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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.7.2019, 4 AZR 456/18 Eingruppierung eines Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst – Verlangen einer Ausbildung in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.7.2019, 4 AZR 456/18
Eingruppierung eines Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst – Verlangen einer Ausbildung in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz

Tenor

1. Die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. April 2018 – 8 Sa 891/17 – wird als unzulässig verworfen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. April 2018 – 8 Sa 891/17 – aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers stattgegeben hat.

3. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 19. Oktober 2017 – 1 Ca 1181/17 – wird insgesamt zurückgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers und hieraus resultierende Entgeltansprüche.
2

Der Kläger ist seit 2005 bei der Beklagten, die Wach- und Sicherheitsdienstleistungen erbringt, als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt. Der zuletzt zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 enthält eine Bezugnahme auf die am Beschäftigungsort geltenden Mantel- sowie Lohn- und Entgelttarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe und hat ua. folgenden Inhalt:

„7. Ausbildung

Der Arbeitnehmer hat am allgemeinen Unterricht zur Aus- und Fortbildung im Wach- und Sicherheitsgewerbe teilzunehmen. Bei einer speziellen Ausbildung, einschließlich der vom Arbeitgeber finanzierten Ausbildung durch Fremdkräfte, gelten besondere Bestimmungen, die durch Zusatzvereinbarung festgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat nicht das Recht, die Teilnahme am Unterricht zu verweigern.

8. Kosten der Unterrichtung / des Sachkundenachweises

Die Kosten der Unterrichtung / des Sachkundenachweises werden grundsätzlich vom Arbeitnehmer übernommen.

…“
3

Seit April 2017 ist der Kläger in der Nachtschicht im Pförtnerdienst und Objektschutz auf dem Betriebsgelände eines anderen Unternehmens eingesetzt. Eine von der Beklagten erstellte Dienstanweisung enthält Vorgaben für die Durchführung der Tätigkeiten im Pförtnerdienst in diesem Unternehmen. Zu den Aufgaben des Klägers gehört die An- und Abmeldung von Besuchern nebst Erstellung eines Besucherausweises, die Durchführung von Taschenkontrollen, die Beobachtung ein- und ausfahrender Fahrzeuge, die Eintragung von Einlass- und Auslasszeiten sowie die Kontrolle von Waren- und Durchlassscheinen. Er hat das Gelände durch Benutzung der Videoanlage zu überwachen. Darüber hinaus nimmt er pro Schicht etwa drei bis fünf Anrufe entgegen.
4

Die Beklagte vergütete den Kläger nach Lohngruppe B7 des zwischen dem Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (BDSW) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft – ver.di geschlossenen Lohntarifvertrags für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen vom 16. Januar 2017 (LTV NRW). Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

„2. Löhne

Die Löhne betragen in den Lohngruppen

B

EUR

ab dem

01.02.2017

7.

Sicherheitsmitarbeiter im Objektschutzdienst, im Servicedienst und im Pförtnerdienst

Stunden-Grundlohn

10,00

8.

Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, der sich von der Lohngruppe 7. dadurch abhebt, indem ihm verantwortlich Ein- und Ausgangskontrollen von Personen und Kraftfahrzeugen obliegen und von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann oder Sicherheitsmitarbeiter in Flüchtlingsunterkünften sowie Beschäftigte in Einrichtungen der Abschiebung von Ausreisepflichtigen oder des Justizvollzuges

Stunden-Grundlohn

11,24

9.

Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, der sich von der Lohngruppe 8. dadurch abhebt, indem er im Empfangsdienst tätig ist und dem auch die Überwachungsfunktion von technischen Anlagen und die Bedienung der Telefonzentrale obliegt

Stunden-Grundlohn

11,78“
5

Zum 1. Januar 2018 erhöhten sich die Grundlöhne, die Tätigkeitsmerkmale änderten sich – mit Ausnahme der Einstufung von Sicherheitsmitarbeitern in Flüchtlingsunterkünften – nicht.
6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne ein Entgelt nach der Lohngruppe B9 LTV NRW beanspruchen. Er sei erster Ansprechpartner für Besucher und daher im Empfangsdienst tätig. Ihm obliege auch die Überwachungsfunktion von technischen Anlagen und die Bedienung der Telefonzentrale.
7

Der Kläger hat – zusammengefasst – beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt weitere 870,42 Euro brutto für die Monate April und Mai 2017 zu zahlen,

2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Verzugspauschale iHv. insgesamt 80,00 Euro zu zahlen,

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn ab dem 1. Juni 2017 nach Lohngruppe B9 des Lohntarifvertrags für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen zu vergüten.
8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Kläger erfülle bereits nicht die tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW. Da es sich bei den Lohngruppen B7 bis B9 LTV NRW um „Aufbaufallgruppen“ handele, sei dies für eine Eingruppierung in Lohngruppe B9 des Tarifvertrags erforderlich. Die Beklagte könne nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen vom Kläger keine Ausbildung in Erster Hilfe sowie im Brand- und Katastrophenschutz verlangen. Darüber hinaus sei der Kläger auch nicht im „Empfangsdienst“ beschäftigt.
9

Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert und dem Feststellungsbegehren für die Lohngruppe B8 LTV NRW stattgegeben. Weiterhin hat es dem Kläger die sich daraus ergebenden Differenzentgeltansprüche und die Verzugspauschale zugesprochen. Mit ihren durch das Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen beide Parteien ihre Begehren weiter.
10

Durch den im Verlauf des Revisionsverfahrens zum 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Lohntarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen (vom 24. Oktober 2018) sind die Tätigkeitsmerkmale grundlegend umstrukturiert und geändert worden. Der Kläger hat in der Folge seinen Feststellungsantrag auf den Ablauf des Jahres 2018 begrenzt.

Entscheidungsgründe

11

Die Anschlussrevision des Klägers ist unzulässig, die zulässige Revision der Beklagten begründet.
12

I. Die Anschlussrevision des Klägers, die sich allein gegen die teilweise Abweisung des Feststellungsantrags wendet, ist unzulässig.
13

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge sind nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO die Umstände zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Dabei muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des revisionsrechtlichen Angriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Dazu hat der Revisionsführer darzulegen, aus welchen Gründen er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält. Die bloße Wiedergabe oder der Verweis auf das bisherige Vorbringen genügen hierfür nicht (BAG 23. Januar 2018 – 1 AZR 550/16 – Rn. 9). Hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung beide Erwägungen angreifen. Anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig. Die Rechtsmittelbegründung ist dann selbst im Falle ihrer Berechtigung nicht geeignet, die angefochtene Entscheidung in Frage zu stellen (BAG 10. Juni 2015 – 5 AZR 795/14 – Rn. 9).
14

2. Die Revisionsbegründung genügt diesen Anforderungen nicht.
15

a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige rechtliche Erwägungen gestützt. Es hat die Zurückweisung der Berufung des Klägers damit begründet, er erfülle nicht die Voraussetzungen der Lohngruppe B9 LTV NRW. Hierzu sei erforderlich, dass alle drei genannten Tätigkeiten kumulativ ausgeübt würden. Der Kläger sei aber weder im Empfangsdienst tätig noch obliege ihm die Bedienung einer Telefonzentrale. „Empfangsdienst“ iSd. Lohngruppe B9 LTV NRW liege nur vor, wenn nicht nur die „Abfertigung“, sondern auch das „Willkommenheißen“ ankommender Personen im Vordergrund stehe. Für die Bedienung einer Telefonzentrale sei nicht ausreichend, dass der Kläger drei bis fünf Anrufe pro Nacht entgegennehme.
16

b) Die Revisionsbegründung setzt sich mit den Gründen des angefochtenen Urteils nicht hinreichend auseinander. Sie greift weder die Auffassung des Landesarbeitsgerichts an, die tariflichen Anforderungen müssten kumulativ vorliegen, noch befasst sie sich ausreichend mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, er sei nicht im „Empfangsdienst“ tätig. Der Kläger wiederholt hierzu lediglich – zum ganz überwiegenden Teil wörtlich – die Argumentation aus seiner Berufungsbegründung. Der Kläger setzt damit lediglich seine früheren Erwägungen an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts, ohne sich mit diesen inhaltlich auseinanderzusetzen. Der Hinweis auf den am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Tarifvertrag steht in keinem Zusammenhang mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts.
17

II. Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Der Kläger war nicht seit dem Monat April 2017 nach der Lohngruppe B8 LTV NRW zu vergüten. Die Klage war daher auch insoweit abzuweisen, als das Landesarbeitsgericht ihr stattgegeben hat.
18

1. Die Revision der Beklagten ist allerdings entgegen deren Auffassung nicht bereits deshalb begründet, weil das Landesarbeitsgericht unter Verstoß gegen § 308 ZPO über eine Eingruppierung in Lohngruppe B8 LTV NRW entschieden hätte. Die Eingruppierung in diese Lohngruppe ist als ein „Weniger“ notwendigerweise in dem auf eine Eingruppierung in Lohngruppe B9 LTV NRW gerichteten Feststellungsantrag enthalten und damit auch ohne gesonderten Antrag Streitgegenstand.
19

a) Die gerichtliche Geltendmachung eines Feststellungsbegehrens erfasst grundsätzlich auch einen Anspruch, der als ein „Weniger“ in dem (Haupt-)Antrag enthalten ist. Aus § 308 Abs. 1 ZPO ergibt sich damit die Verpflichtung des Gerichts, bei Klagen, die sich auf eine bestimmte Eingruppierung stützen, auch ohne gesonderten Antrag zu prüfen, ob die Klage nicht insoweit teilweise begründet ist, als sie auf eine nicht ausdrücklich geltend gemachte – niedrigere – Entgeltgruppe gestützt werden kann. Das setzt jedoch voraus, dass es sich bei dem – möglicherweise – begründeten Teil der Klage um ein „Weniger“ und nicht um etwas anderes, dh. ein „aliud“, handelt (BAG 14. September 2016 – 4 AZR 456/14 – Rn. 20). Die niedrigere Entgeltgruppe ist als ein „Weniger“ in der höheren enthalten, wenn das Tätigkeitsmerkmal der höheren Entgeltgruppe zwingend die Erfüllung der Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der niedrigeren voraussetzt (BAG 13. April 2016 – 4 AZR 13/13 – Rn. 78; 6. Juni 2007 – 4 AZR 505/06 – Rn. 21 f.).
20

b) Danach ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass es zu einer Entscheidung auch über eine Eingruppierung in die Lohngruppe B8 LTV NRW verpflichtet war. Die Auslegung des LTV NRW (zu den Maßstäben etwa BAG 20. Juni 2018 – 4 AZR 339/17 – Rn. 19) ergibt, dass eine Vergütung nach der Lohngruppe B9 LTV NRW zwingend die Erfüllung der tariflichen Anforderungen eines „Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst, … indem ihm verantwortlich Ein- und Ausgangskontrollen von Personen und Kraftfahrzeugen obliegen und von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann“ der Lohngruppe B8 LTV NRW voraussetzt (sh. auch LAG Köln 18. September 2008 – 7 Sa 547/08 – zu A 2 der Gründe).
21

aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Lohngruppe B9 LTV NRW. Die tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW werden zwar – anders als zB in Lohngruppe B10b im Vergleich zur Lohngruppe B10a LTV NRW – nicht ausdrücklich wiederholt. Die Tätigkeit des Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst muss sich jedoch durch Erfüllen der weiteren genannten Tätigkeiten von Lohngruppe B8 LTV NRW „abheben“. „Sich Abheben“ bedeutet „abstechen, abweichen, sich abzeichnen, einen Kontrast bilden, erkennbar sein, sich herausheben, herausstechen, hervortreten, sich unterscheiden“ (Duden Das Synonymwörterbuch 7. Aufl.) und damit, dass etwas hinzukommen muss. Der Zusatz „der sich von der Lohngruppe 8. dadurch abhebt, indem“ wäre überflüssig, wenn sich die höhere Wertigkeit der Tätigkeit der Lohngruppe B9 im Vergleich zur Lohngruppe B8 LTV NRW allein aus den jeweiligen (sonstigen) tariflichen Anforderungen ergeben würde. Dies würde bereits durch die höhere Vergütung hinreichend deutlich. Es wäre dann nicht erforderlich, dass sich – wie bei der Lohngruppe B8 LTV NRW im Verhältnis zur Lohngruppe B7 LTV NRW – diejenige nach Lohngruppe B9 LTV NRW von Lohngruppe B8 LTV NRW abheben muss.
22

bb) Das wird auch durch die Systematik des Tarifvertrags bestätigt. Die Tätigkeiten der Lohngruppe B8 LTV NRW und der Lohngruppe B9 LTV NRW stehen zwar nicht zwingend in einem sachlichen Zusammenhang. So handelt es sich beim Empfangsdienst, der Überwachung von technischen Anlagen und der Bedienung der Telefonzentrale nicht notwendigerweise um besondere Ein- und Ausgangskontrollen. Sie stehen auch nicht in Beziehung zu einer Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz, sondern sind hiervon unabhängige Tätigkeiten. Die Tarifvertragsparteien sind jedoch nicht gehindert, unterschiedliche Tätigkeiten kumulativ zur Voraussetzung für eine Eingruppierung zu bestimmen. Vorliegend fehlt es an Anhaltspunkten, dass sie einen sachlichen Zusammenhang von Tätigkeiten als notwendig erachtet hätten. Denn auch zwischen den genannten Tätigkeiten innerhalb der beiden Lohngruppen besteht kein sachlicher Zusammenhang. Der Vergleich mit weiteren Regelungen des Tarifvertrags verdeutlicht aber, dass die in Lohngruppe B9 LTV NRW genannte „Abhebung“ nicht lediglich „beschreibend“ gemeint ist. Die Tarifvertragsparteien haben ua. in den Lohngruppen C19a bis C19c LTV NRW verschiedene Tätigkeiten eines Handwerkers unterschiedlichen Entgelten zugeordnet, diese aber nicht in ein Verhältnis zueinander gesetzt.
23

cc) Nicht erforderlich ist es, dass es sich bei den tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B9 LTV NRW gegenüber denjenigen der Lohngruppe B8 LTV NRW ausdrücklich um „Heraushebungsmerkmale“ handelt (zu den Aufbaufallgruppen in den Tarifverträgen im Öffentlichen Dienst – „herausheben“ – sh. BAG 28. Februar 2018 – 4 AZR 678/16 – Rn. 37; 27. Januar 2016 – 4 AZR 916/13 – Rn. 32). Ausreichend ist, dass die Eingruppierung in die höhere Lohngruppe – wie hier – zwingend die Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals der niedrigeren Lohngruppe voraussetzt (BAG 6. Juni 2007 – 4 AZR 505/06 – Rn. 21; anders iE LAG Düsseldorf 10. Januar 2018 – 7 Sa 598/17 – zu II 2 c cc der Gründe).
24

c) Soweit der Kläger in den Tatsacheninstanzen im Hinblick auf die begehrte Eingruppierung in die Lohngruppe B9 LTV NRW eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hat er dadurch den Streitgegenstand nicht auf diese Lohngruppe beschränkt.
25

2. Die Revision der Beklagten ist auch nicht bereits deshalb begründet, weil die Berufung des Klägers hinsichtlich der Lohngruppe B8 LTV NRW unzulässig gewesen wäre. Die Berufungsbegründung hat sich auch mit einer Eingruppierung in diese Lohngruppe – soweit erforderlich – ausreichend auseinandergesetzt.
26

a) Die Zulässigkeit der Berufung ist eine vom Senat von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsvoraussetzung. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung der Berufung des Klägers iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, ist die Revision schon deshalb begründet und das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben. Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist ohne Bedeutung (BAG 16. Mai 2012 – 4 AZR 245/10 – Rn. 9 mwN).
27

b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (ausf. BAG 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – Rn. 14 mwN).
28

c) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Klägers.
29

aa) Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger erfülle nicht das Tätigkeitsmerkmal der Lohngruppe B9 LTV NRW. Er sei weder im Empfangsdienst tätig noch obliege ihm die Überwachung von technischen Anlagen. Für den Feststellungsantrag ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, es bedürfe keiner abschließenden Entscheidung, ob es sich bei den Lohngruppen B8 und B9 LTV NRW um echte Aufbaufallgruppen handele. Der Antrag sei bereits abzuweisen, weil das Tätigkeitsmerkmal der Lohngruppe B9 LTV NRW nicht erfüllt sei. Für eine Entscheidung über die Entgeltansprüche komme es nicht darauf an, ob eine Vergütung nach der Lohngruppe B8 LTV NRW überhaupt streitgegenständlich sei. Die Klage sei in beiden Fällen abzuweisen, weil entweder – so die Auffassung des Arbeitsgerichts – darüber nicht zu entscheiden oder die Klage deshalb abzuweisen sei, weil es hierfür an einem schlüssigen Tatsachenvortrag fehle.
30

bb) In seiner Berufungsbegründung zeigt der Kläger näher auf, weshalb eine Eingruppierung in Lohngruppe B8 LTV NRW nicht streitgegenständlich gewesen sei. Dies ist nach dem Begründungsweg des Arbeitsgerichts ausreichend. Es ist dann nicht erforderlich, sich auch mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Erfüllung der Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW auseinanderzusetzen. Unerheblich ist es, ob diese Argumentation zutreffend ist. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung ist keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels (st. Rspr., etwa BAG 26. August 2009 – 4 AZR 280/08 – Rn. 11 mwN).
31

3. Die Klage ist insgesamt zulässig. Der Feststellungsantrag ist nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Er enthält zwar hinsichtlich des maßgeblichen Tarifvertrags weder eine Angabe der tarifschließenden Parteien noch das Abschlussdatum des Tarifvertrags. Dem Vorbringen des Klägers lässt sich aber entnehmen, dass es sich um den LTV NRW handelt.
32

4. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nach der Lohngruppe B8 LTV NRW zu vergüten. Daher sind sowohl der Feststellungsantrag – Antrag zu 3. – als auch der auf Zahlung von Entgeltdifferenzen gerichtete Antrag zu 1. ohne Erfolg. Gleiches gilt dann in der Folge für die mit dem Antrag zu 2. begehrte Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB.
33

a) Auf das Arbeitsverhältnis fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Regelungen des LTV NRW Anwendung.
34

b) Die Tätigkeit des Klägers, bei der es sich um eine solche als Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst handelt, erfüllt nicht die Voraussetzungen der Lohngruppe B8 LTV NRW. Die Beklagte kann vom Kläger nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen schon keine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen.
35

aa) Für die Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals „Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, … von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann“ ist nicht Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer eine Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz absolviert hat. Ausreichend aber auch erforderlich ist, dass der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Erfüllung der Ausbildungsverpflichtung für die genannten Tätigkeiten hat. Das hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts für die insoweit wortgleiche Lohngruppe 2.0.15 des Lohntarifvertrags für das Bewachungsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 26. April 1995 ausführlich begründet (BAG 12. August 1998 – 10 AZR 407/97 – zu 2 der Gründe). Dem schließt sich der Senat für die vorliegende Tarifregelung an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die genannte Entscheidung. Die Tarifvertragsparteien haben auch in Kenntnis der Entscheidung des Zehnten Senats vom 12. August 1998 (- 10 AZR 407/97 -) an der Formulierung „verlangen kann“ festgehalten.
36

bb) Danach kann die Beklagte vom Kläger weder eine Ausbildung in Erster Hilfe noch im Brand- und Katastrophenschutz verlangen.
37

(1) Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich bereits nach seinem äußeren Erscheinungsbild um einen Formularvertrag, der nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auszulegen ist (vgl. hierzu BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 15, BAGE 134, 283). Dessen Auslegung durch das Landesarbeitsgericht ist in der Revisionsinstanz voll überprüfbar (BAG 25. Januar 2017 – 4 AZR 517/15 – Rn. 40 mwN, BAGE 158, 54).
38

(2) Die Ausbildung in Erster Hilfe sowie im Brand- und Katastrophenschutz ist nicht Teil der Verpflichtung nach Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags. Die Vereinbarung enthält entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keine fachlich umfassende Schulungsverpflichtung, sondern lediglich eine solche zur Teilnahme am für Wachpersonen obligatorischen Unterricht nach § 34a Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 GewO. Einer Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB bedarf es deshalb nicht.
39

(a) Nach Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat der Arbeitnehmer am allgemeinen Unterricht zur Aus- und Fortbildung im Wach- und Sicherheitsgewerbe teilzunehmen. Mit der Formulierung „Unterricht“ im Zusammenhang mit Aus- und Fortbildungen im Wach- und Sicherheitsgewerbe haben die Parteien ersichtlich auf § 34a GewO Bezug genommen. Die Vorschrift regelt die Anforderungen an den Betrieb eines Bewachungsgewerbes. Nach § 34a Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 GewO ist zwingende Voraussetzung für den Einsatz als Wachperson die Unterrichtung über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen rechtlichen und fachlichen Grundlagen. Die nähere Ausgestaltung des Unterrichts ergibt sich aus den §§ 4 bis 7 der Verordnung über das Bewachungsgewerbe (BewachV, vom 10. Juli 2003, BGBl. I S. 1378, idF vom 1. Dezember 2016, BGBl. I S. 2692; nunmehr BewachV vom 3. Mai 2019, BGBl. I S. 692, idF vom 24. Juni 2019, BGBl. I S. 882). Mit dem Begriff des „Unterrichts“ wird ein Fachbegriff aus dem Wach- und Sicherheitsgewerbe verwendet, der mangels anderweitiger Anhaltspunkte in seiner tatsächlichen juristischen Bedeutung zu verstehen ist (vgl. BAG 19. August 2010 – 8 AZR 645/09 – Rn. 52; BGH 29. April 2014 – II ZR 395/12 – Rn. 24; 19. März 2003 – VIII ZR 135/02 – zu II 1 a der Gründe). Für eine Verwendung in diesem Sinne spricht auch, dass in Nr. 8 des Arbeitsvertrags der Begriff des „Sachkundenachweises“ verwendet wird, der ebenfalls in § 34a Abs. 1a Satz 2 GewO als erforderlich für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten erwähnt ist. Dem steht nicht entgegen, dass in § 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nicht nur die Aus-, sondern auch die Fortbildung genannt wird und eine solche hinsichtlich des Unterrichts nach § 34a GewO grundsätzlich nicht erforderlich oder vorgesehen ist. Durch die Verwendung des Begriffs „Unterricht“ iVm. dem Hinweis auf das Wach- und Sicherheitsgewerbe ist der Bezug zu § 34a GewO hinreichend deutlich.
40

(b) Der Unterricht iSv. § 34a GewO iVm. der BewachV erfasst weder eine Ausbildung in Erster Hilfe noch im Brand- und Katastrophenschutz. Nach § 4 Satz 1 und Satz 2 iVm. Anlage 3 BewachV (idF der Bekanntmachung vom 10. Juli 2003, inhaltlich unverändert idF der BewachV vom 3. Mai 2019 [nunmehr § 7 iVm. Anlage 2]) umfasst der Unterricht das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, Teile des Bürgerlichen Gesetzbuches, Auszüge aus dem Straf- und Verfahrensrecht, Unfallverhütungsvorschriften, Umgang mit Menschen und Grundzüge der Sicherheitstechnik. Zur Sicherheitstechnik gehört zwar auch Brandschutz, nicht aber eine Ausbildung im Brand- und Katastrophenschutz.
41

(c) Darüber hinaus handelt es sich bei den Ausbildungen in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz nicht um solche des Wach- und Sicherheitsgewerbes. Nur für diese besteht aber die Verpflichtung iSd. Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags.
42

(3) Aus Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung des Klägers, auf Verlangen der Beklagten an einer Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz teilzunehmen. Danach gelten bei einer speziellen Ausbildung, einschließlich der vom Arbeitgeber finanzierten Ausbildung durch Fremdkräfte, besondere Bestimmungen, die durch eine „Zusatzvereinbarung“ festgelegt werden. Der Senat muss nicht darüber befinden, ob es sich bei den in Lohngruppe B8 LTV NRW genannten Ausbildungen um „spezielle Ausbildungen“ in diesem Sinne handelt. Im Gegensatz zu Satz 1 enthält Satz 2 keine Verpflichtung zu einer Teilnahme oder zum Abschluss der erforderlichen Zusatzvereinbarung.
43

(4) Aus Nr. 7 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrags folgt kein anderes Ergebnis. Die fehlende Berechtigung des Arbeitnehmers, „die Teilnahme am Unterricht zu verweigern“, bezieht sich nach dem Wortlaut und der erneuten Bezugnahme auf den „Unterricht“ auf eine Aus- und Fortbildung nach Satz 1.
44

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Treber

Rinck

Klug

P. Rupprecht

Plautz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18 Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18
Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 3. April 2018 – 4 Sa 127/17 – aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Oktober 2017 – 21 Ca 181/17 – wird zur Klarstellung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin wöchentlich eine bezahlte tarifliche Altersfreizeit von zwei Stunden zu gewähren.
2

Die am 2. August 1959 geborene Klägerin ist bei der Beklagten mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e. V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie geschlossene Manteltarifvertrag vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 17. Mai 2017 (nunmehr 20. September 2018; im Folgenden MTV) Anwendung:
3

Der MTV regelt ua.:

㤠2

Regelmäßige Arbeitszeit

I.

Dauer und Verteilung der Arbeitszeit

1.

Die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit an Werktagen beträgt ausschließlich der Pausen 37,5 Stunden. …

3.

Für einzelne Arbeitnehmergruppen oder mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien für größere Betriebsteile oder ganze Betriebe kann im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit eine bis zu zweieinhalb Stunden längere oder kürzere regelmäßige Arbeitszeit festgelegt werden. Die Arbeitnehmer haben Anspruch auf eine der vereinbarten Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.

§ 2a

Altersfreizeiten

1.

Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche.

Soweit für Arbeitnehmer aufgrund einer Regelung nach § 2 I Ziffer 3 oder einer Einzelvereinbarung oder aufgrund von Kurzarbeit eine um bis zu zweieinhalb Stunden kürzere wöchentliche Arbeitszeit als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gilt, vermindert sich die Altersfreizeit entsprechend. Liegt die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der tariflichen Arbeitszeit, entfällt die Altersfreizeit.

2.

Die Lage der Altersfreizeiten kann zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unter Beachtung des § 76 Absatz 6 BetrVG vereinbart werden. Vorrangig sollen Altersfreizeiten am Dienstag, Mittwoch oder Donnerstag gewährt werden.

Ist aus Gründen des Arbeitsablaufs eine Zusammenfassung der Altersfreizeiten zu freien Tagen erforderlich, können sich die Betriebsparteien hierauf einigen.

Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht, so fallen die Altersfreizeiten auf den Mittwochnachmittag.

5.

Für die Arbeitszeit, die infolge einer Altersfreizeit ausfällt, wird das Entgelt fortgezahlt, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte, einschließlich der Schichtzulagen, jedoch ohne Erschwerniszulagen und ohne die Zuschläge nach § 4 I.

6.

Die Altersfreizeit entfällt, wenn der Arbeitnehmer am gleichen Tag aus einem anderen Grund, insbesondere wegen Urlaub, Krankheit, Feiertag oder Freistellung von der Arbeit nicht arbeitet. Macht der Arbeitnehmer von einer Altersfreizeit keinen Gebrauch, so ist eine Nachgewährung ausgeschlossen.

Wird auf Verlangen des Arbeitgebers eine Altersfreizeit aus dringenden betrieblichen Gründen nicht am vorgesehenen Tag gegeben, so ist sie innerhalb von drei Monaten nachzugewähren.“
4

Seit Vollendung ihres 57. Lebensjahres verlangt die Klägerin von der Beklagten die Gewährung von Altersfreizeit nach § 2a MTV. Die Beklagte lehnt dies unter Berufung auf § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ab.
5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe trotz ihrer Teilzeittätigkeit ein Anspruch auf Altersfreizeit zu. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV verletze das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG und sei deshalb unwirksam. Sie könne im Wege einer „Anpassung nach oben“ die Gewährung von Altersfreizeit in einem ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entsprechenden Umfang verlangen.
6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.
7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Differenzierung zwischen Vollzeit- und Teilzeitkräften in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei sachlich gerechtfertigt. Art. 9 Abs. 3 GG räume den Tarifvertragsparteien das Recht ein, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen und im Rahmen dieser Zweckbestimmung die zu regelnden Sachverhalte umfassend selbst zu ermitteln und zu bewerten. Die Altersfreizeit trage dem erhöhten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung und diene deren Entlastung. Die Festlegung des Schwellenwerts von 35 Wochenarbeitsstunden in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien umfasst. Sie beruhe auf der Annahme, dass die Belastung älterer Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bereits auf 35 Stunden und weniger herabgesetzt sei, in einem Umfang reduziert sei, der den Ausschluss von der Gewährung der Altersfreizeit rechtfertige.
8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war daher aufzuheben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
10

A. Der von der Klägerin im Revisionsverfahren konkretisierte, bereits in den Vorinstanzen als Feststellungsantrag auszulegende Klageantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Klägerin hat ein besonderes Interesse an der begehrten Feststellung, weil die Beklagte den von ihr behaupteten Anspruch auf tarifliche Altersfreizeit bestreitet (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – Rn. 19). Die Entscheidung über den Feststellungsantrag ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien über die Frage auszuschließen, ob und in welchem Umfang die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin tarifliche Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV zu gewähren (vgl. BAG 13. Dezember 2016 – 9 AZR 574/15 – Rn. 20; 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 16, BAGE 154, 337).
11

B. Die Klage ist entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts begründet. Die Beklagte ist nach § 2a Ziffer 1 und Ziffer 5 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verpflichtet, die Klägerin seit der Vollendung ihres 57. Lebensjahres zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Entgelts freizustellen. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, wonach die Altersfreizeit entfällt, wenn die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit liegt, ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nach § 134 BGB nichtig. Der Klägerin ist daher bezahlte Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.
12

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV folgende Schlechterstellung der Klägerin im Verhältnis zu vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern sei durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Verringerung der Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV solle das altersbedingte Absinken des Leistungsvermögens kompensieren und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen der ihnen zustehenden Einschätzungsprärogative einen auf den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit abstellenden Schwellenwert für die Teilhabe an der Gewährung von Altersfreizeit festgelegen können.
13

II. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
14

1. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit nicht unmittelbar nach § 2a Ziffer 1 MTV besteht. Die Klägerin hat zwar das 57. Lebensjahr vollendet und damit die in § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geregelten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Sie ist jedoch nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 MTV von der tariflichen Leistung ausgeschlossen, weil ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit 30 Stunden um mehr als zweieinhalb Stunden unterhalb der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden liegt.
15

2. Der Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit folgt jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aus § 2a Ziffer 1 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
16

a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Das in § 4 Abs. 1 TzBfG geregelte Diskriminierungsverbot steht gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. für die st. Rspr. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 47 mwN).
17

b) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV benachteiligt in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer wegen ihrer Teilzeittätigkeit gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG ohne sachlichen Grund.
18

aa) Teilzeitbeschäftigte werden wegen der Teilzeitarbeit ungleich behandelt, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 46, BAGE 158, 360; 19. Januar 2016 – 9 AZR 564/14 – Rn. 15).
19

bb) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sieht eine an die Dauer der Arbeitszeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten vor.
20

(1) Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 I Ziffer 1 MTV 37,5 Stunden beträgt, Anspruch auf eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben. § 2a Ziffer 1 MTV begründet nicht nur einen Freistellungsanspruch, sondern als finanziellen Aspekt des Anspruchs auf Altersfreizeit auch einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts gemäß § 2a Ziffer 5 MTV. Der Tarifvertrag verlangt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht „bezahlt“ sein muss.
21

(2) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV schließt Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit liegt, von der Gewährung der bezahlten tariflichen Altersfreizeit aus. Diesen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern wird entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine teilbare geldwerte Leistung nicht in dem Umfang gewährt, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Infolgedessen wird die nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ausgeschlossene Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei gleicher Arbeitsleistung schlechter vergütet als in Vollzeit tätige Arbeitnehmer. Die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV unter Fortzahlung des Entgelts nach Maßgabe von § 2a Ziffer 5 MTV führt bei den Begünstigten zu einer Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, denen nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV eine anteilmäßige Ermäßigung der Arbeitszeit vorenthalten wird, obwohl sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine geringere Vergütung pro geleisteter Stunde, weil ihr Monatsentgelt nicht entsprechend angehoben wird. Die Tarifregelung lässt es zB zu, dass ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach Vollendung seines 57. Lebensjahres als Folge der Gewährung von Altersfreizeit ohne Einkommenseinbuße statt 37,5 Stunden nur noch 35 Stunden wöchentlich arbeiten muss, während ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, der arbeitsvertraglich in demselben Stundenumfang zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, nur Anspruch auf das vereinbarte Entgelt für 35 Wochenarbeitsstunden hat.
22

cc) Die in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV vorgesehene Beschränkung des Anspruchs auf bezahlte Altersfreizeit auf Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, verstößt entgegen der rechtsfehlerhaften Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
23

(1) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG regelt kein absolutes Benachteiligungsverbot. Die Vorschrift konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG für den Bereich des Arbeitsentgelts oder einer anderen teilbaren geldwerten Leistung. § 4 Abs. 1 TzBfG verbietet eine Abweichung vom Pro-rata-temporis-Grundsatz zum Nachteil Teilzeitbeschäftigter, wenn dafür kein sachlicher Grund besteht (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 50, BAGE 158, 360). Allein das unterschiedliche Arbeitspensum berechtigt allerdings nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung von Vollzeit- und Teilzeitkräften. Die Rechtfertigungsgründe müssen anderer Art sein (BAG 22. Oktober 2008 – 10 AZR 842/07 – Rn. 21 mwN). Eine Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten kann sachlich gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55 mwN, aaO). Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren.
24

(2) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich darin frei, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen. Als selbständigen Grundrechtsträgern steht ihnen bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 28 f.). Die Regelungsbefugnisse der Tarifvertragsparteien finden ihre Grenzen in entgegenstehendem zwingenden Gesetzesrecht. Tarifliche Regelungen müssen mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Verstößt eine Tarifnorm gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG, ist sie nichtig (vgl. BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 181/09 – Rn. 35). Daraus folgt jedoch nicht, dass sich der grundrechtlich geschützte Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien bei der Prüfung, ob sachliche Gründe eine im Tarifvertrag vorgesehene unterschiedliche Behandlung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG rechtfertigen, nicht auswirkt. Vielmehr bestimmen die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Normsetzungskompetenz aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den Zweck einer tariflichen Leistung (BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55, BAGE 158, 360). Sie verfügen auch über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung sowie eine Einschätzungsprärogative bezüglich der Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen, die eine differenzierende Regelung sachlich rechtfertigen können. Die Tarifvertragsparteien sind dabei nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn sich die Regelung am gegebenen Sachverhalt orientiert, vertretbar erscheint und nicht gegen gesetzliche Regelungen verstößt (BAG 21. März 2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 43, BAGE 162, 230; 15. April 2015 – 4 AZR 796/13 – Rn. 32 mwN, BAGE 151, 235). Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien darf allerdings nicht dazu führen, das Verbot der Diskriminierung in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer auszuhöhlen (vgl. zu § 7 Abs. 2 AGG BAG 9. Dezember 2015 – 4 AZR 684/12 – Rn. 26 mwN, BAGE 153, 348).
25

(3) Mit der Regelung in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV haben die Tarifvertragsparteien ihre durch § 4 Abs. 1 TzBfG begrenzte Rechtsetzungsbefugnis überschritten.
26

(a) Die Gewährung bezahlter Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Abs. 5 MTV dient, wie die Auslegung der Regelung ergibt (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 17; zur Zweckbestimmung vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34), der Entlastung älterer Arbeitnehmer durch eine Reduzierung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit. Diesem Zweck folgend ist die Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 2 MTV wöchentlich zu gewähren und eine Nachgewährung nach § 2a Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 MTV ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer von ihr keinen Gebrauch macht.
27

(b) § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geht von einer mit zunehmendem Alter sinkenden Belastbarkeit und infolgedessen von einem gesteigerten Erholungsbedürfnis der Arbeitnehmer aus, die das 57. Lebensjahr vollendet haben. Der Tarifvertrag bestimmt in Abhängigkeit von der geschuldeten Wochenarbeitszeit differenzierte Regelungen und legt damit für Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, unterschiedliche individuelle Belastungsgrenzen fest (vgl. hierzu BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 50; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 51, 53, BAGE 158, 360). Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Ziffer 5 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden beträgt, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, Anspruch auf eine bezahlte zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche. Die Arbeitszeit in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer wird damit auf 35 Wochenarbeitsstunden reduziert. Für Teilzeitkräfte, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, legt der Tarifvertrag, indem er deren Arbeitszeit nicht proportional zu ihrer individuellen Arbeitszeit absenkt, eine höhere individuelle Belastungsgrenze fest als für Vollzeitbeschäftigte und regelt dementsprechend einen geringeren Entlastungsbedarf. Dies folgt für Teilzeitbeschäftigte, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 MTV, indem diese Regelung die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit dieser Gruppe von Teilzeitbeschäftigten durch die Gewährung von Altersfreizeit nicht im gleichen Verhältnis wie bei Vollzeitkräften vorsieht, sondern beschränkt auf 35 Stunden. Bei Teilzeitkräften, deren regelmäßige Arbeitszeit 35 Stunden und weniger beträgt, folgt die höhere individuelle Belastungsgrenze aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, der sie von der Gewährung von Altersfreizeit vollständig ausschließt.
28

(c) Diese von der konkreten Tätigkeit unabhängige, sich allein am Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit von älteren Arbeitnehmern orientierende Differenzierung bei der Gewährung vergüteter Altersfreizeit ist nicht durch Unterschiede im Tatsächlichen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, der die Annahme rechtfertigen könnte, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden bestehe für alle Arbeitnehmer ab Vollendung des 57. Lebensjahres eine qualitative Belastung, die bei Teilzeitbeschäftigten derselben Altersgruppe nicht in einem Maß auftritt, der dem Umfang ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entspricht. Ebenso wenig existiert ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass die mit der Erbringung der Arbeitsleistung einhergehende Belastung erst dann ansteigt, wenn der Schwellenwert von 35 Wochenarbeitsstunden überschritten ist, und sich das gesteigerte Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, mit sinkender Zahl der zu leistenden Wochenarbeitsstunden nicht linear vermindert, sondern bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden und weniger vollständig entfällt. Der Zweck der tariflichen Altersfreizeit, älteren Arbeitnehmern zu ihrer Entlastung bezahlte Freistellung zu gewähren, rechtfertigt es deshalb nicht, gleichaltrige in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren Wochenarbeitszeit eine bestimmte Stundenzahl unterschreitet, entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG von dieser geldwerten Leistung generell auszuschließen.
29

c) Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist der Klägerin die ihr zu Unrecht vorenthaltene vergütete Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Zwar folgt aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nur, dass die diskriminierende Regelung nach § 134 BGB nichtig ist. Jedoch kann die Diskriminierung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden (vgl. ausf. BAG 27. April 2017 – 6 AZR 119/16 – Rn. 44 ff., BAGE 159, 92; 15. November 2016 – 9 AZR 534/15 – Rn. 29 ff.). Bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin von 30 Stunden und einer regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden entspricht die der Klägerin zu gewährende Altersfreizeit wie beantragt zwei Stunden pro Woche.
30

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Kiel

Heinkel

Weber

Ropertz

Lipphaus

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18 Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18
Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 3. April 2018 – 4 Sa 127/17 – aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Oktober 2017 – 21 Ca 181/17 – wird zur Klarstellung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin wöchentlich eine bezahlte tarifliche Altersfreizeit von zwei Stunden zu gewähren.
2

Die am 2. August 1959 geborene Klägerin ist bei der Beklagten mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e. V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie geschlossene Manteltarifvertrag vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 17. Mai 2017 (nunmehr 20. September 2018; im Folgenden MTV) Anwendung:
3

Der MTV regelt ua.:

㤠2

Regelmäßige Arbeitszeit

I.

Dauer und Verteilung der Arbeitszeit

1.

Die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit an Werktagen beträgt ausschließlich der Pausen 37,5 Stunden. …

3.

Für einzelne Arbeitnehmergruppen oder mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien für größere Betriebsteile oder ganze Betriebe kann im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit eine bis zu zweieinhalb Stunden längere oder kürzere regelmäßige Arbeitszeit festgelegt werden. Die Arbeitnehmer haben Anspruch auf eine der vereinbarten Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.

§ 2a

Altersfreizeiten

1.

Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche.

Soweit für Arbeitnehmer aufgrund einer Regelung nach § 2 I Ziffer 3 oder einer Einzelvereinbarung oder aufgrund von Kurzarbeit eine um bis zu zweieinhalb Stunden kürzere wöchentliche Arbeitszeit als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gilt, vermindert sich die Altersfreizeit entsprechend. Liegt die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der tariflichen Arbeitszeit, entfällt die Altersfreizeit.

2.

Die Lage der Altersfreizeiten kann zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unter Beachtung des § 76 Absatz 6 BetrVG vereinbart werden. Vorrangig sollen Altersfreizeiten am Dienstag, Mittwoch oder Donnerstag gewährt werden.

Ist aus Gründen des Arbeitsablaufs eine Zusammenfassung der Altersfreizeiten zu freien Tagen erforderlich, können sich die Betriebsparteien hierauf einigen.

Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht, so fallen die Altersfreizeiten auf den Mittwochnachmittag.

5.

Für die Arbeitszeit, die infolge einer Altersfreizeit ausfällt, wird das Entgelt fortgezahlt, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte, einschließlich der Schichtzulagen, jedoch ohne Erschwerniszulagen und ohne die Zuschläge nach § 4 I.

6.

Die Altersfreizeit entfällt, wenn der Arbeitnehmer am gleichen Tag aus einem anderen Grund, insbesondere wegen Urlaub, Krankheit, Feiertag oder Freistellung von der Arbeit nicht arbeitet. Macht der Arbeitnehmer von einer Altersfreizeit keinen Gebrauch, so ist eine Nachgewährung ausgeschlossen.

Wird auf Verlangen des Arbeitgebers eine Altersfreizeit aus dringenden betrieblichen Gründen nicht am vorgesehenen Tag gegeben, so ist sie innerhalb von drei Monaten nachzugewähren.“
4

Seit Vollendung ihres 57. Lebensjahres verlangt die Klägerin von der Beklagten die Gewährung von Altersfreizeit nach § 2a MTV. Die Beklagte lehnt dies unter Berufung auf § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ab.
5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe trotz ihrer Teilzeittätigkeit ein Anspruch auf Altersfreizeit zu. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV verletze das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG und sei deshalb unwirksam. Sie könne im Wege einer „Anpassung nach oben“ die Gewährung von Altersfreizeit in einem ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entsprechenden Umfang verlangen.
6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.
7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Differenzierung zwischen Vollzeit- und Teilzeitkräften in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei sachlich gerechtfertigt. Art. 9 Abs. 3 GG räume den Tarifvertragsparteien das Recht ein, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen und im Rahmen dieser Zweckbestimmung die zu regelnden Sachverhalte umfassend selbst zu ermitteln und zu bewerten. Die Altersfreizeit trage dem erhöhten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung und diene deren Entlastung. Die Festlegung des Schwellenwerts von 35 Wochenarbeitsstunden in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien umfasst. Sie beruhe auf der Annahme, dass die Belastung älterer Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bereits auf 35 Stunden und weniger herabgesetzt sei, in einem Umfang reduziert sei, der den Ausschluss von der Gewährung der Altersfreizeit rechtfertige.
8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war daher aufzuheben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
10

A. Der von der Klägerin im Revisionsverfahren konkretisierte, bereits in den Vorinstanzen als Feststellungsantrag auszulegende Klageantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Klägerin hat ein besonderes Interesse an der begehrten Feststellung, weil die Beklagte den von ihr behaupteten Anspruch auf tarifliche Altersfreizeit bestreitet (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – Rn. 19). Die Entscheidung über den Feststellungsantrag ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien über die Frage auszuschließen, ob und in welchem Umfang die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin tarifliche Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV zu gewähren (vgl. BAG 13. Dezember 2016 – 9 AZR 574/15 – Rn. 20; 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 16, BAGE 154, 337).
11

B. Die Klage ist entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts begründet. Die Beklagte ist nach § 2a Ziffer 1 und Ziffer 5 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verpflichtet, die Klägerin seit der Vollendung ihres 57. Lebensjahres zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Entgelts freizustellen. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, wonach die Altersfreizeit entfällt, wenn die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit liegt, ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nach § 134 BGB nichtig. Der Klägerin ist daher bezahlte Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.
12

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV folgende Schlechterstellung der Klägerin im Verhältnis zu vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern sei durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Verringerung der Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV solle das altersbedingte Absinken des Leistungsvermögens kompensieren und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen der ihnen zustehenden Einschätzungsprärogative einen auf den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit abstellenden Schwellenwert für die Teilhabe an der Gewährung von Altersfreizeit festgelegen können.
13

II. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
14

1. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit nicht unmittelbar nach § 2a Ziffer 1 MTV besteht. Die Klägerin hat zwar das 57. Lebensjahr vollendet und damit die in § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geregelten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Sie ist jedoch nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 MTV von der tariflichen Leistung ausgeschlossen, weil ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit 30 Stunden um mehr als zweieinhalb Stunden unterhalb der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden liegt.
15

2. Der Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit folgt jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aus § 2a Ziffer 1 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
16

a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Das in § 4 Abs. 1 TzBfG geregelte Diskriminierungsverbot steht gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. für die st. Rspr. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 47 mwN).
17

b) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV benachteiligt in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer wegen ihrer Teilzeittätigkeit gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG ohne sachlichen Grund.
18

aa) Teilzeitbeschäftigte werden wegen der Teilzeitarbeit ungleich behandelt, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 46, BAGE 158, 360; 19. Januar 2016 – 9 AZR 564/14 – Rn. 15).
19

bb) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sieht eine an die Dauer der Arbeitszeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten vor.
20

(1) Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 I Ziffer 1 MTV 37,5 Stunden beträgt, Anspruch auf eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben. § 2a Ziffer 1 MTV begründet nicht nur einen Freistellungsanspruch, sondern als finanziellen Aspekt des Anspruchs auf Altersfreizeit auch einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts gemäß § 2a Ziffer 5 MTV. Der Tarifvertrag verlangt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht „bezahlt“ sein muss.
21

(2) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV schließt Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit liegt, von der Gewährung der bezahlten tariflichen Altersfreizeit aus. Diesen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern wird entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine teilbare geldwerte Leistung nicht in dem Umfang gewährt, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Infolgedessen wird die nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ausgeschlossene Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei gleicher Arbeitsleistung schlechter vergütet als in Vollzeit tätige Arbeitnehmer. Die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV unter Fortzahlung des Entgelts nach Maßgabe von § 2a Ziffer 5 MTV führt bei den Begünstigten zu einer Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, denen nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV eine anteilmäßige Ermäßigung der Arbeitszeit vorenthalten wird, obwohl sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine geringere Vergütung pro geleisteter Stunde, weil ihr Monatsentgelt nicht entsprechend angehoben wird. Die Tarifregelung lässt es zB zu, dass ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach Vollendung seines 57. Lebensjahres als Folge der Gewährung von Altersfreizeit ohne Einkommenseinbuße statt 37,5 Stunden nur noch 35 Stunden wöchentlich arbeiten muss, während ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, der arbeitsvertraglich in demselben Stundenumfang zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, nur Anspruch auf das vereinbarte Entgelt für 35 Wochenarbeitsstunden hat.
22

cc) Die in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV vorgesehene Beschränkung des Anspruchs auf bezahlte Altersfreizeit auf Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, verstößt entgegen der rechtsfehlerhaften Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
23

(1) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG regelt kein absolutes Benachteiligungsverbot. Die Vorschrift konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG für den Bereich des Arbeitsentgelts oder einer anderen teilbaren geldwerten Leistung. § 4 Abs. 1 TzBfG verbietet eine Abweichung vom Pro-rata-temporis-Grundsatz zum Nachteil Teilzeitbeschäftigter, wenn dafür kein sachlicher Grund besteht (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 50, BAGE 158, 360). Allein das unterschiedliche Arbeitspensum berechtigt allerdings nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung von Vollzeit- und Teilzeitkräften. Die Rechtfertigungsgründe müssen anderer Art sein (BAG 22. Oktober 2008 – 10 AZR 842/07 – Rn. 21 mwN). Eine Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten kann sachlich gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55 mwN, aaO). Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren.
24

(2) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich darin frei, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen. Als selbständigen Grundrechtsträgern steht ihnen bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 28 f.). Die Regelungsbefugnisse der Tarifvertragsparteien finden ihre Grenzen in entgegenstehendem zwingenden Gesetzesrecht. Tarifliche Regelungen müssen mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Verstößt eine Tarifnorm gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG, ist sie nichtig (vgl. BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 181/09 – Rn. 35). Daraus folgt jedoch nicht, dass sich der grundrechtlich geschützte Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien bei der Prüfung, ob sachliche Gründe eine im Tarifvertrag vorgesehene unterschiedliche Behandlung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG rechtfertigen, nicht auswirkt. Vielmehr bestimmen die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Normsetzungskompetenz aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den Zweck einer tariflichen Leistung (BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55, BAGE 158, 360). Sie verfügen auch über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung sowie eine Einschätzungsprärogative bezüglich der Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen, die eine differenzierende Regelung sachlich rechtfertigen können. Die Tarifvertragsparteien sind dabei nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn sich die Regelung am gegebenen Sachverhalt orientiert, vertretbar erscheint und nicht gegen gesetzliche Regelungen verstößt (BAG 21. März 2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 43, BAGE 162, 230; 15. April 2015 – 4 AZR 796/13 – Rn. 32 mwN, BAGE 151, 235). Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien darf allerdings nicht dazu führen, das Verbot der Diskriminierung in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer auszuhöhlen (vgl. zu § 7 Abs. 2 AGG BAG 9. Dezember 2015 – 4 AZR 684/12 – Rn. 26 mwN, BAGE 153, 348).
25

(3) Mit der Regelung in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV haben die Tarifvertragsparteien ihre durch § 4 Abs. 1 TzBfG begrenzte Rechtsetzungsbefugnis überschritten.
26

(a) Die Gewährung bezahlter Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Abs. 5 MTV dient, wie die Auslegung der Regelung ergibt (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 17; zur Zweckbestimmung vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34), der Entlastung älterer Arbeitnehmer durch eine Reduzierung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit. Diesem Zweck folgend ist die Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 2 MTV wöchentlich zu gewähren und eine Nachgewährung nach § 2a Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 MTV ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer von ihr keinen Gebrauch macht.
27

(b) § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geht von einer mit zunehmendem Alter sinkenden Belastbarkeit und infolgedessen von einem gesteigerten Erholungsbedürfnis der Arbeitnehmer aus, die das 57. Lebensjahr vollendet haben. Der Tarifvertrag bestimmt in Abhängigkeit von der geschuldeten Wochenarbeitszeit differenzierte Regelungen und legt damit für Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, unterschiedliche individuelle Belastungsgrenzen fest (vgl. hierzu BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 50; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 51, 53, BAGE 158, 360). Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Ziffer 5 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden beträgt, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, Anspruch auf eine bezahlte zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche. Die Arbeitszeit in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer wird damit auf 35 Wochenarbeitsstunden reduziert. Für Teilzeitkräfte, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, legt der Tarifvertrag, indem er deren Arbeitszeit nicht proportional zu ihrer individuellen Arbeitszeit absenkt, eine höhere individuelle Belastungsgrenze fest als für Vollzeitbeschäftigte und regelt dementsprechend einen geringeren Entlastungsbedarf. Dies folgt für Teilzeitbeschäftigte, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 MTV, indem diese Regelung die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit dieser Gruppe von Teilzeitbeschäftigten durch die Gewährung von Altersfreizeit nicht im gleichen Verhältnis wie bei Vollzeitkräften vorsieht, sondern beschränkt auf 35 Stunden. Bei Teilzeitkräften, deren regelmäßige Arbeitszeit 35 Stunden und weniger beträgt, folgt die höhere individuelle Belastungsgrenze aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, der sie von der Gewährung von Altersfreizeit vollständig ausschließt.
28

(c) Diese von der konkreten Tätigkeit unabhängige, sich allein am Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit von älteren Arbeitnehmern orientierende Differenzierung bei der Gewährung vergüteter Altersfreizeit ist nicht durch Unterschiede im Tatsächlichen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, der die Annahme rechtfertigen könnte, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden bestehe für alle Arbeitnehmer ab Vollendung des 57. Lebensjahres eine qualitative Belastung, die bei Teilzeitbeschäftigten derselben Altersgruppe nicht in einem Maß auftritt, der dem Umfang ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entspricht. Ebenso wenig existiert ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass die mit der Erbringung der Arbeitsleistung einhergehende Belastung erst dann ansteigt, wenn der Schwellenwert von 35 Wochenarbeitsstunden überschritten ist, und sich das gesteigerte Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, mit sinkender Zahl der zu leistenden Wochenarbeitsstunden nicht linear vermindert, sondern bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden und weniger vollständig entfällt. Der Zweck der tariflichen Altersfreizeit, älteren Arbeitnehmern zu ihrer Entlastung bezahlte Freistellung zu gewähren, rechtfertigt es deshalb nicht, gleichaltrige in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren Wochenarbeitszeit eine bestimmte Stundenzahl unterschreitet, entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG von dieser geldwerten Leistung generell auszuschließen.
29

c) Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist der Klägerin die ihr zu Unrecht vorenthaltene vergütete Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Zwar folgt aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nur, dass die diskriminierende Regelung nach § 134 BGB nichtig ist. Jedoch kann die Diskriminierung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden (vgl. ausf. BAG 27. April 2017 – 6 AZR 119/16 – Rn. 44 ff., BAGE 159, 92; 15. November 2016 – 9 AZR 534/15 – Rn. 29 ff.). Bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin von 30 Stunden und einer regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden entspricht die der Klägerin zu gewährende Altersfreizeit wie beantragt zwei Stunden pro Woche.
30

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Kiel

Heinkel

Weber

Ropertz

Lipphaus

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.9.2019, 5 AZN 640/19 Nichtzulassungsbeschwerde – absoluter Revisionsgrund – nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts – gleiche Kammerbesetzung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.9.2019, 5 AZN 640/19
Nichtzulassungsbeschwerde – absoluter Revisionsgrund – nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts – gleiche Kammerbesetzung

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2018 – 8 Sa 219/17 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Rechtsanwältin Forderungen gegen die Staatskasse aus einer Tätigkeit als Pflichtverteidigerin an die Klägerin, ihre vormalige Arbeitgeberin, abtreten muss.
2

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat in der Berufungsverhandlung am 7. Februar 2018, zu der die ehrenamtlichen Richter M und H herangezogen worden waren, Beweis erhoben zum Zeitpunkt des Einwurfs der Berufungsbegründung in den Nachtbriefkasten des Gerichts durch Zeugeneinvernahme und sodann mit – inzwischen rechtskräftigem – Zwischenurteil vom 2. März 2018 entschieden, dass die Berufung der Beklagten zulässig ist. Nach einer weiteren Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 hat das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 19. Dezember 2018, das der Beklagten am 27. Mai 2019 zugestellt worden ist, deren Berufung zurückgewiesen. An dieser Entscheidung haben die ehrenamtlichen Richter F und P mitgewirkt. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, die am 19. Juni 2019 beim Bundesarbeitsgericht eingegangen und „vorsorglich“ zusätzlich zu einer am 17. Juni 2019 anhängig gemachten sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG eingelegt ist. Die sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tag (- 5 AZB 20/19 -) zurückgewiesen.
3

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG. Die anzufechtende Entscheidung beruht auf der von der Beklagten substantiiert dargelegten (zu den Anforderungen an die ordnungsgemäße Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes sh. BAG 14. September 2016 – 4 AZN 540/16 – Rn. 3 mwN) nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts und damit auf dem absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO. Die Achte Kammer des Landesarbeitsgerichts München war bei Erlass des anzufechtenden Urteils mit den ehrenamtlichen Richtern F und P nicht vorschriftsmäßig besetzt.
4

1. Ob das Gericht iSd. § 547 Nr. 1 ZPO ordnungsgemäß besetzt war, beurteilt sich nach dem Inhalt des Geschäftsverteilungsplans, der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung galt (BGH 12. März 2015 – VII ZR 173/13 – Rn. 27 mwN). Der Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München bestimmt unter dem Regelungspunkt „Gleiche Kammerbesetzung“ in Nr. 3.1 der Anlage 1 – wie schon wortgleich der Geschäftsverteilungsplan 2017 und nachfolgend derjenige für das Jahr 2019 – Folgendes: Wenn in einem Sa-Verfahren „nach Beginn einer Beweisaufnahme vor der Kammer durch Zeugen- oder Parteivernehmung, Augenschein oder mündliche Anhörung des Sachverständigen keine die Instanz vollständig beendende Entscheidung ergeht, (sind) für die weiteren Sitzungen diejenigen ehrenamtlichen Richterinnen/Richter heranzuziehen, die an der Beweisaufnahme mitgewirkt haben (gleiche Kammerbesetzung)“.
5

2. Danach hätte das Berufungsgericht bei der Fortsetzung der Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 in der Besetzung mit den ehrenamtlichen Richtern, die schon an der (ersten) Berufungsverhandlung am 7. Februar 2018 teilgenommen hatten, verhandeln und entscheiden müssen. Denn in dieser wurde ausweislich des Protokolls Zeugenbeweis erhoben und ist in deren Anschluss mit dem Zwischenurteil vom 2. März 2018 über die Zulässigkeit der Berufung keine die Instanz „vollständig beendende Entscheidung“ ergangen. Mit Rechtskraft des Zwischenurteils stand lediglich die Zulässigkeit der Berufung bindend fest (§ 318 ZPO). Eine die Instanz – noch dazu „vollständig“ – beendende Entscheidung war mit dem Zwischenurteil indes nicht ergangen.
6

3. Die Regelungen zur gleichen Kammerbesetzung im Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München, der von allen Kammervorsitzenden des Gerichts unterschrieben ist, sind wirksam. Sollen – wie beim Landesarbeitsgericht München gemäß Nr. 1 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 – die allen Kammern zugewiesenen ehrenamtlichen Richter nicht nach einer vom Kammervorsitzenden aufgestellten Liste (§ 39 Satz 1 ArbGG), sondern nach einer vom Präsidium mit ausdrücklicher oder stillschweigender Billigung der Vorsitzenden für sämtliche Kammern angefertigten Liste (zur Statthaftigkeit vgl. BAG 16. Oktober 2008 – 7 AZN 427/08 – Rn. 9 mwN, BAGE 128, 130; ErfK/Koch 19. Aufl. ArbGG § 31 Rn. 2) herangezogen werden, steht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG einer „gleichen Kammerbesetzung“ dann entgegen, wenn sie von einer Ad-hoc-Entscheidung des Spruchkörpers abhängig gemacht wird, nicht jedoch, wenn sie – wie im Streitfall – durch eine abstrakt-generelle, zu Beginn des Geschäftsjahrs aufgestellte, jedes Ermessen ausschließende Regelung erfolgt (vgl. BAG 26. September 1996 – 8 AZR 126/95 – zu A II der Gründe, BAGE 84, 189; 7. Mai 1998 – 2 AZR 344/97 – zu II 5 c aa der Gründe, BAGE 88, 344 und – zu einer früheren Fassung des Geschäftsverteilungsplans des Berufungsgerichts – 2. Dezember 1999 – 2 AZR 843/98 – zu II 2 der Gründe, BAGE 93, 55).
7

4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin lässt sich Nr. 3.1 der Anlage 1 des Geschäftsverteilungsplans 2018 des Landesarbeitsgerichts München nicht „nach Sinn und Zweck“ einschränkend dahingehend auslegen, in Fällen wie dem vorliegenden sei nicht die gleiche Kammerbesetzung heranzuziehen.
8

a) Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang Geschäftsverteilungspläne eines Gerichts angesichts von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, dessen Zweck verlangt, dass die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, im Voraus so eindeutig wie möglich festlegen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welcher Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind (BVerfG 16. Januar 2017 – 2 BvR 2011/16, 2 BvR 2034/16 – Rn. 21 mwN), auslegbar sind (vgl. dazu etwa BAG 23. März 2010 – 9 AZN 1030/09 – Rn. 9; Kissel/Mayer GVG 9. Aufl. § 16 Rn. 9 f. und § 21e Rn. 95; MüKoZPO/Zimmermann 5. Aufl. § 21e GVG Rn. 15, jeweils mwN). Denn die entsprechende Regelung im Geschäftsverteilungsplan des Landesarbeitsgerichts München ist eindeutig: Ergeht nach Beginn einer Beweisaufnahme ua. durch Zeugenvernehmung keine die Instanz vollständig beendende Entscheidung, ist für alle weiteren Berufungsverhandlungen die gleiche Kammerbesetzung heranziehen, und zwar solange, bis eine die Instanz vollständig beendende Entscheidung ergeht.
9

b) Ob die gleiche Kammerbesetzung in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem das Berufungsverfahren durch eine im Ermessen der Kammer liegende Entscheidung gleichsam in zwei Abschnitte „aufgespalten“ wird und die Beweisaufnahme nur für den ersten Verfahrensabschnitt Belang hat, zweckmäßig ist, obliegt allein der Beurteilung des Präsidiums bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans (zur Gestaltungsfreiheit des Präsidiums sh. BVerfG 25. August 2016 – 2 BvR 877/16 – Rn. 18 mwN). Es wäre zudem mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar, die Anwendung der eindeutigen Regelung in Nr. 3.1 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München davon abhängig zu machen, ob etwa der Kammervorsitzende oder die Geschäftsstelle zu der Auffassung gelangen, durch ein vorangegangenes Zwischen- oder Teilurteil sei die Instanz „insoweit“ vollständig beendet (vgl. BVerfG 16. Januar 2017 – 2 BvR 2011/16, 2 BvR 2034/16 – Rn. 26).
10

5. Dass die ehrenamtlichen Richter aus der Berufungsverhandlung vom 7. Februar 2018 nicht an derjenigen vom 5. Dezember 2018 teilgenommen haben (zur Teilnahme an der mündlichen Verhandlung als Voraussetzung für die Mitwirkung am Urteil sh. BAG 23. Juni 2016 – 8 AZN 205/16 – Rn. 7 mwN), ist durch das Protokoll belegt (§ 165 ZPO). Für die Annahme, dass sie – beide – verhindert gewesen wären (Nr. 3.4 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München), ergeben sich aus der Berufungsakte keine Anhaltspunkte. Vielmehr wurden entgegen Nr. 3.1 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München zur (weiteren) Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 die ehrenamtlichen Richter aus der gemeinsamen allgemeinen Beisitzerliste (Nr. 1.1 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München) herangezogen. Ihr dahingehendes Vorbringen hat die Beschwerdeführerin durch eine ihr unter dem Briefkopf des Präsidenten des Landesarbeitsgerichts München erteilte Auskunft des Geschäftsleiters, die sich auch in der Berufungsakte findet, belegt. Damit im Einklang steht, dass nach Aktenlage die Terminsverfügung des Kammervorsitzenden keinen Hinweis auf das Erfordernis der Heranziehung der gleichen Kammerbesetzung enthält, obwohl ein solcher angesichts der seit Erlass des Zwischenurteils verstrichenen Zeitspanne als „Hilfestellung“ für die Geschäftsstelle durchaus nahegelegen hätte.
11

6. Weil bereits der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO zur Zulassung der Revision führt, bedarf es keiner Entscheidung über die weitere Rüge, mit der die Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend macht. Somit kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdebegründung mit der seitenlangen wörtlichen Wiedergabe von in den Vorinstanzen eingereichten Schriftsätzen den gesetzlichen Anforderungen an die Darlegung eines entscheidungserheblichen Gehörsverstoßes (vgl. BAG 1. September 2010 – 5 AZN 599/10 – Rn. 9 f. mwN) genügt und ob die Beschwerdeführerin im Gewande der Gehörsrüge nicht lediglich eine – aus ihrer Sicht – fehlerhafte Rechtsanwendung des Landesarbeitsgerichts moniert.
12

III. Zur Beschleunigung des Verfahrens und weil die Sache beim derzeitigen Verfahrensstand keine revisionsrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen aufwirft, hat der Senat in analoger Anwendung des § 72a Abs. 7 ArbGG den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen (zur analogen Anwendung des § 72a Abs. 7 ArbGG bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes ausführlich BAG 5. Juni 2014 – 6 AZN 267/14 – Rn. 35 ff., BAGE 148, 206, seither st. Rspr.).
13

Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass mit der Zurückverweisung kein „neues“ Berufungsverfahren beginnt, sondern die Berufungsinstanz lediglich wieder eröffnet und das Verfahren in die Lage zurückversetzt wird, in der es sich zu der Zeit befand, als die Verhandlung vor Erlass des aufgehobenen Urteils geschlossen wurde (BAG 8. Mai 2014 – 2 AZR 75/13 – Rn. 23 mwN, BAGE 148, 129; BGH 13. Dezember 1962 – III ZR 89/62 -; GMP/Müller-Glöge ArbGG 9. Aufl. § 74 Rn. 141; vgl. auch MüKoZPO/Krüger 5. Aufl. § 563 Rn. 5 f.; Zöller/Heßler ZPO 32. Aufl. § 563 Rn. 2). Das aufgehobene Berufungsurteil stellt sich damit als keine die Instanz „endgültig“ beendende Entscheidung dar.
14

IV. Die Entscheidung des Senats ist unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter ergangen (§ 72a Abs. 5 Satz 2 ArbGG).

Linck

Berger

Biebl

Ilgenfritz-Donné

Mattausch

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.9.2019, 5 AZB 20/19 Sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils – Unterschriften der mitwirkenden Richter – vorschriftsmäßige Besetzung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.9.2019, 5 AZB 20/19
Sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils – Unterschriften der mitwirkenden Richter – vorschriftsmäßige Besetzung

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2018 – 8 Sa 219/17 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Rechtsanwältin Forderungen gegen die Staatskasse aus einer Tätigkeit als Pflichtverteidigerin an die Klägerin, ihre vormalige Arbeitgeberin, abtreten muss.
2

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat in der Berufungsverhandlung am 7. Februar 2018 Beweis erhoben zum Zeitpunkt des Einwurfs der Berufungsbegründung in den Nachtbriefkasten des Gerichts durch Zeugeneinvernahme und sodann mit – inzwischen rechtskräftigem – Zwischenurteil vom 2. März 2018 entschieden, dass die Berufung der Beklagten zulässig ist. Nach einer weiteren Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 hat das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 19. Dezember 2018, das der Beklagten am 27. Mai 2019 zugestellt worden ist, deren Berufung zurückgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen.
3

Mit einem am 17. Juni 2019 beim Bundesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils erhoben. Sie hat vorgebracht, das Berufungsurteil sei nicht binnen fünf Monaten nach der Verkündung mit den Unterschriften sämtlicher Mitglieder der Kammer versehen der Geschäftsstelle übergeben worden. Neben dem Kammervorsitzenden habe ein H P unterschrieben, als ehrenamtlicher Richter an der Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 habe jedoch der ehrenamtliche Richter J P teilgenommen. Die dritte Unterschrift lasse nicht erkennen, ob es sich dabei um den ehrenamtlichen Richter A F handele. Schließlich hätten die zu der Berufungsverhandlung am 7. Februar 2018 herangezogenen ehrenamtlichen Richter – Herr M und Herr H – mittelbar, wenn nicht sogar unmittelbar auch an der Entscheidung vom 19. Dezember 2018 mitgewirkt. Ihre Unterschriften fehlten auf dem anzufechtenden Berufungsurteil.
4

II. Die frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde (§ 72b Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG) der Beklagten ist nicht begründet.
5

1. Nach § 72b Abs. 1 ArbGG kann das Urteil eines Landesarbeitsgerichts durch sofortige Beschwerde angefochten werden, wenn es nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung vollständig abgefasst und mit den Unterschriften sämtlicher Mitglieder der Kammer versehen der Geschäftsstelle übergeben worden ist. Die Vorschrift erfordert lediglich ein formal vollständig abgefasstes Urteil, also ein Urteil, das den Anforderungen der §§ 313 bis 313b ZPO, § 69 ArbGG entspricht (BAG 20. Dezember 2006 – 5 AZB 35/06 – Rn. 4, BAGE 120, 358; vgl. auch GMP/Müller-Glöge ArbGG 9. Aufl. § 72b Rn. 21 ff.; HWK/Treber 8. Aufl. § 72b ArbGG Rn. 6, jeweils mwN). Dazu gehört, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts von sämtlichen Mitgliedern der Kammer unterschrieben ist (§ 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Erforderlich sind die Unterschriften derjenigen Mitglieder der Kammer, die an der Entscheidung mitgewirkt haben (BAG 19. Dezember 2012 – 2 AZB 45/12 – Rn. 7 mwN).
6

2. Diesen Anforderungen genügt das anzufechtende Urteil.
7

a) Nach Aktenlage ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 19. Dezember 2018, so wie es sich im Original in der Berufungsakte befindet, nicht erst nach Ablauf von fünf Monaten der Geschäftsstelle übergeben worden. Zwar fehlt ein entsprechender Eingangsvermerk, jedoch ist auf dem Original des Urteils vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle konstatiert, dass eine beglaubigte und einfache Abschrift vor Fristablauf am 17. Mai 2019, einem Freitag, an die Parteivertreter mit Empfangsbekenntnis zur Post gegangen ist. Von der Richtigkeit der Konstatierung ist auszugehen, nachdem dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin laut dessen Empfangsbekenntnis eine beglaubigte Abschrift des Urteils vom 19. Dezember 2018 bereits am Montag, dem 20. Mai 2019 zugestellt worden ist.
8

b) Dementsprechend stützt die Beschwerdeführerin eine verspätete Übergabe des anzufechtenden Urteils an die Geschäftsstelle allein darauf, es sei nicht – wie von § 72b Abs. 1 Satz 1 ArbGG verlangt – mit allen erforderlichen Unterschriften versehen. Dies ist indes nicht der Fall.
9

aa) Dass das anzufechtende Urteil mit der Unterschrift des Vorsitzenden der erkennenden Berufskammer abschließt, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede und ist nach Aktenlage offensichtlich.
10

bb) Außerdem muss nach § 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG das Urteil des Landesarbeitsgerichts von den ehrenamtlichen Richtern unterschrieben werden, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, also Teil der Besetzung sind, in der die Berufungskammer tätig geworden ist (§ 35 Abs. 2 ArbGG). Das waren ausweislich des Protokolls der Berufungsverhandlung vom 5. Dezember 2018 und des Rubrums des anzufechtenden Urteils die ehrenamtlichen Richter P und F. Diese haben nach Aktenlage das Urteil auch tatsächlich unterschrieben.
11

(1) Für die Unterschrift der ehrenamtlichen Richter erforderlich, aber auch ausreichend ist die Unterzeichnung mit vollem Familiennamen, wobei ein individualisierbarer Schriftzug erkennbar sein muss (hM, vgl. nur GMP/Schleusener ArbGG 9. Aufl. § 69 Rn. 4; ErfK/Koch 19. Aufl. ArbGG § 69 Rn. 2; HWK/Kalb 8. Aufl. § 69 ArbGG Rn. 2; GWBG/Benecke ArbGG 8. Aufl. § 69 Rn. 2).
12

(2) Dem genügen die Unterschriften der ehrenamtlichen Richter P und F.
13

(a) Die Unterschrift des ehrenamtlichen Richters P ist sowohl auf dem Original des Urteils als auch auf dem noch am 5. Dezember 2018 gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 60 Abs. 3 Satz 2 ArbGG verfassten und unterschriebenen Tenor des anzufechtenden Urteils nicht nur ein individualisierbarer Schriftzug, sondern deutlich lesbar. Dass er seinem Familiennamen als Vornamen „H“ hinzugefügt hat, wäre entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nur dann von Belang, wenn es am Landesarbeitsgericht München zwei ehrenamtliche Richter mit dem Nachnamen P gäbe, von denen der eine den Vornamen „J“, der andere den Vornamen „H“ trüge. Das ist aber weder nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin noch nach den von ihr eingereichten Geschäftsverteilungsplänen des Landesarbeitsgerichts München der Fall. Im Übrigen ist es – worauf die Beschwerdegegnerin mit Recht hinweist – erstaunlich, dass der in München wohnhaften Beschwerdeführerin die im täglichen Leben häufig gleichsam synonyme Verwendung von „J“ und „H“ gerade im bayerischen Sprachraum verborgen geblieben ist.
14

(b) Die Unterschrift des ehrenamtlichen Richters F ist im Nachnamen ein individualisierbarer Schriftzug, der sich trotz leichter Abschleifung als Wiedergabe eines Namens darstellt und – mit etwas gutem Willen – sogar lesbar ist (vgl. auch – zu den Voraussetzungen einer Unterschrift bei Rechtsmitteln – BAG 25. Februar 2015 – 5 AZR 849/13 – Rn. 19, BAGE 151, 66). Dass der ehrenamtliche Richter bei der Unterschriftsleistung seinen Vornamen A mit einem deutlich lesbaren „A.“ abgekürzt hat, ist unschädlich, weil für die nach § 72b Abs. 1 Satz 1 iVm. § 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforderlichen Unterschriften die Unterzeichnung mit dem Nachnamen jedenfalls dann genügt, wenn – wie hier – keine Verwechslungsgefahr besteht.
15

cc) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin musste das anzufechtende Urteil nicht von den ehrenamtlichen Richtern M und H mitunterschrieben werden. Die Kammern des Landesarbeitsgerichts entscheiden nach § 35 Abs. 2 ArbGG stets in der Besetzung mit einem (berufsrichterlichen) Vorsitzenden und je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Dementsprechend haben die ehrenamtlichen Richter M und H (nur) an dem Zwischenurteil vom 2. März 2018, nicht jedoch an dem Urteil vom 19. Dezember 2018 mitgewirkt. Sie haben ausweislich des Protokolls an der Berufungsverhandlung, aufgrund derer das anzufechtende Urteil ergangen ist, auch nicht teilgenommen. Ob sie nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Landesarbeitsgericht München statt der ehrenamtlichen Richter P und F heranzuziehen gewesen wären, ist für die sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils ohne Belang, § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG (vgl. nur GMP/Müller-Glöge ArbGG 9. Aufl. § 72b Rn. 20a). Hat das Landesarbeitsgericht die Revision nicht zugelassen und soll die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts gerügt werden, kann darauf (nur) eine Nichtzulassungsbeschwerde gestützt werden, § 72a Abs. 3 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG iVm. § 547 Nr. 1 ZPO.
16

III. Die Entscheidung des Senats ist ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter ergangen (§ 72b Abs. 4 Satz 1 ArbGG).
17

IV. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Linck

Berger

Biebl

     

     

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 3.7.2019, 4 ABR 28/18 Zustimmungsersetzung – Umgruppierung eines Maschinenbedieners

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 3.7.2019, 4 ABR 28/18
Zustimmungsersetzung – Umgruppierung eines Maschinenbedieners

Leitsätze

Die Eingruppierung nach dem Entgeltrahmenabkommen für die

Hessische Metall- und Elektroindustrie (TV ERA Hessen) erfolgt auf der Grundlage der übertragenen und auszuführenden Arbeitsaufgabe. Die dabei vorgesehene ganzheitliche Betrachtung erfordert die Einbeziehung sämtlicher Tätigkeiten in die tarifliche Bewertung. Wird der Arbeitnehmer in einem Teilbereich der übertragenen Arbeitsaufgabe zunächst nicht eingesetzt, hat im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens gegebenenfalls eine Prognose zu erfolgen, in welchem zeitlichen Umfang die einzelnen zugewiesenen Tätigkeiten ausgeübt werden sollen.

Tenor

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 29. März 2018 – 5 TaBV 182/17 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung eines Arbeitnehmers in die Entgeltgruppe E2 des Entgeltrahmenabkommens für die Hessische Metall- und Elektroindustrie (TV ERA Hessen).
2

Die antragstellende Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1.), ein Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie, entwickelt und produziert flexible Leitungssysteme. In ihrem Betrieb in K, in dem etwa 250 Arbeitnehmer beschäftigt sind, ist ein Betriebsrat gebildet (Beteiligter zu 2.).
3

Die Arbeitgeberin schrieb im September 2016 für die Abteilung „Schlauchcenter“ die Stelle „Maschinenbediener: Großflechter und Wickelschlauchanlagen im 2/3 Schichtbetrieb“ aus. Der Aufgabenbereich umfasst im Wesentlichen folgende Tätigkeiten:

I.

Maschinenbediener im Bereich Großschlauch

1.

Flechtanlagen rüsten:

a)

Wechseln der Spulen und der Klöppel,

b)

Prüfung der Spulen auf richtige Drahtstärke/Material durch Abgleich mit ‚Begleitschreiben Vormaterial‘/schriftlichem Auftrag,

c)

Tausch defekter bzw. verschlissener Klöppel,

d)

Zahnradwechsel in Abhängigkeit vom Auftrag unter Abgleich von Tabellenwerten.

2.

Flechten der Nennweiten der DN 100 bis 125 HD (kleine Flechtmaschine/48 Klöppel).

3.

Flechten der Nennweiten DN 150 bis 300 (große Flechtmaschine/78 Klöppel).

4.

Abgleich des beim Flechten hergestellten Winkels mit schematischen Darstellungen/Zeichnungen.

II.

Maschinenbediener im Bereich Wickelschlauch

1.

Wickelschlauchanlage rüsten:

a)

Schnecken und Rollen wechseln/einsetzen,

b)

Wechseln der Coil.

2.

Fertigung von Wickelschläuchen der Nennweiten DN 5,4 bis 335.

3.

Zusammensetzung der gewickelten Längen in Form des WIG-Heftens.
4

Der bei der Arbeitgeberin tätige Arbeitnehmer E, ein ausgebildeter Werkzeugmacher, bewarb sich erfolgreich auf die ausgeschriebene Stelle.
5

Mit Schreiben vom 2. November 2016 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte „Versetzung und Eingruppierung“ des Arbeitnehmers. Die Unterrichtung bezog sich auf die „Tätigkeit: Maschinenbediener am Großflechter und Wickelschlauch (siehe auch interne Stellenausschreibung, liegt anbei)“, die die Arbeitgeberin der „Lohn-/Gehaltsgruppe: E2“ des bei ihr angewendeten TV ERA Hessen zuordnete.
6

Der Betriebsrat stimmte mit Schreiben vom 7. November 2016 der beabsichtigten Versetzung zu, widersprach aber der „Eingruppierung“. Diese verstoße gegen den Tarifvertrag. Die Anforderungen an den Stelleninhaber seien höher zu bewerten.
7

Der Arbeitnehmer wurde nach seiner Versetzung zum 1. Februar 2017 ausschließlich am Großflechter, nicht aber an der Wickelschlauchanlage eingesetzt. Das Rüsten und Umrüsten der Maschinen im Bereich Großschlauch (Großflechter) nimmt etwa 30 vH der dortigen Arbeitszeit in Anspruch. Bei den Flechtmaschinen ist die einzusetzende Drahtstärke über den jeweiligen Fertigungsauftrag festgelegt. Die erforderliche Zahnradpaarung für das Umrüsten ist je nach Nennweite und Geflechtstyp vorgegeben. Sie kann einer dem Auftrag beigefügten Tabelle entnommen werden. Sonstige Beschreibungen über Arbeitsabläufe an der Flechtmaschine, insbesondere eine Dokumentation für das Rüsten, den Wechsel von Spulen und Klöppeln oder das Vorgehen beim Abriss von Drähten im laufenden Produktionsprozess sind nicht vorhanden.
8

Die Arbeitgeberin hat in dem von ihr eingeleiteten Zustimmungsersetzungsverfahren die Auffassung vertreten, die Tätigkeiten des Arbeitnehmers seien „weitgehend“ iSd. Entgeltgruppe E2 TV ERA Hessen festgelegt. Eine Festlegung fehle lediglich für das Rüsten der Großflechtmaschinen. „Weitgehend“ im Tarifsinne erfordere keine vollständige Festlegung des Arbeitsablaufs. Vielmehr sei ein Wert von 70 vH der Arbeitszeit ausreichend. Die erforderliche systematische Anlernzeit betrage auch ohne einschlägige Berufserfahrung nicht mehr als sechs Monate.
9

Die Arbeitgeberin hat zuletzt beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur Umgruppierung des Herrn E in die Entgeltgruppe E2 des Entgeltrahmenabkommens für die Hessische Metall- und Elektroindustrie zu ersetzen.
10

Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Eingruppierung sei tarifwidrig. Die Aufgaben des Arbeitnehmers seien nur überwiegend bis teilweise festgelegt. Auch sei eine längere Anlernzeit erforderlich.
11

Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat deren Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihr Begehren weiter.
12

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte den Antrag der Arbeitgeberin nicht mit der gegebenen Begründung abweisen. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht.
13

I. Bei der Zuordnung des Arbeitnehmers zu den Anforderungsmerkmalen der Entgeltgruppen nach §§ 3, 5 TV ERA Hessen durch die Arbeitgeberin handelt es sich um einen nach § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Vorgang. Entgegen den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts und dem Vorbringen der Beteiligten in den Tatsacheninstanzen liegt allerdings nicht eine Eingruppierung, sondern eine Umgruppierung vor.
14

Eine Eingruppierung ist die erstmalige, eine Umgruppierung die erneute Einreihung eines Arbeitnehmers in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung. Sie besteht in der Zuordnung der verrichteten Tätigkeit eines Arbeitnehmers zu einer bestimmten Gruppe der Vergütungsordnung nach Maßgabe der dafür gültigen Kriterien. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, dessen Eingruppierung – wie hier – bereits erfolgt ist, eine veränderte Tätigkeit zu, ist er gehalten, die Übereinstimmung mit der bisherigen Eingruppierung zu überprüfen. Gelangt er dabei zu dem Ergebnis, der Arbeitnehmer sei aufgrund der geänderten Tätigkeit einer anderen Vergütungsgruppe zuzuordnen, liegt eine Umgruppierung vor (BAG 23. Januar 2019 – 4 ABR 56/17 – Rn. 19 mwN). Dementsprechend hat die Arbeitgeberin ihren Antrag in der Anhörung vor dem Senat klargestellt.
15

II. Die tarifliche Bewertung der dem Arbeitnehmer übertragenen und von ihm auszuführenden Tätigkeit durch das Landesarbeitsgericht, die zugleich das Zustimmungsersetzungsbegehren bestimmt, ist nicht frei von Rechtsfehlern.
16

1. Die maßgebenden tariflichen Vorschriften des TV ERA Hessen lauten:

㤠3

Allgemeine Eingruppierungsgrundsätze und Methoden der Arbeitsbewertung

I.

Eingruppierungsgrundsätze

(1)

Grundlage der Eingruppierung der Beschäftigten ist die übertragene und auszuführende Arbeitsaufgabe. Die Arbeitsaufgabe kann eine Einzelaufgabe beinhalten oder einen Aufgabenbereich umfassen. Es erfolgt eine ganzheitliche Betrachtung der Arbeitsaufgabe, die alle übertragenen und auszuführenden Tätigkeiten umfasst.

(2)

Übt ein Beschäftigter dauerhaft mehrere Tätigkeiten aus, die in verschiedenen Entgeltgruppen beschrieben sind, so erfolgt eine Eingruppierung in diejenige Gruppe, die der gesamten Tätigkeit des Beschäftigten das Gepräge gibt.

§ 5

Eingruppierung, Entgeltgruppen, Niveaubeispiele und betriebliche Richtbeispiele

(1)

Die Beschäftigten werden gemäß § 3 I in die nachfolgend unter Ziff. (4) beschriebenen Entgeltgruppen eingruppiert.

(2)

Soweit die Merkmale einer Entgeltgruppe von einem bestimmten beruflichen Ausbildungsgang ausgehen, die Beschäftigten einen solchen aber nicht durchlaufen haben, sind sie dennoch in die Entgeltgruppe einzugruppieren, wenn ihre Tätigkeit / Aufgaben / Aufgabengebiete / Aufgabenbereiche die Anforderungen dieser Gruppe erfüllen. Sie können die Kenntnisse und Fertigkeiten auch auf einem anderen Weg erworben haben.

(3)

Eine von dem Beschäftigten abgeschlossene Ausbildung, die von ihm getragene Berufsbezeichnung oder seine betriebliche Positions- oder Funktionsbezeichnung begründen keinen Anspruch auf Eingruppierung in eine bestimmte Entgeltgruppe.

(4)

Es gilt der folgende Entgeltgruppenkatalog:

E1

Einfache Tätigkeiten, die nach einer zweckgerichteten Einarbeitung und Übung von bis zu 4 Wochen verrichtet werden können.

Es ist keine berufliche Vorbildung erforderlich.

E2

Tätigkeiten, deren Ablauf und Ausführung weitgehend festgelegt sind.

Erforderlich sind Kenntnisse und Fertigkeiten, wie sie in der Regel durch ein systematisches Anlernen von bis zu 6 Monaten erworben werden.

E3

Tätigkeiten, deren Ablauf und Ausführung überwiegend festgelegt sind.

Erforderlich sind Kenntnisse und Fertigkeiten, wie sie in der Regel durch ein systematisches Anlernen von mehr als 6 Monaten erworben werden.

Bei den in den Definitionen der Entgeltgruppe E1 bis E3 enthaltenen Zeiten für zweckgerichtete Einarbeitung und Übung bzw. systematisches Anlernen sind die Tarifvertragsparteien von dem durch eine Hauptschulausbildung mindestens vermittelten Wissen ausgegangen, welches üblicherweise bei durchschnittlich geeigneten Mitarbeitern vorausgesetzt werden kann.

(6)

Den unter Ziff. (4) genannten Entgeltgruppen sind tarifliche Niveaubeispiele zugeordnet. Sie dienen als zusätzliche Informations-, Orientierungs- und Entscheidungshilfe bei der Bewertung und Zuordnung der übertragenen und auszuführenden Arbeitsaufgabe(n) zu den Entgeltgruppen. Maßgeblich für die Eingruppierung sind aber die Merkmale der jeweiligen Entgeltgruppe.

…“
17

2. Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung nicht – wie erforderlich – die gesamte Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers berücksichtigt.
18

a) Nach § 3 Abschnitt I Ziff. 1 TV ERA Hessen ist Grundlage der Eingruppierung der Beschäftigten die übertragene und auszuführende Arbeitsaufgabe. Dabei erfolgt eine ganzheitliche Betrachtung, die alle übertragenen und auszuführenden Tätigkeiten umfasst. Übt ein Beschäftigter dauerhaft mehrere Tätigkeiten aus, die in verschiedenen Entgeltgruppen beschrieben sind, erfolgt eine Eingruppierung in diejenige Gruppe, die der gesamten Tätigkeit des Beschäftigten das Gepräge gibt.
19

b) Die dem Arbeitnehmer übertragene und von ihm auszuführende Arbeitsaufgabe ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nur die Tätigkeit eines Maschinenbedieners im Bereich Großschlauch (Großflechter), sondern auch die eines Maschinenbedieners im Bereich Wickelschlauch.
20

aa) Die Stelle war in der Ausschreibung als „Maschinenbediener: Großflechter und Wickelschlauchanlagen im 2/3 Schichtbetrieb“ bezeichnet. Auf diese hat sich der Arbeitnehmer beworben und wurde von der Arbeitgeberin ausgewählt. Entsprechend unterrichtete sie den Betriebsrat über die „Versetzung und Eingruppierung gem. § 99 BetrVG“ bezogen auf die „Tätigkeit: Maschinenbediener am Großflechter und Wickelschlauch (siehe auch interne Stellenausschreibung, liegt anbei)“. Zu dieser Umgruppierung hat der Betriebsrat seine Zustimmung verweigert.
21

bb) Den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die Arbeitgeberin habe dem Arbeitnehmer entgegen den Angaben in ihrem Zustimmungsersuchen vom 2. November 2016 eine Tätigkeit ausschließlich am Großflechter übertragen. Das Beschwerdegericht hat lediglich festgestellt, der Arbeitnehmer sei nach der Versetzung ausschließlich am Großflechter eingesetzt worden. Der Umstand, dass er danach – jedenfalls zunächst – tatsächlich nicht im Bereich Wickelschlauch tätig geworden ist, ist jedoch für die Umgruppierung unbeachtlich. § 3 Abschnitt I Ziff. 1 TV ERA Hessen stellt auf die „übertragene und auszuführende“ und damit nicht auf die tatsächlich ausgeübte Arbeitsaufgabe ab (sh. auch BAG 20. April 2011 – 4 AZR 453/09 – Rn. 36 zur Übertragung zweier unterschiedlicher Tätigkeiten im Rotationssystem).
22

cc) Die dem Arbeitnehmer übertragene Arbeitsaufgabe im Bereich Wickelschlauch kann auch nicht deshalb außer Betracht bleiben, weil dessen Einsatz bei Übertragung der Tätigkeit nach dem Vortrag der Arbeitgeberin weit überwiegend am Großflechter erfolgen sollte. Gemäß § 3 Abschnitt I Ziff. 1 Satz 3 TV ERA Hessen hat eine ganzheitliche Betrachtung der Arbeitsaufgabe zu erfolgen, die alle übertragenen und auszuführenden Tätigkeiten umfasst. Für den Fall, dass ein Beschäftigter dauerhaft mehrere Tätigkeiten ausübt, die in verschiedenen Entgeltgruppen beschrieben sind, erfolgt eine Eingruppierung in diejenige Entgeltgruppe, die der gesamten Tätigkeit das Gepräge gibt (§ 3 Abschnitt I Ziff. 2 TV ERA Hessen). Danach bedarf es in jedem Fall einer Betrachtung und Bewertung aller übertragenen und auszuführenden Tätigkeiten (§ 3 Abschnitt I Ziff. 1 TV ERA Hessen). Diese hat das Landesarbeitsgericht nicht vorgenommen.
23

III. Ob der Zustimmungsersetzungsantrag in der Sache begründet ist, kann der Senat mangels der erforderlichen Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht nach § 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG iVm. § 563 Abs. 3 ZPO nicht selbst entscheiden. Das Beschwerdegericht hat zu der dem Arbeitnehmer – auch – übertragenen und von diesem auszuübenden Tätigkeit eines Maschinenbedieners an der Wickelschlauchanlage weder hinsichtlich des Maßes der Festlegung von Ablauf und Ausführung der Tätigkeit noch der erforderlichen Dauer des systematischen Anlernens und des zeitlichen Verhältnisses dieser Tätigkeit zu der am Großflechter Feststellungen getroffen, die es dem Senat ermöglichen würden, die erforderliche ganzheitliche Bewertung der Arbeitsaufgabe selbst vorzunehmen.
24

IV. Das Landesarbeitsgericht wird bei der erneuten Anhörung und Entscheidung die erforderlichen Tatsachen festzustellen und eine rechtliche Bewertung unter Berücksichtigung der folgenden Erwägungen durchzuführen haben.
25

1. Es sind sowohl weitere Feststellungen zur Tätigkeit des Arbeitnehmers im Bereich Großschlauch als auch – überhaupt – im Bereich Wickelschlauch zu treffen.
26

a) Dazu gehört zunächst das Maß der Festlegung von Ablauf und Ausführung der Tätigkeit. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts muss sich dieses nicht zwingend aus schriftlichen Anweisungen oder entsprechenden Richtlinien ergeben. Eine solche Dokumentationspflicht ist den tariflichen Vorschriften nicht zu entnehmen. Vielmehr kann eine Festlegung im tariflichen Sinne auch aus der Natur der Tätigkeit, etwa den Voreinstellungen der zu bedienenden Maschine oder einem tatsächlich vorgegebenen Arbeitsablauf resultieren.
27

b) Ferner wird das Landesarbeitsgericht die für ein systematisches Anlernen erforderliche Zeitspanne zu ermitteln haben.
28

aa) Dabei ist zu beachten, dass die Tarifvertragsparteien nach § 5 Ziff. 4 TV ERA Hessen bei den vorgegebenen Zeiten von dem durch eine Hauptschulausbildung mindestens vermittelten Wissen ausgegangen sind, welches üblicherweise bei durchschnittlich geeigneten Mitarbeitern vorausgesetzt werden kann. Auf die Vorkenntnisse des konkret betroffenen Arbeitnehmers kommt es danach nicht an.
29

bb) Verfahrensrechtlich hat die Ermittlung des erforderlichen Zeitraums nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG unter Berücksichtigung des eingeschränkten Amtsermittlungs- bzw. Untersuchungsgrundsatzes zu erfolgen.
30

(1) Grundsätzlich ist das erkennende Tatsachengericht dafür verantwortlich, dass die gerichtliche Entscheidung auf einem zutreffenden und vollständig aufgeklärten Sachverhalt beruht. Die Aufklärungspflicht zwingt das Gericht aber nicht, wie die Arbeitgeberin offenbar meint, zu einer unbegrenzten Amtsermittlung und Beweisaufnahme. Liegt entsprechender Sachvortrag vor, ist der Sachverhalt zu überprüfen. Zur Aufklärungspflicht gehört auch die Ermittlung von Tatsachen, die bisher von keinem Verfahrensbeteiligten in das Verfahren eingeführt worden sind, soweit sie für die Entscheidung über den gestellten Antrag von Bedeutung sind. Das Gericht kann von einer weiter gehenden Sachverhaltsaufklärung erst absehen, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen von einem der Verfahrensbeteiligten vorgetragen worden sind, sie nicht wirksam bestritten werden und sich überdies keine Zweifel an ihrer Richtigkeit aufdrängen (BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 87 mwN, BAGE 156, 213). Hält danach das Landesarbeitsgericht den erforderlichen Vortrag der Beteiligten für nicht ausreichend „substantiiert“, muss es diese darauf hinweisen und ihnen die Möglichkeit geben, ihr Vorbringen zu ergänzen. Die gerichtliche Bewertung des Vorbringens in einem Beschlussverfahren als nicht ausreichender Vortrag ist nur zulässig, wenn das Landesarbeitsgericht die betreffende Partei auf seine Einschätzung hingewiesen und zur Ergänzung des Vorbringens anhand konkreter richterlicher Fragestellungen aufgefordert hat (BAG 11. März 1998 – 7 ABR 59/96 – zu B I 4 c der Gründe, BAGE 88, 188).
31

(2) Danach wird das Landesarbeitsgericht der Arbeitgeberin konkret aufzugeben haben, zur erforderlichen Zeitspanne eines systematischen Anlernens im Einzelnen vorzutragen. In der Sache geht die Arbeitgeberin dabei zu Recht davon aus, dass ein solches der Ausübung der Tätigkeit nicht vorgeschaltet sein muss, sondern auch in deren Rahmen erfolgen kann. Entgegen ihrer Auffassung ist ihr ein weiteres Vorbringen nicht unzumutbar. Insbesondere wird von ihr nicht verlangt, „einen Vortrag zu leisten, den nur ein Sachverständiger so wiedergeben“ könnte. Das Anlernen von Arbeitnehmern an den beiden Maschinen umfasst ihren Organisations- und Verantwortungsbereich und ist von ihr durchzuführen. Sie kann daher den ihr obliegenden Tatsachenvortrag erbringen. Das kann beispielsweise mithilfe der Kenntnisse des bei ihr beschäftigten Arbeitnehmers M erfolgen, der nach ihrer Darstellung dem Arbeitnehmer E zur Einarbeitung „dauerhaft beiseite“ gestellt war.
32

c) Schließlich wird das Landesarbeitsgericht den zeitlichen Umfang der übertragenen und auszuübenden Tätigkeiten sowohl im Bereich Großschlauch als auch im Bereich Wickelschlauch festzustellen haben. Anders als etwa das Entgeltrahmenabkommen für die Metall- und Elektro-Industrie Thüringen (TV ERA TH) (vgl. BAG 16. März 2016 – 4 ABR 32/14 – Rn. 40, BAGE 154, 235) schließt der TV ERA Hessen das zeitliche Element bei der tariflich angeordneten Gesamtbetrachtung nicht aus. Soweit eine entsprechende Aufteilung nicht schon tatsächlich erkennbar ist, hat dies unter Zugrundelegung einer Prognose zu erfolgen. Auch insoweit ist den Beteiligten ggf. aufzugeben, ergänzend vorzutragen.
33

2. Bei der Bewertung der Arbeitsaufgabe nach Maßgabe von § 3 TV ERA Hessen ist die sog. summarische Methode zugrunde zu legen.
34

a) Nach § 3 Abschnitt I Ziff. 1 Satz 3 TV ERA Hessen erfolgt die Eingruppierung im Wege einer summarischen, dh. ganzheitlichen Betrachtung der Arbeitsaufgabe. Anders als die ERA-Tarifverträge in Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen, die eine analytisch orientierte Arbeitsbewertung (Stufenwertzahlverfahren bzw. Punktbewertungsverfahren) vorsehen, schließt dies eine Überprüfung des Vorliegens einzelner, kumulativ zu erfüllender Anforderungsmerkmale, wie erforderliche Ausbildung, Ausmaß an vorgegebenem Handlungsspielraum und Schwierigkeitsgrad der zu erfüllenden Aufgaben, aus. Die in den Eingruppierungsmerkmalen in § 5 Ziff. 4 TV ERA Hessen genannten Kriterien kennzeichnen das Niveau der Tätigkeit insgesamt und werden für eine ganzheitliche Betrachtung des Schwierigkeitsgrades nicht jeweils einzeln, sondern in einer Gesamtschau herangezogen. Die Betrachtung der verschiedenen tariflichen Kriterien als einzelne, kumulativ zu erfüllende Anforderungsmerkmale entspräche nicht der von den Tarifvertragsparteien festgelegten und von den Gerichten damit anzuwendenden Art und Weise der tariflichen Bewertung einer Tätigkeit (vgl. zum TV ERA TH BAG 16. März 2016 – 4 ABR 32/14 – Rn. 28, 40, BAGE 154, 235). Da sich das Erfordernis der ganzheitlichen Betrachtung auf sämtliche Kriterien bezieht, kann dem Begriff der „weitgehenden“ Festlegung kein eindeutiger Prozentsatz zugeordnet werden. Die Erfüllung des Kriteriums ist für den Einzelfall insbesondere unter Berücksichtigung qualitativer Gesichtspunkte zu ermitteln.
35

b) Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer dauerhaft mehrere Tätigkeiten übertragen hat, die in verschiedenen Entgeltgruppen beschrieben sind, wird es – wiederum im Wege einer ganzheitlichen Betrachtung – zu bestimmen haben, welche Tätigkeit der gesamten Arbeitsaufgabe das Gepräge gibt (§ 3 Abschnitt I Ziff. 2 TV ERA Hessen).
36

c) Bei der Zuordnung der Arbeitsaufgabe kann schließlich auf die Niveaubeispiele zurückgegriffen werden. Nach § 5 Ziff. 6 TV ERA Hessen dienen diese „als zusätzliche Informations-, Orientierungs- und Entscheidungshilfe bei der Bewertung und Zuordnung der übertragenen und auszuführenden Arbeitsaufgabe(n) zu den Entgeltgruppen“. Ihnen kommt danach zwar, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht die Funktion von Richtbeispielen zu. Sie ermöglichen aber eine Plausibilitätskontrolle der vorzunehmenden Eingruppierung unter Berücksichtigung der ganzheitlichen Betrachtung (vgl. zum TV ERA TH BAG 16. März 2016 – 4 ABR 32/14 – Rn. 32, BAGE 154, 235). Von Interesse kann im Entscheidungsfall etwa sein, dass die Tarifvertragsparteien das „Bedienen von Bearbeitungsmaschinen“ (Kennziffer 08.01.01.10) als eine Tätigkeit ansehen, die der Entgeltgruppe E2 TV ERA Hessen zuzuordnen ist, während das „Vorbereiten und Bedienen von Bearbeitungsmaschinen“ (Kennziffer 08.01.01.12) der Entgeltgruppe E3 TV ERA Hessen und das „Rüsten und Bedienen von Bearbeitungsmaschinen“ (Kennziffer 08.01.01.15) der Entgeltgruppe E4 TV ERA Hessen entsprechen sollen.

Treber

Klug

Rinck

P. Rupprecht

Plautz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.7.2019, 10 AZR 300/18 Sonderzahlung – tarifvertragliche Stichtagsklausel

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.7.2019, 10 AZR 300/18
Sonderzahlung – tarifvertragliche Stichtagsklausel

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 6. Februar 2018 – 15 Sa 44/17 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine tarifliche Sonderzuwendung für das Jahr 2016.
2

Der Kläger war seit dem 1. April 2015 bei der Beklagten beschäftigt. Das nach dem Arbeitsvertrag bis zum 31. März 2017 befristete Arbeitsverhältnis endete vor Ablauf der Befristung aufgrund einer Eigenkündigung des Klägers vom 10. November 2016 zum 31. Dezember 2016. Der Betriebsrat hatte dem Kläger vor der Erklärung der Eigenkündigung mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis nicht über den 31. März 2017 hinaus fortgesetzt werden würde. Die Eigenkündigung sprach der Kläger aus, um eine neue Stelle bei einem anderen Arbeitgeber antreten zu können. Nach § 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrags waren auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge anzuwenden, die der Arbeitgeber selbst abgeschlossen hatte oder an die er kraft Mitgliedschaft in einem Verband gebunden war. Das waren die im Tarifbezirk Baden-Württemberg geltenden Bundestarifverträge sowie die regionalen Tarifverträge für die chemische Industrie.
3

Der Kläger hatte nach § 3 Buchst. a des Arbeitsvertrags Anspruch auf eine Jahresleistung entsprechend den Regeln des zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e. V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie abgeschlossenen Tarifvertrags über Einmalzahlungen und Altersvorsorge vom 18. September 2001 in der Fassung vom 9. Juni 2008 (TEA). Dieser lautet auszugsweise:

„II.

Jahresleistung

§ 3

Arbeitnehmer und Auszubildende (Berechtigte) erhalten eine Jahresleistung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen.

§ 4

Der Anspruch auf Jahresleistung setzt voraus, dass sich der Anspruchsberechtigte am 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres in ungekündigter Stellung befindet; vom Arbeitgeber ausgesprochene betriebsbedingte Kündigungen oder vertragliche Befristungen aus betriebsbedingten Gründen berühren den Anspruch nicht, soweit das Arbeitsverhältnis bis zum 31.12. besteht.

Arbeitnehmer, die nach dem 30. September des laufenden Kalenderjahres eingetreten sind oder vorbehaltlich der Bestimmungen in § 5 Ziffer 5 dieses Tarifvertrages vor Ablauf des 31.12. des laufenden Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, haben keinen Anspruch.

§ 5

1.

Teilzeitbeschäftigte erhalten eine anteilige Jahresleistung, die dem Verhältnis ihrer vertraglichen Arbeitszeit zur regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit entspricht.

2.

Im Eintrittsjahr erhält der Berechtigte für jeden vollen Kalendermonat, in dem er für mindestens zwölf Arbeitstage Anspruch auf Entgelt, Ausbildungsvergütung oder Entgeltfortzahlung hat, ein Zwölftel der Jahresleistung, sofern das Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis vor dem 1. Oktober begonnen hat.

3.

In den nachfolgenden Kalenderjahren besteht ein Anspruch in Höhe von einem Zwölftel der Jahresleistung für jeden Kalendermonat, in dem der Berechtigte für mindestens zwölf Arbeitstage Anspruch auf Entgelt, Ausbildungsvergütung oder Entgeltfortzahlung hat.

Durch längere Arbeitsunfähigkeit wird der Anspruch auf die Jahresleistung nicht gemindert, wenn der Berechtigte im laufenden Kalenderjahr mindestens einen Monat zusammenhängend gearbeitet hat.

Im Kalenderjahr des Beginns oder der Rückkehr aus der Elternzeit besteht Anspruch auf die volle Jahresleistung, wenn der Arbeitnehmer im Kalenderjahr mindestens drei Monate zusammenhängend gearbeitet hat. …

4.

Berechtigte, die mit oder nach Erreichen der Altersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung, wegen Erwerbsminderung oder Berufsunfähigkeit aus dem Betrieb ausscheiden, erhalten die ungekürzte Jahresleistung, wenn sie im Austrittsjahr dem Betrieb länger als drei Monate angehört haben.

Bei Inanspruchnahme des vorgezogenen Altersruhegeldes oder der flexiblen Altersgrenze besteht Anspruch auf die ungekürzte Jahresleistung, wenn der Berechtigte dem Betrieb beim Ausscheiden acht Jahre und im laufenden Kalenderjahr länger als drei Monate angehört hat.

5.

Endet das Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis durch Tod, haben der Ehegatte, die Kinder oder die Eltern des Berechtigten, soweit sie dessen Erben sind, oder Personen, zu deren Lebensunterhalt der Berechtigte bis zu seinem Ableben überwiegend beigetragen hat oder die überwiegend die Bestattungskosten tragen, Anspruch auf die ungekürzte Jahresleistung, wenn das Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis im Todesjahr mindestens drei Monate bestanden hat.

6.

Kommt ein Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis infolge Einberufung des Berechtigten zum Grundwehr- oder Zivildienst zum Ruhen, erhält der Berechtigte für jeden vollen Beschäftigungsmonat ein Zwölftel der Jahresleistung.

8.

Sind die Voraussetzungen des § 4 nach der Auszahlung fortgefallen oder scheidet der Berechtigte vor dem 1. April des folgenden Kalenderjahres durch Vertragsbruch oder aus einem von ihm verschuldeten Grunde, der den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, aus dem Betrieb aus, ist die Jahresleistung zurückzuzahlen.“
4

Nach § 6 Nr. 1 TEA war die Jahresleistung bis spätestens 30. November des jeweiligen Kalenderjahres auszuzahlen.
5

Der Kläger hätte eine tarifliche Jahresleistung für das Jahr 2016 iHv. 140 % eines tariflichen Monatsentgelts erhalten, wenn das Arbeitsverhältnis fortbestanden hätte. Aufgrund seiner Eigenkündigung zahlte die Beklagte nach § 4 Abs. 1 TEA keine Jahresleistung an den Kläger.
6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Stichtagsregelung des § 4 Abs. 1 TEA, nach der ein Anspruch auf die tarifliche Jahresleistung ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis am 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres voraussetzt, sei unwirksam. Die tarifliche Jahresleistung sei nicht nur eine Belohnung für vergangene und zukünftige Betriebstreue, sondern auch eine zusätzliche – bereits verdiente – Vergütung, die ihm unter Verstoß gegen § 622 Abs. 6 BGB wieder entzogen werde. Durch diese Regelung verletzten die Tarifvertragsparteien auch Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 GG. Jedenfalls dann, wenn ein Arbeitnehmer der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Befristung zuvorkommen wolle, müsse er das Arbeitsverhältnis ohne finanzielle Nachteile kündigen können.
7

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine tarifliche Jahresleistung iHv. 4.226,60 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung sowie 40,00 Euro Mahnspesen zu zahlen.
8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Stichtagsregelung in § 4 Abs. 1 TEA verstoße nicht gegen zwingendes Recht. Vielmehr bilde sie einen zulässigen Anreiz für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Die Tarifvertragsparteien hätten den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten.
9

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Leistungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

10

I. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine tarifliche Jahresleistung für das Kalenderjahr 2016.
11

1. Dem Kläger steht wegen § 4 Abs. 1 TEA keine Sonderzahlung für das Jahr 2016 zu, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Eigenkündigung vom 10. November 2016 am Stichtag des 31. Dezember 2016 nicht ungekündigt bestand.
12

2. Die tarifliche Stichtagsregelung des § 4 Abs. 1 TEA ist wirksam. Sie ist nicht am Maßstab der §§ 305 ff. BGB zu messen. Die Regelung verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 oder Art. 12 Abs. 1 GG. § 622 Abs. 6 BGB ist ebenfalls nicht verletzt.
13

a) Die arbeitsvertraglich in Bezug genommene Stichtagsregelung des § 4 Abs. 1 TEA unterliegt keiner AGB-Kontrolle.
14

aa) Tarifverträge sind aufgrund der Bereichsausnahme in § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB von einer AGB-Kontrolle ausgenommen. Auch eine Inhaltskontrolle von arbeitsvertraglich insgesamt in Bezug genommenen Tarifverträgen erfolgt nicht, weil sie nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur stattfindet, wenn von Rechtsvorschriften abgewichen wird. Tarifverträge stehen nach § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 BGB gleich. Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, aufgrund welcher Regelungstechnik der betreffende Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden ist. Voraussetzung ist, dass der Tarifvertrag das Arbeitsverhältnis in seinem räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich erfasst (BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 28 f. mwN, BAGE 163, 144).
15

bb) Daher sind §§ 305 ff. BGB hier nicht anzuwenden. Die zu prüfende Stichtagsregelung ist nicht im Arbeitsvertrag geregelt, sondern in einem arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrag. Der Arbeitsvertrag verweist nicht lediglich auf einzelne Vorschriften oder Teilkomplexe des TEA, sondern auf den gesamten Tarifvertrag. Für die Gesamtheit der Regelungen eines Tarifvertrags ist zu vermuten, dass die divergierenden Interessen angemessen ausgeglichen werden. Deswegen ist jedenfalls für die Globalverweisung auf einen gesamten Tarifvertrag anerkannt, dass sie nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB privilegiert ist (vgl. BAG 18. September 2012 – 9 AZR 1/11 – Rn. 24). Nach § 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrags sind die für das Unternehmen, den Betrieb oder Betriebsteil des Arbeitgebers anzuwendenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung anzuwenden, die der Arbeitgeber selbst abgeschlossen hat oder an die er kraft Mitgliedschaft in einem Verband gebunden ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien fällt in den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des in Bezug genommenen TEA.
16

b) Die Stichtagsregelung des § 4 Abs. 1 TEA verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 oder Art. 12 Abs. 1 GG. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Die Stichtagsregelung des § 4 Abs. 1 TEA, die den Anspruch auf eine Sonderzahlung an den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses am Ende des Bezugszeitraums knüpft, entspricht den Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung tarifvertraglicher Regelungen, die sich aus der Schutzpflichtfunktion von Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG ergeben.
17

aa) Die Tarifvertragsparteien sind nicht unmittelbar an Grundrechte gebunden, wenn sie tarifliche Normen setzen (BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 28; 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 111, 8; Dieterich FS Schaub 1998 S. 117, 120 ff.). Mit der kollektiv ausgeübten privatautonomen Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge ist eine unmittelbare Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien nicht zu vereinbaren. Sie führte zu einer umfassenden Überprüfung tarifvertraglicher Regelungen am Maßstab der Verhältnismäßigkeit und damit zu einer „Tarifzensur“ durch die Arbeitsgerichte (BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 29; ErfK/Schmidt 19. Aufl. Einl. GG Rn. 47).
18

bb) Die Grundrechtsgewährung ist jedoch nicht auf die bloße Abwehr staatlicher Eingriffe beschränkt, sondern verpflichtet darüber hinaus den Staat dazu, die Rechtsordnung in einer Weise zu gestalten, dass die einzelnen grundrechtlichen Gewährleistungen wirksam werden können. Den Staat trifft die Schutzpflicht, einer Grundrechtsverletzung durch andere Grundrechtsträger entgegenzuwirken. Die Schutzpflichtdimension der Grundrechte begrenzt die Gestaltungsmacht der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 29; 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – zu B II 2 c der Gründe, BAGE 111, 8; kritisch dazu Jacobs/Frieling SR 2019, 108, 110 ff.). Dementsprechend verpflichtet die Schutzpflichtfunktion der Grundrechte die Rechtsprechung dazu, solchen Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheitswidrigen Differenzierungen führen oder die unangemessene Beschränkung eines grundrechtlichen Freiheitsrechts zur Folge haben (BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – aaO).
19

cc) Tarifvertragsparteien steht als selbstständigen Grundrechtsträgern bei ihrer Normsetzung jedoch aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu, über den Arbeitsvertrags- und Betriebsparteien nicht in gleichem Maß verfügen. Ihnen kommt eine Einschätzungsprärogative zu, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Darüber hinaus verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung (BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 36, BAGE 163, 144; 9. Dezember 2015 – 4 AZR 684/12 – Rn. 31, BAGE 153, 348). Die Gerichte dürfen nicht eigene Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle von Bewertungen der zuständigen Verbände setzen (ErfK/Schmidt 19. Aufl. Einl. GG Rn. 55). Die Tarifvertragsparteien sind nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund besteht (BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – aaO; 21. März 2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 43, BAGE 162, 230).
20

dd) Ausgehend von diesem aus der Schutzpflichtfunktion entwickelten zurückgenommenen Prüfungsmaßstab hält sich die Stichtagsregelung des Art. 4 Abs. 1 TEA innerhalb der den Tarifvertragsparteien gesetzten Grenzen aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG. Sie knüpft den Anspruch auf die tarifvertragliche Sonderzahlung zulässigerweise an den ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses am Ende des Bezugszeitraums.
21

(1) Die tarifvertragliche Regelung kann ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG Arbeitnehmer vom Anspruch auf eine Sonderzahlung ausnehmen, die bis zum 31. Dezember des jeweiligen Jahres eine Eigenkündigung ihres Arbeitsverhältnisses erklärt haben. Die Differenzierung ist durch sachliche Gründe gerechtfertigt, die sich am Zweck der Stichtagsregelung orientieren.
22

(a) Die in §§ 3 ff. TEA geregelte Jahresleistung soll sowohl erbrachte Arbeitsleistung vergüten als auch vergangene und zukünftige Betriebstreue belohnen. Der Zweck einer tariflichen Leistung ist im Weg der Auslegung der Tarifnorm zu ermitteln. Er ergibt sich insbesondere aus den in der Regelung selbst normierten Voraussetzungen sowie den Ausschluss- und Kürzungstatbeständen, die die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums festgelegt haben (BAG 25. April 2007 – 10 AZR 110/06 – Rn. 17 mwN).
23

(aa) Danach ist davon auszugehen, dass mit der tariflichen Jahresleistung einerseits die im Bezugszeitraum erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich vergütet werden soll. Das folgt aus § 5 Nr. 1 TEA, wonach Teilzeitbeschäftigten der Anspruch nur pro rata temporis zusteht (vgl. BAG 30. Januar 2019 – 10 AZR 596/17 – Rn. 34). Der Entgeltcharakter der Sonderzahlung kommt darüber hinaus in den Regelungen des § 5 Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 6 TEA zum Ausdruck, nach denen ein zeitanteiliger Anspruch entsprechend der zurückgelegten Dauer des Arbeitsverhältnisses oder der Beschäftigung im jeweiligen Kalenderjahr besteht (vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 264/16 – Rn. 21, BAGE 158, 376).
24

(bb) Andererseits belohnt die Jahresleistung auch in der Vergangenheit erbrachte Betriebstreue. Dies ergibt sich daraus, dass ein Anspruch im Eintrittsjahr nur dann besteht, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem 1. Oktober des Kalenderjahres begonnen hat, § 5 Nr. 2 TEA (vgl. BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 26, BAGE 163, 144). Endet das Arbeitsverhältnis durch Renteneintritt oder Tod, besteht ein Anspruch auf eine ungekürzte Jahresleistung nach § 5 Nr. 4 und Nr. 5 TEA, wenn das Arbeitsverhältnis im betreffenden Kalenderjahr länger als bzw. mindestens drei Monate bestanden hat. Auch diese Anspruchsvoraussetzung verdeutlicht, dass erbrachte Betriebstreue belohnt werden soll. Schließlich begründet die Jahresleistung einen Anreiz für zukünftige Betriebstreue. Sie erfordert nach der Stichtagsregelung des § 4 Abs. 1 TEA den ungekündigten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über das Ende des Bezugszeitraums am 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres hinaus. § 5 Nr. 8 TEA begründet ergänzend eine Rückzahlungsverpflichtung, wenn der Arbeitnehmer vor dem 1. April des folgenden Kalenderjahres durch Vertragsbruch oder aus einem von ihm verschuldeten Grund, der den Arbeitgeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, aus dem Betrieb ausscheidet. Sowohl die Voraussetzung des ungekündigten Fortbestands als auch die Rückzahlungsregelung zeigen, dass auch zukünftige Betriebstreue belohnt werden soll (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 360/10 – Rn. 21; 12. Januar 2000 – 10 AZR 928/98 – zu B 2 b cc der Gründe mwN).
25

(b) Angesichts des Zwecks der Sonderzahlung, auch bereits geleistete und zukünftige Betriebstreue zu belohnen, ist die Differenzierung durch die Stichtagsregelung sachlich gerechtfertigt. Indem sie den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für den gesamten Bezugszeitraum verlangt, wird durch die Stichtagsregelung der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende gefördert. Das Erfordernis, dass die von der Jahresleistung begünstigten Arbeitnehmer auch darauf verzichten, das Arbeitsverhältnis im laufenden Kalenderjahr mit Wirkung zu einem späteren Zeitpunkt zu kündigen, orientiert sich an dem legitimen Interesse, zukünftige Betriebstreue zu belohnen. Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien wird damit nicht überschritten (vgl. BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 42, BAGE 163, 144).
26

(c) Der Kläger kann sich im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sein Arbeitsverhältnis aufgrund einer arbeitsvertraglichen Befristung ohnehin drei Monate nach dem Stichtag geendet hätte und er die Eigenkündigung erklärt hatte, um eine neue Stelle anzutreten. § 4 Abs. 1 TEA regelt, dass der Anspruch auf die tarifliche Jahreszahlung bestehen bleibt, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer vertraglichen Befristung nicht vor dem 1. Januar des Folgejahres des Bezugsjahres endet. Die Schutzpflicht aus Art. 3 Abs. 1 GG verlangt nicht, im Tarifvertrag Ausnahmen von der Stichtagsregelung auch für Arbeitnehmer vorzusehen, deren Arbeitsverhältnis nach dem Stichtag aufgrund einer Befristung enden wird. Stichtagsregelungen sind „Typisierungen in der Zeit“. Sie sind Ausdruck einer pauschalisierenden Betrachtung und aus Gründen der Praktikabilität – ungeachtet damit eventuell verbundener Härten im Einzelfall – zur Abgrenzung der begünstigten Personenkreise sachlich gerechtfertigt, wenn sich die Wahl des Stichtags am gegebenen Sachverhalt orientiert (vgl. BAG 17. April 2013 – 4 AZR 770/11 – Rn. 26; 15. September 2009 – 9 AZR 685/08 – Rn. 30). Diese Voraussetzung ist hier gewahrt. Der Stichtag fällt auf das Ende des Bezugszeitraums. Auch in einem auf einen späteren Zeitpunkt als den Stichtag befristeten Arbeitsverhältnis kann sich der Arbeitnehmer jedenfalls noch eine beschränkte Zeit betriebstreu verhalten. Eine Verpflichtung zu weiteren Differenzierungen besteht für die Tarifvertragsparteien nicht. Bei der Festlegung eines Stichtags für den Erhalt einer Sonderzahlung müssen die Tarifvertragsparteien nicht jeder Besonderheit gerecht werden (vgl. BAG 17. April 2013 – 4 AZR 770/11 – aaO; 18. Dezember 2008 – 6 AZR 287/07 – Rn. 26, BAGE 129, 93).
27

(2) Die Schutzpflichten aus Art. 12 Abs. 1 GG stehen der Stichtagsregelung des § 4 Abs. 1 TEA ebenfalls nicht entgegen. Auch insoweit ist der weite Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien zu berücksichtigen. Er ist erst überschritten, wenn die Regelung die berufliche Freiheit der Arbeitnehmer auch unter Berücksichtigung der grundgesetzlich gewährleisteten Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) und der daraus folgenden Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien unverhältnismäßig einschränkt (vgl. BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 38, BAGE 163, 144; 12. Dezember 2012 – 10 AZR 718/11 – Rn. 34; 19. Dezember 2006 – 9 AZR 356/06 – Rn. 35, 37).
28

(a) Stichtagsregelungen für Sonderzahlungen schränken die Berufsfreiheit ein. Art. 12 Abs. 1 GG garantiert die freie Wahl des Arbeitsplatzes und schützt den Entschluss, eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit in dem gewählten Beruf zu ergreifen, ein Arbeitsverhältnis beizubehalten oder es aufzugeben (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 38, BVerfGE 149, 126; BAG 26. Oktober 2017 – 6 AZR 158/16 – Rn. 39, BAGE 161, 9). Diese Freiheit wird durch § 4 Abs. 1 TEA beeinträchtigt, weil mit der Regelung die selbstbestimmte Arbeitsplatzaufgabe des Arbeitnehmers verzögert oder verhindert werden soll (vgl. BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 44, BAGE 163, 144; 12. Dezember 2012 – 10 AZR 718/11 – Rn. 40).
29

(b) Im Fall des § 4 Abs. 1 TEA muss sich der Anspruchsberechtigte am Ende des Bezugszeitraums am 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres in ungekündigter Stellung befinden. Eine Eigenkündigung kann frühestens am 1. Januar des Folgejahres erklärt werden, ohne dass der Anspruch auf die Sonderzahlung entfällt. Nach § 11 Abs. 3 Nr. 3 des vom Bundesarbeitgeberverband Chemie e. V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie geschlossenen Manteltarifvertrags vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 2. Februar 2016 (MTV) kann das Arbeitsverhältnis bei einer Unternehmenszugehörigkeit von bis zu zwei Jahren mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Der Kläger hätte außerhalb des Anwendungsbereichs der Stichtagsregelung in § 4 Abs. 1 TEA frühestens am 1. Januar 2017 zum 15. Januar 2017 kündigen können. Er wäre damit für einen Zeitraum von rund zwei Wochen über den Bezugszeitraum hinaus gebunden gewesen.
30

(c) Der mit der Stichtagsregelung verbundene Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG ist sachlich gerechtfertigt. Die Tarifvertragsparteien haben den ihnen zustehenden Gestaltungsspielraum nicht überschritten.
31

(aa) Der Stichtagsregelung liegt das berechtigte Interesse der Arbeitgeber zugrunde, die Arbeitnehmer dazu anzuhalten, eine Eigenkündigung zu unterlassen oder jedenfalls aufzuschieben. Sie ist dazu geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Sie schafft einen Anreiz für Arbeitnehmer, von einer an sich zulässigen Kündigungsmöglichkeit keinen oder nur verzögerten Gebrauch zu machen.
32

(bb) Die Stichtagsregelung ist auch erforderlich. Es ist kein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit des betroffenen Arbeitnehmers weniger einschränkendes Mittel ersichtlich, um ihn an der Arbeitsplatzaufgabe zu hindern (vgl. BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 46, BAGE 163, 144; 12. Dezember 2012 – 10 AZR 718/11 – Rn. 41).
33

(cc) Die Einschränkung der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer ist angesichts des den Tarifvertragsparteien zustehenden – gegenüber einseitigen Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erweiterten – Gestaltungsspielraums auch angemessen. Für Sonderzahlungen, die neben der Vergütung für die erbrachte Arbeitsleistung auch der Belohnung der erbrachten und der Förderung künftiger Betriebstreue dienen, hat der Senat sowohl innerhalb als auch außerhalb des Bezugszeitraums liegende Stichtage als zulässig angesehen (vgl. BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 43 ff., BAGE 163, 144; 12. Dezember 2012 – 10 AZR 718/11 – Rn. 39 ff.).
34

(dd) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Den Tarifvertragsparteien muss es überlassen bleiben, in eigener Verantwortung Vorteile in einer Hinsicht mit Zugeständnissen in anderer Hinsicht auszugleichen. Eine bestimmte Leistung des Arbeitgebers zu erhalten, kann es daher erforderlich machen, dass der Anspruch auf sie mit Einschränkungen verbunden wird, die Nachteile für einzelne Arbeitnehmer oder eine Gruppe von Arbeitnehmern mit sich bringen können. Vor allem im Bereich der Sonderzahlungen ist den Tarifvertragsparteien ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum eingeräumt. Bei der Festsetzung von Sonderzuwendungen handelt es sich nicht nur um einen Teilbereich der Entgeltregelungsbefugnis und damit um einen typischen Regelungsbereich der Tarifvertragsparteien. Die Sonderzuwendungen des Arbeitgebers und ihre Voraussetzungen müssen im Zusammenhang mit den Vergütungstarifen im Übrigen gesehen werden. Ein Vorteil im Entgeltsystem kann ein Zugeständnis im Bereich der Sonderzahlungen erforderlich machen. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht den Tarifvertragsparteien auch in seiner Rechtsprechung zu Sonderzahlungen, insbesondere zu Bindungs- und Rückzahlungsregelungen, einen weiten Gestaltungsspielraum zugestanden und dabei Vereinbarungen erlaubt, die in Einzelarbeitsverträgen regelmäßig als unzulässig angesehen werden (BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 48, BAGE 163, 144).
35

c) Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, ist die vom Kläger maßgeblich in den Blick genommene Norm des § 622 Abs. 6 BGB nicht verletzt.
36

aa) Nach dieser Vorschrift darf für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer keine längere Frist als für die Kündigung durch den Arbeitgeber vereinbart werden. Das Benachteiligungsverbot gilt auch für Tarifvertragsparteien (BAG 18. Oktober 2018 – 2 AZR 374/18 – Rn. 41; ErfK/Müller-Glöge 19. Aufl. BGB § 622 Rn. 43; HaKo/Spengler 6. Aufl. BGB § 622 Rn. 43).
37

bb) § 622 Abs. 6 BGB ist auf Stichtags- und Rückzahlungsregelungen für Sonderzahlungen nicht unmittelbar anzuwenden. Ausgehend vom Wortlaut regelt § 622 Abs. 6 BGB lediglich, dass Arbeitnehmer nicht dadurch an das Arbeitsverhältnis gebunden werden dürfen, indem für ihre Kündigung eine längere Frist vereinbart wird als für die Kündigung durch den Arbeitgeber. Dieser Anforderung wird § 11 Abs. 3 Nr. 3 MTV gerecht. Danach gelten für beide Seiten gleich lange oder – abhängig vom Lebensalter und von der Dauer der Betriebszugehörigkeit – für die Arbeitgeberseite längere Kündigungsfristen.
38

cc) Tarifliche Stichtags- und Rückzahlungsregelungen sind auch nicht in analoger Anwendung am Maßstab des § 622 Abs. 6 BGB zu überprüfen. Die für eine entsprechende Anwendung erforderliche vergleichbare Interessenlage fehlt.
39

(1) Die Regelung des § 622 Abs. 6 BGB schützt das Recht des Arbeitnehmers, ein gewähltes Arbeitsverhältnis aufzugeben. Sie formt damit für eine bestimmte Problemstellung einfachrechtlich die in Art. 12 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit aus. § 622 Abs. 6 BGB liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass die Kündigung für Arbeitnehmer nicht einseitig übermäßig erschwert werden darf (vgl. BAG 9. November 1994 – 10 AZR 62/94 – zu II 2 bb der Gründe; 6. September 1989 – 5 AZR 586/88 – zu II 1 der Gründe).
40

(2) Dies schließt jedoch für Arbeitnehmer ungünstige Reflexwirkungen ihrer Kündigung nicht aus (BGH 19. September 2005 – II ZR 342/03 – zu II 1 c der Gründe, BGHZ 164, 107; ErfK/Müller-Glöge 19. Aufl. BGB § 622 Rn. 44). Das Schutzkonzept des § 622 Abs. 6 BGB betrifft speziell die zulässige Dauer für Kündigungsfristen. Nach der gesetzlichen Wertung des § 622 Abs. 6 BGB ist ein angemessener Interessenausgleich regelmäßig dann gewährleistet, wenn der Arbeitnehmer durch die Kündigungsfrist nicht länger gebunden wird als der Arbeitgeber (vgl. zu sehr langen Kündigungsfristen für beide Seiten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen BAG 26. Oktober 2017 – 6 AZR 158/16 – Rn. 34 ff., BAGE 161, 9).
41

(3) Dieses Schutzkonzept lässt sich jedoch nicht auf die Prüfung der zulässigen Bindungsintensität bei Stichtags- und Rückzahlungsregelungen für Sonderzahlungen übertragen. Stichtags- und Rückzahlungsregelungen entfalten eine andere Bindungswirkung als Kündigungsfristen, indem sie einen finanziellen Anreiz für die betroffenen Arbeitnehmer setzen, von einer Kündigung abzusehen oder sie jedenfalls aufzuschieben. Für diese Konstellation lässt sich das auf einen Gleichlauf der Bindungsdauer für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gerichtete Schutzkonzept des § 622 Abs. 6 BGB – die Dauer der Kündigungsfrist für den Arbeitgeber als Grenze für die zulässige Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer – nicht fruchtbar machen. Der Prüfungsmaßstab für die zulässige Bindungswirkung von tariflichen Stichtags- und Rückzahlungsregelungen ergibt sich daher unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie – unter Gleichheitsgesichtspunkten – aus Art. 3 Abs. 1 GG, jeweils unter dem Blickwinkel ihrer Schutzpflichtfunktion (vgl. BAG 27. Juni 2018 – 10 AZR 290/17 – Rn. 32 ff., BAGE 163, 144). Die Angemessenheit solcher Bindungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist ebenfalls nicht an § 622 Abs. 6 BGB, sondern an §§ 307 ff. BGB zu beurteilen (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 612/10 – Rn. 17 ff., BAGE 140, 231).
42

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gallner

Pessinger

Pulz

Merkel

Stefan Fluri

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.5.2019, 7 ABR 35/17 Wahl von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat – Nichtigkeit

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.5.2019, 7 ABR 35/17
Wahl von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat – Nichtigkeit

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. März 2017 – 4 TaBV 102/16 – wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten in der Rechtsbeschwerde noch über die Nichtigkeit der Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 6.
2

Die Beteiligte zu 6. ist eine in der Versicherungswirtschaft tätige Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 3.500 Arbeitnehmern. Ihr Aufsichtsrat (Beteiligter zu 7.) besteht aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, von denen zwei Vertreter von Gewerkschaften sein müssen.
3

Am 13. Juli 2015 fand die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer statt. Für die Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat standen zwei Vorschlagslisten zur Wahl. Hierbei handelte es sich um eine Liste der Antragstellerin, einer bundesweit agierenden Gewerkschaft, die auch bei der Beteiligten zu 6. vertreten ist (Liste 1) und eine Liste des Neue Assekuranz Gewerkschaft e.V. (NAG; Beteiligter zu 8.), dessen Vereinsgegenstand die gewerkschaftliche Vertretung der Arbeitnehmer in der Versicherungsbranche ist. Der Unternehmenswahlvorstand hatte am 5. Juni 2015 beschlossen, auch die Liste des Beteiligten zu 8. zur Wahl zuzulassen sowie die zur Wahl stehenden Kandidaten bekannt gemacht und einen entsprechenden Aushang ab dem 15. Juni 2015 veranlasst. Auf der Liste des Beteiligten zu 8. (Liste 2) kandidierten die Beteiligten zu 2. bis 5.
4

Vor der Wahl hatte es das Amtsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 25. August 2014 (HRB 69112) abgelehnt, bei der Notbestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beteiligten zu 6., die auf den Vorschlag einer Gewerkschaft zu bestellen sind, dem Vorschlag des Beteiligten zu 8. zu folgen, weil dieser seine Gewerkschaftseigenschaft nicht dargelegt habe. Mit Beschluss vom 23. März 2015 (- 23 BVGa 3/15 -) hatte das Arbeitsgericht Hamburg einen Eilantrag des Beteiligten zu 8. auf Zulassung seines Vorschlags zur Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats eines mit der Beteiligten zu 6. im Konzern verbundenen Unternehmens abgewiesen. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde hatte das Landesarbeitsgericht Hamburg mit Beschluss vom 22. April 2015 (- 6 TaBVGa 1/15 -) zurückgewiesen.
5

Mit Beschluss vom 9. April 2015 (- 9 TaBV 225/14 -) hatte das Hessische Landesarbeitsgericht im Rahmen eines Verfahrens nach § 97 ArbGG festgestellt, dass der Beteiligte zu 8. keine tariffähige Gewerkschaft iSd. § 2 Abs. 1 TVG sei, und die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss nicht zugelassen. Über diese Entscheidung hatte die Antragstellerin den Vorsitzenden des Unternehmenswahlvorstands mit einer E-Mail vom 2. Juni 2015 ebenso wie über die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22. April 2015 unterrichtet.
6

Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2015 hatte der Beteiligte zu 8. beim Bundesarbeitsgericht Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. April 2015 (- 9 TaBV 225/14 -) eingelegt. Diese wurde mit Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 17. November 2015 (- 1 ABN 39/15 -) zurückgewiesen. Die daraufhin von dem Beteiligten zu 8. eingelegte Verfassungsbeschwerde wird bei dem Bundesverfassungsgericht unter dem Aktenzeichen – 1 BvR 1/16 – geführt.
7

Bei der Wahl der Gewerkschaftsvertreter am 13. Juli 2015 entfielen auf die Liste 2 mehr als doppelt so viele Stimmen wie auf die Liste 1. Damit waren die Beteiligten zu 2. und 3. als Gewerkschaftsvertreter in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 6. und die Beteiligten zu 4. und 5. als Ersatzmitglieder gewählt. Die Bekanntmachung über die gewählten Aufsichtsratsmitglieder erfolgte mit Aushang vom 17. Juli 2015 und mit nachfolgender Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger.
8

Mit ihrem beim Arbeitsgericht am 31. Juli 2015 eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin begehrt, die Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. für nichtig, hilfsweise für unwirksam zu erklären, und dazu die Auffassung vertreten, die dem Unternehmenswahlvorstand zur Zeit der Wahl bekannten Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hamburg und des Hessischen Landesarbeitsgerichts hätten der Zulassung der von dem Beteiligten zu 8. als Gewerkschaftsliste vorgeschlagenen Liste 2 entgegengestanden.
9

Die Antragstellerin hat beantragt

1.

festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl des Herrn E und der Frau V als Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Firma E B AG nichtig ist;

hilfsweise festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl des Herrn E und der Frau V als Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Firma E B AG unwirksam ist;

2.

festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl der Frau H als Ersatzmitglied für Herrn E in den Aufsichtsrat der Firma E B AG nichtig ist;

hilfsweise festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl der Frau H als Ersatzmitglied für Herrn E in den Aufsichtsrat der Firma E B AG unwirksam ist;

3.

festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl des Herrn N als Ersatzmitglied für Frau V in den Aufsichtsrat der Firma E B AG nichtig ist;

hilfsweise festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl des Herrn N als Ersatzmitglied für Frau V in den Aufsichtsrat der Firma E B AG unwirksam ist.
10

Die Beteiligten zu 2. bis 5. und der Beteiligte zu 8. haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, die Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. sei weder nichtig noch unwirksam, da die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts zum Zeitpunkt der Wahl noch nicht rechtskräftig gewesen sei.
11

Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen der Antragstellerin stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat den Beschluss des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, die Anträge abgewiesen, soweit sie auf die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl gerichtet sind, und auf die Hilfsanträge die Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. für unwirksam erklärt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Antragstellerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beteiligten zu 2. bis 5. und 8. beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
12

B. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
13

I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. bis 5. und 8. iSd. § 94 Abs. 2 ArbGG ordnungsgemäß begründet worden (zu den Anforderungen an die Rechtsbeschwerdebegründung vgl. BAG 7. Oktober 2015 – 7 ABR 75/13 – Rn. 11 mwN). Die Antragstellerin macht geltend, die Wahl sei bei Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1, § 16 Abs. 2, § 17 MitbestG nichtig und nicht lediglich nach § 22 MitbestG anfechtbar. Damit beruft sie sich auf die Verletzung von Rechtsnormen. Die Rechtsbeschwerdebegründung setzt sich auch ausreichend mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinander und legt dar, warum sie die Begründung des Beschwerdegerichts für unrichtig hält, indem sie entgegen der Argumentation des Landesarbeitsgerichts bei Annahme der Anfechtbarkeit an Stelle der Nichtigkeit der Wahl einen Wertungswiderspruch zu § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG sieht und deshalb die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene rechtliche Würdigung für unzutreffend hält.
14

II. Die Vorinstanzen haben die erforderlichen Personen und Stellen am Verfahren beteiligt.
15

1. § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer Beteiligter eines Beschlussverfahrens ist. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen zu hören sind, die ua. nach dem Mitbestimmungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Dafür ist entscheidend, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. Die Beteiligtenbefugnis ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens – auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz – von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 18, BAGE 159, 111; 23. Juli 2014 – 7 ABR 23/12 – Rn. 13).
16

2. Danach sind am vorliegenden Verfahren neben der Antragstellerin beteiligt die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, deren Wahl angefochten ist, das betroffene Unternehmen, der betroffene Aufsichtsrat und die Gewerkschaft, auf deren Vorschlag nach § 16 Abs. 2, § 18 Satz 3 MitbestG die Vertreter der Arbeitnehmer gewählt wurden, deren Wahl Gegenstand des Verfahrens ist.
17

a) Die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, deren Wahl angefochten ist, sind beteiligt, weil sie durch die Anfechtung unmittelbar in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen werden. Erweist sich ihre Wahl als unwirksam oder nichtig, verlieren sie ihr durch die Wahl erworbenes Aufsichtsratsmandat (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 19, BAGE 159, 111; 12. Februar 1985 – 1 ABR 11/84 – zu B I 1 der Gründe, BAGE 48, 96). In ihrer mitbestimmungsrechtlich geschützten Rechtsposition betroffen sind auch die Ersatzmitglieder, die nach § 17 Abs. 2, § 18 Satz 3 MitbestG zusammen mit dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied gewählt wurden, für das sie bei dessen Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat in das Amt nachrücken. Ihre Wahl hat die Antragstellerin ebenfalls angefochten. Im Übrigen ist die Betroffenheit eines Ersatzmitglieds nicht nur dann gegeben, wenn sich der mit der Anfechtung geltend gemachte Rechtsverstoß auch auf seine Wahl bezieht, sondern schon dann, wenn der Rechtsverstoß mit der Wahl „seines“ Aufsichtsratsmitglieds begründet wird (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 19 mwN, aaO).
18

b) Der Aufsichtsrat ist stets an dem Verfahren beteiligt. Er ist in seiner Rechtsstellung unmittelbar betroffen, wenn einzelne Mitglieder ihr Mandat verlieren, Ersatzmitglieder nachrücken und ggf. gerichtliche Bestellungen veranlasst werden müssen. Die damit einhergehenden Veränderungen und Übergangsphasen beeinflussen die Tätigkeit des Aufsichtsrats unmittelbar (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 21 mwN, BAGE 159, 111).
19

c) Die Vorinstanzen haben auch den Beteiligten zu 8. zu Recht beteiligt.
20

aa) An einem Wahlanfechtungsverfahren beteiligt sind auch die Gewerkschaften, auf deren Vorschlag nach § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1, § 18 Satz 3 MitbestG Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt wurden und deren Wahl angefochten wurde. Auch sie werden von dem Wahlanfechtungsverfahren in ihrer Rechtsstellung unmittelbar betroffen, weil die von ihnen vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter ggf. ihr Mandat verlieren (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 22, BAGE 159, 111).
21

bb) Danach ist der Beteiligte zu 8. Beteiligter des vorliegenden Verfahrens. Der Beteiligung steht – anders als die Antragstellerin meint – nicht entgegen, dass die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. April 2015 (- 9 TaBV 225/14 -), wonach der Beteiligte zu 8. keine tariffähige Gewerkschaft ist, trotz eingelegter Verfassungsbeschwerde inzwischen rechtskräftig ist (vgl. BAG 16. April 2014 – 10 AZB 6/14 – Rn. 7; BVerfG 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02 – zu C III 2 a aa der Gründe, BVerfGE 107, 395; 18. Januar 1996 – 1 BvR 2116/94 – zu B der Gründe, BVerfGE 93, 381). Der Beteiligte zu 8. nimmt für sich weiterhin in Anspruch, nach § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1, § 18 Satz 3 MitbestG mit rechtlichen Befugnissen ausgestattet zu sein.
22

Der Beteiligte zu 8. ist auch beteiligtenfähig. Dies folgt aus § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 50 Abs. 1 ZPO. Beteiligtenfähig im Beschlussverfahren ist, wer auch im Urteilsverfahren parteifähig ist (BAG 19. September 2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 14, BAGE 119, 279). Der Beteiligte zu 8. ist als eingetragener Verein organisiert. Als solcher ist er nach § 21 BGB rechtsfähig und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig (vgl. GK-ArbGG/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 5). Eines Rückgriffs auf § 10 Satz 1 ArbGG bedarf es insoweit nicht. Die Vorschrift enthält keine abschließende Regelung der Parteifähigkeit im arbeitsgerichtlichen Verfahren, sondern ergänzt nur für das Urteilsverfahren – und über § 80 Abs. 2 ArbGG auch für das Beschlussverfahren – die allgemeine Bestimmung des § 50 ZPO (vgl. BAG 19. September 2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 14, aaO). Da Gewerkschaften in der Regel als nichtrechtsfähige Vereine organisiert sind, dient § 10 Satz 1 Halbs. 1 ArbGG dazu, den Gewerkschaften über § 50 ZPO hinaus ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform die volle Parteifähigkeit zu verschaffen (vgl. GK-ArbGG/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 12). Die Vorschrift kann nicht dahingehend verstanden werden, dass eine Arbeitnehmervereinigung, die nicht tariffähig ist, vor den Arbeitsgerichten nicht parteifähig sein soll. Fehlt einer Vereinigung die Tariffähigkeit, kann sich ihre Parteifähigkeit aus § 50 ZPO ergeben (so auch zum nichtrechtsfähigen Verein und § 50 Abs. 2 ZPO GK-ArbGG/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 17). Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit angenommen hat, mit dem Verlust der Tariffähigkeit verliere eine Arbeitnehmervereinigung ihre Parteifähigkeit (vgl. BAG 25. September 1990 – 3 AZR 266/89 – zu B 2 der Gründe, BAGE 66, 71), beruhte dies auf der Rechtsform als nichtrechtsfähiger Verein des damaligen Klägers sowie auf der alten Gesetzesfassung des § 50 Abs. 2 ZPO, der nichtrechtsfähigen Vereinen nur die passive, nicht aber die aktive Parteifähigkeit zusprach.
23

Im Übrigen wäre die Beteiligtenfähigkeit des Beteiligten zu 8. auch gegeben, wenn er nicht rechtsfähig wäre. § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG bestimmt, dass in dem Fall des § 2a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG (Beschlussverfahren in Angelegenheiten aus dem Mitbestimmungsgesetz, soweit über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat zu entscheiden ist), auch die nach dem Mitbestimmungsgesetz beteiligten Personen und Stellen Beteiligte sind. Nach § 16 Abs. 2 (iVm. § 18 Satz 3) MitbestG erfolgt die Wahl aufgrund von Wahlvorschlägen der Gewerkschaften. Dabei ist von einem gesetzesübergreifend einheitlichen Gewerkschaftsbegriff auszugehen, der das Erfordernis der Tariffähigkeit mit einschließt (vgl. BAG 19. September 2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 30, BAGE 119, 279). So wie § 10 Satz 1 Halbs. 1 ArbGG nur Gewerkschaften im allgemeinen arbeitsrechtlichen Sinne, dh. tariffähige Arbeitnehmervereinigungen meint (vgl. BAG 25. September 1990 – 3 AZR 266/89 – zu B 2 a der Gründe, BAGE 66, 71; BeckOK ArbR/Poeche Stand 1. Juni 2018 ArbGG § 10 Rn. 4 mwN), gewährt auch das Mitbestimmungsgesetz nur tariffähigen Arbeitnehmerkoalitionen Rechte (vgl. Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 7 Rn. 16; WKS/Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 47; aA für die soziale Mächtigkeit: Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 31; MHdB ArbR/Uffmann 4. Aufl. § 374 Rn. 28). Der Beteiligte zu 8. macht im Hinblick auf die anhängige Verfassungsbeschwerde weiterhin geltend, tariffähig zu sein. Träfe dies zu, entfiele der Grund, auf den die Antragstellerin die Nichtigkeit der Wahl stützt. Insofern ist die Frage der Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8. doppelrelevant sowohl für die Beteiligtenfähigkeit als auch für die Begründetheit des Antrags. In einem solchen Fall der Doppelrelevanz rechtlich bedeutsamer Umstände sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit eines Antrags ist es gerechtfertigt, das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen anzunehmen, um eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem Rechtsgedanken des § 10 Satz 2 ArbGG, wonach für eine Vereinigung, deren Tariffähigkeit streitig ist, für das Verfahren nach § 97 Abs. 1 ArbGG die Parteifähigkeit der Vereinigung gegeben ist (BAG 19. September 2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 19, aaO).
24

d) Die Beteiligte zu 6. ist als mitbestimmungsrechtlich betroffenes Unternehmen beteiligt, weil sie durch die mitbestimmungsrechtliche Ordnung stets betroffen ist (vgl. WKS/Wißmann 5. Aufl. § 22 Rn. 59; GMP/Spinner 9. Aufl. § 83 Rn. 39; zur Beteiligung des Arbeitgebers im Betriebsverfassungsrecht BAG 23. November 2016 – 7 ABR 13/15 – Rn. 12 mwN).
25

e) Die Vorinstanzen haben den Unternehmenswahlvorstand zu Recht nicht am Verfahren beteiligt. Der Wahlvorstand verliert seine Beteiligtenfähigkeit mit dem Ende seines Amtes. Daher ist er auch nicht Beteiligter in einem die Wahlanfechtung betreffenden Beschlussverfahren, auch wenn sich die Anfechtung auf Mängel seiner Bestellung oder seines Verfahrens bezieht (GMP/Spinner 9. Aufl. § 83 Rn. 68; zur Beteiligung bei der Anfechtung einer Betriebsratswahl BAG 14. Januar 1983 – 6 ABR 39/82 – zu II 1 c der Gründe, BAGE 41, 275).
26

III. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Nichtigkeitsfeststellungsanträge zu Recht abgewiesen. Die Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. zu Mitgliedern und Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats ist nicht nichtig.
27

1. Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wahl nicht vorlagen oder bei der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (für die Nichtigkeit einer Wahl nach dem DrittelbG vgl. BAG 13. März 2013 – 7 ABR 47/11 – Rn. 13, BAGE 144, 330; für die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl vgl. BAG 21. September 2011 – 7 ABR 54/10 – Rn. 26, BAGE 139, 197). Im Regelfall führen Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren nach § 22 MitbestG lediglich zur Anfechtbarkeit der Wahl.
28

2. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass ein derart schwerwiegender Fehler, der zur Nichtigkeit der Wahl führen könnte, nicht vorliegt.
29

a) Im Ergebnis kann offenbleiben, ob entgegen der Ansicht der Antragstellerin schon kein Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit vorliegt. Es erscheint zweifelhaft, ob die fehlende Tariffähigkeit der Koalition, welche die Kandidaten nach § 16 Abs. 2 MitbestG vorgeschlagen hat, die fehlende Wählbarkeit der vorgeschlagenen Kandidaten zur Folge hat oder ob vielmehr ein Verstoß gegen das Wahlverfahren vorliegt, wenn der Wahlvorstand eine derartige Vorschlagsliste zur Wahl zulässt (vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 5: keine persönliche Wählbarkeitsvoraussetzung des Aufsichtsratsmitglieds). § 7 Abs. 2 MitbestG regelt lediglich, dass eine bestimmte Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer „Vertreter von Gewerkschaften“ sein müssen, ohne Voraussetzungen für die Wählbarkeit dieser Vertreter näher zu definieren. Diese Vertreter müssen selbst weder Mitglied einer Gewerkschaft noch bei einer solchen beschäftigt sein (vgl. HWK/Seibt 8. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 12; WKS/Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 45). Für die Vertreter von Gewerkschaften gelten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG lediglich die für alle Aufsichtsratsmitglieder festgelegten persönlichen Voraussetzungen, zB jene nach § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG, wie die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit. Die einzige dem Normzweck geschuldete Besonderheit bezieht sich auf das Wahlverfahren, in dem nach § 7 Abs. 5, § 16 Abs. 2 MitbestG das Wahlvorschlagsrecht auf die in der Belegschaft vertretenen Gewerkschaften beschränkt ist (vgl. WKS/Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 45). Das lässt eher darauf schließen, das Fehlen der Tariffähigkeit der vorschlagenden Arbeitnehmervereinigung als Verstoß gegen die Vorschriften über das Wahlverfahren einzuordnen und nicht als Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit.
30

b) Dies bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Auch wenn zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt wird, dass die fehlende Tariffähigkeit der vorschlagenden Koalition zu einem Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit führt, begründet die fehlende Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8. nicht die Nichtigkeit der Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. Dies hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler erkannt.
31

aa) Das folgt zunächst schon aus § 22 Abs. 1 MitbestG, der bei Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften die Anfechtbarkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter vorsieht. Die grundsätzliche Rechtsfolge eines Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften über die Wählbarkeit ist somit die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit einer darauf beruhenden Wahl (vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 13; GK-MitbestG/Naendrup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein AG 1983, 49 ff.; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 370 ff.; grundsätzlich gegen Nichtigkeit Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen S. 22 ff.; für Anfechtbarkeit, wenn sich das Fehlen der Wählbarkeit nach der Wahl nicht auswirkt: Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 7; Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 6. Aufl. Rn. 953). Die Nichtigkeit kann – allgemeinen Grundsätzen entsprechend – wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wählbarkeit in so hohem Maße verkannt wurden, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt.
32

Dies führt nicht zu einem unüberwindbaren Wertungswiderspruch zu der in § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG angeordneten Rechtsfolge der Nichtigkeit der Wahl bei Verstößen gegen Vorschriften über die Wählbarkeit von Vertretern der Anteilseigner (aA WKS/Wißmann 5. Aufl. § 22 Rn. 10; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 22 Rn. 21; Lux MitbestG S. 73 f.). Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs ist es ausreichend, die Nichtigkeit der Wahl von Arbeitnehmervertretern grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn die in § 250 Abs. 1 Nr. 4, § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG genannten Tatbestände erfüllt sind (vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 13; GK-MitbestG/Naendrup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein AG 1983, 49 ff.; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 370 ff.). Dazu gehört die fehlende Tariffähigkeit der vorschlagenden Koalition nicht.
33

Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 24 Abs. 1 MitbestG. Nach dieser Vorschrift erlischt das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs. 2 MitbestG Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, wenn es die Wählbarkeit verliert. Die Vorschrift gilt nicht für die Vertreter von Gewerkschaften im Aufsichtsrat (vgl. etwa MüKoAktG/Annuß 5. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 6; ErfK/Oetker 19. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 1; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 24 Rn. 2; WKS/Wißmann 5. Aufl. § 24 Rn. 8). Die Hauptanwendungsfälle des § 24 Abs. 1 MitbestG sind der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft sowie das Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds aus dem Unternehmen (ErfK/Oetker 19. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 1). Beide Fälle treffen auf die Vertreter von Gewerkschaften nicht zu. Für eine analoge Anwendung des § 24 Abs. 1 MitbestG in den Fällen, in denen die vorschlagende Gewerkschaft nicht mehr im Unternehmen vertreten ist oder ihre Gewerkschaftseigenschaft verliert, fehlt es an der Vergleichbarkeit der geregelten Sachverhalte (im Ergebnis ebenso: MüKoAktG/Annuß 5. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 6; Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 1; WKS/Wißmann 5. Aufl. § 24 Rn. 8; aA Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 5; für den Fall, dass die Gewerkschaft im Unternehmen nicht mehr vertreten ist, soll auch nach Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 35 und Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 7 Rn. 19 das Aufsichtsratsmandat entfallen, allerdings bereits nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen). Eine dem § 24 Abs. 1 MitbestG entsprechende Norm, die das Erlöschen des Amtes des Aufsichtsratsmitglieds für den Fall regelt, dass die Gewerkschaft, die das Mitglied zur Wahl vorgeschlagen hatte, ihre Tariffähigkeit verliert, existiert nicht.
34

Gegen eine Nichtigkeit der Wahl spricht auch die Gesetzeshistorie, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Das Betriebsverfassungsgesetz in der ab dem 19. Januar 1972 geltenden Fassung hat mit § 24 Nr. 6 BetrVG das Erlöschen der Mitgliedschaft im Betriebsrat durch gerichtliche Entscheidung über die Feststellung der (ggf. auch schon anfänglich bestehenden) Nichtwählbarkeit nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 BetrVG geregelten Frist zur Anfechtung der Wahl angeordnet. Die Mitgliedschaft erlischt in diesem Fall erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung (BAG 29. September 1983 – 2 AZR 212/82 – zu II 3 der Gründe), während die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl zurückwirkt auf den Zeitpunkt der Wahl. Der Gesetzgeber hat in dem am 1. Juli 1976 in Kraft getretenen Mitbestimmungsgesetz – und damit etwa viereinhalb Jahre nach dem Inkrafttreten von § 24 Nr. 6 BetrVG – keine mit dieser Vorschrift vergleichbare Regelung im Mitbestimmungsgesetz geschaffen. Im Hinblick darauf kann nicht davon ausgegangen werden, dass es dem gesetzgeberischen Willen entspricht, grundsätzlich die noch über § 24 Nr. 6 BetrVG hinausgehende Rechtsfolge der von Anfang an bestehenden Nichtigkeit einer Wahl bei anfänglichem Fehlen der Wählbarkeit anzunehmen (ebenso Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 377).
35

bb) Dies berücksichtigend führt die fehlende Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8., welche aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. April 2015 (- 9 TaBV 225/14 -) für den Senat bindend feststeht, nicht zur Nichtigkeit der Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Unternehmenswahlvorstands über die Zulassung der Vorschlagsliste des Beteiligten zu 8. zu der Wahl und im Zeitpunkt der Wahl war nicht offenkundig, dass der Beteiligte zu 8. nicht tariffähig war und dies zur Nichtwählbarkeit der Beteiligten zu 2. bis 5. und zur Ungültigkeit der Vorschlagsliste führte. Die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung hängt von zahlreichen Faktoren ab und bedarf im Zweifelsfall der Klärung in einem Verfahren nach § 97 ArbGG (zu den Anforderungen an die Tariffähigkeit vgl. BAG 26. Juni 2018 – 1 ABR 37/16 – Rn. 52 ff., BAGE 163, 108).
36

Zum Zeitpunkt der Wahl war der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts in dem Verfahren nach § 97 ArbGG noch nicht rechtskräftig. Die Rechtskraft des Beschlusses trat erst mit der Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht am 17. November 2015 und damit nach der am 13. Juli 2015 erfolgten Wahl ein. Der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts war daher im Zeitpunkt der Wahl noch nicht bindend. Nach § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG wirkt erst der rechtskräftige Beschluss über die Tariffähigkeit einer Vereinigung für und gegen jedermann. Der Unternehmenswahlvorstand hatte zwar bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Vorschlagsliste des Beteiligten zu 8. zu der Wahl auch die noch nicht rechtskräftige Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BAG 19. November 2003 – 7 ABR 25/03 – zu C I 2 der Gründe), ebenso wie die Entscheidungen des Amtsgerichts Düsseldorf sowie des Arbeitsgerichts und Landesarbeitsgerichts Hamburg, in denen die Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8. als Vorfrage eine Rolle spielte. Aufgrund der gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde musste jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beschluss Bestand haben würde. Deshalb war vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde das Fehlen der Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8. noch nicht offenkundig, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat. Es liegt daher kein so grober Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit – oder das Wahlverfahren – vor, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl besteht.

Gräfl

Waskow

Klose

Deinert

Glock

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.7.2019, 4 AZR 456/18 Eingruppierung eines Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst – Verlangen einer Ausbildung in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.7.2019, 4 AZR 456/18
Eingruppierung eines Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst – Verlangen einer Ausbildung in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz

Tenor

1. Die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. April 2018 – 8 Sa 891/17 – wird als unzulässig verworfen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. April 2018 – 8 Sa 891/17 – aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers stattgegeben hat.

3. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 19. Oktober 2017 – 1 Ca 1181/17 – wird insgesamt zurückgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers und hieraus resultierende Entgeltansprüche.
2

Der Kläger ist seit 2005 bei der Beklagten, die Wach- und Sicherheitsdienstleistungen erbringt, als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt. Der zuletzt zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 enthält eine Bezugnahme auf die am Beschäftigungsort geltenden Mantel- sowie Lohn- und Entgelttarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe und hat ua. folgenden Inhalt:

„7. Ausbildung

Der Arbeitnehmer hat am allgemeinen Unterricht zur Aus- und Fortbildung im Wach- und Sicherheitsgewerbe teilzunehmen. Bei einer speziellen Ausbildung, einschließlich der vom Arbeitgeber finanzierten Ausbildung durch Fremdkräfte, gelten besondere Bestimmungen, die durch Zusatzvereinbarung festgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat nicht das Recht, die Teilnahme am Unterricht zu verweigern.

8. Kosten der Unterrichtung / des Sachkundenachweises

Die Kosten der Unterrichtung / des Sachkundenachweises werden grundsätzlich vom Arbeitnehmer übernommen.

…“
3

Seit April 2017 ist der Kläger in der Nachtschicht im Pförtnerdienst und Objektschutz auf dem Betriebsgelände eines anderen Unternehmens eingesetzt. Eine von der Beklagten erstellte Dienstanweisung enthält Vorgaben für die Durchführung der Tätigkeiten im Pförtnerdienst in diesem Unternehmen. Zu den Aufgaben des Klägers gehört die An- und Abmeldung von Besuchern nebst Erstellung eines Besucherausweises, die Durchführung von Taschenkontrollen, die Beobachtung ein- und ausfahrender Fahrzeuge, die Eintragung von Einlass- und Auslasszeiten sowie die Kontrolle von Waren- und Durchlassscheinen. Er hat das Gelände durch Benutzung der Videoanlage zu überwachen. Darüber hinaus nimmt er pro Schicht etwa drei bis fünf Anrufe entgegen.
4

Die Beklagte vergütete den Kläger nach Lohngruppe B7 des zwischen dem Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (BDSW) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft – ver.di geschlossenen Lohntarifvertrags für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen vom 16. Januar 2017 (LTV NRW). Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

„2. Löhne

Die Löhne betragen in den Lohngruppen

B

EUR

ab dem

01.02.2017

7.

Sicherheitsmitarbeiter im Objektschutzdienst, im Servicedienst und im Pförtnerdienst

Stunden-Grundlohn

10,00

8.

Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, der sich von der Lohngruppe 7. dadurch abhebt, indem ihm verantwortlich Ein- und Ausgangskontrollen von Personen und Kraftfahrzeugen obliegen und von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann oder Sicherheitsmitarbeiter in Flüchtlingsunterkünften sowie Beschäftigte in Einrichtungen der Abschiebung von Ausreisepflichtigen oder des Justizvollzuges

Stunden-Grundlohn

11,24

9.

Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, der sich von der Lohngruppe 8. dadurch abhebt, indem er im Empfangsdienst tätig ist und dem auch die Überwachungsfunktion von technischen Anlagen und die Bedienung der Telefonzentrale obliegt

Stunden-Grundlohn

11,78“
5

Zum 1. Januar 2018 erhöhten sich die Grundlöhne, die Tätigkeitsmerkmale änderten sich – mit Ausnahme der Einstufung von Sicherheitsmitarbeitern in Flüchtlingsunterkünften – nicht.
6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne ein Entgelt nach der Lohngruppe B9 LTV NRW beanspruchen. Er sei erster Ansprechpartner für Besucher und daher im Empfangsdienst tätig. Ihm obliege auch die Überwachungsfunktion von technischen Anlagen und die Bedienung der Telefonzentrale.
7

Der Kläger hat – zusammengefasst – beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt weitere 870,42 Euro brutto für die Monate April und Mai 2017 zu zahlen,

2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Verzugspauschale iHv. insgesamt 80,00 Euro zu zahlen,

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn ab dem 1. Juni 2017 nach Lohngruppe B9 des Lohntarifvertrags für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen zu vergüten.
8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Kläger erfülle bereits nicht die tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW. Da es sich bei den Lohngruppen B7 bis B9 LTV NRW um „Aufbaufallgruppen“ handele, sei dies für eine Eingruppierung in Lohngruppe B9 des Tarifvertrags erforderlich. Die Beklagte könne nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen vom Kläger keine Ausbildung in Erster Hilfe sowie im Brand- und Katastrophenschutz verlangen. Darüber hinaus sei der Kläger auch nicht im „Empfangsdienst“ beschäftigt.
9

Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert und dem Feststellungsbegehren für die Lohngruppe B8 LTV NRW stattgegeben. Weiterhin hat es dem Kläger die sich daraus ergebenden Differenzentgeltansprüche und die Verzugspauschale zugesprochen. Mit ihren durch das Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen beide Parteien ihre Begehren weiter.
10

Durch den im Verlauf des Revisionsverfahrens zum 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Lohntarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen (vom 24. Oktober 2018) sind die Tätigkeitsmerkmale grundlegend umstrukturiert und geändert worden. Der Kläger hat in der Folge seinen Feststellungsantrag auf den Ablauf des Jahres 2018 begrenzt.

Entscheidungsgründe

11

Die Anschlussrevision des Klägers ist unzulässig, die zulässige Revision der Beklagten begründet.
12

I. Die Anschlussrevision des Klägers, die sich allein gegen die teilweise Abweisung des Feststellungsantrags wendet, ist unzulässig.
13

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge sind nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO die Umstände zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Dabei muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des revisionsrechtlichen Angriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Dazu hat der Revisionsführer darzulegen, aus welchen Gründen er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält. Die bloße Wiedergabe oder der Verweis auf das bisherige Vorbringen genügen hierfür nicht (BAG 23. Januar 2018 – 1 AZR 550/16 – Rn. 9). Hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung beide Erwägungen angreifen. Anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig. Die Rechtsmittelbegründung ist dann selbst im Falle ihrer Berechtigung nicht geeignet, die angefochtene Entscheidung in Frage zu stellen (BAG 10. Juni 2015 – 5 AZR 795/14 – Rn. 9).
14

2. Die Revisionsbegründung genügt diesen Anforderungen nicht.
15

a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige rechtliche Erwägungen gestützt. Es hat die Zurückweisung der Berufung des Klägers damit begründet, er erfülle nicht die Voraussetzungen der Lohngruppe B9 LTV NRW. Hierzu sei erforderlich, dass alle drei genannten Tätigkeiten kumulativ ausgeübt würden. Der Kläger sei aber weder im Empfangsdienst tätig noch obliege ihm die Bedienung einer Telefonzentrale. „Empfangsdienst“ iSd. Lohngruppe B9 LTV NRW liege nur vor, wenn nicht nur die „Abfertigung“, sondern auch das „Willkommenheißen“ ankommender Personen im Vordergrund stehe. Für die Bedienung einer Telefonzentrale sei nicht ausreichend, dass der Kläger drei bis fünf Anrufe pro Nacht entgegennehme.
16

b) Die Revisionsbegründung setzt sich mit den Gründen des angefochtenen Urteils nicht hinreichend auseinander. Sie greift weder die Auffassung des Landesarbeitsgerichts an, die tariflichen Anforderungen müssten kumulativ vorliegen, noch befasst sie sich ausreichend mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, er sei nicht im „Empfangsdienst“ tätig. Der Kläger wiederholt hierzu lediglich – zum ganz überwiegenden Teil wörtlich – die Argumentation aus seiner Berufungsbegründung. Der Kläger setzt damit lediglich seine früheren Erwägungen an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts, ohne sich mit diesen inhaltlich auseinanderzusetzen. Der Hinweis auf den am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Tarifvertrag steht in keinem Zusammenhang mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts.
17

II. Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Der Kläger war nicht seit dem Monat April 2017 nach der Lohngruppe B8 LTV NRW zu vergüten. Die Klage war daher auch insoweit abzuweisen, als das Landesarbeitsgericht ihr stattgegeben hat.
18

1. Die Revision der Beklagten ist allerdings entgegen deren Auffassung nicht bereits deshalb begründet, weil das Landesarbeitsgericht unter Verstoß gegen § 308 ZPO über eine Eingruppierung in Lohngruppe B8 LTV NRW entschieden hätte. Die Eingruppierung in diese Lohngruppe ist als ein „Weniger“ notwendigerweise in dem auf eine Eingruppierung in Lohngruppe B9 LTV NRW gerichteten Feststellungsantrag enthalten und damit auch ohne gesonderten Antrag Streitgegenstand.
19

a) Die gerichtliche Geltendmachung eines Feststellungsbegehrens erfasst grundsätzlich auch einen Anspruch, der als ein „Weniger“ in dem (Haupt-)Antrag enthalten ist. Aus § 308 Abs. 1 ZPO ergibt sich damit die Verpflichtung des Gerichts, bei Klagen, die sich auf eine bestimmte Eingruppierung stützen, auch ohne gesonderten Antrag zu prüfen, ob die Klage nicht insoweit teilweise begründet ist, als sie auf eine nicht ausdrücklich geltend gemachte – niedrigere – Entgeltgruppe gestützt werden kann. Das setzt jedoch voraus, dass es sich bei dem – möglicherweise – begründeten Teil der Klage um ein „Weniger“ und nicht um etwas anderes, dh. ein „aliud“, handelt (BAG 14. September 2016 – 4 AZR 456/14 – Rn. 20). Die niedrigere Entgeltgruppe ist als ein „Weniger“ in der höheren enthalten, wenn das Tätigkeitsmerkmal der höheren Entgeltgruppe zwingend die Erfüllung der Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der niedrigeren voraussetzt (BAG 13. April 2016 – 4 AZR 13/13 – Rn. 78; 6. Juni 2007 – 4 AZR 505/06 – Rn. 21 f.).
20

b) Danach ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass es zu einer Entscheidung auch über eine Eingruppierung in die Lohngruppe B8 LTV NRW verpflichtet war. Die Auslegung des LTV NRW (zu den Maßstäben etwa BAG 20. Juni 2018 – 4 AZR 339/17 – Rn. 19) ergibt, dass eine Vergütung nach der Lohngruppe B9 LTV NRW zwingend die Erfüllung der tariflichen Anforderungen eines „Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst, … indem ihm verantwortlich Ein- und Ausgangskontrollen von Personen und Kraftfahrzeugen obliegen und von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann“ der Lohngruppe B8 LTV NRW voraussetzt (sh. auch LAG Köln 18. September 2008 – 7 Sa 547/08 – zu A 2 der Gründe).
21

aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Lohngruppe B9 LTV NRW. Die tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW werden zwar – anders als zB in Lohngruppe B10b im Vergleich zur Lohngruppe B10a LTV NRW – nicht ausdrücklich wiederholt. Die Tätigkeit des Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst muss sich jedoch durch Erfüllen der weiteren genannten Tätigkeiten von Lohngruppe B8 LTV NRW „abheben“. „Sich Abheben“ bedeutet „abstechen, abweichen, sich abzeichnen, einen Kontrast bilden, erkennbar sein, sich herausheben, herausstechen, hervortreten, sich unterscheiden“ (Duden Das Synonymwörterbuch 7. Aufl.) und damit, dass etwas hinzukommen muss. Der Zusatz „der sich von der Lohngruppe 8. dadurch abhebt, indem“ wäre überflüssig, wenn sich die höhere Wertigkeit der Tätigkeit der Lohngruppe B9 im Vergleich zur Lohngruppe B8 LTV NRW allein aus den jeweiligen (sonstigen) tariflichen Anforderungen ergeben würde. Dies würde bereits durch die höhere Vergütung hinreichend deutlich. Es wäre dann nicht erforderlich, dass sich – wie bei der Lohngruppe B8 LTV NRW im Verhältnis zur Lohngruppe B7 LTV NRW – diejenige nach Lohngruppe B9 LTV NRW von Lohngruppe B8 LTV NRW abheben muss.
22

bb) Das wird auch durch die Systematik des Tarifvertrags bestätigt. Die Tätigkeiten der Lohngruppe B8 LTV NRW und der Lohngruppe B9 LTV NRW stehen zwar nicht zwingend in einem sachlichen Zusammenhang. So handelt es sich beim Empfangsdienst, der Überwachung von technischen Anlagen und der Bedienung der Telefonzentrale nicht notwendigerweise um besondere Ein- und Ausgangskontrollen. Sie stehen auch nicht in Beziehung zu einer Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz, sondern sind hiervon unabhängige Tätigkeiten. Die Tarifvertragsparteien sind jedoch nicht gehindert, unterschiedliche Tätigkeiten kumulativ zur Voraussetzung für eine Eingruppierung zu bestimmen. Vorliegend fehlt es an Anhaltspunkten, dass sie einen sachlichen Zusammenhang von Tätigkeiten als notwendig erachtet hätten. Denn auch zwischen den genannten Tätigkeiten innerhalb der beiden Lohngruppen besteht kein sachlicher Zusammenhang. Der Vergleich mit weiteren Regelungen des Tarifvertrags verdeutlicht aber, dass die in Lohngruppe B9 LTV NRW genannte „Abhebung“ nicht lediglich „beschreibend“ gemeint ist. Die Tarifvertragsparteien haben ua. in den Lohngruppen C19a bis C19c LTV NRW verschiedene Tätigkeiten eines Handwerkers unterschiedlichen Entgelten zugeordnet, diese aber nicht in ein Verhältnis zueinander gesetzt.
23

cc) Nicht erforderlich ist es, dass es sich bei den tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B9 LTV NRW gegenüber denjenigen der Lohngruppe B8 LTV NRW ausdrücklich um „Heraushebungsmerkmale“ handelt (zu den Aufbaufallgruppen in den Tarifverträgen im Öffentlichen Dienst – „herausheben“ – sh. BAG 28. Februar 2018 – 4 AZR 678/16 – Rn. 37; 27. Januar 2016 – 4 AZR 916/13 – Rn. 32). Ausreichend ist, dass die Eingruppierung in die höhere Lohngruppe – wie hier – zwingend die Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals der niedrigeren Lohngruppe voraussetzt (BAG 6. Juni 2007 – 4 AZR 505/06 – Rn. 21; anders iE LAG Düsseldorf 10. Januar 2018 – 7 Sa 598/17 – zu II 2 c cc der Gründe).
24

c) Soweit der Kläger in den Tatsacheninstanzen im Hinblick auf die begehrte Eingruppierung in die Lohngruppe B9 LTV NRW eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hat er dadurch den Streitgegenstand nicht auf diese Lohngruppe beschränkt.
25

2. Die Revision der Beklagten ist auch nicht bereits deshalb begründet, weil die Berufung des Klägers hinsichtlich der Lohngruppe B8 LTV NRW unzulässig gewesen wäre. Die Berufungsbegründung hat sich auch mit einer Eingruppierung in diese Lohngruppe – soweit erforderlich – ausreichend auseinandergesetzt.
26

a) Die Zulässigkeit der Berufung ist eine vom Senat von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsvoraussetzung. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung der Berufung des Klägers iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, ist die Revision schon deshalb begründet und das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben. Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist ohne Bedeutung (BAG 16. Mai 2012 – 4 AZR 245/10 – Rn. 9 mwN).
27

b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (ausf. BAG 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – Rn. 14 mwN).
28

c) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Klägers.
29

aa) Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger erfülle nicht das Tätigkeitsmerkmal der Lohngruppe B9 LTV NRW. Er sei weder im Empfangsdienst tätig noch obliege ihm die Überwachung von technischen Anlagen. Für den Feststellungsantrag ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, es bedürfe keiner abschließenden Entscheidung, ob es sich bei den Lohngruppen B8 und B9 LTV NRW um echte Aufbaufallgruppen handele. Der Antrag sei bereits abzuweisen, weil das Tätigkeitsmerkmal der Lohngruppe B9 LTV NRW nicht erfüllt sei. Für eine Entscheidung über die Entgeltansprüche komme es nicht darauf an, ob eine Vergütung nach der Lohngruppe B8 LTV NRW überhaupt streitgegenständlich sei. Die Klage sei in beiden Fällen abzuweisen, weil entweder – so die Auffassung des Arbeitsgerichts – darüber nicht zu entscheiden oder die Klage deshalb abzuweisen sei, weil es hierfür an einem schlüssigen Tatsachenvortrag fehle.
30

bb) In seiner Berufungsbegründung zeigt der Kläger näher auf, weshalb eine Eingruppierung in Lohngruppe B8 LTV NRW nicht streitgegenständlich gewesen sei. Dies ist nach dem Begründungsweg des Arbeitsgerichts ausreichend. Es ist dann nicht erforderlich, sich auch mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Erfüllung der Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW auseinanderzusetzen. Unerheblich ist es, ob diese Argumentation zutreffend ist. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung ist keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels (st. Rspr., etwa BAG 26. August 2009 – 4 AZR 280/08 – Rn. 11 mwN).
31

3. Die Klage ist insgesamt zulässig. Der Feststellungsantrag ist nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Er enthält zwar hinsichtlich des maßgeblichen Tarifvertrags weder eine Angabe der tarifschließenden Parteien noch das Abschlussdatum des Tarifvertrags. Dem Vorbringen des Klägers lässt sich aber entnehmen, dass es sich um den LTV NRW handelt.
32

4. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nach der Lohngruppe B8 LTV NRW zu vergüten. Daher sind sowohl der Feststellungsantrag – Antrag zu 3. – als auch der auf Zahlung von Entgeltdifferenzen gerichtete Antrag zu 1. ohne Erfolg. Gleiches gilt dann in der Folge für die mit dem Antrag zu 2. begehrte Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB.
33

a) Auf das Arbeitsverhältnis fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Regelungen des LTV NRW Anwendung.
34

b) Die Tätigkeit des Klägers, bei der es sich um eine solche als Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst handelt, erfüllt nicht die Voraussetzungen der Lohngruppe B8 LTV NRW. Die Beklagte kann vom Kläger nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen schon keine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen.
35

aa) Für die Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals „Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, … von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann“ ist nicht Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer eine Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz absolviert hat. Ausreichend aber auch erforderlich ist, dass der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Erfüllung der Ausbildungsverpflichtung für die genannten Tätigkeiten hat. Das hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts für die insoweit wortgleiche Lohngruppe 2.0.15 des Lohntarifvertrags für das Bewachungsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 26. April 1995 ausführlich begründet (BAG 12. August 1998 – 10 AZR 407/97 – zu 2 der Gründe). Dem schließt sich der Senat für die vorliegende Tarifregelung an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die genannte Entscheidung. Die Tarifvertragsparteien haben auch in Kenntnis der Entscheidung des Zehnten Senats vom 12. August 1998 (- 10 AZR 407/97 -) an der Formulierung „verlangen kann“ festgehalten.
36

bb) Danach kann die Beklagte vom Kläger weder eine Ausbildung in Erster Hilfe noch im Brand- und Katastrophenschutz verlangen.
37

(1) Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich bereits nach seinem äußeren Erscheinungsbild um einen Formularvertrag, der nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auszulegen ist (vgl. hierzu BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 15, BAGE 134, 283). Dessen Auslegung durch das Landesarbeitsgericht ist in der Revisionsinstanz voll überprüfbar (BAG 25. Januar 2017 – 4 AZR 517/15 – Rn. 40 mwN, BAGE 158, 54).
38

(2) Die Ausbildung in Erster Hilfe sowie im Brand- und Katastrophenschutz ist nicht Teil der Verpflichtung nach Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags. Die Vereinbarung enthält entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keine fachlich umfassende Schulungsverpflichtung, sondern lediglich eine solche zur Teilnahme am für Wachpersonen obligatorischen Unterricht nach § 34a Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 GewO. Einer Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB bedarf es deshalb nicht.
39

(a) Nach Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat der Arbeitnehmer am allgemeinen Unterricht zur Aus- und Fortbildung im Wach- und Sicherheitsgewerbe teilzunehmen. Mit der Formulierung „Unterricht“ im Zusammenhang mit Aus- und Fortbildungen im Wach- und Sicherheitsgewerbe haben die Parteien ersichtlich auf § 34a GewO Bezug genommen. Die Vorschrift regelt die Anforderungen an den Betrieb eines Bewachungsgewerbes. Nach § 34a Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 GewO ist zwingende Voraussetzung für den Einsatz als Wachperson die Unterrichtung über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen rechtlichen und fachlichen Grundlagen. Die nähere Ausgestaltung des Unterrichts ergibt sich aus den §§ 4 bis 7 der Verordnung über das Bewachungsgewerbe (BewachV, vom 10. Juli 2003, BGBl. I S. 1378, idF vom 1. Dezember 2016, BGBl. I S. 2692; nunmehr BewachV vom 3. Mai 2019, BGBl. I S. 692, idF vom 24. Juni 2019, BGBl. I S. 882). Mit dem Begriff des „Unterrichts“ wird ein Fachbegriff aus dem Wach- und Sicherheitsgewerbe verwendet, der mangels anderweitiger Anhaltspunkte in seiner tatsächlichen juristischen Bedeutung zu verstehen ist (vgl. BAG 19. August 2010 – 8 AZR 645/09 – Rn. 52; BGH 29. April 2014 – II ZR 395/12 – Rn. 24; 19. März 2003 – VIII ZR 135/02 – zu II 1 a der Gründe). Für eine Verwendung in diesem Sinne spricht auch, dass in Nr. 8 des Arbeitsvertrags der Begriff des „Sachkundenachweises“ verwendet wird, der ebenfalls in § 34a Abs. 1a Satz 2 GewO als erforderlich für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten erwähnt ist. Dem steht nicht entgegen, dass in § 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nicht nur die Aus-, sondern auch die Fortbildung genannt wird und eine solche hinsichtlich des Unterrichts nach § 34a GewO grundsätzlich nicht erforderlich oder vorgesehen ist. Durch die Verwendung des Begriffs „Unterricht“ iVm. dem Hinweis auf das Wach- und Sicherheitsgewerbe ist der Bezug zu § 34a GewO hinreichend deutlich.
40

(b) Der Unterricht iSv. § 34a GewO iVm. der BewachV erfasst weder eine Ausbildung in Erster Hilfe noch im Brand- und Katastrophenschutz. Nach § 4 Satz 1 und Satz 2 iVm. Anlage 3 BewachV (idF der Bekanntmachung vom 10. Juli 2003, inhaltlich unverändert idF der BewachV vom 3. Mai 2019 [nunmehr § 7 iVm. Anlage 2]) umfasst der Unterricht das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, Teile des Bürgerlichen Gesetzbuches, Auszüge aus dem Straf- und Verfahrensrecht, Unfallverhütungsvorschriften, Umgang mit Menschen und Grundzüge der Sicherheitstechnik. Zur Sicherheitstechnik gehört zwar auch Brandschutz, nicht aber eine Ausbildung im Brand- und Katastrophenschutz.
41

(c) Darüber hinaus handelt es sich bei den Ausbildungen in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz nicht um solche des Wach- und Sicherheitsgewerbes. Nur für diese besteht aber die Verpflichtung iSd. Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags.
42

(3) Aus Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung des Klägers, auf Verlangen der Beklagten an einer Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz teilzunehmen. Danach gelten bei einer speziellen Ausbildung, einschließlich der vom Arbeitgeber finanzierten Ausbildung durch Fremdkräfte, besondere Bestimmungen, die durch eine „Zusatzvereinbarung“ festgelegt werden. Der Senat muss nicht darüber befinden, ob es sich bei den in Lohngruppe B8 LTV NRW genannten Ausbildungen um „spezielle Ausbildungen“ in diesem Sinne handelt. Im Gegensatz zu Satz 1 enthält Satz 2 keine Verpflichtung zu einer Teilnahme oder zum Abschluss der erforderlichen Zusatzvereinbarung.
43

(4) Aus Nr. 7 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrags folgt kein anderes Ergebnis. Die fehlende Berechtigung des Arbeitnehmers, „die Teilnahme am Unterricht zu verweigern“, bezieht sich nach dem Wortlaut und der erneuten Bezugnahme auf den „Unterricht“ auf eine Aus- und Fortbildung nach Satz 1.
44

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Treber

Rinck

Klug

P. Rupprecht

Plautz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18 Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18
Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 3. April 2018 – 4 Sa 127/17 – aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Oktober 2017 – 21 Ca 181/17 – wird zur Klarstellung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin wöchentlich eine bezahlte tarifliche Altersfreizeit von zwei Stunden zu gewähren.
2

Die am 2. August 1959 geborene Klägerin ist bei der Beklagten mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e. V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie geschlossene Manteltarifvertrag vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 17. Mai 2017 (nunmehr 20. September 2018; im Folgenden MTV) Anwendung:
3

Der MTV regelt ua.:

㤠2

Regelmäßige Arbeitszeit

I.

Dauer und Verteilung der Arbeitszeit

1.

Die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit an Werktagen beträgt ausschließlich der Pausen 37,5 Stunden. …

3.

Für einzelne Arbeitnehmergruppen oder mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien für größere Betriebsteile oder ganze Betriebe kann im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit eine bis zu zweieinhalb Stunden längere oder kürzere regelmäßige Arbeitszeit festgelegt werden. Die Arbeitnehmer haben Anspruch auf eine der vereinbarten Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.

§ 2a

Altersfreizeiten

1.

Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche.

Soweit für Arbeitnehmer aufgrund einer Regelung nach § 2 I Ziffer 3 oder einer Einzelvereinbarung oder aufgrund von Kurzarbeit eine um bis zu zweieinhalb Stunden kürzere wöchentliche Arbeitszeit als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gilt, vermindert sich die Altersfreizeit entsprechend. Liegt die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der tariflichen Arbeitszeit, entfällt die Altersfreizeit.

2.

Die Lage der Altersfreizeiten kann zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unter Beachtung des § 76 Absatz 6 BetrVG vereinbart werden. Vorrangig sollen Altersfreizeiten am Dienstag, Mittwoch oder Donnerstag gewährt werden.

Ist aus Gründen des Arbeitsablaufs eine Zusammenfassung der Altersfreizeiten zu freien Tagen erforderlich, können sich die Betriebsparteien hierauf einigen.

Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht, so fallen die Altersfreizeiten auf den Mittwochnachmittag.

5.

Für die Arbeitszeit, die infolge einer Altersfreizeit ausfällt, wird das Entgelt fortgezahlt, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte, einschließlich der Schichtzulagen, jedoch ohne Erschwerniszulagen und ohne die Zuschläge nach § 4 I.

6.

Die Altersfreizeit entfällt, wenn der Arbeitnehmer am gleichen Tag aus einem anderen Grund, insbesondere wegen Urlaub, Krankheit, Feiertag oder Freistellung von der Arbeit nicht arbeitet. Macht der Arbeitnehmer von einer Altersfreizeit keinen Gebrauch, so ist eine Nachgewährung ausgeschlossen.

Wird auf Verlangen des Arbeitgebers eine Altersfreizeit aus dringenden betrieblichen Gründen nicht am vorgesehenen Tag gegeben, so ist sie innerhalb von drei Monaten nachzugewähren.“
4

Seit Vollendung ihres 57. Lebensjahres verlangt die Klägerin von der Beklagten die Gewährung von Altersfreizeit nach § 2a MTV. Die Beklagte lehnt dies unter Berufung auf § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ab.
5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe trotz ihrer Teilzeittätigkeit ein Anspruch auf Altersfreizeit zu. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV verletze das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG und sei deshalb unwirksam. Sie könne im Wege einer „Anpassung nach oben“ die Gewährung von Altersfreizeit in einem ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entsprechenden Umfang verlangen.
6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.
7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Differenzierung zwischen Vollzeit- und Teilzeitkräften in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei sachlich gerechtfertigt. Art. 9 Abs. 3 GG räume den Tarifvertragsparteien das Recht ein, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen und im Rahmen dieser Zweckbestimmung die zu regelnden Sachverhalte umfassend selbst zu ermitteln und zu bewerten. Die Altersfreizeit trage dem erhöhten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung und diene deren Entlastung. Die Festlegung des Schwellenwerts von 35 Wochenarbeitsstunden in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien umfasst. Sie beruhe auf der Annahme, dass die Belastung älterer Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bereits auf 35 Stunden und weniger herabgesetzt sei, in einem Umfang reduziert sei, der den Ausschluss von der Gewährung der Altersfreizeit rechtfertige.
8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war daher aufzuheben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
10

A. Der von der Klägerin im Revisionsverfahren konkretisierte, bereits in den Vorinstanzen als Feststellungsantrag auszulegende Klageantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Klägerin hat ein besonderes Interesse an der begehrten Feststellung, weil die Beklagte den von ihr behaupteten Anspruch auf tarifliche Altersfreizeit bestreitet (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – Rn. 19). Die Entscheidung über den Feststellungsantrag ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien über die Frage auszuschließen, ob und in welchem Umfang die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin tarifliche Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV zu gewähren (vgl. BAG 13. Dezember 2016 – 9 AZR 574/15 – Rn. 20; 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 16, BAGE 154, 337).
11

B. Die Klage ist entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts begründet. Die Beklagte ist nach § 2a Ziffer 1 und Ziffer 5 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verpflichtet, die Klägerin seit der Vollendung ihres 57. Lebensjahres zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Entgelts freizustellen. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, wonach die Altersfreizeit entfällt, wenn die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit liegt, ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nach § 134 BGB nichtig. Der Klägerin ist daher bezahlte Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.
12

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV folgende Schlechterstellung der Klägerin im Verhältnis zu vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern sei durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Verringerung der Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV solle das altersbedingte Absinken des Leistungsvermögens kompensieren und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen der ihnen zustehenden Einschätzungsprärogative einen auf den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit abstellenden Schwellenwert für die Teilhabe an der Gewährung von Altersfreizeit festgelegen können.
13

II. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
14

1. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit nicht unmittelbar nach § 2a Ziffer 1 MTV besteht. Die Klägerin hat zwar das 57. Lebensjahr vollendet und damit die in § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geregelten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Sie ist jedoch nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 MTV von der tariflichen Leistung ausgeschlossen, weil ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit 30 Stunden um mehr als zweieinhalb Stunden unterhalb der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden liegt.
15

2. Der Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit folgt jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aus § 2a Ziffer 1 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
16

a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Das in § 4 Abs. 1 TzBfG geregelte Diskriminierungsverbot steht gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. für die st. Rspr. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 47 mwN).
17

b) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV benachteiligt in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer wegen ihrer Teilzeittätigkeit gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG ohne sachlichen Grund.
18

aa) Teilzeitbeschäftigte werden wegen der Teilzeitarbeit ungleich behandelt, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 46, BAGE 158, 360; 19. Januar 2016 – 9 AZR 564/14 – Rn. 15).
19

bb) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sieht eine an die Dauer der Arbeitszeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten vor.
20

(1) Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 I Ziffer 1 MTV 37,5 Stunden beträgt, Anspruch auf eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben. § 2a Ziffer 1 MTV begründet nicht nur einen Freistellungsanspruch, sondern als finanziellen Aspekt des Anspruchs auf Altersfreizeit auch einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts gemäß § 2a Ziffer 5 MTV. Der Tarifvertrag verlangt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht „bezahlt“ sein muss.
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(2) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV schließt Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit liegt, von der Gewährung der bezahlten tariflichen Altersfreizeit aus. Diesen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern wird entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine teilbare geldwerte Leistung nicht in dem Umfang gewährt, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Infolgedessen wird die nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ausgeschlossene Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei gleicher Arbeitsleistung schlechter vergütet als in Vollzeit tätige Arbeitnehmer. Die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV unter Fortzahlung des Entgelts nach Maßgabe von § 2a Ziffer 5 MTV führt bei den Begünstigten zu einer Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, denen nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV eine anteilmäßige Ermäßigung der Arbeitszeit vorenthalten wird, obwohl sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine geringere Vergütung pro geleisteter Stunde, weil ihr Monatsentgelt nicht entsprechend angehoben wird. Die Tarifregelung lässt es zB zu, dass ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach Vollendung seines 57. Lebensjahres als Folge der Gewährung von Altersfreizeit ohne Einkommenseinbuße statt 37,5 Stunden nur noch 35 Stunden wöchentlich arbeiten muss, während ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, der arbeitsvertraglich in demselben Stundenumfang zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, nur Anspruch auf das vereinbarte Entgelt für 35 Wochenarbeitsstunden hat.
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cc) Die in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV vorgesehene Beschränkung des Anspruchs auf bezahlte Altersfreizeit auf Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, verstößt entgegen der rechtsfehlerhaften Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
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(1) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG regelt kein absolutes Benachteiligungsverbot. Die Vorschrift konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG für den Bereich des Arbeitsentgelts oder einer anderen teilbaren geldwerten Leistung. § 4 Abs. 1 TzBfG verbietet eine Abweichung vom Pro-rata-temporis-Grundsatz zum Nachteil Teilzeitbeschäftigter, wenn dafür kein sachlicher Grund besteht (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 50, BAGE 158, 360). Allein das unterschiedliche Arbeitspensum berechtigt allerdings nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung von Vollzeit- und Teilzeitkräften. Die Rechtfertigungsgründe müssen anderer Art sein (BAG 22. Oktober 2008 – 10 AZR 842/07 – Rn. 21 mwN). Eine Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten kann sachlich gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55 mwN, aaO). Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren.
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(2) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich darin frei, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen. Als selbständigen Grundrechtsträgern steht ihnen bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 28 f.). Die Regelungsbefugnisse der Tarifvertragsparteien finden ihre Grenzen in entgegenstehendem zwingenden Gesetzesrecht. Tarifliche Regelungen müssen mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Verstößt eine Tarifnorm gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG, ist sie nichtig (vgl. BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 181/09 – Rn. 35). Daraus folgt jedoch nicht, dass sich der grundrechtlich geschützte Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien bei der Prüfung, ob sachliche Gründe eine im Tarifvertrag vorgesehene unterschiedliche Behandlung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG rechtfertigen, nicht auswirkt. Vielmehr bestimmen die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Normsetzungskompetenz aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den Zweck einer tariflichen Leistung (BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55, BAGE 158, 360). Sie verfügen auch über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung sowie eine Einschätzungsprärogative bezüglich der Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen, die eine differenzierende Regelung sachlich rechtfertigen können. Die Tarifvertragsparteien sind dabei nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn sich die Regelung am gegebenen Sachverhalt orientiert, vertretbar erscheint und nicht gegen gesetzliche Regelungen verstößt (BAG 21. März 2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 43, BAGE 162, 230; 15. April 2015 – 4 AZR 796/13 – Rn. 32 mwN, BAGE 151, 235). Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien darf allerdings nicht dazu führen, das Verbot der Diskriminierung in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer auszuhöhlen (vgl. zu § 7 Abs. 2 AGG BAG 9. Dezember 2015 – 4 AZR 684/12 – Rn. 26 mwN, BAGE 153, 348).
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(3) Mit der Regelung in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV haben die Tarifvertragsparteien ihre durch § 4 Abs. 1 TzBfG begrenzte Rechtsetzungsbefugnis überschritten.
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(a) Die Gewährung bezahlter Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Abs. 5 MTV dient, wie die Auslegung der Regelung ergibt (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 17; zur Zweckbestimmung vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34), der Entlastung älterer Arbeitnehmer durch eine Reduzierung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit. Diesem Zweck folgend ist die Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 2 MTV wöchentlich zu gewähren und eine Nachgewährung nach § 2a Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 MTV ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer von ihr keinen Gebrauch macht.
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(b) § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geht von einer mit zunehmendem Alter sinkenden Belastbarkeit und infolgedessen von einem gesteigerten Erholungsbedürfnis der Arbeitnehmer aus, die das 57. Lebensjahr vollendet haben. Der Tarifvertrag bestimmt in Abhängigkeit von der geschuldeten Wochenarbeitszeit differenzierte Regelungen und legt damit für Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, unterschiedliche individuelle Belastungsgrenzen fest (vgl. hierzu BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 50; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 51, 53, BAGE 158, 360). Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Ziffer 5 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden beträgt, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, Anspruch auf eine bezahlte zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche. Die Arbeitszeit in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer wird damit auf 35 Wochenarbeitsstunden reduziert. Für Teilzeitkräfte, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, legt der Tarifvertrag, indem er deren Arbeitszeit nicht proportional zu ihrer individuellen Arbeitszeit absenkt, eine höhere individuelle Belastungsgrenze fest als für Vollzeitbeschäftigte und regelt dementsprechend einen geringeren Entlastungsbedarf. Dies folgt für Teilzeitbeschäftigte, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 MTV, indem diese Regelung die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit dieser Gruppe von Teilzeitbeschäftigten durch die Gewährung von Altersfreizeit nicht im gleichen Verhältnis wie bei Vollzeitkräften vorsieht, sondern beschränkt auf 35 Stunden. Bei Teilzeitkräften, deren regelmäßige Arbeitszeit 35 Stunden und weniger beträgt, folgt die höhere individuelle Belastungsgrenze aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, der sie von der Gewährung von Altersfreizeit vollständig ausschließt.
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(c) Diese von der konkreten Tätigkeit unabhängige, sich allein am Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit von älteren Arbeitnehmern orientierende Differenzierung bei der Gewährung vergüteter Altersfreizeit ist nicht durch Unterschiede im Tatsächlichen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, der die Annahme rechtfertigen könnte, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden bestehe für alle Arbeitnehmer ab Vollendung des 57. Lebensjahres eine qualitative Belastung, die bei Teilzeitbeschäftigten derselben Altersgruppe nicht in einem Maß auftritt, der dem Umfang ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entspricht. Ebenso wenig existiert ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass die mit der Erbringung der Arbeitsleistung einhergehende Belastung erst dann ansteigt, wenn der Schwellenwert von 35 Wochenarbeitsstunden überschritten ist, und sich das gesteigerte Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, mit sinkender Zahl der zu leistenden Wochenarbeitsstunden nicht linear vermindert, sondern bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden und weniger vollständig entfällt. Der Zweck der tariflichen Altersfreizeit, älteren Arbeitnehmern zu ihrer Entlastung bezahlte Freistellung zu gewähren, rechtfertigt es deshalb nicht, gleichaltrige in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren Wochenarbeitszeit eine bestimmte Stundenzahl unterschreitet, entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG von dieser geldwerten Leistung generell auszuschließen.
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c) Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist der Klägerin die ihr zu Unrecht vorenthaltene vergütete Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Zwar folgt aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nur, dass die diskriminierende Regelung nach § 134 BGB nichtig ist. Jedoch kann die Diskriminierung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden (vgl. ausf. BAG 27. April 2017 – 6 AZR 119/16 – Rn. 44 ff., BAGE 159, 92; 15. November 2016 – 9 AZR 534/15 – Rn. 29 ff.). Bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin von 30 Stunden und einer regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden entspricht die der Klägerin zu gewährende Altersfreizeit wie beantragt zwei Stunden pro Woche.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Kiel

Heinkel

Weber

Ropertz

Lipphaus