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LAG Hamm, Urteil vom 16.01.2012 – 7 Sa 976/11

LAG Hamm, Urteil vom 16.01.2012 – 7 Sa 976/11
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 13.05.2011 teilweise abgeändert. Die Beklagte wird des Weiteren verurteilt, an den Kläger eine Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, herauszugeben und zu übereignen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 12 %, die Beklagte trägt 88 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen
Tatbestand
Die Parteien streiten, soweit zweitinstanzlich noch von Bedeutung, um die Herausgabe und Übereignung einer Uhr.
Die Beklagte stellt Dienstleistungen im Bereich des Getränkevertriebs zur Verfügung, so auch im Hinblick auf ein Getränk der Marke “Effect Energie”. Sie beschäftigte den Kläger vom 02.01.2007 bis zum 31.07.2010 als Gebietsverkaufsleiter für den Bereich Tankstellen auf der Basis eines Arbeitsvertrages vom 03.01.2007, wegen dessen weiteren Inhalt auf Bl. 49 ff. der Gerichtsakte Bezug genommen wird. Zu den Aufgaben des Klägers gehörte es u.a., Kunden zu betreuen, Akquisition zu betreiben, die Distribution aufzubauen, zu pflegen und auszuweiten und die Präsenz der Produkte aus dem Sortiment der Beklagten in Tankstellen zu erhöhen.
2007 führte die Beklagte einen so genannten Rolex Contest durch. Dieser Wettbewerb endete zunächst am 01.07.2007. Ausweislich eines Memorandums des Verkaufsdirektors K1 der Beklagten erreichten die Mitarbeiter des so genannten Tankstellenteams, zu dem neben dem Kläger auch der Mitarbeiter P1 gehörte, das Wettbewerbsziel nicht, sondern nur zu 76,24 %. Gleichwohl übereignete die Beklagte an den Mitarbeiter P1 eine Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, mit der Erklärung, dieser Mitarbeiter sei mit 448 neu gewonnenen Distributionspunkten der Einzelsieger. Zugleich beschloss die Geschäftsleitung der Beklagten, den Wettbewerb zu verlängern, um – wie es ihr Verkaufsdirektor im Memorandum ausdrückte – “der gesamten Truppe doch noch die Chance auf den Gewinn von je einer Rolex zu geben”. Die Beklagte verlängerte zu diesem Zweck das Ende des Wettbewerbs auf den 15.08.2007, setze als neues Ziel fest, dass 3.100 Distributionspunkte in der Zeit vom 01.05.2007 bis zum 15.08.2007 erreicht sein müssten und führte ergänzend aus, dies bedeute, nach dem ersten offiziellen Ende des Wettbewerbs am 01.07.2007 mit 1.904 Distributionspunkten müssten nun noch weitere 1.196 Punkte erreicht werden. Erzielte Distributionspunkte hielten der Kläger und die sonstigen, dem “Tankstellenteam” zugehörigen Mitarbeiter der Beklagten mittels einer Berichtssoftware fest. Dazu waren das Gebinde des Getränks, die Anzahl der Stellfläche und der Verkaufspreis einzutragen.
Am Ende des Wettbewerbs waren 3.100 Distributionspunkte notiert. Im Nachgang entstand zwischen den Teammitgliedern und der Beklagten Streit darüber, ob die Distributionspunkte zu Recht erlangt worden waren. Mit elektronischer Nachricht vom 13.10.2010 wandte sich der Kläger an den Geschäftsführer der Beklagten und führte aus, während des letzten “Meetings” seien zu diesem Thema noch weitere Angaben gemacht worden, dessen Prüfung der Geschäftsführer zugesagt habe. So seien 400 Kiosk-Kunden per Liste abgegeben worden, die nicht in die Berechnung der Distributionspunkte gefallen seien, weil es zum damaligen Zeitpunkt noch keine entsprechende Datenbank gegeben habe. Die Kunden, die abgezogen worden seien, könnten dadurch aufgefangen werden.
Der Kläger hat behauptet, ausgelobt worden sei nicht nur eine Uhr der Marke Rolex, sondern ganz konkret eine Uhr dieser Marke des Modells Submariner. So habe der Verkaufsdirektor K1 der Beklagten den Teammitgliedern unmittelbar nach Abschluss des Wettbewerbs dazu gratuliert, das Ziel und damit auch die ausgeschriebene Prämie der Rolex Submariner erreicht zu haben. Er hat die Auffassung geäußert, die Beklagte müsse im Rahmen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast vortragen, dass 3.100 Distributionspunkte nicht erreicht worden seien. Er selbst habe lediglich Einblick in seine eigenen Vertragsunterlagen, nicht aber in diejenigen der sonstigen Mitarbeiter, die sich am Wettbewerb beteiligt hätten. Sollte die Beklagte nicht in der Lage sein, eine Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, zu übereignen, schulde sie den marktüblichen Preis in Höhe von 5.840 €.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.420,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2010 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, herauszugeben und zu übereignen;
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger den Betrag von 5.840,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2008 zu zahlen;
die Beklagte zu verurteilen, die gesamten Vertragsabschlüsse des Teams “Tankstelle” in der Zeit vom 1. Juli bis zum 15. August vorzulegen und die Vollständigkeit eidesstattlich zu versichern.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, der Kläger und das “Tankstellenteam” hätten das vorgegebene Ziel nicht erreicht. So habe ihre Marketingabteilung durch stichprobenartige Überprüfungen im Herbst 2007 festgestellt, dass die Mitglieder des “Tankstellenteams” Distributionspunkte notiert hätten, obwohl die Voraussetzungen dazu nicht vorgelegen hätten. Dies ergebe sich aus einem Abgleich der erreichten Umsätze mit den angeblich erzielten Distributionspunkten. Angesichts der geringen Umsatzerfolge in den Gebieten, die das “Tankstellenteam” zu betreuen gehabt habe, müsse davon ausgegangen werden, dass diese Aufgabe nicht ordnungsgemäß erfüllt worden sei. Der Umsatz hätte um ein Vielfaches höher liegen müssen. Die Distributionspunkte seien daher nicht in zulässiger Weise gesetzt worden. Der elektronischen Nachricht des Klägers an ihren Geschäftsführer vom 13.10.2010 lasse sich entnehmen, dass auch der Kläger davon ausgegangen sei, die nötige Anzahl an Distributionspunkten nicht erreicht zu haben. Andernfalls hätte für den Kläger keine Veranlassung bestanden, eine Kompensation fehlender Punkte durch Kiosk-Kunden anzuregen. Ein bestimmtes Modell der Marke Rolex sei nicht zugesagt worden. Außerdem sei zu bestreiten, dass ein solches Modell den vom Kläger behaupteten Wert habe und überhaupt noch am Markt zu erhalten sei.
Die Beklagte hat die Auffassung geäußert, ein möglicher Anspruch des Klägers auf Übereignung einer Uhr der Marke Rolex sei verwirkt, weil – so ihre Behauptung – der Kläger diesen Anspruch erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht habe. Letztlich sei der Kläger darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die nötige Anzahl an Distributionspunkten erreicht worden sei. Sie könne auch, so ihre Behauptung in diesem Zusammenhang, keine Vertragsabschlüsse vorlegen, weil schriftliche Verträge nicht abgeschlossen würden.
Mit Urteil vom 13.05.2011, der Beklagten am 18.05.2011 zugestellt, verurteilte das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 2.420 €, den der Kläger als Prämienzahlung eingefordert hat, und wies die Klage im Übrigen ab, soweit es die Herausgabe und Übereignung einer Uhr der Marke Rolex anbelangt sowie die Erteilung von Auskünften über die Verkaufsabschlüsse des “Tankstellenteams”. Das Vorbringen des Klägers hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Übereignung und Herausgabe einer Uhr sei nicht schlüssig. Zu einem schlüssigen Vortrag hätte die Darlegung gehört, für welche Tätigkeiten konkret in welchem Umfang Distributionspunkte zu erlangen gewesen und welche neuen Kunden gewonnen worden seien.
Dagegen richtet sich die am 20.06.2011 eingegangene Berufung des Klägers, die dieser unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrags wie folgt begründet: Das Tankstellenteam habe das Ziel des Wettbewerbs erreicht. Es komme nicht darauf an, ob die Bemühungen der Teammitglieder, die zu einem Distributionspunkt geführt hätten, auch nachhaltig gewesen seien. Der einzelne Außendienstmitarbeiter habe keinen Zugriff auf die Mengen der Nachbestellung. Es könne daher nur darauf abgestellt werden, dass es zu einer Aufnahme in das Warensortiment komme. Sofern die Beklagte darüber hinaus Einwendungen erhebe, sei sie dafür beweispflichtig. Die Teammitglieder hätten das Erreichen der Punktzahl auf ihren “Meetings” nach dem Verkaufswettbewerb immer wieder angesprochen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 25.03.2011 – Az.: 3 Ca 2289/10 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, herauszugeben und zu übereignen, hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von 5.840,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2008 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Hatte sie zunächst noch behauptet, die Vergabe eines Distributionspunktes setze voraus, dass der Kunde den Energie-Drink in das Warensortiment aufnehme bzw. das Warensortiment entsprechend erweitere, also mindestens einmal nachbestelle, hat sie ausweisliche der im Kammertermin vom 18.11.2011 abgegebenen Erklärungen klargestellt, der Kläger und die sonstigen Mitarbeiter des “Tankstellenteams” hätten zum Erwerb eines Distributionspunktes dafür sorgen müssen, dass ein Tankstellenbetreiber das Produkt “Effect Energie” in sein Warensortiment aufnimmt, es mit einem Preis auszeichnet und einer verkaufsfähigen Platzierung im Verkaufsregal zuführt. Im September bzw. Oktober 2007, so ihre weitere Behauptung, hätte sie eine Kontrolle durchgeführt, weil die Verkaufserfolge eigentlich viel höher hätten ausfallen müssen, wenn die zum Erwerb eines Distributionspunktes notwendigen Tätigkeiten vom Kläger und den sonstigen Mitarbeitern ordnungsgemäß erfüllt worden wären.
Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die von den Parteien zu Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 18.11.2011 abgegebenen Erklärungen Bezug genommen.
Gründe
I. Die gegen das am 18.05.2011 zugestellte Urteil am Montag, den 20.06.2011 beim Berufungsgericht eingegangene und damit innerhalb der Monatsfrist der §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG erhobene sowie fristgerecht begründete Berufung des Klägers ist insgesamt zulässig.
II. Die Berufung ist im Umfang ihrer Einlegung auch begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Übereignung und Herausgabe einer Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, aus § 611 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und der zwischen dem Kläger und der Beklagten getroffenen Prämienvereinbarung zu.
1. Zwischen den Parteien ist eine Vereinbarung darüber zustande gekommen, dass die Beklagte sich auf der Basis des bestehenden Arbeitsvertrages verpflichtet, an den Kläger – ebenso wie an die anderen Mitglieder des so genannten Tankstellenteams – unter bestimmten, an den Arbeitserfolg der Mitarbeiter anknüpfenden Voraussetzungen eine Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, zu übereignen. Dies stellt eine einzelvertragliche Prämienvereinbarung dar, die die Beklagte für eine aus ihrer Sicht besonders befriedigende Erfüllung der Arbeitsverpflichtung eingegangen ist (vgl. Schaub-Vorgelsang, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl. 2011, § 67 Rn 26).
a) Die Beklagte hat dem Kläger – ebenso wie den sonstigen Mitarbeitern des Tankstellenteams – im Sinne des § 145 BGB angetragen, als Team innerhalb des Zeitraums vom 01.05.2007 bis zum 31.08.2007 bei Erreichen von 3.100 Distributionspunkten je eine Uhr der Marke Rolex zu übereignen. Dies ist zwischen den Parteien nicht zuletzt vor dem Hintergrund des von der Beklagten vorgelegten Memorandums des Vertriebsleiters König nicht im Streit. Das Angebot der Beklagten bezieht sich nicht nur auf die Übereignung einer Uhr der Marke Rolex, sondern konkret auf die Übereignung einer Uhr dieser Marke des Modells Submariner. Der Beklagten ist nicht zu folgen, ist sie der Auffassung, die Übereignung eines bestimmten Modells der Marke Rolex sei nicht zugesagt worden. Der objektive Gehalt der von der Beklagten abgegebenen und als Angebot zu wertenden Willenserklärung ist darauf gerichtet, dem Kläger sowie den sonstigen Teammitgliedern das Modell Submariner der Marke Rolex bei Erreichen des Wettbewerbsziels übereignen zu wollen.
Dabei ist es nicht nötig, die von der Beklagten abgegebene Willenserklärung auszulegen. Der Wille der Beklagten ist hinreichend klar zu Tage getreten. Willenserklärungen und die auf ihnen beruhenden Verträge sind nach den §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie Treu und Glauben dies mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erfordern. Dabei ist vor der eigentlichen Auslegung festzustellen, welche Erklärungen die Parteien abgegeben und worauf sie sich verständigt haben. Der Erklärungstatbestand ist unter Berücksichtigung der Begleitumstände festzustellen. Erst dann ist in eine Prüfung einzutreten, ob die abgegebenen Erklärungen der Auslegung bedürfen, weil sie unvollständig oder lückenhaft sind (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl. 2011, § 133 Rn. 5f). Der hier gegebene Erklärungstatbestand ist nicht nur vom wörtlichen Inhalt des Memorandums geprägt, sondern auch von weiteren objektiven Umständen. Dazu gehört auch, dass dem Mitarbeiter P1 als Einzelsieger nach Abschluss des zunächst bis zum 01.07.2007 befristeten und innerhalb der Frist des dann bis zum 31.08.2007 verlängerten Wettbewerbs eine Uhr der Marke Rolex Modell Submariner übereignet wurde. Spricht der Verkaufsdirektor König in seinem Memorandum, in dem die Regeln des verlängerten Wettbewerbs festgelegt worden sind, davon, jedes Mitglied des Tankstellenteams habe nun die “Chance auf den Gewinn von je einer Rolex” und betont er an anderer Stelle, der Mitarbeiter P1 habe “seine Rolex ja schon sicher”, ist der objektive Erklärungstatbestand des von der Beklagten abgegebenen Willenserklärung der Beklagten derjenige, den weiteren Mitgliedern des Tankstellenteams eben eine solche Rolex, wie sie der Mitarbeiter P1 bereits erhalten hat, in Aussicht stellen zu wollen. Dies ist das Modell Submariner der Marke Rolex und nicht eines der sonstigen Modelle dieser Marke.
b) Das Angebot der Beklagten hat der Kläger nach § 147 BGB angenommen. Wenn die Annahme auch nicht ausdrücklich erfolgt ist, ist dies zumindest stillschweigend geschehen, indem sich der Kläger darauf eigelassen hat, am Wettbewerb teilzunehmen. Der Zugang einer Annahmeerklärung des Klägers war nach § 151 BGB entbehrlich, weil dies nach der Verkehrssitte angesichts des für den Kläger vorteilhaften Charakters des Geschäfts nicht zu erwarten war.
2. Die Voraussetzungen für die Gewährung der Prämie liegen vor. Der Kläger hat gemeinsam mit seinen Teammitgliedern das Wettbewerbsziel erreicht, indem er 3.100 Distributionspunkte innerhalb der bis zum 31.08.2007 verlängerten Frist erreicht hat. Nachdem sich die Parteien bis zur Hauptverhandlung vor der Berufungskammer darüber uneins waren, welche Voraussetzungen für den Erwerb eines Distributionspunktes nötig waren, wurden diese Voraussetzungen in der Berufungsverhandlung von den nach § 141 ZPO persönlich angehörten Parteien angesichts der wechselseitig abgegebenen Erklärungen nicht mehr bestritten. Für die Kammer war damit nach § 138 Abs. 3 ZPO zugestanden und demgemäß nicht mehr streitig, dass ein Distributionspunkt dann notiert werden konnte, wenn ein vom Kläger oder seinen Kollegen aufgesuchter Tankstellenbetreiber das Produkt “Effect Energie” in das Warensortiment aufgenommen und es mit einem Preis versehen hatte sowie dafür gesorgt worden war, dass das Produkt eine verkaufsfähige Platzierung hatte. Es kam damit nicht darauf an, ob zumindest noch eine Folgebestellung durch den Tankstellenbetreiber aufgebeben wurde oder die Distributionsaktivitäten des Klägers und seiner Kollegen zu einer nachhaltigen Umsatzsteigerung führen müssten.
Anderes lässt sich auch nicht dem Memorandum des Verkaufsdirektors entnehmen. Auch die tatsächlich praktizierte Handhabung des Wettbewerbs entspricht dieser Vereinbarung. So ist zwischen den Parteien – von Beginn des Klageverfahrens an – unstreitig gewesen, dass der Mitarbeiter P1 aus dem zunächst bis zum 01.07.2007 laufenden Wettbewerb als Einzelsieger hervorgegangen ist und eine Uhr der Marke Rolex Modell Submariner übereignet erhielt. Wäre der Erhalt der Prämie tatsächlich von einer Umsatzsteigerung oder Nachhaltigkeit der Distributionsaktivitäten abhängig gewesen, hätte auch dem Mitarbeiter P1, der unter denselben Voraussetzungen wie die sonstigen Mitarbeiter des Tankstellenteams am Wettbewerb teilgenommen hat, die Uhr nicht übereignet werden müssen. Da angenommen werden kann, dass sich die Beklagte im Verhältnis zum Mitarbeiter P1 vertragskonform verhalten wollte, spiegeln sich darin die zuletzt von den Parteien unstreitig gestellten Voraussetzungen für den Erwerb eines Distributionspunktes wider.
Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger in seiner elektronischen Nachricht vom 13.10.2010 an den Geschäftsführer der Beklagten vorgeschlagen hat, die gestrichenen Distributionspunkte durch 400 so genannte Kiosk-Kunden zu kompensieren. Für die Kammer gesteht der Kläger damit weder ein, dass die Distributionspunkte zu Unrecht notiert worden seien, noch macht dies deutlich, dass doch noch mehr zu erwarten war, als für den Erwerb eines Distributionspunktes bereits oben ausgeführt wurde. Der Inhalt der Nachricht ist für die Kammer nichts anderes als der Versuch des Klägers, den aufgetretenen Konflikt außergerichtlich abzuwenden. Dies gilt ähnlich für den erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Auskunft im Hinblick auf seine Verkaufsabschlüsse. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass der Kläger unter Berücksichtigung des von ihm vorgetragenen Verständnisses zu den Voraussetzungen, unter denen die Prämie zu gewähren war, eine solche Auskunft nicht benötigt hätte. Doch ist die Kammer davon ausgegangen, dass der Kläger angesichts der von der Beklagten vorgebrachten Verteidigungsmittel diesen Anspruch aus anwaltlicher Vorsorge verfolgt hat, ohne dies ausreichend kenntlich zu machen.
3. Die Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, der Kläger und die sonstigen Mitarbeiter des Tankstellenteams hätten Distributionspunkte zu Unrecht notiert. Das Vorbringen der für diesen günstigen Einwand nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. LAG Rheinland-Pfalz 12.07.2007 – 4 Sa 926/06, juris) ist sowohl unerheblich als auch unsubstantiiert. Zwischen den Parteien war unstreitig, dass der Kläger und die sonstigen Mitarbeiter, die dem Tankstellenteam zugehörig waren, die Distributionspunkte über eine Berichtssoftware zu notieren hatten, sobald die Voraussetzungen für die Vergabe eines solchen Punktes vorlagen. Die Beklagte wendet in diesem Zusammenhang ein, die Umsatzerlöse hätten um ein Vielfaches höher sein müssen, wenn die eingetragenen Distributionspunkte zu Recht erzielt worden wären. Dies ist kein für den Kläger einlassungsfähiger Sachvortrag. Bereits oben wurde ausgeführt, dass eine Umsatzsteigerung oder eine – wie auch immer gelagerte – Nachhaltigkeit der Distributionsaktivitäten nicht zu den vereinbarten Voraussetzungen für den Erhalt der Prämie gehörte. Wenn die Beklagte nun aus nicht eingetretenen Umsatzerwartungen darauf schließen will, dass sich ihre Mitarbeiter zu Unrecht Distributionspunkte notiert haben, ist dies ohne konkretisierende Angaben nicht aussagekräftig. Das Vorbringen ist aber auch unerheblich. Alleine fehlende Umsätze besagen nichts im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit des Distributionsverhaltens der Mitglieder des Tankstellenteams. Sie können ebenso auf einer Fehleinschätzung des Marktes oder auf sonstige Umstände zurückzuführen sein. Weitere Gründe, die auf ein fehlerhaftes Notieren der Distributionspunkte schließen lassen könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen, insbesondere nicht eine stichprobenartige Überprüfung der Ordnungsgemäßheit durch Nachfrage bei ihren Tankstellenkunden.
4. Der Anspruch des Klägers auf Übereignung und Herausgabe einer Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, ist nicht verwirkt. Die Verwirkung als Sonderfall unzulässiger Rechtsausübung dient dem Vertrauensschutz. Sie verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner immer dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger seine Rechte über längere Zeit nicht geltend gemacht hat. Voraussetzung ist vielmehr, dass der Berechtigte durch seine Untätigkeit den Eindruck hervorgerufen hat, sein Recht nicht mehr werde geltend machen zu wollen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen konnte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BAG 09.12.2010 – 8 AZR 592/08 – AP Nr 393 zu § 613a BGB; 28.05.2002 – 9 AZR 145/01 – EzA § 242 BGB Verwirkung Nr 2, 25.04.2001- 5 AZR 497/99 – AP BGB § 242 Verwirkung Nr. 46; Erfurter Kommentar-Preis, 12. Aufl. 2012, § 611 Rn 471). Die Kammer vermochte bereits unter Berücksichtigung des unstreitigen Sachverhalts nichts zu erkennen, was die nötigen Umstands- und Zeitmomente hätte begründen können, die eine Verwirkung hätten tragen können. So ergibt sich bereits aus dem Inhalt der elektronischen Nachricht des Klägers an den Geschäftsführer der Beklagten, dass über den Erhalt der Uhr zwischen ihm und dem Geschäftsführer noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gesprochen worden ist. Außerdem setzt sich die Beklagte auch mit zumindest noch einem weiteren Arbeitnehmer arbeitsgerichtlich auseinander. Warum unter diesen Umständen bei der Beklagten, die für den für sie günstigen Einwand der Verwirkung die Darlegungs- und Beweislast trägt, ein Vertrauen eintreten konnte, vom Kläger nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, erschließt sich für die Kammer nicht. Offen bleiben konnte vor diesem Hintergrund die streitige Behauptung des Klägers, über das Erreichen der Prämie seien während eines jeden Meetings Gespräche geführt worden.
5. Der Anspruch des Klägers auf Übereignung einer Uhr der Marke Rolex, Modell Submariner, ist auch nicht etwa nach § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil seine Erfüllung für die Beklagte als Schuldnerin unmöglich ist. Die Beklagte hat sich lediglich darauf beschränkt zu bestreiten, dass ein solches Modell noch am Markt zu erhalten sei. Sie ist jedoch für den Einwand der Unmöglichkeit darlegungs- und beweispflichtig (vgl. LAG Schleswig-Holstein 13.03.2009 – 6 Ta 39/09; LAG Düsseldorf 08.10.1998 – 7 Ta 313/98 -; LAG Schleswig-Holstein 11.12.2003 – 2 Ta 257/03, sämtlich juris). Das bloße Bestreiten ersetzt den nötigen Sachvortrag zur Unmöglichkeit der Anspruchserfüllung nicht.
III. Der Beklagten waren die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 91 ZPO aufzuerlegen. Die Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens tragen die Parteien entsprechend ihrem Verhältnis von Obsiegen und Verlieren anteilig, § 92 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG sind nicht gegeben. Keine der entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat grundsätzliche Bedeutung. Die Rechtsfragen berühren auch nicht wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit oder eines größeren Teils der Allgemeinheit. Ferner lagen keine Gründe vor, die die Zulassung wegen einer Abweichung von der Rechtsprechung eines der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG angesprochenen Gerichte rechtfertigen würde.

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 – 11 Sa 722/10

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 – 11 Sa 722/10
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des ArbG Dortmund vom 13.01.2010 – 10 Ca 584/09 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Der Kläger begehrt Schadensersatz mit der Begründung, der Beklagte habe ihn ab etwa dem Jahreswechsel von 2001 auf 2002 wiederholt und häufig unangemessen behandelt (Mobbing) und schulde deshalb Schadensersatz für nachfolgende Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.
Der am 11.04.1950 geborene Kläger ist seit dem 15.08.1987 im St. M3-Hospital in L1 beschäftigt. Zum 01.12.1990 wurde der Kläger Oberarzt und zum 01.07.1992 Erster Oberarzt. Nach Ausscheiden des damaligen Chefarztes Dr. T1 wurde dem Kläger Anfang 2001 die kommissarische Leitung der Neurochirurgischen Klinik übertragen. Der Kläger bewarb sich für die Chefarztstelle. Die Bewerbung hatte keinen Erfolg. Als Erster Oberarzt bezog der Kläger zuletzt im Jahr 2003 eine Gesamtvergütung von 114.972,41 € (Lohnsteuerbescheinigung 2003, Bl. 246 GA).
Ab dem 01.10.2001 wurde der Beklagte als externer Bewerber als Chefarzt eingestellt. Der Kläger macht geltend, er sei ab Anfang 2002 von dem Beklagten unangemessen behandelt worden, er sei systematisch degradiert und schikaniert worden. Im März 2003 erhob der Kläger erste Mobbingvorwürfe gegen den Beklagten und schaltete im Sommer 2003 einen Rechtsanwalt ein. Auf das Schreiben der Rechtsanwälte K1 und M1 an das St.-M3-Hospital L1 vom 18.06.2003 wird Bezug genommen (Anlage B 1, Bl. 410 b – 410 f GA). Die Arbeitgeberin führte Gespräche mit den Parteien dieses Rechtsstreits und anderen Ärzten und Mitarbeitern der neurochirurgischen Klinik und versuchte durch die Beauftragung eines externen Vermittlers Streitigkeiten zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu schlichten. Ab dem 13.11.2003 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Er begab sich in stationäre psychiatrische Behandlung. Nach dem 11.02.2004 erfolgte die Behandlung ambulant. Am 07.05.2004 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf. Vom 19.05.2004 bis zum 17.06.2004 arbeitete der Kläger krankheitsbedingt nicht. Nach einem Urlaub nahm der Kläger am 20.07.2004 seine Arbeit wieder auf. Im Oktober 2004 wurde der Kläger erneut krankgeschrieben und war fortan durchgehend bis Mitte Oktober 2008 arbeitsunfähig erkrankt. Das St. M3-Hospital zahlte im gesetzlich vorgesehenen Umfang Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Der Kläger beziffert seine vom Krankenhaus tatsächlich bezogenen Jahreseinkünfte des Jahres 2004 mit 52.750,00 € und des Jahres 2005 mit 3.236,00 €. In den Jahren 2006 und 2007 und bis Mitte Oktober 2008 habe er kein Entgelt vom Krankenhaus erhalten. Während der Arbeitsunfähigkeit erhielt der Kläger Leistungen aus einer von ihm abgeschlossenen Krankentagegeldversicherung.
Der Kläger hatte zunächst gegen die Arbeitgeberin, das St. M3-Hospital L1, Klage erhoben mit dem Antrag, die Arbeitgeberin zu verurteilen, den Beklagten zu entlassen und hilfsweise ihm – dem Kläger – einen auch hinsichtlich der Vergütung gleichwertigen Arbeitsplatz anzubieten, an dem eine Weisungsgebundenheit gegenüber dem Beklagten nicht bestehe. Darüber hinaus hat er Schmerzensgeld von der Arbeitgeberin gefordert. Die Klage ist in erster Instanz abgewiesen worden Die Berufung ist vom LAG Hamm zunächst zurückgewiesen worden (Urt. 06.03.06 – 16 Sa 76/05 -). Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Chefarzt – dem jetzigen Beklagten – könne der Kläger nicht verlangen. Wenn auch davon auszugehen sei, dass das Verhalten des Chefarztes – des hiesigen Beklagten – dem Kläger gegenüber mehrmals durch nicht ausreichenden Respekt und unzureichende Rücksichtnahme gekennzeichnet gewesen sei und der Kläger deshalb im November 2003 erkrankt sei, stehe dem Kläger ein Schmerzensgeldanspruch nicht zu. Eine Haftung des Chefarztes – des jetzigen Beklagten – und damit der Arbeitgeberin, die sich des Chefarztes als ihres Erfüllungshilfen bedient habe, scheitere daran, dass den Chefarzt – den jetzigen Beklagten – kein Verschulden an der Gesundheitsschädigung des Klägers treffe. Es sei für ihn nicht erkennbar gewesen, dass durch sein Verhalten die Krankheit des Klägers ausgelöst werde. Er habe nicht damit rechnen müssen, dass der Kläger aufgrund der Auseinandersetzung, die dieser seinerseits ebenfalls nicht gescheut habe, ” in die Knie gehen werde”. Ab dem Zeitpunkt, ab dem der Chefarzt von der psychischen Erkrankung des Klägers aufgrund der beruflichen Situation Kenntnis gehabt habe und ab dem deshalb eine besondere Rücksichtnahme gegen-über dem Kläger geboten gewesen sei, seien Handlungen des Chefarztes, die den Rechtskreis des Klägers verletzt hätten, nicht mehr festzustellen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.10.2007 – 8 AZR 593/06 – das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und ausgeführt, dass der Kläger zwar entsprechend den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts keinen Anspruch darauf habe, dass dem Chefarzt – dem jetzigen Beklagten – gekündigt werde und die Arbeitgeberin ihm auch nicht in zumutbarer Weise einen anderen entsprechenden Arbeitsplatz zur Verfügung stellen könne. Der Rechtsstreit sei jedoch an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, soweit das Landesarbeitsgericht die vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche mit der Begründung zurückgewiesen habe, dass den Chefarzt kein Verschulden an der Gesundheitsschädigung treffe, da für ihn nicht erkennbar gewesen sei, dass durch sein vertragswidriges Verhalten die Krankheit des Klägers ausgelöst werde. Der Kläger hat sich dann mit der Arbeitgeberin über die Konditionen einer anderweitigen Weiterbeschäftigung geeinigt und ist seitdem im medizinischen Controlling tätig. Der Rechtsstreit gegen das Krankenhaus ist schließlich hinsichtlich der erhobenen Zahlungsansprüche durch Abschluss eines Vergleichs beendet worden.
Mit der hier vorliegenden bei dem Arbeitsgericht am 27.12.2007 eingereichten Klage hat der Kläger von dem Beklagten zunächst Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 403.902,00 € verlangt und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der seit dem 19.05.2004 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit durch seine vom Beklagten verursachte psychische Erkrankung entstanden seien bzw. noch entstehen würden, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder einen Dritten übergegangen sei und festzustellen, dass der Beklagte aus unerlaubter Handlung hafte. Mit Schriftsatz vom 31.07.2009 hat der Kläger die Klage erweitert und als Ersatz für Verdienstausfälle von Januar bis September und hälftig für Oktober 2008 weitere 91.019,79 € eingeklagt (9 Monate x 9.581,03 € zzgl. 4.790,52 €).
Der Kläger hat sich im Wesentlichen auf die von ihm bereits in dem Rechtsstreit gegen seine Arbeitgeberin vorgetragenen Behauptungen gestützt sowie auf eine Bescheinigung des Dipl.-Psychologen S1 und ein psychiatrisches Gutachten des Arztes für Psychiatrie A. W1, das vom Landesarbeitsgericht in dem vorangegangenen Rechtsstreit gegen die Arbeitgeberin eingeholt worden ist, sowie auf weitere Gutachten, die von seiner privaten Krankentagegeldversicherung in Auftrag gegeben worden waren (s.u.). Nach Wiederaufnahme der Arbeit am 07.05.2004 habe er seine Tätigkeit am 19.05.2004 wieder einstellen müssen, da er erneut durch weitere Übergriffe des Beklagten massiv erkrankt sei und arbeitsunfähig geworden sei. Infolge der Übergriffe sei ein Vermögensschaden auf seiner Seite eingetreten, der sich zunächst aus der vom Arbeitgeber nicht gezahlten Vergütung ab einschließlich Juli 2004 ergebe. Während im Jahre 2003 laut Lohnsteuerbescheinigung (Bl. 264 GA) seine Jahresgesamtbruttovergütung noch 114.972,41 € betragen habe, habe er im Jahre 2004 nur noch 52.750,00 €, im Jahre 2005 nur noch 3.236,00 € verdient und in den Jahren 2006 und 2007 keine Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit erhalten. Daraus ergebe sich der eingeklagte bezifferte Betrag. Die Beiträge zur Rentenversicherung habe er in dieser Zeit direkt bezahlt. Zwar bestehe die Krankentagegeldversicherung, diese stehe jedoch seinem Anspruch nicht entgegen, da es sich nicht um eine Schadens- sondern um eine sogenannte Summenversicherung handele. Infolge dessen sei sein Klageanspruch weder übergegangen noch sei die Versicherungsleistung auf den Klageanspruch anzurechnen. Nach der höchstrichterlichen Rechtssprechung komme das Bestehen einer derartigen Versicherung nicht dem Schädiger zu Gute.
Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage 29 Vorfälle geschildert und hierzu im Einzelnen behauptet:
1. Bereits Ende Januar/Anfang Februar 2002 habe er seinen Jahresurlaub für die Zeit vom 09.08.2002 bis zum 30.08.202 angemeldet gehabt. Sein Urlaubswunsch sei von dem Beklagten akzeptiert worden. Er habe einen Pauschalurlaub in der Türkei gebucht. Kurz vor Urlaubsantritt habe der Beklagte verlangt, er solle den Urlaub ändern, da er, der Beklagte, selbst bis zum 10.08.2002 in Urlaub sei. Er, der Kläger, habe nachgegeben und seine Urlaubsreise umgebucht, um einen Konflikt zu vermeiden.
2. Seinen Urlaub in den Herbstferien 2002 habe er bereits Anfang des Jahres für die Zeit vom 11. bis 27.10.2002 angemeldet gehabt. Dies sei mit dem Beklagten abgesprochen gewesen. Erneut habe der Beklagte später verlangt, dass der Urlaub zum 18.10.2002 abzubrechen sei, weil ihm als Chefarzt der Vorrang gebühre und er, der Beklagte, selbst ab 19.10.2002 in Urlaub sei.
3. Zum Jahreswechsel 2001/2002 habe er im Rahmen einer umfangreichen Diskussion im Haus des Arbeitgebers eine Methode aufgezeigt, bei der anstelle von industriell vorgefertigten Dübeln eigenes Knochenmaterial der Patienten als Knochendübel eingesetzt werde. Sein umfassend vorbereiteter Vortrag sei durch den Beklagten in Gegenwart Dritter verworfen worden, ohne dass seitens des Beklagten auch nur versucht worden sei, sich inhaltlich damit zu beschäftigen.
4. Der Beklagte habe ihm formell wie auch inhaltlich unzutreffende Abmahnungen erteilt. Im Rahmen der Behandlung einer Patientin, die im Verlaufe des stationären Aufenthalts stark antriebsgemindert gewesen sei und ständiger Betreuung der Intensivstation bedurft habe, habe der Beklagte auf einer Verlegung der Patientin auf eine Normalstation bestanden. Sämtliche behandelnden Ärzte, auch der Leitende Oberarzt der Anästhesie, haben einer derartigen Verlegung widersprochen, da diese mit einer nicht verantwortbaren Gefährdung der Patientin einhergegangen wäre. Dies habe der Beklagte zum Anlass angenommen, ihm eine schriftliche Abmahnung vom 27.02.2003 zu formulieren, mit der er ermahnt worden sei, derartiges Fehlverhalten – gemeint sei die von ihm geäußerte und sowohl sachlich gebotene wie auch respektvoll vorgetragene Kritik – in Zukunft zu unterlassen (Kopie der “Abmahnung” vom 27.02.2003, Bl. 20 GA).
5. Im Rahmen einer Hirntumoroperation habe er als anwesender Oberarzt die Operateurin vier Bohrlöcher zur Trepanation durchführen lassen, was angesichts des Alters des Patienten und der Lage des Tumors den Regeln der ärztlichen Kunst entsprochen habe. Am 04.06.2003 sei er daraufhin von dem Beklagten auf dem Flur vor den Aufzügen in Gegenwart von vier Kollegen herablassend aggressiv angesprochen worden, dass maximal zwei Bohrlöcher gereicht hätten. Falls der Kläger dies nicht könne, werde er, der Beklagte, es ihm demnächst bei einer Operation zeigen. Die von ihm gewählte Operationsmethode sei allgemein anerkannt gewesen. Trotzdem habe ihn der Beklagte im Kreis seiner Kollegen mit der benannten Äußerung bloßgestellt.
6. Während des Mittagessens am 04.06.2003 sei ein Patient mit einem chronischen subduralen Hämatom angekündigt worden. Der Beklagte habe erklärt, er stehe nicht zur Verfügung. Er, der Kläger, habe erklärt, dass er diesen Patienten annehmen werde. Dem habe der Beklagte nicht widersprochen. Kurz darauf sei er von der Zentrale informiert worden, dass der Patient bereits von der Kollegin Dr. S2 empfangen worden sei. Sein Versuch, sich über den Zustand des Patienten zu informieren, habe mit der Mitteilung geendet, dass der Beklagte verbindlich mitgeteilt habe, dass nicht er, der Kläger, sondern Frau Dr. S2 den Patienten operieren solle, wovon wiederum er nicht informiert worden sei.
7. Der Beklagte habe die unzutreffende Aussage über ihn verbreitet, dass er, der Kläger, den vormaligen Chefarzt, Herrn Dr. T1, hintergegangen habe und dessen Rauswurf aus dem Betrieb des Arbeitgebers veranlasst habe. Als diese Behauptung Herrn Dr. T1 zu Ohren gekommen sei, habe Herr Dr. T1 eine derartige Vermutung eindeutig zurückgewiesen. Ungeachtet der Richtigstellung des Sachverhalts durch den Zeugen habe der Beklagte weiterhin ihm gegenüber behauptet, er, der Kläger, habe den vormaligen Chefarzt hintergegangen und dessen Rauswurf veranlasst.
8. Im Rahmen einer Diskussion über fachübergreifende Bereitschaftsdienste habe der Beklagte ihm vor einer Vielzahl anwesender Ärzte unlautere Motive unterstellt. Es sei diskutiert worden, die neurologischen und neurochirurgischen Bereitschaftsdienste zusammenzulegen, wobei überlegt worden sei, dass der nicht im Bereitschaftsdienst befindliche Fachvertreter im Falle von Problemen ins Haus kommen solle, wobei die Oberarztdienste wie bisher im Hintergrund blieben sollten. Er habe seine Argumente vorgetragen und darauf hingewiesen, dass bei der Verwaltung Beschwerden über die verzögerte Einsatzbereitschaft der neurologischen Assistenzärzte vorlägen, die Zeit zwischen Eintreffen des Notfallpatienten und der CT-Diagnostik bei neurologischen Assistenzärzten zu umfangreich sei. Im Gegensatz zu diesen sei die Kenntnis der CT-Diagnostik bei neurochirurgischen Assistenzärzten vorhanden, so dass diese im Allgemeinen schnell und zielgerechter handeln würden. Auf diese Argumente habe er vom Beklagten vor versammelter Mannschaft die Antwort erhalten, er argumentiere nur so, “um seinen Arsch im Bett lassen zu können, des Weiteren um seine Pfründe zu sichern”.
9. In einem Konfliktgespräch, das am 24.06.2003 aufgrund des von ihm veranlassten Anwaltsschreibens vom Juni 2003 anberaumt worden sei, habe der Beklagte erklärt, nach seiner Berufung zum Chefarzt habe er sich bei den niedergelassenen Fachkollegen vorgestellt. Hierbei hätten sich einige der niedergelassenen Ärzte über den Kläger sehr negativ geäußert und dessen fachlichen ärztlichen Fähigkeiten in Frage gestellt. Zur Aufklärung der vermeintlichen Behauptungen Dritter sei der Beklagte aufgefordert worden, konkrete Einzelfälle, insbesondere Namen und Anschriften der Personen, zu nennen, die derartige Äußerungen getätigt hätten. Dies sei von dem Beklagten insgesamt verweigert worden.
10. Im Rahmen des Gesprächs sei am 24.06.2003 als Ergebnis erzielt worden, dass zur Bereinigung der Konfliktsituation ein Coaching durchgeführt werden solle. Dieses sei nicht durchgeführt worden, da der Beklagte entgegen seiner ursprünglich am 24.06.2003 erklärten Bereitschaft zur Teilnahme später die Teilnahme kategorisch abgelehnt habe.
11. Am 26.09.2003 habe er ein Schreiben des Beklagten erhalten, in dem dieser ihm vorgeworfen habe, sich selbst Urlaub gewährt zu haben und hierdurch einen personellen Engpass verursacht zu haben. Da dieser Vorwurf unzutreffend gewesen sei, habe er mit Schreiben vom 28.09.2003 geantwortet und darauf hingewiesen, dass die Urlaubsplanung zuvor abgestimmt gewesen sei und der Urlaub vom Beklagten genehmigt worden sei (Kopie der Schreiben vom 26.09.2003 und vom 28.09.2003 Bl. 21 – 23 GA).
12. Am 29.09.2003 habe der Beklagte ihn zu Unrecht beschuldigt, im Hinblick auf die Behandlung einer Patientin während seiner Urlaubsabwesenheit eigenmächtig und entgegen seiner Weisung gehandelt zu haben. Der Beklagte habe erklärt, er habe dem Kläger vor dem Urlaub klare Anweisungen gegeben, dass er die Patienten nach dem Urlaub operieren wolle und das Verhalten des Klägers eine Unverschämtheit sei. Er, der Kläger, habe versucht, die Angelegenheit richtig zu stellen. Er sei allerdings von dem Beklagten barsch und verärgert zurückgewiesen worden. Eine Rücksprache mit der Sekretärin habe ergeben, dass der Kläger sich im Hinblick auf die Patientenbehandlung an die abgesprochene Therapiemaßnahme gehalten habe.
13. Im Oktober 2003 sei er von dem Beklagten gefragt worden, ob er bereit sei, mit dem Kollegen Dr. K3 in einem Zimmer zusammen zu arbeiten. Er habe erklärt, dass dies prinzipiell kein Problem sei, beruflich bedingt sei dies jedoch nicht möglich, da beide auch ambulante Patienten in ihren jeweiligen Zimmern untersuchten, so dass für den anderen jeweils keine Möglichkeit mehr bestanden hätte, in dieser Zeit Diktate abzufassen. Trotz dieses Hinweises, dass eine Unterbringung von zwei Ärzten in einem Zimmer sehr problematisch sei, sei einige Tage später im Zimmer des Klägers ein Schreibtisch für den Kollegen Dr. K3 aufgestellt worden. Sein Protest beim stellvertretenden Verwaltungsdirektor habe zu der Erkenntnis geführt, dass die Verwaltung des Arbeitgebers von der Zusammenlegung durch den Beklagten überhaupt nicht informiert worden sei und es sich hierbei um eine eigenmächtige Maßnahme des Beklagten gehandelt habe.
14. Ein weiterer Vorfall habe sich am 04./05.11.2003 ereignet. Eine Patientin sei am 05.11.2003 operiert worden, nachdem sie am 04.11.2003 vollständig über die Operation aufgeklärt worden sei. Dieser Aufklärung nach hätte in sitzender Lage operiert werden sollen. Entgegen der zuvor erklärten Aufklärung sei die Patientin am Folgetag in Bauchlage operiert worden, was das Risiko erhöht habe. Als die Operation bereits weit fortgeschritten gewesen sei, sei er vom Beklagten telefonisch angewiesen worden, dass er anstelle des behandelnden Arztes die Operation fortsetzen müsse, da dieser einen unaufschiebbaren Unterricht zu geben habe. Angesichts der Dringlichkeit habe er, der Kläger, die Operation der Patientin zu Ende geführt. In der Frühbesprechung am folgenden Tag, dem 06.11.2003, habe er seine Bedenken angesichts der medizinischrechtlichen Problematik einer Operation in einer Lagerung, über die zuvor nicht aufgeklärt worden sei, mitgeteilt. Während er noch seine Bedenken gegen diese Vorgehensweise vorgetragen habe, sei er von dem Beklagten angeschrien worden mit den Worten “Ich bin hier der Operateur und Sie sind mein Handlanger. Sie haben zu tun, was ich Ihnen sage!”. Mit dieser Äußerung habe der Beklagte ihn zum Schweigen gebracht. Nach Abschluss der Besprechung habe der Beklagte ihm gegenüber erklärt: “Sehen Sie, Sie laufen bei mir vor die Wand. Warum machen Sie das immer wieder?”. Gemeint gewesen sei die Äußerung von sachlicher Kritik durch ihn, den Kläger.
In der Zeit vom 13.11.2003 bis 11.02.2004 sei er erkrankt gewesen und stationär behandelt worden, da die Vielzahl der durch den Beklagten gegen seine Person gerichteten Angriff zu einer ernsthaften psychischen Erkrankung geführt hätten. Als er in der Zeit vom 07.05.2004 bis zum 19.05.2004 seine Tätigkeit im Krankenhaus wieder aufgenommen habe, sei er während dieser Zeit durch den Beklagten erneut permanent angegriffen worden:
15. Mit Schreiben vom 15.05.2004 habe der Verwaltungsdirektor des Krankenhauses dem Beklagten mitgeteilt, dass ein Rechtsanwalt von Angehörigen einer Wochen zuvor nach zwei Operationen verstorbenen Patientin Schadensersatzansprüche erhebe. Die Operationen seien von ihm, dem Kläger, durchgeführt gewesen. Der Beklagte sei aufgefordert worden, Stellung zu nehmen und eine Ablichtung der Krankenakten an den Anwalt zu senden. Eine Reaktion des Beklagten auf diese Aufforderung sei nicht erfolgt, obwohl er dreimal an deren Erledigung erinnert worden sei. Von Bedeutung sei auch, dass der Beklagte gezielt davon abgesehen habe, den von dem Vorgang betroffenen Kläger in irgendeiner Weise zu unterrichten. In einem Schreiben an den Anwalt habe der Beklagte mitgeteilt, dass die geforderten Operationsberichte nicht existieren würden, und habe als Begründung ausgeführt, der Kläger habe die Berichte nicht umgehend nach dem Eingriff, wie allgemein üblich, verfasst, sondern habe diese zu einem späteren Termin abfassen wollen, sei aber seit dem 07.11.2003 arbeitsunfähig erkrankt. Der gesamte Vorgang sei von dem Beklagten gegenüber ihm, dem Kläger, der als Operateur unmittelbar betroffen gewesen sei, über viele Wochen geheim gehalten worden, obwohl er bereits im März des Jahres und trotz seiner Erkrankung habe anfragen lassen, ob Post für ihn vorliege und ob alles in Ordnung sei, was regelmäßig bejaht worden sei. Demzufolge habe er erst am 27.04.2004 über ein Ermittlungsverfahren der örtlichen Staatsanwaltschaft erfahren, dass der Patient verstorben sei und ihm die Schuld angelastet werde. Zwar hätten die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft ergeben, dass der Patient nicht an den Folgen der beiden Operationen sondern anderweitig begründet verstorben sei, allerdings seien ihm wichtige Informationen seitens des Beklagten gezielt vorenthalten worden.
16. Am 07.05.2004 habe er von dem Beklagten die telefonische Mitteilung erhalten, dass der neue von ihm gefertigte Dienstplan für die Hintergrunddienste in seinem Zimmer liege. Die bisher über Jahre geübte Praxis, die Hintergrunddienste gemeinsam abzusprechen, sei von dem Beklagten einseitig abgeändert worden.
17. In einer Besprechung am 07.05.2004 gegen 15:00 Uhr habe er angefragt, ob er seinen Dienst am 20.05.2004 tauschen und hierfür zwei andere Dienste übernehmen könne, da er an diesem Tag an einer seit langem geplanten Familienfeier habe teilnehmen wollen. Ohne dass ein sachlicher Grund diesem Wunsch entgegengestanden habe, habe der Beklagte erklärt, das gehe nicht, desweiteren habe der Kläger den Dienstplan und die Dienste so zu machen, wie er, der Beklagte, es sage.
18. Am Vormittag des 07.05.2004 sei er in das Arbeitszimmer des Beklagten zu einem Vieraugengespräch zitiert worden, wobei er vom Beklagten mit der herablassenden und ironischen Bemerkung “Sie können ja Ihren Anwalt direkt mitbringen” bedacht worden sei.
19. Am Vortag des 10.05.2004 habe die Sekretärin des Beklagten ihm mitgeteilt, er habe sein Arbeitszimmer zu verlassen, da eine Teilzeitkraft für drei Stunden mit dem Computer den Raum brauche, um Arbeit zu erledigen. Auf seine Antwort, dass dies zur Zeit technisch nicht möglich sei, habe er kurz darauf von dem Beklagten die telefonische Anweisung erhalten, sein Zimmer sofort zu verlassen und in das Zimmer des Kollegen K3 umzuziehen. Dies sei verbunden gewesen mit dem Hinweis, dort stehe auch ein Computer und er, der Beklagte, werde das Zimmer für den Kläger aufschließen.
20. Ebenfalls am Vormittag des 10.05.2004 hätten ihn die Arbeitskollegen E2 und Dr. E1 gebeten, sie auf einer Visite zu begleiten. Als der Beklagte diese Ärzte in seiner Begleitung auf der Station angetroffen habe, sei er von dem Beklagten angefahren worden, was er denn bei der Visite zu tun habe. Auf die Antwort, dass die Kollegen ihn gebeten hätten mitzugehen, habe der Beklagte ihn erneut angefahren, er habe am Freitag klare Anweisungen gegeben, dass er, der Kläger, Operationsberichte diktieren solle, die Kollegen hätten ihm nichts zu sagen, nur er.
21. Am 10.05.2004 habe er gegen 15:00 Uhr festgestellt, dass die Tür zwischen Stationszimmer und Arztzimmer verschlossen gewesen sei. Als er eingetreten sei, habe er festgestellt, dass dort ohne ihn eine Dienstbesprechung durchgeführt worden sei, die nach seinen Informationen um 15:45 Uhr hätte stattfinden sollen. Auf Anweisung des Beklagten sei der Kläger von der Terminänderung nicht informiert worden und mithin ausgegrenzt worden.
22. Am Montag, dem 19.07.2004, habe er nach einer krankheitsbedingten Abwesenheit seine Arbeit wieder aufgenommen. An diesem Tag sei er nicht im Dienstplan eingetragen gewesen. Am Folgetag, dem 20.07.2004, habe der Beklagte mitgeteilt, ein geänderter Dienstplan liege seit dem vergangenen Tag im Postfach des Klägers. Nach Durchsicht des Planes habe er den Beklagten gefragt, ob er einen seit längerem geplanten Termin am Folgetag zwischen 17:00 Uhr und 19:00 Uhr noch wahrnehmen könne, die Kollegin L3 sei bereit, seinen Dienst insoweit zu übernehmen. Ohne dass ein sachlicher Grund ersichtlich gewesen sei, habe der Beklagte sofort widersprochen und herablassend erklärt, er entscheide Derartiges, der Kläger habe den Dienst so zu machen.
23. Am Morgen des 06.08.2004 sei er erneut zu einem Vieraugengespräch in das Zimmer des Beklagten gebeten worden. Der Beklagte habe die Tür geschlossen und ihn aufgefordert, ihm darzulegen, wie er sich die weitere Zukunft in der Abteilung vorstelle, da er nicht das Vertrauen der weiteren Kolleginnen und Kollegen besäße. Diese Äußerung sei unwahr, da er im Kreis der weiteren Kollegen jederzeit geschätzt und geachtet gewesen sei. Erklärungen, er habe das Vertrauen der Kollegen nicht, habe es in der Vergangenheit nicht gegeben. Im weiteren Verlauf habe der Beklagte erklärt, er werde seiner Fürsorgepflicht nachkommen und ihm, dem Kläger, jederzeit behilflich sein, einen anderen adäquaten Arbeitsplatz zu finden. Hinzu komme, dass der Beklagte das Gespräch mit den Worten geschlossen habe, ob der Kläger sich nicht beruflich anderweitig orientieren wolle, nachdem er sich bei den Mitarbeitern unmöglich gemacht habe und sich durch verschiedene Anrufe gegen den Beklagten und durch vorangegangene Anwaltsschreiben unglaubwürdig gemacht habe.
24. Ende Juli/Anfang August 2003 habe der Beklagte die Behauptung aufgestellt, ein Patient wolle wegen der Person des Klägers nicht in die Klinik zurück. Diese Behauptung sei von dem Beklagten frei erfunden und auch unwahr, da er den in Rede stehenden Patienten zu keiner Zeit gesehen gehabt habe.
25. Im Verlauf eines weiteren Vorfalls Ende Mai/Anfang Juni 2003 habe eine Patientin am Tag nach einem Eingriff eine grobe Lähmung entwickelt. Er habe vorgeschlagen, die Patientin mit einem Kernspin zu untersuchen. Im Rahmen der Untersuchung sei deutlich geworden, dass eine Nervenwurzel nicht frei gewesen sei, so dass er eine Revisionsoperation mit der Patientin besprochen habe. Die Operation sei durch Dr. K3 eingeleitet, im Anschluss dann vom Beklagten übernommen worden. Dieser habe einen Dübel entfernt und ihm, dem Kläger, provozierend zugerufen: “Sehen Sie Dr. B2, hier ist doch gar nichts.” Entgegen dieser Darstellung habe er jedoch an der Nervenwurzel ein weiteres Gewebe aus dem Körper der Patientin geholt. Im Anschluss an die Operation sei der Beklagte zur Patientin gegangen und habe ihr wahrheitswidrig mitgeteilt, diese Operation sei nicht nötig gewesen, man habe nichts gefunden. Sie selbst sei zwar von dem Kläger aufgeklärt worden, aber das Ganze wäre nicht nötig gewesen.
26. Am 09.09.2004 sei er durch den Beklagten aufgefordert worden, eine Patientin mit offenem Schädeltrauma, die zwei Tage zuvor von Dr. K3 operiert worden sei, nach einem am Rand der Verletzung verbliebenen Glassplitter zu untersuchen und diesen sodann operativ zu entfernen. Er, der Kläger, habe den Beklagten anrufen sollen, sobald er einen Splitter gefunden habe, damit der Beklagte selbst kommen und sich ein Bild von der Lage machen könne. Bei der Durchführung des Eingriffs habe er eine Sonographie durchgeführt, um die Lage des Splitters exakt bestimmen zu können. Dabei habe sich gezeigt, dass der Splitter 1 mm bis 2 mm außerhalb des Verletzungsbereichs gesteckt habe. Während er das Gebiet des Eingriffs vorsichtig mit dem Mikrosauger gereinigt habe, sei der Splitter plötzlich und unerwartet mit angesaugt worden. Nach entsprechender telefonischer Information über das Geschehen sei der Beklagte im Operationssaal erschienen und habe ihn vor versammelter Mannschaft angefahren, weshalb er den Splitter nicht entsprechend der Anweisung belassen habe.
27. Am Morgen des 20.09.2004 habe er vom Beklagten die telefonische Anweisung erhalten, dass seine Kollegin, Frau E1, eine externe Ventrikeldrainage lege und er ihr dabei assistieren solle. Begleitet worden sei diese Anweisung von den Worten “Sie wissen ja schon, gerader Hautschnitt, Bohrloch über der Koronarnaht.” Ihm sei dadurch eine schlicht assistierende Stelle zugewiesen worden, des Weiteren habe die Begleitbemerkung gezeigt, mit der schulmeisterhaft nur chirurgisches Basiswissen mitgeteilt worden sei, dass der Beklagte es erneut für nötig gehalten habe, ihm, dem Kläger, seine fachliche Geringschätzung mitzuteilen.
28. Am 22.09.2004 gegen 15:30 Uhr sei er vom Beklagten zu einem Vieraugengespräch zitiert worden. Im Verlaufe des Gesprächs sei ihm vom Beklagten in einem aggressiven Tonfall vorgeworfen worden, er habe gegen die ausdrückliche Anweisung, keine Privatpatienten zu behandeln, verstoßen, da dies nur Frau Dr. S2 tun solle. In der Urlaubsabwesenheit des Beklagten habe er, der Kläger, wiederholt dagegen verstoßen. Auch habe der Kläger einen Entlassungsbrief über einen Privatpatienten geschrieben, obwohl er nur auf persönliche direkte Anweisung des Beklagten etwas mit Privatpatienten zu tun habe und sonst nicht. Diese Handhabung sei, so der Beklagte, von der Verwaltung abgesegnet. Entgegen dieser Darstellung sei jedoch kurz vor dem Urlaub ausdrücklich zwischen Herrn B3, Frau R1 und dem Beklagten vereinbart worden, dass Patienten, die bis zum Urlaubsantritt vorhanden gewesen seien, von Frau S2 behandelt würden und die neu ankommenden Patienten jedoch vom Kläger behandelt würden. Dies zeige, dass er gezielt und entgegen der vorher getroffenen Vereinbarung durch den Beklagten von Privatpatienten ferngehalten worden sei.
29. Am 27.09.2004 habe er einen Eingriff an einer Patientin durchzuführen gehabt. Nach Einleitung der Narkose sei eine Fronto-Parietale-Rasur vorgenommen worden. Als der Anästhesist mitgeteilt habe, dass die Anzahl der Trombozyten sich auf 60.000 belaufe, mithin im Fall der Fortsetzung des Eingriffs die Gefahr einer schädigenden Gesundheitsstörung bestanden habe, habe er den Beklagten angerufen und ihm die Werte mitgeteilt und ihn über die dadurch nicht durchführbare Operation informiert. Ohne weitere Erklärung habe der Beklagte ihn aufgefordert, ihn mit den Anästhesisten zu verbinden. Der Beklagte habe sich von dem Anästhesisten den Wert bestätigen lassen und habe sodann über den Anästhesisten befohlen, die Operation abzubrechen.
Durch sein Verhalten habe der Beklagte seine Erkrankung nachweislich verursacht, was dazu geführt habe, dass er wie dargestellt wiederholt arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei.
Der Kläger hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 403.902,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung (15.01.2008) zu zahlen und an ihn 91.019,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung (05.08.2009) zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der seit dem 19.05.2004 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit durch seine vom Beklagten verursachte psychische Erkrankung entstanden sind bzw. noch entstehen werden, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder einen Dritten übergegangen ist.
3. festzustellen, dass der Beklagte ihm aus unerlaubter Handlung haftet.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er habe sich gegenüber dem Kläger nicht pflichtwidrig verhalten. Zu den einzelnen vom Kläger geschilderten Vorfällen hat er behauptet (Überschriften stammen aus der Klageerwiderung):
1. Urlaub 09.08. – 30.08.2002
Der angebliche Vorfall bezüglich des Sommerurlaubs 2002 werde bestritten. Zutreffend sei lediglich, dass er den Kläger damals gebeten habe, seinen Urlaub am 09.08.2002 erst abends nach Beendigung seines Dienstes anzutreten, weil er selbst erst am 10.08.2002 aus seinem Urlaub zurückkehren werde.
2. Urlaub Herbstferien 2002
Unzutreffend suggeriere der Kläger, sein Urlaub sei zunächst verbindlich gewährt und erst anschließend von ihm, dem Beklagten, widerrufen worden. Die Urlaubsgewährung im St.-M3-Hospital L1 verlaufe so, dass sämtliche Beschäftigten bei ihrer jeweiligen Abteilungsleitung bereits zu Beginn eines jeden Jahres ihren voraussichtlichen Jahresurlaub anmeldeten. Eine formale Gewährung des Urlaubs sei mit dieser Anmeldung noch nicht verbunden. Die formale Urlaubsbewilligung erfolge dagegen erst etwa zwei bis drei Wochen vor dem vorgesehenen Urlaubsantritt durch die jeweilige Abteilungsleitung. Bis zu diesem Zeitpunkt sei der Urlaub deshalb noch nicht endgültig gewährt. In dem vom Kläger geschilderten Fall sei es so gewesen, dass der Kläger am 16.09.2002 zu ihm, dem Beklagten, gekommen sei und bei ihm Urlaub für den Zeitraum vom 10. bis 28.10.2002 beantragt habe, für den gesamten Zeitraum der Herbstferien 2002. Es habe sich im Nachhinein herausgestellt, dass der Kläger diesen Urlaub zuvor auch bereits im Rahmen der Jahresurlaubsplanung angemeldet gehabt habe. Dies sei ihm, dem Beklagten, zu diesem Zeitpunkt jedoch nicht bekannt gewesen. Von daher sei es unwahr, dass ein solcher Urlaub “abgesprochen” gewesen sei. Er, der Beklagte, habe vielmehr erstmals am 16.09.2002 von der damaligen Urlaubsplanung des Klägers erfahren. Allerdings habe er in Unkenntnis der Urlaubsanmeldung des Klägers damals bereits selbst Urlaub für die 2. Herbstferienwoche (21. – 25.10.2002) geplant gehabt. Da der Kläger als Erster Oberarzt nicht gleichzeitig mit dem Chefarzt habe Urlaub nehmen können, habe er dem Kläger deshalb mitgeteilt, dass der Kläger seinen Urlaub auf die 1. Ferienwoche beschränken müsse. Der Kläger habe dies akzeptiert. Jedenfalls habe er dies ohne weiteren Widerspruch hingenommen und erklärt, dass er in diesem Fall Urlaub für den Zeitraum 10.10. bis 18.10.2002 beantrage. Daraufhin habe er für den Kläger einen entsprechend geänderten Urlaubsschein unterschrieben. Irgendwelchen Streit oder Diskussionen habe es hierüber nicht gegeben. Aus seiner Sicht habe es sich um ein ganz alltägliches Gespräch mit dem Kläger gehandelt. Dementsprechend sei für ihn die Angelegenheit auch bereits unmittelbar nach Beendigung dieses Gespräches erledigt gewesen. Nicht nachvollziehbar sei, wie der Kläger in diesem Vorfall ein wie auch immer geartetes “Mobbing” erkennen wolle. Die von ihm vorgenommene Aufteilung der Schulferien zwischen dem Kläger und ihm sei aus seiner Sicht nur gerecht gewesen, um beiden Parteien die Möglichkeit zu geben, mit ihren Familien in den Ferien in Urlaub fahren zu können. Er, der Beklagte, sei zum damaligen Zeitpunkt alleinerziehender Vater (Witwer) zweier Kinder im Alter von 17 und 14 Jahren gewesen. Er sei deshalb ebenfalls zwingend auf die Schulferien angewiesen gewesen, um gemeinsam mit seinen Kindern Urlaub machen zu können. Dies habe der Kläger genau gewusst. Aus diesem Grund seien zuvor bereits die Oster- und Sommerschulferien 2002 zwischen den Parteien aufgeteilt worden. Zusammengefasst sei festzustellen, dass er sich gerade nicht einseitig über die Interessen des Klägers hinweggesetzt habe und dessen Wünsche etwa völlig missachtet oder geringgeschätzt habe. Es sei ihm darum gegangen, dass sowohl der Kläger als auch er selbst in den Herbstferien in Urlaub hätten fahren können. Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass es in den allermeisten Krankenhäusern durchaus angemessen und üblich sei, dass zunächst einmal der “Chef” bestimme, wann er in Urlaub fahre, also den absoluten Vorrang für die Urlaubsplanung habe und sich dabei nicht nach seinen Oberärzten richte oder richten müsse. Insoweit gelte ein streng hierarchisches Prinzip. So sei es auch in seinem Dienstvertrag in § 12 Abs. 1 Ziffer 1 vereinbart worden. Die nachgeordneten Ärzte müssten ihren Urlaub dagegen durchaus mit dem Chefarzt abstimmen. Dies habe der Kläger unstreitig gerade nicht getan. Vor diesem Hintergrund könne in der Urlaubsverweigerung insgesamt kein zielgerichteter oder systematisch gegen die Person des Klägers gerichteter Angriff und keine “Belästigung” gesehen werden.
3. Angebliche Verwerfung von Einsparvorschlägen
Der Vorwurf des Klägers, sein Vorschlag zur Verwendung eigenen Knochenmaterials der Patienten als Knochendübel sei verworfen worden, ohne dass nur versucht worden sei, sich inhaltlich damit zu beschäftigen, sei nicht verständlich. Bei den damaligen Überlegungen sei es um wirtschaftliche Fragen gegangen, die er als Chefarzt und Leiter der Abteilung in Abstimmung mit dem Krankenhausträger zu entscheiden gehabt habe. Zutreffend sei zwar, dass er zu diesem Thema deshalb auch keine lange Diskussion mit den ihm unterstellten Ärzten gewünscht habe. Ein in irgendeiner Weise unangemessenes oder verletzendes Verhalten gegenüber dem Kläger sei jedoch nicht erkennbar und sei zu bestreiten. Im vorangegangenen Prozess vor dem Landesarbeitsgericht Hamm habe lediglich der Zeuge Dr. K3 erklären können, dass er, der Beklagte, damals eine entsprechende Diskussion abgebrochen habe, da er seine Entscheidung bereits getroffen gehabt habe. Ein in irgendeiner Weise unangemessenes Verhalten sei insoweit nicht zu erkennen.
4. Angebliche Abmahnungen
Die von dem Kläger hierzu vorgetragene Sichtweise sei schlichter Unsinn. Es gehe nicht darum, dass dem Kläger mit der Abmahnung vorgeworfen werde, dass er eine Anordnung des Chefarztes zur Verlegung eines Patienten widersprochen habe. Wenn man das Schreiben vom 27.02.2003 durchlese, werde deutlich, dass ausdrücklich gerügt werde, dass der Kläger in Anwesenheit der Patientin geäußert habe, diese sei “zu panne”, um auf die Normalstation übernommen zu werden. Der Kläger könne nicht erwarten, dass er, der Beklagte, als Chefarzt ein derartig unangemessenes und beleidigendes Verhalten eines ihm unterstellten Oberarztes gegenüber einer Patientin widerspruchslos hinnehme. An dem Schreiben vom 27.02.2003 sei nichts zu beanstanden. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass das Schreiben vom 27.02.2003 auch keineswegs eine “Abmahnung” im rechtstechnischen Sinne darstellte. Es handele sich ersichtlich um eine bloße “Ermahnung” und die Aufforderung, gleichartige oder ähnliche Äußerungen gegenüber und in Anwesenheit von Patienten künftig zu unterlassen. Für die Erteilung von Abmahnungen sei die Personalabteilung des Krankenhauses zuständig.
5. Vier Bohrlöcher
Zutreffend sei, dass er im Anschluss an die Besprechung einer Operation, in welcher der Kläger als zuständiger Operateur vier Bohrlöcher zur Durchführung einer Trepanation vorgenommen habe, zu den bei der Besprechung anwesenden Ärzten gesagt habe, künftig sollten möglichst nur ein oder zwei Bohrlöcher vorgenommen werden. Zutreffend sei auch, dass er angeboten habe, diese Operationsmethode jedem zu zeigen, der sie nicht beherrsche. Nicht richtig sei allerdings, dass diese Äußerung in irgendeiner Weise “herablassend” oder “aggressiv” gewesen sei oder er den Kläger hiermit in irgendeiner Weise habe bloßstellen wollen. Vielmehr sei es ihm lediglich darum gegangen, dass er die Vornahme von derart vielen Bohrlöchern als veraltet und medizinisch nicht geboten bewertet habe und deshalb die ihm unterstehenden Ärzte dazu habe anhalten wollen, zukünftig eine modernere Operationsmethode anzuwenden, bei der weniger Bohrlöcher erforderlich seien. Hintergrund sei, dass einmal in den Schädelknochen eingebrachte Bohrlöcher sich nie wieder knöchern verschließen würden, sondern nur bindegewebig durchbaut würden. Sie seien deshalb lebenslang als “hässliche” Vertiefungen der Haut sicht- und tastbar. Diese ästhetisch unschöne Folge sei aufgrund der heute zur Verfügung stehenden modernen Operationsmittel und der daraus folgenden Entbehrlichkeit derart vieler Bohrlöcher gut vermeidbar. Mit der Äußerung sei der Kläger – weil er die damalige Operation als zuständiger Operateur geleitet habe – zwar persönlich angesprochen gewesen. Zugleich habe er damals jedoch mit sämtlichen anwesenden Ärzten geredet, für die die entsprechende Handlungsanweisung gleichermaßen gegolten habe.
6. Zuweisung einer Operation an Dr. S2
Der insoweit vom Kläger erhobene Vorwurf sei nicht verständlich. Ihm sei nicht bekannt, dass der Kläger seinerzeit erklärt hätte, er werde den fraglichen Patienten “annehmen”. Der vom Kläger geschilderte Sachverhalt lasse es naheliegend erscheinen, dass er eine derartige Erklärung des Klägers, falls sie denn tatsächlich abgegeben worden sein sollte, vermutlich gar nicht mitbekommen habe. Letztlich komme es darauf jedoch nicht an. Die von dem Kläger geschilderte Erklärung bedeute nicht, dass der Kläger für die Operation bereits fest eingeteilt gewesen wäre und erst anschließend hiervon wieder abgezogen worden wäre. Wie der Kläger aus einer unwidersprochen gebliebenen eigenen Erklärung, er werde “diesen Patienten annehmen”, irgendwelche Ansprüche herleiten wolle, sei nicht nachvollziehbar. Es sei nicht ersichtlich, wieso er als Chefarzt gehindert gewesen sein sollte, die Zeugin Dr. S2 für die fragliche Operation einzuteilen. Ein Werturteil oder eine Aggression gegenüber dem Kläger sei hiermit jedenfalls nicht verbunden.
7. Hintergehen des vormaligen Chefarztes Dr. T1
Wenn der Kläger ihm vorwerfe, er habe verbreitet, der Kläger hätte den vormaligen Chefarzt Dr. T1 hintergegangen und dessen Rauswurf veranlasst, so seien diese Vorwürfe frei erfunden. Im Parallelverfahren habe der Kläger hierzu nur von einem Vieraugengespräch gesprochen. Von einer Verbreitung dieser Vorwürfe sei bisher nie die Rede gewesen. Zudem sei die Darstellung des Klägers, die er im vorangegangenen Verfahren gar nicht aufgestellt habe, auch noch völlig unsubstantiiert. Der Kläger möge einmal konkret mitteilen, wem gegenüber er die fragliche Aussage angeblich getätigt haben solle. Hierzu bleibe der Kläger jede Angabe schuldige. Zu keinem Zeitpunkt habe er in irgendeiner Form behauptet, der Kläger habe Herrn Dr. T1 hintergangen, und zwar weder gegenüber dem Kläger persönlich noch gegenüber irgendjemand anders. Zutreffend sei vielmehr, dass er nach Aufnahme seiner Tätigkeit im St.-M3-Hospital L1 von verschiedenen Seiten gehört habe, dass der Kläger schon gegen den vormaligen Chefarzt Dr. T1 gewettert und an dessen Stuhlbein gesägt habe. Allein um den Kläger Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen und um sich ein eigenes Bild von der Sicht des Klägers auf diese Angelegenheit zu machen, habe er diese Vorwürfe dann in einem Vieraugengespräch mit dem Kläger erörtert. Zu keinem Zeitpunkt habe er sich die Vorwürfe selbst zu Eigen gemacht oder gar als eigene Behauptung gegenüber dem Kläger erhoben. Er habe dem Kläger durch diese Vorgehensweise deutlich machen wollen, dass er Gerüchten und Vorwürfen von Seiten Dritter schon aus Prinzip keinen Glauben schenke, sondern sich immer erst ein eigenes Bild mache, und hierzu insbesondere auch die von den Gerüchten und Vorwürfen betroffene Person zunächst einmal selbst zu Wort kommen lasse.
8. Vorwurf unlauterer Motive
Nicht richtig sei, dass er zu dem Kläger bei der fraglichen Situation gesagt habe, er argumentiere nur so, “um seinen Arsch im Bett lassen zu können, des Weiteren um seine Pfründe zu sichern”. Richtig sei vielmehr, dass er damals zu dem Kläger gesagt habe: “Nur weil Sie zu bräsig sind, nachts aufzustehen, wollen Sie mit den Neurologen keine Dienste machen.” Diese Äußerung sei auch seinerzeit im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem Landesarbeitsgericht Hamm im vorangegangenen Rechtsstreit gegen das Krankenhaus durch die Zeugen Dr. K3 und Dr. E1 ausdrücklich bestätigt worden. Hintergrund sei gewesen, dass er persönlich sich außerordentlich darüber geärgert habe, wie der Kläger vorher über die neurologischen Kollegen gesprochen habe. Der Kläger habe aus seiner, des Beklagten, Sicht eindeutig beleidigende und rufschädigende Äußerungen über die neurologisch tätigen Kollegen abgegeben, unter anderem die Behauptung, es seien bereits Patienten verstorben, weil die Kollegen das Krankheitsbild nicht erkannt hätten. Dies habe ihn, den Beklagten, erheblich aufgebracht. Die Bezeichnung “bräsig” bedeute “dickfellig” oder “nicht im Stande, sich zu bewegen” (so die entsprechende Definition im Duden). In diesem Sinne habe er das Wort verstanden und benutzt. Natürlich solle nicht in Zweifel gezogen werden, dass auch diese Formulierung unangemessen gewesen sei. Dies sei ihm auch unmittelbar nach der Äußerung bewusst geworden. Er habe sich deshalb sofort entschuldigt, und zwar noch während der Besprechung. Anschließend habe er sich sogar noch ein zweites Mal entschuldigt, weil er nicht gewollt habe, dass diese gänzlich unbedachte und in der Hitze der Diskussion gefallene Äußerungen zu einer Verschlechterung des Verhältnisses zwischen den Parteien führe. So habe der Kläger wenige Tage später im Zusammenhang mit einer Einschaltung des Konfliktbeauftragten des Krankenhauses in einer Gesprächsnotiz angegeben, dass er, der Beklagte, sich für seine Äußerungen “umgehend entschuldigt” habe (Anlage B 2, Bl. 410 a GA).
9. Negative Äußerungen niedergelassener Ärzte
Zutreffend sei, dass er in einem Konfliktgespräch vom 24.06.2003 angegeben habe, dass er sich kurz nach seiner Berufung zum Chefarzt bei den niedergelassenen Fachkollegen im Umkreis des Krankenhauses vorgestellt habe und sich hierbei einige dieser niedergelassenen Ärzte sehr negativ über den Kläger geäußert hätten. Hierin liege keine Pflichtverletzung. Er habe diese negativen Äußerungen schließlich nicht erfunden. In der Tat hätten sich damals eine ganze Reihe Ärzte über den Kläger beschwert. Zu nennen sei insbesondere Herr Dr. M2. Dieser habe sich offenbar regelmäßig stark durch den Kläger bevormundet gefühlt. Dies habe Dr. M2 nicht nur gegenüber ihm, dem Beklagten, sondern gleich mehrfach gegenüber Frau Dr. S2 geäußert. Im Übrigen sei dem Kläger ganz genau bekannt, dass es auch schon zu Zeiten des vormaligen Chefarztes Dr. T1 zahlreiche negative Äußerungen von niedergelassenen Ärzten über den Kläger gegeben habe. Dabei sei es nie um die fachlichen ärztlichen Fähigkeiten des Klägers gegangen, sondern stets um seinen Tonfall gegenüber den Ärzten sowie um den Tonfall gegenüber den behandelten Patienten. Bei dem Konfliktgespräch vom 24.06.2003 habe er sich die Beschwerden der niedergelassenen Ärzte keineswegs selbst zu Eigen gemacht. Er habe lediglich den Kläger über die negativen Äußerungen der Ärzte informiert. Hierin liege keine Pflichtverletzung.
10. Verweigerung von Coaching-Gesprächen
Zutreffend sei, dass damals vereinbart gewesen sei, ein sogenanntes Coaching unter Moderation der Herren D3 und S3 durchzuführen, um zu versuchen, die bestehenden Konflikte zu lösen. Tatsächlich hätten auch zwei solcher Coaching-Termine stattgefunden. Gegen Ende des zweiten Gespräches hätten die Herren D3 und S3 ihn nach seiner ehrlichen Einschätzung gefragt, ob im Rahmen dieses Coachings eine dauerhafte Konfliktlösung zu erreichen sei. Hierauf habe er wahrheitsgemäß geantwortet, dass er nicht glaube, dass Coaching die Probleme, die der Kläger offensichtlich mit ihm habe, lösen könne. Mit einer angeblichen “kategorischen Ablehnung” der Coaching-Gespräche habe dies jedoch nichts zu tun. Ganz im Gegenteil wäre er durchaus bereit gewesen, an weiteren Coaching-Terminen teilzunehmen. Er habe lediglich beträchtliche Zweifel gehabt, ob die Gespräche tatsächlich als zielführend anzusehen gewesen seien. Dementsprechend habe er sich eigentlich darauf eingestellt, dass das dritte bereits anberaumte Gespräch ebenfalls wie vereinbart stattfinden werde. Am Ende der zweiten Sitzung sei sogar noch ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass insgesamt voraussichtlich sieben oder acht Gespräche erforderlich sein würden. Auch hiermit sei er einverstanden gewesen. Hierzu sei es allerdings nicht mehr gekommen, weil das Krankenhaus die Fortführung der Gespräche zuvor abgebrochen habe (vermutlich mangels Erfolgsaussicht). Er habe keinesfalls zum Ausdruck bringen wollen, dass er eine Konfliktlösung mit dem Kläger etwa ablehne.
11. Eigenmächtige Urlaubsgewährung
Wenn der Kläger als Beleg für ein angebliches “Mobbing” das Schreiben vom 26.09.2003 vorlege, sei dieser Vorwurf nicht nachvollziehbar. In diesem Schreiben habe er lediglich in sachlicher Form moniert, dass es aufgrund einer sehr kurzfristen Urlaubsbeantragung durch den Kläger sowie aufgrund des Umstandes, dass ihm die gleichzeitige Abwesenheit des weiteren Oberarztes Dr. K3 hätte bekannt sein müssen, zu einer personellen Unterbesetzung der neurochirurgischen Bereichs gekommen sei. Ein Vorwurf, der Kläger hätte sich “selbst beurlaubt”, sei dem Schreiben nicht zu entnehmen. Auch enthalte das Schreiben keinerlei aggressive oder den Kläger missachtende Wortwahl. Ganz im Gegenteil sei es für einen unvoreingenommenen Leser – trotz der sachlichen Kritik am damaligen Verhalten des Klägers – sogar äußerst freundlich formuliert. So sei auf den letzten Absatz des Schreibens zu verweisen, in dem er ausdrücklich seiner Erwartung einer “weiteren guten Zusammenarbeit mit mir und den Kollegen der Klinik” seinen Ausdruck gegeben habe. Es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit der Kläger dieses Schreiben als “Schikane” oder Degradierung auffassen könne. Vielmehr müsse vom Kläger erwartet werden, sich im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses auch mit sachlich begründeter Kritik auseinanderzusetzen, ohne dies gleich als Aggression oder Missachtung seiner Person zu verstehen.
12. Eigenmächtige Behandlung einer Patientin
Die dahin gehenden Behauptungen des Klägers zum Vorfall am 29.09.2003 seien insgesamt zu bestreiten. Die Zeugin W2 habe bereits im Rahmen der Beweisaufnahme im vorangegangenen Prozess vor dem Landesarbeitsgericht Hamm eindeutig bekundet, sich an ein derartiges Vorkommen nicht erinnern zu können.
13. Zusammenlegung Kläger – Dr. K3
Soweit der Kläger rüge, im Oktober 2003 sei eine Zusammensetzung mit dem Oberarzt Dr. K3 erfolgt, sei das in keiner Weise zu beanstanden. Hintergrund der Umorganisation sei zunächst gewesen, dass die neurochirurgische Ambulanz bereits im Frühjahr 2003 in einen neu gebauten Krankenhausflügel umgezogen gewesen sei. Dort hätten allerdings nur zwei Oberarzt-Zimmer zur Verfügung gestanden. Diese seien sodann von dem Kläger einerseits sowie Frau Dr. S2 andererseits belegt worden. Der dritte Oberarzt Dr. K3 sei dagegen bis auf Weiteres in seinem Zimmer auf der Station verblieben. Dort sei Herr Dr. K3 aufgrund der räumlichen Entfernung nur unzureichend in die Organisation der Abteilung eingebunden gewesen. So sei es beispielsweise immer wieder vorgekommen, dass Patienten unmittelbar bei Herrn Dr. K3 vorgesprochen hätten, ohne zuvor ordnungsgemäß angemeldet worden zu sein, etc. Ferner seien auf der Station insgesamt fünf Assistenzärzte (darunter einige Fachärzte) in einem einzigen Arbeitszimmer untergebracht gewesen. Aus diesem Grund habe er sich im Herbst 2003 entschlossen, alle drei Oberärzte auf der neurochirurgischen Ambulanz im Neubau zusammenzuführen. Er habe durch diese Maßnahme nicht nur erreichen wollen, dass Herr Dr. K3 wieder stärker in die Abteilungsorganisation eingebunden werde. Vielmehr habe den Assistenzärzten durch den Umzug von Herrn Dr. K3 auch ein weiteres Zimmer zur Verfügung gestellt und dadurch die Situation auf der Station deutlich entlastet werden können. Für die konkrete Zimmerverteilung sei dann ausschlaggebend gewesen, dass Herr Dr. K3 und der Kläger bereits zuvor zwölf Jahre lang (und bis zwar noch bis zum März 2001) gemeinsam in einem Zimmer gearbeitet hätten. Aus diesem Grund habe er keinerlei Hinderungsgründe gesehen, diese Besetzung wieder so vorzunehmen, wie es diese zwölf Jahre lang problemlos gehandhabt worden sei. Zum anderen sei es naheliegend gewesen, der einzigen weiblichen Oberärztin ein eigenes Zimmer zuzugestehen, weil sich die Ärzte in der Praxis auch in ihren Zimmern umzögen. Er habe sein Vorgehen sowohl Herrn Dr. K3 als auch dem Kläger gegenüber erläutert. Beide hätten sich mit der geplanten Zusammenführung in einem Büro einverstanden erklärt. Mit dieser Maßnahme sei deshalb aber auch weder eine Herabwürdigung des Klägers noch des Dr. K3 verbunden gewesen. Auch in anderen Abteilungen des Krankenhauses (etwa in der Urologie) säßen teilweise zwei Oberärzte auf einem Zimmer. Dementsprechend habe auch Herr Dr. K3 dies nicht als persönlichen Angriff gesehen. Ebenso wenig habe es sich um einen persönlichen Angriff gegen den Kläger gehandelt. Die Maßnahme sei arbeitsrechtlich absolut “neutral”.
14. Anordnung von Operationen in Bauchlage
Die Behauptungen des Klägers hinsichtlich eines Vorfalls vom 04./05.11.2003 seien insgesamt zu bestreiten. Nicht richtig sei, dass die Patientin am 05.11.2003 in einer Lagerung operiert worden sei, über die sie zuvor nicht aufgeklärt worden sei. Dies sei schlicht falsch. Die Operation vom 05.11.2003 sei exakt so durchgeführt worden, wie dies vorher der Patientin dargelegt worden sei. Falsch sei auch die Darstellung des Klägers, durch die Operation in Bauchlage sei ein “erhöhtes Risiko” eingetreten. Wie der Kläger genau wisse, habe die damalige Diskussion darüber, ob bestimmte Operationen künftig in sitzender Lage oder aber in Bauchlage vorgenommen werden sollten, nicht etwa auf einer bloßen “Vorliebe” seinerseits für eine bestimmte Position beruht, sondern auf einem entsprechenden Anstoß des Chefarztes der Anästhesie. Dieser habe ihn, den Beklagten, damals darauf angesprochen, dass ihm die Lagerung in Sitzposition “ein Dorn im Auge” sei, da er diese für äußerst gefährlich halte. So könne es aufgrund des Narkosezustands der Patienten in dieser Position zu Herz-Kreislauf-Komplikationen kommen, die bis zum Tode führen könnten. Er habe dem Arzt Dr. W3 daraufhin zugesagt, derartige Operationen künftig soweit wie möglich in Bauchlage vorzunehmen. Entgegen der Darstellung des Klägers sei die Umstellung auf die Bauchlagerung deshalb sogar ausdrücklich zum Zwecke der Risikominimierung erfolgt. Zur weiteren Erläuterung sei darauf hinzuweisen, dass am 03.03.2008 ein weiteres Gespräch zwischen ihm und dem Ersten Oberarzt der Anästhesie, dem Chefarzt der Kardiologischen Klinik und dessen Oberarzt stattgefunden habe. In diesem Treffen sei seitens dieser Ärzte noch einmal eindringlich um die Abschaffung der risikoträchtigen Sitzlagerung gebeten worden. Nicht richtig sei, dass er in der Frühbesprechung vom 06.11.2003 zum Kläger gesagt habe “Ich bin hier der Operateur und Sie sind mein Handlanger. Sie haben zu tun, was ich Ihnen sage!”. Eine solche Äußerung habe er nie getätigt. Gleiches gelte für die Aussage “Sehen Sie, Sie laufen bei mir vor die Wand. Warum machen Sie das immer wieder?”. Auch eine solche Äußerung habe er nie getätigt. Im vorangegangenen Prozess vor dem Landesarbeitsgericht Hamm habe keiner der Zeugen die angeblichen Äußerungen bestätigen können.
15. Nichtweiterleitung von Post an den Kläger
Der in diesem Zusammenhang von dem Kläger erhobene Vorwurf sei nicht gerechtfertigt. In der Tat habe er damals von einer Information des Klägers abgesehen. Dies sei allerdings einzig und allein aus dem Grund erfolgt, weil der Kläger zum damaligen Zeitpunkt bereits psychisch erkrankt gewesen sei und von seinem Arzt arbeitsunfähig geschrieben gewesen sei. Er, der Beklagte, habe den Kläger nicht weiterem Stress durch eine Konfrontation mit den Vorwürfen eines ärztlichen Kunstfehlers sowie einer fahrlässigen Tötung aussetzen wollen, da er hierdurch die Gefahr einer weiteren Verzögerung der Genesung gesehen habe. Dies habe im Vorprozess auch die Zeugin W2 vor dem Landesarbeitsgericht Hamm eindeutig bestätigt. Es sei erstaunlich, wie der Kläger aus einer seinem Schutz dienenden Vorgehensweise nunmehr den Vorwurf eines gezielten Mobbings machen wolle.
16. Festlegung des Dienstplans ohne Absprache
Dieser Vorwurf sei ebenfalls nicht berechtigt. Zu beachten sei, dass der Kläger in der gesamten Zeit vom 13.11.2003 bis zum 06.05.2004 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Erst am 07.05.2004 habe er seinen Dienst wieder angetreten. Entgegen jeder Üblichkeit habe sich der Kläger im Vorfeld dieses Wiederantritts zu keinem Zeitpunkt bei ihm gemeldet und sich bei ihm etwa über die Lage seines Dienstes informiert. Er sei sich deshalb nicht sicher gewesen, ob der Kläger seinen Dienst am 07.05.2004 (nach immerhin Jahr krankheitsbedingter Abwesenheit) überhaupt wieder aufnehmen werde. Völlig unangemeldet sei der Kläger an jenem Morgen dann wieder zum Dienst erschienen. Der Kläger habe nicht ernsthaft erwarten können, dass er mit der Festlegung der Dienste so lange warten werde. Wenn der Kläger eine vorherige Absprache seiner Dienste gewünscht hätte, hätte er sich deshalb selbst bei ihm melden müssen. Hieraus eine Mobbing-Handlung konstruieren zu wollen, bedürfe einiger Phantasie.
17. Verweigerung eines Dienste-Tausches
Die Darstellung des Klägers werde bestritten. Es sei darauf hinzuweisen, dass es damals in der Tat nicht ohne Weiteres möglich gewesen sei, diesen Dienst zu tauschen. Sämtliche in Frage kommenden anderen Ärzte seien bereits anderweitig verhindert gewesen. Die Behauptung des Klägers, seine Bitte nach einem Tausch der Dienste sei abgelehnt worden, sei aber auch schlicht falsch. Im Gegenteil sei es im Ergebnis nämlich er, der Beklagte selbst, gewesen, welcher sich – und zwar gerade weil kein anderer Arzt den Dienst mit dem Kläger habe tauschen können – bereit erklärt habe, den fraglichen Dienst für den Kläger zu übernehmen.
18. Äußerung bezüglich “Anwalt mitbringen”
Die Darstellung des Klägers bezüglich des Vorfalls vom 07.05.2004 und seiner damaligen Bemerkung, der Kläger könne “ja seinen Anwalt mitbringen”, werde bestritten. Der Kläger stelle diese Äußerung offensichtlich bewusst in einen falschen Zusammenhang. Tatsächlich sei es so gewesen: Als der Kläger nach der langen Arbeitsunfähigkeit am 07.05.2004 wieder zu seiner Arbeit erschienen sei, habe er sich insbesondere im Hinblick auf den Umstand, dass diese Arbeitsunfähigkeit auf einer psychischen Erkrankung des Klägers beruht habe, zunächst in einem persönlichen Gespräch vom gesundheitlichen Zustand des Klägers und seiner wiederhergestellten Belastungsfähigkeit überzeugen wollen. Auf diese Bitte zu einem persönlichen Gespräch habe der Kläger geradezu im Sinne einer Arbeitsverweigerung reagiert. Er habe ihm mitgeteilt, dass er mit ihm keine Vieraugengespräche mehr führe und deshalb künftig bei jeglichen Besprechungen auf der Anwesenheit Dritter, und zwar insbesondere seines Anwalts, bestehen werde. Verständlicherweise sei er über diese Mitteilung des Klägers sehr verwundert gewesen. Seine Hoffnungen auf eine künftige kollegiale Zusammenarbeit mit dem Kläger und eine Verbesserung des Verhältnisses habe er enttäuscht gesehen. Er habe dem Kläger nur resigniert geantwortet, dass er seinen Anwalt dann eben direkt mitbringen solle. Diese Bemerkung sei weder “herablassend” noch “ironisch” gemeint gewesen. Der Forderung des Klägers, bei künftigen Besprechungen auf anwaltlichem Beistand zu bestehen, habe er fassungslos gegenübergestanden, da ihm ein solches Verlangen in seiner gesamten beruflichen Laufbahn noch nicht untergekommen sei.
19. Sekretärin im Büro des Klägers
Der Vorfall vom 10.05.2004 werde von dem Kläger offensichtlich wider besseres Wissen dargestellt. Bereits vor dem Landesarbeitsgericht Hamm habe die Zeugin W2 klargestellt, dass der diesbezügliche Vorwurf lediglich auf einem Missverständnis des Klägers beruhe. Bei der vom Kläger angesprochenen Teilzeitkraft habe es sich um die auf der neurochirurgischen Abteilung als Schreibkraft eingesetzte Frau W4 gehandelt. Diese Zeugin habe sich zunächst in Elternzeit befunden gehabt und habe ihre Arbeit dann Anfang Mai 2004 für einen halben Tag pro Woche (jeweils montags für vier Stunden) wieder aufgenommen. Während der Elternzeit sei der ursprünglich von Frau W4 genutzte Computer an den Kläger weitergegeben und in dessen Büro installiert worden. Im Schreibzimmer der Abteilung sei dafür ein neuer PC aufgestellt worden. Nach der Rückkehr von Frau W4 habe es die EDV-Abteilung des Krankenhauses nicht geschafft, der Mitarbeiterin W4 rechtzeitig eine Nutzerkennung für den neuen PC zuzuweisen. Dementsprechend sei Frau W4 zunächst nicht in der Lage gewesen, an diesem neuen PC zu arbeiten. An ihrem ersten Arbeitstag (03.05.2004) habe Frau W4 deshalb “zur Überbrückung” Archivierungsarbeiten erledigt. Der vom Kläger angesprochene 10.05.2004 sei dann der zweite Arbeitstag gewesen. Auch an diesem Tag sei der neue PC immer noch nicht für Frau W4 eingerichtet gewesen. Da überdies keinerlei “Überbrückungsarbeiten” mehr zu erledigen gewesen seien, habe zu befürchten gestanden, dass Frau W4 an diesem Tag insgesamt nicht arbeiten könne. Daraufhin habe die Zeugin W2 ihn, den Beklagten, gefragt, ob sie den Kläger darum bitten dürfe, Frau W4 ihren alten PC im Büro des Klägers kurzzeitig zur Verfügung zu stellen. Hiermit sei er, der Beklagte, einverstanden gewesen. Die Zeugin W2 habe den Kläger aufgesucht und ihn darum gebeten, seinen PC vorübergehend Frau W4 zu überlassen. Der Kläger habe daraufhin ohne weitere Diskussion sein Büro verlassen, so dass Frau W4 ihre Arbeit dort habe aufnehmen können. Damit sei die Angelegenheit sowohl für Frau W2 als auch für ihn erledigt gewesen. Nicht richtig sei, dass der Kläger zunächst geäußert habe, es sei “zur Zeit technisch nicht möglich”, seinen PC Frau W4 zur Verfügung zu stellen. Nicht richtig sei, dass er den Kläger schließlich telefonisch angewiesen habe, “sein Zimmer sofort zu verlassen und in das Zimmer des Kollegen K3 umzuziehen”. Richtig sei: Der Kläger habe sein Büro damals unmittelbar auf die entsprechende Bitte der Zeugin W2 hin verlassen.
20. Angebliche Äußerung: “Was haben Sie bei der Visite zu suchen?”
Die Behauptungen des Klägers zum angeblichen Vorfall vom 10.05.2004, in welchem er dem Kläger “angefahren” haben solle, “was er denn bei der Visite zu tun hätte”, seien insgesamt zu bestreiten.
21. Ausgrenzung von Dienstbesprechung
Es sei falsch, dass er den Kläger am 10.05.2004 von einer angeblich vorgezogenen Dienstbesprechung ausgegrenzt hätte. Der Kläger möge seinen diesbezüglichen Vorwurf zunächst einmal hinreichend substantiieren. Nicht deutlich sei, wem gegenüber und in welcher Weise er denn überhaupt “angewiesen” haben solle, dass der Kläger von der angeblichen Terminsänderung nicht habe informiert werden sollen. Davon abgesehen habe er an die fragliche Dienstbesprechung vom 10.05.2004 aber auch keine Erinnerung mehr. Zu bestreiten sei daher, dass die damalige Besprechung tatsächlich vorgezogen worden sei. Hieran könne er sich nicht erinnern. Auch die Zeugin Dr. S2 habe bei ihrer Aussage im Vorprozess sich nicht daran erinnern können. Die Zeugin Dr. S2 habe seinerzeit ausgesagt, selbst wenn einmal eine Dienstbesprechung vorgezogen würde, könne es durchaus vorkommen, dass einige Ärzte hierüber versehentlich nicht informiert würden. Insbesondere könne dies dann vorkommen, wenn letztlich nichts zu besprechen sei. Dann gehe dies schon einmal unter.
22. Verweigerung eines Dienst-Tausches
Für den von dem Kläger für den 19.07.2004 behaupteten Vorfall gelte das, was bereits zum Vorfall 17. gesagt worden sei. Der Kläger sei in der Zeit vom 19.05. bis zum 18.07.2004 erneut krankheitsbedingt abwesend gewesen. Deshalb sei er zunächst nicht im Dienstplan eingetragen gewesen. Da der Kläger vor seinem Wiederantritt zur Arbeit wiederum keinerlei Kontakte zu ihm aufgenommen habe, um die Einteilung seiner Dienste zu besprechen, habe er die Einteilung schließlich ohne erneute Rücksprache mit dem Kläger vorgenommen. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht ernsthaft erwarten könne, dass er vor der Erteilung der Dienstpläne von sich aus an ihn herantrete und sich bei ihm darüber informiere, wann er seine Dienste gern wie gelegt hätte. Er habe schließlich die Dienste für eine Vielzahl von Ärzten einzuteilen. Er könne deshalb nicht zunächst sämtliche Ärzte nach ihren persönlichen Wünschen fragen. Es sei daher im Krankenhausbetrieb allgemein und insbesondere auch im St.-M3-Hospital L1 üblich, dass sich Mitarbeiter, welche einen wichtigen Termin wahrzunehmen hätten, rechtzeitig mit dem Chefarzt in Verbindung setzten, so dass dies bei der Einteilung der Dienste berücksichtigt werden könne. Eine solche Bitte habe der Kläger jedoch im Vorfeld nicht geäußert gehabt. Deshalb könne er sich nicht darüber beschweren, dass der Dienstplan “ohne Rücksprache” mit ihm eingeteilt worden sei. Soweit der Kläger behaupte, ein von ihm gewünschter Diensttausch sei von ihm, dem Beklagten, abgelehnt worden, sei dies ebenfalls falsch. Als der Kläger am 19.07.2004 mitgeteilt habe, dass er am Folgetag einen seit längerem geplanten Termin wahrnehmen müsse, sei zwischen ihnen beiden ausdrücklich darüber gesprochen worden, dass der Kläger hierfür keinen halben AZV-Tag nehmen müsse, sondern diesen Termin sogar ohne Ausgleich wahrnehmen könne. Sein entsprechender Dienst sei sodann durch andere Kollegen übernommen worden. Dem Kläger sei sein Wunsch nach Verlegung des Dienstes also gerade nicht verweigert worden. Im Gegenteil habe der Kläger nicht nur seinen privaten Termin wahrnehmen können, vielmehr habe er hierfür sogar noch nicht einmal einen halben AZV-Tag in Anspruch nehmen müssen.
23. Gespräch über Zukunft in der Abteilung
Zutreffend sei, dass am Morgen des 06.08.2004 ein Gespräch zwischen ihnen beiden stattgefunden habe. Anlass für dieses Gespräch seien die zu diesem Zeitpunkt bereits schriftlich formulierten Anschuldigungen des Klägers gegen ihn, den Beklagten, wegen angeblichen Mobbings gewesen sowie die lange Arbeitsunfähigkeit des Klägers und die von ihm offen propagierte Bewerbung bei anderen Kliniken. Vor diesem Hintergrund habe er als Chefarzt und Leiter der Abteilung sich verständlicherweise darüber informieren wollen, ob und wie sich der Kläger seine Zukunft im St.-M3-Hospital vorstelle. Unwahr sei, dass er im Rahmen dieses Gespräches geäußert hätte, dass der Kläger nicht das Vertrauen der weiteren Kolleginnen und Kollegen besäße. Eine solche Äußerung habe es nie gegeben. Vielmehr habe er dem Kläger höflich und sachlich mitgeteilt, dass er ihm – sollte er tatsächlich Abwanderungsgedanken hegen – bei der Suche eines anderen Arbeitsplatzes gegebenenfalls auch behilflich sein könne. Einen Arbeitsplatzwechsel nahegelegt oder den Kläger gar zu einem Wechsel aufgefordert habe er nicht. Auch habe der Kläger nie gesagt, dass er, der Beklagte, sich bei den Mitarbeitern unmöglich und unglaubwürdig gemacht habe. Im Ergebnis werde nicht ganz klar, was der Kläger ihm insoweit überhaupt vorwerfen wolle: Unstreitig hätten zu diesem Zeitpunkt bereits erhebliche Spannungen zwischen den Parteien bestanden. Diese seien von Seiten des Klägers unter Zuhilfenahme anwaltlichen Beistands ausgetragen worden. Unstreitig sei der Kläger damals bereits über einen längeren Zeitraum hinweg arbeitsunfähig erkrankt gewesen und habe zudem geäußert gehabt, sich bei anderen Krankenhäusern bewerben zu wollen. In Anbetracht all dieser Umstände könne es ihm nicht ernsthaft vorgeworfen werden, dass er den Kläger nach seiner weiteren beruflichen Planung innerhalb oder außerhalb des St.-M3-Hospitals L1 befragt habe.
24. Patient kommt wegen Kläger nicht in die Klinik zurück
Zu dem Vorwurf des Klägers, er, der Beklagte, habe im Zeitraum Juli/Anfang August 2003 behauptet, “ein Patient wolle wegen der Person des Klägers nicht in die Klinik zurück”, sei ihm eine sachliche Stellungnahme kaum möglich. So sei bereits nicht klar, wem gegenüber er diese Behauptung überhaupt aufgestellt haben solle. Auch fehlten jegliche nähere Angaben zu der Person des fraglichen Patienten. Äußerst vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass es durchaus möglich sei, dass sich zur damaligen Zeit (mal wieder) ein Patient über den Kläger beschwert oder sogar eine Behandlung durch den Kläger abgelehnt gehabt habe. Derartige Vorfälle habe es immer wieder gegeben. Stichpunktartig könnten hierzu Vorfälle vom 05.03.2002, vom 07.03.2002, vom 15.04.2002, vom 10.12.2002, vom 07.01.2003 und vom 03.03.2003 geschildert werden. Wegen der Einzelheiten zu diesen Vorfällen wird auf die Seiten 37 – 39 der Klageerwiderung an das Arbeitsgericht Dortmund vom 13.03.2008 Bezug genommen (Bl. 77 – 79 GA).
25. Angebliche Äußerung: “Hier ist doch gar nichts”
Die Äußerung “Sehen Sie Dr. B2, hier ist doch gar nichts!” habe er nie getätigt. Erst recht sei er nicht im Anschluss an die Operation zu der Patientin gegangen und habe ihr mitgeteilt, dass die Operation “nicht nötig gewesen” sei, da man “nichts gefunden” habe. Auch eine solche Äußerung habe es nie gegeben. Der Vortrag des Klägers ergebe auch keinen Sinn: Schließlich würde er als verantwortlicher Chefarzt sich letztlich selbst schaden und eine Schadensersatzforderung der Patientin riskieren, wenn er eine Operation einer Patientin gegenüber als “unnötig” darstellen würde – dies umso mehr, wenn die betreffende Information tatsächlich noch nicht einmal der Wahrheit entspräche.
26. Entfernung eines Glassplitters
Es sei nicht richtig, dass er den Kläger am 09.09.2004 “vor versammelter Mannschaft angefahren” habe solle, wieso er einen Glassplitter nicht im Schädel eines Patienten gelassen habe. Dieser Vorwurf habe sich auch im Vorprozess nicht bestätigt gefunden. Kein einziger der vernommenen Zeugen habe sich an eine derartige Äußerung erinnern können. Nunmehr verzichte der Kläger auf jegliches Beweisangebot.
27. “Gerader Hautschnitt, Bohrloch über der Koronarnaht”
Soweit der Kläger rüge, ihm sei am 20.09.2004 eine “schlicht assistierende Stelle zugewiesen” sowie “schulmeisterhaft nur chirurgisches Basiswissen mitgeteilt” worden, zeige auch dieser Vorwurf, dass der Kläger nicht in der Lage sei, sich kooperativ in ein Team von Ärzten zu integrieren. So möge sich der Kläger in Erinnerung rufen, dass auch er als Chefarzt regelmäßig anderen Kollegen bei Operationen assistiere. Dies sei in einem Team von Ärzten nicht nur üblich, sondern entspreche darüber hinaus sämtlichen gängigen Behandlungsstandards. Aus diesem Grund werde es auch in der Neurochirurgie des St.-M3-Hospitals L1 bereits seit jeher so gehandhabt, dass sämtliche Ärzte ungeachtet ihrer Stellung als Chef-, Ober- oder Assistenzarzt einander regelmäßig bei Operationen assistierten. Der Kläger könne dies nicht ernsthaft bestreiten. Dass der Kläger die Zuweisung einer solchen assistierenden Tätigkeit bei einer Operation als Herabwürdigung seiner Person auffasse, belege seine mangelnde Teamfähigkeit, keinesfalls jedoch ein irgendwie geartetes Mobbing durch ihn, den Beklagten. Mit dem behaupteten Hinweis auf die vorzunehmende Schnittweise sei ihm auch keineswegs “schulmeisterhaft neurochirurgische Basiswissen mitgeteilt” worden. Im Vorfeld dieser Operation habe es vielmehr wiederholt Diskussionen zwischen den Parteien über die Art und Weise dieser Hautschnitte gegeben. So habe der Kläger bei derartigen Operationen – wie er im Kollegenkreis mehrfach propagiert habe – einen runden Hautschnitt bevorzugt, während er, der Beklagte, Wert auf einen geraden Schnitt gelegt habe, da hierdurch einerseits das Infektionsrisiko für den Patienten nachweislich geringer sei sowie andererseits bei den gerundeten Hautschnitten der Verschluss der Wunde immer ein ästhetisch unschönes Ergebnis hinterlasse. Letztlich handele es sich hierbei also um eine medizinische Fachfrage, welche er mit seiner – ohnehin nur verkürzt wiedergegebenen – Bemerkung habe klären wollen. Mit der angeblichen Mitteilung einer “fachlichen Geringschätzung” habe dies nichts zu tun. Vielmehr würden an dieser Stelle wiederum nur zwei Dinge deutlich. Der Kläger könne offensichtlich nicht akzeptieren, dass es hinsichtlich bestimmter medizinischer Fragen unterschiedliche Ansichten zwischen den Parteien gegeben habe, welchen der Kläger sich im Einzelfall aufgrund seiner untergeordneten Position zu unterwerfen gehabt habe. Zum anderen belege der Vorwurf erneut, dass der Kläger nicht in der Lage sei, sich konstruktiv in ein Team einzuordnen und in die Abteilung unter Führung eines Chefarztes einbinden zu lassen.
28. Fernhalten von Privatpatienten
Eine Vereinbarung zwischen ihm, dem Beklagten, und Herrn B3 und Frau R1, nach der während der Urlaubszeit eingewiesene Patienten vom Kläger behandelt werden sollten, habe es nie gegeben. Sie sei frei erfunden. Im Übrigen habe die Verwaltungsleitung des Krankenhauses mit der Behandlung von Privatpatienten ohnehin nichts zu tun. Dies sei ausschließlich seine Sache als zuständigem Chefarzt. Er allein habe deshalb auch festzulegen, wer im Falle seiner Abwesenheit als sein Vertreter tätig werden solle. Da es deshalb keinerlei “Anspruch” des Klägers auf Behandlung von Privatpatienten gebe, habe auch die Entscheidung, den Kläger nicht als seinen diesbezüglichen Vertreter einzusetzen, nichts mit einem “Fernhalten” des Klägers von solchen Privatpatienten zu tun.
29. Thrombozytenzahl 60.000
Der angebliche Vorfall vom 27.09.2004, in welchem er den Kläger aufgefordert haben solle, ihn mit dem Anästhesisten zu verbinden und sich von diesem den Thrombozytenwert bestätigen zu lassen, sei insgesamt zu bestreiten. Einen solchen Vorfall habe es nie gegeben. Es spreche für sich selbst, dass der Kläger für diesen Vorfall keinerlei Zeugen benenne. Ansonsten sei ohnehin nicht ganz klar, was der Kläger ihm insoweit vorwerfen wolle. Es sei letztlich normal, dass der Chefarzt bei Komplikationen während einer Operation die Einschätzung mehrerer Ärzte, insbesondere jedoch des zuständigen Anästhesisten, der letztendlich auch verantwortlich über den Abbruch einer Operation zu entscheiden habe, einhole. Dies entspreche dem gebotenen ärztlichen Vorgehen und sämtlichen medizinischen Standards. Selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens des Klägers habe das behauptete Verhalten deshalb nichts mit “Mobbing” zu tun.
[30.] Fehlverhalten des Klägers
Im Gegenteil zur Darstellung des Klägers habe er vielmehr ursprünglich immer größten Wert auf eine kollegiale und konstruktive Arbeitsatmosphäre mit dem Kläger gelegt. Bereits aufgrund der Stellung des Klägers als Erster Oberarzt sei er auf ein vernünftiges und vom gegenseitigen Respekt getragenes Verhältnis zum Kläger geradezu angewiesen gewesen. Ursache der Belastungen im Verhältnis zum Kläger sei vielmehr die Unfähigkeit (oder Unwilligkeit) des Klägers, die Autorität und Weisungsbefugnis des ihm vorgesetzten Chefarztes anzuerkennen. Offenbar habe der Kläger es nicht verwinden können, dass seine eigene Bewerbung um den Chefarztposten nicht von Erfolg gekrönt gewesen sei sondern das Krankenhaus dem ihn, den Beklagten, dem Kläger vorgezogen habe. Noch bevor er, der Beklagte seinen Dienst angetreten habe, habe der Kläger gegenüber der Zeugin N1 geäußert, er habe sich über den Beklagten erkundigt, der Beklagte könne nicht so viel, der Beklagte habe seinen OP-Katalog geschönt. Darüber hinaus sei es schon an seinem – des Beklagten – ersten Arbeitstag bei der Antrittsvisite zu einem eindeutigen Affront und einer Verdeutlichung fehlenden Respekts durch den Kläger gekommen.
Erste Visite
Schon beim zweiten Patienten habe sich der Kläger unangemessen verhalten. Dieser Patient habe seinerzeit eine unklare Diagnose gehabt. Der Kläger habe sich zunächst die Diskussion der anwesenden Ärzte angehört und habe dann ihn, den Beklagten, zur Seite geschoben mit der Bemerkung “Gehen Sie mal zur Seite, lassen Sie mich mal!”. In völlig unangemessenem Tonfall habe der Kläger dann zu dem Patienten gemeint: “Heben Sie mal das Beinchen, heben Sie mal das Füßchen”. Diese geradezu absurde Art mit dem Pateinten zu reden habe offensichtlich ausschließlich dazu gedient, den Beklagten und die vorangegangene medizinische Diskussion lächerlich zu machen als “Kinderkram” und Zeichen fehlenden medizinischen Sachverstands herabzuwürdigen. Im Anschluss an die kurze Untersuchung habe der Kläger dann in herablassendem Tonfall in äußerst abfälliger Art und Weise zu ihm gemeint: “Der hat ein Tarsaltunnel-Syndrom.” Er, der Beklagte, sei von diesem Verhalten des Klägers völlig geschockt gewesen, habe hierzu angesichts des Faktums des ersten Arbeitstages hierzu zunächst nichts gesagt und nur “tief Luft geholt”. Auch die Zeugin N1, die bei der Visite anwesende Oberschwester, sei vom Verhalten des Klägers geschockt gewesen. Nach der Visite im dritten Patientenzimmer habe der Kläger dem Beklagten dann unvermittelt mitgeteilt, dass er jetzt gehe, da er “eine Aufklärung machen” müsse. Dieses Verhalten gegenüber dem Chefarzt bei dessen Antrittsvisite sei ein Zeichen absoluter Respektlosigkeit. Aufklärungen würden üblicherweise erst vorgenommen, wenn der OP-Plan feststehe, was regelmäßig erst nach dem Mittagessen und weit nach Abschluss der Visite der Fall sei. Für jedermann sei offensichtlich gewesen, dass die angebliche Aufklärung nur vorgeschoben gewesen sei. Ohnehin sei die “Aufklärung” frei erfunden gewesen. Der Kläger habe sich nämlich nach Verlassen der Visite ins Schwesternzimmer zurückgezogen und dort eine Zigarette geraucht. Als die Zeugin N1 ihn dort erwischt und zur Rede gestellt habe, habe der Kläger mitgeteilt, dass ihn “das alles ankotze” und er “kein Interesse [habe] an der Visite teilzunehmen. Dies belege, mit welcher aggressiven Grundhaltung der Kläger ihm von vornherein entgegen getreten sei.
Vier bis sechs Wochen nach Arbeitsantritt sei es zwischen den Parteien zu einer fachlichen Diskussion über die Einlage eines Shunts zur Verringerung des Hirndrucks gekommen. Nachdem der Kläger sich mit seiner Meinung nicht habe durchsetzen können, sei der Kläger erregt aus dem Zimmer gelaufen, habe die Tür geschmissen und zur Zeugin N1 gesagt, dass er “ärztliche Hilfe brauche”.
Die Zeugin N1 habe das Verhalten des Klägers bei ihrer Vernehmung im vorangegangenen Prozess vor dem LAG Hamm zusammengefasst dahingehend beschrieben, dass der Kläger “völlig quer im Stall” gestanden habe.
Das Bestreben des Klägers, ihn, den Beklagten, zu diskreditieren und in der Arbeit zu beschädigen habe sogar zu dem Versuch des Klägers geführt, den weiteren Oberarzt zum Vortäuschen einer angeblich von ihm, dem Beklagten, veranlassten Erkrankung zu veranlassen. Dr. K3 habe zu der Zeugin N1 gesagt: “H1, hören Sie mal, Dr. B2 hat mich angerufen. Ich soll mich krankschreiben lassen, damit man etwas gegen Dr. H3 in der Hand hat.” Allerdings habe sich Dr. K3 nicht in dieser Weise instrumentalisieren lassen und das Ansinnen rundheraus zurückgewiesen.
Entgegen der Darstellung des Klägers sei es der Kläger selbst gewesen, der von Anfang an deutlich gemacht habe, dass er ihn als neuen Chefarzt weder fachlich noch persönlich respektiere und die Führungsrolle als Chefarzt nicht anerkennen werde. Angesichts dessen sei es wohl kaum zu erwarten, dass er derartige wiederholte Angriffe gleichmütig hinnehme, ohne dass sich auch hierdurch das eigene Verhalten ändere. Reaktionen auf vorangegangene Provokationen könnten nach der Rechtsprechung des BAG keinen “Mobbing”-Vorwurf begründen. Insgesamt habe er sich gegenüber dem Kläger nicht pflichtwidrig verhalten. Dies gelte insbesondere für die Zeit nach Rückkehr des Klägers auf seinen Arbeitsplatz im Mai 2004. Er habe dem Kläger gegenüber lediglich die Aufgaben und Rechte eines Chefarztes wahrgenommen. Der Kläger stelle die Sachverhalte, auf die er seine Klage stütze, falsch oder zumindest einseitig und verzerrt dar. Dass es teilweise zu Auseinandersetzungen und Verstimmungen gekommen sei, sei allein darauf zurückzuführen, dass der Kläger ihn als Chefarzt und Vorgesetzten mit Weisungsbefugnissen nicht habe akzeptieren wollen.
Der Schaden, der dadurch entstanden sei, dass der Kläger noch nach dem 18.05.2004 arbeitsunfähig krankgeschrieben gewesen sei, könne nicht allein durch einen Verweis auf das Einkommen im Jahr 2003 berechnet werden und zudem nicht ohne Anrechnung der durch die private Krankenversicherung geleisteten Zahlungen und der von der Arbeitgeberin zu beanspruchenden Zahlungen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 13.01.2010 als unbegründet abgewiesen. Der Kläger habe gegen den Beklagten keinen Anspruch gemäß §§ 823 ff. BGB auf Schadensersatz für die nach seinem Vorbringen nach dem 18.05.2004 eingetretenen erneuten Arbeitsunfähigkeitszeiten. Aus dem Vorbringen des Klägers, soweit er Beweis angetreten habe, ergebe sich nicht, dass der Beklagte nach der Erkrankung des Klägers im Jahr 2003 noch Verhaltensweisen gezeigt habe, die bewirkt hätten, dass die Würde des Klägers weiterhin verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gezeichnetes Umfeld erhalten geblieben sei. Zu den umfangreicheren Darstellungen der Sachverhalte durch den Beklagten nehme der Kläger keinerlei Stellung und trete insofern bezüglich des ergänzenden Vorbringens des Beklagten auch keinen Gegenbeweis an. Jedenfalls sei der vom Kläger geltend gemachte Schaden in der Zeit nach dem 19.05.2004 nicht mehr adäquat kausal durch ein Verhalten des Beklagten verursacht worden. Schließlich müsse sich der Kläger auf einen Anspruch und Ersatz aller materiellen und immateriellen Schäden, die ihm aus der Zeit seit dem 19.05.2004 wegen der Arbeitsunfähigkeit entstanden seien bzw. noch entstehen würden, auch die Leistung anrechnen lassen, die von der Arbeitgeberin erbracht worden seien oder erbracht würden. Ergänzend wird auf den Text der arbeitsgerichtlichen Entscheidung verwiesen (Bl. 276 – 287 GA).
Das Urteil ist dem Kläger am 18.05.2010 zugestellt worden. Der Kläger hat am 20.05.2010 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 19.08.2010 am 16.08.2010 begründet.
Der Kläger wendet ein, zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Klage für unbegründet erachtet. Das Arbeitsgericht hätte berücksichtigen müssen, dass unstreitig seine Erkrankung im Jahr 2003, die bis zum 06.05.2004 angedauert habe, durch Handlungen des Beklagten ausgelöst worden sei. Insofern komme es überhaupt nicht mehr darauf an, ob danach noch Handlungen durch den Beklagten stattgefunden hätten, die die bereits eingetretene Rechtsverletzung weiter vertieft hätten. Unrichtig seien die Ausführungen des Arbeitsgerichts, er habe keinen Vortrag und keinen Beweisantritt dafür erbracht, dass nach der Erkrankung im Jahre 2003 noch Verhaltensweisen des Beklagten vorgelegen hätten, die ihn weiterhin beeinträchtigt hätten. Ab Seite 11 der Klageschrift, Ziffer 16, seien weitere einzelne Sachverhalte unter Beweisantritt beschrieben worden. Es würden weitere einzelne Mobbing-Vorwürfe geschildert bis auf Seite 17 der Klageschrift mit der Nr. 29. Der letzte geschilderte Vorwurf stamme vom 27.09.2004. Es sei somit durchgehend vorgetragen und belegt, dass das Mobbing durch den Beklagten weiter fortgeführt worden sei. Soweit er zwischen den stationären Krankenhausaufenthalten innerhalb des Gesamtkrankheitszeitraumes von 2003 bis 2009 seiner Arbeitstätigkeit nachgegangen sei, lasse sich daraus nicht entnehmen, dass er gesund gewesen sei. Er habe lediglich – nach dem ersten stationären Aufenthalt psychisch stabilisiert – versucht, seiner Arbeitstätigkeit wieder nachzugehen. Seine Erkrankung habe in den Jahren 2003 bis 2009 durchgehend bestanden. Diese Erkrankung sei durch den Beklagten kausal und schuldhaft ausgelöst worden. Deshalb liege sowohl die Kausalität für die Rechtsgutverletzung als auch für den eingetretenen Schaden vor. Es fehle auch nicht an der adäquaten Kausalität zwischen der Verletzungshandlung und dem Verdienstausfall. Der Verdienstausfall stelle keine gänzlich unwahrscheinliche Situation dar, mit der der Beklagte in keiner Weise hätte rechnen können und die ihm deswegen nicht mehr hätte zugerechnet werden können. Ihm, dem Kläger, könne ein Mitverschulden gemäß § 254 BGB nicht angelastet werden. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, dass er versucht habe, sich anwaltlich und gerichtlich gegenüber dem Beklagten zu wehren durch unverzügliche Feststellungen und Nachweise der Mobbing-Vorwürfe. Genau dies habe er von Anfang an getan. Hinsichtlich gegebenenfalls anzurechnender Vorteile obliege die Darlegungs- und Beweislast dem Beklagten. Der Beklagte sei in dem Parallelprozess nicht unbeteiligt gewesen. Die dortige Beklagte (das Krankenhaus) habe dem hiesigen Beklagten den Streit verkündet. Der Beklagte sei dem Streit dort beigetreten. Danach sei durch das Gericht das Sachverständigengutachten Dr. W1/B4 eingeholt worden, um die Frage der Kausalität der Mobbing-Handlungen für die aufgetretene Erkrankung zu klären. Der Gutachter sei bekanntlich zu dem Ergebnis gelangt, dass die klägerische Erkrankung eindeutig auf die Handlungen des Beklagten zurückzuführen sei. Der Kläger nimmt Bezug auf die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts im Vorprozess 8 AZR 593/06 unter 4 c (dort Rn. 80 ff. / wörtlich zitierter Auszug auf S. 2 – 4 des Schriftsatzes vom 14.09.2010 / Bl. 325 – 327 GA). Er, der Kläger, sei zwar mittlerweile wieder arbeitsfähig, die Erkrankung sei jedoch trotz ärztlicher Behandlung und Medikation noch nicht völlig geheilt. Der Beklagte habe die vom Arbeitgeber veranlassten Konfliktvermittlungsgespräche unter Beteiligung eines Coachs einseitig mit den Worten “Für so etwas habe er keine Zeit” beendet. Nicht zutreffend seien die Ausführungen des Beklagten, es sei kein Schaden entstanden, weil Vergütungsansprüche nicht beeinflusst worden seien. Die vom Beklagten hierzu angeführte Bestimmung des § 326 Abs. 2 BGB gehe am zugrunde liegenden Sachverhalt vorbei. Die Anwendung dieser Bestimmung würde voraussetzen, dass er selbst leistungsfähig gewesen wäre, dies im Hinblick auf den konkret vorliegenden Arbeitsvertrag mit seinem Arbeitgeber. Ob man sodann in dem Vorhandensein des Beklagten in der Chefarztposition ein Leistungshindernis im Sinne des Gesetzes sehen könne, brauche nicht weiter geprüft zu werden, da er jedenfalls nicht infolge des Vorhandenseins des Beklagten am Arbeitsplatz, sondern infolge einer ärztlich gutachterlich festgestellten Erkrankung nicht arbeitsfähig gewesen sei. Nicht richtig sei die Darstellung des Beklagten, bei der ersten Visite im Oktober 2001 habe eine hochbrisante Stimmung wie auf dem Pulverfass geherrscht. Herr F1 sei als Assistenzarzt bei der ersten Visite anwesend gewesen. Herr F1 könne bestätigen, dass es während der Visite keinerlei Aggressionen durch ihn, den Kläger, gegeben habe. Er habe weder den Beklagten an die Seite geschoben noch habe er an diesem vorbei Diagnosen gestellt und die Visite verlassen. Der Zeuge F1 werde bestätigen, dass in den ersten Monaten eine gute und harmonische Zusammenarbeit zwischen ihm, dem Kläger, und dem Beklagten stattgefunden habe. Er habe weder über den Beklagten behauptet, dieser habe seinen OP-Katalog geschönt noch habe er zu irgendeiner Zeit gegen den Beklagten Stimmung gemacht. Der Zeuge Dr. K3 könne bestätigen, dass er, der Kläger, diesen nicht aufgefordert habe, sich krankschreiben zu lassen, um etwas gegen den Beklagten in der Hand zu haben. Insoweit habe die Zeugin N1 falsch ausgesagt. Der Gutachter Dr. W1 sei in seinem Gutachten im Vorprozess zu dem Ergebnis gekommen, dass die Handlungen des Beklagten ursächlich für die Erkrankung gewesen seien. Da der Beklagte dem vorgenannten Verfahren zum damaligen Zeitpunkt bereits beigetreten gewesen sei, müsse er das Beweisergebnis auch hier gegen sich gelten lassen. Gegebenenfalls sei ein neues Sachverständigengutachten zum Beweis der Tatsache einzuholen, dass er aufgrund der darstellten Handlungen des Beklagten für den in Rede stehenden Zeitraum arbeitsunfähig erkrankt sei. Es könne dahinstehen, ob sich tatsächlich in der Vergangenheit Personen über ihn, den Kläger, beschwert hätten. Jedenfalls habe der Beklagte die Behauptung in den Raum gestellt, es hätten sich Ärzte über seine (des Klägers) Person beschwert, ohne ihm durch eine Konkretisierung Gelegenheit zur Verteidigung zu geben. Das entscheidende und auch mobbingtypische Verhalten des Beklagten liege darin, Vorwürfe in den Raum zu stellen, die ihn beträfen, ohne dass er die Gelegenheit erhalte, sein Ansehen wiederherzustellen. Die im Schriftsatz des Beklagten vom 12.09.2011 dargestellten Beschwerden (Bl. 498 ff GA) über ihn, den Kläger, sowie deren Begründetheit würden bestritten.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund – 10 Ca 584/09 – vom 13.01.2010 abzuändern,
2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 403.902,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen,
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihm aus der seit dem 19.05.2004 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit durch seine vom Beklagten verursachte psychische Erkrankung entstanden sind bzw. noch entstehen werden, soweit der Anspruch nicht auf einen Sozialversicherungsträger oder einen Dritten übergangen ist,
4. festzustellen, dass der Beklagte dem Kläger aus unerlaubter Handlung haftet,
5. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 91.019,79 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageerweiterung zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Berufungsbegründung gehe zu Unrecht davon aus, dass die angeblichen Verletzungshandlungen, die Erkrankung des Klägers, die (adäquate) Kausalität der Verletzungshandlung für die Erkrankung und das darauf bezogene Verschulden “unstreitig” oder “unzweifelhaft” seien. Wenn der Kläger sich auf den “Parallelrechtsstreit” zwischen dem Kläger und dem Arbeitgeber berufe, so sei darauf hinzuweisen, dass er, der Beklagte, nicht Partei dieses Rechtsstreits gewesen sei und an dessen Ergebnisse nicht gebunden sei. Darüber hinaus sei der “Parallelrechtsstreit” nicht rechtskräftig entschieden worden, so dass verbindliche, verwertbare Feststellungen daraus ohnehin nicht zu gewinnen seien. Zutreffend habe das Arbeitsgericht die Würdigung der Konfliktsituation zwischen den Parteien als rechtswidrigen Eingriff verneint. Zu Recht habe das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass in einem Arbeitsverhältnis beiderseits berechtigte Interessen bestünden. Zutreffend habe das Arbeitsgericht als nicht mehr adäquat kausal bewertet, dass der Kläger offensichtlich dauerhaft nicht mehr in der Lage gewesen sei, im Betrieb tätig zu werden, solange der Beklagte dort beschäftigt gewesen sei. Der Kläger hab nach seiner Darstellung und nach der Auffassung der von ihm zitierten Gutachten nur so lange nichts arbeiten können, wie er, der Beklagte, sein Vorgesetzter gewesen sei. Nicht der Arbeitsplatz als solcher oder ein steuerbares Verhalten des Beklagten, sondern die bloße Existenz des Beklagten am eigenen Arbeitsplatz habe den Kläger an der Ausübung seiner vertraglich geschuldeten Tätigkeit gehindert. Eine solche absolut ungewöhnliche Krankheitsfolge sei nicht mehr adäquat. Jedenfalls sei sie nach dem Schutzzweck der Norm und allgemeinen Wertungen der Rechtsordnung nicht mehr der angeblichen Schädigungshandlung zurechenbar. Im Ergebnis müsse er sonst nicht mehr für ein Verhalten, sondern für sein bloßes “Dasein” haften. Der Hinweis des Arbeitsgerichts auf § 254 BGB sei zutreffend. Durch die Gesundheitsbeeinträchtigung sei dem Kläger unmittelbar kein Vermögensschaden entstanden, weil seine Vergütungsansprüche davon nicht beeinflusst gewesen seien. Der Kläger habe gemäß eigenem Vortrag gegen seinen Arbeitgeber den vollen Vergütungsanspruch gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB behalten. Die Berufungsanträge zu Ziffer 3. und 4. seien unzulässig. Alle vom Kläger behaupteten Handlungen bewegten sich noch in einem Bereich des allgemeinen Lebensrisikos und der allgemeinen Lebenserfahrung. Es handele sich um “normale” Auseinandersetzungen, die die Grenze des normalen Lebensrisikos nicht überschritten. Bei allen genannten Handlungen über den gesamten Zeitraum hinweg sei es keine verhältnismäßige Reaktion mehr, wenn der Kläger sich schlichtweg auf Lebenszeit außer Stande sehe, in der gleichen Abteilung wie der Beklagte zu arbeiten. Zutreffend sei die Darstellung, dass sich niedergelassene Ärzte ihm, dem Beklagten, gegenüber bei Vorstellungsgesprächen negativ geäußert hätten. In diesem Sinne hätten sich die Zeugen Dr. M2, Dr. R2 und Dr. P3 geäußert (Einzelheiten S 1 u. 2 des Schriftsatzes vom 12.09.2011 = Bl. 498 – 499 GA). Auch in der Zeit davor habe es entsprechende Beschwerden gegeben. Insoweit wird auf S. 3 bis 6 des Schriftsatzes vom 12.09.2011 sowie die dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen (Bl. 500 – 511 GA). Wegen der einzelnen Vorfälle nimmt der Beklagte auf sein Vorbringen erster Instanz Bezug.
Nachfolgende in Kopie vorgelegte Unterlagen werden ergänzend in Bezug genommen:
– “Erstellung eines spez. Gutachten Mobbing Gutachtens”, Allianz-Versicherung vom 25.05.2007, Bl. 127 – 132 GA
– “Nachuntersuchungsbericht zum Gutachten `Mobbing´”, Allianz-Versicherung vom 31.10.2007, Bl. 123 – 126 GA
– “Bescheinigung (zur Vorlage beim Arbeitsgericht)” Psychologoscher Psychotherapeut S1 vom 08.04.2008, Bl. 120 – 122 GA
– “Wissenschaftlichpsychiatrisches Gutachten” Dr. A. W1 vom 15.10.2008, Bl. 142 – 166 GA
– Gutachterliche Stellungnahme Dr. H4 vom 24.03.2009 zum Rechtsstreit LAG Hamm 16 Sa 103/08, Bl. 185 – 223 GA
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien und wegen weiterer Einzelheiten ihrer rechtlichen Argumentation wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Die Berufungskammer hat am 11.04.2011 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. K3, E2, Dr. T1, B1, B3, N1, L3. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 11.04.2011 Bezug genommen (Bl. 392 – 410 GA).
Am 25.07.2011 hat die Kammer Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E1, G1-W2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 25.07.2011 Bezug genommen (Bl. 468 – 471 GA).
In der Sitzung am 18.11.2011 ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen Dr. K3 (erneut), Dr. S2 und F1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 18.11.2011 Bezug genommen (Bl. 548 – 554 R GA).
Am Schluss der mündlichen Verhandlung vom 18.11.2011 hat der Klägervertreter erklärt:
“Es wird nicht bestritten, dass es Beschwerden von niedergelassenen Ärzten gegeben hat. Allerdings sind solche Beschwerden nicht begründet. Insbesondere ist nicht mehr aufklärbar, von welchen Patienten und aus welchen Gründen es zu Beschwerden gekommen sein soll. Der zentrale Vorwurf in diesem Kontext geht dahin, dass der Beklagte den Kläger in diesem Gespräch pauschal angegriffen hat und dann dem Kläger nicht die Möglichkeit eröffnet hat, sachlich darauf zu erwidern, weil er Namen und Inhalt der Beschwerden nicht spezifiziert hat.”
Gründe
Die Berufung des Klägers ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b ArbGG. Der Kläger hat seine Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO. Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen.
A. Die Klage ist mit allen Anträgen zulässig. Dies ist für die bezifferten Zahlungsanträge unproblematisch. Zulässig ist aber auch der Feststellungsantrag zu 3). Da auf der Grundlage der Sachdarstellung des Klägers ein weiterer Schadenseintritt möglich erscheint und dafür eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, kann der Kläger eine entsprechende gerichtliche Feststellung nach § 256 Abs. 1 ZPO beantragen (vgl. BAG 19.08.2010 – 8 AZR 315/09 – NZA 2010, 1443 Rn. 29). Im Hinblick auf die erweiterten Möglichkeiten der Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung aus unerlaubter Handlung nach Maßgabe des § 850 f Abs. 2 ZPO ist auch der Feststellungsantrag zu 4) zulässig (Zöller-Stöber, ZPO, 29.Aufl. 2012, § 850 f ZPO Rn. 9a mwN).
B. Bei der Prüfung, ob dem Kläger Ersatzansprüche der geltend gemachten Art zustehen, geht die Kammer geht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus (z.B. BAG 28.10.2010 – 8 AZR 546/09 – mwN).
Danach ist “Mobbing” kein Rechtsbegriff und damit auch keine mit einer Rechtsnorm vergleichbare selbständige Anspruchsgrundlage für Ansprüche eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber oder gegen Vorgesetzte bzw. Arbeitskollegen. Macht ein Arbeitnehmer konkrete Ansprüche aufgrund von Mobbing geltend, muss vom Gericht jeweils geprüft werden, ob der in Anspruch Genommene in den vom Kläger genannten Einzelfällen arbeitsrechtliche Pflichten, ein absolutes Recht des Arbeitnehmers i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB, ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB verletzt oder eine sittenwidrige Schädigung i. S. d. § 826 BGB begangen hat. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass es Fälle gibt, in welchen die einzelnen, vom Arbeitnehmer dargelegten Handlungen oder Verhaltensweisen seiner Arbeitskollegen, Vorgesetzten oder seines Arbeitgebers für sich allein betrachtet noch keine Rechtsverletzungen darstellen, jedoch die Gesamtschau der einzelnen Handlungen oder Verhaltensweisen zu einer Vertrags- oder Rechtsgutsverletzung führt, weil deren Zusammenfassung aufgrund der ihnen zugrunde liegenden Systematik und Zielrichtung zu einer Beeinträchtigung eines geschützten Rechtes des Arbeitnehmers führt. Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn unerwünschte Verhaltensweisen bezwecken oder bewirken, dass die Würde des Arbeitnehmers verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Dies entspricht der in § 3 Abs. 3 AGG erfolgten Definition des Begriffes “Belästigung”, die eine Benachteiligung i. S. d. § 1 AGG darstellt. Da ein Umfeld grundsätzlich nicht durch ein einmaliges sondern durch ein fortdauerndes Verhalten geschaffen wird, sind alle Handlungen bzw. Verhaltensweisen, die dem systematischen Prozess der Schaffung eines bestimmten Umfeldes zuzuordnen sind, in die Betrachtung mit einzubeziehen. Demzufolge dürfen einzelne zurückliegende Handlungen/Verhaltensweisen bei der Beurteilung nicht unberücksichtigt gelassen werden (BAG 28.10.2010 AP BGB § 611 Mobbing Nr. 7; BAG 24.04.2008 AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42; BAG 25.10.2007 AP BGB § 611 Mobbing Nr. 6; BAG 16.05.2007 AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5).
Bei der Prüfung von Ersatzansprüchen nach den vorstehenden Grundsätzen ist allerdings zu berücksichtigen, dass im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen, die sich durchaus auch über einen längeren Zeitraum erstrecken können, nicht geeignet sind, derartige rechtliche Tatbestände zu erfüllen. Es gilt daher, sogenanntes folgenloses oder sozial- und rechtsadäquates Verhalten auf Grund einer objektiven Betrachtungsweise, d. h. ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers, von der rechtlichen Bewertung auszunehmen. Weisungen, die sich im Rahmen des dem Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechts bewegen und bei denen sich nicht eindeutig eine schikanöse Tendenz entnehmen lässt, dürften nur in seltenen Fällen eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts darstellen. Gleiches kann für den Rahmen des Direktionsrechts überschreitende Weisungen gelten, denen jedoch sachlich nachvollziehbare Erwägungen des Arbeitgebers zugrunde liegen (BAG 16.05.2007 AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5). In ähnlicher Weise kann der Ausspruch einer unwirksamen Kündigung Ansprüche des betroffenen Arbeitnehmers nach den aufgezeigten Grundsätzen nur rechtfertigen, wenn der Arbeitnehmer im Schadensersatz- bzw. Schmerzensgeldprozess konkret darlegt, dass der Arbeitgeber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung hätte erkennen können, und auch hätte erkennen können, dass der Arbeitnehmer aufgrund dieser Kündigung erkranken werde (BAG 24.04.2008 AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42). Auch können Verhaltensweisen von Arbeitgebern oder Vorgesetzten nicht in die Prüfung einbezogen werden, die lediglich eine Reaktion auf Provokationen durch den vermeintlich gemobbten Arbeitnehmer darstellen (BAG 16.05.2007 AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines so begründeten Ersatzanspruches trägt der Arbeitnehmer, der Schadensersatz oder Schmerzensgeld wegen unangemessener Behandlung einfordert (BAG 24.04.2008 AP BGB § 611 Haftung des Arbeitgebers Nr. 42; BAG 16.05.2007 AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5)
C. Davon ausgehend kann hier eine dem Beklagten vorwerfbare Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten, eines absoluten Rechts des Klägers i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB, eines Schutzgesetzes i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB oder eine von dem Beklagten begangene sittenwidrige Schädigung i. S. d. § 826 BGB nicht bejaht werden. Einen Teil der erhobenen Vorwürfe hat der Kläger nicht schlüssig oder nicht hinreichend substantiiert aufgezeigt. Für einen Teil der behaupteten Mobbingvorfälle hat der Kläger nicht den ihm obliegenden Beweis angetreten oder den Beweis nicht erfolgreich geführt. Andere behauptete Vorfälle haben sich nach der Aussage der vernommenen Zeugen nicht so ereignet, wie der Kläger es behauptet hat. Insgesamt tragen die durch die Berufungskammer festgestellten Tatsachen nicht den Vorwurf des Mobbings. Es ist nicht festzustellen, dass der Beklagte durch pflichtwidriges Verhalten die Würde des Klägers verletzt und ein durch Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen hat. Bei den festgestellten Konflikten sind schikanöse Verhaltensweisen des Beklagten nicht nachgewiesen worden. Die festgestellten Vorfälle erschöpfen sich in Konfliktsituationen, wie sie im Arbeitsleben üblich sind und wie sie sich durchaus auch über einen längeren Zeitraum erstrecken können, die aber nicht geeignet sind, einen Schadensersatzanspruch nach der einschlägigen Rechtsprechung des BAG (s.o.) zu begründen. Dies gilt sowohl bei einer Einzelbetrachtung der Vorfälle (II) wie auch bei einer zusammenfassenden Gesamtschau des Geschehens (III).
I. Bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen der verfolgten Schadensersatzansprüche ist von den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast und vom Ergebnis der Beweisaufnahme zu den einzelnen Vorfällen auszugehen. Die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast besagen, dass es im Zivilprozess und damit auch im Urteilsverfahren vor den Arbeitsgerichten den Parteien obliegt, den Stoff zusammenzutragen, der Entscheidungsgrundlage werden soll. Die Tatsachen werden nicht “von Amts wegen” durch das Gericht ermittelt. Die Parteien haben den Tatsachenstoff beizubringen und im Bestreitensfall die Beweise dafür zu beschaffen und anzubieten (Beweisantritt). Umfang und Beweisbedürftigkeit des Streitstoffes hängen vom Verhalten der Parteien ab. Tatsachen, die die Parteien nicht mitteilen, oder Behauptungen, die sie zurücknehmen, dürfen nicht Urteilsgrundlage sein. Tatsachen, die die Gegenseite nicht bestreitet, bedürfen keines Beweises. Bleiben Tatsachen streitig, so wirkt es sich zum Nachteil der beweisbelasteten Partei aus, wenn sie den ihr obliegenden Beweis nicht führen kann. Bei Nichterweislichkeit der aufgestellten und von der Gegenseite bestrittenen rechtserheblichen Tatsachen droht der beweisbelasteten Partei der Rechtsnachteil des Prozessverlusts (zum Vorstehenden: vgl. § 138 ZPO; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 11. Auflage 2010, §77 I, II = S. 397-400 mwN; Zöller-Greger, ZPO, 29.Auflage 2012, vor § 284 ZPO Rn. 18 – jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen).
II. Nach diesen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen von der nachstehend dargestellten Tatsachenlage auszugehen. Dabei ergibt sich, dass bei einer auf den jeweiligen Einzelfall beschränkten Sichtweise die Anspruchsvoraussetzungen nach den Grundsätzen zu B. nicht erfüllt sind.
1. Der Kläger wirft dem Beklagten vor, dieser habe im Sommer 2002 rücksichtslos seine eigenen Urlaubswünsche zulasten der bereits bestehenden und zuvor im Januar 2002 akzeptierten Urlaubsplanung des Klägers für den 09.08.2002 bis zum 30.08.2002 durchgesetzt. Er, der Kläger, habe nachgegeben und seinen Urlaub umgebucht. Der Beklagte ist dem entgegen getreten und hat darauf hingewiesen, es sei nur um eine Überschneidung am 09.08. / 10.08.2002 gegangen. Er, der Beklagte, sei erst am 10.08.2002 aus seinem Urlaub zurückgekehrt, weshalb er den Kläger gebeten habe, dass dieser seinen Urlaub erst am 09.08.2002 nach Beendigung seines Dienstes antrete. Da der Kläger für die Anspruchsvoraussetzungen des geltend gemachten Ersatzanspruches darlegungs- und beweispflichtig ist, hätte es ihm oblegen, für einen abweichenden Tatsachenhergang Beweis anzutreten. Da er dies nicht getan hat, ist bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen von der Darstellung des Beklagten auszugehen. Wenn der Kläger in der von dem Beklagten dargestellten Situation der von dem Beklagten formulierten Bitte entsprochen hat und seinen Urlaub nicht beginnend mit dem 09.08.2002 sondern erst nach Ableistung seines Dienstes am 09.08.2002 angetreten hat, kann die Berufungskammer ein unangemessenes rücksichtsloses Verhalten des Beklagten nicht feststellen.
2. In ähnlicher Weise bringt der Kläger Beanstandungen vor, der Beklagte habe einen Konflikt zur zeitlichen Lage des Urlaubs in den Herbstferien 2002 rücksichtslos zu eigenen Gunsten entschiedenen. Der Beklagte hat hingegen ausgeführt, der Kläger habe seinen Urlaub zwar Anfang 2002 angemeldet, dies sei ihm indes nicht bekannt gewesen, bei der notwendigen verbindlichen Urlaubsbewilligung habe er dann selbst Urlaubspläne für die Herbstferien gehabt, weshalb man den Urlaub der Herbstferien geteilt habe, was der Kläger ohne Streit und Diskussionen in einem alltäglichen Gespräch akzeptiert habe. So habe für beide Seiten die Möglichkeit bestanden, mit der Familie Urlaub zu machen, worauf er, der Beklagte, damals als Witwer mit zwei Kindern im Alter von 17 und 14 Jahren in besonderer Weise angewiesen gewesen sei. Die hierzu vernommene Zeugin G1-W2, seinerzeit Sekretärin bei dem Beklagten, vermochte sich an den Vorgang als solchen zu erinnern, nicht aber daran, dass laut oder barsch gesprochen geworden wäre. Die Zeugin hat sich dahin erinnert, dass der Kläger seinen Urlaub bereits geplant hatte, dass der Beklagte nach Offenbarwerden der Kollusion auf eine Woche Urlaub verzichtet hat und nur eine Woche Urlaub während der Herbstferien gemacht hat. Auf Vorhalt hat die Zeugin auch bestätigt, dass für den Beklagten damals eine angespannte Situation bestand, weil neben der eigenen familiären Situation noch der Bruder des Beklagten schwer erkrankt war und nachfolgend verstorben ist und zugleich die Mutter des Beklagten krank war und der Beklagte deshalb vermehrt zu seinen Eltern nach O1 fuhr. Dies alles berücksichtigend kann der gefundene Kompromiss nicht als unangemessen rücksichtslose und vorwerfbar einseitige Interessenwahrung durch den Beklagten qualifiziert werden. Das Verhalten des Klägers trägt einen Vorwurf der Persönlichkeits- oder Gesundheitsverletzung nicht, und zwar auch nicht als Bestandteil eines mehrgliedrigen Mobbinggeschehens (s.u. C.III).
3. Als zutreffend hat sich erwiesen, dass der Beklagte Ende 2001 / Anfang 2002 einen Vorschlag des Klägers vergleichsweise kurz zurückgewiesen hat, anstelle der seinerzeit aktuell genutzten industriell gefertigten Dübel solche aus eigenem Knochenmaterial der Patienten einzusetzen. Allerdings hat die Aussage des Zeugen Dr. K3 auch ergeben, dass es sich dabei nicht um einen innovativen Vorschlag des Klägers handelte, sondern es lediglich darum ging, zu einer zuvor geübten Praxis zurückzukehren, zu einem Verfahren, das – nach Einschätzung des Zeugen Dr. K3 – zwar kostengünstiger ist aber weniger zeitgemäß und heute in zunehmend weniger Krankenhäusern überhaupt noch eingesetzt wird und gegen das der Beklagte sich zuvor bereits ausgesprochen hatte:
“An ein derartiges Gespräch kann ich mich erinnern. In der Situation 2001/2002 war es so, dass zu dem Zweck regelmäßig Zement eingesetzt wurde und alternativ Knochendübel. Letzteres aber seltener. Der Beklagte hat dann vorgegeben, dass zukünftig Cages (industriell vorgefertigte Dübel) eingesetzt würden. Es hat eine Diskussion gegeben, ob man das so oder so machen solle. Ich habe das so gemacht, wie der Beklagte es bevorzugte. Der Kläger hatte geäußert, es solle weiter Zement eingesetzt werden, weil das billiger sei. Ich kann mich nicht genau erinnern, was damals besprochen worden ist. Der Beklagte hat aber im Ergebnis den Kläger angewiesen, zukünftig Cages einzusetzen. Ich selber hielt das auch für besser also das, was der Beklagte bevorzugte. Ich weiß nicht, ob der Beklagte das dem Kläger in unangemessener Weise vermittelt hat. Es gab des Öfteren derartige Diskussionen. Ich habe welche mitbekommen und welche auch nicht. … Wenn ich damals gesagt habe, dass der Beklagte es meist so handhabe, dass er etwas Bestimmtes so oder so haben wolle und dass er dann darüber keine weitere Diskussion wünsche, dann stimmt das. Das finde ich auch in Ordnung so, weil er der Chef ist und er die Entscheidung treffen muss. Es ist auch so, dass die von dem Beklagten bevorzugte Methode die zeitgemäßere ist. Inzwischen ist es so, dass vielleicht noch zwei oder drei Kliniken in Deutschland überhaupt nur nach dem alten Verfahren vorgehen (Knochen/Zement). Es ist richtig, dass das alte Verfahren viel billiger war.” (Bl.394 GA).
Ausweislich dieser Aussage ging es lediglich darum, das Für und Wider einer von dem Beklagten bereits getroffenen Entscheidung ein weiteres Mal zu diskutieren. Dann aber ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte sich als Chefarzt der Abteilung auf keine längere Diskussion einließ und das Gespräch vergleichsweise knapp hielt. Dass der Beklagte sich bei dem Gespräch in der Wortwahl oder im Ton vergriffen hätte oder sich sonst unangemessen gegenüber dem Kläger verhalten hätte, lässt sich der Aussage des Zeugen Dr. K3 nicht entnehmen. Das vom Zeugen Dr. K3 geschilderte Verhalten des Beklagten ist situationsangemessen. Auch die weiteren von dem Kläger für diesen Vorfall aufgebotenen Zeugen haben kein Fehlverhalten des Beklagten bekundet. Die Zeugen E2 und Dr. S2 hatten keine Erinnerung an einen derartigen Vorfall (“An den mir vorgetragenen Vorfall Nr. 3 habe ich keine Erinnerung. Ich weiß nicht, ob ich überhaupt anwesend war.”, Bl. 400 GA, bzw. “Bei diesem Vorfall war ich nicht zugegen. Ich muss dazu sagen, dass ich nur bis Ende 2001 im Krankenhaus tätig war. Ich bin dann zum 31.12.2001 ausgeschieden. Zuvor hatte ich meinen gesamten Resturlaub genommen. Später bin ich dann wieder im Krankenhaus angefangen. Ich glaube im Februar 2003 und dann als Oberärztin.” Bl. 548, 549 GA ).
4. Entgegen der Argumentation des Klägers ist der Inhalt des Schreibens des Beklagten vom 27.02.2003, vom Kläger als “Abmahnung” bezeichnet, nicht zu beanstanden. Der Kläger missversteht das Schreiben, wenn er aus ihm entnimmt, der Beklagte habe ihm “sachlich gebotene, wie auch respektvoll vorgetragene Kritik” für die Zukunft untersagt. Beanstandet findet sich vielmehr, dass der Kläger “im Rahmen der Besprechung am Bett der Patientin stehend deutlich gesagt [hat], die Patientin sei zu ´panne´, um auf die Normalstation B 5 übernommen werden zu können.” (Bl. 20 GA). Der Beklagte hat sich mit dem Schreiben ausweislich seines Textes nicht “sachlich gebotene, wie auch respektvoll vorgetragene Kritik” verbeten sondern zum Ausdruck gebracht, dass er “derartige, ehrabschneidende Äußerungen und Tonlagen nicht respektiere und auf keinen Fall hinnehmen möchte”. Dass der Beklagte sich dagegen wendet, dass der Kläger eine Patientin in deren Beisein als “zu panne” bezeichnet, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
5. An die konkreten Behauptungen des Klägers zum Vorfall 5 (“vier Bohrlöcher” / Gespräch vor dem Aufzug) hatte der Zeuge Dr. K3 keine eigene Erinnerung. Er hat berichtet, dass man bei den in Rede stehenden Operationen früher häufig vier oder fünf Bohrlöcher angelegt hat, während jetzt nach neuerem Stand der Medizin eher weniger als vier oder fünf Bohrlöcher gemacht werden. Bis zum Eintritt des Beklagten als Chefarzt wurde im Krankenhaus in L1 nach alter Vorgehensweise mit der größeren Anzahl an Bohrlöchern operiert, auch vom Kläger. Der Zeuge konnte sich an Gespräche zur Thematik im Aufenthaltsraum erinnern und daran, dass der Beklagte dem Kläger angeboten hat, ihm die neue Operationsmethode zu zeigen – wie er dies auch gegenüber dem Zeugen bei anderer Gelegenheit gemacht hatte. Der Zeuge E2 konnte sich zwar erinnern, dass es ein Gespräch insbesondere des Klägers und des Beklagten im Krankenhaus vor dem Aufzug über die Zahl der anzubringenden Bohrlöcher gegeben hat, nicht aber daran, dass der Beklagte mit dem Kläger “abkanzelnd oder von mangelndem Respekt getragen” über die Anzahl der Bohrlöcher gesprochen hätte. Allerdings hat er, als ihm seine Aussage aus dem Vorprozess vorgehalten worden ist, angegeben, dass er damals die Wahrheit gesagt habe:
Wenn mir meine damalige Aussage vorgehalten wird, so ist es richtig, dass der Beklagte laut war (Aussage November 2005: “An den Vorfall mit den Bohrlöchern kann ich mich erinnern. Es war nach der Röntgenbesprechung und fand vor den Aufzügen statt. Herr Dr. H3 war auf dem Weg zur Ambulanz. Er hat Herrn Dr. B2 darauf angesprochen, warum er vier Bohrlöcher gesetzt hätte, eins oder zwei hätten gereicht. Genauer kann ich mich an den Wortlaut nicht erinnern. Er war sehr laut. Herr Dr. H3 hat gesagt, dass ein Bohrloch gereicht hätte, Herr Dr. B2, dass er es mit den vier Bohrlöchern wie üblich gemacht hätte. Die Gefahr, die Hirnhaut zu verletzen, sei mit älteren Leuten bei vier Bohrlöchern geringer. Der Vorgang war insgesamt sehr kurz. Die Interventionen erfolgten hintereinander ab. Herr Dr. H3 war sehr laut. Beide haben ihre Meinung geäußert. Ich kann mich daran erinnern, dass Herr Dr. H3 zu Herrn Dr. B2 gesagt hat, wenn er das nicht könne, würde er ihm das bei der nächsten Operation zeigen. Diese Äußerung war zumindest in der Runde nicht angemessen. Beide Kollegen sind Fachärzte. Für meine Person muss ich sagen, dass ich geschluckt hätte, wenn mir das gesagt worden wäre.).
Ja, es ist richtig, es hätte mich total fertig gemacht, wenn ich in dieser Situation so angesprochen worden wäre. Damals habe ich, soweit ich mich daran erinnere, die Wahrheit gesagt. Wenn ich mich heute weniger detailreich erinnere, dann liegt das an der verstrichenen Zeit und daran, dass ich mich mit den Vorgängen lange nicht mehr beschäftigt habe. (Bl. 401 GA)
Die Zeugin S2 hat – entgegen der Behauptung des Klägers – ausgesagt, bei diesem Vorfall nicht zugegen gewesen zu sein. Sie habe allerdings vom Hörensagen Kenntnis erlangt, dass es einen derartigen Vorfall gegeben habe und zwar in dem Sinne, dass die Situation für den Kläger unangenehm gewesen sei.
6. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist dem Beklagten im Zusammenhang mit einer Patientenaufnahme zur Mittagszeit am 04.06.2003 kein Vorwurf zu machen. Die nach Darstellung des Klägers zentrale Zeugin zu diesem Geschehen, Frau Dr. S2, hatte an eine Begebenheit, dass der Kläger sich während des Mittagessens zur Behandlung einer soeben eingelieferten Patientin bereit erklärt hätte und diese dann doch von der Zeugin Dr. S2 behandelt worden wäre, keine Erinnerung. Weiter hat sie nach Vorhalt der schriftsätzlichen Darstellung des Klägers angegeben:
“Unabhängig davon würde ich den Vorgang, so wie er geschildert ist, auch nicht so ungewöhnlich finden. Man guckt in einer solchen Situation, wer gerade frei ist.” ( Bl. 549 GA)
Auch die weitere vom Kläger benannte Zeugin L3 hat die Darstellung des Klägers nicht bestätigt (“An so etwas kann ich mich nicht erinnern.”, Bl. 409 GA). Bei diesem Beweisergebnis kann der Vorfall nicht anders in die rechtliche Prüfung einbezogen werden, als er sich nach der unwiderlegt gebliebenen Darstellung des Beklagten darstellt: Es kann danach weder davon ausgegangen werden, dass durch einen Wortwechsel am Mittagstisch eine Zuständigkeit des Klägers für die Behandlung der eingelieferten Patientin verbindlich festgelegt worden wäre, noch davon, dass eine derart begründete Zuständigkeit nachfolgend durch eine gegenteilige Weisung des Beklagten aufgehoben worden wäre. Es ist nicht bewiesen worden, dass eine Behandlung der Patientin durch den Kläger durch eine ändernde Weisung des Beklagten aus unsachlichen Gründen hintertrieben worden wäre.
7. Der Zeuge Dr. T1, der vormalige Chefarzt der Abteilung, hat nicht die Behauptung des Klägers bestätigt, der Beklagte habe die (unzutreffende) Aussage über den Kläger verbreitet, der Kläger habe Herrn Dr. T1 hintergangen und dessen Rauswurf aus dem Betrieb des Arbeitgebers veranlasst. Der Zeuge Dr. T1 hat – entgegen dem Beweisantritt des Klägers – bekundet, er könne sich nicht an ein Gespräch mit dem Beklagten erinnern, in dem dieses thematisiert worden wäre. Ein “Verbreiten” der fraglichen Aussage ist durch die Zeugenaussage des Dr. T1 nicht bewiesen. Nach der – nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zugrunde zu legenden – Darstellung des Beklagten ist ein vorwerfbares Fehlverhalten nicht festzustellen. Der Beklagte hat nach seiner unwiderlegt gebliebenen Darstellung lediglich in einem Vieraugengespräch mit dem Kläger erörtert, dass ihm, dem Beklagten, von verschiedenen Stellen zugetragen worden sei, der Kläger habe seinerzeit gegen den damaligen Chefarzt Dr. T1 gewettert und “an dessen Stuhlbein gesägt”. Er habe dies dem Kläger mitgeteilt, ohne sich die Darstellung zu eigen zu machen, um sich ein eigenes Bild von der Sicht des Klägers von dieser Angelegenheit machen zu können. Er habe den Kläger mit von Dritten aufgestellten Behauptungen vertraut gemacht und damit kein eigenes Werturteil verbunden. Er habe den Kläger aus Gründen der Fairness selbst zu den Gerüchten und Vorwürfen zu Wort kommen lassen wollen. Ein unangemessenes und respektloses Verhalten des Beklagten kann in dieser Vorgehensweise nicht gesehen werden.
8. Zur strittigen Diskussion über die Durchführung von Bereitschaftsdiensten gemeinsam mit der neurologischen Abteilung hat der Zeuge Dr. K3 sich bei seiner Vernehmung durch die Berufungskammer am 11.04.2011 nicht an die vom Kläger beanstandeten Formulierungen des Beklagten zu erinnern vermocht. Er hat allerdings auf Vorhalt angegeben:
“Wenn mir vorgehalten wird, dass ich seinerzeit genau die mir soeben vorgehaltene Äußerung (“bräsig”) bekundet habe, so sage ich, dass ich mich daran heute nicht erinnern kann. Wenn ich das damals so gesagt habe, war das die Wahrheit – [gemeint: bei seiner Vernehmung im vorangegangenen Prozess gegen das Krankenhaus vor der 16. Kammer des LAG Hamm] -.”
Der Zeug E2 hat demgegenüber im Wesentlichen die Darstellung des Klägers bestätigt:
“Dem Zeugen wurde der Vorfall 8 und insbesondere die Formulierung “um seinen Arsch im Bett lassen zu können, des Weiteren um seine Pfründe zu sichern”. Der Zeuge erklärte: Ja, an diesen Satz erinnere ich mich. Das ist so gesagt worden. … Ich erinnere mich auch daran, dass das Wort “bräsig” gefallen ist. … Vielleicht kann ich mich an das Wort “bräsig” von der damaligen Verhandlung her erinnern. Es könnte sein, dass es in meiner Erinnerung an das Originalgespräch nicht enthalten war.”
Am detailliertesten war die Erinnerung der Zeugin Dr. S2:
“An die Diskussion kann ich mich erinnern. Das war damals eine lebhafte Diskussion, nicht nur in unserem Haus, sondern auch in anderen Krankenhäusern. Ich hatte mich bei Kollegen, die an anderen Häusern arbeiteten, erkundigt, wie das dort gehandhabt werde. Wir drei Oberärzte, der Kläger, Herr Dr. K3 und ich waren eher dagegen, während der Beklagte eine eher der Klinikleitung verschriebene Haltung einnahm. Es ging im Wesentlichen darum, ob die diskutierte Zusammenlegung fachlich sinnvoll sei. Der Kläger war ganz eindeutig dagegen. Wir – Dr. K3 und ich – waren auch eher dagegen. Ich habe das auch so gesagt. Ob der Beklagte das wollte, war da noch gar nicht so eindeutig. Er hat das als Modell zur Diskussion gestellt. Auch im Assistentenbereich war das Modell nicht willkommen. Die Assistenten hätten sich mit den neurologischen Fragestellungen überfordert gefühlt.
Es ist etwas in dem Sinne gefallen, dass man lieber im Bett bleibe. Das hat der Beklagte gesagt. An genaue Wortlaute kann ich mich nicht erinnern. So kann ich mich z.B. an das Wort “bräsig” nicht erinnern. Mit “Pfründe” ist auch nichts gesagt worden. Es war auch so, das möchte ich hier noch sagen, dass der Beklagte in der Gesprächssituation etwas in die Ecke gedrängt war. Es war eine hitzige Diskussion. Es war für den Beklagten undankbar, dass er etwas vorgestellt hatte und dann auf diesen Widerstand stieß. Zuletzt wurde die Diskussion nur noch zwischen dem Kläger und dem Beklagten geführt. Eine Äußerung wie “Pfründe sichern” macht im damals gegebenen Kontext auch gar keinen Sinn. Entweder hat man Dienst, dann bekommt man sein Geld oder man hat keinen Dienst.
Wenn ich vorhin gesagt habe, es war eigentlich nichts Böses an sich, so meinte ich damit, dass es eigentlich nicht so war, dass einer der beiden persönlich werden wollte. “Hitzige Diskussion” heißt schon, dass ein entsprechender Tonfall auf beiden Seiten ist. So erinnere ich diese Situation.
Wenn es seinerzeit im Protokoll meiner damaligen Vernehmung heißt, ich hätte mich weniger durch die Wortwahl als durch den Tonfall verletzt gefühlt, so wird das schon so richtig sein. Man muss auch bedenken, dass es jetzt noch ein paar Jahre länger her ist. Wie ich mich an die Situation erinnere, war der Tonfall zumindest zum Ende des Gesprächs von beiden Seiten hitzig, beide sprachen lauter.
Auf weiteren Vorhalt aus dem seinerzeitigen Protokoll: Ich erinnere mich auch heute, dass der Beklagte sich bei dem Kläger zuletzt entschuldigt hat. Die Situation war so, dass zuletzt die anderen nichts sagten, nur die beiden sprachen. Ansonsten war es still geworden. Dann hatte der Beklagte wohl gemerkt, dass er zu weit gegangen war und hat sich bei dem Kläger entschuldigt. Ich kann mich jetzt nicht mehr aktiv erinnern, wie der Kläger darauf reagiert hat. Wenn es im damaligen Protokoll heißt, der Kläger habe die Entschuldigung nicht angenommen, indem er einfach nichts gesagt habe, so kann das so gewesen sein. Vielleicht ist er einfach rausgegangen. Aber daran kann ich mich jetzt nicht mehr erinnern. Ich weiß noch ungefähr, wie die Sitzrunde aufgeteilt war. Von daher denke ich, dass er einfach rausgegangen ist.
Auf Vorhalt des Beklagtenvertreters: Ja, es ist richtig, der Beklagte hat sich unmittelbar entschuldigt. Also direkt im Anschluss an eine Äußerung.
Auf weiteren Vorhalt des Beklagtenvertreters aus dem seinerzeitigen Protokoll:
Ja, ich glaube schon, dass sich der Beklagte durch den Kläger provoziert gefühlt hatte. Der Ton macht die Musik beiderseits.
Der Klägervertreter hielt der Zeugin ihre Aussage aus dem Protokoll vom 16.01. vor: “Herr Dr. B2 spricht sehr laut. Einfach so vom Stimmvolumen her. Herr Dr. H3 fühlte sich angegriffen und hat eine entsprechende Äußerung getan. Er war im Ton sehr scharf. Die Äußerung war sicher verletzend. Die Formulierung weiß ich nicht mehr genau. Es ging in die Richtung, dass sich Herr Dr. B2 schon aus dem Bett bewegen müsste”:
Ja, ich meine schon, in diese Richtung ist das gegangen. Rein grundsätzlich fing das Ganze sachlich an und entwickelte sich dann aber in eine andere Richtung. Ich könnte jetzt nicht mal sagen, wer das in die andere Richtung gelenkt hat, wann dann der Kickpunkt war.”
Die Gesamtwürdigung des durch die Beweisaufnahme zur Überzeugung der Berufungskammer bewiesenen Gesprächsverlaufs führt zu dem Ergebnis, dass die Grenzen einer sozial adäquat ausgetragenen sachlichen Meinungsverschiedenheit eingehalten worden sind. Das Verhalten des Beklagten ist sozialadäquat (s. auch unten zu C. III). Dabei geht die Kammer davon aus, dass der Beklagten die drei strittigen Äußerungen getan hat (“Arsch im Bett”, “Pfründe sichern”, “bräsig” – “bräsig” ist dabei nach Auffassung der Kammer hier zu verstehen als Vorwurf der “Dickfelligkeit”, also einer deutlich demonstrierten Unbeweglichkeit aus Gründen eigener Bequemlichkeit oder eigenen Unwillens). Die Worte sind für sich betrachtet auch unangemessen. Zu berücksichtigen ist allerdings der konkrete Gesprächskontext: der Beklagte hatte eine Diskussion angestoßen, es ging um eine fachliche Frage zur zukünftigen Organisation von Arbeitsabläufen, der Beklagte war bei den angesprochenen Kollegen auf einheitliche Ablehnung gestoßen, er sah sich “in die Ecke gedrängt”, es war eine hitzige Diskussion mit “einem entsprechenden Tonfall auf beiden Seiten”, zuletzt sprachen nur noch der Kläger und der Beklagte. Neben diesem Gesprächsverlauf ist durch die Aussage der Zeugin Dr. S2 aber auch zur Überzeugung der Kammer bewiesen, dass der Beklagte sich noch während dieses Gesprächs am Schluss der Auseinandersetzung bei dem Kläger “unmittelbar …also direkt im Anschluss an eine Äußerung.” entschuldigt hat. Dies deckt sich mit der Darstellung des Vorfalls durch den Zeugen B1 in der “interne[n] gesprächsnotiz” vom 05.06.03, die auch von dem Kläger inhaltlich nicht in Zweifel gezogen worden ist (Äußerung des Klägers laut dieser Notiz: “… Hr. CA Dr. H3 sei daraufhin ausfallend geworden, indem er Hr. B2 vorgeworfen habe, er argumentiere nur so, damit er mit dem A… im Bett liegen bleiben könne. Zwar habe sich Hr. Dr. H3 umgehend entschuldigt, aber da diese Äußerung vor KollegInnen geäußert wurde, sei dies nicht hinnehmbar. …”, Bl. 410 a GA). Bei der Gesamtwürdigung ist für die Kammer entscheidend, dass es sich um ein beidseitig engagiert geführtes Streitgespräch handelte, dass die despektierlichen Äußerungen keine umfassende Abqualifizierung der Person des Beklagten beinhalteten sondern lediglich die von diesem vorgebrachten Argumente als egoistisch motiviert erscheinen lassen sollten und dass der Beklagte noch während des Gesprächs den Weg zur Entschuldigung fand.
9. Zum Vorfall 9 ist es unbestritten, dass der Beklagte im Jahr 2003 gegenüber dem Kläger im Rahmen eines Konfliktgesprächs geäußert hat, einige der niedergelassenen Fachärzte hätten sich negativ über den Kläger geäußert und seine fachlichen Fähigkeiten in Frage gestellt, als er, der Beklagte, sich nach seiner Berufung zum Chefarzt bei den niedergelassenen Kollegen vorgestellt habe. Weiter ist unstreitig, dass der Beklagte es abgelehnt hat, dem Kläger die entsprechenden niedergelassenen Ärzte namentlich zu benennen. Nachdem der Kläger darüber hinaus bestritten hatte, dass es derartige negative Äußerungen niedergelassener Ärzte überhaupt gegeben habe, hat der Beklagte zu diesem Beweisthema die niedergelassenen Ärzte Dr. M2, Dr. R2 und Dr. P2 benannt. Das Gericht hat die Zeugen am 19.10.2011 zur mündlichen Verhandlung am 18.11.2011 geladen, alle drei Zeugen waren verhindert. Zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 18.11.2011 hat der Kläger dann erklärt, es werde nicht bestritten, dass es negative Äußerungen von ärztlichen Kollegen gegeben habe, allerdings seien solche Beschwerden nicht begründet (s.o.). Damit ist der Vorwurf, der Beklagte habe wahrheitswidrig ausgeführt, es gebe negative Äußerungen niedergelassener Ärzte, nicht berechtigt. Es verbleibt, dass der Beklagte sich – unstreitig – geweigert hat, die Namen der kritischen Ärzte zu benennen. Dies allein ist jedoch nicht als unangemessenes respektloses Verhalten gegen die Person des Klägers zu würdigen. Wenn der Beklagte im Gesprächskontext des Juni 2003 Vertraulichkeit hinsichtlich seiner Gespräche mit niedergelassenen Kollegen wahrte, so drückt sich darin kollegiale Rücksichtnahme gegenüber den damaligen Gesprächspartnern aus, nicht aber eine Missachtung und Geringschätzung zur Person des Klägers.
10. Unter 10. erhebt der Kläger den Vorwurf, der Beklagte habe im Jahr 2003 nach einer ursprünglich erklärten Bereitschaft, die Konfliktsituation durch ein Coaching zu bereinigen, später die Teilnahme kategorisch abgelehnt. Beweis hat der Kläger für diese Behauptung nicht angetreten. Der Beklagte hat demgegenüber eingewandt, es hätten tatsächlich zwei Coachingtermine stattgefunden, gegen Ende des zweiten Gespräches habe er die Frage nach seiner Einschätzung der Erfolgsaussicht entsprechend seiner ehrlichen Einschätzung verneint (Schriftsatz 13.03.2008, S. 18 = Bl. 58 GA: ” …[er] glaube nicht, dass das “Coaching” die Probleme … lösen könne.”), das Krankenhaus habe dann von sich aus eine Fortführung der Gespräche “(vermutlich mangels Erfolgsaussicht)” abgebrochen, obwohl er – der Beklagte – zu einer Fortführung der Gespräche durchaus bereit gewesen sei und von einer Fortführung zunächst auch ausgegangen sei. Der Vorwurf, der Beklagte habe eine Problembereinigung durch Coaching kategorisch abgelehnt, ist nicht berechtigt.
11. Der Kläger misst dem Schreiben des Beklagten vom 26.09.2003 eine unzutreffende Bedeutung zu, wenn er meint, der Beklagte werfe ihm mit diesem Schreiben (zu Unrecht) vor, dass er sich selbst Urlaub gewährt habe. Der Beklagte führt in seinem Schreiben im Gegenteil ausdrücklich aus, dass er dem Kläger nach dessen Abreise am 15.09.2003 auf dem vom Kläger ausgefüllten Urlaubsantrag vom 13.09.2003 die Genehmigung für den beantragten Urlaub erteilt hat, “um letzten Endes größeren Ärger von Ihnen fernzuhalten”. Mit dem dann vorangestellten Hinweis, er müsse aber dennoch einige Bemerkungen machen, übt der Beklagte nachfolgend Kritik daran, dass durch die kurzfristige Beantragung und Bewilligung des Urlaubs eine Situation heraufbeschworen war, dass der Kläger und gleichzeitig der zu einer Fortbildung abwesende Dr. K3 nicht in der Abteilung Dienst tun konnten und so ein personeller Engpass entstanden war, obwohl zuvor mündlich verfügt worden war, dass sich nicht zwei Oberärzte oder auch Fachärzte gleichzeitig in Urlaub befinden könnten. Den Umstand, dass zeitgleich auch noch der Arzt E2 erkrankt gewesen war, benennt der Beklagte im weiteren Text zwar als “erschwerend hinzukommend”, dies aber nicht ohne zugleich den sachlich gebotenen Hinweis anzufügen, dass dem Kläger insoweit “natürlich kein Vorwurf” gemacht werden könne. Der Vorwurf beschränkt sich dann darauf, dass der Kläger trotz Kenntnis der Situation im Voraus nicht entsprechende Vorkehrungen getroffen habe, um die Engpässe dieser beiden Wochen zu mildern bzw. zu beseitigen, was seine Aufgabe als Leitender Oberarzt einer Neurochirurgischen Klinik während der dreiwöchigen Urlaubsabwesenheit des Beklagten gewesen wäre. Erneuert findet sich anschließend die Dienstanweisung, dass die gleichzeitige Abwesenheit von zwei Assistenzärzten bzw. zwei Oberärzten nicht möglich sei, verbunden mit der Bitte an den Kläger, das auch in Zukunft so zu beherzigen. Abschließend wird in der Schlussformulierung des Schreibens neben der Hoffnung auf zukünftige Berücksichtigung auch Freude “auf Ihre weitere, gute Zusammenarbeit mit mir und den Kollegen der Klinik” zum Ausdruck gebracht. Das Schreiben des Beklagten vom 26.09.2003 überschreitet mit seinem Inhalt und mit den gewählten Formulierungen nicht die Grenzen des arbeitsrechtlich Zulässigen. Es ist ein berechtigtes Anliegen des Beklagten, nach dem eingetretenen personellen Engpass im September 2003 durch ein Schreiben an den Kläger auf eine zukünftige Vermeidung und eine rechtzeitigere Kommunikation von Abwesenheitszeiten hinzuwirken.
12. An das vom Kläger als Vorfall 12 zum Datum 29.09.2003 dargestellte Geschehen hatte die einzige hierzu benannte Zeugin G1-W2 keine zuverlässige detaillierte Erinnerung. Sie erinnerte sich lediglich dahingehend, “dass es in dem Urlaubszeitraum im September 2003 einmal eine Meinungsverschiedenheit zu einer Behandlung gab, die der Kläger im Urlaubszeitraum durchgeführt hatte”. Durch diese Aussage ist weder bewiesen, dass es um den Vorwurf einer während des Urlaubs “eigenmächtig” vom Kläger durchgeführten Behandlung gegangen wäre, noch kann die Kammer feststellen, dass Ausgangspunkt der Meinungsverschiedenheit ein widersprüchliches Verhalten des Beklagten gewesen wäre. Mit der – schlichten – Bekundung einer “Meinungsverschiedenheit” ist für die Kammer keine Einschätzung möglich, wer bei der aufgetretenen Kontroverse “im Recht” war und wer nicht, wer sich angemessen verhalten hat und wer ggf. unangemessen agiert hat, ob etwa der Beklagte sich widersprüchlich verhalten hat oder ob vielmehr der Kläger eigenmächtig gehandelt hat oder ob die Kontroverse ihren Grund (nur) in einer unzureichenden Kommunikation zwischen den Parteien und innerhalb des Krankenhauses hatte.
13. Zum Vorfall “Zusammenlegung Kläger – Dr. K3” hat die Kammer beweislich den Zeugen B3 und gegenbeweislich den Zeugen Dr. K3 vernommen. Der Zeuge B3 hat ausgesagt, er sei damals in die Planung eingebunden gewesen, es habe eigentlich nur die Möglichkeit eines Doppelbüros für den Kläger und Dr. K3 gegeben, es werde dann wohl irgendwelche Einzelgespräche gegeben haben, weil es ja letztlich ein Einzelbüro geworden sei, an einen derartig detaillierten Vorfall wie in der Klageschrift dargestellt könne er sich nicht erinnern. Dieser Zeugenaussage lässt sich ein Hinweis auf ein Fehlverhalten des Beklagten nicht entnehmen. Gleiches gilt nach der Aussage des gegenbeweislich vernommenen Zeugen Dr. K3. Dieser hatte eine detailliertere Erinnerung. Er, Dr. K3, habe in der Vergangenheit seit den 90er Jahren bis zum Februar 2001 ein gemeinsames Zimmer mit dem Kläger genutzt. Bei Fertigstellung des neuen Gebäudes habe er sein Zimmer noch auf der Station im früheren Raucherzimmer gehabt. Der Beklagte habe die Zimmer der drei Oberärzte in seiner Nähe haben wollen. Nachdem er, Dr. K3, zunächst für einige Tage im Zimmer der Zeugin Dr. S2 gewesen sei, habe der Beklagte geäußert, es sei nicht so gut, wenn eine Ärztin und ein Arzt ein Zimmer teilten. Er, Dr. K3, solle sich deshalb das Zimmer mit dem Kläger teilen. Da er, Dr. K3, das nicht für so glücklich gehalten habe, weil der Kläger mit lauter Stimme diktiert habe und man sich einen Spind hätte teilen sollen, habe er, Dr. K3, sich an die Verwaltung gewandt, um das zu ändern. Die Verwaltung habe dann entschieden, dass er, Dr. K3, wieder in das alte Raucherzimmer auf der Station gehe. Ein gemeinsames Zimmer mit dem Kläger habe er – so glaube er – höchstens für einen Tag gehabt. Der Zeuge Dr. K3 hat die entscheidenden Gespräche zur Zimmerverteilung mit der Verwaltung und nicht mit dem Beklagten geführt. Er kann sich nicht daran erinnern, dass in seinem Beisein ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu dieser Problematik geführt worden ist. Das von den Zeugen geschilderte Handeln des Beklagten ist von nachvollziehbaren sachlichen Gründen getragen: Unterbringung der drei Oberärzte in räumlicher Nähe zum Chefarzt; ein gemeinsames Zimmer für die beiden männlichen Ärzte, die sich zudem in der Vergangenheit bereits über mehrere Jahre ein Zimmer geteilt hatten, und ein Einzelzimmer für die einzige weibliche Oberärztin. Eine zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits direkt ausgetragene verbale Kontroverse zur Zimmerverteilung haben die Zeugen nicht bekundet. Nimmt man hinzu, dass nach der Intervention des Zeugen Dr. K3 sofort von dem geplanten gemeinsamen Büro Abstand genommen worden ist, lässt sich ein unangemessenes schikanöses und den Kläger herabwürdigendes Verhalten des Beklagten in dieser Situation nicht feststellen. Die Planung des Beklagten war nachvollziehbar von Überlegungen zur zweckmäßigen Arbeitsorganisation getragen, eine Gegenvorstellung aus dem Kreis der betroffenen Oberärzte führte unverzüglich zu einer Wiederherstellung des bisherigen Zustands. Ein Angriff des Beklagten gegen die Person, die körperliche Unversehrtheit oder die Gesundheit des Klägers liegt in diesem Verhalten nicht.
14. Der Vorfall 14 vom 04./05.11.2003 (“Anordnung von Operationen in Bauchlage”) stellt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als Diskussion über eine fachlich begründete Meinungsverschiedenheit dar. Der Zeuge Dr. K3 hat geschildert, dass der Kläger und auch er selbst eine Operation in sitzender Lagerung bevorzugt hätten, während der Beklagte eine Operation in Bauchlagerung favorisiert habe. Der Zeuge hat sich auch an einen dazu kontrovers geführten verbalen Austausch zwischen den Parteien erinnert, auch daran, dass diese Diskussion – wie häufiger zwischen den Parteien – von beiden Seiten lautstark geführt worden ist, nicht allerdings an die von dem Kläger behaupteten Äußerungen, der Kläger sei der “Handlanger” des Beklagten und der Kläger “laufe” bei dem Beklagten “vor die Wand”. Der weitere vom Kläger benannte Zeuge E2 hat sich an einen solchen Vorfall nicht erinnern können. Auch nach dem Vorhalt, er habe im vorangegangenen Prozess eine Äußerung des Beklagten “Ich bin der Chef, ich ordne das an.” bekundet, hat der Zeuge ausgesagt, dass er sich jetzt nicht daran erinnern könne. Die dritte vom Kläger benannte Zeugin, die seinerzeitige Oberärztin Dr. S2, hat ausgesagt, dass sie das Gespräch nicht mitbekommen habe. Sie wisse allerdings, dass der Kläger tendenziell die sitzende Lagerung bevorzugt habe und der Beklagte eher die Bauchlage. Wenn sie dabei gewesen wäre, so die Zeugin abschließend, glaube sie schon, dass sie sich erinnern könnte. Man habe dann ja auch umgestellt [Operationen in Bauchlagerung]. Der Beklagte hat zur Begründung seiner fachlichen Einschätzung auf geringere Risiken bei einer Operation in Bauchlage und auf eine ebenfalls dahingehende Anregung des Chefarztes der Anästhesie Dr. W3 im Interesse der Risikominimierung verwiesen. Auf der Grundlage des Sachvortrags und des Beweisergebnisses lässt sich ein unsachlich feindliches und unangemessenes Verhalten des Beklagten nicht feststellen. Mit einer gemeinsamen Erledigung hoch spezialisierter Arbeiten geht es zwangsläufig einher, dass zwischen den tätigen Spezialisten fachliche Meinungsverschiedenheiten auftreten können und dann auch im Interesse der Sache ausgetragen werden müssen.
15. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Beklagte im Jahr 2004 mit Korrespondenz zu fachlichen Vorwürfen befasst war, die gegen den Kläger erhoben wurden. Unstreitig hat der Beklagte den Kläger nicht informiert und einbezogen. Unstreitig haben sich die Vorwürfe im weiteren Verlauf als nicht stichhaltig erwiesen. Die staatsanwaltlichen Ermittlungen ergaben, dass die Patientin nicht an den beiden Operationen sondern anderweitig begründet verstorben war. Der Beklagte hat sein Verhalten mit Rücksichtnahme gegenüber dem damals gesundheitlich beeinträchtigten Kläger erklärt. Diese Motivation hat Bestätigung gefunden in der Aussage der Zeugin G1-W2, der seinerzeitigen Chefarztsekretärin: ” Ich kann mich im Zusammenhang mit diesem Vorfall daran erinnern, dass der Beklagte mit mir darüber gesprochen hat, dass er, um weiteren Schaden von dem Kläger, der ja arbeitsunfähig erkrankt war, abzuwenden, den Kläger nicht mit diesem Vorwurf konfrontieren wollte. Es ist so, dass ich immer die Post öffne. In solchen Angelegenheiten versuchte ich immer darauf zu achten, dass die Fristen beachtet wurden. Von daher kann ich mich an diese Angelegenheit erinnern.” Die Kammer ist überzeugt, dass die Aussage der Zeugin der Wahrheit entspricht. Sie ist persönlich glaubwürdig aufgetreten. Erkennbar war ihr Bemühen, sich konkret zu erinnern und nur entsprechend vorhandener Erinnerung auszusagen. Die Zeugin stand bei ihrer Vernehmung nicht mehr in einem besonderen Näherverhältnis zu dem Beklagten. Seit Anfang 2009 ist sie nicht mehr Chefarztsekretärin. Die Zeugin hat nicht einseitig zugunsten des Beklagten ausgesagt. Sie hat sich durchaus auch kritisch zum Beklagten geäußert (“Ich kann mich erinnern, dass die Zeit mit den beiden [= Kläger und Beklagter] nicht gerade schön war.”). Auf der anderen Seite finden sich in ihrer Aussage auch positive Aussagen zur Person des Klägers (“Ich selber habe allerdings den Kläger immer sehr geschätzt und hätte ihn auch jederzeit selbst um medizinischen Rat gebeten.”).
16. Unstreitig ist, dass mit dem Kläger die Hintergrunddienste für die Tage ab dem 07.05.2004, dem ersten Arbeitstag des Klägers nach langwährender Erkrankung (13.11.2003 – 06.05.2004), nicht vorab abgesprochen worden waren, wie es im laufenden Betrieb üblich war. Der Beklagte entgegnet, dass der Kläger seinerseits sich in den Tagen vor dem Wiederantritt der Arbeit am 07.05.2004 nach mehrmonatigem Fehlen zu keinem Zeitpunkt gemeldet habe und sich etwa über die Lage seiner Dienste informiert habe. Völlig unangemeldet sei der Kläger am 07.05.2004 zum Dienst erschienen. Für ihn, den Beklagten, sei vorab noch nicht einmal sicher gewesen, ob der Kläger am 07.05.2004 nach ¾ Jahr krankheitsbedingter Abwesenheit überhaupt den Dienst antreten werde. Bei der von den Parteien mitgeteilten Tatsachenlage lag nach Auffassung der Kammer auch für den Kläger eine vorbereitende Kontaktaufnahme oder Ankündigung nach der langwährenden Abwesenheit nahe. Die beidseitig unterbliebene Kommunikation kann nicht als Akt eines Mobbinggeschehens qualifiziert werden (s.u. C III).
17. Die vom Kläger behauptete Verweigerung eines Diensttausches am 20.05.2004 bestreitet der Beklagte. Er, der Beklagte selbst, habe sich schließlich bereit erklärt, den fraglichen Dienst zu übernehmen. Zu dieser Darstellung hat sich der Kläger nicht mehr geäußert. Insbesondere hat der Kläger keinen Beweis für die Verweigerung eines Diensttausches am 20.05.2004 angetreten. Eine strittige Behauptung, für die der Kläger keinen Beweis angetreten hat, kann das Klagebegehren nicht stützen.
18. Für eine ironisch herablassende Äußerung des Beklagten in einem Gespräch am 07.05.2004, der Kläger könne zu einem Gespräch mit dem Beklagten ja seinen Anwalt direkt mitbringen, hat der Kläger keinen Beweis angetreten. Der Beklagte ergänzt die Darstellung des Klägers dahingehend, dass der Kläger zunächst seinerseits ein Vieraugengespräch verweigert habe und auf der Anwesenheit seines Anwalts bei künftigen Vieraugengesprächen bestanden habe. Er habe sich durch diese Äußerung des Klägers in seiner Erwartung auf eine Verbesserung des Verhältnisses enttäuscht gesehen und dann resigniert geantwortet, dass der Kläger dann eben seinen Anwalt mitbringen solle. Zu dieser Darstellung hat sich der Kläger nachfolgend nicht mehr geäußert. Insbesondere hat der Kläger keinen Beweis für einen von der Darstellung des Beklagten abweichenden Gesprächsverlauf angetreten. Die Darstellung des Beklagten trägt nicht den Vorwurf eines unangemessenen Verhaltens. Eine strittige Behauptung, für die der Kläger keinen Beweis angetreten hat, kann das Klagebegehren nicht stützen.
19. Zum Vorfall “Sekretärin im Büro des Klägers” am 10.05.2004 hat die von dem Kläger für das Geschehen benannte Zeugin G1-W2 einen Hergang geschildert, der einen Vorwurf gegen den Beklagten nicht rechtfertigt. Die Idee, die aus der Elternzeit im Mai 2004 in eine Teilzeittätigkeit von 4 Stunden innerhalb einer Woche zurückkehrendende Schreibkraft W4 diese 4 Stunden vorübergehend im Sinne einer Übergangslösung im Zimmer des Klägers arbeiten zu lassen, weil versäumt worden war, für Frau W4 rechtzeitig einen Arbeitsplatz mit PC-Ausstattung vorzubereiten, stammte nicht von dem Beklagten sondern von der Zeugin. Die Zeugin war es auch, die die Angelegenheit mit dem Kläger besprochen hat. Nach Aussage der Zeugin hat der Kläger das Ansinnen nicht strikt zurückgewiesen, allerdings hat er das Zimmer in einer Weise verlassen, die gezeigt habe, dass er mit dieser Lösung nicht glücklich sei. Die Beteiligung des Beklagten an diesem Geschehen beschränkte sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme darauf, dass er auf Anfrage der Zeugin deren Vorschlag zugestimmt hatte. Dieses Verhalten des Beklagten war ersichtlich durch arbeitsorganisatorische Unzulänglichkeiten im Krankenhaus motiviert, die der Beklagte nicht zu verantworten hatte. Das Verhalten kann nicht als unangemessene feindliche Behandlung des Klägers gewürdigt werden.
20. An einen Vorfall vom 20.05.2004 (“Was haben Sie bei der Visite zu tun”) haben sich die beiden vom Kläger aufgebotenen Zeugen nicht erinnert, – E2: “An so einen Vorfall erinnere ich mich nicht.”, – E1: “An einen solchen Vorfall kann ich mich nicht erinnern.” -. Eine strittige Behauptung, welche die vom Kläger aufgebotenen Zeugen nicht bestätigt haben, kann das Klagebegehren nicht stützen.
21. Eine Anweisung des Beklagten, den Kläger von einem geänderten Termin einer Dienstbesprechung am 10.05.2004 nicht zu informieren und den Kläger so von der Teilnahme auszugrenzen, hat die von dem Kläger für diese Behauptung benannte Zeugin Dr. S2 nicht bestätigt: “Ich kann mich an eine Situation erinnern – ich weiß nicht ob dies am 10.05.2004 war, dass wenig zu tun war und eine Dienstbesprechung vorgezogen worden ist. Ich meine, dass die Assistenten mich gefragt hatten, ob man die Besprechung nicht vorziehen könne, da man nicht so lange warten möchte. Ich meine sogar, dass das am Freitag gewesen ist. Herr Dr. K3 war ohnehin anwesend. Der Beklagte ist auch gefragt worden. Ich erinnere mich, dass der Kläger kam und die Besprechung war schon zu Ende, weil die Besprechung so kurz war (höchstens 5 Minuten). Es ging mehr darum, die Form zu wahren und festzustellen, dass nichts zu besprechen war. Ob der Kläger benachrichtigt worden war, kann ich nicht sagen. Ich denke eher nicht, dass ich ihn benachrichtigt habe. Daran habe ich gar keine Erinnerung. Das alles steht natürlich unter dem Vorbehalt, dass es bei dem Vorfall 21 um diese Situation ging, an die ich mich soeben erinnert habe.” Die Initiative zur Vorverlegung der Besprechung ist nach dieser Aussage von den Assistenzärzten und der Zeugin Dr. S2 ausgegangen. Eine Weisung des Beklagten, den Kläger auszugrenzen, ist durch die Aussage nicht bewiesen.
22. Eine sachlich nicht gebotene und von dem Beklagten herablassend ausgesprochene Verweigerung eines Diensttausches zwischen dem Kläger und der Ärztin L3 am 20.07.2004 ist nicht bewiesen worden. Die Zeugin L3 konnte sich bei ihrer Vernehmung durch die Berufungskammer an einen solchen Vorfall nicht erinnern. Ebenso war es bei der Zeugin Dr. S2 – und zwar auch nachdem ihr ihre Aussage im vorangegangenen Prozess vor der 16. Kammer des LAG Hamm vorgehalten worden war. Die der Zeugin S2 vorgehaltene frühere Aussage ihrerseits verbleibt derart im Ungefähren, dass die Berechtigung des insoweit vom Kläger erhobenen Vorwurfs nicht zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen ist (damalige Aussage: “… kann ich mich erinnern. Der Chef hat relativ rasch entschieden, dass Herr Dr. B2 den Dienst macht. Ich weiß nicht, dass ich den Dienst machen konnte. Irgendetwas war da. Es mag sein, dass Frau Dr. L3 sich bereit erklärt hatte, den Dienst zu übernehmen. Das könnte ich mir wohl vorstellen.”).
23. Der Vorwurf, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger wahrheitswidrig behauptet habe, er besitze nicht mehr das Vertrauen der weiteren Kolleginnen und Kollegen, ist nicht bewiesen. Richtig ist, dass die Kollegen sich nicht derart zum Nachteil des Klägers geäußert hatten. Der Beklagte hat allerdings auch ausgeführt, dass er in dem Gespräch am 06. August 2004 Derartiges nicht gesagt habe. Unstreitig ist zwischen den Parteien in diesem Zusammenhang lediglich, dass der Beklagte in diesem Gespräch die Frage der weiteren Zusammenarbeit und einer etwaigen beruflichen Neuorientierung des Klägers thematisiert hat – dies, so der Beklagte, vor dem Hintergrund der von dem Kläger auch schriftlich erhobenen Mobbingvorwürfe, der langen Erkrankung des Klägers und der von dem Kläger selbst geäußerten Abwanderungsgedanken. Auch der Kläger war im weiteren Verlauf, wie seine Klageanträge im Rechtsstreit gegen das Krankenhaus vor der 16. Kammer des LAG Hamm zeigen, zu der Einschätzung gelangt, eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Beklagten sei nicht zu erwarten; auch hat der Kläger sich nach eigenem Vortrag selbst für eine andere Stelle in W5 beworben. Über den unstrittigen Gesprächsverlauf hinausgehende Pflichtwidrigkeiten des Beklagten hat der Kläger nicht bewiesen.
24. Einen Vorfall, dass der Beklagte Ende Juli 2003 / Anfang August 2003 wahrheitswidrig geäußert habe, ein Patient wolle wegen der Person des Klägers nicht in die Klinik zurück, hat die Kammer nach den zivilprozessualen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast nicht feststellen können. Der Kläger gibt nicht an, um welchen Patienten es sich gehandelt haben soll. Er teilt nicht mit, wem gegenüber und in welcher Situation der Beklagte eine solche Äußerung getan haben soll. Inwieweit eine als Zeugin benannte – Ärztin (?) – Frau Dr. K2 aus S4 in dieses Geschehen einbezogen gewesen sein könnte, erschließt sich für das Gericht nicht. Auf die Unklarheiten und Unzulänglichkeiten bei der Darstellung des Vorfalls 24 in der Klageschrift hat der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 13.03.2008 ausdrücklich hingewiesen. Gleichwohl hat der Kläger keine ergänzenden Angaben zu dem behaupteten Geschehen gemacht. Gleichwohl die Zeugin Dr. K2 vorzuladen und zu vernehmen, wäre auf eine prozessual unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Angesichts dessen braucht nicht weiter auf die vom Beklagten aufgezählten Einzelfälle von Beschwerden über den Kläger durch Patienten oder niedergelassene Ärzte vom 05.03.2002, 07.03.2002, 15.04.2002, 10.12.2002, 07.01.2003 und 03.03.2003 eingegangen zu werden; insbesondere musste die Kammer nicht der Frage nachgehen, ob und inwieweit der Kläger diesem Sachvortrag des Beklagten hinreichend substantiiert begegnet ist oder ob bzw. inwieweit die entsprechenden Behauptungen als unstrittig anzusehen sind.
25. Der Kläger behauptet unter 25., dass der Beklagte Ende Mai / Anfang Juni 2003 unzutreffend eine vom Kläger für geboten erachtete Revisions-OP sowohl gegenüber dem Kläger als auch gegenüber der Patientin als “nicht nötig” dargestellt habe, da nichts gefunden worden sei. Die Berechtigung eines solchen Vorwurfs ist nach Vernehmung der vom Kläger hierzu benannten Zeugen nicht zur Überzeugung der Kammer bewiesen. Der Zeuge Dr. K3 hat ausgesagt, der Beklagte habe bei der fraglichen OP einen Dübel, ein “Knochen-Zement”, heraus nehmen müssen. Der Beklagte habe etwas entfernen müssen, wobei es sich nicht um einen zu entfernenden Fremdkörper gehandelt habe, das habe vielmehr herausgenommen werden müssen, um die medizinische Situation richtig einschätzen zu können. Nach der Operation habe der Beklagte erklärt, die OP sei nicht nötig gewesen. Der Beklagte habe ihn, den Zeugen Dr. K3, der die Revisions-OP für erforderlich gehalten hatte und die OP begonnen hatte, nicht kritisiert. Ergebnis der Revisions-OP war dem Zeugen zufolge: “Man hat nichts gefunden, weshalb man hätte eingreifen müssen. … dass dort nichts festgestellt worden ist, was ein Eingreifen erforderlich gemacht hätte.” Der Zeuge Dr. K3 hat eine triumphierende Äußerung des Beklagten im Sinne von “Sehen Sie, Dr. B2 …”, wie sie der Kläger behauptet, nicht bestätigt. Der Zeuge hat nicht mitbekommen, was der Beklagte der Patientin nach der OP zu dem Eingriff und dessen Erforderlichkeit mitgeteilt hat. Die Zeugin L3 war ihrer Aussage zufolge bei diesem Vorfall nicht anwesend und konnte deshalb nichts zum Beweisthema sagen. Die weitere Zeugin Dr. S2 konnte sich an ein solches Geschehen nicht erinnern.
26. Der Beklagte hat die Behauptung des Klägers bestritten, dass er den Kläger am 09.09.2004 nach der Entfernung eines Glassplitters vor versammelter Mannschaft angefahren habe. Die Darstellung des Klägers sei unwahr. Der Beklagte hat darauf hingewiesen, dass im vorangegangenen Rechtsstreit keiner der zu diesem Vorfall vernommenen vier Zeugen die Behauptung des Klägers bestätigt habe. Offenbar deshalb habe der Kläger jetzt auf jedes Beweisangebot verzichtet. Eine strittige Behauptung, für die der Kläger keinen Beweis angetreten hat, kann das Klagebegehren nicht stützen.
27. Gleiches gilt für die Behauptung des Klägers zu Vorfall 27, der Beklagte habe ihm durch die schulmeisterhafte Anweisung “Sie wissen ja schon, gerader Hautschnitt, Bohrloch über der Koronarnaht” eine schlicht assistierende Stelle bei einer Ventrikeldrainage durch Frau E1 zugewiesen und fachliche Geringschätzung mitgeteilt. Der Beklagte hat – unwidersprochen – darauf verwiesen, wechselseitiges Assistieren sei beruflicher Alltag im Ärzteteam – ungeachtet der Stellung als Chef-, Ober- oder Assistenzarzt. Über die Art des Schnittes – runder Hautschnitt oder gerader Schnitt – habe es wiederholt Diskussionen zwischen ihm und dem Kläger gegeben. Der Kläger habe den runden Schnitt bevorzugt. Er, der Beklagte, sei für den geraden Schnitt gewesen, weil dabei das Infektionsrisiko geringer sei und der Verschluss der Wunde ästhetischer ausfalle. Diese Fachfrage habe er durch seine Bemerkung klären wollen, was mit fachlicher Geringschätzung nichts zu tun habe. Nachdem der Kläger diesen rechtfertigenden Ausführungen des Beklagten nicht mit substantiiertem ergänzenden Tatsachenvortrag entgegen getreten ist, ist das dargestellte Verhalten des Beklagten entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu beanstanden. Assistenz und Weisung gründen auf fachlichen Erwägungen und können nicht als unangemessen oder schikanös qualifiziert werden.
28. Nach den Darlegungen des Klägers kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte den Kläger am 27.09.2004 unberechtigt und entgegen einer vorangegangenen Absprache wegen einer Behandlung von Privatpatienten im Urlaub des Beklagten getadelt hätte. Der Kläger benennt den Patienten nicht: Er spezifiziert die von ihm durchgeführte Behandlung nicht in einer Weise, dass eine Zuständigkeit des Klägers für die Behandlung des Patienten festgestellt werden könnte. Dass der Beklagte unberechtigt kritisierte, kann auf dieser Tatsachengrundlage nicht festgestellt werden.
29. Zum Vorfall 29 vom 27.09.2004 hat der Beklagte in seiner Erwiderung ausgeführt, es sei normal, dass ein Chefarzt bei einer Komplikation während einer Operation die Einschätzung mehrerer Ärzte einhole, insbesondere die des zuständigen Anästhesisten, der verantwortlich über den Abbruch der Operation zu entscheiden habe, dies entspreche dem gebotenen ärztlichen Vorgehen und sämtlichen medizinischen Standards. Der Kläger habe in der gegebenen Situation akzeptieren müssen, dass er die Zweiteinschätzung eines anderen Arztes einhole. Der Kläger ist diesen rechtfertigenden Ausführungen des Beklagten nicht mit weiterem Tatsachenvortrag entgegen getreten und hat keinen Beweis für den von ihm behaupteten Geschehensablauf angetreten.
30. Mitwirkendes Fehlverhalten des Klägers
Zum Verhalten des Klägers während der ersten Visite des Beklagten hat zwar die Zeugin N1 die verschiedenen Behauptungen des Beklagten bestätigt. Dem steht jedoch gegenüber, dass der gegenbeweislich vom Kläger aufgebotene Zeuge F1 ausgesagt hat, das Verhalten des Klägers sei kooperativ und in keiner Weise auffällig gewesen, weder abweisend noch aggressiv. Der Zeuge hat seinerzeit als Arzt an der Visite teilgenommen. Der Zeuge hat angegeben, dass er sich an die Situation auch heute noch erinnern könne, die erste Visite sei ja etwas Besonderes – “quasi eine Premiere” – gewesen, man habe sich deshalb darauf auch besonders vorbereitet, man habe zeigen wollen was man könne und wer man sei; wenn der Beklagte sich auffällig verhalten hätte, dann würde er sich angesichts dieser besonderen Umstände daran auch erinnern, er erinnere sich aber nicht an auffälliges Verhalten des Klägers. Aus dieser Aussage resultieren so gewichtige Zweifel, dass die Kammer nicht von der Richtigkeit der Behauptung des Beklagten zur ersten Visite überzeugt ist.
Gleiches gilt für die Behauptung, der Kläger habe Herrn Dr. K3 – zum Nachteil des Beklagten – zur Simulation einer Erkrankung aufgefordert. Zwar hat die Zeugin N1 ausgesagt, der Zeuge Dr. K3 habe ihr von einer entsprechenden Äußerung des Klägers berichtet. Hierzu hat der am 18.11.2011 erneut als Zeuge vernommene Dr. K3 dann allerdings ausgesagt, der Kläger habe ihn nicht aufgefordert, “eine vom Beklagten verursachte Erkrankung vorzutäuschen”. Bei einem Zusammentreffen auf der Straße habe man darüber gesprochen, dass es mit dem Beklagten eine angespannte Situation gebe, der Kläger habe dann zu ihm gesagt: “Wenn Du erschossen bist, ist es zu spät.” Er, Dr. K3, habe dann mit der Zeugin N1 besprochen, er wisse nicht, was der Kläger mit dieser Äußerung gemeint habe, ob der Kläger vielleicht gemeint habe, dass er, Dr. K3 sich krankschreiben lassen solle. Bei diesem Beweisergebnis ist die Kammer nicht mit der für eine Beweisführung nach § 286 ZPO erforderlichen Zweifelsfreiheit überzeugt, dass der Kläger die behauptete Aufforderung ausgesprochen hat. Auch insoweit ist der Beweis nicht geführt.
Die Ausführungen des Beklagten zu weiterem Fehlverhalten des Klägers sind nicht entscheidungserheblich (s.u. C III a.E.) und müssen hier deshalb nicht weiter thematisiert werden.
III. Auch die abschließende Prüfung der nach den Ausführungen zu II. zugrunde zu legenden Geschehensabläufe in einer Gesamtschau führt nicht zur Begründetheit der Ersatzforderungen nach den Berufungsanträgen zu 2) bis 5). Auch das zusammengefasst gewürdigte Gesamtverhalten des Beklagten hat die Grenzen sozial- und rechtsadäquaten Verhaltens in Konfliktsituationen des Arbeitslebens nicht überschritten. Eine dem Verhalten des Beklagten zugrunde liegende Systematik und eine durchgängig verfolgte Zielrichtung zu einer Beeinträchtigung einer geschützten Rechtsposition des Klägers sind nicht festzustellen. Entgegen der Argumentation des Klägers kommt die mit dem Antrag zu 1) beantragte Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nicht in Betracht.
1. In etlichen der vom Kläger zur Begründung angeführten Vorfälle kann nach den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast oder nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass der Beklagte sich feindlich und unangemessen gegenüber dem Kläger verhalten hätte. Diese Vorfälle können weder für sich betrachtet die verfolgten Ersatzansprüche stützen (s.o.) noch können sie – mangels feststellbarer feindlicher Ausrichtung – in Zusammenschau mit anderen Ereignissen in den systematischen Zusammenhang eines Mobbinggeschehens eingeordnet werden.
a)…Zunächst rechnen zu dieser Gruppe die beiden Vorfällen, in denen der Kläger Schreiben des Beklagten unzutreffend interpretiert und daraus dann einen Vorwurf unangemessener Kritik herleitet. Das sind die Vorfälle 4 (“Abmahnung” vom 27.07.2003 / “Patientin zu panne”) und 11 (Schreiben vom 26.09.2003 betreffend Urlaub) (vgl. im Detail die Ausführungen unter C II zu den entsprechenden Gliederungspunkten). Diese Darstellungen sind unschlüssig.
b) Hier sind weiter die Vorfälle anzuführen, bei denen der Kläger sein (bestrittenes) Vorbringen nicht in einer Weise substanttiert hat, dass sie einer Beweisaufnahme zugänglich gewesen wären. Das sind die Vorfälle 24 (Patient kommt wegen Kläger nicht in Klinik zurück) und 28 (Fernhalten von Privatpatienten) (vgl. im Detail die Ausführungen unter C II zu den entsprechenden Gliederungspunkten).
c) Weiter gehören hierzu die Geschehnisse, denen der Beklagte mit einer substantiierten Gegendarstellung entgegen getreten ist und für die der Kläger dann gleichwohl keinen Beweis angetreten hat. In diesen Fällen hat die weitere rechtliche Prüfung auf der Grundlage der Sachdarstellungen des Beklagten zu erfolgen (s.o.), die ihrerseits eine Qualifikation als feindlich, unangemessen oder schikanös nicht rechtfertigen und die deshalb auch nicht als “Glied innerhalb einer Kette” als Mobbinghandlung gewürdigt werden können. Das sind die Vorfälle 1 (Urlaub Sommer 2002), 10 (Coaching-Gespräche), 17 (Diensttausch 20.05.2004), 18 (Äußerung “Anwalt mitbringen”), 25 (Revisions-OP), 26 (Entfernung Glassplitter), 27 (“Sie wissen ja schon, gerader Hautschnitt, Bohrloch über der Kornonarnaht”), 29 (Thrombozytenzahl 60.000 / Befragung auch des Anästhesisten) (vgl. im Detail die Ausführungen unter C II zu den entsprechenden Gliederungspunkten).
d) Schließlich zählen hierzu die Vorfälle, bei denen die Beweisaufnahme die Darstellung des Klägers nicht bestätigt hat und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einem Hergang auszugehen ist, der nicht zu beanstanden und nicht konfliktbeladen ist. Hierzu gehören die Vorfälle 6 (Zuweisung OP an Dr. S2), 7 (Verbreiten, der Kläger habe den Rauswurf des Dr. T1 veranlasst), 12 (Vorwurf eigenmächtiger Behandlung während Urlaub), 15 (Nichtweiterleitung von Post / Ermittlungsverfahren), 20 (“Was haben sie bei der Visite zu tun”), 21 (Vorverlegung einer Dienstbesprechung), 22 (Diensttausch Juli 2004), (vgl. im Detail die Ausführungen unter C II zu den entsprechenden Gliederungspunkten).
2. Auf der Grundlage der verbleibenden in einer Gesamtschau zu würdigenden Vorfälle 2, 3, 5, 8, 9, 13, 14, 16, 19, 23 ist ein fortdauerndes Verhalten des Beklagten im Sinne eines systematischen Prozesses zur Schaffung eines feindlichen Umfeldes nicht festzustellen. Es handelt sich jeweils um anlassbezogene Konflikte, bei denen der konfrontative Ablauf des Geschehens von sachlich nachvollziehbaren Gründen des Beklagten getragen ist. Auch in der Gesamtschau überschreitet das Handeln des Beklagten den Rahmen des sozial- und rechtsadäquaten Verhaltens im Arbeitsverhältnis nicht. So ergibt sich für den Urlaubskonflikt für die Herbstferien 2002 (Vorfall 2) nachvollziehbar ein besonderes Gewicht des Urlaubswunsches des Beklagten aus dessen privatem Lebensumfeld (Schulferien, alleinerziehender Witwer mit zwei Schulkindern, zusätzliche Belastung durch schwere Erkrankung des Bruders und Erkrankung der Mutter). Auch die letztlich gefundene Lösung, Aufteilung des Ferienzeitraums zu gleichen Teilen, belegt, dass der Beklagte nicht einseitig eigene Interessen rücksichtlos und unter Missachtung der Interessenlage des Klägers verfolgt hat. Das Verhalten des Beklagten belegt keine Motivation, dem Kläger ohne sachlichen Grund schaden zu wollen oder den Kläger aus einer per se feindlichen Grundhaltung heraus herabwürdigen zu wollen. Im Ergebnis hat ein im Arbeitsleben häufig anzutreffender Konflikt eine Lösung gefunden, welche Interessen beider Seiten berücksichtigt. Zum Vorfall 3 ist bereits oben (II. 3) ausgeführt worden, dass eine besondere Beeinträchtigung des Klägers aus der knappen Abhandlung des Vorschlags durch den Beklagten deshalb nicht hergeleitet werden kann, weil es sich nicht um einen innovativen Vorschlag handelte sondern um eine von dem Beklagten bereits zuvor entschiedene fachliche Frage. Eine von der fachlichen Kontroverse unabhängige feindliche Haltung des Beklagten kann nicht festgestellt werden. Gleiches gilt für den Vorfall 5 (Bohrlöcher). Auch hier wurde eine fachliche Kontroverse zur erforderlichen Anzahl von Bohrlöchern bei einer OP ausgetragen. Auch wenn dies weniger konfrontativ hätte geschehen können, drückt sich in dem Hergang eine systematisch verfolgte Strategie der Herabwürdigung nicht aus. Dies gilt auch für die kontroverse Diskussion über die Bereitschaftsdienste (Vorfall 8). Der Kläger hat sich in dieser Situation lautstark als Wortführer gegen den Vorschlag positioniert, den der Beklagte zur Diskussion gestellt hatte. Die Diskussion wurde hitziger. Die Zeugin Dr. S2 hat die Situation als für den Beklagten “undankbar” geschildert, weil der Beklagte mit seinem Vorschlag allein gegen alle anderen stand. Weiter hat die Zeugin ausgesagt, es sei eigentlich nichts Böses gewesen, es sei nicht so gewesen, dass einer der beiden hätte persönlich werden wollen, das Ganze sei sachlich angefangen und habe sich dann aber in eine andere Richtung entwickelt, wobei sie jetzt nicht mal sagen könne, wer das in die andere Richtung gelenkt habe, wann dann der Kickpunkt gewesen sei. Unter Berücksichtigung der Gesprächssituation und des gesamten Gesprächsinhalts ist in dem Gesprächsverlauf eine systematisch feindliche Haltung des Beklagten gegen den Kläger nicht zu Tage getreten. Zwar hat der Beklagte drastische Worte gefunden. Er hatte selbst das Empfinden, sich entschuldigen zu sollen. Er hat sich dann aber auch noch innerhalb des laufenden Gesprächs und im Beisein der übrigen Gesprächsteilnehmer bei dem Kläger für seine Wortwahl entschuldigt. Dies spricht gegen einen vom konkreten Anlass losgelösten Willen des Beklagten, den Kläger fortgesetzt systematisch anzufeinden und herabzuwürdigen. Wenn der Beklagte bei dem Vorfall 9 im Rahmen eines Konfliktgesprächs gegenüber dem Kläger ausführte, dass (auch) andere Ärzte sich über das Verhalten des Klägers beschwert hätten, so stellt sich dies als Rechtfertigungsvorbringen des Beklagten gegenüber dem vom Kläger erhobenen Mobbingvorwurf dar. Dass es kritische Äußerungen anderer Ärzte zur Person des Klägers gegeben hat, ist im Verlaufe des Rechtsstreits unstreitig geworden, auch hat die Zeugin Dr. S2 von kritischen Äußerungen des Dr. M2 über den Kläger berichtet (S. 5 des Protokolls vom 18.11.2011). Dass der Beklagte im Konfliktgespräch die Namen der Beschwerde führenden Ärzte nicht preisgab, schützt die Vertraulichkeit seines Gesprächs mit den Ärzten. An der Namhaftmachung dieser Ärzte bestand im Konfliktgespräch zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits kein gesteigertes Interesse des Klägers. Anlass und Thema des Gesprächs waren Fragen der Zusammenarbeit der Parteien dieses Rechtstreits und nicht das Verhältnis des Klägers zu dritten Personen. Die Position des Beklagten zur Kontroverse bei der Zimmerverteilung (Vorfall 13) ist – wie oben ausgeführt – sachlich ohne weiteres nachvollziehbar. Berücksichtigt man zudem, dass nach der Aussage des Zeugen Dr. K3 die Krankenhausverwaltung wesentlicher Akteur bei der Zimmerzuweisung war und dass der auch vom Kläger gewünschte Zustand mit Einzelbüros nach der Intervention des Zeugen Dr. K3 unverzüglich (wieder)hergestellt worden ist, kann auch dieser Vorfall nicht als Teilakt eines systematischen Mobbinggeschehens gewürdigt werden (Dr. K3: “Ein gemeinsames Zimmer mit dem Kläger hatte ich – so glaube ich – höchstens für einen Tag.”). Für den Vorfall 14 (sitzende Lagerung / Bauchlagerung) gelten dieselben Erwägungen wie für den Vorfall 5 (Bohrlöcher). Zwischen den Parteien wurde in einer konkreten Situation des ärztlichen Arbeitsalltags eine medizinische Fachfrage kontrovers diskutiert. Wenn der Beklagte den Kläger vor seiner Rückkehr aus dem mehrmonatigen Krankenstand nicht zu Fragen der Dienstplangestaltung befragte (Vorfall 16), so kann man hier zwar zu der Einschätzung gelangen, eine vorherige Kontaktaufnahme durch den Beklagten wäre angesichts der Probleme der Vergangenheit fürsorglich gewesen. Ebenso gut kann aber auch der Standpunkt eingenommen werden, es wäre am Kläger gewesen, sich einige Tage vor seiner Rückkehr nach mehrmonatiger Krankheit von sich aus im Krankenhaus zu melden und etwaige organisatorische Fragen ggf. vorab zu klären. Wenn der Beklagte den von dem Kläger offenbar erwarteten Aufwand einer vorbereitenden Anfrage vor der Dienstaufnahme nicht unternahm, ist dies kein Zeichen grundlegender Missachtung der Person des Klägers. Beim Vorfall 19 war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Zeugin G1-W2 die entscheidende handelnde Person. Die Mitwirkung des Beklagten beschränkte sich auf Kenntnisnahme und Zustimmung, Initiative und Umsetzung erfolgten durch die Zeugin. Dieses Verhalten kann nicht in einen Zusammenhang systematischer Anfeindung durch den Beklagten eingeordnet werden. Ebenfalls nicht einem Mobbinggeschehen zuzuordnen ist der Umstand, dass der Beklagte mit dem Kläger ein Gespräch über dessen weitere berufliche Zukunft geführt hat (Vorfall 23). Dass der Beklagte bei dieser Gelegenheit die von dem Kläger beanstandete (unzutreffende) Äußerung über einen fehlenden Rückhalt des Klägers in der Kollegenschaft gemacht hätte, konnte nicht festgestellt werden. Das Gespräch als solches kann nicht als schikanös oder herabwürdigend qualifiziert werden, nachdem der Kläger seinerseits wiederholt auf die Probleme in der Zusammenarbeit hingewiesen hatte. Auf die obigen Ausführungen zu diesem Vorfall wird ergänzend Bezug genommen (s.o. C II 23).
Bei diesem Ergebnis kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob der Kläger seinerseits durch ein obstruktives Verhalten insbesondere zu Beginn der Tätigkeit des Beklagten provozierend aufgetreten ist und zu den nachfolgenden Spannungen beigetragen hat. Oben ist ausgeführt worden, dass sich zumindest die zentralen darauf bezogenen Behauptungen des Beklagten in der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer bestätigt haben (Erste Visite / Aufforderung an Dr. K3, sich krankschreiben zu lassen / s.o. unter C II 30).
IV. Die weiteren vom Kläger vorgebrachten Argumente führen zu keinem anderen Ergebnis.
Der Abweisung der Klage steht nicht entgegen, dass dem Beklagten im Verlaufe des Vorprozesses der Streit verkündet worden ist und er dem Rechtsstreit dann auch beigetreten ist. Die Streitverkündung nach §§ 72, 73 ZPO bewirkt gemäß § 74 Abs. 1 ZPO, dass sich das Verhältnis des Streitverkündeten zu den Parteien des Rechtsstreits nach den Grundsätzen der Nebenintervention bestimmt. Diese Grundsätze besagen, dass der Nebenintervenient – bzw. hier dann der Streitverkündete – nicht mit der Behauptung gehört wird, dass der Rechtsstreit, so wie er dem Richter vorgelegen habe, unrichtig entschieden sei (§ 68 ZPO). Voraussetzung für diese sog. Interventionswirkung ist, dass der Rechtsstreit durch ein rechtskräftiges Sachurteil zuungunsten der Hauptpartei entschieden worden ist; keine Interventionswirkung entfaltet hingegen der Prozessvergleich (Zöller-Vollkommer, ZPO, 29.Auflage 2012, § 68 ZPO Rn. 4). Der seinerzeit vom Kläger gegen das Krankenhaus ausgetragene Rechtsstreit endete nicht mit einem rechtskräftigen Sachurteil, der Rechtsstreit ist vielmehr durch Abschluss eines Prozessvergleichs erledigt worden. Darüber hinaus ergibt auch der subjektive Umfang der Interventionswirkung nicht die von dem Kläger gewünschte Rechtsfolge. Die Interventionswirkung als Folge des Beitritts entfaltet sich nur zwischen dem Streitverkündeten und der von ihm unterstützen Hauptpartei, nicht aber der Gegenpartei (Zöller-Vollkommer, ZPO, 29.Auflage 2012, § 68 ZPO Rn. 6; Wieczorek/Schütze, ZPO, 3.Aufl. 1994, § 68 ZPO Rn. 10). Der Kläger war im Vorprozess nicht die von dem Beklagten unterstützte Hauptpartei.
Eine Begründetheit der Klage lässt sich nicht aus dem im Vorprozess eingeholten Sachverständigengutachten herleiten. Die vorliegende Klage bleibt ohne Erfolg, weil die Kammer unter Berücksichtigung der Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein pflichtwidriges und rechtlich zu beanstandendes Fehlverhalten des Beklagten nicht festgestellt hat. Zu dieser Frage verhält sich das Gutachten des Sachverständigen Dr. W1 nicht. Das Gutachten beschäftigt sich mit der gedanklich erst nachrangig zu stellenden Frage, ob Verhalten des Beklagten für die Erkrankung des Klägers ursächlich geworden ist. Bereits aus diesem Grunde sind die Ausführungen des Gutachters hier nicht entscheidungserheblich. Zusätzlich sei darauf hingewiesen, dass die Aussage des Gutachtens auch deshalb problematisch ist, weil sich das Gutachten – worauf der Beklagte zutreffend hinweist – nicht an den konkreten vom Landesarbeitsgericht im Beweisbeschluss ausgewiesenen Geschehnissen ausrichtet sondern undifferenziert zugrunde legt, dass es eine “jahrelange Vorgeschichte eines s.g. Mobbing” gegeben hat und dass das Selbstbild des Klägers durch die “unvertraute und subjektiv massiv und dauerhaft herabsetzende Umgangsweise [des Beklagten] mit ihm erheblich und nachhaltig erschüttert” worden ist (Bl. 162, 165 GA). Nach der Rspr des BAG gilt es jedoch, sogenanntes folgenloses oder sozial- und rechtsadäquates Verhalten auf Grund einer objektiven Betrachtungsweise, d. h. ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers, von der rechtlichen Bewertung auszunehmen (BAG 16.05.2007 AP BGB § 611 Mobbing Nr. 5 – s.o. unter B.).
D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine über den entschiedenen Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Die Kammer ist nicht von einem Urteil der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte abgewichen.

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 – 17 Sa 1208/11

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 – 17 Sa 1208/11
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 12.07.2011 – 7 Ca 1157/11 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
Die Revision wird nicht zugelassen
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Befristung beendet ist.
Die am 19.05.1974 geborene, verheiratete, gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Klägerin war seit dem 25.02.2005 in dem von der Beklagten getragenen Orchester der Dortmunder Philharmoniker als Harfenistin auf Honorarbasis tätig.
Am 29.06.2010 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag (Bl. 9, 10 d. A.). Gemäß § 1 des Vertrages wurde die Klägerin befristet als Krankheitsvertretung für den Musiker C1 längstens bis zum Ende der Spielzeit 2010/2011 (24.07.2011) beschäftigt. Mit Schreiben vom 25.01.2010 (Bl. 11 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 09.11.2010.
Am 27.10.2010 schlossen die Parteien einen weiteren Arbeitsvertrag (Bl. 12, 13 d. A.). Nach § 1 dieses Vertrages wurde die Klägerin nach § 14 TzBfG befristet für die Zeit vom 10.11.2010 bis zum 31.03.2011 als Harfenistin eingestellt. Gemäß § 3 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern vom 31.10.2009 (TVK) in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen.
In § 3 Abs. 1 TVK heißt es wie folgt:
“Begründung des Arbeitsverhältnisses
(1) Mit dem Musiker ist ein Arbeitsvertrag nach dem diesem Tarifvertrag anliegenden Muster abzuschließen. Der Arbeitsvertrag bedarf zu seiner Wirksamkeit der Schriftform. Das Gleiche gilt für Änderungen und Ergänzungen.
Zeitverträge dürfen nur abgeschlossen werden, wenn hierfür sachliche oder in der Person des Musikers liegende Gründe vorliegen. Als sachlicher Grund gilt auch,
a) dass der Musiker in den letzten zwölf Monaten vor Abschluss des Arbeitsvertrages ununterbrochen arbeitslos gemeldet ist oder
b) dass die Beendigung der Ausbildung des Musikers nach einem vorgelegten Abschlusszeugnis nicht länger als 18 Monate zurückliegt und der Musiker in diesen 18 Monaten in keinem Beschäftigungsverhältnis als Musiker tätig war, das eine ununterbrochene Dauer von drei Monaten überschritten hat.
Der Abschluss von Zeitverträgen für die Dauer von mehr als drei Jahren ist unzulässig.”
Das durchschnittliche Bruttomonatsgehalt der Klägerin betrug zuletzt 3.913,73 €. Ihre Tätigkeit war beanstandungsfrei.
Der bei der Beklagten beschäftigte Harfenist C1 bezieht seit September/Oktober 2010 eine Erwerbsunfähigkeitsrente und wird seine Tätigkeit für die Beklagte nicht wieder aufnehmen.
Die D3 Philharmoniker habe sich eine Probespielordnung (Bl. 46 bis 49 d. A.) gegeben. Danach sind neu zu besetzende Planstellen öffentlich durch die Beklagte in der Zeitschrift “Das Orchester” auszuschreiben. Es hat ein Probespiel stattzufinden. Die Übernahme von ständigen Aushilfen/Praktikanten in ein festes Arbeitsverhältnis sowie die Möglichkeit der Berufung ohne vorhergehendes Probespiel könne nur nach Absprache mit der Beklagten, einstimmigem Antrag der Fachgruppe und einer Zweidrittelmehrheit des gesamten Orchesters nach ausführlichem Meinungsaustausch geschehen.
Die Probespielordnung ist keine mit dem Personalrat vereinbarte Dienstvereinbarung.
In der Vergangenheit wurden verschiedentlich Musikerinnen und Musiker ohne Probespiel eingestellt.
Die Beklagte schrieb die Harfenstelle am 17.12.2010 in der Zeitschrift “Das Orchester” und in der Internetplattform V1.d2 als zum 01.04.2011 zu besetzen aus. Wegen der Einzelheiten der Ausschreibungen wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 29.06.2011 vorgelegten Kopien (Bl. 208 bis 216 d. A.) Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 02.03.2011 (Bl. 15 bis 18 d. A.) vertrat die Klägerin die Rechtsauffassung, die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2011 sei rechtsunwirksam, es bestehe ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.
Mit Schreiben vom 10.03.2011 (Bl. 19, 20 d. A.) teilte die Beklagte ihr mit, sie werde nicht über den 31.03.2011 hinaus weiterbeschäftigt.
Mit ihrer am 17.03.2011 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses und begehrt ihre vorläufige Weiterbeschäftigung.
Ein für den 29.03.2011 anberaumtes Probespiel sagte die Beklagte ab und beschäftigt seitdem für das Instrument Harfe Aushilfskräfte auf Honorarbasis.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Arbeitsvertrag vom 27.10.2010 sei nicht durch einen Sachgrund im Sinne des § 3 Abs. 1 TVK gerechtfertigt. Im Hinblick auf das Ausscheiden des Harfenisten C1 bestehe ein Dauerbedarf im Bereich ihres Instrumentes. Ein Vertretungsfall sei nicht gegeben. Im Hinblick auf ihre Vorbeschäftigung sei eine sachgrundlose Befristung im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG nicht zulässig.
Die Ausschreibung der Stelle bezüglich des Instrumentes Harfe und die Besetzung nach einem Probespiel stellten keinen ausreichenden Sachgrund dar. Im Hinblick auf ihre Vorbeschäftigung sei eine sachgrundlose Befristung nicht zulässig. Sie sei nämlich zu mindestens ab dem 01.07.2009 keine freie Mitarbeiterin, sondern Arbeitnehmerin der Beklagten gewesen.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 27.10.2010 am 31.03.2011 endet,
die Beklagte zu verurteilen, sie über den Ablauf des 31.03.2011 hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Harfenistin im Orchester weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Sachgrund für die Befristung des letzten Arbeitsvertrages sei der vorübergehende Bedarf an Harfendiensten bis zur endgültigen Neubesetzung der Stelle nach einem Probespiel gewesen. Dies habe sie der Klägerin vor Vertragsschluss mitgeteilt. Ein Probespiel sei auch im Hinblick auf die beanstandungsfreie Tätigkeit der Klägerin nicht entbehrlich, da sich auf eine unbefristete Stelle mehr und bessere Musiker bewerben würden als auf eine befristete Stelle.
Die Beklagte hat Stellungnahmen der Tarifvertragsparteien zu der Frage vorgelegt, ob die vorübergehende Besetzung einer freien Stelle bis zur endgültigen Neubesetzung einen Sachgrund im Sinne des § 3 TVK bzw. im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG darstellt. Wegen der Stellungnahmen der Tarifvertragsparteien im Einzelnen wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 09.06.2011 vorgelegten Kopien der Anfrage vom 06.06.2011 (Bl. 72 bis 75 d. A.) und der Antwort der Deutschen Orchestervereinigung vom 06.06.2011 (Bl. 76, 77 d. A.) sowie auf die mit Schriftsatz vom 15.06.2011 in Kopie vorgelegte Stellungnahme des Deutschen Bühnenvereins vom 14.06.2011 (Bl. 79, 80 d. A.) Bezug genommen. Der Deutsche Bühnenverein hält die Durchführung eines Probespielverfahrens für einen Sachgrund zur Befristung eines Arbeitsvertrages und führt weiter aus:
Ein Missbrauch dieses Befristungsgrundes ist dadurch auszuschließen, dass der konkrete Arbeitgeber im Streitfall nachweisen muss, dass er zügig die freigewordene Stelle ausgeschrieben hat und sich im üblichen Probespielverfahren um eine dauerhafte Nachbesetzung der Stelle bemüht.
Mit Urteil vom 12.07.2011 hat das Arbeitsgericht Dortmund festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung vom 27.10.2010 am 31.03.2011 beendet worden ist, und hat die Beklagte verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Harfenistin im Orchester weiter zu beschäftigen.
Es hat ausgeführt:
Das Arbeitsverhältnis sei nicht durch die Befristung mit dem 31.03.2011 beendet worden.
Die Klägerin habe die Rechtsunwirksamkeit der Befristung rechtzeitig geltend gemacht.
Ein die Befristung rechtfertigender Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG bzw. § 3 TVK sei nicht gegeben.
Ein Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG liege nicht vor. Der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung der Klägerin bestehe weder vorübergehend noch sei sie zur Vertretung eines Stammarbeitnehmers beschäftigt worden.
Die Aufzählung in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG sei jedoch nicht abschließend.
Die für einen späteren Zeitpunkt geplante anderweitige Besetzung des Arbeitsplatzes könne ein sonstiger Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sein. Die Befristung könne gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber den Vertreter aufgrund konkreter bei Vertragsschluss vorliegender Anhaltspunkte zwar als zeitweilige Aushilfe, nicht aber als Dauerbesetzung des Arbeitsplatzes für geeignet hält und deshalb den Arbeitsplatz im Falle des Ausscheidens des eigentlichen Inhabers anderweitig mit einem qualifizierten Mitarbeiter besetzen wolle. Voraussetzung sei jedoch, dass der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages an den anderen als Dauerbesetzung vorgesehenen Arbeitnehmer bereits vertraglich gebunden sei.
Den Befristungstatbeständen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 TzBfG sei gemeinsam, dass der Arbeitgeber deshalb ein berechtigtes Interesse an einer nur zeitlich begrenzten Beschäftigung habe, weil er im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem befristet eingestellten Arbeitnehmer aufgrund konkreter Tatsachen damit rechnen müsse, dass er diesen nur für einen vorübergehenden Zeitraum beschäftigen könne. Eine vergleichbare Fallgestaltung liege jedoch nicht vor, wenn bei Vertragsschluss keine konkreten Anhaltspunkte bestünden, dass der Arbeitsplatz künftig überhaupt für einen anderen Arbeitnehmer benötigt werde. Eine Ungewissheit über den künftigen Beschäftigungsbedarf sei zur Rechtfertigung der Befristung nicht geeignet.
Zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrages sei vollkommen ungewiss gewesen, wann die Stelle ausgeschrieben werden würde, wie viele Musiker sich bewerben und zu einem Probespiel eingeladen würden und ob letztlich eine besser qualifizierte Musikerin/ein besser qualifizierter Musiker gewonnen werden könnte. Die Tätigkeit der Klägerin sei beanstandungsfrei gewesen. Die pauschale Erwartung der Beklagten, eine bessere Kraft engagieren zu können, entspreche nicht den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG.
Die Absicht, ein Probespiel durchzuführen, sei ebenfalls nicht zur Rechtfertigung der Befristungsabrede geeignet. Es sei zur Vermeidung eines Missbrauchs jedenfalls zu fordern, dass das Probespiel für die zu besetzende Stelle unverzüglich durch Ausschreibung in Gang gesetzt werde. Das sei nicht geschehen. Die Stelle sei erst am 17.12.2010 fast zwei Monate nach Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages ausgeschrieben worden.
Zu berücksichtigen sei auch, dass das letztlich wieder abgesagte Probespiel erst für den 29.03.2011 geplant gewesen sei.
Eine andere Bewertung folge nicht aus Art. 5 Abs. 3 GG. Die Erwartung, durch Ausschreibung einen noch besseren Musiker zu finden, stelle keine Besonderheit im künstlerischen Bereich dar.
Eine sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags sei schon nach § 3 Abs. 1 TVK ausgeschlossen. Im Übrigen verstoße die Befristung gegen das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.
Der Weiterbeschäftigungsantrag sei zulässig und begründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 226 bis 239 d. A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 08.08.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am selben Tag bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 07.10.2011 eingehend begründet.
Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt unter Bezugnahme auf ein Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 05.11.2003 (8 Ca 345/09, Bl. 284 bis 294 d. A.) aus:
Die Befristungsvereinbarung sei durch einen sonstigen Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts gerechtfertigt. Die vorübergehende Beschäftigung eines Arbeitnehmers während eines Ausschreibungs- und Probespielverfahrens stelle einen Sachgrund dar. Die dauerhafte Besetzung einer im Orchester freiwerdenden Stelle sei an ein bestimmtes, in der Probespielordnung des Orchesters geregeltes Verfahren gebunden.
Eine Einstellung der Klägerin ohne Probespiel habe der Orchestervorstand abgelehnt. Sie habe erst mit Schreiben vom 11.10.2010 von dem endgültigen Ausscheiden ihres bisherigen Harfenisten C1 Kenntnis erlangt. Zwischen Mitte Oktober und Mitte Dezember 2010 habe es Gespräche zwischen der Klägerin, dem Orchesterdirektor, dem Orchestergeschäftsführer, dem Generalmusikdirektor, der geschäftsführenden Direktorin und dem Orchestervorstand gegeben. Bis Mitte Dezember 2010 sei die Orchestergeschäftsführerin noch davon ausgegangen, es werde eine Lösung ohne Ausschreibung durch Einstellung der Klägerin geben, da die Aussagen noch nicht eindeutig gewesen seien. Letztlich habe der Orchestervorstand jedoch darauf beharrt, ein Probespiel durchzuführen. Sie verweise insoweit auf eine Stellungnahme des Leiters der Orchesterverwaltung vom 07.10.2011 (Bl. 296 d. A.).
Die Durchführung eines Probespiels nach Ausschreibung der Stelle sei orchesterüblich. Deshalb enthielten die Tarifvorschriften des TVK auch diverse sich auf das Probespiel beziehende Regelungen.
Im Sinne der Besten auslese solle sichergestellt werden, dass nur solche Musiker eingestellt würden, die den künstlerischen Anforderungen des Klangkörpers am besten entsprächen. Die in Art. 5 Abs.2 GG geschützte Kunstfreiheit gebiete es, ihr die Durchführung eines Probespiels unter Mitwirkung sämtlicher Orchestermitglieder vor der dauerhaften Besetzung einer Stelle zu ermöglichen. Sie habe auch die von dem erstinstanzlichen Gericht geforderte Prognose zutreffend erstellt. Nach ihrer Prognose habe durch Durchführung des Probespiels ein Musiker gefunden werden sollen, der die Zustimmung aller Orchestermusiker erlangen und sich bestens in den Klangkörper einfügen könne. Nach Abschluss dieses Verfahrens bestehe deshalb kein Bedarf mehr an der Beschäftigung eines Musikers, der dieses Verfahren nicht durchlaufen habe.
Ihre Prognose habe sich nicht auf die Dauer der Befristung beziehen müssen.
Aus dem Verlauf des Ausschreibungsverfahrens ließen sich auch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass sie den Sachgrund nur vorgeschoben habe. Ausschreibung und Probespiel nähmen regelmäßig einen Zeitraum von mehreren Monaten in Anspruch. Ein Vorlauf von circa fünf Monaten sei orchesterüblich. Zu berücksichtigen sei, dass Musiker regelmäßig in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Orchester stünden und erst zum Ablauf der Spielzeit das Arbeitsverhältnis beenden könnten.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 12.07.2011 – 7 Ca 1157/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt vertiefend aus:
Aus § 3 Abs. 1 TVK folge, dass der Arbeitsvertrag zu seiner Wirksamkeit der Schriftform bedürfe. Daraus folge, dass auch für die Befristungsabrede die Schriftform geboten sei, der Sachgrund im schriftlichen Arbeitsvertrag genannt werden müsse.
Bei Abschluss des Arbeitsvertrages sei ihr nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte die Neubesetzung nach Durchführung eines Probespiels beabsichtigte.
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sei nicht berührt.
Die Durchführung des Probespiels zur Gewinnung eines Musikers sei kein sonstiger Sachgrund im Sinne des § 14 TzBfG.
Die Beklagte habe die Ausschreibung – wie das erstinstanzliche Gericht festgestellt habe – nicht zügig durchgeführt.
Aufgrund der Referenzen des Generalmusikdirektors van Steen stehe im Übrigen fest, dass sie eine hervorragende Musikerin und als Dauerbesetzung des Arbeitsplatzes geeignet gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Gründe
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 12.07.2011 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht der Klage stattgegeben.
I. Der gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitsvertrag vom 27.10.2010 gerichtete Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig und begründet. Zwischen den Parteien besteht gemäß § 16 Satz 1 TzBfG ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit, da die Befristungsvereinbarung für die Zeit vom 10.11.2010 bis zum 31.03.2011 unwirksam ist. Das Arbeitsverhältnis hat nicht gemäß § 15 Abs. 1 TzBfG mit dem 31.03.2011 sein Ende gefunden.
1. Die Einhaltung der dreiwöchigen Klagefrist nach § 17 Satz 1 TzBfG steht außer Streit.
2. Zur Überprüfung steht allein der am 27.10.2010 nach Arbeitgeber seitiger Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 09.11.2010 geschlossene Arbeitsvertrag. Mit diesem haben die Parteien für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist ein neues Arbeitsverhältnis begründet. Die Kündigung selbst ist von der Klägerin nicht nach § 4 KSchG gerichtlich angegriffen worden und ist damit gemäß § 7 KSchG rechtswirksam.
3. Gemäß § 3 Abs. 1 TVK, der gemäß § 3 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, bedarf der Arbeitsvertrag der Schriftform und dürfen Zeitverträge ausschließlich aus sachlichen oder in der Person des Musikers liegenden Gründen abgeschlossen werden.
a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus der Tarifvorschrift kein Zitier gebot hinsichtlich des Befristungsgrundes. Schon nach dem Wortlaut der Tarifvorschrift bezieht sich das Schriftformgebot allgemein auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages, mag er unbefristet, mag er befristet abgeschlossen werden. Es ist in einem eigenen, systematisch von den Regelungen zur Befristung getrennten Unterabsatz des § 3 Abs. 1 TVK bestimmt, der sich allgemein mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages eines Musikers befasst. In § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TVK findet sich keine Regelung, die festlegt, dass die eine Befristung rechtfertigenden Sachgründe einem Zitier gebot unterliegen (vgl. zu § 2 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Bahn-BKK BAG, 29.06.2011 – 7 AZR 774/00, NZA 2011, 1151). Auch aus § 14 Abs. 4 TzBfG ergibt sich ein solches nicht. Sowohl nach der tariflichen als auch der gesetzlichen Normierung müssen zur Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zur Wirksamkeit einer kalendermäßigen Befristung allein die Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Zeitpunkt seines Ablaufs angegeben werden.
b) § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 TVK schließt den Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 TzBfG aus. Die Befristung muss durch einen sachlichen oder in der Person des Musikers liegenden Grund gerechtfertigt sein, wobei in § 3 Abs. 1 Unterabs. 2 a und b TVK nicht abschließend Sachgründe aufgezeigt sind. Soweit die Tarifvertragsparteien keine eigenständige Regelung getroffen haben, ist die Befristung an § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 TzBfG zu messen.
Nachdem die Klägerin das Vorliegen eines Sachgrundes bestritten hat, ist es Sache der Beklagten, die tatsächlichen Grundlagen eines Sachgrundes darzulegen und zu beweisen (LAG Hamm, 25.10.2007 – 15 Sa 1894/06; KR-Lipke, 9. Aufl., § 14 TzBfG Rn. 572).
Die Befristungsvereinbarung vom 27.10.2010 erfüllt die Anforderungen an einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 1, 2 TzBfG nicht.
(1) Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer Befristung zur Vertretung liegt darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr des Mitarbeiters rechnet. Es geht um die Deckung eines durch die ausfallende Stammkraft entstehenden Arbeitskräftebedarfs (BAG, 12.01.2011 – 7 AZR 194/09, NZA 2011, 509; KR-Lipke, a.a.O., § 14 TzBfG Rn. 136).
Hier wurde die Klägerin zwar aufgrund des Arbeitsvertrags vom 29.06.2010 befristet zur Vertretung einer Stammkraft, des Musikers C1, eingestellt. Dieser ist jedoch vor Abschluss des streitgegenständlichen Vertrags ausgeschieden und wird seine Arbeitsleistung zukünftig nicht mehr erbringen.
Deshalb kommt es auf die von dem LAG Düsseldorf (09.02.1999 – 16 Sa 1731/98, ZTR 1999, 569) aufgeworfene und zugunsten des Arbeitgebers beantwortete Frage nicht an, ob die Befristung zur Vertretung eines erkrankten Beschäftigten auch deshalb gerechtfertigt ist, weil die Einstellung als Aushilfe erfolgte, um bei Freiwerden der Stelle eine Dauerbesetzung nach einem Ausschreibungs- und Auswahlverfahren vorzunehmen.
(2) Auf den Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG hat sich die Beklagte nicht berufen.
(3) Die Befristung rechtfertigt sich auch nicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG.
Die Anerkennung dieses Befristungsgrundes setzt voraus, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Arbeitgeber aufgrund greifbarer Tatsachen mit hinreichender Sicherheit annehmen darf, dass der Arbeitskräftebedarf in der Zukunft wegfallen wird. Es geht um die Deckung eines vorübergehenden betrieblichen Mehrbedarfs. Die Erfüllung einer Daueraufgabe kann den Mehrbedarf nicht begründen (BAG, 16.10.1987 – 7 AZR 614/86, BAGE 56, 241; 22.03.2000 – 7 AZR 758/98, BAGE 94, 130).
Der zeitlich begrenzte Bedarf an der Arbeitskraft der Klägerin folgt hier nicht daraus, dass sie zum Beispiel für ein bestimmtes musikalisches Projekt eingestellt wurde. Sie nimmt vielmehr die Daueraufgabe der Harfenistin im Rahmen aller Aufführungen des Orchesters wahr.
(4) Die Befristung rechtfertigt sich auch nicht deshalb, weil die Beklagte den Arbeitsplatz der Harfenistin ausschreiben und erst nach einem Probespiel besetzen wollte.
Die Aufzählung von Sachgründen für die Befristung von Arbeitsverhältnissen in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG ist nicht abschließend. Andere Sachgründe können die Befristung von Arbeitsverträgen jedoch nur dann rechtfertigen, wenn sie den in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG zum Ausdruck kommenden Wertungsmaßstäben entsprechen (BAG, 09.12.2009 – 7 AZR 399/08, BAGE 132, 344).
(a) In Literatur und Rechtsprechung besteht Einigkeit darüber, dass die für einen späteren Zeitpunkt geplante anderweitige Besetzung des Arbeitsplatzes die befristete Einstellung eines Arbeitnehmers bis zu diesem Zeitpunkt sachlich rechtfertigen kann. Während ein Teil der Literatur den zeitlich begrenzten Einsatz eines sogenannten “Platzhalters” als Unterfall der mittelbaren Vertretung ansieht (vgl. KR-Lipke, a.a.O., § 14 TzBfG, Rnr. 158; ErfK/Müller-Glöge, 12.Aufl., § 14 TzBfG, Rnr. 40), ordnet das Bundesarbeitsgericht die Platzhalterbefristung den sonstigen gesetzlich nicht ausdrücklich benannten Sachgründen zu (vgl. BAG, 13.10.2004 – 7 AZR 218/04, BB 2005, 1279).
Übereinstimmung besteht hinsichtlich der Anforderungen an die Wirksamkeit einer “Platzhalterbefristung”. Der Arbeitgeber muss sich im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages bereits an den anderen, als Dauerbesetzung vorgesehenen Arbeitnehmer vertraglich gebunden haben (BAG, 13.10.2004, a.a.O.; 06.11.1996 – 7 AZR 909/95, AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 188). Geht es um die Übernahme eines Auszubildenden in ein Arbeitsverhältnis, ist eine Zusage der Übernahme im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem befristet Beschäftigten nicht zu fordern (BAG, 19.09.2001 – 2 AZR 333/00, NZA 2003, 696; 21.04.1993, – 2 AZR 388/92, DB 1994, 98; 06.06.1984, – 7 AZR 458/82, AP § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 83). Der Darlegung eines besonderen Interesses an der Übernahme des Auszubildenden bedarf es nicht. Ausreichend ist es, dass zwischen der Befristung und der geplanten Übernahme ein Kausalzusammenhang besteht.
Auch die mit einer Wiedereinstellungszusage eingegangene Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber einem ausgeschiedenen Arbeitnehmer kann als sonstiger Sachgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG in Betracht kommen (BAG, 02.06.2010 – 7 AZR 136/09, NZA 2010, 1172).
Hier geht es nicht um die Frage, ob die Klägerin befristet eingestellt werden durfte, um den Arbeitskräftebedarf bis zur späteren Übernahme eines Auszubildenden zu decken. Die Beklagte war zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags auch nicht an einen anderen, als Dauerbesetzung vorgesehenen Arbeitnehmer vertraglich gebunden.
(b) Die Befristung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber entschieden hat, den Arbeitsplatz nach Ausscheiden des Stelleninhabers mit einem Mitarbeiter zu besetzen, der über bestimmte Anforderungen verfügt (BAG, 05.06.2002 – 7 AZR 201/01, BAGE 101, 257). Das Bundesarbeitsgericht hatte einen Fall zu beurteilen, in dem eine Zweckbefristung an das Ausscheiden der Stammkraft anknüpfte. Hier erfolgte die Befristung jedoch nicht im Hinblick auf das Ausscheiden des Stammharfenisten, sondern wegen eines beabsichtigten Auswahlverfahrens mit ungewissem Ausgang.
(c) Die Befristung ist nicht wegen des in der Probespielordnung des Orchesters vorgesehenen Auswahlverfahrens gerechtfertigt.
(aa) Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sie an die Probespielordnung, die sich das Orchester selbst gegeben hat, rechtlich nicht gebunden ist. Sie stellt keine Dienstvereinbarung im Sinne des § 70 Abs. 1 LPVG NW in der vom 17.10.2007 bis zum 16.07.2011 gültigen Fassung dar, die sie gemäß § 71 LPVG NW a.F. durchzuführen hätte. Sie hätte demnach von einer Ausschreibung mit anschließendem Probespiel absehen können.
(bb) Selbst wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass die freiwillige Befolgung der Probespielordnung, das Erfordernis, ein Bewerbungsverfahren nach Ausscheiden eines Musikers zu organisieren und durchzuführen, einen sonstigen Befristungsgrund im Sinne des § 14 Abs. 1 TzBfG darzustellen vermag (so ArbG Braunschweig, 05.11.2003 – 8 Ca 345/03), fehlt es hier an der Kausalität des Auswahlverfahrens nach der Orchesterordnung für die Befristung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin. Auf die Frage, ob es die in Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Kunstfreiheit gebietet, das Recht der Beklagten zur Durchführung der von ihrem Orchester aufgestellten Probespielordnung im Sinne der Besten auslese rechtlich anzuerkennen, kommt es nicht an.
Denn bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags hatte die Beklagte noch keinen Beschluss zur Ausschreibung und zur formalisierten Bewerberauswahl getroffen. Nach den unter der Überschrift “Sondersituation und Berufung” in der Probespielordnung getroffenen Regelungen ist in Ausnahmefällen die Berufung eines Musikers ohne vorhergehendes Probespiel zulässig. Die Ausnahmeregelung gilt u.a. für ständige Aushilfen, zu denen die Klägerin aufgrund ihrer langjährigen Beschäftigung zur Vertretung zunächst als Honorarkraft, spätestens aufgrund des Arbeitsvertrags vom 29.06.2010 als Arbeitnehmerin zweifellos zählt. Voraussetzung für die Übernahme in ein Arbeitsverhältnis ohne Probespiel ist eine Absprache mit der Beklagten auf einstimmigen Antrag der Fachgruppe. Zugleich muss eine qualifizierte Mehrheit der Orchestermitglieder nach einem Meinungsaustausch die Möglichkeit der Berufung ohne Probespiel befürworten.
Bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags im Oktober 2010 hatte sich nach von der Klägerin nicht bestrittenem Vortrag der Beklagten das Orchester gegen ihre Übernahme ohne Probespiel ausgesprochen. Aus dem Beklagten vorbringen ergibt sich jedoch, dass sie noch keinen Entschluss dahingehend gefasst hatte, nunmehr das Auswahlverfahren durch Ausschreibung einzuleiten. Sie hat vielmehr eingeräumt, bis Mitte Dezember 2010 seien noch Gespräche mit der Klägerin, dem Orchesterdirektor, dem Orchestergeschäftsführer, dem Generalmusikdirektor, der geschäftsführenden Direktorin und dem Orchestervorstand geführt worden, der Orchestergeschäftsführer habe es bis Mitte Dezember noch für möglich gehalten, dass es noch eine Lösung ohne Ausschreibung geben, die Klägerin eingestellt werde. Erst nach Scheitern der Gespräche Mitte Dezember 2010 hat die Beklagte beschlossen, die Stelle öffentlich auszuschreiben.
Die bei Vertragsschluss bestehende Ungewissheit, ob überhaupt das Auswahlverfahren nach der Probespielordnung durchgeführt werden würde, vermag nach den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs.1 TzBfG die Befristung nicht sachlich zu rechtfertigen. Die Sachgründe nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 7 TzBfG erfordern stets eine begründete Prognose des Arbeitgebers zur Begrenztheit des Beschäftigungsbedarfs bzw. zum Wegfall der Haushaltsmittel. Der Arbeitnehmer muss aufgrund greifbarer Tatsachen mit einiger Sicherheit annehmen können, dass der in der Zukunft liegende Ungewissheitstatbestand auch eintritt. Die Prognose basiert auf einer von Fall zu Fall wechselnden Vielzahl von Elementen und Bewertungen, die aber stets zum Inhalt haben muss, dass das vorgesehene Vertragsende sich realisieren lässt (KR-Lipke, a.a.O., § 14 TzBfG Rn 63).
Vor diesem Hintergrund hat auch der Deutsche Bühnenverein -Bundesverband für Theater und Orchester – in der von der Beklagten vorgelegten Stellungnahme vom 14.06.2011 ausgeführt, dass eine Probespielordnung zwar die Befristung eines Arbeitsverhältnisses seiner Auffassung nach rechtfertigen könne, dass aber zur Vermeidung von Missbrauch der Arbeitgeber nachweisen müsse, dass er die freigewordene Stelle zügig ausgeschrieben und sich im üblichen Probespielverfahren um eine dauerhafte Besetzung der Stelle bemüht habe. Hier fehlt es nicht nur an der zügigen Ausschreibung, sondern bei Vertragsschluss lag noch nicht einmal ein diesbezüglicher Beschluss der Beklagten vor.
II. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist zulässig und begründet. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, denen sich die Kammer anschließt.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO.
Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 – 8 Sa 1099/11

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 – 8 Sa 1099/11
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 26.05.2011 – 2 Ca 157/11 – abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.257,46 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins
a) aus 306,78 Euro seit dem 01.01.2008
b) aus 306,78 Euro seit dem 01.07.2008
c) aus 3370,00 Euro seit dem 01.12.2008
d) aus 306,78 Euro seit dem 01.01.2009
e) aus 306,78 Euro seit dem 01.07.2009
f) aus 3370,00 Euro seit dem 01.12.2009
g) aus 306,78 Euro seit dem 01.01.2010
h) aus 306,78 Euro seit dem 01.07.2010
i) aus 4.370,00 Euro seit dem 01.12.2010
j) aus 306,78 Euro seit dem 01.01.2011.
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Mit seiner im Februar 2011 erhobenen Klage verlangt der Kläger, welcher von 1976 bis zum 30.04.2011 im Betrieb des Beklagten als kaufmännischer Angestellter beschäftigt war, vom Beklagten die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld rückwirkend für die Zeit seit dem Jahre 2008. Diesen Anspruch stützt der Kläger auf den Umstand, dass der Beklagte jedenfalls in den Jahren 1999 bis einschließlich 2003 in gleichbleibender Höhe Urlaubs- und Weihnachtsgeld gezahlt hat. Nachdem der Beklagte in den Jahren 2004, 2005 und 2006 kein Urlaubs- oder Weihnachtsgeld zahlte, gewährte er ab dem Jahre 2007 den Beschäftigten nach Maßgabe eines diesbezüglichen Rundschreibens eine Anwesenheitsprämie sowie im Jahre 2008 eine einmalige Erfolgsprämie. Ferner vereinbarten die Parteien im Zusammenhang mit der Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstelle einer Abfindungszahlung eine Gehaltserhöhung von vormals 3.370,– Euro auf 4.370,– Euro brutto, um so dem Kläger den Bezug erhöhten Arbeitslosengeldes zu ermöglichen.
Der Kläger ist der Auffassung, durch die wiederholte und vorbehaltlose Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld sei ein diesbezüglicher Rechtsanspruch nach den Regeln der betrieblichen Übung entstanden, welcher nachfolgend weder durch bloße Nichtzahlung, beanstandungslose Fortsetzung der Arbeit, Empfang der Anwesenheitsprämie oder die zuletzt gewährte Gehaltserhöhung stillschweigend beseitigt worden sei. Ebenso wenig greife die erhobene Einrede der Verjährung oder der Einwand der Verwirkung durch. Demgegenüber hat der Beklagte vorgetragen, jedenfalls die Verdienstabrechnung im Jahre 2003 habe einen entsprechenden Freiwilligkeitsvorbehalt aufgewiesen. Im Übrigen sei eine etwaige betriebliche Übung nachträglich stillschweigend aufgehoben worden. Unabhängig hiervon stehe der Geltendmachung der Forderungen der Einwand der Verwirkung entgegen, soweit sie nicht ohnehin verjährt seien.
Durch Urteil vom 26.05.2011 (Bl. 74 ff. d. A), auf welches wegen des Weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Fassung des Klageantrages Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, aufgrund der wiederholten Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld sei nach den Regeln der Betriebsübung ein diesbezüglicher Rechtsanspruch entstanden, welcher dem Inhalt nach – der früheren Handhabung entsprechend – auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes in Höhe eines Bruttomonatsverdienstes und eines Urlaubsgeldes in zwei Teilbeträgen von je 306,78 Euro brutto gerichtet gewesen sei. Diese betriebliche Übung sei jedoch infolge der dreimaligen Nichtzahlung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes in den Jahren 2004 bis 2006 beseitigt worden. Hierdurch habe der Beklagte seinem Willen Ausdruck verliehen, künftig keine derartigen Leistungen mehr erbringen zu wollen. Durch die widerspruchslose Fortsetzung der Arbeit habe der Kläger seinerseits erkennen lassen, dass er hiermit einverstanden sei.
Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren unverändert weiter und beantragt,
den Beklagten unter Aufhebung des am 26.05.2011 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Arnsberg – 2 Ca 157/11 – zu verurteilen, an den Kläger 13.257,46 Euro brutto nebst Jahreszinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
a) aus 306,78 Euro seit dem 01.01.2008
b) aus 306,78 Euro seit dem 01.07.2008
c) aus 3370,00 Euro seit dem 01.12.2008
d) aus 306,78 Euro seit dem 01.01.2009
e) aus 306,78 Euro seit dem 01.07.2009
f) aus 3370,00 Euro seit dem 01.12.2009
g) aus 306,78 Euro seit dem 01.01.2010
h) aus 306,78 Euro seit dem 01.07.2010
i) aus 4.370,00 Euro seit dem 01.12.2010
j) aus 306,78 Euro seit dem 01.01.2011
zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
Gründe
Die Berufung des Klägers ist begründet.
I. Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld im begehrten Umfang zu.
1. Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers sind die Regeln der sog. betrieblichen Übung. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist jedenfalls durch die im Zeitraum 1999 bis 2002 vorbehaltslos erbrachten Leistungen in Form von Urlaubs- und Weihnachtsgeld eine betriebliche Übung begründet worden, aus welcher sich ein Rechtsanspruch auf künftige Zahlung ergibt.
2. Entgegen dem Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils ist die entstandene betriebliche Übung weder durch eine entgegengesetzte “negative betriebliche Übung” noch durch eine individuelle stillschweigende Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages beseitigt worden.
a) Die Auffassung des Arbeitsgerichts, ebenso wie die Begründung einer Leistungsverpflichtung im Wege der betrieblichen Übung komme auch spiegelbildlich eine Beseitigung von Leistungspflichten durch “negative betriebliche Übung” in Betracht, überzeugt nicht, da sie die Besonderheiten der Betriebsübung nicht ausreichend berücksichtigt. Richtig ist zwar, dass die wiederholte vorbehaltslose betriebsübliche Leistungserbringung eine Änderung des Arbeitsvertrages nach den Regeln des Vertragsrechts – durch Angebot und Annahme – bewirkt, steht damit aber einer arbeitsvertraglichen Einzelabrede nicht gleich. Dies wird im Falle der Neueinstellung eines Arbeitnehmers deutlich, welcher an einer betriebsüblichen Regelung sogleich teilnimmt und einen Rechtsanspruch nicht erst dadurch erwirbt, dass er selbst die betriebsüblich gewährte Leistung wiederholt empfangen hat (BAG AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 32). Die Vorstellung, der in den Betrieb neu eintretende Arbeitnehmer werde ohne Weiteres von der bestehenden Betriebsübung erfasst, da sein Einverständnis unterstellt werden könne, trifft jedoch allein auf die Gewährung von Vorteilen zu, kann jedoch auf nachteilige Regelungen nicht übertragen werden. Zu Recht hat das Bundesarbeitsgericht dementsprechend mit Urteil vom 18.03.2009 (10 AZR 281/08, NZA 2009, 601) seine Rechtsprechung zur “gegenläufigen betrieblichen Übung” aufgegeben.
b) Ebenso wenig ist der durch Betriebsübung begründete Rechtsanspruch des Klägers nachträglich durch eine Individualvereinbarung beseitigt worden. Weder hat der Beklagte ein Angebot zur Vertragsänderung abgegeben, noch hat der Kläger ausdrücklich oder konkludent ein solches Angebot angenommen.
Der Beklagte hat zwar ab dem Jahre 2004 entsprechende Leistungen tatsächlich nicht mehr gewährt, in diesem Zusammenhang jedoch nicht erklärt, er wolle sich von einer zuvor begründeten Verpflichtung lösen und ein entsprechendes Angebot zur Vertragsänderung abgeben. Vielmehr ist der Beklagte ersichtlich von einer fehlenden rechtlichen Verpflichtung ausgegangen, wie sich aus seinem Vortrag ergibt, es habe sich um eine freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch gehandelt. Allein die bloße Nichtzahlung stellt aber kein rechtsgeschäftliches Angebot zur Vertragsänderung dar. Unter diesen Umständen kann aber weder das Schweigen des Klägers noch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in Kenntnis der ausgebliebenen Leistungen in dem Sinne verstanden werden, der Kläger sei mit einer nachteiligen Vertragsänderung einverstanden. Der objektive Erklärungswert der Weiterarbeit des Klägers beschränkte sich darauf, dass er die ihm obliegende Arbeitspflicht erfüllen wollte. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe durch seine widerspruchslose Arbeitsleistung auch eine Willenserklärung abgeben wollen, bestehen demgegenüber nicht (zutreffend LAG Rheinland-Pfalz, 16.08.2011, 3 Sa 167/11; BAG, 25.11.2009, 10 AZR 779/08, NZA 2010, 283).
c) Auch im Zusammenhang mit der Einführung der Anwesenheitsprämie im Jahre 2007 ist es zu einer Vertragsänderung mit dem Inhalt des Wegfalls der Verpflichtung zur Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht gekommen. In Anbetracht der Tatsache, dass mit der Anwesenheitsprämie ein eigenständiger, von der Gewährung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld verschiedener Zweck verfolgt wird – nämlich den Arbeitnehmer zur Vermeidung unnötiger Fehlzeiten anzuhalten -, kann aus der Einführung einer Anwesenheitsprämie nicht hergeleitet werden, diese solle an die Stelle einer vormals gewährten anderen Leistung (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) treten. Gleich, ob Urlaubs- und Weihnachtsgeld als “Sozialleistungen” i. w. S. oder als weiteres Arbeitsentgelt i.e.S. ausgestaltet sind, kann es auch aus Sicht des Arbeitgebers durchaus Sinn machen, durch Gewährung einer weiteren Leistung in Form einer Anwesenheitsprämie einen Anreiz zur Vermeidung von Fehlzeiten zu geben. Irgendeine Erklärung in dem Sinne, die Anwesenheitsprämie solle an die Stelle anderer Leistungen treten, ist nicht ersichtlich.
d) Gleiches gilt schließlich auch für die Erhöhung der Arbeitsvergütung im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Weder der Sachvortrag der Beklagten noch der vorgelegte gerichtlich protokollierte Vergleich vom 12.10.2009 (Bl. 135 d.A.) lassen erkennen, dass ein etwa bestehender Anspruch auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld beseitigt werden soll. Im Gegenteil ist zu beachten, dass Ziffer 3 des Vergleichs vom 12.10.2009 die Verpflichtung der Beklagten vorsieht, auch Sonderzahlungen, insbesondere Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld abzurechnen und auszuzahlen, “soweit der Kläger (hierauf) Anspruch hätte”. Die Parteien haben ersichtlich in diesem Zusammenhang mögliche Ansprüche auf Sonderzahlungen bewusst aus der Regelung ausgeklammert, nicht hingegen durch eine umfassende Erledigungsklausel oder sonstige Absprachen diesbezügliche Ansprüche definitiv ausgeschlossen.
3. Soweit der Beklagte die Einrede der Verjährung erhebt, greift diese nicht durch. Der älteste Anspruch des Klägers betrifft die Zahlung des zweiten Teils des Urlaubsgeldes 2007, welches mit der Abrechnung Dezember 2007 zu zahlen war. Da die Arbeitsvergütung erst am 1. eines Monats für den vorangehenden Monat zur Zahlung fällig war, konnte der Kläger die Dezembervergütung und das Urlaubsgeld erst am 01.01.2008 beanspruchen. Die dreijährige Verjährungsfrist begann damit mit Ablauf des Jahres 2008 zu laufen, so dass die klageweise Geltendmachung im Februar 2011 vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt ist.
4. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der verfolgte Anspruch auch nicht verwirkt.
a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und soll dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit dienen. Sie hat nicht den Zweck, einen Schuldner, gegenüber welchem ein Gläubiger seine Rechte längere Zeit nicht geltend gemacht haben, von seiner Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen, es müssen vielmehr zu dem Zeitmoment besondere Umstände hinzutreten, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Umstandsmoment). Der Berechtigte muss unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erwecken konnten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Durch die Verwirkung wird so nicht die länger verzögerte, sondern erst die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Die Verwirkung dient dem Vertrauensschutz (BAG, 14.02.2007, 10 AZR 35/06, NZA 2007, 690; LAG Rheinland-Pfalz, 16.08.2011, 3 Sa 167/11).
b) Vorliegend hat der Kläger zwar seinen Anspruch auf Zahlung von rückständigen Urlaubs- und Weihnachtsgeldern erstmals im Jahre 2011 förmlich geltend gemacht, weswegen das sog. Zeitmoment als erfüllt angesehen werden kann. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, worauf sich die berechtigte Erwartung des Beklagten gestützt haben soll, der Kläger wolle von der Durchsetzung seiner Ansprüche absehen.
(1) Geht man davon aus, dass sich der Beklagte zur Leistung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld als vermeintlich freiwilliger Leistungen gar nicht verpflichtet sah, könnte sich seine Erwartung, insoweit nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, ohnehin nicht darauf beziehen, der Kläger wolle von der Durchsetzung bestehender Rechte absehen, vielmehr wäre Gegenstand der Erwartung ganz allgemein das Nichtbestehen unbekannter Forderungen. In Anbetracht der Tatsache, dass arbeitsvertragliche Ansprüche der allgemeinen dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen und der Schuldner auf diese Weise vor der Inanspruchnahme mit unbekannten Forderungen aus alter Zeit geschützt wird, kann allein die Untätigkeit des Klägers einen besonderen Vertrauenstatbestand, welcher die verspätete Geltendmachung der Forderung als illoyal erscheinen lässt, nicht begründen.
(2) Erst Recht ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beklagte sein (unbewusstes) Vertrauen darauf, der Kläger habe die Streichung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld seit dem Jahre 2004 verbindlich akzeptiert, zum Anlass für irgendwelche “Vertrauensdispositionen” getroffen hat, weswegen sein – des Beklagten – Vertrauen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, nach Treu und Glauben Vorrang gegenüber der Realisierung bestehender Rechtsansprüche beanspruchen könnte.
An eine solche “Vertrauensdisposition” wäre allenfalls zu denken in Bezug auf die im Vorfeld der Vertragsbeendigung vereinbarte deutliche Gehaltserhöhung. Fordert und erhält der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis eine Erhöhung der Arbeitsvergütung, so mag der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer mit der Zubilligung der Gehaltserhöhung an den Betrieb binden will, hiermit die berechtigte Erwartung verbinden, weitere (etwa rückständige) Vergütungsforderungen stünden nicht im Raum, weswegen die später erhobene Nachforderung als widersprüchlich anzusehen sei (so für den Fall der Geltendmachung von mehrjähriger Überstundenvergütung nach wiederholter Gehaltserhöhung LAG Hamm, 10.06.1999, 8 Sa 94/99, LAGE § 612 BGB Nr.6). Anders als bei einer regulären Gehaltserhöhung, welche der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer möglicherweise nicht gewährt hätte, wenn dieser mit weiteren Forderungen zu einem früheren Zeitpunkt hervorgetreten wäre, ist vorliegend zu beachten, dass die Erhöhung der Vergütung um 1.000,– Euro brutto nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten dem Zweck diente, dem Kläger wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen erhöhten Anspruch auf Arbeitslosengeld zu verschaffen, weswegen die Gehaltserhöhung an die Stellung einer sonst gewährten Abfindung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses trat. Dann kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden, der Beklagte habe die wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbarte Gehaltserhöhung nur im berechtigten Vertrauen darauf gewährt, dass weitere Forderungen ausgeschlossen seien. Berücksichtigt man weiter, dass bereits im Zeitpunkt des gerichtlich protokollierten Vergleichs vom 12.10.2009 etwaige Ansprüche des Klägers auf Urlaubs- und Weihnachtsgeld thematisiert worden waren, so entfällt die Grundlage für die Annahme, der Beklagte habe die mit dem Kläger vereinbarte Gehaltserhöhung nur im Vertrauen darauf akzeptiert, dass der Kläger derartige Ansprüche nicht geltend machen werde.
(3) Ebenso kommt als Grundlage des Verwirkungseinwandes die Überlegung in Betracht, der Kläger habe sich – wie aus dem gerichtlich protokollierten Vergleich vom 12.10.2009 ersichtlich – vor der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestimmter Forderungen konkret berühmt und nach definitiver Zurückweisung der Forderungen durch den Beklagten als unbegründet durch nachfolgendes Untätig bleiben den berechtigten Eindruck erweckt, mit Rücksicht auf die Beklagtenseits erhobenen Einwände endgültig vom Forderungsverlangen absehen zu wollen.
c) Im Ergebnis muss es damit sein Bewenden haben, dass der Beklagte allein nach den Regeln des Verjährungsrechts vor Nachforderungen aus länger zurückliegenden Zeiträumen geschützt ist. Die hier geltend gemachten Forderungen stammen jedoch aus unverjährter Zeit.
II. Zinsen stehen dem Kläger unter dem Gesichtspunkt des Verzuges jeweils seit Fälligkeit in gesetzlicher Höhe zu.
III. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen, da er unterlegen ist.
IV. Die Kammer hat die Revision gegen das Urteil gemäß § 72 ArbGG zugelassen.

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 – 8 Sa 1205/11

LAG Hamm, Urteil vom 19.01.2012 – 8 Sa 1205/11
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 28.06.2011 – 1 Ca 196/11 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Die Revision wird zugelassen
Tatbestand
Mit seiner im Februar 2011 erhobenen Klage hat der Kläger, welcher vom 02.05.1990 bis zum 30.11.2009 im Betrieb des Beklagten als Arbeiter beschäftigt war, im ersten Rechtszuge die Zahlung von Urlaubsgeld und Weihnachtsgeld für die Jahre 2008 und 2009 geltend gemacht und beschränkt im zweiten Rechtszuge sein Begehren auf Zahlung des Weihnachtsgeldes.
Diesen Anspruch stützt der Kläger auf den Umstand, dass der Beklagte in den Jahren 2001 bis 2003 den Beschäftigten mit der Novembervergütung ein Weihnachtsgeld gezahlt hat, und zwar an den Kläger in Höhe von 3.600,– DM bzw. 1.840,56 Euro. In den Jahren 2004, 2005 und 2006 zahlte der Beklagte kein Weihnachtsgeld und gewährte den Beschäftigten ab dem Jahre 2007 nach Maßgabe eines diesbezüglichen Rundschreibens eine Anwesenheitsprämie sowie im Jahre 2008 eine Erfolgsprämie.
Nachdem der Kläger aufgrund eines Arbeitsunfalls ab dem 06.09.2007 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt war, schlossen die Parteien im Anschluss an eine arbeitgeberseitige Kündigung vom 28.05.2009 im Zuge des hiergegen gerichteten Rechtsstreits ArbG Arnsberg 3 Ca 732/09 einen Prozessvergleich, nach welchem das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung von 8.000,– Euro zum 30.11.2009 beendet wurde.
Der Kläger ist der Auffassung, durch die wiederholte und vorbehaltlose Zahlung von Weihnachtsgeld sei ein diesbezüglicher Rechtsanspruch nach den Regeln der betrieblichen Übung entstanden, welcher nachfolgend weder durch bloße Nichtzahlung, beanstandungslose Fortsetzung der Arbeit und Empfang der Anwesenheitsprämie stillschweigend beseitigt worden sei. Ebenso wenig greife der Einwand der Verwirkung durch. Demgegenüber hat der Beklagte vorgetragen, infolge der Zahlungseinstellung ab dem Jahre 2004 sei ein etwaiger Anspruch aufgrund betrieblicher Übung durch eine gegenläufige negative Betriebsübung beseitigt worden. Nachdem der Kläger im Übrigen im Zusammenhang mit dem Empfang der Anwesenheitsprämie nicht zum Ausdruck gebracht habe, dass er lieber das früher gezahlte Weihnachtsgeld in Anspruch nehme, habe der Beklagte zu Recht darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger einen Anspruch auf Weihnachtsgeld nicht mehr geltend mache.
Durch Urteil vom 28.06.2011 (Bl. 76 ff. der Akte), auf welches wegen des weiteren erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Fassung des Klageantrages Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, aufgrund der wiederholten Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld sei nach den Regeln der Betriebsübung ein diesbezüglicher Rechtsanspruch entstanden. Zweifelhaft sei allerdings, ob der Kläger in Anbetracht der Tatsache, dass er seit dem 06.09.2007 keine Arbeitsleistung mehr erbracht habe, eine entsprechende Zahlung verlangen könne. Sofern es sich bei dem gezahlten Weihnachtsgeld um ein zusätzliches Arbeitsentgelt zur Entlohnung der erbrachten Arbeitsleistung handele, scheide ein Zahlungsanspruch für die Jahre 2008 und 2009 aus. Unabhängig hiervon sei die bis zum Jahre 2003 begründete betriebliche Übung infolge der dreimaligen Nichtzahlung des Weihnachtsgeldes im Sinne einer gegenläufigen Betriebsübung beseitigt worden. In der widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege jedenfalls die konkludente Annahme des arbeitgeberseitigen Angebots auf Änderung des Arbeitsvertrages. Selbst wenn aber zugunsten des Klägers der Fortbestand der betrieblichen Übung angenommen werde, sei es dem Kläger unter Verwirkung der Gesichtspunkte verwehrt, sich auf den Fortbestand der betrieblichen Übung zu berufen. Tatsächlich habe der Kläger nicht nur über Jahre hinweg die Sonderzahlungen nicht eingefordert und sei auch aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden, ohne Ansprüche auf Weihnachtsgeld zu erheben. Weitergehend habe der Kläger einen Vertrauenstatbestand der Beklagten auch dadurch begründet, dass er nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses allein noch Urlaubsabgeltungsansprüche eingeklagt, hingegen einen Anspruch auf Weihnachtsgeld nicht geltend gemacht habe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte berechtigterweise darauf vertrauen können, dass der Kläger Ansprüche auf Weihnachtsgeld nicht mehr geltend machen wolle.
Mit seiner rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren auf Zahlung von Weihnachtsgeld für die Jahre 2008 und 2009 weiter und führt aus, trotz der durchgängigen Arbeitsunfähigkeit seien die Voraussetzungen für die Zahlung von Weihnachtsgeld auch in den Jahren 2008 und 2009 gegeben. Wie sich aus dem Umstand ergebe, dass der Beklagte bis zum Jahre 2003 ein Weihnachtsgeld ohne Freiwilligkeits- oder Widerrufs vorbehält und stets ohne jede Berücksichtigung von krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitszeiten gewährt habe, habe die Zahlung des Weihnachtsgeldes dazu gedient, die in der Vergangenheit geleistete Betriebstreue des zu belohnen. Dies werde auch an der Bezeichnung als “Weihnachtsgeld” deutlich. Gegen den Rechtscharakter des Weihnachtsgeldes als “reines Arbeitsentgelt” spreche auch der Umstand, dass der Beklagte selbst von einer freiwilligen Leistung ohne Rechtsanspruch ausgegangen sei, welche er ohne weiteres habe einstellen können. Letzteres treffe auf reines Arbeitsentgelt im Sinne einer zusätzlichen Vergütung für die erbrachte Arbeit nicht zu. Schon die vom Beklagten reklamierte Freiwilligkeit der Leistung spreche damit für den Gratifikationscharakter des Weihnachtsgeldes. Abweichend vom Standpunkt des Arbeitsgerichts sei die einmal entstandene betriebliche Übung auch nicht infolge der dreimaligen Nichtzahlung des Weihnachtsgeldes seit dem Jahre 2004 beseitigt worden. Weder komme eine Beseitigung von Rechtsansprüchen durch eine negative betriebliche Übung in Betracht, noch liege eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrages zur Beseitigung der Betriebsübung vor. Das bloße Schweigen des Klägers auf die Zahlungseinstellung bedeute keineswegs ein Einverständnis. Ebenso wenig sei der Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld gemäß § 242 BGB verwirkt. Zum einen habe der Kläger bereits im seinerzeitigen Kündigungsschutzverfahren in der Klageschrift erklärt, er mache u. a. Ansprüche auf Zahlung von Weihnachtsgratifikation geltend. Zum anderen sei nicht ersichtlich, inwiefern der Beklagte allein deshalb, weil der Kläger später allein die Zahlung einer Urlaubsabgeltung eingeklagt habe, darauf habe vertrauen können, der Kläger wolle endgültig von der Geltendmachung eines Weihnachtsgeldanspruchs absehen.
Der Kläger beantragt,
den Berufungsbeklagten und Beklagten unter Abänderung des am 28.06.2011 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Arnsberg, 1 Ca 196/11, zu verurteilen, an den Berufungskläger und Kläger 3681,12 Euro brutto nebst Jahreszinsen von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz
a) aus 1840,56 Euro seit dem 01.12.2008
b) aus 1840,56 Euro seit dem 01.12.2009
zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung als zutreffend und hält an seiner Auffassung fest, unter den vorliegenden Umständen stehe dem Kläger kein Weihnachtsgeld zu.
Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 49 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
Gründe
Die Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.
I. Dem Kläger steht der verfolgte Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld für die Jahre 2008 und 2009 nicht zu.
1. Die Kammer teilt allerdings nicht den Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils, die bis zum Jahre 2003 bestehende betriebliche Übung über die Zahlung von Weihnachtsgeld sei im Zusammenhang mit der Einstellung diesbezüglicher Zahlungen ab dem Jahre 2004 durch eine gegenläufige negative betriebliche Übung beseitigt worden. Ebenso wenig ist die Betriebsübung durch eine zwischen dem Kläger und dem Beklagten konkludent vereinbarte Vertragsänderung beseitigt worden. Auch aus Gründen der Verwirkung ist der Kläger nicht an der Geltendmachung rückständiger Ansprüche auf Zahlung von Weihnachtsgeld gehindert.
a) Die Auffassung des Arbeitsgerichts, ebenso wie die Begründung einer Leistungsverpflichtung im Wege der betrieblichen Übung komme auch spiegelbildlich eine Beseitigung von Leistungspflichten durch “negative betriebliche Übung” in Betracht, überzeugt nicht, da sie die Besonderheiten der Betriebsübung nicht ausreichend berücksichtigt. Richtig ist zwar, dass die wiederholte vorbehaltslose betriebsübliche Leistungserbringung eine Änderung des Arbeitsvertrages nach den Regeln des Vertragsrechts – durch Angebot und Annahme – bewirkt, steht damit aber einer arbeitsvertraglichen Einzelabrede nicht gleich. Dies wird im Falle der Neueinstellung eines Arbeitnehmers deutlich, welcher an einer betriebsüblichen Regelung sogleich teilnimmt und einen Rechtsanspruch nicht erst dadurch erwirbt, dass er selbst die betriebsüblich gewährte Leistung wiederholt empfangen hat (BAG AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 32). Die Vorstellung, der in den Betrieb neu eintretende Arbeitnehmer werde ohne Weiteres von der bestehenden Betriebsübung erfasst, da sein Einverständnis unterstellt werden könne, trifft jedoch allein auf die Gewährung von Vorteilen zu, kann jedoch auf nachteilige Regelungen nicht übertragen werden. Zu Recht hat das Bundesarbeitsgericht dementsprechend mit Urteil vom 18.03.2009 (10 AZR 281/08, NZA 2009, 601) seine Rechtsprechung zur “gegenläufigen betrieblichen Übung” aufgegeben.
b) Ebenso wenig ist der durch Betriebsübung begründete Rechtsanspruch des Klägers nachträglich durch eine Individualvereinbarung beseitigt worden. Weder hat der Beklagte ein Angebot zur Vertragsänderung abgegeben, noch hat der Kläger ausdrücklich oder konkludent ein solches Angebot angenommen.
Der Beklagte hat zwar ab dem Jahre 2004 entsprechende Leistungen tatsächlich nicht mehr gewährt, in diesem Zusammenhang jedoch nicht erklärt, er wolle sich von einer zuvor begründeten Verpflichtung lösen und ein entsprechendes Angebot zur Vertragsänderung abgeben. Vielmehr ist der Beklagte ersichtlich von einer fehlenden rechtlichen Verpflichtung ausgegangen, wie sich aus seinem Vortrag ergibt, es habe sich um eine freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch gehandelt. Allein die bloße Nichtzahlung stellt aber kein rechtsgeschäftliches Angebot zur Vertragsänderung dar. Unter diesen Umständen kann aber weder das Schweigen des Klägers noch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in Kenntnis der ausgebliebenen Leistungen in dem Sinne verstanden werden, der Kläger sei mit einer nachteiligen Vertragsänderung einverstanden. Der objektive Erklärungswert der Weiterarbeit des Klägers beschränkte sich darauf, dass er die ihm obliegende Arbeitspflicht erfüllen wollte. Ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme, der Kläger habe durch seine widerspruchslose Arbeitsleistung auch eine Willenserklärung abgeben wollen, bestehen demgegenüber nicht (zutreffend LAG Rheinland-Pfalz, 16.08.2011, 3 Sa 167/11; BAG, 25.11.2009, 10 AZR 779/08, NZA 2010, 283).
c) Auch im Zusammenhang mit der Einführung der Anwesenheitsprämie im Jahre 2007 ist es zu einer Vertragsänderung mit dem Inhalt des Wegfalls der Verpflichtung zur Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld nicht gekommen. In Anbetracht der Tatsache, dass mit der Anwesenheitsprämie ein eigenständiger, von der Gewährung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld verschiedener Zweck verfolgt wird – nämlich den Arbeitnehmer zur Vermeidung unnötiger Fehlzeiten anzuhalten -, kann aus der Einführung einer Anwesenheitsprämie nicht hergeleitet werden, diese solle an die Stelle einer vormals gewährten anderen Leistung (Urlaubs- und Weihnachtsgeld) treten. Gleich, ob Urlaubs- und Weihnachtsgeld als “Sozialleistungen” i. w. S. oder als weiteres Arbeitsentgelt i.e.S. ausgestaltet sind, kann es auch aus Sicht des Arbeitgebers durchaus Sinn machen, durch Gewährung einer weiteren Leistung in Form einer Anwesenheitsprämie einen Anreiz zur Vermeidung von Fehlzeiten zu geben. Irgendeine Erklärung in dem Sinne, die Anwesenheitsprämie solle an die Stelle anderer Leistungen treten, ist nicht ersichtlich.
2. Gleichwohl bleibt die Klage unter Berücksichtigung der Tatsache ohne Erfolg, dass der Kläger im Anspruchszeitraum durchgehend arbeitsunfähig erkrankt war, deshalb keine Arbeitsleistung erbracht und aus diesem Grunde nach Ablauf des gesetzlichen Entgeltfortzeitraums weitere Arbeitsvergütung nicht zu beanspruchen hat.
a) Unstreitig war der Kläger nach seinem Arbeitsunfall vom 06.09.2007 durchgängig bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.11.2009 arbeitsunfähig erkrankt. Dementsprechend kommt es für die Frage, ob der Kläger trotz fehlender Arbeitsleistung die begehrten Zahlungen beanspruchen kann, darauf an, ob es sich bei dem durch Betriebsübung begründeten Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld um die Gewährung einer Gratifikationsleistung oder um die Zahlung zusätzlichen Arbeitsentgelts i.e.S. (als synallagmatische Gegenleistung für die geleistete Arbeit) handelt.
b) Soweit der Kläger hierzu in der Berufungsbegründung ausführt, der Beklagte habe das Weihnachtsgeld stets ohne Berücksichtigung von krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeitszeiten ausgezahlt und insbesondere keine Kürzung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten vorgenommen, lässt sich hieraus nicht entnehmen, dass auch solche Beschäftigte ein Weihnachtsgeld erhalten haben, die mehr als sechs Wochen durchgehend arbeitsunfähig krank waren und keine Entgeltfortzahlung mehr zu beanspruchen hatten. Soweit sich der Klägervortrag auf kürzere krankheitsbedingte Fehlzeiten bezieht, folgt allein aus der Tatsache, dass das betriebsüblich gezahlte Weihnachtsgeld nicht anteilig gekürzt worden ist, allein das Fehlen eines entsprechenden Vorbehalts, ohne dass hieraus hergeleitet werden kann, das betriebsüblich gezahlte Weihnachtsgeld stelle eine von der Erbringung der Arbeitsleistung vollständig gelöste Gratifikationsleistung dar, mit welcher etwa allein die geleistete Betriebstreue honoriert werden solle.
c) Entgegen dem Standpunkt des Klägers folgt auch aus der Tatsache, dass der Beklagte das betriebsübliche Weihnachtsgeld ohne bestimmte Anspruchsvoraussetzungen und ohne Vorbehalt gewährt hat, dass mit dieser Leistung die erbrachte Betriebstreue belohnt werden sollte. Das Fehlen eines Freiwilligkeitsvorbehalts hat allein zur Folge, dass durch die wiederholte Leistung ein Rechtsanspruch nach den Regeln der Betriebsübung entstand. Eine Aussage über den Zweck der Leistung lässt sich hieraus nicht herleiten. Dass der Beklagte im Zusammenhang mit der Zahlung des Weihnachtsgeldes keine bestimmten Voraussetzungen für die Auszahlung und das Behalten dürfen des Weihnachtsgeldes – etwa das Erreichen eines Stichtages oder einen Rückzahlungsvorbehalt – genannt hat, rechtfertigt für sich genommen nicht den Schluss, mit der Leistung solle die Betriebstreue belohnt werden, im Gegenteil spricht gerade die fehlende Benennung derartiger Anspruchsvoraussetzungen für den Charakter der Leistung als zusätzliches Arbeitsentgelt.
d) Schließlich überzeugt auch nicht die Argumentation des Klägers in der mündlichen Verhandlung, gegen den Charakter des Weihnachtsgeldes als zusätzlich gewährtes Arbeitsentgelt i. e. S. spreche schon die eigene Einschätzung des Beklagten, es handele sich um eine freiwillige Leistung, da Arbeitsentgelt als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit regelmäßig nicht freiwillig, sondern aufgrund einer diesbezüglichen Verpflichtung gezahlt werde; dementsprechend seien freiwillige Zahlungen, welche über das im Arbeitsvertrag vereinbarte Entgelt gezahlt würden, schon aus diesem Grunde nicht als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit anzusehen.
Erklärt der Arbeitgeber, er erbringe eine bestimmte Geldleistung “freiwillig” und “ohne Rechtsanspruch”, so bedeutet dies allein, dass die Zahlung nicht in Erfüllung einer bereits gesetzlich, tariflich oder vertraglich begründeten Verpflichtung erfolgt (vgl. BAG, 11.09.2011, 10 AZR 526/10, NZA 2012,81 Rn 23). Ob mit der gewährten Zahlung ein besonderer Zweck verfolgt wird – etwa zur Belohnung der Betriebstreue – oder ob die vertraglich nicht vorgesehene zusätzliche Zahlung als Aufstockung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Vergütung gelten soll, kann aus der Kennzeichnung der Leistung als “freiwillig” nicht hergeleitet werden.
e) In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat die Abgrenzung von zusätzlich verdientem Arbeitsentgelt i. e. S. und einer mit an bestimmte Zwecke gebundenen Sonderzahlung in erster Linie nach den maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen, nicht hingegen der gewählten Bezeichnung zu erfolgen; die Bezeichnung der Leistung ist nicht maßgeblich (BAG, 16.03.1994, 10 AZR 669/92, BAGE 76,134; 21.05.2003, 10 AZR 408/02, EzA § 611 BGB 2002 Gratifikation, Prämie Nr. 8, juris Rn 22). Setzt der Anspruch auf die Leistung den Bestand des Arbeitsverhältnisses an einem Stichtag voraus oder behält sich der Arbeitgeber die Rückforderung der Leistung für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses etwa vor dem 31.03. des Folgejahres vor, so ist an diesen Leistungsvoraussetzungen der Zweck zu erkennen, die erbrachte Betriebstreue zu honorieren. Fehlt es demgegenüber an derartigen Anspruchsvoraussetzungen oder Einschränkungen, handelt es sich im Zweifel um an keine weitere Voraussetzung gebundenes reines Arbeitsentgelt. Demgegenüber ist die Bedeutung des Begriffs “Weihnachtsgeld” nicht eindeutig (BAG, 21.05.2003, a.a.O.).
Für die Gewährung einer Leistung nach den Regeln der betrieblichen Übung ist allerdings kennzeichnend, das diese häufig ohne irgendwelche ausdrücklichen Erklärungen erfolgt, weswegen für eine Qualifizierung des betriebsüblich gewährten Weihnachtsgeldes als Treueprämie o. ä. Anhaltspunkte fehlen. Andererseits ist auch bei Gewährung einer arbeitsvertraglich nicht vorgesehenen Zusatzleistung nach den Regeln der betrieblichen Übung keineswegs ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber bereits im Arbeitsvertrag eine etwaige Gewährung von Weihnachtsgeld oder ähnlichen Einmalzahlungen vorsorglich mit einem Rückzahlungsvorbehalt versieht und so – trotz vorgesehener Freiwilligkeit – Regeln aufstellt, aus welchen ein Rückschluss auf den Leistungszweck gezogen werden kann, nämlich die Betriebstreue zu belohnen.
f) Vorliegend hat der Beklagte keinerlei Voraussetzungen oder Einschränkungen formuliert. Hieraus muss hergeleitet werden, dass mit der Zahlung eine zusätzliche Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung bezweckt wird. Der Arbeitnehmer, welcher nach mehr als sechswöchiger Erkrankung keinen Anspruch auf Arbeitsvergütung mehr besitzt, ist damit ohne weiteres auch von der Zahlung des Weihnachtsgeldes ausgeschlossen.
II. Die Kosten der erfolglosen Berufung hat der Kläger zu tragen.
III. Die Kammer die Revision gegen das Urteil zugelassen.

LAG Hamm, Urteil vom 25.01.2012 – 3 Sa 1544/11

LAG Hamm, Urteil vom 25.01.2012 – 3 Sa 1544/11
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 13.09.2011 – 3 Ca 2527/10 – teilweise abgeändert.
Der Tenor wird wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.010,61 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus
– 5.421,64 Euro brutto seit 01.12.2010
– weiteren 507,90 Euro brutto seit 01.01.2011
– weiteren 337,78 Euro brutto seit 01.02.2011
– weiteren 408,79 Euro brutto seit 01.03.2011
– weiteren 153,92 Euro brutto seit 01.05.2011
– weiteren 261,00 Euro brutto seit 01.06.2011
zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger zu 93,17 %, die Beklagte zu 6,83 %, die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 91,5 %, die Beklagte zu 8,5 %.
4. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um einen Anspruch des Klägers auf Gewährung von Arbeitsbedingungen nach dem Equal-Pay-Gebot des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG.
Der am 12.12.1967 geborene Kläger, der über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Kfz-Schlosser verfügt, war seit dem 30.10.2002 als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten, die ein Unternehmen der Personaldienstleistung mit bundesweit ca. 1.000 Arbeitnehmern betreibt, beschäftigt.
Grundlage der Beschäftigung war zuletzt ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 18.02./17.05.2005, der u. a. folgende Regelungen vorsieht.
“…
1. Gegenstand und Bezugnahme auf Tarifvertrag

Der Mitarbeiter ist eingestellt als
Außendienstmitarbeiter,
Der Mitarbeiter wird aufgrund der notwendigen Qualifikation für die im Kundeneinsatz ausgeübte Tätigkeit entsprechend des nachfolgend genannten Entgeltrahmentarifvertrages wie folgt eingruppiert:
Entgeltgruppe: AWE5+
Die Rechte und Pflichten der Parteien, dieses Arbeitsvertrages bestimmen sich nach den nach stehenden Regelungen sowie nach den zwischen der Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e.V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträgen in der jeweils gültigen Fassung, derzeit bestehend aus Manteltarifvertrag (MTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ERTV), Entgeltrahmentarifvertrag (ETV) und Beschäftigungssicherungstarifvertrag (BeschSiTV).
Der Arbeitgeber ist berechtigt, durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Mitarbeiter die vorgenannten Tarifverträge jeweils für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden (Tarifwechsel kraft Inbezugnahme). Dies gilt insbesondere bei einer Fusion der Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e.V. (INZ). In diesem Fall treten die von diesem anderen Arbeitgeberverband geschlossenen Tarifverträge hinsichtlich sämtlicher Regelungen dieses Arbeitsvertrages an die Stelle der vorgenannten Tarifverträge.

5. Arbeitszeit
Als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich Pausen werden 35,00 Stunden vereinbart.

Lage, Beginn, Ende und Dauer der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit sowie die Lage und Dauer der Pausen richten sich nach den in dem Betrieb des jeweiligen Kunden geltenden betrieblichen Regelungen, im Übrigen nach den Bestimmungen der in 1. genannten Tarifverträge. Der jeweilige Arbeitszeitbeginn ist als Beginn der Verpflichtung zur Arbeitsleistung selbst zu verstehen und nicht als Eintreffen im Kundenbetrieb bzw. am Arbeitsplatz.

14. Ausschluss von Ansprüchen
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, sind ausgeschlossen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannten Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten.
Unberührt hiervon bleiben Ansprüche aus unerlaubter Handlung.
Lehnt die Gegenpartei die Erfüllung des Anspruchs schriftlich ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von einem Monat nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser wenn nicht innerhalb von einem Monat nach Ablehnung oder Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird; dies gilt nicht, wenn die in 1. genannte Tarifverträge eine abweichende Regelung enthalten.
Einsprüche oder Einwendungen gegen die Vergütungsabrechnung sind nach sofortiger Prüfung unverzüglich zu melden bzw. anzuzeigen.
Zum 01.07.2005 fand eine Fusion der im Arbeitsvertrag genannten INZ auf den Arbeitgeberverband mittelständischer Personaldienstleister (AMP) statt. Eine Zusatzvereinbarung vom 26.04.2010, nach der ab dem 01.01.2010 auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden sollten, unterzeichnete der Kläger nicht.
Mit Schreiben vom 29.06.2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ab dem 01.01.2010 auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des Christlichen Gewerkschaftsbundes abgeschlossene Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden.
Seit Beginn seiner Tätigkeit war der Kläger an die R1 Vertrieb AG überlassen.
Dort war der Kläger im sog. “Kombi-Außendienst” eingesetzt.
Unwidersprochen wendet die Entleiherin im Unternehmen die Tarifverträge der Tarifgruppe R1 an.
Der maßgebliche Manteltarifvertrag vom 27.03.2006 sieht in § 4 Ziff. 1.1. eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden im Durchschnitt vor.
Als Mehrarbeitszuschlag sieht § 6 Ziff. 1.1 für die ersten zwei Stunden je Tag 25 % vor.
Als Weihnachtszuwendung sieht § 10 Ziff. 1. im ersten Dienstjahr eine Zahlung von 50 % einer Grundvergütung, ab dem zweiten Jahr eine Zahlung von 100 % einer Grundvergütung vor.
Nach § 11 Ziff. 1. erhalten ferner Arbeitnehmer, die am 31.05. des Jahres in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen, einen Einmalbetrag in Höhe von 300,00 Euro als jährlicher Sonderzuwendung. Diese wird entsprechend der jeweiligen linearen Erhöhung der Vergütungstabelle dynamisiert.
§ 16 schließlich enthält zur Entlohnung folgende Bestimmungen:
“§ 16 Vergütungsordnung
1. Alle Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des MTV fallen, werden nach einer einheitlichen Vergütungsordnung, die 16 Vergütungsgruppen umfasst, entlohnt.
Dabei sind die:
VG A 1 bis A 4 für Tätigkeiten im – und angelernten Bereich;
VG B 1 bis B 4 für Tätigkeiten, die in der Regel eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf voraussetzen;
VG C 1 bis C 4 für Tätigkeiten, die in der Regel eine abgeschlossene Fachausbildung voraussetzen, wie Meister, Techniker, Fachwirt;
VG D 1 bis D 4 für Tätigkeiten, die in der Regel eine abgeschlossene Fach/Hochschulausbildung voraussetzen;
B 1 ist die Eckvergütungsgruppe
Die Verweildauer in der Basisvergütung der jeweiligen Vergütungsgruppe beträgt max. 36 volle Kalendermonate für die VG Gruppen A und B und max. 48 volle Kalendermonate für die VG Gruppen C und D.
Die Höhe der Vergütungen für Auszubildende bemisst sich wie folgt:
1. Ausbildungsjahr: 26 % der Basisvergütung der Eckvergütungsgruppe B1
2. Ausbildungsjahr: 30 % der Basisvergütung der Eckvergütungsgruppe B1
3. Ausbildungsjahr: 34 % der Basisvergütung der Eckvergütungsgruppe B1
4. Ausbildungsjahr: 28 % der Basisvergütung der Eckvergütungsgruppe B1
2. Jeder Vergütungsgruppe wird eine Starteingruppierung mit einer Absenkung von 8 % der Basisvergütung zugeordnet. Neu eingestellte Arbeitnehmer und übernommen Ausgebildete werden nach der Startvergütung der jeweils maßgeblichen Vergütungsgruppe für die Verweildauer von max. 24 vollen Kalendermonaten vergütet. Die Starteingruppierung findet keine Anwendung bei Umgruppierungen.
3. Jeder Vergütungsgruppe sind vier Erfahrungsstufen, die jeweils 4 % Steigerung für die VG-Gruppen A und B und jeweils 3,5 % für die VG-Gruppen C und D der Basisvergütung betragen, zugeordnet.
Die Verweildauer je Erfahrungsstufe beträgt max. 36 volle Kalendermonate für die VG-Gruppen A und B und max. 48 volle Kalendermonate für die VG-Gruppen C und D.
4. Die Verweildauer in der Startvergütung, Basisvergütung und den Erfahrungsstufen kann in begründeten Einzelfällen auf Antrag einer der beiden Betriebsparteien einvernehmlich verkürzt werden.
5. Die Eingruppierung in eine der Vergütungsgruppen erfolgt nach der überwiegend ausgeübten Tätigkeit, und zwar nach Maßgabe der Oberbegriffe, welche die typischen Tätigkeiten erläutern (Anlage 1).
Den Oberbegriffen werden in den Führungsgesellschaften bzw. Unternehmen typische Tätigkeiten, die die Wertigkeit der Vergütungsgruppe beschreiben, nach Zustimmung der Tarifvertragsparteien beispielhaft zugeordnet.
Die Zuordnungen aus dem Überleitungstarifvertrag haben keine präjudizierende Wirkung.
Soweit die Vergütungsgruppen eine bestimmte Berufsausbildung mit Abschlussprüfung im ‚Grundsatz voraussetzen, steht dies der Eingruppierung eines Arbeitnehmers nicht entgegen, der eine solche förmliche Ausbildung und Abschlussprüfung nicht vorweisen kann, der jedoch die Anforderungen der Tätigkeit in dieser Vergütungsgruppe gleichwohl erfüllt. Eine bestimmte Ausbildung oder ein bestimmter Abschluss des Arbeitnehmers begründet keinen Anspruch auf Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe, wenn die überwiegend ausgeübte Tätigkeit diese Ausbildung oder diesen Abschluss nicht voraussetzt.
…”
Die Protokollnotizen zu § 16 Nr. 1 sehen darüber hinaus folgende Regelungen vor:
“Schnittstellen, z. B. VG A4 zu VG B1
Vergütungsgruppe B1
Fall 1: Tätigkeiten für die Kenntnisse einer abgeschlossenen Berufsausbildung, in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung erforderlich sind. ↓
(keine Bäckerausbildung für eine Stelle als z. B. Energieanlagenelektroniker)
Fall 2: oder gleichwertige Kenntnisse, die durch betriebliche Qualifikation bzw. praktischer Erfahrungen und Fertigkeiten erworben wurden.
(hier geht es um die Besetzung der gleichen Stelle wie Fall 1)
Die Tarifvertragsparteien stimmen darin überein, dass es in bestimmten Fällen neben den in den Fällen 1 und 2 beschriebenen Möglichkeiten zur Eingruppierung in die VG B1, weitere Eingruppierungen in den B-Block geben kann, wenn Tätigkeiten aus dem A-Block durch Zuweisung von zusätzlichen Aufgaben und/oder zusätzlicher Verantwortung, gleichwertig mit den beschriebenen Tätigkeiten im B-Block sind.
dies gilt sinngemäß auch für die übrigen Vergütungsblöcke (siehe Beispiele).
Unter den “Voraussetzungen” in den Richtbeispielen (Oberbegriffen) werden u.a. abgeschlossene Berufsausbildungen angeführt, die in der Regel die für die jeweiligen Tätigkeiten erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten für die Ausübung der entsprechenden Tätigkeiten verfügt.
Die in den Voraussetzungen aufgeführten Berufs- und Ausbildungsabschlüsse sind jedoch keine unabdingbaren Voraussetzungen für die Eingruppierung.
Die entsprechenden Qualifikationen können auch auf anderen Wegen – wie z. B. externe oder betriebliche Qualifizierungsmaßnahmen, einschlägige Berufserfahren o.-. erworben werden.
Die Voraussetzungen in den Oberbegriffen dürfen nicht dazu führen, dass Mitarbeiter bei fehlenden Berufs- und Ausbildungsabschlüssen – aber mit entsprechenden auf anderen Wegen erworbenen Qualifikationen – bei Bewerbungen auf innerbetriebliche Stellenausschreibungen nicht berücksichtigt werden.
Die Tarifvertragsparteien sehen es nicht als ihre Aufgabe an, in Regelungen zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung einzugreifen; eine Einschränkung der Bewerberauswahl ist mit den oben stehenden Vorbemerkungen nicht verbunden.
Beispiele zu den Schnittstellen:
VG A4 zu VG B1 / Beispiel: Registratur
5 Mitarbeiter in VG A4, einer dieser 5 MA erhält die Zusatzaufgaben, die Arbeiten und die MA in der Registratur zu koordinieren usw. = höherwertige Tätigkeit als VG A4 durch zusätzliche Verantwortung für Arbeiten und die Mitarbeiter in der Registratur = Eingruppierung in die VG B1, da es sich um eine gleichwertige Tätigkeit zur VG B1 handelt.”
Die Anlage 1 zum MTV sieht u.a. folgende Vergütungsgruppen vor:
Vergütungsgruppe A 1
Tätigkeiten, die eine betriebliche Einweisung erfordern
Vergütungsgruppe A 2
Tätigkeiten, die eine Einarbeitung im jeweiligen Aufgabengebiet erfordern
Vergütungsgruppe A 3
Tätigkeiten, die eine eingehende betriebliche Einweisung und fachliche Einarbeitung erfordern
Vergütungsgruppe A 4
Tätigkeiten, die eine gründliche und umfassende betriebliche bzw. fachliche Einweisung und Einarbeitung erfordern
Vergütungsgruppe B 1
Tätigkeiten, für die Kenntnisse einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung erforderlich sind
oder Tätigkeiten, die durch die Anforderung an betriebliche Qualifizierung bzw. praktische Erfahrungen den erworbenen beruflichen Kenntnissen und Fertigkeiten den in Abs. 1 genannten Tätigkeiten gleichwertig sind
Vergütungsgruppe B 2
Tätigkeiten, für die neben einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung ein höheres Maß an einschlägigen Kenntnissen und Fertigkeiten erforderlich ist
oder Tätigkeiten, die eine fachliche Anleitung von Mitarbeitern beinhalten
Vergütungsgruppe B 3
Tätigkeiten, für die neben einer abgeschlossenen Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf in einer einschlägigen Fachrichtung besondere Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erforderlich sind
oder Tätigkeiten, für die eine Zusatzqualifikation erforderlich ist
oder Tätigkeiten, die eine fachliche ‚Führung von Mitarbeitern beinhalten
…”
Spesen und Fahrtkosten wurden bei der Entleiherin nach der gültigen Reisekostenregelung der R1 vergütet.
Insoweit existiert eine Inlands-Reisekostenordnung der R1 E1 AG vom 01.01.1996 mit Ergänzung vom 01.04.2000 über die Gewährung von Trennungsentschädigung und Erstattung von Fahrtkosten.
Mit Klage vom 23.12.2010 und Klageerweiterungen vom 18.05.2011, 28.07.2011 und 02.09.2011 macht der Kläger Ansprüche auf Gewährung von Tarifentgelt, Weihnachtsgeld, Sonderzahlung, Erstattung von Fahrtkosten und Gewährung von Spesen für den Zeitraum von Januar 2007 bis Juli 2011 geltend, Fahrtkosten dabei erst ab dem Monat April 2009 als dem Monat, ab dem der Kläger sein Privatfahrzeug zur Verrichtung der Außendiensttätigkeit einsetzte.
Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, ihm eine niedrigere Vergütung als den R1-Mitarbeitern zu zahlen, eine Abweichung vom Equal Pay-Gebot des § 9 AÜG sei unzulässig.
Das Bundesarbeitsgericht habe insoweit mit Urteil vom 14.12.2010 festgestellt, dass die CGZP keine Tarifverträge schließen könne. Folge der rechtskräftigen Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP sei, dass die von ihr abgeschlossenen Tarifverträge von Beginn an nichtig seien. Nur wirksame Tarifverträge könnten jedoch vom Equal Pay-Gebot des § 9 AÜG befreien.
Wenn das Bundesarbeitsgericht festgestellt habe, dass die CGZP zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht tariffähig gewesen sei, bedeute dies, dass sie nie, also auch nicht vorher, tariffähig gewesen sei. Einer Aussetzung des Verfahrens bedürfe es insoweit nicht, da keine Veranlassung bestehe, erst festzustellen, ob die CGZP im Jahre 2005 tariffähig gewesen sei oder nicht.
Auf Vertrauensschutz könne sich die Beklagte nicht berufen, da ein guter Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung nicht geschützt sei.
Entgegen der Auffassung der Beklagten richteten sich seiner Meinung nach die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht seit dem 01.01.2010 nach den Tarifverträgen zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes.
Dieser Tarifvertrag sei kein Tarifvertrag “in der jeweils gültigen Fassung” gemäß Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages; soweit auf die jeweils gültige Fassung eines Tarifvertrages Bezug genommen werde, stelle der Arbeitsvertrag ausdrücklich auf die Tarifverträge zwischen INZ und CGZP ab.
Auch könne sich die Beklagte nicht auf die von ihr in Ziff. 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages bezeichnete Tarifwechselklausel berufen; es gehe nämlich nicht darum, einen durch einen anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband abgeschlossenen Tarifvertrag zu ersetzen, sondern es gehe drum, auf Arbeitnehmerseite die nicht tariffähige Gewerkschaft CGZP zu ersetzen. Darüber hinaus halte eine solche Klausel einer AGB-Kontrolle nicht stand, da sie zum einen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers führe, weil der Arbeitgeber in die Lage versetzt werde, die Arbeitsbedingungen frei zu ändern, zudem insoweit ein Verstoß gegen das Transparenz gebot vorliege.
Auch Ausschlussfristen stünden seiner Meinung nach dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegen.
Zum einen seien Ansprüche erst ab der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 entstanden.
Eine individualvertragliche Bezugnahme einer Ausschlussfrist sei nicht gegeben. Die In Bezugnahme tarifvertraglicher Ausschlussfristen gehe infolge Unwirksamkeit des Tarifvertrages ins Leere.
Selbst wenn Ausschlussfristen zur Anwendung kämen, ergäbe sich seiner Meinung nach ein Anspruch als Schadensersatzanspruch, weil die Beklagte einen entsprechenden Nachweis, der auf die anzuwendenden Bestimmungen hinweise, nicht erteilt habe.
Er könne daher seiner Meinung nach die Gewährung einer Weihnachtszuwendung in Höhe von 100 % des maßgeblichen Bruttoeinkommens ebenso verlangen wie die Sonderzahlung in Höhe von 300,00 Euro für das Jahr 2007, in Höhe von jeweils 321,00 Euro für die Jahre 2008 und 2009 und in Höhe von 341,00 Euro für das Jahr 2010.
Fahrtkosten könne er gemäß der Inlands-Reisekostenordnung in Höhe von 0,33 Euro je Kilometer verlangen, wohingegen die Beklagte ihm lediglich 0,20 Euro je Kilometer gewährt habe.
Ebenso könne er, so hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Zahlung einer wöchentlichen Arbeitszeit im Umfang von 40 Stunden verlangen. Insoweit habe es, so hat der Kläger behauptet, eine Abrede über eine 40-Stunden-Woche zwischen ihm und der Beklagten gegeben.
Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38 Stunden in der Woche im Entleiher betrieb könne er dabei für die darüber hinaus gehenden Stunden einen Zuschlag von 25 % je Stunde verlangen.
Eine Mitteilung der R1 AG vom 01.08.2011 ergebe zudem, dass er in der Regel 40 Stunden pro Woche im Einsatz gewesen sei.
Vergütung könne er, so hat der Kläger des Weiteren die Auffassung vertreten, nach der Vergütungsgruppe B 2 Erfahrungsstufe 3 verlangen.
Er verfüge über eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf.
Hinsichtlich seiner Tätigkeit nimmt der Kläger Bezug auf die Darstellung seines Arbeitsbereiches im Schriftsatz vom 20.06.2011 (Bl. 295 der Akte).
Für diese Tätigkeit sei er auch mehrfach besonders von der R1 geschult worden.
In dem Gebiet, in dem er tätig sei, seien auch weitere R1-Mitarbeiter im Kombi-Außendienst tätig, die alle eine Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe B2/E4 erhielten.
Dass er gemäß der Vergütungsgruppe B2 einzugruppieren sei, bestätige schließlich eine Auskunft der R1 vom 17.06.2011, der zu entnehmen sei, dass er als R1-Mitarbeiter in die Tarifgruppe B2 einzugruppieren wäre.
Da er mittlerweile knapp neun Jahre bei der R1 beschäftigt sei, habe er mindestens auch einen Anspruch auf Vergütung der Erfahrungsstufe 3. Die maximale Dauer der Erfahrungsstufen würden jedoch bei der R1 nicht ausgeschöpft, so dass Mitarbeiter regelmäßig früher eine Erfahrungsstufe höher eingruppiert würden. Sämtliche bei der R1 im Kombi-Außendienst beschäftigten Mitarbeiter erhielten, so hat der Kläger hierzu behauptet, bei einer Betriebszugehörigkeit von neun Jahren mindestens eine Vergütung gemäß der Erfahrungsstufe E3 bzw. E4.
Danach könne er im Einzelnen von der Beklagten folgende Differenzzahlungen begehren:
Vergütung für das Jahr 2007 in Höhe von 15.163,52 €, für das Jahr 2008 in Höhe von 15.928,47 €, für das Jahr 2009 17.858,57 €, für das Jahr 2010 einschließlich November des Jahres 20.704,68 €, als weitergehende Zahlung für November 2010 infolge einer Tariferhöhung ab 01.11.2010 bis einschließlich März 2011 Beträge in Höhe von 112,49 Euro sowie 8.982,07 €, für die Monate April und Mai 2011 1.432,41 Euro sowie weitere 1.438,06 Euro sowie für die Monate Juni und Juli 2011 1.571,89 Euro und weitere 1.498,78 €.
Ansprüche auf Reisekosten ergäben sich für das Jahr 2009 ab April in Höhe von 3.954,86 €, für die Zeit bis November 2010 in Höhe von 5.550,74 €, für die Zeit von Dezember 2010 bis März 2011 in Höhe von 1.541,54 Euro und für die Monate April und Mai 2011 in Höhe von 390,26 Euro und weiteren 290,16 €.
Spesenansprüche ergäben sich für 2007 in Höhe von 1.462,80 €, für 2008 in Höhe von 1.518,00 €, für 2009 in Höhe von 1.469,70 €, für 2010 bis einschließlich November des Jahres 1.304,10 €, für die Monate Dezember 2010 bis März 2011 in Höhe von 427,50 Euro und für die Monate April und Mai 2011 in Höhe von 117,30 Euro und weiteren 96,60 €.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 84.915,44 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.626,32 Euro brutto seit dem 01.01.2008, aus 17.446,47 Euro brutto seit dem 01.01.2009, aus 23.283,13 Euro brutto seit dem 01.01.2010 und aus weiteren 27.559,52 Euro brutto seit dem 01.12.2010 zu zahlen,
sowie weitere 10.951,41 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 112,49 Euro brutto seit dem 01.12.2010, aus 5.192,07 Euro brutto seit dem 01.01.2011, aus 1.952,58 Euro brutto seit dem 01.02.2011, aus 2.046,43 Euro brutto seit dem 01.03.2011 und aus weiteren 1.647,84 Euro brutto seit dem 01.04.2011 sowie weitere 3.764,79 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.939,97 Euro brutto seit dem 01.05.2011 und aus weiteren 1.824,82 Euro brutto seit dem 01.06.2011, sowie weitere 3.070,67 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.571,89 Euro brutto seit dem 01.07.2011 und aus weiteren 1.498,78 Euro brutto seit dem 01.08.2011 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, ein Zahlungsanspruch stehe dem Kläger schon deswegen nicht zu, da das Bundesarbeitsgericht der CGZP lediglich die Tariffähigkeit abgesprochen habe, nicht aber festgestellt habe, dass die von der CGZP geschlossenen Tarifverträge unwirksam seien.
Zudem habe das Bundesarbeitsgericht lediglich eine gegenwartsbezogene Feststellung getroffen, eine Entscheidung über eine Tariffähigkeit der CGZP vor dem 14.12.2010 liege hingegen nicht vor. Insoweit stehe lediglich fest, dass die CGZP nach der Satzung vom 08.10.2009 nicht tariffähig gewesen sei.
Für die Zeit vor dem 14.12.2010 sei ihr darüber hinaus Vertrauensschutz zu gewähren, da es keinen Anlass gegeben habe, von einer fehlenden Tariffähigkeit der CGZP auszugehen.
Ansprüche des Klägers seien aber auch deswegen nicht gegeben, weil sich die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis ab dem 01.01.2010 nach den Tarifverträgen zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des CGB richteten.
Diese mehrgliederigen Tarifverträge seien als “Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung” im Sinne der Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages anzusehen. Dies ergebe sich u.a. aus der Präambel der mehrgliederigen Tarifverträge, u.a. des Manteltarifvertrages vom 15.03.2010.
Zudem habe sie von der Möglichkeit der Ziffer 1 Abs. 6 des Arbeitsvertrages Gebrauch gemacht und dem Kläger mit Schreiben vom 29.06.2010 mitgeteilt, dass diese Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fänden. Die Klausel begegne dabei keinen rechtlichen Bedenken.
Nach der Regelung unter Ziffer 19.2 des Manteltarifvertrages zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes (CGB) seien zudem sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend gemacht worden seien, verfallen.
Diese Klausel erfasse zum einen auch Ansprüche, die vor Inkrafttreten entstanden sein könnten.
Zum anderen sei spätestens seit Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP von der Möglichkeit der Geltendmachung auszugehen gewesen.
Ansprüche für die Jahre 2007 bis einschließlich Dezember 2009 seien daher ihrer Meinung nach verfallen.
Zudem sei auch einzelvertraglich die Geltung von entsprechenden Ausschlussfristen wirksam vereinbart worden; dies ergebe sich ihrer Meinung nach aus der Regelung Ziffer 14 des Arbeitsvertrages.
Schließlich ergebe sich ein Anspruch des Klägers auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes insoweit.
Zahlungen in der geltend gemachten Höhe könne der Kläger ohnehin nicht verlangen.
Der pauschale Ansatz von 165 Stunden pro Monat sei falsch, zumal lediglich eine vertragliche Arbeitszeit von 35 Stunden in der Woche vereinbart worden sei. Jedenfalls könnten 40 Stunden Arbeitszeit in der Woche nicht angesetzt werden. Eine Abrede hierüber, wie der Kläger sie behaupte, gebe es nicht. Für die Gewährung von Weihnachtsgeld, einer Sonderzahlung, von Fahrtkosten und Spesen hat die Beklagte eine Grundlage für nicht gegeben erachtet.
Hinsichtlich der geltend gemachten tariflichen Vergütung sei nicht zu ersehen, mit welchen Stammarbeitnehmern der Kläger vergleichbar sein solle. Er sei als Ableser von Stromversorgungseinrichtungen eingesetzt worden, wofür es einer abgeschlossenen Berufsausbildung nicht bedürfe. Die Erforderlichkeit besonderer Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen sei zudem nicht ersichtlich. Eine besondere Schulung des Klägers sei zudem nicht bekannt.
Über eine einschlägige Ausbildung verfüge der Kläger zudem nicht.
Die Beklagte hat hierzu bestritten, dass die vom Kläger benannten Arbeitnehmer vergleichbare Arbeitnehmer seien und auf Basis der Vergütungsgruppe B2 vergütet werden.
Auf die Auskunft der R1 könne der Kläger sich zudem ihrer Meinung nach nicht stützen, weil der Kläger die Entleiherin und den dort Auskunft erteilenden nicht darüber in Kenntnis gesetzt hätten, dass er nicht über eine erforderliche einschlägige Ausbildung verfüge.
Vergütung verlangen könne der Kläger daher lediglich nach der Vergütungsgruppe A1 des maßgeblichen Tarifvertrages.
Schließlich hat die Beklagte bestritten, dass Mitarbeiter der Beklagten regelmäßig früher als nach 36 Monaten eine Erfahrungsstufe höher eingruppiert würden.
Mit Urteil vom 13.09.2011 hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von 83.200,84 Euro nebst Zinsen verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf Zahlung des Equal Pay-Entgelts nach §§ 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG.
Die in Ziffer 1 Abs. 5 des Arbeitsvertrages in Bezug genommenen Tarifverträge seien unwirksam, da das Bundesarbeitsgericht festgestellt habe, dass die CGZP nicht tariffähig sei. Das Arbeitsgericht schließe sich dabei der Literaturmeinung an, dass bei für die Vergangenheit festgestellter Tarifunfähigkeit die Arbeitgeberin im Folgeprozess vortragen müsse, dass die Tariffähigkeit vorher bestanden habe. Hierzu fehle jedoch jeglicher Vortrag. Insbesondere habe sich die Satzung der CGZP in den Vorjahren nicht geändert.
Auch ein Vertrauensschutz führe nicht zu einer Verneinung des Anspruchs. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung sei nicht geschützt.
Dem Anspruch des Klägers nach den bei der Firma R1 geltenden Tarifverträgen stehe auch nicht entgegen, dass ab 01.01.2010 “andere Tarifverträge” zur Anwendung kämen. Die Klausel der Nr. 1 Abs. 6 des Tarifvertrages sei unwirksam, da die Beklagte sich hier in einem Formulararbeitsvertrag das Recht herausgenommen habe, jederzeit nach Gutdünken die tarifvertragliche Grundlage des Arbeitsvertrages zu ändern.
Nach erhaltener Tarifauskunft durch die Firma R1 müsse der Kläger auch nicht weiter zu den Voraussetzungen der Vergütungsgruppe B2 vortragen, da der Anspruch aus § 13 AÜG genau dem hier vorliegenden Begehren des Klägers diene, sich durch den Entleiher betrieb mitteilen zu lassen, wie er bei dortiger Eingruppierung eingruppiert gewesen sei.
Allerdings müsse der Kläger nicht für 40 Stunden wöchentlich bezahlt werden. Der Vortrag des Klägers über die Absprache einer 40-Stunden-Woche sei unsubstanziiert geblieben. Auch aus den eingereichten Stundenabrechnungen ergebe sich nicht, dass der Kläger jeweils 40 Stunden pro Woche gearbeitet habe. Allerdings habe der Kläger nach den Lohnabrechnungen jeweils 38 Stunden von der Beklagten bezahlt bekommen, so dass er Vergütung auf Basis von 38 Stunden zu erhalten habe. Aufgrund der erhaltenen Auskunft der Firma R1 stünden dem Kläger auch Weihnachtsgeld, Sonderzahlungen, Reisekosten und Spesen in der geltend gemachten Höhe zu. Allerdings wegen fehlender Überstundenentgelte und 38 Stunden pro Woche lediglich in Höhe der Summe, die im Tenor ausgeurteilt worden sei.
Ansprüche des Klägers seien schließlich auch nicht verfallen. Insbesondere fänden die Ausschlussfristen der Tarifverträge R1 keine Anwendung. Die einzelvertragliche Ausschlussfrist in Ziffer 19 des Arbeitsvertrages von zwei Monaten sei unwirksam, da die gewählte Frist zu kurz bemessen sei. Schließlich führe auch der Hinweis auf eine individuelle Bezugnahme der geltenden Tarifverträge nicht zur Anwendung einer dreimonatigen Ausschlussfrist aus dem sog. mehrgliederigen Tarifvertrag mit dem CGB. Mangels wirksamer Verweisung auf die CGB-Tarifverträge komme diese Klausel nicht zur Anwendung. Selbst wenn Verfallklauseln zur Anwendung kämen, wären diese eingehalten, da Ansprüche des Klägers frühestens ab Kenntnis des Urteils vom 14.12.2010 entstanden seien.
Gegen das unter dem 30.09.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Beklagte unter dem 11.10.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
Sie ist der Auffassung, zumindest habe das Verfahren gemäß § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG ausgesetzt werden müssen, wenn nicht die Klage bereits aus anderen Gründen abzuweisen gewesen sei, was vorliegend jedoch der Fall sei.
Zum einen richteten sich die Rechte und Pflichten der Parteien seit dem 01.01.2010, so verbleibt die Beklagte bei ihrer Auffassung, nach den mehrgliederigen Tarifverträgen, die zwischen dem AMP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes abgeschlossen worden seien.
Das Arbeitsgericht verkenne und habe keiner Prüfung unterzogen, dass sich die Geltung dieses Tarifwerkes bereits unter Berücksichtigung von Ziffer 1 Abs. 5 des Anstellungsvertrages ergebe. Durch die dortige Formulierung “in der jeweils gültigen Fassung” werde deutlich, dass nach dieser Klausel eine Anpassung bzw. Einbeziehung dieser eben jeweils gültigen Tarifverträge erfolgen solle.
Die Fortgeltung eines von einem Rechtsnachfolger der INZ abgeschlossenen Tarifvertrages gehe auch ausdrücklich aus der Regelung in Ziffer 1 Abs. 6 des Anstellungsvertrages hervor. Die mehrgliederigen Tarifverträge und hier insbesondere der Manteltarifvertrag vom 15.03.2010 seien von dem AMP als unmittelbarem Rechtsnachfolger der INZ abgeschlossen worden, so dass nach den dargestellten Klauseln von einer hinreichend bestimmten und damit wirksamen In bezugnähme dieses nachfolgenden Tarifwerkes auszugehen zu sei. Das Arbeitsgericht lasse dabei unberücksichtigt, dass gerade nicht ein gänzlich verschiedener Tarifvertrag zur Anwendung ab dem 01.01.2010 gelange; es handele sich tatsächlich um den nachfolgenden Tarifvertrag zwischen dem Rechtsnachfolger der INZ, den AMP sowie den weiteren Tarifvertragsparteien auf Arbeitnehmerseite.
Auf der Grundlage des mehrgliedrigen Manteltarifvertrages führten dann die dort unter Ziffer 19 enthaltenen Ausschlussklauseln zu einem Verfall sämtlicher der geltend gemachten Ansprüche. Denn Ziffer 19.2 sehe vor, dass sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis schriftlich innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten ab Fälligkeit geltend gemacht werden müssten.
Für die Fälligkeit komme es dabei ihrer Meinung nach nicht auf den Zeitpunkt des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 an; dem Kläger sei es durchaus zuzumuten gewesen, aktuelle Entwicklungen zur CGZP zu verfolgen.
Das Arbeitsgericht übersehe ferner, dass sich auch unter Berücksichtigung der arbeitsvertraglichen Regelungen die wirksame Vereinbarung einer Ausschlussfrist ergebe. Am Ende von Ziffer 14 Abs. 1 des Arbeitsvertrages heiße es nämlich, dass die vorgenannte Ausschlussfrist nicht gelte, wenn die in 1. genannte Tarifverträge eine abweichende Regelung enthielten. Selbst wenn dabei von einer Tarifunfähigkeit der CGZP ausgegangen werde, führe diese Annahme nicht dazu, dass die separate In bezugnähme der Ausschlussklauseln unwirksam sei. Selbst eine Tarifunfähigkeit führe nicht dazu, dass einzelne Klauseln des Tarifvertrages nicht wirksam in Bezug genommen werden könnten.
Dabei sei darauf hinzuweisen, dass der MTV CGZP in der Form des Änderungstarifvertrages zum Manteltarifvertrag vom 09.07.2008 eine Drei-Monats-Frist zur Geltendmachung enthalte, so dass insoweit Wirksamkeitsbedenken nicht gegeben seien.
Ohnehin, so verbleibt die Beklagte des Weiteren bei ihrer Auffassung, habe der Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht hinreichend dargelegt.
Die von der R1 erteilte Auskunft vom 17.06.2011 sei unzureichend, da sie sich nicht zu etwaigen vergleichbaren Arbeitnehmern verhalte, sondern lediglich zu einer möglicherweise vorzunehmenden Eingruppierung.
Der Kläger habe daher vorzutragen gehabt, dass die Voraussetzungen für eine Eingruppierung nach Vergütungsgruppe B2 gegeben seien. Diese Voraussetzungen könne der Kläger schon deswegen nicht erfüllen, da er nicht über eine erforderliche einschlägige Ausbildung im Sinne der Vergütungsgruppe B2 verfüge.
Sie habe zudem bereits erstinstanzlich dargestellt, dass die Auskunft der R1 unter falschen Voraussetzungen erteilt worden sei.
Unberücksichtigt lasse das Arbeitsgericht auch ihren Einwand, dass nach dem zugrunde zu legenden Arbeitsvertrag lediglich eine 35-Stunden-Woche vereinbart worden sei. Hierüber setze sich das Arbeitsgericht hinweg und berechne Vergütung auf Basis von 38 Stunden pro Woche. Aus den Abrechnungen, beispielsweise für November 2008, Februar 2009 und Mai 2009 wie auch November 2009, Februar 2010 und Oktober 2010 sei jedoch zu ersehen, dass 165 Stunden im Monat mehrfach nicht erreicht worden seien.
Spesen und Reisekosten könne der Kläger nicht verlangen, da es sich hierbei nicht um wesentliche Arbeitsbedingungen im Sinne des AÜG handele.
Zinsen habe das Arbeitsgericht ab früheren Zeitpunkten zuerkannt, obwohl nach eigener Meinung Ansprüche frühestens ab dem 14.12.2010 entstanden sein könnten.
Ab dem 01.07.2011 sei der Kläger darüber hinaus im Rahmen eines Werkvertrages bei der R1 eingesetzt worden.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 13.09.2011 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.
Das Arbeitsgericht habe zu Recht festgestellt, dass er Vergütung zu beanspruchen habe, die den Stammarbeitnehmern des Entleiherbetriebes zustehe und eine Abweichung vom Equal Pay-Gebot des § 9 AÜG unzulässig sei.
Eine Aussetzung des Verfahrens komme nicht in Betracht. Das Bundesarbeitsgericht habe mit Entscheidung vom 14.12.2010 festgestellt, dass die CGZP nicht tariffähig sei. Dies bedeute, dass damit auch nie eine Tariffähigkeit vorgelegen habe.
Jedenfalls komme es aber für Ansprüche in der Zeit ab 14.12.2010 nicht darauf an, ob die CGZP vor dem 14.12.2010 tariffähig gewesen sei oder nicht.
Für Ansprüche betreffend die Zeit ab 14.12.2010 komme es daher in keiner Weise auch mehr auf etwaige Verfallfristen an. Dies gelte insbesondere für die in Ziffer 14 des Arbeitsvertrages vereinbarte unwirksame Verfallfrist von zwei Monaten. Bezüglich der im Manteltarifvertrag zwischen der CGZP und dem AMP vom 09.07.2008 geregelten Verfallfrist von drei Monaten nach Fälligkeit könne eine Wirksamkeit gedanklich unterstellt werden. Seit Klageerhebung habe er seine ratierlich fällig werdenden Ansprüche stets innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht.
Die von der Beklagten als anwendbar angenommenen Tarifverträge hätten für das Arbeitsverhältnis der Parteien seiner Meinung nach nur insoweit Bedeutung, als sie zwischen der CGZP und dem AMP geschlossen worden seien. Nur unter diesen Tarifvertragsparteien seien die Tarifverträge “in der jeweils gültigen Fassung” gemäß dem Arbeitsvertrag zu verstehen.
Dabei habe die Beklagte auch nicht sämtliche Tarifverträge vom 15.03.2010 unter Berufung auf eine Tarifwechselklausel zur Anwendung bringen können. Diese Regelung im Arbeitsvertrag halte einer Inhaltskontrolle nicht stand, da es der Beklagten ohne weitere Voraussetzung möglich wäre, andere Tarifverträge, die von einem anderen für die Beklagte zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen worden seien, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendungen finden zu lassen, ohne dass er eine Möglichkeit der Überprüfung gehabt habe.
Die einzelvertragliche Ausschlussfrist von zwei Monaten sei unwirksam.
Richtigerweise gehe das Arbeitsgericht auch davon aus, dass er nach Auskunft durch die Firma R1 nicht weiter zu den Voraussetzungen der Vergütungsgruppe habe vortragen müssen. Nach den maßgeblichen Tarifverträgen stehe zudem auch fest, dass er als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer auf der Basis einer 38-Stunden-Woche beschäftigt worden wäre.
Aufgrund der Auskunft des Entleiherbetriebes stehen ihm darüber hinaus auch Weihnachtsgeld, Sonderzahlungen, Reisekosten und Spesen in der geltend gemachten Höhe zu.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und zum überwiegenden Teil auch begründet.
A.
Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.
Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.
Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.
B.
Die Berufung der Beklagten ist zu einem überwiegenden Teil auch begründet.
Dem Kläger stehen zwar für den in Rede stehenden Zeitraum Zahlungsansprüche aus § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG zur Seite, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat; allerdings nicht in der von ihm geltend gemachten Höhe.
I. Nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Verleiher grundsätzlich verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Dies gilt allerdings dann nicht, soweit ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen vorsieht, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG.
§ 9 Nr. 2 AÜG sieht dabei die Möglichkeit vor, dass im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Reglungen vereinbaren können.
Zwar haben die Parteien in dem für sie maßgeblichen Arbeitsvertrag vom 18.02./17.05.2005 in Ziffer 1 Abs. 5 festgelegt, dass sich die Rechte und Pflichten der Parteien nach den nachstehenden Regelungen sowie nach den zwischen der Interessengemeinschaft Nordbayerischer Zeitarbeitsunternehmen e.V. (INZ) und der Tarifgemeinschaft christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA (CGZP) geschlossenen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung richten sollen; solche Tarifverträge liegen jedoch nicht vor, da die CGZP insoweit nicht als tariffähig anzusehen war.
1. Rechtsfolge des Abschlusses eines Tarifvertrages durch eine Vereinigung ohne Tariffähigkeit ist die Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit des entsprechenden Tarifvertrages (BAG, 15.11.2006, EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 131).
2. Von einer fehlenden Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss der für den Rechtsstreit der Parteien einschlägigen Tarifverträge, insbesondere des Manteltarifvertrages vom 29.11.2004 und des Entgelttarifvertrages vom 09.07.2008 sowie davor liegender Entgelttarifverträge, war nach Auffassung der Kammer nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 im Verfahren 1 ABR 19/10 (EzA TVG § 2 Nr. 31) auszugehen.
Zutreffend ist insoweit, dass die Feststellung des Bundesarbeitsgerichtes zur fehlenden Tariffähigkeit der CGZP nur gegenwartsbezogen, nicht hingegen vergangenheitsbezogen getroffen worden ist, da das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, dass es den Antragstellern des entsprechenden Verfahrens ersichtlich lediglich um die gegenwärtige Feststellung fehlender Tariffähigkeit gegangen ist.
3. Entgegen der Auffassung des Klägers führt allerdings diese Feststellung des Bundesarbeitsgerichtes nicht automatisch dazu, dass in der Zeit ab dem 14.12.2010 eine wirksame Inbezugnahme von Tarifverträgen, die unter Beteiligung des CGZP abgeschlossen worden sind, nicht mehr gegeben ist, da es auf die Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss der für den Rechtsstreit einschlägigen Tarifverträge ankommt.
4. Gleichwohl bedurfte es einer Aussetzung des Rechtsstreits nach § 97 Abs. 5 ArbGG bis zur Erledigung eines Beschlussverfahrens über die Tariffähigkeit der CGZP bei Abschluss der für den Rechtsstreit der Parteien einschlägigen Tarifverträge nicht.
a) Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits davon ab, ob eine Vereinigung tariffähig oder ob die Tarifzuständigkeit der Vereinigung gegeben ist, so hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 gemäß § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG auszusetzen.
Die Entscheidung über die Aussetzung ist bei Vorliegen dieser Voraussetzungen dabei nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt.
Eine Aussetzung ist lediglich dann nicht erforderlich, wenn eine Entscheidungserheblichkeit offensichtlich nicht gegeben ist (BAG, 28.01.2008, NZA 2008, 489).
Eine solche Entscheidungserheblichkeit liegt daher dann nicht vor, wenn die Klage aus anderen Gründen bereits abzuweisen ist, ohne dass es auf die Frage der Tariffähigkeit einer Vereinigung ankommt. Dies ist jedoch, wie noch auszuführen ist, nicht der Fall.
b) Hinsichtlich des Erfordernisses der Aussetzung bestehen unterschiedliche Auffassungen.
Soweit eine Aussetzung der Verfahren für zwingend gehalten wird, liegt die Begründung im Wesentlichen darin, dass das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung ausdrücklich lediglich gegenwartsbezogen verstanden wissen will, was eine rückwirkende Rechtwirkung auf den Zeitpunkt früherer Tarifabschlüsse ausschließen soll und § 97 Abs. 5 ArbGG gerade sicherstellen will, dass in einem dem Amtsermittlungsgrundsatz unterliegenden Verfahren, an dem sich alle betroffenen Beteiligten einbringen können, eine Entscheidung zur Tariffähigkeit ergehen kann, die dann Rechtskraft gegenüber jedermann erlangt (so beispielsweise LAG Hamm, 28.09.2011, 1 Ta 500/11; LAG Baden-Württemberg, 21.06.2011, 11 Ta 10/11; LAG Rheinland-Pfalz, 15.06.2011, 6 Ta 99/11; LAG Nürnberg, 19.09.2011, 2 Ta 128/11 = LAGE ArbGG § 97 Nr. 4; LAG Nürnberg, 23.11.2011, 7 Ta 111/11 = DB 2012, 118; Wissels juris PR-ArbR 33/2011 Anm. 2).
Das Erfordernis einer solchen Aussetzung wird dabei auch unter dem Aspekt bejaht, dass auch für die Vergangenheit eine andere Entscheidung durch das Bundesarbeitsgericht nicht zu erwarten steht (ArbG Freiburg, 13.04.2011, DB 2011, 1001).
Soweit eine Aussetzung für nicht erforderlich gehalten wird, wird dies im Wesentlichen damit begründet, ein Erfordernis ergebe sich nicht, wenn die Tarifunfähigkeit bereits einmal festgestellt worden sei und keine Anhaltspunkte dafür gegeben seien, dass die Tariffähigkeit vorher bestanden haben könne (hierzu beispielsweise LAG Hamm, 30.06.2011, 8 Sa 387/11; LAG Sachsen-Anhalt, 02.11.2011, 4 Ta 130/11 = LAGE ArbGG § 97 Nr. 5; LAG Berlin-Brandenburg, 20.09.2011, DB 2012, 119).
c) Die Kammer schließt sich im Hinblick auf die Besonderheit, mit der eine Tariffähigkeit der CGZP durch das Bundesarbeitsgericht verneint worden ist, den Auffassungen an, die eine Aussetzung nicht für erforderlich halten.
aa) Auszugehen ist dabei davon, dass eine Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Vereinigung nach § 2 a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG, § 97 ArbGG eine Tariffähigkeit nicht erst begründet oder beendet, sondern die Tariffähigkeit oder Tarifunfähigkeit nur feststellt (BAG, 15.11.2006, a.a.O.). Andernfalls würde sich die Verpflichtung zur Aussetzung des Verfahrens als weitgehend sinnlos und überflüssig darstellen, wenn die Entscheidung über die Tariffähigkeit oder Tarifunfähigkeit einer Vereinigung nur für die Zeit nach Verkündung der Entscheidung von Bedeutung wäre.
bb) Da das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 14.12.2010 davon ausgegangen ist, es fehle an den tarifrechtlichen Voraussetzungen einer Spitzenorganisation und eine Spitzenorganisation im Sinne des § 2 Abs. 3 TVG könne eine Tariffähigkeit nur durch ihre Mitglieder erlangen, hierbei auf die Satzung der CGZP vom 08.10.2009 abgestellt hat und im Übrigen darauf hingewiesen hat, dass der Wortlaut von § 1 Abs. 1 der CGZP-Satzung aus dem Jahre 2009 § 1 der CGZP-Satzung vom 05.12.2005 entspricht, ergibt sich hieraus, dass unter diesem Aspekt eine Tariffähigkeit der CGZP auch zu einem vorherigen Zeitpunkt nicht gegeben war, selbst wenn das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung ausdrücklich gegenwartsbezogen verstanden wissen will.
Bei der vorliegenden Problematik geht es nicht um die Frage, ob eine Tariffähigkeit wegen fehlender sozialer Mächtigkeit gegeben ist oder die CGZP überhaupt von tariffähigen Arbeitnehmerkoalitionen im Sinne des § 2 Abs. 1 TVG gebildet wird und sich ggf. die dafür maßgeblichen Tatsachen für einen Zeitpunkt vor dem 14.12.2010 anders darstellen; maßgeblich ist , dass die Satzungsbestimmungen der CGZP unverändert geblieben sind und sich der Organisationsbereich nach beiden Satzungsfassungen auf den gesamten Bereich der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung erstreckte, hingegen nicht auf den Organisationsbereich der Mitglieder beschränkt war.
Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser Besonderheit der Feststellung fehlender Tariffähigkeit war daher davon auszugehen, dass auch für die Vergangenheit unter der Geltung unveränderter Satzungsbestimmungen eine Tariffähigkeit nicht gegeben war und durch die CGZP abgeschlossene Tarifverträge daher unwirksam und nichtig sind.
II. Ansprüchen des Klägers jedenfalls für die Zeit ab dem 01.01.2010 steht auch nicht der Umstand entgegen, dass nunmehr andere Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung gefunden haben.
1. Eine Anwendung des mehrgliedrigen Tarifvertrages zwischen dem AMP und der CGZP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes durch Vertragsänderung ist nicht gegeben.
Der Kläger hat das Angebot der Beklagten vom 26.04.2010 auf Abänderung des geltenden Arbeitsvertrages unstreitig nicht angenommen.
2. Die Geltung anderer als in Ziffer 1. Abs. 5 des Arbeitsvertrages genannten Tarifverträge aufgrund der Regelung in Ziffer 1. Abs. 6 des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der Mitteilung der Beklagten vom 29.06.2010 war ebenfalls nicht gegeben.
Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Regelung in Ziffer 1. Abs. 6 des Arbeitsvertrages einer Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB standhält, da jedenfalls schon die tatbestandlichen Voraussetzungen, die einen Tarifwechsel kraft Inbezugnahme ermöglichen sollen, nicht gegeben sind.
Nach Ziffer 1. Abs. 6 des Arbeitsvertrages soll die Beklagte berechtigt sein, vorgenannte Tarifverträge für die Zukunft durch solche zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen wurden.
Vorliegend geht es jedoch darum, dass aufseiten des Vertragspartners des Arbeitgeberverbandes ein Wechsel stattgefunden hat. Die nunmehrigen Tarifverträge sind nicht mehr allein durch die CGZP, sondern durch diese und die Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes als mehrgliedrige Tarifverträge abgeschlossen worden. Ein Wechsel auf Arbeitgeberseite hat hierbei jedoch nicht stattgefunden.
3. Eine Geltung der mehrgliedrigen Tarifverträge ergibt sich schließlich auch nicht über Ziffer 1. Abs. 5 des Arbeitsvertrages.
a) Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 18.02./17.05.2005 handelt es sich unwidersprochen um einen Formulararbeitsvertrag, auf den grundsätzlich die §§ 305 ff. BGB anzuwenden sind.
b) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG, 31.08.2005, EzA ArbZG § 6 Nr. 6).
Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann dies nur in Bezug auf typische und von redlichen Vertragspartnern gewollte Ziele gelten. Bleiben danach Zweifel, geht dies gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders (BAG, 09.11.2005, EzA BGB 2002 § 305 c Nr. 3).
c) Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine kleine dynamische Klausel, die bestimmte Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung in Bezug nimmt, über den Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung in Form der Bezugnahme auf die jeweils für den Betrieb geltenden Tarifverträge ausgelegt kann, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte beschränkt sich eine solche kleine dynamische Klausel auf eine Gleichstellung tarifgebundener und ungebundener Arbeitnehmer auf das genannte Tarifwerk (BAG, 25.09.2002, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 24; BAG, 29.08.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 37).
Nur eine solche große dynamische Klausel wirkt betrieblich und fachlich dynamisch.
Der Bedeutungsgehalt einer Verweisungsklausel ist dabei in erster Linie anhand des Wortlauts zu ermitteln (BAG, 18.04.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).
Zu den Auslegungsmethoden gehört dabei allerdings auch die systematische Gesamtschau.
d) Vorliegend beschränkt sich die Bezugnahme Klausel in Ziffer 1. Abs. 5 des Arbeitsvertrages dem Wortlaut nach auf Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, die zwischen der INZ (dem AMP als Rechtsnachfolger) und der CGZP geschlossen werden.
Sowohl vom Wortlaut, als auch nach der Gesamtschau sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass über diese Bezugnahme Klausel auch Tarifverträge erfasst sein sollten, die von anderen Gewerkschaften im fachlichen und betrieblichen Geltungsbereich geschlossen werden.
Die Gesamtschau unter Einbeziehung von Ziffer 1. Abs. 6 des Arbeitsvertrages zeigt gerade, dass Ziffer 1. Abs. 5 des Arbeitsvertrages nicht als große dynamische Klausel zu verstehen ist, da die Beklagte sich in Ziffer 1. Abs. 6 des Arbeitsvertrages gerade vorbehält, die vorgenannten Tarifverträge durch andere zu ersetzen, die von einem anderen Arbeitgeberverband geschlossen werden.
III. Dem Zahlungsbegehren des Klägers stehen auch nicht Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes aufseiten der Beklagten entgegen.
Ein sich aus dem Rechtsschutzprinzip des Art. 20. Abs. 3 GG ergebender Vertrauensschutz gegenüber rückwirkenden Belastungen führt nicht zum Entfall oder zu einer Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Klägers.
1. Weder verbreitete Rechtsansichten noch eine Rechtsprechung verändern die objektive Rechtslage; selbst höchstrichterliche Entscheidungen erzeugen keine dem Gesetzesrecht vergleichbaren Rechtsbindungen, sondern stellen lediglich die Rechtslage klar (BAG, 26.07.1996, EzA GG Art. 3 Nr. 50; BAG, 23.03.2006, EzA KSchG § 17 Nr. 16).
Allerdings darf auch Rechtsprechung nicht dazu führen, dass einer Partei nachträglich und rückwirkend Handlungspflichten auferlegt werden, die sie nachträglich nicht mehr erfüllen kann (BAG, 21.01.1999, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 79).
Im Fall der Gewährung von Vertrauensschutz hat zudem eine Interessenabwägung zu erfolgen, die auch die Idee der materiellen Gerechtigkeit zu berücksichtigen hat (BAG, 18.04.2007, EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 35).
Selbst bei Änderung der Rechtsprechung sind daher Einschränkungen insoweit nur dann geboten, wenn die nachteilig betroffene Partei auf die Weitergeltung der Rechtsprechung vertrauen durfte und die Anwendung der geänderten Auffassung eine unzumutbare Härte bedeuten würde.
2. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien stehen Grundsätze des Vertrauensschutzes Ansprüchen des Klägers nicht entgegen.
a) Auszugehen ist dabei von der Überlegung, dass es schon kein Vertrauen in die Tariffähigkeit einer Vereinigung grundsätzlich gibt (BAG, 15.11.2006, a.a.O.).
Richterliche Entscheidungen, die die Beklagte darin bestärken konnten und durften, von der CGZP abgeschlossene Tarifverträge seien wirksam, sind nicht gegeben.
Allein der Umstand, dass durch bestimmte Institutionen auf die Möglichkeit hingewiesen wird, Tarifverträge im Bereich der Zeitarbeit arbeitsvertraglich zu vereinbaren, konnte ein solches Vertrauen ebenfalls nicht begründen, da solche Institutionen wie die Bundesagentur für Arbeit ersichtlich nicht darüber befinden konnten und wollten, ob abgeschlossene Tarifverträge wirksam sind oder nicht.
Allein der Umstand, dass die Vertragspartner der in Rede stehenden Tarifverträge von der Wirksamkeit ausgegangen sind, schafft ein berechtigtes Vertrauen ebenfalls nicht.
b) Ohnehin könnte eine Interessenabwägung nicht dazu führen, dass Ansprüche des Klägers jedenfalls für die Zeit vor dem 14.12.2010 nicht gegeben sind.
Es sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, die das Interesse der Beklagten, nicht mit Nachzahlungen überzogen zu werden, höher ansiedeln kann als Nachforderungen der Arbeitnehmer.
Der Beklagten werden damit keine Handlungspflichten auferlegt, die sie nachträglich erfüllen kann.
Wer einzelvertraglich Tarifverträge in Bezug nimmt, die von einer Tarifvertragspartei geschlossen werden, bei der von Anfang an Bedenken gegen eine Tariffähigkeit bestanden, muss das Risiko tragen, dass diese Vereinigung durch die Rechtsprechung als nicht tariffähig angesehen wird.
Eine Verpflichtung zur Nachzahlung entspricht dabei insbesondere der Idee der materiellen Gerechtigkeit.
IV. Ansprüchen des Klägers stehen schließlich auch nicht Verfallfristen entgegen.
1. Der Kläger war nicht gehalten, die einzelvertraglich vereinbarte Ausschlussfrist aus Ziffer 14. Satz 1 des Arbeitsvertrages zu wahren.
Die dort geregelte Ausschlussfrist von zwei Monaten hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.
Hierüber besteht unter den Parteien auch kein Streit.
2. Tarifliche Ausschlussfristen kommen nicht zur Anwendung.
Zwar verweist Satz 1, 2. Halbsatz der Ziffer 14 des Arbeitsvertrages auf abweichende Regelungen aus in Ziffer 1 genannten Tarifverträgen; die dort genannten Tarifverträge sind jedoch wegen fehlender Tariffähigkeit der CGZP, wie bereits ausgeführt, unwirksam und nichtig, so dass eine bestehende tarifliche Regelung zu anderen Ausschlussfristen nicht gegeben ist.
Dies gilt auch für Verfallfristen in solchen Tarifverträgen, die zwischen AMP und den Einzelgewerkschaften des christlichen Gewerkschaftsbundes enthalten sind, da solche Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung finden.
3. Verfallfristen aus Tarifverträgen sind schließlich über Satz 1, 2. Halbsatz der Ziffer 14 des Arbeitsvertrages nicht als einzelvertraglich vereinbart anzusehen.
Grundsätzlich können zwar die Arbeitsvertragsparteien auch auf fehlerhafte Tarifverträge verweisen (BAG, 22.01.2002, EzA BUrlG § 13 Nr. 58); grundsätzlich gilt allerdings der Auslegungsgrundsatz, dass Parteien einen Tarifvertrag nur so in Bezug nehmen wollen, wie er auch tarifrechtlich gilt (BAG, 07.12.1977, AP TVG § 4 Nachwirkung Nr. 9).
Es bedarf daher gesonderter Anhaltspunkte, um einen entsprechenden Willen der Parteien insoweit feststellen zu können.
Solche Anhaltspunkte liegen hier nicht vor, wenn lediglich auf abweichende Regelungen in Tarifverträgen verwiesen wird, die in ihrer Gesamtheit im Arbeitsvertrag in Bezug genommen werden.
Ebenso wenig ist ein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Arbeitsvertragsparteien überhaupt bestimmte Regelungen aus den in Bezug genommenen Tarifverträgen ohne Rücksicht auf ihren Charakter als tarifvertragliche Regelungen als maßgeblich erachten wollten.
V. Allerdings hat der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen in der von ihm geltend gemachten Höhe.
1. Da der Anspruch auf Gewährung gleicher Arbeitsbedingungen gemäß § 10 Abs. 4, 9 Nr. 2 AÜG während der Dauer der Überlassung besteht, ist ein Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum anzustellen (BAG, 23.03.2011, DB 2011, 1526).
Der Gesamtvergleich der Entgelte hat dabei wie beispielsweise für Zeiträume des Annahmeverzuges derart zu erfolgen, dass anderweitiger Verdienst für die gesamte Dauer des Annahmeverzuges anzurechnen ist (vgl. dazu beispielsweise BAG, 29.08.1999, EzA BGB § 615 Nr. 96).
Es ist daher zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln; dieser Gesamtvergütung ist gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat (BAG, 22.11.2005, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 14).
Für die Berechnung des Entgelts bei Arbeitnehmerüberlassung bedeutet das, dass das Entgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Überlassungszeitraum mit den einzubeziehenden Bestandteilen einerseits anzusetzen ist und diesem die gesamte bezogene Vergütung durch den Vertragsarbeitgeber gegenüberzustellen ist.
Zu den anzurechnenden Verdiensten zählen dabei alle Leistungen, die als Gegenleistung vom Vertragsarbeitgeber für die Erbringung der Arbeitsleistung erbracht werden.
Nicht gerechtfertigt ist danach eine Stückelung nach sachgruppenbezogenen Leistungen, so dass nicht das laufende monatliche Entgelt einerseits, Jahresleistungen andererseits, Aufwendungsersatzleistungen und ähnliches gesondert zu ermitteln und anzusetzen sind.
Eine solche Berechnung würde dazu führen, dass dem Leiharbeitnehmer höhere Leistungen zuerkannt würden als einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer im Entleiher betrieb, denn dies falls wären beispielsweise Jahresleistungen, die der Vertragsarbeitgeber nicht erbringt, voll anzusetzen, ohne dass der Vertragsarbeitgeber die Möglichkeit hätte, ggf. höheres laufendes Entgelt gegenüber einem Stammarbeitnehmer des Entleiher Betriebes anzurechnen.
Anzusetzen ist danach jedenfalls der Zeitraum ab Januar 2008 bis einschließlich Juli 2011.
Jedenfalls bis Juni 2011 lag unstreitig eine Überlassung an die R1 Vertrieb AG vor.
Soweit die Beklagte geltend macht, im Juli 2011 habe keine Arbeitnehmerüberlassung mehr stattgefunden, sondern der Einsatz des Klägers sei im Rahmen eines Werkvertrages erfolgt, fehlt ein ausreichend substantiierter Vortrag, aus dem zu ersehen ist, dass eine Tätigkeit des Klägers nunmehr im Rahmen eines Werkvertrages erfolgt ist.
2. Der Begriff des Arbeitsentgeltes ist weit zu verstehen (BAG, 23.03.2011, a.a.O).
Erfasst werden damit nicht nur das laufende Entgelt, sondern auch alle Zuschläge und Zulagen, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung sowie weitere Vergütungsbestandteile.
Hiernach werden damit nicht nur die laufende tarifliche Vergütung, sondern auch die geltend gemachte Weihnachtszuwendung, die tarifliche Sonderzuwendung, Aufwendungsersatzzahlungen und Fahrtkostenerstattungen erfasst, die als unmittelbare Gegenleistung für die Ableistung der Tätigkeit angesehen werden.
3. Vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG ist der Arbeitnehmer des Entleihers mit gleicher oder ähnlicher Tätigkeit, die Arbeitnehmer müssen tätigkeitsbezogen vergleichbar sein (Ülker, AÜG, § 9, Rz. 104, ThiesingMengel, AÜG, § 9, Rz. 24). Ausgangspunkt muss dabei der konkrete Arbeitsplatz sein, den der Leiharbeitnehmer besetzt (Ülker, a.a.O., § 9 Rz. 105).
Ist dabei eine zu gewährende Arbeitsbedingung an besondere persönliche Merkmale gebunden, wie besondere Qualifikationen oder ein Berufsabschluss, muss auch der Leiharbeitnehmer diese erfüllen (Ülker, a.a.O., § 9, Rz. 107; Thiesing/Mengel, a.a.O., § 9, Rz. 24).
Es sind daher auch personenbezogene Komponenten zu berücksichtigen (Schüren, AÜG, § 9, Rz. 121).
4. Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast zunächst dadurch, dass er den Inhalt einer Auskunft des Entleihers nach § 13 AÜG vorträgt (BAG, 19.09.2007, EzA AÜG§13
Nr. 1).
Bestreitet der Vertragsarbeitgeber die maßgeblichen Umstände der Auskunft jedoch in erheblicher Art und im Einzelnen, verbleibt es bei dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer die anspruchsbegründen Tatsachen darlegen und beweisen muss (BAG, 23.03.2011, a.a.O.).
Aus der Auskunft der R1 Vertrieb AG vom 17.06.2011 ergibt sich insoweit jedenfalls, dass eine Sonderzahlung einmalig je Jahr geleistet wird, die Grundvergütung dreizehnmal im Jahr gezahlt wird und Spesen und Fahrtkosten entsprechend der gültigen im Unternehmen bestehenden Reisekostenregelung geleistet werden. Wenn der Entleiher eine Abschrift des MTV der Tarifgruppe R1 hierzu beifügt und auf eine Eingruppierung Bezug nimmt, wird daraus im Übrigen in ausreichender Weise ersichtlich, dass die tariflichen Bestimmungen auf das Arbeitsverhältnis von Stammarbeitnehmern in vergleichbarer Tätigkeit zur Anwendung gebracht werden.
5. Neben dem laufenden Entgelt waren in den Gesamtvergleich daher zugunsten des Klägers Spesen, Fahrtkostenerstattung, tarifliche Weihnachtszuwendung und tarifliche Sonderzuwendung einzurechnen.
a) Die Angaben des Klägers zu Tagen, für die nach den bei der R1 Vertrieb AG Aufwendungsersatz zu zahlen ist, sind unwidersprochen geblieben, ebenso wie die Berechnung, die der Kläger insoweit vornimmt.
Für die Monate Januar 2007 bis Juli 2011 waren daher insgesamt 6.396,30 Euro anzusetzen.
b) Gleichermaßen unwidersprochen geblieben sind die Berechnungen des Klägers zur Fahrtkostenerstattung, und zwar sowohl hinsichtlich der Kilometerangaben des Klägers, als auch hinsichtlich der hierauf fußenden Berechnungen.
Für den Zeitraum ab April 2009 waren daher Beträge in Höhe von insgesamt 11.730,00 Euro anzusetzen.
c) Anzusetzen war des Weiteren die tarifliche Sonderzuwendung, die der Höhe nach gleichfalls unwidersprochen geblieben ist, so dass für vier Jahre insgesamt ein Betrag in Höhe von 1.283,00 Euro anzusetzen war.
d) Ebenso war eine Weihnachtszuwendung in Höhe von 100 % einer Grundvergütung anzusetzen.
Hierfür hat die Kammer einen Gesamtbetrag in Höhe von 6.372,30 Euro angesetzt, abgestellt auf die Grundvergütung des Klägers, die sich, wie noch auszuführen ist, allerdings lediglich an der Vergütungsgruppe A1 mit den entsprechenden Erfahrungsstufen bemisst.
e) Der Kläger konnte nicht für den gesamten Zeitraum seiner Beschäftigung ab Januar 2007 die Gewährung eines laufenden Entgelts nach der Vergütungsgruppe B2 verlangen.
aa) Der Kläger kann sich zur Begründung der Höhe seines Anspruches nicht allein auf Auskunft der R1 Vertrieb AG vom 17.06.2011 stützen.
Die Auskunft gibt zum einen nur wieder, wie nach Auffassung der R1 AG der Kläger zum Zeitpunkt der Auskunft Erteilung einzugruppieren wäre, ohne dass in irgendeiner Form ersichtlich wird, ob dies auch für den Zeitraum vor Juni 2011 so sein soll.
Über die Vergütung eines vergleichbaren Arbeitnehmers verhält sich die Auskunft nicht.
Die Beklagte hat zudem bestritten, dass die Auskunft unter Zugrundelegung der zutreffenden maßgeblichen Kriterien erfolgt ist. Die Beklagte hat insoweit ausgeführt, die Auskunft beruhe offenkundig auf der irrigen Annahme, der Kläger verfüge über eine einschlägige Ausbildung.
Die Beklagte hat daher jedenfalls die maßgeblichen Umstände der Auskunft bestritten, so dass ein weitergehender Vortrag des Klägers erforderlich war, um die Höhe des geltend gemachten Anspruchs bestimmen zu können.
bb) Zwar ist nach der Auskunft davon auszugehen, dass der Entleiher die maßgeblichen tariflichen Bestimmungen zur Eingruppierung anwendet und eine Vergütung von eigenen Arbeitnehmern danach vornimmt; dem Vorbringen des Klägers ist jedoch kein Vortrag zu entnehmen, aus dem zu ersehen ist, dass er die maßgeblichen Kriterien für eine Eingruppierung in die Vergütungsgruppe B2 erfüllt.
Allein mit der Darstellung seiner Tätigkeit hat der Kläger keine ausreichende Darlegung dazu erbracht, dass er die maßgeblichen Qualifizierungsmerkmale aus der Vergütungsgruppe B2 erfüllt.
cc) Auch seine Darlegung, andere Arbeitnehmer im Kombi-Außendienst erhielten Vergütungen nach der Vergütungsgruppe B2 reicht als substantiierte Darlegung zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs nicht aus, da dem Vorbringen des Klägers weder zu entnehmen ist, über welche Ausbildung diese Arbeitnehmer möglicherweise verfügen oder inwieweit sie entsprechende Kenntnisse durch tatsächliche Tätigkeit erworben haben.
Ohne Darlegung zu den subjektiven Merkmalen der von ihm als Vergleichsarbeitnehmer betrachteten Personen lässt sich jedoch nicht erkennen, ob es sich um vergleichbare Arbeitnehmer im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG handelt.
dd) Hinsichtlich der Erfahrungsstufen war entsprechend § 16 Ziff. 3 des Manteltarifvertrages davon auszugehen, dass die Verweildauer jeweils 36 Kalendermonate beträgt.
Für den seit dem 30.10.2002 tätigen Kläger bedeutet dies, dass er eine Basisvergütung bis Oktober 2005 zu beanspruchen hatte, ihm die Erfahrungsstufe 1 ab November 2005, die Erfahrungsstufe für E2 ab November 2008 und die Erfahrungsstufe E3 ab November 2011 zuzuerkennen war.
Soweit der Kläger eine anderweitige Handhabung der Entleiherin behauptet, die 36 Monate Verweildauer nicht auszuschöpfen, fehlt eine substantiierte Darlegung, aus der zu ersehen ist, welchen vergleichbaren Arbeitnehmern gegenüber unter welchen Voraussetzungen in einem schnelleren Rhythmus eine höhere Erfahrungsstufe zugebilligt worden ist.
ee) Unter Zugrundelegung der Vergütungsgruppe A1/Erfahrungsstufe 1 war ein monatliches Einkommen ab Januar 2007 in Höhe von 1.450,00 €, ab Januar 2008 in Höhe von 1.506,00 €, ab November 2008 unter Anwendung der Erfahrungsstufe 2 von 1.465,00 €, ab Januar 2009 von 1.626,00 €, ab Januar 2010 von 1.662,00 Euro und November 2010 in Höhe von 1.718,00 Euro anzusetzen.
ff) Hinsichtlich der zur vergütenden Stunden waren die Stundenzahlen anzusetzen, die die Beklagte selbst in ihren Abrechnungen zugrunde legt.
Die Beklagte hat damit kundgetan, dass es sich bei diesen Zeiten um solche handelt, die zu vergüten sind.
Dabei ist darauf hinzuweisen, dass zwar in Ziffer 5. Abs. 1 als regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eine solche von 35 Stunden vereinbart worden ist, nach Ziffer 5. Abs. 3 allerdings auch die Dauer der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit sich nach den im Betrieb des Kunden geltenden betrieblichen Regelungen richten soll.
Soweit die Beklagte mit der Berufungsbegründung geltend macht, es seien Monate vorhanden, in denen durchaus weniger als 165 Stunden geleistet worden seien, mag dies zutreffen, ist aber unerheblich, wenn der Berechnung die Stunde zugrunde gelegt werden, die die Beklagte selbst in ihren Abrechnungen ansetzt.
Geleistete Arbeitsstunden von 160 im Monat November 2008 mit 20 Arbeitstagen und von 160 Stunden im Februar 2009 mit 20 Arbeitstagen sind im Übrigen kein Beleg dafür, dass lediglich 35 Stunden in der Woche maßgeblich sein sollen.
Unter Zugrundelegung von jedenfalls 165 Stunden regelmäßiger Arbeitszeit im Monat nach den Angaben des Klägers berechneten sich daher Stundenvergütungen für den Zeitraum Januar 2007 bis Dezember 2007 in Höhe von 8,88 €, für den Zeitraum Januar 2008 bis Oktober 2008 in Höhe von 9,13 €, für die Monate November und Dezember 2008 in Höhe von 9,48 €, für die Monate Januar bis Dezember 2009 in Höhe von 9,85 €, für die Monate Januar 2010 bis Oktober 2010 in Höhe von 10,07 Euro und in Höhe von 10,41 Euro für die Monate November 2010 bis Juli 2011.
Insgesamt errechnet sich hieraus eine Vergütung in Höhe von 90.426,42 €.
Geleistet hat die Beklagte in dem der Klage zugrunde liegenden Zeitraum einen Betrag in Höhe von 109.197,41 €, sodass der ausgeurteilte Betrag in Höhe von 7.010,06 Euro verblieb.
6. Hinsichtlich der ausgeurteilten Zinsen ist von folgenden Überlegungen auszugehen:
1) Die zeitabschnittsbezogenen Vergütungsansprüche behalten ihre rechtliche Selbständigkeit, so dass Entstehen, Fälligkeit und Erlöschen sich nach den vertraglich maßgeblichen Zeitabschnitten bemessen (BAG, 24.08.1999, a.a.O.).
Das Prinzip des Gesamtvergleichs kann dann dazu führen, dass bei Beendigung des Überlassungszeitraumes ggf. ein Rückzahlungsanspruch besteht (so auch zum Annahmeverzug BAG, 29.07.1993, EzA BGB § 615 Nr. 79).
2) Eine Fälligkeit von Ansprüchen tritt nicht erst mit dem Zeitpunkt der Kenntnis der BAG-Entscheidung vom 14.12.2010 ein.
Entstehen und Fälligkeit der Vergütungsansprüche bemessen sich auch unter Zugrundelegung des Prinzips des Gesamtvergleichs nach den vertraglich maßgeblichen Zeitabschnitten, für die Vergütung gezahlt werden soll. Die zeitabschnittsbezogenen Vergütungsansprüche behalten ihre rechtliche Selbständigkeit (BAG, 24.08.1999, a.a.O. zum Annahmeverzug).
Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf Gewährung der wesentlichen Arbeitsbedingungen entsprechend einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer besteht nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG von Anfang an; eine Ausnahme gilt nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis der Vertragsparteien einem Tarifvertrag unterfällt, der auch einzelvertraglich in Bezug genommen werden kann.
Eine Entscheidung über eine Tariffähigkeit begründet oder beendet eine Tariffähigkeit nicht, sondern stellt sie lediglich fest (BAG, 15.11.2006, a.a.O.). Das Entstehen des Anspruchs hängt daher nicht von der Entscheidung des Verfahrens nach § 97 Abs. 5 ArbGG ab.
Die Rechtslage ist ähnlich wie die bei der Geltendmachung von Vergütungsansprüchen aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges, wenn der zugrunde liegende Beendigungstatbestand unter den Parteien streitig ist und einer gerichtlichen Klärung noch unterliegt. Auch dann werden die einzelnen Monatsbezüge nicht erst mit rechtskräftiger Klärung fällig, ob ein Arbeitsverhältnis noch besteht, sondern entsprechend der vertraglichen Regelung (s. hierzu BAG, 07.11.1991, EzA BGB § 209 Nr. 5).
Es würde zudem nach Auffassung der Kammer einen Wertungswiderspruch darstellen, einem Arbeitgeber Vertrauensschutz zu versagen, obwohl rechtskräftig die fehlende Tarifzuständigkeit der CGZP erst am 14.12.2010 geklärt worden ist, andererseits aber davon auszugehen, die Ansprüche der Arbeitnehmer seien erst mit diesem Zeitpunkt entstanden und fällig geworden.
Da der Kläger für die zunächst geltend gemachten Zeiträume Zinsansprüche lediglich auf Jahresbasis geltend gemacht hat, kam es hinsichtlich der Höhe insoweit lediglich darauf an, ob es zu diesem Zeitpunkt Differenzen gab zwischen dem, was nach § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG zu gewähren war und von der Beklagten tatsächlich für diesen Zeitraum gewährt worden ist.
Rechnerisch ergaben sich danach zu leistende Restzahlungen der Beklagten erstmals für den Zeitraum ab November 2010.
Die weiteren Zinsdaten und Zinsbeträge ergeben sich sodann aus den weiteren aufgelaufenen Differenzbeträgen bei Annahme der jeweiligen Fälligkeit am Monatsende.
C.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens waren verhältnismäßig gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu teilen.
Die Aufteilung hatte dabei unterschiedlich zu erfolgen, da im Berufungsverfahren die Teile der Klage nicht angefallen sind, hinsichtlich derer das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat.
Wegen grundsätzlicher Bedeutung war für beide Parteien die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

LAG Hamm, Urteil vom 26.01.2012 – 17 Sa 1069/11

LAG Hamm, Urteil vom 26.01.2012 – 17 Sa 1069/11
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.05.2011 – 3 Ca 214/11 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Die Revision wird zugelassen
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Befristung beendet ist.
Die am 04.06.1969 geborene Klägerin war in der Zeit vom 01.05.2007 bis zum 31.12.2008 aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 23.04.2007 (Bl. 289, 290 d. A.) bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigt. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages war der Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. Gemäß § 4 des Arbeitsvertrages war die Klägerin in der Tätigkeitsebene IV eingruppiert. Nach einem von beiden Parteien unterschriebenen Vermerk (Bl. 291 d.A.) war das Arbeitsverhältnis nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG befristet.
Die Bundesagentur für Arbeit setzte die Klägerin in der A1 V1 Arbeit R1 als Arbeitsvermittlerin ein.
Die A1 wurde aufgrund eines öffentlichrechtlichen Vertrages vom 30.11.2004 errichtet, geschlossen zwischen dem Kreis R1 und der Bundesagentur für Arbeit. Wegen der Einzelheiten des öffentlichrechtlichen Vertrages wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 21.11.2011 vorgelegte Kopie (Bl. 206 bis 233 d. A.) verwiesen.
Gemäß § 1 Abs. 4 des Vertrages war die A1 zuständig u.a. für den Bereich der Beklagten. Nach § 5 dieses Vertrages waren die kreisangehörigen Kommunen durch drei Vertreter/Vertreterinnen in der Trägerversammlung der A1 vertreten. In § 10 Abs. 2 des Vertrages haben die Vertragspartner geregelt, dass die Bereitstellung zusätzlichen Personals aus den kreisangehörigen Städten und Fragen der Dienstleistungsüberlassung, der Personalgestellung in separaten Vereinbarungen zu regeln seien.
Am 22.04.2005 haben die Beklagte, der Kreis R1 und die A1 eine Vereinbarung über die Gestellung von Personal durch die Beklagte zur Wahrnehmung von Aufgaben nach dem SGB II geschlossen. Nach § 2 Nr. 1 sind die der A1 zur Verfügung gestellten Kräfte Beschäftigte der Stadt, die für die personellen Angelegenheiten zuständig ist. Nach § 4 Nr. 5 blieben die Beteiligungsrechte des städtischen Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten unberührt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 21.11.2011 vorgelegte Kopie (Bl. 238 bis 243 d. A.) Bezug genommen.
Im November 2008 reichte die Klägerin auf Veranlassung der A1 Bewerbungsunterlagen bei der Beklagten ein. Diese schloss mit ihr ohne ein persönliches Bewerbungsgespräch am 25.11.2008 einen befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 01.01.2009 bis zum 31.12.2010. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst, für die Verwaltungen und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD-VKA und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA). Nach § 3 des Vertrages wurde die Klägerin in die Entgeltgruppe 9 der Entgeltordnung zum TVöD-VKA eingruppiert.
Entsprechend der Regelung in § 1 des Arbeitsvertrages setzte die Beklagte die Klägerin ausschließlich in der A1 ein. Sie war durchgehend ab dem 01.05.2007 in demselben Arbeitsbereich beschäftigt, erzielte jedoch bei der Bundesagentur für Arbeit und der Beklagten eine unterschiedliche Vergütung.
Mit ihrer am 21.01.2011 bei dem Arbeitsgericht Herne eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses aufgrund seiner Befristung und begehrt die Verurteilung der Beklagten zur vorläufigen Weiterbeschäftigung.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich nach Treu und Glauben nicht auf die Wirksamkeit der Befristungsabrede berufen. Sie habe mit der Bundesagentur für Arbeit bewusst und gewollt dahingehend zusammengewirkt, dass mit ihr wechselnd sachgrundlos befristete Arbeitsverträge hätten geschlossen werden können. Die Beklagte habe nicht näher begründet, warum die Bundesagentur für Arbeit sie gebeten habe, sie – die Klägerin – ab dem 01.01.2009 zu beschäftigen. Sie gehe davon aus, dass die Bundesagentur für Arbeit, die schon bei Vertragsschluss im Jahre 2007 einen erhöhten Arbeitskräftebedarf bis zum 31.12.2010 gesehen habe, mit ihr keinen weiteren befristeten oder unbefristeten Arbeitsvertrag habe schließen, aber nicht auf ihre Arbeitskraft habe verzichten wollen. Die arbeitsvertraglichen Bedingungen hätten sich so wenig geändert wie ihr Arbeitsplatz und ihre Vorgesetzten. Die Bundesagentur für Arbeit habe sie praktisch bei der Beklagten als zusätzliche Arbeitskraft “geparkt”.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 25.11.2008 zum 31.12.2010 geendet hat;
die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Arbeitsvermittlerin bei der V2 Arbeit R1 bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Feststellungsantrag zu 1) weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Befristungsabrede als wirksam verteidigt und vorgetragen:
Sie habe nicht rechtsmissbräuchlich mit der Bundesagentur für Arbeit zusammengearbeitet, um die Klägerin weiterhin aufgrund einer sachgrundlosen Befristung beschäftigten zu können. Voraussetzung sei, dass eine entsprechende Absprache bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages der Klägerin mit der Bundesagentur für Arbeit bestanden habe. Weiterhin sei Voraussetzung, dass der Arbeitgeberwechsel nur im Hinblick auf die Umgehung der Befristungsvorschriften erfolgt sei.
Die Bundesagentur für Arbeit habe unbefristete Einstellungen nur im Rahmen ihres Stellenplanes vornehmen können. Darüber hinaus sei sie ermächtigt, flexibel durch Einstellung befristet Beschäftigter auf die Arbeitsmarktlage zu reagieren. Im Mai 2007 sei die Bundesagentur für Arbeit von rückläufigen Arbeitslosenzahlen ausgegangen. Entgegen dieser Annahme habe jedoch zum Ende des Arbeitsverhältnisses ein weiterer vorübergehender Bedarf für die Arbeitskraft der Klägerin bestanden. Allerdings habe die Bundesagentur für Arbeit keine rechtliche Möglichkeit gehabt, einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag mit ihr zu schließen. Sie selbst habe die Klägerin auch nicht unbefristet einstellen können. Eine vorübergehende Beschäftigung habe sie damit rechtfertigen können, dass in der Bezirksstelle R1 der V2 Arbeit ein vorübergehender Personalbedarf bestanden habe.
Mit Urteil vom 24.05.2011 hat das Arbeitsgericht Herne die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Das Arbeitsverhältnis habe aufgrund seiner Befristung mit Ablauf des 31.12.2010 sein Ende gefunden.
Die Befristung sei nach § 14 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 TzBfG wirksam. Im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der Vertragsarbeitgeber sei das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht verletzt. Die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG seien ebenfalls gewahrt.
Die Befristungsabrede verstoße nicht gegen Treu und Glauben.
Für die Rechtsmissbräuchlichkeit der gewählten Vertragsgestaltung trage die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast, während sich die Beklagte substantiiert einlassen und die Gründe für den Arbeitgeberwechsel benennen müsse.
Die Klägerin sei bei der V2 Arbeit drei Jahre und acht Monate tätig gewesen. Die Vertragsdauer halte sich insgesamt noch in dem Rahmen, den der Gesetzgeber z.B. in § 14 Abs. 2 a TzBfG vorgegeben habe. Der Rechtsmissbrauch ergebe sich nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte die Klägerin deshalb eingestellt habe, um sie weiterhin in der A1 auf demselben Arbeitsplatz einsetzen zu können.
Anhaltspunkte für ein Zusammenwirken zwischen der Beklagten und der Bundesagentur für Arbeit seien nicht ersichtlich. Der Vortrag der Beklagten zu einem weiteren Beschäftigungsbedarf bei der V2 Arbeit sei plausibel. Da die Bundesagentur für Arbeit der Klägerin keinen weiteren Vertragsschluss angeboten habe, habe die Beklagte mit ihrem Angebot auch im Interesse der Klägerin gehandelt.
Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag sei zulässig aber unbegründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 80 bis 88 d. A. verwiesen.
Gegen das ihr am 16.06.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 06.07.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.09.2011 am 15.09.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.
Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:
Es sei zunächst zu diskutieren, ob die Beklagte und die Bundesagentur für Arbeit tatsächlich im Sinne des Befristungsrechts unterschiedliche Arbeitgeber seien, denn die Bundesagentur für Arbeit habe mit der Beklagten eine Arbeitsgemeinschaft gebildet, um den Vorgaben des SGB II nachzukommen. Sie erfüllten die gesetzlichen Aufgaben gemeinsam. Zwar seien Vertragspartner des öffentlichrechtlichen Vertrages über die Gründung der A1 der Kreis R1 und die Bundesagentur für Arbeit. Aus der Präambel werde aber deutlich, dass der Kreis R1 lediglich Repräsentant der kommunalen Träger gewesen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Trägerversammlung nach § 4 des Vertrages zu gleichen Teilen aus Vertretern der Bundesagentur für Arbeit und der kommunalen Träger bestehe. Die Trägerversammlung sei zuständig für die Personalplanung, den Kapazitäts- und Qualifikationsplan. Die Personalplanung könne sich nur auf die Personalressourcen beziehen, die von der Bundesagentur für Arbeit, dem Kreis und den kreisangehörigen Kommunen vorgehalten würden. Als Mitglied der Trägerversammlung hätten die kreisangehörigen Städte auch Einfluss auf die Zusammensetzung der Geschäftsführung. Aus § 9 des Vertrages ergebe sich, dass die Aufgaben der A1 u.a. auch von Beschäftigten der kreisangehörigen Städte durchgeführt würden. Der Kreis habe der Beklagten aufgetragen, Personal zur Verfügung zu stellen und zu finanzieren.
Aus diesen Bestimmungen folge, dass der Kreis R1 den Vertrag auch im Namen der Beklagten geschlossen habe.
Dass die Bundesagentur für Arbeit, der Kreis und die kreisangehörigen Kommunen Arbeitgeber des zur Verfügung gestellten Personals blieben, diene der Vermeidung von ungewollten Betriebsübergängen auf die A1.
Unstreitig habe die Bundesagentur für Arbeit keine Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin gesehen. Deshalb habe die Beklagte in dem System gemeinsamer Personalplanung die Arbeitgebereigenschaft ihr gegenüber übernommen. Nur so habe sie beschäftigt werden können, ohne dass die Notwendigkeit bestanden hätte, ihr einen unbefristeten Arbeitsvertrag anzubieten. Letztlich habe die Beklagte wie ihre Vorarbeitgeberin Personal gegen Kostenerstattung zur Verfügung gestellt. Im Hinblick auf die enge Verbindung zwischen der Bundesagentur für Arbeit und der Beklagten müsse deshalb von einem einheitlichen Arbeitgeber ausgegangen werden.
Halte die Rechtsprechung an dem bisher entwickelten Vertragsarbeitgeberbegriff im Rahmen des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG fest, müsse europarechtlich geprüft werden, ob diese Rechtsprechung mit § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18.03.1999 (Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999) vereinbar sei.
In jedem Fall sei die gewählte Vertragsgestaltung rechtsmissbräuchlich. Auf Bitten der Bundesagentur für Arbeit sei der Arbeitgeberwechsel initiiert worden, um eine weitere sachgrundlose Befristung “anhängen” zu können. Die Bundesagentur für Arbeit habe keinen sachgrundbefristeten Arbeitsvertrag vor dem Hintergrund der Sorge, die Befristungsgründe würden einer gerichtlichen Überprüfung nicht standhalten, abschließen wollen. Gleichzeitig habe ein hohes Interesse daran bestanden, Personal nicht neu einarbeiten zu müssen.
Die auf diese Weise rechtlich und tatsächlich verbundenen Arbeitgeber hätten auch bewusst und gewollt zusammengewirkt. Mitarbeiter der A1 hätten sie im November 2008 aufgefordert, der Beklagten ihre Bewerbungsunterlagen vorzulegen. Diese habe jedoch kein Bewerbungsgespräch mit ihr geführt.
Die Vertragskonstellation sei nicht rechtlich vorteilhaft für sie.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 25.04.2011 – 3 Ca 214/11 – abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom 25.11.2008 zum 31.12.2010 geendet hat,
die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Arbeitsvermittlerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag bei der V2 Arbeit in R1 weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend und führt vertiefend aus:
Die Klägerin habe sich bei ihr mit Schreiben vom 30.09.2008 unter Vorlage der üblichen Bewerbungsunterlagen beworben. Nach Durchsicht der Unterlagen habe sie entschieden, dass ein Vorstellungsgespräch entbehrlich sei. Die Vereinbarung einer Probezeit ergebe sich schon aus § 30 Abs. 4 TVöD-VKA.
Der Vortrag der Klägerin zur einheitlichen Arbeitgebereigenschaft im Rahmen der A1 sei verspätet. Im Übrigen sei ihr Vorbringen unzutreffend. Nach den vorgelegten Verträgen hätten die Bundesagentur für Arbeit und der Kreis R1 die A1 errichtet. Sie habe sich lediglich in einem Vertrag mit der A1 und dem Kreis R1 verpflichtet, Personal im Umfang von 40 Vollzeitkräften zur Verfügung zu stellen. Die Einstellungsentscheidung habe bei ihr unter Mitwirkung des Geschäftsführers der A1 gelegen.
Die Vertragsgestaltung sei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Es sei mit jedem Vertragsarbeitgeber nur ein befristeter Arbeitsvertrag geschlossen worden. Von einer Aneinanderreihung sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge könne keine Rede sein. Ohne den Vertragsschluss mit ihr wäre die Klägerin arbeitslos geworden.
Diese spekuliere nur über die Motive der Bundesagentur für Arbeit, ihr keinen weiteren befristeten Arbeitsvertrag anzubieten.
Die Gründung der A1 sei im Übrigen in Erfüllung eines gesetzlichen Auftrags, nicht zur Schaffung weiterer Befristungsmöglichkeiten geschehen.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Gründe
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 24.05.2011 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die zulässige Klage abgewiesen.
I. Der Feststellungsantrag ist unbegründet.
1. Wie bereits das erstinstanzliche Gericht festgestellt hat, hat sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Befristung ihres Arbeitsvertrages vom 25.11.2008 innerhalb der Klagefrist von drei Wochen nach § 17 Abs. 1 TzBfG gerichtlich zur Wehr gesetzt.
2. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA, kraft beiderseitiger Tarifbindung sowie nach § 2 des Arbeitsvertrages vom 25.11.2008 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar, sind befristete Arbeitsverträge nach Maßgabe des TzBfG zulässig.
Die Rechtfertigung der Befristungsabrede folgt aus § 30 Abs. 1 Satz 1 TVöD-VKA i.V.m. § 14 Abs. 2 TzBfG.
Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Gemäß § 30 Abs. 4 TVöD-VKA soll ein befristeter Arbeitsvertrag in der Regel 12 Monate nicht unterschreiten und muss die Vertragsdauer mindestens sechs Monate betragen.
Hier haben die Parteien eine sechs Monate überschreitende, zwei Jahre betragende Dauer ihres Arbeitsverhältnisses vereinbart.
3. Die Befristungsvereinbarung verstößt nicht gegen § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.
Danach ist eine Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Arbeitgeber im Sinne der Vorschrift ist der Vertragsarbeitgeber, ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den befristeten Arbeitsvertrag geschlossen hat. Eine Vorbeschäftigung liegt nur dann vor, wenn Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Arbeitsverhältnissen dieselbe Person ist (BAG, 09.03.2011 – 7 AZR 657/09, EzA-SD 2011, Nr. 14, 3 – 5; 18.10.2006 – 7 AZR 145/06, BAGE 120, 34). Die Zuvor Beschäftigung knüpft nicht an den Beschäftigungsbetrieb, erst recht nicht an den Arbeitsplatz an (BAG, 09.03.2011, a.a.O.; 16.07.2008 – AZR 278/07, BAGE 127, 140).
Die Beklagte ist nicht Vertragspartnerin des befristeten Arbeitsvertrags vom 23.04.2007 gewesen. Diesen Vertrag hat die Klägerin mit der Bundesagentur für Arbeit geschlossen. Unerheblich ist es, dass sowohl die Bundesagentur für Arbeit als auch die Beklagte die Klägerin als Arbeitsvermittlerin der A1, der V2 Arbeit R1, zur Verfügung gestellt haben.
4. Die Unwirksamkeit der Befristungsvereinbarung folgt entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus einer rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeit, einen Arbeitsvertrag ohne Sachgrund zu befristen. Der Beklagten ist die Berufung auf § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht nach § 242 BGB verwehrt. Durch die Befristung des mit ihr geschlossenen Arbeitsvertrags wird das Zuvor beschäftigungsverbot nicht in einer mit den Grundsätzen von Treu und Glauben oder mit unionsrechtlichen Vorgaben unvereinbaren Weise umgangen.
Der Grundsatz vom Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren Ergebnis führen. Dies ist u.a. der Fall, wenn ein Vertragspartner eine an sich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge ausschließlich deshalb schließen, um auf diese Weise über die nach § 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können. Einen Rechtsmissbrauch hat das Bundesarbeitsgericht verneint, wenn für den Austausch des Arbeitgebers andere rechtlich nicht zu missbilligende Gründe maßgeblich waren (BAG, 25.04.2001 – 7 AZR 376/00, BAGE 97, 317).
In diesem Zusammenhang sind unionsrechtliche Vorgaben, insbesondere die der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 (Befristungsrichtlinie) zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18.03.1999 (Rahmenvereinbarung) zu beachten. Nach § 5 der Rahmenvereinbarung ergreifen die Mitgliedstaaten, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -Verhältnisse zu vermeiden, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen. Entschließt sich ein Mitgliedsstaat zu einer dieser Maßnahmen oder zu mehreren, hat er das unionsrechtlich vorgegebene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs von aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverträgen zu gewährleisten. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ist es Aufgabe der nationalen Gerichte, im Rahmen ihrer Zuständigkeit diesem Ziel bei der Auslegung der nationalen Vorschriften Rechnung zu tragen (BAG, 09.03.2011, a.a.O., m.w.N.).
Zu Recht geht die Klägerin davon aus, sie sei nur wegen des mit dem Vertragsschluss verfolgten Ziels eingestellt worden, sie wieder bei der A1 auf demselben Arbeitsplatz einzusetzen. Nach § 1 des Arbeitsvertrags vom 25.11.2008 ist sie ausschließlich zum Einsatz bei der V2 Arbeit R1 beschäftigt worden.
Der Umstand allein begründet jedoch keinen Rechtsmissbrauch.
a) Die Bundesagentur für Arbeit und die Beklagte waren nicht rechtlich miteinander verbunden. Nicht die Beklagte, sondern der Kreis R1 hat mit der Bundesagentur für Arbeit den öffentlichrechtlichen Vertrag vom 30.11.2004 über die Gründung der A1 geschlossen. Er hat ausweislich der Angaben zu den Vertragsparteien den Vertrag nicht auch im Namen der Beklagten geschlossen. Das räumt die Klägerin ein.
Entgegen ihrer Auffassung bestand zwischen der Bundesagentur für Arbeit und der Beklagten eine rechtliche Verbundenheit nicht deshalb, weil die A1 gemäß § 1 Abs. 4 des Gründungsvertrags u.a. für die Stadt R1 örtlich zuständig war. Aus § 3 Abs. 3 des Vertrags folgt, dass der Kreis der A1 die ihm obliegenden Aufgaben, bezogen auf den örtlichen Bereich der kreisangehörigen Kommunen, übertragen hat.
Diese hatten nur im Rahmen der Trägerversammlung Einfluss auf die A1. Gemäß § 5 Abs. 1 des Vertrags waren die kreisangehörigen Kommunen, nicht die Beklagte unmittelbar, durch drei Vertreter in der Trägerversammlung repräsentiert. Diese fasst u.a. mit der Mehrheit aller Mitglieder, § 6 Abs. 1 des Vertrags, Beschlüsse zur Personalplanung, zum Kapazitäts- und Qualifikationsplan, § 5 Abs. 5 Nr. 6 des Vertrags, und zur Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers, § 5 Abs. 5 Nr. 7 des Vertrags. Aus der gemeinsamen Repräsentation der Bundesagentur, des Kreises und der kreisangehörigen Kommunen in der Trägerversammlung ergab sich jedoch noch keine rechtliche Verbundenheit der Beklagten mit der Bundesagentur für Arbeit.
Diese folge auch nicht aus der Regelung in § 9 Abs. 1 – Aufgabenwahrnehmung u.a. durch Beschäftigte der kreisangehörigen Städte – und in § 10 des Vertrags. Aus § 10 Abs. 1 ergibt sich, dass die Vertragspartner, d.h. die Bundesagentur für Arbeit und der Kreis R1, der A1 Personal zur Verfügung zu stellen hatten. Die Bereitstellung von Personal durch die kreisangehörigen Kommunen war gemäß § 10 Abs. 2 gerade nicht Gegenstand des zweiseitigen Vertrags. In § 10 Abs. 2, Abs. 4, Abs. 5 Satz 2, 7, 8 waren zwar die Rahmenbedingungen einer Personalgestellung durch die Kommunen geregelt. Die diesbezügliche Verpflichtung der einzelnen Kommune folgte jedoch erst aus einer separaten Vereinbarung über die Personalgestellung bzw. Dienstleistungsüberlassung, § 10 Abs. 9 Satz 4 des Vertrags.
Einen derartigen Personalgestellungsvertrag hat die Beklagte am 22.04.2005 mit dem Kreis und der A1, nicht mit der Bundesagentur für Arbeit geschlossen. Erst in diesem Vertrag hat sie sich gegenüber dem Kreis und der A1 verpflichtet, Personal im Umfang von 40 Vollzeitstellen zur Verfügung zu stellen.
Wie die Darstellung zeigt, sind die Bundesagentur für Arbeit und die Beklagte nur indirekt über die gemeinsame Vertretung in der Trägerversammlung der A1 tatsächlich verbunden.
Die Bundesagentur für Arbeit hatte nach der Gesamtgestaltung der Vertragsgrundlagen zur Errichtung und Durchführung der A1 keinen Einfluss auf die Personalgestellung durch die Beklagte, konnte diese auch nicht zwingend veranlassen, die Klägerin in ein Arbeitsverhältnis zu übernehmen, um sie gerade der A1 zur Verfügung zu stellen. Sie konnte die Beklagte lediglich bitten, die Klägerin einzustellen. Dass diese auf deren Bewerbung den Empfehlungen der Geschäftsführung der A1 vertraut und ihre Eignung und Fähigkeiten der Klägerin nicht erneut überprüft hat, spricht nicht für eine rechtliche und tatsächliche Verbundenheit mit der Bundesagentur für Arbeit, sondern für das Vertrauen der Beklagten in die Erfahrungen der Geschäftsführung der A1. Auf die Motive der Bundesagentur für Arbeit, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin nicht zu verlängern, kommt es nicht an.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass die Beklagte von ggf. bei der Bundesagentur für Arbeit bestehenden rechtlichen Bedenken gegen eine weitere Befristung des mit der Klägerin geschlossenen Arbeitsvertrags unterrichtet war.
b) Gegen eine missbräuchliche Umgehung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG spricht entscheidend, dass sich die Gestaltungen der Arbeitsverträge mit der Bundesagentur für Arbeit und der Beklagten erheblich unterscheiden. Auf die unterschiedliche Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse stellt auch das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 09.03.2011 (a.a.O.) ab.
Die Klägerin wurde in die Organisation der Beklagten eingegliedert. Deren Oberbürgermeister war gemäß § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 22.04.2005 ihr Dienstvorgesetzter. Nicht die A1, sondern die Beklagte war für ihre personellen Angelegenheiten einschließlich der Eingruppierung und der Personalaktenführung zuständig. Gemäß § 4 Nr. 4 des Personalgestellungsvertrages waren der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte der Beklagten für das Arbeitsverhältnis der Klägerin zuständig.
Bei der Bundesagentur für Arbeit bestand nach §§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG und gemäß § 2 des Arbeitsvertrags eine Tarifbindung an den Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit, bei der Beklagten ebenfalls aufgrund Mitgliedschaft beide Tarifvertragsparteien und gemäß § 2 des Arbeitsvertrags eine Bindung an den TVöD-VKA. Die Klägerin wurde von der Bundesagentur für Arbeit nach § 4 des Arbeitsvertrags in die Tätigkeitsebene IV TV-BA eingruppiert, von der Beklagten in die Entgeltgruppe 9 TVöD-VKA mit der Folge, dass sie für ihre Tätigkeit als Arbeitsvermittlerin eine unterschiedliche Vergütung erhalten hat, wie sie selbst vorträgt.
Gegen einen Rechtsmissbrauch spricht auch der Umstand, dass die Bundesagentur für Arbeit ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Vermerks von April 2007 die Befristung auf einen Sachgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gestützt hat, auch wenn ein solcher Vermerk keine vertragliche Vereinbarung eines bestimmten Sachgrunds und des Ausschlusses der sachgrundlosen Befristung darstellt (BAG, 12.08.2009 – 7 AZR 270/09, USK 2009-153). Die Bundesagentur für Arbeit hatte jedenfalls die Höchstfrist von zwei Jahren nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht ausgeschöpft. Allein der mit der Beklagten geschlossene Arbeitsvertrag ist auf zwei Jahre befristet worden. Die von dem Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 18.10.2006 (a.a.O.) als bedenklich angesehene Höchstdauer einer durchgehenden Beschäftigung durch verschiedene Vertragsarbeitgeber auf einem Arbeitsplatz von mehr als vier Jahren ist hier nicht überschritten.
Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass die Beklagte anders als die Bundesagentur für Arbeit ihr Direktionsrecht nach § 4 TVöD-VKA durch die Vereinbarung des ausschließlichen Einsatzes der Klägerin in der V2 Arbeit, § 1 des Arbeitsvertrags, beschränkt hat. Dieser Umstand indiziert jedoch nicht, die Bundesagentur für Arbeit und die Beklagte hätten das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG planvoll in Absprache umgehen wollen. Immerhin hat die Beklagte durch die einvernehmliche Beschäftigung der Klägerin bei der A1 ihre eigene vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Kreis R1 erfüllt, während die Bundesagentur für Arbeit während der Beschäftigung der Klägerin ihrer Verpflichtung aus dem öffentlichrechtlichen Vertrag vom 22.04.2005 nachgekommen ist.
II.. Der auf vorläufige Weiterbeschäftigung gerichtete Antrag der Klägerin ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet.
Die Grundsätze des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (27.02.1985 – GS 1/85, BAGE 48, 122) zu dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits bis zu dessen rechtskräftigem Abschluss gelten entsprechend, wenn um die Wirksamkeit einer Befristung gestritten wird (BAG, 13.06.1985 – 2 AZR 410/84, BB 1986, 1437). Denn die Unsicherheit ist vergleichbar.
Gewinnt die klagende Partei ein gegen die Wirksamkeit einer Befristung gerichtetes Klageverfahren, ist die beklagte Partei zur Weiterbeschäftigung zu verurteilen, sofern nicht überwiegende schutzwürdige Interessen entgegenstehen. Hier ist die Klägerin mit ihrer Entfristungsklage unterlegen.
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die Zulassung der Revision aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2012 – 10 Sa 1410/11

LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2012 – 10 Sa 1410/11
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 19.05.2011 – 2 Ca 2031/10 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen
Tatbestand
Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.
Der am 16.05.1963 geborene Kläger ist verheiratet. Er besitzt eine Ausbildung als Bergmann. Seit dem 14.07.1997 ist er bei der Beklagten einem Baubetrieb mit ca. 30 Mitarbeitern, als Bauwerker zu einem Stundenlohn von zuletzt 13,39 Euro brutto beschäftigt. Vor Änderung des Bundestarifvertrages für das Baugewerbe war der Kläger in die ehemalige Lohngruppe VII/1 eingruppiert.
Im Jahre 2008 wurde aufgrund einer mit dem im Betrieb der Beklagten gewählten Betriebsrat vereinbarten Betriebsvereinbarung für die Zeit vom 01.10.2008 bis zum 31.03.2009 Kurzarbeit eingeführt. Die Bundesagentur für Arbeit, Agentur für Arbeit, R1, bewilligte daraufhin Kurzarbeitergeld sowie Saisonkurzarbeitergeld.
Auch der Kläger fiel unter die Kurzarbeit. Im Jahre 2008 hätte er bei voller Arbeitsleistung 2088,25 Arbeitsstunden leisten müssen, tatsächlich leistete er nur 1.128,25 Stunden.
Demgegenüber erbrachten im Jahre 2008 die bei der Beklagten beschäftigten Facharbeiter 34.996 Stunden; Ausfallstunden im Rahmen der Kurzarbeiter fielen bei den Facharbeitern in Höhe von 8.329,50 Stunden an.
Im Jahre 2009 wurde bei der Beklagten ebenfalls kurzgearbeitet. Die Sollstunden des Klägers betrugen im Jahre 2009 2.080,5 Stunden; tatsächlich leistete er lediglich 1.024,50 Stunden.
Die Facharbeiter erbrachten im Jahre 2009 insgesamt 26.301,75 Stunden, dem standen Ausfallzeiten wegen Kurzarbeit in Höhe von 13.546 Stunden gegenüber.
Im Jahre 2010 arbeitete der Kläger aufgrund Kurzarbeit lediglich 411,75 Stunden. Demgegenüber leisteten 23 im Betrieb beschäftigte Facharbeiter im Jahre 2010 32.860,75 Stunden, Kurzarbeit fiel bei diesen Facharbeitern in Höhe von insgesamt 7.135,25 Stunden an.
Im Jahre 2010 machte der Kläger gegenüber der Beklagten die Zahlung des Differenzentgelts zwischen gezahltem Kurzarbeitergeld und regelmäßigem Arbeitsentgelt für den Zeitraum von April 2010 bis September 2010 klageweise geltend – 1 Ca 1265/10 Arbeitsgericht Rheine -. In diesem Verfahren haben die Parteien darüber gestritten, ob die Kurzarbeit wirksam durch eine Betriebsvereinbarung vom 29.09.2008 für den Betrieb eingeführt worden ist. Mit rechtskräftigem Urteil vom 09.11.2010 wurden dem Kläger die Ansprüche im Wesentlichen zugesprochen.
Ob der Kläger im Betrieb der Beklagten zuletzt der einzige Bauhelfer gewesen ist, der auf Baustellen eingesetzt wurde, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Frage, mit welchen Tätigkeiten der Kläger auf den Baustellen eingesetzt worden ist. Unstreitig arbeiteten zuletzt auf kleineren Baustellen der Beklagten keine Bauhelfer mehr, sondern lediglich noch Facharbeiter, die einfache Helfertätigkeiten mit erledigten.
Die Parteien streiten ferner um die Frage, ob die Beklagte durch ihre Geschäftsführer, die auch die alleinigen Gesellschafter sind, im November 2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, auf die Beschäftigung von Bauhelfern künftig zu verzichten und die vorhandenen Baustellen künftig nur noch mit Facharbeitern erledigen zu lassen, die die Bauhelfertätigkeiten mit übernehmen.
Mit Schreiben ohne Datum (Bl. 29 f. d. A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten ordentlichen betriebsbedingten Kündigung des Klägers an. Die beabsichtigte Kündigung wurde damit begründet, künftig nur noch ausgebildete Fachkräfte zu beschäftigen.
Der Betriebsrat stimmte der beabsichtigten Kündigung zu.
Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 25.11.2010 (Bl. 4 d. A.) aus betriebsbedingten Gründen zum 30.04.2011.
Hiergegen erhob der Kläger am 01.12.2010 Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht und machte neben der Unwirksamkeit der Kündigung seine Weiterbeschäftigung sowie Zahlungsansprüche und die Rücknahme einer Abmahnung geltend.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die ihm ausgesprochene Kündigung vom 25.11.2010 sei sozialwidrig. Insbesondere sei es unrichtig, dass die Tätigkeiten für Bauhelfer/Bauwerker weggefallen seien. Diese Tätigkeiten fielen weiterhin an.
Der Koordinierungsbedarf sei bei Beschäftigung von Bauwerkern nicht höher, als wenn nur Facharbeiter beschäftigt würden. Die Geschäftsleitung koordiniere auch keine Arbeitsabläufe; die Einteilungen übernähmen die Poliere. Es gebe auch keine Wartezeiten der Facharbeiter, bis der Helfer jeweils seine Arbeit erledigt hätte. Unzutreffend sei es auch, dass die Arbeit entweder zunächst brach liege, bis der Facharbeiter sie fortsetze, oder aber der Facharbeiter seine Arbeit noch nicht aufnehmen könne, wenn sich Bearbeitungszeiten durch die Bauhelfer verlängerten oder verzögerten. Im Gegenteil verzögerten sich die Arbeiten der Facharbeiter, wenn diese Hilfs- oder Bauwerkertätigkeiten mit übernehmen müssten. Wenn ein Facharbeiter bei Klinkerarbeiten sämtliche Arbeitsschritte selbst ausführen müsste, müsste er Mörtel mischen, Klinker packen, Klinker schneiden und, wenn ein Kranfahrer nicht vorhanden sei, die Klinkersteine auch selbst hoch fahren. Dadurch verzögerten sich die Arbeitsabläufe beim Klinkern ganz erheblich.
Es werde auch nicht jeder Arbeitsschritt eines unqualifizierten Bauhelfers durch einen qualifizierten Facharbeiter überwacht. Der Kläger arbeite selbständig. Die Beklagte habe die Arbeitsabläufe nicht neu koordiniert, sie seien unverändert.
Der Kläger habe zudem nicht ausschließlich Arbeiten der Lohngruppe 1 verrichtet. Er habe alle anfallenden Arbeiten erledigt, regelmäßig auch Facharbeiten wie etwa Eisen legen, Betonieren von Decken, Sohlen, Fahrstuhlschächten etc., Beton glätten, Dickbeschichtung (Bitumen) auftragen, Gerüst aufbauen, Umbauen (Aufstocken) und Abbauen, Ausschalen, Führen von Kränen, Stemm- und Abbrucharbeiten, Flexarbeiten, Anbringen von Dämmungen am Mauerwerk etc.. Er, der Kläger, werde auch regelmäßig als Kranführer eingesetzt und fahre unter anderem Steine und Betonbomben und be- und entlade LKW. Obgleich er über die erforderliche Erlaubnis nicht verfüge, habe die Geschäftsleitung ihn auch in Einzelfällen ausdrücklich angewiesen, Kräne zu führen.
Unrichtig sei auch, dass sich die Auftrags- und Firmenstruktur der Beklagten geändert habe. Die Beklagte habe sich immer an Ausschreibungen auch für größere Baustellen beteiligt. Unrichtig sei es auch, dass lediglich in der Vergangenheit größere Baustellen angefallen seien, auf denen der Einsatz von Bauhelfern sinnvoll erscheine.
Neben dem Kläger beschäftige die Beklagte ferner weitere ungelernte Arbeitnehmer, die er, der Kläger, jedoch namentlich nicht benennen könne. Auch der Mitarbeiter C1 W1 werde als Helfer eingesetzt. Ungeachtet des mit dem Zeugen W1 abgeschlossenen Arbeitsvertrages seien die Aufgabenbereiche, die er bislang wahrgenommen habe, und die des Zeugen W1 im Wesentlichen identisch.
Der Kläger hat ferner seine Zahlungsansprüche und den geltend gemachten Entfernungsanspruch der Abmahnung aus der Personalakte näher begründet.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 25.11.2011 nicht aufgelöst worden ist,
die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Bedingungen in der vereinbarten Tätigkeit als Bauwerker über den 30.04.2010 hinaus weiter zu beschäftigen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Arbeitslohn in Höhe von 220,94 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2010 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 58,59 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.902,11 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 733,14 EUR seit 16.01.2011 sowie aus 1.168,97 EUR seit 16.02.2011 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 03.12.2010 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die ausgesprochene Kündigung vom 25.11.2010 sei aus betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.
Hierzu hat sie behauptet, sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, auf die Beschäftigung von ungelernten Arbeitnehmern künftig vollständig zu verzichten. Nach Prüfung der Arbeitsabläufe habe sie festgestellt, dass die künstliche Aufteilung der Bautätigkeiten in einfache und qualifizierte Tätigkeiten ineffizient sei und einem modernen Betriebsablauf nicht mehr entspreche. Zudem entspreche es dem Anspruch der Geschäftsleitung, vor Ort für die Kunden qualifiziertes Personal vorzuhalten, welches auch qualifizierte Auskünfte geben könne. Durch den Verzicht auf die Beschäftigung ungelernter Arbeitnehmer würden Zeitverluste vermieden, die die Aufteilung der Arbeitsgänge mit sich brächte. Der Koordinierungsbedarf durch die Geschäftsleitung verringere sich, gleichzeitig erhöhe sich die Qualität der Arbeitsergebnisse. Auch werde die Kundenkommunikation verbessert. Gleichzeitig fiele die Tätigkeit für die Überwachung der einfachen Bauwerker weg.
Die Aufteilung eines Arbeitsvorganges in mehrere Teilschritte solle vermieden werden. Der Koordinierungsbedarf für die Beklagte sei höher, wenn für einen Arbeitsgang zwei Personen vorgehalten werden müssten, deren Arbeit aufeinander aufbauen solle. Praktisch bedeute dies, dass der Facharbeiter mit der Arbeit so lange warten müsse, bis der Helfer die Vorarbeiten erledigt habe. Die Geschäftsleitung müsse gleichzeitig dafür sorgen, dass der Hilfsarbeiter so eingesetzt werde, dass der Facharbeiter möglichst zeitlich nahtlos hieran anschließen könne. Verlängerten oder verkürzten sich die Bearbeitungszeiten durch den Hilfsarbeiter, so liege die Arbeit entweder zunächst brach, bis der Facharbeiter diese fortsetze, oder aber der Facharbeiter könne seine Arbeiten noch nicht aufnehmen. Bereite der Facharbeiter jedoch seine Arbeit selbst vor, so komme es weder zum Stillstand der Arbeit noch zur Unterbrechung der Arbeit des Facharbeiters. Die Verlagerung der wenigen noch von den Bauhelfern ausgeübten Tätigkeiten auf die qualifizierten Arbeitnehmer führe damit zur Verbesserung der Qualität des Arbeitsergebnisses, zur Verringerung des Koordinierungsbedarfs und zu einem effizienten Einsatz der qualifizierten Facharbeiter, da diese nicht noch einen Bauhelfer beaufsichtigen müssten.
Die Beklagte hat ferner behauptet, der Kläger habe in der Vergangenheit lediglich einfache Bau- und Montagearbeiten nach Anweisung und einfache Wartungs- und Pflegearbeiten an Baumaschinen und Geräten nach Anweisung ausgeführt. Dabei handele es sich um Bauhelfertätigkeiten nach der Tätigkeitsbeschreibung in der Lohngruppe 1. Der Kläger habe keine Facharbeitertätigkeiten ausgeübt und lediglich gelegentlich den Kran geführt. Noch in der Klageschrift habe der Kläger sich selbst als Bauwerker bezeichnet.
Die Beklagte hat ferner behauptet, der Kläger sei zuletzt der einzige ungelernte Mitarbeiter der Beklagten gewesen. Bei allen anderen Mitarbeitern habe es sich um Facharbeiter gehandelt. Mit dem Zeugen W1 sei der Kläger nicht vergleichbar. Der Zeuge W1 sei Facharbeiter. Er sei auch gemäß Arbeitsvertrag vom 03.07.2006 (Bl. 143 d. A.) als Baufacharbeiter eingestellt worden.
Der Abbau der letzten Bauhelferstelle sei letztlich nur der Schlusspunkt einer Entwicklung gewesen. Die Auftrags- und die Firmenstruktur habe sich in der Vergangenheit verändert. Während in der Vergangenheit regelmäßig größere Baustellen (15 Arbeiter und mehr) angefallen seien, sei dies in den letzten Jahren eher die Ausnahme gewesen. Im Jahre 2010 habe es nur eine größere Baustelle gegeben. Im Übrigen seien lediglich Aufträge bezogen auf Bauvorhaben mit weniger Facharbeitern zu erledigen. Auf solchen kleineren Baustellen mache der Einsatz eines Hilfsarbeiters keinen Sinn, da die Vorbereitungshandlungen und einfachen Bauwerkertätigkeiten nicht in einem Maße anfielen, die den Einsatz eines Bauhelfers erforderlich oder sinnvoll machten. Um einen Bauhelfer überhaupt auszulasten, müsste er von Baustelle zu Baustelle geschickt werden, wobei die Facharbeiter auf die Erledigung der Vorarbeiten durch den Helfer warten müssten. Deshalb sei auf den weit überwiegenden Baustellen kein Bauhelfer mehr im Einsatz gewesen. Obgleich die Beklagte immer mehrere Baustellen gleichzeitig unterhalte, sei sie gleichwohl mit nur einem Bauhelfer ausgekommen. Hieran werde deutlich, dass auf Bauhelfer ohne Weiteres ohne Beeinträchtigung des Betriebsablaufs verzichtet werden könne. Dies sei auf neun von zehn Baustellen ohnehin bereits der Fall.
Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, die Wirtschaftlichkeit der von der Beklagten getroffenen Unternehmerentscheidung sei durch das Arbeitsgericht nicht zu überprüfen. Sie sei auch nicht willkürlich und beruhe nicht auf unsachlichen Erwägungen. Angesichts der in der Vergangenheit für den Kläger und auch bei den Facharbeitern angefallenen Ausfallstunden hätten im Jahre 2008 und 2009 die Facharbeiter lediglich 12 Minuten mehr arbeiten müssen, um den Wegfall des letzten Bauhelfers zu kompensieren. Dies wäre ohne Weiteres möglich gewesen, indem etwa die Zeiten von konjunktureller Kurzarbeit bei Facharbeitern reduziert worden wären. Für das Jahr 2010 hätte dies bedeutet, dass die vorhandenen 23 Facharbeiter täglich nur etwa fünf Minuten mehr hätten arbeiten müssen, um die Arbeit des Klägers mit zu übernehmen. Auch dies wäre an Stelle von Kurzarbeit möglich gewesen.
Durch Urteil vom 19.05.2011 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage und dem Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Zur Begründung der stattgebenden Entscheidung hat es ausgeführt, dass zwar von einer Unternehmerentscheidung der Beklagten ausgegangen werden könne, auf die Beschäftigung von einfachen Bauwerkern zu verzichten; es fehlten jedoch nachvollziehbare Angaben, um die behauptete Unternehmerentscheidung vom bloßen Entschluss, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zu beenden, zu trennen. Auf einen zurückgehenden Arbeitsanfall bei einfachen Bauwerkern berufe sich die Beklagte selbst nicht. Nach den eigenen Angaben werde die Arbeitsmenge im Helferbereich nicht geringer, sondern lediglich auf andere Arbeitnehmer verteilt. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, die fehlende Arbeitskraft des Klägers könne dadurch aufgefangen werden, dass die verbleibenden Facharbeiter ca. fünf bis zwölf Minuten täglich länger arbeiteten, sei diese Berechnung nicht plausibel, weil sie lediglich vergangenheitsbezogen sei und nur Kurzarbeitszeiträume aus Zeiten schwacher Konjunktur berücksichtige. Woraus sich die Prognose der Beklagten ergebe, dass die Auftragslage auch künftig eine vollzeitige Auslastung aller Arbeitnehmer nicht ermögliche, sei nicht erkennbar. Es sei auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Arbeiten im Betrieb der Beklagten einfach in längere Zeiträume verlegt werden könnten. Bauaufträge seien in bestimmten Zeiträumen abzuschließen. Die Beklagte habe auch nicht substantiiert vorgetragen, dass sie beabsichtige, die Arbeit der Facharbeiter zu verdichten. Ihr weiteres Vorbringen, durch den Verzicht auf Bauwerker würden Zeitverluste ausgeglichen, sei nicht bewiesen und erschließe sich auch nicht von selbst. Aus welchen Gründen der Einsatz von Helfern einen höheren Koordinierungsbedarf erfordere, sei nicht vorgetragen worden. Dass die Arbeitsmenge der Bauwerker selbst rückläufig sei, behaupte die Beklagte selbst nicht. Auch der allgemeine Hinweis der Beklagten auf weniger zu bearbeitende Großbaustellen sei unsubstantiiert. Aus all diesen Gründen reduziere sich die Organisationsentscheidung der Beklagten auf die Entscheidung zur Kündigung des Klägers, die nicht ausreichend begründet sei.
Gegen das der Beklagten am 08.08.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 08.09.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 20.09.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ist die Beklagte weiter der Auffassung, sie habe eine nicht überprüfbare Unternehmerentscheidung getroffen, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers geführt habe. Das Arbeitsgericht sei von einem falschen Prüfungsmaßstab ausgegangen und habe an den Sachvortrag des kündigenden Arbeitgebers zu hohe Anforderungen gestellt. Weder habe die Beklagte die Stelle des Klägers neu definiert noch sei das Anforderungsprofil erhöht worden. Die Stelle des Klägers sei vielmehr ersatzlos gestrichen worden. Die Beklagte müsse den Kläger auch nicht zum Facharbeiter weiter qualifizieren und ihm eine mehrjährige Ausbildung zum Facharbeiter zu Teil werden lassen. Durch das erstinstanzliche Urteil habe das Arbeitsgericht in die Planungshoheit des Arbeitgebers eingegriffen und der Beklagten ein eigenes Wirtschaftskonzept entgegengehalten.
Durch das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten ergebe sich bereits, dass die Übernahme der Helfertätigkeiten durch die Facharbeiter für diese keine überobligatorischen Leistungen darstellten. Die Übernahme der Helfertätigkeiten durch die Facharbeiter sei auch angesichts der in der Vergangenheit angefallenen erheblichen Ausfallzeiten bei den Facharbeitern möglich gewesen. Diese seien zeitlich dazu in der Lage, die Arbeiten des Klägers mit zu übernehmen.
Hinzu komme der zunehmende Wegfall von Großbaustellen, aus dem sich ergebe, dass von Bauhelfern immer weniger sinnvoll erscheine. Kämen auf einem Objekt nur wenige Facharbeiter zum Einsatz, so fielen an diesem Objekt auch weniger Hilfstätigkeiten an. Eine Auslastung ließe sich – wenn überhaupt – nur noch durch eine höhere Koordinierung erreichen, weil eine kleinere Baustelle allein keine Vollzeithelfertätigkeit erfordere und man den Helfer letztlich von “Bau zu Bau” schicken müsse. Zuletzt im Jahre 2010 habe es nur eine Baustelle gegeben, auf der mehr als 15 Arbeiter beschäftigt gewesen seien.
Auch dieses Konzept der Beklagten habe der Kläger selbst bestätigt, indem er vorgetragen habe, dass auf einzelnen Baustellen der Beklagten ohne Bauhelfer gearbeitet werde. Der Kläger habe auch selbst nicht behauptet, dass Facharbeiter überlastet seien. Hiernach hätte es dem Kläger oblegen, die Gründe vorzutragen, die das Konzept der Beklagten als undurchführbar erscheinen ließen.
Der nichtüberprüfbaren Unternehmerentscheidung entspreche es auch, wenn die Beklagte eine verlangsamte Arbeitserledigung in Kauf nehme. Ob und wann und für welchen Zeitraum mit welchem Fertigstellungstermin die Beklagte Aufträge annehme, sei allein ihre Sache. Da sie heute noch nicht wisse, welche Aufträge ihr konkret angedient würden, könne von ihr insoweit kein konkreter Sachvortrag abverlangt werden. Wie bei jeder anderen Firma werde bei zukünftigen Aufträgen geprüft, ob sie in der vorgegebenen Zeit erledigt werden könnten. Gerade im privaten Bausektor bestehe die Möglichkeit, im Rahmen der Vertragsverhandlungen – je nach Auslastung – auch spätere Fertigstellungstermine zu vereinbaren. Aus Sicht der Beklagten hätten keine Anhaltspunkte vorgelegen, dass zukünftig wieder mehr Großbaustellen anfallen würden und sich die in der Vergangenheit aufgetretene Auftrags- und Auslastungssituation zukünftig ändern werde. Dies ergebe sich auch aus der Beschäftigungssituation im Betrieb nach Ausspruch der Kündigung. Zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung beschäftige die Beklagte insgesamt 30 Mitarbeiter, davon 25 Facharbeiter, einfache Bauhelfer seien seit der Kündigung des Klägers bei der Beklagten nicht mehr beschäftigt. Zurzeit würde eine Großbaustelle betreut, auf der etwa neun Facharbeiter eingesetzt würden. Daneben seien mehrere kleinere Baustellen vorhanden, auf denen etwa vier oder fünf Facharbeiter eingesetzt seien. Darunter seien mehrere Einfamilienhäuser, auch ein Fünffamilienhaus.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Rheine vom 19.05.2011 – 2 Ca 2031/10 – die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet nach wie vor die von der Beklagten getroffene Unternehmerentscheidung. Die Arbeit der Bauwerker sei nicht weggefallen. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergebe sich auch nicht, dass sie die behauptete Organisationsentscheidung durchgeführt und umgesetzt habe. Dazu hätte die Beklagte näher vortragen müssen, welche Tätigkeiten bislang vom Kläger ausgeübt worden seien und welche Tätigkeiten zukünftig von den Facharbeitern übernommen würden. Dass die Arbeitsmenge der Tätigkeiten der Bauwerker rückläufig sei, trage die Beklagte selbst nicht vor. Es werde nach wie vor bestritten, dass einfache Hilfsarbeitern von den qualifizierten Facharbeitern in einem Arbeitsgang mit erledigt werden könnten und dass eine Umverteilung derjenigen Arbeiten, die der Kläger bislang verrichtet habe, ohne Weiteres möglich sei. Unrichtig sei es auch, dass Großbaustellen zunehmend wegfielen.
Im Übrigen könne der Kläger, der in der Vergangenheit auch Facharbeiten ausgeführt habe, ohnehin nicht als einfacher Bauhelfer angesehen werden.
Schließlich könne die Beklagte sich auch nicht auf die in der Vergangenheit angeordnete Kurzarbeit berufen, diese habe nur bis September 2011 gedauert. Ab Oktober 2011 sei weitere Kurzarbeit nicht angeordnet worden.
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.
Gründe
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage des Klägers sowie dem Weiterbeschäftigungsbegehren stattgegeben.
I. Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 25.11.2010 zum 30.04.2011 ergibt sich aus § 1 Abs. 1 KSchG.
Sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebes der Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.
Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.
1. Die Kündigung des Klägers vom 25.11.2010 ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt ist, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
a) Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG liegen dann vor, wenn infolge eines Überhanges an Arbeitskräften für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers wirtschaftlich kein Bedarf mehr vorhanden ist und andere Mittel unter Abwägung des Betriebes und der Belegschaft nicht zumutbar sind. Dringende betriebliche Erfordernisse sind dann gegeben, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Dabei können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen “dringend” sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Beruft sich der Arbeitgeber auf außerbetriebliche oder innerbetriebliche Umstände, darf er sich nicht auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken; er muss seine tatsächlichen Angaben vielmehr so im Einzelnen darlegen, dass sie vom Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und vom Gericht überprüft werden können. Der Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob durch eine innerbetriebliche Maßnahme oder durch einen außerbetrieblichen Anlass das Bedürfnis an der Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt.
Bei Kündigungen aus innerbetrieblichen Gründen muss der Arbeitgeber darlegen, welche organisatorischen und technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auswirken. Von den Arbeitsgerichten ist insbesondere voll nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Auch wenn die Unternehmerentscheidung selbst nur dahingehend zu überprüfen ist, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist, so unterliegt es stets der vollen Überprüfung, ob die Unternehmerentscheidung tatsächlich ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Beschäftigungswegfall ist (BAG 07.12.1978 – 2 AZR 155/77 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6; BAG 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101; BAG 21.09.2000 – 2 AZR 440/99 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 112; BAG 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06 – AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176, Rn. 12; BAG 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; KR/Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rn. 514 ff., 553 ff.; ErfK/Oetker, 11. Aufl., § 1 KSchG Rn. 211 ff., 241, 259 ff. m.w.N.).
Für eine beschlossene und tatsächlich durch durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist und kein Rechtsmissbrauch vorliegt (BAG 21.09.2006 – 2 AZR 607/05 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 130; BAG 23.04.2008 – 2 AZR 1110/06 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 177, Rn. 18 m.w.N.). Wenn allerdings die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, so kann die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Fall von vornherein greifen. Die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur noch von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, ist von den Arbeitsgerichten grundsätzlich nur dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 24.06.2004 – 2 AZR 326/03 -AP KSchG 1969 § 1 Nr. 76; BAG 07.07.23005 – 2 AZR 399/04 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138. Aus diesem Grund muss der Arbeitgeber in derartigen Fällen zur Begründung des dringenden betrieblichen Erfordernisses die Unternehmerentscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich des Begriffs “Dauer” näher darlegen und gegebenenfalls beweisen, um so dem Gericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob die Unternehmerentscheidung nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Der Arbeitgeber muss in diesen Fällen konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeit auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf besteht. Er muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben auf die zukünftige Arbeitsmenge anhand einer schlüssigen Prognose konkret darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102; BAG 22.05.2003 – 2 AZR 326/02 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 128; BAG 07.07.2005 – 2 AZR 399/04 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138; BAG 13.02.2008 – 2 AZR 1041/06 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 174; BAG 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; BASG 16.12.2010 – 2 AZR 770/09 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 186; KR/Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 557; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 292 m.w.N.).
b) In Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist das Arbeitsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass betriebsbedingte Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung des Klägers nicht sozial rechtfertigen können.
Außerbetriebliche Gründe, die unmittelbar und ursächlich zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers geführt haben, hat die Beklagte selbst nicht geltend gemacht.
Die Kündigung des Klägers vom 25.11.2010 ist aber auch nicht aufgrund einer innerbetrieblichen Unternehmerentscheidung sozial gerechtfertigt.
aa) Zwar hat die Beklagte behauptet, dass sie am 12.11.2010 durch ihre Geschäftsführer, die gleichzeitig die beiden Gesellschafter der Beklagten sind, die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, auf ungelernte Bauhelfer zukünftig vollständig zu verzichten und deren Tätigkeiten in vollem Umfang auf die bei ihr beschäftigten Facharbeiter zu übertragen. Derartige Entscheidungen eines Arbeitgebers können zwar grundsätzlich eine unternehmerische Entscheidung darstellen, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses von bestimmten Arbeitnehmern führt und nur einer eingeschränkten Überprüfung durch die Arbeitsgerichte unterliegt (BAG 11.09.1986 – 2 AZR 564/85 – BB 1987, 1882 = EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 17.06.1999 – 2 AZR 522/98 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102). Der Kläger hat jedoch erstinstanzlich wie auch im Berufungsverfahren ausdrücklich bestritten, dass eine derartige Unternehmerentscheidung bei der Beklagten tatsächlich getroffen worden ist. Ob eine derartige unternehmerische Entscheidung der Beklagten tatsächlich vorliegt, konnte jedoch weder vom Arbeitsgericht noch von der Berufungskammer überprüft werden, da die Beklagte für die behauptete Unternehmerentscheidung keinen Beweis angetreten hat. Hierauf hat bereits der Kläger im Laufe des vorliegenden Kündigungsschutzverfahrens mehrfach ausdrücklich hingewiesen.
bb) Die Beklagte hat auch darüber hinaus weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren in ausreichender Weise deutlich machen können, in welcher Weise sie ihre behauptete unternehmerische Entscheidung im Betrieb umgesetzt hat und durch diese Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen ist. Insoweit fehlt es, wie das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend erkannt hat, an einem ausreichenden tatsächlichen Vorbringen der Beklagten, in welcher Weise diese Entscheidung tatsächlich umgesetzt worden ist und hierdurch die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als Bauwerker tatsächlich weggefallen ist. Das gesamte Vorbringen der Beklagten ist insoweit nach wie vor unsubstantiiert. Aus ihrem Vorbringen ergibt sich nicht in nachprüfbarer Weise, dass die unternehmerischen Vorgaben der Beklagten sich anhand einer schlüssigen Prognose dauerhaft in der Weise auswirken, dass zukünftig auf die Arbeit eines Bauhelfers verzichtet werden kann.
Zwar kann zu Gunsten der Beklagten davon ausgegangen werden, dass der Kläger zuletzt der einzige bei ihr noch beschäftigte Bauwerker gewesen ist. Die Berufungskammer unterstellt auch zu Gunsten der Beklagten, dass auch die Baufacharbeiter in den letzten Jahren aufgrund der im Betrieb angeordneten Kurzarbeit nicht in vollem Umfang ausgelastet gewesen sind und Ausfallzeiten aufgrund Kurzarbeit in dem von der Beklagten angegebenen Umfang angefallen sind, wobei diese Ausfallzeiten es ermöglicht haben, die Tätigkeiten, die der Kläger als Bauwerker in der Vergangenheit zuletzt ausgeübt hat, durch die von der Beklagten beschäftigten Facharbeiter mit verrichten zu lassen.
Diese Umstände allein ermöglichen die Überprüfung, ob der Beschäftigungsbedarf für den Kläger tatsächlich entfallen und die Entscheidung der Beklagten weder offensichtlich unsachlich noch willkürlich ist, jedoch nicht. Zu Recht hat das Arbeitsgericht bereits in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass die Berechnung der Beklagten hinsichtlich der Ausfallzeiten vergangenheitsbezogen gewesen ist sich auf Kurzarbeitszeiträume aus Zeiten schwacher Konjunktur bezieht. Dafür, dass zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 25.11.2010 die sachlich gerechtfertigte Prognose bestand, dass es in der Zukunft ebenfalls zu Kurzarbeitszeiten kommen wird, mit der Folge, dass die Facharbeiter nicht genügend ausgelastet und demzufolge in der Lage sind, einfache Bauwerkertätigkeiten mit zu übernehmen, hat die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen. Im Termin vor der Berufungskammer vom 27.01.2012 hat sich hingegen herausgestellt, dass über die witterungsbedingte Kurzarbeit hinaus keinerlei Kurzarbeit im Jahre 2011 angeordnet worden ist. Hieraus muss entnommen werden, dass die Facharbeiter, die die Beklagte beschäftigt, jedenfalls zum Zeitpunkt des Ablaufs der Kündigungsfrist am 30.04.2011 in vollem Umfang ausgelastet gewesen sind. Auch aus einem Vergleich der in den Zeiten der Kurzarbeit – 2008 bis 2010 – beschäftigten Anzahl der Facharbeiter mit der Anzahl der im Jahr 2011 Beschäftigten Facharbeiter ergeben sich keine gegenteiligen Anhaltspunkte. Die Anzahl der im Jahr 2011, 2012 beschäftigten Facharbeiter hat gegenüber der Zeit der Kurzarbeit sogar leicht zugenommen.
Auch der Hinweis der Beklagten darauf, die Baustellenstruktur habe sich in der letzten Zeit geändert, es fielen immer weniger Großbaustellen an, sodass der Einsatz von Bauhelfern immer weniger sinnvoll erscheine, ist unzureichend. Auch dieses Vorbringen hat der Kläger in ausreichender Weise bestritten. Die Beklagte hat hingegen weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren näher erläutert, in welchem Umfang in den vorangegangenen Jahren Großbaustellen weggefallen und in welchem Umfang lediglich kleinere Baustellen zu betreuen gewesen sind, auf denen der Einsatz eines Bauhelfers nicht mehr sinnvoll erscheint. So ist von der Beklagten lediglich vorgetragen worden, dass es früher regelmäßig größere Baustellen mit etwa 15 Arbeitnehmern gegeben habe, im Jahre 2010 habe es nur eine größere Baustelle gegeben, die annähernd einen derartigen Personaleinsatz erfordert habe, auf neun von zehn Baustellen könne auf die Tätigkeit eines Bauhelfers verzichtet werden. Dieses Vorbringen ist unzureichend, weil es eine Überprüfung der Vermutung, die von der Beklagten behauptete Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht zulässt. Bereits das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass der allgemeine Hinweis der Beklagten auf weniger zu bearbeitende Großbaustellen unzureichend ist. Die Beklagte hätte vielmehr vortragen müssen, welche Großbaustellen sie in der Vergangenheit gehabt hat, auf denen der Einsatz des Klägers als Bauwerker noch sinnvoll gewesen ist und wann, in welchem Zeitraum und in welchem Umfang die Anzahl derartiger Großbaustellen, auf denen der Einsatz des Klägers noch Sinn machte, weggefallen ist. Hierzu fehlen jegliche Anhaltspunkte im Beklagten vorbringen. Auch die Erörterungen im Termin vor der Berufungskammer haben hierzu keine näheren Erläuterungen gebracht. Die Beklagte hat insoweit lediglich vorgetragen, sie betreue zurzeit eine Großbaustelle, auf der etwa neun Facharbeiter eingesetzt würden. Daneben seien mehrere kleinere Baustellen vorhanden, Einfamilienhäuser, auch ein Fünffamilienhaus, auf denen etwa vier oder fünf Facharbeiter eingesetzt würden. Auch aus diesem Vorbringen ergibt sich nicht, dass ein Einsatz des Klägers etwa auf der derzeit vorhandenen Großbaustelle oder auf den weiteren Baustellen keinen Sinn mehr macht. Es hätte auch näher dargelegt werden müssen, aus welchen Gründen ein Einsatz des Klägers als Bauhelfer etwa auf der derzeit betreuten Großbaustelle überflüssig erscheint. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass etwa bei dem Bau eines Fünffamilienhauses der Einsatz eines Bauwerkers mangels Auslastung nicht in Betracht kommt.
II. Zu Recht hat das Arbeitsgericht aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung vom 25.11.2010 auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben.
Der Beschäftigungsanspruch des Klägers ist abzuleiten aus den §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzliche Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt.
Derartige Gründe hat die Beklagte weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug vorgetragen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht trotz der Kündigung durch die Beklagte vom 25.11.2010 hinaus fort. Gründe, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor, nachdem die Beklagte in zwei Instanzen im Kündigungsrechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 25.11.2010 gescheitert ist.
III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz geändert und war für das Berufungsverfahren gem. § 63 GKG neu festzusetzen. Er beläuft sich auf 11.595,78 Euro (5 Monatsverdienste).
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2012 – 10 Sa 1543/11

LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2012 – 10 Sa 1543/11
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 01.06.2011 – 2 Ca 1109/10 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird für die Beklagte zugelassen, soweit sie zur Zahlung von 182,86 Euro brutto nebst Zinsen (anteilige Einmalzahlung nach ERA-Entgeltabkommen NRW vom 18.02.2010) sowie von 288,51 Euro brutto (Vergütungsdifferenz zuzüglich Tariflohnerhöhung für April 2011) und von weiteren 288,51 Euro brutto (Vergütungsdifferenz zuzüglich Tariflohnerhöhung für Mai 2011) verurteilt worden ist. Im Übrigen wird die Revision nicht zugelassen
Tatbestand
Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche der Klägerin sowie um die ordnungsgemäße Weiterbeschäftigung der Klägerin.
Die am 17.11.1975 geborene Klägerin ist ledig und zwei Personen zum Unterhalt verpflichtet. Seit dem 01.08.1994 ist sie bei der Beklagten, einem Betrieb zur Entwicklung und Herstellung von Schaltern, Sensoren, Gehäusen und anderen Komponenten für industrielle Anwendungen mit über 400 Mitarbeitern, tätig. Sie absolvierte bei der Beklagten zunächst eine Ausbildung zur Industriekauffrau und wurde danach gemäß Schreiben der Beklagten vom 24.04.1997 (Bl. 8 d. A. 2 Ca 487/08 Arbeitsgericht Minden) in ein Arbeitsverhältnis übernommen und als Mitarbeiterin des Zentralen Vertriebsservice eingesetzt. Die Vergütung erfolgte nach Einführung des ERA-Entgelttarifvertrages ab dem 01.04.2006 nach der Entgeltgruppe EG 11 (Bl. 11 d. A. 2 Ca 487/08 Arbeitsgericht Minden). Wegen des der Klägerin übertragenen Tätigkeitsfeldes wird auf das Zwischenzeugnis vom 13.03.2006 (Bl. 7 d. A.) Bezug genommen.
Nach der Geburt eines Kindes im Jahre 2006 befand sich die Klägerin in Elternzeit, die am 06.04.2008 endete.
Bereits mit Schreiben vom 03.01.2008 (Bl. 12 d. A. 2 Ca 487/08 Arbeitsgericht Minden) beantragte die Klägerin die Verringerung ihrer Arbeitszeit auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz auf insgesamt 20 Wochenstunden von montags bis freitags jeweils von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr. Dieses Begehren wiederholte die Klägerin mit Schreiben vom 18.02.2008 (Bl. 88 d. A.), nachdem die Beklagte ihr erklärt hatte, ihr könne kein Teilzeitarbeitsplatz auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport) angeboten werden. Im Schreiben vom 18.02.2008 heißt es unter anderem:
“Wir machen Sie ausdrücklich darauf aufmerksam, dass unsere Mandantin Anspruch darauf hat, nach dem Ende ihrer Elternzeit wieder zu den alten arbeitsvertraglichen Bedingungen eingesetzt zu werden. Dementsprechend muss sie auch weiterhin als Industriekauffrau mit einer Einstufung in die Entgeltgruppe 11 eingesetzt werden. Der Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit ist dementsprechend gesondert zu behandeln. Eine Reduzierung der Arbeitszeit führt jedoch nicht automatisch dazu, dass sich der Anspruch auf Vergütung um 2 Entgeltgruppen herabsenken lässt.”
Mit Schreiben vom 22.02.2008 (Bl. 15 d. A. 2 Ca 487/08 Arbeitsgericht Minden) lehnte die Beklagte eine Teilzeitbeschäftigung der Klägerin auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz ab, weil nach ihrer Auffassung eine Aufteilung dieses Arbeitsplatzes in ein Teilzeitarbeitsverhältnis aus organisatorischen Gründen nicht möglich sei.
Mit Schreiben vom 31.03.2008 (Bl. 19 d. A. 2 Ca 487/08 Arbeitsgericht Minden) wiederholte die Klägerin ihr Begehren auf Teilzeitbeschäftigung an ihrem bisherigen Arbeitsplatz und wies darauf hin, dass sie sich mit einer geringer wertigen Beschäftigung nicht einverstanden erklären könne, nachdem die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 31.03.2008 (Bl. 10 d. A.) eine Teilzeitbeschäftigung als Mitarbeiterin des Sekretariats Vertrieb und Telefonzentrale unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9 bzw. 10 angeboten hatte. Die Klägerin erhob daraufhin am 04.04.2008 Klage zum Arbeitsgericht Minden – 2 Ca 487/08 -, mit der sie eine Teilzeitbeschäftigung auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz von montags bis freitags jeweils von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr sowie eine entsprechende Beschäftigung geltend machte.
Noch vor Arbeitsaufnahme der Klägerin am 07.04.2008 einigten sich die Parteien auf ein Prozessrechtsarbeitsverhältnis, wonach die Klägerin ab dem 07.04.2008 bei der Beklagten mit 20 Wochenstunden in der Zentrale und Sekretariat Vertrieb Deutschland, Aufgaben-Nr.: 11.11.18, eingesetzt und nach der Entgeltgruppe 10 ERA vergütet werden sollte. Im Schreiben der Beklagten vom 04.04.2008 (Bl. 8 d. A.) heißt es sodann:
“Sollte das Arbeitsgericht Minden der Auffassung sein, dass bei der Firma B2 im zentralen Vertriebsservice ein Teilzeitarbeitsplatz in der Entgeltgruppe 11 zur Verfügung steht oder gestellt werden müsste und demzufolge Frau J1 das Verfahren vor dem Arbeitsgericht Minden gewinnt, erhält sie ab dem 07. April 2008 den Differenzbetrag auf die Entgeltgruppe 11 nach ERA nachgezahlt.
Sollten Sie mit diesem Prozessarbeitsverhältnis einverstanden sein, bitte ich Sie, dieses mir durch Ihre Unterschrift und “einverstanden” zu bestätigen.”
Mit Schreiben vom 04.04.2008 (Bl. 11 ff. d. A.) erklärte sich die Klägerin damit einverstanden, ab dem 07.04.2008 vorbehaltlich einer anderen arbeitsgerichtlichen Entscheidung mit einer 20-Stundenwoche in der Zentrale und im Sekretariat Vertrieb tätig zu sein. Im Schreiben der Klägerin vom 04.04.12008 (Bl. 11 ff. d. A.) heißt es sodann:
“Ab dem 01.09.2008 wird sie vorbehaltlich einer anderweitigen gerichtlichen Entscheidung entsprechend des Inhaltes des Schreibens von Herrn G1 vom 31.03.2008 als Mitarbeiterin der Auftragsabwicklung am Standort P1-W1 – H2 tätig sein. Eine Nachzahlung des Entgeltes nach der Entgeltgruppe 11 erfolgt, sofern das Arbeitsgericht Minden der Auffassung sein sollte, die Anträge seien begründet.”
Die Klägerin wurde sodann ab dem 07.04.2008 im Rahmen eines Prozessrechtsarbeitsverhältnisses als Mitarbeiterin in der Auftragsabwicklung unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10 beschäftigt.
Durch Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 21.01.2009 – 2 Ca 487/08 – wurde die Beklagte verurteilt, dem Antrag der Klägerin auf Reduzierung ihrer Arbeitszeit von 35 Wochenstunden auf 20 Stunden zuzustimmen und hierbei die Verteilung der Arbeitszeit von montags bis freitags von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr festzulegen. Soweit die Klägerin begehrt hatte, sie als kaufmännische Angestellte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden und einem Monatsentgelt nach der Entgeltgruppe 11 ERA von montags bis freitags jeweils von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr zu beschäftigen, wurde die Klage abgewiesen, weil der Leistungsantrag auf Abgabe einer Willenserklärung noch nicht rechtskräftig war. Auf die Gründe des Urteils des Arbeitsgerichts Minden vom 21.01.2009 – 2 Ca 487/08 – wird Bezug genommen.
Die von der Klägerin gegen das Urteil vom 21.01.2009 eingelegte Berufung zum Landesarbeitsgericht – 19 Sa 937/09 – wurde mit Schriftsatz vom 14.09.2009 zurückgenommen.
Mit Schreiben vom 31.10.2009 kündigte die Beklagte das mit der Klägerin bestehende Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen zum 31.01.2010. Hiergegen erhob die Klägerin Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht – 2 Ca 2106/09 Arbeitsgericht Minden -. Der Kündigungsschutzklage wurde durch Urteil vom 02.07.2010 in vollem Umfang stattgegeben. Die hiergegen von der Beklagten zum Landesarbeitsgericht Hamm eingelegte Berufung der Beklagten wurde durch Urteil vom 09.12.2010 – 8 Sa 1095/10 – inzwischen rechtskräftig zurückgewiesen.
Mit Schreiben vom 31.10.2009 (Bl. 53 d. A.) machte die Klägerin, die unstreitig Mitglied der IG M5 ist, gegenüber der Beklagten ihre Beschäftigung auf einer Position, die den Voraussetzungen der Entgeltgruppe 11 ERTA entspricht, geltend. Zugleich verlangte sie ausdrücklich eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 11, und zwar rückwirkend ab April 2008.
Diesem Begehren kam die Beklagte nicht nach.
Die Beklagte ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes M2-L1 e1.V1. (im Folgenden: Arbeitgeberverband) und des Unternehmerverbandes der M3 O1 B3-H1-M2 e.V. (im Folgenden: Unternehmerverband).
Der Arbeitgeberverband ist selbst nicht Tarifvertragspartei, sondern schließt nur Haustarifverträge für seine Mitgliedsunternehmen ab. Einer der Geschäftsführer der Beklagten, Herr M4, ist Mitglied des Beirats des Arbeitgeberverbandes.
Auch der Unternehmerverband schließt selbst keine Flächentarifverträge ab. Er ist einer von 26 Industriearbeitgeberverbänden der M5- und E2 in N1-W2, die ihre Zuständigkeit zum Abschluss von Flächentarifverträgen aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Verband der M5- und E2 N1-W2 e. V. – M5 N2 – gemäß § 2 Ziffer 2 der Satzung von M5 N2 (Bl. 349 ff. d. A. 10 Sa 1028/11 Landesarbeitsgericht Hamm) seit Jahren an den Verband der M5- und E2 N1-W2 e. V. übertragen haben.
In der Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 (Bl. 63 ff. d. A.), eingetragen in das Vereinsregister am 17.11.2008, ist, soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung, folgendes vorgesehen:
Ҥ 3 Mitgliedschaft, Rechte und Pflichten:
..
..
..
..
Bei Erwerb der Mitgliedschaft oder zu einem späteren Zeitpunkt kann durch Erklärung gegenüber dem Vorstand eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) begründet werden. Mit der Aufnahme als OT-Mitglied oder der Erklärung des Wechsels in die OT-Mitgliedschaft unterfällt das Mitgliedsunternehmen nicht den durch den Verband selbst oder einen Bevollmächtigten Landes- oder Bundesverband geschlossenen Flächentarifverträgen. Flächentarifverträge für OT-Mitglieder sind ausgeschlossen. Dagegen kann für OT-Mitglieder eine fachliche Unterstützung des Verbandes bei firmenbezogenen Tarifverhandlungen erfolgen.

Ein OT-Mitglied kann weder an den Wahlen des (allgemeinen) Vorstands noch des Beirats teilnehmen. Ein OT-Mitglied kann sich auch nicht zur Wahl für den Vorstand oder den Beirat stellen. OT-Mitglieder können einen eigenen Vorstandskandidaten speziell als OT-Vorstand zur Vertretung ihrer Interessen im Vorstand aufstellen und mit wählen, dessen Mitwirkung an tarifpolitischen Entscheidungen aber ausgeschlossen ist.
Ein Wechsel von einem Mitgliederstatus mit Tarifbindung in einen solchen ohne Tarifbindung oder umgekehrt, ist nur auf schriftlichen Antrag unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zum Monatsende möglich. Über den Antrag entscheidet der Vorstand.
…….
§ 6 Organe
Organe des Vorstandes sind:
a) die Mitgliederversammlung
b) der Beirat
c) der Vorstand
d) die Geschäftsführung
2.
§ 7 Mitgliederversammlung
..
Die Mitgliederversammlung hat folgende Fragen zu regeln:
a) Entscheidung über Tarifabschlüsse
b) Wahl der Vorstandsmitglieder
c) Wahl der Beiratsmitglieder
d) Genehmigung der Jahresrechnung
e) Feststellung des Haushaltsplanes
f) Entlastung des Vorstandes
g) Festsetzung der Mitgliedsbeiträge
h) …
i) …
j) Änderung der Satzung
……
§ 8 Beirat
Der Beirat besteht aus Vorstand und bis zu 15 weiteren Mitgliedern, die durch die tarifgebundenen Mitglieder gewählt werden. …
Die Mitgliedschaft im Beirat endet…, wenn das Mitglied aus der Tarifbindung ausscheidet,…

4. Von der Beratung und Entscheidung in tarifpolitischen Fragen sind Vertreter von Mitgliedsunternehmen ohne Tarifbindung ausgeschlossen.
§ 9 Vorstand



Ein Kandidat für den Vorstand kann von den OT-Mitgliedern als OT-Vorstand benannt werden. Seine Aufgaben beschränken sich auf die Aufgaben nach § 9.8 soweit dadurch nicht tarifpolitische Beschlüsse betroffen sind.
..
Der Vorstand wählt den Vorsitzenden und seine Stellvertreter aus seiner Mitte. Der Vorsitzende muss Vertreter eines tarifgebundenen Unternehmens sein.

Der Vorstand leitet den Verband. Er vertritt den Verband gerichtlich und außergerichtlich. Er hat insbesondere…
Der Vorstand führt Tarifverhandlungen und etwaige Schlichtungsverfahren und leitet eventuell Arbeitskämpfe ein. Er wird dabei vom Beirat unterstützt. Er legt seine Verhandlungsergebnisse dem Beirat zur Prüfung vor. Dieser empfiehlt Annahme des Ergebnisses oder Ablehnung.
Der Vorstand fasst seine Beschlüsse … Sollte ein OT-Vorstand Mitglied des Vorstands sein, darf er bei tarifpolitischen Beschlüssen nicht mitwirken. Im Übrigen…
…….
§ 11 Rechtsvertretung
Für die Vertretung des Verbandes nach außen, für die Verbindlichkeit und Wirksamkeit von Rechtsgeschäften mit Dritten genügt die Vertretung durch 2 Vorstandsmitglieder oder durch ein Vorstandsmitglied und den Hauptgeschäftsführer.
…….”
Auf die weiteren Bestimmungen der Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 (Bl. 63 ff. d. A.) wird Bezug genommen.
Die Satzung vom 10.06.2008 war nach dem Zusammenschluss des Unternehmerverbandes der M3 B3 e. V. und der jeweiligen metallindustriellen Fachgruppen der Arbeitgeberverbände M2-L1 und H1 neu gefasst worden. Diese Fusion erfolgte durch Verschmelzung der genannten Fachgruppen auf den Unternehmerverband der Metallindustrie B3, der ursprünglich nach seiner früheren Satzung keine OT-Mitgliedschaft kannte. Unternehmen, die Mitglieder des Unternehmerverbandes der M3 B3 e. V. waren und ihre Tarifbindung beenden wollten, mussten aus dem Unternehmerverband der M3 B3 e1. V1. a1 und zum r1 s3 Arbeitgeberverband B3 e. V. wechseln. In den metallindustriellen Fachgruppen der Arbeitgeberverbände M2-L1 und H1 existierte hingegen bereits vor der Fusion die Möglichkeit der OT-Mitgliedschaft. Auf Wunsch der Fachgruppen der Arbeitgeberverbände M2-L1 und H1, das ihnen bekannte OT-Stufenmodell auch für den neuen, fusionierten Unternehmerverband zu übernehmen, musste die neue Satzung des Unternehmerverbandes kurzfristig umgestaltet werden. Hierbei ist es unterblieben festzuhalten, dass bei Beschlüssen der Mitgliederversammlung zu Tariffragen eine Mitwirkung und Abstimmung von Vertretern aus OT-Mitgliedsbetrieben ausgeschlossen wird.
Bereits vor der Neufassung der Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 war zwischen M5 N2 und der IG M5 für die Beklagte am 13.06.2007 ein “firmenbezogener Unternehmens- und Beschäftigungssicherungsvertrag” (Bl. 59 ff. d. A. 10 Sa 1028/11 Landesarbeitsgericht Hamm) abgeschlossen worden. In § 8 dieses Unternehmens- und Beschäftigungssicherungsvertrages hatte sich die Beklagte für die Laufzeit des Vertrages und ein Jahr darüber hinaus zur Mitgliedschaft im tarifschließenden Arbeitgeberverband und zur Anwendung der Tarifverträge der M5- und E2 N2 verpflichtet. Außerdem war festgehalten, dass nach Beendigung dieses Vertrages für die Beklagte der Flächentarifvertrag unverändert, in der jeweils geltenden Form, weiter gilt. Auf die weiteren Bestimmungen des Unternehmens- und Beschäftigungssicherungsvertrages vom 13.06.2007 wird Bezug genommen.
In einer Ergänzungsvereinbarung zum firmenbezogenen Unternehmens- und Beschäftigungssicherungsvertrag vom 22.12.2008 (Bl. 66 d. A. 10 Sa 1028/11 Landesarbeitsgericht Hamm) war folgendes vereinbart worden:
“Gemäß § 3 des oben genannten Tarifvertrages, sind die Fa. B2 und die Tarifvertragsparteien nicht zu einer einvernehmlichen Regelung bezüglich der Beschäftigtenzahl gekommen, die von betriebsbedingten Kündigungen ausgeschlossen werden. Damit endet der oben genannte Tarifvertrag zum 31.12.2008 und es gelten ab dem 01.01.2009 die Tarifverträge für die M5- und E2 N2 wieder in vollem Umfang.”
Mit Schreiben vom 05.11.2009 (Bl. 61 d. A.) beantragte die Beklagte beim Vorstand des Unternehmerverbandes unter Bezugnahme auf § 3 Abs. 6 der Satzung den Wechsel in den Status ohne Tarifbindung zum 31.12.2009. Der Unternehmerverband bestätigte der Beklagten mit Schreiben vom 27.11.2009 (Bl. 62 d. A.), dass der Vorstand des Verbandes dem Antrag zugestimmt habe, der Wechsel werde zum 01.01.2010 wirksam.
Der Unternehmerverband hat inzwischen 80 Mitgliedsunternehmen, von diesen haben 17 Mitglieder den OT-Status gewählt.
Am 10.02.2010 begannen Tarifverhandlungen über den Abschluss eines neuen Entgeltabkommens, nachdem zuvor im Dezember 2009 bereits Sondierungsgespräche zwischen den Tarifvertragsparteien stattgefunden hatten. Diese Tarifverhandlungen führten zudem zu dem ERA-Entgeltabkommen vom 18.02.2010 (im Folgenden: ERA-EA, Bl. 42 ff. d. A. 10 Sa 1028/11 Landesarbeitsgericht Hamm), mit dem mit Wirkung ab 01.04.2011 die Monatsgrundentgelte um 2,7 % erhöht wurden. Nach § 2 ERA-EA war für die Beschäftigten für die Zeit vom 01.05.2010 bis zum 31.03.2011 ein Einmalbetrag in Höhe von insgesamt 320,00 Euro brutto vorgesehen, der in zwei Raten zu je 160,00 Euro brutto mit der Entgeltabrechnung für Mai 2010 sowie Dezember 2010 fällig war. Auf die weiteren Bestimmungen des ERA-EA vom 18.02.2010 wird Bezug genommen.
Der Tarifabschluss vom 18.02.2010 in der N1-w3 M5- und E2 wurde von der Mitgliederversammlung des Unternehmerverbandes am 24.02.2010 angenommen. An dieser Mitgliederversammlung des Unternehmerverbandes nahmen lediglich Vollmitglieder teil, Mitglieder ohne Tarifbindung waren nicht anwesend. Auf das Protokoll der außerordentlichen Mitgliederversammlung des Unternehmerverbandes vom 25.02.2010 (Bl. 109 ff. d. A. 10 Sa 1028/11 Landesarbeitsgericht Hamm) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 14.04.2010 (Bl. 53 d. A. 10 Sa 1028/11 Landesarbeitsgericht Hamm) informierte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat über den Wechsel in die OT-Mitgliedschaft zum 01.01.2010 und die Absicht, die Tarifvereinbarungen für 2010 nicht mehr umzusetzen.
Die im Mai 2010 fällige erste Rate der Einmalzahlung aus dem ERA-EA vom 18.02.2010 wurde von der Beklagten nicht an ihre Arbeitnehmer ausgezahlt.
Mit der bereits am 31.08.2010 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage macht die Klägerin nunmehr die Vergütungsdifferenzen für die Monate April 2008 bis einschließlich Mai 2011 zwischen den Entgeltgruppen 10 und 11 ERA einschließlich der zwischenzeitlich eingetretenen Tariflohnerhöhungen geltend.
Grundlage der Berechnung der Vergütungsdifferenzen durch die Klägerin ist die tarifliche Vergütung auf der Basis der der Klägerin zuletzt erteilten Vergütungsmitteilung bei Vollzeittätigkeit. Hiernach erhielt die Klägerin 110 % des tariflichen Entgelts zuzüglich einer übertariflichen Zulage von 45,– €.
Danach bestanden Vergütungsansprüche für eine Vollzeitstelle wie folgt:
Bei Vergütung in der EG 11 bei Vollzeittätigkeit ergibt sich ein Betrag von 3.114,10 Euro Tarifentgelt zuzüglich 45,– Euro übertarifliche Zulage, somit insgesamt 3.159,10 €, basierend auf der ERA-Monatsgrundentgelttabelle, gültig ab 01.06.2007.
Ab dem 01.06.2008 betrug das tarifliche Entgelt nach EG 11 3.166,90 €, zuzüglich einer Zulage von 45,– Euro ergeben sich 3.211,90 Euro brutto.
Ab dem 01.02.2009 erhöhte sich das Tarifentgelt nach der Monatsgrundentgelttabelle auf 3.233,45 €, zuzüglich einer Zulage von 45,– Euro ergeben sich 3.278,45 €.
Ab dem 01.05.2009 erhöhte sich das Tarifentgelt auf 3.300,– Euro brutto. Zuzüglich der Zulage von 45,– Euro ergeben sich 3.345,– €.
Die Klägerin, die für den Zeitraum ab 07.04.2008 eine anteilige Vergütung nach EG 11 auf der Basis der von ihr erbrachten 20 Stunden-Woche begehrt, berechnet ihren anteiligen Anspruch wie folgt:
3.159,10 Euro : 35 x 20 = 1.805,20 Euro ./. erhaltener 1.612,56 Euro = 192,64 €
Differenz.
Für April 2008 berechnet sie dies anteilig ab dem 07.04.2008
192,64 Euro : 22 AT/M x 18 AT = 157, 61 €
Ab Juni 2008 bis 31.01.2009 berechnet sie wie folgt:
3.211,90 Euro : 35 x 20 = 1.835,37 Euro ./. erhaltener 1.639,58 Euro = 195,79 €
Differenz.
8 x 195,79 Euro = 1.566,32 €
Ab dem 01.02.2009 bis 30.04.2009 berechnet sie:
3.278,45 Euro : 35 x 20 = 1.873,40 Euro ./. erhaltener 1.639,58 Euro = 199,58 €
Differenz
3 x 199,58 Euro = 598,74 €
Ab dem 01.05.2009 bis März 2011 berechnet sie:
3.345,00 Euro : 35 x 20 = 1.911,43 Euro ./. erhaltener 1.707,75 Euro = 203,68 €
Differenz
22 x 203,68 Euro = 4.480,96 €.
Für die Monate April und Mai 2011 berechnet die Klägerin:
3.081,– Euro : 35 x 20 = 1.760,57 €, zuzüglich 10 % tarifliche Leistungszulage sowie 25, 70 Euro übertarifliche Zulage = 1.962,33 Euro abzüglich erhaltener 1.673,82 Euro = 288,51 Euro pro Monat.
Ferner begehrt die Klägerin die tarifliche Einmalzahlung nach dem ERA-Entgeltabkommen vom 18.02.2010 in Höhe von monatlich 91,42 Euro = 182,86 €.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, aufgrund des Obsiegens im Rechtsstreit über ihren Teilzeitanspruch bestehe ein Anspruch auf Zahlung der Differenzvergütung für die Zeit vom 07.04.2008 bis zum heutigen Tag. Sie habe auch einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung mit einer Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 11 ERA. Im Rechtsstreit 2 Ca 487/08 Arbeitsgericht Minden sei rechtskräftig festgestellt worden, dass ihre bisherige Tätigkeit im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport) auch in Teilzeitbeschäftigung ausübbar sei. Soweit in der Entscheidung vom 21.01.2009 der Beschäftigungsanspruch tatsächlich abgewiesen worden sei, habe dies lediglich auf einer Verneinung der Zustimmungsfiktion hinsichtlich der Zustimmung der Beklagten beruht.
Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass in der Zeit von Mai bis Oktober 2009 sowie im Mai und Juni 2010 Kurzarbeit angeordnet gewesen sei. Richtig sei, dass die Klägerin zwar in diesen Zeiträumen Kurzarbeit durchgeführt habe. Auf dem Arbeitsplatz im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport), den die Beklagte ihr zu treffenderweise habe zuweisen müssen, sei jedoch nicht Kurzarbeit geleistet worden. Kurzarbeit sei nur arbeitsplatzbezogen vereinbart worden.
Der Anspruch auf Zahlung der Vergütungsdifferenzen sei auch nicht verfallen. Die Klägerin habe ihre Ansprüche rechtzeitig geltend gemacht. Von der Beklagten seien Differenzzahlungen mit Schreiben vom 04.04.2008 ausdrücklich zugesagt worden. Deshalb habe sie, die Klägerin, davon ausgehen dürfen, den höheren Entgeltanspruch nicht mehr geltend machen zu müssen.
Schließlich habe sie, die Klägerin, auch Anspruch auf die Tariflohnerhöhungen nach dem ERA-EA vom 18.02.2010 sowie auf die dort vereinbarten Einmalzahlungen. Dieser Anspruch ergebe sich schon aus einer betrieblichen Übung, da die Tarifverträge der Metallindustrie während der gesamten Beschäftigungsdauer auf ihr Arbeitsverhältnis angewendet worden seien. Die Beklagte habe die Tariflohnerhöhungen in der Vergangenheit regelmäßig an die Belegschaft weitergegeben.
Darüber hinaus ergebe sich der geltend gemachte Anspruch aufgrund einer beiderseitigen Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG. Die Beklagte sei nicht wirksam aus der Vollmitgliedschaft im Unternehmerverband ausgetreten, weil eine Einflussnahme von OT-Mitgliedern auf tarifpolitische Entscheidungen satzungsgemäß möglich sei. Ein Vorstandsmitglied der Beklagten, Herr M4, fungiere gar als Beiratsmitglied des Arbeitgeberverbandes M2-L1. Auch nach der Satzung des Unternehmerverbandes sei die Mitwirkung von OT-Mitgliedern in Tarifangelegenheiten nicht ausgeschlossen. OT-Mitglieder könnten bei Verwendung von F1 für Arbeitskämpfe mitwirken. Die Satzung der Beklagten nehme zwar in den §§ 8 und 9 eine Differenzierung zwischen Tarifmitgliedern und OT-Mitgliedern vor. Eine derartige Differenzierung sei aber nicht in § 7 enthalten, wonach die Mitgliederversammlung unter anderem über Tarifabschlüsse zu entscheiden habe. Hiernach sei es möglich, dass OT-Mitglieder an der Entscheidung über Tarifabschlüsse mitwirkten.
Darüber hinaus sei die von der Satzung des Unternehmerverbandes für den Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft vorgesehene Frist von einem Monat gegenüber der vorgesehenen Frist für den vollständigen Verbandsaustritt unverhältnismäßig kurz.
Bei dem Tarifwechsel der Beklagten handele es sich auch um einen unzulässigen Blitzaustritt. Angesichts der seit Mitte Dezember 2009 laufenden Sondierungsgespräche sei es der IG M5 bei rechtzeitiger Mitteilung der Beklagten im Rahmen der laufenden Tarifauseinandersetzungen oder zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen, auf die Veränderung bei der Beklagten zu reagieren und etwa gezielte Kampfmaßnahmen gegen die Beklagte richten zu können. Aufgrund dieser Umstände ermangele es der Transparenz gegenüber der an den Tarifverhandlungen beteiligten Gewerkschaft.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
157,61 Euro brutto (April 2008) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2008,
192,64 Euro brutto (Mai 2008) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2008,
1.566,32 Euro brutto (Juni 2008 bis Januar 2009) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 195,79 Euro seit dem 01.07.2008, 01.08.2008, 01.09.2008, 01.10.2008, 01.11.2008, 01.12.2008, 01.01.2009 und 01.02.2009,
598,74 Euro brutto (Februar 2009 bis April 2009) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 199,58 Euro seit dem 01.03.2009, 01.04.2009 und 01.05.2009,
4.612,64 Euro brutto (Mai 2009 bis März 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 203,68 Euro seit dem 01.06.2009, 01.07.2009, 01.08.2009, 01.09.2009, 01.10.2009, 01.11.2009, 01.12.2009, 01.01.2010, 01.02.2010, 01.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011, 01.02.2011, 01.03.2011 und 01.04.2011
zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 182,86 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 91,43 Euro seit dem 01.06.2010 und 01.01.2011 zu zahlen,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin folgende Beträge zu zahlen:
288,51 Euro brutto (April 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011,
288,51 Euro brutto (Mai 2011) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011,
die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin mit einer Tätigkeit zu beschäftigen, die der ERA-Entgeltgruppe 11 entspricht.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stünden die eingeklagten Vergütungsdifferenzen nicht zu. Das Organisationskonzept der Beklagten erlaube nach wie vor keinen Teilzeiteinsatz der Klägerin in Bereichen der Entgeltgruppe 11. Jedenfalls könne die Klägerin die eingeklagten Vergütungsdifferenzen nicht vor Mitte September 2009 verlangen, da das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 21.01.2009 erst zu diesem Zeitpunkt rechtskräftig geworden sei und eine tatsächliche Weiterbeschäftigung durch das Urteil ausdrücklich abgelehnt worden sei. Die Klägerin habe zudem die eingeklagten Vergütungsdifferenzen erst mit Schreiben vom 30.10.2009 erstmals geltend gemacht. Das Verlangen, nach der Entgeltgruppe 11 ERA beschäftigt zu werden, stelle keine ausreichende Geltendmachung dar.
Darüber hinaus seien die von der Klägerin eingeklagten Differenzbeträge überhöht. Die Klägerin berücksichtige bei ihrer Berechnung nämlich nicht die Zeiten der Kurzarbeit in den Monaten Mai bis Oktober 2009 und im Mai und Juni 2010.
Schließlich könne die Klägerin tarifliche Ansprüche ab 01.01.2010 ohnehin nicht geltend machen, weil die Beklagte ab diesem Zeitpunkt nicht mehr tarifgebunden sei. Die Beklagte sei wirksam aus dem Unternehmerverband ausgetreten und in die OT-Mitgliedschaft gewechselt. Bei diesem Wechsel handele es sich nicht um einen unwirksamen Blitzaustritt. Die Tarifverhandlungen über die Einkommenserhöhungen in der Metallindustrie hätten erst am 10.02.2010 begonnen. Bis zum 30.04.2010 hätte aufgrund des frühestens zum 30.04.2010 kündbaren Entgeltabkommens Friedenspflicht bestanden. Bis zu diesem Zeitpunkt sei ein Streik – auch gegen die Beklagte – nicht möglich gewesen. Bei Beginn der Tarifverhandlungen im Februar 2010 sei die Beklagte schon aus der Vollmitgliedschaft im Unternehmerverband ausgeschieden.
Der Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft zum 01.01.2010 sei auch nach der Satzung des Unternehmerverbandes wirksam gewesen. Die Mitwirkung der OT-Mitglieder in tarifpolitischen Angelegenheiten sei nämlich satzungsgemäß ausgeschlossen. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sei demgemäß nicht beeinträchtigt. In der Metallindustrie Nordrhein-Westfalen seien ca. 700000 Beschäftigte organisiert, die Mitarbeiterzahl der Beklagten betrage lediglich ca. 380. Das ERA-EA vom 18.02.2010 wäre nicht anders ausgefallen, wenn die Beklagte Vollmitglied im Unternehmerverband geblieben wäre.
Darüber hinaus stellten die Bestimmungen der Satzung des Unternehmerverbandes sicher, dass OT-Mitglieder von tarifpolitischen Entscheidungen ausgeschlossen würden. Dies ergebe sich aus den §§ 3 Ziff. 7, 5 Ziff. 2, 8 Ziff. 4 und 9 Ziff. 10 der Satzung. Dem stehe nicht entgegen, dass in § 7 die OT-Mitglieder nicht ausdrücklich bei der Mitwirkung an tarifpolitischen Entscheidungen ausgeschlossen seien. Diese Bestimmung sei im Kontext der übrigen Bestimmungen zu sehen. Die Notwendigkeit der Trennung zwischen Tarifvollmitgliedern und OT-Mitgliedern in tarifpolitischen Angelegenheiten sei auch dem Satzungsgeber bekannt gewesen. Der Satzungsgeber habe gewusst, dass satzungstechnisch eindeutig zwischen den Befugnissen der Vollmitglieder und der OT-Mitglieder getrennt werden müsse. Dies entspreche auch der tatsächlichen Handhabung bei der Annahme des Tarifabschlusses vom 18.02.2010 durch die Mitgliederversammlung des Unternehmerverbandes. Aus dem Protokoll vom 25.10.2010 über die Mitgliederversammlung vom 24.10.2010 (Bl. 109 d. A.) ergebe sich, dass kein OT-Mitglied an der Annahme des Tarifabschlusses durch den Unternehmerverband mitgewirkt habe.
Durch Urteil vom 01.06.2011 hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf Zahlung der Vergütungsdifferenzen zwischen den Entgeltgruppen 10 und 11 ERA ab dem 07.04.2008 bis einschließlich Mai 2011. Der Anspruch sei nicht verfallen, weil die Zahlung der Differenzvergütung durch die Beklagte mit Schreiben vom 04.04.2008 ausdrücklich zugesagt worden sei, sofern das Arbeitsgericht feststelle, dass bei der Beklagten im Zentralen Vertriebsservice ein Teilzeitarbeitsplatz in der Entgeltgruppe 11 zur Verfügung stehe. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Differenzvergütung bestehe auch dem Grunde nach seit dem 07.04.2008, da die Klägerin mit Wirkung zu diesem Zeitpunkt ein wirksames Teilzeitverlangen im Hinblick auf ihren ehemaligen Arbeitsplatz unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 gestellt habe und durch rechtskräftige Entscheidung festgestellt worden sei, dass dieser Antrag begründet war. Nur weil das Teilzeitverlangen bei Erlass des Urteils vom 21.01.2009 im Hinblick auf § 894 ZPO noch nicht rechtskräftig gewesen sei, sei eine Verurteilung auf tatsächliche Weiterbeschäftigung mit Tätigkeiten nach der Entgeltgruppe 11 nicht in Betracht gekommen. Nach dem inzwischen rechtskräftigen Urteil des Arbeitsgerichts vom 21.01.2009 hätte die Beklagte die Klägerin seit dem 07.04.2008 auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport) in Teilzeit weiterbeschäftigen müssen. Der Höhe nach habe die Klägerin die eingeklagten Vergütungsdifferenzen zutreffend berechnet. Es komme auch keine Kürzung wegen Kurzarbeit in Betracht, weil die Kurzarbeit lediglich arbeitsplatzbezogen durchgeführt worden sei und im zentralen Vertriebsservice nicht kurzgearbeitet worden sei. Schließlich stünden der Klägerin auch die eingeklagten Tariflohnerhöhungen sowie die Einmalzahlungen aufgrund des ERA-EA vom 18.02.2010 aufgrund beiderseitiger Tarifbindung zu. Die Beklagte sei nicht wirksam zum 01.01.2010 in die OT-Mitgliedschaft gewechselt. Dies habe das Arbeitsgericht in drei Parallelverfahren – u.a. 2 Ca 717/10 Arbeitsgericht Minden – festgestellt. Die Klägerin habe schließlich auch einen Anspruch auf Beschäftigung mit einer Tätigkeit nach der Entgeltgruppe 11 ERA.
Gegen das der Beklagten am 12.09.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 11.10.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 11.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ist die Beklagte weiter der Auffassung, dass die eingeklagten Vergütungsdifferenzen mindestens teilweise verfallen seien. Die Klägerin habe die Zahlungsansprüche nicht rechtzeitig im Sinne des § 19 EMTV geltend gemacht. Seinerzeit habe sie lediglich eine Teilzeitbeschäftigung an ihrem bisherigen Arbeitsplatz verlangt. Hiermit seien etwaige Vergütungsdifferenzansprüche nicht geltend gemacht worden. Die Klägerin könne sich auch nicht auf das Schreiben der Beklagten vom 04.04.2008 berufen. In diesem Schreiben seien lediglich Nachzahlungen “für den Fall des Obsiegens” zugesagt worden. Die Klägerin sei jedoch mit ihrem Weiterbeschäftigungsantrag unterlegen gewesen.
Die Beklagte ist ferner der Auffassung, der Klägerin stünden die eingeklagten Vergütungsdifferenzansprüche auch der Höhe nach nicht zu. Die Klägerin habe es unterlassen, die Zeiten der Kurzarbeit zu berücksichtigen.
Darüber hinaus könne die Klägerin auch keine Tariflohnerhöhungen beanspruchen, da die Beklagte im Zeitpunkt des Tarifabschlusses wegen ihres vorangegangenen Wechsels in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung nicht mehr tarifgebunden gewesen sei. Die Satzung des Unternehmerverbandes O1 M2-H1-B3 e.V. stehe der tarifrechtlichen Wirksamkeit des Statuswechsels nicht entgegen. Insoweit wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen in den Musterverfahren 2 Ca 716/10 Arbeitsgericht Minden = 10 Sa 1028/11 Landesarbeitsgericht Hamm, 2 Ca 717/10 Arbeitsgericht Minden = 10 Sa 1029/11 Landesarbeitsgericht Hamm und 2 Ca 742/10 Arbeitsgericht Minden = 10 Sa 1030/11 Landesarbeitsgericht Hamm und nimmt auf ihr dortiges Vorbringen Bezug. Insbesondere sei aus der Satzung des Unternehmerverbandes erkennbar, dass kein OT-Mitglied in tarifpolitischen Fragen Mitwirkungsrechte haben sollte. Der Satzungsgeber habe OT-Mitglieder von der Mitwirkung und Mitbestimmung in tariflichen Fragen umfassend ausschließen wollen.
Schließlich habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung innerhalb der Entgeltgruppe 11 ERA. Bei der Einbindung des Grundsatzes von Treu und Glauben unter Berufung auf § 242 BGB hätte das Arbeitsgericht die Berufsfreiheit der Beklagten und die unternehmerischen Freiheit der Betriebsorganisation berücksichtigen müssen. Eine derartige Abwägung habe das Arbeitsgericht nicht vorgenommen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 01.06.2011 – 2 Ca 1109/10 – abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und ist insbesondere der Auffassung, die Ansprüche auf Zahlung der Differenzvergütung ab 07.04.2008 seien nicht nach § 19 EMTV verfallen. Die Beklagte habe derartige Nachzahlungsansprüche nämlich ausdrücklich mit Schreiben vom 04.04.2008 anerkannt. Das Arbeitsgericht habe auch zu Recht auf die rechtskräftige Entscheidung vom 21.01.2009 – 2 Ca 487/08 – Bezug genommen und rechtskräftig entschieden, dass es sich bei dem früheren Arbeitsplatz der Klägerin im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport) mit der Entgeltgruppe 11 um einen teilzeitfähigen Arbeitsplatz gehandelt habe. Die Klägerin habe danach darauf vertrauen dürfen, dass ihre Differenzentgeltansprüche ohne weitere Geltendmachung erfüllt würden.
Die Höhe der Differenzansprüche vermindere sich auch nicht durch die von der Klägerin geleistete Kurzarbeit, die nur arbeitsplatzbezogen durchgeführt worden sei. Für einen hypothetischen Einsatz der Klägerin auf ihrem früheren Arbeitsplatz im Zentralen Vertriebsservice liege eine Zustimmung des Betriebsrats zur Kurzarbeit nicht vor. Auf diesem Arbeitsplatz sei nicht kurzgearbeitet worden. Spätestens seit Rechtskraft des Urteils vom 21.01.2009 im Mai 2009 hätte die Klägerin auf einem Arbeitsplatz mit der Entgeltgruppe 11 beschäftigt werden müssen.
Zutreffend habe das Arbeitsgericht auch die Ansprüche auf Weitergabe der Tariflohnerhöhung für die Zeiträume ab April 2011 sowie die anteiligen Einmalzahlungen anerkannt. Die Beklagte sei nämlich nicht wirksam in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung gewechselt. Ein wirksamer Wechsel sei aufgrund der Unwirksamkeit der Satzung des Unternehmerverbandes Ostwestfalen nicht möglich gewesen. Dies sei in den vorangegangenen Musterverfahren entsprechend entschieden worden. Eine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und ohne Tarifbindung sei in der Satzung nicht vorgesehen. Bei der Mitgliederversammlung sei eine Mitwirkung der OT-Mitglieder in Tarifangelegenheiten nicht ausgeschlossen. Dies habe zur Folge, dass die Beklagte weiter nach § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden sei.
Schließlich habe das Arbeitsgericht auch zutreffend dem Beschäftigungsbegehren der Klägerin stattgegeben. Die Klägerin sei nach dem rechtskräftigen Urteil des Arbeitsgerichts vom 21.01.2009 auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz im Bereich Zentraler Vertriebsservice als Teilzeitkraft weiter zu beschäftigen. Die Berufsfreiheit der Beklagten sei in diesem Urteil ausreichend berücksichtigt worden.
Die Berufungskammer hat die Akten 2 Ca 487/08 Arbeitsgericht Minden = 19 Sa 937/09 Landesarbeitsgericht Hamm sowie 2 Ca 2106/09 Arbeitsgericht Minden = 8 Sa 1095/10 Landesarbeitsgericht Hamm beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den Inhalt der ebenfalls informationshalber beigezogenen Akten 2 Ca 716/10 Arbeitsgericht Minden = 10 Sa 1028/11 Landesarbeitsgericht Hamm. Bezug genommen wird ferner auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.
Gründe
Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht den Zahlungsansprüchen der Klägerin und dem Weiterbeschäftigungsbegehren der Klägerin stattgegeben.
I. Die Klägerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung der Differenzbeträge zwischen der an sie gezahlten Vergütung nach der Entgeltgruppe 10 ERA und einer Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 ERA. Diese Differenzbeträge stehen der Klägerin für den Zeitraum ab 07.04.2008 dem Grunde nach zu.
1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung eines Tarifentgelts nach der Entgeltgruppe 11 ERA. Dieser Anspruch ergibt sich aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 BGB.
a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin bis zu Beginn der Elternzeit im Jahre 2006 bei der Beklagten als Mitarbeiterin im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport) unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 ERA beschäftigt gewesen ist und einen Anspruch auf Beschäftigung mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe 11 ERA besaß.
b) Hieran sind nach Beendigung der Elternzeit am 06.04.2008 keine Änderungen eingetreten. Die Klägerin hatte einen Anspruch auf Rückkehr an ihren alten Arbeitsplatz mit geringerer Arbeitszeit und einer bestimmten Arbeitszeitverteilung . Dies ergibt sich aus dem rechtskräftigen Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 21.01.2009 – 2 Ca 487/08 -. In diesem Urteil ist rechtskräftig festgehalten, dass die Klägerin nach § 8 TzBfG einen Verringerungsanspruch hat, dem betriebliche Gründe, insbesondere ein bestimmtes Organisationskonzept der Beklagten, nicht entgegen standen. Die Beklagte war danach verpflichtet, der Klägerin eine Beschäftigung an ihrem bisherigen Arbeitsplatz mit geringerer Arbeitszeit und einer bestimmten Arbeitszeitverteilung anzubieten. Die Klägerin hätte danach seit Beendigung ihrer Elternzeit ab 07.04.2008 an ihrem alten Arbeitsplatz im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport) unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 ERA – allerdings mit geringerer Arbeitszeit und einer bestimmten Arbeitszeitverteilung – weiterbeschäftigt werden müssen. Dem ist die Beklagte bislang nicht nachgekommen. Der Klägerin stehen danach die Differenzlohnansprüche zur Entgeltgruppe 11 ERA dem Grunde nach zu.
c) Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Zahlung der Differenzvergütungsansprüche seit dem 07.04.2008 in der eingeklagten Höhe.
Die Vergütungsansprüche sind von der Klägerin und vom Arbeitsgericht zutreffend berechnet worden. Gegen die Berechnung der Klägerin und des Arbeitsgerichts sind von der Beklagten dem Grunde nach keine Einwendungen erhoben worden.
Die Klägerin war auch nicht gehalten, bei ihrer Berechnung die Zeiten der Kurzarbeit von Mai bis Oktober 2009 sowie im Mai und Juni 2000 anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Richtig ist zwar, dass auf dem Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin in diesen Zeiträumen beschäftigt worden ist, mit Zustimmung des Betriebsrats Kurzarbeit angeordnet worden ist. Bereits seit dem 07.04.2008 hätte die Klägerin im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport) teilzeitbeschäftigt werden müssen. An diesem Arbeitsplatz ist aber keine Kurzarbeit durchgeführt worden. Der Arbeitsplatz, auf dem sie als Teilzeitkraft hätte eingesetzt werden müssen, war von der Kurzarbeit nicht betroffen. Die Höhe des Differenzlohnanspruchs vermindert sich danach nicht durch die von der Klägerin geleistete Kurzarbeit.
2. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sind die Zahlungsansprüche der Klägerin auch nicht nach §§ 19 EMTV verfallen.
a) Die Berufung der Beklagten auf die Verfallfrist des § 19 EMTV erscheint angesichts ihres Vorbringens, sie sei nicht mehr tarifgebunden, bereits widersprüchlich. Woraus die Beklagte die Anwendbarkeit der Bestimmungen des EMTV herleitet, wenn sie nicht tarifgebunden ist, ist von ihr nicht vorgetragen worden.
b) Selbst bei unterstellter Anwendbarkeit der Bestimmungen des EMTV sind die geltend gemachten Zahlungsansprüche der Klägerin nicht nach § 19 EMTV verfallen.
Nach § 19 Nr. 2 b EMTV sind Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit geltend zu machen. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, sind ausgeschlossen, es sei denn, dass Anspruchsberechtigte trotz Anwendung aller nach Lage der Umstände zuzumutenden Sorgfalt verhindert waren, diese Fristen einzuhalten, § 19 Nr. 4 EMTV.
Die Klägerin hat die eingeklagten Differenzlohnansprüche ab 07.04.2008 rechtzeitig innerhalb der Verfallfrist des § 19 Nr. 2 EMTV geltend gemacht.
Zur Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung eines bestimmten Anspruchs aufzufordern. Der Anspruchsinhaber muss unverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer näher zu bestimmenden Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht. Dies setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und die Höhe des Anspruchs sowie der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Deutlichkeit ersichtlich gemacht wird. Die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die dieser gestützt wird, müssen erkennbar sein. Zur Geltendmachung im Sinne einer tariflichen Ausschlussfrist gehört es, dass Ansprüche individualisiert werden, damit der Anspruchsgegner erkennen kann, was der Antragsteller will und welche Ansprüche erhoben werden (BAG 30.05.1972 – 1 AZR 427/71 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 50; BAG 05.04.1995 – 5 AZR 961/93 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 130; BAG 17.05.2001 – 8 AZR 366/00 – AP BAT-O § 70 Nr. 2; BAG 03.08.2005 – 10 AZR 559/04 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 13 m.w.N.).
Die Klägerin hat jetzt ihren Anspruch auf Bezahlung nach der Entgeltgruppe 11 ERA in diesem Sinne in ausreichender Weise geltend gemacht. Dies ergibt sich aus den Schreiben der Klägerin vom 18.02.2008 (Bl. 88 d. A.) und vom 14.03.2008 (Bl. 174 d. A.). In diesen Schreiben hat die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie einen Anspruch darauf habe, nach dem Ende ihrer Elternzeit wieder zu den alten arbeitsvertraglichen Bedingungen unter Einstufung in die Entgeltgruppe 11 beschäftigt zu werden. Mit einer Beschäftigung unter Einstufung in eine darunterliegende Entgeltgruppe hat sie sich ausdrücklich nicht einverstanden erklärt. Hieraus war für die Beklagte erkennbar, dass die Klägerin auch eine Bezahlung nach der Entgeltgruppe 11 in Anspruch nimmt. Für eine wirksame Geltendmachung im Sinne tariflicher Verfallfristen ist es ausreichend, wenn vom Anspruchsteller die Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe dem Grunde nach geltend gemacht wird. Eine ausdrückliche Aufnahme einer Zahlungsaufforderung ist insoweit entbehrlich (ErfK/Koch, 12. Aufl., § 46 ArbGG Rn. 34; vgl. auch: BAG 06.06.2007 – 4 AZR 505/06 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 308). Aus den Schreiben der Klägerin vom 18.02.2008 und 14.03.2008 musste die Beklagte ersehen, dass die Klägerin nicht nur eine Beschäftigung unter Eingruppierung in die Entgeltgruppe 11 verlangte, sondern auch danach bezahlt werden wollte. Einer ausdrücklichen Zahlungsaufforderung bedurfte es nicht. Auch war eine nähere Bezifferung der monatlichen Differenzentgeltansprüche entbehrlich, weil lediglich der Anspruchsgrund, nämlich eine Beschäftigung der Klägerin mit Tätigkeiten der Entgeltgruppe 11, zwischen den Parteien streitig war und dem Arbeitgeber die Höhe der Differenzansprüche zwischen der Entgeltgruppe, mit der die Klägerin beschäftigt worden ist, und derjenigen Entgeltgruppe, in der sie Beschäftigung verlangte, bekannt war. Eine Bezifferung derjenigen Ansprüche der Höhe nach erübrigt sich dann, wenn der Schuldner jedenfalls über die ungefähre Höhe der gegen ihn geltend gemachten Forderung unterrichtet ist. Ist der Schuldner darüber im Bilde, welche Ansprüche der Höhe nach insoweit erhoben werden, ist dies für eine ordnungsgemäße Geltendmachung ausreichend (BAG 16.12.1971 – 1 AZR 335/71 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 48; BAG 26.02.2003 – 5 AZR 223/02 – AP BGB § 611 Nettolohn Nr. 13; BAG 23.02.2005 – 4 AZR 79/04 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Verkehrsgewerbe Nr. 12 m.j.w.N.). Da die Klägerin bereits vor Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit nach Ablauf der Elternzeit ihre Beschäftigung mit den Tätigkeiten in der bisherigen Vergütungsgruppe 11 ERA geltend gemacht hat, war eine erneute Geltendmachung von Zahlungsansprüchen der Höhe nach entbehrlich.
c) Darüber hinaus erweist sich die Berufung der Beklagten auf die Ausschlussfrist des § 19 EMTV mindestens als treuwidrig (§ 242 BGB).
Grundsätzlich kann ein Gläubiger dem Ablauf einer tariflichen Verfallfrist mit der Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung begegnen. Der Arglisteinwand oder der der unzulässigen Rechtsausübung kommt dann in Betracht, wenn der Schuldner den Gläubiger von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruches abgehalten hat. Er greift aber nur so lange durch, als der Anspruchsberechtigte noch damit rechnen kann, der Anspruch werde nach den vom Verpflichtenden gesetzten Erwartungen erfüllt. Sichert etwa der Schuldner zu, dass er den Anspruch auch ohne fristgerechte Geltendmachung erfüllen wird, kann er sich auf die Versäumung einer tariflichen Ausschlussfrist nicht berufen. Der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift dann durch, wenn der Arbeitgeber durch positives Tun oder durch pflichtwidriges Unterlassen dem Arbeitnehmer die Geltendmachung des Anspruches oder die Einhaltung der Frist erschwert oder unmöglich gemacht hat bzw. – an objektiven Maßstäben gemessen – den Eindruck erweckt hat, der Arbeitnehmer könne darauf vertrauen, dass der Anspruch auch ohne Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist erfüllt werde (BAG 30.03.1962 – 2 AZR 101/61 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 28; BAG 22.12.1971 – 1 AZR 180/71 – AP LohnFG § 6 Nr. 2; BAG 18.12.1984 – 3 AZR 383/82 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr.87; BAG 22.01.1997 – 10 AZR 459/96 – AP BAT § 70 Nr. 27; BAG 10.10.2002 – 8 AZR 8/02 – AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 169; BAG 18.11.2004 – 6 AZR 651/03 – AP BGB § 611 Ausbildungsbeihilfe Nr. 36; BAG 15.07.2009 – 5 AZR 867/08 – AP ArbZG § 6 Nr. 10 m.w.N.).
So liegt der vorliegende Fall. Angesichts des Inhalts des Schreibens der Beklagten vom 04.04.2008 kann sich die Beklagte auf die Verfallfrist des § 19 EMTV nicht berufen. Die Beklagte hat nämlich in diesem Schreiben der Klägerin ausdrücklich eine Nachzahlung der Differenzbeträge auf die Entgeltgruppe 11 ERA ab dem 07.04.2008 zugesagt, falls die Klägerin in dem beim Arbeitsgericht Minden eingeleiteten Rechtsstreit 2 Ca 487/08 obsiegen sollte. Im Rechtsstreit 2 Ca 487/08 hat die Klägerin obsiegt. Die Beklagte ist rechtskräftig verurteilt worden, dem Antrag der Klägerin auf Reduzierung ihrer Arbeitszeit und Festlegung der Arbeitszeit in bestimmter Weise zuzustimmen. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, ist dies lediglich deshalb geschehen, weil der Leistungsantrag auf Abgabe einer Willenserklärung nach § 894 ZPO noch nicht rechtskräftig war. Die Klägerin konnte danach darauf vertrauen, dass die monatlichen Differenzentgeltansprüche zur Entgeltgruppe 11 auch ohne weitere rechtzeitige Geltendmachung erfüllt würden. Die Beklagte setzt sich aufgrund ihrer Zusage im Schreiben vom 04.04.2008 in Widerspruch zu ihrem eigenen früheren Verhalten, wenn sie zunächst die Untätigkeit der Klägerin veranlasst und dann aus dieser Untätigkeit einen Vorteil für sich ziehen will, in dem sie sich auf den Verfall von Ansprüchen beruft.
II. Der Klägerin stehen auch die eingeklagten Tariflohnerhöhungen ab 01.04.2011 sowie die Einmalzahlungen aufgrund des ERA-Entgeltabkommens vom 18.02.2010 zu. Auch dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend erkannt.
Der insoweit geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich aus einer beiderseitigen Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG.
Hiernach sind die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrages ist, tarifgebunden.
Zwischen den Parteien ist in der Berufungsinstanz unstreitig geworden, dass die Klägerin kraft ihrer Mitgliedschaft in der Gewerkschaft IG M5 tarifgebunden ist.
Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist auch diese an den wirksam zustande gekommenen Tarifabschluss des ERA-EA vom 18.02.2010 nach § 3 Abs. 1 TVG gebunden.
1. Zwar ist die Beklagte unstreitig zum 01.01.2010 von der Vollmitgliedschaft im Unternehmerverband in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung nach § 3 Ziff. 5 und 8 der Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 gewechselt. Gemäß § 3 Ziff. 5 Satz 2 und 3 der Satzung unterfällt das Mitgliedsunternehmen mit der Erklärung des Wechsels in die OT-Mitgliedschaft nicht den durch den Verband selbst oder einen Bevollmächtigten Landes- oder Bundesverband geschlossenen Flächentarifverträgen. Flächentarifverträge für OT-Mitglieder sind ausgeschlossen.
Unstreitig war die Beklagte bis zum 31.12.2009 Vollmitglied des Unternehmerverbandes und über dessen Mitgliedschaft in METALL NRW gemäß § 3 Abs. 1 TVG an die von METALL NRW ausgehandelten und abgeschlossenen Tarifverträge gebunden.
Hieran hat sich aber durch den von der Beklagten nach § 3 Ziff. 8 der Satzung beantragten Wechsel zum 01.01.2010 in die OT-Mitgliedschaft nichts geändert. Der von der Beklagten erklärte Übertritt in die OT-Mitgliedschaft, dem vom Unternehmerverband mit Schreiben vom 27.11.2009 zugestimmt worden ist, hat nicht den Wegfall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG herbeigeführt. Die Satzung des Unternehmerverbandes genügt nämlich nicht den Anforderungen, die an eine organisationsrechtliche Trennung zweier unterschiedlicher Mitgliederbereiche mit und ohne Tarifbindung innerhalb eines Arbeitgeberverbandes zu stellen sind.
2. a) Der Einzelhandelsverband Münsterland e.V. konnte zwar aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG verliehenen Satzungsautonomie grundsätzlich Mitgliedschaften ohne Tarifbindung satzungsmäßig begründen. Insoweit bestehen keine prinzipiellen Bedenken gegen die Möglichkeit, innerhalb eines Verbandes zwischen einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung und einer solchen ohne Tarifbindung wählen zu können. Die Tarifgebundenheit ist auf Arbeitgeberseite die Eigenschaft eines Unternehmens und nicht etwa eine Frage der Tarifzuständigkeit des Verbandes selbst. Nicht jedes vereinsrechtliche Mitglied einer tarifvertragsschließenden Koalition ist notwendig tarifgebunden im Sinne des § 3 Abs. 1 TVG. Die satzungsmäßige Begründung einer OT-Mitgliedschaft auch in Form des sogenannten Stufenmodells widerspricht im Grundsatz weder einfachem Recht noch Verfassungsrecht. Auch durch die bloße Möglichkeit, die Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband auch als OT-Mitgliedschaft zu erwerben, entsteht keine die Funktionsfähigkeit des Tarifsystems gefährdende Intransparenz (BAG 18.07.2006 – 1 ABR 36/05 – AP TVG § 2 Tarifzuständigkeit Nr. 19, Rn. 19 ff.; BAG 04.06.2008 – 4 AZR 419/07 – AP TVG § 3 Nr. 38, Rn. 26 ff.; BAG 22.04.2009 – 4 AZR 111/08 – AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 26, Rn. 27; BAG 26.08.2009 – 4 AZR 294/08 – AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 28, Rn. 31; BAG 15.12.2010 – 4 AZR 256/09 – DB 2011, 1001, Rn. 24; Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl., Rn. 64 ff.; Buchner, NZA 1994, 2 ff.; Thüsing/Stelljes, ZfA 2005, 527; Deinert, RdA 2007, 83; Bayreuther, BB 2007, 325 m.w.N.). Die Satzung eines Verbandes kann selbst definieren, auf welche Weise eine Mitgliedschaft im Sinne des § 3 Abs. 1 TVG begründet und beendet werden kann.
Gegen die grundsätzliche Möglichkeit der Begründung einer OT-Mitgliedschaft werden von der Klägerin des vorliegenden Verfahrens auch keine durchgreifenden Einwendungen erhoben.
b) Wegen der an die Tarifgebundenheit anknüpfenden und gegebenenfalls weitreichenden Rechtswirkungen auch auf Dritte ist es jedoch erforderlich, dass die Verbandsmitgliedschaft mit Tarifbindung im Sinne des § 3 Abs. 1 TVG von einer Verbandsmitgliedschaft ohne Tarifbindung eindeutig abgrenzbar ist. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erfordert im Hinblick auf den Abschluss von Tarifverträgen und deren normative Wirkung für hiervon betroffene Dritte grundsätzlich den Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit bezüglich der tariflichen Vereinbarungen. Nur so ist die Unterwerfung der Mitglieder der Tarifvertragsparteien unter die Normen des Tarifvertrages legitimiert, und nur so kann von der Angemessenheitsvermutung der in Tarifverträgen ausgehandelten und vereinbarten (Mindest-)Arbeitsbedingungen ausgegangen werden (BAG 04.06.2008 – 4 AZR 419/07 – AP TVG § 3 Nr. 38, Rn. 65). Die Verantwortlichkeit für ein bestimmtes Tarifergebnis erfasst grundsätzlich auch die Verhandlung in ihren einzelnen Stadien, vom eigenen Angebot und der Reaktionen auf die Forderung des Tarifgegners bis hin zu einem möglichen Arbeitskampf und letztendlich der Zustimmung zu einem Ergebnis. Die dabei zu treffenden Entscheidungen können und dürfen nur von denjenigen Verbandsmitgliedern getroffen werden, die an den verhandelten und letztlich vereinbarten Tarifvertrag auch gebunden sind.
Daraus ergeben sich die Anforderungen an eine Verbandssatzung, die die Möglichkeit einer Verbandsmitgliedschaft ohne Tarifbindung vorsieht. Eine Satzung eines Arbeitgeberverbands kann nicht lediglich für OT-Mitglieder die Rechtsfolge des § 3 Abs. 1 TVG abbedingen. Sie muss darüber hinaus für Tarifangelegenheiten eine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und ohne Tarifbindung vorsehen. Eine unmittelbare Einflussnahme von OT-Mitgliedern auf tarifpolitische Entscheidungen ist nicht zulässig (BAG 04.06.2008 – 4 AZR 419/07 – AP TVG § 3 Nr. 38, Rn. 39; BAG 22.04.2009 – 4 AZR 111/08 – AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 26, Rn. 29; BAG 20.05.2009 – 4 AZR 179/07 – AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 27, Rn. 17; BAG 15.12.2010 – 4 AZR 256/09 – DB 2011, 1001, Rn. 24 ff.; Deinert, RdA 2007, 83, 86; Besgen, Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung, S. 116 f.; Buchner, NZA 1994, 2, 6 m.w.N.). OT-Mitglieder dürfen daher nicht in Tarifkommissionen entsandt werden, den Verband im Außenverhältnis nicht tarifpolitisch vertreten und nicht in Aufsichtsorganen mitwirken, die die Streikfonds verwalten. Zudem sind sie von Abstimmungen auszuschließen, in denen die tarifpolitischen Ziele festgelegt oder Ergebnisse von Tarifverhandlungen angenommen werden. Es wird teilweise darüber hinaus auch noch gefordert, die Verbandssatzung müsse vorsehen, dass ein Wechsel in die OT-Mitgliedschaft zum Verlust entsprechender Ämter führe (Löwisch/Rieble, a.a.O., § 2 Rn. 34; Buchner, NZA 2006, 1377, 1382; so auch: Grimm/Kleinertz, ArbRB 2010, 345, 346 f.).
Demgegenüber stehen den OT-Mitgliedern die allgemeinen Mitwirkungsrechte eines “gewöhnlichen” Vereinsmitglieds zu, die keinen originären Bezug zur Tarifpolitik des Verbandes haben. Die Beteiligung bei der Erörterung tarifpolitischer Fragen mit beratender Stimme ist ebenfalls unbedenklich. Denn dem Verband ist es auch nicht verwehrt, sich durch an die tarifpolitischen Entscheidungen nicht gebundene außenstehende Dritte beraten zu lassen (BAG 04.06.2008 – 4 AZR 419/07 – AP TVG § 3 Nr. 38, Rn. 39; BAG 22.04.2009 – 4 AZR 111/08 – AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 26, Rn. 29; BAG 20.05.2009 – 4 AZR 179/08 – AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 27, Rn. 24; Deinert, RdA 2007, 83, 86).
Unschädlich ist es auch, wenn die Satzung eines Arbeitgeberverbandes keine Unterscheidung bei der Beitragspflicht für OT-Mitglieder und Mitglieder mit Tarifbindung trifft (BAG 20.05.2009 – 4 AZR 179/08 – AP TVG § 3 Verbandszugehörigkeit Nr. 27, Rn. 25).
Diese vom Bundesarbeitsgericht für maßgeblich gehaltenen Grundsätze sind vom Bundesverfassungsgericht bestätigt worden (BVerfG 01.12.2010 – 1 BvR 2593/09 – NZA 2011, 60). Die Anforderungen der eindeutigen Trennung der Mitgliedschaftsbereiche beruht auf verfassungsrechtlich tragfähigen Erwägungen. Nur wenn das Vorgehen des Arbeitgeberverbandes bei Tarifvertragsverhandlungen und im Arbeitskampf nicht von einer Gruppe von Mitgliedern mitbestimmt wird, die eine Tarifbindung für sich generell ablehnen, kann typischerweise ausgeschlossen werden, dass sich der Verband von sachfremden Einflüssen leiten lässt und die Tarifvertragsverhandlungen nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen. Das Bundesarbeitsgericht hat nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts die Möglichkeit der Mitwirkung der OT-Mitglieder im Arbeitgeberverband nur in dem Umfang eingeschränkt, der erforderlich ist, um sachfremde Einflüsse auf Tarifvertragsverhandlungen und Tarifergebnisse auszuschließen.
3. Diesen vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Anforderungen wird die Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 nicht gerecht.
a) Zwar hat die Beklagte satzungsgemäß vor Aufnahme der Tarifverhandlungen im Metallbereich bereits mit Schreiben vom 05.11.2009 den Wechsel in die OT-Mitgliedschaft beantragt. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin liegt im vorliegenden Fall kein sogenannter “Blitzwechsel” während des Laufs von Tarifverhandlungen vor. Die Tarifverhandlungen im Metallbereich Nordrhein-Westfalen begannen unstreitig erst am 10.02.2010. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte bereits den Wechsel in die OT-Mitgliedschaft zum 01.01.2010 beantragt. Ihrem Antrag, mit dem die Monatsfrist des § 3 Ziff. 8 der Satzung eingehalten ist, hat der Unternehmerverband bereits am 27.11.2009 zugestimmt. Damit lag kein Blitzwechsel während laufender Tarifverhandlungen vor.
b) Die Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 trennt aber auch nach Auffassung der Berufungskammer die Bereiche der Mitglieder mit unterschiedlichem Status nicht hinreichend eindeutig genug. Sie sichert damit weder die erforderliche Unabhängigkeit der tarifschließenden Koalition noch entspricht sie den Anforderungen an den eine funktionierende Tarifautonomie sichernden grundsätzlichen Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit bezüglich tarifvertraglicher Regelungen.
aa) Die Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 sieht zwar keine Entsendung von OT-Mitgliedern in Tarifkommissionen vor. OT-Mitglieder können den Unternehmerverband auch nicht im Außenverhältnis tarifpolitisch vertreten. Dies ergibt sich aus den §§ 9 Ziff. 8 bis 10 und § 11 der Satzung. Hiernach wird der Unternehmerverband durch den Vorstand nach außen vertreten. Der Vorstand leitet den Verband und vertritt den Verband gerichtlich und außergerichtlich. Er führt Tarifverhandlungen und etwaige Schlichtungsverfahren und leitet Arbeitskämpfe ein, wobei er vom Beirat unterstützt wird. Sollte jedoch ein OT-Mitglied Mitglied des Vorstandes sein, darf es bei tarifpolitischen Beschlüssen nicht mitwirken, § 9 Ziff. 10 Satz 3 der Satzung. In § 8 Ziff. 4 der Satzung ist das gleiche für ein OT-Mitglied im Beirat festgelegt.
bb) Allein durch den Ausschluss des Stimmrechts für OT-Mitglieder im Vorstand und im Beirat sind aber auch nach Auffassung der Berufungskammer die Anforderungen an den eine funktionierende Tarifautonomie sichernden grundsätzlichen Gleichlauf von Verantwortlichkeit und Betroffenheit bezüglich tarifvertraglicher Regelungen nicht erfüllt. Eine unmittelbare Einflussnahme von OT-Mitgliedern auf tarifpolitische Entscheidungen ist in der Satzung nicht vollständig ausgeschlossen. Nach § 7 Ziff. 2 a entscheidet nämlich die Mitgliederversammlung über Tarifabschlüsse. Bei dieser Entscheidung ist gemäß § 7 der Satzung eine Mitwirkung von OT-Mitgliedern jedoch nicht ausgeschlossen. Eine vergleichbare Regelung, wie sie § 9 Ziff. 10 der Satzung für den Vorstand und § 8 Ziff. 4 der Satzung für den Beirat vorsieht, ist in § 7 der Satzung nicht enthalten. Hiernach ist es nicht ausgeschlossen, dass OT-Mitglieder bei der Entscheidung über Tarifabschlüsse in der Mitgliederversammlung des Unternehmerverbandes mitwirken.
cc) Der Ausschluss von OT-Mitgliedern bei Entscheidungen über Tarifabschlüsse in der Mitgliederversammlung ergibt sich auch nicht aus den übrigen Bestimmungen der Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008. Die Satzung vom 10.06.2008 kann nicht in dem Sinne ausgelegt werden, wie die Beklagte es für zutreffend hält.
Zwar sieht § 3 Nr. 7 der Satzung grundsätzlich vor, dass OT-Mitglieder einen eigenen Vorstandskandidaten speziell als OT-Vorstand zur Vertretung der Interessen der OT-Mitglieder im Vorstand aufstellen und mit wählen können; dessen Mitwirkung an tarifpolitischen Fragen ist aber ausdrücklich ausgeschlossen. Diese Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 3 der Satzung entspricht der Regelung in § 9 Ziff. 10 Satz 3 der Satzung. Diese Regelung betrifft aber nur das sogenannte OT-Vorstandsmitglied. Nur der OT-Vorstand darf bei tarifpolitischen Beschlüssen im Vorstand nicht mitwirken.
Ebenso betrifft die Regelung in § 8 Ziff. 4 der Satzung lediglich die Mitwirkung von OT-Mitgliedern im Beirat.
Auch § 3 Ziff. 5 der Satzung sieht keinen generellen Ausschluss der Mitwirkung von OT-Mitgliedern in tarifpolitischen Fragen vor. Soweit dort geregelt ist, dass mit dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft das OT-Mitglied nicht den durch den Verband selbst oder einen Bevollmächtigten Landes- oder Bundesverband geschlossenen Flächentarifverträgen unterfällt, enthält diese Regelung lediglich eine bloße Abbedingung der Rechtsfolge des § 3 Abs. 1 TVG. Dies allein ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 04.06.2008 – 4 AZR 419/07 – AP TVG § 3 Nr. 38, Rn. 38; BAG 15.12.2010 – 4 AZR 256/09 – DB 2011,1001, Rn. 26) unzureichend. § 3 Ziff. 5 Satz 2 der Satzung enthält insoweit auch keine Generalklausel, wonach auch in § 7 die Mitwirkung von OT-Mitgliedern bei der Entscheidung über Tarifabschlüsse in der Mitgliederversammlung ausgeschlossen wäre. Nach der Regelung in § 7 Ziff. 2 a ist es auch OT-Mitgliedern erlaubt, in der Mitgliederversammlung über Tarifabschlüsse mit zu entscheiden und an entsprechenden Entscheidungen mitzuwirken. Dieses Recht wird ihnen auch nicht dadurch genommen, dass nach der Satzung der Vorstand oder der Beirat tarifpolitische Entscheidungen treffen und an diesen Entscheidungen OT-Mitglieder nicht mitwirken können.
dd) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und aus dem subjektiven Regelungswillen des Satzungsgebers kein anderweitiges Ergebnis.
Zwar kann davon ausgegangen werden, dass bei der Neufassung der Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 beabsichtigt gewesen ist, OT-Mitglieder vollständig von der Mitwirkung und Entscheidungsbefugnis in Tarifangelegenheiten auszuschließen. Die Entstehungsgeschichte und der subjektive Regelungswille des Satzungsgebers sind aber bei der Auslegung von Satzungsbestimmungen nicht zu berücksichtigen, soweit sie im Wortlaut der Satzungsbestimmungen keinen Niederschlag gefunden haben. Eine Satzung kann lediglich aus ihrem Inhalt heraus ausgelegt werden. Willensäußerungen hierzu oder Interessen des Satzungsgebers und sonstige Vorgänge aus der Entstehungsgeschichte dürfen bei der Auslegung der Satzungsbestimmungen nicht berücksichtigt werden. Sachgerechter Anknüpfungspunkt bei der Auslegung einer Satzungsbestimmung ist lediglich der objektive Inhalt der Satzung. Bei der Auslegung einer Satzung ist lediglich entscheidend, was aus ihr selbst für jeden Außenstehenden zu ersehen ist, nicht aber das, was sich der Satzungsgeber insgeheim unter den von ihm geschaffenen Bestimmungen vorgestellt hat (BGH 06.03.1967 – II ZR 231/64 – BGHZ 457, 182, 180 = NJW 1967, 1268; BGH 21.01.1991 – II ZR 144/90 – BGHZ 113, 237, 240 = NJW 1991, 1727; BAG 27.11.1964 – 1 ABR 13/63 – AP TVG § 2 Tarifzuständigkeit Nr. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 25 Rn. 4; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., § 25 Rn. 32; MK/Reuter, BGB, 5. Aufl., § 25 Rn. 23 m.w.N.). Auf den Umstand, dass bei der Neufassung der Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 beabsichtigt gewesen ist, OT-Mitglieder von allen Abstimmungen auszuschließen, in denen tarifpolitische Ziele festgelegt oder Ergebnisse von Tarifverhandlungen angenommen werden, kommt es danach nicht an.
Ebenso wenig ist aus den gleichen Gründen die von der Beklagten ins Feld geführte anderweitige Handhabung bei der Übernahme des Tarifabschlusses vom 18.02.2010 durch die Mitgliederversammlung des Unternehmerverbandes vom 24.02.2010 entscheidend. Auch darauf hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits hingewiesen. Aus den gleichen Gründen kann auch ein bloßes Reaktionsversehen des Satzungsgebers bei der Auslegung der Satzungsbestimmungen keine Berücksichtigung finden. Da ein Verein auf Mitgliederwechsel angelegt ist und die Satzung als Grundlage einer Organisation und eines Dauerrechtsverhältnisses auch in der Zukunft liegende Sachverhalte regelt, können Satzungsbestimmungen nicht wie Willenserklärungen oder vertragliche Vereinbarungen nach den §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden. Diese übergeordneten Interessen sprechen gegen die Berücksichtigung eines möglichen Redaktionsversehens bei der Auslegung der im vorliegenden Fall anzuwendenden Satzung (vgl. BAG 27.10.2010 – 10 AZR 362/09 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 328, Rn. 25). Der Wortlaut des § 7 der Satzung vom 10.06.2008 ist eindeutig.
Eine ständig entgegenstehende Vereinsübung oder Beschlusspraxis des Unternehmerverbandes, deren Kenntnis bei allen Mitgliedern des Unternehmerverbandes vorausgesetzt werden könnte, ist weder ersichtlich noch von den Parteien vorgetragen.
2. Rechtsfolge dieser nicht hinreichenden Abgrenzung zwischen den Mitgliedern mit und ohne Tarifbindung in der Satzung des Unternehmerverbandes vom 10.06.2008 ist, dass der Wechsel der Beklagten zum 01.01.2010 in die OT-Mitgliedschaft nicht zu einer Beendigung der Tarifgebundenheit geführt hat. Wegen der fehlenden Abgrenzung entfaltet die deklarierte Aufgabe der Tarifwilligkeit durch die Beklagte nicht die beabsichtigte Wirkung. Die uneingeschränkte Tariffähigkeit des Unternehmerverbandes als solchem besteht fort. Damit ist auch die Beklagte als Verbandsmitglied gemäß § 3 Abs. 1 TVG – in jedem Fall bis zu dem erneuten Wechsel in die OT-Mitgliedschaft gemäß Schreiben vom 17./20.10.2011 – an die Tarifverträge der Metallindustrie NRW gebunden.
Hiergegen kann die Beklagte auch nicht einen Verstoß gegen die Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG oder gegen das Übermaßverbot einwenden. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erfordert nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerade, dass für Tarifangelegenheiten eine klare und eindeutige Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit und ohne Tarifbindung vorgesehen werden. Ein Verstoß hiergegen würde zur Beeinträchtigung der Tarifautonomie führen.
Auf die Frage, ob die Beklagte auch aufgrund vertraglicher Bezugnahme auf die tariflichen Bestimmungen der Metallindustrie NRW oder aufgrund betrieblicher Übung zur Zahlung der Tariflohnerhöhung ab 01.04.2011 und der Einmalzahlungen nach dem ERA-EA vom 18.02.2010 verpflichtet ist, kam es nicht mehr an.
III. Schließlich hat das Arbeitsgericht der Klägerin auch zu Recht die begehrte Beschäftigung mit einer Tätigkeit in der ERA-Entgeltgruppe 11 zugesprochen.
Der Anspruch des Arbeitnehmers auf vertragsgemäße Beschäftigung während des unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnisses beruht auf dem richterrechtlich anerkannten Beschäftigungsanspruch, den das Bundesarbeitsgericht aus den §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB unter Berücksichtigung der Wertentscheidung der Art. 1 und 2 GG abgeleitet hat (BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14). Der Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im bestehenden Arbeitsverhältnis wird nicht nur durch eine vollständige Freistellung von der Arbeit verletzt, sondern gleichermaßen auch durch eine nicht vertragsgemäße Beschäftigung (BAG 15.05.1991 – 5 AZR 271/90 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 23).
Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil erkannt, dass der Anspruch der Klägerin auf vertragsgemäße Beschäftigung nicht erfüllt wird. Die Klägerin hatte nach Ablauf ihrer Elternzeit Anspruch auf Beschäftigung an ihrem alten Arbeitsplatz im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses. Dies hat das Arbeitsgericht in dem Urteil vom 21.01.2009 – 2 Ca 487/08 – rechtskräftig festgestellt. Betriebliche Gründe standen der Verringerung der Arbeitszeit der Klägerin an ihrem bisher inne gehabten Arbeitsplatz nicht entgegen. Damit hatte die Klägerin bereits seit dem 07.04.2008 einen Anspruch auf Beschäftigung als Teilzeit im Zentralen Vertriebsservice (Kundensupport). Eine Tätigkeit auf diesem Arbeitsplatz ist unstreitig mit der Entgeltgruppe 11 ERA zu vergüten. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte bereits seit dem 07.04.2008 nicht nachgekommen.
Soweit die Beklagte mit der Berufung einwendet, das Arbeitsgericht habe bei der erforderlichen Interessenabwägung die Berufsfreiheit der Beklagten, insbesondere die unternehmerische Freiheit der Betriebsorganisation nicht ausreichend berücksichtigt, geht dieser Einwand fehl. Ob dem Verringerungswunsch der Klägerin nach Rückkehr aus der Elternzeit betriebliche Gründe entgegenstanden, war bereits Gegenstand der Prüfung im Rechtsstreit 2 Ca 487/08 Arbeitsgericht Minden. Das Arbeitsgericht hat in diesem Verfahren das Vorliegen von betrieblichen Gründen, die einer Arbeitszeitverringerung an dem Arbeitsplatz der Klägerin entgegenstanden, verneint. Die Beklagte kann nunmehr, nachdem das Urteil des Arbeitsgerichts Minden vom 21.01.2009 – 2 Ca 487/08 – rechtskräftig geworden ist, die Frage, ob die unternehmerische Freiheit der Betriebsorganisation beeinträchtigt ist, nicht einer erneuten Überprüfung durch die Arbeitsgerichte zuführen.
IV. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache hat die Berufungskammer die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen, § 72 Abs. 2 ArbGG, sie jedoch auf die anteilige Einmalzahlung nach dem ERA-Entgeltabkommen NRW vom 18.02.2010 in Höhe von 182,86 Euro brutto nebst Zinsen sowie auf die Vergütungsdifferenzen zuzüglich der Tariflohnerhöhung für April und Mai 2011 in Höhe von jeweils 288,51 Euro brutto beschränkt. Nur wegen dieser Streitgegenstände hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2012 – 13 Sa 1493/11

LAG Hamm, Urteil vom 27.01.2012 – 13 Sa 1493/11
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 23.08.2011 – 2 Ca 2942/10 – wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen
Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen; der Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung.
Der am 24.04.1972 geborene, inzwischen geschiedene Kläger trat mit Wirkung ab 15.05.2003 in die Dienste der Beklagten, einem kommunalen Entsorger mit ca. 650 Arbeitnehmern. Der Kläger kam zuletzt als Kraftfahrer/Fuhrpark Mitarbeiter mit einer Bruttomonatsvergütung von ca. 2.800,– Euro zum Einsatz.
Ab dem Jahr 2008 hatte der Kläger folgende Arbeitsunfähigkeitszeiten und Entgeltfortzahlungskosten (einschließlich der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung) zu verzeichnen:
2008: 41 Arbeitstage mit Gesamtkosten von 6.750,08 €
2009: 55 Arbeitstage mit Gesamtkosten von 9.054,99 €
2010: 45 Arbeitstage mit Gesamtkosten von 7.408,67 €
Hinsichtlich der genauen Einzelheiten und der Ursachen der Arbeitsunfähigkeitszeiten wird verwiesen auf die Aufstellung im klägerischen Schriftsatz vom 30.05.2011 (Bl. 106 ff. d. A.).
Im Hinblick auf die Dauer der Fehlzeiten lud die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 25.11.2008 (Bl. 40 d. A.) “zum Beratungsgespräch (Betriebliches Eingliederungsmanagement)”, worauf dieser nicht reagierte.
Wegen der weiterhin auftretenden Fehlzeiten wurde der Kläger mit Arbeitgeber seitigem Schreiben vom 19.08.2009 (Bl. 42 d. A.) zu einem Gespräch in die Personalabteilung geladen, “um Ihnen bei Ihrer Genesung behilflich sein zu können”. Weil er darauf nicht antwortete, wurde der Kläger mit Schreiben vom 29.09.2009 (Bl. 43 d. A.) erneut aufgefordert, sich an diesem Tag in der Personalabteilung zu einem Gespräch einzufinden. Daraufhin kam es zu einer Unterredung mit dem Personalreferenten S1
In dem von beiden Seiten unterzeichneten Gesprächsprotokoll heißt es:
“Der Mitarbeiter/die Mitarbeiterin wurde befragt, ob Seine/Ihre Fehlzeit im ursächlichen Zusammenhang mit Seiner/Ihrer Arbeitssituation steht. Er/Sie erklärt hierzu:
Hr. L1 gibt an, keine Probleme mit seiner Arbeitssituation zu haben. Das BEM wurde erklärt. BEM ist zurzeit nicht erforderlich. Hr. L1 wurden die betriebswirtschaftlichen Kosten seines Fehlens erläutert. Hr. L1 wird noch einmal einen Arzt aufsuchen müssen.
Verabredungen/Maßnahmen
Fehlzeiten werden weiter beobachtet.
Im Hinblick auf die weiteren in der Folgezeit aufgetretenen Arbeitsunfähigkeitszeiten sprach die Beklagte, nachdem sie zuvor mit Schreiben vom 22.10.2010 (Bl. 45 ff. d. A.) den im Betrieb bestehenden Betriebsrat angehört und dieser unter dem 28.10.2010 (Bl. 4 f. d. A.) Bedenken geäußert hatte, dem Kläger mit Schreiben vom 03.11.2010 die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2011 aus (Bl. 3 d. A.).
Der Kläger hat behauptet, die Fehlzeiten im Jahr 2008 seien im Umfang von 30 Arbeitstagen und im Jahr 2010 im Umfang von 19 Arbeitstagen auf Erkrankungen seiner Kniegelenke zurückzuführen gewesen. Im Zuge einer fachärztlichen Behandlung seien die aufgetretenen Schwächen in den Kniegelenken durch orthopädische Hilfsmittel (Einlagen, Bandagen) so ausgeglichen worden, dass auch bei der Arbeitsbelastung keine Gesundheitsprobleme mehr auftreten würden. Es sei auch zu berücksichtigen, dass wegen seines verstärkten Einsatzes auf flach wie ein Bus gebauten, modernen Econic-Fahrzeugen mit Automatik die Gefahr einer Entzündung des linken “Kupplungsknies” nicht mehr gegeben sei – im Gegensatz zur Situation bei den älteren Actros-Fahrzeugen.
Im Jahr 2009 seien die Fehlzeiten im Umfang von 29 Arbeitstagen auf eine Blutdruckerkrankung (essentielle Hypertonie) zurückzuführen gewesen. Wegen der Symptomatik sei er im Jahre 2007 medikamentös eingestellt worden, so dass er in der Folgezeit keine Beschwerden mehr gehabt habe. Im Jahre 2009 habe sich dann seine Ehefrau von ihm getrennt, und es sei letztlich auch zur Scheidung gekommen. Wegen der damit verbundenen emotionalen Belastungen sei es im August/September 2009 wieder zum Bluthochdruck und den damit verbundenen Arbeitsunfähigkeitszeiten gekommen. Aufgrund der eingetretenen Stabilisierung der privaten Situation und der gelungenen medikamentösen Einstellung des Blutdrucks würde eine entsprechende Erkrankung jetzt nicht mehr auftreten.
Weiterhin hat der Kläger die Auffassung geäußert, die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt das gesetzlich gebotene Betriebliche Eingliederungsmanagement (im Folgenden kurz: BEM) ordnungsgemäß durchgeführt. Das Gespräch am 29.09.2009 reiche dafür schon aus zeitlichen Gründen nicht aus; im Übrigen habe es sich dabei um ein bloßes Fehlzeitengespräch gehandelt.
Es seien auch keine hinreichenden betrieblichen Beeinträchtigungen erkennbar; so halte die Beklagte eine Personalreserve vor, die vorübergehende Ausfälle kompensieren könne.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 03.11.2010 nicht zum 31.03.2011 beendet wird, sondern fortbesteht,
die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses als Kraftfahrer und Fuhrpark Arbeiter weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Meinung vertreten, die Kündigung sei aufgrund der Fehlzeiten und der daraus resultierenden Entgeltfortzahlungskosten sozial gerechtfertigt. Im Übrigen sei es auch zu Betriebsablaufstörungen gekommen. Das BEM habe sie ordnungsgemäß durchgeführt. Der Kläger habe nach sachgerechter Aufklärung durch den Personalreferenten S1 am 29.09.2009 weitere Maßnahmen abgelehnt, so dass eine erneute Einladung entbehrlich gewesen sei. Davon abgesehen wäre die Durchführung eines BEM im Falle des Klägers erfolglos geblieben. Namentlich die Kniebelastung trete unabhängig davon auf, auf welchem Fahrzeug der Kläger zum Einsatz komme.
Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 23.08.2011 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es könne schon keine negative Zukunftsprognose gestellt werden, weil es sich bei der 29 Arbeitstage im Jahr 2009 ausmachenden Blutdruckerkrankung des Klägers um einen einmaligen, durch die Trennung von seiner Ehefrau bedingten Vorfall gehandelt habe.
Davon abgesehen sei die Kündigung unverhältnismäßig, weil es die Beklagte unterlassen habe, ein BEM ordnungsgemäß durchzuführen. Nach dem Gespräch am 29.09.2009 hätte die Beklagte – auch angesichts der zwischenzeitlich aufgetretenen weiteren erheblichen Fehlzeiten – vor Ausspruch der Kündigung eine weitere entsprechende Initiative starten und dem Kläger verdeutlichen müssen, dass es um den Erhalt seines Arbeitsplatzes gehe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass ein BEM ausnahmsweise entbehrlich gewesen sei, weil es in keinem Falle zu einem positiven Ergebnis geführt hätte. So hätte z.B. erörtert werden können, ob es sinnvoll und möglich gewesen wäre, den Kläger längerfristig auf ECONIC-Fahrzeugen einzusetzen und dadurch die kniebedingten Ausfallzeiten zurückzuführen. Auch hätte man die mögliche Einmaligkeit der Blutdruckerkrankung im Jahr 2009 diskutieren können.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie ist der Ansicht, eine negative Gesundheitsprognose sei gegeben – auch hinsichtlich der Blutdruckerkrankung, die ja bereits im Jahr 2007 erstmals aufgetreten sei. Auch eine umfassende Bewertung des Gesamtbildes der vielen beim Kläger aufgetretenen Fehlzeiten rechtfertige eine negative Zukunftsprognose.
Von ihr, der Beklagten, sei es auch nicht unterlassen worden, ein ordnungsgemäßes BEM durchzuführen. Der Kläger sei insgesamt dreimal vergeblich dazu aufgefordert worden. Lediglich ein vehementes und persönliches Nachfassen des Personalreferenten S1 habe dazu geführt, dass es am 29.09.2009 überhaupt zu einem Gespräch gekommen sei. Darin sei dem Kläger Sinn, Zweck und Ablauf des BEM erklärt worden. Auf ausdrückliche Nachfrage habe er einen Zusammenhang der Fehlzeiten mit seiner Arbeitssituation und der Teilnahme an einer BEM abgelehnt. Am Ende habe der Zeuge S1 ihn nochmals darauf hingewiesen, er könne sich bei Interesse an die für das BEM zuständige Dipl.-Gesundheitswirtin H1 wenden.
Angesichts der dokumentierten Weigerung des Klägers habe sie, die Beklagte, davon ausgehen können, dass der Kläger generell, also auch bei Auftreten weiterer Fehlzeiten, zur Teilnahme am BEM nicht bereit war.
Davon abgesehen hätten sich im Zuge eines BEM keine milderen Maßnahmen ergeben, um eine Kündigung zu vermeiden. So sei es im Jahre 2008 trotz des Einsatzes von zu ca. 50 % auf Fahrzeugen des Typs ECONIC zu den erheblichen Fehlzeiten gekommen – ebenso wie bei den Einsätzen als Fahrer von Sattelzugmaschinen. In allen Fällen komme es zu erheblichen körperlichen Belastungen (Ein- und Aussteigen, Umgang mit Müllbehältnissen), und der Arbeitnehmer sei den unterschiedlichen Witterungsbedingungen ausgesetzt.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 23.08.2011 .- 2 Ca 2942/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, die Indizwirkung der aufgeführten Fehlzeiten und deren Ursachen für die negative Gesundheitsprognose sei bereits erschüttert. So wiederhole sich angesichts der besonderen Umstände im Jahr 2009 die dort aufgetretene Blutdruckerkrankung nicht. Auch seien die in den Jahren 2008 und 2010 aufgetretenen Knieprobleme zwischenzeitlich erfolgreich therapiert worden.
Davon abgesehen sei die Beklagte nicht ihrer Initiativlast nachgekommen, zeitnah ein ordnungsgemäßes BEM durchzuführen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Gründe
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
I. Zu Recht ist das Arbeitsgericht zum Ergebnis gelangt, dass die streitbefangene ordentliche Kündigung vom 03.11.2010 sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Fall 1 KSchG) und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam ist. Gründe in der Person des Klägers aus Anlass der bei ihm in der Vergangenheit wiederholt aufgetretenen Arbeitsunfähigkeitszeiten liegen nicht vor.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt z.B. 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48) ist in Fällen einer krankheitsbedingten Kündigung – wie hier – immer eine dreistufige Prüfung vorzunehmen. Zunächst bedarf es einer negativen Gesundheitsprognose (erste Stufe). Aufgrund dessen muss es zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen kommen, und zwar in Gestalt von Betriebsablaufstörungen und/oder wirtschaftlichen Belastungen (zweite Stufe). Schließlich ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die festgestellten Beeinträchtigungen arbeitgeberseits billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe).
Gemessen an diesen Voraussetzungen ist die streitbefangene Kündigung rechtsunwirksam.
1. Es ist schon äußerst zweifelhaft, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 03.11.2010 eine negative Gesundheitsprognose in Bezug auf die vom Kläger bei der Beklagten ausgeübten Tätigkeiten gegeben war. Denn in dem Zusammenhang hat das Arbeitsgericht zutreffend herausgestrichen, dass die Blutdruckerkrankung des Klägers im Zeitraum vom 18.08. bis zum 25.09.2009, die mehr als die Hälfte der im ganzen Jahr 2009 verzeichneten Fehlzeiten ausgemacht hat, aufgrund der Darlegungen des Klägers zur Ursache im persönlichen Bereich möglicherweise Ausnahmecharakter hatte und deshalb in eine verlässliche Zukunftsprognose gar nicht einfließen kann.
Letztlich kann diese – unter Umständen nur durch Heranziehung ärztlichen Sachverstandes verbindlich zu klärende – Frage aber offenbleiben.
2. Denn in jedem Fall ist die Kündigung deshalb ungerechtfertigt, weil die Beklagte im Rahmen des das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht im erforderlichen Umfang ein BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt hat.
Insoweit folgt die Berufungskammer in allen Punkten den zutreffenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung unter I. 3. der Gründe und nimmt auf sie zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug.
Die Ausführungen in der Berufungsinstanz geben lediglich zu folgenden ergänzenden Bemerkungen Anlass:
a) Mit Hilfe des BEM sollen mildere Mittel als die Kündigung, z.B. eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Fortbeschäftigung auf einem anderen, gegebenenfalls durch Umsetzungen freizumachenden Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden, um auf diese Weise für eine möglichst dauerhafte Sicherung des Arbeitsverhältnisses zu sorgen (BT-Drucks. 15/1783, S. 16; BAG, 10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48; 10.12.2009 – 2 AZR 198/09 – AP SGB IX § 84 Nr. 3; 30.09.2010 – 2 AZR 88/09 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 49; 24.03.2011 – 2 AZR 170/10 – NZA 2011, 952).
Um dieser Zwecksetzung gerecht werden zu können, hat ein BEM zeitnah vor dem beabsichtigten Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung zu erfolgen.
Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden. Soweit sie sich auf ein erstes Schreiben vom 25.11.2008 stützt und wesentlich auf das gut 10 Monate später stattgefundene Gespräch mit dem Personalreferenten S1 am 29.09.2009 abstellt, ist sie damit schon nicht den Anforderungen für ein regelkonformes Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines BEM nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX gerecht geworden (vgl. BAG, 24.03.2011 – 2 AZR 170/10 – NZA 2011, 992).
So hat die Beklagte lediglich abstrakt vorgetragen, der als Zeuge benannte Personalreferent S1 habe in dem Gespräch am 29.09.2009 dem Kläger anhand eines Flyers die Inhalte und Ziele des BEM ausführlich erläutert, anstatt im Einzelnen die dafür relevanten Tatsachen darzulegen, um so anhand des § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX eine Schlüssigkeitsprüfung durchführen zu können. Im Übrigen fehlen auch jegliche Ausführungen dazu, ob der Kläger auf die Art und den Umfang der erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen wurde, zumal nach den eigenen Angaben der Beklagten die Dipl.-Gesundheitswirtin H1 und nicht der Personalreferent S1 für den Bereich des BEM der zuständige Ansprechpartner ist. In dem von beiden Seiten unterschriebenen Gesprächsprotokoll heißt es auch nur lapidar, das BEM sei erklärt worden.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Kläger am 29.09.2009 kurz nach seiner fast sechs Wochen angedauerten Arbeitsunfähigkeit wegen Bluthochdrucks ausweislich des auch von Beklagten Seite unterschriebenen Gesprächsprotokolls ein BEM nicht dauerhaft abgelehnt hat, sondern es “zur Zeit” nicht für erforderlich hielt. Diese Reaktion ist angesichts der in der damaligen Situation aus Sicht des Klägers gerade ausgeheilten Blutdruckerkrankung ohne Weiteres nachvollziehbar.
Wenn man sich dann weiter darauf verständigte, der Kläger werde noch einmal einen Arzt aufsuchen, und die Fehlzeiten würden weiter beobachtet, dann kann daraus nicht abgeleitet werden, dass die Beklagte mangels Weigerung des Klägers gut ein Jahr später davon entbunden war, erneut ein BEM einzuleiten.
Dafür bestand umso mehr Veranlassung, als der Betriebsrat als zuständige Interessenvertretung im Sinne des § 84 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.. § 93 SGB IX im Zuge seiner Stellungnahme vom 28.10.2010 u.a. auf die Besserung des gesundheitlichen Zustandes des Klägers durch den Einsatz von Einlegesohlen und Kniebandagen hingewiesen hatte. Dem hätte man – gegebenenfalls unter Hinzuziehung des Betriebsarztes (§ 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX) – im Rahmen eines geordneten BEM weiter nachgehen müssen.
b) Das BEM war entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
Allerdings ist nach der zutreffenden Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (10.12.2009 – 2 AZR 400/08 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48; 10.12.2009 – 2 AZR 198/09 – AP SGB IX § 84 Nr. 3; 30.09.2010 – 2 AZR 88/09 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 49; 24.03.2011 – 2 AZR 170/10 – NZA 2011, 952) das Unterlassen eines BEM unschädlich, wenn das Verfahren wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte bringen können. Dafür muss der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Arbeitgeber allerdings umfassend und konkret vortragen, warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können, warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, erneuten Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vorzubeugen und ihm den Arbeitsplatz zu erhalten.
Die Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
So hätte z.B. die Möglichkeit bestanden, dass namentlich ein eingeschalteter Betriebsarzt in Kenntnis der konkreten Situation des Klägers im Jahr 2009 zu der Erkenntnis gelangt wäre, dass die zu 29 Arbeitstagen Ausfall geführte Bluthochdruckerkrankung angesichts der konkreten privaten Belastungssituation des Klägers ein einmaliges Ereignis war, wodurch für das Jahr 2009 nur noch prognoserelevante Fehlzeiten im Umfang von 26 Arbeitstagen verblieben wären.
Auch bei den im Jahr 2008 zu 30 und im Jahr 2010 zu weiteren 19 Ausfalltagen geführten Kniebeschwerden hätte im Einzelnen – gegebenenfalls unter Hinzuziehung ärztlichen Sachverstandes – eruiert werden müssen, ob sich entsprechend den Angaben des Klägers durch den Einsatz orthopädischer Einlegesohlen und Kniebandagen sein gesundheitlicher Zustand wesentlich gebessert hat. Anknüpfend daran hätten dann die Einsatzmöglichkeiten des im Kündigungszeitpunkt fast acht Jahre tätig gewesenen Arbeitnehmers, namentlich auf den ECONIC-Fahrzeugen mit knieschonendem Automatik- statt Schaltgetriebe und auf den Sattelzugmaschinen, unter Verwertung der in der Vergangenheit bereits erworbenen Erkenntnisse näher geprüft werden müssen.
Angesichts dieser Erwägungen lässt sich zu Gunsten der Beklagten nicht feststellen, dass ein BEM unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können.
II. Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Fortbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen ergibt sich aus den §§ 611, 613, 242 BGB i.V.m. Artikel 1, 2 Abs. 1 GG.
Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Großen Senats des BAG (AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) kann der gekündigte Arbeitnehmer die arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung über den Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung hinaus verlangen, wenn diese unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers nicht entgegenstehen.
In Fällen wie hier überwiegt in aller Regel das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers. In einer solchen Situation ist es die Aufgabe des Arbeitgebers, zusätzliche Umstände darzulegen, aus denen sich im Einzelfall ein fortdauerndes vorrangiges Interesse ergibt, den Arbeitnehmer trotzdem nicht zu beschäftigen (BAG, a.a.O.).
Solche besonderen Umstände sind vorliegend von der Beklagten nicht dargelegt worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben