWB nicht ein. Die Verfahrensverzögerung, die sich aus einer ggf. erst vom Berufungs- oder Revisionsgericht erfolgenden Verweisung an die Kartellgerichte ergibt, hat der Gesetzgeber bei der Schaffung von § 87 Satz 2 GWB bewusst in Kauf genommen.
26

aa) Da sich kartellrechtliche Vorfragen häufig noch nicht in erster Instanz stellen, würde eine Anwendung von § 17a Abs. 5 GVG sowie von § 65 ArbGG dazu führen, dass die Bestimmung des § 87 Satz 2 GWB über die ausschließliche Rechtswegzuständigkeit der Kartellgerichte in einer Vielzahl von Fällen leerlaufen würde. Dass der Gesetzgeber dies gewollt hat, kann schon vor dem Hintergrund, dass er in der Gesetzesbegründung betont hat, dass die kartellrechtliche Problematik häufig erst in der Berufungsinstanz aufgeworfen wird (vgl. BT-Drs. 13/9720 S. 46), indes nicht angenommen werden.
27

bb) Dass es dem Gesetzgeber mit § 87 Satz 2 GWB darum ging, kartellrechtliche Vorfragen auch dann bei den Kartellgerichten zu konzentrieren, wenn sich diese Fragen erst in der Rechtsmittelinstanz als entscheidungserheblich herausstellen, wird auch durch die Gesetzesbegründung im Übrigen bestätigt.
28

(1) Das GWB in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (im Folgenden GWB aF) sah im Hinblick auf die Zuständigkeit von Kartellgerichten eine klare Trennung zwischen kartellrechtlicher Hauptfrage und kartellrechtlicher Vorfrage vor. Während nach § 87 GWB aF für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, die sich aus diesem Gesetz oder aus Kartellverträgen und aus Kartellbeschlüssen ergeben, ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstands die Landgerichte ausschließlich zuständig sind, und § 96 Abs. 1 GWB aF bestimmt, dass die Zuständigkeit der nach diesem Gesetz zur Entscheidung berufenen Gerichte ausschließlich ist, ordnet § 96 Abs. 2 GWB aF an, dass das angerufene Nicht-Kartellgericht in dem Fall, dass die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder teilweise von einer Entscheidung abhängt, die nach dem GWB aF zu treffen ist, das Verfahren bis zur Entscheidung durch die nach diesem Gesetz zuständigen Behörden und Gerichte auszusetzen hat. Hierdurch sollte den Parteien Gelegenheit gegeben werden, die kartellrechtliche Vorfrage durch Anrufen der Kartell-Landgerichte klären zu lassen.
29

(2) Da sich diese Trennung zwischen den Kartellrechtsstreitigkeiten im engeren Sinne und den Streitigkeiten mit kartellrechtlichen Vorfragen nach Auffassung des Gesetzgebers als wenig praktikabel erwiesen hatte, wurde sie aufgegeben und durch eine Gesamtzuständigkeit der Kartellgerichte für Kartellrechtsfragen ersetzt (vgl. BT-Drs. 13/9720 S. 46).
30

Ausweislich der Gesetzesbegründung sprachen dabei für die Neuregelung zunächst prozessökonomische Gründe: Nach der Konzeption der §§ 87 und 96 GWB aF musste der Kläger, der einen zivilrechtlichen Anspruch mit kartellrechtlicher Vorfrage geltend machen wollte, zunächst das allgemeine Zivilgericht anrufen. Dieses musste dann für die kartellrechtliche Vorfrage den Rechtsstreit aussetzen. Nach Klärung der Kartellrechtsfrage durch maximal drei Instanzen entschied sodann das Zivilgericht unter Berücksichtigung der rechtskräftig entschiedenen Kartellrechtsfrage über den übrigen Rechtsstreit. Dieser Streit ging ggf. erneut durch drei Instanzen. Soweit von Anfang an ersichtlich war, dass der zu verhandelnde Fall kartellrechtliche Vorfragen aufwarf, konnte der Kläger zwar direkt das Kartellgericht anrufen. Da sich die kartellrechtliche Problematik allerdings nicht selten erst in der Berufungsinstanz zeigte, war der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz auszusetzen und der Instanzenweg hinsichtlich der kartellrechtlichen Vorfrage begann erneut beim Landgericht (vgl. BT-Drs. 13/9720 S. 46).
31

Eine Abkehr vom Zuständigkeitssystem nach §§ 87 und 96 GWB aF durch Begründung einer Gesamtzuständigkeit der Kartellgerichte für sämtliche Kartellrechtsfragen war aus Sicht des Gesetzgebers aber auch deshalb geboten, weil die Gerichte selbst nach – aus Sicht des Gesetzgebers zweifelhaften – Auswegen gesucht haben, um den Parteien den mit § 96 GWB aF einhergehenden umständlichen, kostenintensiven und zeitraubenden Parallelprozess zu ersparen, indem die Berufungsgerichte beispielsweise einen Rechtsstreit hinsichtlich der kartellrechtlichen Vorfrage an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts verwiesen und so den Rechtsstreit zerteilten oder aber die Gerichte die kartellrechtliche Vorfrage selbst entschieden, weil sie – in sehr weiter Auslegung – davon ausgingen, die Rechtslage hinsichtlich der kartellrechtlichen Vorfrage sei eindeutig. Dies führte aus der Sicht des Gesetzgebers dazu, dass „eine nicht unerhebliche Zahl von kartellrechtlichen Streitigkeiten vor an sich unzuständigen Gerichten entschieden“ wurde (vgl. BT-Drs. 13/9720 S. 46). Diese Praxis hatte zudem zur Folge, dass eine Benachrichtigung des Bundeskartellamts gemäß § 90 GWB aF unterblieb und häufig erst in der Revisionsinstanz durch den Kartellsenat des Bundesgerichtshofs erfolgte. Hierdurch wurde die in dieser Instanz durchweg erfolgende Stellungnahme des Bundeskartellamts in der mündlichen Verhandlung erschwert, da die vorinstanzlichen Schriftsätze nicht vorlagen (vgl. BT-Drs. 13/9720 S. 46). Auch um diesen Problemen zu begegnen, hat der Gesetzgeber mit § 87 GWB die Gesamtzuständigkeit der Kartellgerichte für sämtliche Kartellrechtsfragen angeordnet.
32

cc) Nach alledem dient die mit § 87 Satz 2 GWB bewirkte Konzentration kartellrechtlicher Vorfragen bei den Kartellgerichten neben dem Ziel, eine einheitliche Rechtsprechung auf diesem Gebiet durch besonders sachkundige Spruchkörper sicherzustellen, zwar auch der Verfahrensbeschleunigung. Diese Verfahrensbeschleunigung ist allerdings eine spezifisch kartellrechtliche, die im dafür vorgesehenen Rechtsweg stattfinden soll. Aus diesem Grund muss weder das Landesarbeitsgericht noch das Bundesarbeitsgericht die ausdrücklich oder stillschweigend seine Zuständigkeit bejahende Entscheidung des Arbeitsgerichts nach § 17a Abs. 5 GVG bzw. § 65 ArbGG als bindend hinnehmen.
33

Wie unter Rn. 24 ausgeführt, verfolgt der Gesetzgeber mit den in § 17a Abs. 5 GVG und § 65 ArbGG getroffenen Regelungen den Zweck, die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend zu klären und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtswegs zu belasten (vgl. BT-Drs. 11/7030 S. 36 f.). Diese Erwägung kann von vornherein nicht zum Tragen kommen, wenn sich – was nicht selten vorkommt – die Entscheidungserheblichkeit einer kartellrechtlichen Vorfrage ohnehin erst nach Abschluss der ersten Instanz herausstellt (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 32, BAGE 159, 316) und ein Ausschluss der Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts im Hinblick auf den Rechtsweg dazu führen würde, dass die in § 87 Satz 2 GWB getroffene Regelung in einer Vielzahl von Fällen leerlaufen würde. Denn dann würde das grundlegende Ziel der mit § 87 GWB begründeten Gesamtzuständigkeit der Kartellgerichte, für alle Kartellrechtsfragen eine einheitliche Rechtsprechung auf diesem Gebiet durch besonders sachkundige Spruchkörper sicherzustellen und auch dem Bundeskartellamt die Möglichkeit zu geben, den Kartellsenat beim Bundesgerichtshof durch sachkundige Stellungnahmen zu unterstützen, von vornherein nicht erreicht. Damit liegt der Ausgestaltung der §§ 87 ff. GWB erkennbar die grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde, von der herkömmlichen Ordnung der Rechtswege abzuweichen, um in kartellrechtlichen Fragen Widersprüche zwischen Entscheidungen von Gerichten verschiedener Rechtswege auszuschließen und dadurch zu verhindern, dass sich über die Rechtsbegriffe, die für die Anwendung des Gesetzes maßgebend sind, abweichende Auffassungen herausbilden (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 22 mwN, aaO). Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber von dieser grundlegenden Entscheidung zugunsten einer weiteren Verfahrensbeschleunigung abweichen wollte, gibt es nicht. Die Verfahrensverzögerung, die sich aus einer ggf. erst vom Berufungs- oder Revisionsgericht erfolgenden Verweisung an die Kartellgerichte ergibt, hat der Gesetzgeber bei Schaffung von § 87 Satz 2 GWB damit bewusst in Kauf genommen. Da die Verweisung des Rechtsstreits durch das Nicht-Kartellgericht an das Kartellgericht nicht nur voraussetzt, dass die kartellrechtliche Vorfrage – wie unter Rn. 13 ausgeführt – entscheidungserheblich ist, sondern auch, dass sie sich nicht zweifelsfrei beantworten lässt (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 30 mwN, aaO), hat der Gesetzgeber die Fälle einer notwendigen Verweisung ohnehin auf das zur Zweckerreichung Erforderliche beschränkt.
34

3. Danach sind die Gerichte für Arbeitssachen für die Entscheidung über die Widerklageanträge zu 1. bis 6. nicht zuständig. Diese Entscheidung hängt zumindest teilweise von kartellrechtlichen Vorfragen ab, für die gemäß § 87 Satz 2 GWB die ausschließliche Zuständigkeit der Kartellgerichte besteht. Die entscheidungserheblichen kartellrechtlichen Vorfragen lassen sich auch nicht zweifelsfrei beantworten.
35

a) Im Hinblick auf den mit dem Widerklageantrag zu 1. geltend gemachten Anspruch auf teilweisen Ersatz der von der Beklagten aufgrund des Bußgeldbescheids des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013 gezahlten Geldbuße durch den Kläger stellen sich zunächst die folgenden kartellrechtlichen Vorfragen:
36

Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Wertungen der kartellrechtlichen Bestimmungen des § 81 GWB sowie des Art. 23 der VO 1/2003/EG des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 EG niedergelegten Wettbewerbsregeln einer Haftung des Klägers für die vom Bundeskartellamt gegen die Beklagte verhängten Geldbußen überhaupt entgegenstehen und deshalb eine Inanspruchnahme des Klägers von vornherein ausscheidet. Diese Frage betrifft die Auslegung und Anwendung von Normen des Kartellrechts und ist deshalb eine kartellrechtliche Vorfrage iSv. § 87 Satz 2 GWB (BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 189/15 – Rn. 36, BAGE 159, 316; vgl. Bunte Anm. EWiR 2017, 735, 736; ausführlich Baur/Holle ZIP 2018, 459 ff.; Hauff Der Regress von Verbandsgeldbußen im Kapitalgesellschaftsrecht S. 244 ff. zu den Sanktionszwecken). Diese Frage lässt sich – wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. Juni 2017 (- 8 AZR 189/15 – Rn. 35, 36, BAGE 159, 316) ausgeführt hat – nicht zweifelsfrei beantworten.
37

Darüber hinaus würde sich für den Fall, dass die unter Rn. 36 angeführte Frage im Sinne einer grundsätzlich möglichen Haftung des Klägers zu entscheiden sein sollte, die kartellrechtliche Vorfrage stellen, ob die in § 81 Abs. 4 Satz 1 und Satz 5 GWB für die Bebußung von natürlichen Personen bestimmten Haftungsobergrenzen von 100.000,00 Euro bzw. einer Million Euro auch in dem Fall gelten, dass das bebußte Unternehmen einen oder mehrere Arbeitnehmer auf Ersatz der gezahlten Geldbuße in Anspruch nimmt (vgl. Thelen WuW 2018, 17, 18 mwN). Ferner könnte sich im Hinblick auf eine etwaige Haftung des Klägers auf teilweisen Ersatz der von der Beklagten gezahlten Geldbuße die kartellrechtliche Vorfrage stellen, ob es einen Unterschied macht, ob das Bundeskartellamt von der in § 81 Abs. 5 GWB vorgesehenen Möglichkeit der Vorteilsabschöpfung Gebrauch gemacht hat oder ob die Geldbuße allein der Ahndung dient (vgl. hierzu Binder/Kraayvanger BB 2015, 1219, 1228).
38

b) Es kann vorliegend dahinstehen, ob die unter Rn. 36 f. dargestellten kartellrechtlichen Vorfragen letztlich entscheidungserheblich sind. Jedenfalls hängt die Entscheidung über sämtliche Widerklageanträge ganz überwiegend vom Bedeutungsgehalt des § 33 Abs. 4 Satz 1 GWB idF vom 26. Juni 2013 (im Folgenden § 33 Abs. 4 GWB aF 2013) ab. Die Vorschrift entspricht § 33b Satz 1 GWB in der seit dem 27. Dezember 2016 geltenden Fassung vom 1. Juni 2017 (BGBl. I S. 1416). § 33 Abs. 4 Satz 1 GWB aF 2013 lautet: „Wird wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift dieses Gesetzes oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union Schadensersatz gefordert, ist das Gericht an die Feststellung des Verstoßes gebunden, wie sie in einer bestandskräftigen Entscheidung der Kartellbehörde, der Europäischen Kommission oder der Wettbewerbsbehörde oder des als solche handelnden Gerichts in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union getroffen wurde“.
39

aa) Insoweit stellt sich zunächst die kartellrechtliche Vorfrage, ob die in § 33 Abs. 4 Satz 1 GWB aF 2013 normierte Bindungswirkung sich auch auf im Bußgeldbescheid genannte Personen erstreckt, die nicht Adressaten des Bußgeldbescheids oder Beteiligte des Verfahrens waren. Sollte diese Frage zu bejahen sein, müsste die Beklagte jedenfalls nicht beweisen, dass der Kläger an den kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt war.
40

Diese Vorfrage ist auch nicht zweifelsfrei zu beantworten. Zwar wird im Schrifttum eine Bindungswirkung gegenüber im Bescheid genannten Personen, die nicht Adressaten des Bußgeldbescheids waren, mit der Begründung abgelehnt, dass diese Personen nicht die Möglichkeit hätten, sich durch die Einlegung von Rechtsmitteln gegen die Entscheidung zu wehren (Bechtold/Bosch GWB 9. Aufl. § 33 Rn. 50; Bornkamm/Tolkmitt in Langen/Bunte 13. Aufl. Kartellrecht Bd. 1 § 33b GWB Rn. 17; Immenga/Mestmäcker/Emmerich 5. Aufl. GWB § 33 Rn. 97; Ohlhoff in Kamann/Ohlhoff/Völcker Kartellverfahren und Kartellprozess § 26 Rn. 110; Rehbinder in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht 3. Aufl. § 33 GWB Rn. 75; Staebe in Schulte/Just KartellR 2. Aufl. § 33 GWB Rn. 51; vgl. zur Anfechtungsberechtigung einer als Nebenbetroffene genannten Leitungsperson BGH 12. Juli 2016 – KRB 16/15 – Rn. 2). Das soll auch dann gelten, wenn ihnen in der fraglichen Entscheidung ein Kartellrechtsverstoß zur Last gelegt wird (Ollerdißen in Wiedemann Kartellrecht 3. Aufl. § 61 Rn. 21). Auch hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Urteilen vom 9. April 2014 (- VI-U (Kart) 10/12 – Rn. 36) sowie vom 29. Januar 2014 (- VI-U (Kart) 7/13 – Rn. 43) entschieden, dass die Bindungswirkung auf Seiten des Schuldners davon abhängt, dass „der auf Schadensersatz in Anspruch Genommene an dem Verfahren, das zur bindenden Entscheidung geführt hat, beteiligt gewesen ist und dort rechtliches Gehör gefunden hat“. Die Frage nach der Reichweite der Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 GWB aF 2013 ist hingegen noch nicht durch höchstrichterliche Rechtsprechung der Kartellgerichte geklärt. Insbesondere ist nicht geklärt, ob die Bindungswirkung auch eine möglicherweise an den kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligte natürliche Person erfasst. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12. Juli 2016 (- KZR 25/14 – BGHZ 211, 146) ergibt sich nichts Anderes. Dieses Urteil ist insoweit nicht einschlägig. In dieser Entscheidung ging es ausschließlich um die Haftung der bebußten Gesellschaft und nicht um die einer natürlichen, an dem Geschehen beteiligten Person (vgl. hierzu Hauff Der Regress von Verbandsgeldbußen im Kapitalgesellschaftsrecht S. 63).
41

bb) Ebenso nicht zweifelsfrei zu beantworten und durch die Rechtsprechung der Kartellgerichte nicht geklärt ist die kartellrechtliche Vorfrage, ob sich eine Bindungswirkung des Bußgeldbescheids auch auf das Verschulden der in Anspruch genommenen Person beziehen kann (vgl. Scheffler NZKart 2015, 223, 225). Im Schrifttum wird eine Bindungswirkung in Bezug auf das Verschulden – wie auch eine Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast – teilweise verneint (Ohlhoff in Kamann/Ohlhoff/Völcker Kartellverfahren und Kartellprozess § 26 Rn. 116).
42

cc) Nicht zweifelsfrei zu beantworten und auch nicht durch die Rechtsprechung der Kartellgerichte geklärt ist bislang zudem die Frage nach dem sachlichen Anwendungsbereich des § 33 Abs. 4 GWB aF 2013. Dieser soll sich nach im Schrifttum vertretenen Auffassungen im Ausgang „nur“ auf „Follow-on“-Klagen nach § 33 Abs. 3 GWB aF 2013 beziehen (Bechtold/Bosch GWB 9. Aufl. § 33 Rn. 44; Hauff Der Regress von Verbandsgeldbußen im Kapitalgesellschaftsrecht S. 60 f.). Danach können Ansprüche iSd. § 33 GWB nur von denselben Betroffenen geltend gemacht werden, die auch die Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung nach § 33 Abs. 1 GWB haben (Staebe in Schulte/Just KartellR 2. Aufl. § 33 GWB Rn. 29). Dementsprechend kann Anspruchsgegner nur derjenige sein, dem ein in § 33 Abs. 1 GWB definierter Kartellverstoß zur Last gelegt wird (vgl. Staebe in Schulte/Just aaO Rn. 32). Unklar ist damit, ob die Bindungswirkung „ausschließlich“ die Geschädigten schützen soll (so Scheffler NZKart 2015, 223, 224; vgl. BT-Drs. 15/3640 S. 54). Dazu dürfte die bebußte Gesellschaft selbst wohl nicht gehören. Für diese Annahme spricht auch, dass die Bindungswirkung systematisch vor dem Hintergrund des Anspruchs aus § 33 Abs. 3 GWB aF 2013 angelegt ist (vgl. Bornkamm/Tolkmitt in Langen/Bunte Kartellrecht Bd. 1 13. Aufl. § 33b GWB Rn. 11 f.), was auch § 33 Abs. 5 GWB aF 2013 (Verjährung) zeigt.
43

c) Für den Fall, dass – auch aus allgemeinen rechtsstaatlichen Erwägungen – eine Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 GWB aF 2013 im Hinblick auf die Feststellung einer (schuldhaften) Beteiligung des Klägers an kartellrechtswidrigen Absprachen ausscheiden sollte, würde sich die Frage stellen, ob sich aus dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 18. Juli 2013 – ggf. iVm. den Wertungen des § 33 Abs. 4 GWB aF 2013 – der Beweis eines ersten Anscheins für das Vorliegen einer Pflichtverletzung durch den Kläger, nämlich einer Beteiligung des Klägers an den kartellrechtswidrigen Absprachen und/oder einem Verschulden des Klägers, ergeben kann. Dies wird im kartellrechtlichen Schrifttum erwogen (vgl. Binder/Kraayvanger BB 2015, 1219, 1224; Bechtold/Bosch GWB 9. Aufl. § 33 Rn. 50: indizielle und faktische Vorgreiflichkeit; Galle NZKart 2016, 214, 215; ablehnend Hauff Der Regress von Verbandsgeldbußen im Kapitalgesellschaftsrecht S. 64; vgl. grds. zum Anscheinsbeweis: BGH 11. Dezember 2018 – KZR 26/17 -).
44

aa) Bei der Frage nach einem möglichen, aus dem Bußgeldbescheid – ggf. iVm. den Wertungen des § 33 Abs. 4 GWB aF 2013 – folgenden Anscheinsbeweis, der auch am Bußgeldverfahren nicht beteiligte, aber im Bescheid genannte Personen erfasst, handelt es sich um eine kartellrechtliche Vorfrage. Es geht um spezifisch kartellrechtliche Wertungen, die Auswirkungen auf die prozessuale Darlegungslast haben. Diese Vorfrage ist auch entscheidungserheblich. Sie hat – wie auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zeigt – unmittelbare Auswirkungen auf die Beweiserhebung und Beweiswürdigung des Gerichts. Sollten die Grundsätze des Anscheinsbeweises zur Anwendung kommen, müsste die Beklagte nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts beweisen, dass der Kläger an kartellrechtswidrigen Absprachen beteiligt war. Vielmehr müsste der Kläger den Anschein durch einen vereinfachten Gegenbeweis erschüttern.
45

bb) Die Vorfrage ist auch weder zweifelsfrei zu beantworten, noch in der Rechtsprechung der Kartellgerichte hinreichend geklärt. Insbesondere hat der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs diese Frage für die vorliegende Konstellation noch nicht entschieden. Es geht auch – anders als der Kläger meint – bei der Annahme eines Anscheinsbeweises nicht um eine unzulässige Beweislastumkehr aus Billigkeitsgründen im Einzelfall (vgl. hierzu BGH 17. Dezember 1996 – XI ZR 41/96 – zu II 1 der Gründe), sondern um allgemeine Grundsätze des Beweisrechts, die hier kartellrechtlich determiniert sind.
46

d) Der Senat konnte es offenlassen, ob die Widerklageanträge zu 2. bis 6. mangels hinreichender Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bzw. mangels des erforderlichen Feststellungsinteresses (§ 256 Abs. 1 ZPO) unzulässig sind. Eine etwaige Unzulässigkeit dieser Anträge würde an der Unzuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen für die Entscheidung über die Widerklageanträge zu 1. bis 6. nichts ändern.
47

aa) Dies folgt bereits daraus, dass der auf Zahlung gerichtete Widerklageantrag zu 1. zulässig ist. Er ist – nachdem die Beklagte die genaue Zusammensetzung der eingeklagten Gesamtforderung vor dem Senat erläutert hat (konkret bezifferte Kosten nebst Anteil des Klägers an der Geldbuße) – hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Auch die Bezifferung des Zahlungsantrags auf 430.000,00 Euro begegnet keinen durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken. Unabhängig von der Frage, ob das Berufungsgericht zutreffend über einen Zahlungsantrag iHv. 300.000,00 Euro entschieden hat, ist jedenfalls die entsprechende Erweiterung des Antrags zu 1. auf insgesamt 430.000,00 Euro in der Revisionsinstanz – entgegen der Auffassung des Klägers – zulässig (vgl. zu den Anforderungen: BAG 27. April 2017 – 6 AZR 119/16 – Rn. 55, BAGE 159, 92; 2. November 2016 – 10 AZR 596/15 – Rn. 44, BAGE 157, 153). Damit hängt die Entscheidung des Rechtsstreits zumindest teilweise iSd. § 87 Satz 2 GWB von einer kartellrechtlichen Vorfrage ab.
48

bb) Desungeachtet dürfte sich auswirken, dass die Verweisung an das Landgericht als Kartellgericht den vollen Instanzenzug für den gesamten noch anhängigen Rechtsstreit vor den Kartellgerichten eröffnet. Die etwaige Unzulässigkeit von Klageanträgen dürfte vor dem Hintergrund des durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierten effektiven Rechtsschutzes und wegen der Vorgreiflichkeit kartellrechtlicher Vorfragen wohl nur dann der Annahme der Entscheidungserheblichkeit kartellrechtlicher Vorfragen entgegenstehen, wenn die Anträge absehbar und endgültig unzulässig wären, weil etwaige Zulässigkeitsmängel beim Landgericht als Kartellgericht durch Antragsänderungen oder Klarstellungen nach den §§ 263, 264 ZPO nicht behoben werden könnten.
49

4. Danach waren das Schlussurteil des Landesarbeitsgerichts und das Urteil des Arbeitsgerichts im Kostenpunkt insgesamt und im Übrigen teilweise aufzuheben, soweit die Widerklageanträge abgewiesen wurden. Im Umfang der Aufhebung war der Rechtsstreit an das Landgericht Dortmund als Kartellgericht zu verweisen.
50

a) Das Schlussurteil des Landesarbeitsgerichts und das Urteil des Arbeitsgerichts waren wegen des Grundsatzes der Kosteneinheit (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen Stand 1. März 2019 ZPO § 97 Rn. 23) im Kostenpunkt insgesamt und im Übrigen insoweit aufzuheben, als die Widerklage abgewiesen wurde. Im Übrigen sind das Schlussurteil des Landesarbeitsgerichts und das Urteil des Arbeitsgerichts rechtskräftig.
51

b) Nach § 1 der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte und über die gerichtliche Zuständigkeit in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach dem Energiewirtschaftsgesetz vom 30. August 2011 (GVBl. NRW S. 469) ist die Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund als Kartellgericht begründet. Das Landgericht Dortmund ist als Kartellgericht örtlich zuständig für den Oberlandesgerichtsbezirk Hamm. Der Kläger und die Beklagte haben ihren Sitz in E und damit im Zuständigkeitsbereich des Oberlandesgerichts Hamm.

Schlewing

Vogelsang

Roloff

F.-E. Volz

Wroblewski