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Ausschluss befristet Beschäftigter von Gehaltszulage

Ausschluss befristet Beschäftigter von Gehaltszulage

Der EuGH hat entschieden, dass nach der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge Lehrer, die Vertragsbedienstete in der öffentlichen Verwaltung sind, Anspruch auf die gleiche Besoldungsstufenzulage wie verbeamtete Lehrer mit dem gleichen Dienstalter haben, sofern die einzige Voraussetzung für die Gewährung der Zulage darin besteht, dass eine bestimmte Dienstzeit zurückgelegt wurde.

Herr Daniel U. A. wurde im Jahr 2007 vom Departamento de Educación del Gobierno de Navarra (Bildungsministerium der Regierung von Navarra, Spanien, im Folgenden: Ministerium) mit einem befristeten öffentlich-rechtlichen Vertrag als Lehrer eingestellt. Seitdem ist er in verschiedenen Bildungseinrichtungen tätig. Im Jahr 2016 beantragte Herr U. A. beim Ministerium, ihm die Besoldungsstufenzulage zuzuerkennen, die verbeamtete Lehrer mit dem gleichen Dienstalter wie er erhalten.
Nachdem sein Antrag zurückgewiesen worden war, erhob er Klage beim Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pamplona (Verwaltungsgericht Pamplona, Spanien). Das Verwaltungsgericht Pamplona führt aus, die derzeit in Navarra geltende Regelung sehe als einzige sachliche Voraussetzung für die Zahlung der Besoldungsstufenzulage ein Dienstalter von sechs Jahren und sieben Monaten in der vorangehenden Besoldungsstufe vor, so dass der Aufstieg in eine höhere Besoldungsstufe im Lauf der Zeit automatisch erfolge. Des Weiteren gehe die nationale Regelung aufgrund dessen, dass die Besoldungsstufe als ein den Beamten vorbehaltener Mechanismus der Entwicklung in einer Berufslaufbahn ausgestaltet sei, davon aus, dass die Besoldungsstufenzulage zu den persönlichen Bezügen zähle, die dem Beamtenstatus inhärent seien; dieser Status stelle daher eine persönliche Voraussetzung für ihre Gewährung dar. Die Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18.03.1999 im Anhang der RL 1999/70/EG zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, ABl. 1999, L 175, 43 – im Folgenden: Rahmenvereinbarung) verbietet es, befristet beschäftigte Arbeitnehmer in Bezug auf ihre Beschäftigungsbedingungen gegenüber Dauerbeschäftigten in einer vergleichbaren Situation allein aufgrund der Befristung ihrer Beschäftigung schlechter zu behandeln, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Da das Verwaltungsgericht Pamplona wissen möchte, ob Art und Zweck der Besoldungsstufenzulage einen sachlichen Grund darstellen können, der die schlechtere Behandlung von Vertragsbediensteten in der öffentlichen Verwaltung rechtfertigt, hat es beschlossen, den EuGH mit dieser Frage zu befassen.

Der EuGH hat entschieden, dass die Rahmenvereinbarung einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach verbeamteten Lehrern, nicht aber Lehrern, die als Vertragsbedienstete in der öffentlichen Verwaltung befristet beschäftigt sind, eine Vergütungszulage gewährt wird, sofern die einzige Voraussetzung für die Gewährung der Zulage darin besteht, dass eine bestimmte Dienstzeit zurückgelegt wurde.

Nach Auffassung des EuGH ist in der Gewährung der Besoldungsstufenzulage eine “Beschäftigungsbedingung” im Sinne der Rahmenvereinbarung zu sehen, da die einzige sachliche Voraussetzung für ihre Gewährung darin besteht, dass eine Dienstzeit von sechs Jahren und sieben Monaten zurückgelegt wurde.

Sodann prüft der EuGH, ob sich die fraglichen Beamten und Vertragsbediensteten in der öffentlichen Verwaltung in einer vergleichbaren Situation befinden. Es sei Sache des für die Würdigung des Sachverhalts allein zuständigen Verwaltungsgerichts Pamplona, festzustellen, ob dies der Fall ist. Zwischen den Aufgaben, Leistungen und beruflichen Pflichten eines verbeamteten Lehrers und eines als Vertragsbediensteter in der öffentlichen Verwaltung tätigen Lehrers gebe es keinen Unterschied. Daher sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Situation eines befristet beschäftigten Arbeitnehmers wie Herrn U. A. mit der eines im Dienst des Ministeriums stehenden Dauerarbeitnehmers vergleichbar sei. Somit liege eine Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern vor, die sich in einer vergleichbaren Situation befänden. Der EuGH prüft deshalb, ob es einen “sachlichen Grund” gebe, der diese Ungleichbehandlung rechtfertigen könne.

Der bloße Umstand, dass die Vertragsbediensteten in der öffentlichen Verwaltung befristet tätig seien, könne für sich genommen keinen “sachlichen Grund” im Sinne der Rahmenvereinbarung darstellen. Der Ausschluss der Vertragsbediensteten in der öffentlichen Verwaltung von der Besoldungsstufenzulage könne daher nur dann gerechtfertigt werden, wenn die dem Beamtenstatus inhärenten Merkmale für die Gewährung dieser Vergünstigung tatsächlich ausschlaggebend seien. Die Gewährung der in Rede stehenden Zulage hänge offenbar nicht mit dem Aufstieg des betreffenden Beamten in eine höhere Besoldungsstufe zusammen, sondern mit dem Dienstalter. Die einschlägige Regelung sehe nämlich lediglich vor, dass nach Ablauf einer bestimmten Dienstzeit ein Anspruch auf die genannte Zulage bestehe, so dass es keinen Unterschied zu einer bloßen Dienstaltersprämie gebe. Somit werde die in Rede stehende Zulage, vorbehaltlich der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht Pamplona, den Beamten allein deshalb gewährt, weil sie die erforderliche Dienstzeit zurückgelegt hätten, und sei für ihre Stellung im Rahmen der Regelung über die berufliche Entwicklung irrelevant. Der EuGH zieht daraus den Schluss, dass im konkreten Fall kein “sachlicher Grund” vorliege, der den Ausschluss der Vertragsbediensteten in der öffentlichen Verwaltung, die die erforderliche Dienstzeit zurückgelegt haben, von der in Rede stehenden Vergütungszulage rechtfertigen könne.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2019, 3 AZR 198/18 Hinterbliebenenversorgung – Spätehenklausel

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2019, 3 AZR 198/18
Hinterbliebenenversorgung – Spätehenklausel

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. Januar 2018 – 3 Sa 787/16 B – aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 23. Juni 2016 – 6 Ca 106/16 B – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin eine betriebliche Hinterbliebenenrente zu gewähren.
2

Die Klägerin ist die Witwe des im April 1929 geborenen und im März 2015 verstorbenen ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten B. Die Ehe wurde im November 1996 geschlossen.
3

Auf das bis zum 30. April 1987 bestandene Arbeits- und das anschließende Versorgungsverhältnis des verstorbenen Ehemanns der Klägerin und der Beklagten, einem Unternehmen der Automobilindustrie, fand die Betriebsvereinbarung Nr. 1/87, VERSORGUNGS-ORDNUNG I (im Folgenden VO 1987) vom 13. Februar 1987 Anwendung. Die VO 1987 lautet auszugsweise:

㤠1

Grundsätze der Versorgung

(1)

Die Versorgung durch die V AG ergänzt die Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung und umfasst

V-Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit

(§ 3),

V-Altersrente

(§ 4),

V-Hinterbliebenenrente

(§ 5).

(4) Die Höhe der V-Rente bemisst sich

a)

aus der Anzahl der Jahre des Arbeitsverhältnisses mit der V AG

und

b)

aus dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoarbeitsentgelt in den letzten zwölf Kalendermonaten des Arbeitsverhältnisses (§ 6).

Entsprechend der Anzahl der Jahre (a) ergibt sich ein bestimmter Prozentsatz vom Bruttoarbeitsentgelt (b), der als V-Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder als V-Altersrente monatlich gezahlt wird (§ 7 Abs. 1). Die V-Hinterbliebenenrente ist ein Teilbetrag hiervon … (§ 7 Abs. 6).

§ 4

V-Altersrente

(1)

V-Altersrente wird gezahlt, wenn Werksangehörige nach Vollendung des 65. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis mit der V AG ausscheiden (= Versorgungsfall bei fester Altersgrenze).

(2)

V-Altersrente wird vorzeitig gezahlt, wenn ein Werksangehöriger nach Vollendung des 63., eine Werksangehörige oder ein schwerbehinderter, erwerbs- oder berufsunfähiger Werksangehöriger nach Vollendung des 60. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis mit der V AG ausscheidet (= Versorgungsfall bei flexibler Altersgrenze).

§ 5

V-Hinterbliebenenrente

(1)

V-Hinterbliebenenrente wird im Falle des Todes von Werksangehörigen (= vorzeitiger Versorgungsfall) oder im Falle des Todes von Beziehern einer V-Rente (= Versorgungsfall) gezahlt, im ersten Fall jedoch nur, wenn die Wartezeit (§ 2) erfüllt ist.

(3)

V-Hinterbliebenenrente an eine Witwe oder an einen Witwer setzt voraus, dass bei der Eheschließung der verstorbene Ehemann noch nicht 63, die verstorbene Ehefrau noch nicht 60 Jahre alt war. …

§ 7

Höhe der V-Renten

(6)

Die V-Hinterbliebenenrente für die Witwe oder den Witwer beträgt 60 % … der V-Rente, die der Verstorbene … bezogen hatte oder die er … hätte beanspruchen können, wenn er … im Zeitpunkt des Todes aus dem Arbeitsverhältnis mit der V AG wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit ausgeschieden wäre. …

§ 8

Vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses

(1)

Werksangehörige, die vor dem Versorgungsfall (§§ 3, 4 und 5) aus dem Arbeitsverhältnis mit der V AG ausscheiden, behalten ihre Versorgungsanwartschaft, wenn sie zum Zeitpunkt des Ausscheidens mindestens 35 Jahre alt sind und wenn das Arbeitsverhältnis mit der V AG mindestens zehn Jahre ununterbrochen bestanden hat. …

(3)

V-Rente wird wie folgt berechnet: Es wird ermittelt, welche V-Rente bei angenommener Fortdauer des Arbeitsverhältnisses mit der V AG bis zum Eintritt der nach Absatz 2 in Anspruch genommenen Voraussetzungen nach § 7 zu zahlen wäre (= fiktive Vollrente). … Diese Rente wird in dem Verhältnis ermäßigt, in dem die erreichte Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der V AG zur erreichbar gewesenen Dauer steht (bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres = feste Altersgrenze).

…“

4

Die Beklagte wendet § 5 Abs. 3 VO 1987 inzwischen dergestalt an, dass für Männer und Frauen unterschiedslos auf die Vollendung des 63. Lebensjahres abgestellt wird.
5

Seit dem 1. Mai 1987 bezog der verstorbene Ehemann der Klägerin eine monatliche V-Rente, zuletzt iHv. 469,97 Euro brutto.
6

Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 und vom 11. Februar 2016 die Gewährung einer Hinterbliebenenrente iHv. 60 vH der betrieblichen Altersrente ihres verstorbenen Ehemanns.
7

Mit ihrer Klage hat sie geltend gemacht, der Leistungsausschluss in § 5 Abs. 3 VO 1987 sei altersdiskriminierend und deshalb unwirksam.
8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie rückständige Witwenrente für die Monate April 2015 bis Februar 2016 iHv. insgesamt 3.101,78 Euro brutto zu zahlen;

2.

die Beklagte zu verurteilen, an sie rückständige Witwenrente für die Monate März 2016 bis einschließlich Mai 2016 iHv. insgesamt 845,94 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Klageerweiterung zu zahlen.
9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Spätehenklausel in § 5 Abs. 3 VO 1987 sei bereits nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sachlich gerechtfertigt. Zudem bezwecke die Klausel, den Versorgungsaufwand der Hinterbliebenenversorgung kalkulierbar zu halten. Auch knüpfe sie an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an. Dies ergebe sich aus der bei ihr üblichen Ausscheidepraxis, dem Durchschnittsalter der ausscheidenden Versorgungsberechtigten und der damaligen Möglichkeit, die gesetzliche Altersrente mit Vollendung des 63. Lebensjahres vorzeitig in Anspruch nehmen zu können. Die Betriebsparteien hätten bei Abschluss der VO 1987 davon ausgehen dürfen, dass Arbeitnehmer eine vorzeitige Altersrente aus der gesetzlichen Altersrente in Anspruch nehmen würden. Bei Unwirksamkeit der Spätehenklausel, die eine Ausweitung der Versorgungsrisiken um mindestens 6,2 Mio. Euro zur Folge hätte, sei eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend vorzunehmen, dass für die Spätehenklausel auf den Versorgungsfall „Alter“ abzustellen sei.
10

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Klägerin ist begründet. Die zulässige Klage ist begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin eine Hinterbliebenenversorgung nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 VO 1987 iHv. 3.101,78 Euro brutto für die Monate April 2015 bis Februar 2016 sowie iHv. 845,94 Euro brutto für die Monate März 2016 bis einschließlich Mai 2016 nebst der beantragten Zinsen zu zahlen.
12

I. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen einer Hinterbliebenenrente nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 VO 1987. Der verstorbene Ehemann der Klägerin unterfiel der VO 1987, die in § 5 VO 1987 die Zusage einer Witwenrente beinhaltet.
13

II. Die geltend gemachten Ansprüche sind nicht nach § 5 Abs. 3 VO 1987 ausgeschlossen.
14

Nach § 5 Abs. 3 VO 1987 ist die Witwe nur dann rentenberechtigt, wenn der Verstorbene das 63. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Eheschließung noch nicht vollendet hatte. Zwar war die Ehe der Klägerin mit ihrem verstorbenen Ehemann erst geschlossen worden, nachdem dieser sein 63. Lebensjahr vollendet hatte. Die Spätehenklausel ist jedoch wegen Verstoßes gegen das in § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG normierte Verbot der Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
15

1. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist anwendbar.
16

a) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentengesetz nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (st. Rspr. seit BAG 11. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06 – Rn. 22, BAGE 125, 133; 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 21; 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 15, BAGE 161, 56). Letzteres ist nicht der Fall.
17

b) Der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AGG eröffnet. Zwar unterfällt die Klägerin als Hinterbliebene ihres versorgungsberechtigten Ehemanns selbst nicht unmittelbar dem Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, da sie insoweit nicht zu den in § 6 Abs. 1 AGG genannten Personengruppen zählt. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Benachteiligung vorliegt, ist allerdings auf den versorgungsberechtigten Arbeitnehmer und nicht auf den Hinterbliebenen abzustellen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 22; 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 14, BAGE 162, 36; vgl. auch EuGH 24. November 2016 – C-443/15 – [Parris] Rn. 67). Es kommt also auf den verstorbenen Ehemann der Klägerin als unmittelbar Versorgungsberechtigten an. Dieser unterfällt dem persönlichen Geltungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, auch wenn das Beschäftigungsverhältnis – wie vorliegend – bereits beendet ist. Nach dem Tod ihres Ehemanns und damit ab Eintritt des Nachversorgungsfalls ist die Klägerin als Hinterbliebene berechtigt, dessen Recht als eigenes – abgeleitetes – Recht geltend zu machen (BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 22).
18

c) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Zwischen dem verstorbenen Ehemann der Klägerin und der Versorgungsschuldnerin bestand nach dem Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 (Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006, BGBl. I S. 1897) ein Rechtsverhältnis, nämlich ein Versorgungsverhältnis (ausführlich dazu etwa BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 31 mwN).
19

2. Der in § 5 Abs. 3 VO 1987 enthaltene Ausschluss, wonach kein Anspruch auf Witwenrente besteht, wenn die Ehe erst nach der Vollendung des 63. Lebensjahres des unmittelbar Versorgungsberechtigten geschlossen wurde, bewirkt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.
20

a) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen der in § 1 AGG genannten Gründe, ua. wegen des Alters, benachteiligt werden. Unzulässig sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 23 mwN, BAGE 161, 56).
21

b) Danach bewirkt § 5 Abs. 3 VO 1987 eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Indem die Regelung unmittelbar an die Vollendung des 63. Lebensjahres anknüpft, führt sie zu einem vollständigen Ausschluss der V-Witwenrente bei unmittelbar Versorgungsberechtigten, deren Ehe erst nach der Vollendung ihres 63. Lebensjahres geschlossen wurde. Damit erfahren Arbeitnehmer, die – wie der verstorbene Ehemann der Klägerin – die Ehe nach der Vollendung ihres 63. Lebensjahres schließen, wegen ihres Alters eine ungünstigere Behandlung als Arbeitnehmer, die vor der Vollendung des 63. Lebensjahres heiraten (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 24 mwN, BAGE 161, 56).
22

3. Diese Ungleichbehandlung ist nicht nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt.
23

a) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, wonach derartige unterschiedliche Behandlungen insbesondere gerechtfertigt sein können. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist dies der Fall bei der Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen. Indem der Gesetzgeber den in Nr. 4 geregelten Tatbestand in die Rechtfertigungsgründe des § 10 Satz 3 AGG eingeordnet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Festsetzung von Altersgrenzen für den Anspruch auf Leistungen aus den dort aufgeführten betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit grundsätzlich objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt ist. Da eine solche Altersgrenze in der jeweiligen Versorgungsregelung festzusetzen ist, muss die konkret gewählte Altersgrenze allerdings iSv. § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein (st. Rspr., vgl. etwa BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 22 mwN, BAGE 162, 36). Soweit die Voraussetzungen von § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG erfüllt sind, ist eine unterschiedliche Behandlung danach zwar grundsätzlich, aber nicht immer zulässig (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 26, BAGE 161, 56; 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 38, BAGE 160, 255).
24

b) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. Die Bestimmung ist mit Unionsrecht vereinbar (vgl. bereits BAG 18. März 2014 – 3 AZR 69/12 – Rn. 22 ff. mwN, BAGE 147, 279). Dies gilt auch, soweit die dortigen Anforderungen an die Zulässigkeit von Altersgrenzen iSd. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG über das nach Unionsrecht Erforderliche hinausgehen (vgl. dazu ausführlich BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 40 ff., BAGE 160, 255).
25

c) Die Spätehenklausel nach § 5 Abs. 3 VO 1987 unterfällt § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG.
26

Einschlägig ist hier die in § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG aufgeführte Fallgruppe „Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für den Bezug von Leistungen“. Soweit der Senat in der Vergangenheit davon ausgegangen ist, dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG für diese Fallgruppe von seinem Wortlaut her ausschließlich an die Risiken „Alter“ und „Invalidität“ und nicht an das Risiko „Tod“ anknüpft und deshalb nur die Alters- und Invaliditätsversorgung – nicht aber die Hinterbliebenenversorgung – erfasst (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 47, BAGE 152, 164), hat er diese Rechtsprechung mit Urteil vom 14. November 2017 (- 3 AZR 781/16 – Rn. 30 f., BAGE 161, 56) im Nachgang zu der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. November 2016 (- C-443/15 – [Parris] Rn. 71 f.) aufgegeben. Entsprechend Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG, der von seinen Voraussetzungen § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG entspricht, unterfällt eine Hinterbliebenenversorgung jedenfalls dann § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG, wenn dem Arbeitnehmer – wie hier – eine Altersversorgung zugesagt wird und sich die Höhe der Hinterbliebenenversorgung an der Höhe der betrieblichen Altersrente oder – sofern versprochen – der Invaliditätsrente orientiert. Die Hinterbliebenenversorgung steht regelmäßig in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Alters- oder Invaliditätsrente. Dies führt dazu, dass sie als „Annex“ von der in § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG aufgeführten Alters- bzw. Invaliditätsrente miterfasst wird (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 31, aaO).
27

d) Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt nicht allein aus dem Umstand, dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG einschlägig ist, dass die durch die Spätehenklausel bewirkte Diskriminierung wegen des Alters gerechtfertigt ist. Neben § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sind immer auch § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG anzuwenden (vgl. ausführlich hierzu BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 40 ff., BAGE 160, 255).
28

§ 10 Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 6 AGG beinhalten, wie das Wort „insbesondere“ verdeutlicht, Regelbeispiele, die aber die tatbestandlichen Voraussetzungen in § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG nicht außer Kraft setzen (vgl. auch Preis/Sagan/Preis/Reuter EuArbR 2. Aufl. Rn. 6.53; Höfer/Höfer Betriebsrentenrecht Bd. I Stand Januar 2019 Kap. 6 Rn. 205). Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach der Gesetzesbegründung sollte § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG klarstellen, „dass die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit – insbesondere der betrieblichen Altersversorgung – regelmäßig keine Benachteiligung wegen des Alters darstellt“ (BT-Drs. 16/1780 S. 36). Dies zeigt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers solche Altersgrenzen lediglich grundsätzlich, aber nicht immer zulässig sein sollen (vgl. BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 43, BAGE 160, 255). Die Kritik der Beklagten, das Wort „regelmäßig“ in der Gesetzesbegründung könne sich auch auf den letzten Satz der Begründung zu § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG beziehen, verfängt nicht. Das Wort „regelmäßig“ steht im ersten Satz der Begründung zu Nr. 4. Es hat keinen Bezug zum letzten Satz, in welchem auf die Benachteiligung wegen des Geschlechts bzw. anderer in § 1 AGG angeführter Gründe abgestellt wird. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass § 10 Satz 3 AGG nicht nur Regelbeispiele beinhaltet, sondern die dortigen Sachverhalte eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ohne weitere Überprüfung stets rechtfertigen, hätte er das im Gesetzestext klar zum Ausdruck gebracht. Ist der Tatbestand eines Regelbeispiels erfüllt, spricht das zwar zunächst für eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne einer regelmäßigen Vermutungswirkung. Dies gilt jedoch nicht, wenn es an der Angemessenheit oder der Erforderlichkeit fehlt (vgl. zu „Generalklausel“ und „Regelbeispiel“ BAG 21. März 2018 – 10 ABR 62/16 – Rn. 105, BAGE 162, 166).
29

e) Die durch § 5 Abs. 3 VO 1987 bewirkte Ungleichbehandlung wegen des Alters beruht auf einem legitimen Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG, ohne dass es insoweit entscheidend darauf ankäme, dass die streitbefangene Klausel unter § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG fällt.
30

aa) Legitime Ziele iSv. § 10 Satz 1 AGG sind wegen der in Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG genannten Beispielsfälle „Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung“ nicht nur solche aus dem Bereich Arbeits- und Sozialpolitik (vgl. EuGH 13. September 2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 81 mwN; vgl. auch BVerfG 24. Oktober 2011 – 1 BvR 1103/11 – Rn. 15; BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33, BAGE 161, 56). Auch Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik, die ein Arbeitgeber mit einer im Arbeitsvertrag vorgesehenen betrieblichen Altersversorgung anstrebt, können legitime Ziele im Sinne der europäischen Vorgaben sein (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33 mwN, aaO). Dementsprechend sind Ziele, die im Rahmen von Anliegen der Beschäftigungspolitik und des Sozialschutzes einen Ausgleich zwischen verschiedenen beteiligten Interessen schaffen sollen, um damit der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung zu dienen, als legitim iSv. § 10 Satz 1 AGG anzusehen. Dazu gehört auch, den unternehmerischen Belangen einer begrenz- und kalkulierbaren Belastung Rechnung zu tragen (vgl. ausführlicher BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33 mwN, aaO). Indem § 10 AGG erlaubt, in Versorgungsordnungen die Leistungspflichten des Versorgungsschuldners zu begrenzen und damit für diesen eine verlässliche und überschaubare Kalkulationsgrundlage zu schaffen, verfolgt die gesetzliche Bestimmung das Ziel, die betriebliche Altersversorgung zu verbreiten. Es hält sich demnach im Rahmen dieses legitimen Ziels, wenn in einer Versorgungsordnung von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird (BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 26, BAGE 162, 36; 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33, aaO).
31

Das mit der Regelung verfolgte Ziel muss dabei nicht ausdrücklich benannt werden. Auch aus dem allgemeinen Kontext der Regelung können sich Anhaltspunkte ergeben, die es ermöglichen, den Zweck der Regelung festzustellen und dadurch Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Bestimmung zu überprüfen (vgl. BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 27, BAGE 162, 36; 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 50 mwN, BAGE 160, 255).
32

bb) Danach beruht die durch § 5 Abs. 3 VO 1987 bewirkte Ungleichbehandlung wegen des Alters auf einem legitimen Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG.
33

Der Ausschluss begrenzt die mit der Gewährung einer Hinterbliebenenversorgung verbundenen finanziellen Risiken. Damit dient die Regelung dem Interesse des Arbeitgebers an einer überschaubaren und kalkulierbaren Versorgungslast. Gerade bei der Hinterbliebenenversorgung hat der Arbeitgeber ein anerkennenswertes Interesse an einer solchen Begrenzung, da ein derartiges Leistungsversprechen zusätzliche Unwägbarkeiten und Risiken nicht nur in Bezug auf den Zeitpunkt des Leistungsfalls, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Leistungserbringung mit sich bringt (BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 28, BAGE 162, 36).
34

f) Die in § 5 Abs. 3 VO 1987 bestimmte Altersgrenze ist aber nicht angemessen iSv. § 10 Satz 2 AGG. Sie führt zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der Versorgungsberechtigten, die – weil sie bei Eheschließung das 63. Lebensjahr vollendet hatten – von der Zusage einer Witwen-/Witwerversorgung vollständig ausgeschlossen werden. Indem die VO 1987 auf die Vollendung des 63. Lebensjahres abstellt, knüpft sie nicht an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an.
35

aa) Eine Altersgrenze iSv. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist nach § 10 Satz 2 AGG grundsätzlich angemessen, wenn sie es erlaubt, das mit ihr verfolgte Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, die aufgrund der Klausel benachteiligt werden. Sie ist erforderlich iSd. § 10 Satz 2 AGG, wenn sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. Altersgrenzen iSv. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG, die an betriebsrentenrechtliche Strukturprinzipien anknüpfen, sind in der Regel angemessen nach § 10 Satz 2 AGG (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 37 mwN, BAGE 161, 56).
36

bb) Der Arbeitnehmer hat ein Versorgungsinteresse unabhängig von dem Lebensalter, zu welchem seine Ehe geschlossen wird. Da die Hinterbliebenenversorgung Entgeltcharakter hat, also eine Gegenleistung für die Beschäftigungszeit ist, und von Arbeitnehmern, die erst in höherem Alter heiraten, genauso erarbeitet wird wie von denen, die früher – also vor Vollendung des 63. Lebensjahres – heiraten, ist die Dauer der Ehe während des Arbeitsverhältnisses oder auch ein versorgungsnahes Alter kein tauglicher Anknüpfungspunkt für einen Anspruchsausschluss (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 71, BAGE 152, 164). Danach ist es regelmäßig nicht angemessen, die unter Geltung einer Versorgungszusage geleistete Betriebszugehörigkeit im Hinblick auf die Hinterbliebenenversorgung allein deshalb vollständig unberücksichtigt zu lassen, weil der Versorgungsberechtigte bei der Eheschließung ein bestimmtes Lebensalter erreicht hatte (BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 69, aaO). Angemessen kann es hingegen sein, wenn eine Versorgungsordnung den Ausschluss einer Hinterbliebenenversorgung mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses oder dem Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer selbst (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 70, aaO) oder auch mit dem Erreichen der festen Altersgrenze der Versorgungsordnung, also mit einem betriebsrentenrechtlichen Strukturprinzip verknüpft (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 40, BAGE 161, 56). Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Lebensgestaltung des Arbeitnehmers für die Zeit nach einer solchen Zäsur bei der Abgrenzung seiner Leistungspflichten unberücksichtigt zu lassen (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 40, aaO). Dagegen ist eine von betriebsrentenrechtlichen Strukturprinzipien losgelöste, an das Alter anknüpfende Grenze, die eine zugesagte Versorgung einschränken soll, in der Regel nicht angemessen. Es fehlt hinsichtlich der berechtigten Interessen der Versorgungsberechtigten an einem nachvollziehbaren Anknüpfungspunkt für den Anspruchsausschluss.
37

Dies folgt aus den Wertungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG, wonach betriebliche Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes vorliegt, wenn dem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung vom Arbeitgeber „aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses“ zugesagt werden (BAG 20. Mai 2014 – 3 AZR 1094/12 – Rn. 17). Danach muss zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Zusage ein Kausalzusammenhang bestehen (vgl. etwa BAG 20. April 2004 – 3 AZR 297/03 – zu I 2 der Gründe, BAGE 110, 176; 25. Januar 2000 – 3 AZR 769/98 – zu II 2 der Gründe). Im Hinblick darauf übernimmt der Arbeitgeber mit der Zusage von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bestimmte Risiken, die Altersversorgung deckt einen Teil der „Langlebigkeitsrisiken“, die Invaliditätssicherung einen Teil der Invaliditätsrisiken und die Hinterbliebenenversorgung einen Teil der Todesfallrisiken ab (vgl. etwa BAG 25. Juni 2013 – 3 AZR 219/11 – Rn. 13, BAGE 145, 314). Vor diesem Hintergrund ist ein vom Ende des Arbeitsverhältnisses unabhängiges Alter kein sachgerechter Anknüpfungspunkt für Regelungen über den Ausschluss einer Hinterbliebenenversorgung (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 70, BAGE 152, 164). Knüpft der Ausschluss von Hinterbliebenenversorgung hingegen an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an, liegt keine erhebliche Beeinträchtigung von Interessen der Versorgungsberechtigten vor.
38

cc) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die in § 5 Abs. 3 VO 1987 auf die Vollendung des 63. Lebensjahres festgelegte Altersgrenze nicht angemessen iSv. § 10 Satz 2 AGG. Sie knüpft an kein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an, das typischerweise mit einer Zäsur im Arbeitsverhältnis verbunden ist (vgl. BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 38). Die Vollendung des 63. Lebensjahres ist nach der Struktur der VO 1987 gerade nicht der Zeitpunkt, zu dem typischerweise mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechnet werden kann bzw. zu dem das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet oder der Versorgungsfall eingetreten ist.
39

(1) Die Betriebsparteien haben mit der Regelung in § 5 Abs. 3 VO 1987 nicht an die feste Altersgrenze der VO 1987 angeknüpft.
40

Nach § 4 Abs. 1 VO 1987 liegt die feste Altersgrenze bei 65 Jahren. Die V-Altersrente wird gezahlt, wenn der versorgungsberechtigte Arbeitnehmer nach Vollendung des 65. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Im Fall des vorzeitigen Ausscheidens mit einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft wird bei der Berechnung der V-Rente auf die feste Altersgrenze abgestellt (§ 8 Abs. 3 VO 1987). Diese Regelungen zeigen, dass die Betriebsparteien in der VO 1987 eine feste Altersgrenze von 65 Jahren festgelegt haben. Dies ist der Zeitpunkt, zu dem nach der Versorgungsordnung im Regelfall mit einer Inanspruchnahme der Betriebsrente und einem altersbedingten Ausscheiden aus dem Berufs- und Erwerbsleben zu rechnen ist.
41

§ 5 Abs. 3 VO 1987 legt ein davon abweichendes Alter fest, indem auf das 63. Lebensjahr und nicht auf das 65. Lebensjahr abgestellt wird.
42

(2) Die Betriebsparteien haben in § 5 Abs. 3 VO 1987 auch nicht an den Versorgungsfall der vorzeitigen V-Rente („Versorgungsfall bei flexibler Altersgrenze“) nach § 4 Abs. 2 VO 1987 angeknüpft. Danach besteht ein Anspruch auf eine vorzeitige Rente wegen Alters, sofern ein Mitarbeiter nach Vollendung des 63. – bei Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder bei Schwerbehinderung nach Vollendung des 60. Lebensjahres – aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Eine bestimmte Altersgrenze ist damit nicht festgelegt. Demgegenüber legt § 5 Abs. 3 VO 1987 ein – hiervon unabhängiges – konkretes Alter für den Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung fest.
43

(3) Ein von den Betriebsparteien prognostiziertes typisches Alter beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis stellt nur dann auf ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip ab, wenn es sich in der Versorgungsordnung – wie die feste Altersgrenze – widerspiegelt.
44

(a) Zwar stellt die Vollendung des 63. Lebensjahres nach der VO 1987 das Alter dar, zu dem frühestmöglich eine vorzeitige V-Rente in Anspruch genommen werden kann. Als Strukturprinzip hat sich diese Altersgrenze aber nicht in der VO 1987 niedergeschlagen. Insbesondere ist insoweit keine Zäsur im Hinblick auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses gegeben (vgl. BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 38).
45

(b) Zudem haben die Betriebsparteien die feste Altersgrenze auf die Vollendung des 65. Lebensjahres und damit den von ihnen prognostizierten typischen Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses bestimmt. Insoweit haben sie von ihrem Beurteilungsspielraum sowie ihrer Einschätzungsprärogative Gebrauch gemacht. Sie gehen davon aus, dass das Arbeitsverhältnis im Regelfall mit der Vollendung des 65. Lebensjahres beendet wird und die Zahlung der Betriebsrente beginnt. Ein und dieselbe Versorgungsordnung kann nicht mehrere Zeitpunkte festlegen, zu denen typischerweise mit einer Inanspruchnahme der Betriebsrente zu rechnen ist.
46

4. Aufgrund der Unwirksamkeit der Regelung des § 5 Abs. 3 VO 1987 ist die Klägerin nicht von der V-Witwenrente ausgeschlossen. Im Übrigen ist die VO 1987 wirksam.
47

a) Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung führt nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der übrigen Bestimmungen. Nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB ist eine Betriebsvereinbarung nur teilunwirksam, wenn der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält. Das folgt aus dem Normcharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität eine einmal gesetzte Ordnung aufrechtzuerhalten, soweit sie ihre Funktion auch ohne den unwirksamen Teil noch entfalten kann (BAG 16. August 2011 – 1 AZR 314/10 – Rn. 20 mwN).
48

Danach ist die VO 1987 nicht insgesamt nichtig, sondern allein die Spätehenklausel in § 5 Abs. 3 VO 1987. Der verbleibende Teil stellt auch ohne diesen Ausschluss eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dar.
49

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es keiner Prüfung, ob die Ungleichbehandlung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden kann. § 5 Abs. 3 VO 1987 beinhaltet einen Ausschlussgrund. Diese Regelung ist unwirksam. Damit ist ein Anspruch der Klägerin, der nach den übrigen Regelungen der VO 1987 – unstrittig – dem Grunde nach besteht, nicht ausgeschlossen.
50

5. Die Beklagte kann keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen.
51

a) Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht. Verbotsgesetze können bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse jedoch in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden. Das setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit erfordern. Gilt ein Verbotsgesetz ohne Übergangsregelung, erstreckt sich das Verbot auf alle Sachverhalte, die sich seit seinem Inkrafttreten in seinem Geltungsbereich verwirklichen. Der zeitliche Geltungsbereich wird nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 35 mwN).
52

b) Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Die mit der begrenzten Übergangsregelung in § 33 AGG einhergehende unechte Rückwirkung für Sachverhalte, die aus vor dem 18. August 2006 abgeschlossenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen resultieren, ist unter Beachtung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes zulässig (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 36).
53

aa) Die Anwendung der Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes im vorliegenden Fall beinhaltet lediglich eine unechte Rückwirkung. Eine solche liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet. Das ist der Fall, wenn – wie hier – belastende Rechtsfolgen einer gesetzlichen Regelung erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits „ins Werk gesetzten“ Sachverhalt ausgelöst werden (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 38 mwN).
54

bb) Eine unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Grenzen ihrer Zulässigkeit können sich allerdings aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung nicht geeignet oder erforderlich ist, um den Gesetzeszweck zu erreichen, oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen. Knüpft der Gesetzgeber für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte an, sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die Wirksamkeit einer Regelung bestimmt sich ua. danach, inwieweit vorhersehbar war, dass diese als (unions-)rechtswidrig eingeordnet würde (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 39 f. mwN; BVerfG 10. Dezember 2014 – 2 BvR 1549/07 – Rn. 25).
55

cc) Nach diesen Maßstäben ist das von der Beklagten in ein Fortbestehen der Gesetzeslage und die Wirksamkeit der Spätehenklausel in § 5 Abs. 3 VO 1987 gesetzte Vertrauen nicht schutzwürdig. Der Zweck des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, in Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG Ungleichbehandlungen zu beseitigen, kann nur durch die Unwirksamkeit der Regelung in § 5 Abs. 3 VO 1987 erreicht werden (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 41). Die Beklagte musste jedenfalls damit rechnen, dass Regelungen in betrieblichen Versorgungswerken auch am Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gemessen werden. Sie konnte nicht schutzwürdig darauf vertrauen, dass eine an die Vollendung des 63. Lebensjahres anknüpfende Spätehenklausel nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Bestand haben würde.
56

6. Eine ergänzende Auslegung der VO 1987 scheidet aus. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die VO 1987 aufgrund der Unwirksamkeit der Regelung in § 5 Abs. 3 eine planwidrige Regelungslücke aufweisen würde, käme eine ergänzende Auslegung der VO 1987 nicht in Betracht. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben.
57

a) Betriebsvereinbarungen sind einer ergänzenden Auslegung nur dann zugänglich, wenn entweder nach zwingendem höherrangigem Recht nur eine Regelung zur Lückenschließung in Betracht kommt oder wenn bei mehreren Regelungsmöglichkeiten zuverlässig feststellbar ist, welche Regelung die Betriebspartner getroffen hätten, wenn sie die Lücke erkannt hätten (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 56/14 – Rn. 67 mwN).
58

b) Danach ist eine ergänzende Auslegung der VO 1987 nicht möglich. Dahinstehen kann, ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Es lässt sich jedenfalls nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen, welche Regelung die Betriebsparteien getroffen hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit der Spätehenklausel und der sich daraus ergebenden Lücke Kenntnis gehabt hätten. Neben einer Regelung, die auf den Versorgungsfall „Alter“ abstellt, hätten die Betriebsparteien beispielsweise auch auf das tatsächliche Ende des Arbeitsverhältnisses oder die feste Altersgrenze abstellen können.
59

c) Die von der Beklagten angezogene Rechtsprechung des Senats zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 297/15 – Rn. 44, BAGE 158, 154) ist nicht auf Regelungslücken von Betriebsvereinbarungen zu übertragen. Ein Festhalten an der Regelung würde auch keine unzumutbare Härte darstellen.
60

Die Beklagte hat schon keine Umstände dargelegt, die zu einer unzumutbaren Härte führen könnten. Insbesondere hat sie die behaupteten Mehrkosten iHv. mindestens 6,2 Mio. Euro weder zum gesamten Versorgungsaufwand noch zum Aufwand der Hinterbliebenenversorgung nach der VO 1987 ins Verhältnis gesetzt. Die bloße Angabe der Höhe der Mehrkosten lässt noch keinen Schluss auf eine unzumutbare Härte zu.
61

III. Der Klägerin stehen die von ihr geltend gemachten Beträge iHv. 3.101,78 Euro brutto für die Monate April 2015 bis Februar 2016 (Antrag zu 1.) sowie iHv. 845,94 Euro brutto für die Monate März 2016 bis Mai 2016 einschließlich Zinsen ab dem 11. Juni 2016 (Antrag zu 2.) zu. Diese Beträge sind der Höhe nach unstreitig. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Klageänderung wurde am 10. Juni 2016 zugestellt.
62

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Spinner

Wemheuer

Günther-Gräff

Schmalz

Dirk Siebels

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2019, 3 AZR 215/18 Hinterbliebenenversorgung – Spätehenklausel

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2019, 3 AZR 215/18
Hinterbliebenenversorgung – Spätehenklausel

Leitsätze

Eine Spätehenklausel, die eine Hinterbliebenenversorgung ausschließt, wenn die Ehe nach Vollendung des 62. Lebensjahres des Arbeitnehmers geschlossen wurde, benachteiligt den Arbeitnehmer nach §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG unzulässig wegen des Alters, wenn die festgelegte Altersgrenze keinem betriebsrentenrechtlichen Strukturprinzip folgt.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird – unter Zurückweisung der Revision im Übrigen – das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. Januar 2018 – 3 Sa 788/16 B – teilweise aufgehoben und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten im Übrigen – das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 14. Juni 2016 – 8 Ca 403/15 B – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.666,56 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 1.888,88 Euro brutto seit dem jeweiligen Monatsersten des jeweiligen Folgemonats beginnend mit dem 1. Februar 2012 und endend mit dem 1. Januar 2013 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.545,20 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 1.962,10 Euro brutto seit dem jeweiligen Monatsersten des jeweiligen Folgemonats beginnend mit dem 1. Februar 2013 und endend mit dem 1. Januar 2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin eine betriebliche Hinterbliebenenrente zu gewähren.
2

Die im März 1957 geborene Klägerin ist die Witwe des im August 1940 geborenen und im Februar 2008 verstorbenen ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten B. Die Ehe wurde im Dezember 2005 geschlossen.
3

Auf das vom 1. Juli 1964 bis zum 31. August 2003 bestandene Arbeits- und das anschließende Versorgungsverhältnis des verstorbenen Ehemanns der Klägerin und der Beklagten, einem Unternehmen der Automobilindustrie, fand die Betriebsvereinbarung Nr. 2/92, VERSORGUNGSORDNUNG I (im Folgenden VO 1992) Anwendung. Diese lautet auszugsweise:

„Kapitel 2

Leistungsvoraussetzungen

§ 3

Allgemeine Leistungsvoraussetzungen

(1)

Allgemeine Leistungsvoraussetzungen für eine Versorgungsleistung sind:

die Erfüllung der Wartezeit. Die Wartezeit ist erfüllt, wenn die V-Mitarbeiterin oder der V-Mitarbeiter mindestens fünf Jahre ununterbrochen oder unter tarif- oder einzelvertraglicher oder betrieblich geregelter Anrechnung eines früheren Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses mit der V AG in einem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen gestanden hat.

die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der V AG bei oder nach Erfüllung der besonderen Leistungsvoraussetzungen.

§ 4

Feste Altersgrenze

(1)

Die feste Altersgrenze ist für V-Mitarbeiterinnen und V-Mitarbeiter mit Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht.

Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem das 65. Lebensjahr vollendet wird, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

(2)

Wird vor Vollendung des 65. Lebensjahres eine vorzeitige V-Rente wegen Alters begehrt, weil aus der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung eine Altersrente in voller Höhe in Anspruch genommen wird, wird hierdurch die feste Altersgrenze nicht herabgesetzt.

(3)

Wird nach Vollendung des 65. Lebensjahres das Arbeitsverhältnis mit der V AG fortgesetzt, wird hierdurch die feste Altersgrenze nicht heraufgesetzt.

§ 5

V-Rente wegen Alters und vorzeitige V-Rente wegen Alters

(1)

Besondere Leistungsvoraussetzung für die V-Rente wegen Alters ist die Vollendung des 65. Lebensjahres.

(2)

Besondere Leistungsvoraussetzung für die vorzeitige V-Rente wegen Alters ist die Inanspruchnahme einer Altersrente aus der deutschen gesetzlichen Rentenversicherung in voller Höhe vor Vollendung des 65. Lebensjahres.

§ 7

V-Rente wegen Todes

(1)

V-Rente wegen Todes wird geleistet als:

V-Witwenrente

V-Witwerrente

(2)

Besondere Leistungsvoraussetzungen sind:

der Tod einer V-Mitarbeiterin oder eines V-Mitarbeiters während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses und

die Rentenberechtigung einer/eines Hinterbliebenen

(3)

Rentenberechtigte Hinterbliebene sind

die Witwe oder der Witwer und/oder

(4)

Die Witwe oder der Witwer sind jedoch nur dann rentenberechtigt, wenn zum Zeitpunkt der Eheschließung die oder der Verstorbene das 62. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. …

(6)

Die Absätze 1 bis 5 gelten entsprechend beim Tod einer V-Rentenbezieherin oder eines V-Rentenbeziehers.

Kapitel 3

Bemessungsgrundlagen, Berechnung und Höhe der Versorgungsleistungen

§ 9

Bemessungsgrundlagen für die Versorgungsleistungen

(1)

Bemessungsgrundlagen für die Höhe einer Versorgungsleistung sind

die Dauer der versorgungsfähigen Betriebszugehörigkeit und

das versorgungsfähige Einkommen

(2)

Die Dauer der versorgungsfähigen Betriebszugehörigkeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses mit der V AG, spätestens bis zum Ende des Monats, in dem die feste Altersgrenze (Vollendung des 65. Lebensjahres) erreicht wird. …

§ 10

Berechnung der V-Renten

(1)

V-Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit, V-Rente wegen Alters und vorzeitige V-Rente wegen Alters bestehen aus einem Grundbetrag von 4,4 % für die ersten fünf Jahre und 0,4 % für jedes weitere Jahr der versorgungsfähigen Betriebszugehörigkeit von dem nach § 9 maßgeblichen versorgungsfähigen Einkommen.

§ 12

Höhe der vorzeitigen V-Rente wegen Alters

(1)

Die Höhe der Versorgungsleistung wird nach den Grundsätzen des § 10 ermittelt.

(2)

Wird ab 01.01.2006 die vorzeitige V-Rente wegen Alters in Anspruch genommen, vermindert sich die V-Rente um 0,3 % für jeden Rentenbezugsmonat zwischen dem vollendeten 63. und 62. Lebensjahr.

§ 14

Höhe der V-Rente wegen Todes

(5)

Beim Tod einer ehemaligen V-Mitarbeiterin oder eines V-Mitarbeiters, die bzw. der eine V-Rente bezogen hat, beträgt die V-Witwenrente bzw. die V-Witwerrente 60 % der zuletzt gezahlten Versorgungsleistung.

(10)

Die V-Witwenrente bzw. V-Witwerrente ermäßigt sich um 3 % für jedes über fünfzehn Jahre hinausgehende volle Jahr des Altersunterschiedes zwischen der Witwe bzw. dem Witwer und dem verstorbenen Ehegatten.

Kapitel 5

Verfahrensregelungen

§ 21

Zahlung der V-Rente

(1)

Der Monatsbetrag der V-Rente wird am Monatsende rückwirkend überwiesen, …“
4

Seit dem 1. September 2003 bezog der verstorbene Ehemann der Klägerin eine monatliche V-Rente iHv. zunächst 2.967,03 Euro brutto und nach erfolgter Anpassung ab dem 1. Januar 2007 iHv. 3.081,56 Euro brutto. Die letzte Rentenzahlung erfolgte im Februar 2008.
5

Die Beklagte erhöhte die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ihrer ehemaligen Arbeitnehmer zu den Stichtagen am 1. Januar 2010 um 5,32 vH und am 1. Januar 2013 um weitere 7,61 vH.
6

Die Klägerin bezieht seit dem 1. Juni 2008 aus der gesetzlichen Rentenversicherung eine sog. große Witwenrente.
7

Mit ihrer im Dezember 2015 erhobenen Klage hat die Klägerin die Zahlung einer Witwenrente ab dem Jahr 2012 verlangt. Sie hat den Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 4 VO 1992 für unwirksam gehalten.
8

Sie hat zuletzt beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie rückständige V-Hinterbliebenenrente für die Monate Januar 2012 bis Dezember 2012 iHv. insgesamt 23.545,20 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz aus jeweils 1.962,10 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats beginnend mit dem 1. Februar 2012 zu zahlen;

2.

die Beklagte zu verurteilen, an sie rückständige V-Rente wegen Todes für die Monate Januar 2013 bis Dezember 2013 iHv. insgesamt 23.545,20 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz aus jeweils 1.962,10 Euro seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats beginnend mit dem 1. Februar 2013 zu zahlen.
9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Spätehenklausel in § 7 Abs. 4 VO 1992 sei bereits nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sachlich gerechtfertigt. Zudem bezwecke die Klausel, den Versorgungsaufwand der Hinterbliebenenversorgung kalkulierbar zu halten. Auch knüpfe sie an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an. Dies ergebe sich aus der bei ihr üblichen Ausscheidepraxis, dem Durchschnittsalter der ausscheidenden Versorgungsberechtigten und der damaligen Möglichkeit, die gesetzliche Altersrente mit Vollendung des 62. Lebensjahres vorzeitig in Anspruch nehmen zu können. Die Betriebsparteien hätten im Jahr 1992 davon ausgehen dürfen, dass Arbeitnehmer eine vorzeitige Altersrente aus der gesetzlichen Altersrente in Anspruch nehmen würden. Bei Unwirksamkeit der Spätehenklausel, die eine Ausweitung der Versorgungsrisiken um mindestens 6,2 Mio. Euro zur Folge hätte, sei eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend vorzunehmen, dass für die Spätehenklausel auf den Versorgungsfall „Alter“ abzustellen sei.
10

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem bei ihm ausschließlich rechtshängigen Antrag zu 1. stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung, mit der die Klägerin ihre Ansprüche für das Jahr 2013 in den Rechtsstreit eingeführt hat, abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Klägerin ist überwiegend begründet, da die zulässige Klage weitgehend begründet ist.
12

I. Die Klage ist zulässig.
13

1. Die Klageerweiterung um den Antrag zu 2. im Berufungsverfahren war zulässig.
14

Eine Klageerweiterung ist auch im Berufungsverfahren gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 533 ZPO zulässig. § 533 ZPO ist jedoch dann nicht anzuwenden, wenn ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt und daher nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung eine Antragsänderung nicht als Klageänderung anzusehen ist. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschriften tatsächlich vorliegen, ist allerdings in der Revisionsinstanz in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO nicht zu überprüfen, wenn das Berufungsgericht – wie hier – in der Sache über den Antrag entschieden hat. Diese Entscheidung bindet das Revisionsgericht (vgl. BAG 27. April 2017 – 6 AZR 119/16 – Rn. 52 mwN, BAGE 159, 92).
15

2. Die Anträge sind hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
16

a) Die Klagepartei muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung sie begehrt. Dazu hat sie den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Sowohl bei einer der Klage stattgebenden als auch bei einer sie abweisenden Sachentscheidung muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden hat. Bei mehreren im Wege einer objektiven Klagehäufung gemäß § 260 ZPO in einer Klage verfolgten Ansprüchen muss erkennbar sein, aus welchen Einzelforderungen sich die „Gesamtklage“ zusammensetzt. Werden im Wege einer „Teil-Gesamt-Klage“ mehrere Ansprüche nicht in voller Höhe, sondern teilweise verfolgt, muss die Klagepartei genau angeben, in welcher Höhe sie aus den einzelnen Ansprüchen Teilbeträge einklagt (BAG 29. August 2018 – 7 AZR 206/17 – Rn. 20 mwN).
17

b) Danach sind die Klageanträge hinreichend bestimmt.
18

Die Klägerin hat zuletzt ihre Witwenrente seit dem 1. März 2008 mit 1.793,47 Euro berechnet. Die Anpassung zum 1. Januar 2010 iHv. 5,32 vH ergibt zwar einen Betrag iHv. 1.888,88 Euro brutto und somit 22.666,56 Euro brutto für das Jahr 2012. Auch geht sie für das Jahr 2013 mit Blick auf die unstreitige Anpassung iHv. 7,61 vH von einem monatlichen Betrag iHv. 2.032,62 Euro brutto aus, was zu einem Jahresbetrag iHv. 24.391,44 Euro brutto führt. Da die Klägerin aber jeweils gleichbleibend hohe Monatsbeträge geltend gemacht und es lediglich versäumt hat, die Anträge ihren Berechnungen anzupassen, sind die Ansprüche dennoch hinreichend individualisiert.
19

II. Die Klage ist überwiegend begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin eine Hinterbliebenenversorgung nach § 7 Abs. 3, Abs. 6 VO 1992 iHv. 22.666,56 Euro brutto für das Jahr 2012 sowie iHv. 23.545,20 Euro brutto für das Jahr 2013 nebst Zinsen zu zahlen.
20

1. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen einer Hinterbliebenenrente nach § 7 Abs. 1 bis Abs. 3 und Abs. 6 VO 1992. Der verstorbene Ehemann der Klägerin unterfiel der VO 1992, die in § 7 VO 1992 die Zusage einer Witwenrente beinhaltet.
21

2. Die geltend gemachten Ansprüche sind nicht nach § 7 Abs. 4 VO 1992 ausgeschlossen.
22

Nach § 7 Abs. 4 VO 1992 sind die Witwe oder der Witwer nur dann rentenberechtigt, wenn zum Zeitpunkt der Eheschließung die oder der Verstorbene das 62. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Zwar war die Ehe der Klägerin mit ihrem verstorbenen Ehemann erst geschlossen worden, nachdem dieser sein 62. Lebensjahr vollendet hatte. Die Spätehenklausel ist jedoch wegen Verstoßes gegen das in § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG normierte Verbot der Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
23

a) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist anwendbar.
24

aa) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentengesetz nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (st. Rspr. seit BAG 11. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06 – Rn. 22, BAGE 125, 133; 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 21; 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 15, BAGE 161, 56). Letzteres ist nicht der Fall.
25

bb) Der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AGG eröffnet. Zwar unterfällt die Klägerin als Hinterbliebene ihres versorgungsberechtigten Ehemanns selbst nicht unmittelbar dem Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, da sie insoweit nicht zu den in § 6 Abs. 1 AGG genannten Personengruppen zählt. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Benachteiligung vorliegt, ist allerdings auf den versorgungsberechtigten Arbeitnehmer und nicht auf den Hinterbliebenen abzustellen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 22; 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 14, BAGE 162, 36; vgl. auch EuGH 24. November 2016 – C-443/15 – [Parris] Rn. 67). Es kommt also auf den verstorbenen Ehemann der Klägerin als unmittelbar Versorgungsberechtigten an. Dieser unterfällt dem persönlichen Geltungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, auch wenn das Beschäftigungsverhältnis – wie vorliegend – bereits beendet ist. Nach dem Tod ihres Ehemanns und damit ab Eintritt des Nachversorgungsfalls ist die Klägerin als Hinterbliebene berechtigt, dessen Recht als eigenes – abgeleitetes – Recht geltend zu machen (BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 22).
26

cc) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Zwischen dem verstorbenen Ehemann der Klägerin und der Versorgungsschuldnerin bestand nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 (Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006, BGBl. I S. 1897) ein Rechtsverhältnis, nämlich ein Versorgungsverhältnis (ausführlich dazu etwa BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 31 mwN).
27

b) Der in § 7 Abs. 4 VO 1992 enthaltene Ausschluss, wonach kein Anspruch auf Witwenrente besteht, wenn die Ehe erst nach der Vollendung des 62. Lebensjahres des unmittelbar Versorgungsberechtigten geschlossen wurde, bewirkt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.
28

aa) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen der in § 1 AGG genannten Gründe, ua. wegen des Alters, benachteiligt werden. Unzulässig sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 23 mwN, BAGE 161, 56).
29

bb) Danach bewirkt § 7 Abs. 4 VO 1992 eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Indem die Regelung unmittelbar an die Vollendung des 62. Lebensjahres anknüpft, führt sie zu einem vollständigen Ausschluss der V-Witwenrente bei unmittelbar Versorgungsberechtigten, deren Ehe erst nach der Vollendung ihres 62. Lebensjahres geschlossen wurde. Damit erfahren Arbeitnehmer, die – wie der verstorbene Ehemann der Klägerin – die Ehe nach der Vollendung ihres 62. Lebensjahres schließen, wegen ihres Alters eine ungünstigere Behandlung als Arbeitnehmer, die vor der Vollendung des 62. Lebensjahres heiraten (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 24 mwN, BAGE 161, 56).
30

c) Diese Ungleichbehandlung ist nicht nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt.
31

aa) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, wonach derartige unterschiedliche Behandlungen insbesondere gerechtfertigt sein können. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist dies der Fall bei der Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen. Indem der Gesetzgeber den in Nr. 4 geregelten Tatbestand in die Rechtfertigungsgründe des § 10 Satz 3 AGG eingeordnet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Festsetzung von Altersgrenzen für den Anspruch auf Leistungen aus den dort aufgeführten betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit grundsätzlich objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt ist. Da eine solche Altersgrenze in der jeweiligen Versorgungsregelung festzusetzen ist, muss die konkret gewählte Altersgrenze allerdings iSv. § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein (st. Rspr., vgl. etwa BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 22 mwN, BAGE 162, 36). Soweit die Voraussetzungen von § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG erfüllt sind, ist eine unterschiedliche Behandlung danach zwar grundsätzlich, aber nicht immer zulässig (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 26, BAGE 161, 56; 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 38, BAGE 160, 255).
32

bb) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. Die Bestimmung ist mit Unionsrecht vereinbar (vgl. bereits BAG 18. März 2014 – 3 AZR 69/12 – Rn. 22 ff. mwN, BAGE 147, 279). Dies gilt auch, soweit die dortigen Anforderungen an die Zulässigkeit von Altersgrenzen iSd. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG über das nach Unionsrecht Erforderliche hinausgehen (vgl. dazu ausführlich BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 40 ff., BAGE 160, 255).
33

cc) Die Spätehenklausel nach § 7 Abs. 4 VO 1992 unterfällt § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG.
34

Einschlägig ist hier die in § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG aufgeführte Fallgruppe „Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für den Bezug von Leistungen“. Soweit der Senat in der Vergangenheit davon ausgegangen ist, dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG für diese Fallgruppe von seinem Wortlaut her ausschließlich an die Risiken „Alter“ und „Invalidität“ und nicht an das Risiko „Tod“ anknüpft und deshalb nur die Alters- und Invaliditätsversorgung – nicht aber die Hinterbliebenenversorgung – erfasst (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 47, BAGE 152, 164), hat er diese Rechtsprechung mit Urteil vom 14. November 2017 (- 3 AZR 781/16 – Rn. 30 f., BAGE 161, 56) im Nachgang zu der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. November 2016 (- C-443/15 – [Parris] Rn. 71 f.) aufgegeben. Entsprechend Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG, der von seinen Voraussetzungen § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG entspricht, unterfällt eine Hinterbliebenenversorgung jedenfalls dann § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG, wenn dem Arbeitnehmer – wie hier – eine Altersversorgung zugesagt wird und sich die Höhe der Hinterbliebenenversorgung an der Höhe der betrieblichen Altersrente oder – sofern versprochen – der Invaliditätsrente orientiert. Die Hinterbliebenenversorgung steht regelmäßig in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Alters- oder Invaliditätsrente. Dies führt dazu, dass sie als „Annex“ von der in § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG aufgeführten Alters- bzw. Invaliditätsrente miterfasst wird (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 31, aaO).
35

dd) Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt nicht allein aus dem Umstand, dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG einschlägig ist, dass die durch die Spätehenklausel bewirkte Diskriminierung wegen des Alters gerechtfertigt ist. Neben § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sind immer auch § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG anzuwenden (vgl. ausführlich hierzu BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 40 ff., BAGE 160, 255).
36

§ 10 Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 6 AGG beinhalten, wie das Wort „insbesondere“ verdeutlicht, Regelbeispiele, die aber die tatbestandlichen Voraussetzungen in § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG nicht außer Kraft setzen (vgl. auch Preis/Sagan/Preis/Reuter EuArbR 2. Aufl. Rn. 6.53; Höfer/Höfer Betriebsrentenrecht Bd. I Stand Januar 2019 Kap. 6 Rn. 205). Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach der Gesetzesbegründung sollte § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG klarstellen, „dass die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit – insbesondere der betrieblichen Altersversorgung – regelmäßig keine Benachteiligung wegen des Alters darstellt“ (BT-Drs. 16/1780 S. 36). Dies zeigt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers solche Altersgrenzen lediglich grundsätzlich, aber nicht immer zulässig sein sollen (vgl. BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 43, BAGE 160, 255). Die Kritik der Beklagten, das Wort „regelmäßig“ in der Gesetzesbegründung könne sich auch auf den letzten Satz der Begründung zu § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG beziehen, verfängt nicht. Das Wort „regelmäßig“ steht im ersten Satz der Begründung zu Nr. 4 und hat keinen Bezug zum letzten Satz, in welchem auf die Benachteiligung wegen des Geschlechts bzw. anderer in § 1 AGG angeführter Gründe abgestellt wird. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass § 10 Satz 3 AGG nicht nur Regelbeispiele beinhaltet, sondern die dortigen Sachverhalte eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ohne weitere Überprüfung stets rechtfertigen, hätte er das im Gesetzestext klar zum Ausdruck gebracht. Ist der Tatbestand eines Regelbeispiels erfüllt, spricht das zwar zunächst für eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne einer regelmäßigen Vermutungswirkung. Dies gilt jedoch nicht, wenn es an der Angemessenheit oder der Erforderlichkeit fehlt (vgl. zu „Generalklausel“ und „Regelbeispiel“ BAG 21. März 2018 – 10 ABR 62/16 – Rn. 105, BAGE 162, 166).
37

ee) Die durch § 7 Abs. 4 VO 1992 bewirkte Ungleichbehandlung wegen des Alters beruht auf einem legitimen Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG, ohne dass es insoweit entscheidend darauf ankäme, dass die streitbefangene Klausel unter § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG fällt.
38

(1) Legitime Ziele iSv. § 10 Satz 1 AGG sind wegen der in Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG genannten Beispielsfälle „Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung“ nicht nur solche aus dem Bereich Arbeits- und Sozialpolitik (vgl. EuGH 13. September 2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 81 mwN; vgl. auch BVerfG 24. Oktober 2011 – 1 BvR 1103/11 – Rn. 15; BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33, BAGE 161, 56). Auch Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik, die ein Arbeitgeber mit einer im Arbeitsvertrag vorgesehenen betrieblichen Altersversorgung anstrebt, können legitime Ziele im Sinne der europäischen Vorgaben sein (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33 mwN, aaO). Dementsprechend sind Ziele, die im Rahmen von Anliegen der Beschäftigungspolitik und des Sozialschutzes einen Ausgleich zwischen verschiedenen beteiligten Interessen schaffen sollen, um damit der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung zu dienen, als legitim iSv. § 10 Satz 1 AGG anzusehen. Dazu gehört auch, den unternehmerischen Belangen einer begrenz- und kalkulierbaren Belastung Rechnung zu tragen (vgl. ausführlicher BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33 mwN, aaO). Indem § 10 AGG erlaubt, in Versorgungsordnungen die Leistungspflichten des Versorgungsschuldners zu begrenzen und damit für diesen eine verlässliche und überschaubare Kalkulationsgrundlage zu schaffen, verfolgt die gesetzliche Bestimmung das Ziel, die betriebliche Altersversorgung zu verbreiten. Es hält sich demnach im Rahmen dieses legitimen Ziels, wenn in einer Versorgungsordnung von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird (BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 26, BAGE 162, 36; 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33, aaO).
39

Das mit der Regelung verfolgte Ziel muss dabei nicht ausdrücklich benannt werden. Auch aus dem allgemeinen Kontext der Regelung können sich Anhaltspunkte ergeben, die es ermöglichen, den Zweck der Regelung festzustellen und dadurch Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Bestimmung zu überprüfen (vgl. BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 27, BAGE 162, 36; 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 50 mwN, BAGE 160, 255).
40

(2) Danach beruht die durch § 7 Abs. 4 VO 1992 bewirkte Ungleichbehandlung wegen des Alters auf einem legitimen Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG.
41

Der Ausschluss begrenzt die mit der Gewährung einer Hinterbliebenenversorgung verbundenen finanziellen Risiken. Damit dient die Regelung dem Interesse des Arbeitgebers an einer überschaubaren und kalkulierbaren Versorgungslast. Gerade bei der Hinterbliebenenversorgung hat der Arbeitgeber ein anerkennenswertes Interesse an einer solchen Begrenzung, da ein derartiges Leistungsversprechen zusätzliche Unwägbarkeiten und Risiken nicht nur in Bezug auf den Zeitpunkt des Leistungsfalls, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Leistungserbringung mit sich bringt (BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 28, BAGE 162, 36).
42

ff) Die in § 7 Abs. 4 VO 1992 bestimmte Altersgrenze ist aber nicht angemessen iSv. § 10 Satz 2 AGG. Sie führt zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der Versorgungsberechtigten, die – weil sie bei Eheschließung das 62. Lebensjahr vollendet hatten – von der Zusage einer Witwen-/Witwerversorgung vollständig ausgeschlossen werden. Indem die VO 1992 auf die Vollendung des 62. Lebensjahres abstellt, knüpft sie nicht an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an.
43

(1) Eine Altersgrenze iSv. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist nach § 10 Satz 2 AGG grundsätzlich angemessen, wenn sie es erlaubt, das mit ihr verfolgte Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, die aufgrund der Klausel benachteiligt werden. Sie ist erforderlich iSd. § 10 Satz 2 AGG, wenn sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. Altersgrenzen iSv. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG, die an betriebsrentenrechtliche Strukturprinzipien anknüpfen, sind in der Regel angemessen nach § 10 Satz 2 AGG (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 37 mwN, BAGE 161, 56).
44

(2) Der Arbeitnehmer hat ein Versorgungsinteresse unabhängig von dem Lebensalter, zu welchem seine Ehe geschlossen wird. Da die Hinterbliebenenversorgung Entgeltcharakter hat, also eine Gegenleistung für die Beschäftigungszeit ist, und von Arbeitnehmern, die erst in höherem Alter heiraten, genauso erarbeitet wird wie von denen, die früher – also vor Vollendung des 62. Lebensjahres – heiraten, ist die Dauer der Ehe während des Arbeitsverhältnisses oder auch ein versorgungsnahes Alter kein tauglicher Anknüpfungspunkt für einen Anspruchsausschluss (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 71, BAGE 152, 164). Danach ist es regelmäßig nicht angemessen, die unter Geltung einer Versorgungszusage geleistete Betriebszugehörigkeit im Hinblick auf die Hinterbliebenenversorgung allein deshalb vollständig unberücksichtigt zu lassen, weil der Versorgungsberechtigte bei der Eheschließung ein bestimmtes Lebensalter erreicht hatte (BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 69, aaO). Angemessen kann es hingegen sein, wenn eine Versorgungsordnung den Ausschluss einer Hinterbliebenenversorgung mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses oder dem Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer selbst (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 70, aaO) oder auch mit dem Erreichen der festen Altersgrenze der Versorgungsordnung, also mit einem betriebsrentenrechtlichen Strukturprinzip verknüpft (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 40, BAGE 161, 56). Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Lebensgestaltung des Arbeitnehmers für die Zeit nach einer solchen Zäsur bei der Abgrenzung seiner Leistungspflichten unberücksichtigt zu lassen (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 40, aaO). Dagegen ist eine von betriebsrentenrechtlichen Strukturprinzipien losgelöste, an das Alter anknüpfende Grenze, die eine zugesagte Versorgung einschränken soll, in der Regel nicht angemessen. Es fehlt hinsichtlich der berechtigten Interessen der Versorgungsberechtigten an einem nachvollziehbaren Anknüpfungspunkt für den Anspruchsausschluss.
45

Dies folgt aus den Wertungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG, wonach betriebliche Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes vorliegt, wenn dem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung vom Arbeitgeber „aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses“ zugesagt werden (BAG 20. Mai 2014 – 3 AZR 1094/12 – Rn. 17). Danach muss zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Zusage ein Kausalzusammenhang bestehen (vgl. etwa BAG 20. April 2004 – 3 AZR 297/03 – zu I 2 der Gründe, BAGE 110, 176; 25. Januar 2000 – 3 AZR 769/98 – zu II 2 der Gründe). Im Hinblick darauf übernimmt der Arbeitgeber mit der Zusage von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bestimmte Risiken, die Altersversorgung deckt einen Teil der „Langlebigkeitsrisiken“, die Invaliditätssicherung einen Teil der Invaliditätsrisiken und die Hinterbliebenenversorgung einen Teil der Todesfallrisiken ab (vgl. etwa BAG 25. Juni 2013 – 3 AZR 219/11 – Rn. 13, BAGE 145, 314). Vor diesem Hintergrund ist ein vom Ende des Arbeitsverhältnisses unabhängiges Alter kein sachgerechter Anknüpfungspunkt für Regelungen über den Ausschluss einer Hinterbliebenenversorgung (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 70, BAGE 152, 164). Knüpft der Ausschluss von Hinterbliebenenversorgung hingegen an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an, liegt keine erhebliche Beeinträchtigung von Interessen der Versorgungsberechtigten vor.
46

(3) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die in § 7 Abs. 4 VO 1992 auf die Vollendung des 62. Lebensjahres festgelegte Altersgrenze nicht angemessen iSv. § 10 Satz 2 AGG. Sie knüpft an kein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an, das typischerweise mit einer Zäsur im Arbeitsverhältnis verbunden ist (vgl. BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 38). Die Vollendung des 62. Lebensjahres ist nach der Struktur der VO 1992 gerade nicht der Zeitpunkt, zu dem typischerweise mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechnet werden kann bzw. zu dem das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet oder der Versorgungsfall eingetreten ist.
47

(a) Die Betriebsparteien haben mit der Regelung in § 7 Abs. 4 VO 1992 nicht an die feste Altersgrenze der VO 1992 angeknüpft.
48

Nach § 4 Abs. 1 VO 1992 liegt die feste Altersgrenze bei 65 Jahren. Denn mit Ablauf des Monats, in dem das 65. Lebensjahr vollendet wird, endet das Arbeitsverhältnis (§ 4 Abs. 1 Unterabs. 2 VO 1992) und der Mitarbeiter erhält die betriebliche Rente wegen Alters (§ 5 Abs. 1 VO 1992). Bis zu diesem Zeitpunkt können Versorgungsanwartschaften aufgebaut werden (§ 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 VO 1992). Diese Regelungen zeigen, dass die Betriebsparteien in der VO 1992 eine feste Altersgrenze von 65 Jahren festgelegt haben. Dies ist der Zeitpunkt, zu dem nach der Versorgungsordnung im Regelfall mit einer Inanspruchnahme der Betriebsrente und einem altersbedingten Ausscheiden aus dem Berufs- und Erwerbsleben zu rechnen ist.
49

§ 7 Abs. 4 VO 1992 legt ein davon abweichendes Alter fest, indem auf das vollendete 62. Lebensjahr und nicht auf die Vollendung des 65. Lebensjahres abgestellt wird.
50

(b) Die Betriebsparteien haben in § 7 Abs. 4 VO 1992 auch nicht an den Versorgungsfall der vorzeitigen „V-Rente wegen Alters“ nach § 5 Abs. 2 VO 1992 angeknüpft. Danach besteht ein Anspruch auf eine vorzeitige Rente wegen Alters nämlich nur, sofern eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in voller Höhe vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommen wird. Eine bestimmte Altersgrenze ist damit nicht festgelegt. Demgegenüber legt § 7 Abs. 4 VO 1992 ein – hiervon unabhängiges – konkretes Alter für den Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung fest.
51

(c) Ein von den Betriebsparteien prognostiziertes typisches Alter beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis stellt nur dann auf ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip ab, wenn es sich in der Versorgungsordnung – wie die feste Altersgrenze – widerspiegelt.
52

(aa) Die VO 1992 beinhaltet mit Ausnahme des Ausschlusses der Hinterbliebenenversorgung keine Regelung, die auf die Vollendung des 62. Lebensjahres abstellt. Zwar mag dieses Alter bei Abschluss der VO 1992 das Alter dargestellt haben, zu dem frühestmöglich eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung als Vollrente in Anspruch genommen werden konnte. Als Strukturprinzip hat sich diese Altersgrenze aber nicht in der VO 1992 niedergeschlagen. Insbesondere ist insoweit keine Zäsur im Hinblick auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses gegeben (vgl. BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 38). Nach § 5 Abs. 2 VO 1992 kann zwar eine vorzeitige Rente wegen Alters beansprucht werden. Dies setzt aber voraus, dass eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in voller Höhe vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommen wird. Die bloße Vollendung des 62. Lebensjahres genügt nicht.
53

(bb) Zudem haben die Betriebsparteien die feste Altersgrenze auf die Vollendung des 65. Lebensjahres und damit den von ihnen prognostizierten typischen Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses bestimmt. Insoweit haben sie von ihrem Beurteilungsspielraum und ihrer Einschätzungsprärogative Gebrauch gemacht. Sie gehen davon aus, dass das Arbeitsverhältnis im Regelfall mit der Vollendung des 65. Lebensjahres beendet wird und die Zahlung der Betriebsrente beginnt. Ein und dieselbe Versorgungsordnung kann nicht mehrere Zeitpunkte festlegen, zu denen typischerweise mit einer Inanspruchnahme der Betriebsrente zu rechnen ist.
54

d) Aufgrund der Unwirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 4 VO 1992 ist die Klägerin nicht von der V-Witwenrente ausgeschlossen. Im Übrigen ist die VO 1992 wirksam.
55

aa) Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung führt nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der übrigen Bestimmungen. Nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB ist eine Betriebsvereinbarung nur teilunwirksam, wenn der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält. Das folgt aus dem Normcharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität eine einmal gesetzte Ordnung aufrechtzuerhalten, soweit sie ihre Funktion auch ohne den unwirksamen Teil noch entfalten kann (BAG 16. August 2011 – 1 AZR 314/10 – Rn. 20 mwN).
56

Danach ist die VO 1992 nicht insgesamt nichtig, sondern allein die Spätehenklausel in § 7 Abs. 4 VO 1992. Der verbleibende Teil stellt auch ohne diesen Ausschluss eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dar.
57

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es keiner Prüfung, ob die Ungleichbehandlung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden kann. § 7 Abs. 4 VO 1992 beinhaltet einen Ausschlussgrund. Diese Regelung ist unwirksam. Damit ist ein Anspruch der Klägerin, der nach den übrigen Regelungen der VO 1992 – unstrittig – dem Grunde nach besteht, nicht ausgeschlossen.
58

e) Die Beklagte kann keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen.
59

aa) Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht. Verbotsgesetze können bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse jedoch in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden. Das setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit erfordern. Gilt ein Verbotsgesetz ohne Übergangsregelung, erstreckt sich das Verbot auf alle Sachverhalte, die sich seit seinem Inkrafttreten in seinem Geltungsbereich verwirklichen. Der zeitliche Geltungsbereich wird nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 35 mwN).
60

bb) Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Die mit der begrenzten Übergangsregelung in § 33 AGG einhergehende unechte Rückwirkung für Sachverhalte, die aus vor dem 18. August 2006 abgeschlossenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen resultieren, ist unter Beachtung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes zulässig (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 36).
61

(1) Die Anwendung der Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes im vorliegenden Fall beinhaltet lediglich eine unechte Rückwirkung. Eine solche liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet. Das ist der Fall, wenn – wie hier – belastende Rechtsfolgen einer gesetzlichen Regelung erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits „ins Werk gesetzten“ Sachverhalt ausgelöst werden (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 38 mwN).
62

(2) Eine unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Grenzen ihrer Zulässigkeit können sich allerdings aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung nicht geeignet oder erforderlich ist, um den Gesetzeszweck zu erreichen, oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen. Knüpft der Gesetzgeber für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte an, sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die Wirksamkeit einer Regelung bestimmt sich ua. danach, inwieweit vorhersehbar war, dass diese als (unions-)rechtswidrig eingeordnet würde (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 39 f. mwN; BVerfG 10. Dezember 2014 – 2 BvR 1549/07 – Rn. 25).
63

(3) Nach diesen Maßstäben ist das von der Beklagten in ein Fortbestehen der Gesetzeslage und die Wirksamkeit der Spätehenklausel in § 7 Abs. 4 VO 1992 gesetzte Vertrauen nicht schutzwürdig. Der Zweck des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, in Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG Ungleichbehandlungen zu beseitigen, kann nur durch die Unwirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 4 VO 1992 erreicht werden (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 41). Die Beklagte musste jedenfalls damit rechnen, dass Regelungen in betrieblichen Versorgungswerken auch am Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gemessen werden. Sie konnte nicht schutzwürdig darauf vertrauen, dass eine an die Vollendung des 62. Lebensjahres anknüpfende Spätehenklausel nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Bestand haben würde.
64

f) Eine ergänzende Auslegung der VO 1992 scheidet aus. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die VO 1992 aufgrund der Unwirksamkeit der Regelung in § 7 Abs. 4 eine planwidrige Regelungslücke aufweisen würde, käme eine ergänzende Auslegung der VO 1992 nicht in Betracht. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben.
65

aa) Betriebsvereinbarungen sind einer ergänzenden Auslegung nur dann zugänglich, wenn entweder nach zwingendem höherrangigen Recht nur eine Regelung zur Lückenschließung in Betracht kommt oder wenn bei mehreren Regelungsmöglichkeiten zuverlässig feststellbar ist, welche Regelung die Betriebspartner getroffen hätten, wenn sie die Lücke erkannt hätten (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 56/14 – Rn. 67 mwN).
66

bb) Danach ist eine ergänzende Auslegung der VO 1992 nicht möglich. Dahinstehen kann, ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Es lässt sich jedenfalls nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen, welche Regelung die Betriebsparteien getroffen hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit der Spätehenklausel und der sich daraus ergebenden Lücke Kenntnis gehabt hätten. Neben einer Regelung, die auf den Versorgungsfall „Alter“ abstellt, hätten die Betriebsparteien beispielsweise auch auf das tatsächliche Ende des Arbeitsverhältnisses oder die feste Altersgrenze abstellen können.
67

cc) Die von der Beklagten angezogene Rechtsprechung des Senats zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 297/15 – Rn. 44, BAGE 158, 154) ist nicht auf Regelungslücken von Betriebsvereinbarungen zu übertragen. Ein Festhalten an der Regelung würde auch keine unzumutbare Härte darstellen.
68

Die Beklagte hat schon keine Umstände dargelegt, die zu einer unzumutbaren Härte führen könnten. Insbesondere hat sie die behaupteten Mehrkosten iHv. mindestens 6,2 Mio. Euro weder zum gesamten Versorgungsaufwand noch zum Aufwand der Hinterbliebenenversorgung nach der VO 1992 ins Verhältnis gesetzt. Die bloße Angabe der Höhe der Mehrkosten lässt noch keinen Schluss auf eine unzumutbare Härte zu.
69

3. Der Klageantrag zu 1. ist iHv. 22.666,56 Euro brutto begründet und iHv. 878,64 Euro brutto unbegründet. Dem entspricht auch die zuletzt von der Klägerin vorgenommene Berechnung. Der Antrag zu 2. ist insgesamt begründet.
70

a) Die Witwenrente beträgt nach § 14 Abs. 5 VO 1992 60 vH der zuletzt gezahlten Versorgungsleistung des unmittelbar Versorgungsberechtigten. Sie reduziert sich nach § 14 Abs. 10 VO 1992 um 3 vH für jedes über 15 Jahre hinausgehende volle Jahr des Altersunterschiedes zwischen der Witwe und dem verstorbenen Ehemann, vorliegend um 3 vH für ein über 15 Jahre hinausgehendes volles Jahr Altersunterschied. Der verstorbene Ehemann der Klägerin war im August 1940, die Klägerin ist im März 1957 geboren. Der Altersunterschied zwischen beiden betrug daher 16 volle Jahre.
71

b) Diese Altersabstandsklausel ist wirksam (vgl. ausführlich BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 27 ff.). Davon geht auch die Klägerin aus.
72

c) Die Betriebsrenten wurden bei der Beklagten zum 1. Januar 2010 um 5,32 vH und nicht um 6 vH angepasst, so dass sich die monatliche Witwenrente im Jahr 2012 auf 1.888,88 Euro brutto beläuft und damit für das Jahr 2012 auf insgesamt 22.666,56 Euro. Der Antrag zu 1. ist daher iHv. 878,64 Euro brutto unbegründet.
73

d) Unter Berücksichtigung der weiteren Anpassung zum 1. Januar 2013 um 7,61 vH ergibt sich für das Jahr 2013 eine monatliche Rente iHv. 2.032,62 Euro brutto. Mit ihrem Antrag zu 2. hat die Klägerin aber weiterhin lediglich 1.962,10 Euro brutto je Monat für das Jahr 2013 geltend gemacht. In diesem Umfang ist er begründet, § 308 Abs. 1 ZPO.
74

4. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1, § 288 BGB iVm. § 21 Abs. 1 VO 1992. Die monatlichen Zahlungsansprüche sind jeweils ab dem ersten Tag des Folgemonats mit einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.
75

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Spinner

Wemheuer

Günther-Gräff

Schmalz

Dirk Siebels

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2019, 3 AZR 219/18 Hinterbliebenenversorgung – Spätehenklausel

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2019, 3 AZR 219/18
Hinterbliebenenversorgung – Spätehenklausel

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 16. Januar 2018 – 3 Sa 786/16 B – aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig vom 14. Juni 2016 – 8 Ca 396/15 B – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin eine betriebliche Hinterbliebenenrente zu gewähren.
2

Die Klägerin ist die Witwe des im Juli 1922 geborenen und im Dezember 2006 verstorbenen ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten K. Die Ehe wurde im Oktober 2000 geschlossen.
3

Auf das bis zum 31. Juli 1981 bestandene Arbeits- und das anschließende Versorgungsverhältnis des verstorbenen Ehemanns der Klägerin mit der Beklagten, einem Unternehmen der Automobilindustrie, fand die Betriebsvereinbarung Nr. 6/76, VERSORGUNGSORDNUNG (im Folgenden VO 1976) vom 21. Dezember 1976 Anwendung. Diese lautet auszugsweise:

㤠1

Grundsätze der Versorgung

(1)

Die Versorgung durch die V AG ergänzt die Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung und umfasst

V-Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit

(§ 3),

V-Altersrente

(§ 4),

V-Hinterbliebenenrente

(§ 5).

(4)

Die Höhe der V-Rente bemisst sich

a)

aus der Anzahl der Jahre des Arbeitsverhältnisses mit der V AG

und

b)

aus dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoarbeitsentgelt in den letzten zwölf Kalendermonaten des Arbeitsverhältnisses (§ 6).

Entsprechend der Anzahl der Jahre (a) ergibt sich ein bestimmter Prozentsatz vom Bruttoarbeitsentgelt (b), der als V-Rente wegen Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder als V-Altersrente monatlich gezahlt wird (§ 7 Abs. 1). Die V-Hinterbliebenenrente ist ein Teilbetrag hiervon (§ 7 Abs. 6).

§ 4

V-Altersrente

(1)

V-Altersrente wird gezahlt, wenn ein V-Mitarbeiter nach Vollendung des 65. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis mit der V AG ausscheidet (= Versorgungsfall bei fester Altersgrenze).

(2)

V-Altersrente wird vorzeitig gezahlt, wenn ein V-Mitarbeiter nach Vollendung des 63. – bei Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder bei Schwerbehinderung nach Vollendung des 62. Lebensjahres -, eine V-Mitarbeiterin nach Vollendung des 60. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis mit der V AG ausscheidet (= Versorgungsfall bei flexibler Altersgrenze).

§ 5

V-Hinterbliebenenrente

(1)

V-Hinterbliebenenrente wird im Falle des Todes eines V-Mitarbeiters (= vorzeitiger Versorgungsfall) oder im Falle des Todes eines V-Rentners (= Versorgungsfall) gezahlt, im ersten Fall jedoch nur, wenn die Wartezeit (§ 2) erfüllt ist.

(2)

Hinterbliebene sind die Witwe oder der Witwer …

(3)

V-Hinterbliebenenrente an eine Witwe oder an einen Witwer setzt voraus, dass bei der Eheschließung der verstorbene Ehemann noch nicht 63, die verstorbene Ehefrau noch nicht 60 Jahre alt war. …

(5)

V-Hinterbliebenenrente wird erstmals für den Monat gezahlt, der auf den Monat der letzten V-Rente oder der letzten Zahlung aus dem Arbeitsverhältnis folgt. …

§ 7

Höhe der V-Renten

(6)

Die V-Hinterbliebenenrente für die Witwe oder den Witwer beträgt 60 %, die V-Hinterbliebenenrente für eine Halbwaise 10 %, für eine Vollwaise 20 % der V-Rente, die der Verstorbene bezogen hatte …

§ 8

Vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses

(1)

Ein V-Mitarbeiter, der vor dem Versorgungsfall (§§ 3, 4 und 5) aus dem Arbeitsverhältnis mit der V AG ausscheidet, behält seine Versorgungsanwartschaft, wenn er zum Zeitpunkt des Ausscheidens mindestens 35 Jahre alt ist und wenn sein Arbeitsverhältnis mit der V AG mindestens zehn Jahre ununterbrochen bestanden hat. …

(3)

Die V-Rente wird wie folgt berechnet: Es wird ermittelt, welche V-Rente bei angenommener Fortdauer des Arbeitsverhältnisses mit der V AG bis zum Eintritt der nach Absatz 2 maßgebenden Voraussetzungen nach § 7 zu zahlen wäre (= fiktive Vollrente). … Diese Rente wird in dem Verhältnis ermäßigt, in dem die erreichte Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der V AG zur erreichbar gewesenen Dauer steht (bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres = feste Altersgrenze).“
4

Die Beklagte wendet § 5 Abs. 3 VO 1976 inzwischen dergestalt an, dass für Männer und Frauen unterschiedslos auf die Vollendung des 63. Lebensjahres abgestellt wird.
5

Seit August 1981 bezog der verstorbene Ehemann der Klägerin eine V-Betriebsrente.
6

Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, der Leistungsausschluss in § 5 Abs. 3 VO 1976 sei altersdiskriminierend und deshalb unwirksam.
7

Die Klägerin hat beantragt,

1.

festzustellen, dass sie gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von betrieblicher Witwenrente seit dem Eintritt des Versicherungsfalls hat;

hilfsweise für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage

2.

die Beklagte zu verpflichten, ihr Auskunft über die Höhe der ihr zustehenden betrieblichen Witwenrente zu erteilen;

3.

die Beklagte zu verurteilen, an sie die nach der Höhe noch näher zu beziffernde rückständige betriebliche Witwenrente nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen Ersten des jeweiligen Folgemonats, beginnend mit dem Eintritt des Versicherungsfalls und endend mit dem 1. November 2015 zu zahlen;

4.

die Beklagte zu verurteilen, an sie ab dem 1. Dezember 2015 lebenslang zum Ende eines jeden Monats eine betriebliche Witwenrente in noch näher zu beziffernder Höhe zu zahlen.
8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Spätehenklausel in § 5 Abs. 3 VO 1976 sei bereits nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG wirksam. Zudem bezwecke die Klausel, den Versorgungsaufwand der Hinterbliebenenversorgung kalkulierbar zu halten. Auch knüpfe sie an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an. Dies ergebe sich aus der bei ihr üblichen Ausscheidepraxis, dem Durchschnittsalter der ausscheidenden Versorgungsberechtigten und der damaligen Möglichkeit, die gesetzliche Altersrente mit Vollendung des 63. Lebensjahres vorzeitig in Anspruch nehmen zu können. Die Betriebsparteien hätten bei Abschluss der VO 1976 davon ausgehen dürfen, dass Arbeitnehmer eine vorzeitige Altersrente aus der gesetzlichen Altersrente in Anspruch nehmen würden. Bei Unwirksamkeit der Spätehenklausel, die eine Ausweitung der Versorgungsrisiken um mindestens 6,2 Mio. Euro zur Folge hätte, sei eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend vorzunehmen, dass für die Spätehenklausel auf den Versorgungsfall „Alter“ abzustellen sei.
9

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Klägerin ist begründet. Die zulässige Feststellungsklage ist begründet.
11

I. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Er ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet und weist das notwendige Feststellungsinteresse auf.
12

1. Der Klageantrag ist auf die Feststellung eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach dieser Bestimmung nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken, sondern kann sich auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 319/17 – Rn. 13 mwN).
13

2. So verhält es sich hier. Die Klägerin begehrt mit ihrem Hauptantrag – bei zutreffendem Antragsverständnis (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 120/16 – Rn. 11) – die Feststellung der grundsätzlichen Verpflichtung der Beklagten, ihr eine Witwenrente nach der VO 1976 ab dem Eintritt des Nachversorgungsfalls zu gewähren. Ihr geht es hingegen nicht darum, eine konkrete, lediglich nicht bezifferbare Zahlungspflicht feststellen zu lassen. Damit begehrt die Klägerin die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich der Versorgungsverpflichtung der Beklagten (vgl. etwa BAG 12. Februar 2013 – 3 AZR 100/11 – Rn. 13, BAGE 144, 231).
14

3. Der so verstandene Feststellungsantrag ist auch bestimmt genug iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Da Feststellungsanträge nicht vollstreckbar sind, reicht es aus, wenn bei einer dem Antrag entsprechenden Verurteilung klar ist, was zwischen den Parteien gelten soll, mag es auf dieser Grundlage auch weiterer Präzisierungen hinsichtlich konkreter Ansprüche bedürfen (BAG 12. November 2013 – 3 AZR 92/12 – Rn. 33).
15

4. Die Klägerin hat auch ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten, da diese eine Verpflichtung zur Erbringung von Witwenrente in Abrede stellt. Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die Feststellungsklage eine sachgemäße, einfache Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte ermöglicht und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 319/17 – Rn. 14 mwN).
16

II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte ist dem Grunde nach verpflichtet, der Klägerin eine Hinterbliebenenversorgung nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 VO 1976 zu zahlen.
17

1. Die Klägerin erfüllt die Voraussetzungen einer Hinterbliebenenrente nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 VO 1976. Der verstorbene Ehemann der Klägerin unterfiel der VO 1976, die in § 5 VO 1976 die Zusage einer Witwenrente beinhaltet.
18

2. Der geltend gemachte Anspruch ist nicht nach § 5 Abs. 3 VO 1976 ausgeschlossen.
19

Nach § 5 Abs. 3 VO 1976 ist die Witwe nur dann rentenberechtigt, wenn zum Zeitpunkt der Eheschließung der Verstorbene das 63. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Zwar war die Ehe der Klägerin mit ihrem verstorbenen Ehemann erst geschlossen worden, nachdem dieser das 63. Lebensjahr vollendet hatte. Die Spätehenklausel ist jedoch wegen Verstoßes gegen das in § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 AGG normierte Verbot der Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
20

a) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist anwendbar.
21

aa) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gilt trotz der in § 2 Abs. 2 Satz 2 AGG enthaltenen Verweisung auf das Betriebsrentengesetz auch für die betriebliche Altersversorgung, soweit das Betriebsrentengesetz nicht vorrangige Sonderregelungen enthält (st. Rspr. seit BAG 11. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06 – Rn. 22, BAGE 125, 133; 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 21; 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 15, BAGE 161, 56). Letzteres ist nicht der Fall.
22

bb) Auch der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes ist nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AGG eröffnet. Zwar unterfällt die Klägerin als Hinterbliebene ihres versorgungsberechtigten Ehemanns selbst nicht unmittelbar dem Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, da sie insoweit nicht zu den in § 6 Abs. 1 AGG genannten Personengruppen zählt. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Benachteiligung vorliegt, ist allerdings auf den versorgungsberechtigten Arbeitnehmer und nicht auf den Hinterbliebenen abzustellen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 22; 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 14, BAGE 162, 36; vgl. auch EuGH 24. November 2016 – C-443/15 – [Parris] Rn. 67). Es kommt also auf den verstorbenen Ehemann der Klägerin als unmittelbar Versorgungsberechtigten an. Dieser unterfällt dem persönlichen Geltungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, auch wenn das Beschäftigungsverhältnis – wie vorliegend – bereits beendet ist. Nach dem Tod ihres Ehemanns und damit ab Eintritt des Nachversorgungsfalls ist die Klägerin als Hinterbliebene berechtigt, dessen Recht als eigenes – abgeleitetes – Recht geltend zu machen (BAG 16. Oktober 2018 – 3 AZR 520/17 – Rn. 22).
23

cc) Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ist auch in zeitlicher Hinsicht anwendbar. Zwischen dem verstorbenen Ehemann der Klägerin und der Versorgungsschuldnerin bestand nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes am 18. August 2006 (Art. 4 Satz 1 des Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006, BGBl. I S. 1897) ein Rechtsverhältnis, nämlich ein Versorgungsverhältnis (ausführlich dazu etwa BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 31 mwN).
24

b) Der in § 5 Abs. 3 VO 1976 enthaltene Ausschluss, wonach kein Anspruch auf Witwenrente besteht, wenn der Verstorbene bei der Eheschließung bereits 63 war, dh. die Ehe erst nach der Vollendung des 63. Lebensjahres des unmittelbar Versorgungsberechtigten geschlossen wurde, bewirkt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG.
25

aa) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen der in § 1 AGG genannten Gründe, ua. wegen des Alters, benachteiligt werden. Unzulässig sind unmittelbare und mittelbare Benachteiligungen. Eine unmittelbare Benachteiligung ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG gegeben, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 23, BAGE 161, 56; 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 40, BAGE 152, 164).
26

bb) Danach bewirkt § 5 Abs. 3 VO 1976 eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSd. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Indem die Regelung unmittelbar an die Vollendung des 63. Lebensjahres anknüpft, führt sie zu einem vollständigen Ausschluss der V-Witwenrente bei unmittelbar Versorgungsberechtigten, deren Ehe erst nach der Vollendung ihres 63. Lebensjahres geschlossen wurde. Damit erfahren Arbeitnehmer, die – wie der verstorbene Ehemann der Klägerin – die Ehe nach der Vollendung ihres 63. Lebensjahres schließen, wegen ihres Alters eine ungünstigere Behandlung als Arbeitnehmer, die vor der Vollendung des 63. Lebensjahres heiraten (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 24, BAGE 161, 56; 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 41, BAGE 152, 164).
27

c) Diese bewirkte Ungleichbehandlung ist nicht nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt.
28

aa) Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine Aufzählung von Tatbeständen, wonach derartige unterschiedliche Behandlungen insbesondere gerechtfertigt sein können. Nach § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist dies der Fall bei der Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente oder von Leistungen bei Invalidität einschließlich der Festsetzung unterschiedlicher Altersgrenzen im Rahmen dieser Systeme für bestimmte Beschäftigte oder Gruppen von Beschäftigten und die Verwendung von Alterskriterien im Rahmen dieser Systeme für versicherungsmathematische Berechnungen. Indem der Gesetzgeber den in Nr. 4 geregelten Tatbestand in die Rechtfertigungsgründe des § 10 Satz 3 AGG eingeordnet hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass die Festsetzung von Altersgrenzen für den Anspruch auf Leistungen aus den dort aufgeführten betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit grundsätzlich objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG gerechtfertigt ist. Da eine solche Altersgrenze in der jeweiligen Versorgungsregelung festzusetzen ist, muss die konkret gewählte Altersgrenze allerdings iSv. § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein (st. Rspr., vgl. etwa BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 22 mwN, BAGE 162, 36). Soweit die Voraussetzungen von § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG erfüllt sind, ist eine unterschiedliche Behandlung danach zwar grundsätzlich, aber nicht immer zulässig (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 26, BAGE 161, 56; 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 38, BAGE 160, 255).
29

bb) § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. Die Bestimmung ist mit Unionsrecht vereinbar (vgl. bereits BAG 18. März 2014 – 3 AZR 69/12 – Rn. 22 ff. mwN, BAGE 147, 279). Dies gilt auch, soweit die dortigen Anforderungen an die Zulässigkeit von Altersgrenzen iSd. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG über das nach Unionsrecht Erforderliche hinausgehen (vgl. dazu ausführlich BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 40 ff., BAGE 160, 255).
30

cc) Die Spätehenklausel nach § 5 Abs. 3 VO 1976 unterfällt § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG.
31

Einschlägig ist hier die in § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG aufgeführte Fallgruppe der „Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit als Voraussetzung für den Bezug von Leistungen“. Soweit der Senat in der Vergangenheit davon ausgegangen ist, dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG für diese Fallgruppe von seinem Wortlaut her ausschließlich an die Risiken „Alter“ und „Invalidität“ und nicht an das Risiko „Tod“ anknüpft und deshalb nur die Alters- und Invaliditätsversorgung – nicht aber die Hinterbliebenenversorgung – erfasst (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 47, BAGE 152, 164), hat er diese Rechtsprechung mit Urteil vom 14. November 2017 (- 3 AZR 781/16 – Rn. 30 f., BAGE 161, 56) im Nachgang zu der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. November 2016 (- C-443/15 – [Parris] Rn. 71 f.) aufgegeben. Entsprechend Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG, der von seinen Voraussetzungen § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG entspricht, unterfällt eine Hinterbliebenenversorgung – entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung – jedenfalls dann § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG, wenn dem Arbeitnehmer – wie hier – eine Altersversorgung zugesagt wird und sich die Höhe der Hinterbliebenenversorgung an der Höhe der betrieblichen Altersrente – hier in § 7 Abs. 6 VO 1976 – oder – sofern versprochen – der Invaliditätsrente orientiert. Die Hinterbliebenenversorgung steht regelmäßig in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Alters- oder Invaliditätsrente. Dies führt dazu, dass sie als „Annex“ von der in § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG aufgeführten Alters- bzw. Invaliditätsrente miterfasst wird (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 31, aaO).
32

dd) Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt nicht allein aus dem Umstand, dass § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG einschlägig ist, dass die durch die Spätehenklausel bewirkte Diskriminierung wegen des Alters gerechtfertigt ist. Neben § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG sind immer auch § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG anzuwenden (vgl. ausführlich hierzu BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 40 ff., BAGE 160, 255).
33

§ 10 Satz 3 Nr. 1 bis Nr. 6 AGG beinhalten, wie das Wort „insbesondere“ verdeutlicht, Regelbeispiele, die aber die tatbestandlichen Voraussetzungen in § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG nicht außer Kraft setzen (vgl. auch Preis/Sagan/Preis/Reuter EuArbR 2. Aufl. Rn. 6.53; Höfer/Höfer Betriebsrentenrecht Bd. I Stand Januar 2019 Kap. 6 Rn. 205). Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach der Gesetzesbegründung sollte § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG klarstellen, „dass die Festsetzung von Altersgrenzen bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit – insbesondere der betrieblichen Altersversorgung – regelmäßig keine Benachteiligung wegen des Alters darstellt“ (BT-Drs. 16/1780 S. 36). Dies zeigt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers solche Altersgrenzen lediglich grundsätzlich, aber nicht immer zulässig sein sollen (vgl. BAG 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 43, BAGE 160, 255). Die Kritik der Beklagten, das Wort „regelmäßig“ in der Gesetzesbegründung könne sich auch auf den letzten Satz der Begründung zu § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG beziehen, verfängt nicht. Das Wort „regelmäßig“ steht im ersten Satz der Begründung zu Nr. 4. Es hat keinen Bezug zum letzten Satz, in welchem auf die Benachteiligung wegen des Geschlechts bzw. anderer in § 1 AGG angeführter Gründe abgestellt wird. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass § 10 Satz 3 AGG nicht nur Regelbeispiele beinhaltet, sondern die dortigen Sachverhalte eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ohne weitere Überprüfung stets rechtfertigen, hätte er das im Gesetzestext klar zum Ausdruck gebracht. Ist der Tatbestand eines Regelbeispiels erfüllt, so spricht das zwar zunächst für eine gerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne einer regelmäßigen Vermutungswirkung. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn es an der Angemessenheit oder der Erforderlichkeit fehlt (vgl. zu „Generalklausel“ und „Regelbeispiel“ BAG 21. März 2018 – 10 ABR 62/16 – Rn. 105, BAGE 162, 166).
34

ee) Die durch § 5 Abs. 3 VO 1976 bewirkte Ungleichbehandlung wegen des Alters beruht auf einem legitimen Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG, ohne dass es insoweit entscheidend darauf ankäme, dass die streitbefangene Klausel unter § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG fällt.
35

(1) Legitime Ziele iSv. § 10 Satz 1 AGG sind wegen der in Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG genannten Beispielsfälle „Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung“ nicht nur solche aus dem Bereich Arbeits- und Sozialpolitik (vgl. EuGH 13. September 2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 81 mwN; vgl. auch BVerfG 24. Oktober 2011 – 1 BvR 1103/11 – Rn. 15; BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33, BAGE 161, 56). Auch Ziele im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik, die ein Arbeitgeber mit einer im Arbeitsvertrag vorgesehenen betrieblichen Altersversorgung anstrebt, können legitime Ziele im Sinne der europäischen Vorgaben sein (BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33 mwN, aaO). Dementsprechend sind Ziele, die im Rahmen von Anliegen der Beschäftigungspolitik und des Sozialschutzes einen Ausgleich zwischen verschiedenen beteiligten Interessen schaffen sollen, um damit der Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung zu dienen, als legitim iSv. § 10 Satz 1 AGG anzusehen. Dazu gehört auch, den unternehmerischen Belangen einer begrenz- und kalkulierbaren Belastung Rechnung zu tragen (vgl. ausführlicher BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33 mwN, aaO). Indem § 10 AGG erlaubt, in Versorgungsordnungen die Leistungspflichten des Versorgungsschuldners zu begrenzen und damit für diesen eine verlässliche und überschaubare Kalkulationsgrundlage zu schaffen, verfolgt die gesetzliche Bestimmung das Ziel, die betriebliche Altersversorgung zu verbreiten. Es hält sich demnach im Rahmen dieses legitimen Ziels, wenn in einer Versorgungsordnung von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird (BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 26, BAGE 162, 36; 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 33, aaO).
36

Das mit der Regelung verfolgte Ziel muss dabei nicht ausdrücklich benannt werden. Auch aus dem allgemeinen Kontext der Regelung können sich Anhaltspunkte ergeben, die es ermöglichen, den Zweck der Regelung festzustellen und dadurch Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Bestimmung zu überprüfen (vgl. BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 27, BAGE 162, 36; 26. September 2017 – 3 AZR 72/16 – Rn. 50 mwN, BAGE 160, 255).
37

(2) Danach beruht die durch § 5 Abs. 3 VO 1976 bewirkte Ungleichbehandlung wegen des Alters auf einem legitimen Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG.
38

Der Ausschluss begrenzt die mit der Gewährung einer Hinterbliebenenversorgung verbundenen finanziellen Risiken. Damit dient die Regelung dem Interesse des Arbeitgebers an einer überschaubaren und kalkulierbaren Versorgungslast. Gerade bei der Hinterbliebenenversorgung hat der Arbeitgeber ein anerkennenswertes Interesse an einer solchen Begrenzung, da ein derartiges Leistungsversprechen zusätzliche Unwägbarkeiten und Risiken nicht nur in Bezug auf den Zeitpunkt des Leistungsfalls, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Leistungserbringung mit sich bringt (vgl. BAG 20. Februar 2018 – 3 AZR 43/17 – Rn. 28, BAGE 162, 36).
39

ff) Die in § 5 Abs. 3 VO 1976 bestimmte Altersgrenze ist aber nicht angemessen iSv. § 10 Satz 2 AGG. Sie führt zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der Versorgungsberechtigten, die – weil sie bei Eheschließung das 63. Lebensjahr vollendet hatten – von der Zusage einer Witwen-/Witwerversorgung vollständig ausgeschlossen werden. Indem die VO 1976 auf die Vollendung des 63. Lebensjahres abstellt, knüpft sie nicht an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an.
40

(1) Eine Altersgrenze iSv. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG ist nach § 10 Satz 2 AGG grundsätzlich angemessen, wenn sie es erlaubt, das mit ihr verfolgte Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Arbeitnehmer zu führen, die aufgrund der Klausel benachteiligt werden. Sie ist erforderlich iSd. § 10 Satz 2 AGG, wenn sie nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. Altersgrenzen iSv. § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG, die an betriebsrentenrechtliche Strukturprinzipien anknüpfen, sind in der Regel angemessen nach § 10 Satz 2 AGG (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 37 mwN, BAGE 161, 56).
41

(2) Der Arbeitnehmer hat ein Versorgungsinteresse unabhängig von dem Lebensalter, zu welchem seine Ehe geschlossen wird. Da die Hinterbliebenenversorgung Entgeltcharakter hat, also eine Gegenleistung für die Beschäftigungszeit ist, und von Arbeitnehmern, die erst in höherem Alter heiraten, genauso erarbeitet wird wie von denen, die früher – also vor Vollendung des 63. Lebensjahres – heiraten, ist die Dauer der Ehe während des Arbeitsverhältnisses oder auch ein versorgungsnahes Alter kein tauglicher Anknüpfungspunkt für einen Anspruchsausschluss (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 71, BAGE 152, 164). Danach ist es regelmäßig nicht angemessen, die unter Geltung einer Versorgungszusage geleistete Betriebszugehörigkeit im Hinblick auf die Hinterbliebenenversorgung allein deshalb vollständig unberücksichtigt zu lassen, weil der Versorgungsberechtigte bei der Eheschließung ein bestimmtes Lebensalter erreicht hatte (BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 69, aaO). Angemessen kann es hingegen sein, wenn eine Versorgungsordnung den Ausschluss einer Hinterbliebenenversorgung mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses oder dem Eintritt des Versorgungsfalls beim versorgungsberechtigten Arbeitnehmer selbst (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 70, aaO) oder auch mit dem Erreichen der festen Altersgrenze der Versorgungsordnung, also mit einem betriebsrentenrechtlichen Strukturprinzip verknüpft (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 40, BAGE 161, 56). Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Lebensgestaltung des Arbeitnehmers nach einer solchen Zäsur bei der Abgrenzung seiner Leistungspflichten unberücksichtigt zu lassen (vgl. BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 40, aaO). Dagegen ist eine von betriebsrentenrechtlichen Strukturprinzipien losgelöste, an das Alter anknüpfende Grenze, die eine zugesagte Versorgung einschränken soll, in der Regel nicht angemessen. Es fehlt hinsichtlich der berechtigten Interessen der Versorgungsberechtigten an einem nachvollziehbaren Anknüpfungspunkt für den Anspruchsausschluss.
42

Dies folgt aus den Wertungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG, wonach betriebliche Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes vorliegt, wenn dem Arbeitnehmer Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung vom Arbeitgeber „aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses“ zugesagt werden (BAG 20. Mai 2014 – 3 AZR 1094/12 – Rn. 17). Danach muss zwischen dem Arbeitsverhältnis und der Zusage ein Kausalzusammenhang bestehen (vgl. etwa BAG 20. April 2004 – 3 AZR 297/03 – zu I 2 der Gründe, BAGE 110, 176; 25. Januar 2000 – 3 AZR 769/98 – zu II 2 der Gründe). Im Hinblick darauf übernimmt der Arbeitgeber mit der Zusage von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung bestimmte Risiken, die Altersversorgung deckt einen Teil der „Langlebigkeitsrisiken“, die Invaliditätssicherung einen Teil der Invaliditätsrisiken und die Hinterbliebenenversorgung einen Teil der Todesfallrisiken ab (vgl. etwa BAG 25. Juni 2013 – 3 AZR 219/11 – Rn. 13, BAGE 145, 314). Vor diesem Hintergrund ist ein vom Ende des Arbeitsverhältnisses unabhängiges Alter kein sachgerechter Anknüpfungspunkt für Regelungen über den Ausschluss einer Hinterbliebenenversorgung (vgl. BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 70, BAGE 152, 164). Knüpft der Ausschluss von Hinterbliebenenversorgung hingegen an ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an, liegt keine erhebliche Beeinträchtigung von Interessen der Versorgungsberechtigten vor.
43

(3) Gemessen an diesen Grundsätzen ist die in § 5 Abs. 3 VO 1976 auf die Vollendung des 63. Lebensjahres festgelegte Altersgrenze nicht angemessen iSv. § 10 Satz 2 AGG. Sie knüpft an kein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip an, das typischerweise mit einer Zäsur im Arbeitsverhältnis verbunden ist (vgl. BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 38). Die Vollendung des 63. Lebensjahres ist nach der Struktur der VO 1976 gerade nicht der Zeitpunkt, zu dem typischerweise mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechnet werden kann bzw. zu dem das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet oder der Versorgungsfall eingetreten ist.
44

(a) Die Betriebsparteien haben mit der Regelung in § 5 Abs. 3 VO 1976 nicht an die feste Altersgrenze der VO 1976 angeknüpft.
45

Nach § 4 Abs. 1 VO 1976 liegt die feste Altersgrenze bei 65 Jahren. Die V-Altersrente wird gezahlt, wenn die Arbeitnehmer nach Vollendung des 65. Lebensjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. Im Fall vorzeitigen Ausscheidens mit einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft wird bei der Berechnung der V-Rente auf die feste Altersgrenze abgestellt (§ 8 Abs. 3 VO 1976). Diese Regelungen zeigen, dass die Betriebsparteien in der VO 1976 eine feste Altersgrenze von 65 Jahren festgelegt haben. Dies ist der Zeitpunkt, zu dem nach der Versorgungsordnung im Regelfall mit einer Inanspruchnahme der Betriebsrente und einem altersbedingten Ausscheiden aus dem Berufs- und Erwerbsleben zu rechnen ist.
46

§ 5 Abs. 3 VO 1976 legt ein davon abweichendes Alter fest, indem auf das vollendete 63. Lebensjahr und nicht auf die Vollendung des 65. Lebensjahres abgestellt wird.
47

(b) Die Betriebsparteien haben in § 5 Abs. 3 VO 1976 auch nicht an den Versorgungsfall der vorzeitigen V-Rente („Versorgungsfall bei flexibler Altersgrenze“) nach § 4 Abs. 2 VO 1976 angeknüpft. Danach besteht ein Anspruch auf eine vorzeitige Rente wegen Alters, sofern ein Mitarbeiter nach Vollendung des 63. – bei Erwerbs- oder Berufsunfähigkeit oder bei Schwerbehinderung nach Vollendung des 62. Lebensjahres – aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Eine bestimmte Altersgrenze ist damit nicht festgelegt. Demgegenüber legt § 5 Abs. 3 VO 1976 ein – hiervon unabhängiges – konkretes Alter für den Ausschluss von der Hinterbliebenenversorgung fest.
48

(c) Ein von den Betriebsparteien prognostiziertes typisches Alter beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis stellt nur dann auf ein betriebsrentenrechtliches Strukturprinzip ab, wenn es sich in der Versorgungsordnung – wie die feste Altersgrenze – widerspielt.
49

(aa) Zwar stellt die Vollendung des 63. Lebensjahres nach der VO 1976 das Alter dar, zu dem frühestmöglich eine vorzeitige V-Rente in Anspruch genommen werden kann. Als Strukturprinzip hat sich diese Altersgrenze aber nicht in der VO 1976 niedergeschlagen. Insbesondere ist insoweit keine Zäsur im Hinblick auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses gegeben (vgl. BAG 15. Oktober 2013 – 3 AZR 653/11 – Rn. 38).
50

(bb) Zudem haben die Betriebsparteien die feste Altersgrenze auf die Vollendung des 65. Lebensjahres und damit den von ihnen prognostizierten typischen Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses bestimmt. Insoweit haben sie von ihrem Beurteilungsspielraum sowie ihrer Einschätzungsprärogative Gebrauch gemacht. Sie gehen davon aus, dass das Arbeitsverhältnis im Regelfall mit der Vollendung des 65. Lebensjahres beendet wird und die Zahlung der Betriebsrente beginnt. Ein und dieselbe Versorgungsordnung kann nicht mehrere Zeitpunkte festlegen, zu denen typischerweise mit einer Inanspruchnahme der Betriebsrente zu rechnen ist.
51

d) Aufgrund der Unwirksamkeit der Regelung des § 5 Abs. 3 VO 1976 ist die Klägerin nicht von der V-Witwenrente ausgeschlossen. Im Übrigen ist die VO 1976 wirksam.
52

aa) Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung führt nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der übrigen Bestimmungen. Nach dem Rechtsgedanken des § 139 BGB ist eine Betriebsvereinbarung nur teilunwirksam, wenn der verbleibende Teil auch ohne die unwirksame Bestimmung eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung enthält. Das folgt aus dem Normcharakter der Betriebsvereinbarung, der es gebietet, im Interesse der Kontinuität eine einmal gesetzte Ordnung aufrechtzuerhalten, soweit sie ihre Funktion auch ohne den unwirksamen Teil noch entfalten kann (BAG 16. August 2011 – 1 AZR 314/10 – Rn. 20 mwN).
53

Danach ist die VO 1976 nicht insgesamt nichtig, sondern allein die Spätehenklausel in § 5 Abs. 3 VO 1976. Der verbleibende Teil stellt auch ohne diesen Ausschluss eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung dar.
54

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten bedarf es keiner Prüfung, ob die Ungleichbehandlung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden kann. § 5 Abs. 3 VO 1976 beinhaltet einen Ausschlussgrund. Diese Regelung ist unwirksam. Damit ist ein Anspruch der Klägerin, der nach den übrigen Regelungen der VO 1976 – unstrittig – dem Grunde nach besteht, nicht ausgeschlossen.
55

e) Die Beklagte kann keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen.
56

aa) Die Wirksamkeit einer vertraglichen Vereinbarung richtet sich grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Recht. Verbotsgesetze können bereits wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse jedoch in der Weise erfassen, dass diese für die Zukunft („ex nunc“) nichtig werden. Das setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit erfordern. Gilt ein Verbotsgesetz ohne Übergangsregelung, erstreckt sich das Verbot auf alle Sachverhalte, die sich seit seinem Inkrafttreten in seinem Geltungsbereich verwirklichen. Der zeitliche Geltungsbereich wird nur durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes beschränkt (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 35 mwN).
57

bb) Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Die mit der begrenzten Übergangsregelung in § 33 AGG einhergehende unechte Rückwirkung für Sachverhalte, die aus vor dem 18. August 2006 abgeschlossenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen resultieren, ist unter Beachtung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes zulässig (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 36).
58

(1) Die Anwendung der Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes im vorliegenden Fall beinhaltet lediglich eine unechte Rückwirkung. Eine solche liegt vor, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet. Das ist der Fall, wenn – wie hier – belastende Rechtsfolgen einer gesetzlichen Regelung erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits „ins Werk gesetzten“ Sachverhalt ausgelöst werden (BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 38 mwN).
59

(2) Eine unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Grenzen ihrer Zulässigkeit können sich allerdings aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung nicht geeignet oder erforderlich ist, um den Gesetzeszweck zu erreichen, oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen. Knüpft der Gesetzgeber für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte an, sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens in die Wirksamkeit einer Regelung bestimmt sich ua. danach, inwieweit vorhersehbar war, dass diese als (unions-)rechtswidrig eingeordnet würde (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 39 f. mwN; BVerfG 10. Dezember 2014 – 2 BvR 1549/07 – Rn. 25).
60

(3) Nach diesen Maßstäben ist das von der Beklagten in ein Fortbestehen der Gesetzeslage und die Wirksamkeit der Spätehenklausel in § 5 Abs. 3 VO 1976 gesetzte Vertrauen nicht schutzwürdig. Der Zweck des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, in Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG Ungleichbehandlungen zu beseitigen, kann nur durch die Unwirksamkeit der Regelung in § 5 Abs. 3 VO 1976 erreicht werden (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 458/13 – Rn. 41). Die Beklagte musste jedenfalls damit rechnen, dass Regelungen in betrieblichen Versorgungswerken auch am Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gemessen werden. Sie konnte nicht schutzwürdig darauf vertrauen, dass eine an die Vollendung des 63. Lebensjahres anknüpfende Spätehenklausel nach Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes Bestand haben würde.
61

f) Eine ergänzende Auslegung der VO 1976 scheidet aus. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die VO 1976 aufgrund der Unwirksamkeit der Regelung in § 5 Abs. 3 eine planwidrige Regelungslücke aufweisen würde, käme eine ergänzende Auslegung der VO 1976 nicht in Betracht. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben.
62

aa) Betriebsvereinbarungen sind einer ergänzenden Auslegung nur dann zugänglich, wenn entweder nach zwingendem höherrangigem Recht nur eine Regelung zur Lückenschließung in Betracht kommt oder wenn bei mehreren Regelungsmöglichkeiten zuverlässig feststellbar ist, welche Regelung die Betriebspartner getroffen hätten, wenn sie die Lücke erkannt hätten (BAG 10. März 2015 – 3 AZR 56/14 – Rn. 67 mwN).
63

bb) Danach ist eine ergänzende Auslegung der VO 1976 nicht möglich. Dahinstehen kann, ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Es lässt sich jedenfalls nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen, welche Regelung die Betriebsparteien getroffen hätten, wenn sie von der Unwirksamkeit der Spätehenklausel und der sich daraus ergebenden Lücke Kenntnis gehabt hätten. Neben einer Regelung, die auf den Versorgungsfall „Alter“ abstellt, hätten die Betriebsparteien beispielsweise auch auf das tatsächliche Ende des Arbeitsverhältnisses oder die feste Altersgrenze abstellen können.
64

cc) Die von der Beklagten angezogene Rechtsprechung des Senats zur ergänzenden Vertragsauslegung bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 297/15 – Rn. 44, BAGE 158, 154) ist nicht auf Regelungslücken von Betriebsvereinbarungen zu übertragen. Ein Festhalten an der Regelung würde auch keine unzumutbare Härte darstellen.
65

Die Beklagte hat schon keine Umstände dargelegt, die zu einer unzumutbare Härte führen könnten. Insbesondere hat sie die behaupteten Mehrkosten iHv. mindestens 6,2 Mio. Euro weder zum gesamten Versorgungsaufwand noch zum Aufwand der Hinterbliebenenversorgung nach der VO 1976 ins Verhältnis gesetzt. Die bloße Angabe der Höhe der Mehrkosten lässt noch keinen Schluss auf eine unzumutbare Härte zu.
66

3. Da der Hauptantrag der Klägerin zulässig und begründet ist, fallen die nur für den Fall der Unzulässigkeit des Hauptantrags gestellten Hilfsanträge dem Senat zur Entscheidung nicht an.
67

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Spinner

Wemheuer

Günther-Gräff

Schmalz

Dirk Siebels

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 14.3.2019, 6 AZR 339/18 Abgrenzung der Anwendungsbereiche des § 26b und des § 27b TVÜ-AVH

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 14.3.2019, 6 AZR 339/18
Abgrenzung der Anwendungsbereiche des § 26b und des § 27b TVÜ-AVH

Tenor

I. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 24. Mai 2018 – 33 Sa 26/17 – aufgehoben.

II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 30. November 2017 – 7 Ca 236/17 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Es wird festgestellt, dass sich das der Klägerin am 1. Januar 2016 zustehende Vergleichsentgelt von 2.238,58 Euro brutto ab dem 1. Januar 2016 unter Berücksichtigung des § 24 Abs. 2 TV-AVH um 3,41 % erhöht hat.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 397,39 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2016 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Die Klägerin hat 17 % der Kosten des Verfahrens erster Instanz zu tragen. Die Beklagte hat 83 % der Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Erhöhung des der Klägerin zustehenden Arbeitsentgelts zum 1. Januar 2016 sowie eine Einmalzahlung.
2

Die Klägerin ist bei der Beklagten als Kinderpflegerin in Teilzeit mit 30 Stunden wöchentlich tätig. Auf das Arbeitsverhältnis sind kraft beiderseitiger Tarifbindung die zwischen der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg e.V. (AVH) und ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft abgeschlossenen Tarifverträge anzuwenden. Das sind ua. der Tarifvertrag für die Arbeitsrechtliche Vereinigung Hamburg e.V. (TV-AVH) – Besonderer Teil Verwaltung – (BT-V) sowie der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten von Mitgliedern der Arbeitsrechtlichen Vereinigung Hamburg e.V. in den TV-AVH und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-AVH), jeweils vom 19. September 2005.
3

In § 101 TV-AVH BT-V und der Anlage zu dieser Tarifnorm, die der Änderungstarifvertrag Nr. 20 vom 5. November 2015 zum TV-AVH BT-V rückwirkend zum 1. Januar 2015 wieder in Kraft gesetzt hat, sind ua. in Abweichung von §§ 15, 16 TV-AVH Sonderregelungen zum Entgelt (vgl. Anlage zu § 1 Abs. 1 der Anlage zu § 101 TV-AVH BT-V, sog. Anlage C-Kitas), zu den Entgeltgruppen (Anhang zur Anlage C-Kitas) und zur Stufenzuordnung für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst in Kindertagesstätten bei Mitgliedern der AVH enthalten. § 92 TV-AVH BT-V sieht spezielle Regelungen für Beschäftigte der Beklagten vor und legt in Abweichung zu § 6 Abs. 1 TV-AVH die regelmäßige Arbeitszeit auf durchschnittlich 38,5 Stunden wöchentlich fest (§ 92 Nr. 2 TV-AVH BT-V).
4

§ 26b TVÜ-AVH regelt ua. die Überleitung der Beschäftigten im Sozial- und Erziehungsdienst in Kindertagesstätten bei Mitgliedern der AVH in den Anhang zur Anlage C-Kitas zum 1. November 2009. Die Stufenzuordnung nach der Überleitung richtet sich nach § 26b Abs. 2 TVÜ-AVH. Zur Festlegung des Entgelts nach der Überleitung und Stufenzuordnung wird ein Vergleichsentgelt nach Maßgabe des § 26b Abs. 3 TVÜ-AVH gebildet. Bei Teilzeitbeschäftigten erfolgt dies in einem ersten Schritt auf der Grundlage eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten, um sodann in einem zweiten Schritt das zustehende Entgelt gemäß § 24 Abs. 2 TV-AVH entsprechend des Verhältnisses von vereinbarter Teilzeit zur Vollzeit zu berechnen (§ 26b Abs. 3 Satz 3 TVÜ-AVH). § 26b Abs. 4 Satz 2 TVÜ-AVH regelt sodann, dass für den Fall, dass das Vergleichsentgelt das Tabellenentgelt der sich nach Überleitung gemäß § 26b Abs. 2 TVÜ-AVH ergebenden Stufe übersteigt, die/der Beschäftigte so lange das Vergleichsentgelt erhält, bis das Tabellenentgelt unter Berücksichtigung vorzunehmender Stufenaufstiege das Vergleichsentgelt erreicht bzw. übersteigt (sog. individuelle Zwischenstufe). Liegt das Vergleichsentgelt sogar über der höchsten Stufe der Entgeltgruppe, wird die/der Beschäftigte einer dem Vergleichsentgelt entsprechenden individuellen Endstufe zugeordnet (§ 26b Abs. 4 Satz 3 TVÜ-AVH). Zur weiteren Entwicklung des Vergleichsentgelts sowie der individuellen Endstufe bestimmt § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH:

„Das Vergleichsentgelt verändert sich um denselben Vomhundertsatz bzw. in demselben Umfang wie die nächsthöhere Stufe; eine individuelle Endstufe nach Satz 3 und 6 verändert sich um denselben Vomhundertsatz bzw. in demselben Umfang wie die höchste Stufe der jeweiligen Entgeltgruppe.“
5

Für die Beschäftigten der Beklagten finden sich spezielle Regelungen zu § 26b Abs. 1 und Abs. 2 TVÜ-AVH in Nr. 19a der Anlage 8 zum TVÜ-AVH. Insbesondere legt Nr. 19a Ziff. 2 Abs. 2 Satz 10 der Anlage 8 zum TVÜ-AVH fest, dass die ab dem 1. November 2009 für den weiteren Stufenaufstieg zurückzulegende Stufenlaufzeit in den Stufen 1 bis 3 erst am 1. November 2011 und in den Stufen 4 bis 6 erst am 1. November 2013 zu laufen beginnt.
6

Zum 1. Januar 2016 erfolgten ua. Änderungen bei den im Anhang zur Anlage C-Kitas geregelten Eingruppierungen. Die Überleitung in die danach maßgeblichen Entgeltgruppen regelten die mit § 1 Ziff. 3 und Ziff. 4 des Änderungstarifvertrags Nr. 9 vom 5. November 2015 zum TVÜ-AVH mit Wirkung zum 1. Januar 2016 eingefügten § 27a und § 27b TVÜ-AVH. Letzterer lautet auszugsweise wie folgt:

㤠27b

Besondere Regelungen für am 31. Dezember 2015 nach dem Anhang zur Anlage C zu § 101 BT-V eingruppierte Beschäftigte und weitere Regelungen

(1)

Beschäftigte, die nach dem Anhang zur Anlage C zu § 101 BT-V am 31. Dezember 2015 in einer der folgenden Entgeltgruppen eingruppiert sind und am 1. Januar 2016 in einer der folgenden Entgeltgruppen eingruppiert sind:

Entgeltgruppe

Entgeltgruppe

am 31. Dezember 2015

am 1. Januar 2016

S 8

S 8b

S 11

S 11b

werden stufengleich und unter Beibehaltung der in ihrer Stufe zurückgelegten Stufenlaufzeit in die am 1. Januar 2016 maßgebliche Entgeltgruppe übergeleitet.

Protokollerklärungen zu Absatz 1:

1.

1Die Zuordnung zu einer individuellen Zwischen- oder Endstufe bleibt unberührt. 2§ 26b Abs. 4 Satz 7 findet Anwendung.

(2)

1Beschäftigte, für die sich außerhalb von Absatz 1 am 1. Januar 2016 nach dem Anhang zur Anlage C zu § 101 BT-VB eine Eingruppierung in einer höheren Entgeltgruppe als am 31. Dezember 2015 ergibt, die sich auch bei einem Inkrafttreten dieses Tarifvertrages am 1. Juli 2015 ergeben hätte, bleiben in ihrer bisherigen Entgeltgruppe eingruppiert, wenn sie nicht bis zum 31. Dezember 2016 (Ausschlussfrist) ihre Höhergruppierung beantragen. …4Für diese Höhergruppierungen finden § 17 Abs. 4 TV-AVH und § 26b Abs. 5 Satz 1 Anwendung. …

(3)

1Werden Beschäftigte zum 1. Januar 2016 aus einer individuellen Endstufe nach Absatz 1 einer höheren Entgeltgruppe zugeordnet oder nach Absatz 2 höhergruppiert, erhalten sie in der höheren Entgeltgruppe ein Entgelt, das dem Entgelt ihrer bisherigen individuellen Endstufe zuzüglich des Zuordnungs- bzw. Höhergruppierungsgewinns, den die Beschäftigten erhalten, die aus der höchsten Stufe ihrer bisherigen Entgeltgruppe der höheren Entgeltgruppe zugeordnet oder in diese höhergruppiert werden, entspricht. 2Soweit sich zum 1. Januar 2016 allein die Tabellenwerte der Entgeltgruppe der Anlage C zu § 101 BT-V erhöhen, findet § 6 Abs. 4 Satz 4 entsprechende Anwendung.

(5)

Beschäftigte im Sinne des § 26b Abs. 7 Satz 1, die nicht innerhalb der Antragsfrist nach § 26b Abs. 7 Satz 1 ihre Eingruppierung nach dem Anhang zu der Anlage C zu § 101 BT-V geltend gemacht haben und die weiterhin Entgelt nach der Anlage A zum TV-AVH erhalten, können bis zum 31. August 2016 (Ausschlussfrist) ihre Eingruppierung nach dem Anhang zu der Anlage C zu § 101 BT-V schriftlich beantragen. 2Bei Beschäftigten, die von ihrem Antragsrecht nach Satz 1 Gebrauch machen, wird ein Vergleichsentgelt gebildet, … 9Die individuelle Zwischen- bzw. Endstufe verändert sich bei allgemeinen Entgeltanpassungen um den von den Tarifvertragsparteien für die Entgeltgruppe S 8b bzw. S 9 festgelegten Vomhundertsatz. …“
7

Der in § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH für entsprechend anwendbar erklärte § 6 Abs. 4 Satz 4 TVÜ-AVH in der bis zum 28. Februar 2017 geltenden Fassung bestimmt unter der Überschrift „Stufenzuordnung der Angestellten“:

„Die individuelle Endstufe verändert sich um denselben Vomhundertsatz bzw. in demselben Umfang wie die höchste Stufe der jeweiligen Entgeltgruppe.“
8

Schließlich regelt § 2 des Änderungstarifvertrags Nr. 9 vom 5. November 2015 zum TVÜ-AVH eine Einmalzahlung wie folgt:

„(1)

[1] 1Beschäftigte, deren Arbeitsverhältnis in dem Zeitraum von sechs Kalendermonaten vor Inkrafttreten dieses Tarifvertrages bestanden hat oder begründet worden ist, haben im Januar 2016 Anspruch auf eine Einmalzahlung. 2Die Höhe der Einmalzahlung ergibt sich aus den Anlagen 1 und 2.

(4)

1Teilzeitbeschäftigte erhalten den Teilbetrag der Einmalzahlung, der dem Verhältnis der mit ihnen vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit zu der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten entspricht. 2Maßgebend sind die Verhältnisse jeweils am Ersten eines Kalendermonats.

(5)

1Die Einmalzahlung wird mit dem Entgelt für den Monat Januar 2016 ausgezahlt. …“
9

Die hierzu ergangene Anlage 2 sieht für Beschäftigte, die sowohl im maßgeblichen Zeitraum vor, als auch zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Änderungstarifvertrags Nr. 9 zum TVÜ-AVH der Entgeltgruppe 4 Stufe 4 zugeordnet waren, eine Einmalzahlung von 510,00 Euro vor.
10

In einer von beiden Tarifvertragsparteien des Änderungstarifvertrags Nr. 9 unterzeichneten Niederschrift über eine Tarifverhandlung im April 2016 heißt es auszugsweise:

„1.

Verhandlungsergebnis:

Die Tarifverhandlungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst wurden am 5. November 2015 beendet …

In den Tarifverhandlungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst am 20. Oktober 2015 hatte die AVH deutlich gemacht, dass die von diesem Tarifabschluss erfassten Mitglieder aufgrund der Finanzierungsquellen und -ströme und der prospektiven Pflegesätze erhebliche Schwierigkeiten hätten, den Tarifabschluss zu finanzieren. Die AVH hatte vor diesem Hintergrund ein Inkrafttreten der Regelungen für Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst zum 1. Januar 2016 und eine pauschalierte Einmalzahlung im Januar 2016 vorgeschlagen. Zwischen den Tarifvertragsparteien konnte Einvernehmen über eine Einmalzahlung erzielt werden, deren Beträge sich aus den Anlagen 1 und 2 zu § 2 des Änderungstarifvertrages Nr. 9 … ergeben. Die Anlagen 1 und 2 zu § 2 des genannten Änderungstarifvertrages weisen allerdings nur Beträge für Einmalzahlungen aus, die sich aus Veränderungen zwischen regulären Stufen der Entgeltgruppen ergeben. Mögliche Veränderungen aus der Tarifeinigung für Beschäftigte, die sich in einer individuellen Zwischenstufe (Vergleichsentgelt) bzw. in einer individuellen Endstufe befinden, sind nicht abgebildet. Auch diese Beschäftigten haben grundsätzlich Anspruch auf eine Einmalzahlung nach Maßgabe der Regelungen des § 2 des genannten Änderungstarifvertrages, sofern sie einen Zugewinn aus der Tarifeinigung vom 5. November 2015 haben.

2.

Weiteres Vorgehen:

Die AVH sagte zu, die Mitglieder der AVH umgehend entsprechend zu informieren.

ver.di sagte die Unterzeichnung der Änderungstarifverträge zur Tarifeinigung zu.“
11

Die Klägerin ist in die Entgeltgruppe S 4 des Anhangs zur Anlage C-Kitas eingruppiert. Sie erhielt im Dezember 2015 nach wie vor ein über dem Tabellenentgelt der sich nach Nr. 19a Ziff. 2 Abs. 2 der Anlage 8 zum TVÜ-AVH, § 1 Abs. 2 Satz 6 der Anlage zu § 101 TV-AVH BT-V, § 17 Abs. 3 TV-AVH für die Klägerin ergebenden Stufe 4, aber noch unterhalb der Stufe 5 liegendes und deshalb als „S4 / 4+“ bezeichnetes Vergleichsentgelt gemäß § 26b Abs. 3 TVÜ-AVH. Das Tabellenentgelt der Stufe 5 der Entgeltgruppe S 4 erhöhte sich zum 1. Januar 2016 um 3,41 %.
12

Mit Schreiben vom 13. Juni 2016 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, rückwirkend zum 1. Januar 2016 ihr Vergleichsentgelt um 3,41 % zu erhöhen und die in § 2 des Änderungstarifvertrags Nr. 9 zum TVÜ-AVH vereinbarte Einmalzahlung zu erfüllen.
13

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die mit der Neustrukturierung des Tabellengefüges der Eingruppierungsregelungen und der Stufenaufstiegsmöglichkeiten zum 1. Januar 2016 ebenfalls beabsichtigte allgemeine prozentuale Gehaltserhöhung sei gemäß § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH bei ihrem Vergleichsentgelt gleichermaßen vorzunehmen. Die Anwendung dieser Tarifnorm sei nicht durch § 27b Abs. 3 TVÜ-AVH ausgeschlossen, der sowohl in Satz 1, als auch in Satz 2 Sonderregelungen lediglich für Beschäftigte in einer individuellen Endstufe treffe. Nur so ergebe die Bezugnahme auf § 6 Abs. 4 Satz 4 TVÜ-AVH einen Sinn. Für alle nicht unter § 27b TVÜ-AVH fallenden Beschäftigten verbleibe es bei der Regelung in § 26b Abs. 4 TVÜ-AVH.
14

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

1.

festzustellen, dass sich das ihr am 1. Januar 2016 zustehende Vergleichsentgelt von 2.238,58 Euro brutto ab dem 1. Januar 2016 um 3,41 % erhöht hat;

2.

die Beklagte zu verurteilen, an sie 397,39 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2016 zu zahlen.
15

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Dynamisierung des Vergleichsentgelts in § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH sei nur für den Fall einer allgemeinen Tariferhöhung vorgesehen. Eine solche stelle die zum 1. Januar 2016 in Kraft getretene Neustrukturierung des Tabellengefüges, der Eingruppierungs- sowie der Stufenaufstiegsregelungen jedoch nicht dar. So seien – unstreitig – die Entgelte in den Entgeltgruppen S 10 und S 7 gar nicht erhöht worden. Außerdem gelte § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH nach seinem Wortlaut sowohl für Beschäftigte in einer individuellen Endstufe, als auch mit Vergleichsentgelt in einer individuellen Zwischenstufe wie die Klägerin. Aus dem Verweis auf § 6 Abs. 4 Satz 4 TVÜ-AVH folge sodann, dass die Erhöhung der Tabellenwerte ausschließlich an Beschäftigte in einer individuellen Endstufe weitergegeben würden. Bei den Beschäftigten mit Vergleichsentgelt hätten die Tarifvertragsparteien hingegen ein schnelleres Hineinwachsen in die regulären Tabellenentgelte erreichen wollen. Da § 27b TVÜ-AVH alle denkbaren Konstellationen umfassend und abschließend regele, scheide ein Rückgriff auf § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH aus. Dass es nach der Vorstellung der Tarifvertragsparteien Beschäftigte gebe, deren Vergleichsentgelt sich zum 1. Januar 2016 nicht verändere, zeige der letzte Satz in Ziff. 1 der Niederschrift über eine Tarifverhandlung im April 2016. Da die Klägerin zu diesen Beschäftigten ohne Zugewinn aus der Tarifeinigung vom 5. November 2015 zähle, könne sie auch die Einmalzahlung nicht beanspruchen.
16

Das Arbeitsgericht hat die Klage, die neben den nun noch rechtshängigen Ansprüchen die Zahlung von Verzugspauschalen gemäß § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB zum Gegenstand hatte, abgewiesen. Die auf die Weitergabe der Tariferhöhungen und Erfüllung der Einmalzahlung beschränkte Berufung hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Klägerin die im Berufungsverfahren streitgegenständlichen Ansprüche unverändert weiter.

Entscheidungsgründe

17

Die Revision hat Erfolg. Das führt zur Aufhebung des Urteils des Landesarbeitsgerichts und zur Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts, soweit es die Klägerin mit ihrer Berufung angegriffen hat. Das der Klägerin zustehende Vergleichsentgelt von 2.238,58 Euro brutto hat sich ab dem 1. Januar 2016 unter Berücksichtigung des § 24 Abs. 2 TV-AVH um 3,41 % erhöht. Ihr steht auch die Einmalzahlung in Höhe von 397,39 Euro brutto nebst der begehrten Zinsen zu.
18

I. Der Feststellungantrag ist zulässig und begründet.
19

1. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten festgestellt wissen will, die sich für die Entgeltgruppe S 4 Stufe 5 zum 1. Januar 2016 ergebende Tabellenentgeltsteigerung von 3,41 % unter Berücksichtigung der Regelung in § 24 Abs. 2 TV-AVH an sie weiterzugeben. Das hat der Senat klarstellend im Tenor berücksichtigt.
20

2. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Feststellungsantrag zulässig ist. Insbesondere kann die Klägerin nicht darauf verwiesen werden, eine bezifferte Leistungsklage zu erheben. Grundsätzlich ist einer Leistungsklage Vorrang vor einer Feststellungsklage eingeräumt, wenn der Kläger den Anspruch beziffern kann. Für eine Feststellungsklage kann allerdings trotz der Möglichkeit einer vorrangigen Leistungsklage ein Feststellungsinteresse bestehen, wenn durch sie der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann (BAG 5. Juni 2003 – 6 AZR 277/02 – zu I 1 b der Gründe). So verhält es sich hier. Da sich die von der Klägerin beanspruchte Erhöhung ihres Vergleichsentgelts zum 1. Januar 2016 auch auf spätere, auf der Grundlage des dann erhöhten Vergleichsentgelts vorzunehmende weitere Entgeltanpassungen auswirkt und so bis in die Gegenwart hineinwirkt, klärt die begehrte Feststellung den zwischen den Parteien bestehenden Streit abschließend und umfassend.
21

3. Der Feststellungsantrag ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts begründet. Die Klägerin geht zutreffend davon aus, dass sich ihr Vergleichsentgelt gemäß § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH zum 1. Januar 2016 um 3,41 % erhöht hat. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrags (hierzu zuletzt BAG 20. September 2017 – 6 AZR 143/16 – Rn. 33, BAGE 160, 192).
22

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist § 27b TVÜ-AVH keine umfassende und abschließende Umsetzung der Tarifeinigung vom 5. November 2015. Er schließt daher die Anwendung des § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH auf die zum 1. Januar 2016 in Kraft getretene Veränderung der Tabellenentgelte nicht aus.
23

aa) § 26b TVÜ-AVH idF der Nr. 19a der Anlage 8 zum TVÜ-AVH regelt die Überleitung der bei der Beklagten im Sozial- und Erziehungsdienst in Kindertagesstätten Beschäftigten in den Anhang zur Anlage C-Kitas zum 1. November 2009 und trifft „weitere Regelungen“ (vgl. Überschrift § 26b TVÜ-AVH und Nr. 19a der Anlage 8 zum TVÜ-AVH). Die Absätze 1 und 2 beschäftigen sich mit der Überleitung in die Entgeltgruppen des Anhangs zur Anlage C-Kitas sowie der Stufenzuordnung. § 26b Abs. 3 TVÜ-AVH bestimmt, nach welcher Maßgabe ein Vergleichsentgelt gebildet wird. § 26b Abs. 4 TVÜ-AVH regelt sodann, ob die/der Beschäftigte ab dem Überleitungszeitpunkt das Tabellenentgelt (Satz 1) oder ein Vergleichsentgelt nach einer individuellen Zwischen- bzw. Endstufe (Sätze 2 bis 6) erhält. Ein solches Vergleichsentgelt nach einer individuellen Zwischenstufe ist so lange zu zahlen, bis der/dem Beschäftigten ein Tabellenentgelt zusteht, das das Vergleichsentgelt erreicht bzw. übersteigt (§ 26b Abs. 4 Satz 2 TVÜ-AVH). Das Vergleichsentgelt verändert sich um denselben Vomhundertsatz bzw. in demselben Umfang wie die nächsthöhere Stufe; eine individuelle Endstufe nach Satz 3 und Satz 6 verändert sich um denselben Vomhundertsatz bzw. in demselben Umfang wie die höchste Stufe der jeweiligen Entgeltgruppe (§ 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH). Das Vergleichsentgelt nimmt also an der Entwicklung des Tabellenentgelts teil; es ist dynamisiert. Dabei ist dem Wortlaut der Tarifnorm entgegen der Ansicht der Beklagten keine Beschränkung auf allgemeine Entgeltanpassungen oder Tariferhöhungen zu entnehmen. Vielmehr erfasst § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH jede Veränderung des Tabellenentgelts der im konkreten Fall maßgebenden „nächsthöheren Stufe“ bzw. der „höchsten Stufe“ der jeweiligen Entgeltgruppe. Diese Bestimmung bildet damit die Grundregel für die Weiterentwicklung des Vergleichsentgelts. Ihr liegt der Zweck zugrunde, die Beschäftigten, die sich in individuellen Zwischen- bzw. Endstufen befinden, an der Entgeltentwicklung der Beschäftigten teilhaben zu lassen, die der nächsthöheren bzw. der höchsten Stufe ihrer Entgeltgruppe regulär zugeordnet sind. Dabei teilt das Vergleichsentgelt das Schicksal des jeweiligen „Referenz“-Tabellenentgelts so lange, bis die/der Beschäftigte durch Stufenaufstiege in das reguläre Tabellenentgelt hineingewachsen ist (§ 26b Abs. 4 Satz 2 TVÜ-AVH). Vor diesem Hintergrund ist der Hinweis des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unbehelflich, dass zum 1. Januar 2016 die Tabellenentgelte nicht in allen Stufen aller Entgeltgruppen erhöht worden sind.
24

bb) Dieses Wortlautverständnis des § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH wird durch die Tarifsystematik bestätigt. Die Tarifvertragsparteien des TVÜ-AVH haben in einer Vielzahl von Regelungen zum Ausdruck gebracht, wenn sich Besitzstandszulagen nur verändern sollen, sofern es zu allgemeinen Entgeltanpassungen kommt, zum Beispiel für die Vergütungsgruppenzulage in § 9 Abs. 4 Satz 2, für die Besitzstandszulage für die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten in § 10 Satz 9, für die Besitzstandszulage „Kind“ in § 11 Abs. 2 Satz 2, für die Veränderung der Vorhandwerkerzulage in der Protokollerklärung zu Abs. 9 des § 17, für die am 31. Dezember 2015 nach dem Anhang zur Anlage C zu § 97 BT-V Eingruppierten in § 27a Abs. 5 Satz 9, für die am 31. Dezember 2015 nach dem Anhang zur Anlage C-Kitas Eingruppierten in § 27b Abs. 5 Satz 9 und schließlich für die Besitzstandsregelung in § 29a in dessen Absatz 4 Satz 2. Eine derartige Beschränkung fehlt jedoch in § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH. Danach ist das Vergleichsentgelt jeder Veränderung des Tabellenentgelts, gleich aus welchem Grund, unterworfen.
25

b) § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH wird im Falle der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Veränderung der Tabellenentgelte für die Klägerin nicht durch die Regelung des § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH als speziellere Regelung verdrängt. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts regelt § 27b TVÜ-AVH nicht umfassend und abschließend, wie sich diese Veränderung auf Vergleichsentgelte in individuellen Zwischenstufen auswirkt, die am 1. Januar 2016 noch zu zahlen waren. Für diese trifft § 27b TVÜ-AVH vielmehr keine Regelung, so dass es insoweit bei der Grundregel der Dynamisierung des § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH verbleibt (aA zu § 28b Abs. 3 TVÜ-VKA Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand August 2016 Teil B 2 § 28b TVÜ-VKA Rn. 33 ff.). Das folgt aus der Systematik des § 27b TVÜ-AVH.
26

aa) Der mit Wirkung zum 1. Januar 2016 eingefügte § 27b TVÜ-AVH regelt Folgen der zum gleichen Zeitpunkt in Kraft getretenen Veränderung der „S-Vergütungen“ (vgl. allgemein für den Bereich der VKA § 28b TVÜ-VKA). Dabei betrifft § 27b Abs. 1 TVÜ-AVH Beschäftigte, die nicht mehr in die Entgeltgruppen S 8/S 11, sondern nunmehr in die Entgeltgruppen S 8b/S 11b eingruppiert sind. Diese werden stufengleich und unter Beibehaltung ihrer zurückgelegten Stufenlaufzeiten in die neuen (höheren) Entgeltgruppen übergeleitet und erhalten demzufolge Entgelt aus der neuen Entgeltgruppe. Gemäß der Protokollerklärung zu § 27b Abs. 1 TVÜ-AVH bleibt die Zuordnung zu einer individuellen Zwischen- oder Endstufe unberührt und findet § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH Anwendung.
27

§ 27b Abs. 2 TVÜ-AVH gibt den Beschäftigten, für die sich außerhalb des Absatzes 1 nach den ab dem 1. Januar 2016 geltenden Eingruppierungsregelungen des Anhangs zur Anlage C-Kitas eine Eingruppierung in eine höhere Entgeltgruppe ergibt, die Möglichkeit, innerhalb einer Jahresfrist ihre Höhergruppierung zu beantragen, andernfalls diese in der bisherigen Entgeltgruppe verbleiben (vgl. § 28b Abs. 2 TVÜ-VKA; vgl. auch § 29b Abs. 1 TVÜ-VKA). Auch diese Beschäftigten erhalten im Falle ihrer Höhergruppierung ab dem 1. Januar 2016 Entgelt aus der neuen Entgeltgruppe. Dabei ist aber § 26b Abs. 5 Satz 1 TVÜ-AVH anzuwenden (§ 27b Abs. 2 Satz 4 TVÜ-AVH). Dieser regelt, dass Beschäftigte mit Vergleichsentgelt im Falle einer Höhergruppierung in der höheren Entgeltgruppe Entgelt nach der regulären Stufe erhalten, deren Betrag mindestens dem Vergleichsentgelt entspricht, jedoch nicht weniger als das Entgelt der Stufe 2. Diese Beschäftigten wachsen somit mit ihrer Höhergruppierung in die reguläre Tabellenentgeltstruktur hinein.
28

In § 27b Abs. 3 Satz 1 TVÜ-AVH ist sodann geregelt, welches Entgelt Beschäftigte ab dem 1. Januar 2016 im Falle der Absätze 1 und 2 erhalten, wenn sie aus einer individuellen Endstufe einer höheren Entgeltgruppe zugeordnet bzw. höhergruppiert werden. Diesen soll ein Mindestentgeltzugewinn gewährt werden. § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH ordnet die entsprechende Anwendung des § 6 Abs. 4 Satz 4 TVÜ-AVH an, „soweit sich zum 1. Januar 2016 allein die Tabellenwerte der Entgeltgruppe der Anlage C zu § 101 BT-V erhöhen“.
29

§ 27b Abs. 4 TVÜ-AVH ordnet für Beschäftigte der Entgeltgruppe S 9, die am 31. Dezember 2015 den Stufen 1 oder 2 zugeordnet sind, die Weitergeltung der Tabellenwerte dieser Stufen nach dem Stand vom 31. Dezember 2015 an. § 27b Abs. 5 TVÜ-AVH betrifft schließlich aus dem MTV Angestellte am 1. Oktober 2005 in den TV-AVH übergeleitete Beschäftigte (mit Ausnahme von Sozialarbeiterinnen/Sozialarbeitern bzw. Sozialpädagoginnen/Sozialpädagogen), die nach dem Anhang zur Anlage C-Kitas in die Entgeltgruppen S 8 oder S 9 eingruppiert wären, aber von ihrem bis zum 31. Mai 2010 bestehenden Antragsrecht auf eine solche Eingruppierung entgegen § 26b Abs. 7 Satz 1 TVÜ-AVH keinen Gebrauch gemacht haben. Diese können bis zum 31. August 2016 ihre Eingruppierung nach dem Anhang zur Anlage C-Kitas beantragen.
30

bb) Von der Regelung des § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH werden nach dieser Systematik unmissverständlich nur Beschäftigte in einer individuellen Endstufe, nicht hingegen Beschäftigte mit Vergleichsentgelt nach einer individuellen Zwischenstufe erfasst. Der gesamte § 27b Abs. 3 TVÜ-AVH betrifft nur Beschäftigte in einer individuellen Endstufe, wobei Satz 2 den Fall regelt, dass sich allein die Tabellenwerte der Entgeltgruppe erhöhen.
31

(1) Die Tarifvertragsparteien haben ersichtlich in den verschiedenen Absätzen dieser Norm jeweils in sich abgeschlossene Regelungsbereiche behandelt: Der Absatz 1 betrifft Zuordnungen zu den höheren Entgeltgruppen S 8b bzw. S 11b. § 27b Abs. 2 TVÜ-AVH regelt sodann sonstige, sich aus der neuen Eingruppierungsregelung ergebende Höhergruppierungen, die nur auf Antrag erfolgen. § 27b Abs. 3 TVÜ-AVH beschäftigt sich mit Beschäftigten in individuellen Endstufen. Für diese stellt Satz 1 sicher, dass sie im Falle eines Entgeltgruppenaufstiegs einen Zuordnungs- bzw. Höhergruppierungsgewinn erzielen, der dem derjenigen Beschäftigten entspricht, die aus der höchsten Stufe der bisherigen Entgeltgruppe aufsteigen. Beschränkt sich die Entgeltveränderung eines Beschäftigten mit individueller Endstufe allein auf eine Tabellenwerterhöhung, ordnet sodann § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH durch den Verweis auf § 6 Abs. 4 Satz 4 TVÜ-AVH an, dass dieser insoweit an der Erhöhung teilhat, als sich sein Entgelt um denselben Vomhundertsatz bzw. in demselben Umfang wie die höchste Stufe der jeweiligen Entgeltgruppe verändert. Der Umstand, dass die in Bezug genommene Norm ebenfalls nur Beschäftigte in einer individuellen Endstufe betrifft, bestätigt vorstehendes Normverständnis des § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH.
32

(2) Dabei stellt § 27b Abs. 3 TVÜ-AVH die Verknüpfung zu Satz 1 der Vorschrift durch die Einleitung des zweiten Satzes mit der Junktion „soweit“ (vgl. Duden Deutsches Universalwörterbuch 8. Aufl. Stichwort „soweit“) her. Junktionen, zu denen Konjunktionen und Subjunktionen gehören, sind Füge- oder Bindewörter, die Sätze, Satzglieder und Gliedteile verbinden (vgl. Duden Die Grammatik 8. Aufl. Rn. 930). Die restriktive Subjunktion „soweit“ wird zum Ausdruck einer Einschränkung verwendet (vgl. Duden Die Grammatik Rn. 946). Daraus wird deutlich, dass § 27b Abs. 3 TVÜ-AVH nur die verschiedenen Konstellationen der Beschäftigten mit individuellen Endstufen betrifft (Änderung durch Zuordnung zu einer höheren Entgeltgruppe, Änderung durch Höhergruppierung auf Antrag, Änderung beschränkt auf die alleinige Erhöhung der Tabellenwerte). Er trifft hingegen keine Regelung für Beschäftigte in einer individuellen Zwischenstufe.
33

(3) Diesem Normverständnis entspricht, dass sich die Regelung zur Erhöhung der Tabellenwerte als Satz 2 in Absatz 3 und nicht als eigenständiger Absatz in § 27b TVÜ-AVH findet. Hätten die Tarifvertragsparteien – wie die Beklagte annimmt – § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH tatsächlich als umfassende und abschließende, den § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH verdrängende Regelung für alle Fälle bloßer Tabellenentgelterhöhungen, sowohl bei Beschäftigten in einer individuellen End- als auch Zwischenstufe, verstanden wissen wollen, hätten sie dies hinreichend klar, zum Beispiel durch die Regelung in einem eigenständigen Absatz, zum Ausdruck bringen müssen. Mit dem von der Beklagten zur Unterstützung ihrer Argumentation herangezogenen Wort „allein“ hat der von ihr behauptete Wille der Tarifvertragsparteien angesichts der dargestellten Tarifsystematik, die eindeutig gegen einen solchen Willen spricht, keinen hinreichend deutlichen Niederschlag gefunden. Er ist damit unbeachtlich (vgl. BAG 22. März 2018 – 6 AZR 833/16 – Rn. 17 mwN).
34

cc) Die von der Beklagten angenommene Absicht der Tarifvertragsparteien, anlässlich der zum 1. Januar 2016 wirksam gewordenen Neustrukturierungen ein schnelleres Hineinwachsen der Beschäftigten mit Vergleichsentgelt in die regulären Tabellenwerte und Entgeltstrukturen des Anhangs zur Anlage C-Kitas zu erreichen, findet im Wortlaut des Tarifvertrags ebenfalls keinen hinreichenden Anklang. Die Tarifvertragsparteien hätten es klar zum Ausdruck bringen müssen, wenn sie die Beschäftigten mit Vergleichsentgelt in einer individuellen Zwischenstufe im Gegensatz zu solchen in einer individuellen Endstufe und solchen, die bereits das „reguläre“ Tabellenentgelt erhalten, von der Erhöhung der Tabellenwerte hätten ausnehmen wollen. Das folgt aus dem Gebot der Normenklarheit (dazu zuletzt BAG 16. Mai 2013 – 6 AZR 836/11 – Rn. 26; 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 18).
35

dd) Dem Auslegungsergebnis steht die Niederschrift über eine Tarifverhandlung im April 2016 nicht entgegen. Auch wenn von § 27b Abs. 3 Satz 2 TVÜ-AVH nur Beschäftigte in einer individuellen Endstufe erfasst werden und auf Tabellenwerterhöhungen der Beschäftigten mit Vergleichsentgelt in einer individuellen Zwischenstufe § 26b Abs. 4 Satz 7 TVÜ-AVH anwendbar ist, wird der letzte Satz der Ziff. 1 dieser Niederschrift nicht obsolet. Es verbleiben entgegen der Annahme der Beklagten weiterhin Anwendungsfälle, in denen das Vergleichsentgelt nicht zu erhöhen ist, weil die Tabellenwerte unverändert bleiben. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass dies beispielsweise in den Entgeltgruppen S 10 und S 7 der Fall war.
36

c) Die Klägerin war am 1. Januar 2016 der Stufe 4 der Entgeltgruppe S 4 zugeordnet. Der Tabellenwert der in ihrem Fall nächsthöheren Stufe 5 dieser Entgeltgruppe erhöhte sich am 1. Januar 2016 von 2.779,22 Euro auf 2.874,00 Euro und damit um 3,41 %. Um diesen Vomhundertsatz erhöhte sich unter Berücksichtigung des § 24 Abs. 2 TV-AVH auch das Vergleichsentgelt der Klägerin.
37

II. Der Leistungsantrag ist ebenfalls begründet. Die Klägerin hat nach § 2 Abs. 1 Unterabs. 1, Abs. 4 des Änderungstarifvertrags Nr. 9 vom 5. November 2015 zum TVÜ-AVH iVm. der Anlage 2 zu dieser Vorschrift einen Anspruch auf eine Einmalzahlung. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die Niederschrift über eine Tarifverhandlung im April 2016 normativ auf das Arbeitsverhältnis einwirkt und den im Januar 2016 entstandenen und mit dem Entgelt für diesen Monat fällig gewordenen Anspruch zulässigerweise unter die Voraussetzung stellt, dass die/der Beschäftigte einen Zugewinn aus der Tarifeinigung vom 5. November 2015 haben muss. Die Klägerin hat einen solchen Zugewinn erzielt (vgl. dazu die Ausführungen vorstehend unter Rn. 21 ff.).
38

Da sich die Klägerin unstreitig sowohl im maßgeblichen Zeitraum des § 2 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 des Änderungstarifvertrags Nr. 9, als auch am 1. Januar 2016 in der Stufe 4+ der Entgeltgruppe 4 befand, hat sie – ungeachtet einer tatsächlichen Vergütung mit einem Vergleichsentgelt – Anspruch auf eine Einmalzahlung von 510,00 Euro, die allerdings im Verhältnis ihrer vereinbarten durchschnittlichen zu der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit eines entsprechenden Vollbeschäftigten (§ 92 Abschn. I Nr. 2 Satz 1 TV-AVH BT-V) zu kürzen ist und damit nur zu 30/38,5 besteht. Dem entspricht der von der Klägerin geforderte Betrag von 397,39 Euro brutto.
39

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Parteien haben entsprechend ihres Unterliegens und Obsiegens die Kosten erster Instanz, bei deren Verteilung der vom Arbeitsgericht rechtskräftig abgewiesene Anspruch auf Verzugsschadenspauschalen im Umfang von 640,00 Euro zu berücksichtigen ist, anteilig zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision fallen der Beklagten zur Last.

Spelge

Krumbiegel

Heinkel

M. Werner

Köhler

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 27.3.2019, 10 AZR 318/17 Beitragspflichten zu der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft – einheitlicher Streitgegenstand der Geltungsgründe der Allgemeinverbindlicherklärung und des Gesetzes zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 16. Mai 2017 (SokaSiG) – Verfassungsmäßigkeit des SokaSiG

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 27.3.2019, 10 AZR 318/17
Beitragspflichten zu der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft – einheitlicher Streitgegenstand der Geltungsgründe der Allgemeinverbindlicherklärung und des Gesetzes zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 16. Mai 2017 (SokaSiG) – Verfassungsmäßigkeit des SokaSiG

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 2. Juni 2017 – 10 Sa 907/16 – wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Beiträge nach den Tarifverträgen über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV).
2

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet.
3

Der Kläger verlangt noch Mindestbeiträge für zehn gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Dezember 2010 bis August 2013 iHv. 206.430,00 Euro. Der auf die jeweiligen VTV gestützte Anspruch ist mit Mahnbescheid vom 14. Juli 2015, der dem Beklagten am 21. Juli 2015 zugestellt worden ist, gerichtlich geltend gemacht worden.
4

Der VTV vom 18. Dezember 2009 (VTV 2009) wurde am 25. Juni 2010 für allgemeinverbindlich erklärt (BAnz. Nr. 97 vom 2. Juli 2010; AVE VTV 2010). Die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) des VTV vom 18. Dezember 2009 idF vom 21. Dezember 2011 (VTV 2011) erfolgte am 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4; AVE VTV 2012). Der VTV vom 18. Dezember 2009 idF vom 17. Dezember 2012 (VTV 2012) wurde am 29. Mai 2013 für allgemeinverbindlich erklärt (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5; AVE VTV 2013 I). Die Allgemeinverbindlicherklärung des VTV vom 3. Mai 2013 (VTV 2013 I) erfolgte am 25. Oktober 2013 (BAnz. AT 4. November 2013 B2 in der berichtigten Fassung vom 13. März 2014 BAnz. AT 14. März 2014 B2; AVE VTV 2013 II). Der Senat hat ua. diese vier Allgemeinverbindlicherklärungen für unwirksam erklärt (BAG 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 -; 25. Januar 2017 – 10 ABR 34/15 -; 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – BAGE 156, 213).
5

Der nicht originär tarifgebundene Beklagte unterhielt im niedersächsischen B bis zum 31. August 2013 einen Betrieb, dessen Gegenstand nach der Gewerbeanmeldung die „Erbringung von Korrosionsschutzarbeiten und Erstellung von keramischen säurebeständigen Bodenbelägen“ war. Der übliche Vorgang der Herstellung solcher Böden bestand darin, dass auf eine Schicht von Bettungsmörtel ein Epoxidharzgemisch aufgetragen wurde, auf dem wiederum ein keramischer Belag in Form von Klinker- oder Feinsteinzeugplatten aufgebracht wurde. Anschließend wurden die Fugen mit einem speziellen Gemisch aus Epoxidharz und Quarzsand ausgefüllt. Die Böden wurden in Gebäuden von Supermärkten und Brauereien hergestellt. Zum 31. August 2013 stellte der Beklagte den Betrieb ein und veräußerte das Anlagevermögen, zu dem neben mehreren Kraftfahrzeugen vier Maschinen im Gesamtwert von 62.000,00 Euro zählten.
6

In den Jahren 2006 und 2014 kam die Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der Überprüfung, ob der Beklagte zur Zahlung der Winterbeschäftigungs-Umlage nach dem SGB III verpflichtet war, zu dem Ergebnis, dass im Betrieb keine baulichen Leistungen erbracht würden.
7

Der Kläger hat behauptet, im Betrieb des Beklagten seien zu nahezu 100 % der persönlichen Arbeitszeit jedes Arbeitnehmers in jedem der Kalenderjahre 2010 bis 2013 fertige, von Dritten bezogene Fliesen an Wänden und Böden von Gebäuden verlegt worden. In Ausnahmefällen sei mit säurefesten Materialien verfugt worden.
8

Er hat die Auffassung vertreten, der Betrieb des Beklagten unterfalle dem betrieblichen Geltungsbereich der jeweils maßgeblichen VTV. Er sei nicht als Betrieb der Säurebauindustrie vom Geltungsbereich ausgenommen. Die VTV kämen nach § 7 Abs. 4 bis Abs. 7 iVm. Anlagen 29 bis 32 des erst nach Einlegung der Berufung in Kraft getretenen Gesetzes zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 16. Mai 2017 (SokaSiG) zur Anwendung. Das SokaSiG sei verfassungsgemäß.
9

Der Kläger hat – soweit für die Revision von Bedeutung – beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 206.430,00 Euro zu zahlen.
10

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat sich dahin eingelassen, dass während des überwiegenden Teils der betrieblichen Arbeitszeit keine baulichen Leistungen iSd. Winterbeschäftigungs-Umlage erbracht worden seien. Der Kläger habe bereits nicht substantiiert dargetan, dass die Arbeitnehmer des Beklagten zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit solche Arbeiten verrichtet hätten, die unter den Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge fielen. Der Kläger habe lediglich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufgestellt. Jedenfalls sei der Ausnahmetatbestand der Säurebauindustrie nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 10 VTV erfüllt. Bei den im Betrieb ausgeführten Arbeiten handle es sich um eine hochtechnisierte Tätigkeit. Die Produkte seien standardisiert. Die Arbeitnehmer wirkten in großem Umfang arbeitsteilig zusammen. Auch der Umfang der Projekte spreche für eine industrielle Fertigung. Der Anspruch sei zudem verjährt. Jedenfalls sei das SokaSiG verfassungswidrig.
11

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr – soweit für die Revision von Bedeutung – stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte die vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe

12

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung – soweit für die Revision von Bedeutung – zu Recht abgeändert und der Klage insoweit stattgegeben.
13

I. Der Kläger hat die zulässige Klage nicht geändert, indem er die Beitragsforderung in der Berufungsinstanz nicht mehr auf die Allgemeinverbindlicherklärungen gestützt hat, sondern nur noch auf § 7 Abs. 4 bis Abs. 7 iVm. Anlagen 29 bis 32 SokaSiG.
14

1. Der prozessuale Streitgegenstand umfasst alle konkurrierenden materiell-rechtlichen Ansprüche. Er ändert sich auch dann nicht, wenn der Kläger erst im Verlauf des Rechtsstreits eine wirksame Anspruchsgrundlage benennt. Rechtliche Begründungen innerhalb desselben Tatgeschehens betreffen allein die Normebene und damit die dem Gericht obliegende rechtliche Bewertung des Tatsachenkomplexes (BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 27; BGH 21. Februar 2019 – VII ZR 105/18 – Rn. 30).
15

2. Deshalb handelt es sich hier nicht um eine Klageänderung. Beitragsansprüche nach dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe, für dessen Geltungserstreckung sowohl eine Allgemeinverbindlicherklärung als auch § 7 SokaSiG in Betracht kommen, werden von demselben den Streitgegenstand umgrenzenden Lebenssachverhalt erfasst (BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 18 ff.). Die Ansprüche stützen sich auf dasselbe Tatgeschehen. Sie sind weder in ihren materiell-rechtlichen Voraussetzungen noch in ihren Folgen oder strukturell grundlegend verschieden ausgestaltet.
16

II. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aus § 7 Abs. 4 bis Abs. 7 iVm. Anlagen 29 bis 32 SokaSiG einen Anspruch gegen den Beklagten auf die geltend gemachten Beiträge. Die Anlagen 29 bis 32 enthalten den vollständigen Text der VTV in den im Streitzeitraum geltenden Fassungen (vgl. Anlageband zum BGBl. I 2017 S. 296 bis 350). Die in § 7 Abs. 4 bis Abs. 7 SokaSiG angeordnete Geltungserstreckung des VTV auf nicht Tarifgebundene ist aus Sicht des Senats verfassungsgemäß. Die Beitragspflicht des Beklagten folgt für die Zeit vom 1. Dezember 2010 bis 31. Dezember 2011 aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. V Nr. 15, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 18 Abs. 2 Satz 1, § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV 2009, für die Zeit vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2012 aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. V Nr. 15, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 18 Abs. 2 Satz 1, § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV 2011, für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis 30. Juni 2013 aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. V Nr. 15, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 18 Abs. 2 Satz 1, § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV 2012 und für die Zeit vom 1. Juli 2013 bis 31. August 2013 aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. V Nr. 15, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 iVm. § 15 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 1 Satz 1 VTV 2013 I. Die Voraussetzungen für eine Beitragspflicht des Beklagten nach den inhaltlich deckungsgleichen Bestimmungen dieser VTV sind erfüllt.
17

1. Der im Land Niedersachsen gelegene Betrieb des Beklagten unterfällt dem räumlichen Geltungsbereich der VTV (§ 1 Abs. 1 VTV). Die bei dem Beklagten beschäftigten zehn gewerblichen Arbeitnehmer werden vom persönlichen Geltungsbereich der VTV erfasst (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VTV). Der betriebliche Geltungsbereich ist nach § 1 Abs. 2 VTV eröffnet. Im Betrieb des Beklagten werden arbeitszeitlich überwiegend Fliesen- bzw. Plattenverlegearbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV ausgeführt.
18

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist für die Frage der Teilnahme des Beklagten am Urlaubskassenverfahren maßgebend, ob in den Kalenderjahren des Anspruchszeitraums in seinem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter § 1 Abs. 2 Abschn. I bis Abschn. V der jeweils maßgeblichen VTV fallen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinn erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an. Ebenfalls unerheblich ist, ob im Hinblick auf den Betrieb die gesetzlichen Vorschriften zur Teilnahme an der Winterbeschäftigungs-Umlage (§§ 102, 354 SGB III) zur Anwendung kommen. Etwaige von der Bundesagentur für Arbeit in diesem Zusammenhang vorgenommene Einschätzungen sind für die Anwendbarkeit des VTV ebenfalls nicht entscheidend. Für den Anwendungsbereich des jeweiligen VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus festgestellt werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (st. Rspr., zB BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 – Rn. 28, BAGE 149, 84; 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12 f. mwN).
19

b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt dem Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Nicht erforderlich ist, dass der Kläger jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorträgt. Dies kann er in der Regel nicht. Da er in seiner Funktion als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien zumeist keine näheren Einblicke in die dem Gegner bekannten Arbeitsabläufe hat und ihm die Darlegung deshalb erschwert ist, kann er, wenn Anhaltspunkte für einen Baubetrieb vorliegen, auch von ihm nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist dieses prozessuale Vorgehen erst dann, wenn er, ohne dass greifbare Anhaltspunkte für einen bestimmten Sachverhalt vorliegen, willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden oder dann, wenn er selbst nicht an die Richtigkeit seiner Behauptungen glaubt. Ist entsprechender Tatsachenvortrag gehalten, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substantiierten Bestreitens, weil der Kläger außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen vortragen. Dazu gehört die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (st. Rspr., zB BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 – Rn. 29 f., BAGE 149, 84; 15. Januar 2014 – 10 AZR 415/13 – Rn. 20 mwN).
20

c) Nach diesen Maßstäben unterfiel der Betrieb des Beklagten im Streitzeitraum den jeweils maßgeblichen VTV. Arbeitszeitlich überwiegend wurden dort Fliesen- bzw. Plattenverlegearbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV ausgeführt.
21

aa) Der Kläger hat schlüssig vorgetragen, dass im Betrieb des Beklagten zu nahezu 100 % der persönlichen Arbeitszeit jedes Arbeitnehmers in jedem der Kalenderjahre 2010 bis 2013 fertige, von Dritten bezogene Fliesen verlegt und die Fugen teilweise mit säurefesten Materialien ausgefüllt worden seien. Die betreffenden Darlegungen des Klägers sind nicht „ins Blaue hinein“ erfolgt. Der Kläger hat sich auf die Gewerbeanmeldung des Beklagten bezogen und vorgetragen, dass die Arbeiten hauptsächlich in Gebäuden von Supermärkten durchgeführt worden seien. Dass der Beklagte nach seinem Vortrag auch in Brauereien tätig gewesen sei, führt nicht dazu, dass die Ausführungen des Klägers ohne jeglichen Anhaltspunkt erfolgten.
22

bb) Diesem Vortrag ist der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten.
23

(1) Ein ausreichendes Bestreiten iSv. § 138 Abs. 2 ZPO liegt nicht darin, dass der Beklagte auf die Ergebnisse der Prüfungen durch die Bundesagentur für Arbeit für die Winterbeschäftigungs-Umlage verweist. Die Voraussetzungen einer Beitragspflicht nach den VTV und einer Umlagepflicht nach § 354 iVm. § 102 SGB III sind nicht deckungsgleich. Ein und derselbe Betrieb kann der Beitragspflicht zu den Sozialkassen des Baugewerbes unterliegen, nicht aber der Umlagepflicht nach dem SGB III. Die Umlage zur Finanzierung der Winterbeschäftigungsförderung haben die Arbeitgeber des Baugewerbes zu leisten, in deren Betrieben und Betriebsabteilungen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist. Das sind alle Arbeitgeber des Baugewerbes, deren Betrieb einem Zweig des Baugewerbes angehört, der durch die Baubetriebe-Verordnung (BaubetrV) in die Winterbeschäftigungsförderung einbezogen ist (Schaumberg in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB III 2. Aufl. § 354 Rn. 22 ff.). Der Katalog des § 1 BaubetrV und die in § 2 BaubetrV geregelten Ausnahmen stimmen in Teilen mit § 1 Abs. 2 VTV überein (vgl. BSG 8. Oktober 1998 – B 10 AL 6/97 R – zu 1 b der Gründe). Sie sind aber nicht deckungsgleich. Deshalb lässt ein Negativbescheid der Bundesagentur für Arbeit zur Umlagepflicht nicht den Schluss zu, dass keine Beitragspflicht nach den VTV besteht.
24

(2) Die erhobenen Verfahrensrügen sind unzulässig. Mit der Rüge, das Landesarbeitsgericht habe den Vortrag des Klägers unterstellt und die gegenläufigen Beweisantritte des Beklagten nicht berücksichtigt, macht der Beklagte der Sache nach geltend, das Berufungsgericht habe erheblichen Sachvortrag und Rechtsausführungen unberücksichtigt gelassen.
25

(a) Konkret meint der Beklagte, das Landesarbeitsgericht habe sein Bestreiten des klägerseitigen Vortrags zur betrieblichen Tätigkeit, insbesondere dass mindestens 60 % der persönlichen Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer nicht auf bauliche Leistungen iSd. Winterbeschäftigungs-Umlage entfielen, ebenso wenig gewürdigt wie die Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast. Er zeigt jedoch keine besonderen Umstände des Einzelfalls auf, aufgrund derer davon ausgegangen werden könnte, das Berufungsgericht habe das tatsächliche Vorbringen überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen (vgl. BVerfG 14. Februar 2019 – 2 BvR 1457/18 – Rn. 12 mwN).
26

(b) Weiter rügt der Beklagte, das Landesarbeitsgericht habe seinen Einwand nicht berücksichtigt, die vom Kläger vorgetragenen und durch ehemalige Arbeitnehmer des Beklagten unter Beweis gestellten Tatsachen könnten nicht von den Zeugen bekundet worden sein. Insoweit fehlt es an der Darlegung, dass der gerügte Verfahrensmangel entscheidungserheblich war. Verfahrensrügen müssen nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Revision stützen will. Zudem muss die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils dargelegt werden (BAG 2. Mai 2014 – 2 AZR 490/13 – Rn. 16 mwN). Die Rüge des Beklagten betrifft die Eignung von Beweismitteln und die Beweiswürdigung. Inwiefern sich der geltend gemachte Verfahrensmangel auf das Ergebnis des Urteils auswirkt, hat der Beklagte nicht aufgezeigt. Sofern seine Rüge dahin zu verstehen ist, dass der Kläger Tatsachen „ins Blaue hinein“ willkürlich behauptet hat, die nicht berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGH 16. April 2015 – IX ZR 195/14 – Rn. 13 f.), macht der Beklagte keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, sondern eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Landesarbeitsgericht geltend.
27

cc) Fliesen-, Platten- und Mosaik-Ansetz- und Verlegearbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV werden ausgeführt, wenn Oberflächen unter Anwendung von Ansetz-, Verlege- oder Verankerungstechniken mit Fliesen, Platten oder Mosaiken belegt oder bekleidet werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Fliesen, Platten und Mosaiken im Betrieb selbst hergestellt oder von den Herstellern bezogen werden. Ebenso ist für die tarifliche Bewertung nicht relevant, welche Form die Fliesen, Platten und Mosaiken haben und ob sie in Wohn- oder Geschäftsräumen oder in Räumen verlegt werden, die einer industriellen Fertigung dienen. Nach dem Wortlaut der tariflichen Bestimmung ist auch nicht maßgeblich, ob die Fliesen, Platten und Mosaiken besondere Eigenschaften aufweisen, dh. ob sie zB frostsicher, rutschfrei, glasiert oder rau, farbig oder weiß, feuer- oder säurefest sind. Dies richtet sich nach der Zweckbestimmung der Verkleidung, auf die in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV jedoch nicht abgestellt wird. Das Gleiche gilt für die Haftmasse, mit der die Fliesen fest mit dem Untergrund verbunden werden. Für die tarifliche Einordnung ist etwa nicht von Bedeutung, ob die Fliesen im Mörtelbett verlegt oder mit Spezialkleber mit dem Untergrund verbunden werden (vgl. BAG 27. August 1986 – 4 AZR 591/85 -). Zum Berufsbild des Fliesen-, Platten- und Mosaiklegers gehört ferner die Herstellung von Oberflächen für Fliesen-, Platten- und Mosaikbekleidungen und -beläge sowie von Konstruktionen und Untergründen zur Aufnahme von Fliesen-, Platten- und Mosaikbekleidungen und -belägen. Dies ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 8 und Nr. 12 der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Fliesen-, Platten- und Mosaikleger-Handwerk vom 10. März 2008 (FPMMstrV, BGBl. I S. 378). Zu den Tätigkeiten eines Fliesen-, Platten- und Mosaiklegers zählt zudem das Ausfüllen der Fugen (BERUFENET www.arbeitsagentur.de Stand 2. Januar 2019 Steckbrief „Fliesen-, Platten- und Mosaikleger/in“). Ein Betrieb ist dem Fliesen-, Platten- und Mosaikleger-Handwerk auch dann zuzurechnen, wenn er sich auf bestimmte Spezialgebiete dieses Handwerks spezialisiert hat wie zum Beispiel auf die Herstellung von chemisch beständigen Belägen in Labors und Industrieanlagen (vgl. BAG 27. August 1986 – 4 AZR 591/85 -).
28

dd) Danach wurden im Betrieb des Beklagten im streitbefangenen Zeitraum überwiegend Fliesen- und Plattenverlegearbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV ausgeführt.
29

(1) Die gewerblichen Arbeitnehmer haben auf Böden und Wänden Bettungsmörtel und ein Epoxidharzgemisch so aufgetragen, dass darauf ein keramischer Belag in Form von Klinker- und Feinsteinzeugplatten aufgebracht werden konnte. Ein wesentlicher Arbeitsschritt bei der Verlegung von Fliesen und Platten ist der Auftrag einer Haftmasse, im Streitfall in Form von Bettungsmörtel. Er nimmt den keramischen Belag auf und fixiert ihn. Dabei handelt es sich nicht um Estricharbeiten. Von Estricharbeiten ist auszugehen, wenn ein Bauteil auf einem tragenden Untergrund oder auf einer dazwischenliegenden Trenn- oder Dämmschicht hergestellt wird, das Bauteil unmittelbar nutzfähig ist oder mit einem Belag wie zB PVC, Teppichboden, Parkett, keramischen Platten oder Naturstein versehen werden kann (BAG 24. Oktober 2001 – 10 AZR 45/01 – zu II 2 b aa der Gründe). Estricharbeiten gehen damit den Fliesen- und Plattenverlegearbeiten voraus. Unerheblich ist, dass der Bettungsmörtel geglättet wird, indem Maschinen eingesetzt werden, die auch für die Herstellung eines Estrichs verwendet werden.
30

(2) Dass neben dem Bettungsmörtel als Haftmasse auch ein Epoxidharzgemisch aufgetragen wird, führt ebenfalls zu keiner anderen Bewertung. Durch das Aufbringen einer Kunstharzschicht zwischen Bettungsmörtel und Keramik wird die Verkleidung einer bestimmten Zweckbestimmung zugeführt. Es handelt sich um einen zusätzlichen Arbeitsschritt, der Teil der Herstellung eines keramischen Belags ist. Zudem kommt es für die Einordnung einer Tätigkeit unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV nicht auf die Zweckbestimmung der Verkleidung an.
31

(3) Schließlich zählt auch das Ausfüllen von Fugen zur Verlegetätigkeit. Unerheblich ist, dass die Verfugung mit einem speziellen Gemisch erfolgt. Damit ist erneut die für die tarifliche Einordnung nicht entscheidende Zweckbestimmung des Belags verbunden.
32

ee) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass der Betrieb des Beklagten nicht als Betrieb der Säurebauindustrie nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 10 VTV vom Geltungsbereich der VTV ausgenommen ist.
33

(1) Unter Säurebau ist die Erstellung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von baulichen Anlagen zu verstehen, die der Produktion, Aufbewahrung oder Beseitigung chemischer Stoffe dienen unter Verwendung von Werkstoffen, die gegen chemische Einflüsse resistent sind. Dem Säurebau sind allerdings auch diejenigen Tätigkeiten zuzuordnen, die dazu dienen, konstruktive Bauteile, die aus üblichen statisch tragenden Konstruktionen hergestellt sind, durch Oberflächenbekleidung mit chemisch widerstandsfähigen Schutzschichten zu schützen. Insoweit handelt es sich um „Säureschutzbau“, der vom tariflichen Begriff des „Säurebaus“ mit umfasst wird (BAG 22. Juli 1998 – 10 AZR 204/97 – zu II 2 a der Gründe).
34

(2) Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 10 VTV müssen die Tätigkeiten des Säurebaus jedoch industriell betrieben werden. Unter Berücksichtigung der Differenzierungen in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV zwischen Gewerbebetrieben (Nr. 1, 3, 8, 12), Handwerksbetrieben (Nr. 2, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 13) und Industriebetrieben (Nr. 7, 10, 11) kann aus der auf die Säurebauindustrie beschränkten Ausnahme vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV der Schluss gezogen werden, dass die Handwerksbetriebe des Säurebaus vom tariflichen Geltungsbereich erfasst werden (BAG 22. Juli 1998 – 10 AZR 204/97 – zu II 2 b der Gründe).
35

(3) Da die Tarifvertragsparteien den Begriff „Säurebauindustrie“ nicht definiert oder näher erläutert haben, ist davon auszugehen, dass sie den Begriff in seiner allgemeinen Bedeutung verstanden wissen wollen (vgl. BAG 31. Januar 2018 – 10 AZR 279/16 – Rn. 15, BAGE 162, 1; 8. November 2017 – 10 AZR 501/16 – Rn. 17). Ein Industriebetrieb unterscheidet sich von einem Handwerksbetrieb typischerweise aufgrund seiner Betriebsgröße, der Anzahl seiner Arbeitnehmer sowie eines größeren Kapitalbedarfs infolge der Anlagenintensität. Die Industrie ist durch Produktionsanlagen und Produktionsstufen gekennzeichnet. Ein Handwerksbetrieb ist dagegen regelmäßig kleiner und weniger technisiert. Die Arbeiten werden dort überwiegend mit der Hand nach den Methoden des einschlägigen Handwerks und nicht auf Vorrat, sondern für einen bestimmten Kundenkreis ausgeführt. Zwar wird auch in Handwerksbetrieben modernste Technik eingesetzt. Kennzeichnend für Handwerksbetriebe ist jedoch, dass der Einsatz von Maschinen die handwerkliche Tätigkeit unterstützt und sie nicht ersetzt, und dass diese Tätigkeiten in der Regel von Arbeitnehmern mit einer einschlägigen Berufsausbildung ausgeführt werden. Des Weiteren ist in einem Handwerksbetrieb typischerweise die Arbeitsteilung nicht so weit fortgeschritten, dass jede einzelne Arbeitskraft nur bestimmte – in der Regel immer wiederkehrende – und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen hat, wie dies in einem Industriebetrieb der Fall ist. Werden jedoch als Folge der Technisierung wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des betreffenden Handwerks durch den Einsatz von Maschinen entbehrlich und bleibt kein Raum mehr für das handwerkliche Können, liegt eine handwerksmäßige Betriebsform eher fern (BAG 20. September 2017 – 10 AZR 40/16 – Rn. 14; 21. Januar 2015 – 10 AZR 55/14 – Rn. 35 mwN).
36

(4) Die Beurteilung der Frage, ob ein Betrieb dem Handwerk zuzuordnen ist oder ob es sich um einen Industriebetrieb handelt, obliegt in erster Linie den Gerichten der Tatsacheninstanzen; sie haben insoweit einen Beurteilungsspielraum, der nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt. Das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob das Landesarbeitsgericht den Begriff selbst verkannt hat, ob die Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob die Beurteilung wegen des Übersehens wesentlicher Umstände offensichtlich fehlerhaft ist (BAG 20. September 2017 – 10 AZR 40/16 – Rn. 15; 21. Januar 2015 – 10 AZR 55/14 – Rn. 33 mwN).
37

(5) Diesem eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstab hält die Einordnung durch das Landesarbeitsgericht stand. Es hat die richtigen Maßstäbe zugrunde gelegt und die Umstände des Einzelfalls in nicht zu beanstandender Weise gewürdigt.
38

(a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Herstellungsprozess durch händisch ausgeführte Tätigkeiten geprägt ist und den eingesetzten Maschinen jeweils nur unterstützende Funktion zukommt. Insbesondere das Verlegen der Fliesen als Schwerpunkt der Tätigkeit kann nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht maschinell erfolgen. Nicht zu beanstanden ist daher die Annahme, die im Betrieb des Beklagten eingesetzten Maschinen seien nicht an die Stelle der menschlichen Arbeitskraft getreten.
39

(b) Ohne Rechtsfehler ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass der Ausbildungs- und Wissensstand der Arbeitnehmer für einen Handwerksbetrieb sprächen. Mit Blick darauf, dass es sich bei der Tätigkeit eines Fliesen-, Platten- und Mosaiklegers um ein zulassungsfreies Handwerk nach § 18 Abs. 2 Satz 1 iVm. Abschn. 1 Nr. 1 Anlage B HwO handelt und ein Großer Befähigungsnachweis in Form der Meisterprüfung nach §§ 45 ff. HwO nicht erforderlich ist, steht die fehlende spezielle Ausbildung der eingesetzten Arbeitskräfte der Einordnung als Handwerksbetrieb nicht entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat ferner die Organisation der Arbeitnehmer in Trupps sowie die wiederkehrend zu erledigenden Arbeitsschritte berücksichtigt. Die Annahme, ein gewisses arbeitsteiliges Vorgehen sei auch im Handwerk anzutreffen, verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen allgemeine Erfahrungssätze. Dass die hergestellten Flächen teilweise als groß anzusehen sind, hat das Landesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der erheblichen Dauer der Herstellung in nicht zu beanstandender Weise gewürdigt.
40

(c) Rechtsfehlerfrei ist ferner die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass das überschaubare Anlagevermögen und die Arbeitnehmerzahl einem mittleren Handwerksbetrieb entsprächen.
41

(6) Die hiergegen erhobene Verfahrensrüge greift nicht durch. Sie ist unzulässig.
42

(a) Der Beklagte meint, das Landesarbeitsgericht habe die gebotene Aufklärung unterlassen, ob die Bodenbelagsarbeiten industriell durchgeführt würden, und sei seinen Beweisantritten, ein Sachverständigengutachten einzuholen und Zeugen zu vernehmen, nicht nachgegangen.
43

(b) Macht der Revisionsführer geltend, das Berufungsgericht habe einen Beweisantritt übergangen, so ist diese Rüge nur zulässig, wenn die Revisionsbegründung das Beweisthema wiedergibt, die Angabe der Schriftsatz- oder Protokollstelle enthält, mit der der Beweis in der Berufungsinstanz angetreten worden ist, und wenn dargelegt wird, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und weshalb das angefochtene Berufungsurteil auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (BAG 24. April 2008 – 8 AZR 347/07 – Rn. 20). Darüber hinaus muss sich aus dem Vorbringen des Revisionsführers ergeben, dass es sich bei dem übergangenen Beweisantritt um berücksichtigungsfähiges Vorbringen, insbesondere um Tatsachenbehauptungen von ausreichender Substanz handelte (BAG 12. Juli 2007 – 2 AZR 666/05 – Rn. 26 mwN).
44

(c) Dem wird die Rüge des Beklagten nicht gerecht. Soweit sie sich auf den Vortrag bezieht, die im Betrieb des Beklagten erbrachten Tätigkeiten seien hochtechnisiert und hätten mit der traditionellen handwerklichen Verlegung von Fliesen nichts zu tun, ergibt sich nicht, dass es sich um hinreichend substantiierten, dem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag handelt. Gleiches gilt für den Vortrag, eine weiter gehende Automatisierung der Tätigkeit sei nicht möglich. Zudem bezieht sich der Beklagte auf drei Schriftsätze, in denen mehrfach als Beweis ein Sachverständigengutachten und die Einvernahme von Zeugen angeboten ist. Damit fehlt es sowohl an der konkreten Angabe der maßgeblichen Schriftsatzstelle als auch an der eindeutigen Benennung des übergangenen Beweisangebots.
45

2. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger Sozialkassenbeiträge für die Zeit vom 1. Dezember 2010 bis 31. August 2013 iHv. 206.430,00 Euro verlangen kann. Der Kläger ist berechtigt, die nach dem SokaSiG geschuldeten Beiträge im Weg einer sog. Mindestbeitragsklage unter Heranziehung der vom Statistischen Bundesamt ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatslöhne in der Bauwirtschaft geltend zu machen (BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27 mwN). Die auf diese Weise ermittelten Mindestbeiträge wurden vom Kläger schlüssig begründet und führen bei zehn gewerblichen Arbeitnehmern im Streitzeitraum zu einem Beitragsanspruch von 206.430,00 Euro.
46

3. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch. Verfall und Verjährung der Ansprüche richten sich nach § 24 VTV 2009, VTV 2011, VTV 2012 und § 21 VTV 2013 I. Die Verjährungsfrist beträgt danach vier Jahre; § 199 BGB findet Anwendung. Diese Verlängerung der Frist gegenüber § 195 BGB ist nach § 202 BGB wirksam (BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 – Rn. 49, BAGE 149, 84; 15. Juni 2011 – 10 AZR 861/09 – Rn. 37 mwN). Der älteste Beitragsanspruch für Dezember 2010 war nach § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV 2009 mit dem 15. Januar 2011 fällig, sodass die Verjährungsfrist mit Schluss des Jahres 2011 zu laufen begann und am 31. Dezember 2015 endete. Durch den am 14. Juli 2015 erlassenen und dem Beklagten am 21. Juli 2015 zugestellten Mahnbescheid hat der Kläger die Frist gewahrt. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger zur Begründung der Ansprüche als Geltungsgrund der VTV zunächst die Allgemeinverbindlicherklärungen und erst im Verlauf des Rechtsstreits das SokaSiG herangezogen hat. Bei den Beitragsansprüchen handelt es sich um denselben Streitgegenstand, unabhängig davon, ob die VTV aufgrund Allgemeinverbindlicherklärungen oder nach § 7 SokaSiG zur Anwendung kommen (Rn. 13 ff.).
47

4. Gegen die Geltungserstreckung der VTV auf den nicht tarifgebundenen Beklagten durch § 7 Abs. 4 bis Abs. 7 SokaSiG bestehen aus Sicht des Senats keine verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 42 ff.).
48

a) § 7 SokaSiG verletzt nach Auffassung des Senats weder die positive noch die negative Koalitionsfreiheit (BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 45 ff.). Ein Eingriff in die positive Koalitionsfreiheit durch die gesetzliche Geltungserstreckung ist gerechtfertigt. § 7 SokaSiG ist insbesondere nicht unverhältnismäßig, weil sich der Gesetzgeber nicht auf den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen beschränkt hat. Eine solche Regelung wäre zwar milder, aber nicht gleich wirksam.
49

aa) Für die Einschätzung, ob ein Gesetz erforderlich ist, verfügt der Gesetzgeber über einen Beurteilungs- und Prognosespielraum. Daher können Maßnahmen, die er zum Schutz eines wichtigen Ziels für erforderlich hält, verfassungsrechtlich nur beanstandet werden, wenn nach den ihm bekannten Tatsachen und im Hinblick auf die bisherigen Erfahrungen feststellbar ist, dass Regelungen, die als Alternativen in Betracht kommen, die gleiche Wirksamkeit versprechen, die Betroffenen indessen weniger belasten. Eine Regelung ist erforderlich, wenn jedenfalls kein eindeutig sachlich gleichwertiges, also zweifelsfrei gleich wirksames, die Grundrechtsberechtigten aber weniger beeinträchtigendes Mittel zur Verfügung steht, um den mit dem Gesetz verfolgten Zweck zu erreichen. Nicht zu prüfen ist, ob es bessere Lösungen für die hinter einem Gesetz stehenden Probleme gibt (vgl. BVerfG 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 1477/16 – Rn. 162, BVerfGE 146, 71).
50

bb) Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass aufgrund der Entscheidungen des Senats vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 – BAGE 156, 213 und – 10 ABR 48/15 – BAGE 156, 289) nicht nur Rückforderungsansprüche drohten, sondern auch der Einzug noch ausstehender Beiträge erschwert werde. Die ausnahmslose Heranziehung der Arbeitgeber sorge für einen fairen Wettbewerb (BT-Drs. 18/10631 S. 1 ff., 647 ff.). Das Gesetz beende bestehende Unsicherheiten hinsichtlich im Raum stehender Rückforderungsansprüche und stelle den aktuellen Beitragseinzug sicher (BT-Drs. 18/10631 S. 649).
51

cc) Aus Sicht des Senats hält sich diese Einschätzung in den Grenzen, die dem Gesetzgeber für die Beurteilung der Erforderlichkeit eröffnet sind. Das SokaSiG dient dazu, den Fortbestand der Sozialkassenverfahren des Baugewerbes zu sichern und Bedingungen für einen fairen Wettbewerb zu schaffen. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die Lasten von allen Arbeitgebern gemeinsam und solidarisch getragen werden. Da die Sozialkassen nicht auf Gewinnerzielung angelegt sind, müssen die Beiträge, auch für zurückliegende Zeiträume, gleichmäßig eingezogen werden. Das Gesetz ist zudem erforderlich, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden. Solche träten ein, wenn Arbeitgeber die ordnungsgemäßen Meldungen unterlassen und nachträglich nicht dazu herangezogen werden könnten, Beiträge zu leisten.
52

b) Die gesetzliche Geltungserstreckung auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber ist nach Auffassung des Senats mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit vereinbar (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 53 ff.). Gegenteiliges zeigt der Beklagte nicht auf.
53

c) § 7 SokaSiG verstößt aus Sicht des Senats nicht gegen Art. 14 Abs. 1 GG. Das gilt nicht nur mit Blick auf den Ausschluss möglicher Rückforderungsansprüche (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 56 ff.), sondern auch hinsichtlich der Beitragspflicht selbst.
54

aa) Die Auferlegung von Geldleistungspflichten berührt den Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG nicht, soweit die Geldleistungspflichten den Betroffenen nicht übermäßig belasten und seine Vermögensverhältnisse nicht grundlegend beeinträchtigen (BVerfG 2. Februar 2009 – 1 BvR 2553/08 – Rn. 18, BVerfGK 15, 54; 8. April 1997 – 1 BvR 48/94 – zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 95, 267; 31. Mai 1988 – 1 BvL 22/85 – zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 78, 232; BAG 19. Februar 2014 – 10 AZR 428/13 – Rn. 27 mwN; 22. Oktober 2003 – 10 AZR 13/03 – zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 108, 155).
55

bb) Ein solches Maß an Belastung ist bei den Beiträgen zu den Sozialkassen nicht erkennbar. Damit ist der Schutzbereich der Eigentumsgarantie bereits nicht berührt. Selbst wenn es sich um einen Eingriff handelte, wäre er gerechtfertigt. Die brancheneinheitliche Sicherung von Urlaubsansprüchen, die zusätzliche Altersversorgung sowie die solidarische Finanzierung der Ausbildung stellen valide und legitime Gemeinwohlinteressen dar. Die Verfolgung dieser Zwecke erweist sich als verhältnismäßig (vgl. dazu auch EGMR 2. Juni 2016 – 23646/09 – [Geotech Kancev GmbH gegen Deutschland] Rn. 102 ff.).
56

cc) Ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG liegt auch nicht darin begründet, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, für zurückliegende Zeiträume Sozialkassenbeiträge zu entrichten, auch wenn sie einen Anspruch auf Erstattung gegen die Sozialkasse haben, etwa weil sie die Urlaubsansprüche ihrer Arbeitnehmer bereits erfüllt haben. Weder die VTV noch das SokaSiG schließen solche Ansprüche aus. Vielmehr sehen § 13 Abs. 3 VTV 2009, § 13 Abs. 3 VTV 2011, § 13 Abs. 3 VTV 2012 und § 12 Abs. 2 VTV 2013 I vor, dass bei einer rückwirkenden Inanspruchnahme ein Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung der gewährten Urlaubsvergütung besteht.
57

d) Das SokaSiG ist mit dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die gesetzliche Geltungsanordnung der VTV führt zu einer Gleichbehandlung aller Baubetriebe, die vom räumlichen und fachlichen Geltungsbereich der in § 7 SokaSiG benannten VTV erfasst werden. Die Beschränkung auf die Baubranche verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 63 ff.).
58

e) § 7 SokaSiG verletzt nach Auffassung des Senats nicht das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG geschützte Vertrauen tariffreier Arbeitgeber, von rückwirkenden Gesetzen nicht in unzulässiger Weise belastet zu werden (BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 68 ff.). Der gegenteiligen Auffassung des Beklagten stimmt der Senat nicht zu.
59

aa) Der Beklagte beruft sich vergeblich darauf, die „Ersetzung“ der unwirksamen Allgemeinverbindlicherklärungen durch eine gesetzliche Regelung sei nicht vorhersehbar gewesen. Dem Gesetzgeber steht die Wahl einer anderen Rechtsform als der in § 5 TVG geregelten Allgemeinverbindlicherklärung für die Erstreckung eines Tarifvertrags auf Außenseiter frei. Die Rechtsform ändert nichts an Inhalt und Ergebnis der Erwägungen zu der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen (BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 51 ff.).
60

bb) Durch § 7 SokaSiG wird weder den Allgemeinverbindlicherklärungen „Rückwirkung beigelegt“ noch tritt das Gesetz an ihre Stelle. Die Rechtsnorm ordnet vielmehr ihrerseits die Geltungserstreckung der Tarifnormen auf Nichtverbandsmitglieder an (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 51 ff.). Die Allgemeinverbindlichkeit tarifvertraglicher Rechtsnormen nach dem Tarifvertragsgesetz bleibt ausdrücklich unberührt (§ 13 SokaSiG). Daher kommt es nicht darauf an, ob eine Rückwirkung im Weg eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags möglich gewesen wäre.
61

cc) Bis zum 20. September 2016 bestand keine Grundlage für ein Vertrauen auf die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärungen der VTV in den Fassungen der hier relevanten Anlagen 29 bis 32 des SokaSiG, auf die die Absätze 4 bis 7 des § 7 SokaSiG verweisen. Es entsprach der weit überwiegenden Rechtsansicht, dass diese Fassungen des VTV wirksam für allgemeinverbindlich erklärt worden waren (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 72 ff.).
62

dd) Ein schutzwürdiges Vertrauen konnte auch nach den Entscheidungen des Senats vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 – BAGE 156, 213 und – 10 ABR 48/15 – BAGE 156, 289) sowie vom 25. Januar 2017 (- 10 ABR 34/15 – und – 10 ABR 43/15 -) nicht entstehen. Die tariffreien Arbeitgeber mussten damit rechnen, dass die Normerstreckung auf sie wiederhergestellt wird (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 82 ff.).
63

ee) Zu keinem anderen Ergebnis führt der Einwand des Beklagten, er habe angenommen, keiner Beitragspflicht zu unterliegen. Seine subjektive Sicht allein ist nicht maßgebend. Für die Frage, ob mit einer rückwirkenden Änderung der Rechtslage zu rechnen war, ist von Bedeutung, ob die bisherige Regelung bei objektiver Betrachtung geeignet war, ein Vertrauen der betroffenen Personengruppe auf ihren Fortbestand zu begründen (BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 64, BVerfGE 135, 1).
64

f) Nach Auffassung des Senats ist § 7 SokaSiG kein nach Art. 19 Abs. 1 GG unzulässiges Einzelfallgesetz. Die Bestimmung greift nicht aus einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle einen einzelnen Fall oder eine bestimmte Gruppe heraus (vgl. BAG 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 105 ff.).
65

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gallner

Pulz

Pessinger

R. Baschnagel

Budde

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 31.1.2019, 8 AZR 410/13 Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 6c Abs. 1 SGB II

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 31.1.2019, 8 AZR 410/13
Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 6c Abs. 1 SGB II

Leitsätze

Die Regelung in § 6c Abs. 1 SGB II über den gesetzlichen Übertritt von Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Bundesagentur in den Dienst eines zugelassenen kommunalen Trägers der Grundsicherung für Arbeitsuchende ist verfassungsgemäß.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 28. Februar 2013 – 9 Sa 407/12 – aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Leipzig vom 1. Juni 2012 – 12 Ca 4585/11 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen begründete Arbeitsverhältnis über den 31. Dezember 2011 hinaus fortbesteht.
2

Die Klägerin war seit dem 1. September 1998 bei der Beklagten, zunächst als Auszubildende und später als Angestellte in Vollzeit beschäftigt. Zum 1. Juli 2007 wurde der Klägerin die Tätigkeit einer Arbeitsvermittlerin im Rechtskreis des SGB II in der damaligen Arbeitsgemeinschaft L übertragen. Vom 15. April 2008 bis zum 4. August 2009 befand sie sich in Mutterschutz bzw. Elternzeit. Ab dem 1. Oktober 2009 übertrug ihr die Beklagte zunächst vorübergehend die Tätigkeit einer Arbeitsvermittlerin bei der damaligen Arbeitsgemeinschaft L L. Dabei war sie in der Geschäftsstelle B eingesetzt. Mit Schreiben vom 10. Februar 2010 übertrug die Beklagte der Klägerin diese Tätigkeit auf Dauer.
3

Ab dem 27. Juni 2011 unterlag die Klägerin einem schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbot. Ab dem 10. September 2011 befand sie sich im Mutterschutz und vom 1. November 2011 bis zum 31. Oktober 2012 in Elternzeit.
4

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2011 teilte die Beklagte der Klägerin unter dem Betreff „Gesetzlicher Übergang zum Landkreis L“ Folgendes mit:

„…,

nach dem Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisation der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 03. August 2010 gehen alle Beschäftigten der Bundesagentur für Arbeit, die am Tag vor der Zulassung eines kommunalen Trägers Aufgaben der BA als Träger der Grundsicherung wahrnehmen und insgesamt mindestens 24 Monate solche Aufgaben in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, kraft Gesetz in den Dienst des kommunalen Trägers über.

Sie erfüllen die vom Gesetzgeber festgelegten Übergangskriterien. Ihr Arbeitsverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit endet daher mit Ablauf des 31.12.2011. Ab 01.01.2012 wird Ihr bisheriges Arbeitsverhältnis mit dem Landkreis L als Arbeitgeber fortgesetzt.

…“
5

Nach der Verordnung zur Zulassung von kommunalen Trägern als Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende (im Folgenden Kommunalträger-Zulassungsverordnung) vom 24. September 2004 (BGBl. I S. 2349) war der Landkreis M als Träger der Leistung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II zugelassen und insoweit an die Stelle der für dieses Gebiet zuständigen Agentur für Arbeit getreten. Nachdem der Landkreis M im Zuge der Kreisreform mit Wirkung zum 1. August 2008 mit dem ehemaligen Landkreis L L zum Landkreis L zusammengefasst worden war, bestimmte die Verordnung zur Änderung der Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 1. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1758) den Landkreis L für das in der Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 24. September 2004 zugelassene Gebiet des M als Träger der Leistung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II. Durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 14. April 2011 (BGBl. I S. 645) wurde sodann der gesamte Landkreis L – ohne jede Einschränkung – als Träger der Leistung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II bestimmt.
6

Mit der am 27. Dezember 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin sich gegen den gesetzlichen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Landkreis L gewandt und geltend gemacht, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis über den 31. Dezember 2011 hinaus fortbesteht.
7

Sie hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II seien nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung sei es erforderlich, dass sie in den letzten 24 Monaten vor dem Übergang ihre Aufgaben auf dem Gebiet des SGB II tatsächlich – aktiv – ausgeübt habe. Hieran habe es ab dem 27. Juni 2011 gefehlt. Ihre frühere Tätigkeit bei der Arbeitsgemeinschaft L müsse bei der Berechnung des in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II genannten Zeitraums unberücksichtigt bleiben, weil sie diese nicht auf dem Gebiet des kommunalen Trägers ausgeübt habe. Zudem sei die Vereinbarkeit von § 6c SGB II mit Art. 12 GG zweifelhaft. Durch die Bestimmung werde in ein Arbeitsverhältnis eingegriffen, ohne dass der Arbeitnehmer die Möglichkeit eines Widerspruchs – wie dies beispielsweise in § 613a BGB geregelt sei – habe. Der in § 6c SGB II angeordnete Personalübergang sei auch unverhältnismäßig. In ihrem Fall ergäben sich erhebliche negative Auswirkungen auf ihr Arbeitsverhältnis, nämlich Entgelteinbußen infolge einer Erhöhung der Wochenarbeitszeit von 39 auf 40 Stunden sowie ein Wegfall der Gleitzeitarbeit und der Möglichkeit einer Telearbeit.
8

Die Klägerin hat beantragt

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Dezember 2011 hinaus auf unbestimmte Zeit fortbesteht,

2.

die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens zu unveränderten Vertragsbedingungen weiterzubeschäftigen.
9

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen für einen Übertritt in den Dienst des Landkreises L nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II seien im Fall der Klägerin erfüllt. Diese sei zum Zeitpunkt der Zulassung des Landkreises L mehr als 24 Monate auf einer Planstelle im Jobcenter L L geführt worden. Ihre schwangerschaftsbedingte Abwesenheit stehe dem Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht entgegen. Insgesamt habe die Klägerin ab dem 1. Juli 2007 bei der Arbeitsgemeinschaft L und ab dem 1. Oktober 2009 bei der Arbeitsgemeinschaft L L mehr als vier Jahre Berufserfahrung im Rechtskreis des SGB II sammeln können, wovon sie 27 Monate in der Arbeitsgemeinschaft L L, mithin im Gebiet des Landkreises L, tätig gewesen sei.
10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und der Klage insgesamt stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung der Klägerin zu Unrecht stattgegeben. Der auf Feststellung gerichtete Klageantrag zu 1. ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht über den 31. Dezember 2011 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist nämlich mit Wirkung zum 1. Januar 2012 auf den Landkreis L übergegangen. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts sind die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bzw. nach § 6c Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 6 SGB II auf den Landkreis L erfüllt. Diese Regelung ist auch wirksam; sie verstößt weder gegen Verfassungsrecht noch gegen Unionsrecht. Der Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen, da das Landesarbeitsgericht die Beklagte antragsgemäß zur Weiterbeschäftigung der Klägerin nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits verurteilt hat.
12

A. Der zulässige Klageantrag zu 1. ist unbegründet.
13

I. Der Klageantrag zu 1. ist in der gebotenen Auslegung zulässig.
14

1. Der Klageantrag zu 1. ist dahin auszulegen, dass die Klägerin ausschließlich die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten vertraglichen Bedingungen besteht.
15

a) Das Revisionsgericht hat prozessuale Willenserklärungen selbständig auszulegen. Maßgebend sind die für Willenserklärungen des Bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind prozessuale Willenserklärungen so auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Prozessgegners zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 25. Januar 2018 – 8 AZR 309/16 – Rn. 23 mwN, BAGE 161, 378).
16

b) Danach ist der Klageantrag zu 1. dahin auszulegen, dass die Klägerin ausschließlich die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien über den 31. Dezember 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten vertraglichen Bedingungen besteht.Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit dem 1. Januar 2012 kraft Gesetzes auf den Landkreis L übergegangen ist. Andere Beendigungstatbestände sind nicht im Streit. Daher kommt der Formulierung „auf unbestimmte Zeit“ im Klageantrag keine eigenständige Bedeutung im Sinne eines weiteren allgemeinen Feststellungsbegehrens zu.
17

2. Der Klageantrag zu 1. ist in der gebotenen Auslegung zulässig. Er ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet (vgl. etwa BAG 21. November 2013 – 2 AZR 598/12 – Rn. 32, BAGE 146, 353). Für den Antrag ist auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Die Beklagte bestreitet, dass zwischen ihr und der Klägerin über den 31. Dezember 2011 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht (vgl. in diesem Zusammenhang: BAG 25. August 2016 – 8 AZR 53/15 – Rn. 23; 27. September 2012 – 2 AZR 838/11 – Rn. 12).
18

II. Der Klageantrag zu 1. ist jedoch nicht begründet. Zwischen den Parteien besteht über den 31. Dezember 2011 hinaus kein Arbeitsverhältnis mehr. Vielmehr ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 1. Januar 2012 gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bzw. nach § 6c Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 6 SGB II – jeweils in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 13. Mai 2011 (BGBl. I S. 850 und S. 2094) – von der Beklagten auf den Landkreis L übergegangen. Im Fall der Klägerin sind die Voraussetzungen des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II für einen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Landkreis L erfüllt. Die für den Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf den Landkreis L maßgeblichen Bestimmungen des SGB II begegnen weder verfassungsrechtlichen noch unionsrechtlichen Bedenken.
19

1. Nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II treten ua. die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers nach § 6a Abs. 2 SGB II und mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über. Diese Bestimmung ist nach § 6c Abs. 1 Satz 6 SGB II ua. bei einer Erweiterung der Zulassung nach § 6a Abs. 7 SGB II entsprechend anwendbar.
20

Aus diesem Grund kann es dahinstehen, ob der Landkreis L mit dem 1. Januar 2012 als Träger nach § 6a Abs. 2 SGB II neu zugelassen oder ob eine bereits bestehende Zulassung des Landkreises L mit dem 1. Januar 2012 nach § 6a Abs. 7 SGB II erweitert wurde. Dabei könnte für Letzteres sprechen, dass die Verordnung zur Änderung der Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 1. Dezember 2010 den Landkreis L nur für das in der Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 24. September 2004 zugelassene Gebiet des M als Träger der Leistung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II bestimmt hatte und dass erst durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Kommunalträger-Zulassungsverordnung vom 14. April 2011 der gesamte Landkreis L – ohne jede Einschränkung – Träger der Leistung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II wurde.
21

2. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts sind im Fall der Klägerin die Voraussetzungen des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II für einen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Landkreis L erfüllt. Die Klägerin hatte am 31. Dezember 2011, dem Tag vor der Zulassung bzw. der Erweiterung der Zulassung des Landkreises L, und seit dem 1. Oktober 2009 und damit mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II, dh. Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende, im Gebiet des Landkreises L wahrgenommen.
22

a) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts beschränkt sich der Referenzzeitraum iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht auf die letzten 24 Kalendermonate vor dem Tag der Zulassung oder Erweiterung der Zulassung des kommunalen Trägers. Das folgt bereits aus der in der Bestimmung enthaltenen Formulierung „mindestens seit 24 Monaten“. Erforderlich ist danach eine insgesamt zumindest 24-monatige Wahrnehmung von Tätigkeiten im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende, die nicht vor dem Tag der Zulassung oder Erweiterung der Zulassung des kommunalen Trägers beendet worden ist. Damit können auch Zeiten der Tätigkeit zu berücksichtigen sein, die vor den letzten 24 Monaten vor dem og. Zeitpunkt liegen.
23

b) Der Klägerin waren seit dem 1. Oktober 2009 durchgängig Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende im Gebiet des Landkreises L übertragen.
24

aa) Die Klägerin war seit dem 1. Oktober 2009 mit Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II im Gebiet des ehemaligen Landkreises L L, der im Zuge der Kreisreform mit Wirkung zum 1. August 2008 mit dem ehemaligen Landkreis M zum Landkreis L zusammengefasst worden war, betraut.
25

bb) Der Klägerin waren auch im erforderlichen zeitlichen Umfang Aufgaben auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende übertragen, denn sie war ausschließlich mit Tätigkeiten in diesem Bereich betraut.
26

(1) Nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II setzt der Übertritt von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in den Dienst eines kommunalen Trägers grundsätzlich voraus, dass diese ausschließlich mit Tätigkeiten im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende betraut sind. Von diesem Grundsatz ist für den Fall, dass Mischtätigkeiten übertragen wurden, nur dann eine Ausnahme geboten, wenn die Tätigkeiten auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht nur überwiegen, sondern den eindeutigen Schwerpunkt bilden (zu dieser Problematik vgl. Wieser in Adolph SGB II, SGB XII u. AsylbLG Stand Dezember 2018 § 6c SGB II Rn. 3; Marx in Estelmann SGB II Stand November 2018 § 6c Rn. 6, die eine ausschließliche Betrauung mit entsprechenden Aufgaben fordern; auf eine nur „überwiegende“ Tätigkeit abstellend dagegen: Gagel/Luik SGB II Stand Dezember 2018 § 6c Rn. 14; Weißenberger in Eicher/Luik SGB II 4. Aufl. § 6c Rn. 3).
27

(2) Dafür spricht bereits der Gesetzeswortlaut, der insoweit keine Einschränkung etwa dahin enthält, dass eine „überwiegende“ oder eine Aufgabenwahrnehmung in bestimmtem Umfang genügt.
28

(3) Für eine Auslegung von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II dahin, dass die Tätigkeiten auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende zumindest den eindeutigen Schwerpunkt bilden müssen, spricht auch das gesetzgeberische Ziel der Überleitung. Der Gesetzgeber wollte mit der vom ihm in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II getroffenen Bestimmung die Qualität der Aufgabenerfüllung beim kommunalen Träger durch eingearbeitetes Personal sicherstellen und deshalb nicht zu viele Personen mit nur geringer einschlägiger Berufserfahrung überleiten (vgl. BVerfG 21. März 2018 – 1 BvL 1/14 – Rn. 14 mwN, BVerfGE 148, 64). § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II soll sicherstellen, dass die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei Zulassung weiterer kommunaler Träger gewährleistet bleibt. Insoweit sind die kommunalen Träger auf personelle Kontinuität und die Erfahrungen und Fachkompetenz der Beschäftigten der Bundesagentur angewiesen (BT-Drs. 17/1555 S. 19). Vor diesem Hintergrund soll die Regelung in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II zum Referenzzeitraum, wonach die Beschäftigten der Bundesagentur mindestens 24 Monate vor dem Tag der Zulassung bzw. Erweiterung der Zulassung des kommunalen Trägers Aufgaben der Grundsicherung wahrgenommen haben müssen, gewährleisten, dass die übertretenden Beschäftigten eine hinreichende einschlägige Fachkompetenz und Berufserfahrung aufweisen. Es soll nur objektiv qualifiziertes Personal übergehen, das gründlich eingearbeitet ist (vgl. BAG 17. März 2016 – 6 AZR 96/15 – Rn. 13; 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 42, BAGE 151, 263; 26. September 2013 – 8 AZR 775/12 (A) – Rn. 27).
29

(4) Für das Erfordernis eines zumindest eindeutigen Aufgabenschwerpunkts auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende sprechen zudem Gründe der Praktikabilität.
30

(a) Die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist bei der Gesetzesauslegung ebenfalls zu berücksichtigen (vgl. BVerfG 14. Januar 1986 – 1 BvR 209/79 ua. – zu B I 2 der Gründe, BVerfGE 71, 354; 14. März 1967 – 1 BvR 334/61 – zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 21, 209; BAG 21. April 2016 – 8 AZR 402/14 – Rn. 31, BAGE 155, 61; 11. Oktober 2011 – 3 AZR 732/09 – Rn. 21, BAGE 139, 269). Bestehen bei Anwendung der für die Gesetzesauslegung anwendbaren Kriterien Zweifel, wie eine Norm auszulegen ist, gebührt derjenigen Auslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. zu einer Tarifauslegung: BAG 26. April 2017 – 10 AZR 589/15 – Rn. 14; 24. Februar 2016 – 5 AZR 225/15 – Rn. 15).
31

(b) Würde bereits eine teilweise oder nur überwiegende Wahrnehmung von Aufgaben im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende für einen Übergang des Arbeitsverhältnisses nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II ausreichen, würde bei einer erheblichen Anzahl von Beschäftigten mit Mischtätigkeiten möglicherweise eine viel höhere Anzahl von Beschäftigten übergehen, als es dem tatsächlichen Bedarf bei dem kommunalen Träger entspräche. Auf der anderen Seite hätte dies zur Folge, dass bei der Bundesagentur eine im Verhältnis zum Wegfall von Aufgaben überproportionale Zahl von Beschäftigten ausschiede. Beide Effekte könnten mit der auf 10 Prozent begrenzten „Rückkehrquote“ nach § 6c Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 SGB II ggf. nicht – dem Ziel der Regelung entsprechend – hinreichend kompensiert werden.
32

Um die Zulassung zu erreichen, muss sich ein kommunaler Träger nach § 6a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB II verpflichten, mindestens 90 Prozent der Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die zum Zeitpunkt der Zulassung mindestens seit 24 Monaten in der im Gebiet des kommunalen Trägers gelegenen Arbeitsgemeinschaft oder Agentur für Arbeit in getrennter Aufgabenwahrnehmung im Aufgabenbereich nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II tätig waren, vom Zeitpunkt der Zulassung an dauerhaft zu beschäftigen. Deshalb besteht für ihn nach § 6c Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 SGB II die Möglichkeit, der Bundesagentur bis zu 10 Prozent des zunächst vollständig übergegangenen Personals wieder zur Verfügung zu stellen. Dies erfolgt bei Beamten/Beamtinnen durch Rückversetzung nach den geltenden Vorschriften des Beamtenstatusgesetzes mit der Maßgabe, dass eine Zustimmung der Bundesagentur nicht erforderlich ist. Bei Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen ist die Bundesagentur zu einer Wiedereinstellung zu den bisherigen Bedingungen verpflichtet. Da es sich bei der Wiedereinstellung iSd. § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II nicht um einen Übertritt kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers, sondern um die vertragliche Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses handelt (vgl. etwa BAG 24. September 2015 – 6 AZR 511/14 – Rn. 21 ff.), setzt die Wiedereinstellung allerdings die Zustimmung des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin voraus (vgl. auch BT-Drs. 17/1555 S. 20).
33

Zudem wirkt sich aus, dass dem kommunalen Träger durch die langfristige Begrenzung der Übernahmeverpflichtung auf 90 Prozent des Personals der Bundesagentur die Möglichkeit verbleiben soll, die personelle Ausstattung ausreichend selbst zu bestimmen. Insoweit soll durch die getroffenen Regelungen sichergestellt werden, dass der kommunale Träger bis zu 10 Prozent von ihm selbst ausgebildetes bzw. von ihm selbst eingestelltes Personal einsetzen und so die Aufgabenwahrnehmung durch den Einsatz von eigenen personellen Ressourcen bestimmen kann. Auch soll gewährleistet werden, dass der kommunale Träger eigenes Personal mit besonderen Kompetenzen im Bereich der Leistungserbringung und Arbeitsvermittlung bzw. eigene Führungskräfte einsetzen kann, um sich für eine erfolgreiche Trägerschaft auszustatten (BT-Drs. 17/1555 S. 17). Dieses Ziel würde bei einer Anknüpfung an eine nur teilweise oder nur überwiegende Wahrnehmung von Aufgaben im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende verfehlt, weil in einem solchen Fall nicht von vornherein auszuschließen ist, dass eine deutlich höhere Anzahl von Beschäftigten übergeht, als es dem tatsächlichen Bedarf bei dem kommunalen Träger entspricht.
34

(5) Sofern die Entscheidung des Senats vom 26. September 2013 (- 8 AZR 775/12 (A) – Rn. 17) dahin zu verstehen sein sollte, dass es ausreicht, wenn der/die betreffende Arbeitnehmer/in überhaupt eine Tätigkeit iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II ausgeübt hat, hält der Senat hieran nicht fest.
35

cc) Die Klägerin hatte die Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II am 31. Dezember 2011, dem Tag vor der Zulassung bzw. der Erweiterung der Zulassung des Landkreises L und seit dem 1. Oktober 2009, dh. mindestens seit 24 Monaten auch „wahrgenommen“ iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II.
36

(1) „Aufgabenwahrnehmung“ iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bedeutet – wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat – eine tatsächliche Tätigkeit, weshalb die bloße Übertragung entsprechender Aufgaben durch die Bundesagentur nicht ausreicht (offengelassen von BAG 17. März 2016 – 6 AZR 96/15 – Rn. 13). Dies ergibt sich sowohl aus dem Gesetzeswortlaut als auch aus der Gesetzessystematik sowie dem Zweck der Bestimmung.
37

Der Wortlaut von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II stellt mit der Formulierung „wahrgenommen“ auf eine von dem/der Beschäftigten ausgeübte Tätigkeit ab. Im Zusammenhang mit einer Aufgabe bezeichnet das Verb „wahrnehmen“ nämlich ein aktives Tun im Sinne einer Nutzung einer Möglichkeit (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. S. 1624). Zudem unterscheidet § 6c SGB II selbst zwischen einer Wahrnehmung von Aufgaben durch die Beschäftigten und einer bloßen Übertragung von Aufgaben. So ist in § 6c Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 SGB II ausdrücklich von einer Übertragung eines Amtes bzw. einer Tätigkeit die Rede.
38

Darüber hinaus spricht das Gesetz in Bestimmungen, die in einem unmittelbaren Kontext zu der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II getroffenen Regelung stehen, von einer „Aufgabendurchführung“ bzw. von einem „Tätigsein“. So heißt es in § 6c Abs. 2 SGB II, der die Folgen des Endes der Trägerschaft eines kommunalen Trägers regelt, dass die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II „durchgeführt“ haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur übergehen. Und nach § 6a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB II ist Voraussetzung für die Zulassung von kommunalen Trägern, dass diese sich verpflichten, mindestens 90 Prozent der Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die zum Zeitpunkt der Zulassung mindestens seit 24 Monaten in der im Gebiet des kommunalen Trägers gelegenen Arbeitsgemeinschaft oder Agentur für Arbeit in getrennter Aufgabenwahrnehmung im Aufgabenbereich nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB II „tätig“ waren, vom Zeitpunkt der Zulassung an dauerhaft zu beschäftigen. Die Annahme, dass für eine Aufgabenwahrnehmung iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II die Übertragung der Tätigkeit ausreicht, ist vor diesem Hintergrund fernliegend.
39

Dass Aufgabenwahrnehmung iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II grundsätzlich ein tatsächliches Tätigsein erfordert, folgt auch aus dem mit der Bestimmung verfolgten Zweck. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II soll – wie unter Rn. 28 ausgeführt – sicherstellen, dass die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei Zulassung weiterer kommunaler Träger gewährleistet bleibt. Insoweit sind die kommunalen Träger auf personelle Kontinuität und die Erfahrungen und Fachkompetenz der Beschäftigten der Bundesagentur angewiesen (BT-Drs. 17/1555 S. 19). Erfahrungen und Fachkompetenz können allerdings nur durch eine tatsächliche Aufgabenwahrnehmung und nicht durch die bloße Übertragung entsprechender Aufgaben erworben werden.
40

(2) Dass die Klägerin im Zeitraum vom 1. Oktober 2009 bis zur Zulassung bzw. bis zur Erweiterung der Zulassung des Landkreises L als kommunaler Träger tatsächlich Aufgaben im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende wahrgenommen hat, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
41

(3) Anders als das Landesarbeitsgericht angenommen hat, steht dem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin nach § 6c Abs. 1 Satz 1 bzw. nach § 6c Abs. 1 Satz 1 iVm. Satz 6 SGB II nicht der Umstand entgegen, dass diese in einem Zeitraum von etwas mehr als sechs Monaten unmittelbar vor dem Tag der Zulassung des Landkreises L bzw. der Erweiterung dessen Zulassung wegen eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots, Mutterschutzes und Elternzeit keine aktiven Tätigkeiten für die Bundesagentur ausgeübt hat. Nicht nur die üblichen Unterbrechungen der tatsächlichen Tätigkeit, die typischerweise in jedem Arbeitsverhältnis vorkommen oder vorkommen können, wie zB infolge von Urlaub und Kurzerkrankungen, sondern auch Unterbrechungen in der Aufgabenwahrnehmung, die nicht typischerweise in jedem Arbeitsverhältnis vorkommen bzw. vorkommen können, wie zB Unterbrechungen wegen einer langandauernden Erkrankung, wegen eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots, wegen Mutterschutzes und wegen Inanspruchnahme von Elternzeit, sind grundsätzlich rechtlich unerheblich und stehen deshalb der Annahme einer durchgängigen Aufgabenwahrnehmung iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II grundsätzlich nicht entgegen. Derartige Unterbrechungen in der tatsächlichen Tätigkeit sind grundsätzlich unschädlich. Dies ergibt die Auslegung von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II.
42

(a) Der Gesetzgeber ist bei der Schaffung von § 6c Abs. 1 SGB II davon ausgegangen, dass die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bei der Bundesagentur mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende wahrgenommen haben, eine Einheit bilden, deren Funktionsfähigkeit grundsätzlich weder durch die üblichen Tätigkeitsunterbrechungen, die typischerweise in jedem Dienst- oder Arbeitsverhältnis vorkommen oder vorkommen können, wie zB infolge von Urlaub und Kurzerkrankungen, in Frage gestellt wird, noch durch Unterbrechungen der aktiven Tätigkeit, die nicht typischerweise in jedem Dienst- oder Arbeitsverhältnis vorkommen bzw. vorkommen können, wie zB Unterbrechungen wegen einer langandauernden Erkrankung, wegen eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots, wegen Mutterschutzes und infolge der Inanspruchnahme von Elternzeit.
43

Der Gesetzgeber wollte mit der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II getroffenen Bestimmung – wie unter Rn. 28 ausgeführt – sicherstellen, dass die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei Zulassung weiterer kommunaler Träger bzw. bei der Erweiterung deren Zulassung gewährleistet „bleibt“. Zu diesem Zweck soll den kommunalen Trägern nur objektiv qualifiziertes Personal, das gründlich eingearbeitet ist, zur Verfügung gestellt werden (vgl. BAG 17. März 2016 – 6 AZR 96/15 – Rn. 13; 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 42, BAGE 151, 263; 26. September 2013 – 8 AZR 775/12 (A) – Rn. 27). Dabei trägt § 6c Abs. 1 SGB II dem Prinzip „Personal folgt der Aufgabe“ Rechnung. Da alle Aufgaben übergehen, für die die Bundesagentur im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständig ist, geht nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II auch das gesamte Personal, das diese Aufgaben seit mindestens 24 Monaten wahrgenommen hat, zunächst zum zugelassenen Träger über (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 19). Dieser soll insoweit mit „derselben Mannschaft“ starten, die zuvor bei der Bundesagentur die Aufgaben der Grundsicherung wahrgenommen hat (BAG 17. März 2016 – 6 AZR 96/15 – Rn. 13). Es kommt hinzu, dass der Gesetzgeber es nicht für erforderlich erachtet hat, die Auswirkungen einer etwaigen Unterbrechung der aktiven Tätigkeit in § 6c SGB II oder in einer anderen, mit § 6c SGB II im Zusammenhang stehenden Bestimmung ausdrücklich zu regeln, und dass er den Referenzzeitraum, in dem die Beschäftigten einschlägige Fachkompetenz und Berufserfahrung erworben haben müssen, mit mindestens 24 Monaten großzügig bemessen hat.
44

Nach alledem ist der Gesetzgeber erkennbar davon ausgegangen, dass es sich bei der Einheit, die die unter Rn. 42 aufgeführte Anforderung erfüllt, um eine Einheit handelt, deren Funktionsfähigkeit bei typisierender Betrachtung grundsätzlich weder durch die üblichen Unterbrechungen der aktiven Tätigkeit, die typischerweise in jedem Dienst- oder Arbeitsverhältnis vorkommen oder vorkommen können, wie zB infolge von Urlaub und Kurzerkrankungen, noch durch Unterbrechungen der aktiven Tätigkeit, die nicht typischerweise in jedem Dienst- oder Arbeitsverhältnis vorkommen bzw. vorkommen können, wie zB Unterbrechungen wegen einer langandauernden Erkrankung, wegen eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots, wegen Mutterschutzes und infolge der Inanspruchnahme von Elternzeit, in Frage gestellt wird. Auch solche Zeiten der Unterbrechung in der aktiven Tätigkeit, die ohnehin typischerweise nur bei einzelnen Beschäftigten und bei diesen typischerweise nicht zeitgleich vorkommen, sind grundsätzlich unschädlich. Derartige Unterbrechungen hindern den Erwerb ausreichender Fachkompetenz und Berufserfahrung bei typisierender Betrachtung grundsätzlich nicht. Sie wurden vom Gesetzgeber bei der Bestimmung des zeitlichen Umfangs der einschlägigen Tätigkeiten bereits berücksichtigt.
45

(b) Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass die oa. Unterbrechungen der tatsächlichen Tätigkeit grundsätzlich unschädlich sind, korrespondiert auch mit der Einschätzung, die die jeweiligen Tarifvertragsparteien des TV-BA und des TVöD-V/VKA für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Hinblick auf die Laufzeit in den Entwicklungsstufen getroffen haben. So haben die Tarifvertragsparteien des TV-BA in § 19 Abs. 6 TV-BA abschließend festgelegt, welche Unterbrechungen der tatsächlichen Tätigkeit für die Stufenlaufzeit und damit für den Fortbestand der Berufserfahrung allgemein als unschädlich anzusehen sind. Insoweit tritt kraft Fiktion kein Verlust an Erfahrungswissen ein. Dies gilt nicht nur für kurze Unterbrechungen, die infolge der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub und Arbeitsunfähigkeit eintreten, sondern auch für Unterbrechungen aufgrund einer langandauernden Erkrankung, aufgrund eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots, aufgrund Mutterschutzes und aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeit (vgl. BAG 17. März 2016 – 6 AZR 96/15 – Rn. 13). Für die beim kommunalen Träger Beschäftigten enthält § 17 Abs. 3 TVöD/VKA eine vergleichbare Regelung.
46

(c) Eine Ausnahme von Vorstehendem ist allerdings dann geboten, wenn der/die Beschäftigte im Referenzzeitraum überhaupt keine aktive Tätigkeit im Bereich der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeübt hat. In einem solchen Fall fehlt es an der von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II geforderten Wahrnehmung von Aufgaben auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende. In einem solchen Fall würde dem Regelungsziel von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II, dem kommunalen Träger eingearbeitetes Personal zur Verfügung zu stellen, mit dem diese Aufgaben ohne Unterbrechung fortgeführt werden können, nicht hinreichend Rechnung getragen (vgl. hierzu BAG 17. März 2016 – 6 AZR 96/15 – Rn. 13; Gagel/Luik SGB II Stand Dezember 2018 § 6c Rn. 15; Münder in LPK-SGB II 6. Aufl. § 6c Rn. 2; Luthe in Hauck/Noftz SGB II Stand Dezember 2018 K § 6c Rn. 8; aA Weißenberger in Eicher/Luik SGB II 4. Aufl. § 6c Rn. 4, der eine tatsächliche Tätigkeit im Umfang von 50 % fordert; noch weitergehend Marx in Estelmann SGB II Stand November 2018 § 6c Rn. 6). Eine solche Ausnahme ist im Fall der Klägerin allerdings nicht veranlasst, da diese jedenfalls bis zum 26. Juni 2011 tatsächlich Tätigkeiten auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeübt hat.
47

(4) Einem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf den Landkreis L steht auch nicht entgegen, dass diese am Tag vor der Zulassung des Landkreises L bzw. der Erweiterung dessen Zulassung als kommunaler Träger, nämlich am 31. Dezember 2011, aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeit keine aktive Tätigkeit ausgeübt hat. Zwar heißt es in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II, dass ua. die Arbeitnehmer/innen der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers „und“ mindestens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II wahrgenommen haben, zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers übertreten; dem „und“ in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II kommt allerdings nicht die Bedeutung zu, dass am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers tatsächlich Tätigkeiten ausgeübt worden sein müssen. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regelung nur sicherstellen, dass die Tätigkeit auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende an diesem Tag noch nicht beendet war. Damit reicht es insoweit aus, wenn dem/der Beschäftigten am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers bzw. am Tag vor der Erweiterung dessen Zulassung Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende übertragen sind, sofern nur innerhalb des Mindestreferenzzeitraums von 24 Monaten Aufgaben auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende wahrgenommen wurden.
48

Wie unter Rn. 41 ff. ausgeführt, stehen nicht nur übliche Unterbrechungen der aktiven Tätigkeit, die typischerweise in jedem Arbeitsverhältnis vorkommen oder vorkommen können, wie zB infolge von Urlaub und Kurzerkrankungen, sondern auch Unterbrechungen der aktiven Tätigkeit einzelner Beschäftigter, die nicht typischerweise in jedem Arbeitsverhältnis vorkommen bzw. vorkommen können, wie zB Abwesenheitszeiten aufgrund einer langandauernden Erkrankung, aufgrund eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots, aufgrund Mutterschutzes und aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeit, der Annahme einer Aufgabenwahrnehmung iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II im Referenzzeitraum grundsätzlich nicht entgegen. Dabei kommt es auf die zeitliche Lage einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit innerhalb des Referenzzeitraums nicht an. Schon aus diesem Grund ist es nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht erforderlich, dass der/die einzelne Beschäftigte gerade am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Trägers die Aufgaben der Grundsicherung aktiv wahrgenommen hat.
49

Zudem würde ein Erfordernis einer aktiven Tätigkeit gerade an diesem Tag dazu führen, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses eines/einer Beschäftigten auf einen kommunalen Träger im Einzelfall von Zufälligkeiten abhinge. Dass der Gesetzgeber den Übertritt der Beschäftigten nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II von derartigen Unwägbarkeiten abhängig machen wollte, kann schlechterdings nicht angenommen werden. Ein anderes Verständnis von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II hat im Wortlaut der Bestimmung keinen Anklang gefunden. Auch in der Gesetzesbegründung finden sich hierfür keine Anhaltspunkte. Dort heißt es hierzu lediglich, die kommunalen Träger seien „auf personelle Kontinuität und die Erfahrungen und Fachkompetenz der Beschäftigten der Bundesagentur angewiesen“ (BT-Drs. 17/1555 S. 19) bzw. es werde davon ausgegangen, „dass Beschäftigte, die die Aufgabe bisher im Wege der Amtshilfe wahrnehmen, auch in Zukunft beim kommunalen Träger eingesetzt werden“ (BT-Drs. 17/1555 S. 19 f.).
50

3. Die für den Übertritt der Klägerin in den Dienst des Landkreises L zum 1. Januar 2012 maßgebliche Bestimmung in § 6c SGB II verletzt nicht das Grundgesetz. Art. 91e GG als verfassungsrechtliche Grundlage der §§ 6a bis 6c SGB II ist kein verfassungswidriges Verfassungsrecht. Weder das Gesetzgebungsverfahren noch die Inanspruchnahme der Gesetzgebungskompetenz durch den Bund unterliegen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Vorschriften über den Übertritt von Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers verstoßen weder gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgende Gebot der Normenklarheit, noch, soweit sie den Übertritt von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in den Dienst des kommunalen Trägers regeln, gegen Art. 12 Abs. 1 GG. An seiner im Beschluss vom 26. September 2013 (- 8 AZR 775/12 (A) -) geäußerten Ansicht, § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II sei wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG verfassungswidrig, hält der Senat nicht fest. Soweit die Bestimmungen den Übertritt von Beamtinnen und Beamten kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers regeln, sind sie mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II verstößt schließlich auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.
51

a) Die Bestimmungen über den Übertritt von Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Beklagten kraft Gesetzes in den Dienst eines zugelassenen kommunalen Trägers bilden nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und der erkennbaren Intention des Gesetzgebers eine untrennbare Einheit, die lediglich um den Preis von Sinnverlust, Rechtfertigungswegfall oder Verfälschung der gesetzgeberischen Intention aufgelöst werden könnte. Eine etwaige Verfassungswidrigkeit der für die Beamten und Beamtinnen getroffenen Regelungen würde deshalb zur Verfassungswidrigkeit der für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer getroffenen Bestimmungen führen und umgekehrt (vgl. hierzu BVerfG 16. Dezember 2010 – 2 BvL 16/09 – Rn. 29, BVerfGK 18, 308). Gegen die in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II getroffene Bestimmung bestehen weder im Hinblick auf die Beamtinnen und Beamten noch im Hinblick auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verfassungsrechtliche Bedenken.
52

b) Art. 91e GG als verfassungsrechtliche Grundlage der §§ 6a bis 6c SGB II ist kein verfassungswidriges Verfassungsrecht.
53

Art. 91e GG wurde durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 91e) vom 21. Juli 2010 (BGBl. I S. 944) in das Grundgesetz eingefügt. Die dort geregelte Mischverwaltung verletzt nicht Art. 79 Abs. 3 GG und ist deshalb kein verfassungswidriges Verfassungsrecht (vgl. BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 80 bis 84, BVerfGE 137, 108).
54

c) Das Gesetzgebungsverfahren unterliegt keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Zur näheren Begründung wird Bezug genommen auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Beschlüssen vom 26. Februar 2015 sowie seinen Urteilen vom 20. September 2018 (vgl. etwa BVerwG 26. Februar 2015 – 2 C 1.14 – Rn. 8; 20. September 2018 – 2 C 12.18 – Rn. 15), denen der Senat sich vollumfänglich anschließt.
55

d) Auch die Inanspruchnahme der Gesetzgebungskompetenz durch den Bund ist keinen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt.
56

aa) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Grundsicherung für Arbeitsuchende als solche folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG.
57

bb) Der Bund hat auch die Kompetenz, den Übertritt der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Dienst des kommunalen Trägers kraft Gesetzes einschließlich der beim kommunalen Träger geltenden Arbeitsbedingungen nach § 6c SGB II zu regeln.
58

Soweit die in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II zum Übertritt der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Dienst des kommunalen Trägers getroffene Regelung eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Bundesagentur bewirkt, folgt die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG, wonach der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz über die Rechtsverhältnisse der im Dienst des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften des öffentlichen Rechts stehenden Personen hat. Im Übrigen kann dahinstehen, ob Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG auch insoweit die Gesetzgebungskompetenz des Bundes begründet, als § 6c SGB II einen Übergang von Arbeitsverhältnissen auf einen kommunalen Träger anordnet und hieran weitere Folgen – wie beispielsweise zur Anwendbarkeit von Tarifverträgen (§ 6c Abs. 3 Satz 3 SGB II), zur Übertragung tarifrechtlich gleichwertiger Tätigkeiten (§ 6c Abs. 5 Sätze 1 und 2 SGB II) und zur Zahlung von Ausgleichszahlungen (§ 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II) – knüpft (so zB Uhle in Maunz/Dürig GG Stand November 2018 Art. 73 Rn. 186 mwN; aA Sannwald in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke GG 14. Aufl. Art. 73 Rn. 119); die Gesetzgebungskompetenz des Bundes hinsichtlich der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer folgt insoweit jedenfalls als Gegenstand konkurrierender Gesetzgebung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG (vgl. BVerfG 27. März 1979 – 2 BvL 2/77 – zu B I 1 b der Gründe, BVerfGE 51, 43).
59

cc) Im Hinblick auf die Festlegung der Anzahl möglicher kommunaler Träger auf 25 Prozent der zum 31. Dezember 2010 bestehenden Aufgabenträger (§ 6a Abs. 2 Satz 4 SGB II) und die Regelung der Finanzkontrolle gegenüber den zugelassenen kommunalen Trägern durch den Bund (§ 6b Abs. 4 SGB II) ergibt sich die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 91e Abs. 3 GG (vgl. BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 152 und 174, BVerfGE 137, 108; BVerwG 26. Februar 2015 – 2 C 1.14 – Rn. 11).
60

Dass das Bundesverfassungsgericht die Vorschrift des § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II, wonach der Antrag eines weiteren kommunalen Trägers auf Zulassung in seinen dafür zuständigen Vertretungskörperschaften einer Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder bedarf, mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt hat (vgl. BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 131 ff., BVerfGE 137, 108), ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Dies wirkt sich nach dem Grundsatz der Normerhaltung auf die Wirksamkeit der hier entscheidungserheblichen Regelungen in § 6c SGB II nicht aus (vgl. BVerwG 20. September 2018 – 2 C 10.18 – Rn. 20; 20. September 2018 – 2 C 11.18 – Rn. 20; 20. September 2018 – 2 C 12.18 – Rn. 21; 20. September 2018 – 2 C 13.18 – Rn. 20; 20. September 2018 – 2 C 14.18 – Rn. 20). § 6a Abs. 2 Satz 3 SGB II bildet mit den weiteren Bestimmungen des Gesetzes keine untrennbare Einheit, die lediglich um den Preis von Sinnverlust, Rechtfertigungswegfall oder Verfälschung der gesetzgeberischen Intention in ihre Bestandteile zerlegt werden könnte (BVerwG 26. Februar 2015 – 2 C 1.14 – Rn. 12).
61

dd) Der Bund hat schließlich auch die Kompetenz, den Übertritt der Beamtinnen und Beamten in den Dienst des kommunalen Trägers kraft Gesetzes nach § 6c SGB II zu regeln. Wegen der Begründung wird Bezug genommen auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Beschlüssen vom 26. Februar 2015 sowie seinen Urteilen vom 20. September 2018 (vgl. etwa BVerwG 26. Februar 2015 – 2 C 1.14 – Rn. 9 ff.; 20. September 2018 – 2 C 12.18 – Rn. 16 ff.), denen der Senat sich vollumfänglich anschließt.
62

e) § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II verstößt nicht gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgende Gebot der Normenklarheit.
63

aa) Danach muss ein Gesetz so bestimmt sein, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Dass ein Gesetz unbestimmte, der Auslegung und Konkretisierung bedürftige Begriffe verwendet, verstößt allein noch nicht gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz der Normklarheit und Justiziabilität. Unvermeidbare Auslegungsschwierigkeiten in Randbereichen sind dann von Verfassungs wegen hinzunehmen. Erforderlich ist allerdings, dass die von der Norm Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können. Sie müssen in zumutbarer Weise feststellen können, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Rechtsfolge vorliegen (BVerfG 3. September 2014 – 1 BvR 3353/13 – Rn. 16; 7. Mai 2001 – 2 BvK 1/00 – zu C II der Gründe mwN, BVerfGE 103, 332).
64

bb) Diesen Anforderungen wird die Regelung in § 6c SGB II gerecht. Aus ihr ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, welche Beamtinnen und Beamten und welche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers übertreten und welche Auswirkungen dies auf den Inhalt ihrer Dienst- bzw. Arbeitsverhältnisse hat. Insbesondere ergibt die Auslegung von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II – wie unter Rn. 36 ff., 41 ff. ausgeführt -, dass es auf die tatsächliche Wahrnehmung von Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende innerhalb eines Mindestreferenzzeitraums von 24 Monaten vor dem Tag der Zulassung bzw. der Erweiterung der Zulassung des kommunalen Trägers ankommt und dass nicht nur Unterbrechungen in der Aufgabenwahrnehmung, die typischerweise in jedem Arbeits- oder Dienstverhältnis vorkommen bzw. vorkommen können, sondern auch solche Unterbrechungen, die nicht typischerweise in jedem Arbeits- oder Dienstverhältnis vorkommen bzw. vorkommen können, grundsätzlich rechtlich unerheblich sind und deshalb der Annahme einer Aufgabenwahrnehmung iSv. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II grundsätzlich nicht entgegenstehen. Die Auslegung von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II ergibt – wie unter Rn. 26 ff. ausgeführt – ferner, dass die Tätigkeiten auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende zumindest den eindeutigen Schwerpunkt bilden müssen. Damit ist auch der zeitliche Umfang der Aufgabenwahrnehmung hinreichend bestimmt.
65

f) § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II verstößt, soweit er den Übertritt von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in den Dienst des kommunalen Trägers regelt, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Zwar räumt das Gesetz den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II auf den kommunalen Träger übergehen, kein Widerspruchs- oder Rückkehrrecht ein. Dies ist jedoch mit dem Grundrecht der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Neben Art. 12 Abs. 1 GG scheidet Art. 2 Abs. 1 GG als Prüfungsmaßstab unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit aus (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – Rn. 70, BVerfGE 128, 157).
66

aa) Das Gesetz räumt den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II auf den kommunalen Träger übergehen, kein Widerspruchs- oder Rückkehrrecht ein.
67

Nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II treten die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur unter den weiter in der Bestimmung genannten Voraussetzungen kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers über, dh. ihre Arbeitsverhältnisse gehen auf den kommunalen Träger über, ohne dass sie dem Übergang widersprechen könnten oder dass ihnen ein Rückkehrrecht eingeräumt würde. Ein Widerspruchsrecht sieht § 6c SGB II nicht vor. Auch ein Rückkehrrecht ist dort nicht vorgesehen. Dies gilt auch im umgekehrten Fall, dass die Trägerschaft eines kommunalen Trägers nach § 6a SGB II endet. Hierzu bestimmt § 6c Abs. 2 SGB II, dass die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung der Trägerschaft Aufgaben anstelle der Bundesagentur als Träger nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB II durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur übertreten. Eine Einflussnahmemöglichkeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf einen etwaigen Arbeitgeberwechsel sieht das Gesetz ausschließlich für den Fall vor, dass eine Rückkehr zur Bundesagentur aufgrund Vorschlags des kommunalen Trägers gemäß § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II erfolgt. Nach dieser Bestimmung ist die Bundesagentur zur Wiedereinstellung von bis zu 10 Prozent der nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verpflichtet, die auf Vorschlag des kommunalen Trägers „dazu bereit sind“.
68

Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber im Fall des Übertritts nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II vom Bestehen eines Widerspruchs- oder Rückkehrrechts ausging. Im Gegenteil, der Gesetzgeber verfolgt mit der in § 6c Abs. 1 SGB II getroffenen Regelung das Ziel, die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei Zulassung weiterer kommunaler Träger bzw. bei der Erweiterung deren Zulassung weiter zu gewährleisten. Dies sollte nach dem Willen des Gesetzgebers durch Überleitung des gesamten Personals erfolgen, das bei der Bundesagentur in dem in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II vorgesehenen zeitlichen Umfang Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende im Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen hatte. Dem kommunalen Träger sollte demnach in ausreichendem Umfang qualifiziertes und hinreichend einschlägig berufserfahrenes Personal, dh. insoweit eine funktionsfähige Einheit zur Verfügung gestellt werden (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 19). Damit wäre es schlechterdings unvereinbar, den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Widerspruchs- oder Rückkehrrecht einzuräumen.
69

bb) Ein Widerspruchs- oder Rückkehrrecht folgt auch nicht aus § 613a Abs. 6 BGB in analoger Anwendung. Nach § 613a Abs. 6 BGB kann der Arbeitnehmer im Fall eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Inhaber widersprechen.
70

(1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält. Die Lücke muss sich demnach aus dem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan ergeben. Dabei muss die Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden können. Andernfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hinaus muss der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbestand vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie beim Erlass der herangezogenen Norm, zum gleichen Abwägungsergebnis gekommen (vgl. etwa BGH 18. Oktober 2017 – IV ZR 97/15 – Rn. 22; 17. Oktober 2017 – VI ZR 477/16 – Rn. 19 mwN, BGHZ 216, 174; 4. Dezember 2014 – III ZR 61/14 – Rn. 9 mwN; BAG 25. Januar 2018 – 8 AZR 309/16 – Rn. 64, BAGE 161, 378; 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15 – Rn. 19; 24. September 2015 – 6 AZR 511/14 – Rn. 26 mwN; 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 – Rn. 34, BAGE 152, 147). Der gesetzlich ungeregelte Fall muss demnach nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangen wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (vgl. etwa BAG 25. Januar 2018 – 8 AZR 309/16 – aaO; 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15 – aaO; 24. September 2015 – 6 AZR 511/14 – aaO; 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 – aaO).
71

(2) Daran gemessen kommt eine analoge Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB auf Fälle des Übergangs von Arbeitsverhältnissen nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II nicht in Betracht. Hierfür fehlt es bereits an der erforderlichen, positiv festzustellenden planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat die Frage einer etwaigen Einwirkungsmöglichkeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse gesehen, ein arbeitsrechtliches Erfordernis für eine solche Einwirkungsmöglichkeit aber ausschließlich für den Fall der Wiedereinstellung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II geregelt (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 20) und damit zum Ausdruck gebracht, dass in anderen Fällen des Arbeitgeberwechsels eine solche Einwirkungsmöglichkeit nicht bestehen soll.
72

cc) § 6c SGB II verstößt, soweit er den Übertritt von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in den Dienst des kommunalen Trägers regelt, ohne ihnen ein Widerspruchs- oder Rückkehrrecht einzuräumen, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.
73

(1) Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes (vgl. BVerfG 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – Rn. 58, BVerfGE 139, 19; BAG 26. Oktober 2017 – 6 AZR 158/16 – Rn. 39, BAGE 161, 9; 19. Oktober 2017 – 8 AZR 63/16 – Rn. 29, BAGE 160, 345). Dazu zählt bei abhängig Beschäftigten auch die Wahl des Vertragspartners (BVerfG 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – Rn. 69, BVerfGE 128, 157; 10. März 1992 – 1 BvR 454/91 ua. – zu C III 1 a der Gründe, BVerfGE 85, 360; BAG 26. Oktober 2017 – 6 AZR 158/16 – aaO; 19. Oktober 2017 – 8 AZR 63/16 – aaO; 24. August 2017 – 8 AZR 265/16 – Rn. 35, BAGE 160, 70). Ebenso wie die freie Berufswahl sich nicht in der Entscheidung zur Aufnahme eines Berufs erschöpft, sondern auch die Fortsetzung und Beendigung eines Berufs umfasst, bezieht sich die freie Arbeitsplatzwahl neben der Entscheidung für eine konkrete Beschäftigung auch auf den Willen des Einzelnen, diese beizubehalten oder aufzugeben (st. Rspr., vgl. etwa BVerfG 15. Januar 2015 – 1 BvR 2796/13 – Rn. 7; 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – Rn. 69 mwN, aaO; BAG 26. Oktober 2017 – 6 AZR 158/16 – aaO; 24. August 2017 – 8 AZR 265/16 – aaO). Der Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (BAG 19. Oktober 2017 – 8 AZR 63/16 – aaO). Dies gilt in gleicher Weise für Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst (BVerfG 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – aaO; BAG 26. September 2013 – 8 AZR 775/12 (A) – Rn. 21).
74

(2) § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II, nach dem die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers übertreten, bewirkt einen Eingriff in die Freiheit der Arbeitsplatzwahl. Dabei liegt ein Eingriff bereits in dem durch das Gesetz unmittelbar vollzogenen Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den kommunalen Träger. Denn schon dadurch wird den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ohne ihre Zustimmung ein anderer als der gewählte Arbeitgeber zugewiesen. Hierin erschöpft sich der Eingriff allerdings nicht. Die Regelung bewirkt zugleich, dass mit dem Eintritt des kommunalen Trägers das bis dahin mit der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis beendet wird. Den betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern wird also der von ihnen gewählte Arbeitgeber entzogen (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – Rn. 75 f., BVerfGE 128, 157).
75

(3) Der durch § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bewirkte Eingriff in die Freiheit der Arbeitsplatzwahl der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn er durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und im Übrigen verhältnismäßig, dh. geeignet, erforderlich und angemessen ist.
76

(a) Bei Eingriffen in die Freiheit der Arbeitsplatzwahl können die Prüfungsmaßstäbe, die das Bundesverfassungsgericht zu Eingriffen in die Berufswahl- bzw. in die Berufsausübungsfreiheit entwickelt hat (vgl. hierzu grundlegend BVerfG 11. Juni 1958 – 1 BvR 596/56 – zu B IV 3 d der Gründe, BVerfGE 7, 377, 405 ff. „Apothekenurteil“), nicht schematisch angewandt werden. Es kommt vielmehr darauf an, wie sich der Eingriff in die Arbeitsplatzwahlfreiheit konkret auswirkt. Wirkt sich der gesetzliche Eingriff wie eine objektive Zulassungsschranke aus, so ist dieser nur gerechtfertigt, wenn er zur Sicherung zwingender Gründe des Gemeinwohls erfolgt (vgl. BVerfG 10. März 1992 – 1 BvR 454/91 ua. – zu C III 1 a der Gründe, BVerfGE 85, 360; 24. April 1991 – 1 BvR 1341/90 – zu C III 3 der Gründe, BVerfGE 84, 133). Kommt der Eingriff dagegen einer Regelung der Berufsausübungsfreiheit unter Aufrechterhaltung der Arbeitsverhältnisse gleich, so ist dieser schon dann verfassungsgemäß, wenn er durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. Der Eingriff in die Berufsfreiheit darf dabei nicht weiter gehen, als es die ihn rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. st. Rspr. des BVerfG 9. Juni 2004 – 1 BvR 636/02 – zu B I 1 b der Gründe mwN, BVerfGE 111, 10; BAG 2. März 2006 – 8 AZR 124/05 – Rn. 33, BAGE 117, 184).
77

(b) Der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II geregelte Übertritt der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu einem kommunalen Träger wirkt sich nicht wie eine objektive Zulassungsschranke aus, sondern kommt einer Regelung der Berufsausübungsfreiheit unter Aufrechterhaltung der Arbeitsverhältnisse gleich. Die Berufswahlentscheidung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wird durch den gesetzlich angeordneten Übertritt von einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber zu einem anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber weniger stark berührt als bei einem Wechsel von einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber zu einem privaten Arbeitgeber, weil die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer keine Abwägung der typischen Vor- und Nachteile der Beschäftigung in einem öffentlichrechtlich geprägten Arbeitsverhältnis mit den typischen Vor- und Nachteilen der Beschäftigung durch einen privaten Arbeitgeber vornehmen müssen (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – Rn. 96, BVerfGE 128, 157). Deshalb darf der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung berücksichtigen, dass dem Arbeitnehmer bei Fortbestand der übrigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten nicht nur der Arbeitsplatz erhalten bleibt, sondern er auch weiterhin im „öffentlichen Dienst“ beschäftigt bleibt (BVerfG 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – Rn. 94, aaO).
78

(4) Der durch § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bewirkte Eingriff in die Freiheit der Arbeitsplatzwahl der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt.
79

Der Gesetzgeber hat die Regelung in § 6c Abs. 1 SGB II in Ausfüllung des ihm durch Art. 91e Abs. 3 GG eingeräumten Gestaltungsauftrags bei der Umsetzung von Art. 91e Abs. 2 Satz 1 GG geschaffen, wonach als Ausnahme von der in Art. 91e Abs. 1 GG als Regelfall vorgesehenen Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende in gemeinsamen Einrichtungen (vgl. BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 155, BVerfGE 137, 108; BT-Drs. 17/1554 S. 4) ausdrücklich die Verwaltungsform der alleinigen kommunalen Aufgabenwahrnehmung zugelassen ist (vgl. dazu BT-Drs. 17/1555 S. 19). Die Chance der kommunalen Träger, die Aufgaben der Grundsicherung im Wege der alleinigen kommunalen Aufgabenwahrnehmung auszuführen und zu diesem Zweck als Optionskommune nach Art. 91e Abs. 2 GG zugelassen zu werden, wird durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützt (BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 113, aaO). Damit die kommunalen Träger grundsätzlich die Möglichkeit haben, von dieser Chance Gebrauch zu machen, ist der Bundesgesetzgeber gehalten, die hierfür erforderlichen rechtlichen Rahmenbedingungen zu schaffen. Dabei weist Art. 91e Abs. 3 GG dem Bund nicht lediglich eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zu, vielmehr enthält die Vorschrift zugleich einen umfassenden und weit zu verstehenden Gesetzgebungsauftrag (BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 120 f., aaO). Dieser ist bewusst weit gefasst und soll dem Bundesgesetzgeber bei der organisatorischen Ausgestaltung der Grundsicherung für Arbeitsuchende einen großen Spielraum eröffnen (BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 121, aaO).
80

Mit der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II getroffenen Regelung verfolgt der Gesetzgeber das Ziel, sicherzustellen, dass die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei Zulassung weiterer kommunaler Träger gewährleistet bleibt (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 19). Um dieses Ziel zu erreichen, tritt nach dem Grundsatz „Personal folgt der Aufgabe“ das gesamte sachkundige Personal in den Dienst des kommunalen Trägers, das dieser zur sachgerechten Erfüllung der Aufgabe unmittelbar nach seiner Zulassung benötigt. Damit wird dem besonderen öffentlichen Interesse an der Funktionsfähigkeit der Grundsicherung Rechnung getragen (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 19). Die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung stellt ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut dar. Mit der Grundsicherung für Arbeitsuchende sind Arbeitslosen- und Sozialhilfe als Basisabsicherung für den vom SGB II erfassten Personenkreis zusammengeführt. Zur Sicherung des Lebensunterhalts der Leistungsberechtigten werden staatliche Transferleistungen gewährt, die unabhängig von einer Vorleistung des Leistungsberechtigten bedarfsorientiert aus Steuermitteln als Leistungen der sozialen Fürsorge gewährt werden, um ein menschenwürdiges Existenzminimum iSv. Art. 1 Abs. 1 GG zu gewährleisten. Dieses überragende Ziel macht auch § 1 Abs. 1 SGB II deutlich, wonach die Grundsicherung für Arbeitsuchende es den Leistungsberechtigten ermöglichen soll, ein Leben zu führen, das der Würde des Menschen entspricht (vgl. BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 27, BAGE 151, 263).
81

(5) Der durch § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II bewirkte Eingriff in das Recht der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf freie Arbeitsplatzwahl ist auch verhältnismäßig. Er ist zur Erreichung des Ziels, dem kommunalen Träger eine sachgerechte Erfüllung der Aufgabe der Grundsicherung für Arbeitsuchende unmittelbar nach seiner Zulassung zu ermöglichen, geeignet und hierfür auch erforderlich. Er ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne.
82

(a) Der durch § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II angeordnete Arbeitgeberwechsel ist zur Erreichung des Ziels geeignet.
83

Zwar kann das Ziel, den kommunalen Trägern nach ihrer Zulassung das zur Aufgabenerfüllung erforderliche sachkundige Personal zur Verfügung zu stellen, auch bei Ausschluss eines Widerspruchs- oder Rückkehrrechts nicht mit Gewissheit gegen den Willen der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer realisiert werden. Diese haben nämlich bei einem aus ihrer Sicht unerwünschten Vertragspartnerwechsel die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis gemäß § 626 BGB auch außerordentlich zu kündigen. Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind damit unabhängig von einem Widerspruchs- oder Rückkehrrecht rechtlich davor geschützt, für einen Arbeitgeber arbeiten zu müssen, mit dem sie arbeitsvertraglich nicht verbunden sein wollen (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – Rn. 88, BVerfGE 128, 157, unter Hinweis auf BAG 25. Januar 2001 – 8 AZR 336/00 -). Das stellt die Eignung der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II getroffenen Regelung jedoch nicht in Frage. Insoweit kommt zum Tragen, dass eine Eigenkündigung des Arbeitsverhältnisses neben dem vorrangig zu berücksichtigenden Verlust von Erwerbseinkommen nicht zuletzt auch negative sozialrechtliche Konsequenzen hat. Der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II angeordnete Übertritt in den Dienst des kommunalen Trägers übt damit wegen der sozialrechtlichen Folgen einer Eigenkündigung und der fehlenden Rückkehrperspektive zur Beklagten einen erheblichen Druck auf die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus, trotz des Arbeitgeberwechsels auf ihrem Arbeitsplatz zu verbleiben (vgl. zu einer ähnlich ausgestalteten Regelung BVerfG 25. Januar 2011 – 1 BvR 1741/09 – Rn. 89, aaO).
84

(b) Der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II angeordnete Arbeitgeberwechsel ist zur Erreichung des Ziels auch erforderlich.
85

(aa) Die Erforderlichkeit ist dann gegeben, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können (st. Rspr., vgl. etwa BVerfG 12. Januar 2016 – 1 BvL 6/13 – Rn. 53, BVerfGE 141, 82; 14. Januar 2014 – 1 BvR 2998/11, 1 BvR 236/12 – Rn. 80, BVerfGE 135, 90, jeweils mwN).
86

(bb) Zwar würde eine um ein Widerspruchs- oder Rückkehrrecht ergänzte Regelung des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II ein das Recht auf freie Arbeitsplatzwahl weniger stark einschränkendes Mittel darstellen. Da es im Fall der Einräumung eines Widerspruchs- oder Rückkehrrechts aber letztlich in der freien Wahl der von einem Übergang auf einen zugelassenen kommunalen Träger betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer liegen würde, ob sie bei der Beklagten verbleiben bzw. zu dieser zurückkehren oder ob sie tatsächlich ihr Arbeitsverhältnis bei dem kommunalen Träger fortsetzen, wäre eine solche Regelung allerdings deutlich weniger wirksam als die vom Gesetzgeber gewählte, weil nicht im Voraus mit ausreichender Sicherheit absehbar wäre, ob einem kommunalen Träger im Fall seiner Zulassung in ausreichendem Umfang qualifiziertes Personal für die Erfüllung seiner Aufgaben der Grundsicherung zur Verfügung stünde.
87

Die Möglichkeit, statt eines Übergangs von Arbeitsverhältnissen eine Personalgestellung durch die Bundesagentur kraft Gesetzes anzuordnen (vgl. etwa die der Entscheidung BAG 23. März 2011 – 10 AZR 374/09 – zugrunde liegende Fallgestaltung), bestand für den Gesetzgeber nicht. Eine Personalgestellung wäre kein milderes Mittel iSv. Art. 12 Abs. 1 GG, weil die kommunalen Träger in einem solchen Fall faktisch dauerhaft gehalten wären, Aufgaben, die ihnen im Wege der – durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützten – alleinigen kommunalen Aufgabenwahrnehmung übertragen worden sind, durch fremdes Personal wahrnehmen zu lassen.
88

(c) Der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II gesetzlich angeordnete Übertritt der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zum kommunalen Träger ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Die Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe ergibt, dass die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt ist, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer demnach nicht übermäßig belastet werden.
89

(aa) Der Gesetzgeber verfolgt mit § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II das Ziel, die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung auch für den Fall sicherzustellen, dass die damit verbundenen Aufgaben künftig in einem begrenzten Umfang – wie von Art. 91e Abs. 2 Satz 1 GG vorgesehen – allein durch kommunale Träger wahrgenommen werden. Wenn und soweit der Gesetzgeber die mit der Schaffung des Art. 91e GG verfassungsrechtlich eröffnete Möglichkeit nutzt, folgt daraus zwangsläufig das Bedürfnis, die kommunalen Träger in die Lage zu versetzen, unmittelbar nach ihrer Zulassung die Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende sachgerecht wahrnehmen zu können. Diesem Zweck dient der Übertritt der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bislang bei der Bundesagentur in ausreichendem zeitlichen Umfang die Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende auf dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben. Die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung stellt – wie unter Rn. 80 ausgeführt – ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut dar.
90

(bb) Das Maß der Belastung der von einem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf den kommunalen Träger betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer steht in einem angemessenen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen. Die Rechtsstellung der in den Dienst des kommunalen Trägers übertretenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wird größtmöglich gewahrt.
91

(aaa) Dies ergibt sich zunächst aus § 6c Abs. 3 Satz 2 SGB II, wonach der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 des § 6c Abs. 3 SGB II in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintritt, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. Zudem ist in § 6c Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 SGB II bestimmt, dass den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden soll (Satz 1) und dass ihnen nur dann, wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden kann (Satz 2).
92

(bbb) Nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II wird zudem der Besitzstand der übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer hinsichtlich ihres Arbeitsentgelts sowohl im Fall der Übertragung einer tarifrechtlich gleichwertigen als auch im Fall der Übertragung einer niedriger bewerteten Tätigkeit gewahrt. § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II sieht für den Fall, dass sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 und 2 verringert, die Zahlung einer Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt beim aufnehmenden Träger vor.
93

Zwar ist die Ausgleichszulage bei Entgelteinbußen der übergetretenen Beschäftigten auch zu gewähren, wenn diesen eine tariflich gleichwertige Tätigkeit übertragen wird. Allerdings sichert sie das vor dem gesetzlichen Übergang des Arbeitsverhältnisses gezahlte Arbeitsentgelt nur statisch (vgl. etwa BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 45 f., BAGE 151, 263). Es ist nur der Unterschiedsbetrag zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem abgebenden Träger „zum Zeitpunkt des Übertritts“ und dem „jeweiligen“ Arbeitsentgelt bei dem aufnehmenden Träger zu zahlen, weshalb spätere Erhöhungen des Grundgehalts beim aufnehmenden kommunalen Träger anzurechnen sind (vgl. BAG 16. März 2016 – 4 AZR 461/14 – Rn. 18; 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 46, aaO; 10. Juli 2013 – 10 AZR 777/12 – Rn. 19). Dies ist für die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des Gewichts des mit § 6c SGB II verfolgten Gemeinwohlziels aber grundsätzlich hinnehmbar.
94

(ccc) Der Gesetzgeber hat mit der in § 6c Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 SGB II getroffenen Bestimmung, wonach den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers treten, grundsätzlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen werden soll und dass ihnen nur dann, wenn eine derartige Verwendung nicht möglich ist, eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden kann, allerdings auch zum Ausdruck gebracht, dass der tarifvertragliche Status der übergetretenen Beschäftigten abgesichert werden soll. Durch den Übergang sollen den Beschäftigten auch insoweit in ihrem Besitzstand grundsätzlich keine Nachteile entstehen (vgl. etwa BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 42, BAGE 151, 263).
95

Zu dem durch § 6c SGB II nach dem Willen des Gesetzgebers geschützten Besitzstand gehört aber auch und gerade die bei der Bundesagentur erworbene Berufserfahrung, die es den zugelassenen kommunalen Trägern überhaupt erst ermöglicht, die von ihnen übernommene Aufgabe zu erfüllen, und damit auch das an diese Erfahrung anknüpfende höhere Entgelt (vgl. etwa BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 43, BAGE 151, 263).
96

Die nach § 6c Abs. 5 SGB II zu gewährende Ausgleichszulage allein schützt diesen Besitzstand nicht hinreichend. Sie kann den Verlust, der durch eine Stufenzuordnung eintritt, die die erworbene Berufserfahrung nicht vollständig abbildet, nicht dauerhaft ausgleichen. Demgegenüber kommt diese Erfahrung dem kommunalen Träger weiterhin uneingeschränkt zugute. Deshalb sind die übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stufenzuordnung jedenfalls dann so zu stellen, als habe ihr Arbeitsverhältnis von Beginn an mit dem aufnehmenden kommunalen Träger bestanden und als hätten sie seit Beginn des Arbeitsverhältnisses Tätigkeiten dieser Entgeltgruppe ununterbrochen verrichtet, wenn sie nach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses weiterhin Tätigkeiten der Grundsicherung verrichten (vgl. BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 47, BAGE 151, 263).
97

(ddd) Die übertretenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer werden auch nicht dadurch übermäßig belastet, dass nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II vom Zeitpunkt des Übertritts an die für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge ausschließlich anzuwenden sind.
98

Dabei kann dahinstehen, ob § 6c Abs. 3 Satz 2 SGB II, wonach der neue Träger in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintritt, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen, dahin auszulegen ist, dass – sofern die Arbeitsverträge der übertretenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eine dynamische Verweisung auf den TV-BA enthalten – die Rechte und Pflichten aus diesem Tarifvertrag zum geschützten Besitzstand zählen oder ob einer solchen Auslegung die in § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II getroffene Regelung entgegensteht, und in diesem Zusammenhang insbesondere, welche Bedeutung der Formulierung in § 6c Abs. 3 Satz 2 SGB II „unbeschadet des Satzes 3“ und dem Begriff in § 6c Abs. 3 Satz 3 SGB II „ausschließlich“ zukommt (offengelassen auch von BAG 16. März 2016 – 4 AZR 461/14 – Rn. 23). Auch dann, wenn vom Zeitpunkt des Übertritts an auch für die übertretenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag eine dynamische Verweisung auf den TV-BA enthält, nur die für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden Tarifverträge zur Anwendung kommen sollten, begegnet dies keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
99

Etwaige Einbußen im Entgelt, die sich infolge der Ablösung des bei der Bundesagentur bestehenden Entgeltsystems ergeben, werden – wie unter Rn. 92 ff. ausgeführt – durch die Ausgleichszulage und die entsprechende Behandlung bei der Stufenzuordnung hinreichend ausgeglichen. Soweit der für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers geltende TVöD-V/VKA gegenüber dem TV-BA eine um eine Stunde höhere wöchentliche Arbeitszeit vorsieht, führt dies nur zu einer unwesentlichen Veränderung des Besitzstandes, die den übertretenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern unter Berücksichtigung der Bedeutung des mit § 6c SGB II verfolgten Gemeinwohlziels zuzumuten ist. Im Übrigen wirkt sich aus, dass Art. 12 Abs. 1 GG schon keinen Vertrauensschutz in einen Fortbestand tariflicher Regelungen oder in eine bestimmte Tarifentwicklung beim bisherigen Arbeitgeber gewährt. Zudem lassen sich etwaige künftige Tarifänderungen beim kommunalen Träger und damit die Vor- und Nachteile des Tarifwechsels für die Zukunft ohnehin nicht beurteilen.
100

(eee) Der Gesetzgeber hat den sich kraft Gesetzes vollziehenden Übertritt der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Dienst des kommunalen Trägers zudem durch eine Regelung flankiert, die einen erneuten unfreiwilligen Arbeitgeberverlust in dem Fall vermeidet, dass der kommunale Träger der Bundesagentur die von ihm zur Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende nicht benötigten Beschäftigten nach § 6c Abs. 1 Satz 3 bis Satz 5 SGB II wieder zur Verfügung stellt, wobei den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern insoweit ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Ausübung des dem kommunalen Träger zustehenden Ermessens zukommen dürfte (für die Beamtinnen und Beamten vgl. BVerwG 26. Februar 2015 – 2 C 1.14 – Rn. 25). In einem solchen Fall ist die Bundesagentur zu einer Wiedereinstellung verpflichtet. Diese setzt – wie unter Rn. 32, 67 ausgeführt – die Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer voraus.
101

Ob § 6c Abs. 2 SGB II, wonach die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des kommunalen Trägers, die am Tag vor der Beendigung dessen Trägerschaft Aufgaben auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende durchgeführt haben, zum Zeitpunkt der Beendigung der Trägerschaft kraft Gesetzes in den Dienst der Bundesagentur übertreten, den verfassungsrechtlichen Vorgaben von Art. 12 Abs. 1 GG genügt, bedurfte keiner Entscheidung. Zwar schützt § 6c Abs. 2 SGB II die nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II übergetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unter den in § 6c Abs. 2 SGB II genannten Bedingungen vor einem erneuten Arbeitsplatzverlust. Allerdings vollzieht sich auch im Fall der Beendigung der Trägerschaft des kommunalen Trägers der Übertritt zur Bundesagentur kraft Gesetzes, ohne dass den Beschäftigten ein Widerspruchs- oder Rückkehrrecht zustünde. Ob § 6c Abs. 2 SGB II insoweit einer Prüfung anhand der Maßstäbe des Art. 12 Abs. 1 GG standhält, kann dahinstehen. Die Vorschrift des § 6c Abs. 2 SGB II bildet mit der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II getroffenen Bestimmung schon keine untrennbare Einheit, die lediglich um den Preis von Sinnverlust, Rechtfertigungswegfall oder Verfälschung der gesetzgeberischen Intention in ihre Bestandteile zerlegt werden könnte (vgl. BVerfG 16. Dezember 2010 – 2 BvL 16/09 – Rn. 29, BVerfGK 18, 308).
102

(fff) Auch im Übrigen werden die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer durch den Übertritt zum kommunalen Träger nicht unzumutbar betroffen.
103

Der Wechsel von einem bundesweit tätigen Arbeitgeber zu einem kommunalen Arbeitgeber stellt für sich genommen keinen erheblichen Nachteil für die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dar. Der damit verbundene Wegfall einer bundesweiten Einsatzmöglichkeit wird durch den Wegfall einer bundesweiten Versetzbarkeit kompensiert. Die Bundesagentur hat gegenüber ihren Beschäftigten grundsätzlich die Befugnis, diese – soweit keine vertragliche Festlegung eines bestimmten Tätigkeitsortes erfolgt ist – unter Wahrung der Grenzen billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO) zu versetzen (vgl. BAG 10. Juli 2013 – 10 AZR 915/12 – Rn. 18 ff., BAGE 145, 341). Dem Risiko bundesweiter Versetzung sind die Beschäftigten der kommunalen Gebietskörperschaften, auf die der Übergang von Arbeitsverhältnissen nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II erfolgt, dagegen von vornherein nicht ausgesetzt.
104

Ebenso werden die Entwicklungschancen der betroffenen Beschäftigten durch den Wechsel zu einem kommunalen Träger nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt. Eine geringere Anzahl an Beförderungsdienstposten beim kommunalen Träger wird dadurch ausgeglichen, dass bei der Bundesagentur für entsprechende Stellen mehr potentielle Bewerber in Betracht kommen. Es kommt hinzu, dass die kommunalen Gebietskörperschaften eine thematisch breiter gefächerte Bandbreite von Aufgabengebieten zu betreuen haben, was die Entwicklungschancen der Beschäftigten grundsätzlich erweitert.
105

dd) Soweit die in § 6c SGB II getroffene Regelung den Übertritt von Beamtinnen und Beamten kraft Gesetzes in den Dienst des kommunalen Trägers regelt, verstößt sie nicht gegen Art. 33 Abs. 5 GG. Zur näheren Begründung wird Bezug genommen auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinen Beschlüssen vom 26. Februar 2015 sowie Urteilen vom 20. September 2018 (vgl. etwa BVerwG 26. Februar 2015 – 2 C 1.14 – Rn. 20 ff.; 20. September 2018 – 2 C 12.18 – Rn. 33 ff.), denen der Senat sich vollumfänglich anschließt.
106

ee) § 6c SGB II verstößt auch nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.
107

(1) Eine Norm verletzt den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, wenn durch sie eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten verschieden behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (BVerfG 7. Mai 2013 – 2 BvR 909/06 ua. – Rn. 76 mwN, BVerfGE 133, 377).
108

(2) Art. 3 Abs. 1 GG ist nicht dadurch verletzt, dass die Bezüge und das Entgelt der übergetretenen Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unter Umständen über Jahre hinweg nicht erhöht werden. Denn dies ist eine Folge der hinsichtlich ihrer Höhe grundsätzlich besitzstandswahrend ausgestalteten Zulage nach § 6c Abs. 4 Satz 3 bis Satz 7 SGB II und nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II (wegen der Stufenzuordnung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vgl. Ausführungen unter Rn. 96).
109

(3) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG folgt auch nicht daraus, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei einem Betriebs(-teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 BGB nach § 613a Abs. 6 BGB dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprechen können, während Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse gemäß § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II kraft Gesetzes auf einen zugelassenen kommunalen Träger übergehen, ein solches Widerspruchsrecht nicht zusteht. Zwischen beiden Gruppen bestehen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass eine unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist.
110

Der Gesetzgeber hat die Regelung in § 6c Abs. 1 SGB II in Ausfüllung des ihm durch Art. 91e Abs. 3 GG eingeräumten Gestaltungsauftrags bei der Umsetzung von Art. 91e Abs. 2 Satz 1 GG geschaffen. Dabei war er – wie unter Rn. 72 ff. ausgeführt – vor dem Hintergrund des von ihm mit der Bestimmung verfolgten bedeutsamen Ziels sicherzustellen, dass die Grundsicherung für Arbeitsuchende auch nach Zulassung weiterer kommunaler Träger gewährleistet bleibt, von Verfassungs wegen nicht gehalten, den übertretenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Widerrufs- oder Rückkehrrecht einzuräumen.
111

(4) Schließlich verstößt es nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II nur die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Dienst des kommunalen Trägers übertreten, die bei der Bundesagentur mindestens seit 24 Monaten ausschließlich bzw. schwerpunktmäßig Aufgaben auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende wahrgenommen haben, während die Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, von dem gesetzlich angeordneten Übertritt in den Dienst des kommunalen Trägers nicht erfasst werden.
112

Wie unter Rn. 79 ausgeführt, weist Art. 91e Abs. 3 GG dem Bund nicht lediglich eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zu, vielmehr enthält die Vorschrift zugleich einen umfassenden und weit zu verstehenden Gesetzgebungsauftrag (BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 120 f., BVerfGE 137, 108). Dieser ist bewusst weit gefasst und soll dem Bundesgesetzgeber bei der organisatorischen Ausgestaltung der Grundsicherung für Arbeitsuchende einen großen Spielraum eröffnen (BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 121, aaO). Damit ist dem Gesetzgeber ein großer Spielraum bei der Bestimmung derjenigen Sachverhalte eingeräumt, an die er dieselben Rechtsfolgen knüpft und die er so als rechtlich gleich qualifiziert.
113

Der Gesetzgeber verfolgt mit der in § 6c Abs. 1 SGB II getroffenen Regelung – wie unter Rn. 28 ausgeführt – das Ziel, die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung bei Zulassung weiterer kommunaler Träger bzw. bei der Erweiterung deren Zulassung weiter zu gewährleisten. Dies sollte nach dem Willen des Gesetzgebers durch Überleitung des gesamten Personals erfolgen, das bei der Bundesagentur in dem in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II vorgesehenen zeitlichen Umfang Aufgaben der Grundsicherung für Arbeitsuchende auf dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen hatte. Dem kommunalen Träger sollte in ausreichendem Umfang qualifiziertes und hinreichend einschlägig berufserfahrenes Personal zur Verfügung gestellt werden (vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 19). Dass er insoweit mit der von ihm getroffenen Regelung, wonach nur die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Dienst des kommunalen Trägers übertreten, die bei der Bundesagentur mindestens seit 24 Monaten ausschließlich bzw. schwerpunktmäßig Aufgaben auf dem Gebiet der Grundsicherung für Arbeitsuchende wahrgenommen haben, seinen weiten Spielraum in einer mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden Weise überschritten hätte, ist indes nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Unterbrechungen in der tatsächlichen Aufgabenwahrnehmung – wie unter Rn. 41 ff. ausgeführt – vom Gesetzgeber als grundsätzlich unschädlich angesehen wurden und deshalb bei der Bestimmung des zeitlichen Umfangs der einschlägigen Tätigkeiten berücksichtigt wurden. Zwischen der Gruppe der Beamtinnen und Beamten sowie der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II in den Dienst des kommunalen Trägers treten und der Gruppe von Beschäftigten, die von dieser Regelung nicht erfasst werden, bestehen demnach wegen des Erfordernisses ausreichender einschlägiger Berufserfahrung ausreichend gewichtige Unterschiede, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Dass insbesondere die zeitlichen Vorgaben des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringen, ist hinzunehmen. Bei der Voraussetzung, dass die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Aufgaben auf dem Gebiet der Grundsicherung mindestens 24 Monate wahrgenommen haben müssen, handelt es sich um eine „Typisierung in der Zeit“. Diese ist aus Gründen der Praktikabilität zur Abgrenzung der betroffenen Personenkreise grundsätzlich zulässig, wenn sie sich am gegebenen Sachverhalt orientiert und danach sachlich vertretbar ist (st. Rspr., vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvL 10/00 – zu C II 3 a der Gründe, BVerfGE 117, 272; zu Stichtagsregelungen in Tarifverträgen vgl. etwa BAG 13. November 2014 – 6 AZR 1102/12 – Rn. 42, BAGE 150, 36). Dies ist hier der Fall.
114

4. § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II verstößt auch nicht gegen Unionsrecht.
115

a) § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II verstößt nicht gegen die Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG. Der Anwendungsbereich dieser Richtlinie ist nicht eröffnet. Zwar steht der Anwendung der Richtlinie 2001/23/EG nicht entgegen, dass der Übertritt der Beschäftigten unmittelbar durch Gesetz erfolgt (vgl. dazu EuGH 6. September 2011 – C-108/10 – [Scattolon] Rn. 63 f.). Als Teil der Übertragung hoheitlicher Befugnisse von einer Behörde auf eine andere ist der von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II angeordnete Übertritt der Beschäftigten von der Bundesagentur auf den zugelassenen kommunalen Träger jedoch gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23/EG von dieser nicht erfasst (vgl. etwa BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 20 ff., BAGE 151, 263).
116

aa) Die Richtlinie 2001/23/EG ist nach ihrem Art. 1 Abs. 1 nur auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben sowie Unternehmens- und Betriebsteilen anzuwenden. „Unternehmen, Betriebe sowie Unternehmens- und Betriebsteile“ in diesem Sinne sind nur solche wirtschaftlichen Einheiten, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. Darunter ist jede Tätigkeit zu verstehen, die darin besteht, Waren oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Dazu zählen auch Dienste, die in allgemeinem Interesse und ohne Erwerbszweck im Wettbewerb mit den Diensten von Wirtschaftsteilnehmern erbracht werden, die einen Erwerbszweck verfolgen. Dagegen sind Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse grundsätzlich nicht als wirtschaftliche Tätigkeit einzustufen (EuGH 6. September 2011 – C-108/10 – [Scattolon] Rn. 44).
117

bb) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat bisher nicht im Einzelnen ausgeführt, was unter hoheitlichen Tätigkeiten im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG zu verstehen ist. Er hat jedoch im Zusammenhang mit dem Vergaberecht klargestellt, dass Tätigkeiten, die unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, als „Ausübung öffentlicher Gewalt“ iSv. Art. 45 Abs. 1 iVm. Art. 55 EG anzusehen sind. Erforderlich dafür ist eine hinreichend qualifizierte Ausübung von Sonderrechten, Hoheitsprivilegien oder Zwangsbefugnissen (EuGH 29. April 2010 – C-160/08 – [Kommission/Deutschland] Rn. 78 f.). Solche Tätigkeiten fallen nicht in den Schutzbereich von Bestimmungen des Unionsrechts, die der Durchführung der Vertragsbestimmungen über die Niederlassungsfreiheit und den freien Dienstleistungsverkehr dienen. Diese Definition kann für das Verständnis, welche Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse erfolgen und auf die deshalb die Richtlinie 2001/23/EG keine Anwendung findet, herangezogen werden. Dies folgt bereits daraus, dass die vom Gerichtshof der Europäischen Union in Rn. 44 seiner Entscheidung vom 6. September 2011 (- C-108/10 – [Scattolon]) in Bezug genommene Entscheidung vom 1. Juli 2008 (- C-49/07 – [MOTOE]) nicht die Richtlinie 2001/23/EG, sondern das Wettbewerbsrecht betrifft (zur Heranziehung von Auslegungsergebnissen aus Urteilen zum Wettbewerbsrecht für die Auslegung von Begriffen der Richtlinie 2001/23/EG vgl. auch EuGH 14. September 2000 – C-343/98 – [Collino und Chiappero]; BAG 22. Mai 2014 – 8 AZR 1069/12 – Rn. 34 bis 36, BAGE 148, 168; vgl. im Übrigen grundlegend BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 22, BAGE 151, 263).
118

cc) Danach ist die Aufgabe der Grundsicherung für Arbeitsuchende, die zum 1. Januar 2012 auf den Landkreis L übergegangen ist, eine hoheitliche Tätigkeit iSd. Art. 1 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2001/23/EG.
119

(1) Die Grundsicherung für Arbeitsuchende ist eine Verwaltungsaufgabe im Sinne des Grundgesetzes. Art. 91e Abs. 2 GG räumt den Gemeinden die Chance ein, die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende als kommunale Träger alleinverantwortlich wahrzunehmen und konkretisiert so die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 Abs. 2 GG(vgl. BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 77, 101, BVerfGE 137, 108; BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 24, BAGE 151, 263).
120

(2) Mit der Grundsicherung für Arbeitsuchende werden die Arbeitslosen- und die Sozialhilfe für den vom SGB II erfassten Personenkreis zusammengeführt (vgl. BVerfG 7. Oktober 2014 – 2 BvR 1641/11 – Rn. 2, BVerfGE 137, 108). Zentrales Ziel des SGB II ist es, durch Fördermaßnahmen die Leistungsberechtigten zu einer Lebensführung unabhängig von der Grundsicherung zu befähigen. Hinter diesem Ziel steht das Konzept des aktivierenden Sozialstaats. Der Leistungsberechtigte soll aktiv dabei unterstützt werden, vom passiven Objekt staatlicher Hilfe zum aktiven Subjekt und Gesellschaftsmitglied zu werden (BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 25, BAGE 151, 263).
121

(a) Die Grundsicherung für Arbeitsuchende ist eine Basisabsicherung für die Personen, die objektiv noch einer Erwerbstätigkeit nachgehen können, weil sie nicht voll erwerbsgemindert sind (vgl. BVerfG 9. Februar 2010 – 1 BvL 1/09 ua. – Rn. 2, BVerfGE 125, 175). Sie stellt die materielle Versorgung und Eingliederung erwerbsfähiger Leistungsberechtigter und der mit ihnen in Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen sicher (Voelzke in Hauck/Noftz SGB II Stand Dezember 2018 E 010 Rn. 234).
122

(b) Zugleich hat der Gesetzgeber mit den Leistungen nach dem SGB II den von Art. 1 Abs. 1 GG dem Grunde nach vorgegebenen Leistungsanspruch zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums gesetzlich gesichert und als subsidiäres System ausgestaltet, das nach seiner Zielrichtung sämtlichen Bedarfslagen, die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins gedeckt werden müssen, Rechnung tragen soll (vgl. BVerfG 9. Februar 2010 – 1 BvL 1/09 ua. – Rn. 136, 138, 147, BVerfGE 125, 175). Dieses überragende Ziel des Leistungsrechts des SGB II macht § 1 Abs. 1 SGB II deutlich (BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 27, BAGE 151, 263).
123

(c) Im Gegensatz zu dem im SGB III geregelten Recht der Arbeitsförderung verfolgt das SGB II keine arbeitsmarktpolitische Zielsetzung. Vielmehr steht rein programmatisch der erwerbsfähige Leistungsberechtigte im Mittelpunkt des Gesetzes (vgl. BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 28, BAGE 151, 263). Er soll von den Transferleistungen des SGB II vollständig oder mindestens teilweise unabhängig werden. Gelingt dies nicht, werden (ausschließlich) staatliche Transferleistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts des Leistungsberechtigten gewährt. Damit gehört das SGB II wie die im SGB XII geregelte Sozialhilfe zum Recht der Fürsorge. Die Leistungen des SGB II werden unabhängig von einer Vorleistung des Leistungsberechtigten aus Steuermitteln gezahlt. Die Höhe der Leistungen richtet sich nicht nach dem zuvor erzielten Arbeitsentgelt im Sinne einer Lebensstandardsicherung, sondern maßgebend nach dem individuellen Bedarf. Dem entspricht es, dass die Grundsicherung im Anhang X der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. EU L 166 vom 30. April 2004 S. 1) als „beitragsunabhängige Geldleistung“ iSv. Art. 70 Abs. 2 dieser Verordnung aufgeführt ist (BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – aaO).
124

(d) Verletzen die nach dem SGB II Leistungsberechtigten die ihnen nach diesem Gesetz obliegenden Verhaltenspflichten, führt dies zu den in §§ 31 ff. SGB II geregelten Sanktionen, soweit dadurch nicht das Existenzminimum unterschritten wird (vgl. BVerfG 12. Mai 2005 – 1 BvR 569/05 – zu II 1 c bb der Gründe, BVerfGK 5, 237). In diesem Rahmen ziehen die in § 31 SGB II aufgeführten Pflichtverletzungen, wie zB die Nichterfüllung der in der Eingliederungsvereinbarung festgelegten Pflichten oder die Weigerung, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen, stufenweise Sanktionen nach sich (vgl. BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 29, BAGE 151, 263).
125

(3) In dieser Ausgestaltung ist die Grundsicherung für Arbeitsuchende – anders als die in Form von Beratung und Vermittlung erbrachte Arbeitsvermittlung (zu deren Einstufung als wirtschaftliche Tätigkeit s. EuGH 23. April 1991 – C-41/90 – [Höfner und Elser] Rn. 20 ff.; BAG 22. Mai 2014 – 8 AZR 1069/12 – Rn. 37 ff., BAGE 148, 168) – keine wirtschaftliche Tätigkeit. Es handelt sich vielmehr um eine originäre, unmittelbar aus dem Grundgesetz erwachsende Aufgabe des Staats, die nicht im Wettbewerb mit anderen Wirtschaftsteilnehmern, die einen Erwerbszweck verfolgen, erbracht wird und auch nicht erbracht werden kann (vgl. ausführlich BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 30, BAGE 151, 263).
126

(4) In der Gesamtschau erfolgt die Tätigkeit der Bundesagentur und der kommunalen Träger bei der ihnen obliegenden Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach Wesen, Gegenstand und den dabei geltenden Regeln in Ausübung hoheitlicher Befugnisse und weist keinen wirtschaftlichen Charakter auf (vgl. EuGH 19. Januar 1994 – C-364/92 – [SAT Fluggesellschaft/Eurocontrol] Rn. 30; BAG 16. April 2015 – 6 AZR 142/14 – Rn. 31, BAGE 151, 263), sondern betrifft den Bereich der öffentlichen Finanzen (vgl. EuGH 11. November 2014 – C-333/13 – [Dano] Rn. 63).
127

dd) Im Übrigen würde der in § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II angeordnete Übertritt der Beschäftigten zum kommunalen Träger, ohne dass diesen ein Widerspruchsrecht zusteht, auch bei Anwendbarkeit der Richtlinie 2001/23/EG keinen unionsrechtlichen Bedenken unterliegen. Denn aus der Richtlinie 2001/23/EG folgt – auch unter Berücksichtigung der Wertungen von Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), wonach jede Person das Recht hat, zu arbeiten und einen frei gewählten oder angenommenen Beruf auszuüben, mithin auch bei der Wahl des Arbeitgebers frei sein muss und nicht verpflichtet werden kann, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, der nicht frei gewählt wurde (vgl. etwa EuGH 16. Dezember 1992 – C-132/91, C-138/91 und C-139/91 – [Katsikas ua.] Rn. 32) – nicht, dass den betroffenen Arbeitnehmern zwingend ein Widerspruchsrecht einzuräumen ist. Die Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten nämlich nicht, die Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrags oder Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer für den Fall vorzusehen, dass der Arbeitnehmer sich frei dafür entscheidet, den Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Erwerber fortzusetzen (ua. EuGH 7. März 1996 – C-171/94 und C-172/94 – [Merckx und Neuhuys] Rn. 35; 16. Dezember 1992 – C-132/91, C-138/91 und C-139/91 – [Katsikas ua.] Rn. 35; BAG 21. Dezember 2017 – 8 AZR 700/16 – Rn. 15).
128

b) § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II verstößt auch nicht gegen Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC).
129

Der durch § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II, und damit kraft Gesetzes angeordnete Übertritt der Beschäftigten in den Dienst des kommunalen Trägers ist nicht an Art. 15 Abs. 1 GRC zu messen. Da der Anwendungsbereich der Richtlinie 2001/23/EG nicht eröffnet ist, unterfällt der Übertritt nicht der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Deren Bestimmungen gelten gemäß Art. 51 Abs. 1 GRC für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung von Unionsrecht (EuGH 7. September 2017 – C-177/17 – [Demarchi Gino] Rn. 17; 16. Mai 2017 – C-682/15 – [Berlioz Investment Fund] Rn. 33; 30. April 2014 – C-390/12 – [Pfleger ua.] Rn. 31; BAG 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 – Rn. 21).
130

B. Der Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Die Klägerin hatte mit dem Antrag zu 2. zuletzt die Verurteilung der Beklagten begehrt, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Vertragsbedingungen weiterzubeschäftigen. Dem hat das Landesarbeitsgericht entsprochen.

Schlewing

Winter

Vogelsang

Dr. Ronny Schimmer

Soost

Aufhebungsvertrag kann Sperrzeit zur Folge haben

Aufhebungsvertrag kann Sperrzeit zur Folge haben

Das SG Landshut hat klargestellt, dass nicht nur die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses von Seiten des Arbeitnehmers, sondern auch der Abschluss eines Aufhebungsvertrages eine Sperrzeit zur Folge haben kann.

In dem zu entscheidenden Fall schloss der Kläger mit seinem Arbeitgeber, einer Zeitarbeitsfirma, bereits einen Tag nach der Arbeitsaufnahme mit sofortiger Wirkung einen Aufhebungsvertrag. Als Grund hierfür gab er gegenüber der Agentur für Arbeit an, dass der Entleihbetrieb einen Mitarbeiter benötigt habe, der bundesweit einsetzbar sei. Dies könne er wegen fehlender bzw. eingeschränkter Mobilität nicht leisten. Das Zeitarbeitsunternehmen habe zu dem Zeitpunkt auch keine andere Einsatzmöglichkeit für ihn gehabt. Die Arbeitsagentur verhängte eine 12-wöchige Sperrzeit und gewährte erst nach deren Ablauf entsprechende Leistungen.

Das SG Landshut hat diese Entscheidung bestätigt.

Nach Auffassung des Sozialgerichts hat der Kläger durch seine Zustimmung zum Aufhebungsvertrag das Beschäftigungsverhältnis gelöst, ohne konkrete Aussichten auf einen nahtlosen Anschlussarbeitsplatz zu haben. Dadurch habe er grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt. Zudem habe er nicht glaubhaft nachgewiesen, dass ihm für den Fall, dass er den Aufhebungsvertrag nicht unterzeichnet hätte, zum selben Zeitpunkt die Kündigung des Arbeitgebers gedroht hätte. Das Zeitarbeitsunternehmen habe jedenfalls bestritten, dass es dem Kläger von sich aus gekündigt hätte.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2019, 7 AZR 98/17 Auflösende Bedingung – beurlaubter Beamter

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2019, 7 AZR 98/17
Auflösende Bedingung – beurlaubter Beamter

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 25. Januar 2017 – 11 Sa 764/16 – aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund auflösender Bedingung am 31. Dezember 2015 geendet hat.
2

Der Kläger war zunächst Beamter der Deutschen Bundespost. Nach deren Privatisierung nimmt die Deutsche Telekom AG (DT AG) die Dienstherreneigenschaft für die ihr zugewiesenen Beamten der ehemaligen Deutschen Bundespost wahr. Die DT AG gewährte dem Kläger nach § 13 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes – Sonderurlaubsverordnung – (SUrlV) in der bis zum 8. Juni 2016 geltenden Fassung ab dem 1. Juli 1999 Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung für eine Tätigkeit im Angestelltenverhältnis bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, der T-Systems Nova GmbH, die vor ihrer Umfirmierung T-Nova Deutsche Telekom Innovationsgesellschaft mbH (im Folgenden T-Nova GmbH) hieß.
3

Der Arbeitsvertrag der Parteien, den der Kläger am 24. März 1999 mit der T-Nova GmbH geschlossen hat, enthält in § 1 ua. folgende Regelungen:

„§ 1 Inhalt und Beginn des Arbeitsverhältnisses

I.

Der Arbeitnehmer tritt ab 01.07.1999 als Angestellter auf unbestimmte Zeit in die Dienste des Arbeitgebers.

II.

Die Beschäftigung erfolgt in M, im Aufgabenbereich Softwareentwicklung als Junior Experte technische Infrastruktur.

III.

Für das Arbeitsverhältnis gelten die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, soweit im folgenden nichts anderes vereinbart ist. Die Zuordnung der Geltungsbereiche dieser Tarifverträge ist in den jeweiligen §§ 1 festgelegt.“
4

Für die Beklagte gelten die mit der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di geschlossenen Firmentarifverträge, darunter der Manteltarifvertrag für die T-Systems International GmbH (MTV TSI). Die Anlage 1 zum MTV TSI enthält Sonderregelungen für die von der DT AG für eine Tätigkeit als Arbeitnehmer bei der Beklagten ohne Bezüge beurlaubten Beamten und Arbeitnehmer für die Zeit ihrer Beschäftigung bei der Beklagten. In § 4 Abs. 3 dieser Anlage heißt es:

㤠4

Ende des Arbeitsverhältnisses nach § 28 MTV T-Systems International

(3)

Das Arbeitsverhältnis endet, wenn das ruhende Beamten- oder Arbeitsverhältnis bei der Deutschen Telekom AG wieder auflebt.“
5

Der Manteltarifvertrag für die T-Nova GmbH vom 1. Juli 1999 und der Manteltarifvertrag T-Systems Nova vom 28. November 2003 enthielten jeweils in § 4 Abs. 3 ihrer Anlagen inhaltsgleiche Regelungen.
6

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2015 unterrichtete die DT AG den Kläger, der Mitglied des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats war, im Auftrag der Beklagten darüber, dass sein Beamtenverhältnis mit Ablauf des 31. Dezember 2015 wiederauflebe und dass er ab dem 1. Januar 2016 wieder in einem aktiven Beamtenverhältnis stehe. Damit ende sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI mit Auslaufen der Beurlaubung bzw. mit Aufleben des aktiven Beamtenverhältnisses bei der DT AG automatisch mit Ablauf des 31. Dezember 2015.
7

Mit der am 21. Januar 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 2. Februar 2016 zugestellten Klage hat der Kläger die Auffassung vertreten, sein Arbeitsverhältnis sei nicht nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI aufgelöst worden. Die auflösende Bedingung sei aufgrund der Vereinbarung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags nicht Vertragsbestandteil geworden. Außerdem handele es sich bei der Bezugnahme auf die tarifliche Regelung um eine überraschende und intransparente Vertragsklausel. Die auflösende Bedingung sei mangels eines sie rechtfertigenden Sachgrunds unwirksam. Im Hinblick auf seinen besonderen Kündigungsschutz als Betriebsratsmitglied müsse für die auflösende Bedingung jedenfalls ein strengerer Maßstab gelten.
8

Der Kläger hat beantragt,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum Manteltarifvertrag (MTV T-Systems International GmbH) beendet worden ist,

2.

die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 31. Dezember 2015 hinaus zu den bisherigen Bedingungen als Junior Experte technische Infrastruktur weiter zu beschäftigen.
9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht vollständig abgewiesen werden. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI bereits am 31. Dezember 2015 und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt geendet hat. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht.
12

I. Der Klageantrag zu 1., mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI beendet worden ist, ist zulässig.
13

1. Bei diesem Antrag handelt es sich nicht nur um eine Bedingungskontrollklage gemäß §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG, sondern auch um eine allgemeine Feststellungsklage iSv. § 256 Abs. 1 ZPO. Dies ergibt die Auslegung des Klagebegehrens unter Heranziehung der Klagebegründung sowie unter Berücksichtigung des Klageziels und der Interessenlage des Klägers (vgl. hierzu etwa BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 24 mwN).
14

Der Kläger hält die auflösende Bedingung wegen Fehlens eines sie rechtfertigenden Sachgrunds iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG für unwirksam. Dies ist mit einer Bedingungskontrollklage gemäß §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG geltend zu machen. Soweit der Kläger meint, § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI sei nicht Vertragsbestandteil geworden, ist dies nicht Gegenstand einer Bedingungskontrollklage, sondern einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 24 f.; 16. April 2008 – 7 AZR 132/07 – Rn. 10, BAGE 126, 295).
15

2. Mit diesem Inhalt ist der Feststellungsantrag zulässig.
16

Der Bedingungskontrollantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Dieser Antrag richtet sich – wie die Klagebegründung zeigt – gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2015 aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI.
17

Soweit der Antrag als allgemeiner Feststellungsantrag zu verstehen ist, ist für ihn das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, da die Beklagte sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der auflösenden Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI beruft.
18

II. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann der Feststellungsantrag nicht vollständig abgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Es hat ferner zu Recht angenommen, dass die in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI geregelte auflösende Bedingung wirksam und eingetreten ist. Das Landesarbeitsgericht hat aber nicht berücksichtigt, dass ein auflösend bedingter Arbeitsvertrag nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Eintritt der Bedingung endet; es hat deshalb keine Feststellungen zum Zeitpunkt des Zugangs des Unterrichtungsschreibens der DT AG vom 1. Oktober 2015 über den Eintritt der auflösenden Bedingung beim Kläger getroffen. Der Senat kann daher nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG aufgrund der auflösenden Bedingung nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI bereits am 31. Dezember 2015 oder erst zu einem späteren Zeitpunkt geendet hat.
19

1. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwenden ist.
20

a) Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 des mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrags des Klägers vom 24. März 1999 gelten für das Arbeitsverhältnis die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, soweit im Folgenden nichts anderes vereinbart ist. Mit dieser Abrede sind die für die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG normativ geltenden Tarifverträge, zu denen auch der MTV TSI gehört, in Bezug genommen. Dies ergibt die Auslegung der arbeitsvertraglichen Regelung.
21

aa) Bei der Bezugnahmeklausel in § 1 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. März 1999 handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung. Darauf lässt schon das äußere Erscheinungsbild der formularmäßigen Vertragsgestaltung schließen. Die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann durch das Revisionsgericht selbst vorgenommen werden (BAG 25. Juni 2015 – 6 AZR 383/14 – Rn. 23, BAGE 152, 82).
22

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines von diesen den klaren Vorzug verdient. Es müssen trotz der Ausschöpfung anerkannter Auslegungsmethoden „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG 25. Oktober 2017 – 7 AZR 632/15 – Rn. 22; 19. März 2014 – 10 AZR 622/13 – Rn. 29 f., BAGE 147, 322; 8. Dezember 2010 – 7 AZR 438/09 – Rn. 22, BAGE 136, 270; 17. Januar 2006 – 9 AZR 41/05 – Rn. 37 mwN, BAGE 116, 366).
23

cc) Danach findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der für die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG normativ geltende MTV TSI Anwendung. § 1 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 24. März 1999 verweist auf die für den jeweiligen Arbeitgeber gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG normativ geltenden Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung. Dabei handelt es sich um eine sog. große dynamische Bezugnahmeklausel bzw. Tarifwechselklausel (vgl. BAG 21. November 2012 – 4 AZR 85/11 – Rn. 30, BAGE 144, 36; 16. Oktober 2002 – 4 AZR 467/01 – BAGE 103, 141). Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel. Diese bestimmt die Anwendung der für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung. Sie verweist weder auf einen konkreten Tarifvertrag noch auf Tarifverträge einer (bestimmten) Branche, Fläche oder Region (vgl. BAG 16. Mai 2012 – 4 AZR 321/10 – Rn. 45, BAGE 141, 312). Auch ein bestimmter Arbeitgeber ist nicht genannt. Dies kann auch nicht in die Bezugnahmeregelungen „hineingelesen“ werden, indem der Name des vertragschließenden ehemaligen Arbeitgebers als Klauselbestandteil „mitgedacht“ wird (vgl. BAG 21. November 2012 – 4 AZR 85/11 – Rn. 31, aaO).
24

b) Von der Bezugnahme ist auch § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI erfasst. Die Parteien haben § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI nicht durch § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags abbedungen. § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags ist nicht dahin zu verstehen, dass die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung findet. Zwar ist in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags bestimmt, dass der Kläger auf unbestimmte Zeit in die Dienste des Arbeitgebers eintritt. Damit wird jedoch nur klargestellt, dass der Arbeitsvertrag nicht für eine im Voraus konkret bestimmte Frist abgeschlossen wird (vgl. BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 35; 25. Oktober 2017 – 7 AZR 632/15 – Rn. 37). Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in die meisten Arbeitsverträge der bei ihr beschäftigten beurlaubten Beamten und Arbeitnehmer der DT AG trotz der tarifvertraglichen Regelung ausdrücklich eine auflösende Bedingung aufgenommen, kann als neuer Sachvortrag in der Revision gemäß § 559 ZPO keine Berücksichtigung finden. Im Übrigen ist dieser Vortrag auch nicht geeignet, eine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Angesichts des eindeutigen Auslegungsergebnisses ist für die Anwendung der Unklarheitenregelung in § 305c Abs. 2 BGB kein Raum.
25

c) Der Geltung von § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI für das Arbeitsverhältnis der Parteien steht § 305c Abs. 1 BGB nicht entgegen. Bei der Bezugnahme in § 1 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 24. März 1999 handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB.
26

aa) Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat überraschenden Charakter iSv. § 305c Abs. 1 BGB, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein „Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Die berechtigten Erwartungen des Vertragspartners bestimmen sich nach den konkreten Umständen bei Vertragsschluss ebenso wie nach der Gestaltung des Arbeitsvertrags, insbesondere dessen äußerem Erscheinungsbild. So kann der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel oder ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen. Im Einzelfall kann der Verwender gehalten sein, auf die Klausel besonders hinzuweisen oder die Klausel drucktechnisch hervorzuheben (BAG 21. März 2018 – 7 AZR 428/16 – Rn. 28; 25. Oktober 2017 – 7 AZR 632/15 – Rn. 30; 16. April 2008 – 7 AZR 132/07 – Rn. 16, BAGE 126, 295).
27

bb) Die Bezugnahmeklausel in § 1 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags ist weder nach ihrem Erscheinungsbild noch nach den sonstigen Umständen so ungewöhnlich, dass der Kläger mit ihr nicht zu rechnen brauchte.
28

(1) Dynamische Verweisungen auf einschlägige Tarifverträge sind im Arbeitsleben als Gestaltungsinstrument so verbreitet, dass ihre Aufnahme in Formularverträge nicht iSd. § 305c Abs. 1 BGB überraschend ist (vgl. BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 30; 14. Juni 2017 – 7 AZR 390/15 – Rn. 19; 26. Oktober 2016 – 7 AZR 140/15 – Rn. 39, BAGE 157, 141; 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 20 mwN, BAGE 128, 73).
29

(2) Die Bezugnahmeklausel ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht deshalb überraschend, weil in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags bestimmt ist, dass der Kläger auf unbestimmte Zeit in die Dienste des Arbeitgebers eintritt. Diese Vereinbarung steht nicht im Widerspruch zu der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (vgl. BAG 25. Oktober 2017 – 7 AZR 632/15 – Rn. 37).
30

(3) Der Kläger durfte auch nicht deshalb erwarten, dass sein Arbeitsvertrag nicht unter der auflösenden Bedingung des Wiederauflebens seines Beamtenverhältnisses nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI steht, weil sein Arbeitsvertrag keinen gesonderten Hinweis auf diesen Beendigungstatbestand enthält. Eines solchen Hinweises bedarf es – jedenfalls bei der Bezugnahme auf einen Tarifvertrag insgesamt – nicht.
31

(4) Es bedarf keiner Entscheidung, ob tarifliche Bestimmungen, die für die Vertragspartner bei Abschluss des Vertrags schlechterdings nicht vorhersehbar waren, nicht Vertragsinhalt werden (vgl. dazu BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 21 mwN, BAGE 128, 73). Um eine solche Bestimmung handelt es sich bei der Regelung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI nicht. Zwar galt der MTV T-Nova bei Vertragsschluss am 24. März 1999 noch nicht; er trat erst mit Wirkung zum 1. Juli 1999 in Kraft. Die Gewährung von Sonderurlaub für Beamte der DT AG zwecks Aufnahme einer Tätigkeit im Angestelltenverhältnis bei der T-Nova GmbH und später bei der Beklagten konnte jedoch nur befristet erfolgen. Daher war für die Vertragsparteien erkennbar, dass das Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses bei gleichzeitigem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses eine Pflichtenkollision für den Arbeitnehmer begründen würde. Da ein Arbeitnehmer regelmäßig nicht gleichzeitig Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis und aus einem Beamtenverhältnis erfüllen kann, mussten die Vertragsparteien – auch angesichts der Vielzahl der betroffenen Arbeitsverhältnisse – mit einer tariflichen Regelung rechnen, die den Eintritt der Pflichtenkollision dadurch verhindert, dass das Arbeitsverhältnis unter die auflösende Bedingung des Wiederauflebens des Beamtenverhältnisses gestellt wird.
32

d) Die Bezugnahmeklausel ist wirksam. Sie verstößt nicht gegen das Transparenzgebot in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
33

aa) Eine Verweisung auf Vorschriften eines anderen Regelungswerks führt für sich genommen nicht zur Intransparenz. Das Bestimmtheitsgebot als maßgebliche Ausprägung des Transparenzgebots verlangt lediglich, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender der Klausel keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen und der Gefahr vorgebeugt wird, dass der Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (vgl. BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 30 mwN, BAGE 128, 73). Im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung müssen die geltenden, in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sein (vgl. BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 32; 14. Juni 2017 – 7 AZR 390/15 – Rn. 21; 26. Oktober 2016 – 7 AZR 140/15 – Rn. 39, BAGE 157, 141).
34

bb) Eine Regelung, die auf einen Tarifvertrag verweist, ist weder unverständlich noch unklar. Dies gilt auch dann, wenn die Verweisung dynamisch ausgestaltet ist. Bezugnahmeklauseln auf das jeweils gültige Tarifrecht entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien. Dies ergibt sich aus der Zukunftsgerichtetheit des Arbeitsverhältnisses. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG genügt deshalb der bloße allgemeine Hinweis auf Tarifverträge (vgl. BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 33; 14. Juni 2017 – 7 AZR 390/15 – Rn. 22; 18. März 2015 – 7 AZR 272/13 – Rn. 38; 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 31 mwN, BAGE 128, 73). Welche konkreten tariflichen Regelungen jeweils das Arbeitsverhältnis ausfüllen sollen, ist von den Arbeitnehmern durch Einsicht in die Tarifverträge feststellbar (BAG 26. Oktober 2016 – 7 AZR 140/15 – Rn. 39, BAGE 157, 141).
35

cc) Danach ist die Bezugnahmeklausel in § 1 Abs. 3 Satz 1 des Arbeitsvertrags weder unverständlich noch unklar. Die anwendbaren Tarifverträge sind ausreichend bestimmt. Der Kläger konnte durch Einsichtnahme in die für den jeweiligen Arbeitgeber kraft Tarifbindung geltenden Tarifverträge feststellen, welche tariflichen Regelungen das Arbeitsverhältnis ausfüllen sollten. Das gilt auch für die Regelung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI.
36

2. Die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI ist wirksam und eingetreten. Das hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei erkannt.
37

a) Allerdings gilt die in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI geregelte auflösende Bedingung nicht bereits nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam und eingetreten.
38

aa) Nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG gilt eine auflösende Bedingung als wirksam und als zu dem in der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber angegebenen Zeitpunkt des Eintritts der auflösenden Bedingung eingetreten, wenn der Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit der auflösenden Bedingung und deren Nichteintritt zu dem in der schriftlichen Unterrichtung angegebenen Zeitpunkt nicht innerhalb der Dreiwochenfrist nach §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG gerichtlich geltend gemacht hat (BAG 4. November 2015 – 7 AZR 851/13 – Rn. 26).
39

Die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG beginnt bei Bedingungskontrollklagen grundsätzlich mit dem Tag, an dem die auflösende Bedingung eingetreten ist. Allerdings endet der auflösend bedingte Arbeitsvertrag nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Eintritt der Bedingung. Deshalb wird gemäß §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG die Klagefrist erst mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet, in Lauf gesetzt, wenn die Bedingung bereits vor Ablauf der Zweiwochenfrist eingetreten ist (st. Rspr. seit BAG 6. April 2011 – 7 AZR 704/09 – Rn. 22, BAGE 137, 292; vgl. BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 622/15 – Rn. 14, BAGE 161, 266; 30. August 2017 – 7 AZR 204/16 – Rn. 17, BAGE 160, 150; 23. März 2016 – 7 AZR 827/13 – Rn. 15, BAGE 155, 1; 23. Juli 2014 – 7 AZR 771/12 – Rn. 19, BAGE 148, 357).
40

bb) Danach hat der Kläger die Klagefrist für die Bedingungskontrollklage gewahrt. Dies gilt auch dann, wenn zu Gunsten der Beklagten unterstellt wird, dass der Kläger spätestens zwei Wochen vor dem Bedingungseintritt am 31. Dezember 2015 durch die Beklagte über den Zeitpunkt des Bedingungseintritts iSv. § 15 Abs. 2 TzBfG unterrichtet worden ist. Die Klage ist am 21. Januar 2016 und somit innerhalb von drei Wochen nach dem Eintritt der auflösenden Bedingung beim Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 2. Februar 2016 und damit demnächst iSv. § 167 ZPO zugestellt worden.
41

b) Die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI ist wirksam. Sie ist nach §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt. § 78 Satz 2 BetrVG steht der Anwendung der tariflichen Regelung auf den Kläger als Betriebsratsmitglied nicht entgegen.
42

aa) Die in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI geregelte auflösende Bedingung ist nach §§ 21, 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG gerechtfertigt.
43

(1) Die auflösende Bedingung bedarf zu ihrer Wirksamkeit eines Sachgrunds nach §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG (vgl. BAG 1. August 2018 – 7 AZR 882/16 – Rn. 28; 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 47; 20. Juni 2018 – 7 AZR 690/16 – Rn. 32 jeweils mwN). Ein solcher Sachgrund ist gegeben.
44

(a) Das Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses des Arbeitnehmers lässt sich zwar keinem der in dem Katalog des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG genannten Sachgründe zuordnen. Die Aufzählung von Sachgründen in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 8 TzBfG ist jedoch nicht abschließend, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt. Dadurch sollen weder andere von der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des TzBfG anerkannte noch weitere Sachgründe ausgeschlossen werden (BT-Drs. 14/4374 S. 18), soweit sie den in § 14 Abs. 1 TzBfG zum Ausdruck kommenden Wertungsmaßstäben entsprechen und den in dem Sachgrundkatalog des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis Nr. 8 TzBfG genannten Sachgründen von ihrem Gewicht her gleichwertig sind (vgl. BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 21/16 – Rn. 28; 2. Juni 2010 – 7 AZR 136/09 – Rn. 21, BAGE 134, 339; 9. Dezember 2009 – 7 AZR 399/08 – Rn. 15, BAGE 132, 344; 16. März 2005 – 7 AZR 289/04 – zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 114, 146). Die unionsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung gebieten keine andere Beurteilung (BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 21/16 – Rn. 28; 21. März 2017 – 7 AZR 207/15 – Rn. 109, BAGE 158, 266; 13. Oktober 2004 – 7 AZR 218/04 – zu III 2 b aa der Gründe, BAGE 112, 187).
45

(b) Danach ist die auflösende Beendigung für den Fall des Wiederauflebens des Beamtenverhältnisses nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG gerechtfertigt. Die auflösende Bedingung beruht auf der Annahme der Tarifvertragsparteien, dass ein Arbeitnehmer nicht gleichzeitig Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis und aus einem Beamtenverhältnis erfüllen kann. Das Aufleben des Beamtenverhältnisses führt zwar nicht zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der Tätigkeit im Arbeitsverhältnis (BAG 21. April 2016 – 2 AZR 609/15 – Rn. 43). Bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses wird das Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses jedoch typischerweise eine Pflichtenkollision für den Arbeitnehmer begründen. Die an das Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses anknüpfende auflösende Bedingung soll diese Pflichtenkollision verhindern (BAG 1. August 2018 – 7 AZR 882/16 – Rn. 34; 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 53; 20. Juni 2018 – 7 AZR 690/16 – Rn. 38).
46

Die drohende Pflichtenkollision begründet ein anerkennenswertes Interesse beider Vertragsparteien daran, den Arbeitsvertrag unter der auflösenden Bedingung des Wiederauflebens des Beamtenverhältnisses zu schließen. Der Arbeitnehmer wird dadurch vor dem Eintritt einer Pflichtenkollision geschützt, wobei er zwischen der Fortsetzung des Arbeits- oder des Beamtenverhältnisses entscheiden kann. Hält der Arbeitnehmer an seinem Beamtenverhältnis fest, endet sein Arbeitsverhältnis mit dem Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses. Will der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis fortsetzen, kann er den Eintritt der auflösenden Bedingung verhindern, indem er sein Beamtenverhältnis vor dessen Wiederaufleben beendet. Die auflösende Bedingung trägt andererseits dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung, zum Zwecke einer sachgerechten Personalplanung bis zum Zeitpunkt des Wiederauflebens des Beamtenverhältnisses Klarheit darüber zu erlangen, ob das Arbeitsverhältnis fortgesetzt werden soll oder ob er über den Arbeitsplatz disponieren kann (BAG 1. August 2018 – 7 AZR 882/16 – Rn. 35; 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 54; 20. Juni 2018 – 7 AZR 690/16 – Rn. 39).
47

Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Mindestbestandsschutz gebietet keine einschränkende Auslegung des § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI, da die tarifliche Regelung den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG dadurch Rechnung trägt, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Ende der Beurlaubung, sondern mit dem Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses endet. Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beendigung des Beamtenverhältnisses zu verhindern, und kann damit entscheiden, welches Rechtsverhältnis er beibehalten möchte (vgl. hierzu ausführlich BAG 1. August 2018 – 7 AZR 882/16 – Rn. 37; 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 56; 20. Juni 2018 – 7 AZR 690/16 – Rn. 42).
48

(2) Eine Nichtanwendung oder eine einschränkende Auslegung von § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI ist auch nicht im Hinblick auf das Betriebsratsamt des Klägers nach § 15 KSchG oder aus unionsrechtlichen Gründen erforderlich.
49

(a) Der Kläger beruft sich ohne Erfolg auf den in § 15 KSchG geregelten Sonderkündigungsschutz für Amtsträger wie Betriebsratsmitglieder. § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG schützt die Amtsträger vor (ordentlichen) Kündigungen, nicht vor der sonstigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bei der Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags mit einem Mandatsträger wegen Zeitablaufs oder wegen Eintritts einer auflösenden Bedingung ist § 15 KSchG daher nicht anzuwenden. Während des Sonderkündigungsschutzes gelten Befristungs- und Bedingungsabreden uneingeschränkt fort (vgl. zur Befristung BAG 25. Juni 2014 – 7 AZR 847/12 – Rn. 16 mwN, BAGE 148, 299).
50

(b) Der von Art. 7 und Art. 8 der Richtlinie 2002/14/EG iVm. Art. 27 und Art. 30 GRC geforderte (Mindest-)Schutz von Arbeitnehmervertretern ist gewährleistet (vgl. hierzu ausführlich BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 690/16 – Rn. 43 ff.).
51

(aa) Gemäß Art. 7 der Richtlinie 2002/14/EG tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass die Arbeitnehmervertreter bei der Ausübung ihrer Funktion einen ausreichenden Schutz und ausreichende Sicherheiten genießen, die es ihnen ermöglichen, die ihnen übertragenen Aufgaben in angemessener Weise wahrzunehmen. Art. 8 der Richtlinie 2002/14/EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, für den Fall der Nichteinhaltung der Richtlinie geeignete Maßnahmen – insbesondere Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zur Durchsetzung der sich aus der Richtlinie ergebenden Verpflichtungen – sowie wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen vorzusehen, die im Falle eines Verstoßes gegen diese Richtlinie durch den Arbeitgeber oder durch die Arbeitnehmervertreter Anwendung finden.
52

Mit Art. 27 GRC ist die Gewährleistung eines Rechts auf Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Unternehmen beschrieben. Nach Art. 30 GRC hat jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung.
53

(bb) Ausgehend von diesen unionsrechtlichen Vorgaben ist es nicht geboten, Mitglieder des Betriebsrats von der Anwendung des § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI auszunehmen. Die auflösende Bedingung bedarf eines sachlichen Grunds, so dass – auch für Betriebsratsmitglieder – ein Mindestbestandsschutz gewährleistet ist. Ein auflösend bedingt beschäftigtes Betriebsratsmitglied hätte nur dann keinen ausreichenden Schutz und keine ausreichenden Sicherheiten, wenn die Beendigung seines Arbeitsvertrags wegen seiner Amtstätigkeit erfolgen könnte. Das ist jedoch nicht der Fall. Dem unionsrechtlich gebotenen Schutz eines Betriebsratsmitglieds vor einer im Zusammenhang mit einer auflösenden Bedingung stehenden Benachteiligung kann durch das Benachteiligungsverbot in § 78 Satz 2 BetrVG – ggf. iVm. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2 BGB und § 162 Abs. 2 BGB – Rechnung getragen werden (vgl. hierzu im Einzelnen BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 690/16 – Rn. 52 ff.).
54

bb) Die Vereinbarung der auflösenden Bedingung durch die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI ist nicht wegen des Mandats und der Tätigkeit des Klägers als Mitglied des Betriebsrats nach § 78 Satz 2 BetrVG, § 134 BGB unwirksam. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Der Kläger wird durch die auflösende Bedingung nicht wegen seines Betriebsratsamts benachteiligt. Die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel wurde bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrags vom 24. März 1999 und damit vor der Amtsübernahme vereinbart. Aufgrund dieser Bezugnahme stand das Arbeitsverhältnis mit Inkrafttreten des MTV T-Nova am 1. Juli 1999 und damit ab Vertragsbeginn unter der auflösenden Bedingung des Wiederauflebens des Beamtenverhältnisses.
55

c) Die auflösende Bedingung ist eingetreten.
56

aa) Das Beamtenverhältnis des Klägers ist infolge der Beendigung des Sonderurlaubs mit Ablauf des 31. Dezember 2015 wieder aufgelebt, so dass der Kläger seit dem 1. Januar 2016 wieder in einem aktiven Beamtenverhältnis steht.
57

bb) Die Beklagte muss sich nicht nach § 162 Abs. 2 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG so behandeln lassen, als sei die auflösende Bedingung nicht eingetreten. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Beklagte die auflösende Bedingung wegen der Betriebsratstätigkeit herbeigeführt hat. Zwar beruhte die Nichtverlängerung der Beurlaubung durch die DT AG auf der Mitteilung der Beklagten, sie könne den Kläger nicht mehr beschäftigen. Darin liegt ein Beitrag zur Herbeiführung des Eintritts der auflösenden Bedingung. Der Kläger hat jedoch nicht behauptet, dass diese Mitteilung der Beklagten auf seine Betriebsratstätigkeit zurückzuführen ist.
58

3. Der Senat kann nicht beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Eintritt der auflösenden Bedingung am 31. Dezember 2015 geendet hat.
59

Das Arbeitsverhältnis endet aufgrund einer auflösenden Bedingung nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, wann dem Kläger das Schreiben der DT AG vom 1. Oktober 2015 zugegangen ist.
60

a) Mit dem Schreiben vom 1. Oktober 2015 wurde dem Kläger der Zeitpunkt des Eintritts der auflösenden Bedingung mitgeteilt. In dem Schreiben heißt es, das Arbeitsverhältnis des Klägers ende gemäß § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI mit dem Eintritt der auflösenden Bedingung des Auslaufens der Beurlaubung bzw. des Auflebens des aktiven Beamtenverhältnisses bei der DT AG automatisch am 31. Dezember 2015.
61

b) Das Schreiben vom 1. Oktober 2015 genügt den Anforderungen an eine schriftliche Unterrichtung iSv. § 15 Abs. 2 TzBfG. Hierbei handelt es sich um eine Unterrichtung durch die Beklagte als Arbeitgeberin, auch wenn es von den „HR Business Services“ der DT AG verfasst ist. Das Schreiben enthält den Hinweis, dass die HR Business Services im Namen und im Auftrag des Arbeitgebers des Klägers, also der Beklagten, handeln. Diese Vertretung ist zulässig. Bei der Unterrichtung über den Eintritt der auflösenden Bedingung nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG handelt es sich zwar nicht um eine rechtsgestaltende Willenserklärung, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, weil deren Rechtsfolgen nicht wie bei Willenserklärungen kraft des ihnen innewohnenden Willensakts, sondern kraft Gesetzes eintreten (BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 622/15 – Rn. 26, BAGE 161, 266). Für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen gelten jedoch die Bestimmungen über Willenserklärungen entsprechend ihrer Eigenart (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 402/15 – Rn. 21, BAGE 159, 334). Danach sind die Vorschriften über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) anzuwenden. Der Arbeitgeber kann sich daher zur Mitteilung nach § 15 Abs. 2 TzBfG eines Vertreters bedienen (BAG 20. Juni 2018 – 7 AZR 689/16 – Rn. 60; 20. Juni 2018 – 7 AZR 690/16 – Rn. 65).
62

c) Das Landesarbeitsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, wann dem Kläger das Schreiben der DT AG vom 1. Oktober 2015 zugegangen ist. Dem Kläger lag dieses Schreiben spätestens bei Einreichung der Klageschrift am 21. Januar 2016 vor, da es der Klageschrift als Anlage beigefügt war. Damit endete das Arbeitsverhältnis spätestens am 4. Februar 2016. Zum 31. Dezember 2015 konnte das Arbeitsverhältnis nur enden, wenn dem Kläger das Schreiben spätestens am 17. Dezember 2015 zugegangen wäre. Feststellungen dazu, ob dies der Fall ist, sind bislang nicht getroffen. Diese sind vom Landesarbeitsgericht nachzuholen.
63

III. Der Weiterbeschäftigungsantrag ist von der Zurückverweisung umfasst.

Gräfl

Waskow

M. Rennpferdt

Vorbau

Zwisler

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.1.2019, 9 AZR 149/17 Urlaubsabgeltungsanspruch der Erben – Ausschlussfrist

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 22.1.2019, 9 AZR 149/17
Urlaubsabgeltungsanspruch der Erben – Ausschlussfrist

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 15. September 2016 – 5 Sa 55/16 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, Urlaubsansprüche ihres verstorbenen Ehemanns aus den Jahren 2012 und 2013 abzugelten.
2

Die Klägerin ist Erbin ihres am 22. September 2013 nach einer lang andauernden Erkrankung verstorbenen Ehemanns (Erblasser). Dieser war bis zu seinem Tod bei der Beklagten auf Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 11. Juni 1980 als Schleusendecksmann beim Wasser- und Schifffahrtsamt K beschäftigt. Sein Monatsgehalt betrug zuletzt 2.659,44 Euro brutto. Auf das Arbeitsverhältnis fanden nach § 2 des Arbeitsvertrags der Mantel-Tarifvertrag für Arbeiter des Bundes vom 27. Februar 1964 (MTB II) und die diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge Anwendung. Zuletzt richtete sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD).
3

Der TVöD in der für den streitigen Zeitraum geltenden Fassung bestimmt ua.:

㤠26

Erholungsurlaub

(1)

1Beschäftigte haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21). …

(2)

Im Übrigen gilt das Bundesurlaubsgesetz mit folgenden Maßgaben:

a)

Im Falle der Übertragung muss der Erholungsurlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden. Kann der Erholungsurlaub wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis zum 31. März angetreten werden, ist er bis zum 31. Mai anzutreten.

b)

Beginnt oder endet das Arbeitsverhältnis im Laufe eines Jahres, erhält die/der Beschäftigte als Erholungsurlaub für jeden vollen Monat des Arbeitsverhältnisses ein Zwölftel des Urlaubsanspruchs nach Absatz 1; § 5 BUrlG bleibt unberührt.

§ 27

Zusatzurlaub

(1)

Beschäftigte, die ständig Wechselschichtarbeit nach § 7 Abs. 1 oder ständig Schichtarbeit nach § 7 Abs. 2 leisten und denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 1 oder Abs. 6 Satz 1 zusteht, erhalten

a)

bei Wechselschichtarbeit für je zwei zusammenhängende Monate und

b)

bei Schichtarbeit für je vier zusammenhängende Monate

einen Arbeitstag Zusatzurlaub.

(2)

Im Falle nicht ständiger Wechselschicht- oder Schichtarbeit (z. B. ständige Vertreter) erhalten Beschäftigte des Bundes, denen die Zulage nach § 8 Abs. 5 Satz 2 oder Abs. 6 Satz 2 zusteht, einen Arbeitstag Zusatzurlaub für

a)

je drei Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Wechselschichtarbeit geleistet haben, und

b)

je fünf Monate im Jahr, in denen sie überwiegend Schichtarbeit geleistet haben.

(5)

Im Übrigen gilt § 26 mit Ausnahme von Absatz 2 Buchst. b entsprechend.

§ 37

Ausschlussfrist

(1)

1Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. 2Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.

…“

4

Der Erblasser wurde mit Wirkung zum 1. Dezember 2012 mit einem Grad der Behinderung von 100 als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Zum Zeitpunkt seines Todes am 22. September 2013 stand ihm für das Jahr 2012 noch ein Arbeitstag Erholungsurlaub zu. Für das Jahr 2013 hatte er Anspruch auf 20 Arbeitstage Erholungsurlaub, vier Arbeitstage tariflichen Zusatzurlaub und drei Arbeitstage Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen. Am 1. Oktober 2013 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und bat im Rahmen eines persönlichen Gesprächs mit dem Sachbearbeiter M um Abgeltung der offenen Urlaubsansprüche des Erblassers. Am 7. Oktober 2013 wiederholte sie diese Bitte telefonisch gegenüber dem Sachbearbeiter Z und bat ggf. um schriftliche Erläuterung der Ablehnung. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. September 2011 (- 9 AZR 416/10 -) mit, die Abgeltung von Urlaub setze voraus, dass der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch lebe. Als höchstpersönlicher Anspruch sei der Urlaubsanspruch nicht vererbbar. Mit Schreiben vom 6. Januar und 26. Februar 2015 forderte die Klägerin nochmals erfolglos die Abgeltung der Urlaubsansprüche des Erblassers.
5

Mit der Klage verlangt die Klägerin die Abgeltung eines Urlaubstags aus dem Jahr 2012 und von 27 Urlaubstagen aus dem Jahr 2013. Sie hat die Auffassung vertreten, die Ausschlussfrist des § 37 TVöD finde zwischen den Parteien keine Anwendung. Der Tarifvertrag gelte nur zwischen der Arbeitgeberin und deren Beschäftigten. Zudem verstoße die Berufung der Beklagten auf die Ausschlussfrist gegen Treu und Glauben. Sie habe mit ihrem Schreiben vom 9. Oktober 2013 suggeriert, eine wirksame Geltendmachung iSv. § 37 TVöD sei bereits erfolgt. Die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, sie – die Klägerin – im Zuge der Gespräche im Oktober 2013 auf das Erfordernis einer schriftlichen Geltendmachung hinzuweisen.
6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.436,81 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. März 2015 zu zahlen.
7

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und die Rechtsauffassung vertreten, der Erbe eines während des Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers könne nicht die Abgeltung des diesem vor seinem Tod zustehenden Urlaubs beanspruchen. Dies gelte jedenfalls für den den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigenden Teil des Urlaubs. Ein etwaiger Abgeltungsanspruch der Klägerin sei nach § 37 TVöD verfallen.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Erstmals mit der Revisionsbegründung hat sie geltend gemacht, die Beklagte schulde ihr, sollte der Abgeltungsanspruch verfallen sein, Schadensersatz in Höhe der Klageforderung. Die Beklagte habe die ihr obliegende Nachweispflicht nach § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG verletzt.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Anspruch der Klägerin gemäß § 1922 Abs. 1 BGB iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG auf Abgeltung der Urlaubsansprüche des Erblassers aus den Jahren 2012 und 2013 ist gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD verfallen.
10

I. Dem Erblasser standen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum Zeitpunkt seines Todes am 22. September 2013 aus dem Jahr 2012 noch ein Arbeitstag Urlaub und aus dem Jahr 2013 insgesamt 27 Arbeitstage Urlaub zu. Die Urlaubsansprüche setzten sich aus dem gesetzlichen Mindesturlaub (§§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG), tariflichem Mehrurlaub (§ 26 Abs. 1 TVöD), tariflichem Zusatzurlaub (§ 27 TVöD) und anteiligem Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen (§ 125 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31. Dezember 2017 gültigen Fassung – SGB IX aF) zusammen.
11

II. Die Klägerin konnte nach § 1922 Abs. 1 BGB iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG die Abgeltung des gegenüber dem Erblasser bis zu dessen Tod nicht erfüllten Urlaubsanspruchs verlangen. Im Zeitpunkt des Todes endete das Arbeitsverhältnis des Erblassers. Zugleich ging sein Vermögen gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Klägerin als Erbin über. Der Anspruch auf Vergütung als finanzieller Aspekt des dem Erblasser bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch zustehenden Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub ist mit Eintritt des Erbfalls nicht erloschen. Er besteht fort und ist an die Erben abzugelten (§ 7 Abs. 4 BUrlG).
12

1. Für den gesetzlichen Mindesturlaub ergibt dies die richtlinienkonforme Auslegung der §§ 1, 7 Abs. 4 BUrlG (vgl. Arnold/Zeh NZA 2019, 1, 5; ErfK/Gallner 19. Aufl. BUrlG § 1 Rn. 23; Joussen RdA 2015, 305, 321; Kamanabrou RdA 2017, 162, 164 f.; Pötters Anm. EuZW 2014, 590, 592; Ricken NZA 2014, 1361, 1362 f.; Schneider ZESAR 2017, 79, 82 f.; Worm/Thelen NJW 2016, 1764, 1765). Der Senat hält an seiner gegenteiligen Rechtsprechung (zuletzt BAG 18. Oktober 2016 – 9 AZR 45/16 (A) – und – 9 AZR 196/16 (A) – jeweils Rn. 14) nicht weiter fest.
13

a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats stand den Erben eines verstorbenen Arbeitnehmers kein Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG zu, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endete (zuletzt BAG 18. Oktober 2016 – 9 AZR 45/16 (A) – und – 9 AZR 196/16 (A) – jeweils Rn. 14 mwN). Dem lag im Wesentlichen die Annahme zugrunde, der Urlaubsanspruch nach § 1 BUrlG gehe als höchstpersönlicher Anspruch des Arbeitnehmers iSd. § 613 Satz 1 BGB mit dessen Tod unter. Der Tod führe nicht nur zum Erlöschen des Freistellungsanspruchs des Arbeitnehmers, sondern auch zum Untergang des Anspruchs auf Zahlung der Vergütung für die Zeit des nicht genommenen Urlaubs. Vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erwerbe der Arbeitnehmer keine Vermögensposition, die als Teil seines Vermögens nach § 1922 Abs. 1 BGB mit dem Erbfall auf die Erben übergehe und sich als Vollrecht, werdendes Recht oder Anwartschaft nach seinem Tod in einen Abgeltungsanspruch iSv. § 7 Abs. 4 BUrlG umwandeln könne (vgl. BAG 12. März 2013 – 9 AZR 532/11 – Rn. 12; 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 – Rn. 14 ff. mwN, BAGE 139, 168).
14

b) Mit Beschlüssen vom 18. Oktober 2016 (- 9 AZR 45/16 (A) – und – 9 AZR 196/16 (A) -) hat der Senat den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung ersucht, ob Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG oder Art. 31 Abs. 2 GRC dem Erben eines während des Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers einen Anspruch auf einen finanziellen Ausgleich für den dem Arbeitnehmer vor seinem Tod zustehenden Jahresurlaub einräumt.
15

c) Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 6. November 2018 (- C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth]) in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. dazu insb. EuGH 12. Juni 2014 – C-118/13 – [Bollacke]) erkannt, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRC einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Tod des Arbeitnehmers der von ihm erworbene, vor seinem Tod nicht mehr genommene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub untergeht, ohne dass ein Anspruch auf finanzielle Vergütung für diesen Urlaub besteht, der im Wege der Erbfolge auf die Rechtsnachfolger des Arbeitnehmers übergehen könnte (EuGH 6. November 2018 – C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth]).
16

aa) Der Gerichtshof geht davon aus, dass der Tod nicht rückwirkend zum vollständigen Verlust des einmal erworbenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub führt, der gleichbedeutend mit dem Anspruch auf Freistellung den auf Bezahlung umfasst. Unter seinem finanziellen Aspekt betrachtet sei der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub rein vermögensrechtlicher Natur. Dieser Vermögensbestandteil dürfe den Erben des Arbeitnehmers durch dessen Tod nicht rückwirkend entzogen werden. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG sehe vor, dass der bezahlte Mindestjahresurlaub außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden dürfe und stelle damit insbesondere sicher, dass der Arbeitnehmer über eine tatsächliche Ruhezeit verfügen könne, damit ein wirksamer Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit gewährleistet sei. Ende das Arbeitsverhältnis, sei es aber nicht mehr möglich, den bezahlten Jahresurlaub, der dem Arbeitnehmer zugestanden habe, tatsächlich zu nehmen. Um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit, den Urlaub nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu nehmen, jeder Genuss dieses Anspruchs, selbst in finanzieller Form, verwehrt werde, bestimme Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für die nicht genommenen Urlaubstage habe. Die Bestimmung stelle für das Entstehen des Anspruchs keine anderen Voraussetzungen auf als diejenigen, dass zum einen das Arbeitsverhältnis beendet sei und zum anderen der Arbeitnehmer nicht den gesamten bezahlten Jahresurlaub genommen habe, auf den er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch hatte. Der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses spiele für den Anspruch auf eine finanzielle Vergütung keine Rolle (EuGH 6. November 2018 – C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth] Rn. 42 bis 48).
17

bb) Der Gerichtshof hat hervorgehoben, dass eine nationale Regelung nicht anzuwenden sei, wenn sie nicht in diesem Sinne im Einklang mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRC ausgelegt werden könne. Das nationale Gericht habe aber dafür Sorge zu tragen, dass der Rechtsnachfolger des verstorbenen Arbeitnehmers von dem Arbeitgeber eine finanzielle Vergütung für den vom Arbeitnehmer gemäß diesen Bestimmungen erworbenen, vor seinem Tod nicht mehr genommenen bezahlten Jahresurlaub erhalte. Stehe dem Rechtsnachfolger in einem Rechtsstreit ein staatlicher Arbeitgeber gegenüber, folge diese Verpflichtung für das nationale Gericht aus Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und aus Art. 31 Abs. 2 GRC. Stehe ihm ein privater Arbeitgeber gegenüber, folge sie aus Art. 31 Abs. 2 GRC (vgl. EuGH 6. November 2018 – C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth] Rn. 92).
18

d) Die nationalen Gerichte sind danach gehalten, bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen (vgl. EuGH 6. November 2018 – C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth] Rn. 66 f.).
19

aa) Art. 267 AEUV weist dem Gerichtshof zur Verwirklichung der Verträge über die Europäische Union, der Rechtssicherheit und der Rechtsanwendungsgleichheit sowie einer einheitlichen Auslegung und Anwendung des Unionsrechts die Aufgabe der verbindlichen Auslegung der Verträge und Richtlinien zu (vgl. BAG 21. Februar 2017 – 1 ABR 62/12 – Rn. 27, BAGE 158, 121; 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 26, BAGE 142, 371). Daraus folgt, dass die nationalen Gerichte die Unionsvorschrift in dieser Auslegung (grundsätzlich) auch auf andere Rechtsverhältnisse als das dem Vorabentscheidungsersuchen zugrunde liegende anwenden können und müssen, und zwar auch auf solche, die vor Erlass der auf das Auslegungsersuchen ergangenen Entscheidung des Gerichtshofs entstanden sind (BVerfG 10. Dezember 2014 – 2 BvR 1549/07 – Rn. 26).
20

bb) Allerdings unterliegt der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts Schranken. Die Pflicht zur Verwirklichung eines Richtlinienziels im Wege der Auslegung findet ihre Grenzen an dem nach innerstaatlicher Rechtstradition methodisch Erlaubten. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen. Besteht jedoch ein Auslegungsspielraum, ist das nationale Gericht verpflichtet, diesen zur Verwirklichung des Richtlinienziels bestmöglich auszuschöpfen (vgl. BVerfG 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 – Rn. 46 f.). Ob und inwieweit das innerstaatliche Recht eine entsprechende richtlinienkonforme Auslegung zulässt, haben allein die nationalen Gerichte zu beurteilen (BVerfG 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 – Rn. 47; 21. Februar 2017 – 1 ABR 62/12 – Rn. 29, BAGE 158, 121; 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 31, BAGE 142, 371).
21

e) Die Bestimmungen der §§ 1, 7 Abs. 4 BUrlG lassen sich richtlinienkonform auslegen. Damit bedarf es keiner Entscheidung des Senats, ob und inwieweit diese Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs vom 6. November 2018 (- C-569/16 und C-570/16 – [Bauer und Willmeroth]) wegen Unvereinbarkeit mit Art. 31 Abs. 2 GRC unangewendet bleiben müssten.
22

aa) Der Wortlaut von § 1 und § 7 Abs. 4 BUrlG steht einer richtlinienkonformen Auslegung nicht entgegen, nach der den Erben der Abgeltungsanspruch auch für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Tod des Arbeitnehmers zusteht. Vielmehr ist der finanzielle Aspekt des Anspruchs auf Erholungsurlaub im Bundesurlaubsgesetz unabdingbar angelegt.
23

(1) Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Das Bundesurlaubsgesetz begründet damit nicht nur einen Freistellungsanspruch, sondern auch einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Bezahlung. Das Gesetz verlangt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht „bezahlt“ sein muss. § 1 BUrlG entspricht insoweit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, der den Anspruch auf Freistellung und denjenigen auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt (BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – Rn. 21, BAGE 150, 355).
24

(2) § 7 Abs. 4 BUrlG sieht vor, dass der Urlaub abzugelten ist, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Die Bestimmung knüpft allein an die durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses verursachte Unmöglichkeit an, den noch bestehenden Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers durch bezahlte Freistellung von der Arbeitspflicht zu realisieren, ohne bestimmte Beendigungstatbestände auszunehmen. Sie trifft keine Unterscheidung zwischen den Beendigungstatbeständen und enthält keine gesonderte Regelung über das rechtliche Schicksal der Vergütungskomponente des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet. § 7 Abs. 4 BUrlG lässt damit seinem Wortlaut nach die Auslegung zu, dass Urlaub abzugelten ist, weil das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Arbeitnehmers endet und dadurch unmittelbar („wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses“) die Unmöglichkeit der Urlaubsgewährung eintritt (vgl. Kamanabrou RdA 2017, 162, 165; Schipper/Polzer NZA 2011, 80, 81; aA noch BAG 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 – Rn. 22 ff., BAGE 139, 168).
25

bb) Dieses richtlinenkonforme Verständnis entspricht sowohl dem Sinn und Zweck von § 1 und § 7 Abs. 4 BUrlG als auch der Systematik des Bundesurlaubsgesetzes. Die Bestimmungen des § 1 und § 7 Abs. 4 BUrlG sollen gewährleisten, dass jeder Arbeitnehmer in regelmäßigem Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung erhält (vgl. BAG 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 24, BAGE 142, 371; 26. Juni 1969 – 5 AZR 393/68 – zu 1 der Gründe, BAGE 22, 85) und Urlaubsansprüche nicht über einen langen Zeitraum angesammelt oder allein durch Zahlung von Geld ersetzt werden. Die Vergütungskomponente des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub ist daher im bestehenden Arbeitsverhältnis fest mit dem Freistellungsanspruch verbunden. Sie darf aufgrund des sich aus § 7 Abs. 4 BUrlG ergebenden Abgeltungsverbots nicht isoliert erfüllt werden. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfällt jedoch die Arbeitspflicht und damit die Möglichkeit, dem Arbeitnehmer durch Freistellung von der Arbeitspflicht Urlaub zu gewähren (vgl. BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 455/13 – Rn. 19, BAGE 150, 355). Die Bindung des Anspruchs auf Bezahlung an den Freistellungsanspruch und seine zeitliche Begrenzung nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 und Abs. 3 BUrlG wird aufgelöst. § 7 Abs. 4 BUrlG bestimmt als spezialgesetzliche Regelung des Leistungsstörungsrechts die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit der Urlaubsgewährung infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und verdrängt damit die allgemeinen Regelungen der §§ 275 ff. BGB, die ansonsten bei Unmöglichkeit von Leistungen gelten (BAG 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 – Rn. 23 mwN, BAGE 139, 168). Während der Freistellungsanspruch infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses untergeht, erhält § 7 Abs. 4 BUrlG die Vergütungskomponente des Urlaubsanspruchs als Abgeltungsanspruch selbstständig aufrecht. Der aus Freistellung von der Arbeitspflicht und Bezahlung zusammengesetzte Urlaubsanspruch wandelt sich in einen Anspruch auf Abgeltung des noch nicht erfüllten Urlaubs. Diese Umwandlung erfolgt, ohne dass der finanzielle Aspekt des originären Urlaubsanspruchs zunächst erlischt. Das Bundesurlaubsgesetz bietet demgegenüber keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Anspruch auf Bezahlung als Bestandteil des Urlaubsanspruchs solle erst zu einem späteren Zeitpunkt als der Freistellungsanspruch entstehen oder der Tod des Arbeitnehmers führe als Sonderfall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses rückwirkend zum Verlust des erworbenen Zahlungsanspruchs.
26

2. Der finanzielle Aspekt des dem Erblasser nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF zustehenden Zusatzurlaubs für schwerbehinderte Menschen ist als Abgeltungsanspruch ebenfalls Bestandteil der Erbmasse geworden. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF haben schwerbehinderte Menschen Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub. Der Vorschrift liegt derselbe Urlaubsbegriff zugrunde wie § 1 BUrlG. Auf den Anspruch nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden. Der Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen teilt das rechtliche Schicksal des gesetzlichen Mindesturlaubs, es sei denn, tarifliche oder einzelvertragliche Bestimmungen sehen für den Arbeitnehmer günstigere Bestimmungen vor (st. Rspr., zB BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 399/10 – Rn. 40 mwN, BAGE 140, 133). Er ist daher abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis durch Tod des Arbeitnehmers endet.
27

3. Die Grundsätze über die Vererbbarkeit des finanziellen Aspekts des gesetzlichen Mindesturlaubs bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Tod des Arbeitnehmers gelten ebenso für den tariflichen Mehrurlaub nach § 26 TVöD und den tariflichen Zusatzurlaub nach § 27 TVöD.
28

a) Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln (vgl. EuGH 3. Mai 2012 – C-337/10 – [Neidel] Rn. 34 ff. mwN; BAG 14. Februar 2017 – 9 AZR 386/16 – Rn. 14). Dies schließt die Möglichkeit ein, das vollständige Erlöschen des tariflichen Mehr- und Zusatzurlaubs zu bestimmen, wenn der Arbeitnehmer im laufenden Arbeitsverhältnis verstirbt, und damit die Vererbbarkeit der Vergütungskomponente des Urlaubsanspruchs auszuschließen. Für einen vom Bundesurlaubsgesetz abweichenden Regelungswillen der Tarifvertragsparteien müssen deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Fehlen solche, ist von einem Gleichlauf des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs und des Anspruchs auf tariflichen Mehr- und Zusatzurlaub auszugehen (vgl. BAG 14. Februar 2017 – 9 AZR 386/16 – Rn. 15 mwN). Der eigenständige, dem Gleichlauf der Urlaubsansprüche entgegenstehende Regelungswille muss sich auf den jeweils in Rede stehenden Regelungsgegenstand beziehen. Es genügt nicht, wenn in einem Tarifvertrag von Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes abgewichen wird, die mit den im Streit stehenden Regelungen nicht in einem inneren Zusammenhang stehen.
29

b) In §§ 26, 27 TVöD hat ein vom Gesetzesrecht abweichender Regelungswille der Tarifvertragsparteien für die hier in Rede stehenden Regelungsgegenstände keinen Niederschlag gefunden. Abweichungen ergeben sich hinsichtlich des Fristenregimes (vgl. BAG 22. Mai 2012 – 9 AZR 575/10 – Rn. 11), nicht jedoch hinsichtlich des Urlaubsbegriffs, des Erlöschens der Urlaubsansprüche oder des Verlusts des Anspruchs auf Urlaubsabgeltung, wenn der Arbeitnehmer im laufenden Arbeitsverhältnis verstirbt. Weder § 26 TVöD noch § 27 TVöD lässt sich entnehmen, der Vergütungskomponente des tariflichen Mehr- und Zusatzurlaubs solle kein Vermögenswert zukommen. Die allgemeine Bezugnahme auf die Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes in § 26 Abs. 2 TVöD und § 27 Abs. 5 iVm. § 26 Abs. 2 TVöD deutet vielmehr darauf hin, dass dem TVöD kein eigenständiger Urlaubsbegriff, sondern der des § 1 BUrlG zugrunde liegt. Gesonderte Regelungen über das Schicksal des finanziellen Aspekts des Urlaubsanspruchs im Falle des Versterbens des Arbeitnehmers im laufenden Arbeitsverhältnis enthält der TVöD nicht. Auch hinsichtlich des Urlaubsabgeltungsanspruchs haben die Tarifvertragsparteien nicht zwischen dem gesetzlichen Mindesturlaub und dem tariflichen Mehr- und Zusatzurlaub differenziert. Soweit § 26 Abs. 2 TVöD und § 27 Abs. 5 iVm. § 26 Abs. 2 TVöD vom Bundesurlaubsgesetz abweichende Regelungen enthalten, stehen diese nicht in einem inneren Zusammenhang mit der Frage des Fortbestehens der Vergütungskomponente des tariflichen Mehr- und Zusatzurlaubs.
30

4. Der Klägerin stand damit nach § 1922 Abs. 1 BGB iVm. § 7 Abs. 4 BUrlG ein Abgeltungsanspruch iHv. 3.436,81 Euro brutto zu. Einwendungen gegen die Berechnung des Anspruchs hat die Beklagte nicht geltend gemacht.
31

III. Der Urlaubsabgeltungsanspruch der Klägerin ist gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD erloschen. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Diese Frist hat die Klägerin nicht gewahrt.
32

1. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD erfasst „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“. Zu diesen gehört aufgrund fehlender sachlicher Einschränkungen der tariflichen Ausschlussfrist ua. der Anspruch auf Urlaubsabgeltung (vgl. BAG 13. Dezember 2011 – 9 AZR 399/10 – Rn. 17, BAGE 140, 133).
33

2. Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung kann als reiner Geldanspruch einer tariflichen Ausschlussfrist unterliegen (vgl. BAG 16. Dezember 2014 – 9 AZR 295/13 – Rn. 28, BAGE 150, 207; 9. August 2011 – 9 AZR 365/10 – Rn. 14 ff., BAGE 139, 1). Dies gilt auch für den Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs (vgl. ausf. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 475/10 – Rn. 32 ff. mwN). Dem steht weder der unabdingbare Schutz des gesetzlichen Mindesturlaubs nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch die vom Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommene und für den Senat nach Art. 267 AEUV verbindliche Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG entgegen (vgl. ausf. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 365/10 – Rn. 22 ff. mwN).
34

3. Die Klägerin hatte die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD zu beachten, obwohl sie nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stand und selbst nicht tarifgebunden ist. Dies folgt aus dem Grundsatz der Universalsukzession (§ 1922 Abs. 1 BGB). Danach ist mit dem Tod des Erblassers nicht nur dessen Vermögen als Ganzes auf die Klägerin als Erbin übergegangen, sondern sie ist als Rechtsnachfolgerin zugleich in sämtliche Rechtsverhältnisse des Erblassers in dem Zustand eingetreten, in welchem sie sich zum Zeitpunkt seines Todes befanden (vgl. BAG 20. September 2011 – 9 AZR 416/10 – Rn. 41 ff. mwN, BAGE 139, 168; 7. Oktober 1981 – 4 AZR 173/81 – BAGE 36, 274). Bei einem Fortleben des Erblassers wäre der Urlaubsabgeltungsanspruch von diesem aufgrund bestehender Tarifgebundenheit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Meidung seines Verfalls unter Beachtung der tariflichen Ausschlussfrist geltend zu machen gewesen. Mit dem Tod des Erblassers stand der Klägerin der Anspruch auf Bezahlung des Urlaubs nach § 1922 Abs. 1 BGB als ein mit einer Ausschlussfrist behafteter Abgeltungsanspruch zu. Der zeitliche Bestand und die Art und Weise der Geltendmachung des Zahlungsanspruchs wurden durch die tarifliche Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD bestimmt (vgl. BAG 23. März 2011 – 5 AZR 7/10 – Rn. 31, BAGE 137, 249; 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – zu II der Gründe, BAGE 115, 19). Für den Bestand des streitgegenständlichen Urlaubsabgeltungsanspruchs, der der Klägerin allein aus übergegangenem Recht zustand, war das Fehlen einer – eigenen – Tarifgebundenheit der Klägerin unerheblich (vgl. BAG 7. Oktober 1981 – 4 AZR 173/81 -).
35

4. Die Klägerin hat die tarifliche Ausschlussfrist nicht gewahrt.
36

a) Die Ausschlussfrist begann mit Fälligkeit des Anspruchs am 23. September 2013 zu laufen.
37

aa) Der Erblasser ist am Sonntag, dem 22. September 2013, verstorben. Der Abgeltungsanspruch entsteht mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Wegfall des Abgeltungsverbots. Er wird grundsätzlich gleichzeitig fällig (vgl. BAG 17. Oktober 2017 – 9 AZR 80/17 – Rn. 29 mwN). Die Klägerin konnte als Rechtsnachfolgerin des Erblassers erst am 23. September 2013 von der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs verlangen, denn dessen Fälligkeit hat sich nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag verschoben (vgl. BAG 19. November 2014 – 5 AZR 121/13 – Rn. 32 mwN, BAGE 150, 88).
38

bb) Die Fälligkeit des Anspruchs ist nicht aufgrund der Stellung der Klägerin als Erbin erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten. Besondere Umstände können zu einem Auseinanderfallen von Entstehung und Fälligkeit eines Anspruchs führen. Sie liegen beispielsweise vor, wenn es dem Gläubiger praktisch unmöglich ist, den Anspruch mit seinem Entstehen geltend zu machen. Das ist etwa der Fall, wenn die rechtsbegründenden Tatsachen in der Sphäre des Schuldners liegen und der Gläubiger es nicht durch schuldhaftes Zögern versäumt hat, sich Kenntnis von den Voraussetzungen zu verschaffen, die er für die Geltendmachung benötigt (vgl. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 475/10 – Rn. 37). Solche besonderen Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen; sie sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr bestätigen die Gespräche der Klägerin mit Mitarbeitern der Beklagten am 1. und 7. Oktober 2013, dass ihr die anspruchsbegründenden Tatsachen bekannt waren und es ihr möglich gewesen wäre, den nunmehr erhobenen Anspruch fristgerecht gegenüber der Beklagten schriftlich geltend zu machen.
39

b) Die Klägerin hat den Urlaubsabgeltungsanspruch nicht fristgerecht iSv. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD geltend gemacht.
40

aa) Mit den innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD am 1. und 7. Oktober 2013 an die Mitarbeiter der Beklagten gerichteten mündlichen Aufforderungen, die Beklagte möge den Urlaub des Erblassers an sie abgelten, wahrte die Klägerin die tarifliche Ausschlussfrist nicht. Der Tarifvertrag verlangt eine schriftliche Geltendmachung. Zur Einhaltung der Ausschlussfrist und des Schriftlichkeitsgebots des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD bedarf es zwar nicht der Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB, sondern es reicht die Textform des § 126b BGB aus (vgl. BAG 7. Juli 2010 – 4 AZR 549/08 – Rn. 88 ff., BAGE 135, 80). Eine mündliche Geltendmachung genügt jedoch dem Schriftlichkeitsgebot nicht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Aufforderungen der Klägerin – insbesondere hinsichtlich der Spezifizierung ihrer Forderung – die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geltendmachung des Abgeltungsanspruchs iSd. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD inhaltlich erfüllten (vgl. hierzu BAG 18. Februar 2016 – 6 AZR 700/14 – Rn. 45, BAGE 154, 118; 16. Januar 2013 – 10 AZR 863/11 – Rn. 24, BAGE 144, 210).
41

bb) Zum Zeitpunkt der schriftlichen Geltendmachung durch die Klägerin mit Schreiben vom 6. Januar und 26. Februar 2015 war der Anspruch bereits verfallen. Die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD lief sechs Monate nach Fälligkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs am Montag, dem 24. März 2014, – der 23. März 2014 war ein Sonntag – ab (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2, § 193 BGB).
42

5. Die Berufung der Beklagten auf den Verfall des Anspruchs ist nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).
43

a) Ein missbilligtes Verhalten, das mit der Rechtsposition in sachlichem Zusammenhang steht, kann nach § 242 BGB zum Verlust eines Rechts führen. Eine unzulässige Rechtsausübung liegt etwa vor, wenn die zum Verfall des Anspruchs führende Untätigkeit durch ein Verhalten der Gegenpartei veranlasst worden ist oder wenn der Schuldner es pflichtwidrig unterlassen hat, dem Gläubiger die Umstände mitzuteilen, die diesen zur Einhaltung der Ausschlussfrist veranlasst hätten (BAG 19. November 2014 – 5 AZR 121/13 – Rn. 36 mwN, BAGE 150, 88). Gleiches gilt, wenn der Schuldner den Eindruck erweckt hat, der Anspruch werde auch ohne Wahrung der Ausschlussfrist erfüllt (vgl. BAG 28. Juni 2018 – 8 AZR 141/16 – Rn. 38 mwN).
44

b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.
45

aa) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe mit dem Ablehnungsschreiben vom 9. Oktober 2013 weder auf eine schriftliche Geltendmachung verzichtet noch die Klägerin hiervon abgehalten, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
46

(1) Das Schreiben vom 9. Oktober 2013 enthält nichttypische Erklärungen. Deren Auslegung ist grundsätzlich den Tatsachengerichten vorbehalten. Sie kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen, wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen oder eine gebotene Auslegung unterlassen hat (vgl. BAG 18. Juli 2017 – 9 AZR 850/16 – Rn. 16).
47

(2) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, mit dem Schreiben vom 9. Oktober 2013 habe die Beklagte lediglich der Bitte der Klägerin entsprochen, ihre Ablehnungsgründe zu erläutern. Dem Wortlaut des Schreibens könne nicht entnommen werden, die Beklagte akzeptiere die mündlichen Aufforderungen der Klägerin als formgerechte Geltendmachung iSv. § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD. Auch biete das Ablehnungsschreiben keinerlei Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigten, die Beklagte habe die Klägerin damit von einer schriftlichen Gelendmachung abgehalten.
48

(3) Diese Auslegung durch das Landesarbeitsgericht hält dem eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab stand. Das Landesarbeitsgericht hat weder gegen Auslegungsgrundsätze und -regeln verstoßen noch wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen. Soweit die Revision rügt, die Beklagte habe, indem sie als Behörde mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 den Urlaubsabgeltungsanspruch verbindlich abgelehnt habe, die Klägerin von der schriftlichen Geltendmachung abgehalten und objektiv den Eindruck erweckt, die Klägerin habe durch die mündlichen Abgeltungsverlangen vom 1. und 7. Oktober 2013 den Anspruch bereits wirksam geltend gemacht, setzt sie lediglich ihre Würdigung an die Stelle der rechtlich möglichen Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Damit kann jedoch die Auslegung nichttypischer Willenserklärungen durch das Berufungsgericht nicht mit Erfolg angegriffen werden (vgl. BAG 21. Dezember 2017 – 6 AZR 863/16 – Rn. 27, BAGE 161, 231; 12. November 2013 – 1 AZR 475/12 – Rn. 20).
49

bb) Der Beklagten ist die Berufung auf die tarifliche Ausschlussfrist auch nicht verwehrt, weil sie verpflichtet gewesen wäre, die Klägerin auf diese hinzuweisen. Eine Hinweispflicht bestand bereits deshalb nicht, weil § 2 des zwischen dem Erblasser und der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrags, den die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Erblassers gegen sich gelten lassen muss, auf den MTB II und die diesen ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträge Bezug nimmt. Die Bezugnahmeklausel erfasst den TVöD (vgl. BAG 15. März 2011 – 9 AZR 799/09 – Rn. 16, BAGE 137, 221). Der MTB II wurde durch den Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder vom 6. Dezember 1995 (MTArb) ersetzt. An die Stelle des MTArb in der Fassung des Änderungstarifvertrags Nr. 4 vom 31. Januar 2003 trat am 1. Oktober 2005 der TVöD.
50

cc) Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, die Beklagte wäre ihren Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz, die nach dem Anwendungsbereich des Gesetzes allein gegenüber dem Erblasser als Arbeitnehmer der Beklagten bestanden (§ 1 NachwG), nicht nachgekommen, begründete dies nicht den Einwand eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.
51

(1) Verstößt ein Arbeitgeber gegen die in § 2 oder § 3 Satz 1 NachwG normierten Nachweispflichten, hindert ihn dies – für sich genommen – nicht, die Erfüllung eines vom Arbeitnehmer erhobenen Anspruchs unter Berufung auf die Ausschlussfrist abzulehnen, wenn die Voraussetzungen eines individuellen Rechtsmissbrauchs nicht erfüllt sind (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 368/13 – Rn. 36, BAGE 151, 170; 21. Februar 2012 – 9 AZR 486/10 – Rn. 30).
52

(2) Danach lägen auch bei einer Verletzung von Nachweispflichten durch die Beklagte die Voraussetzungen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens nicht vor. Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte für einen individuellen Rechtsmissbrauch der Beklagten aufgezeigt. Solche sind auch nicht ersichtlich.
53

IV. Soweit die Klägerin erstmals in der Revisionsinstanz nach § 280 Abs. 1 Satz 1, § 249 Abs. 1 BGB Schadensersatz in Höhe der Klageforderung wegen Verletzung von Nachweispflichten iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG durch die Beklagte verlangt, liegt eine unzulässige Klageerweiterung in der Revisionsinstanz vor. Die Schadensersatzklage, die die Klägerin hilfsweise für den Fall der gerichtlichen Feststellung des Erlöschens des Urlaubsabgeltungsanspruchs wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD erhoben hat, betrifft einen neuen Streitgegenstand. Eine Klageerweiterung ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig, weil das Revisionsgericht nach § 559 ZPO an das Tatsachenvorbringen und die Feststellungen im Berufungsverfahren gebunden ist (vgl. BAG 18. September 2012 – 9 AZR 1/11 – Rn. 13). Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum geltend gemachten Schadensersatzanspruch sind nicht getroffen. Hierauf hat die Klägerin den Zahlungsantrag in den Vorinstanzen auch nicht gestützt. Sie hat lediglich vorgetragen, der Beklagten sei es versagt, sich auf die tarifliche Ausschlussfrist zu berufen, weil sie es unterlassen habe, auf diese hinzuweisen.
54

V. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Kiel

Suckow

Weber

Stang

Matth. Dipper