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LAG Köln, Urteil vom 02.11.2021 – 4 Sa 290/21

LAG Köln, Urteil vom 02.11.2021 – 4 Sa 290/21

Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 22.04.2021, Az. 8 Ca 3432/20 abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.

Die Beklagte ist Teil des Kirchenkreises J . Der Kirchenkreis J wird durch seinen Superintendenten, Herrn S , vertreten. Herr S war Vorgesetzter des Pfarrers der Beklagten, Herrn C . Der Kirchenkreis J ist Teil der Evangelischen Kirche im R .

Die Klägerin, geboren am 1966, verheiratet, war bei der Beklagten seit November 1997, zuletzt als Küsterin und in der Verwaltung unter anderem mit der Buchhaltung zu einem Bruttomonatsverdienst in Höhe von 2.350,00 EUR beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der BAT-KT Anwendung. Gemäß § 33 Abs. 3 BAT-KT in Verbindung mit § 55 Abs. 1, § 53 Abs. 4 BAT-KF in der bis zum 30.06.2007 geltenden Fassung ist das Arbeitsverhältnis seitens der Beklagten nur noch aus einem in der Person oder in dem Verhalten der Klägerin liegenden wichtigen Grund kündbar. Für die Tätigkeit in der Verwaltung war die Klägerin berechtigt, auf das Emailkonto der Kirchengemeinde zuzugreifen.

Im Jahr 2019 gewährte die Beklagte Frau A Kirchenasyl. Nach Behauptung der Beklagten reiste Frau A mit einem Studentenvisum über Frankreich nach Deutschland ein und stammt aus dem I . Herr C und Frau A hatten im Jahr 2019 eine Beziehung, deren Art zwischen den Parteien im Streit steht.

Anfang Oktober 2019 unternahm Frau A , die an psychischen Problemen litt, einen Suizidversuch.

Anfang November 2019 übersandte Herr S an Herrn C eine Email an Emailadresse der Kirchengemeinde. In dieser Email erklärte Herr S , dass sich Frau A im Kirchenasyl in W befinde. Zudem soll nach Behauptung der Klägerin in der Email Herr C auf das gegen ihn laufende Ermittlungsverfahren wegen eines möglicherweise strafrechtlich relevanten Fehlverhaltens in Umgang mit Frau A hingewiesen worden sein.

Mitte November 2019 griff die Klägerin auf das Emailkonto der Beklagten zu, las diese Email und druckte sie aus.

Des Weiteren öffnete die Klägerin im Emailkonto der Beklagten eine Email mit der Bezeichnung „Chatverlauf Ca “ (Name für Frau A ), kopierte die Datei mit dem angehängten Chatverlauf auf einem USB-Stick. Nach circa einer Woche ließ die Klägerin Frau W den USB-Stick mit dem Chatverlauf zukommen. Frau war zu diesem Zeitpunkt Gemeindemitglied und gestaltete Gottesdienste mit. Später übergab die Klägerin den Chatverlauf an die Staatsanwaltschaft.

Am 19.11.2019 fand eine Sitzung des Presbyteriums der Beklagten statt, an dem die Klägerin teilnahm. Herr S und Herr C , der beurlaubt war, nahmen nicht an der Sitzung teil. Wegen der Einzelheiten der Sitzung wird auf die Abschrift des Protokolls (Bl.122 der Akte) Bezug genommen.

Am 02.12.2019 fand eine weitere Sitzung des Presbyteriums der Beklagten statt, an dem die Klägerin teilnahm. Herr S und Herr C , der beurlaubt war, nahmen wiederum nicht an der Sitzung teil. In dieser Sitzung wurde das Thema „Probleme mit der Sicherheit unseres Email Verkehrs“ thematisiert. Das Protokoll hierzu lautet auszugsweise: „Es hat illegale Zugriffe auf das Email-Account der Kirchengemeinde gegeben. Das Presbyterium beschließt einstimmig, bei Rechtsanwalt K eine Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, um so schnell wie möglich eine Anzeige zu erstatten.“ Wegen der weiteren Einzelheiten der Sitzung wird auf die Abschrift des Protokolls (Bl.130 der Akte) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 19.08.2020 erklärte die Staatsanwaltschaft A , dass das seit November 2019 laufende strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen Herrn C gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei.

Die Beurlaubung von Herrn C wurde im September 2020 aufgehoben.

Mit Schreiben vom 15.09.2020 wandte sich Herr C an das Presbyterium der Beklagten und wies darauf hin, dass die Klägerin eine „Whatsapp-Chatkommunikation“ auf einen USB-Stick kopiert und der Polizei übergeben hätte. Auch ein weiterer „Datenklau“ könne in diesem Zusammenhang stehen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Abschrift des Schreibens (Bl.21 der Akte) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 23.09.2020 hörte die Beklagte die bei ihr bestehende Mitarbeitervertretung zu der beabsichtigten fristlosen Kündigung der Klägerin an. Wegen der Einzelheiten der Anhörung wird auf deren Abschrift (Bl.22 der Akte) Bezug genommen. Am selben Tag erklärte die Mitarbeitervertretung, dass sie der beabsichtigten Kündigung zustimme.

Mit Schreiben vom 24.09.2020 kündigte die Beklagte, vertreten durch den stellvertretenden Vorsitzenden des Presbyteriums und den Finanzkirchmeister, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die außerordentliche fristlose Kündigung unwirksam sei. Die Klägerin hat behauptet, dass ihr Ehemann in zeitlicher Nähe zum Suizidversuch mehrere Gespräche mit Frau A geführt habe. Wegen der schlechten Deutschkenntnisse von Frau A habe Frau W aus dem Französischen übersetzt. Während der Gespräche mit Frau W habe Frau A davon berichtet, dass Herr C sie bedrängt habe. Frau A habe von einem Kinobesuch berichtet, während dessen Herr C ihr mehrfach an den Innenschenkel gegriffen habe, obwohl sie ihm deutlich gemacht habe, dass sie das nicht wolle. Sie sei letztlich auf die Toilette geflüchtet. An diesem Abend sei man gemeinsam im Auto gefahren. Frau A sei gar nicht berechtigt gewesen, ins Kino zu gehen. Herr C habe dies gewusst und ausgenutzt. Frau A habe Frau W zwei Liebesbriefe vorgelegt, die die amourösen Absichten von Herrn C bestätigten. Zudem soll Frau A berichtet haben, dass Herr C Schreiben des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge zurückgehalten hätte und diese nur als Gegenleistung für ihre Einwilligung in sexuelle Handlungen herausgeben wollte. Frau W habe sich nicht an die Beklagten wenden wollen, weil es um Herrn C ging. Sie habe sich an eine andere Kirchengemeinde gewendet, deren Mitglieder aber auch nicht gewusst hätten, wie Frau A in der Situation zu helfen sei. Sodann habe sich Frau W anonym an die Landeskirche gewendet. Hierüber sei die Klägerin informiert gewesen. Seitens der Landeskirche sei Strafanzeige gegen Herrn C gestellt worden. Für ihre Tätigkeit habe die Klägerin auf das Emailkonto der Kirchengemeinde zugreifen dürfen. Bei der Suche nach einer Rechnung habe sie zufällig die Email von Herrn S an Herrn C gesehen. Im Hinblick auf die Vorgeschichte habe sie die Email sowie den Chatverlauf zwischen Herrn C und Frau A als Beweismittel für das Ermittlungsverfahren sichern wollen. Frau A habe nicht mehr über die Chatverlauf verfügt. Die Klägerin habe befürchtet, dass Herr C Beweismittel verschwinden lassen würde. Nach einer Woche habe sie sich entschlossen, den gesicherten Chatverlauf Frau W zukommen zu lassen. Ausschlaggebend hierfür sei die Sitzung des Presbyteriums gewesen, in der eine Strafanzeige gegen Unbekannt ins Auge gefasst worden sei, um Herrn C zu entlasten. Später habe sie den Chatverlauf der Staatsanwaltschaft übergeben. Die Klägerin hat die Meinung vertreten, mit der Weitergabe der Dateien ihrer staatsbürgerlichen Pflicht und der Verpflichtung als Gemeindemitglied nachgekommen zu sein. Aufgrund der besonderen Umstände seien „formalistische Dienstwege“ nicht einzuhalten gewesen. Das Motiv der Handlungen sei gewesen, Frau A zu schützen und ihr eine andere Unterbringung zu ermöglichen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 24.09.2020 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass die außerordentliche fristlose Kündigung gerechtfertigt sei. Die Beklagte hat behauptet, dass die Klägerin in offensichtlicher Schädigungsabsicht private Chatverläufe an Dritte weitergegeben habe. Die Klägerin sei nicht zufällig auf die Emails gestoßen, sondern habe danach gesucht. Dies gelte insbesondere bezüglich der Chatverläufe. Die Klägerin habe sich als Anwältin von Frau A aufgespielt. Zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin die Daten kopiert habe, sei Herr C wegen anderer Umstände beurlaubt gewesen. Deswegen habe sich die Klägerin an das Presbyterium, dessen stellvertretenden Vorsitzenden oder an das Landeskirchenamt in D wenden können. Stattdessen habe sich die Klägerin an eine Dritte, Frau W , gewendet. Durch dieses Verhalten sei jegliches Vertrauen zerstört. Im Gemeindebüro arbeiteten nur zwei weitere Personen und eine Tätigkeit der Klägerin sei dort ohne Vertrauensverhältnis nicht möglich. Keinesfalls könne die Klägerin sich auf die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Pflichten oder auf berechtigte Interessen berufen. Sie habe schwerwiegend gegen ihre Verschwiegenheitspflicht bezüglich dienstlicher Vorgänge verstoßen.

Mit Urteil vom 22.04.2021 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Ein „an sich“ geeigneter Grund, der den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung rechtfertige, sei gegeben. Die rechtswidrige Datenverarbeitung der Klägerin im Arbeitsverhältnis, die mit Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts von Arbeitskollegen einhergeht, begründe dies. Die Klägerin habe ihre arbeitsvertraglichen Kompetenzen sowie die Schutz- und Rücksichtnahmepflichten bei der ihr anvertrauten Nutzung des Dienstcomputers überschritten, als sie erkennbar private Daten von Herrn C öffnete, die umfangreichen privaten Chatverläufe zwischen ihm und Frau A zur Kenntnis nahm und sodann kopierte. Den Dienstcomputer habe die Klägerin nur insoweit nutzen dürfen, als dies im Rahmen ihrer arbeitsvertraglichen Erfüllung erforderlich gewesen sei. Die Klägerin habe gegen die Verpflichtungen aus § 26 BDSG verstoßen und das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Herrn C verletzt. Durch die Weitergabe der rechtswidrig erlangten Daten sowohl an Frau W als auch an die Staatsanwaltschaft A habe die Klägerin den vorherigen Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Herrn C vertieft. Selbst bei angemessener Berücksichtigung der der Klägerin damals bekannten Informationen und bei der aus ihrer Sicht sehr schwierigen Lage von Frau A habe die Klägerin im Ergebnis nicht den rechtlich richtigen Weg gewählt, um Frau A zu unterstützen. Dies habe die Klägerin auch erkennen können. Trotzdem wäre bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und in Abwägung des Bestandsinteresses der Klägerin mit dem Beendigungsinteresse der Beklagten eine Abmahnung eine angemessene Reaktion auf das Fehlverhalten der Klägerin gewesen. Die außerordentliche fristlose Kündigung sei nicht verhältnismäßig. Es dürfe nicht außer Acht gelassen werden, wie sich der Sachverhalt aus der damaligen, subjektiven Sicht der Klägerin darstellt habe. Die Klägerin sei davon überzeugt gewesen, dass Herr C Frau A in einer ohnehin verzweifelten Situation massiv bedrängt und sich strafbar gemacht habe. Frau A habe einen zweiten Suizidversuch angedeutet und die Klägerin sei davon ausgegangen, dass Herr C Frau A durch das Zurückhalten von Korrespondenz mit dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zu sexuellen Handlungen nötigen wollte. Es hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Klägerin Herrn C schädigen wollte. Vielmehr habe die Klägerin Frau A helfen wollen. Die Schwere des Verstoßes der Klägerin werde dadurch relativiert, dass sie mit ihren Handlungen grundsätzlich zu billigenden Ziele – nämlich die Unterstützung bei der Aufklärung einer angenommenen Straftat und den Schutz vor Frau A vor weiteren Übergriffen – verfolgte und lediglich den rechtlich falschen Weg wählte. Aufgrund der Email von Herrn S an Herrn C habe die Klägerin aus ihrer subjektiven Sicht kein Vertrauen in Abhilfemaßnahmen durch Herrn S oder des Presbyteriums gehabt. Zudem sei nicht ersichtlich, dass der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Herrn C besonders gravierend gewesen sei. Der Inhalt des Chatverlaufs sei nicht vorgetragen worden. Insofern könne nicht unterstellt werden, dass es dabei um intime Vorgänge ging und nicht um gegebenenfalls eher belanglose private Kommunikation. Weiterhin habe die Klägerin die Daten an eine Vertraute von Frau A weitergeben und nicht willkürlich an Dritte. Ferner sei der vorherige rund 23-jährige störungsfreie Bestand des Arbeitsverhältnisses zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitgebers keine Sanktion für Fehlverhalten der Arbeitnehmerin in der Vergangenheit, sondern stets zukunftsgerichtet sei. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin eine Abmahnung missachtet hätte, dass sie generelle Schwierigkeiten damit hätte, sorgsam mit personenbezogenen Daten umzugehen und dass es sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten handelte, bestünden nicht.

Gegen das ihr am 29.04.2021 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12.05.2021 Berufung eingelegt und diese am 15.06.2021 begründet.

Die Beklagte verfolgt den ursprünglichen Antrag weiter. Sie wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag im Wesentlichen. Die Klägerin habe massiv gegen ihre arbeitsvertraglichen Schutz- und Rücksichtnahmepflichten verstoßen und insbesondere die Persönlichkeitsrechte von Herrn C verletzt. Sie behauptet, dass die Klägerin in keiner Weise berechtigt gewesen sei, den Dienstcomputer der Gemeinde zu durchsuchen. Insoweit sei der Klägerin kein Glauben zu schenken, dass sie zufällig auf den Chatverlauf gestoßen sei. Das Kopieren und die Weitergabe an Frau W hätten den Verstoß erheblich intensiviert. Es sei nicht klar gewesen, ob Frau W den Chatverlauf an die Staatsanwaltschaft oder das Landeskirchenamt weitergebe. Der Inhalt des Chatverlauf, entstanden während der Liaison zwischen Herrn C und Frau A , sei nicht, wie im arbeitsgerichtlichen Urteil festgestellt, „belanglose private Kommunikation“. Es sei eine persönliche und emotionale Kommunikation, die Außenstehende absolut nichts angehe. Die Beklagte behauptet, dass dieser Chatverlauf der Staatsanwaltschaft A seitens Herrn C zur Verfügung gestellt worden sei. Die Klägerin hätte nach Sichtung des Chatverlaufs weder objektiv noch subjektiv irgendeine Veranlassung gehabt, Beweise zu sichern. Das Ermittlungsverfahren gegen Herrn C sei schon anhängig gewesen. Nach der Anzeige von Frau W bei dem Landeskirchenamt D habe dies – entsprechend der kirchenrechtlichen Vorschriften – die Staatsanwaltschaft informiert. Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin während ihres Urlaubs auf das Emailkonto zugegriffen, eine Email ausgedruckt und eine Kopie des Chatverlaufs erstellt habe. Auch wenn es das Arbeitsgericht nicht benannt habe, ginge es nach Meinung der Beklagten um den Problemkreis des sog. „Whistle-Blowing“. Die Voraussetzungen nach der EU-Richtlinie lägen nicht vor. Ferner sei zu berücksichtigen, dass Frau A eine erwachsene Frau sei, die über einen höheren Bildungsstatus verfüge. Es sei ihre freie Entscheidung gewesen, sich auf eine Beziehung mit Herrn C einzulassen. Niemand könne ernsthaft annehmen, dass Herr C sie „bedrängt“ habe, über Monate hinweg intensiven Schriftwechsel zu führen und privaten Kontakt zu pflegen. Die Beklagte behauptet, dass Frau A im Rahmen der Zeugenvernehmung im Strafverfahren ausdrücklich erklärt habe, nicht von Herrn C sexuell belästigt worden zu sein. Sie habe auch keinen Strafantrag gestellt. Im Asylverfahren sei Frau A anwaltlich vertreten worden. Die Problematik im Asylverfahren habe sich daraus ergeben, dass Frau A mit einem Studentenvisum über Frankreich in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei. Aufgrund des Dublin-Abkommens habe die Abschiebung nach Frankreich gedroht. Frau A habe versucht auf Herrn C einzuwirken, um das Kirchenasylverfahren zu verkürzen. Frau A habe im Gemeindebüro gegenüber Frau Cl – einer Mitarbeiterin – ihr Leid geklagt, da sich das Prozedere im Rahmen des Kirchenasylverfahrens nicht wie gewünscht dargestellt habe. Zudem habe es auch innerhalb der Familie der Schwester, die in Al wohnt, Meinungsverschiedenheiten über das Asylverfahren gegeben. Die Beklagte ist der Meinung, dass es auch aus der subjektiven Sicht der Klägerin keinen Anlass gegeben habe, Frau A vor etwas zu beschützen. Aus der Email von Herrn S habe die Klägerin entnommen, dass Frau A bereits im Kirchenasyl in W gewesen sei und sich nicht mehr in Al aufgehalten habe. „Übergriffe“ von Herrn C seien nicht möglich gewesen. Im Stadtgebiet W gebe es einen Kirchenkreis mit 18 Ortsgemeinden. Herr C habe nicht gewusst, in welcher Ortsgemeinde sich Frau A aufhalte. Außerdem behauptet die Beklagte, dass der Klägerin bekannt gewesen sei, dass die Beziehung zwischen Herrn C und Frau A im Juli 2019 beendet worden sei. Es habe nur noch im Oktober 2019 eine persönliche Begegnung nach dem Suizidversuch gegeben. Auf Bitten der Schwester habe Herr C einen Rettungswagen gerufen. Die Beklagte behauptet, dass die Klägerin mehrere Möglichkeiten gehabt hätte, den „offiziellen Dienstweg“ zu beschreiten. Herr S sei Superintendent des Kirchenkreises J und im November 2019 kommissarischer Vorsitzender des Presbyteriums der Beklagten gewesen. Dieser habe allerdings nicht an allen Sitzungen des Presbyteriums teilgenommen, weshalb in Abwesenheit von Herrn S über den Chatverlauf hätte informiert werden können. Die Klägerin habe von den laufenden Ermittlungsverfahren Kenntnis gehabt. Daher sei nicht erklärbar, was sie mit der Weitergabe des Chatverlaufs habe erreichen wollen. Sie habe die Kopie des Chatverlaufs an die Staatsanwaltschaft oder das Landeskirchenamt weitergeben können. Weiter behauptet die Beklagte, dass Herr C keine Post des Bundesamts für Migration zurückgehalten habe. Die Schriftwechsel würden fast ausschließlich per Email erfolgen. Für die Schriftwechsel sei Frau Cl und nicht Herr C zuständig gewesen. Eingehende Emails seien auf Wunsch ausgedruckt worden. Frau Cl habe Frau A über eine Email informiert. Als Frau A ein bis zwei Wochen später einen Emailausdruck wünschte, habe Frau Cl die Email nicht sofort gefunden und erst nach einer Weile die Email ausgedruckt. Nach Auffassung der Beklagten, hat das Arbeitsgericht nicht ausreichend gewürdigt, dass die Klägerin wegen ihrer Tätigkeit als Küsterin und Buchhalterin in den Organisationsablauf der Kirchengemeinde eng eingebunden ist. Eine enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Klägerin sei nicht mehr möglich.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Aachen vom 22.04.2021, Az. 8 Ca 3432/20, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass eine außerordentliche fristlose Kündigung insbesondere gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen würde. Durch ihr Handeln habe die Klägerin die Situation von Frau A stärken und sie schützen wollen. Die Klägerin behauptet, dass zwischen Herrn C und Frau A nie ein Liebesverhältnis bestanden habe. Frau A habe in Gesprächen behauptet, dass sie sexuelle Avancen von Herrn C abwehren konnte. Am 30.10.2019 habe Frau A gegenüber Frau W erklärt, dass Herr C ihr gegenüber sexuell übergriffig geworden wäre. Am 04.11.2019 habe Frau A die Vorwürfe gegenüber Frau D vom Landeskirchenamt im Beisein von Pfarrer G und am Abend gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann wiederholt. Nachdem die Klägerin durch Zufall den Chatverlauf zwischen Herrn C und Frau A gesehen habe, hätte sie Beweise sichern wollen. Frau A habe wegen eines Handywechsels keinen Zugriff mehr auf den Chatverlauf mit Herrn C gehabt. Die Zwangssituation der Klägerin sei dadurch verschärft worden, dass Herr C über den Aufenthalt im Kirchenasyl in W informiert worden ist. Es sei nicht ansatzweise angemessen berücksichtigt worden, dass Herr C den ersten Zugriff auf die Post von Frau A hatte und Post als Druckmittel zurückgehalten habe. Als Kirchenasylantin habe Frau A die Meldeanschrift M str. – die Anschrift der Beklagten – angegeben. Zu überdenken sei das Urteil des Arbeitsgerichts bezüglich eines „an sich“ geeigneten Kündigungsgrundes. Die Kammer gehe davon aus, dass die Klägerin das Emailkonto durchforstet habe. Im Rahmen ihrer Tätigkeit habe die Klägerin auf das Emailkonto zugreifen dürfen. Bei der Suche nach einer Rechnung sei sie auf die Email mit dem Betreff „Al Pfarrer bedrängt im Kirchenasyl befindliche Frau sexuell“ gestoßen und habe diese dann geöffnet. Des Weiteren habe sie zwei Emails von Herrn Sch gesehen, in welchen die Klägerin erwähnt worden sei. In einer Email sei vorgeschlagen worden, die Suspendierung von Herrn C wegen Kindesmissbrauchs herunter zu spielen und von Frau We (der Klägerin) auf Weisung unrechtmäßig durchgeführte Taufen als Falschaussage darzustellen. Es habe eine weitere Email mit dem Betreff „Chatverlauf Ca “ (Frau A ) gegeben. Dieser Email sei eine Datei mit dem Chatverlauf angehängt gewesen. Das Emailkonto der Kirchengemeinde sei der Klägerin zugänglich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gründe
I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II. Die Berufung ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche fristlose Kündigung vom 24.09.2020 aufgelöst worden. Die Kündigung ist wirksam.

1. Die Kündigung der Beklagten vom 24.09.2020 hat das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgelöst, ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung liegt vor, die Frist gemäß § 626 Abs. 2 BGB wurde gewahrt und die Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der Kündigung ordnungsgemäß beteiligt.

a. Ein wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB liegt vor. Die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist der Beklagten unzumutbar.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Die erforderliche Überprüfung, ob ein gegebener Lebenssachverhalt einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in zwei Stufen zu erfolgen: Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt „an sich“, d.h. generell ohne Berücksichtigung der besonderen Einzelfallumstände geeignet ist, einen Kündigungsgrund zu bilden. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (LAG Köln, Urteil vom 01. April 2021 – 8 Sa 798/20 – Rn. 42, juris).

Dabei hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, lassen sich dabei nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (st. Rspr., vgl. etwa BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29, juris).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigungen wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (st. Rspr., vgl. etwa BAG 13.12.2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 30, juris).

Darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund ausmachen, ist derjenige, der die fristlose Kündigung ausgesprochen hat (LAG Köln, Urteil vom 01. April 2021 – 8 Sa 798/20 – Rn. 45, juris).

b. Nach diesen Grundsätzen liegt ein wichtiger Grund für die ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung vor.

aa. Wie das Arbeitsgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt hat, liegt ein „an sich“ geeigneter Grund vor, der eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigt. Die Klägerin hat rechtswidrig Emails geöffnet, die offensichtlich nicht für sie bestimmt gewesen sind, hat diese gelesen, eine Email ausgedruckt und den Anhang einer Email, der offensichtlich nicht für sie bestimmt, sondern eine private Datei gewesen ist, kopiert und die Kopie an Dritte auf einem USB-Stick weitergegeben.

(1). Wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, kann die rechtswidrige Datenverarbeitung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis, die mit Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts etwa von Arbeitskollegen einhergeht, dazu geeignet sein, bei entsprechender Schwere des Verstoßes „an sich“ einen wichtigen Grund für den Ausspruch einer Kündigung auszumachen, auch wenn die in Rede stehenden Daten nicht dem Schutzbereich des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen unterliegen. Es wird insoweit auf die in den Entscheidungsgründen des arbeitsgerichtlichen Urteils zitierte Rechtsprechung und die geltenden Grundsätze Bezug genommen.

Die Klägerin ist im Rahmen ihrer Tätigkeit berechtigt gewesen, auf das Emailkonto der Beklagten zuzugreifen und Emails mit dem Bezug zu ihren buchhalterischen Aufgaben zu öffnen, zu lesen und weiter zu bearbeiten. Den nachvollziehbaren Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt, hat sie diese Aufgaben auch während ihres Urlaubs ausgeübt. Daher kann es dahinstehen, ob die Klägerin während ihres Urlaubs auf das Emailkonto zugegriffen hat. Hierzu wäre sie – entsprechend ihres Vortrags – berechtigt gewesen. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, war die Berechtigung auf den zur Erfüllung der arbeitsvertraglichen Aufgaben notwendigen Umfang beschränkt. Dies ergibt sich aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten gemäß § 241 BGB und aus § 26 Abs. 1 BDSG. Soweit die Klägerin an Herrn C adressierte Emails und seine privaten Emailanhänge geöffnet hat, hat sie das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Herrn C , hier in Form des Rechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme (BVerfG 27.02.2008 – 1 BvR 370/07, Rn. 167 ff.), verletzt. Die Klägerin hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt, dass sie aufgrund des ersten Satzes der von Herrn S an Herrn C adressierten Email neugierig geworden sei und bei weiterem Lesen gedacht habe, „ach du meine Güte, was ist da schon wieder los, was hat Herr S geschrieben.“ Der Klägerin ist bewusst gewesen, dass die Email weder für sie bestimmt gewesen ist noch diese von ihr für den Kassenschluss gelesen werden musste. Auch beim Lesen der Email mit der Bezeichnung „Chatverlauf Ca “ ist für sie und jeden offensichtlich gewesen, dass diese nicht an die Klägerin adressiert worden ist und diese weder für die Buchhaltung noch eine andere arbeitsvertraglich geschuldete Leistung der Klägerin relevant gewesen ist.

Es kann für die rechtliche Bewertung dahinstehen, ob die Klägerin das Emailkonto der Beklagten oder den Dienstcomputer – wie das Arbeitsgericht festgestellt hat – durchsucht hat oder zufällig auf die Emails im Postfach gestoßen ist. Der Klägerin ist zuzustimmen, dass sie in ihrem erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Vortrag stets darauf hingewiesen hat, zufällig auf die Emails während der Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung gestoßen zu sein. Allerdings begründen bereits das Öffnen und Lesen der Emails den Pflichtenverstoß, völlig unabhängig davon, ob diese gezielt gesucht oder zufällig entdeckt wurden. Selbst wenn das Arbeitsgericht den Vortrag der Parteien fehlerhaft festgestellt haben sollte, ändert sich die Bewertung nicht. Die Klägerin hat Emails geöffnet und gelesen, wozu sie nicht berechtigt gewesen ist.

Zudem hat die Klägerin nach eigenem Vortrag die Email von Herrn S an Herrn C ausgedruckt und den Anhang der Email „Chatverlauf Ca “ kopiert. Hierdurch hat sie weitere Pflichtenverstöße begangen.

Allein das Lesen der Emails, die offensichtlich an einen anderen Empfänger adressiert sind und eindeutig privaten Inhalt haben, mag möglicherweise als solches nicht „an sich“ geeignet sein, einen wichtigen Grund darzustellen. Dies mag insbesondere vor dem Hintergrund des eingeräumten Zugriffsrechts gelten. Allerdings hat die Klägerin durch das Ausdrucken und das Kopierern ihre Berechtigung erheblich überschritten. Aus Versehen mag sie den ersten Satz der Email von Herrn S an Herr C gelesen haben, das Öffnen, den Druckbefehl und das Kopieren zu veranlassen, ist bewusst erfolgt. Für den Pflichtverstoß ist es unerheblich, ob die Kopie aus dem Emailkonto oder aus einem Ordner des Dienstcomputers erfolgt ist. Der Vortrag der Parteien spricht dafür, dass die Kopie des Emailanhangs aus dem Emailprogramm erstellt worden ist. Die Pflichtverstöße der Klägerin liegen in dem Ausdruck der Email und der Erstellung der Kopie des Anhangs „Chatverlauf Ca „.

Ein Umstand, der „an sich“ die Pflichtverstöße rechtfertigen und so den wichtigen Grund ausschließen würde, liegt nicht vor. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Einen solchen Grund hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Soweit die Klägerin im erstinstanzlichen Vortrag ihre staatsbürgerliche Pflicht und ihre Verpflichtung als Mitglied der Kirchengemeinde anführt, hat sie offengelassen, welche gesetzliche Rechtfertigung nach ihrer Auffassung in Betracht gekommen sein soll. Soweit ein rechtfertigender Notstand gemäß § 34 StGB angedeutet werden sollte, ist zu berücksichtigen, dass durch das Lesen, das Ausdrucken und das Kopieren keine gegenwärtige Gefahr für ein Rechtsgut abgewendet worden ist. Soweit die Klägerin befürchtet hatte, dass Herr C den Chatverlauf löschen könnte, ist offen, was diese Annahme und eine mögliche gegenwärtige Gefahr begründet hat. Zudem ist offen, welches Rechtsgut betroffen sein sollte. Nach ihrem Vortrag hatte Frau A wegen eines Handywechsels keinen Zugriff mehr auf den Chatverlauf. Allein der Wechsel eines Handys löscht allerdings die Chatnachrichten nicht. Eine andere Möglichkeit, die vermeintliche Gefahr – Löschen des Chatverlaufs – durch Herrn C abzuwenden, wäre gewesen, mit Frau A die Wiederherstellung in ihrem Konto zu versuchen. Anhaltspunkte dafür, dass der Chatverlauf einseitig von Herrn C gelöscht werden konnte, hat die Klägerin nicht dargelegt. Nachrichten werden auf Sender und Empfängerseite vorgehalten. Welche rechtliche Verpflichtung als Mitglied der Kirchengemeinde das Lesen, das Ausdrucken und das Kopieren des Emailanhangs gerechtfertigt haben soll, ließ die Klägerin offen.

(2). Durch die Weitergabe der rechtswidrig erlangten Daten an Frau W hat die Klägerin den vorherigen Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Schutz- und Rücksichtnahmepflicht vertieft, das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Herrn C und Frau A verletzt und einen weiteren Verstoß durch eine rechtswidrige Datenverarbeitung – nämlich durch das Verbreiten – begangen.

Die Klägerin hat die Daten – den Chatverlauf – an Frau W weitergeben. Frau W ist nach Vortrag der Klägerin eine Vertraute von Frau A und Kirchengemeindemitglied gewesen. Sie hat keine verantwortliche Position in der Kirchengemeinde inne. Zum Zeitpunkt der Weitergabe ist der Klägerin nach eigenem Vortrag bekannt gewesen, dass das Landeskirchenamt bereits ermittelt. Die Klägerin hat zweitinstanzlich vorgetragen, Frau A habe am 04.11.2019 den Vorwurf der sexuellen Avancen beim Landeskirchenamt wiederholt. Es wäre naheliegend gewesen, die Ermittlungen des Landeskirchenamtes zu unterstützen. Dies gilt insbesondere für die Klägerin, die mit den Ansprechpartnern der Kirche vertraut ist. Zudem hat die Klägerin die Daten nach eigenem Vortrag erst nach einer Woche weitergegeben. Dies verdeutlicht, dass sie sich durchaus Zeit genommen hat, um den nächsten Schritt zu überdenken. Dass die Klägerin den Chatverlauf nach eigenem Vortag der Staatsanwaltschaft in der Folgezeit weitergegeben hat, ist für den von der Kammer berücksichtigten Pflichtenverstoß nicht von Bedeutung.

Ein „an sich“ geeigneter Grund, der eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigt, liegt vor.

bb. Die Beklagte hat in diesem Fall bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes keine Abmahnung oder ordentliche Kündigung aussprechen müssen. Die durchzuführende Interessenabwägung geht zu Lasten der Klägerin aus.

(1). Im Rahmen der Abwägung ist zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten 23 Jahre störungsfrei bestanden hat. Zudem verkennt die Kammer nicht, dass die Klägerin eine Zwangssituation empfunden hat. Nach ihrem Vortrag hat sich auf Grundlage der Aussage von Frau A die Situation so dargestellt, dass Herr C Frau A sexuell bedrängt und genötigt habe und sich ein weiterer Selbstmordversuch angedeutet haben könnte. Die Klägerin hat nach ihrem Vortrag durch ihr Handeln die Situation von Frau A stärken, die Gefahr eines weiteren Selbstmordversuchs abwenden und die Zeugin schützen, sowie Beweise sichern wollen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch die pflichtwidrigen Handlungen der Klägerin (das Lesen der Emails, das Ausdrucken einer Email, das Kopieren des Chatverlaufs und die Weitergabe des Chatverlaufs) ein Teil der von ihr angegebenen Ziele gar nicht erreicht werden konnte.

Durch das Lesen der Emails hat die Klägerin keines ihrer Ziele erreicht; sie hat weder die Situation von Frau A gestärkt, noch die vermeintliche Gefahr eines weiteren Suizidversuchs gebannt. Auch eine Unterstützung von Frau A folgt daraus nicht unmittelbar. Einzig das Kopieren des Chatsverlaufs hätte, bei Mitteilung an Frau A , diese stärken und ihr die Sorge vor dem Verlust des Chatverlaufs nehmen können. Denn nach Vortrag der Klägerin hatte Frau A keinen Zugriff auf den Chatverlauf. Allerdings hat die Klägerin weder eine Information an Frau A oder eine Übergabe einer Kopie an Frau A behauptet.

Der Ausdruck der Email von Herrn S an Herrn C hat den Zweck der Klägerin, Frau A vor Herrn C zu schützen, nicht erfüllen können. Unterstellt, dass Herr C Frau A h nachstellen wollte und nach W fahren würde, um sie dort (A ) aufzusuchen, hätte die Klägerin die Kirchengemeinde in W oder Frau A darüber informieren müssen, dass Herr C den Aufenthaltsort von Frau A kennt. Dann hätte man dort geeignete Maßnahmen ergreifen können, um ein Zusammentreffen der beiden zu verhindern. Wofür der Ausdruck der Email unter Berücksichtigung der vorgetragenen Ziele erforderlich gewesen sein soll, erschließt sich der Kammer nicht.

Beim Kopieren des Chatverlaufs stellt sich in technischer Hinsicht die Frage, inwieweit es der vermeintlichen Beweissicherung des Chatverlaufs bedurfte. Ein Chatverlauf beinhaltet, dass sowohl Versender als auch Empfänger der Nachrichten beide die Nachrichten in ihrem jeweiligen Chataccount verwalten können. Allein der Wechsel eines Handys führt nicht zum Verlust des Chatverlaufs.

Unabhängig von der Frage, ob eine Sicherung im technischen Sinne überhaupt erforderlich gewesen ist, ist der Klägerin zum Zeitpunkt des Kopierens bewusst gewesen, dass sie gerade Daten kopiert, die nicht für sie bestimmt sind. Bezogen auf ihre vorgetragenen Ziele hätte die Klägerin Frau A von der Kopie berichten und ihr diese übergeben müssen.

Was die Weitergabe der kopierten Daten an Frau W bewirken sollte, hat die Klägerin für die Kammer nicht nachvollziehbar erklärt. Die Weitergabe an Frau W lässt sich durch keines der Ziele der Klägerin rechtfertigen. Damit hat die Klägerin einen besonders gravierenden Verstoß gegen die Schutz- und Rücksichtnahmepflichten sowie gegen den Datenschutz begangen und sowohl das Persönlichkeitsrecht von Herrn C als auch dasjenige von Frau A erheblich verletzt. Nach dem Vortrag der Klägerin hat Frau A ihr Einverständnis zum Kopieren und zur Weitergabe des Chatverlaufs nicht erklärt. Durch die Weitergabe an Frau W r hat die Klägerin, auch für sie erkennbar, keines ihrer Ziele erreicht. Frau W ist Gemeindemitglied und nach Behauptung der Klägerin eine Vertraute von Frau A gewesen. Die Weitergabe als solches hat weder zu einer Stärkung von Frau A geführt noch die Gefahr eines weiteren Suizidversuches verhindern können.

Sie hat auch nicht der Beweissicherung gedient. Beim Einwurf des USB-Sticks in den Briefkasten von Frau W ist deren weiteres Vorgehen offen gewesen. Denn nach dem Vortrag der Klägerin war die Übergabe an Frau W nicht abgesprochen, sondern ist anonym erfolgt. Es wäre denkbar gewesen, dass Frau W den USB-Stick weder an Frau A , noch das Landeskirchenamt, noch die Staatsanwaltschaft weitergibt.

Die Klägerin hat zumindest eine Kopie der „gesicherten Beweise“ abgegeben. Erstinstanzlich hat die Klägerin vorgetragen, dass sie in der Folgezeit den Chatverlauf der Staatsanwaltschaft vorgelegt hat. Sie muss also den Chatverlauf entweder zwei Mal kopiert haben – sofort auf zwei USB-Sticks oder später eine Kopie von der Kopie – oder den USB-Stick von Frau W zur Vorlage bei der Staatsanwaltschaft zurückbekommen haben. Hätte sie nur eine Kopie erstellt und Frau W den USB-Stick verloren oder vernichtet, hätte der Chatverlauf nicht an die Staatsanwaltschaft weitergegeben werden können. Damit wäre das Beweismittel verloren.

Zudem hat Frau W die Ermittlungen gegen Herrn C nicht geleitet. Soweit das Ziel der Klägerin die Aufklärung oder Beweissicherung einer angenommenen Straftat gewesen sein sollte, ist Frau W die falsche Adressatin gewesen. Zur Aufklärung oder Beweissicherung hätte die Klägerin den USB-Stick nicht Frau W , sondern der Staatsanwaltschaft zukommen lassen müssen. Die Kammer berücksichtigt lediglich den Pflichtenverstoß, der in die Weitergabe an Frau W zu sehen ist und nicht die vorgetragene Weitergabe an die Staatsanwaltschaft.

Das Ziel der Aufklärung oder Beweissicherung hätte mit einer Weitergabe an das Landeskirchenamt erreicht werden können. Unterstellt, die anderen Mitglieder des Presbyteriums wären entsprechend der Meinung der Klägerin keine vertrauenswürdigen Ansprechpartner gewesen, so hätte sie die Möglichkeit gehabt, den USB-Stick mit dem Chatverlauf dem Landeskirchenamt zukommen zu lassen. Nach ihrem eigenen Vortrag war ihr bekannt, dass das Landeskirchenamt ein Verfahren gegen Herrn C geführt hat. Das Landeskirchenamt hätte den USB-Stick für die weitere Aufklärung nutzen können. Dies hat die Klägerin durch ihr Verhalten nicht ermöglicht.

Auch im Hinblick auf den von der Klägerin vorgetragenen Vorwurf, dass, nach Aussage von Frau A , Herr C ihre Korrespondenz mit dem Bundesamt für Migrationsflüchtlinge zurückgehalten und für die Übergabe sexuelle Handlungen verlangt habe, hat das Lesen, Kopieren und Weitergeben diesem Umstand nicht abgeholfen. Der Vorwurf steht zwischen den Parteien im Streit. Dem Vorwurf, dass Korrespondenz mit dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zurückgehalten wird, hätte die Klägerin aufklären können. Die Klägerin hätte ihre Kollegin im Gemeindebüro nach der Korrespondenz befragen oder diese suchen können. Soweit Korrespondenz – wie von der Beklagten behauptet – per Email erfolgt, hätte die Klägerin zur Linderung der Situation von Frau A ihre Zugriffsberechtigung auf das Emailkonto der Beklagten nutzen und nach Emailkorrespondenz mit dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge, die für Frau A bestimmt gewesen ist, suchen können. Damit hätte die Klägerin die aus ihrer Sicht gegebene verzweifelte Situation von Frau A lindern können, indem sie die Korrespondenz weiterleitet oder den Verbleib aufklärt. Hätte sich nach der Aufklärung ergeben, dass die Übergabe von Korrespondenz nicht erfolgt ist, hätte die Klägerin den Vorwurf dem Landeskirchenamt erklären können. Außerdem ist zum Zeitpunkt der Pflichtenverstöße Frau A nicht mit im Kirchenasyl bei der Beklagten, sondern in Wuppertal gewesen. Entsprechend wird die Meldeadresse geändert worden sein.

Welchen Inhalt der Chatverlauf hat, kann dahinstehen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts, die sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, ist die Bewertung des Chatverlaufs als intimer Vorgang oder belanglose private Kommunikation aus Sicht der Kammer nicht erheblich. Die Klägerin hat durch das Kopieren und Weitergeben des Chatverlaufes die private Kommunikation zwischen zwei Personen – Frau A und Herr C – vervielfältigt und verbreitet. Es kommt nicht darauf an, ob die Kammer die jeweiligen Nachrichten aus ihrer Sicht als intim oder als belanglos bewertet. Erheblich ist, dass die vertrauliche Kommunikation der beiden Teilnehmer, die der Chatverlauf zwischen Frau C und Frau A darstellt, die Privatsphäre und damit die grundrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechte betrifft. Auch die Argumentation, dass die Weitergabe nicht willkürlich an Dritte oder an einen unüberschaubaren Empfängerkreis erfolgt ist, überzeugt nicht. In Bezug auf Herrn C handelt es sich bei der Empfängerin um eine Dritte. In Bezug auf Frau A verkennt die Kammer nicht, dass es sich bei Frau W um eine Vertraute von ihr gehandelt hat. Ob dieses Vertrauen auch das Teilen von einem privaten Chatverlauf umfasst, ist offen. Dennoch ist es für die Klägerin zum Zeitpunkt der Übergabe – Einwurf des USB-Sticks in den Briefkasten von Frau W – vollkommen offen gewesen, wie diese mit den privaten Daten von Frau A und Herrn C umgehen wird. Es wäre möglich gewesen, dass Frau W die Daten an das Landeskirchenamt oder an die Staatsanwaltschaft weitergibt. Allerdings wäre es auch denkbar gewesen, dass Frau W die Daten an die Presse weitergibt. Der Chatverlauf hätte Teil eines Artikels über die Kirche werden können, auch online mit Zugriff auf den gesamten Chatverlauf. Auch wenn dies aus Sicht der Klägerin nicht sehr wahrscheinlich gewesen sein mag, wäre es möglich gewesen. Mit der Weitergabe des USB-Sticks hat die Klägerin die Kontrolle über die Verbreitung der von ihr rechtswidrig erlangten schützenswerten Daten, die vertrauliche Kommunikation, abgegeben.

Für die Klägerin ist erkennbar gewesen, dass die Beklagte auch einmalig das Lesen, Ausdrucken, das Kopieren der Daten und deren Weitergabe nicht billigen würde. Hierfür spricht insbesondere, dass sich die Klägerin dem Presbyterium nicht offenbart hat. Für die Klägerin ist erkennbar gewesen, dass die Beklagte ihr den Zugriff auf das Emailkonto nur im Hinblick auf ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung – die Buchführung – eingeräumt hat. Es ist für die Klägerin erkennbar gewesen, dass eine Weitergabe privater Daten an Dritte, möglicherweise mit Ausnahme der Staatsanwaltschaft oder des Landeskirchenamtes, für die Beklagte als Arbeitgeberin nicht hinnehmbar ist.

Die Kammer verkennt nicht, dass mit dem Ausspruch einer Kündigung nicht ein Fehlverhalten in der Vergangenheit sanktioniert, sondern weitere Verstöße in der Zukunft vermieden werden sollen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es auch in Zukunft möglich, dass es zu vergleichbaren Fällen kommt. Auf Grundlage einer einseitigen Sachverhaltsschilderung mag sich bei der Klägerin subjektiv erneut eine Drucksituation ergeben, die sie dazu bewegt, ihre arbeitsvertraglich geschuldeten Nebenpflichten und Datenschutzrechte zu verletzten, um mit ihrem Verhalten ihrer vermeintlichen Pflicht als Staatsbürgerin und als Mitglied der Kirchengemeinde nachzukommen. Eine Gestaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit der Klägerin bei der Beklagten, die keiner Vertrauensbasis und keiner Zugriffsberechtigung auf Daten bedarf, ist nicht ersichtlich.

b. Die Beklagte hat die gesetzliche Frist zur Erklärung der Kündigung gewahrt.

Nach § 626 Abs. 2 S. 1 BGB kann der Ausspruch der Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach § 626 Abs. 2 S. 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Mit Schreiben vom 15.09.2020 hat Herr C das Presbyterium der Beklagten über mögliche Pflichtverletzungen der Klägerin informiert. Mit Schreiben vom 24.09.2020 hat die Beklagte die außerordentliche fristlose Kündigung erklärt.

2. Die Mitarbeitervertretung ist ordnungsgemäß beteiligt worden.

Mit der Klageschrift hat die Klägerin die ordnungsgemäße Anhörung des „Betriebsrats“ bestritten. Mit Schriftsatz vom 29.10.2020 hat die Beklagte eine Abschrift der entsprechenden Anhörung der Mitarbeitervertretung beigebracht. Hierzu hat die Klägerin nicht mehr vorgetragen.

Nach der Vorlage der Abschrift der Anhörung der Mitarbeitervertretung hätte die Klägerin konkret beanstanden müssen, in welchen Punkten sie die Anhörung der Mitarbeitervertretung für fehlerhaft hält. Ein solcher Vortrag fehlt.

III. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtstreits zu tragen, § 91 Abs. 1 ZPO.

IV. Es bestand kein Grund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zum Bundesarbeitsgericht zuzulassen.

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LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23.11.2021 – 5 Sa 88/21

LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 23.11.2021 – 5 Sa 88/21

1. Ein unentschuldigtes Fehlen eines Arbeitnehmers und eine eigenmächtige Urlaubsnahme sind geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu begründen.

2. Ein Arbeitnehmer ist auch dann grundsätzlich nicht berechtigt, sich selbst zu beurlauben oder freizustellen, wenn er möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung von Urlaub oder eine Freistellung gehabt hätte. Ein solcher Anspruch ist im Wege des gerichtlichen Rechtsschutzes, ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung, durchzusetzen, nicht aber durch eigenmächtiges Handeln.

Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 17.03.2021 – 3 Ca 354/20 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen des Vorwurfs eines unentschuldigten Fernbleibens vom Dienst.

Der im Februar 1959 geborene Kläger nahm am 13.04.2015 bei der beklagten Verkehrsgesellschaft eine Beschäftigung als Busfahrer auf. Die Beklagte betreibt verschiedene Buslinien und unterhält außerhalb ihres Hauptsitzes 3 Betriebshöfe. Der Kläger war dem Betriebshof R.-D. zugeordnet, an dem etwa 45 Busse und 55 Fahrer stationiert sind. Dort befindet sich eine Werkstatt mit einem Meister und 4 Gesellen. Leiter dieses Betriebshof ist Herr N., dem die Busfahrer fachlich und disziplinarisch unterstellt sind. Als Einsatzleiter ist dort u. a. Herr N. tätig.

Der Kläger hatte zeitweise den Vorsitz des Betriebsrats inne. Bei der Betriebsratswahl im Jahr 2019 wurde er als Ersatzmitglied gewählt. In dieser Funktion nahm er zuletzt am 29.01.2020 an einer Betriebsratssitzung teil. Gegenüber dem Betriebsrat erklärte er, ab dem 11.03.2020 nicht mehr für Betriebsratstätigkeiten zur Verfügung zu stehen.

Im September 2020 verhandelte die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di über den Abschluss eines neuen Tarifvertrages zur Anpassung der tariflichen Anwendungsvereinbarung zum Spartentarifvertrag Nahverkehrsbetriebe Mecklenburg-Vorpommern (TV-N M-V). An den Verhandlungen nahmen regelmäßig jeweils 2 Beschäftigte der einzelnen Betriebshöfe als Mitglieder der Tarifkommission teil. Für den Betriebshof R.-D. sollten nach Abstimmung mit der Gewerkschaft Frau C. G. und Herr H. D. an den Tarifverhandlungen teilnehmen. Frau G. war jedoch zeitweise krankheitsbedingt arbeitsunfähig und konnte deshalb zur Verhandlungsrunde am 16.09.2020 nicht erscheinen.

Am 14.09.2020 rief der Kläger zu einer Gewerkschaftsversammlung auf, bei der er gegen 19:00 Uhr zum nachrückenden Mitglied der Tarifkommission gewählt wurde. Aufgrund dessen beantragte er am darauf folgenden Tag nach Ende des 1. Dienstteils gegen 08:40 Uhr bei dem Einsatzleiter N. eine Freistellung für die Tarifverhandlungen am 16.09.2020. Das lehnte Herr N. unter Hinweis auf einen Mangel an Personal und wegen fehlender gesetzlicher Grundlage ab. Daraufhin fragte der Kläger bei dem Betriebsratsmitglied T. wegen einer Übernahme des 2. Dienstteils an, wozu sich Herr T. grundsätzlich bereit erklärte, allerdings nur bis 15:00 Uhr.

Die Freistellung von Arbeitnehmern für Tarifverhandlungen ist im TV-N M-V wie folgt geregelt:

„…

§ 14 Sonderurlaub, Arbeitsbefreiung …

(3) Zur Teilnahme an Tagungen kann den gewählten Vertreter/innen der Bezirksvorstände, des Landesbezirksvorstandes, Gewerkschaftsrates, der Bundesfachbereichs- und der Bundesfachgruppenvorstände auf Anforderung der vertragsschließenden Gewerkschaft Arbeitsbefreiung bis zu sechs Werktagen im Jahr unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts … erteilt werden, sofern nicht dringende betriebliche Interessen entgegenstehen. Zur Teilnahme an Tarifverhandlungen mit der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände oder ihrer Mitgliedsverbände kann auf Anforderung der vertragsschließenden Gewerkschaft Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts … ohne zeitliche Begrenzung erteilt werden. …“

Eine Anforderung des Klägers durch die Gewerkschaft für die Verhandlungen am 16.09.2020 lag nicht vor.

Eine weitere Regelung zur Freistellung für Tarifverhandlungen findet sich in der „Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung“ vom 19.02.2014, in Kraft getreten zum 01.01.2014, die, soweit für den Rechtsstreit von Bedeutung, den folgenden Inhalt hat:

„… § 2

1. Jeder Arbeitnehmer darf der Arbeit nur fernbleiben, wenn ihm von seinem Abteilungsleiter hierzu die Ermächtigung erteilt worden ist. Ist das vorherige Einholen einer solchen Ermächtigung aufgrund besonderer Umstände nicht möglich, so ist der zuständige Abteilungsleiter oder Betriebsleiter sobald wie irgend möglich zu unterrichten. …

3. Bleibt ein arbeitsfähiger Arbeitnehmer der Arbeit fern, so verliert er, sofern nicht dieser Tarifvertrag etwas anderes bestimmt, für diese Zeit den Anspruch auf Lohn.

4. In den nachstehenden Fällen, in denen der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist, wird, soweit nicht bereits gesetzlich geregelt und soweit die Erledigung nicht außerhalb der Arbeitszeit erfolgen kann, Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung des Lohns gewährt: …

k) zu den Tarifverhandlungen werden die Mitglieder der Tarifkommission für die jeweils notwendige Zeit unter Fortzahlung der durchschnittlichen Bezüge freigestellt. …“

Am 16.09.2020 war der Kläger ebenso wie in der gesamten Woche für den Dienst mit der Nr. 3512 eingeteilt. Dabei handelt es sich um einen geteilten Dienst mit geplanten Dienstzeiten von 05:00 Uhr bis 08:38 Uhr und von 11:29 Uhr bis 16:53 Uhr. In diesem Dienst sind verschiedene Linien zu bedienen, insbesondere sind Schüler zu verschiedenen Schulen zu bringen und dort wieder abzuholen. Nachdem der Kläger am 16.09.2020 den 1. Teil des Dienstes geleistet hatte, wandte er sich wegen einer Freistellung für den 2. Teil an den Leiter des Betriebshofs, der eine Freistellung ablehnte. Daraufhin erklärte der Kläger:

„Ich begebe mich jetzt nach C-Stadt zu der Tarifverhandlung.“

Nachdem der Leiter des Betriebshofs eindringlich auf die vertragliche Arbeitspflicht des Klägers hingewiesen hatte, verabschiedete sich der Kläger mit den Worten:

„Ich wünsche Ihnen noch einen guten Tag, Herr N..“

Der Kläger erschien nicht zu dem 2. Dienstteil, sondern nahm wie angekündigt an den Tarifverhandlungen teil. Daraufhin übernahm ein Werkstattmechaniker eine Tour, bei der Grundschulkinder zu transportieren waren. Für eine weitere Tour wurden Linien zusammengelegt, sodass dieser Busfahrer den vorgesehenen Linienweg verlassen musste. Im Übrigen fielen Touren ersatzlos aus.

Mit Schreiben vom 21.09.2020 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu der beabsichtigten außerordentlichen fristlosen Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Beschluss vom 23.09.2020. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 24.09.2020, das am Folgetag zuging, außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Der Kläger ist geschieden und hat keine unterhaltsberechtigten Kinder. Der monatliche Verdienst betrug zuletzt € 2.388,17 brutto.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam sei. Er habe seine arbeitsvertragliche Pflicht nicht verletzt, da er eine Freistellung habe beanspruchen können. Diese Freistellung habe die Beklagte ihm willkürlich verweigert. Die Beklagte wäre ohne weiteres in der Lage gewesen, den 2. Dienstteil des Klägers schnell und unkompliziert umzuplanen. Als der Kläger am 15.09.2020 bei dem Einsatzleiter N. wegen einer Freistellung für den 16.09.2020 nachgefragt habe, habe dieser das prompt abgelehnt und sich auf eine „Entscheidung von oben“ berufen. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass sich ein Freistellungsanspruch zumindest aus der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung ergebe. Das habe er dem Einsatzleiter N. am 16.09.2020 bei Dienstantritt um 05:00 Uhr so mitgeteilt und erklärt, dass er an der Tarifrunde teilnehmen werde. Ebenso habe er mitgeteilt, dass das Betriebsratsmitglied T. bereit sei, anstelle der eingeplanten Betriebsratsarbeit die Fahrten des Klägers im 2. Dienstteil bis 15:00 Uhr zu übernehmen. Herr N. habe daraufhin mit der Umplanung begonnen und dies auf einem separaten Zettel notiert. Nach Ende des 1. Dienstteils habe der Kläger den Betriebshofleiter N. aufgesucht, der auf die Einwendungen des Klägers aber nicht eingegangen sei, sondern die planmäßige Fortsetzung des Dienstes angeordnet habe. Da die Einwendungen des Klägers nicht entkräftet worden seien, habe er sich zur Teilnahme an der Tarifrunde entschlossen. Bis zum 14.09.2020 sei der Betriebshof R.-D. bei den Tarifverhandlungen nur von einem Mitglied der Tarifkommission vertreten gewesen. Es sei üblich gewesen, die Mitglieder der Tarifkommission ohne Rücksprache mit der Gewerkschaft freizustellen. Die Beklagte halte für unvorhergesehene Ereignisse eine Personalreserve vor, die aus den 5 Mitarbeitern der Werkstatt, 4 Einsatzleitern, 2 Mitarbeitern aus der Waschhalle sowie aus Mitarbeitern in den sogenannten V-Diensten bestehe. Es sei nicht ungewöhnlich, dass ein Mitarbeiter aus der Werkstatt einen Teil des Fahrdienstes übernehme. Der Kläger bestreitet, dass es zu einem Ausfall für Schüler gekommen sei.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 24.09.2020, zugegangen am 25.09.2020, nicht aufgelöst worden ist, und

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Busfahrer weiter zu beschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die außerordentliche Kündigung sei berechtigt. Mit seiner Selbstbeurlaubung habe der Kläger schwerwiegend gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Er habe der Arbeitsanweisung seines Vorgesetzten bewusst zuwidergehandelt und diese missachtet. Eine Freistellung habe der Kläger weder nach dem Tarifvertrag noch nach der Betriebsvereinbarung beanspruchen können. Angesichts der Personalsituation sei es tatsächlich nicht möglich gewesen, den Kläger freizustellen. Ein anderer Mitarbeiter im Fahrdienst, Herr S. D., habe bereits seinen Urlaub unterbrechen müssen, um einen Dienst zu übernehmen. Werkstattmitarbeiter und Mitarbeiter der Waschhalle seien ohnehin schon dienstplanmäßig für Kurzdienste oder als reguläres Fahrpersonal eingeteilt. Zwei der vier Einsatzleiter seien bereits im Fahrdienst verplant. Eine Personalreserve habe es nicht gegeben. Wenn auch die Gewerkschaft die Arbeitnehmer in der Tarifkommission bislang nicht förmlich angefordert habe, so habe sie dennoch bei der Terminabstimmung die jeweiligen Kommissionsmitglieder benannt, für den 16.09.2020 eben Frau G. und Herrn D.. Das Betriebsratsmitglied T. habe den Dienst des Klägers nur zu einem Teil übernehmen können, da er gegen 15:00 Uhr sein Kind aus dem Kindergarten habe abholen müssen. Anderweitiges Personal für die verbleibenden Fahrten habe nicht zur Verfügung gestanden, weshalb sich das Problem mit einem Einsatz von Herrn T. nicht habe lösen lassen. Das habe der Betriebshofleiter N. dem Kläger genauso mitgeteilt. Der Kläger habe die Störung des Betriebsablaufs und die Unannehmlichkeiten für die Fahrgäste, insbesondere für die auf den Busverkehr angewiesenen Schüler, bewusst in Kauf genommen. Eine Abmahnung sei entbehrlich. Der Kläger habe die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne weiteres erkennen können. Die eigenmächtige Freistellung trotz gegenteiliger Anweisung habe bei der Beklagten zu einem immensen Vertrauensverlust geführt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die außerordentliche Kündigung sei wirksam. Eine eigenmächtige Freistellung sei ebenso wie eine Selbstbeurlaubung oder Arbeitsverweigerung an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, sofern sich der Arbeitnehmer bewusst und willentlich der für ihn erkennbaren und eindeutigen Arbeitsaufforderung widersetze. Der Kläger habe seine Arbeitsleistung beharrlich verweigert. Einen Anspruch auf Freistellung habe er nicht gehabt. Für eine Freistellung nach § 14 Abs. 3 TV-N M-V fehle es schon an einer Anforderung der Gewerkschaft, und sei es auch nur in Form einer Bekanntgabe der Verhandlungsteilnehmer durch die Gewerkschaft. Ebenso wenig ergebe sich ein Freistellungsanspruch aus der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung. Nach dieser Betriebsvereinbarung dürfe ein Arbeitnehmer der Arbeit nur fernbleiben, wenn ihm von seinem Abteilungsleiter hierzu die Ermächtigung erteilt worden sei. Eine solche Ermächtigung liege gerade nicht vor. Eine vorherige Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger gewusst habe, dass sein Dienst zumindest nach 15:00 Uhr nicht mehr abgedeckt sei, und er dennoch seine Arbeit beharrlich verweigert habe. Die Interessenabwägung gehe zulasten des Klägers aus. Der Kläger habe sich bewusst über die Weisung des Betriebshofleiters hinweggesetzt und Störungen im Betriebsablauf in Kauf genommen. Das Vertrauensverhältnis sei dadurch schwerwiegend gestört.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von einem Personalmangel ausgegangen. Deshalb habe es fehlerhaft angenommen, dass eine Freistellung des Klägers nicht möglich gewesen sei. Der Kläger bestreitet, dass es zu Störungen im Betriebsablauf gekommen sei. Jedenfalls habe die Beklagte diese selbst verursacht. Der Kläger habe sich auch nicht selbst beurlaubt oder freigestellt. Vielmehr habe er einen Freistellungsanspruch sowohl nach dem Tarifvertrag als auch nach der Betriebsvereinbarung. Die Beklagte habe ihr Weisungsrecht fehlerhaft ausgeübt und verfassungsrechtliche Wertentscheidungen, nämlich die grundrechtlich geschützte Koalitionsbetätigungsfreiheit, nicht berücksichtigt. Selbst wenn der Kläger seine Arbeitspflicht verletzt hätte, handele es sich nicht um eine beharrliche Arbeitsverweigerung. Zudem fehle es an einer Abmahnung. Darüber hinaus habe das Arbeitsgericht bei der Interessenabwägung unberücksichtigt gelassen, dass sich der Kläger selbst um Ersatz bemüht habe. Es bestehe keine Wiederholungsgefahr.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 17.03.2021 – 3 Ca 354/20 – abzuändern und festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende

Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom

24.09.2020, zugegangen am 25.09.2020, nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Kläger habe seine Arbeitspflicht nachhaltig und beharrlich verletzt. Eine Freistellung habe er nicht beanspruchen können. Zudem habe der Kläger die Freistellung erst einen Tag vorher beantragt. Angesichts der Kurzfristigkeit des Freistellungswunsches und des zur Verfügung stehenden Personals sei es nicht möglich gewesen, den Dienstplan zu ändern. Das Risiko einer subjektiven Fehleinschätzung der Rechtslage trage der Kläger. Eine Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger ohne weiteres habe erkennen können, dass die Beklagte eine solch schwerwiegende Verletzung der Arbeitspflicht nicht hinnehmen könne. Es bestehe durchaus eine Wiederholungsgefahr, da sich der Kläger in keiner Weise einsichtig gezeigt habe. Die Beklagte als Unternehmen der Daseinsvorsorge müsse sich jederzeit auf eine Ableistung der dienstplanmäßigen Fahraufträge verlassen können. Aufgrund der Arbeitsverweigerung des Klägers habe sich der reguläre Fahrbetrieb nur durch erhebliche überobligatorische Anstrengungen anderer Mitarbeiter aufrechterhalten lassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle sowie das angegriffene arbeitsgerichtliche Urteil verwiesen.

Gründe
Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht und mit der zutreffenden Begründung abgewiesen. Das Berufungsgericht macht sich die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu eigen.

Die außerordentliche Kündigung vom 24.09.2020 ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen § 626 BGB.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 27. Juni 2019 – 2 AZR 50/19 – Rn. 12, juris = NZA 2019, 1345; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 15, juris = NZA 2019, 445; BAG, Urteil vom 25. Januar 2018 – 2 AZR 382/17 – Rn. 26, juris = NZA 2018, 845).

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 28, juris = NZA 2019, 445). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 29, juris = NZA 2019, 445).

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – 2 AZR 370/18 – Rn. 30, juris = NZA 2019, 445).

Ein unentschuldigtes Fehlen eines Arbeitnehmers und eine eigenmächtige Urlaubsnahme sind geeignet, eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (BAG, Urteil vom 20. Mai 2021 – 2 AZR 457/20 – Rn. 28, juris = NZA 2021, 1092; BAG, Urteil vom 16. März 2000 – 2 AZR 75/99 – Rn. 36, juris = NZA 2000, 1332; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 01. Oktober 2020 – 17 Sa 1/20 – Rn. 89, juris = NZA-RR 2021, 163; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 09. Dezember 2014 – 6 Sa 548/13 – Rn. 34, juris). Ein Arbeitnehmer, der ohne jeglichen Grund nicht zur Arbeit erscheint, verletzt nicht nur eine bloße Nebenpflicht aus dem Arbeitsverhältnis, sondern vielmehr die Hauptpflicht zur Arbeitsleistung, von der er durch den Arbeitgeber nicht wirksam entbunden ist. Dies wirkt sich unmittelbar als Störung des Arbeitsverhältnisses im Leistungsbereich und als Beeinträchtigung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung aus (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 23. September 2020 – 7 Sa 54/20 – Rn. 61, juris).

Ein Arbeitnehmer ist auch dann grundsätzlich nicht berechtigt, sich selbst zu beurlauben oder freizustellen, wenn er möglicherweise einen Anspruch auf Erteilung von Urlaub oder eine Freistellung gehabt hätte. Ein solcher Anspruch ist im Wege des gerichtlichen Rechtsschutzes, ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung, durchzusetzen, nicht aber durch eigenmächtiges Handeln (BAG, Beschluss vom 22. Januar 1998 – 2 ABR 19/97 – Rn. 21, juris = ZTR 1998, 425; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 01. Oktober 2020 – 17 Sa 1/20 – Rn. 89, juris = NZA-RR 2021, 163).

Die Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist anhand der zum Zeitpunkt des Zugangs gegebenen objektiven Verhältnisse zu beurteilen (BAG, Urteil vom 17. Februar 2016 – 2 AZR 613/14 – Rn. 26, juris = ZTR 2016, 418; BAG, Urteil vom 23. Oktober 2014 – 2 AZR 644/13 – Rn. 21, juris = NJW 2015, 1403). Ausschlaggebend ist, wie sich die Situation in dem betroffenen Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt bei objektiver Betrachtung darstellt.

Der Kläger ist nach seinem Arbeitsvertrag verpflichtet, die vereinbarte Tätigkeit als Busfahrer nach den jeweiligen Dienstplänen auszuüben. Von dieser Pflicht war er am 16.09.2020 weder durch eine Freistellungserklärung der Beklagten entbunden noch war es ihm krankheitsbedingt oder aus anderen Gründen unmöglich, seiner Leistungspflicht nachzukommen. Er hat eigenmächtig seine Arbeitsleistung am 16.09.2020 ab 11:29 Uhr verweigert. Die Beklagte hatte den Kläger gerade nicht von seiner Arbeitsleistung freigestellt, sondern ausdrücklich darauf bestanden, dass der Kläger die eingeplanten Touren auch im 2. Dienstteil fährt. Darauf hat der Vorgesetzte des Klägers, Herrn N., noch am Vormittag des 16.09.2020 unmissverständlich hingewiesen. Der Kläger war nicht berechtigt, sich eigenmächtig von der Arbeitsleistung freizustellen, selbst wenn er einen Freistellungsanspruch gehabt hätte.

Unabhängig davon hatte der Kläger aber auch keinen Anspruch auf eine Freistellung von der Arbeitspflicht am 16.09.2020 ab 11:29 Uhr. Ein Freistellungsanspruch ergibt sich weder aus § 14 Abs. 3 TV-N M-V noch aus der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung.

Nach § 14 Abs. 3 Satz 2 TV-N M-V kann einem Arbeitnehmer zur Teilnahme an Tarifverhandlungen mit der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände oder ihrer Mitgliedsverbände auf Anforderung der vertragsschließenden Gewerkschaft Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts erteilt werden. Nach dem eindeutigen Tarifwortlaut setzt die Arbeitsbefreiung eine Anforderung der Gewerkschaft voraus. Eine bestimmte Form der Anforderung sieht der Tarifvertrag nicht vor. Eine mündliche Anforderung kann dementsprechend genügen. Diese tarifvertragliche Voraussetzung soll es der Gewerkschaft ermöglichen, in ihrem Sinne Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Verhandlungsteilnehmer zu nehmen. Ein Arbeitnehmer kann nur in Abstimmung mit der vertragsschließenden Gewerkschaft an Tarifvertragsverhandlungen teilnehmen.

Eine Anforderung der Gewerkschaft für den Kläger gab es nicht. Es fehlt an einer ausdrücklichen oder konkludenten Willensbekundung der Gewerkschaft, aus der sich ergibt, dass der Kläger an den Tarifvertragsverhandlungen am 16.09.2020 teilnehmen soll. Die Wahl des Klägers als Ersatzmitglied der Tarifkommission ersetzt nicht die Anforderung der Gewerkschaft.

Nach § 2 Nr. 4 Buchst. k) der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung werden die Mitglieder der Tarifkommission zu den Tarifverhandlungen für die jeweils notwendige Zeit unter Fortzahlung der durchschnittlichen Bezüge freigestellt. Dahinstehen kann, ob diese Regelung im Hinblick auf § 77 Abs. 3 BetrVG wirksam ist. Eine Freistellung für den 16.09.2020 konnte der Kläger jedenfalls aufgrund dessen nicht verlangen. Freigestellt wird ein Arbeitnehmer nach der Betriebsvereinbarung nur für die jeweils notwendige Zeit, nicht aber pauschal für alle stattfindenden Tarifverhandlungen. Notwendig sein kann die Teilnahme eines Arbeitnehmers insbesondere dann, wenn die Gewerkschaft den Arbeitnehmer für eine Verhandlungsrunde oder Teile davon angefordert hat. Dass ein Mitglied der Tarifkommission am 16.09.2020 krankheitsbedingt nicht an den Gesprächen teilnehmen konnte, führte nicht ohne weiteres zur Notwendigkeit einer Teilnahme des Klägers, jedenfalls nicht ohne eine Abstimmung mit der Gewerkschaft. In welcher personellen Besetzung verhandelt werden soll, ist den Tarifvertragsparteien, ggf. nach Maßgabe ihrer jeweiligen Satzungen, überlassen.

Eine vorherige Abmahnung einer vergleichbaren Pflichtverletzung war entbehrlich. Der Kläger konnte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte eine bewusste Arbeitsverweigerung ohne Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers, aber auch anderer Mitarbeiter – zumindest einmalig – hinnehmen werde. Der Kläger weiß, dass die Beklagte den Linienverkehr, auf den insbesondere Schüler angewiesen sind, sicherstellen muss. Die Beklagte ist gezwungen, alles in ihrer Macht Stehende zu veranlassen, um die Versorgung zu gewährleisten. Der Ausfall eines Mitarbeiters führt regelmäßig zu einer Belastung anderer Mitarbeiter, die ihren Dienst verlängern, ihre Freizeit oder ihre eigentlichen Aufgaben unterbrechen oder anderweitig umdisponieren müssen. Dem Kläger war bewusst, dass die Beklagte binnen weniger Stunden einen Ersatz bereitstellen muss. Ob und in welchem Umfang der Beklagten das gelingen würde, war für den Kläger nicht absehbar. Zwar kann es immer wieder zu kurzfristigen Personalausfällen, insbesondere durch Krankheiten, kommen, auf die die Beklagte reagieren muss, ggf. auch mit überobligatorischen Anstrengungen. Der Kläger hat eine solche Situation jedoch bewusst herbeigeführt und damit die Beklagte massiv unter Druck gesetzt. Einen Teil des 2. Dienstteils hätte zwar das Betriebsratsmitglied T. übernehmen können, den der Kläger darum gebeten hatte, für ihn einzuspringen. Um 15:00 Uhr hätte Herr T. den Dienst jedoch beenden müssen, weshalb zumindest ein weiterer Fahrer erforderlich gewesen wäre. Die Aufforderung des Vorgesetzten, Herrn N., der Arbeitsleistung nachzukommen, hat der Kläger demonstrativ ignoriert und sich darüber hinweggesetzt. Die Verabschiedung mit den Worten, dass er seinem Vorgesetzten noch einen schönen Tag wünsche, macht deutlich, dass ihm Arbeitsanweisungen seines Vorgesetzten und Dienstpläne ebenso gleichgültig sind wie die Sicherstellung des Versorgungsauftrags der Beklagten. Wie die durch seine Arbeitsverweigerung entstehenden Schwierigkeiten gelöst werden können, war für den Kläger nicht von Bedeutung, da er dies ausschließlich als ein Problem seines Vorgesetzten ansah. Der Kläger ging offensichtlich davon aus, wie sich aus seiner Äußerung gegenüber dem Vorgesetzten entnehmen lässt, dass er dafür nicht verantwortlich sei. Herr N. konnte die Worte nur als weiteren Ausdruck der Missachtung des Vorgesetzten verstehen.

Die Interessen des Klägers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses müssen auch in Anbetracht seines Lebensalters und seiner Beschäftigungszeit hinter denjenigen der Beklagten zurücktreten. Durch eine außerordentliche Kündigung verliert der Kläger zwar kurzfristig seine Einkommensgrundlage. Der Arbeitsmarkt bietet jedoch aktuell für Bus- und LKW-Fahrer eine gute Beschäftigungsperspektive, und zwar auch für Arbeitnehmer in der Altersgruppe über 60 Jahre. Es war und ist zu erwarten, dass der Verlust des Arbeitsverhältnisses in überschaubarer Zeit ausgeglichen werden kann. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mag in den vergangenen 5 Jahren bisher ungestört verlaufen sein. Angesichts möglicher Beschäftigungszeiten von 30 und mehr Jahren handelt es sich aber noch um ein verhältnismäßig junges Arbeitsverhältnis. Die bisherige Beschäftigungszeit lässt die schwerwiegende Pflichtverletzung des Klägers jedenfalls nicht als einen einmaligen verzeihlichen Fehltritt erscheinen. Das Verhalten des Klägers ist nicht zu entschuldigen. Der Kläger wusste, dass er nicht das Recht hatte, sich selbst freizustellen. Nach § 2 Nr. 1 Satz 1 der Betriebsvereinbarung zur Lohnzahlung bei persönlicher Arbeitsverhinderung, auf die sich der Kläger beruft, darf jeder Arbeitnehmer der Arbeit nur fernbleiben, wenn ihm von seinem Abteilungsleiter hierzu die Ermächtigung erteilt worden ist. Diese Regelung ist unmissverständlich und eindeutig und entspricht im Übrigen der Gesetzeslage. Dennoch hat sich der Kläger darüber hinweggesetzt und seine Interessen eigenmächtig durchgesetzt.

Ein solches Verhalten kann sich in einer vergleichbaren oder ähnlichen Situation durchaus wiederholen. Der Kläger hat gerade nicht spontan und unüberlegt gehandelt, sondern bewusst den Dienstplan und die klare Anweisung eines Vorgesetzten missachtet. Dieses Verhalten lässt auf ein grundlegendes Fehlverständnis zu den Rahmenbedingungen einer abhängigen Beschäftigung schließen. Ebenso wenig hat der Kläger den Zeitraum bis zum Zugang der Kündigung genutzt, sich bei seinem Vorgesetzten oder der Geschäftsführung zu entschuldigen. Er hat sich auch nicht in anderer Weise einsichtig gezeigt. Eine Weiterbeschäftigung des Klägers – zumindest bis zu der fiktiven Kündigungsfrist – ist der Beklagten nicht zumutbar. Die Beklagte muss sich im Sinne der Versorgungssicherheit und im Interesse ihrer Fahrgäste jederzeit darauf verlassen können, dass die Arbeitnehmer ihrer Arbeit nachkommen und sich bewusst sind, welche Bedeutung eine Buslinie für die darauf angewiesenen Personen hat. Das gilt insbesondere für den Schülerverkehr. Gerade für die überwiegend minderjährigen Schüler und deren Eltern ist ein verlässlicher Bustransfer von besonderer Wichtigkeit. Die Beklagte kann angesichts des Fehlverhaltens nicht mehr davon ausgehen, dass der Kläger bei der Wahrnehmung eigener Interessen den Zweck eines Betriebs des öffentlichen Personennahverkehrs im Blick behält.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Rechtsstreit wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

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LAG Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2021 – 7 Sa 857/21

LAG Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2021 – 7 Sa 857/21

Tenor
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 28.07.2021 – 3 Ca 321/21 – wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über die Nichtanrechnung von Urlaub auf den Jahresurlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2020 infolge einer Erkrankung.

Die Klägerin ist bei der Beklagten zu einem durchschnittlichen Bruttomonatsverdienst von EUR 2.200,00 als Maschinenbedienerin beschäftigt.

Vom 10.12.2020 bis 31.12.2020 wurde der Klägerin auf ihren Antrag durch die Beklagte Urlaub bewilligt.

Am 08.12.2020 erfuhr die Tochter der Klägerin, dass sie positiv auf das SARS-CoV-2-Virus getestet worden war und an COVID-19 erkrankt war. Die Klägerin hatte noch am 06.12.2020 Kontakt zu ihrer Tochter.

Die Klägerin meldete sich daraufhin bei dem zuständigen Gesundheitsamt. Dieses ordnete zunächst an, dass sie sich bis zum 16.12.2020 in Quarantäne begeben sollte. Erst hiernach sollte sie getestet werden. Der am 16.12.2020 durchgeführte Test auf das SARS-CoV-2-Virus war positiv.

Mit Bescheid vom 17.12.2020 (Bl. 3 f. dA.) wurde der Klägerin durch das Gesundheitsamt der Stadt Mühlheim an der Ruhr mitgeteilt, dass sie wegen ihres positiven COVID-19-Befundes als Kranke im Sinne des § 2 Nr. 4 IFSG anzusehen sei und sich mit sofortiger Wirkung vom 06.12.2020 bis 23.12.2020 in häusliche Quarantäne zu begeben habe. Unterzeichnet wurde der Bescheid durch eine Vertretung des Herrn Dr. Q.. Hiervon unterrichtete die Klägerin die Beklagte. Die Klägerin ließ sich nicht auf eine bestehende Arbeitsunfähigkeit untersuchen – auch nicht telefonisch -; eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde daher nicht ausgestellt.

Mit ihrer am 18.03.2021 bei dem Arbeitsgericht Oberhausen eingegangenen Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass ihr noch zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2020 zustehen.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sie infolge der Erkrankung an COVID-19 an ihrer Arbeitsleistung verhindert gewesen sei, ohne dass sie ein Verschulden getroffen habe. Durch den Bescheid der Stadt Mühlheim an der Ruhr sei die Erkrankung nachgewiesen. Der Bescheid sei von einem Arzt erteilt worden, so dass ein ärztliches Zeugnis über die Erkrankung vorliege. Der eigentlich gewährte Urlaub vom 10.12.2020 bis 31.12.2020 sei daher nach § 9 BUrlG nicht auf den Urlaubsanspruch für das Jahr 2020 anzurechnen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass ihr noch zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2020 zustehen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass § 9 BUrlG keine Anwendung finde, da die Klägerin nicht auf Grundlage eines ärztlichen Attestes arbeitsunfähig gewesen sei. § 9 BUrlG sei auch nicht analog anzuwenden, da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 28.07.2021 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine Nichtanrechnung auf den Jahresurlaub 2020 nach § 9 BUrlG nicht in Betracht komme, da die Klägerin nicht arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung liege nicht vor. Der Bescheid vom 17.12.2020 habe nicht die Wirkung einer solchen Bescheinigung. Er verhalte sich lediglich zu einer Erkrankung der Klägerin. Nicht jede Erkrankung führe aber auch zu einer Arbeitsunfähigkeit. Eine analoge Anwendung des § 9 BUrlG scheide aus, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Insoweit handele es sich bei § 9 BUrlG um eine eng begrenzte Ausnahmevorschrift. Außerdem fehle es an einer vergleichbaren Sachlage. Die Erkrankung mit COVID-19 führe nicht unmittelbar und zwingend zur Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers. Vielmehr könne eine solche Erkrankung sogar symptomlos verlaufen.

Gegen das ihr am 30.08.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 07.09.2021 Berufung eingelegt und diese am 13.09.2021 begründet.

Die Klägerin rügt, das Arbeitsgericht habe bei zutreffender Würdigung des Sachverhalts davon ausgehen müssen, dass in dem Bescheid vom 17.12.2020 ein ärztliches Zeugnis liege, da der Bescheid von einem Arzt ausgestellt worden sei. Die persönliche Konsultation eines anderen Arztes sei aufgrund der Quarantäneanordnung nicht möglich gewesen. Die Untersuchung durch einen niedergelassenen Arzt hätte ohnehin nur zu dem Ergebnis führen können, dass sie aufgrund der Erkrankung an COVID-19 keine Möglichkeit gehabt hätte, der Beklagten ihre Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Jedenfalls müsse aufgrund der herrschenden Pandemie von einer Regelungslücke in § 9 BUrlG ausgegangen werden. Zwar sei dem Arbeitsgericht zuzugeben, dass nicht jede Erkrankung an COVID-19 zwingend zu einer Arbeitsunfähigkeit führe. Im hier vorliegenden Einzelfall sei aber zu berücksichtigen, dass sie ihre Tätigkeit nur im Betrieb der Beklagten an deren Maschinen erbringen könne. Dies sei wegen der Quarantäneanordnung nicht möglich gewesen. Zudem sei es ihr angesichts der Quarantäneanordnung unmöglich gewesen, sich von ihrer Arbeit zu erholen. Sie habe nicht die Möglichkeit gehabt, den Urlaub nach eigener Vorstellung zu verbringen, vielmehr habe sie ihn in den eigenen vier Wänden verbringen müssen. Dies stelle eine zusätzliche Stresssituation dar, die ihr die Erholung unmöglich gemacht habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 28.07.2021 – 3 Ca 321/21 – abzuändern und festzustellen, dass ihr noch zehn Urlaubstage aus dem Jahr 2020 zustehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 28.07.2021 – 3 Ca 321/21 – zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und behauptet, die Klägerin habe offensichtlich keinerlei Krankheitssymptome gezeigt und sich deshalb keinem Arzt vorgestellt. Von einer Arbeitsunfähigkeit der Klägerin könne nicht ausgegangen werden. Die Möglichkeit zur Bescheinigung einer Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt habe im Wege der telefonischen Kontaktaufnahme zum Arzt bestanden. Damit scheide eine direkte Anwendung des § 9 BUrlG aus. Für eine analoge Anwendung fehle es nach wie vor an einer planwidrigen Regelungslücke. § 9 BUrlG sei eine eng begrenzte Ausnahmevorschrift. Zudem fehle es an einer vergleichbaren Sachlage. Die Erkrankung mit COVID-19 führe nicht zwingend zu einer Arbeitsunfähigkeit; sie könne auch symptomlos verlaufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen beider Rechtszüge verwiesen.

Gründe
I.

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist gemäß § 64 Abs. 1 iVm. Abs. 2 lit. b) ArbGG an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Sie weist insbesondere die gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO erforderliche Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung auf.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 28.07.2021 ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage mit zutreffender Begründung abgewiesen. Das Vorbringen in der Berufungsinstanz ändert daran nichts.

a. Die Klage ist als sog. Elementenfeststellungsklage zulässig (vgl. BAG 16.02.2021 – 9 AZR 176/20, ZTR 2021, 467; 03.12.2019 – 9 AZR 54/19, NZA 2020, 541). Insbesondere besteht angesichts der ablehnenden Haltung der Beklagten gegenüber dem geltenden gemachten Anspruch ein besonderes Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Der gewählte Klageantrag war auch geeignet, das Rechtsschutzziel zu erreichen (vgl. BAG 14.02.2017 – 9 AZR 207/16, ZTR 2017, 366; 14.02.2017 – 9 AZR 386/16, NZA 2017, 655; 05.08.2014 – 9 AZR 77/13, NZA 2015, 625; 21.02.2012 – 9 AZR 487/10, NZA 2012, 793).

b. Innerhalb des einzig zur Entscheidung der Kammer gestellten Streitgegenstandes mit § 9 BUrlG als Anspruchsgrundlage (vgl. das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2021) steht der Klägerin kein Anspruch auf die begehrte Feststellung zu.

aa.Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach § 1 BUrlG hat ausschließlich die Freistellung von der Arbeitspflicht und die Zahlung des Urlaubsentgelts zum Gegenstand. Hierauf ist die Erfüllungshandlung des Arbeitgebers bezogen. Einen darüberhinausgehenden „Urlaubserfolg“ schuldet er dem Arbeitnehmer nicht. Mit der Festlegung des Urlaubszeitraums (und der vorbehaltlosen Zusage des Urlaubsentgelts) hat der Arbeitgeber als Schuldner das nach § 7 Abs. 1 BUrlG Erforderliche getan (§ 243 Abs. 2 BGB). Alle danach eintretenden urlaubsstörenden Ereignisse fallen entsprechend § 275 Abs. 1 BGB als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers (BAG 25.08.2020 – 9 AZR 612/19, NZA 2020, 1633; 18.03.2014 – 9 AZR 669/12, AP Nr. 72 zu § 7 BUrlG; 09.08.1994 – 9 AZR 384/92, BAGE 77, 296). Etwas anderes gilt nach § 9 BUrlG, wenn der Arbeitnehmer in der bewilligten Urlaubszeit ärztlich bescheinigt arbeitsunfähig wird. Treffen Arbeitsunfähigkeit und Urlaub zusammen, kann nur einer der beiden Tatbestände zur Suspendierung der Arbeitspflicht führen. Der Gesetzgeber hat mit § 9 BUrlG insoweit der Arbeitsunfähigkeit den Vorrang gegeben (vgl. ErfK/Gallner 21. Aufl. BUrlG § 9 Rn. 1), so dass diese – aber nicht der Urlaub – zur Suspendierung der Arbeitspflicht führt und der Urlaubsanspruch infolgedessen nicht verbraucht ist.

bb.§ 9 BUrlG gibt der Klägerin im Streitfall jedoch keinen Anspruch auf die Nichtanrechnung des Urlaubs vom 10.12.2020 bis 31.12.2020 auf den Jahresurlaub 2020. Voraussetzung für die Nichtanrechnung von Urlaub nach § 9 BUrlG ist, dass Tage der Arbeitsunfähigkeit während des Urlaubs durch ärztliches Zeugnis nachgewiesen sind. Im Streitfall kann jedoch weder festgestellt werden, dass die Klägerin arbeitsunfähig gewesen wäre, noch dass eine solche Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Zeugnis bescheinigt wäre.

(1)Unabhängig davon, dass die Klägerin selbst nicht ausdrücklich behauptet, aufgrund bestimmter mit ihrer Erkrankung an COVID-19 einhergegangenen Symptome arbeitsunfähig gewesen zu sein, hat sie jedenfalls keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingeholt. Die Möglichkeit hierzu hätte im Wege der telefonischen Kontaktaufnahme trotz der angeordneten Quarantäne nach Maßgabe des Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschuss über die Änderung der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie COVID-19-Pandemie vom 15.10.2020 jederzeit bestanden; hiernach war seit dem 19.10.2020 die Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach telefonischer Anamnese bis zu einer Höchstdauer von 14 Tagen möglich.

(2)Etwas anders folgt nicht aus dem Bescheid vom 17.12.2020 des Gesundheitsamts der Stadt Mühlheim an der Ruhr.

(a)Dieser Bescheid bescheinigt der Klägerin lediglich, dass sie wegen ihres positiven COVID-19-Befundes als Kranke im Sinne des § 2 Nr. 4 IFSG anzusehen war. Die Begriffe der Krankheit iSd. § 2 Nr. 4 IFSG und der Arbeitsunfähigkeit iSd. EFZG sind nicht gleichzusetzen (vgl. schon BGH 30.11.1978 – III ZR 43/77, BGHZ 73, 16 zu § 49 Abs. 1 BSeuchG). Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin Krankheitssymptome aufwies, da sie andernfalls nicht als Kranke hätte eingestuft werden dürfen (vgl. BeckOK InfSchR/Gabriel, 7. Ed. 1.10.2021, IfSG § 2 Rn. 25, 35 sowie Gerhardt, IFSG, 5. Aufl. § 2 Rn. 33 f.), aber weder das IFSG noch das EFZG geben vor, dass die Erkrankung mit einer übertragbaren Krankheit, auch wenn Symptome vorliegen, unmittelbar zu einer Arbeitsunfähigkeit führte. Das IFSG enthält auch keinerlei Hinweis darauf, dass ein ärztlich bescheinigter Befund einer übertragbaren Krankheit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung iSd. § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG gleichzusetzen wäre.

(b)Der Bescheid vom 17.12.2020 trifft auch seinem Wortlaut nach keine Aussage über die Arbeitsfähigkeit der Klägerin, selbst wenn man unterstellt, dass auch per Bescheid des Gesundheitsamtes eine Arbeitsunfähigkeit festgestellt werden könnte und dass der Bescheid durch einen Arzt erteilt wurde. Eine ärztliche Bescheinigung muss insoweit erkennen lassen, dass zwischen einer bloßen Erkrankung und einer mit Arbeitsunfähigkeit verbundenen Krankheit unterschieden wird (vgl. BAG 15.12.1987 – 8 AZR 647/86, ZTR 1988, 262 zu einer ausländischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung). Der Bescheid verhält sich jedoch allein zum Status der Klägerin als Kranke iSd. § 2 Nr. 4 IFSG. Ihm kommt daher in keinem Fall die Wirkung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu. Die Klägerin hat ohnehin nicht behauptet, dass sie anlässlich des Tests auf das SARS-CoV-2-Virus auf ihre Arbeitsfähigkeit untersucht worden wäre. Eine Aussage hierüber kann dem Bescheid vom 17.12.2020 auch aus diesem Grund nicht entnommen werden.

bb.§ 9 BUrlG ist auch nicht analog auf den Streitfall anzuwenden (so auch ArbG Neumünster 03.08.2021 – 3 Ca 362 b/21, NZA-RR 2021, 545; ArbG Bonn 07.07.2021 – 2 Ca 504/21, BeckRS 2021, 19661; ArbG Halle 23.06.2021 – 4 Ca 285/21, BeckRS 2021, 20254; ArbG Bremen-Bremerhaven 08.06.2021 – 6 Ca 6035/21, BeckRS 2021, 21151; Hein/Tophof, NZA 2021, 601 ff.; BeckOK ArbR/Lampe, 60. Ed. 1.6.2021, BUrlG § 9 Rn. 1; Kania/Hölken, VSSAR 2020, 327, 331 f.; Linck in Arbeitsrechtshandbuch 19. Aufl. § 104, Rn. 55a; aA. Neumann/Fenski/Kühn/Neumann, 12. Aufl. 2021, BUrlG § 9 Rn. 7, nicht eindeutig: Hohenstatt/Krois, NZA 2020, 413, 416, 417).

(1)Zur wortsinnübersteigenden Gesetzesanwendung durch Analogie bedarf es einer besonderen Legitimation. Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegt und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers – also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will – als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden (BAG 13.12.2006 – 10 AZR 674/05, BAGE 120, 352 mwN.). Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 21.02.2013 – 2 AZR 433/12, NZA-RR 2013, 515 mwN). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG wird die Staatsgewalt vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 11.07.2012 – 1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, BVerfGE 132, 99; BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, BAGE 146, 384).

(2)Die Voraussetzung zur analogen Anwendung des § 9 BUrlG auf eine COVID-19-Erkrankung liegen nicht vor.

(a)Es fehlt schon an einer planwidrigen Regelungslücke.

(aa)Eine planwidrige Gesetzeslücke liegt nicht schon dann vor, wenn ein Sachverhalt nicht geregelt ist. Vielmehr ist erforderlich, dass für den mit dem Gesetz verfolgten Zweck – den „gesetzgeberischen Plan“ – eine Regelung erforderlich wäre, diese aber nicht getroffen wurde. Ein eventuelles rechtspolitisches Versäumnis des Gesetzgebers begründet keine der Rechtsfortbildung zugängliche Regelungslücke. Maßgebend ist dabei, ob das Gesetz nach seiner eigenen Regelungsabsicht tatsächlich unvollständig ist oder ob die in ihm getroffene Entscheidung nur rechtspolitisch kritisiert werden kann (BAG 07.07.2010 – 4 AZR 549/08, BAGE 135, 80).

(bb)Der Regelungswille des Gesetzgebers des BUrlG geht dahin, dass alle nach Festlegung des Urlaubszeitraums (und der vorbehaltlosen Zusage des Urlaubsentgelts) eintretenden urlaubsstörenden Ereignisse entsprechend § 275 Abs. 1 BGB als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers fallen. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die Gefährdung oder Vereitelung des Urlaubszweckes infolge urlaubsstörender Ereignisse durch Nachgewährung von zusätzlichen Urlaubstagen auszugleichen (BAG 11.01.1966 – 5 AZR 383/65, AP Nr. 1 zu § 1 BUrlG Nachurlaub). Nur soweit der Gesetzgeber oder die Tarifvertragsparteien besondere Regelungen zur Nichtanrechnung von Urlaub treffen, findet eine Umverteilung des Risikos zugunsten des Arbeitnehmers statt (vgl. BAG 18.03.2014 – 9 AZR 669/12, aaO.; 10.05.2005 – 9 AZR 251/04, BAGE 114, 313; 09.08.1994 – 9 AZR 384/92, aaO.). Solche Ausnahmen hat der Gesetzgeber in den §§ 9, 10 BUrlG ausdrücklich formuliert. Die Bestimmungen der §§ 9, 10 BUrlG sind daher nicht verallgemeinerungsfähige Ausnahmevorschriften (BAG 25.08.2020 – 9 AZR 612/19, aaO.; 10.05.2005 – 9 AZR 251/04, aaO.; 09.08.1994 – 9 AZR 384/92, aaO.; ErfK/Gallner aaO. Rn. 2; Schinz in HWK, 9. Aufl., § 9 BUrlG, Rn. 9). Ihre entsprechende Anwendung auf andere urlaubsstörende Ereignisse oder Tatbestände, aus denen sich eine Beseitigung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ergibt, kommt grundsätzlich nicht in Betracht (BAG 25.08.2020 – 9 AZR 612/19, aaO.; 09.08.1994 – 9 AZR 384/92, aaO.). Eine unbeabsichtigte Lücke im gesetzgeberischen Plan kann daher nicht festgestellt werden.

(b)Es liegt auch keine vergleichbare Interessenlage vor.

(aa)Eine analoge Anwendung setzt voraus, dass der geregelte und der ungeregelte Fall ähnlich sind und beide infolge dieser Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten gleich zu bewerten sind (vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Seite 202). Vor diesem Hintergrund käme eine analoge Anwendung von § 9 BUrlG auf eine bestimmte Erkrankung, für die Arbeitsunfähigkeit nicht bescheinigt wurde, nur dann in Betracht, wenn diese Erkrankung gleich zu bewerten wäre, wie eine Erkrankung, die zu einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit geführt hätte. Die Erkrankung an COVID-19 müsste also typischerweise mit einer vergleichbaren Beeinträchtigung einhergehen, wie eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit (vgl. BAG 09.08.1994 – 9 AZR 384/92, aaO.).

(bb)Eine Erkrankung an COVID-19 führt aber nicht typischerweise zu einer vergleichbaren Beeinträchtigung wie eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit.

Denn eine Erkrankung mit COVID-19 führt nicht unmittelbar oder zwingend zu einer Arbeitsunfähigkeit. Abhängig von den jeweiligen Symptomen und den Bedingungen des einzelnen Arbeitsplatzes kann trotz Erkrankung Arbeitsfähigkeit gegeben sein (vgl. Hein/Tophof, NZA 2021, 601, 604). Dies ist unabhängig davon zu beurteilen, ob die Arbeit mobil aus dem Home-Office heraus erbracht werden kann. Auch wenn die konkrete Arbeitsleistung ein Erscheinen am Arbeitsplatz zwingend voraussetzt, führt eine Erkrankung an COVID-19 nicht zwingend zu einer Arbeitsunfähigkeit. Treten nämlich keine oder nur milde Symptome auf, wie beispielsweise ein leichter Erkältungsschnupfen, kann der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nach wie vor erbringen. Davon ist gedanklich zu trennen, dass der Arbeitnehmer infolge der Erkrankung – wie es auch im Fall der Klägerin geschehen ist – eine Quarantäneanordnung erhalten würde und die Arbeitsleistung aus diesem Grund nicht erbringen könnte. Ursache der Nichtarbeit ist dann aber nicht die Erkrankung, sondern die behördliche Verfügung, die den Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 56 Abs. 1 Satz 1 IFSG nach sich zieht. Davon zu trennen ist auch die Konstellation, in der der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von sich aus nach Hause schickt, ihn also freistellt, um der Ansteckung anderer Arbeitnehmer vorzubeugen. Auch hier kann der infizierte Arbeitnehmer weiter arbeitsfähig sein, weil er keine oder nur milde Symptome hat. Grund für die Nichtleistung der Arbeit ist nicht die Erkrankung, sondern die Freistellungserklärung des Arbeitgebers, der nunmehr gem. § 615 Satz 1 BGB zur Fortzahlung der geschuldeten Vergütung verpflichtet ist, weil er aus eigenen Stücken auf die Arbeitsleistung verzichtet hat. Da eine Erkrankung an COVID-19 also nicht typischerweise zu einer Arbeitsunfähigkeit führt und daher auch nicht die gleichen oder ähnliche Belastungen nach sich zieht, wäre immer eine konkrete Einzelfallprüfung erforderlich, um anhand der konkreten Symptome in Relation zum jeweiligen Arbeitsplatz festzustellen, ob der Arbeitnehmer infolge der Erkrankung arbeitsunfähig war. Für eine analoge Gesetzesanwendung ist jedoch die typische Vergleichbarkeit ausschlaggebend (vgl. BAG 09.08.1994 – 9 AZR384/92, aaO.; aA. wohl noch BGH 30.11.1978 – III ZR 43/77, aaO.).

Mangels typischer Vergleichbarkeit scheidet eine analoge Anwendung auch unter dem Gesichtspunkt aus, dass der Arbeitnehmer während einer Erkrankung an COVID-19 den Erholungsurlaub nicht „genießen“ kann, der Erholungszweck also nicht erreicht wird. Zwar soll der Urlaub dem Arbeitnehmer die uneingeschränkte Möglichkeit selbstbestimmter Nutzung seiner Freizeit zu geben (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 251/04, aaO.). Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass eben dieser Zweck durch die Krankheit an sich typischerweise nicht erreicht wird. Denn die Krankheit kann ja symptomlos oder mit nur milden Symptomen verlaufen. Auch hier ist die angeordnete Quarantäne auszublenden. Dagegen schließt die Voraussetzung einer typischen Vergleichbarkeit eine Einzelfallbetrachtung aus, wonach immer im konkreten Fall kontrolliert werden müsste, ob der Erholungszweck des Urlaubs mit den konkreten Symptomen noch erreicht werden kann (so aber wohl Neumann in Neumann/Fenski/Kühn, aaO., § 9 Rn. 7). Das Erreichen des Erholungszwecks ist ohnehin eine subjektive Empfindung und ist sogar während einer Quarantäne nicht typischerweise ausgeschlossen.

(cc)Auch die Quarantäne führt nicht typischerweise zu einer vergleichbaren Beeinträchtigung wie eine Arbeitsunfähigkeit (so auch Hein/Topf, NZA 2021, 601, 604; aA. Eufinger, DB 2020, 1121, 1122).

Der Gesetzgeber ist vielmehr davon ausgegangen, dass es sich bei der Quarantäne (§ 30 Abs. 1 IFSG spricht von der Absonderung) oder dem Berufsverbot (§ 31 IFSG) und der Arbeitsunfähigkeit um zwei verschieden zu behandelnde Sachverhalte handelt. Deshalb hat der Gesetzgeber einem Arbeitnehmer, der krank iSd. § 2 Nr. 4 IFSG ist, auch einen gesonderten Entschädigungsanspruch eingeräumt (§ 56 IFSG), während dieser Anspruch ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmer vor Absonderung oder Berufsverbot arbeitsunfähig wird und Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG bezieht (BeckOK InfSchR/Eckart/Kruse, 7. Ed. 1.10.2021, IfSG § 56 Rn. 89). Damit hat der Gesetzgeber selbst zu erkennen gegeben, dass er die Situation der Quarantäne und der Arbeitsunfähigkeit nicht für vergleichbar hält.

Zudem: Auch wenn sich Arbeitsunfähigkeit und Urlaub ausschließen, weil nur einer der beiden Tatbestände die Suspendierung der Arbeitspflicht herbeiführen kann und der Gesetzgeber bei ihrem Zusammentreffen der Arbeitsunfähigkeit den Vorrang gegeben hat (vgl. ErfK-Gallner, aaO., Rn. 1), dient das Bundesurlaubsgesetz dennoch der „Erhaltung und Wiederauffrischung der Arbeitskraft“ (BT-Drucks. IV/207, Seite 3; BT-Drucks. IV/785, Seite 1; BAG 08.03.1984 – 6 AZR 600/82, BAGE 45, 184; 23.06.1966 – 5 AZR 541/65, AP Nr. 2 zu § 3 BUrlG Rechtsmißbrauch; 27.09.1962 – 5 AZR 561/61, AP Nr. 87 zu § 611 BGB Urlaubsrecht 01.03.1962 – 5 AZR 191/61, BAGE 12, 311), freilich ohne dass der Arbeitnehmer verpflichtet wäre, sich tatsächlich zu erholen (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 251/04, aaO.; 28.01.1982 – 6 AZR 571/79, BAGE 37, 382). Mit § 9 BUrlG wird damit zugleich unterstellt, dass der Arbeitnehmer, der sich von der Arbeit erholen soll, damit er künftig weiter die geschuldete Arbeit erbringen kann, hierzu nicht in der Lage ist, wenn er sich eine Krankheit zuzieht, die auch zur Arbeitsunfähigkeit führt (ähnlich Neumann in Neumann/Fenski/Kühn, aaO., Rn. 7). Eine solche Krankheit würde der Wiederauffrischung der Arbeitskraft entgegenstehen. Beispielhaft wird der Klavierspieler genannt, der sich während des Urlaubs die Finger bricht (Neumann in Neumann/Fenski/Kühn, aaO.). Dann kann der Urlaub nicht genutzt werden, um sich von der Arbeit (mit den Fingern) zu erholen und die Arbeitskraft wiederaufzufrischen. Dagegen hindert die Quarantäne nicht in gleicher oder vergleichbarer Weise die Erholung oder führte dazu, dass die Arbeit nicht erbracht werden kann (aA. Neumann in Neumann/Fenski/Kühn, aaO.). Denn bezogen auf die Person des Arbeitnehmers besteht auch während der Quarantäne Arbeitsfähigkeit. Zwar hindern ihn die äußeren Umstände der Quarantäne daran, den Urlaub wie gewünscht zu verbringen, er ist aber nicht typischerweise in der Erholung und Erneuerung der Arbeitsfähigkeit gehindert. Auch während der Quarantäne kann sich der Arbeitnehmer von der Arbeit erholen. Die Quarantäne schränkt seine Freiheit ein und der Urlaub mag deshalb einen geringeren Erholungswert haben. Der Arbeitnehmer wird aber nicht typischerweise daran gehindert, körperliche Arbeitsfähigkeit während des Urlaubs wieder aufzufrischen.

cc.Der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht.

Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union soll der in Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG verankerte Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub es dem Arbeitnehmer ermöglichen, sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen (vgl. EuGH 13. 12.2018 – C-385/17 – [Hein], NZA 2019, 47; 06.11.2018 – C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften], NZA 2018, 1474; 20.07.2016 – C-341/15 – [Maschek], NZA 2016, 1067 mwN). Grundsätzlich soll der Arbeitnehmer daher nach § 1 BUrlG zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt werden, um ihm die uneingeschränkte Möglichkeit selbstbestimmter Nutzung seiner Freizeit zu geben (BAG 10.05.2005 – 9 AZR 251/04, aaO.). Dies ist jedoch so zu verstehen, dass durch die Freistellung und die Zahlung des Urlaubsentgeltes allein die Möglichkeit der Erholung und Entspannung gegeben sein muss. Einen „Urlaubserfolg“ schuldet der Arbeitgeber nicht (BAG 25.08.2020 – 9 AZR 612/19, aaO.).

II.

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzugeben.

III.

Die Revision war zuzulassen. Die Kammer hat der Rechtsfrage, ob eine Erkrankung mit COVID-19 ohne bescheinigte Arbeitsunfähigkeit eine analoge Anwendung des § 9 BUrlG zulässt, besondere Bedeutung iSd. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugemessen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

REVISION

eingelegt werden.

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636-2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

(Dr. Reinartz)

(Fink)

(Keller)

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LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.10.2021 – 6 Sa 337/20

LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 13.10.2021 – 6 Sa 337/20

Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 01.10.2020 – 1 Ca 572/20 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung mit Ausnahme der durch die Nebenintervention verursachten Kosten, die die Nebenintervenienten je zur Hälfte tragen.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten nach ordentlicher Arbeitgeberkündigung im Zusammenhang mit einer Betriebsübernahme aus der Insolvenz über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses, Weiterbeschäftigung und nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage.

Die zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin trat vor über 20 Jahren in die Dienste der (vormaligen) Beklagten zu 1. Dort arbeitete sie zuletzt in leitender Funktion im Support Departement Finanzen & Controlling und erzielte ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt in Höhe von 9.032,05 EUR.

Die (vormalige) Beklagte zu 1, die weit mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigte, stellte Golfmodeartikel her und vertrieb diese. Mit Beschluss des Amtsgerichts R. vom 1.2.2020 (Az. 8 IN 168/19) wurde das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Beklagte zu 2 zum Insolvenzverwalter bestellt.

Mit Schreiben vom 26.2.2020 (Anl. K3), der Klägerin am selben Tag persönlich übergeben, kündigte der Beklagte zu 2 unter Verwendung des Briefbogens der Beklagten zu 1 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin ordentlich zum 31.5.2020.

Durch „Purchase and Takeover Agreement“ vom 10.3.2020 (Kauf- und Übernahmevertrag, Anl. B2) übernahm die Beklagte zu 3 zum 10.3.2020 die Bereiche E-Commerce und Großhandel sowie die Support Departements „Lager & Logistik“, „IT“, „Finanzen & Controlling“ und „HR & Legal“ von dem Beklagten zu 2.

Am 17.3.2020 war der Versand und Empfang über die besonderen elektronischen Anwaltspostfächer (beA) mindestens zeitweise technisch gestört. Der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin und nunmehrige Nebenintervenient zu 2 erhob an diesem Tag per Telefax Kündigungsschutzklage (Eingang bei Gericht um 18.33 Uhr). Das mit der Post versandte Original dieser Klagschrift ging drei Tage später bei Gericht ein.

Mit Verfügung vom 18.3.2020 (dort Ziffer 3) wies das Arbeitsgericht darauf hin, dass die per Fax eingegangene Klage unzulässig sein könnte, und zwar wegen Verstoßes gegen die gemäß § 46g ArbGG i.V.m. der Landesverordnung über die Pflicht zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 13.12.2019 (Gesetz- und Verordnungsblatt S.-H. 23.12.2019 S. 782) seit dem 1.1.2020 vor allen schleswig-holsteinischen Arbeitsgerichten für professionelle Einreicher geltende Pflicht zur elektronischen Einreichung. Das Gericht wies auch auf die Ausnahmeregelung des § 46g Satz 3 und 4 ArbGG hin und führte hierzu wie folgt aus:

„Nur noch bei zeitweisen Problemen der technischen Einrichtungen und in anderen Sonderfällen gelten gesetzlich vorgesehene Ausnahmen. Auf die Notwendigkeit der unverzüglichen Glaubhaftmachung wird hingewiesen.“

Zudem war der Gesetzeswortlaut des § 46g ArbGG im Volltext in der Verfügung wiedergegeben.

Weiter enthielt die Verfügung einen Hinweis auf die technischen Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß §46c Abs. 2 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERRV) wie folgt:

„Eine kurzfristige ordnungsgemäße erneute Einreichung wird anheimgestellt. Auf die technischen Zulässigkeitsvoraussetzungen gem. § 46c Abs. 2 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) wird hingewiesen. Insbesondere sind elektronische Dokumente texterkannt/durchsuchbar einzureichen. Im Dokument enthaltene Schriftarten und Grafiken müssen mit diesem verbunden, d.h. „eingebettet“ sein (§ 46c Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 5 Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung (ERVV) i.V.m Nr. 1 der Elektronischer-Rechtsverkehr-Bekanntmachung 2019 (ERVB 2019)).“

Wegen der Einzelheiten wird auf die Verfügung vom 18.3.2020 Bezug genommen (Anlage K 4 g).

Am 18.3.2020 reichte der damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin eine weitere Klagschrift mit Datum 18.3.2020 als elektronisches Dokument ein. Diese ging um 16.51 Uhr als Datei mit dem Dateiformat .docx (Word-Dokument) beim Arbeitsgericht ein. Dieser Schriftsatz wurde dem zuständigen Vorsitzenden durch die Geschäftsstelle zunächst nicht vorgelegt.

Nachdem der zuständige Vorsitzende die Klagschrift vom 18.3.2020 gelegentlich des Eingangs der Vertretungsanzeige der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 26.3.2020 am 27.3.2020 zur Kenntnis genommen hatte, wies er mit Verfügung vom 27.3.2020 darauf hin, dass die als Word-Dokument eingereichte Klagschrift vom 18.3.2020 gemäß § 46c Abs. 2 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 ERVV (falsches Dateiformat) unzulässig sein dürfte. Das elektronische Dokument sei im Format PDF (ausnahmsweise TIFF) zu übermitteln. In der Verfügung wies der Vorsitzenden – jeweils durch Fettdruck hervorgehoben – auf die Heilungsmöglichkeiten gemäß § 46c Abs. 6 Satz 2 ArbGG und erneut auf die technischen Zulässigkeitsvoraussetzungen hin. Hierzu führte er aus:

„Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt. Dabei wird auf die weiteren technischen Zulässigkeitsvoraussetzungen hingewiesen: Insbesondere sind elektronische Dokumente texterkannt/durchsuchbar einzureichen. Im PDF-Dokument enthaltene Schriftarten und Grafiken müssen mit diesem verbunden, d.h. „eingebettet “ sein (§ 46c Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 5 Elektronischer – Rechtsverkehr -Verordnung (ERVV) i.V.m Nr. 1 der Elektronischer – Rechtsverkehr -Bekanntmachung 2019 (ERVB 2019)).“

Noch am selben Tag, also am 27.3.2020, reichte die Klägerin über ihren damaligen Prozessbevollmächtigten per elektronischem Rechtsverkehr eine weitere Klagschrift mit Datum 27.3.2020 bei Gericht ein (Eingang um 17.37 Uhr), diesmal im Dateiformat .pdf (PDF-Datei). Die Datei enthielt nicht eingebettete Schriftarten (Helvetica).

Mit Verfügung vom 30.3.2020 wies das Gericht darauf hin, dass auch die Klage vom 27.3.2020 unzulässig sein dürfte, da die übermittelte PDF-Datei entgegen den rechtlichen Vorgaben aus § 46c Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 5 ERVV i.V.m. Nr. 1 der Elektronischer-Rechtsverkehr-Bekanntmachung 2019 (ERVB 2019) nicht eingebettete Schriftarten enthalte. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass eine fehlende Einbettung durch Öffnen der Datei, z.B. in Adobe Reader unter „Eigenschaften“ und dort unter „Schriften“ erkennbar sei. Das Arbeitsgericht wies zudem wie folgt auf die Heilungsmöglichkeiten des § 46c Abs. 6 Satz 2 ArbGG hin:

„Das Dokument gilt als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.“

Mit per elektronischem Rechtsverkehr übermittelten Schriftsatz vom 31.3.2020 reichte die Klägerin vertreten durch ihren damaligen Prozessbevollmächtigten eine weitere Klagschrift beim Arbeitsgericht ein. Diese Klagschrift ging bei Gericht am 31.3.2020 um 12:29 Uhr im Dateiformat .pdf (PDF-Datei) ein. Auch sie enthielt nicht eingebettete Schriftarten (Helvetica).

Mit Verfügung vom selben Tag wies das Arbeitsgericht darauf hin, dass auch die elektronisch eingegangene Klage vom 31.3.2020 unzulässig sein dürfte, da sie nicht eingebettete Schriftarten enthalte. Auf die Heilungsmöglichkeit des § 46c Abs. 6 S. 2 ArbGG wurde abermals hingewiesen.

Mit per elektronischem Rechtsverkehr übermittelten Schriftsatz, versehen mit dem Datum 31.3.2020, reichte die Klägerin – vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten – eine weitere Klagschrift beim Arbeitsgericht ein. Die Klagschrift ging am 1.4.2020 um 13:38 Uhr bei Gericht im Dateiformat .pdf (PDF-Datei) ein. Die übermittelte PDF-Datei ist textdurchsuchbar und alle in ihr enthaltenen Schriftarten sind eingebettet.

Am 31.3.2020 reichte die Klägerin über ihren damaligen Prozessbevollmächtigten per Fax und per elektronischem Rechtsverkehr neben der erwähnten Klage einen weiteren Schriftsatz mit Datum 31.3.2020 beim Arbeitsgericht ein. Das elektronische Dokument ging um 12:53 Uhr im Dateiformat .pdf (PDF-Datei) ein; es enthielt nicht eingebettete Schriftarten, wie bereits die Klage vom selben Tag. In diesem Schriftsatz führte die Klägerin aus, dass am Tag der Klageinreichung, dem 17.3.2020, der Nachrichtenversand über beA durch technische Mängel, die nicht in der Sphäre der Klägerseite gelegen hätten, defekt gewesen sei. Zur Glaubhaftmachung bezog sie

sich auf einen beigefügten Screenshot der Webseite der Bundesrechtsanwaltskammer („Aktuelle Meldungen“), in dem es ganz unten heißt:

„beA: Nachrichtenversand in und aus Justiz nicht möglich 17. März 2020

Leider bestehen weiterhin Anmeldeprobleme am beA. Derzeit ist kein Nachrichtenversand an die und aus der Justiz möglich. Das Bundesweite […]“

Die Klägerin bot zudem Zeugenbeweis für ihre Behauptung an, dass am fraglichen Tag immer wieder versucht worden sei, die Kündigungsschutzklage über beA zu versenden, was aber technisch nicht möglich gewesen sei.

Dieser auch per Fax übermittelte Schriftsatz vom 31.3.2020 ging am 2.4.2020 im Original per Post bei Gericht ein. Das Arbeitsgericht wies mit Verfügung vom 2.4.2020 unter Bezugnahme auf § 46g ArbGG darauf hin, dass der per Post übermittelte Schriftsatz vom 31.3.2020 nicht zu berücksichtigen sein dürfte.

Per elektronischem Rechtsverkehr übersandet die Klägerin vertreten durch ihren damaligen Prozessbevollmächtigten am 3.4.2020 ihren Schriftsatz vom 31.3.2020, nun datiert auf den 3.4.2020. Die übermittelte PDF-Datei ist textdurchsuchbar und alle in ihr enthaltenen Schriftarten sind eingebettet.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kündigung vom 26.2.2020 sei unwirksam. Sie habe die Kündigungsschutzklage formal ordnungsgemäß und innerhalb der Frist des § 4 KSchG erhoben. Die Kündigung gelte nicht gem. § 7 KSchG als wirksam. Bereits die am 17.3.2020 per Fax eingereichte Klage wahre die gesetzlich vorgeschriebene Form und sei daher zulässig. Die Klägerin habe aufgrund der technischen Störung des Versandes per beA am 17.3.2020 gemäß § 46g Satz 3 ArbGG von der Möglichkeit der Ersatzeinreichung per Fax und Post Gebrauch machen dürfen. Einer Glaubhaftmachung der technischen Störung gem. § 46g S. 4 ArbGG habe es nicht bedurft. Der Anwendungsbereich des § 46g Satz 4 ArbGG sei teleologisch auf die Fälle zu beschränken, in denen die technischen Gründe i.S.d. § 46g Satz 3 ArbGG in der Sphäre des das beA nutzenden Rechtsanwalts liegen. Dagegen ergebe eine Glaubhaftmachung der vorübergehenden Unmöglichkeit der Einreichung per beA keinen Sinn, wenn die technischen Gründe außerhalb der Sphäre des Nutzers liegen, da jeder Rechtsanwalt nur Kunde des beA-Dienstleisters sei und keinen Einfluss auf etwaige Defekte des Systems habe. Ein Rechtsanwalt könne nicht wissen, aus welchen Gründen und wann das beA defekt sei und könne all dies auch nicht glaubhaft machen. Zudem sei dem Gericht die Störung bekannt gewesen. Einer Mitarbeiterin der Kanzlei des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin sei am 17.3.2020 telefonisch von einem Mitarbeiter der Geschäftsstelle des Gerichts bestätigt worden, dass das beA defekt sei. Wisse das Gericht von der aktuellen Störung, sei die Glaubhaftmachung der bekannten Störung überflüssige Förmelei.

Die vorsorgliche Glaubhaftmachung mit Schriftsatz vom 31.3.2020 sei unverzüglich im Sinne von § 46g Satz 4 ArbGG erfolgt. Dies gelte insbesondere, da der Sachverhalt sich während der Corona-Krise abgespielt und der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sich durchgehend im Home-Office befunden habe.

Die jeweiligen Prüfprotokolle zu den elektronisch eingereichten Schriftsätzen der Klägerin wiesen den Übermittlungsstatus „erfolgreich“ und das Gesamtprüfungsergebnis des Prüfprotokolls mit „Sämtliche durchgeführten Prüfungen liefern ein positives Ergebnis“ aus. Hinsichtlich der elektronisch eingereichten Schriftsätze sei auf telefonische Nachfrage von der Geschäftsstelle jeweils bestätigt worden, dass alles korrekt eingereicht sei, „alles auf grün“ sei und man sich keine Sorgen zu machen brauche. Hierauf habe man vertraut.

Die Verfügungen des Gerichts seien völlig verblüffend und überraschend gewesen. In allen anderen Verfahren seit Mitte 2019 sei das beA von der Kanzlei des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin genau wie in dem vorliegenden Rechtsstreit genutzt worden. Beanstandungen der Gerichte habe es nicht gegeben. So habe auch eine andere Kammer des Arbeitsgerichts bezüglich einer anderen am 18.3.2020 – ebenfalls per Fax und per Post – eingereichten Klage der damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin keinerlei Bedenken an der Zulässigkeit der Klage geäußert.

Bereits am 15.8.2019 seien sämtliche Mitarbeiter der Kanzlei des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin von einer Fachfirma über die Nutzung des beA geschult worden. Organisationsverschulden liege daher nicht vor. Die Klägerin hat gemeint, die vom Arbeitsgericht errichteten rechtlichen und technischen Zugangshürden sowie die Anwendungspraxis beschränke den Zugang zur Justiz und sei mit dem durch die Verfassung garantierten Justizgewährleistungsanspruch unvereinbar. Zu bedenken sei, dass dem Gericht seit dem 17.3.2020 alle Dokumente sowohl körperlich als auch digital – ob mit technischen Mängeln behaftet oder nicht – zur Bearbeitung vorgelegen hätten. Die Gerichte dürften die Anforderungen an die Prozessbevollmächtigten bei der Verwendung des in der derzeitigen Form oft fehlerbehafteten beA nicht überspannen. Das habe der BGH in seiner Entscheidung vom 28.4.2020 (Az. X ZR 60/19) zutreffend erkannt.

Letztlich sei zweifelhaft, ob die vom Gericht beanstandeten technischen Mängel überhaupt vorliegen. Es sei nicht plausibel, dass ausgerechnet nur bei zwei Kammern des Gerichts, nicht aber bundesweit bei anderen Gerichten oder bei anderen Kammern des Gerichts, diese Mängel aufgetreten sein sollen. Es sei auch zu prüfen, ob nicht möglicherweise im Laufe des Verfahrens Schriftsätze der Beklagtenseite unbeanstandet „durchgelaufen“ seien, die bei der Klägerseite beanstandet wurden. Es sei auffällig, dass es zu technischen Beanstandungen bei den Beklagten erst im Laufe des Verfahrens gekommen sei. Es sei nicht lebensnah, dass die Beklagtenseite beA im Laufe des Verfahrens unterschiedlich bediene. Es müsse auf dem Niveau eines „IT-Seminars“ genau überprüft werden, ob und worin denn angeblich die beA-Übermittlungsfehler der Klägerseite gelegen haben sollen. Es bedürfe eines Sachverständigengutachtens und es seien die genauen technischen Hintergründe zu prüfen.

Hilfsweise sei ihr, der Klägerin, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, höchst hilfsweise sei die Klage gemäß § 5 KSchG nachträglich zuzulassen.

Die Kündigung vom 26.3.2020 sei bereits aus formalen Gründen unwirksam, da der Insolvenzverwalter für das Kündigungsschreiben den Briefbogen der Insolvenzschuldnerin verwendet habe. Daher sei nicht klar, ob er selbst als Insolvenzverwalter oder in Vertretung für die Insolvenzschuldnerin gekündigt habe. Die Kündigung sei zudem wegen des Betriebsübergangs erfolgt und daher gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirksam. Die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2 bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche ordentliche Kündigung des Beklagten zu 2 vom 26.2.2020 nicht aufgelöst worden ist.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3 bestehende Arbeitsverhältnis durch die schriftliche ordentliche Kündigung des Beklagten zu 2 vom 26.2.2020 nicht aufgelöst worden ist.

3. Die Beklagte zu 3 wird verurteilt, die Klägerin (bis zur rechtskräftigen Beendigung des Rechtsstreites) als Leiterin Finanzen der Beklagten zu 3 oder in zumutbarer gleichwertiger Stellung zu im Übrigen unveränderten Vertragsbedingungen weiterhin zu beschäftigen.

Die Beklagten zu 2 und 3 haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten, die Kündigungsschutzklage sei innerhalb der gesetzlichen Frist des § 4 KSchG nicht zulässig erhoben worden, da entweder die Vorgaben des § 46g ArbGG oder die technischen Zulässigkeitsvoraussetzungen gem. § 46c Abs. 2 ArbGG i.V.m. ERVV und ERVB 2019 nicht gewahrt seien. Die erst nach Ablauf der Frist des § 4 KSchG formal wirksam erhobene Klage sei bereits aufgrund der gem. § 7 KSchG eingetretenen Fiktionswirkung unbegründet. Unabhängig vom Eintritt der Fiktionswirkung sei die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 KSchG, nicht i.S.d. § 613a Abs. 4 BGB „wegen“ des Betriebsübergangs erfolgt und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Zugleich hat es die Anträge der Klägerin auf Wiedereinsetzung gem. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 233 ZPO sowie auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG zurückgewiesen.

Die Kündigung gelte kraft gesetzlicher Fiktion nach § 7 KSchG als wirksam. Denn die Klägerin habe die Rechtswirksamkeit der ihr am 26.2.2020 zugegangenen Kündigung erstmals mit der am 1.4.2020 und damit nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG am 18.3.2020 eingegangenen Klage (mit Datum 31.3.2020) geltend gemacht. Die erste, per Fax/Post am 17.3.2020/20.3.2020 eingereichte Klage sei unzulässig, da sie entgegen § 46g ArbGG nicht elektronisch eingereicht worden sei. Die am 18.3., 27.3. und 31.3.2020 elektronisch nachgereichten Klageschriften erfüllten die technischen Anforderungen nicht, seien folglich unzulässig und nicht geeignet, die Klagefrist zu wahren. Es fehle an einer wirksamen Ersatzeinreichung der per Telefax eingereichten Klage. Die behauptete Störung des beA müsse nach § 46g Sätze 3 und 4 ArbGG bereits mit der Ersatzeinreichung, zumindest aber unverzüglich danach, glaubhaft gemacht werden. Die Glaubhaftmachung sei trotz gerichtlicher Kenntnis von der Störung am 17.3.2020 nicht entbehrlich gewesen und keinesfalls unverzüglich erfolgt. Auch die Mängel der am 18.3.2020 eingereichten Klage seien nicht geheilt.

Gegen das ihr am 9.11.2020 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin am 7.12.2020 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.2.2020 am 11.2.2021 begründet.

Sie meint, ihre erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten hätten die Kündigungsschutzklage form- und fristgerecht eingelegt. Das Arbeitsgericht überspanne die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Klagerhebung. Bereits ihre am 17.3.2020 per Fax und drei Tage später per Post eingegangene Klage habe die Klagefrist gewahrt. Wegen vorübergehende Ausfälle des beA-Systems am 17.3.2020 sei nämlich eine Ersatzeinreichung zulässig gewesen. Sie habe die Störung nicht glaubhaft machen müssen, weil sie unstreitig vorgelegen habe und gerichtsbekannt gewesensei. Das habe die Mitarbeiterin des damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin von der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts erfahren. In einem solchen Fall müsse § 46g ArbGG zwingend einschränkend ausgelegt werden. Das Vertrauen darauf, dass ein Gericht seine tatsächlich vorhandene Kenntnis eines technischen Problems nicht ausblendet, sei schützenswert. Mit der grundsätzlich erforderlichen Glaubhaftmachung solle einer Missbrauchsgefahr begegnet werden. Die Gefahr der Umgehung des elektronischen Rechtsverkehrs bestehe aber bei einer gerichtsbekannten Störung des beA nicht. Die Forderung nach einer Glaubhaftmachung sei hier bloße Förmelei und damit überflüssig. Dass es sich im vorliegenden Fall um eine zulässige Ersatzeinreichung wegen der aufgetretenen Störung des beA gehandelt habe, zeige der Umstand, dass ihr Prozessbevollmächtigter am Folgetag die Klage als elektronisches Dokument eingereicht hat.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass jedenfalls diese Klageschrift vom 18.3.2020 die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt habe. Der der Klagschrift vom 18.3.2020 anhaftende Formatfehler – Übermittlung als word-Datei – sei spätestens mit der am 1.4.2020 per beA übermittelten Klageschrift vom 31.3.2020 geheilt worden. Einer Glaubhaftmachung der inhaltlichen Übereinstimmung mit der Klageschrift vom 18.3.2020 habe es nicht bedurft. Das ergebe die Auslegung von § 46c Abs. 6 ArbGG angesichts der besonderen Umstände des Falls. Die Glaubhaftmachung solle verhindern, dass Schriftsatzfristen umgangen werden, indem nach fehlerhafter Einreichung eines Schriftsatzes im nachgereichten Schriftsatz der Vortrag ergänzt wird. Für das Arbeitsgericht sei es aber offenkundig gewesen, dass es sich bei den nachgereichten Schriftsätzen stets um dieselbe Klage gehandelt habe. Denn die Schriftsätze seien abrufbar und lesbar gewesen.

Die Klägerin meint, sie habe auf die Möglichkeit der Heilung vertrauen dürfen, weil das Arbeitsgericht auch noch in seinen Verfügungen vom 31.3. und 2.4.2020 auf Heilungsmöglichkeiten hingewiesen habe. Angesichts der Ausführungen in der Verfügung vom 6.4.2020, in der das Arbeitsgericht erklärt hat, die Kündigungsschutzklage dürfte zulässig sein, handele es sich bei dem angegriffenen Urteil um eine Überraschungsentscheidung.

Die Klägerin hat ihrem vormaligen Prozessbevollmächtigten und dessen Kanzlei den Streit verkündet. Die Streitverkündeten (Nebenintervenienten zu 1 und 2), die dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten sind, vertreten ebenfalls die Auffassung, dass die Klägerin die technische Störung des beA vom 17.3.2020 nicht habe glaubhaft machen müssen, weil die Störung allgemein und auch dem Arbeitsgericht bekannt gewesen sei. Werde eine Glaubhaftmachung verlangt, verstoße das gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Übermaßverbot. Zu berücksichtigen sei ferner, dass § 46g ArbGG bundesweit erst zum 1.1.2022 in Kraft trete, die Verordnung des Landes Schleswig-Holstein über die Pflicht zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 13.12.2019 das Inkrafttreten äußerst kurzfristig vorgezogen habe und den Anwälten daher wenig Zeit geblieben sei, sich auf die aktive Nutzung des beA und die geänderte Rechtslage einzustellen. Die Nebenintervenienten hätten im Übrigen die Glaubhaftmachung mit Schriftsatz vom 31.3.2020 formwirksam nachgeholt.

Die Nebenintervenienten teilen die Ansicht der Klägerin, dass jedenfalls die am 18.3.2020 per beA eingereichte Kündigungsschutzklage die Klagefrist gewahrt habe. Unschädlich sei, dass die Klage versehentlich als word-Dokument eingereicht worden sei. Das Arbeitsgericht habe auf diesen Mangel erst mit Verfügung vom 27.3.2020 und damit nicht unverzüglich hingewiesen. Dagegen habe die Klägerin unverzüglich, nämlich mit am 1.4.2020 eingegangenen Schriftsatz vom 31.3.2020 die Klage im richtigen Format (PDF) übersandt. Damit sei ein möglicher Formfehler geheilt. Zudem hätte das Arbeitsgericht die am 18.3.2020 übersandte word-Datei unproblematisch in eine Datei im PDF/A Format umwandeln können.

Beachtlich sei weiter, dass die Klägerin nach dem 18.3.2020 ihre Klage mehrfach im PDF-Format übersandt habe. Zweifelhaft sei, ob das Arbeitsgericht überhaupt wirksam auf nicht eingebettete Schriftarten hingewiesen habe, denn die Hinweise enthielten selbst nicht eingebettete Schriftarten. Auch im angegriffenen Urteil fänden sich nicht eingebundene Grafiken.

Die Nebenintervenienten rügen, die Bekanntmachung zu § 5 der Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung von 20.12.2019 (ERVB 2019) sei nicht von der zuständigen Ministerin unterzeichnet worden. Vielmehr habe Frau M. ..S. „im Auftrag“ unterzeichnet. Daher sei die Bekanntmachung nicht wirksam erfolgt. Eine ordnungsgemäße Ausfertigung der Bekanntmachung stellen die Streitverkündeten in Abrede. Selbst wenn man das anders sähe, habe die ERVB 2019 die Einbettung sämtlicher verwendeter Schriftarten nicht wirksam zum Formerfordernis erhoben. Dazu zitieren die Streitverkündeten aus dem Hinweisbeschluss des OLG Koblenz vom 9.11.2020 (3 U 8454/20). Mit dem OLG Koblenz sind sie der Ansicht, dass es ausreiche, wenn die per beA eingereichten Schriftsätze für eine Bearbeitung durch das Gericht geeignet sind. Diese Voraussetzung erfüllten die von der Klägerin per beA eingereichten Klagen. Die Nebenintervenienten behaupten, nicht eingebettete Schriften fänden sich ausschließlich im Briefkopf der vom Nebenintervenienten zu 2 eingereichten Klagen.

Schließlich meinen die Nebenintervenienten, dass das Arbeitsgericht den hilfsweise gestellten Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und auf nachträgliche Zulassung hätte entsprechen müssen. Der Zugang zu den Gerichten dürfe nicht in unverhältnismäßiger Weise erschwert werden. Außerdem habe die Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts der Klägerin mitgeteilt, dass ihre Klage die formalen Voraussetzungen erfülle. Darauf habe sich die Klägerin verlassen dürfen. Hinzu komme, dass der Nebenintervenient zu 2 seinerzeit wegen der Pandemie im Home-Office gearbeitet habe.

Die Klägerin und die Nebenintervenienten beantragen:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Lübeck vom 1.10.2020 (Az. 1 Ca 572/20), der Klägerin am 9.11.2020 zugestellt, wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass das zwischen der Klägerin und der Berufungsbeklagten zu 2 bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die schriftliche ordentliche Kündigung vom 26.2.2020, ausgesprochen durch den Berufungsbeklagten zu 1 aufgelöst worden ist.

3. Die Berufungsbeklagte zu 2 wird verurteilt, die Klägerin als Leiterin Finanzen der Berufungsbeklagten zu 2 oder in zumutbarer gleichwertiger Stellung zu im Übrigen unveränderten Vertragsbedingungen zu beschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Es handele sich keineswegs um eine Überraschungsentscheidung, denn das Gericht habe in seiner Verfügung vom 6.4.2020 nur eine „vorläufige Einschätzung der Rechts- und Sachlage“ mitgeteilt und klargemacht, dass eine abschließende Entscheidung durch die Kammer erfolgt.

Die Kündigung vom 26.2.2020 sei bereits kraft gesetzlicher Fiktion gem. § 7 KSchG wirksam und überdies sozial gerechtfertigt.

Die per Fax/Post eingegangene Klage vom 17.3.2020 verstoße gegen § 46g Satz 1 ArbGG iVm. der Landesverordnung über die Pflicht zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 13.12.2019 (LVO). Die Vorschriften, die der Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs dienten, seinen keinesfalls überraschend in Kraft getreten und verstießen in ihrer Ausgestaltung nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder das Übermaßverbot. So sei eine Ersatzeinreichung in § 46g Sätze 3 und 4 ArbGG ausdrücklich vorgesehen, zu der es hier aber nicht gekommen sei. Denn die Klägerin habe trotz entsprechenden Hinweises die vorübergehende Unmöglichkeit der Übermittlung aus technischen Gründen nicht glaubhaft gemacht. Erstmals mit Schriftsatz vom 31.3.2020 habe die Klägerin auf die technische Störung hingewiesen, wobei zweifelhaft sei, ob es sich dabei um eine Glaubhaftmachung i.S.d. § 46g Satz 4 ArbGG handele. Den per Fax/Post eingegangenen Schriftsatz vom 31.3.2020 habe das Arbeitsgericht zu Recht nicht berücksichtigt, weil er den Anforderungen des § 46g Satz 1 ArbGG nicht genügt habe. Aber auch der als elektronisches Dokument eingereichte Schriftsatz vom selben Tag könne nicht berücksichtigt werden, da in ihm nicht alle Schriftarten eingebettet seien. Nicht entscheidend sei, ob sich die nicht eingebetteten Schriftarten ausschließlich im Briefkopf befunden haben, was die Beklagten bestreiten; denn alle notwendigen Inhalte (insbesondere Grafiken und Schriftarten) müssten in der Datei enthalten sein. Dieses Formerfordernis, das für Parteien und Dritte gelte, sei wirksam durch § 46c Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV iVm. Ziff. 1 ERVB 2019 begründet worden. Die ERVB 2019 sei formwirksam von der zuständigen Abteilungsleiterin „im Auftrag“ unterzeichnet, wirksam ausgefertigt und bekannt gemacht worden. Die in dem von den Nebenintervenienten angeführten Hinweis des OLG Koblenz (9.11.2020 – 3 U 844/20) geäußerten Wirksamkeitsbedenken bezüglich der ERVB 2019 überzeugten nicht. Der Formverstoß (Verwendung nicht eingebetteter Schriftarten) führe stets zur Unzulässigkeit, auch wenn der Schriftsatz für die Bearbeitung durch das Gericht im Übrigen geeignet sei. Den Formmangel – Verwendung nicht eingebetteter Schriften – habe die Klägerin, obwohl das möglich gewesen wäre, nicht geheilt. Sie habe entgegen § 46c Abs. 6 Satz 2 ArbGG nicht glaubhaft gemacht, dass ihr am 3.4.2020 nachgereichtes Dokument mit dem zuerst (am 31.3.2020) eingereichten inhaltlich übereinstimmt. Die Glaubhaftmachung der Übereinstimmung sei auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen, § 46c Abs. 6 Satz 2 ArbGG sei nicht teleologisch zu reduzieren. Es sei unzumutbar, fehleranfällig und nicht Aufgabe des Gerichts, Schriftsätze auf ihre inhaltliche Übereinstimmung zu überprüfen. Dagegen sei dem Einreichenden die Glaubhaftmachung der Übereinstimmung durch eidesstattliche Versicherung unschwer möglich.

Falls der Schriftsatz vom 3.4.2020 überhaupt eine technische Störung des beA am 17.3.2020 glaubhaft mache, sei die Glaubhaftmachung nicht unverzüglich nach der Ersatzeinreichung erfolgt. Der Begriff „unverzüglich“ i.S.d. § 46g Satz 4 ArbGG sei schon wegen der Gesetzessystematik und des Adressatenkreises der Norm eng auszulegen.

Anders als die Klägerin und die Nebenintervenienten meinen, sei eine Glaubhaftmachung der Störung i.S.d. § 46g Satz 4 ArbGG auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen, weil die Vorschriften für die Anwälte neu seien oder weil das Gericht von den Störungen des beA am 17.3.2020 gewusst habe. Der Gesetzeswortlaut, die Systematik aber auch Sinn und Zweck der Vorschrift ließen keine Ausnahmen von der Pflicht zur Glaubhaftmachung zu, zumal diese ohne nennenswerten Aufwand mit einer eidesstattlichen Versicherung möglich sei. Ob das Gericht von der Störung wisse, sei dagegen nicht maßgebend, da es zu entsprechenden Ermittlungen etwaiger Störungen nicht verpflichtet werden könne. Der von der Klägerin angeführte Fall des LAG Nürnberg (4.12.2006 – 7 Ta 207/06) und der von den Streitverkündeten genannte Fall des LG München (12.5.2021 – 37 O 32/21) beträfen nicht vergleichbare Fallgestaltungen. Aus der von der Klägerin behaupteten – und von den Beklagten mit Nichtwissen bestrittenen – Aussage der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts, dass mit dem Schriftsatz „alles in Ordnung“ sei, könne kein Vertrauen hergeleitet werden. Denn nicht die Geschäftsstellenmitarbeiter, sondern die zuständigen Richter würden über Zulässigkeitsfragen entscheiden. Die auf die jeweiligen Einreichungsfehler bezogenen richterlichen Hinweise stünden dem von der Klägerin angenommenen Vertrauenstatbestand entgegen.

Die am 18.3.2020 per beA eingereichte Klage sei unzulässig und wahre die Klagefrist nicht. Sie sei in einem unzulässigen Dateiformat übermittelt worden. Anders als die Nebenintervenienten meinen, sei das Gericht nicht zu einer Umwandlung des Formats verpflichtet. Die allein verpflichtete Klägerin habe den Mangel nicht in der vom Gericht aufgezeigten Weise geheilt. Es fehle an einer zulässigen Ersatzeinreichung nebst Glaubhaftmachung der inhaltlichen Übereinstimmung des nachgereichten mit dem zuerst eingereichten Schriftsatz. Diese Glaubhaftmachung der Inhaltsübereinstimmung sei nicht entbehrlich gewesen.

Die Klagen vom 27. und 31.3.2020 wahrten die Klagefrist nicht. Außerdem erfüllten sie die Formerfordernisse des § 46c Abs. 2 ArbGG iVm. § 5 ERVV iVm. Nr. 1 ERVB 2019 nicht. Zu einer Heilung sei es schon deshalb nicht gekommen, weil es an einer Glaubhaftmachung der inhaltlichen Übereinstimmung des nachgereichten mit dem zuerst eingereichten Schriftsatz fehle.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass der Klägerin keine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren sei. Ihre Kündigungsschutzklage sei auch nicht nachträglich zuzulassen. Bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt hätte die Klage frist- und formgerecht beim Arbeitsgericht eingelegt werden können. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hätten von den vom Gericht aufgezeigten Heilungsmöglichkeiten Gebrauch machen müssen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufung, auch zur Wirksamkeit der Kündigung vom 26.2.2020, wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe
A. Die gemäß § 64 Abs. 2 c) ArbGG statthafte Berufung der Klägerin ist zulässig. Das Rechtsmittel ist form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 ArbGG, § 519 ZPO.

B. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage der Klägerin zu Recht abgewiesen. Die streitgegenständliche ordentliche Kündigung vom 26.2.2020 gilt kraft gesetzlicher Fiktion gemäß § 7 Satz 1 KSchG als wirksam. Sie hat das zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3 seit dem 10.3.2020 bestehende Arbeitsverhältnis zum 31.5.2020 beendet. Die Klägerin hat innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht formgerecht beim Arbeitsgericht Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst worden ist.

I. Gemäß § 4 Satz 1 KSchG müssen die zur Rechtsunwirksamkeit bzw. zur mangelnden sozialen Rechtfertigung einer Arbeitgeberkündigung führenden Gründe innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung klageweise beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden.

Die streitgegenständliche Kündigung wurde der Klägerin persönlich am Mittwoch, den 26.2.2020 übergeben. Daher endete die dreiwöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gemäß §§ 188 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB am Mittwoch, den 18.3.2020.

Innerhalb dieser Frist hat die Klägerin keine den Anforderungen der §§ 46c, 46g ArbGG entsprechende Klageschrift bei dem Arbeitsgericht eingereicht (dazu II. – IV). Das Arbeitsgericht hat richtig erkannt, dass erstmals am 1.4.2020 um 13:38 Uhr, und damit nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist, eine formwirksame Kündigungsschutzklage bei Gericht einging. Diese mit Datum 31.3.2020 versehene Klageschrift wurde als PDF-Datei nach Maßgabe des § 46g ArbGG per elektronischem Rechtsverkehr übermittelt. Die Datei ist textdurchsuchbar und sämtliche in ihr enthaltenen Schriftarten sind eingebettet, § 46c Abs. 2 ArbGG iVm. § 5 Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung-ERVV vom 24.11.2017, BGBl. I Seite 3803, idF. der Verordnung zur Änderung der ERVV vom 9.2.2018, BGBl. I Seite 200 (ERVV)) iVm. Nr. 1 der Bekanntmachung des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz zu § 5 der Elektronische-Rechtsverkehr-Verordnung (Elektronische-Rechtsverkehr-Bekanntmachung 2019 – ERVB 2019 = ERVB 2019).

II. Die Klägerin hat die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nicht schon mit ihrer am 17.3.2020 beim Arbeitsgericht per Telefax eingegangenen Klageschrift gewahrt. Die Telefaxklage entsprach ebenso wenig den Vorgaben des § 46g ArbGG wie ihre drei Tage später, am 20.3.2020, im Original eingegangene Klageschrift.

1. Gemäß § 46 g Satz 1 ArbGG sind vorbereitende Schriftsätze und deren Anlagen sowie schriftlich einzureichende Anträge und Erklärungen, die u.a. durch einen Rechtsanwalt eingereicht werden, als elektronisches Dokument zu übermitteln. Die elektronische Einreichung von Anträgen, Schriftsätzen und Klagen, auch Kündigungsschutzklagen, ist für Rechtsanwälte danach zwingend.

§ 46g ArbGG gilt vor allen Schleswig-Holsteinischen Arbeitsgerichten bereits seit dem 1.1.2020. Das folgt aus der Landesverordnung über die Pflicht zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 13.12.2019 (Gesetz- und Verordnungsblatt Schleswig-Holstein vom 23.12.2019, Seite 782; im Folgenden: LVO). Durch die LVO konnte § 46g ArbGG schon vor dem 1.1.2022 in Kraft gesetzt werden. Die Ermächtigungsgrundlage für die LVO befindet sich in Art. 24 Abs. 2 iVm. Art. 26 Abs. 7 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013 (Bundesgesetzblatt I Seite 3786; im Folgenden: ERVFöG). Die Prozessordnungen, u.a. die ZPO und das ArbGG, sind jeweils mit Wirkung zum 1.1.2022 bzw. durch Gesetz vom 5.10.2021 (Bundesgesetzblatt I Seite 4607) zum 1.1.2026 um überwiegend identische Bestimmungen zur Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs ergänzt worden. Den dort bestimmten Termin für die aktive Nutzungspflicht für Rechtsanwälte – zunächst 1.1.2022, nunmehr 1.1.2026 – konnten die Länder gemäß Art. 24 Abs. 2 Satz 1 ERVFöG vorziehen. Denn dort ist vorgesehen, dass die Landesregierungen für ihren Bereich durch Rechtsverordnung bestimmen können, dass die in Art. 26 Abs. 7 ERVFöG genannten Vorschriften ganz oder teilweise bereits am 1.1.2020 oder am 1.1.2021 in Kraft treten (vgl. LAG Schleswig-Holstein 25.3.2020 – 6 Sa 102/20 – Rn. 13). Mit der LVO hat das Land Schleswig-Holstein von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Die LVO bestimmt, dass der in Art. 26 Abs. 7 ERVFöG genannte Artikel 3 Nr. 5 ERVFöG für den Bereich des Landes Schleswig-Holstein ab dem 1.1.2020 in Kraft tritt. Daher gilt § 46g ArbGG für die Arbeitsgerichte in Schleswig-Holstein seit diesem Zeitpunkt.

2. Anders als die Nebenintervenienten meinen, verstößt die durch § 46g Satz 1 ArbGG begründete aktive Nutzungspflicht für Rechtsanwälte, auch soweit sie durch die LVO in Schleswig-Holstein vorgezogen worden ist, nicht gegen das sich aus dem Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 iVm. Art 2 Abs. 1 GG ergebende Gebot effektiven Rechtsschutzes.

a) Das Recht auf Zugang zu den Gerichten und eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstands sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter muss gewährleistet sein. Der Weg zu den Gerichten darf zwar von der Erfüllung und dem Fortbestand bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Der Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen darf aber nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Insbesondere darf ein Gericht nicht durch die Art der Handhabung verfahrensrechtlicher Vorschriften den Anspruch auf die gerichtliche Durchsetzung des materiellen Rechts unzumutbar verkürzen (BAG 10.12.2020 – 2 AZN 82/20 – Rn. 5 unter Hinweis auf BVerfG 29.9.2010 – 1 BvR 2649/06 -).

b) Die in § 46g Satz 1 ArbGG vorgesehene Pflicht zur aktiven Nutzung des Elektronischen Rechtsverkehrs erschwert den Zugang zu den Arbeitsgerichten nicht in unzumutbarer Weise. Für ihre Einführung streiten sachliche Gründe. Bei der aktiven Nutzungspflicht handelt es sich um einen unentbehrlichen Baustein zur schrittweiser Einführung des Elektronischen Rechtsverkehrs (vgl. jurisPK-ERV Band 2/Natter, § 46g ArbGG Rn. 10). Vor Einführung des § 46g ArbGG durch Art. 3 Nr. 5 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten (Bundesgesetzblatt I 2013, Seite 3786) hatte der Gesetzgeber feststellen müssen, dass die sog. professionellen Einreicher von der elektronischen Einreichung von Schriftsätzen nur in geringem Umfang Gebrauch machten. Von einer flächendeckenden freiwilligen Nutzung des Elektronischen Rechtsverkehrs war die Anwaltschaft weit entfernt. Auch bei dem erkennenden Gericht haben nur einige wenige Rechtsanwälte den Elektronischen Rechtsverkehr genutzt. Es bedurfte daher der aktiven Nutzungspflicht. Denn selbst wenn die Mehrheit der Rechtsanwälte und Behörden mit der Zeit den Elektronischen Rechtsverkehr freiwillig nutzen würden, würde der Verzicht auf dessen Nutzung durch eine qualifizierte Minderheit einen erheblichen Scanaufwand bei denjenigen Gerichten und Rechtsanwälten auslösen, die die Vorteile des Elektronischen Rechtsverkehrs nutzen wollen (Gesetzentwurf der Bunderegierung zu § 130d ZPO, BT-Drs. 17/12634, Seite 27). Vor diesem Hintergrund war die Einführung einer aktiven Nutzungspflicht erforderlich, aber auch verhältnismäßig. Denn sie beschränkt sich auf die sog. professionellen Einreicher. Ihnen kann zugemutet werden, sich auf den bereits seit Jahren eröffneten elektronischen Rechtsverkehr mit den Gerichten einzulassen. Eine unüberwindbare prozessuale Hürde ist damit nicht errichtet.

Soweit die aktive Nutzung des elektronischen Rechtsverkehrs aus technischen Gründen im Einzelfall nicht möglich ist und der Gesetzgeber eine Ersatzeinreichung zulässt (§ 46g Satz 3 ArbGG) bedarf es zur Absicherung der gesetzgeberischen Intention und zur grundlegenden Durchsetzung der Nutzungspflicht entsprechender Nachweise, warum ausnahmsweise nicht per elektronischem Rechtsverkehr eingereicht werden konnte. Anderenfalls könnte die Nutzungspflicht allein und immer wieder mit der bloßen Behauptung technischer Probleme umgangen werden. Daher ist auch das Erfordernis der Glaubhaftmachung der vorübergehenden Unmöglichkeit (§ 46g Satz 4 ArbGG) erforderlich und angemessen, um die Beachtung der aktiven Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs zu sichern.

Anders als die Nebenintervenienten meinen, war die Einführung der aktiven Nutzungspflicht in Schleswig-Holstein nach der langen Diskussion keine Überraschung. Die Opt-In-Klausel, die es den Bundesländern ermöglicht, den Zeitpunkt der aktiven Nutzungspflicht vorzuziehen, war bereits in Art. 24 Abs. 2 des Gesetzes zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013 (Bundesgesetzblatt I 2013, Seite 3786, 3797) enthalten. Den professionellen Einreichern war die Möglichkeit, dass die aktive Nutzungspflicht schon vor ihrer allgemein verbindlichen Einführung vorgezogen wird, seit geraumer Zeit bekannt. Die Nebenintervenienten können nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätten sich auf die aktive Nutzungspflicht in Schleswig-Holstein nicht hinreichend vorbereiten können. Als Rechtsanwälte war von ihnen zu erwarten, dass sie die in der Fachpresse geführte Diskussion verfolgen und die notwendigen technischen Vorkehrungen treffen, um sich am elektronischen Rechtsverkehr beteiligen zu können (vgl. bereits LAG Schleswig-Holstein 19.9.2019 – 5 Ta 894/19 -). Nur am Rande sei erwähnt, dass die Nebenintervenienten in dieser Sache den ersten Schriftsatz erst Mitte März 2020 eingereicht haben. Zu diesem Zeitpunkt war die aktive Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs vor den schleswig-holsteinischen Arbeitsgerichten bereits seit gut zehn Wochen eingeführt.

3. Die per Telefax am 17.3.2020 und per Post am 20.3.2020 eingegangenen Klagschriften vom 17.3.2020 entsprachen nicht der Vorgabe des § 46g Satz 1 ArbGG, wonach elektronische Dokumente zu übermitteln sind. Wird die in § 46g ArbGG vorgesehene Form nicht gewahrt, so ist die jeweilige Prozesserklärung unwirksam; die formunwirksam erhobene Klage ist unzulässig (jurisPK-ERV Band 2/Natter § 46g Rn.30). Folglich konnte die Klägerin mit ihrer formunwirksamen und damit unzulässigen Klage die Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht wahren.

4. Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, bei Einreichung ihrer Telefaxklage habe es sich um eine zulässige Ersatzeinreichung gehandelt, mit der sie die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt habe. Denn die Voraussetzungen einer wirksamen Ersatzeinreichung, wie sie die Sätze 3 und 4 von § 46g ArbGG beschreiben, sind nicht erfüllt.

a) Nach § 46g Satz 3 ArbGG bleibt die Übermittlung der Klagen und Schriftsätze nebst Anträgen durch einen Rechtsanwalt nach den allgemeinen Vorschriften zulässig, wenn die elektronische Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend nicht möglich ist. In solchen Fällen kann also auch auf Übermittlung durch einen Telefaxdient zurückgegriffen werden. Die vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach glaubhaft zu machen, § 46g Satz 4

ArbGG.

b) Die Klägerin hat die vorübergehende Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung aus technischen Gründen am 17.3.2020 (aa) nicht unverzüglich glaubhaft gemacht (bb). Anders als sie und die Nebenintervenienten meinen, war eine solche Glaubhaftmachung auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (cc).

aa) Die Klägerin beruft sich auf einen vorübergehenden Ausfall der Technik am 17.3.2020. Sie behauptet in ihren Schriftsätzen vom 31.3.2020 und 3.4.2020, ihrem damaligen Prozessbevollmächtigten und nunmehrigen Nebenintervenienten zu 2 sei die elektronische Übermittlung der Kündigungsschutzklage am 17.3.2020 wegen einer Störung des beA nicht möglich gewesen. Deshalb habe der Nebenintervenient zu 2 die Klage per Telefax einreichen dürfen.

In welchem Umfang der beA-Versand am 17.3.2020 gestört war, welche Anschlüsse betroffen waren und wie lange Störungen bestanden, lässt sich nicht feststellen. Dass es Störungen gegeben hat, dürfte nach den aktuellen Meldungen auf der Internetseite der Bundesrechtsanwaltskammer (bea.brak.de/category/aktuelle-meldungen) jedoch feststehen. Auf dem als Anlage vorgelegten Bildschirmfoto heißt es, dass derzeit kein Nachrichtenversand möglich ist. Die Störungen bestanden vorübergehend. Denn am nächsten Tag, dem letzten Tag der Frist gemäß § 4 Satz 1 KSchG, war die elektronische Übermittlung offenbar wieder möglich, wie die elektronische Übersendung der Klagschrift mit Datum 18.3.2020 belegt.

bb) Die Klägerin hat die von ihr behauptete vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung am 17.3.2020 weder bei Einreichung der Klage per Telefax noch unverzüglich danach glaubhaft gemacht.

In der per Telefax übersandten Kündigungsschutzklage vom 17.3.2020 hat der Nebenintervenient zu 2 nicht auf die Störung des Versands per beA hingewiesen. Erst Recht hat er nicht glaubhaft gemacht, dass solch eine Störung bestand.

Der Nebenintervenient zu 2 hat auch nicht unverzüglich nach Übermittlung der Telefaxklage am 17.3.2020 glaubhaft gemacht, dass Grund für die Klageeinreichung per Telefax eine vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung war. Das ist ihm weder mit den Schriftsätzen vom 31.3.2020 noch mit dem Schriftsatz vom 3.4.2020 gelungen.

(1) Erstmals mit Schriftsatz vom 31.3.2020 hat die Klägerin über den Nebenintervenienten zu 2 geltend gemacht, sie habe ihre Klage am 17.3.2020 per Telefax senden müssen, weil „der Nachrichtenversand über beA, durch technische Mängel, die nicht in der Sphäre der Klägerseite lagen, defekt“ war. In diesem Schriftsatz wird auf ein als Anlage beigefügtes Bildschirmfoto verwiesen (http/bea.brak.de/category/aktuelle-meldungen/) und eine Mitarbeiterin des Nebenintervenienten zu 2 als Zeugin dafür benannt, dass es am 17.3.2020 immer wieder technische Mängel beim Versand per beA gab. Es kann dahinstehen, ob – wie die Beklagten meinen – dieser Schriftsatz zur Glaubhaftmachung i.S.v. § 46g Satz 4 ArbGG schon deshalb untauglich war, weil keine nach § 294 ZPO geeigneten Mittel zur Glaubhaftmachung, insbesondere keine eidesstattlichen Versicherungen, beigebracht wurden. Denn zum einen ist der per Telefax, per Post und als elektronisches Dokument eingereichte Schriftsatz bereits aus formellen Gründen nicht zu berücksichtigen; zum anderen wäre eine darin liegende Glaubhaftmachung nicht mehr unverzüglich.

(a) Der per Telefax eingegangene Schriftsatz vom 31.3.2020 ist – wie der am 2.4.2020 per Post im Original eingegangene Schriftsatz gleichen Datums – schon deshalb unwirksam und nicht zu berücksichtigen, weil er nicht als elektronisches Dokument übermittelt worden ist. Die Form der Übermittlung genügt nicht den rechtlichen Vorgaben des § 46g ArbGG (s.o. B. II. 1.). Eine vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung am 31.3.2020 behauptet die Klägerin selbst nicht und macht sie erst recht nicht glaubhaft.

(b) Der als elektronisches Dokument übersandte Schriftsatz vom 31.3.2020 (Eingang: 12:51 Uhr) genügt zwar den Vorgaben des § 46g Satz 1 ArbGG an den Übermittlungsweg. Das Arbeitsgericht hat aber zutreffend festgestellt, dass das Dokument nicht die Anforderungen des § 46c Abs. 2 Sätze 1 und 2 ArbGG iVm. § 5 ERVV iVm. Nr. 1 ERVB 2019 erfüllt, da es nicht „eingebettete“ Schriftarten enthält.

(aa) Die technischen Anforderungen an das zulässige Dokument ergeben sich aus den zu § 5 ERVV ergangenen Bekanntmachungen. Das sind die ERVB 2018 und die ERBV 2019. Nach Nr. 1 ERVB 2019 müssen hinsichtlich der zulässigen Dateiversionen alle für die Darstellung des Dokuments notwendigen Inhalte (insbesondere Grafiken und Schriftarten) in der Datei enthalten sein (vgl. BAG 3.6.2020 – 3 AZR 730/19 Rn. 28; BAG 12.3.2020 – 6 AZM 1/20 – Rn. 2). Die ERVV wurde auf Grundlage von § 46 c Abs. 2 Satz 2 ArbGG erlassen. Gemäß § 2 ERVV ist das elektronische Dokument im Dateiformat PDF zu übermitteln. Dabei muss gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 ERVV das Dateiformat den nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV bekannt gemachten Versionen entsprechen. Auf Grundlage von § 5 Abs. 1 ERVV hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz am 20.12.2018 die ERVB 2019 erlassen. Gemäß Nr. 1 Satz 1 ERVB 2019 müssen hinsichtlich der zulässigen Dateiversion PDF, insbesondere PDF/A-1, PDF/A-2 und PDF/UA, alle für die Darstellung des Dokuments notwendigen Inhalte (insbesondere Grafiken und Schriftarten) in der Datei enthalten sein. Ein Nachladen von Datenströmen aus externen Quellen ist nicht zulässig. Der Dokumenteninhalt muss orts- und systemunabhängig darstellbar sein. Alle dort verwendeten Schriften müssen im eingereichten PDF-Dokument integriert sein. Ein Nachladen von Schriftartdaten (Fonts) aus den dienstlichen Rechnern des Gerichts scheidet aus.

Beim Einbetten von Schriftarten wird der Datensatz für die jeweils verwendeten Schriftarten an die PDF-Datei angehängt. Die Schriftarten sind dann in der PDF-Datei selbst integriert. Hierdurch wird sichergestellt, dass die jeweiligen Schriftarten bzw. die Datei korrekt geöffnet und angezeigt werden, auch wenn die verwendeten Schriftarten nicht auf dem Empfangs-Computer installiert sein sollten. Dies garantiert eine immer gleichbleibende Darstellung der gespeicherten PDF-Dateien, unabhängig davon, ob sich die EDV-Ausstattung später ändert.

Normadressaten sind diejenigen, die bei Gericht Dokumente im elektronischen Rechtsverkehr einreichen. Denn § 46c Abs. 1 ArbGG verpflichtet Parteien und Dritte. Die von ihnen übermittelten Dokumente müssen für das Gericht zur Bearbeitung geeignet sein, § 46c Abs. 6 ArbGG. Ob sich in gerichtlichen Verfügungen nicht eingebettete Schriftarten finden, ist dagegen unerheblich.

(bb) Dem vorbeschriebenen Erfordernis entspricht der am 31.3.2020 elektronisch als PDF-Datei eingereichte Schriftsatz nicht. Da die Schriftart Helvetica in der am 31.3.2020 elektronisch übermittelten PDF-Datei nicht eingebettet war, waren nicht sämtliche Schriftarten eingebettet. Das hat die Berufungskammer auf dem vom Arbeitsgericht in der Verfügung vom 30.3.2020 beschriebenen Weg überprüft.

Soweit die Klägerin die fehlende „Einbettung“ von Schriftarten im ersten Rechtszug bestritten hat, war ihr pauschales Bestreiten unbeachtlich. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht vorgetragen hat, dass der Nebenintervenient zu 2 die von ihm übermittelte PDF-Datei überhaupt auf die „Einbettung“ der Schriftarten überprüft hat und was die Prüfung ergeben hat.

Es kann dahinstehen, ob sich die nicht eingebetteten Schriftarten, wie die Nebenintervenienten behaupten, ausschließlich im Briefkopf ihrer Schriftsätze befunden haben. Nach Nr. 1 ERVB 2019 müssen alle für die Darstellung des Dokuments notwendigen Inhalte (insbesondere Grafiken und Schriftarten) in der Datei enthalten, also eingebettet sein. Nur dann kann bei Wegfall einer Schriftart aus dem Betriebssystem das Dokument unverändert angezeigt werden. Das aber gilt für alle Teile des Schriftsatzes, die Schriften enthalten. § 46c Abs. 2 ArbGG iVm. § 2 ERVV differenziert nicht zwischen unterschiedlichen Teilen des Schriftsatzes (Text, Fußleiste, Fußnoten, Briefkopf). Die Grundsätze der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gebieten es, dass unterschiedslos sämtliche Schriftarten, egal wo sie sich befinden, eingebettet sind. Das Gericht hat nicht zu entscheiden, ob der Fehler einen mehr oder weniger wichtigen Teil des Dokuments betrifft. Hinzu kommt, dass das Dokument als Datei im PDF-Format auf dem Gerichtsserver eingeht und nur als Ganzes auf die verwendeten Schriften untersucht werden kann, nicht aber hinsichtlich einzelner Teile.

(cc) Die Klägerin und die Nebenintervenienten können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die ERVB 2019 sei unwirksam und ihre Vorgaben daher unbeachtlich.

Festzuhalten ist zunächst, dass die ERVB 2019 formwirksam unterzeichnet und wirksam ausgefertigt worden ist. Frau M. … S. hat als Abteilungsleiterin des Referats R (Rechtspflege) die ERVB 2019 – wie in § 18 Abs. 1 Satz 4 Geschäftsordnung der Bundesministerien vorgesehen – „im Auftrag“ unterzeichnet. Sie hat als „andere Zeichnungsberechtigte“ im Sinne dieser Vorschrift agiert; für ein Handeln „in Vertretung“, wovon offenbar die Nebenintervenienten ausgehen, ergeben sich keine Hinweise. Zweifelhaft ist im Übrigen, ob die Zeichnung mit einem fehlerhaften Zusatz (Im Auftrag statt in Vertretung) zur Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Bekanntmachung führen würde.

Auch das Bundesarbeitsgericht ist in mehreren Entscheidungen von der Wirksamkeit des ERVB 2019 ausgegangen, ohne dies weiter zu problematisieren (BAG 12.3.2020 – 6 AZM 1/20 -; BAG 3.6.2020 – 3 AZR 730/19 -).

Die ERVB 2019 verstößt hinsichtlich des Einbettungserfordernisses weder gegen das in § 5 Abs. 2 Satz 1 ERVV normierte Gebot einer Mindestgültigkeitsdauer (aaa) noch gegen den Umfang der Ermächtigungsgrundlage in § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV (bbb) oder gegen den Justizgewährungsanspruch aus Art. 20 Abs. 3 GG iVm. Art. 2 GG (ccc). Die ERVB 2019 setzt für alle Gerichtsbarkeiten und Gerichte einen objektiven einheitlichen Maßstab an die Formvorgaben elektronisch eingereichter Dokumente; ein subjektiver Maßstab, der auf das jeweilige Empfangsgericht abstellt, kann den Vorschriften dagegen nicht entnommen werden (ddd).

Das hat bereits die dritte Kammer des Arbeitsgerichts Lübeck in einem überzeugend begründeten Urteil vom 9.6.2020 (3 Ca 2203/19) entschieden. Die erkennende Kammer schließt sich den dortigen Ausführungen an (so auch: LAG Schleswig-Holstein 15.7.2021 – 5 Sa 8/21 – Rn. 47 ff. und LAG Schleswig-Holstein 25.5.2021 – 2 Sa 39/21 – Rn. 72 ff.; vgl. auch Hessisches LAG 7.9.2020 – 18 Sa 485/20 – Rn. 32 ff.; a.A: OLG Koblenz 23.11.2020 – 3 U 1442/20 – Rn. 4 ff.; OLG Koblenz 9.11.2020 – 3 U 844/20 – Rn. 20 ff.; LG Mannheim 4.9.2020 – 1 S 29/20 -). Im Einzelnen:

(aaa) Gegen die Anwendbarkeit bzw. Wirksamkeit der ERVB 2019 spricht nicht, dass diese ergänzende Bekanntmachung kein Mindestwirksamkeitsdatum enthält. Es liegt kein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 1 ERVV vor. Gemäß dieser Vorschrift müssen die nach § 5 Abs. 1 ERVV von der Bundesregierung festgelegten „technischen Anforderungen“ an das elektronische Dokument mit einer Mindestgültigkeitsdauer bekanntgegeben werden.

Diese Voraussetzung ist erfüllt, denn das Mindestgültigkeitsdatum findet sich bereits in der ERVB 2018. Die Bundesregierung hat am 19.12.2017 die „Bekanntmachung zu § 5 ERVV“ (ERVB 2018) und in Nr. 1 die zulässigen Dateiversionen PDF 2.0, PDF/A-2; PDF/UA und TIFF Version 6 mit dem Mindestgültigkeitsdatum 31.12.2020 bekanntgegeben. Dieses Datum ist auch für die ERVB 2019 maßgebend. Bei der ERVB 2019 vom 20.12.2018 handelt es sich nicht um eine eigenständige, die alte ERVB 2018 ablösende Bekanntmachung zu § 5 ERVV, sondern um eine Ergänzung zu der bereits bestehenden ERVB 2018. Das belegt der Schlusssatz der ERVB 2019. Danach ergeht die Bekanntmachung vom 20.12.2018 im Anschluss an die ERVB 2018 vom 19.12.2017. Die ERVB 2019 löst die ERVB 2018 also nicht ab, sondern ergänzt diese. Es gilt folglich weiterhin die in der ERVB 2018 festgelegte Mindestgültigkeitsdauer 31.12.2020.

Dass die ERVB 2019 zu der ERVB 2018 hinzutritt, bestätigt die systematische Betrachtung. Denn die ERVB 2019 enthält – anders als die ERVB 2018 – keine Vorgaben zu den zulässigen PDF-Formaten. Vielmehr formuliert die ERVB 2019 zusätzliche Anforderungen an die nach der ERVB 2018 zulässigen PDF-Formate, u.a. dass alle für die Darstellung des Dokuments notwendigen Inhalte in der zugelassenen PDF-Datei selbst enthalten sein müssen. In Bezug auf diese zusätzlichen Anforderungen kommt es nicht entscheidend auf die jeweilige Dateiversion an. Insofern ist die auf die Datei-Versionen bezogene Mindestgültigkeitsdauer gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 ERVV nicht betroffen, da diese bereits in Nr. 1 ERVB 2018 festgelegt worden ist.

(bbb) Die ERVB 2019 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil nicht mehr durch die Ermächtigungsgrundlage in § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV gedeckt. Nach dieser Vorschrift sind von der Bundesregierung die Versionen der Dateiformate PDF und TIFF bekanntzugeben. Das ist geschehen. Die zugelassenen PDF-Formate sind in Nr. 1 lit a) ERVB 2018 bekanntgegeben worden. Dem steht nicht entgegen, dass die technischen Anforderungen, die an die jeweils zugelassenen PDF-Formate zu stellen sind, ergänzend bekanntgegeben werden. Dies ist von § 5 Abs. 1 Eingangssatz ERVV gedeckt. Danach macht die Bundesregierung die „technischen Anforderungen“ an die Übermittlung und Bearbeitung elektronischer Dokumente bekannt. Zu den technischen Anforderungen zählt auch die Einbettung der Schriftarten in den zugelassenen PDF-Dateien.

(ccc) Anders als die Klägerin und die Nebenintervenienten meinen, steht den zwingenden Formatvorgaben bzw. Formvorschriften in §§ 46c Abs. 2 ArbGG iVm. § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV und Nr. 1 ERVB 2019 das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht entgegen. Die vorgegebenen technischen Anforderungen an ein elektronisches Dokument in den ERVB 2018 und 2019 beschränken den Justizgewährungsanspruch nicht unangemessen.

(aaaa) Wie bereits oben (II 2. a)) dargelegt, verlangt der gemäß Art. 20 Abs. 3 GG iVm. Art. 2 Abs. 1 GG aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitende Justizgewährungsanspruch, einer Partei den Zugang zu einer gerichtlichen Entscheidung nicht in einer unzumutbaren, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigenden Weise zu erschweren (vgl. BVerfG 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09 – Rn. 39; BAG 12.5.2010 – 2 AZR 544/08 – Rn. 37).

(bbbb) Hieran gemessen erschwert die ERVB 2019 den Zugang zu den Gerichten nicht in unzumutbarer Weise. Das gilt auch bezüglich der erörterten Notwendigkeit der Einbettung sämtlicher Schriftarten. Diese Anforderung an einzureichende elektronische Dokumente ist mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes durchaus vereinbar.

Es ist der Klägerin und den Streitverkündeten zuzugeben, dass die Wahrung der Formvorschriften für elektronisch einzureichende Schriftsätze für Rechtsanwälte mit besonderen Belastungen und Schwierigkeiten verbunden war und ist. Das galt insbesondere in den ersten Monaten ihrer Geltung. Die Schwierigkeiten unterscheiden sich allerdings nicht durchgreifend von denen, die grundsätzlich mit Änderungen des Prozessrechts verbunden sind. Die technischen Probleme sind überwindbar, was nicht zuletzt die Praxis zeigt. Hinzu kommt, dass die Bundesrechtsanwaltskammer bei Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und von beA mit den beA-Newslettern den Rechtsanwälten laufend Hinweise und entsprechende Hilfestellungen geboten hat (vgl. z.B. für die Einbettung von Schriftarten: Der Newsletter zum besonderen elektronischen Anwaltspostfach, Ausgabe 24/2019 v. 27.06.2019). Daneben finden sich im Internet zahlreiche Hinweise z.B. zur Umwandlung eines Word-Dokuments in ein PDF-Dokument und auch zur Einbettung von Schriftarten in ein Dokument.

Auf der anderen Seite ist das Erfordernis der Einbettung von Schriften für den elektronischen Rechtsverkehr und insbesondere für die elektronische Akte bei Gericht sachlich geboten und von erheblicher Bedeutung. Es stellt sicher, dass ein Schriftsatz sowohl beim Gericht als auch bei der einreichenden oder auch bei der anderen Partei stets in gleicher Form vorliegt und dargestellt wird. Nur so ist gewährleistet, dass der Schriftsatz auch noch nach Jahren unverändert vorhanden und lesbar ist.

Angesichts der Vielzahl von Anleitungen und Hilfestellungen und gerade im Hinblick auf den mit den Formvorschriften verfolgten Zweck, die elektronischen Dokumente unveränderbar und langjährig lesbar und dokumentensicher in die Akte aufzunehmen und aufbewahren zu können, erschweren die Vorschriften den Zugang zu den Gerichten nicht unverhältnismäßig. Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass die in § 46c Abs. 2 ArbGG iVm. § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV und §§ 2 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVB 2018 und Nr. 1 ERVB 2019 normierten technischen Anforderungen an ein elektronisches Dokument gemäß § 46g ArbGG nur für professionelle Einreicher wie Rechtsanwälte gelten. Von diesen kann, anders als vom Bürger, der nach wie vor beim Arbeitsgericht Schriftsätze in Papierform einreichen darf, verlangt werden, dass sie sich hinreichend mit den formalen Anforderungen an elektronisch einzureichende Schriftsätze und Anträge befassen. Hier gilt nichts anders als bei sonstigen Änderungen des Prozessrechts.

Für die Verhältnismäßigkeit der in Rede stehenden Vorschriften spricht, dass Formverstöße nicht sofort und ohne weiteres zum Rechtsverlust führen. Um zu verhindern, dass der Rechtssuchende an den technischen Anforderungen an ein bei Gericht einzureichendes elektronisches Dokument scheitert, hat der Gesetzgeber in § 46c Abs. 6 ArbGG bei etwa auftretenden Fehlern eine rückwirkende Heilungsmöglichkeit vorgesehen. Es handelt sich um ein effektives – in Bezug auf die fehlerhafte Ersteinreichung verschuldensunabhängiges – Instrument zur Heilung von Formverstößen (BT-Drucksache 17/12634, 26 f.). Sofern ein elektronisches Dokument für das Gericht zur Bearbeitung nicht geeignet ist, ist dies dem Rechtsanwalt nach § 46c Abs. 6 Satz 1 ArbGG unter Hinweis auf die Unwirksamkeit des Eingangs und auf die geltenden technischen Rahmenbedingungen unverzüglich mitzuteilen. Wenn der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt, gilt das Dokument gemäß § 46a Abs. 6 Satz 2 ArbGG als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen. Ein Rechtsverlust tritt für die Partei in diesem Fall nicht ein.

Festzuhalten ist, dass die Bundesregierung mit Bekanntgabe der ERVB 2019 wirksame Formvorgaben gesetzt hat. Der am 31.3.2020 elektronisch eingegangene Schriftsatz entspricht diesen gesetzlich vorgeschriebenen Formvorgaben nicht, sodass die Klägerin mit ihm die vorübergehende Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung der Klage vom 17.3.2020 nicht wirksam glaubhaft machen konnte. Der Schriftsatz ist bereits aus formellen Gründen unzulässig und deshalb nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG, 3.9.2020 – 3 AZR 730/19 – Rn. 29).

(ddd) Die ERVB 2019 setzt – ebenso wie die ERVV – für alle Gerichtsbarkeiten und Gerichte die gleichen einheitlichen Vorgaben für eine zugelassene PDF-Datei voraus. Die technischen Anforderungen an ein elektronisch eingereichtes Dokument richten sich für alle Gerichtsbarkeiten und Gerichte nach einem objektiven Maßstab.

Nicht entscheidend ist dagegen, ob ein Empfangsgericht, ein Spruchkörper oder Richter das Dokument ungeachtet dieser Vorgaben für bearbeitbar hält, etwa, weil sein Inhalt – auf welchem Weg auch immer – zur Kenntnis genommen werden kann. Die Frage, ob ein elektronisches Dokument für die Bearbeitung durch das Gericht i.S.v. § 46c Abs. 2 Satz 1 ArbGG geeignet ist, hängt nicht von der subjektiv empfundenen Geeignetheit für die jeweilige Gerichtsbarkeit, den jeweiligen Spruchkörper oder Richter ab. Vielmehr verlangt schon der Wortlaut des § 46c Abs. 2 Satz ArbGG, dass das vom Rechtsanwalt elektronisch übersandte Dokument für die Bearbeitung „durch das Gericht geeignet sein“ muss. Dem liefe es zuwider, wenn der Empfänger festlegen könnte, welche Eigenschaften das elektronische Dokument aufweisen muss, um es als für die Bearbeitung geeignet anzusehen. Das würde die Gefahr heraufbeschwören, dass wegen einer uneinheitlichen Handhabung der Gerichte unterschiedliche Voraussetzungen für die Einreichung elektronischer Dokumente konstruiert werden. Es ist somit von einem einzelfallunabhängigen Geltungsanspruch der Vorgaben der ERVB auszugehen.

Für die hier vertretene Sichtweise spricht auch die in § 46c Abs. 2 Satz 2 ArbGG vorgesehene Konkretisierung der technischen Rahmenbedingungen. Danach bestimmt die Bundesregierung und nicht etwa die jeweilige Gerichtsbarkeit oder Landesregierung – je nach Stand der Einführung der elektronischen Akte – die für die Übermittlung und Bearbeitung geeigneten technischen Rahmenbedingungen. § 46c Abs. 2 Sätze 1 und 2 ArbGG sind einheitlich zu verstehen (vgl. BAG 13.3.2020 – 6 AZM 1/20 – Rn. 2 ff.; aA. Müller NZA 2019, 1120, 1122). Die in § 46c Abs. 2 Satz 2 ArbGG angesprochenen technischen Rahmenbedingungen beziehen sich auf die objektive Eignung des elektronischen Dokuments für die Bearbeitung durch das Gericht i.S.v. Satz 1 des § 46c Abs. 1 ArbGG. Eine Differenzierung in § 46c Abs. 6 Satz 1 ArbGG zwischen der Unwirksamkeit des Eingangs einerseits und den geltenden technischen Rahmenbedingungen andererseits ließe sich nicht mit § 46c Abs. 2 ArbGG in Einklang bringen. Dieses würde nämlich bedeuten, dass die technischen Rahmenbedingungen der ERVV und der ERVB 2018 sowie der ERVB 2019 überflüssig wären, da es für die Geeignetheit der Bearbeitung des elektronischen Dokuments ohnehin nur auf die subjektive Einschätzung des Gerichts, des Spruchkörpers oder des Einzelrichters ankäme. Dagegen würden aber erhebliche rechtsstaatliche Bedenken bestehen. Allein die technischen Rahmenbedingungen, aus denen sich die Eignung für die Bearbeitung des elektronischen Dokuments jeweils ableitet, sind in den Arbeitsgerichtsbarkeiten der Länder und ggf. auch instanzübergreifend unterschiedlich. Auch das vom Arbeitsgericht Lübeck gebildete Beispiel eines als Word-Datei übermittelten Dokuments spricht dagegen, dass die subjektive Beurteilung der Geeignetheit zur Bearbeitung durch das Gericht maßgebend ist, wie es die Nebenintervenienten unter Berufung auf das OLG Koblenz in den oben genannten Beschlüssen für geboten halten. Wird nämlich bei einem Gericht, das die Akten noch in Papierform führt und folglich das elektronisch eingereichte Dokument ausdrucken muss, ein Schriftsatz als Word-Dokument elektronisch eingereicht, so ist dieser dort zur Bearbeitung ohne Weiteres geeignet. Bei einem anderen Gericht mit elektronischer Aktenführung, an das die Sache ggf. verwiesen oder abgegeben wird, könnte das Word-Dokument dagegen nicht dokumentensicher in die elektronischen Akte aufgenommen werden.

(dd) Damit steht fest, dass das am 31.3.2020 eingereichte elektronische Dokument nicht i.S.v. § 46c Abs. 2 Satz 1 ArbGG für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet war und deshalb keinen wirksamen Eingang bei Gericht darstellt. Der Schriftsatz ist somit auch als Grundlage einer Glaubhaftmachung ungeeignet. Auf die fehlende Einbettung im Schriftsatz vom 31.3.2020 hatte das Arbeitsgericht die Klägerin im Übrigen mit gerichtlicher Verfügung vom selben Tag hingewiesen.

(c) Der elektronisch übermittelte Schriftsatz mit Datum 31.3.2020 gilt auch nicht gemäß § 46 Abs. 6 Satz 2 ArbGG als am 31.3.2020 (um 12:51 Uhr) beim Arbeitsgericht eingegangen. Denn die Klägerin hat den festgestellten Mangel der fehlenden Einbettung nicht geheilt.

Nach der maßgebenden Heilungsvorschrift des § 46c Abs. 6 Satz 2 ArbGG gilt das übermittelte elektronische Dokument als zum Zeitpunkt der früheren Einreichung eingegangen, sofern der Absender es unverzüglich in einer für das Gericht zur Bearbeitung geeigneten Form nachreicht und glaubhaft macht, dass es mit dem zuerst eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt.

Zwar hat die Klägerin den Schriftsatz vom 31.3.2020 nochmals am 3.4.2020 (versehen mit dem Datum 3.4.2020) diesmal im zulässigen Dateiformat, textdurchsuchbar und mit vollständig eingebetteten Schriftarten dem Arbeitsgericht übermittelt. Sie hat aber nicht glaubhaft gemacht, dass das am 3.4.2020 eingereichte Dokument mit dem zuerst (am 31.3.2020) eingereichten Dokument inhaltlich übereinstimmt. Auf das Erfordernis der Glaubhaftmachung dieser Übereinstimmung i.S.d. § 46c Abs. 6 Satz 2 ArbGG hatte das Arbeitsgericht in seiner Verfügung vom 31.3.2020 ausdrücklich hingewiesen. Der Nebenintervenient zu 2 hat auch diesen Hinweis ignoriert.

Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Glaubhaftmachung der Übereinstimmung nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil das Gericht unschwer hätte erkennen können, dass es sich um identische Schriftsätze handelt. Die Glaubhaftmachung ist nicht nur in Fällen erforderlich, in denen die bewusst fehlerhafte Einreichung unter Ergänzung des Vortrags im nachgereichten Schriftsatz verhindert werden soll. Eine solche Einschränkung lassen weder der eindeutige Wortlaut des § 46c Abs. 6 ArbGG noch der Normzweck zu. Es geht dabei um den umfassenden Schutz vor Missbrauch und Fehlern, die mit jeder Nachreichung verbunden sein können. Bezweckt ist ferner eine Entlastung der Gerichte. Sie sollen auch nicht ausnahmsweise prüfen müssen, ob nachgereichte Schriftsätze mit zuvor fehlerhaft eingereichten inhaltlich übereinstimmen. Dem Einreichenden, dem der Fehler unterlaufen ist, ist eine solche Glaubhaftmachung ohne großen Aufwand möglich, da es sich um seinen Schriftsatz handelt und er die Übereinstimmung ohne weiteres eidesstattlich versichern kann.

cc) Unabhängig davon, dass der Schriftsatz vom 31.3.2020 schon aus formellen Gründen nicht berücksichtigt werden kann, konnte die Klägerin mit dem als elektronisches Dokument übersandten Schriftsatz vom 31.3.2020 (Bl. 102 VA; Eingang: 12:51 Uhr) die vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung auch deshalb nicht glaubhaft machen, weil eine Glaubhaftmachung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr „unverzüglich“ i.S.d. § 46g Satz 4 ArbGG war. Das gilt erst recht für den als weiteres elektronisches Dokument übersandten Schriftsatz vom 3.4.2020 gleichen Inhalts (Bl. 134 ff. VA).

(aa) Die Glaubhaftmachung hat „unverzüglich“ zu erfolgen. Das bedeutet entsprechend der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“. Schuldhaft ist ein Zögern, wenn das Zuwarten durch die Umstände des Einzelfalles nicht geboten ist (BAG 27.2.2020 – 2 AZR 390/19 – Rn. 17). Da „unverzüglich“ weder „sofort“ bedeutet, noch damit eine starre Zeitvorgabe verbunden ist, kommt es auf eine verständige Abwägung der beiderseitigen Interessen an (BAG 19.4.2012 – 2 AZR 118/11 – Rn. 16). Nach einer Zeitspanne von mehr als einer Woche ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände grundsätzlich keine Unverzüglichkeit mehr gegeben (zu § 174 BGB vgl. BAG 8.12.2011 – 6 AZR 354/10 – Rn. 33; zu § 174 Abs. 5 SGB IX vgl. BAG 27.2.2020 aaO). Auch § 46g Satz 4 ArbGG, der einen Ausnahmefall regelt, legt keinen großzügigeren Maßstab nahe. Die Glaubhaftmachung soll (schon) bei der Ersatzeinreichung erfolgen, jedenfalls unverzüglich danach. Dieser Beschleunigungsgedanke findet sich auch in der Gesetzesbegründung der Parallelnorm des § 130d ZPO. Dort heißt es, dass die Glaubhaftmachung „möglichst gleichzeitig mit der Ersatzeinreichung erfolgen“ soll. Zwar hält der Gesetzgeber Situationen für denkbar, bei denen der Rechtsanwalt erst kurz vor Fristablauf feststellt, dass eine elektronische Einreichung nicht möglich ist und bis zum Fristablauf keine Zeit mehr verbleibt, die Unmöglichkeit darzutun und glaubhaft zu machen. In diesen besonderen Fällen, also bei kurz vor Fristablauf auftretenden Störungen, sei die Glaubhaftmachung (ohne schuldhaftes Zögern) nachzuholen (BT-Drs. 17/12634, Seite 27).

(bb) Gemessen daran erfolgte die Glaubhaftmachung der vorübergehenden technischen Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung hier nicht unverzüglich.

Zwischen der Ersatzeinreichung am 17.3.2020 und der Glaubhaftmachung mit Schriftsatz vom 31.3.2020 lagen 14 Tage.

Besondere Umstände des Falls gebieten es nicht, hier einen längeren Zeitraum als eine Woche als unverzüglich anzusehen. Der pauschale Hinweis auf die Corona-Krise und die Arbeit des Nebenintervenienten zu 2 im Home-Office kann ein Zuwarten von mehr als einer Woche nicht rechtfertigen. Die pandemiebedingt besondere Arbeitssituation lässt zwar eine gewisse Verzögerung der Arbeitsabläufe im Vergleich zu den Arbeitsabläufen vor der Pandemie als denkbar erscheinen. Ohne konkreten Vortrag zu den Umständen des Einzelfalls rechtfertigt dies jedoch nicht das Zuwarten für einen derart langen Zeitraum von 14 Tagen.

Dafür, dass lediglich eine Zeitspanne von einer Woche als „unverzüglich“ anzusehen ist, spricht hier aber vor allem der Inhalt der Verfügung vom 18.3.2020, welche am 19.3.2020 per elektronischem Rechtsverkehr an den Prozessbevollmächtigten derKlägerin versandt wurde. In ihr hatte das Arbeitsgericht auf das Erfordernis der unverzüglichen Glaubhaftmachung hingewiesen. Der entsprechende Text war durch Fettdruck und Unterstreichungen hervorgehoben. Diesen Hinweis musste der Nebenintervenient zu 2 lesen und beachten.

Dem Nebenintervenienten zu 2 war die vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Übermittlung am 17.3.2020 nach eigenem Vortrag auch bekannt. Spätestens nach dem Hinweis des Gerichts, den er bereits am nächsten Tag erhalten hat, musste er über § 46g ArbGG, die Rechtslage und die Notwendigkeit einer kurzfristigen Glaubhaftmachung im Bilde sein.

Im Übrigen hätte dem Nebenintervenienten zu 2 als Rechtsanwalt und Organ der Rechtspflege die Rechtslage auch ohne den gerichtlichen Hinweis bekannt sein müssen. Der Rechtsanwalt hat das Recht zu kennen. Daran ändert die Tatsache nichts, dass die elektronische Einreichungspflicht für die Arbeitsgerichtsbarkeit in Schleswig-Holstein sehr kurzfristig Ende des Jahres 2019 zum 1.1.2020 eingeführt worden ist. Dem Nebenintervenienten zu 2 war die aktive Nutzungspflicht bekannt. Er hat sich in dem Verfahren darauf berufen, dass er diese Pflicht am 17.3.2020 wegen der Störung des beA nicht habe erfüllen können. Außerdem hat er am 18.3.2020 ein elektronisches Dokument übermittelt, wenn auch im falschen Format. Hinzu kommt, dass die streitbefangene Klage erst im März 2020, also mehrere Wochen nach Begründung der elektronischen Einreichungspflicht, erhoben werden musste und der Nebenintervenient zu 2 vorgetragen hat, bei anderen Gerichten problemlos elektronische Dokumente eingereicht zu haben. Das spricht dafür, dass er zwar die Rechtslage kannte, im vorliegenden Fall aber an den technischen Anforderungen gescheitert ist, trotz ihm erteilter gerichtlicher Hinweise, auch auf die Heilungsmöglichkeiten.

Warum der Nebenintervenient zu 2 bis zum 31.3.2020 zuwartete, bevor er sich dem Arbeitsgericht gegenüber auf die Störung des beA am 17.3.2020 berief, ist nach all dem nicht nachvollziehbar. Es bedurfte keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung oder eines Zuwartens aus sonstigen Gründen. Glaubhaft gemacht werden musste allein die Tatsache einer technischen Störung im Zeitpunkt der beabsichtigten Einreichung, hier also am 17.3.2020, nicht deren Dauer oder Ursache.

(2) Die Klägerin hat mit ihrem am 3.4.2020 beim Arbeitsgericht unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben des § 46g ArbGG und § 46c ArbGG eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag abermals die vorübergehende technische Unmöglichkeit der elektronischen Einreichung am 17.3.2020 geltend gemacht. Eine Glaubhaftmachung am 3.4.2020 ist für eine Ersatzeinreichung am 17.3.2020, mithin 17 Tage später, erst recht nicht mehr unverzüglich. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Entsprechendes gilt für weiteren Tatsachenvortrag der Klägerin bezüglich der vorübergehenden technischen Unmöglichkeit im weiteren Verfahrensgang nach dem 3.4.2020.

cc) Entgegen der Ansicht der Nebenintervenienten war die Glaubhaftmachung nach § 46g Satz 4 ArbGG nicht entbehrlich. Der Gesetzeswortlaut enthält keinen Hinweis darauf, dass die Störung ausnahmsweise nicht glaubhaft gemacht werden muss.

(1) Auch und gerade in Fällen einer Störung des beA sind die Sätze 3 und 4 des § 46g Satz 4 ArbGG anwendbar.

§ 46g Satz 3 ArbGG lässt die Ersatzeinreichung zu, wenn eine elektronische Übermittlung vorübergehend nicht möglich ist. Die Störung des beA-Versandes führt dazu, dass für eine gewisse Zeit aus technischen Gründen elektronische Dokumente nicht bei Gericht eingereicht werden können.

Auch der Normzweck gebietet eine Anwendung der Regelung auf den vorliegenden Fall. § 46g ArbGG soll im Sinne einer effektiven Justizgewährung den Parteien eine Ersatzeinreichung auf herkömmlichem Wege in allen Fällen technischer Unmöglichkeit eröffnen. Der Gesetzgeber wollte angesichts der Vielzahl denkbarer Störungen eine einheitliche Heilungsregelung schaffen, ohne zu differenzieren, aus wessen Sphäre der Fehler stammt. Die einreichenden Parteien sollen nicht damit belastet werden, den Ursprung der technischen Störung zu ermitteln. Daher ist die Möglichkeit der Ersatzeinreichung verschuldensunabhängig ausgestaltet. Sie erfordert nach § 46g Satz 4 ArbGG nur die unverzügliche Glaubhaftmachung der technischen Störung als solcher. Dabei kann die Glaubhaftmachung unkompliziert durch anwaltliche Versicherung erfolgen. Der Einwand der Klägerin, ein Rechtsanwalt könne nicht erkennen, warum das beA defekt sei bzw. warum die elektronische Einreichung per beA nicht möglich gewesen sei, geht ins Leere. Der Rechtsanwalt muss den Fehler und seine Ursachen nicht ermitteln. Der auf herkömmlichem Wege nach § 46g Satz 3 ArbGG einreichende Rechtsanwalt muss lediglich die vorübergehende technische Unmöglichkeit – hier die Störung des beA – als solche glaubhaft machen. Dazu kann er sich unproblematisch der anwaltlichen Versicherung bedienen und auf herkömmlichem Weg risikolos Schriftsätze einreichen.

(2) Die Glaubhaftmachung nach § 46g Satz 4 ArbGG war auch nicht deshalb entbehrlich, weil dem Arbeitsgericht bekannt war, dass der Versand über beA am 17.3.2020 zeitweise gestört war. Auf die mehr oder minder zufällige Kenntnis des Gerichtspersonals von Versandstörungen kommt es nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Gesetzes nicht an.

Der Gesetzgeber hat, wie bereits eingangs erwähnt, keine Ausnahmen für bestimmte Störfälle geregelt. Das Erfordernis der Glaubhaftmachung besteht nach dem Gesetz ausnahmslos. Mit § 46g Satz 3 und 4 ArbGG hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, mit der er auf der einen Seite den einreichenden Personen im Falle jeder technischen Störung, egal aus welchem Grund und aus wessen Sphäre, eine effektive Ersatzeinreichung ermöglicht. Die einreichenden Personen müssen weder wissen, noch darlegen, welche konkrete technische Störung vorliegt. Technisches Verständnis wird nicht gefordert. Sie sind lediglich gehalten, die Störung an sich glaubhaft zu machen.

Auf der anderen Seite soll das empfangende Gericht nach dem Willen des Gesetzgebers nicht von sich aus prüfen müssen, ob eine technische Störung Grund für die Ersatzeinreichung war, sondern die einreichende Person soll dies von sich aus mitteilen und glaubhaft machen.

Auch der Fall, dass das Gericht – aus welchen Gründen auch immer – Kenntnis von einer technischen Störung hat, ist ausweislich des Wortlauts von § 46g Satz 4 ArbGG nicht ausgenommen. Eine teleologische Reduktion des Wortlauts mit dem Ziel, diese Fälle aus dem Anwendungsbereich des § 46g ArbGG herauszunehmen, ist nicht angezeigt. Sie liefe auf Zufallsergebnisse hinaus, da die Parteien nicht wissen können, ob das Gericht – Geschäftsstelle, Spruchkörper oder zuständiger Richter? – von einer konkreten Störung Kenntnis hat oder nicht. Hinzu kommt, dass das Gericht regelmäßig nicht wissen kann, wann welche technische Störung bei welchereinreichenden Person oder in wessen Sphäre bestanden hat und wie lange sie andauerte. Diese Sphäre der einreichenden Person ist dem Gericht regelmäßig verborgen. Das Gericht kann auch nicht wissen, wann die einreichende Person eine elektronische Einreichung versucht hat und ob gerade zu diesem konkreten Zeitpunkt eine vorübergehende technische Störung bestanden hat.

Dagegen ist es für die einreichende Person ein Leichtes, den Umstand der technischen Störung zu erklären und zugleich (oder unverzüglich danach) glaubhaft zu machen.Diese Pflicht zur Glaubhaftmachung ist angesichts der verschuldensunabhängig ausgestalteten Privilegierung der einreichenden Partei gerechtfertigt.Ihr wird unkompliziert die Möglichkeit eröffnet, einen an sich unzulässigen Schriftsatz in zulässiger Weise nachzureichen.

(3) Die Entbehrlichkeit der Glaubhaftmachung kann die Klägerin nicht mit der Entscheidung des LAG Nürnberg vom 4.12.2006 (7 Ta 207/06) begründen. Diese Entscheidung betraf einen nicht vergleichbaren Sachverhalt. Dort ging es darum, dass nicht bestrittener materieller Tatsachenvortrag im Rahmen § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG nicht glaubhaft gemacht werden musste. Hier dagegen stehen Zulässigkeitsfragen im Raum. Die Frage, ob das Gericht den Vortrag im Telefax aus formalen Gründen unberücksichtigt zu lassen hat oder ihn wegen einer zulässigen Ersatzeinreichung berücksichtigen muss, hat das Gericht von Amts wegen zu beantworten. Sie steht nicht zur Disposition der Parteien, zumal sich die Gegenseite zu den in der Sphäre des Einreichers aufgetretenen Störungen regelmäßig gar nicht äußern kann. Auf die Glaubhaftmachung der Klägerin kann daher auch ohne (substantiiertes) Bestreiten der Störung seitens der Beklagten nicht verzichtet werden.

Die von den Nebenintervenienten angeführte Entscheidung des LG München vom 12.5.2021 (- 37 O 32/21 -) lässt sich auf den vorliegenden Fall ebenfalls nicht übertragen. Dort ging es darum, ob von der Begründungspflicht im Rahmen des Art. 4 Abs. 5 UA 1 VO (EU) 2019/1150 ausnahmsweise abgesehen werden kann, wenn die Gründe für die Beendigung einer Geschäftsbeziehung auf einer Pflichtverletzung beruhen, die bereits in der Vergangenheit gleichermaßen aufgetreten ist und offenkundig festgestellt wurde. Gegenstand des Streits war die materielle Frage des Umfangs einer Mitteilungspflicht. Mit den formalen Voraussetzungen im Zusammenhang mit der Einreichung eines Schriftsatzes bei Gericht, um die es hier geht, hat sich das LG München nicht befasst. Übertragbar sind auch nicht die Ausführungen des LG München zur Entbehrlichkeit der Glaubhaftmachung im Rahmen einer einstweiligen Verfügung, wenn ein öffentlich zugängliches und abrufbares Dokument im Internet als allgemeinkundig i.S.v. § 921 ZPO angesehen werden kann. Im konkreten Fall handelte es sich um einen Fallbericht des Bundeskartellamts. Damit lässt sich die pauschale Meldung der Bundesrechtsanwaltskammer auf ihrer Webseite, wonach es am 17.3.2020 zu Störungen beim Versand über beA gekommen ist, nicht vergleichen. Dauer, Reichweite und Ausmaß der Störung werden dort nicht beschrieben.

(4) Die Klägerin ist nicht unter dem Gesichtspunkt eines durch das Gericht gesetzten „Vertrauenstatbestandes“ von den gesetzlichen Verpflichtungen des § 46g ArbGG befreit. Auf telefonische Äußerungen von Mitarbeiterinnen der Geschäftsstelle gegenüber einer Mitarbeiterin des Nebenintervenienten zu 2 durfte die Klägerin nicht vertrauen. Festzuhalten ist zunächst, dass die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen hat, welche Mitarbeiterin der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts sich wann und in welcher Weise zur Zulässigkeit der Telefaxklage geäußert hat. Den genauen Wortlaut der Gespräche hat die Klägerin nicht vorgetragen, was die Beklagten zu Recht rügen. Selbst wenn die Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts einer Mitarbeiterin des Büros der Nebenintervenientin zu 1 versichert haben sollte, dass „alles in Ordnung“, „alles grün“ sei und man sich keine Sorgen machen müsse, können solche Äußerungen von Geschäftsstellenmitarbeitern die gesetzlichen Anforderungen des § 46g ArbGG nicht außer Kraft setzen. Die gesetzlichen Zulässigkeitsanforderungen stehen keinesfalls zur Disposition der Geschäftsstelle. Offensichtlich können die Geschäftsstellenmitarbeiter auch nicht für den zuständigen Richter über die rechtliche Zulässigkeit eines Schriftsatzeingangs entscheiden. Das musste dem Nebenintervenienten zu 2 als Rechtsanwalt klar sein. Bereits aus diesem Grund konnte er aus den behaupteten Aussagen der Geschäftsstellenmitarbeiter kein Vertrauen herleiten.

Vor allem aber hat das Gericht mit richterlicher Verfügung vom 18.03.2020 in aller Deutlichkeit auf die Rechtslage hingewiesen und damit der Entstehung eines Vertrauenstatbestands entgegengewirkt oder einen solchen beseitigt, sollte er kurzfristig entstanden sein. Richterliche Hinweise sind ungeachtet anderslautender Aussagen der Geschäftsstellenmitarbeiter ernst zu nehmen.

Schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin würde sich im vorliegenden Verfahren auch nicht daraus ergeben, dass eine andere Kammer des Arbeitsgerichts – den Vortrag der Klägerin insoweit als zutreffend unterstellt – einen Klageeingang per Fax am 18.3.2020 in vergleichbarer Konstellation unbeanstandet gelassen hat. Unabhängig von den Erwägungen, die die andere Kammer zur Nichtanwendung des § 46g ArbGG bewogen haben mag, musste die Klägerin aufgrund des Hinweises in der Verfügung vom 18.3.2020 davon ausgehen, dass nach Auffassung des zuständigen Vorsitzenden § 46g ArbGG im vorliegenden Verfahren Geltung beansprucht. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entscheidend, ob es – wie die Klägerin behauptet – bei anderen Gerichten eine weniger strenge Beanstandungspraxis gibt.

(5) Die Klägerin bzw. ihr damaliger Prozessbevollmächtigter, der Nebenintervenient zu 2, durften nicht auf die beA-Prüfprotokolle vertrauen, denn diese haben für die hier zu beurteilenden Fragen keine Bedeutung. Selbst wenn diese Protokolle ein positives Übermittlungsergebnis ausgewiesen haben sollten, besagt dies nur, dass die Übertragung als solche erfolgreich war. Die formalen Erfordernisse des § 46c ArbGG iVm. der ERRV werden in diesem Zusammenhang nicht geprüft. Somit lässt sich dem beA-Prüfprotokoll nicht entnehmen, ob alle Schriften eingebettet sind, das Dateiformat richtig und die Durchsuchbarkeit gewährleistet ist.

(6) Schließlich und nur der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht auf die erkennbar vorläufige Einschätzung des Arbeitsgerichts in der Verfügung vom 6.4.2020 vertrauen und annehmen durfte, sie habe ihre Klage zulässig erhoben. Zwar hat der Vorsitzende dort formuliert, dass die Klage nach vorläufiger Einschätzung der Rechts- und Sachlage zulässig sein dürfte. Er hat aber in der Verfügung betont, dass die abschließende Entscheidung hierüber bei der Kammer liegt. Der Vorwurf, das angegriffene Urteil sei eine Überraschungsentscheidung, trifft daher nicht zu.

II. Mit ihrer am 18.3.2020 elektronisch übermittelten Klage konnte die Klägerin die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ebenfalls nicht wahren. Ihre an diesem Tag um 16:51 Uhr elektronisch als Word-Dokument beim Arbeitsgericht eingereichte Klagschrift mit Datum 18.3.2020 entspricht nicht den Formvorgaben gemäß § 46c Abs. 2 ArbGG iVm. § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV, Nr. 1 Satz 1 ERVB 2019. Dieser Formmangel gilt nicht gemäß § 46c Abs. 6 Satz 2 ArbGG rückwirkend zum Zeitpunkt der Einreichung am 18.3.2020 als geheilt.

a) Nach § 46c Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm. § 2 Abs. 1 Satz 1 ERVV ist das elektronische Dokument im Format PDF, ausnahmsweise TIFF, zu übermitteln. Die Klagschrift vom 18.3.2020 wurde aber unstreitig als .docx-Datei (Word-Datei) übermittelt. Damit ist die Klage formunwirksam erhoben und somit unzulässig.

Anders als die Nebenintervenienten meinen, war das Arbeitsgericht nicht verpflichtet, den als Word-Datei eingereichten Schriftsatz eigenständig in eine Datei im PDF/A-Format umzuwandeln oder auszudrucken, zu scannen und sodann zur Akte zu speichern. Die Gerichte dürfen eingereichten Dokumente nicht umformatieren oder in anderer Weise verändern. Es ist Sache der Parteien und ihrer Vertreter, die Dokumente im zulässigen Format zu übermitteln.

b) Der festgestellte Formmangel gilt nicht gemäß § 46c Abs. 6 Satz 2 ArbGG rückwirkend zum Zeitpunkt der Einreichung am 18.3.2020 als geheilt. Den Hinweis des Arbeitsgerichts gem. § 46c Abs. 6 S. 1 ArbGG in seiner Verfügung vom 27.3.2020 hat die Klägerin bei erneuter Übersendung des Schriftsatzes am 27.3.2020 (Eingang 17:37 Uhr), 31.3.2020 (Eingang 12:26 Uhr) und 1.4.2020 (Eingang 13:38 Uhr) nicht beachtet. Sie hat die inhaltliche Übereinstimmung mit dem zuerst eingereichten Dokument nicht glaubhaft gemacht.

c) Die maßgebenden Vorschriften (§ 46c Abs. 2 ArbGG iVm. § 5 Abs. 1 Nr. 1 ERVV, Nr. 1 Satz 1 ERVB 2019) sind verfassungskonform. Auf die Ausführungen unter II. 4. b) bb) (1) (b) (cc) wird Bezug genommen.

d) Die Glaubhaftmachung der inhaltlichen Übereinstimmung war nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. 4. b) bb) (1) (c)).

III. Die jeweils als elektronische Dokumente übermittelten Klagschriften vom 27.3.2020, eingegangen bei Gericht am selben Tag um 17:37 Uhr, und vom 31.3.2020, eingegangen bei Gericht am selben Tag um 12:26 Uhr, wahren nicht die rechtlichen Vorgaben des § 46c Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 5 ERVV i.V.m Nr. 1 der ERVB 2019. Die übermittelten PDF-Dateien enthalten unter anderem Schriftarten (Helvetica), die nicht eingebettet sind. Hierauf hat das Arbeitsgericht den Nebenintervenienten zu 2 mit Verfügung vom 30.3.2020 und mit Verfügung vom 31.3.2020 gem. § 46c Abs. 6 S. 1 ArbGG hingewiesen.Angesichts dieser eindeutigen Hinweise konnte die Klägerin nicht darauf vertrauen, sie habe ihre Klage wirksam eingelegt.

Die genannten Klagschriften sind zudem, ebenso wie die weitere Klagschrift vom 31.3.2020, die am 1.4.2020 beim Arbeitsgericht einging, erst nach dem 18.3.2020 und damit nach Ablauf der Frist des § 4 S. 1 KSchG bei Gericht eingegangen.

C. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht nicht nachträglich zugelassen und der Klägerin auch keine Wiedereinsetzung gewährt.

I. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Maßgabe der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 233 ZPO scheidet bereits deshalb aus, weil im Fall der versäumten Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG die speziellere Regelung des § 5 KSchG vorgeht (Stackmann, in: MüKo ZPO, 6. Aufl. 2020, § 233 Rn. 8).

Der von den Nebenintervenienten herangezogene Beschluss des BGH (28.4.2020 – X ZR 60/19 -) ändert daran nichts. Die Besonderheiten des Kündigungsschutzgesetzes spielten in dem dortigen Fall keine Rolle. Außerdem ging es in dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Sachverhalt um einen Schriftsatz, der infolge einer technischen Störung bei Gericht nicht fristgerecht per Fax eingegangen war. In diesem Zusammenhang hatte der BGH zu entscheiden, ob der Patentanwalt verpflichtet war, den Schriftsatz mittels eines anderen Mediums, z.B. durch Nutzung des beA, einzureichen. Der BGH entschied, dass nicht verlangt werden könne, dass ein Prozessbevollmächtigter, der sich auf die Übermittlung mittels Telefax eingerichtet hat, infolge eines Defekts oder einer Störung des Empfangsgeräts, unter Aufbietung aller nur denkbaren Anstrengungen innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte Zugangsart sicherzustellen hat. Für den hier zu entscheidenden Fall sind diese Überlegungen bereits deshalb irrelevant, weil in Schleswig-Holstein seit dem 1.1.2020 die aktive beA-Pflicht besteht, so dass die Nebenintervenienten sogar verpflichtet waren, die entsprechenden technischen Vorrichtungen vorzuhalten und auch zu verwenden.

II. Eine nachträgliche Zulassung der Klage gem. § 5 KSchG kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Nebenintervenienten wären unter Anwendung der zumutbaren Sorgfalt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls in der Lage gewesen, die Klage rechtzeitig und damit fristgerecht beim Arbeitsgericht Lübeck einzureichen. Die Nebenintervenienten haben es unterlassen, von den aufgezeigten Heilungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen und die richterlichen Hinweise zu beachten und zu befolgen. Die Nebenintervenienten waren als Prozessbevollmächtigte der Klägerin verpflichtet, ihrer Mandantin den umfassendsten und sichersten Rechtsrat zu erteilen und den sichersten Weg zu wählen. Diese Pflicht haben sie insbesondere dadurch verletzt, dass sie die Formerfordernisse des § 46c Abs. 2 Satz 2 ArbGG iVm der ERRV und den ERVB verletzt haben, etwa durch die Wahl eines falschen Dateiformats. Unterlässt es der Einreichende dann zusätzlich trotz eines Hinweises des Gerichts auf den Formmangel, von den Heilungsmöglichkeiten Gebrauch zu machen, ist regelmäßig von einem Verschulden auszugehen. Aus diesem Grund stellt auch ein Antrag auf nachträgliche Zulassung keine geeignete Heilungsmöglichkeit für den Fall einer formunwirksam eingereichten Klage dar (vgl. Oltmann/Fuhlrott, NZA 2020, 897, 901). Das Verschulden des Nebenintervenienten zu 2 wird der Klägerin zugerechnet.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 a.E. ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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BAG, Urteil vom 15.10.2021 – 6 AZR 253/19

BAG, Urteil vom 15.10.2021 – 6 AZR 253/19

1. Die Überstundenregelung für Wechselschicht- und Schichtarbeit in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K verstößt gegen das Gebot der Normenklarheit und ist unwirksam. Das Vorliegen von Überstunden richtet sich auch bei dieser Beschäftigtengruppe darum allein nach § 7 Abs. 7 TVöD-K.

2. Leisten Teilzeitbeschäftigte Mehrarbeit iSd. § 7 Abs. 6 TVöD-K, sind diese Arbeitsstunden nicht nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a

TVöD-K zuschlagspflichtig. Dies stellt weder eine Verletzung des Gleichheitssatzes des Art. 3 GG noch eine Diskriminierung wegen der Teilzeit oder des Geschlechts dar.

Tenor
1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 3. Mai 2019 – 8 Sa 340/18 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über einen Anspruch der teilzeitbeschäftigten Klägerin auf Zahlung von Überstundenzuschlägen.

Die Klägerin ist seit 1999 bei der beklagten Klinikbetreiberin als Pflegekraft mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden beschäftigt. Sie leistet Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit, die nach einem monatlich erstellten Dienstplan erbracht wird. Aufgrund beiderseitiger Tarifbindung gelten die Regelungen eines Haustarifvertrags vom 19. Januar 2017. Dieser nimmt in § 2 Abs. 2 ua. hinsichtlich der Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit die zu diesem Zeitpunkt für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände maßgebliche durchgeschriebene Fassung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD-K) in Bezug.

Diese lautet auszugsweise:

㤠6

Regelmäßige Arbeitszeit

(1) 1Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt ausschließlich der Pausen für

b) die Beschäftigten im Tarifgebiet West durchschnittlich 38,5 Stunden wöchentlich …

(2) 1Für die Berechnung des Durchschnitts der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ist ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen. 2Abweichend von Satz 1 kann bei Beschäftigten, die ständig Wechselschicht- oder Schichtarbeit zu leisten haben, ein längerer Zeitraum zugrunde gelegt werden.

(5) Die Beschäftigten sind im Rahmen begründeter betrieblicher/dienstlicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht-, Schichtarbeit sowie – bei Teilzeitbeschäftigung aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung oder mit ihrer Zustimmung – zu Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft, Überstunden und Mehrarbeit verpflichtet.

§ 7

Sonderformen der Arbeit

(6) Mehrarbeit sind die Arbeitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit hinaus bis zur regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 1.1 Satz 1) leisten.

(7) Überstunden sind die auf Anordnung des Arbeitgebers geleisteten Arbeitsstunden, die über die im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen werden.

(8) Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die

c) im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden einschließlich der im Schichtplan vorgesehenen Arbeitsstunden, die bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden,

angeordnet worden sind.

§ 8

Ausgleich für Sonderformen der Arbeit

(1) 1Der/Die Beschäftigte erhält neben dem Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung Zeitzuschläge. 2Die Zeitzuschläge betragen – auch bei Teilzeitbeschäftigten – je Stunde

a) für Überstunden

in den Entgeltgruppen 1 bis 9b

30 v.H.,

in den Entgeltgruppen 9c bis 15

15 v.H.,

des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der Stufe 3 der jeweiligen Entgeltgruppe. … 4Auf Wunsch der/des Beschäftigten können, soweit ein Arbeitszeitkonto (§ 10) eingerichtet ist und die betrieblichen/dienstlichen Verhältnisse es zulassen, die nach Satz 2 zu zahlenden Zeitzuschläge entsprechend dem jeweiligen Vomhundertsatz einer Stunde in Zeit umgewandelt und ausgeglichen werden. 5Dies gilt entsprechend für Überstunden als solche.

Protokollerklärung zu Absatz 1 Satz 1:

Bei Überstunden richtet sich das Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung nach der jeweiligen Entgeltgruppe und der individuellen Stufe, höchstens jedoch nach der Stufe 4.

(2) Für Arbeitsstunden, die keine Überstunden sind und die aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht innerhalb des nach § 6 Abs. 2 Satz 1 oder 2 festgelegten Zeitraums mit Freizeit ausgeglichen werden, erhält die/der Beschäftigte je Stunde 100 v.H. des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe.

§ 10

Arbeitszeitkonto

(1) 1Durch Betriebs-/Dienstvereinbarung kann ein Arbeitszeitkonto eingerichtet werden. …

(3) 1Auf das Arbeitszeitkonto können Zeiten, die bei Anwendung des nach § 6 Abs. 2 festgelegten Zeitraums als Zeitguthaben oder als Zeitschuld bestehen bleiben, nicht durch Freizeit ausgeglichene Zeiten nach § 8 Abs. 1 Satz 5 und Abs. 2 sowie in Zeit umgewandelte Zuschläge nach § 8 Abs. 1 Satz 4 gebucht werden. … 3Die/Der Beschäftigte entscheidet für einen in der Betriebs-/Dienstvereinbarung festgelegten Zeitraum, welche der in Satz 1 genannten Zeiten auf das Arbeitszeitkonto gebucht werden.

…“

Der Ausgleichszeitraum des § 6 Abs. 2 Satz 2 TVöD-K im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit ist bei der Beklagten durch einen Einigungsstellenspruch auf ein Jahr festgelegt.

Die Klägerin leistete – soweit noch Gegenstand der Revision – über ihre vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus im Dienstplan vorgesehene (geplante) 21,94 Arbeitsstunden in den Monaten Januar und April 2017, ferner am 10. und 14. Februar 2017 im Dienstplan nicht vorgesehene (ungeplante) 1,58 Arbeitsstunden. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von Vollbeschäftigten überschritt sie in keinem der Streitzeiträume.

Die Beklagte vergütete diese Arbeitsstunden mit dem anteiligen tariflichen Tabellenentgelt. Die Klägerin beansprucht mit ihrer Klage darüber hinaus Überstundenzuschläge auf der Grundlage des Haustarifvertrags iVm. § 7 Abs. 8 Buchst. c, § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a TVöD-K.

Die Klägerin ist der Ansicht, diese Zuschläge stünden ihr hinsichtlich der ungeplanten Arbeitsstunden auch dann zu, wenn sie ihre vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit nicht überschreite. Bei den geplanten Arbeitsstunden komme es auf eine Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten im Schichtplanturnus nicht an. Andernfalls werde sie, weil der Überstundenzuschlag keine besondere Belastung ausgleichen solle, sondern den Schutz des Freizeitbereichs bezwecke, als Teilzeitbeschäftigte nach nationalem Recht und nach Unionsrecht gegenüber Vollbeschäftigten diskriminiert.

Die Klägerin hat – soweit für die Revision noch relevant – zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 127,37 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Ansicht vertreten, das Vorliegen von Überstunden setze bei den ungeplanten Arbeitsstunden ua. voraus, dass die sog. Vollzeitquote – bzw. bei Teilzeitbeschäftigten wie der Klägerin die sog. Teilzeitquote – überschritten werde, was im Februar 2017 nicht der Fall gewesen sei.

Hinsichtlich der geplanten Arbeitsstunden setze § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K auch bei Teilzeitbeschäftigten eine im Schichtplanturnus nicht ausgeglichene Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten voraus. Eine unzulässige Benachteiligung sei darin nicht zu sehen. Es liege bereits keine Ungleichbehandlung vor. Jedenfalls sei eine solche durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, weil § 7 Abs. 8 Buchst. c Alt. 2 TVöD-K den Zweck habe, besondere Belastungen auszugleichen, die bei Überschreitung der tariflich vorgegebenen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entstünden.

Das Arbeitsgericht hat der Klägerin Überstundenzuschläge für 10,08 ungeplante Arbeitsstunden, darunter die in der Revision noch streitgegenständlichen 1,58 Stunden aus Februar 2017, zugesprochen und im Übrigen die Klage ua. hinsichtlich der in der Revision noch streitgegenständlichen 21,94 geplanten Arbeitsstunden abgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil der Vorinstanz teilweise abgeändert und die Klage auch hinsichtlich der 1,58 ungeplanten Arbeitsstunden aus Februar 2017 abgewiesen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten sowie die bezüglich der nicht zuerkannten Überstundenzuschläge für die geplanten Arbeitsstunden erhobene Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel hinsichtlich der 1,58 ungeplanten Arbeitsstunden aus Februar 2017 sowie der 21,94 geplanten Arbeitsstunden aus Januar und April 2017 weiter. Erstmals in der Revisionsinstanz hat sie einen Verstoß gegen das Verbot der unzulässigen Benachteiligung wegen des Geschlechts behauptet.

Gründe
Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Sonderregelung für das Entstehen von Überstunden bei Wechselschicht- oder Schichtarbeit in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K verstößt gegen das Gebot der Normenklarheit und ist deshalb unwirksam (Rn. 24 ff.). Die Klägerin hat lediglich nicht zuschlagspflichtige Mehrarbeit iSv. § 7 Abs. 6 TVöD-K erbracht. Sie kann daher weder für die von ihr geleisteten 1,58 ungeplanten Arbeitsstunden aus Februar 2017 noch für die 21,94 geplanten Arbeitsstunden aus Januar und April 2017 Überstundenzuschläge beanspruchen. Dies hat keine Diskriminierung der Klägerin als Teilzeitbeschäftigte zur Folge (Rn. 33 ff.).

I. § 7 Abs. 7 TVöD-K definiert den Grundfall für das Entstehen von zuschlagspflichtigen Überstunden. Dafür ist erforderlich, dass Beschäftigte nicht im Dienstplan vorgesehene, dh. ungeplante Arbeitsstunden leisten. Im Dienstplan eingeplante Arbeitsstunden können hingegen nicht zu Überstunden werden. Weiterhin müssen die ungeplanten Arbeitsstunden über die regelmäßige Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K) hinausgehen. Weitere – vorliegend nicht streitbefangene – Voraussetzungen sind die Anordnung durch den Arbeitgeber sowie der nicht erfolgte Ausgleich der Stunden im Ausgleichszeitraum des § 7 Abs. 7 TVöD-K.

1. In den Dienstplan eingeplante Überstunden sieht dieser Grundfall nicht vor. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrags (vgl. zu den Grundsätzen der Tarifauslegung BAG 7. Februar 2019 – 6 AZR 44/18 – Rn. 27 mwN).

a) Bereits nach dem Tarifwortlaut setzt § 7 Abs. 7 TVöD-K voraus, dass die von den Beschäftigten geleisteten Arbeitsstunden über die dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinausgehen. Eine dienstplanmäßige Überplanung kann somit keine Überstunde im Sinne des Tarifvertrags nach sich ziehen. Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K und damit zuschlagspflichtig sind – vorbehaltlich der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen – stets nur ungeplante, nicht aber geplante, dh. im Dienstplan vorgesehene Arbeitsstunden (vgl. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Teil B 1 § 6 Stand November 2015 Rn. 83.2; BeckOK TVöD/Goodson TVöD-AT § 7 Stand 1. Juni 2008 Rn. 35; Spengler in Hahn/Pfeiffer/Schubert Arbeitszeitrecht 2. Aufl. § 7 TVöD Rn. 30).

b) Dieses Verständnis entspricht auch der Tarifsystematik. § 6 Abs. 1 TVöD-K gibt keine fixe, sondern nur eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit vor, die im Ausgleichszeitraum des § 6 Abs. 2 TVöD-K erreicht werden muss. Innerhalb dieses Ausgleichszeitraums ist es dem Arbeitgeber möglich, den Beschäftigten flexibel einzuplanen. Er kann ihn bspw. in einer Woche geplant über die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K hinaus einsetzen, solange dieses Mehr durch ein Weniger an Arbeitsstunden in einer anderen Woche des Ausgleichszeitraums auf die durchschnittliche regelmäßige Wochenarbeitszeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K zurückgeführt wird (vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 59, BAGE 158, 360). § 6 Abs. 2 TVöD-K liefe leer, wenn für solche Arbeitsstunden § 7 Abs. 7 TVöD-K anwendbar und damit der dort festgelegte Ausgleichszeitraum maßgeblich wäre.

c) Das vorstehend dargelegte Tarifverständnis entspricht schließlich dem erklärten Ziel der Tarifvertragsparteien des TVöD-K zur zuschlagsfreien Flexibilisierung des Einsatzes der Beschäftigten (vgl. dazu BAG 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 31, 28 mwN).

2. Zusätzlich setzt § 7 Abs. 7 TVöD-K voraus, dass die im jeweiligen Tarifgebiet maßgebliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten überschritten wird (vgl. BAG 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 17, 25; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 59, BAGE 158, 360). Wird die regelmäßige Arbeitszeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K in der Woche dagegen unterschritten, können keine Überstunden entstehen.

a) Dieses Normverständnis gibt der Wortlaut des § 7 Abs. 7 TVöD-K vor. Er verlangt ein Überschreiten der „im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1) für die Woche“ dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden.

b) Darüber hinaus steht nur dieses Verständnis mit der unmissverständlichen, nicht auslegungsfähigen Regelung in § 7 Abs. 6 TVöD-K im Einklang. Dem systematischen Zusammenspiel dieser beiden Normen ist eindeutig die Vorstellung der Tarifvertragsparteien zu entnehmen, dass Mehrarbeit und Überstunden in einem Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen. Danach kann jede Arbeitsstunde von Teilzeitbeschäftigten ausschließlich im zeitlichen Bereich oberhalb der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten – vorbehaltlich der sonstigen Voraussetzungen – zu einer Überstunde im Tarifsinn werden (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 7 Stand Juni 2021 Rn. 54). Dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien bei Vollbeschäftigten bereits eine die Arbeitszeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K unterschreitende Arbeitsleistung zu Überstunden führen können soll, ist nicht ersichtlich (aA wohl Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Teil B 1 § 7 Stand Oktober 2019 Rn. 79 f.; ähnliches Beispiel bei Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil II/1 § 7 Stand April 2018 Rn. 49; vgl. zu dem nach Wortlaut und Systematik grundlegend verschiedenen § 19 MTB II: BAG 4. September 1985 – 7 AZR 240/83 – zu II der Gründe; 30. April 1992 – 6 AZR 18/91 – zu II 1 der Gründe).

II. Für die in Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit tätigen Beschäftigten haben die Tarifvertragsparteien eine vom Grundfall des § 7 Abs. 7 TVöD-K abweichende Überstundenregelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K getroffen. Diese Regelung genügt allerdings nicht dem auch für tarifvertragliche Normen geltenden Bestimmtheitsgebot. An dem vom Senat in den Entscheidungen vom 25. April 2013 (- 6 AZR 800/11 -) sowie vom 23. März 2017 (- 6 AZR 161/16 – BAGE 158, 360) gefundenen Auslegungsergebnis des Überstundenbegriffs des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K hält er angesichts des dargestellten Verständnisses der Grundnorm des § 7 Abs. 7 TVöD-K nicht fest. Der Überstundenregelung des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K lässt sich auch kein anderer objektiver Normbefehl entnehmen. Der Verstoß gegen das Gebot der Normenklarheit führt zur Unwirksamkeit dieser Regelung. Damit beantwortet sich die Frage, ob zuschlagspflichtige Überstunden vorliegen, auch im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit allein nach § 7 Abs. 7 TVöD-K.

1. Das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit verlangt vom Normgeber, die von ihm erlassenen Regelungen so bestimmt zu fassen, dass die Rechtsunterworfenen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen (st. Rspr. des BVerfG zum für gesetzliche Grundrechtsbeschränkungen entwickelten Klarheits- und Bestimmtheitsgebot, zB: BVerfG 24. Januar 2012 – 1 BvR 1299/05 – Rn. 168 f., BVerfGE 130, 151; 11. März 2008 – 1 BvR 2074/05 ua. – Rn. 93 ff., BVerfGE 120, 378, jeweils mwN). Dies gilt grundsätzlich auch für tarifvertragliche Regelungen, was insbesondere im Schriftformgebot des § 1 Abs. 2 TVG seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat. Der Normadressat muss erkennen können, ob er von der Tarifnorm erfasst ist und welchen Regelungsgehalt diese hat. Dabei dürfen Tarifvertragsparteien in den von ihnen gefundenen Normen, die auf eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen Anwendung finden, ebenso wie der Gesetzgeber auch unbestimmte Rechtsbegriffe und auslegungsbedürftige Formulierungen verwenden. Sie sind jedoch gehalten, Tarifnormen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (vgl. BVerfG 24. April 2013 – 1 BvR 1215/07 – Rn. 181, BVerfGE 133, 277). Das Bestimmtheitsgebot ist verletzt, wenn sich Tarifnormen auch durch eine Auslegung nach den Regeln der juristischen Methodenlehre nicht hinreichend konkretisieren lassen und ihre Anwendung daher nicht mehr vorhersehbar und justiziabel ist. Dabei ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Unwirksamkeitsfolge die gesamte Bestimmung oder nur einen Teil erfasst (vgl. BAG 26. Februar 2020 – 4 AZR 48/19 – Rn. 38 mwN, BAGE 170, 56).

2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze genügt § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K nicht dem Gebot der Normenklarheit.

a) Der Senat hat § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K in seinen Entscheidungen vom 25. April 2013 und 23. März 2017 dahingehend ausgelegt, dass er sinnvoll nur in der folgenden Lesart sei (vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 16, BAGE 158, 360; 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 19; kritisch hierzu: Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil II/1 § 7 Stand Mai 2014/April 2018 Rn. 62 ff.; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 7 Stand Oktober 2019 Rn. 68b; Burger in HK-TVöD/TV-L 4. Aufl. § 7 Rn. 107 ff.):

„Abweichend von Absatz 7 sind nur die Arbeitsstunden Überstunden, die im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit über die im Schichtplan festgelegten täglichen Arbeitsstunden hinaus angeordnet worden sind, und/oder die im Schichtplan vorgesehenen (festgesetzten) Arbeitsstunden, die – bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit (iSv. § 6 Abs. 1 TVöD-K) – im Schichtplanturnus nicht ausgeglichen werden.“

In dieser Lesart trenne das Begriffspaar „und/oder“ zwei Alternativen von Überstundenkonstellationen. Die erste Alternative betreffe den Sachverhalt, in dem zu den im Schichtplan festgesetzten „täglichen“ Arbeitsstunden zusätzliche, nicht im Schichtplan ausgewiesene Stunden angeordnet werden. Solchen „ungeplanten“ Überstunden stünden die Fälle der zweiten Alternative gegenüber, in denen die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bereits durch die im Schichtplan angeordneten Stunden überschritten werde (sog. eingeplante Überstunden, vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 17, BAGE 158, 360; 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 24).

b) An diesem auch von der betrieblichen Praxis als nicht überzeugend empfundenen Normverständnis (zu dessen praktischen Problemen Burger in HK-TVöD/TV-L 4. Aufl. § 7 Rn. 107; vgl. auch die Empfehlungen der VKA im Rundschreiben vom 4. September 2013 – R 204/2013 -, abgedruckt bei Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Teil II/1 § 7 Stand April 2018 Rn. 65a) hält der Senat vor dem Hintergrund der Gesamtsystematik der Überstundenregelungen des TVöD-K nicht mehr fest.

aa) Nach dem nun erstmals in den Blick genommenen Verständnis des Überstundengrundfalls des § 7 Abs. 7 TVöD-K sind nur solche Arbeitsstunden Überstunden und damit zuschlagspflichtig nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD-K, die planwidrig und über die regelmäßige Arbeitszeit des § 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K hinaus in der Woche geleistet und nicht bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche ausgeglichen worden sind. Aus „geplanten“ Arbeitsstunden können nach der Tarifsystematik nie zuschlagspflichtige Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K entstehen (dazu vorstehend Rn. 17 ff.). Solche Arbeitsstunden können allenfalls § 8 Abs. 2 TVöD-K unterfallen. Darum ist es nicht unsinnig (so aber noch BAG 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 20 f.), sondern steht gerade im Einklang mit diesem Grundverständnis, wenn auch in den Fällen der Wechselschicht- oder Schichtarbeit allein ungeplante Arbeitsstunden zu Überstunden werden können. Mit der Formulierung „Abweichend … sind nur“ haben die Tarifvertragsparteien im Einleitungssatz des § 7 Abs. 8 TVöD-K deutlich gemacht, dass sie diese für Wechselschicht- und Schichtarbeit geltende Sonderregelung als Einschränkung gegenüber dem Grundtatbestand des § 7 Abs. 7 TVöD-K verstehen. Die bisherige Annahme des Senats, dass im Falle der Wechselschicht- oder Schichtarbeit auch geplante Arbeitsstunden zu Überstunden und damit zuschlagspflichtig werden können, begründet dagegen einen neuen Überstundentatbestand und führt zu einem Systembruch. Ein solcher Regelungswille der Tarifvertragsparteien könnte nur angenommen werden, wenn er sich aus dem Wortlaut der Tarifnorm unzweifelhaft ergäbe. Das ist aber schon angesichts des komplizierten Wortlauts der Norm nicht der Fall.

bb) Darüber hinaus kann vor dem Hintergrund des Überstundenbegriffs des § 7 Abs. 7 TVöD-K nicht mehr angenommen werden, der Begriff „einschließlich“ in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K sei abweichend von seiner allgemeinen Sprachbedeutung nicht als „mitsamt“ oder „einbegriffen“, sondern ausnahmsweise als „und“ iSv. „und/oder“ zu verstehen, weil damit die Alternativen der geplanten bzw. ungeplanten Stunden voneinander abgegrenzt werden sollten (dazu BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 24 ff. mit Nachw. zur Gegenansicht, BAGE 158, 360; 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 22 f.).

c) Dem § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K lässt sich bei Berücksichtigung der Tarifsystematik auch kein anderer objektiver Normbefehl entnehmen. Soweit mit der Norm lediglich der Ausgleichszeitraum der folgenden Kalenderwoche durch den Schichtplanturnus ersetzt werden sollte (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 7 Stand November 2017 Rn. 68), spricht dagegen, dass es dafür genügt hätte, in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K zu formulieren „Abweichend von § 7 Abs. 7 ist Ausgleichszeitraum der Schichtpanturnus“ oder eine derartige Passage als Satz 2 in § 7 Abs. 7 TVöD-K einzufügen. Zudem bestünde für ungeplant in der letzten Woche des Schichtplanturnus geleistete Arbeitsstunden ein kürzerer Ausgleichszeitraum als im Grundfall des § 7 Abs. 7 TVöD-K (Burger in HK-TVöD/TV-L 4. Aufl. § 7 Rn. 111). Dies ist mit der von § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K angesichts seines Einleitungssatzes („nur“) angestrebten Einschränkung des Entstehens von Überstunden bei Wechselschicht- oder Schichtarbeit nicht vereinbar. Letztlich lassen sich in ein solches Normverständnis auch die Begrifflichkeiten der „festgelegten“ und „vorgesehenen“ Arbeitsstunden nicht widerspruchsfrei einordnen.

III. Für Teilzeitbeschäftigte haben die Tarifvertragsparteien in § 7 Abs. 6 TVöD-K eine ebenfalls vom Grundfall des § 7 Abs. 7 TVöD-K abweichende, eigenständige Regelung getroffen. Danach stellen über die für die Woche dienstplanmäßig bzw. betriebsüblich festgesetzten Arbeitsstunden hinaus geleistete Arbeitsstunden auch bei Teilzeitbeschäftigten erst dann Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K dar, wenn durch sie zugleich auch die regelmäßige Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten überschritten wird und kein Ausgleich bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche erfolgt. Arbeitsstunden, die Teilzeitbeschäftigte über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit (sog. Teilzeitquote) hinaus leisten, ohne zugleich die Voraussetzungen des § 7 Abs. 7 TVöD-K zu erfüllen, unterfallen nach dieser unmissverständlichen, nicht auslegungsfähigen Regelung (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 7 Stand April 2021 Rn. 54) als Mehrarbeit der Regelung des § 8 Abs. 2 TVöD-K, sind aber nicht zuschlagspflichtig iSd. § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a TVöD-K. Diese Regelung verletzt weder den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch den speziellen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG und führt auch nicht zu einer Diskriminierung iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 TzBfG oder zu einer Diskriminierung wegen des Geschlechts iSv. §§ 1, 3 Abs. 2, § 7 AGG.

1. Aufgrund des Arbeitszeit- und Entgeltsystems des TVöD-K ist eine Ungleichbehandlung der in Teilzeit Beschäftigten im Vergleich zu den Vollbeschäftigten überhaupt nur hinsichtlich der Stunden denkbar, die ungeplant und zudem über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus erbracht werden. Bei den übrigen in Betracht kommenden Konstellationen stellt der TVöD-K die Gleichbehandlung beider Personengruppen sicher.

a) Geplante, über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeitsstunden sind nach dem Tarifsystem des TVöD-K keine Überstunden. Erbringen Beschäftigte solche zusätzlichen Arbeitsstunden, erhalten sie dafür keinen Zuschlag nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a TVöD-K. Diese Stunden sind vielmehr innerhalb des nach § 6 Abs. 2 TVöD-K festgelegten Zeitraums in Freizeit auszugleichen oder, sofern dies aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht möglich ist, sowohl bei Teilzeit- als auch bei Vollbeschäftigten gemäß § 8 Abs. 2 TVöD-K mit 100 % des auf eine Stunde entfallenden Anteils des Tabellenentgelts der dem jeweiligen Beschäftigen zustehenden Entgeltgruppe und Stufe zu vergüten. In diesem Fall entspricht die Vergütung also sowohl bei Teilzeit- als auch bei Vollbeschäftigten dem individuell geschuldeten Entgelt.

b) Wird durch geplante oder ungeplante (zusätzliche) Arbeit das vertraglich geschuldete Arbeitszeitsoll nicht erreicht, greifen die Regelungen zur Vergütung und zum freizeitrechtlichen Ausgleich von Mehrarbeit und Überstunden weder bei Teilzeit- noch bei Vollbeschäftigten ein.

2. Ein Gleichheitsverstoß iSv. Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich der Behandlung von Teilzeit- und Vollbeschäftigten bei der Erbringung ungeplanter, über die jeweilige vertragliche Arbeitszeit hinausgehender Arbeitsleistungen scheidet aus. Die Tarifvertragsparteien haben den nach ihrer Einschätzung bezüglich des Entstehens und des Ausgleichs von Mehrarbeit und Überstunden bestehenden unterschiedlichen Interessenlagen dieser beiden Gruppen durch diese Interessen berücksichtigende unterschiedliche Regelungen Rechnung getragen. Danach befinden sich die Gruppen der Teilzeitbeschäftigten und die der Vollbeschäftigten bezogen auf das Erbringen über die jeweilige vertragliche Arbeitszeit hinausgehender, ungeplanter Arbeitsleistungen im Tarifsystem des TVöD-K nicht mehr in einer vergleichbaren Situation. Diese Differenzierung ist vom Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien, der Teil der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie (hierzu zuletzt BAG 22. Juni 2021 – 1 ABR 28/20 – Rn. 40 mwN) ist, gedeckt und damit verfassungskonform.

a) Verfassungsrechtlich relevant ist nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. Dabei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen die Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln (zuletzt BAG 19. November 2020 – 6 AZR 449/19 – Rn. 27). Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen eine weitreichende Einschätzungsprärogative zu, die ihnen aufgrund ihrer Sachnähe auch Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet, die dem Gesetzgeber verschlossen sind (BAG 2. August 2018 – 6 AZR 437/17 – Rn. 38, BAGE 163, 205). Die Tarifautonomie gewährt den Koalitionen einen Freiraum, in dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber ihre Interessengegensätze zum Beispiel durch Aushandeln von Tarifverträgen in eigener Verantwortung austragen können (BAG 22. Juni 2021 – 1 ABR 28/20 – Rn. 40 mwN).

b) Die Tarifvertragsparteien haben den Arbeitgebern gegenüber Teilzeitbeschäftigten anders als gegenüber Vollbeschäftigten nicht die Möglichkeit eröffnet, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung im Rahmen des Direktionsrechts allein durch bloße Überplanung flexibel abzurufen. Sie haben vielmehr sowohl die Verpflichtung zur Leistung von Mehrarbeit als auch von Überstunden durch § 6 Abs. 5 TVöD-K an das – generell im Arbeitsvertrag oder für den konkreten Einzelfall erklärte – Einverständnis der Teilzeitbeschäftigten geknüpft und diese so davor geschützt, ungeplant mehr als vertraglich geschuldet arbeiten zu müssen. Dass die öffentlichen Arbeitgeber in ihren Vertragsmustern ein solches Einverständnis vorsehen (dazu Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 7 Stand April 2021 Rn. 53) und faktische Zwänge ein Einverständnis im konkreten Fall bedingen können, ändert an der tariflichen Konzeption nichts. Das gilt umso mehr, als die Tarifvertragsparteien mit der Möglichkeit, das arbeitsvertragliche Einverständnis in einer Nebenabrede zu erklären, die unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Satz 2 TVöD-K gesondert kündbar ist, Teilzeitbeschäftigten ein Mittel an die Hand gegeben haben, bei Änderung ihrer persönlichen Situation ein einmal erklärtes Einverständnis wieder rückgängig zu machen, ohne das Arbeitsverhältnis als solches zu gefährden. Mit der Vereinbarung des Einverständnisses in einer solchen gesondert kündbaren Nebenabrede wird daher der Intention der Tarifvertragsparteien Rechnung getragen.

c) Die Tarifvertragsparteien haben für die Vergütung von Überstunden iSv. § 7 Abs. 7 TVöD-K sowie von Mehrarbeit iSv. § 7 Abs. 6 TVöD-K in § 8 Abs. 1 und Abs. 2 TVöD-K eigenständige Regelungen geschaffen, die Teilzeitbeschäftigte zum Teil sogar begünstigen.

aa) Leisten Beschäftigte Überstunden iSv. § 7 Abs. 7 TVöD-K, erhalten sie dafür zum einen das Entgelt für die tatsächliche Arbeitsleistung. Dieses Entgelt wird gemäß der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K zwar grundsätzlich aus der jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe berechnet, ist jedoch auf die Stufe 4 der individuellen Entgeltgruppe gedeckelt. Zum anderen erhalten die Beschäftigten gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 TVöD-K einen Zeitzuschlag je Überstunde in Höhe von 30 % (Entgeltgruppen 1 bis 9b) bzw. 15 % (Entgeltgruppen 9c bis 15). Dieser Zuschlag wird für alle Beschäftigten unabhängig von ihrer tatsächlichen Stufenzuordnung aus der Stufe 3 ihrer individuellen Entgeltgruppe berechnet, also pauschalisiert.

bb) Erbringen Teilzeitbeschäftigte vergütungspflichtige Mehrarbeit, erhalten sie je Mehrarbeitsstunde den auf eine Stunde entfallenden Anteil des Tabellenentgelts, das aus ihrer jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe ermittelt wird, also dasselbe Tabellenentgelt, das ihnen auch für ihre reguläre Arbeitsleistung gezahlt wird. Dies hat zur Konsequenz, dass bei Beschäftigten der Entgeltgruppen 9c bis 15 in den Stufen 5 und 6 die Mehrarbeitsvergütung regelhaft höher ist als das auf die Stufe 4 gedeckelte Überstundenentgelt zuzüglich des auf die Stufe 3 pauschalisierten Überstundenzuschlags. Teilzeitbeschäftigte erhalten also in solchen Fällen für Mehrarbeit iSv. § 7 Abs. 6 TVöD-K eine höhere Vergütung als Vollbeschäftigte für die von ihnen geleisteten Überstunden, obwohl sie keinen Anspruch auf einen Zuschlag haben. Aufgrund der Deckelung der Überstundenvergütung und der Pauschalisierung des Zuschlags erhalten nämlich die Beschäftigten der Entgeltgruppen 9c bis 15, die den Stufen 5 und 6 zugeordnet sind – wie dargestellt – selbst unter Berücksichtigung des Zuschlags für eine Überstunde regelhaft nicht einmal ihr individuelles Stundenentgelt.

d) Die Tarifvertragsparteien haben schließlich für die Teilzeitbeschäftigten für den Ausgleich von Mehrarbeit ein eigenständiges Freizeitregime geschaffen, das sich von dem für den Ausgleich von Überstunden deutlich unterscheidet, den Ausgleich von Mehrarbeit durch Freizeit statt durch Vergütung in den Vordergrund stellt und diesen Ausgleich nicht von der Zustimmung durch den Arbeitgeber abhängig macht. Erbringen Teilzeitarbeitnehmer Mehrarbeit iSd. § 7 Abs. 6 TVöD-K, geht § 8 Abs. 2 TVöD-K davon aus, dass diese Mehrarbeit innerhalb des im Vergleich zu § 7 Abs. 7 TVöD-K typischerweise längeren Ausgleichszeitraums des § 6 Abs. 2 TVöD-K vorrangig mit Freizeit auszugleichen ist. Erst, wenn das aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht möglich ist, sieht § 8 Abs. 2 TVöD-K die Vergütung der Mehrarbeit mit dem individuellen Regelentgelt, dh. ohne die in § 8 Abs. 1 Satz 2 TVöD-K und der Protokollerklärung zu § 8 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K vorgesehene Deckelung bzw. Pauschalisierung, vor. Besteht ein Arbeitszeitkonto iSv. § 10 TVöD-K, können darauf gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 TVöD-K die nicht durch Freizeit ausgeglichenen Mehrarbeitsstunden verbucht werden. Dies kann der Arbeitgeber auch bei bestehenden Personalengpässen nicht verhindern, weil § 8 Abs. 1 Satz 4 und Satz 5 TVöD-K nur für die Buchung von Überstunden und von dafür zu zahlenden Zuschlägen die Vereinbarkeit mit den betrieblichen bzw. dienstlichen Verhältnissen verlangt (vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV E § 10 Stand Juni 2006 Rn. 15).

Demgegenüber sind bis zum Ende der folgenden Kalenderwoche nicht ausgeglichene Arbeitsstunden als Überstunden iSd. § 7 Abs. 7 TVöD-K einschließlich des Zeitzuschlags nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a TVöD-K grundsätzlich finanziell abzugelten und nur, sofern die betrieblichen/dienstlichen Verhältnisse dies zulassen, in Zeit umzuwandeln und durch Freizeit auszugleichen (§ 8 Abs. 1 Satz 4 und Satz 5 TVöD-K). Einen Vorrang des Freizeitausgleichs von Überstunden, wie ihn § 17 Abs. 5 BAT vorsah und § 43 Abs. 1 TVöD-BT-V (= § 8 Abs. 1.1 TVöD-V) immer noch vorsieht, regelt der TVöD-K nicht.

e) In der Gesamtschau dieser äußerst ausdifferenzierten tariflichen Regelungen haben die Tarifvertragsparteien des TVöD-K damit für das Entstehen und den Ausgleich von Mehrarbeit Regelungen gefunden, die sich von denen für das Entstehen und den Ausgleich von Überstunden grundlegend unterscheiden. Diese Unterschiedlichkeit führt dazu, dass es sich nicht mehr um vergleichbare Sachverhalte iSv. Art. 3 Abs. 1 GG handelt. Mit ihrer Einschätzung, es bestehe eine heterogene Interessenlage der Gruppen der Teilzeit- und der Vollbeschäftigten, die unterschiedliche Regelungen für Mehrarbeit und Überstunden bedinge, haben die Tarifvertragsparteien ihren verfassungsrechtlich gewährleisteten Gestaltungsspielraum nicht überschritten.

3. Teilzeitbeschäftigte werden durch die Ausgestaltung der Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit im TVöD-K auch nicht wegen ihrer Teilzeitarbeit iSv. § 4 TzBfG diskriminiert.

a) Der Pro-rata-temporis-Grundsatz des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist aufgrund der dargestellten völlig unterschiedlichen Ausgestaltung der Mehrarbeits- und der Überstundenvergütung im Entgeltsystem des TVöD-K, die dazu führt, dass die Überstundenvergütung auch einschließlich des Überstundenzuschlags nicht zwangsläufig ein höheres Entgelt als die Mehrarbeitsvergütung ist, von vornherein nicht geeignet, eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollbeschäftigten bei der Erbringung ungeplanter, über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinausgehender Leistungen abzubilden (weitergehend BAG 5. November 2003 – 5 AZR 8/03 – zu II 1 c und II 2 a der Gründe: Pro-rata-temporis-Grundsatz erfasst nur das für die regelmäßige Arbeitszeit gezahlte Entgelt und damit nicht das Entgelt für Überstunden). Bei einem solchen differenzierten und differenzierenden Entgeltsystem kann, anders als der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung angenommen hat (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 49 ff., BAGE 158, 360), die Frage, ob Teilzeitbeschäftigte gegenüber Vollbeschäftigten ungleich behandelt werden, daher nicht durch den bloßen Blick auf den den Teilzeitbeschäftigten nicht gezahlten Überstundenzuschlag beantwortet werden. Er hält deshalb für derartige Entgeltsysteme an dieser Rechtsprechung nicht fest.

b) Teilzeitbeschäftigte werden durch die Regelungen zur Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit im TVöD-K aus den in Rn. 39 ff. genannten Gründen auch nicht wegen ihrer Teilzeittätigkeit schlechter behandelt als vergleichbare Vollbeschäftigte, so dass auch das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG nicht verletzt ist.

4. Schließlich liegt aus den in Rn. 39 ff. genannten Gründen weder eine Geschlechtsdiskriminierung iSv §§ 1, 3 Abs. 2, § 7 AGG noch eine Verletzung des speziellen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG vor.

5. Die Regelungen zum Entstehen und zum Ausgleich von Mehrarbeit bzw. Überstunden und zu ihrer Vergütung im TVöD-K unterscheiden sich grundlegend von Vergütungssystemen, in denen das Überstundenentgelt sowie der -zuschlag aus dem Entgelt für die Regelarbeitsleistung berechnet werden und deshalb Beschäftigte in Vollzeit, die eine Überstunde leisten, immer gegenüber Teilzeitbeschäftigten, die lediglich Mehrarbeit leisten und dafür nur ihr Regelentgelt, aber keinen Zuschlag erhalten, finanziell begünstigt werden. Darum stellt sich im streitgegenständlichen Regelungssystem nicht die Frage, ob für die Feststellung einer Benachteiligung von Teilzeit- gegenüber Vollbeschäftigten auf die Gesamtvergütung oder isoliert auf den Überstundenzuschlag abzustellen ist und ob eine solche Benachteiligung gerechtfertigt sein kann, wenn mit der zusätzlichen Vergütung für Überstunden eine besondere Arbeitsbelastung ausgeglichen werden soll (dazu BAG 11. November 2020 – 10 AZR 185/20 (A) -). Gleiches gilt für die Frage, ob eine Geschlechtsdiskriminierung vorliegend bereits deshalb ausscheidet, weil bei der Beklagten rund 93 % der im Wechselschicht- und Schichtdienst Beschäftigten Frauen sind, wovon rund 2/3 in Teilzeit arbeiten, was zur Folge hat, dass der Anteil von Frauen auch bei den Vollbeschäftigten überwiegt. Ebenso wenig kommt es darauf an, welche tariflichen Regelungsziele eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollbeschäftigten überhaupt rechtfertigen können.

IV. Ausgehend von diesem Tarifverständnis kann die Klägerin weder für die von ihr geleisteten 21,94 geplanten Arbeitsstunden aus Januar und April 2017 noch für die 1,58 ungeplanten Arbeitsstunden aus Februar 2017 Überstundenzuschläge gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a TVöD-K beanspruchen. Der auch im Falle der Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit leistenden Klägerin aufgrund der Unwirksamkeit des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K allein anwendbare § 7 Abs. 7 TVöD-K setzt, wie dargestellt (Rn. 17 ff.), voraus, dass die dienstplanmäßig festgesetzten Arbeitsstunden überschritten und damit ungeplant Arbeitsstunden geleistet werden. Geplante Arbeitsstunden können in keinem Fall zuschlagspflichtig werden. Mit den 1,58 ungeplanten Arbeitsstunden hat die Klägerin die regelmäßige Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten (§ 6 Abs. 1 Satz 1 TVöD-K) nicht überschritten, was aber nach § 7 Abs. 7 TVöD-K iVm. § 7 Abs. 6 TVöD-K Voraussetzung für eine Zuschlagspflicht ist.

V. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Spelge

Wemheuer

Heinkel

Stein

Uwe Zabel

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BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21

BAG, Urteil vom 13.10.2021 – 5 AZR 211/21

Die im Rahmen eines allgemeinen „Lockdowns“ zur Bekämpfung der Corona-Pandemie staatlich verfügte vorübergehende Betriebsschließung ist kein Fall des vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 3 BGB zu tragenden Betriebsrisikos.

Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 23. März 2021 – 11 Sa 1062/20 – aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Verden vom 29. September 2020 – 1 Ca 391/20 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über Vergütung für den Monat April 2020.

Die Beklagte betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör mit einem Hauptgeschäft in V und einer Filiale in Bremen. In letzterer ist die Klägerin im Rahmen ihrer Elternzeit seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte gegen eine monatliche Vergütung von 432,00 Euro im Verkauf tätig.

Die Filiale war im April 2020 aufgrund Ziff. 1 Buchst. d der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus der Freien Hansestadt Bremen“ vom 23. März 2020 (iF Allgemeinverfügung) geschlossen. In der Allgemeinverfügung heißt es auszugsweise:

„Die Voraussetzungen für das gegenständliche Verbot ergeben sich aus § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 IfSG und sind vorliegend gegeben. (…)

Bei SARS-Cov-2 handelt es sich um einen Krankheitserreger im Sinne des § 2 Nr. 1 IfSG. Daneben wurden im Bremen bereits mehrere erkrankte, krankheitsverdächtige und krankheitsgefährdete Personen im Sinne des § 2 Nr. 4, 5 und 7 IfSG identifiziert.

Die in Ziffer 1 enthaltenen Regelungen sind zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich. Sie orientieren sich eng an den Empfehlungen des Kabinettsausschusses der Bundesregierung vom 16. März 2020 und an den Ergebnissen der gestrigen Telefonkonferenz der Bundeskanzlerin mit den Ministerpräsidenten/Bürgermeistern der Bundesländer zum einheitlichen Vorgehen zur weiteren Beschränkung von sozialen Kontakten im öffentlichen Bereich.

Die in Ziffer 1 benannten Betriebe, Tätigkeiten und Zusammenkünfte weisen ein besonderes Infektionsrisiko für teilnehmende Personen oder Gäste auf. Sie zeichnen sich insgesamt durch ein enges Beisammensein oder besondere Voraussetzungen für die Übertragung des Virus aus. Sie sind deshalb auf das absolut notwendige Mindestmaß zu reduzieren. (…)

Der Aufenthalt im öffentlichen Raum ist nur alleine, mit einer weiteren nicht im Haushalt lebenden Person oder im Kreis der Angehörigen des eigenen Hausstands gestattet. Gruppen feiernder Menschen auf öffentlichen Plätzen, in Wohnungen sowie privaten Einrichtungen sind angesichts der ernsten Lage inakzeptabel und unzulässig. (…) In der Öffentlichkeit ist, wo immer möglich, zu anderen als den vorgenannten Personen ein Mindestabstand von mindestens 1,5 Metern einzuhalten. (…)

Ziel der Allgemeinverfügung ist es, die Übertragungswege von SARS-CoV-2 zu unterbrechen, das Risiko von Infektionen einzudämmen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens aufrechtzuerhalten. Um dies sicherzustellen, ist das hier verfügte Verbot erforderlich und geboten. Mildere, gleichwirksame Mittel zur Erreichung dieses Zwecks sind nicht ersichtlich. Die bisher verfügten individuellen Maßnahmen sind nicht ausreichend, um der weiteren Verbreitung des Virus entgegenzuwirken. (…)

Die Allgemeinverfügung ist auch angemessen, da die hiermit vorgenommenen notwendigen Grundrechtsbeschränkungen vorliegend nicht außer Verhältnis zu dem in der Allgemeinverfügung angestrebten Schutz von Leben, Leib und Gesundheit der Bevölkerung stehen.“

Die Beklagte zahlte der Klägerin für den Monat April 2020 keine Vergütung. Ohne die staatlich verfügte Schließung des Ladenlokals der Beklagten hätte die Klägerin in diesem Monat gearbeitet und 432,00 Euro verdient.

Nachdem vorgerichtliche Vergleichsverhandlungen scheiterten, hat die Klägerin am 19. August 2020 Klage auf Vergütung wegen Annahmeverzugs erhoben. Sie hat im Wesentlichen gemeint, die Schließung des Betriebs aufgrund behördlicher Anordnung sei nach der Betriebsrisikolehre ein Fall des von der Beklagten als Arbeitgeberin gemäß § 615 Satz 3 BGB zu tragenden Betriebsrisikos. Dies gelte auch dann, wenn die Maßnahme im Rahmen der Bekämpfung der Corona-Pandemie erfolge.

Die Klägerin hat beantragt

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 432,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juni 2020 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und im Wesentlichen gemeint, es entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers, dass der Arbeitgeber im Rahmen des § 615 Satz 3 BGB jedwedes Risiko zu tragen habe. Die behördlich angeordnete flächendeckende Schließung von Verkaufsstellen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie betreffe das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt.

Gründe
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Unrecht stattgegeben, sie ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung für den Monat April 2020.

I. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung wegen Annahmeverzugs aus § 615 Satz 1, § 611a Abs. 2 BGB besteht nicht. Danach kann der Arbeitnehmer im Falle des Annahmeverzugs des Arbeitgebers die vereinbarte Vergütung (§ 611a Abs. 2 BGB) für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein.

1. Die Beklagte befand sich allerdings im Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB), weil sie die Klägerin im April 2020 nicht beschäftigt hat.

a) Dass die Klägerin im Streitzeitraum leistungsfähig und leistungswillig (§ 297 BGB) war, steht zwischen den Parteien außer Streit. Ihrer Leistungsfähigkeit steht insbesondere die Allgemeinverfügung nicht entgegen. Diese enthält kein an die Klägerin oder generell an die in den betroffenen Betrieben Beschäftigten gerichtetes Beschäftigungsverbot (zu den Voraussetzungen eines zur Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers führenden behördlichen Beschäftigungsverbots sh. BAG 21. Oktober 2015 – 5 AZR 843/14 – Rn. 31 mwN, BAGE 153, 85; aA für Fälle wie dem vorliegenden Wolf FS Preis 2021 S. 1531, 1533, der annimmt, eine staatliche Schließungsverfügung richte sich auch an die Belegschaft). Dementsprechend stellt die Allgemeinverfügung ausdrücklich klar, dass der Aufenthalt an der Arbeitsstätte nicht unter den Veranstaltungsbegriff fällt und der Weg zur Arbeit „selbstverständlich weiter möglich“ sei.

b) Nicht entscheidungserheblich ist, ob die Klägerin – was die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht erkennen lassen – die von ihr zu bewirkende Leistung tatsächlich oder wörtlich angeboten hat. Denn ein Angebot der Arbeitsleistung war entbehrlich, weil aufgrund der Allgemeinverfügung offenkundig war, dass die Beklagte die geschuldete Leistung nicht annehmen konnte (vgl. allgemein zur Entbehrlichkeit des Angebots BAG 18. September 2019 – 5 AZR 240/18 – Rn. 19 mwN, BAGE 168, 25; speziell zur Entbehrlichkeit eines Angebots bei einem behördlichen Beschäftigungsverbot Schaub ArbR-HdB/ Linck 19. Aufl. § 101 Rn. 6; HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 121; ähnlich MHdB ArbR/Tillmanns 5. Aufl. § 76 Rn. 82; ein Angebot der Arbeitsleistung in den Betriebsrisikofällen generell nicht für erforderlich haltend ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 122; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019] BGB § 615 Rn. 226).

2. § 615 Satz 1 BGB erfasst zunächst die Fälle, in denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen will („Annahmeunwilligkeit“). Für einen solchen Sachverhalt bestehen indes im Streitfall keine Anhaltspunkte. Zwar hat das Landesarbeitsgericht im Rahmen der Prüfung von § 615 Satz 3 BGB ausgeführt, die Allgemeinverfügung habe nur die Öffnung von Einzelhandelsgeschäften für den Publikumsverkehr verboten, so dass es „durchaus möglich gewesen (wäre), die Klägerin mit den ohnehin nur wenigen Stunden mit anderen zumutbaren Aufgaben im Geschäft zu beschäftigen – Näheres über den vertraglichen Aufgabenbereich ist nicht vorgetragen“. Diesen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist gemäß § 559 Abs. 1 ZPO in tatsächlicher Hinsicht nur zu entnehmen, dass das Berufungsgericht zum „vertraglichen Aufgabenbereich“ der Klägerin in Ermangelung eines Parteivortrags keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Ungeachtet dieses Befundes hat das Landesarbeitsgericht jedoch die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe „die Klägerin mit den ohnehin nur wenigen Stunden mit anderen zumutbaren Aufgaben im Geschäft beschäftigen (können)“. Diese rechtliche Beurteilung unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Dieser hält sie schon deshalb nicht stand, weil die Zumutbarkeit einer anderen Tätigkeit nur beurteilt werden kann, wenn die vertraglich geschuldete Tätigkeit bekannt ist, denn diese ist Grundlage des Weisungsrechts des Arbeitgebers nach § 106 GewO. Da das Landesarbeitsgericht den Inhalt der Arbeitspflicht nicht festgestellt hat, ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin mit anderen zumutbaren Aufgaben im Geschäft beschäftigen können, rechtsfehlerhaft. Zudem würde die Möglichkeit, die Klägerin mit einer anderen als der gemäß § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung zu beschäftigen, nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht Annahmeverzug begründen, in Betracht käme allenfalls ein Anspruch auf Vergütung als Schadenersatz, bei dem es sich prozessual um einen anderen Streitgegenstand handelt (vgl. BAG 14. Oktober 2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 10 mwN, 27, 41).

3. Im Arbeitsverhältnis erfasst § 615 Satz 1 BGB unmittelbar nicht die Fälle, in denen der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers annehmen möchte, aber nicht annehmen kann („Annahmeunmöglichkeit“).

a) Allerdings verlangt der Wortlaut des § 615 Satz 1 BGB für die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs des Arbeitnehmers nur, dass der Arbeitgeber die vom leistungswilligen und leistungsfähigen Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung nicht annimmt. Aus welchen Grund dies geschieht und ob der Arbeitgeber dies verschuldet hat, ist ohne Bedeutung (vgl. Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559), weil der Gläubigerverzug nach § 293 BGB Verschulden des Gläubigers nicht voraussetzt (BGH 22. Juli 2010 – VII ZR 117/08 – Rn. 10; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 56; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 40). Vielmehr reicht nach Auffassung des historischen Gesetzgebers für die Begründung des Annahmeverzugs die „nackte Tatsache der Nichtannahme der angebotenen Leistung“, „aus irgendeinem aufseiten des Gläubigers liegenden Grund“ (Motive zum BGB 1888 Bd. 2 S. 68 f.; Mugdan Die gesammten Materialien zum BGB 1899 Bd. 2 S. 38; zur Entstehungsgeschichte des § 615 BGB Huber Handbuch des Schuldrechts Leistungsstörungen Bd. 1 1999 § 10 V 4 mwN).

b) Nach dieser ursprünglichen Konzeption der Norm weist § 615 Satz 1 BGB dem Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Substratsgefahr zu, also die Gefahr, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung wegen einer Störung des Arbeitssubstrats nicht annehmen zu können, gleichwohl aber die vereinbarte Vergütung zahlen zu müssen (Canaris FS Prölss 2009 S. 21, 34; Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 560; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 107; HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 9; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 101 Rn. 4; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019] BGB § 615 Rn. 19 ff.; MHdB ArbR/Tillmanns 5. Aufl. § 76 Rn. 4, 81; Picker JZ 1979, 285, 292; ders. JZ 1985, 693, 698 ff.; auf das entsprechende Schrifttum hinweisend, aber ohne eigene Stellungnahme BAG 18. Mai 1999 – 9 AZR 13/98 – zu I 2 c der Gründe). § 615 Satz 1 BGB übernahm damit einen seit der Antike durch die Jahrhunderte (sh. dazu im Einzelnen Picker FS U. Huber 2006 S. 497, 500 ff.) anerkannten Rechtsgrundsatz, wonach der Gläubiger die Gegenleistungsgefahr trägt, wenn der leistungsbereite und leistungswillige Schuldner seine Leistungen nicht erbringen kann, weil der vom Gläubiger dem Schuldner zur Verfügung gestellte Gegenstand oder die Mittel, an oder mit denen die Arbeit erbracht werden soll, versagen (Picker FS Kissel 1994 S. 813, 852; ders. FS U. Huber 2006 S. 497, 532 f.; ebenso Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 560).

c) Davon abweichend hat die Rechtsprechung schon früh (RG 6. Februar 1923 – III 93/22 – RGZ 106, 272; RAG 20. Juni 1928 – RAG 72/28 – ARS 3, 116; daran anknüpfend BAG 8. Februar 1957 – 1 AZR 338/55 – BAGE 3, 346; 30. Mai 1963 – 5 AZR 282/62 -) angenommen, im Falle einer weder durch den Arbeitnehmer noch durch den Arbeitgeber verschuldeten Unmöglichkeit der Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung regele sich die Frage der Entgeltfortzahlung nicht – jedenfalls „nicht ausschließlich und nicht in erster Linie“ (so die Formulierung in RAG 27. März 1935 – RAG 235/34 – ARS 23, 219) – nach den bürgerlich-rechtlichen Vorschriften des § 323 BGB (aF, jetzt § 326 Abs. 1 BGB) und § 615 BGB. Zur Schließung einer – vermeintlichen – Regelungslücke hat sie die Betriebsrisikolehre entwickelt (näher Kalb Rechtsgrundlage und Reichweite der Betriebsrisikolehre 1977 S. 22 ff.; Picker FS U. Huber 2006 S. 497, 527 ff. mwN).

d) Ob dies, wie die herrschende Meinung im neueren Schrifttum mit guten Gründen annimmt, verfehlt war (vgl. die Nachw. oben Rn. 17), bedarf keiner abschließenden Bewertung des Senats. Denn der Gesetzgeber hat im Rahmen der Schuldrechtsreform zum 1. Januar 2002 § 615 Satz 3 BGB eingefügt. Danach gelten die Sätze 1 und 2 des § 615 BGB entsprechend in den Fällen, in denen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Mit dieser gesetzlich angeordneten Analogie (BAG 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 – Rn. 21, BAGE 157, 34) sollte das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko gleichsam kodifiziert und seine Konkretisierung wie bisher der Rechtsprechung überlassen bleiben (vgl. BT-Drs. 14/6857 S. 48; sh. dazu auch MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 97; HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 10, 113; Picker FS U. Huber 2006 S. 497, 535). Damit hat der neuere Gesetzgeber klargestellt, dass in Fällen, in denen dem Arbeitgeber die Annahme der Arbeitsleistung wegen einer Störung des Arbeitssubstrats nicht möglich ist, er aber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt, der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers (§ 611a Abs. 2 BGB) nicht bereits unmittelbar nach § 615 Satz 1 BGB, sondern über dessen in § 615 Satz 3 BGB angeordnete entsprechende Anwendung aufrechterhalten bleibt (ähnlich HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 10, 113; im Ergebnis auch Staudinger/Schwarze [2020] BGB § 326 Rn. C 44 ff.). Trotz aller – nicht gänzlich unberechtigter – Kritik im Schrifttum an dieser Regelungstechnik (vgl. – pars pro toto – Staudinger/Richardi/Fischinger [2019] BGB § 615 Rn. 6 und – sehr pointiert – Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 560: eine „inhaltsleere, überflüssige Regelung, eingefügt von einem geschichtsblinden Gesetzgeber“; Picker FS U. Huber 2006, S. 497, 535: „Die Beweggründe für ein derart inhaltsleeres Gesetz schaffen Rätsel“), haben jedenfalls die Gerichte diesen aus den Gesetzesmaterialien klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers zu respektieren und Kriterien herauszuarbeiten, die eine Risikotragung des Arbeitgebers rechtfertigen (HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 10; Schneider FS Preis 2021, 1199, 1202; allgemein zur Bedeutung der historischen Auslegung BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14 -, – 1 BvR 1375/14 – Rn. 73, BVerfGE 149, 126; Rüthers/Fischer/Birk Rechtstheorie 11. Aufl. Rn. 788).

II. Ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für den Monat April 2020 kommt nur aus § 615 Satz 3 BGB iVm. § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611a Abs. 2 BGB in Betracht. Nach der Rechtsgrundverweisung des § 615 Satz 3 BGB (zutr. BeckOGK/Bieder Stand 1. Februar 2020 BGB § 615 Rn. 121; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 97; HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 121; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 101 Rn. 6; MHdB ArbR/Tillmanns 5. Aufl. § 76 Rn. 82; aA ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 122) bleibt dem arbeitsfähigen und arbeitswilligen Arbeitnehmer im Falle der Annahmeunmöglichkeit der Vergütungsanspruch aufrechterhalten, wenn der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. An Letzterem mangelt es im Streitfall.

1. § 615 Satz 3 BGB regelt – wie bereits dargelegt (Rn. 19) – selbst nicht, in welchen Fällen der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Die Norm meint – wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drs. 14/6857 S. 48) – das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko (BAG 23. September 2015 – 5 AZR 146/14 – Rn. 22, BAGE 152, 327; 28. September 2016 – 5 AZR 224/16 – Rn. 20, BAGE 157, 34; ganz hM, vgl. nur NK-GA/Boemke § 615 BGB Rn. 136; BeckOK ArbR/Joussen Stand 1. September 2021 BGB § 615 Rn. 88; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 97; HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 113; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 101 Rn. 5; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 122), also das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts trägt der Arbeitgeber das Betriebsrisiko, weil er den Betrieb leitet, die betrieblichen Abläufe organisiert, die Verantwortung trägt und die Erträge bezieht (BAG 8. Februar 1957 – 1 AZR 338/55 – BAGE 3, 346). Deshalb muss er dafür einstehen, dass die Arbeitsleistung aus Gründen unmöglich wird, die in seinem Einflussbereich liegen, wie etwa der Ausfall von Maschinen, Betriebsstoffen oder anderer für den Betriebsablauf notwendiger Betriebsmittel (vgl. BAG 23. September 2015 – 5 AZR 146/14 – Rn. 22, BAGE 152, 327; 18. November 2015 – 5 AZR 814/14 – Rn. 52; sh. auch die Übersichten bei ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 130 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019] BGB § 615 Rn. 232 ff.). Über diese „internen Betriebsstörungen“ hinaus trägt der Arbeitgeber grundsätzlich auch das Risiko für von außen auf das Unternehmen einwirkende Umstände (BAG 30. Mai 1963 – 5 AZR 282/62 – zu 2 b der Gründe), die sich als höhere Gewalt darstellen, wie zB die Überschwemmung eines Fabrikgebäudes aufgrund einer Naturkatastrophe (vgl. BAG 23. September 2015 – 5 AZR 146/14 – Rn. 22, BAGE 152, 327), die Zerstörung der Betriebseinrichtungen durch Brand (BAG 28. September 1972 – 2 AZR 506/71 – BAGE 24, 446), den Ausfall einer Ölheizung im Betrieb wegen eines plötzlichen Kälteeinbruchs (BAG 9. März 1983 – 4 AZR 301/80 – BAGE 42, 94) oder den Stromausfall infolge einer Störung im Elektrizitätswerk (BAG 30. Januar 1991 – 4 AZR 338/90 – BAGE 67, 118). Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber aufgrund äußerer Einflüsse Entscheidungen trifft, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führen, etwa wenn ein Zement- und Baustoffhandel aufgrund der Witterung seinen Betrieb vorübergehend einschränkt oder stilllegt (BAG 9. Juli 2008 – 5 AZR 810/07 – Rn. 24, BAGE 127, 119) oder er den Betrieb für eine vorgeschriebene Inventur kurzzeitig schließt (BAG 7. Dezember 1962 – 1 AZR 134/61 – zu 3 der Gründe; ebenso schon RAG 12. Oktober 1929 – RAG 200/29 – ARS 7, 137, 141).

b) In älteren Entscheidungen hat die Rechtsprechung auch ein behördliches Verbot von „öffentlichen Lustbarkeiten“ dem Betriebsrisiko zugerechnet. So wurde der Betreiber eines Tanz- und Unterhaltungslokals zur Entgeltzahlung an den Leiter einer Tanz- und Schaukapelle verurteilt, obwohl diese wegen des Verbots öffentlicher Tanzveranstaltungen infolge eines großen Brandunglücks in Nürnberg nicht auftreten konnte. Das Bundesarbeitsgericht stützte dies darauf, dass zu den mit der Entscheidungsbefugnis des Arbeitgebers im Zusammenhang stehenden und die Führung des Betriebs betreffenden Ereignissen auch solche gehörten, die zwar nicht öfter, aber doch gelegentlich vorzukommen pflegen und vom Arbeitgeber in Rechnung gestellt werden können und müssen; begebe sich der Arbeitgeber – anders als andere Unternehmen – mit seinem Betrieb in eine besondere Risikosphäre, müsse er ein Risiko tragen, das durch die besondere Art des Betriebs bedingt sei (BAG 30. Mai 1963 – 5 AZR 282/62 – zu 2 b der Gründe; im Ergebnis ebenso schon RAG 27. März 1935 – RAG 235/34 – ARS 23, 219 zur Lohnzahlung an Musiker, die wegen der Landestrauer anlässlich des Todes von Hindenburg nicht auftreten konnten: zum Betriebsrisiko zählten Ereignisse, „die den Weiterbestand des Betriebes nicht in Frage stellen, sondern nur die regelmäßige Fortführung vorübergehend beeinträchtigen, die im Einzelfall vielleicht nicht vermeidbar waren, mit denen aber doch der Unternehmer im allgemeinen rechnen und deren wirtschaftliche Nachteile er in seine Kostenrechnung einstellen kann“).

c) Als Grenze für das Tragen des Betriebsrisikos galt der Rechtsprechung in der Vergangenheit die Gefährdung der Existenz des Betriebs „bei Zahlung der vollen Löhne“ (zuletzt BAG 23. Juni 1994 – 6 AZR 853/93 – zu 1 der Gründe, BAGE 77, 123; 9. März 1983 – 4 AZR 301/80 – BAGE 42, 94; zust. MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 105 – der ein von ihm so genanntes Existenzvernichtungsverbot in § 242 BGB verankert sieht; abl. ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 126; HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 120; Staudinger/Richardi/Fischinger [2019] BGB § 615 Rn. 231 – jeweils mwN). In neueren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsrisiko findet diese „Opfergrenze“ keine Erwähnung mehr. Ob daran festzuhalten wäre (für pandemiebedingte Betriebsschließungen davon ausgehend Fuhlrott/Fischer NZA 2020, 345, 348; Kleinebrink DB 2020, 1457, 1459; abl. Schneider FS Preis 2021 S. 1199, 1209; Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 564, denen es aber nicht ausgeschlossen erscheint, dass der „Existenzsicherungsausnahme“ in der Pandemie erstmals zur praktischen Bedeutung verholfen wird), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Im Streitfall bestehen keinerlei Anhaltspunkte für eine entsprechende Existenzgefährdung der Beklagten, diese hat derartiges – worauf das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen hat – auch nicht geltend gemacht.

2. Ob zu dem vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 3 BGB zu tragenden Betriebsrisiko auch eine im Rahmen der Bekämpfung einer Pandemie – wie derjenigen der Corona-Pandemie – behördlich angeordnete (vorübergehende) Betriebsschließung gehört, ist im Schrifttum umstritten.

a) Während Fischinger/Hengstberger (NZA 2020, 559) ausgehend vom Prinzip der Substratsgefahrtragung (sh. oben Rn. 17) bei pandemiebedingten behördlichen Betriebsschließungen einen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs bereits aus § 615 Satz 1 BGB herleiten, weil der Arbeitgeber stets das Lohnrisiko zu tragen habe, verneint Wolf (FS Preis 2021 S. 1531, 1533 f.) bereits Annahmeverzug. Der Arbeitnehmer sei de facto zum Angebot seiner Arbeitsleistung nicht in der Lage, weil sich die staatliche Schließungsverfügung auch an ihn richte (zu Recht gegen diese Annahme Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 561 f.). Im Übrigen meint er – sich auf „Grundgedanken der Substratsgefahr“ berufend – bei einer allgemeinen Schließungsverfügung oder -verordnung verwirkliche sich eine allgemeine Gefahrensituation, die sowohl die Pflicht zur Leistungserbringung als auch die Pflicht zur Vergütung entfallen lasse.

b) Ein Teil des Schrifttums ist unter Berufung auf die vom Bundesarbeitsgericht (weiter-)entwickelten Grundsätze zum Betriebsrisiko der Auffassung, die staatlich/behördlich angeordnete Schließung des Betriebs aufgrund einer Pandemie sei generell ein vom Arbeitgeber nach § 615 Satz 3 BGB zu tragendes Risiko (etwa HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 116; MHdB ArbR/Tillmanns 5. Aufl. § 76 Rn. 83; einschränkend Hohenstatt/Krois NZA 2020, 413, die im Anschluss an Canaris FS Prölss 2009 S. 21, 38 f. maßgeblich darauf abstellen wollen, ob der Arbeitnehmer die vertraglich vereinbarten Dienste noch anderswo erbringen könnte). Dabei wird zum Teil ergänzend angeführt, die Zuweisung des Betriebsrisikos an den Arbeitgeber auch bei flächendeckenden Betriebsschließungen entspreche allgemeinen Prinzipien der Arbeitsrechtsordnung (ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 132a ff., 132j; grundsätzlich auch Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1142 f., allerdings mit der Einschränkung, „diese Bewertung (könne) sich ändern, wenn staatliche Eingriffe gegen die Gesamtwirtschaft gerichtet werden und sich dann lediglich das allgemeine Risiko der Pandemie verwirklicht“; vgl. auch, der angefochtenen Entscheidung zust., Mazurek EWiR 2021, 504, 505; Schneider FS Preis 2021 S. 1199, 1203 ff. [1208], die maßgeblich darauf abstellt, dass es in der Hand des Arbeitgebers liege, dem Risiko des Arbeitsausfalls zu begegnen).

c) Andere Autoren differenzieren: Werde einem individuellen Arbeitgeber zu Zwecken des Gesundheitsschutzes behördlich die Schließung seines Betriebs aufgegeben, trage er das Betriebsrisiko, wenn die Schließung durch die besondere Eigenart des Betriebs bedingt sei, wie zB die Schließung schadstoffausstoßender Betriebe bei Smog. Richte sich das Verbot jedoch gegen ein Infektionsrisiko, das flächendeckend praktisch alle Betriebe treffe, reagierten die staatlichen Maßnahmen nicht auf ein dem zu schließenden Betrieb anhaftendes Risiko, sondern auf das allgemeine Infektionsrisiko, das Arbeitgeber nicht einmal abstrakt beherrschen könnten (Sagan/Brockfeld NJW 2020, 1112, 1116; ähnlich Bonanni ArbRB 2020, 110, 115 f.; Kleinebrink DB 2020, 1457, 1459; Schaub ArbR-HdB/Linck 19. Aufl. § 101 Rn. 11; Sievers jurisPR-ArbR 13/2021 Anm. 4; auf „publikumsaffine Betriebe“ abstellend Grimm DB 2020, 1177, 1181 f.).

3. Ausgehend von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsrisiko, die durch § 615 Satz 3 BGB gleichsam dynamisch festgeschrieben werden sollte, um den Besonderheiten denkbarer Fallgestaltungen Rechnung zu tragen (vgl. BT-Drs. 14/6857 S. 48), bedarf die Beantwortung der Frage, ob der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls bei einer durch die Corona-Pandemie bedingten Betriebsschließung trägt, der Differenzierung.

a) Nimmt der Arbeitgeber die Pandemie zum Anlass, aus eigener Entscheidung den Betrieb (vorübergehend) zu schließen – etwa, weil ein Teil der Belegschaft in Quarantäne ist, es infolge der Pandemie an erforderlichen Materialien oder Rohstoffen fehlt, der Absatz stark zurückgeht oder die Kunden ausbleiben – trifft ihn, sofern nicht bereits ein Fall des vom Arbeitgeber stets zu tragenden Wirtschaftsrisikos vorliegt (zum Begriff sh. – statt vieler – BAG 7. Dezember 2005 – 5 AZR 535/04 – zu B III 5 a der Gründe mwN, BAGE 116, 267; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 98; HWK/Krause 9. Aufl. § 615 BGB Rn. 112; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 120 f.), grundsätzlich das Betriebsrisiko, denn es ist seine autonome Entscheidung, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führt (vgl. BAG 9. Juli 2008 – 5 AZR 810/07 – Rn. 24, BAGE 127, 119).

b) Muss der Arbeitgeber aufgrund einer behördlichen Anordnung im Rahmen und zur Bekämpfung der Pandemie seinen Betrieb (vorübergehend) schließen, lässt sich die Annahme, der Arbeitgeber trage in diesem Fall stets das Risiko des Arbeitsausfalls nach § 615 Satz 3 BGB, nicht mit „höherer Gewalt“ begründen (aA unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Betriebsbeeinträchtigung durch Naturereignisse und -katastrophen Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 560). Als solche stellen sich allenfalls die Pandemie bzw. der sie auslösende Krankheitserreger dar, die jedoch nicht zwingend eine Betriebsschließung bedingen, etwa, wenn durch Hygienekonzepte und entsprechende Schutzmaßnahmen der Ansteckungsgefahr ausreichend begegnet werden kann. Die Ursache der „Betriebsstörung“ liegt vielmehr in einer hoheitlichen Maßnahme, die die zuständigen staatlichen Stellen zur Bekämpfung der Pandemie für erforderlich halten (im Ergebnis ebenso ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 132 f.).

c) Ob der Arbeitgeber das Entgeltrisiko bei einer öffentlich-rechtlich verfügten Betriebsschließung trägt, kann sich nur nach dem Zweck der Maßnahme richten.

aa) Zielt eine behördliche Maßnahme darauf, einem im Betrieb des Arbeitgebers angelegten besonderen Risiko zu begegnen, etwa, weil die vom Arbeitgeber gewählten Produktionsmethoden oder -bedingungen oder von ihm zu verantwortende Arbeitsbedingungen (wie zB in Teilen der Fleischwirtschaft und bei Saisonkräften in der Landwirtschaft) eine besonders hohe Ansteckungsgefahr innerhalb der Belegschaft in sich bergen, trifft ihn das Risiko des Arbeitsausfalls und ist er nach § 615 Satz 3 iVm. Satz 1 und § 611a Abs. 2 BGB zur Entgeltfortzahlung verpflichtet. Der Arbeitgeber trägt die Verantwortung für die von ihm gewählten und organisierten betrieblichen Abläufe und hat dafür einzustehen, dass seine Arbeitnehmer durch diese nicht im Vergleich zur Allgemeinheit zusätzlichen Gesundheitsrisiken ausgesetzt werden.

bb) Dagegen trägt der Arbeitgeber nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn die behördlich verfügte Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen staatlicher Stellen zur Pandemiebekämpfung erfolgt und – betriebsübergreifend – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiert sich gerade nicht ein in einem bestimmten Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen – dem Betriebssubstrat – angelegtes Risiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage, die der einzelne Arbeitgeber nicht – auch nicht im weitesten Sinne – verursacht und zu verantworten hat. Dieses „allgemeine Risiko“, das Folge letztlich politischer Entscheidungen zur Eindämmung des die Allgemeinheit insgesamt treffenden Infektionsrisikos ist, muss der Arbeitgeber – bei gebotener wertender Betrachtung – nicht tragen. Für die Zurechnung des Betriebsrisikos in diesen Fällen genügt eine bloße „(besondere) Eigenart“ des Betriebs oder seine „Publikumsaffinität“ nicht ohne weiteres (so aber ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 132g; Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1142 f.; wie hier im Ergebnis Sievers jurPR-ArbR 13/2021 Anm. 4). Hinzukommen muss vielmehr eine objektive Verantwortung für die die Verbreitung des die Pandemie auslösenden Krankheitserregers in besonderer Weise begünstigenden Arbeits- und Produktionsbedingungen in dem betroffenen Betrieb. Nur in diesem Fall handelt es sich auch um einen Grund „auf Seiten“ des Gläubigers (Motive zum BGB 1888 Bd. 2 S. 68), der es rechtfertigt, dem Arbeitgeber das Entgeltrisiko zuzuweisen. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist es Sache des Staates, gegebenenfalls für einen angemessenen Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile zu sorgen (zutr. Wolf FS Preis 2021 S. 1531, 1541).

cc) Dass der Staat für sozialversicherungspflichtig Beschäftigte die finanziellen Folgen seiner Maßnahmen durch den erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld abgemildert hat, steht dieser Einordnung des „Pandemierisikos“ nicht entgegen (im Ergebnis ebenso Wolf FS Preis 2021 S. 1531, 1541; aA Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 562 f., die darin eine „klare gesetzgeberische Wertung“ dahingehend sehen, der Arbeitgeber solle in dieser Situation das Lohnrisiko tragen). Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) wirksam Kurzarbeit, werden die gegenseitigen Hauptleistungspflichten gerade im Umfang der Kurzarbeit aufgehoben. Mangels bestehender Arbeitspflicht kann Annahmeverzug nicht eintreten (BAG 22. April 2009 – 5 AZR 310/08 – Rn. 12 mwN, BAGE 130, 331; MüKoBGB/Henssler 8. Aufl. § 615 Rn. 86; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 14). Eine Entgeltzahlungspflicht nach § 615 Satz 3 iVm. Satz 1 und § 611a Abs. 2 BGB besteht in diesen Fällen nicht. Dementsprechend setzt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld voraus, dass ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt (§ 95 Satz 1 Nr. 1 SGB III).

dd) Liegen die Voraussetzungen für Kurzarbeit vor und können dadurch die durch die staatlich verfügte Betriebsschließung entstehenden finanziellen Nachteile für die Arbeitnehmer abgemildert werden, dürfte der Arbeitgeber – vorbehaltlich der Umstände des Einzelfalls – aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet sein, von diesem Instrument Gebrauch zu machen und seinen Beschäftigten den Bezug von Kurzarbeitergeld zu ermöglichen. Anderenfalls könnte er sich in Höhe des entgangenen Kurzarbeitergelds gegenüber den anspruchsberechtigten Arbeitnehmern (§ 95 SBG III) nach § 280 Abs. 1 BGB schadenersatzpflichtig machen (in diese Richtung auch ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 132k). Wie weit die Handlungspflichten des Arbeitgebers im Einzelnen reichen, bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung.

ee) Für die Einordnung eines Risikos als Betriebsrisiko kommt es auf – mögliche – nachgelagerte Ansprüche nicht an. Diese haben auf das Bestehen bürgerlich-rechtlicher Ansprüche aus § 615 Satz 3 iVm. Satz 1, § 611a Abs. 2 BGB keinen Einfluss.

(1) Unerheblich ist, ob der Staat für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch seinen hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile tatsächlich gesorgt hat. Dass für geringfügig Beschäftigte – wie die Klägerin – ein Zugang zum Kurzarbeitergeld nicht gewährleistet ist, beruht auf Lücken in dem sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Hieraus ergeben sich indes keine Rückschlüsse auf eine Zahlungspflicht des Arbeitgebers nach § 615 Satz 3 iVm. Satz 1, § 611a Abs. 2 BGB.

(2) Ohne Belang ist ferner, ob das Risiko, den Betrieb aufgrund hoheitlicher Maßnahmen schließen zu müssen, versicherbar ist (aA ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 132a; Schneider FS Preis 2021 S. 1199, 1208; vgl. auch BAG 28. September 1972 – 2 AZR 506/71 – zu 2 der Gründe, BAGE 24, 446). Unabhängig davon, ob dies im Einzelfall möglich (gewesen) wäre (pars pro toto ablehnend OLG Dresden 5. Oktober 2021 – 4 U 633/21 -; OLG Köln 7. September 2021 – I 9 U 14/21 -; OLG Celle 1. Juli 2021 – 8 U 5/21 -; bejahend OLG Karlsruhe 5. Oktober 2021 – 12 U 107/21 -, jeweils mwN), bietet die Versicherbarkeit keinen dogmatischen Ansatz dafür, dem Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls iSd. § 615 Satz 3 BGB zuzurechnen. Eine Versicherung kann lediglich die finanziellen Folgen der hoheitlich verfügten Betriebsschließung für den versicherten Arbeitgeber ausgleichen oder mildern, besagt aber nichts darüber, ob solche überhaupt entstehen, insbesondere der Arbeitgeber den Beschäftigten trotz Nichtarbeit zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist.

(3) Die Zuordnung des Entgeltrisikos bei einem Arbeitsausfall aufgrund behördlich angeordneter Betriebsschließung an den Arbeitgeber lässt sich nicht mit den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur Arbeitnehmerhaftung rechtfertigen (aA ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 132j). Der Begriff Betriebsrisiko wird dort verwendet, um ein Abwägungsmerkmal bei der Verteilung des Haftungsrisikos zu kennzeichnen, nicht aber in der ihm sonst zukommenden Bedeutung als Lohnzahlungsrisiko bei Unmöglichkeit der Arbeitsleistung (so ausdrücklich BAG 27. September 1994 – GS 1/89 (A) – zu C II 2 der Gründe, BAGE 78, 56). Ein solches „Betriebsrisiko“ bzw. eine Risikodeckung durch eine Versicherung betrifft nicht den Haftungsgrund, sondern die Schadensteilung im Rahmen des § 254 BGB. Auch bei der Arbeitnehmerhaftung soll der Arbeitgeber jedoch nicht mit dem allgemeinen Lebensrisiko des Arbeitnehmers belastet werden (BAG 22. März 2018 – 8 AZR 779/16 – Rn. 49, 61 mwN, BAGE 162, 275).

(4) Für die Risikoverteilung unerheblich ist ferner, ob der Arbeitgeber das Betriebsrisiko „abmildern“ könnte, etwa durch den Abbau von Überstunden und Gleitzeitguthaben oder die Gewährung von Urlaub (anders Schneider FS Preis 2021 S. 1199, 1208). Sofern Arbeitgeber und Arbeitnehmer derartiges – ohne Rücksicht darauf, ob es rechtlich überhaupt möglich ist – einvernehmlich verabreden, betrifft dies nur die Auswirkungen einer behördlich angeordneten Betriebsschließung, besagt aber nichts darüber, wer das Risiko des Arbeitsausfalls zu tragen hat. Dasselbe gilt für das Instrument der betriebsbedingten Kündigung. Die Annahme, der Arbeitgeber könne sein Zahlungsrisiko durch ordentliche betriebsbedingte Kündigungen begrenzen (so ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 615 Rn. 132k; Preis/Mazurek/Schmid NZA 2020, 1137, 1143), dürfte bei einer vorübergehenden Betriebsschließung aufgrund behördlicher Anordnung mit dem Ultima-Ratio-Prinzip (vgl. dazu ausführlich APS/Preis 6. Aufl. Grundlage H. Rn. 55 ff.) nur schwerlich zu vereinbaren sein, jedenfalls solange der Arbeitgeber die behördliche Anordnung nicht zum Anlass nimmt, seinen Betrieb endgültig stillzulegen (vgl. auch – zur Abgrenzung von Betriebsstilllegung und Betriebspause – BAG 21. Juni 2001 – 2 AZR 137/00 – zu II 1 a der Gründe).

ff) Schließlich lässt Art. 240 § 1 Abs. 2 und Abs. 4 Nr. 2 EGBGB nicht den – zumindest nicht den zwingenden – Rückschluss zu, der Gesetzgeber habe „in der gegenwärtigen Situation dem Arbeitgeber das primäre Lohnrisiko auferlegen wollen“ (so aber Fischinger/Hengstberger NZA 2020, 559, 563 f.). Die Herausnahme arbeitsrechtlicher Ansprüche aus dem in Art. 240 § 1 Abs. 2 EGBGB unter bestimmten Voraussetzungen für Kleinstunternehmen vorgesehenen Zahlungsmoratorium (Art. 240 § 1 Abs. 4 Nr. 2 EGBGB) bedeutet lediglich, dass Ansprüche auf Vergütung wegen geleisteter Arbeit oder Vergütung wegen Annahmeverzugs von den Arbeitnehmern auch im Kleinstunternehmen nicht gestundet werden müssen. Sie besagt aber nichts darüber, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen bei einer im Rahmen der Bekämpfung der Corona-Pandemie behördlich verfügten Betriebsschließung ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs entsteht bzw. entstehen kann.

4. Nach diesen Grundsätzen muss im Streitfall die Beklagte nicht das Risiko des Arbeitsausfalls durch die Schließung ihrer Filiale in Bremen aufgrund der Allgemeinverfügung der Freien Hansestadt Bremen vom 23. März 2020 tragen. Infolgedessen hat die Klägerin für den Monat April 2020 keinen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 3 iVm. Satz 1, § 611a Abs. 2 BGB.

a) Die genannte Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, dessen Tatbestandswirkung zur Folge hat, dass die Gerichte aller Rechtszweige an sein Bestehen und seinen Inhalt gebunden sind und ihn, sofern er nicht nichtig ist, ihren Entscheidungen als gegeben zugrunde zu legen haben (sh. im Einzelnen BAG 22. Juli 2021 – 2 AZR 193/21 – Rn. 15 mwN). Anhaltspunkte für die Nichtigkeit der Allgemeinverfügung sind weder ersichtlich noch von den Parteien vorgebracht worden.

b) Nach der Allgemeinverfügung richtete sich die von der Freien Hansestadt Bremen verfügte Betriebsschließung nicht speziell gegen die Beklagte und nicht gegen ein gerade in deren Betrieb angelegtes besonderes Gesundheitsrisiko.

aa) Die weitgehende Schließung aller Verkaufsstellen des Einzelhandels im Bundesland Bremen – mit Ausnahme nur der für die Versorgung der Bevölkerung als notwendig angesehenen Einrichtungen – war eingebettet in ein ganzes Bündel von Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor weiteren SARS-CoV-2-Infektionen und dem damit verbundenen Risiko schwerer und tödlicher Krankheitsverläufe, insbesondere auch des Verbots von Veranstaltungen, Feiern und ähnlichen Zusammenkünften sowie der Beschränkung des Aufenthalts im öffentlichen Raum. Sie orientierte sich eng an den Empfehlungen des Kabinettsausschusses der Bundesregierung vom 16. März 2020 und an den Ergebnissen der Telefonkonferenz der Bundeskanzlerin mit den Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten der Bundesländer vom 22. März 2020 zum einheitlichen Vorgehen zur weiteren Beschränkung von sozialen Kontakten im öffentlichen Raum.

bb) Ausweislich ihrer Begründung war es Ziel der Allgemeinverfügung, die Übertragungswege von SARS-CoV-2 zu unterbrechen, das Risiko von Infektionen einzudämmen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens aufrechtzuerhalten. Die hoheitlichen Eingriffe dienten damit allgemeinen epidemiologischen und gesundheitspolitischen Zielen. Sie erfassten in ihrer Breite die Gesamtbevölkerung des Bundeslandes Bremen (und letztlich mit vergleichbaren Maßnahmen aller anderen Bundesländer die Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik) und beschränkten sich nicht auf die Abwehr besonderer, von einzelnen Betrieben ausgehenden Gefahren, sondern sollten eine die Gesellschaft insgesamt treffende Gefahrenlage bekämpfen. Infolgedessen differenzieren die in der Allgemeinverfügung angeordneten Schließungen nicht danach, wie stark der Publikumsverkehr einer Einrichtung ist und ob das Infektionsrisiko dort durch Hygienemaßnahmen und Hygienekonzepte beherrschbar wäre oder nicht. Vielmehr sollten pauschal durch die Schließung aller nicht „lebensnotwendigen“ Einrichtungen, dem Verbot von Veranstaltungen, Festen und ähnlichen Zusammenkünften sowie der Beschränkung des Aufenthalts im öffentlichen Raum generell infektionsträchtige Situationen unterbunden werden, indem die Menschen – innerhalb ihres Hausstands – für sich bleiben, Kontakte mit haushaltsfremden Personen vermeiden und sich möglichst nicht in den öffentlichen Raum begeben.

III. Die Klägerin hat nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Linck

Bubach

Biebl

Jungbluth

Zorn

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ArbG Hamburg, Urteil vom 24.11.2021 – 27 Ca 208/21

ArbG Hamburg, Urteil vom 24.11.2021 – 27 Ca 208/21

Tenor
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 08.06.2021 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Fahrer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf EUR 8.352,00 festgesetzt.

Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses durch eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung der Beklagten wegen der Verweigerung des Klägers, vor dem Hintergrund der aktuellen Corona-Pandemie (Coronavirus SARS-CoV-2) bereitgestellte Schnelltests durchzuführen.

Die Beklagte ist als Anbieter eines vollelektronischen „Ride-Sharing“ Dienstleister im Bereich der Personenbeförderung. Sie beschäftigt im Betrieb, in dem der Kläger angestellt war, regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit. Ein Betriebsrat besteht bei ihr erst seit dem 15.07.2021.

Mit den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Fahrzeugen können ihre Fahrer bis zu sechs Fahrgäste pro Fahrt gleichzeitig befördern. Im Durchschnitt dauert eine Fahrt am Standort der Beklagten in Hamburg 21,1 Minuten (Stand August 2021).

Der am XX.XX.XXX geborene, ledige und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger war bei der Beklagten seit dem 15.06.2019 auf Grundlage eines Arbeitsvertrages vom 04.03.2019, geändert am 24.01./17.02.2020 (Anlage K 1, Bl. 10 d.A.), mit einem regelmäßigen Bruttomonatsgehalt von zuletzt EUR 2.088,00 als Fahrer in Hamburg beschäftigt.

Der Kläger hatte gem. § 3 Abs. 1 seines Arbeitsvertrages u.a. die Vorgaben des sog. Fahrer-Handbuchs der Beklagten „strengstens“ zu befolgen.

Während der Corona-Pandemie hatte die Beklagte zeitweise ihren regulären Fahrbetrieb eingestellt. Der Kläger befand sich bis zum 31.05.2021 in Kurzarbeit Null, d.h. war nicht aktiv für die Beklagte tätig.

Ab dem 07.04.2021 übernahm die Beklagte in Hamburg Nachtfahrten des öffentlichen Personennahverkehrs (XXX) und gab per Pressemitteilung u.a. bekannt, dass neben anderen Infektionsschutzmaßnahmen „[…] Die Fahrer […] regelmäßig auf Corona-Infektionen getestet [werden]“ (vgl. Anlage B 3, Bl. 61 d.A.).

In der Kalenderwoche 16/2021 ergänzte die Beklagte im Hinblick auf eine regelmäßige Testpflicht ihrer Fahrer auf das Coronavirus SARS-CoV-2 das Fahrer-Handbuch wie folgt (Anlage B 4, Bl. 66 d.A.):

Wir führen bereits für alle Mitarbeiter*innen bei Z. regelmäßige Coronatests durch. Schon vor Erweiterung der gesetzlichen Vorgaben beginnen wir jetzt damit, die Testfrequenz auf zwei Mal in der Woche zu erhöhen.

Auch mit Tests ist es aber weiterhin erforderlich, dass die anderen Schutzmaßnahmen wie Abstand, Hygiene, Maske und Lüften beachtet werden.“

Diese Ergänzung des Fahrer-Handbuchs wurde allen Fahrern per eMail am 23.04.2021 mitgeteilt (vgl. Anlage B 5, Bl. 67 d.A.).

Mit Schreiben vom 05.05.2021 informierte die Beklagte ihre Fahrer (u.a. den Kläger) zudem darüber, dass ab dem 01.06.2021 der reguläre Fahrtbetrieb wieder aufgenommen werde und ab dem 01.06.2021 somit die Fahrer, die sich in Kurzarbeit befanden, wieder ihrer Tätigkeit nachgehen könnten. In diesem Schreiben teilte die Beklagte ferner mit, dass sie ab Juni Corona-Selbsttest „für dich zu Hause“ anbiete. Insoweit lautet das Schreiben (vgl. Anlage B 6, Bl. 68 d.A.) auszugsweise wie folgt:

„[…]- In der Vorbereitung auf den Restart bekommst du eine Online-Schulung für die korrekte Durchführung des Selbsttests

– An deinem ersten Arbeitstag hast du die Möglichkeit, den Selbsttest zur Probe am Hub zu machen. Im Anschluss erhältst du dein persönliches Testkit für Zuhause, mit dem du dich zweimal in der Woche testest

– Damit bieten wir dir die Sicherheit, dass du, wie auch das ganze anwesende Team von Z., regelmäßig getestet werden[…]“.

Entsprechend wurde das Fahrer-Handbuch der Beklagten in dem Abschnitt „Durchführung betrieblicher Corona-Schnelltests“ zur Testpflicht ab dem 01.06.2021 wie folgt ergänzt (vgl. Anlage B 8, Bl. 70 d.A.):

„An deinem ersten Arbeitstag wird vor Schichtbeginn ein Test vor Ort unter Aufsicht durchgeführt.

Wenn dieser „Probelauf“ problemfrei und korrekt absolviert wurde, bekommst Du von Z. einen Satz neue Tests mit nach Hause. […]

Wenn Du vollständig geimpft bist […] musst du keine Corona Schnelltests machen. […]

Bestätige deine/n Negativtest/Impfung in deiner Operations App im Rahmen der Abfahrtkontrolle“.

Bei den von der Beklagten angebotenen Schnelltests handelte es sich um den „Coronavirus (2019-nCoV)-Antigentest“ vom Hersteller Beijing Hotgen Biotech Co. Ltd.. Dieser Antigen-Selbsttest erfordert lediglich einen Abstrich im vorderen Nasenbereich und ist vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte anerkannt.

Am 01.06.2021, dem ersten Arbeitstag des Klägers nach der Kurzarbeit, lehnte der Kläger es ab, vor Fahrtbeginn den bereitgestellten Corona-Schnelltest vor Ort durchzuführen. Darüber hinaus verweigerte er auch die Mitnahme von Testkits, um sich regelmäßig zu Hause selbst zu testen. Der Kläger wurde jedenfalls durch Frau A. F., Driver Managerin bei der Beklagten, nochmal mündlich auf die Verpflichtung zur Durchführung der Tests hingewiesen. Nachdem dieser dennoch weiterhin deren Durchführung ablehnte, wurde er für den Tag unbezahlt freigestellt. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger bereits am 01.06.2021 angeboten hat, einen weniger invasiven Schnelltest durchzuführen.

Am 02.06.2021 erschien der Kläger erneut zur Arbeit. Ein weiteres Mal lehnte er es ab, den von der Beklagten angebotenen Test vor Ort durchzuführen und die bereitgestellten Testkits zur Durchführung nach Hause mitzunehmen. Der Kläger wurde erneut unbezahlt freigestellt.

Am 03.06.2021 wiederholte sich das Geschehen, d.h. der Kläger erschien erneut zur Arbeit, bot seine Arbeitskraft an und verweigerte weiterhin die Durchführung und Mitnahme der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Schnelltests. Einen alternativen Test hatte der Kläger am 03.06.2021 nicht mitgebracht. Die Beklagte erteilte dem Kläger ein Hausverbot und verwies ihn vom Betriebsgelände.

Die Beklagte kündigte sodann das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 08.06.2021, dem Kläger am 09.06.2021 zugegangen, zum 15.07.2021 (Anlage K 2, Bl. 22 d.A.). Mit dem Kündigungsschreiben wurde der Kläger bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.

Mit der streitgegenständlichen Kündigungsschutzklage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung.

Der Kläger geht davon aus, dass weder eine gesetzliche noch eine kollektivrechtliche Verpflichtung für Arbeitnehmer zur Teilnahme an Corona-Tests ohne Rücksicht auf das Vorhandensein etwaiger Symptome bestanden habe und die Anordnung der Testpflicht durch die Beklagte auch nicht von ihrem Weisungsrecht gedeckt sei. Ohnehin sei unklar, ob die Beklagte die Tests als Pflichtmaßnahme oder Empfehlung gestalten wollte. Nach der Mitteilung vom 05.05.2021 sollte es sich bei den Tests lediglich um ein Angebot der Beklagten handeln, d.h. sollten die Mitarbeiter lediglich eine Möglichkeit bekommen, sich am ersten Arbeitstag beaufsichtigt testen zu lassen.

Der Kläger habe die Durchführung der Tests nicht grundlos verweigert. Die Anordnung einer verdachtsunabhängigen Testpflicht sei unrechtmäßig, da hierbei die Rechte des Klägers, insbesondere sein Recht auf körperliche Unversehrtheit und sein allgemeines Persönlichkeitsrecht, übermäßig verletzt würden. Die von der Beklagten bereitgestellten Tests würden u.a. zu einer Reizung der Nasenschleimhaut führen und eine erhebliche Verletzungsgefahr mit sich bringen. Die Beklagte habe daher, wenn überhaupt, nur ein Testverfahren mit weniger invasiven Tests etablieren dürfen.

Insoweit hätte die Beklagte vorab auch eine Gefährdungsbeurteilung durchführen müssen. Eine regelmäßige Testung sei nicht im Sinne des Infektionsschutzes erforderlich gewesen, da die Fahrerkabine der Fahrzeuge der Beklagten mit einer Trennwand von der Fahrgastkabine getrennt sei und so schon kein direkter oder indirekter Kontakt zwischen dem Kläger und etwaigen Fahrgästen bestünde. Ferner sei ein etwaiges Infektionsrisiko schon dadurch gesenkt, dass für die Fahrgäste während der Fahrt auch die Pflicht bestünde, eine Mund-Nasen-Schutzmaske zu tragen, und die Belüftung im Fahrzeug von oben nach unten gerichtet sei.

Der Kläger habe die Beklagte bereits am 01.06.2021 unmittelbar nachdem er freigestellt wurde gefragt, ob es einen weniger invasiven Test gäbe, zu dem er bereit gewesen wäre. Das sei verneint worden. Am Abend habe der Kläger dann einen Anruf bekommen, wonach er am Folgetag wieder anfangen solle.

Am 02.06.2021 sei dem Kläger dann mitgeteilt worden, dass sein Fahrzeug erst freigeschaltet werde, wenn er sich testen lasse, und der Kläger, wenn er einen anderen Test haben wolle, diesen auf eigene Kosten besorgen müsse. Der Kläger habe darauf bestanden, dass ein weniger invasiver Test durch die Beklagte zur Verfügung gestellt werde.

Dabei sei der Kläger weder am 01.06.2021 noch am 02.06.2021 durch die Beklagten abgemahnt worden. Insbesondere seien ihm für den Fall einer wiederholten Verweigerung der Durchführung der von der Beklagten bereitgestellten Schnelltests keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen angedroht worden.

Am 03.06.2021 sei der Kläger lediglich gefragt worden, ob er sich mit den bereitgestellten Tests testen möchte oder einen eigenen Test dabeihätte.

Am 04.06.2021 sei der Kläger von einem anderen Driver Manager angerufen worden und habe erneut gefragt, wie der Test ausgewertet werde.

Mit der am 15.06.2021 beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und zuletzt in der Sitzung vom 01.09.2021 (Bl. 94 d.A.) geänderten Klage beantragt der Kläger,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 8.6.2021, dem Kläger zugegangen am 9.6.2021, aufgelöst worden ist;

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1.), die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Fahrer weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die streitgegenständliche Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet, zumal wegen der beharrlichen Weigerung des Klägers sogar eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre.

Der Kläger sei persönlich am 01.06., 02.06. und 03.06.2021 auf dem Betriebsgelände der Beklagten aufgefordert worden, den bereitgestellten Corona-Schnelltest durchzuführen. Es habe sich dabei nicht lediglich um ein Angebot der Beklagten gehandelt. Auch nach den vorangegangenen Ergänzungen des Fahrerhandbuchs bzw. Schreiben der Beklagten habe im Übrigen kein ernsthafter Zweifel an einer Anordnung der Testpflicht bestehen können. Vielmehr sei die Durchführung der Tests Voraussetzung für die Wiederaufnahme der Tätigkeit aller Fahrer gewesen. Der Kläger habe sich grundlos geweigert und sei vor Ausspruch der Kündigung zweimal abgemahnt worden.

Der Kläger sei konkret am 01.06.2021 sowohl von Frau F. als auch von Herrn G., stellvertretender Betriebsleiter der Beklagten, auf dem Betriebsgelände auf die Verpflichtung zur Durchführung der Corona-Tests hingewiesen worden. Er sei dann auch bereits am 01.06.2021 darüber informiert worden, dass im Fall einer wiederholten Verweigerung arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen können (vgl. Gesprächsprotokoll vom 01.06.2021 als Anlage B 9, Bl. 71 d.A.). Auch am 02.06.2021 sei der Kläger ein weiteres Mal darauf hingewiesen worden, dass im Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen können (vgl. Gesprächsprotokoll vom 02.06.2021 als Anlage B 10, Bl. 72 d.A.). Der Kläger habe dann am 02.06.2021 Frau F. mitgeteilt, dass er am darauffolgenden Tag einen eigenen Test mitbringen werde, wogegen seitens der Beklagten keine Einwände erhoben worden seien. Erst am 03.06.2021 habe der Kläger, der einen eigenen Test nicht dabeihatte, von der Beklagten verlangt, dass diese ihm einen „Spuck- oder Gurgeltest“ zur Verfügung stelle. Sodann sei der Kläger darüber informiert worden, dass arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen werden.

Die angeordnete Testpflicht, insbesondere auch die Anordnung der einmaligen Durchführung des bereitgestellten Selbsttests unter Aufsicht auf dem Betriebshof der Beklagten, um deren korrekte Anwendung zuhause zu gewährleisten, sei schließlich rechtswirksam und verhältnismäßig gewesen. Es habe zu diesem Zeitpunkt der Corona-Pandemie mit stark steigenden Infektionszahlen eine entsprechende Fürsorgepflicht der Beklagten zum Gesundheitsschutz von Kunden und anderen Mitarbeitern der Beklagten bestanden, mit denen der Kläger jedenfalls zu Beginn seiner Schicht und auch während der Pausen in Kontakt kommen kann. Bei dem Corona-Selbsttest, bei dem allein ein Abstrich aus dem vorderen Nasenbereich genommen wird, handele es sich zudem um einen derart marginalen Eingriff in die Rechte des Klägers, dass noch nicht einmal der objektive Tatbestand einer Körperverletzung erfüllt werde. Es werde weder das körperliche Wohlbefinden noch die körperliche Unversehrtheit mehr als nur unerheblich beeinträchtigt.

Der marginalen Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Klägers stünden dagegen überaus gewichtige Interessen des Arbeitgebers und der anderen Mitarbeiter entgegen. Auch der Schutz der zu befördernden Kunden sei in die Abwägung einzubeziehen. Denn bei den Fahrzeugen der Beklagten handele es sich um geschlossene Räume, in denen durch Aerosole – insbesondere unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Fahrtzeiten der Kunden – eine besonders hohe Ansteckungsgefahr bestehe. Eine Schutzfolie als Trennwand zwischen Fahrgastraum und Fahrerkabine könne eine Krankheitsübertragung insoweit nicht ausschließen, zumal Fahrer trotzdem mit Fahrgästen direkt in Kontakt kommen könnten. Zusätzliche Schutzmaßnahmen wie das Maskentragen und die regelmäßigen Tests der Fahrer seien weiter erforderlich. Das gelte erst recht, als die Fahrer im Rahmen der Personenbeförderung mit vollkommen zufälligen Kunden in Kontakt kämen, bei denen jederzeit mit einschlägigen Vorerkrankungen gerechnet werden müsse. Schließlich habe auch die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran, in der Öffentlichkeit als ein Unternehmen wahrgenommen zu werden, das sich seiner gesundheitlichen Verantwortung während einer Pandemie bewusst ist und entsprechende Infektionsschutzmaßnahmen implementiert.

Durch die mehrfache Weigerung des Klägers, den Corona-Tests durchzuführen, sei das Vertrauensverhältnis der Arbeitsvertragsparteien nachhaltig erheblich gestört worden. Der Kläger habe gezeigt, dass er den Corona-Schutzmaßnahmen nicht mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit gegenüberstehe. Da die Beklagte berechtigt sogar damit werbe, dass ihre Fahrer getestet seien, könne sie es in keinem Fall hinnehmen, wenn Fahrer grundlos und wiederholt den Test verweigern. Sie habe mit einem fortgesetzten Fehlverhalten des Klägers rechnen müssen, nachdem sich dieser an drei Tagen in Folge grundlos geweigert habe. Das gelte erst recht, als der Kläger nach dem ersten und zweiten Vorfall am 01.06. bzw. 02.06.2021 einschlägig abgemahnt worden sei.

Der Kläger sei ohne einen entsprechenden Negativtest nicht als Fahrer einsetzbar gewesen. Auch anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten hätten nicht bestanden.

Die vor Ausspruch der Kündigung durchgeführte Interessenabwägung sei unter Berücksichtigung des jungen Alters und der kurzen Betriebszugehörigkeit zu Lasten des Klägers ausgefallen.

Auf den Tatsachenvortrag der Parteien in ihren Schriftsätzen und Anlagen sowie in ihren protokollierten Erklärungen wird ergänzend Bezug genommen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 27.10.2021 wurden Frau A. F. und M. G. als Zeugen vernommen. Auf den protokollierten Inhalt der Zeugenaussagen (Bl. 106 d.A.) wird ebenfalls Bezug genommen.

Gründe
I.

Die zulässige Klage ist begründet.

1. Die streitgegenständliche Kündigung vom 08.06.2021 ist nicht sozial gerechtfertigt und daher nicht geeignet, das Arbeitsverhältnis der Parteien i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG zu beenden.

a. Das Kündigungsschutzgesetz ist auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger hat im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung seit dem 15.06.2019 und damit ununterbrochen länger als sechs Monate bestanden (§ 1 Abs. 1 KSchG). Die Beklagte beschäftigt in dem Betrieb, in dem der Kläger tätig ist, regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 30 Stunden ohne die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten (§ 23 Abs. 1 S. 2 und 3 KSchG).

b. Die Kündigung gilt nicht als von Anfang gem. §§ 7, 4 S. 1 KSchG als rechtswirksam, da die dreiwöchige Klagefrist eingehalten ist. Die Klage gegen die dem Kläger am 09.06.2021 zugegangene Kündigung ging innerhalb der Frist des § 4 KSchG, nämlich am 15.06.2021, bei Gericht ein und wurde der Beklagten auch innerhalb dieser Frist, nämlich am 23.06.2021, zugestellt.

c. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht als verhaltensbedingte Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

aa. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten vorliegt, der grundsätzlich geeignet ist, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darzustellen. Alsdann ist zu prüfen, ob das auch im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen so ist (vgl. Hessisches LAG, Urt. v. 09.01.00, Az: 9 Sa 901/99, m.w.N.).

Dabei ist im Sinne der ersten Stufe eine Kündigung durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit sozial gerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG, Urt. v. 19.11.2015, Az: 2 AZR 217/15, m.w.N.).

Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG, Urt. v. 31.07.2014, Az: 2 AZR 434/13). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 bzw. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 20.11.2014, Az: 2 AZR 651/13; Urt. v. 19.11.2015, a.a.O., m.w.N.).

bb. Danach ist die streitgegenständliche Kündigung nicht als verhaltensbedingte Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Zwar war die Anordnung der Beklagten gegenüber ihren Fahrern rechtmäßig, die von ihr bereitgestellten Corona-Schnelltests (auch erstmalig vor Ort auf dem Betriebsgelände der Beklagten) durchzuführen (dazu nachfolgend unter (1)), und hat der Kläger entsprechend durch die Ablehnung dieser Tests am 01.06., 02.06. und 03.06.2021 schuldhaft gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen (dazu nachfolgend unter (2)). Nach Auffassung der Kammer wäre allerdings vor Ausspruch einer Kündigung der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel geeignet und ausreichend gewesen, beim Kläger künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ließ sich für die Kammer dagegen – auch und gerade unter Berücksichtigung der abweichenden Sachverhaltsdarstellung der Beklagten – eine vorherige Abmahnung des Klägers nicht mit Sicherheit feststellen („non liquet“, dazu nachfolgend unter (3)). Die Beklagte, die insoweit die Beweislast trägt, war somit nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist sogleich zu kündigen.

(1) Auch wenn es letztlich für die Entscheidung nicht darauf ankommt, geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte – obgleich eine gesetzliche Verpflichtung für Arbeitnehmer nicht existierte – berechtigt war, Anfang Juni 2021 gegenüber ihren Fahrern die Durchführung der bereitgestellten Corona-Schnelltests anzuordnen. Insbesondere auch die Anordnung der Beklagten, einen solchen Test erstmalig vor Ort auf dem Betriebsgelände durchzuführen, war rechtmäßig und von dem in den Grenzen billigen Ermessens bestehenden Weisungsrecht der Beklagten gem. § 106 GewO gedeckt. Es wurden insoweit auch keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates übergangen, da es zu diesem Zeitpunkt noch keinen Betriebsrat bei der Beklagten gab.

(a) Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles miteinander abgewogen und in ein angemessenes Verhältnis gebracht werden (vgl. BAG, Urt. v. 24.04.1996, Az: 5 AZR 1031/94). Die Abwägung der wechselseitigen Interessen erfolgt dabei nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Zu den Umständen des Einzelfalls gehören auch die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse sowie außervertragliche Vor- und Nachteile (vgl. BAG, Urt. v. 28.08.2013, Az: 10 AZR 569/12, m.w.N.).

(b) Die Beklagte hat nach Abwägung dieser Umstände des Einzelfalls in den Grenzen ihres billigen Ermessens gehandelt, insbesondere unter Beachtung der gegenseitigen Interessen das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt.

(aa) Hierfür spricht zunächst, dass die Intensität des Eingriffs in die körperliche Integrität des Testanwenders (vgl. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) im von der Beklagten gewählten Verfahren äußerst gering ist. Es handelt sich bei den von der Beklagten bereitgestellten Tests um Schnelltests, die vom Anwender selbst durchgeführt werden können und nur einen Abstrich im vorderen Nasenbereich erfordern. Diese sind hinsichtlich ihrer Eingriffsintensität streng von anderen Testverfahren, insbesondere von Tests zu unterscheiden, die einen Abstrich im hinteren Nasen- und/oder Rachenbereich erfordern. Sofern der Anwender nicht eine besondere Empfindlichkeit – die der Kläger hier nicht substantiiert vorträgt und von der die Beklagte auch nicht ohne Weiteres ausgehen musste – aufweist, sind die Tests im vorderen Nasenbereich im Regelfall lediglich mit einem leicht unangenehmen Gefühl verbunden. Dies gilt umso mehr, wenn, wie im konkreten Fall, der Test ein Selbsttest ist. Denn der Anwender kann hier selbst so vorgehen, dass das Prozedere komplett schmerzfrei abläuft. Die Forderung des Klägers nach einem weniger invasiven Test geht insofern fehl, als dass der von der Beklagten gewählte Test bereits auf der Stufe der am wenigsten invasiven Tests steht. Der wenige Sekunden dauernde Abstrich im vorderen Nasenbereich ist nach Überzeugung des Gerichts abstrakt-generell genauso wenig invasiv wie etwa ein Gurgel- bzw. Spucktest; all diese Tests erfordern eine unnatürliche körperliche Handlung, die jedoch äußerst schnell vergeht und auf ihre jeweilige Art ein minimal unangenehmes Empfinden hervorrufen kann. Die Beeinträchtigung des Getesteten ist somit in beiden Fällen von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität (vgl. auch ArbG Offenbach, Urt. v. 03.02.2021, Az: 4 Ga 1/21). Persönliche, subjektive Präferenzen des Klägers führen dagegen nicht dazu, dass auf diese im Wege der Ermessensentscheidung nach § 106 GewO Rücksicht genommen werden muss. Sofern der Kläger Entscheidungen anderer Gerichte anführt, die zu einem Testverfahren im hinteren Nasenbereich ergangen sind (vgl. AG Meinigen, Beschl. v. 18.01.2021, Az: 3 XVII 234/19), sind diese Testverfahren nicht vergleichbar. Mögen Abstriche im hinteren Nasenbereich unangenehmer, schmerzhafter und bei fehlerhafter Durchführung sogar gefährlich sein, kann davon bei Selbsttests im vorderen Nasenbereich nicht ausgegangen werden.

(bb) Auch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (vgl. Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und das sich hieraus ergebene Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Klägers wird durch die Anordnung der Beklagten nicht übermäßig eingegriffen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt grundsätzlich vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter des Arbeitnehmers. Der Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des Betroffenen stehen (BAG, Urt. v. 12.08.1999, Az: 2 AZR 55/99, m.w.N.).

Insoweit ist im konkreten Fall zu unterscheiden zwischen dem ersten Test, den der Kläger unter Aufsicht auf dem Betriebsgelände durchführen sollte, und den darauffolgenden Tests, die der Kläger regelmäßig zu Hause durchführen und sein negatives Ergebnis sodann auf Vertrauensbasis in der sog. Operations App bestätigen sollte.

(i) (Mittelbare) Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers durch die Tests zu Hause waren von ausgesprochen niedriger Intensität. Sie waren zwar auf Dauer angelegt und per App sollte der Teststatus abgefragt werden. Es ist jedoch isoliert betrachtet hinsichtlich der informationellen Selbstbestimmung des Klägers unbedenklich, zu Hause einen Selbsttest durchzuführen. Der Kläger sollte zu jeder Zeit des Testablaufs allein Zugriff auf alle entstehenden Daten und Proben haben und hätte die Entsorgung im Privaten derart organisieren können, dass niemand Zugriff auf seine gebrauchten Tests und die Ergebnisse bekommt. Die Abfrage des Ergebnisses in der sog. Operations App stellt ebenfalls keinen starken Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Sie erfolgte allein auf Vertrauensbasis. Die Beklagte wollte und konnte bei dem vorgesehen Verfahren zu keinem Zeitpunkt tatsächlich kontrollieren, ob die Tests durchgeführt wurden und was ihr Ergebnis war. Die geplante Abfrage per App war mithin weniger Datenabfrage als eher eine Erinnerung verbunden mit der Hoffnung, dass der Kläger die Tests tatsächlich durchgeführt hat und das wahre Ergebnis mitteilt.

(ii) Aber auch der vor Ort bei der Beklagten durchzuführende Test vermag keine durchgreifenden, grundsätzlichen Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Klägers zu begründen. Zum einen handelt es sich hierbei um ein einmaliges Vorkommnis. Zum anderen ist die Datenmenge zwar nicht gänzlich unerheblich, doch überschaubar. Die Beklagte käme so namentlich zuordenbar an das Ergebnis eines überwiegend verlässlichen Tests, der eine kurze Momentaufnahme wiedergibt. Für den Fall eines positiven Ergebnisses kann die Beklagte zwar aus den ihr zur Verfügung stehenden Daten unmittelbar annehmen, dass der Testanwender sich mit dem Corona-Virus infiziert hat, jedoch nichts darüber hinaus. Möglicherweise intimere Hintergründe wie etwa die Frage, ob sich der Testanwender hat impfen lassen, wo er sich angesteckt hat und ob ein später durchzuführender präziserer PCR-Test ebenfalls positiv ausfällt, erfährt sie hierdurch nicht. Gleiches gilt für ein negatives Ergebnis. Auch hier erlangt die Beklagte lediglich die Information, dass im Moment der Testdurchführung wahrscheinlich keine Infektion vorlag. Diese Information hat jedoch zum einen einen äußerst überschaubaren Gehalt und verliert zum anderen innerhalb kürzester Zeit auch diesen überschaubaren Aussagewert, da es sich auch bei dem negativen Test lediglich um eine ablaufende Momentaufnahme handelt.

Sofern teilweise in der Literatur ins Feld geführt wird, dass ein Test vor Ort beim Arbeitgeber bedenklich sei, da die hierbei entstehende Probe DNA der getesteten Person enthalte (vgl. Bayer in GWR 2021, 255 (257) m.w.N.), ist dies zwar richtig, gewinnt im Abwägungsprozess jedoch lediglich eine untergeordnete Rolle. Die bloße Zugriffsmöglichkeit auf körperliche Proben, die die DNA eines Arbeitnehmers enthalten, ist fester Bestandteil nicht nur des Arbeitslebens, sondern allen gesellschaftlichen Zusammenkommens. Auch abseits einer Testpflicht während einer Pandemie besteht die Möglichkeit, dass Arbeitgeber oder andere Menschen Zugriff auf z.B. entfallene Haare oder abgefallene Haut bekommen könnten und diese „Proben“ eindeutig einer Person zuordnen könnten. Erst wenn weitere Gründe die Annahme bestärken, dass diese Zugriffsmöglichkeit auf DNA-Material auch genutzt wird, bestünde Anlass zur Sorge mit Blick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Dies entspricht jedoch regelmäßig im Arbeitsverhältnis und insbesondere im konkreten Fall nicht der Sachlage.

(cc) Diesen wenig intensiven Eingriffen in die Rechte des Klägers stehen schließlich gewichtige(re) Interessen der Beklagten, insbesondere der Schutz ihrer Kunden und ihrer Mitarbeiter vor dem Infektionsrisiko mit ggf. schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen entgegen. Die Weisung der Beklagten war damit auch nicht unverhältnismäßig.

Dabei steht die Gefährdungslage durch die Corona-Pandemie für die Kammer außer Frage. Es handelt sich bei der angeordneten Testpflicht somit um eine grundsätzlich an einen legitimen Zweck gekoppelte und nicht willkürliche sowie geeignete Maßnahme. Während einer Pandemie kumulativ Maßnahmen einzuführen, die unabhängig von ihrer relativen Wirksamkeit im Vergleich zu und parallel mit anderen Maßnahmen jedenfalls auch zum Infektionsschutz beitragen, ist eine plausible Grunderwägung und hinreichend legitimer Anlass, um überhaupt eine Entscheidung i.S.d. § 106 GewO zu treffen.

Das Primärziel einer Testpflicht – nämlich Personen, die potenziell ansteckend sind, zu identifizieren und rechtzeitig daran zu hindern, dass diese unbemerkt andere anstecken – hat eine bei alledem hohe Relevanz. Denn das Corona-Virus führt bei einigen Menschen zu einer erheblichen Gesundheitsschädigung, teilweise verbunden mit tödlichem Ausgang oder mit besonders unangenehmen Spät- und Langzeitfolgen. Diese Folgen einer Infektion sind selbst in milderen Fällen um ein Vielfaches unangenehmer und insbesondere abstrakt gefährlicher als ein Selbsttest mit einem Wattestäbchen im vorderen Nasenbereich.

Ausgehend davon hatte die Beklagte ein berechtigtes, die Interessen des Klägers deutlich überwiegendes Interesse, die regelmäßige Durchführung von Corona-Schnelltests gegenüber ihren Fahrern anzuweisen. Denn sie war bereits im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht gem. § 618 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 ArbSchG verpflichtet sicherzustellen, dass andere Mitarbeiter, mit denen auch der Kläger denknotwendig z.B. schon auf dem Betriebsgelände Kontakt haben konnte, einem nur geringen bis gar keinem Infektionsrisiko ausgesetzt werden. Die Anordnung der Beklagten diente daher berechtigt dem Schutz der Gesundheit ihrer Mitarbeiter (vgl. ArbG Offenbach, a.a.O.; Bayer, a.a.O., m.w.N.). Im gleichen Maße diente die Anordnung der Beklagten dem Gesundheitsschutz ihrer Kunden, die der Kläger befördern sollte. Insoweit hat die Beklagte auch das wirtschaftliche und durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Interesse, sich in einer Zeit, in der strenge Infektionsschutzmaßnahmen für Fahrgäste wichtig sind, als möglichst maßnahmenintensives Unternehmen am Markt zu positionieren.

Letztlich überwiegt nach Auffassung der Kammer aber bereits der Schutz von Leben und Gesundheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG im Hinblick auf Arbeitnehmer und Fahrgäste deutlich den Interessen des Klägers und rechtfertigt dieser entsprechend die geringen Eingriffe in seine grundrechtlich geschützten Positionen durch die angeordnete Testpflicht.

Denn auch die konkret vorgebrachten Zweifel des Klägers daran, ob neben der Maskenpflicht und den Trennwänden in den Fahrzeugen der Beklagten eine weitere Schutzmaßnahme überhaupt erforderlich war, sind nicht berechtigt. Zwar haben Masken und Trennwände bereits einen relevanten Schutzeffekt. Keine Maßnahme zur Bekämpfung der Pandemie ist jedoch lückenlos. So kann insbesondere bei einer Fahrtdauer von ca. 21 Minuten entweder das Material – z.B. einer Schutzmaske – von unzureichender Qualität sein oder es zu nicht vorgesehenen Situationen – z.B. einem Erste-Hilfe-Fall – kommen, in denen dann eine Trennwand keinen Schutz mehr bietet. Hinzu kommt, dass sich neben den Fahrern auf engem Raum, d.h. in einem einzigen Fahrzeug, bis zu sechs, regelmäßig wechselnde Fahrgäste gleichzeitig aufhalten, d.h. ein sehr enger Kontakt zu einer unbestimmten Anzahl von Personen unbestimmter Herkunft (verbunden mit unterschiedlichen Infektionsrisiken) besteht. Mehr kumulative Maßnahmen bedeuten vor diesem Hintergrund im Regelfall ein höheres Schutzniveau. Eine solche Bewertung könnte zwar anders ausfallen, sobald das abstrakte Risiko von gefährlichen Krankheitsverläufen mittels einer flächendeckenden Immunisierung stark verringert ist. Im Juni 2021 war das indes noch nicht der Fall.

(2) Der Kläger hat sich geweigert, die von der Beklagten bereitgestellten Schnelltests durchzuführen. Damit hat er schuldhaft gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Insbesondere war das vorgesehene Testverfahren nicht nur abstrakt rechtmäßig (vgl. o.), sondern wurde es entgegen den Zweifel des Klägers auch verpflichtend angeordnet. Ob bereits die Mitteilung vom 05.05.2021 insoweit bereits eine entsprechende Pflicht begründete oder lediglich über eine Testmöglichkeit informierte, kann dahinstehen. Jedenfalls wurde der Kläger am 01.06., 02.06. und 03.06.2021 angewiesen, vor Ort auf dem Betriebsgelände einen Schnelltest durchzuführen wie auch weitere Testkits mit nach Hause zu nehmen. Das bestreitet letztlich auch der Kläger nicht.

(3) Im Ergebnis ist die streitgegenständliche Kündigung nach Auffassung der Kammer unwirksam, weil sie trotz mehrfacher Weigerung des Klägers, die von der Beklagten bereitgestellten Corona-Schnelltests durchzuführen, nicht als letztes Mittel erforderlich war, um den Kläger zur Vertragstreue zu bewirken. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ließ sich für die Kammer dagegen eine vorherige Abmahnung des Klägers nicht mit Sicherheit feststellen („non liquet“). Die Beklagte, die insoweit die Beweislast trägt, war somit nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist sogleich zu kündigen.

(aa) Eine Kündigung kommt unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch bei Störungen im Leistungs- und Verhaltensbereich nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Dabei ist als mildere Reaktion insbesondere die Abmahnung anzusehen, die dann als alternative Gestaltungsmittel anzusehen ist, wenn schon sie geeignet ist, den mit der Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (vgl. BAG, Urt. v. 10.06.2010, Az: 2 AZR 541/09). Dementsprechend ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG bei Vertragspflichtverletzungen, die auf einem steuerbaren Verhalten beruhen, generell davon auszugehen, dass bereits die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses das künftige Verhalten des Arbeitnehmers positiv beeinflussen wird. Ordentliche und außerordentliche Vertragspflichtverletzungen setzen daher regelmäßig eine vergebliche Abmahnung mit entsprechender Warnfunktion voraus, die zudem der Objektivierung einer negativen Prognose dient (vgl. BAG, a.a.O., m.w.N.).

(bb) Im konkreten Fall war eine Abmahnung des Klägers nicht von vornherein entbehrlich. Das gilt schon deswegen, weil auch die Beklagte grundsätzlich nicht ausschließen konnte, dass der Kläger für den Fall der Androhung von Konsequenzen für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses seine Verweigerungshaltung überdacht und die bereitgestellten Corona-Schnelltests zukünftig durchgeführt hätte.

(i) Entbehrlich ist eine Abmahnung nur dann, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend angesehen werden durfte. Das ist besonders dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Kannte der Arbeitnehmer die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens, setzt er aber trotzdem hartnäckig und uneinsichtig seine Pflichtverletzungen fort, dann läuft die Warnfunktion der Abmahnung leer. Da der Arbeitnehmer erkennbar nicht gewillt ist, sein Verhalten zu ändern, müsste der Arbeitgeber auch bei Ausspruch einer Abmahnung mit weiteren erheblichen Pflichtverletzungen rechnen (BAG, Urt. v. 18.05.1994, Az: 2 AZR 626/93, m.w.N.). Ferner ist bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen eine Abmahnung auch dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Das BAG stellt in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf ab, in derartigen Fällen müsse es dem Arbeitnehmer bewusst sein, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setze (BAG, Urt. v. 10.02.99, Az: 2 ABR 31/98, m.w.N.).

(ii) Auch nach diesen Grundsätzen war die Abmahnung im vorliegenden Einzelfall nicht entbehrlich. Zwar hat der Kläger sich wiederholt geweigert, die von der Beklagten bereitgestellten Schnelltests vor Ort auf dem Betriebsgelände der Beklagten durchzuführen. Dabei ging er selbst allerdings davon aus, dass dieses Verhalten rechtmäßig war und er gegenüber der Beklagten auf die Bereitstellung eines – aus seiner Sicht – minimal invasiveren Testverfahrens bestehen konnte. Darüber hinaus war er – insoweit unstrittig – bereit, einen anderen Schnelltest durchzuführen, um den Interessen der Beklagten nachzukommen. Vor diesem Hintergrund kann auch und gerade unter Berücksichtigung einer (in Ermangelung höchstrichterlicher Rechtsprechung) unklaren Rechtslage zur Testpflicht von Arbeitnehmern und jedenfalls einer (im Juni 2021 noch) fehlenden gesetzlichen Verpflichtung, weder davon ausgegangen werden, dass dem Kläger bewusst war, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzte, noch dass er die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens kannte und trotzdem die bereitgestellten Testverfahren ablehnte. Das gilt erst recht, als es für die Beklagte nach der Aussage des Zeugen … nicht entscheidend auf die Durchführung der von der Beklagten bereitgestellten Corona-Schnelltests ankam, sondern der Kläger auch einen anderen Selbsttest (Spuck- bzw. Gurgel-Test) hätte durchführen können. Darauf habe man sich nach der Aussage des Zeugen sogar am 02.06.2021 verständigt (vgl. Bl. 109 d.A.). Ausgehend davon hätte dem Kläger vor Ausspruch einer Kündigung durch eine Abmahnung noch einmal deutlich die Gefahr für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses vor Augen geführt werden müssen, sollte dieser die Durchführung eines Schnelltests (gleich welcher) weiterhin verweigern.

(cc) Bei der Abmahnung handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hinzuweisen und ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam zu machen (Rüge- bzw. Dokumentationsfunktion, vgl. BAG, Urt. v. 26.01.95, Az: 2 AZR 649/94). Zugleich hat er ihn für die Zukunft zu einem vertragsgetreuen Verhalten aufzufordern und, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung anzukündigen (Warnfunktion, vgl. BAG, Urt. v. 10.11.93, Az: 7 AZR 682/92). Von einer Abmahnung kann nur gesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer deutlich und ernsthaft ermahnt und ihn auffordert, ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu ändern bzw. aufzugeben und damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfalle der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei (BAG, Urt. v. 25.06.81, Az: 2 AZR 220/79). Dabei unterliegen Abmahnungen keinem Formerfordernis, d.h. können durchaus auch mündlich erfolgen (Niemann ErfK-BGB, 21. Aufl. 2021, § 626, Rn. 30). Die Darlegungs- und Beweislast für eine vorherige Abmahnung trägt indes nach allgemeinen Grundsätzen der Arbeitgeber.

(i) Entgegen der Sachverhaltsdarstellung der Beklagten wurde der Kläger weder am 01.06. noch am 02.06.2021 (noch sonst zu irgendeinem Zeitpunkt) durch die vor Ort zuständige Driver Managerin, die Zeugin F., abgemahnt. Insbesondere hat die Zeugin dem Kläger für den Fall einer wiederholten Verweigerung des bereitgestellten Schnelltests keine arbeitsrechtlichen Konsequenzen angedroht. An der Glaubwürdigkeit der von der Beklagten benannten Zeugin bestanden insoweit keine Zweifel. Sie trat während ihrer Vernehmung ruhig und strukturiert auf und konnte den streitgegenständlichen Sachverhalt detailliert aus eigener Wahrnehmung wiedergeben. Dabei hat sie dann ohne zu Zögern auf Nachfrage des Gerichts erklärt, dass sie dem Kläger nicht angedroht habe, dass dieser im Wiederholungsfall mit einer Kündigung seines Arbeitsverhältnisses rechnen müsse, sondern diesem lediglich gesagt habe, dass er ohne die Durchführung des Selbsttests nicht fahren werde (vgl. Bl. 107 f. d.A.).

(ii) In diesem Lichte wirkte die Sachverhaltsdarstellung der Beklagten zu den behaupteten – zwei – Abmahnungen des Klägers am 01.06. und 02.06.2021 für die Kammer bereits etwas konstruiert. Nach den übereinstimmenden Zeugenaussagen war zum einen davon auszugehen, dass die Zeugen F. und G. im relevanten Zeitraum nie zusammen mit dem Kläger das Gespräch geführt haben, ja sogar der Zeuge G. am 01.06.2021 entgegen der Darstellung der Beklagten überhaupt nicht selbst mit dem Kläger gesprochen hat. Zum anderen erwiesen sich die von der Beklagten als Anlagen B 9 (Bl. 71 d.A.) und B 10 (Bl. 72 d.A.) zum Beweis der Abmahnungen des Klägers vorgelegten Gesprächsprotokolle vom 01.06. und 02.06.2021 jedenfalls insoweit als unzutreffend, als die Zeugin F., die darin jeweils als Gesprächsführer ausgewiesen wird, den Kläger eben gerade nicht über arbeitsrechtliche Konsequenzen informiert hat. Zu Gunsten der Beklagten ließe sich allenfalls unterstellen, dass nach den Gesprächsprotokollen lediglich eine Abmahnung des Klägers noch beabsichtigt war („wird darüber informiert“). Allerdings geht die Kammer davon aus, dass die Zeugin aufgrund der für sie durchaus nicht alltäglichen Situation sowohl eine (noch beabsichtigte) Abmahnung des Klägers ebenso wie eine von ihrem Vorgesetzten, dem Zeugen G., behauptete Anweisung, den Kläger für sein Verhalten bereits am 01.06.2021 abzumahnen, erinnert und von sich aus angesprochen hätte. Es ist jedenfalls für die Kammer wenig nachvollziehbar, dass die Zeugin F., die bereits am 01.06.2021 den Rat des stellvertretenden Betriebsleiters gesucht hat und von diesem aufgegeben bekommen haben soll, dem Kläger über arbeitsrechtliche Konsequenzen zu belehren, das vergessen bzw. hiervon abgesehen haben soll – und den Kläger nach eigener Aussage an diesem Tag lediglich freigestellt hat.

(iii) Davon ausgehend, ist die Kammer auch nach der Vernehmung des Zeugen G. nicht überzeugt, dass dieser den Kläger – wenn überhaupt ja nur in seinem einzigen persönlichen Gespräch mit dem Kläger am 02.06.2021 – wirksam mündlich abgemahnt hat. Die Kammer ist weder überzeugt davon, dass der Zeuge G. die Zeugin F. am 01.06.2021 angewiesen hat, den Kläger abzumahnen (vgl. o.), noch dass dieser selbst dem Kläger am 02.06.2021 gesagt habe, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt werde, wenn der Kläger auch einen Spuck- bzw. Gurgeltest, auf dessen Durchführung er sich zuvor mit dem Kläger verständigt habe, nicht am nächsten Tag durchführe (vgl. Bl. 109 d.A.). Das gilt schon deswegen, weil der Zeuge sich selbst auf mehrfache Nachfrage nicht an den genauen Wortlaut des Gesprächs mit dem Kläger am 02.06.2021 erinnern (vgl. Bl. 109 d.A.) und auf dieser Basis nicht mit Sicherheit festgestellt werden konnte, ob eine mündliche Abmahnung mit der erforderlichen Rüge- und Warnfunktion ausgesprochen wurde. Hinzu kommen die bereits dargestellten Widersprüche zum Sachvortrag der Beklagten, die darüber hinaus schriftsätzlich lediglich von einer Androhung „arbeitsrechtlicher Konsequenzen“ (durch die Zeugen F. und G.) und nicht konkret von einer Kündigungsandrohung ausging. Der Zeuge G. schien jedenfalls für die Kammer vor dem Hintergrund einer erforderlichen Abmahnung instruiert und wenig glaubhaft, wenn er einerseits konkret eine Kündigungsandrohung ausgesprochen haben will, sich andererseits insoweit aber den genauen Wortlaut nicht erinnern konnte.

2. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zu unveränderten Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits.

Der gekündigte Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses. Rechtsgrundlage dieses Beschäftigungsanspruches sind die §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (vgl. BAG, Großer Senat, Beschl. v. 27.02.1985, Az: GS 1/84). Er besteht, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen, den Arbeitnehmer nicht weiter zu beschäftigen. Solche besonderen Umstände wurden vorliegend weder vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich.

II.

1. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, weil sie unterlegen ist (§ 91 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).

2. Der gemäß § 61 ArbGG festgesetzte Wert des Streitgegenstandes, dessen maßgeblicher Zeitpunkt der Schluss der mündlichen Verhandlung ist (vgl. Germelmann/Matthes/Prütting/ Müller-Glöge, ArbGG, 8. Aufl., § 61 Rn. 18), ergibt sich aus Folgendem: Der Gegenstandswert für den Kündigungsschutzantrag entspricht dem Betrag des für die Dauer eines Vierteljahres zu leistenden Arbeitsentgelts (§ 42 Abs. 3 GKG), d.h. drei Bruttomonatsgehältern von jeweils EUR 2.088,00. Der Gegenstandswert des Weiterbeschäftigungsantrags beläuft sich auf ein Bruttomonatsgehalt (Streitwertkatalog für die Arbeitsgerichtsbarkeit i.d.F. 05.04.2016, Abschn. I Nr. 12). Daraus ergibt sich insgesamt ein Gegenstandswert in der tenorierten Höhe.

3. Hinsichtlich des Feststellungsantrags war eine gesonderte Feststellung über die Zulassung der Berufung nicht erforderlich, weil sie bereits kraft Gesetzes zulässig ist (§ 64 Abs. 2 Buchst. c) ArbGG). Im Übrigen lagen die Voraussetzungen für die Zulassung der Berufung gemäß §§ 64 Abs. 2 Buchst. a) ArbGG, 64 Abs. 3 ArbGG nicht vor.

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ArbG Gera, Urteil vom 12.10.2021 – 3 Ca 31/21

ArbG Gera, Urteil vom 12.10.2021 – 3 Ca 31/21

Tenor
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Entgelt für den Monat September 2020 in Höhe von 1927 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2020 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Überstundenvergütung in Höhe von 399,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.12.2020 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 737,14 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.12.2020 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Coronaprämie in Höhe von 1.125 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.12.2020 auszuzahlen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 13 % und die Beklagte zu 87 % zu tragen.

6. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.188,89 € festgesetzt.

7. Soweit die Berufung nicht kraft Gesetzes statthaft ist, wird sie nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Klägerin war bei der Beklagten als Pflegefachkraft in der Zeit vom 15.02.2017 bis zum 31.10.2020 beschäftigt. Es war ein monatliches Gehalt in Höhe von 1.927 € brutto und ein Jahresurlaub von 26 Urlaubstagen vereinbart. Weiterhin war ein Arbeitszeitkonto vereinbart. Wegen der einzelnen Vertragsbedingungen wird auf den Arbeitsvertrag vom 01.02.2017 nebst Nachtrag vom 15.07.2019 sowie auf die Vereinbarung über ein Arbeitszeitkonto vom 01.02.2017 verwiesen.

Die Klägerin arbeitete durchschnittlich 30 Stunden pro Woche bei der Beklagten. Die Beklagte zahlte der Klägerin für den Monat Juni 2020 2.076,14 € brutto, für Juli 2020 1.854,32 € brutto und für August 2020 2.058,79 € brutto. Auf die Lohnabrechnungen in Anlage K 14, Bl. 60 ff wird verwiesen.

Das Arbeitszeitkonto der Klägerin betrug Ende Juli 2020 ein Guthaben von 30,75 Stunden auf. Die Klägerin arbeitete entsprechend den Planungen der Beklagten am 01.08, 02.08., 06.08 und 07.08.2021. Für 03.08., 04.08. und 05.08. war seitens der Beklagten für die Klägerin „arbeitsfrei“ geplant. In der Zeit vom 10.08.2020 bis 19.08.2020 gewährte die Beklagte der Klägerin Urlaub in natura. Seit dem 20.08.2020 erbrachte die Klägerin der Beklagten keine Arbeitsleistung mehr.

Der Auszug des von der Beklagten vorgelegten Überstundenkontos weist für den Monat August 6,25 Minusstunden und daraus resultierend unter Verrechnung des Guthabens aus dem Vormonat einen Guthabenstand von 24,5 Überstunden aus. Für den Monat September weist er weitere 32,25 Fehlstunden und daraus resultierend einen negativen Kontostand von 7,75 Stunden aus. Gleichzeitig ist der Zeitraum vom 20.08.2020 bis Ende September als „krank“ markiert. (vgl. Anlage B 01, Bl. 35 d.A.).

Mit Schreiben vom 25.11.2020 machte die Klägerin einen Entgeltfortzahlungsanspruch für den Monat September 2020 i.H.v. 1.927 € brutto, einen Anspruch auf Vergütung von 30,75 Überstunden aus dem Arbeitszeitkonto i.H.v. 399,75, der Abgeltung von restlichen 11 Urlaubstagen i.H.v. 978,32 € und der Zahlung einer Corona-Prämie i.H.v. 1.500,- € geltend.

Mit Schreiben vom 09.12.2020 rechnete die Beklagte gegenüber den geltend gemachten Ansprüchen mit einer Gegenforderung auf Rückzahlung von Ausbildungsvergütung i.H.v. insgesamt 5.944,46 € auf.

Die Klägerin meint, die Beklagte habe ihr für den gesamten Monat September 2020 das regelmäßige Entgelt fortzuzahlen. Dazu behauptet sie, sie sei seit dem 20.08.2020 arbeitsunfähig erkrankt gewesen und habe der Beklagten für den Zeitraum vom 01.09.2020 bis 30.09.2020 entsprechende ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen übermittelt. Dazu verweist sie auf die in Anlage K 12 in Kopie eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und die Bescheinigung der AOK vom 18.06.2020, (vgl. Bl. 55-58 d.A.). Auch schulde ihr die Beklagte als Ausgleich ihres Arbeitszeitkontos die Vergütung ihres Guthabens von 30,75 Stunden zu einem Durchschnittsstundenlohn von 13,00 €. Im August und September 2020 seien keine Minusstunden angefallen. Weiterhin seien restliche 8 Urlaubstage abzugelten. Entsprechend ihrer regelmäßigen Arbeitszeit von 30 Wochenstunden sei ihr anteilig eine Corona-Prämie zu zahlen. Eine aufrechenbare Gegenforderung habe nicht bestanden.

Nach teilweiser Klagerücknahme des Urlaubsabgeltungsanspruchs um 3 Urlaubstage i.H.v. 241,18 € und des Anspruchs auf Corona-Prämie i.H.v. 375 € nebst Verzugszinsen beantragt die Klägerin nunmehr:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Entgelt für den Monat September 2020 in Höhe von 1927 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.10.2020 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Überstundenvergütung in Höhe von 399,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.12.2020 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von 737,14 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.12.2020 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Coronaprämie in Höhe von 1.125 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.12.2020 auszuzahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte vertritt die Ansicht, das Arbeitszeitkonto der Klägerin habe zuletzt einen negativen Saldo ausgewiesen.

Gründe
I. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten Anspruch auf Zahlung von Entgeltfortzahlung für September 2020 i.H. ihres vereinbarten Bruttogehaltes von 1.927,- € gemäß §§ 3,4 EFZG i.V.m. dem Arbeitsvertrag. Die Klägerin war in der Zeit vom 20.08.2020 bis zum Ende ihres Arbeitsverhältnisses am 31.10.2020 arbeitsunfähig erkrankt, wie sie durch die Kopien ihrer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und die Bescheinigung ihrer Krankenkasse belegt hat. Der 6-wöchige Entgeltfortzahlungszeitraum endete erst mit Ablauf des 30.09.2020.

Ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 EFZG besteht nicht, da die Klägerin ihren Obliegenheitspflichten zur Nachweisführung ihrer Arbeitsunfähigkeit spätestens mit Vorlage der Kopien der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und der Bescheinigung ihrer Krankenkasse in ausreichendem Maß nachgekommen ist. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte die Arbeitsunfähigkeit auch im Arbeitszeitkonto markiert hat, erscheint das Bestreiten der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zudem als unzureichend pauschal.

Die Forderung ist nicht durch Aufrechnung vom 09.12.2020 gemäß § 389 BGB erloschen. Die Beklagte hat eine aufrechenbarer Gegenforderung i.S.d. § 387 BGB nicht vorgetragen. Zudem findet gemäß § 394 BGB keine Aufrechnung statt, soweit die Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist.

II. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten Anspruch auf Ausgleich ihres Arbeitszeitkontos. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.10.2020 kann der Saldo nicht mehr in Freizeit ausgeglichen werden, weshalb sich das Wahlrecht der Arbeitgeberin auf den Zahlungsanspruch reduziert.

Ende Juli 2020 wies das Arbeitszeitkonto unstreitig ein Guthaben von 30,75 Überstunden auf. Dieses Guthaben konnte in den Monaten August und September 2020 nicht mehr reduziert werden, da die Klägerin zu Beginn des Monats August dienstplangerecht ihrer Arbeit nachkam, anschließend Urlaub erhielt und seit dem 20.08.2020 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt war. Wie die Beklagte zu den in dem von ihr vorgelegten Auszug des Arbeitszeitkontos auf im Monat August 2020 ausgewiesene 6,25 Fehlstunden und im September 2020 auf ausgewiesene 32,25 Fehlstunden kommt, trägt sie nicht vor. Möglicherweise resultieren sie aus der unzutreffenden Annahme, die Klägerin sei im Krankheitszeitraum unentschuldigt der Arbeit fern geblieben.

Ausgehend von einem Grundlohn von 13,00 € pro Stunde ergibt multipliziert mit 30,75 Guthabenstunden errechnet sich der zugesprochene Betrag.

Die Forderung ist nicht durch Aufrechnung vom 09.12.2020 gemäß § 389 BGB erloschen. Die Beklagte hat eine aufrechenbarer Gegenforderung i.S.d. § 387 BGB nicht vorgetragen. Zudem findet gemäß § 394 BGB keine Aufrechnung statt, soweit die Forderung der Pfändung nicht unterworfen ist.

III. Die Klägerin hat gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG einen Anspruch auf Abgeltung von 8 Urlaubstagen, welche ihr während ihres Arbeitsverhältnisses nicht in natura gewährt werden konnten.

Ausgehend von dem Durchschnitt des Bruttoentgelts der Monate Juni 2020 bis August 2020 i.H.v. 1.996,42 € brutto hat die Klägerin einen Anspruch i.H.v. 737,14 € brutto.

IV. Die Klägerin hat entsprechend den Festlegungen des GKV-Spitzenverbandes nach § 150 a Abs. 7 SGB IX über die Finanzierung von Sonderleistungen während der Corona-Virus-SARS-COV-2-Pandemie für Beschäftigte in Pflegeeinrichtungen (Prämien-Festlegungen Teil 1) vom 29.05.2020 Anspruch auf Zahlung einer steuer- und sozialabgabenfreien Sonderleistung (Corona-Prämie) i.H.v. anteilig entsprechend ihrer regelmäßigen Arbeitszeit von 30 Wochenstunden i.H.v. 1.125 €. Im Bemessungszeitraum vom 01.03.2020 bis 31.10.2020 war die Klägerin durchgehend für die Beklagte und somit mehr als drei Monate ohne Unterbrechung als Pflegefachkraft beschäftigt.

V. Die zugesprochenen Zinsansprüche folgen aus Verzug gemäß § 286,288 Abs. 1 BGB.

VI. Der gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Wert des Streitgegenstandes bemisst sich nach dem Gesamtwert der zur Entscheidung gestellten Hauptforderungen.

VII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 2.Alt ZPO. Soweit die Klage zurückgenommen wurde, war dies als Unterliegensanteil der Klägerin zu werten, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

VIII. Mangels Berufungszulassungsgründen gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG war die Berufung nicht gemäß § 64 Abs. 2 a) ArbGG zuzulassen. Unberührt von dieser Entscheidung ist die Statthaftigkeit der Berufung nach dem Beschwerdewert, § 64 Abs. 2 b) ArbGG.

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OLG Köln, Beschluss vom 08.06.2015 – 5 U 197/14

OLG Köln, Beschluss vom 08.06.2015 – 5 U 197/14

Tenor
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 10.12.2014 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 25 O 338/10 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

Gründe
I.

Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, weil das angefochtene Urteil weder auf einer Rechtsverletzung beruht noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO).

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, die der Senat sich zu Eigen macht, hat die Kammer einen haftungsbegründenden Behandlungsfehler der Beklagten als nicht erwiesen angesehen und deswegen Schadensersatzansprüche des Klägers aus der streitigen Behandlung im Zeitraum von August 2005 bis Februar 2006 verneint. Dies gilt sowohl hinsichtlich eines etwaigen Diagnosefehlers als auch hinsichtlich eines Befunderhebungsmangels.

1.

Ein haftungsbegründender Diagnosefehler kann nicht darin gesehen werden, dass die Behandler der Beklagten (im September 2005) die Diagnose Fibromyalgiesyndrom anstelle der Diagnose Sjögren-Syndrom in Verbindung mit neurogener Muskelatrophie gestellt – und in der Folge den Kläger dementsprechend behandelt – haben. Zum einen steht keineswegs mit der erforderlichen Sicherheit fest, dass die seinerzeit gestellte Diagnose tatsächlich falsch war. Da erst knapp drei Jahre später (August 2008) durch das Krankenhaus Q und die Uniklinik N ein Sjögren-Syndrom diagnostiziert wurde und auch dies zunächst nur als Verdachtsdiagnose, kann nicht sicher festgestellt werden, dass bei dem Kläger diese Erkrankung tatsächlich auch drei Jahre zuvor bereits vorlag, mag auch Überwiegendes dafür sprechen. Die für das Sjögren-Syndrom nicht eindeutige Symptomatik (insbesondere die nicht ausgeprägte Sicca-Symptomatik), der Ausschluss von Rheumaerkrankungen durch gleich mehrere Krankenhäuser, vor allem aber die Vereinbarkeit der vom Kläger im Jahr 2005 beklagten Beschwerden mit der Annahme eines Fibromyalgiesyndroms streiten durchaus für die Möglichkeit, dass die Ärzte der Beklagten seinerzeit mit ihrer Diagnose nicht falsch gelegen haben müssen.

Zum anderen würde sich aber auch dann kein haftungsbegründender Diagnosefehler ergeben, wenn die seinerzeitige Diagnose tatsächlich falsch gewesen sein sollte. Die objektive Fehldeutung der Befunde würde sich dann als bloßer Diagnoseirrtum darstellen, der nicht zur Haftung führt, weil Symptome einer Erkrankung häufig nicht eindeutig sind und auf verschiedene Ursachen deuten können, und weil der menschliche Organismus die Anzeichen ein und derselben Erkrankung in anderer Ausprägung aufweisen kann (BGH VersR 2011, 400; BGH VersR 2003, 1256 f.; std. Rspr.). Genau dies ist im vorliegenden Fall gegeben, wie sich insbesondere daraus erhellt, dass der Kläger sich auf Symptome beruft (vor allem allgemeine Muskel- und Gelenkschmerzen), die sehr unspezifisch sind und auf mehrere Erkrankungen zutreffen, während die hiermit typischerweise in Kombination stehenden Symptome (Augen- und Schleimhauttrockenheit) nicht oder nur schwach ausgeprägt vorlagen, ferner dadurch, dass Symptome geschildert wurden, die in besonderer den Verdacht auf ein Fibromyalgiesyndrom unterstützten (Weichteilschmerz, multilokulärer Schmerz, Konzentrationsstörungen, Schlafstörungen, depressive Verstimmung), ferner dadurch, dass Ko-Morbiditäten vorlagen (mehrfach diagnostizierte Lumboischialgien, Spondylarthrose im gesamten Bereich der Lendenwirbelsäule, Schulterprellung in 2004), die ebenfalls zum Schmerzbild beitrugen und eine exakte Diagnose erschwerten. Ein haftungsbegründender Diagnosefehler wäre demgegenüber nur gegeben, wenn die Diagnose Fibromyalgiesyndrom auf einer nicht mehr vertretbaren Deutung der erhobenen Befunde beruhen würde. Dass dies aber nicht der Fall ist, folgt aus dem zuvor Gesagten und ist eindeutig bestätigt durch die sachverständige Beurteilung der beauftragten Gutachterin Dr. M, die als Oberärztin in der Schmerzambulanz einer Uniklinik (und als langjährige Leiterin der Schmerzambulanz) in besonderer Weise zur Beurteilung qualifiziert ist, und die ihre Beurteilung nach einer sorgfältigen Auswertung der wahrlich umfangreichen Behandlungsunterlagen des Klägers vorgenommen hat, so dass auch der Senat keinerlei Bedenken hat, diese Beurteilung seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Sie ist mit der im schriftlichen Gutachten niedergelegten und oben im Kern übernommenen Argumentation zu dem eindeutigen Ergebnis gelangt, dass aus gutachterlicher Sicht und aus schmerztherapeutischer Kenntnis und Erfahrung zum damaligen Zeitpunkt die Diagnose korrekt gewesen sei. Umstände, die diese Beurteilung erschüttern, vermag der Kläger auch im Rahmen der Berufungsbegründung nicht aufzuzeigen.

2.

Die Behandler der Beklagten haben auch keine weitergehende, zweifelsfrei gebotene Befunderhebung unterlassen. Auch dies folgt schlüssig und überzeugend aus dem Gutachten der Sachverständigen Dr. M. Dies gilt insbesondere für die vom Kläger als erforderlich angesehene Durchführung einer Muskel- und Lippen-Biopsie und eines Schirmer-Tests. Zu Recht verweist die Gutachterin darauf, dass der Kläger sowohl bei der sehr sorgfältigen Anamnese anlässlich des Behandlungsbeginns als auch im weiteren Behandlungsverlauf Symptome geschildert habe, die die gestellte Diagnose bestärkten, und dass zu keinem Zeitpunkt ein konkreter Anlass bestanden habe zu weitergehenden Befunderhebungen. Zu Recht verweist die Sachverständige auf die Voruntersuchungen der vorbehandelnden Krankenhäuser, hier insbesondere der Rheumaklinik B, wo der Kläger im Zeitraum vom 3.1.2005 bis zum 25.1.2005, und im Krankenhaus der B2, wo der Kläger vom 18.7.2005 bis zum 27.7.2005 jeweils stationär aufgenommen war, um den Ursachen seines Ganzkörperschmerzes nachzugehen und dies insbesondere und speziell auch im Hinblick auf rheumatische Erkrankungen, die dann im Krankenhaus der Augustinerinnen auch ausdrücklich ausgeschlossen wurden. Irgendeinen Anlass, den Ergebnissen dieser spezialisierten Vorbehandler zu misstrauen, hatten die Behandler der Beklagten nicht. Wenn der Kläger wiederholt darauf verweist, deren Untersuchungen habe die Beklagte nicht vertrauen dürfen, weil diese trotz eines erhöhten Rheumafaktors nicht dem Verdacht auf ein Sjögren-Syndrom nachgegangen seien, liegt ein gedanklicher Zirkelschluss vor. Die Vor-Krankenhäuser sind gerade dem Verdacht auf rheumatische Erkrankungen (Rheumafaktor) nachgegangen und haben diese ausgeschlossen, so dass die Beklagte diesen Punkt als geklärt ansehen durfte. Das schloss die Notwendigkeit ein, dem Sjögren-Syndrom gezielt nachzugehen. Zu Recht verweist die Sachverständige darauf, dass es auch vor dem Hintergrund der relativen Seltenheit des Sjögren-Syndroms keinen Anlass gab, hierauf gezielte Untersuchungsmaßnahmen wie eine Muskel- oder Lippenbiopsie oder einen Schirmer-Test durchzuführen. Wenn der Kläger im Hinblick auf Letzteren meint, die Behandler der Beklagten hätten sich nicht darauf verlassen müssen, dass er als Patient diese Beschwerden von sich aus schildere, sondern gezielt danach fragen müssen, so ist dies zum einen wegen der sehr ausführlichen und umfassenden Erforschung der Beschwerden des Klägers unverständlich, zum anderen aber auch widersprüchlich, da der Kläger in der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf einen im Internet veröffentlichten Kurzbeitrag „rheumaonline“ von PD Dr. Langer zugleich (wenn auch in anderem Zusammenhang) darauf verweist, ein nur schwach ausgeprägtes Sicca-Syndrom könne das Vorliegen eines Sjögren-Syndrom nicht ausschließen. Der Kläger argumentiert hier aus einer rückschauenden Sicht, nicht aber aus der exante-Sicht der Behandler. Hier gilt die Aussage der Gutachterin: „Eine Spezialuntersuchung unter dem Verdacht des eher seltenen Sjögren-Syndroms durchzuführen, wäre bei fehlender Symptomatik nicht gerechtfertigt“. Dass es keine typischen Symptome gab, ergibt sich aus den mannigfachen Behandlungsunterlagen, und auch der Kläger kann deren Unrichtigkeit nicht einmal mit Substanz vortragen, geschweige denn beweisen. Im Rahmen der mündlichen Anhörung hat die Sachverständige darüber hinaus ausdrücklich klargestellt, dass es auch keiner weitergehenden Labordiagnostik, der Hinzuziehung weiterer Ärzte anderer Fachrichtungen und „erst recht“ keiner Biopsie bedurft hätte.

Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für die Abklärung des Vorliegens einer neurogenen Muskelatrophie. Zu Unrecht macht der Kläger geltend, dass sich die Gutachterin nicht mit diesem Aspekt seiner Erkrankung befasst habe. Bei der Wiedergabe der wesentlichen medizinischen Fakten und bei deren Beurteilung ist die Neben-Diagnose der neurogenen Muskelatrophie selbstverständlich mitberücksichtigt worden. Dass hierauf bei der Beantwortung der Beweisfragen nicht mehr differenziert eingegangen wurde, lag zum einen an der Art der Fragestellung, die nicht ausdrücklich auf die Muskelatrophie abhob, zum anderen und vor allem aber daran, dass die Muskelatrophie sowohl seitens des Gerichtes als auch ersichtlich seitens der Sachverständigen als Nebenaspekt angesehen wurde, für den das zum Sjögren-Syndrom Gesagte in gleicher Weise gelten sollte. Der Senat hegt keinerlei Zweifel, dass die Sachverständige ausdrücklich darauf eingegangen wäre, hätte sich unter dem Aspekt der Muskelatrophie etwas anderes ergeben als allgemein für das Sjögren-Syndrom bzw. für die Vertretbarkeit der Diagnostik und der Diagnosestellung galt. Dass dem so ist, ergibt sich im übrigen auch aus der mündlichen Anhörung vor der Kammer, wo die Sachverständige ausdrücklich bekundet hat, dass es für die Behandler der Beklagten (auch) keinerlei Anhalt für eine neurogene Schädigung bzw. neurologische Störung gegeben habe.

3.

Lediglich ergänzend – ohne dass es darauf noch entscheidend ankäme – sei darauf hingewiesen, dass ein Anspruch des Klägers auch daran scheitern würde, dass er den Nachweis einer Schädigung, die auf der Behandlung (insbesondere aber einer gedachten Fehlbehandlung) durch die Beklagte beruht, schlechterdings nicht führen kann. Ob eine gezielte Behandlung im Hinblick auf ein Sjögren-Syndrom den Verlauf der Erkrankung in irgendeiner Weise positiv beeinflusst hätte, ist gänzlich ungewiss und hat die Sachverständige als völlig spekulativ bezeichnet. Eine Beweislastumkehr unter dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers scheidet nach dem Gesagten offensichtlich aus. Gleiches gilt aber auch für den Gesichtspunkt eines Befunderhebungsfehlers. Es würde schon daran fehlen, dass hier eine „zweifelsfrei“ gebotene Befunderhebung unterblieben sei. Es würde ferner daran fehlen, dass eine anderweitige Befunderhebung (etwa durch Schirmer-Test oder durch Muskel- oder Lippen-Biopsie) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einen reaktionspflichtigen Befund ergeben hätte (für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht nichts, das Ergebnis solcher Untersuchungen zum damaligen Zeitpunkt wäre aus heutiger Sicht spekulativ) und es dürfte auch daran fehlen, dass eine anderweitige Reaktion auf einen etwaigen Befund sich als grob fehlerhaft darstellen würde.

4.

Eine weitere Sachaufklärung ist nicht veranlasst. Dies gilt namentlich für das beantragte neurologische Gutachten. Dieses kann zur Frage eines Behandlungsfehlers als Haftungsgrund nichts Entscheidendes beitragen. Entsprechend der allgemeinen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist die Vorgehensweise der Beklagten durch eine fachgleiche Gutachterin untersucht worden. Ein zusätzliches neurologisches Gutachten wäre nicht für die Frage des Behandlungsfehlers, sondern allenfalls (hier aber ebenfalls nicht zwingend) für Kausalitätsfragen denkbar gewesen, die sich indes nicht mehr stellen.

II.

Bei dieser Sachlage gibt die Berufung zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt keine Veranlassung. Die Rechtssache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO); eine mündliche Verhandlung erscheint unter Berücksichtigung aller weiteren Aspekte des Rechtsstreites auch aus sonstigen Gründen nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO).

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BAG 6 AZR 207/20

BAG 6 AZR 207/20
Vergütung von Umkleidezeiten eines Zugbegleiters – Tarifauslegung -Voraussetzungen der Schätzung

Tenor
1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 17. Dezember 2019 – 20 Sa 1571/16 – im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. Juli 2016 – 31 Ca 3660/16 – teilweise abgeändert hat.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 27. Juli 2016 – 31 Ca 3660/16 – wird auch im Hinblick auf en Antrag, festzustellen, dass die Umkleidezeiten im Betrieb einschließlich der Wegezeiten als Bestandteil der tariflichen Regelarbeitszeit zu berücksichtigen und zu vergüten sind, zurückgewiesen.

3. Im Übrigen, dh. hinsichtlich des Antrags auf Zeitgutschrift für Umkleidezeiten am 28. September 2015 und 4. Oktober 2015, wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten noch über die Berücksichtigung von Umkleide- und Wegezeiten des Klägers als vergütungspflichtige Arbeitszeit.

2
Der Kläger ist bei der Beklagten als Zugchef beschäftigt. Kraft beiderseitiger Tarifbindung findet der Tarifvertrag für Zugbegleiter und Bordgastronomen von Schienenverkehrsunternehmen des Agv MoVe (Zub-TV) Anwendung. Dieser enthält auszugsweise folgende Regelungen:

㤠24

Ausschlussfrist

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht werden.

§ 49

Arbeitszeitkonto

(1) Für Arbeitnehmer wird ein Arbeitszeitkonto geführt, in dem die geleisteten Zeiten und die nach den tarifvertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen zu verrechnenden bzw. anzurechnenden Zeiten fortlaufend erfasst werden. Das Arbeitszeitkonto dient auch als arbeitszeitrechtliche Grundlage für das Entgelt.

§ 54

Beginn und Ende der Arbeitszeit

(1) Die Arbeitszeit beginnt und endet am vorgeschriebenen Arbeitsplatz. Durch betriebliche Regelungsabrede kann festgelegt werden, dass ein Zeitverwaltungssystem durch ein Daten-Terminal zu bedienen ist.

(2) Für Arbeitnehmer mit wechselnden Arbeitsplätzen innerhalb einer Schicht beginnt und endet die Arbeitszeit am Ort des Dienstbeginns (Schichtsymmetrie). Abweichungen davon, innerhalb der politischen Gemeinde, bedürfen der Zustimmung des Betriebsrats. Der Arbeitgeber ist in diesem Fall für den Transfer zurück zum Ort des Arbeitsbeginns innerhalb einer angemessenen Zeit auf seine Kosten verantwortlich. Näheres regelt eine Betriebsvereinbarung, in der eine vergleichbare, von der politischen Gemeinde abweichende, räumliche Zuordnung vorgesehen werden kann.

§ 85

Unternehmensbekleidung

Unternehmensbekleidung sind Kleidungsstücke, die zur Sicherstellung eines einheitlichen und gepflegten Erscheinungsbildes in der Öffentlichkeit an Stelle anderer Kleidung während der Arbeit getragen werden müssen. Einzelheiten werden durch Betriebsvereinbarung geregelt.“

3
Der Kläger gehört zum unternehmensbekleidungspflichtigen Mitarbeiterkreis im Sinne der bei der Beklagten geltenden Konzernbetriebsvereinbarung über die Ausstattung mit Unternehmensbekleidung vom 27. November 2014 (KBV Ubk). Nach der Konzernrichtlinie Unternehmensbekleidung für die Deutsche Bahn (Richtlinie Ubk), die Bestandteil der KBV Ubk ist, stellt die Unternehmensbekleidung ein wesentliches Element des Erscheinungsbildes der Beklagten in der Öffentlichkeit dar. Sie soll die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter als deren Repräsentanten erkennbar machen. Dem unternehmensbekleidungspflichtigen Mitarbeiterkreis steht es frei, ob die Unternehmensbekleidung bereits zu Hause oder erst im Betrieb angezogen wird. Abgesehen vom Arbeitsweg ist es jedoch nicht gestattet, die Unternehmensbekleidung außerhalb der Arbeitszeit zu tragen.

4
Im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens kam es am 25. Juli 2014 zum Abschluss einer „Betriebsvereinbarung zur Regelung der Mitbestimmung beim An- und Ablegen der Unternehmensbekleidung“. Diese lautet auszugsweise wie folgt:

㤠2

Vorlage der Einsatzpläne zur Mitbestimmung mit Zeiten für das An- und Ablegen der Unternehmensbekleidung

Der Arbeitgeber legt dem Betriebsrat Einsatzpläne vor, die für alle Arbeitnehmer in ausreichendem Maße Zeiten für das An- und Ablegen der Unternehmensbekleidung im Betrieb berücksichtigen.

Die Ermittlung des ausreichenden Umfangs der Zeiten für das An- und Ablegen der Unternehmensbekleidung ist Sache des Arbeitgebers.

Der Arbeitgeber verpflichtet sich, mit Wirkung ab dem 07. August 2014 die tatsächlich aufgewandten Zeiten des An- und Ablegens der Unternehmensbekleidung der Arbeitnehmer, die sich im Betrieb umziehen, zu erfassen.“

5
Auf jedem sog. Arbeitsauftrag, der anhand der bei der Beklagten erstellten Schichtpläne angefertigt wird, befindet sich seitdem ein Stempelaufdruck, auf dem der Mitarbeiter freiwillig vermerken kann, ob er sich im Betrieb umgekleidet hat und wie lange dies gedauert hat. Die Beklagte vergütet die Umkleidezeiten nicht gesondert.

6
Die Einsatzstelle des Klägers, von der aus er regelmäßig seine Arbeitsschichten antritt, ist B. Dort begibt er sich zunächst in eine Meldestelle, in der festgestellt wird, dass er seinen dienstplanmäßigen Dienst angetreten hat. Der Kläger erhält seine Arbeitsaufträge und nimmt seine Arbeitsmittel an sich. Eine Etage tiefer befinden sich die Umkleideräume.

7
Auf dem Stempelaufdruck des Arbeitsauftrags vom 28. September 2015 vermerkte der Kläger Umkleidezeiten von zweimal sieben Minuten und auf dem vom 4. Oktober 2015 Umkleidezeiten von sieben bzw. von sechs Minuten.

8
Der Kläger vertritt die Ansicht, bei den Umkleide- und Wegezeiten handle es sich um vergütungspflichtige Arbeitszeit. Die Unternehmensbekleidung sei in hohem Maße auffällig. Er behauptet unter Beweisantritt und Vorlage zweier von ihm angefertigter Protokolle, er habe sich am 28. September 2015 sowie am 4. Oktober 2015 von einem Zeugen begleiten lassen und seine Umkleide- sowie Wegezeiten gestoppt. Danach habe der Umkleidevorgang am 28. September 2015 zu Schichtbeginn 7,5 Minuten und bei Schichtende sechs Minuten gedauert. Am 4. Oktober 2015 habe er für die Umkleidevorgänge 6,5 und sieben Minuten benötigt.

9
Mit seiner am 16. März 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift hat der Kläger die Verurteilung der Beklagten begehrt, an ihn für am 28. September 2015 und am 4. Oktober 2015 aufgewendete Umkleide-, Wege- und Rüstzeiten 19,35 Euro brutto, ersatzweise eine Zeitgutschrift von 64,5 Minuten, zu leisten. Daneben hat er die auf die Zukunft gerichtete Feststellung begehrt, dass die Umkleide- und Rüstzeiten einschließlich der dabei veranlassten Wegezeiten von der Beklagten im Umfang von 52 Minuten abzüglich 20 Minuten je Schicht bei Schichtbeginn und -ende an der Einsatzstelle B als Arbeitszeit auf seinem Arbeitszeitkonto zu berücksichtigen, hilfsweise finanziell abzugelten sind. Das Arbeitsgericht hat die Klageanträge insgesamt abgewiesen.

10
Im Rahmen seiner zunächst unbeschränkt eingelegten und begründeten Berufung hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung am 20. September 2017 auf Anregung des Landesarbeitsgerichts die Berufung im Hinblick auf den Leistungsantrag zurückgenommen und den Feststellungsantrag dahin konkretisiert, dass die unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit erforderlichen Zeiten des An- und Ablegens der Unternehmensbekleidung im Betrieb einschließlich der dabei veranlassten Wegezeiten sowie weitere Rüstzeiten als Bestandteil der von der Beklagten geschuldeten tariflichen Regelarbeitszeit vergütungspflichtig sind. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und die vom Kläger zuletzt begehrte Feststellung im Hinblick auf die Umkleide- und die dabei veranlassten Wegezeiten getroffen. Im Übrigen, dh. hinsichtlich der Rüstzeiten, hat es die Berufung zurückgewiesen.

11
Auf die Revision der Beklagten hat der Senat – unter Zurückweisung der hinsichtlich der Rüstzeiten eingelegten Revision des Klägers – mit Urteil vom 7. Februar 2019 (- 6 AZR 84/18 -) das Urteil des Landesarbeitsgerichts in Bezug auf die Feststellung der Vergütungspflicht der Umkleide- und der dabei veranlassten Wegezeiten aufgehoben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

12
Der Kläger hat in dem fortgesetzten Berufungsverfahren zuletzt – soweit für die Revision noch von Belang – beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn für Umkleidezeiten am 28. September 2015 und 4. Oktober 2015 eine Zeitgutschrift von 16,5 + 16,5 = 33 Minuten, ersatzweise Vergütungszahlung von 9,90 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung, zu gewähren;

2.

festzustellen, dass die unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Klägers erforderlichen Zeiten des An- und Ablegens der Unternehmensbekleidung im Betrieb einschließlich der Wegezeiten zwischen Umkleidebereich und Meldestelle/Disponat von der Beklagten als Bestandteil der vom Kläger geschuldeten tariflichen Regelarbeitszeit zu berücksichtigen und zu vergüten sind.

13
Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt.

14
Sie hat die Ansicht vertreten, die Anträge seien unzulässig, jedenfalls unbegründet. Sie schulde keine Vergütung für die Umkleidezeiten. Die Unternehmensbekleidung sei unauffällig und verwechselbar mit derjenigen von Fluggesellschaften oder anderen Bahnunternehmen. Die Auslegung der anwendbaren Tarifverträge ergebe, dass sich die Tarifvertragsparteien bewusst gegen eine gesonderte Vergütung der streitgegenständlichen Zeiten entschieden hätten. Überdies seien die Ansprüche für Umkleidezeiten aus dem Jahr 2015 zwischenzeitlich verjährt.

15
Das Landesarbeitsgericht hat in dem fortgesetzten Berufungsverfahren das Urteil des Arbeitsgerichts erneut teilweise abgeändert, dem Leistungsantrag im Umfang von 29 Minuten sowie dem Feststellungsantrag stattgeben und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen.

16
Die Beklagte begehrt mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision, das Urteil des Landesarbeitsgerichts teilweise aufzuheben sowie die Berufung zurück- und damit die Klage insgesamt abzuweisen. Sie hat mit Schriftsatz vom 2. März 2021 vorgetragen, dass seit August 2020 eine nach Farbe, Schnitt und Zusammensetzung neu konzipierte Unternehmensbekleidung – auch vom Kläger – zu tragen ist. Der Kläger hat keine (Anschluss-)Revision eingelegt.

Entscheidungsgründe
17
Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts (§ 562 Abs. 1 ZPO).

18
I. Bezüglich des noch rechtshängigen Leistungsantrags, dem laufenden Jahresarbeitszeitkonto des Klägers 29 Minuten für Umkleide- und Wegezeiten am 28. September 2015 und 4. Oktober 2015 gutzuschreiben, war die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ob der zulässige Antrag begründet ist, konnte der Senat anhand der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht selbst entscheiden.

19
1. Der Antrag auf Zeitgutschrift ist zulässig.

20
a) Er ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er lässt bei der gebotenen, auf die Ermöglichung einer Sachentscheidung gerichteten Auslegung (vgl. BAG 26. September 2018 – 7 AZR 829/16 – Rn. 13; 18. Januar 2017 – 7 AZR 224/15 – Rn. 17 mwN, BAGE 158, 31) den Inhalt der vom Kläger begehrten Entscheidung erkennen. Mit dem Antrag möchte der Kläger noch die Gutschrift von 29 Minuten auf dem für ihn von der Beklagten auf der Grundlage des § 49 Abs. 1 Zub-TV geführten Jahresarbeitszeitkonto, in dem zu verrechnende und anzurechnende Zeiten fortlaufend erfasst werden, erreichen mit der Folge, dass sich der aktuelle Saldo der von ihm zu leistenden Jahresarbeitszeit um die gutgeschriebenen Minuten reduziert (vgl. zu den Anforderungen allgemein zB BAG 18. März 2020 – 5 AZR 36/19 – Rn. 12, BAGE 170, 172; 15. Mai 2019 – 7 AZR 397/17 – Rn. 11).

21
b) Dem Leistungsantrag steht im vorliegenden Fall eine etwaige (Teil-)Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils ausnahmsweise nicht entgegen. Das gebietet der aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgende Anspruch auf ein faires Verfahren. Daher kann dahinstehen, ob eine solche (Teil-)Rechtskraft aufgrund der vom Kläger in der Berufungsverhandlung am 20. September 2017 erklärten teilweisen Berufungsrücknahme anzunehmen wäre.

22
aa) Wird ein Rechtsmittel unbeschränkt eingelegt, erstreckt sich die dadurch eintretende Hemmung der Rechtskraft (§ 705 Satz 2 ZPO) grundsätzlich auch dann auf das gesamte Urteil, wenn die Rechtsmittelbegründung einen beschränkten Antrag enthält, der hinter der Beschwer des Rechtsmittelklägers durch das angegriffene Urteil zurückbleibt. Die Hemmung erfasst selbst in dem Fall, dass das angegriffene Urteil mehrere prozessuale Ansprüche zum Gegenstand hatte, insbesondere auch diejenigen Teile, die ausweislich der Rechtsmittelanträge nicht angefochten worden sind oder von der insoweit obsiegenden Partei mangels Beschwer von vornherein nicht angefochten werden konnten. Dies beruht auf der Erwägung, dass der ursprüngliche Umfang des Rechtsmittelangriffs sich im Laufe des Rechtsmittelverfahrens dadurch erweitern kann, dass entweder der Rechtsmittelkläger das anfangs auf einen Teil des Urteils beschränkte Rechtsmittel auf den bisher nicht angefochtenen Teil ausdehnt oder sein Gegner sich dem Rechtsmittel anschließt und hierdurch Teile des vorinstanzlichen Urteils in das Rechtsmittelverfahren einbezogen werden, die der Rechtsmittelkläger nicht angefochten hat und mangels Beschwer auch nicht anfechten konnte. Der nicht angefochtene Teil des Urteils wird daher außer im Fall eines entsprechenden Rechtsmittelverzichts erst dann rechtskräftig, wenn er weder durch Erweiterung der Rechtsmittelanträge noch durch ein Anschlussrechtsmittel in das Rechtsmittelverfahren einbezogen werden kann und damit insoweit jede Möglichkeit einer Änderung im Rechtsmittelzug ausgeschlossen ist (vgl. zum Ganzen: BAG 18. Februar 2016 – 8 AZR 426/14 – Rn. 22 f. mwN; BGH 8. Juni 1994 – VIII ZR 178/93 – zu 3 der Gründe mwN; 1. Dezember 1993 – VIII ZR 41/93 – zu II 4 b der Gründe mwN; MüKoZPO/Götz 6. Aufl. § 705 Rn. 11 f.; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 705 Rn. 8). Eine Erweiterung der Rechtsmittelanträge ist unproblematisch vor Ablauf der Begründungsfrist möglich; danach bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auch nach Zurückverweisung durch das Rechtsmittelgericht, sofern die erweiterten Anträge durch die fristgerecht vorgebrachten Anfechtungsgründe (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO) gedeckt sind (vgl. BAG 18. Februar 2016 – 8 AZR 426/14 – Rn. 22; BGH 28. September 2000 – IX ZR 6/99 – zu I der Gründe mwN, BGHZ 145, 256; 8. Juni 1994 – VIII ZR 178/93 – zu 3 der Gründe mwN; MüKoZPO/Rimmelspacher § 520 Rn. 36 mwN).

23
bb) Es kann dahinstehen, ob diese Rechtsprechung auf die vorliegende Konstellation zu übertragen ist, in der der Kläger nach unbeschränkter Berufungseinlegung keinen beschränkten Berufungsantrag gestellt, sondern ausweislich seiner Berufungsbegründung das arbeitsgerichtliche Urteil zunächst in vollem Umfang angegriffen und nach Ablauf der Berufungseinlegungs- und -begründungsfristen die Berufung teilweise zurückgenommen hat (für eineTeilrechtskraft: RG 13. Juni 1930 – IX B 5/1930 – JW 1930, 2954, 2955; 20. Juli 1936 – VI 4/36 – RGZ 152, 37, 44; OLG Hamm 6. Juni 1967 – 20 U 19/67 – NJW 1967, 2216; Stein/Jonas/Althammer ZPO 23. Aufl. § 516 Rn. 18; vgl. auch BGH 1. Oktober 2020 – III ZR 60/19 – Rn. 15; 8. März 1989 – VIII ZR 53/88 – zu II 3 a der Gründe; gegen eine Teilrechtskraft und für die Möglichkeit, die Berufung wieder auf den zurückgenommenen Teil auszudehnen: MüKoZPO/Rimmelspacher 6. Aufl. § 516 Rn. 22, 26; PG/Lemke ZPO 13. Aufl. § 516 Rn. 17; Thomas/Putzo/Seiler 42. Aufl. § 516 Rn. 3; Musielak/Voit/Ball ZPO 18. Aufl. § 516 Rn. 27).

24
(1) Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass die teilweise Berufungsrücknahme auf Anraten des Landesarbeitsgerichts erfolgt ist. Infolgedessen war der Feststellungsantrag auch als Zwischenfeststellungsklage unzulässig geworden. Aus diesem Grund hat der Senat in seinem Urteil vom 7. Februar 2019 (- 6 AZR 84/18 -) die Sache zur Gewährleistung eines fairen Verfahrens an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip folgende „allgemeine Prozessgrundrecht“ hat für ein rechtsstaatliches Gerichtsverfahren grundlegende Bedeutung (BVerfG 4. September 2020 – 1 BvR 2427/19 – Rn. 27). Es beinhaltet die Verpflichtung der Gerichte, das Verfahren so zu gestalten, wie die Parteien es von ihnen erwarten dürfen. Insbesondere sind die Gerichte allgemein zur Rücksichtnahme gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation verpflichtet und ist es ihnen untersagt, aus eigenen oder ihnen zuzurechnenden Fehlern oder Versäumnissen Verfahrensnachteile abzuleiten (BVerfG 17. Januar 2006 – 1 BvR 2558/05 – Rn. 8). Wäre es dem Kläger aufgrund der vom Landesarbeitsgericht angeregten Berufungsrücknahme verwehrt, seinen ursprünglichen Leistungsantrag nunmehr als Hauptklage wieder in den Prozess einzuführen, würde sich der Fehler des Landesarbeitsgerichts perpetuieren. Dem Risiko der Prüfung eines auf andere Umkleidevorgänge bezogenen Leistungsantrags auf eine Sachdienlichkeit iSv. § 533 ZPO, sofern die Beklagte einer solchen Klageerweiterung nicht zugestimmt hätte, wovon der Kläger aufgrund des bisherigen Prozessverlaufs ausweislich seines Schriftsatzes vom 22. Juli 2019 ausging, musste er sich nicht aussetzen.

25
(2) Durch die teilweise Berufungsrücknahme im Verhandlungstermin am 20. September 2017 ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Leistungsklage daher nicht in Rechtskraft erwachsen. Dieser Teil des Streitgegenstands konnte durch Erweiterung des Berufungsantrags vielmehr wieder in das Verfahren eingeführt werden. Dies ist möglich, weil die Vorschriften der Zivilprozessordnung nicht die Rechtsverfolgung erschweren oder verhindern sollen und auch nicht Selbstzweck sind, sondern der Wahrung der materiellen Rechte der Prozessbeteiligten dienen (BAG 24. September 2015 – 6 AZR 497/14 – Rn. 24; BGH 2. Juli 2004 – V ZR 290/03 – zu II 1 a der Gründe).

26
cc) Aus den gleichen Gründen steht entgegen der Annahme der Beklagten das sog. Verbot der reformatio in peius dem erneuten Einführen des Leistungsantrags, über den das Landesarbeitsgericht aufgrund der teilweisen Berufungsrücknahme nicht mehr entscheiden musste, nicht entgegen.

27
dd) Schließlich führt auch der Umstand, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 7. Februar 2019 (- 6 AZR 84/18 -) die Revision des Klägers zurückgewiesen hatte, entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zur Unzulässigkeit des im fortgesetzten Berufungsverfahren (wieder) gestellten Leistungsantrags. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits allein auf die Revision der Beklagten führte entgegen ihrer Annahme nicht dazu, dass dem Landesarbeitsgericht nur der Feststellungsantrag, der Gegenstand ihrer Revision war, angefallen ist. Vielmehr wurde dadurch die Berufungsinstanz wieder eröffnet und das Verfahren in die Lage zurückversetzt, in der es sich zu der Zeit befand, als die Verhandlung vor dem Erlass des aufgehobenen Urteils geschlossen wurde. Die frühere Verhandlung bildet mit der neuen eine Einheit. Auch wenn die Zurückverweisung auf die Revision der Beklagten hin erfolgte, konnte der Kläger neue Anträge stellen und seine Berufung dadurch (wieder) erweitern (vgl. BGH 13. Dezember 1962 – III ZR 89/62 – NJW 1963, 444; Zöller/Heßler ZPO 33. Aufl. § 563 Rn. 2).

28
2. Ob der Leistungsantrag begründet ist, kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht selbst entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat zunächst ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Umkleide- und damit zusammenhängenden Wegezeiten des Klägers an sich zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit gehören (nachfolgend unter a) und dass die Vergütungspflicht nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung ausgeschlossen ist (nachfolgend unter b). Schließlich sind hieraus resultierende Ansprüche auf Vornahme einer Zeitgutschrift nicht verjährt (nachfolgend unter c). Die im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ermittelten Umkleide- und Wegezeiten von insgesamt 29 Minuten beruhen jedoch auf einem Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts. Die tatsächlich maßgeblichen Zeiten hätte das Landesarbeitsgericht durch eine Beweisaufnahme feststellen müssen (nachfolgend unter d).

29
a) Bei den vom Kläger am 28. September 2015 sowie 4. Oktober 2015 benötigten Umkleidezeiten zum An- und Ablegen der Unternehmensbekleidung im Betrieb einschließlich der hierdurch veranlassten Wegezeiten handelt es sich dem Grunde nach um vergütungspflichtige Arbeitszeit gemäß § 611 Abs. 1 BGB (seit 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB).

30
aa) Die gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers knüpft nach § 611 Abs. 1 BGB an die Leistung der versprochenen Dienste an. Hierzu zählt nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Der Arbeitgeber verspricht die Vergütung aller Dienste, die er dem Arbeitnehmer aufgrund seines arbeitsvertraglich vermittelten Weisungsrechts abverlangt. „Arbeit“ im Sinne dieser Bestimmung ist jede Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient, also fremdnützig ist (st. Rspr., vgl. zuletzt etwa BAG 31. März 2021 – 5 AZR 292/20 – Rn. 22; 18. März 2020 – 5 AZR 25/19 – Rn. 17).

31
Entscheidet sich der Arbeitnehmer, verpflichtend zu tragende Dienstkleidung unter Nutzung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Umkleidemöglichkeiten im Betrieb anzulegen, ist die hierfür aufgewandte Zeit fremdnützig und daher vom Arbeitgeber zu vergüten. Das gilt entgegen der Annahme der Beklagten auch bei einer nicht besonders auffälligen Dienstkleidung sowie dann, wenn der Arbeitgeber es – wie die Beklagte – dem Arbeitnehmer freistellt, ob er sich zu Hause oder im Betrieb umkleidet. Entscheidend ist allein, dass der entstandene Zeitaufwand auf der Weisung des Arbeitgebers zum Tragen einer vorgeschriebenen Kleidung beruht (BAG 6. September 2017 – 5 AZR 382/16 – Rn. 21, 13, BAGE 160, 167; Volk JbArbR Bd. 56 S. 47, 55).

32
bb) Danach hat das Landesarbeitsgericht die für das An- und Ablegen der Dienstkleidung benötigte Zeit sowie die damit verbundenen notwendigen innerbetrieblichen Wegezeiten zutreffend dem Grunde nach als vergütungspflichtige Arbeitszeiten angesehen.

33
(1) Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Kläger gemäß der KBV Ubk zum Tragen der Unternehmensbekleidung verpflichtet ist.

34
(2) Der Kläger hat sich am 28. September 2015 und am 4. Oktober 2015 im Betrieb der Beklagten umgezogen. Davon ist das Landesarbeitsgericht – entgegen der Annahme der Beklagten – berechtigterweise ausgegangen. Eine Beweisaufnahme war hierzu nicht erforderlich. Aus diesem Grund kommt es auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage der besonderen Auffälligkeit der Unternehmensbekleidung nicht an.

35
(aa) Das Landesarbeitsgericht hat den Kläger als beweisbelastet für die zwischen den Parteien streitige Frage angesehen, ob der Kläger an den fraglichen Tagen überhaupt Umkleidezeiten aufgewandt hat. Allerdings hat es gemäß § 286 Abs. 1 ZPO angenommen, dass es einer Beweiserhebung nicht bedürfe, weil kein Anhaltspunkt dafür existiere, dass sich der Kläger entgegen der dokumentierten Umkleidezeiten an diesen beiden Tagen nicht in den Umkleideräumen der Beklagten umgezogen haben könnte.

36
(bb) Die Beweisaufnahme über die Haupttatsache kann entbehrlich sein, wenn Indizien, die unstreitig oder erwiesen sind, den Schluss auf die Haupttatsache zulassen (BGH 18. November 2020 – VIII ZR 123/20 – Rn. 38), wenn nicht gegenteilige Indizien dargelegt oder ersichtlich sind oder der Prozessgegner nicht seinerseits Gegenbeweis anbietet (BGH 9. Juli 2007 – II ZR 222/06 – Rn. 2).

37
Das Gericht hat in einem solchen Fall zu prüfen, ob es die vorgetragenen Hilfstatsachen – deren Richtigkeit unterstellt – von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen. Es hat die insoweit maßgebenden Umstände vollständig und verfahrensrechtlich einwandfrei zu ermitteln und alle Beweisanzeichen erschöpfend zu würdigen. Dabei sind die Tatsacheninstanzen grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft sie den behaupteten Indiztatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau beimessen. Revisionsrechtlich ist ihre Würdigung allein daraufhin zu überprüfen, ob alle Umstände vollständig berücksichtigt und Denk- und Erfahrungsgrundsätze nicht verletzt wurden. Um diese Überprüfung zu ermöglichen, haben sie nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die wesentlichen Grundlagen ihrer Überzeugungsbildung nachvollziehbar darzulegen (vgl. BAG 24. Juni 2021 – 5 AZR 505/20 – Rn. 41, 43; 11. Juni 2020 – 2 AZR 442/19 – Rn. 63).

38
(cc) Dieser eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle hält die tatrichterliche Schlüssigkeitsprüfung stand. Das Landesarbeitsgericht hat nachvollziehbar ausgeführt, warum es letztlich keine Zweifel daran hatte, dass sich der Kläger an den fraglichen Tagen tatsächlich in den Umkleideräumen am Ostbahnhof umgezogen hat. Es hat die vorgelegte Arbeitszeitdokumentation insoweit als richtig angesehen, weil diese für den Kläger besonders bedeutsam gewesen sei, nachdem es sich um Mustertage habe handeln sollen, welche die Grundlage für das Gerichtsverfahren zur Feststellung der Vergütungspflicht von Umkleidezeiten bilden sollten. Ferner habe der Kläger einen Zeugen beigezogen. Außerdem befänden sich auch auf den Stempelaufdrucken für die beiden fraglichen Tage Angaben des Klägers zu Umkleidezeiten. Die Beklagte erhebt weder verfahrensrechtliche noch inhaltliche Angriffe gegen diese Würdigung. Insbesondere hat sie die Echtheit der Protokolle nicht bestritten und auch nicht in Abrede gestellt, dass die Arbeitsaufträge der beiden fraglichen Tage ebenfalls Umkleidezeiten ausweisen. Sie macht lediglich geltend, das Landesarbeitsgericht habe zu einer „non liquet“-Entscheidung kommen müssen. Dass die Zeitangaben in den Stempelaufdrucken von den Protokollangaben zum Teil abweichen, stellt die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass der Kläger sich überhaupt im Betrieb umgezogen hat, nicht in Frage.

39
b) Die Vergütung der Umkleide- und Wegezeiten ist im Streitfall nicht ausgeschlossen.

40
aa) Mit der Einordnung der Umkleidezeiten als Teil der iSv. § 611 Abs. 1 BGB „versprochenen Dienste“ ist noch nicht geklärt, wie diese Zeiten zu vergüten sind. Durch Arbeits- oder Tarifvertrag kann eine gesonderte Vergütungsregelung für eine andere als die eigentliche Tätigkeit und damit auch für Umkleidezeiten getroffen werden (BAG 12. Dezember 2018 – 5 AZR 124/18 – Rn. 19; 25. April 2018 – 5 AZR 245/17 – Rn. 31 mwN). Unter Beachtung der Binnenschranken der Betriebsverfassung ist eine gesonderte Vergütungsregelung auch in einer Betriebsvereinbarung möglich (BAG 18. März 2020 – 5 AZR 36/19 – Rn. 18, 19 ff., BAGE 170, 172; vgl. auch BAG 12. Dezember 2018 – 5 AZR 124/18 – Rn. 22 ff.). Dabei kann eine Vergütung auch ganz ausgeschlossen werden, sofern mit der getroffenen Vereinbarung nicht der jedem Arbeitnehmer für tatsächlich geleistete vergütungspflichtige Arbeit nach § 1 Abs. 1 MiLoG zustehende Anspruch auf den Mindestlohn unterschritten wird (vgl. zu Reisezeiten BAG 17. Oktober 2018 – 5 AZR 553/17 – Rn. 18 mwN, BAGE 164, 57; allgemein zu Zusammenhangstätigkeiten Volk JbArbR Bd. 56 S. 47, 67 f.). Wollen die Tarifvertragsparteien die grundsätzlich bestehende Vergütungspflicht des Arbeitgebers ausschließen, muss sich dem Tarifvertrag – jedenfalls im Wege der Auslegung – ein entsprechender übereinstimmender Regelungswille entnehmen lassen (BAG 25. April 2018 – 5 AZR 245/17 – Rn. 35; 25. April 2018 – 5 AZR 424/17 – Rn. 27 ff.).

41
bb) Ein solcher Regelungswille lässt sich den bei der Beklagten anwendbaren tarifvertraglichen Bestimmungen nicht mit der erforderlichen Gewissheit entnehmen. § 49 Abs. 1 Zub-TV enthält Regelungen zum Arbeitszeitkonto. Er trifft aber keine Aussage darüber, welche Zeiten als vergütungspflichtige Arbeitszeiten in das Arbeitszeitkonto einzustellen sind. Den tarifvertraglichen Bestimmungen ist entgegen der Annahme der Beklagten auch nicht zu entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien in § 54 Abs. 1 Zub-TV den Begriff „Arbeitsplatz“ bewusst als gegenüber der „Arbeitsstelle“ engeren Begriff verwendet und als Ort der tatsächlichen Ableistung der vertraglich geschuldeten Tätigkeit verstanden haben mit der Folge, dass der Umkleideraum nicht Ort des Dienstbeginns und -endes sein und dort auch nicht die vergütungspflichtige Arbeitszeit beginnen und enden kann. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits 2013 und damit vor Abschluss des Zub-TV darauf hingewiesen, dass sich einer Norm, die für Beginn und Ende der Arbeitszeit auf den Arbeitsplatz abstellt, nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen lässt, ob es sich beim Umkleiden um Arbeitszeit handelt (zu den wortlautgleichen § 53 des Tarifvertrags für Lokomotivführer von Schienenverkehrsunternehmen des AgvMoVe [LfTV] und § 43 Abs. 1 des Tarifvertrags für Tätigkeiten der Funktionsgruppe 5 – Bahnservice und Vertrieb – [FGr 5-TV] BAG 12. November 2013 – 1 ABR 59/12 – Rn. 41, 44, BAGE 146, 271). Mit einer solchen Regelung können die Tarifvertragsparteien eine Vergütungspflicht also gerade nicht ausschließen. Hätten die Tarifvertragsparteien, die nach dem Vorbringen der Beklagten den Zub-TV in Kenntnis der Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Vergütungspflicht von Umkleidezeiten abgeschlossen haben, einen solchen Verzicht vereinbaren wollen, hätten sie vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung eine andere Wortwahl treffen müssen, um diesen Regelungswillen zum Ausdruck zu bringen. Dies gilt umso mehr, als sich § 54 Abs. 1 Zub-TV in dem mit „Spezifische Arbeitszeitregelungen“ überschriebenen Teil B des Tarifvertrags und nicht im Teil C „Spezifische Entgeltregelungen“ findet. Schließlich lässt sich auch den Vorschriften des Zub-TV zur Unternehmensbekleidung ein solcher Verzicht nicht entnehmen. In § 85 Zub-TV haben die Tarifvertragsparteien unter der Überschrift „Unternehmensbekleidung“ ausschließlich diesen Begriff definiert und wegen der weiteren Einzelheiten auf eine Betriebsvereinbarung verwiesen. Hierdurch haben sie aber keine Regelung darüber getroffen, ob die tarifliche Arbeitszeit die Zeiten für das An- und Ablegen dieser Kleidungsstücke umfasst, sondern nur die Pflicht zum Tragen einer besonderen Dienstkleidung normiert (vgl. zu § 78 LfTV, § 48 FGr 5-TV BAG 12. November 2013 – 1 ABR 59/12 – Rn. 42, aaO).

42
cc) Durch die auf der Grundlage der Öffnungsklausel des § 85 Satz 2 Zub-TV geschlossene „Betriebsvereinbarung zur Regelung der Mitbestimmung beim An- und Ablegen der Unternehmensbekleidung“ ist die Vergütungspflicht der Umkleide- und Wegezeiten ebenfalls nicht mit der erforderlichen Gewissheit abbedungen. Ihr lässt sich im Gegenteil entnehmen, dass die Betriebsparteien diese Zeiten für die vergütungspflichtige Arbeitszeit als grundsätzlich berücksichtigungsfähig ansehen, die Ermittlung des ausreichenden Umfangs aber dem Arbeitgeber überlassen.

43
c) Der Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Gutschrift für Umkleidezeiten am 28. September 2015 und am 4. Oktober 2015 steht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung nicht entgegen. Der Anspruch ist auch nicht verfallen.

44
aa) Die Verjährungsfrist für die Ansprüche auf Zeitgutschrift für die beiden fraglichen Tage beträgt drei Jahre (§ 195 BGB). Diese Frist begann mit dem Schluss des Jahres 2015 (§ 199 Abs. 1 BGB). Der Kläger hat am 16. März 2016 – und damit vor Ablauf dieser Frist – Klage erhoben (§ 253 Abs. 1, § 167 ZPO). Hierdurch ist eine Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eingetreten. Durch die teilweise Berufungsrücknahme ist, wie ausgeführt (vorstehend Rn. 24 f.), jedenfalls aufgrund der besonderen prozessualen Konstellation keine Rechtskraft hinsichtlich der Abweisung des Leistungsantrags eingetreten. Dahinstehen kann, ob sie zu einem Verfahrensstillstand wegen „Nichtbetreibens“ nach § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB geführt hat. Selbst wenn man dies zu Gunsten der Beklagten annähme, hätte zwar die Hemmung sechs Monate nach der letzten diesbezüglichen Verfahrenshandlung zunächst geendet (§ 204 Abs. 2 Satz 3 iVm. Satz 1 BGB), durch das Wiederaufgreifen des Begehrens einer Zeitgutschrift dann aber erneut begonnen (§ 204 Abs. 2 Satz 4 BGB). Letzte Verfahrenshandlung iSv. § 204 Abs. 2 Satz 3 BGB wäre hier die teilweise Rücknahme der Berufung am 20. September 2017. Die Hemmung hätte mithin am 20. März 2018 (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB) geendet und mit der Weiterverfolgung des Anspruchs im Schriftsatz vom 22. Juli 2019 erneut begonnen. Rechnete man diesen Zeitraum von ca. 16 Monaten zu der bei Klageerhebung bereits abgelaufen Verjährungsfrist von ca. 2,5 Monaten hinzu, wäre die dreijährige Verjährungsfrist offensichtlich noch nicht abgelaufen.

45
bb) Der Anspruch des Klägers ist entgegen der Annahme der Beklagten nicht nach § 24 Zub-TV verfallen. Der Kläger hat seine Ansprüche innerhalb von sechs Monaten ab Fälligkeit geltend gemacht, indem er am 16. März 2016 und damit vor Fristablauf Klage erhoben hat (§ 253 Abs. 1, § 167 ZPO).

46
d) Allerdings kann der Senat nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht beurteilen, in welchem zeitlichen Umfang der Kläger an den fraglichen Tagen entgeltrelevante Umkleide- und Wegezeiten aufgewandt hat. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, wonach hierfür insgesamt 29 Minuten anzusetzen seien, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Insoweit rügt die Beklagte zu Recht, dass die Voraussetzungen einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO nicht vorgelegen haben.

47
aa) Vergütungspflichtig ist die Zeit, die für das Umkleiden sowie das Zurücklegen der dabei veranlassten Wege erforderlich ist. Zur Ermittlung der Zeitspanne ist ein modifizierter subjektiver Maßstab anzulegen, denn der Arbeitnehmer darf seine Leistungspflicht nicht frei selbst bestimmen, sondern muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. „Erforderlich“ ist nur die Zeit, die der einzelne Arbeitnehmer im Rahmen der objektiven Gegebenheiten unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit benötigt (vgl. BAG 31. März 2021 – 5 AZR 148/20 – Rn. 32). Bei der Ermittlung der erforderlichen Zeit sind die Variablen des Umkleidevorgangs zu berücksichtigen. Hierzu gehören ua. die Fragen, welche Privatkleidung je nach Jahreszeit der Arbeitnehmer zuvor getragen hat und welche Wartezeiten (auf die Ausgabe der Kleidung, auf Aufzüge etc.) notwendigerweise entstehen (BAG 26. Oktober 2016 – 5 AZR 168/16 – Rn. 28, BAGE 157, 116).

48
bb) Der Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Zeiten im geltend gemachten Umfang erforderlich waren (vgl. BAG 31. März 2021 – 5 AZR 148/20 – Rn. 32). Steht fest (§ 286 ZPO), dass Umkleide- und Wegezeiten auf Veranlassung des Arbeitgebers entstanden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für den zeitlichen Umfang, in dem diese erforderlich waren, nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht die erforderlichen Zeiten bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen (vgl. BAG 6. September 2017 – 5 AZR 382/16 – Rn. 28, BAGE 160, 167; 13. Dezember 2016 – 9 AZR 574/15 – Rn. 54; zuletzt zu sog. Umwegezeiten BAG 31. März 2021 – 5 AZR 148/20 – Rn. 31 ff.). § 287 ZPO dehnt das richterliche Ermessen für die Feststellung der Forderungshöhe über die Schranken des § 286 ZPO aus. Zudem reicht bei der Entscheidung über die Höhe einer Forderung – im Unterschied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO – eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung aus. Allerdings darf das Gericht nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO eine Schätzung nur vornehmen, wenn unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände entweder unmöglich oder mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teils der Forderung in keinem Verhältnis stehen (BAG 31. März 2021 – 5 AZR 148/20 – Rn. 33 f.).

49
cc) Nach diesen Grundsätzen durfte das Landesarbeitsgericht vorliegend keine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO vornehmen, weil die vollständige Aufklärung der vergütungspflichtigen Umkleidezeiten nicht mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden war. Gegenstand des Leistungsantrags des Klägers ist im Unterschied zu den Fällen, in denen das Bundesarbeitsgericht die Möglichkeit einer Schätzung anerkannt hat, nicht eine Zeitgutschrift bezüglich Umkleidezeiten, die über einen längeren Zeitraum in der Vergangenheit zu unterschiedlichen Jahreszeiten mit zahlreichen unterschiedlichen privaten Kleidungsstücken angefallen sind. Vielmehr begehrt der Kläger eine Zeitgutschrift lediglich für zwei konkrete Tage, für die er die Umkleidevorgänge zeitlich erfasst und dokumentiert hat. Auch wenn der Kläger „nur“ eine Zeitgutschrift für 33 Minuten begehrt hat und die Höhe des streitigen Anspruchs daher gering ist, bestand danach kein Raum für eine Schätzung. Es wäre eine Beweisaufnahme hinsichtlich der vom Kläger vorgetragenen Zeiten durch Einvernahme des von ihm benannten Zeugen ohne Schwierigkeiten möglich und deshalb erforderlich gewesen. Die Beweisaufnahme wird das Landesarbeitsgericht nachzuholen haben.

50
II. Begründet ist die Revision auch, soweit sie sich gegen die vom Landesarbeitsgericht getroffene Feststellung richtet. Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

51
1. Dem Feststellungsantrag fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Das hat der Senat mit Urteil vom 7. Februar 2019 (- 6 AZR 84/18 – Rn. 28, 14 f.) bereits entschieden.

52
2. Das Feststellungsinteresse ist nicht ausnahmsweise deswegen entbehrlich, weil es sich bei dem Antrag um eine zulässige Zwischenfeststellungsklage iSd. § 256 Abs. 2 ZPO handelt.

53
a) Nach § 256 Abs. 2 ZPO kann zugleich mit der Hauptklage auf Feststellung eines die Entscheidung bedingenden, dh. vorgreiflichen, Rechtsverhältnisses geklagt werden. Die Zwischenfeststellungsklage trägt dem Umstand Rechnung, dass gemäß § 322 ZPO nur die Entscheidung über den Klageanspruch, nicht aber auch über das ihn bedingende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst und demgemäß ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte. Mit ihr wird ein Element aus der Gesamtentscheidung, das geeignet ist, über den konkreten Einzelfall hinaus Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für mögliche Folgestreitigkeiten herzustellen, verselbständigt und mit eigener Rechtskraft versehen. Das für eine solche Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis liegt darum nur dann vor, wenn das inzidenter ohnehin zu klärende streitige Rechtsverhältnis noch über den gegenwärtigen Prozess hinaus zwischen den Parteien Bedeutung hat oder jedenfalls gewinnen kann. Diese Vorgreiflichkeit macht das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse entbehrlich. Werden mit dem Urteil über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen der Parteien mit Rechtskraftwirkung erschöpfend geregelt, ist bzw. wird die Zwischenfeststellungsklage unzulässig (BAG 7. Februar 2019 – 6 AZR 84/18 – Rn. 18; 27. Januar 2011 – 6 AZR 578/09 – Rn. 16 mwN; vgl. auch BAG 25. April 2018 – 5 AZR 245/17 – Rn. 19; 21. März 2018 – 5 AZR 2/17 – Rn. 24).

54
b) Eine solche Vorgreiflichkeit besteht im vorliegenden Fall nicht mehr. Wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 2. März 2021 unwidersprochen vorgetragen hat, gibt es seit August 2020 eine neue Unternehmensbekleidung, die auch der Kläger nunmehr verpflichtend tragen muss. Dies hat der Senat als unstreitige Tatsache bei der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Prozessvoraussetzungen zu berücksichtigen. Der Feststellungsantrag des Klägers bezieht sich aber – wie seine Auslegung unter Berücksichtigung der Klagebegründung ergibt – auf die bis August 2020 maßgebliche Unternehmensbekleidung (BAG 7. Februar 2019 – 6 AZR 84/18 – Rn. 26). Damit hat der Feststellungsantrag zwischen den Parteien ausschließlich im vorliegenden Rechtsstreit für die Hauptklage Bedeutung. Eine darüber hinausgehende Relevanz hat er nicht mehr und kann diese auch nicht mehr gewinnen. Weitere Ansprüche des Klägers in Bezug auf die alte Unternehmensbekleidung sind wegen der Ausschlussfrist des § 24 Zub-TV ausgeschlossen.

Spelge

Krumbiegel

Heinkel

Augat

D. Knauß

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