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Mitglied des Personalrats ist nach außerordentlicher Kündigung an der Ausübung seines Amtes rechtlich verhindert

Mitglied des Personalrats ist nach außerordentlicher Kündigung an der Ausübung seines Amtes rechtlich verhindert

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass ein dem Personalrat angehörender Arbeitnehmer, der nach der außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsverhältnisses ein Kündigungsschutzverfahren einleitet, in der Ausübung seines Personalratsamtes nicht behindert werden darf, wenn die angegriffene Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Bei nicht offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung ist das betreffende Personalratsmitglied hingegen grundsätzlich aus rechtlichen Gründen an der Ausübung seines Personalratsamtes verhindert.

Der Antragsteller ist seit 1993 als Tarifbeschäftigter beim Bundesnachrichtendienst (BND) beschäftigt. Seit den Personalratswahlen im Jahre 2020 ist er Mitglied des Gesamtpersonalrats beim BND in Berlin. Einige Monate nach der Wahl wurde das Arbeitsverhältnis des Antragstellers mit Zustimmung des Gesamtpersonalrats außerordentlich gekündigt. Hiergegen hat der Antragsteller vor dem Arbeitsgericht Berlin Kündigungsschutzklage erhoben, über die noch nicht entschieden wurde. Parallel dazu hat er ein personalvertretungsrechtliches Hauptsache- und Eilverfahren eingeleitet. In der Hauptsache begehrt er die Feststellung, dass der Beschluss des Gesamtpersonalrats über die Zustimmung zu seiner außerordentlichen Kündigung unwirksam und er weiterhin Mitglied des Gesamtpersonalrats sei. Mit seinem Eilantrag möchte der Antragsteller in der Sache erreichen, dass er vom Gesamtpersonalrat sowie dem Präsidenten des BND in der Ausübung seines Personalratsamtes bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Hauptsache nicht behindert wird. Dazu macht er geltend, dass der Zustimmungsbeschluss des Gesamtpersonalrats zur Kündigung fehlerhaft und die Kündigung aus verschiedenen Gründen rechtswidrig sei.

Das in erster und letzter Instanz zuständige Bundesverwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung abgelehnt. Ein außerordentlich gekündigtes Personalratsmitglied, das seine Kündigung im Wege der Kündigungsschutzklage vor den Arbeitsgerichten angreift, ist weiterhin Mitglied des Personalrats. Die Mitgliedschaft im Personalrat setzt nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG) bei Arbeitnehmern ein bestehendes Arbeitsverhältnis voraus. Die für ein Erlöschen der Mitgliedschaft erforderliche Gewissheit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist im Falle der Erhebung einer Kündigungsschutzklage in der Regel erst mit einer rechtskräftigen Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren gegeben. Einem Mitglied des Personalrats steht (nach § 8 BPersVG) ein Anspruch auf ungestörte Ausübung seines Amtes und der damit verbundenen Tätigkeiten zu. Dieser Anspruch erstreckt sich gegenüber dem Dienststellenleiter auch auf den ungehinderten Zutritt zur Dienststelle und zu allen Räumlichkeiten in ihr, soweit dies zur Erledigung der Personalratstätigkeit erforderlich ist. Der Anspruch kann im Eilverfahren erfolgreich geltend gemacht werden, wenn das gekündigte Personalratsmitglied glaubhaft macht, dass die angegriffene Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Denn bei einer derartigen Kündigung ist in Wahrheit kein ernstzunehmender Zweifel am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gegeben, sodass der Rechtsposition des Personalratsmitglieds der Vorrang einzuräumen ist. An einer entsprechenden Glaubhaftmachung fehlt es hier. Lässt sich danach die offensichtliche Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht feststellen, geht die rechtliche Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und der davon abhängenden Mitgliedschaft im Personalrat dergestalt zu Lasten des gekündigten Personalratsmitglieds – hier des Antragstellers -, dass dieser bis auf Weiteres (nach § 31 Abs. 1 Satz 2 BPersVG) aus rechtlichen Gründen an der Ausübung seines Amtes verhindert ist.

BVerwG 5 VR 1.20 – Beschluss vom 04. Februar 2021

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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2020, 5 AZR 183/18

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.2.2020, 5 AZR 183/18

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 23. Oktober 2017 – 4 Sa 151/17 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Höhe des Arbeitsentgelts und in diesem Zusammenhang über die Frage, ob die Beklagte nach dem zwischen ihr und der Gewerkschaft ver.di am 31. Januar 2006 abgeschlossenen und auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Haustarifvertrag für die Beschäftigten des A Klinikums (iF HausTV) oder aufgrund betrieblicher Übung verpflichtet ist, an die Klägerin dynamische Entgeltsteigerungen entsprechend den Entgelttabellen des TVöD weiterzugeben.
2

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der HausTV enthalte eine dynamische Bezugnahme auf die Entgeltregelungen des TVöD. Die Beklagte sei daher verpflichtet, die entsprechenden Tariferhöhungen weiterzugeben. Im Übrigen ergebe sich der Anspruch aus betrieblicher Übung.
3

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.382,20 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in näher bestimmter Staffel zu zahlen.
4

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
5

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision ist als unbegründet zurückzuweisen. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung der tariflichen Entgelterhöhung aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen iVm. dem HausTV iHv. 4.382,20 Euro brutto nebst Zinsen. Die zulässige Klage ist begründet.
7

I. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung der Entgelterhöhung iHv. insgesamt 4.382,20 Euro brutto aus den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen iVm. § 2 Abs. 1 Buchst. a iVm. § 3 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 4 HausTV. Dies folgt aus der Auslegung der tariflichen Bestimmungen (im Einzelnen BAG 19. Februar 2020 – 5 AZR 179/18 – Rn. 17 ff.). Der Anspruch ist der Höhe nach vollständig begründet. Der Forderungsbetrag ist zwischen den Parteien unstreitig.
8

II. Der Zinsanspruch beruht auf § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB. Der Klägerin stehen nach § 187 Abs. 1 BGB Verzugszinsen ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit zu. Die Fälligkeit bestimmt sich nach § 2 Abs. 1 Buchst. a HausTV iVm. § 24 Abs. 1 Sätze 2 und 3 TVöD.
9

III. Die Beklagte hat die Kosten der Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Linck

Berger

Volk

Dombrowsky

Mattausch

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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 16.9.2020, 7 AZR 552/19

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 16.9.2020, 7 AZR 552/19

Sachgrundlose Befristung – Vorbeschäftigung – ganz anders geartete Tätigkeit

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 12. September 2019 – 5 Sa 7/19 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer sachgrundlosen Befristung.
2

Der Kläger absolvierte bis zum Jahr 1988 an der TU D ein Hochschulstudium in der Fachrichtung Technische Gebäudeausrüstung. In der Folgezeit übte er bei verschiedenen Arbeitgebern unterschiedliche Tätigkeiten aus, ua. war er als Objektingenieur Ausrüstung, Abteilungsleiter Absatz, Leiter Thermische Solaranlagen/Heizung und Service Ingenieur beschäftigt.
3

Vom 14. April 2008 bis zum 13. April 2010 war der Kläger bei dem Beklagten im Staatsbetrieb Sächsisches Immobilien- und Baumanagement (SIB) als Sachbearbeiter tätig. Er wurde nach der Entgeltgruppe 10 TV-L vergütet. Über diese Tätigkeit erteilte der Beklagte dem Kläger unter dem 14. April 2010 ein Arbeitszeugnis, in dem auszugsweise ausgeführt wird:

„Seit seiner Einstellung war Herr B entsprechend seiner Qualifikation als Diplom-Ingenieur der Technischen Gebäudeausrüstung als Sachbearbeiter in der Gruppe Betriebstechnik des Bereiches Planungs- und Baumanagement eingesetzt. Sein Aufgabengebiet umfasste die

Erstellung von Bauunterlagen,

Eigenplanungen,

Ausschreibung von Bauleistungen, Prüfung und Wertung von Angeboten, Vorbereitung der Zuschlagserteilung,

Bauleitung/Bauüberwachung, Aufmaß und Abrechnung,

Betreuung in der Zeit der Gewährleistung,

Zusammenarbeit, Koordinierung und Überprüfung von beauftragten freiberuflich Tätigen sowie die

Beratung der Objektmanager und Nutzer in fachspezifischen Angelegenheiten

auf dem Gebiet der Heizungs-, Lüftungs-, Klima- und Sanitärtechnik.“

4

Am 13. Oktober 2008 hatte der Kläger ein berufsbegleitendes Studium an der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie aufgenommen. Dieses Studium beendete er am 24. September 2011 mit dem Abschluss als „Verwaltungs-Betriebswirt (VwA)“. Nach dem „Stoffplan“ der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie umfasste das Studium 248 Stunden öffentliches Recht, 496 Stunden Wirtschaftswissenschaften, 180 Stunden Privatrecht sowie 84 Stunden Propädeutika in Wirtschaftsmathematik, Wirtschaftsinformatik und Technik des wissenschaftlichen Arbeitens/Rhetorik.
5

In der Zeit vom 14. April 2010 bis zum 31. August 2011 ging der Kläger keiner beruflichen Tätigkeit nach. Vom 1. September 2011 bis zum 31. Januar 2015 war er als Objektleiter technisches Gebäudemanagement bei einem Privatunternehmen tätig.
6

Mit Schreiben vom 5. März 2015 bewarb sich der Kläger bei dem Beklagten auf die Stelle eines Referenten im Referat 54 „Betriebssicherheit“ bei der Landesdirektion Sachsen. Aufgrund Arbeitsvertrags vom 22. Mai 2015 wurde der Kläger befristet für die Zeit vom 1. Juni 2015 bis zum 31. Mai 2017 als Referent eingestellt. Er erhielt eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L. Nach der für die Stelle erstellten Tätigkeitsbeschreibung war der Kläger als Stelleninhaber verantwortlich für die Aufsicht über Einrichtungen, Betrieb und fristgemäße Überprüfung überwachungsbedürftiger Anlagen zum Lagern und Abfüllen von entzündlichen sowie leicht- und hochentzündlichen Flüssigkeiten (elh-Flüssigkeiten). Ferner war der Kläger als Stelleninhaber zuständig für den Vollzug der Arbeitsschutzgesetzgebung – insbesondere des Arbeitsschutzgesetzes, des Arbeitssicherheitsgesetzes und einschlägiger Verordnungen – in den Unternehmen ausgewählter Wirtschaftsbranchen.
7

Mit der am 16. Juni 2017 beim Arbeitsgericht eingegangenen, dem Beklagten am 22. Juni 2017 zugestellten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung zum 31. Mai 2017 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, die Befristung sei wegen seiner Vorbeschäftigung nicht nach § 14 Abs. 2 TzBfG gerechtfertigt. Die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber sei nicht unzumutbar. Die zuletzt ausgeübten Tätigkeiten als Referent seien nicht ganz anders geartet als jene, die er im Staatsbetrieb Sächsisches Immobilien- und Baumanagement als Sachbearbeiter ausgeübt habe. Ein Referent sei ein qualifizierter Sachbearbeiter. Mit beiden Funktionen seien weder eine Führungsposition noch Personalverantwortung verbunden. Für die Tätigkeit im Referat 54 „Betriebssicherheit“ sei vor allem technisches und bauliches Verständnis von großer Bedeutung, um Lösungsansätze im Bereich Betriebssicherheit entwickeln zu können. Die Tätigkeit als Referent baue auf den durch mehrjährige Berufserfahrung erworbenen Kenntnissen auf. Durch das berufsbegleitende Studium habe er bereits vorhandene Fähigkeiten ausbauen und rechtliche Kenntnisse hinzuerwerben können. Diese rechtlichen Kenntnisse seien jedoch nur für einzelne Tätigkeiten als Referent erforderlich gewesen. Die Aufgaben beider Stellen hätten darauf abgezielt, dass die Anlagen und Gebäude aus technischer Sicht nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik errichtet und unterhalten werden und den Sicherheitsbestimmungen entsprechen.
8

Der Kläger hat beantragt,

1.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsvereinbarung im Arbeitsvertrag vom 22. Mai 2015 nicht mit Ablauf des 31. Mai 2017 geendet hat,

2.

den Beklagten zu verurteilen, ihn über den 31. Mai 2017 hinaus zu unveränderten Bedingungen als Referent im Sächsischen Staatsministerium des Innern, Referat 54 Betriebssicherheit, Abteilung Arbeitsschutz oder zu vergleichbaren Bedingungen weiterzubeschäftigen.
9

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, das frühere Arbeitsverhältnis stehe der im Arbeitsvertrag vom 22. Mai 2015 vereinbarten sachgrundlosen Befristung nicht entgegen, da die Tätigkeiten des Klägers als Referent ganz andere gewesen seien als die im vorangegangenen Arbeitsverhältnis. Die Anwendung des sog. Vorbeschäftigungsverbots sei unzumutbar, da der Kläger sich in der Zeit zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen neu orientiert und erstmals die Voraussetzungen geschaffen habe, die eine Einstellung auf der Referentenstelle ermöglicht hätten. Erst das VwA-Studium habe die erforderlichen Rechtskenntnisse, die zur Einstellung auf der Referentenstelle geführt hätten, vermittelt. Nur als Referent bei der Landesdirektion habe der Kläger hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Die Stelle als Sachbearbeiter im Staatsbetrieb Sächsisches Immobilien- und Baumanagement habe andere Zugangsvoraussetzungen gehabt als jene als Referent in der Landesdirektion. Für die Tätigkeit als Sachbearbeiter sei nur ein Bachelor-Abschluss bzw. ein Abschluss an einer Fachhochschule notwendig, während für die Tätigkeit als Referent ein abgeschlossenes wissenschaftliches Hochschulstudium erforderlich sei.
10

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte das Ziel der Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Befristungskontrollklage (Klageantrag zu 1.) ist begründet. Der Weiterbeschäftigungsantrag (Klageantrag zu 2.) fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.
12

I. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung im Arbeitsvertrag vom 22. Mai 2015 mit Ablauf des 31. Mai 2017 geendet. Die Befristung ist unwirksam. Das haben die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht angenommen.
13

1. Die Befristung zum 31. Mai 2017 gilt nicht nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Der Kläger hat rechtzeitig iSd. § 17 Satz 1 TzBfG Befristungskontrollklage erhoben. Die Klageschrift ist am 16. Juni 2017 und damit innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Beendigungsdatum beim Arbeitsgericht eingegangen und wurde dem Beklagten demnächst iSd. § 167 ZPO am 22. Juni 2017 zugestellt.
14

2. Die Befristung des Arbeitsvertrags ist unwirksam. Sie ist nicht nach § 14 Abs. 2 TzBfG ohne Sachgrund gerechtfertigt, da der Kläger bereits zuvor in der Zeit vom 14. April 2008 bis zum 13. April 2010 bei dem Beklagten beschäftigt war.
15

a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.
16

b) Zwar sind die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Voraussetzungen mit der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von zwei Jahren eingehalten; der Arbeitsvertrag wurde nicht verlängert. Der Befristung ohne Sachgrund steht jedoch das frühere Arbeitsverhältnis der Parteien vom 14. April 2008 bis zum 13. April 2010 entgegen. Die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht unzumutbar.
17

aa) Das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierte Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber wirkt grundsätzlich uneingeschränkt. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift deren Anwendung auf Fälle auszuschließen, in denen das Verbot für die Parteien unzumutbar wäre. Dies ist geboten, weil die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit und die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmern und Arbeitgebern erheblich einschränkt. Diese Beeinträchtigungen erweisen sich in der Abwägung mit dem Schutz der Beschäftigten im Arbeitsverhältnis (Art. 12 Abs. 1 GG) und den im Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG verankerten sozial- und beschäftigungspolitischen Zielsetzungen grundsätzlich als zumutbar. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweckten Schutzes vor einer Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung ihrer strukturellen Unterlegenheit und auch einer Gefahr für die soziale Sicherung durch eine Abkehr vom unbefristeten Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform tatsächlich bedürfen (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 53, BVerfGE 149, 126). Die mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einhergehenden Beeinträchtigungen der Rechte der Arbeitsplatzsuchenden und der Arbeitgeber, erneut einen Arbeitsvertrag sachgrundlos zu befristen, stehen auch nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zwecken, denn die Arbeitsgerichte können – und müssen – die Anwendung der Norm in verfassungskonformer Auslegung auf Fälle ausschließen, in denen dies für die Beteiligten unzumutbar wäre (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 55, aaO).
18

Das Verbot der sachgrundlosen Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber ist danach unzumutbar, soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Der mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgte Schutzzweck kann in diesen Fällen das Verbot einer sachgrundlos befristeten Wiedereinstellung nicht rechtfertigen, soweit das legitime Interesse der Arbeitssuchenden an einer auch nur befristeten Beschäftigung und das ebenfalls legitime Flexibilisierungsinteresse der Arbeitgeber entgegensteht (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 62, BVerfGE 149, 126). Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63, aaO). So liegt es nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts etwa bei geringfügigen Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studien- oder Familienzeit, bei Werkstudierenden und studentischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Rahmen ihrer Berufsqualifizierung (vgl. dazu BAG 6. April 2011 – 7 AZR 716/09 – Rn. 2, BAGE 137, 275) oder bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63 mwN, aaO).
19

bb) Danach liegen die Voraussetzungen einer verfassungskonformen Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im vorliegenden Fall nicht vor.
20

(1) Das Bundesverfassungsgericht hat nicht näher definiert, wann eine Vorbeschäftigung „sehr lang“ zurückliegt, „ganz anders“ geartet oder „von sehr kurzer“ Dauer war. Dies ist unter Berücksichtigung des Grundes für die verfassungskonforme Auslegung, die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auf Fälle, in denen das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar wäre, auszuschließen, sowie unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht genannten Beispielsfälle zu beurteilen. Letztlich bedarf es hierzu einer Würdigung des Einzelfalls (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 23, BAGE 167, 334; 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 22 mwN; 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 24 mwN, BAGE 165, 116).
21

(2) Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien enthalten Wertungsspielräume („sehr lang“ zurückliegend, „ganz anders“ geartet, „von sehr kurzer“ Dauer). Grundsätzlich obliegt diese Bewertung den Gerichten der Tatsacheninstanzen (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 27, BAGE 167, 334), denen dabei ein Beurteilungsspielraum zukommt. Es handelt sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ob die Anwendung des Verbots des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG den Parteien wegen der Erfüllung dieser Kriterien unzumutbar ist, unterliegt in der Revisionsinstanz nur einer eingeschränkten Nachprüfung darauf, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände bei der Würdigung übersehen wurden (vgl. zum Prüfungsmaßstab bei unbestimmten Rechtsbegriffen BAG 24. Oktober 2018 – 7 ABR 23/17 – Rn. 21 mwN). Sind alle für die Bewertung maßgeblichen Tatsachen festgestellt, kann der Senat die Bewertung ggf. selbst vornehmen (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 27, aaO).
22

(3) Danach hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung sei vorliegend für die Parteien nicht unzumutbar, einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
23

(a) Im Zeitpunkt der erneuten Einstellung des Klägers lag seine Vorbeschäftigung nicht so lange zurück, dass die Nichtanwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG allein wegen des Zeitablaufs verfassungsrechtlich geboten wäre. Zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen lag ein Zeitraum von fünf Jahren und knapp zwei Monaten. Der Senat hat bereits entschieden, dass allein ein Zeitablauf von acht Jahren seit dem Ende der Vorbeschäftigung nicht genügt, um die Unzumutbarkeit des Verbots der sachgrundlosen Befristung zu begründen (BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 26, BAGE 165, 116). Selbst wenn das vorangegangene Arbeitsverhältnis ca. 15 Jahre zurückliegt, ist dies – ohne das Hinzutreten besonderer Umstände – kein sehr langer Zeitraum in diesem Sinne (BAG 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 24).
24

(b) Die Vorbeschäftigung war auch nicht von sehr kurzer Dauer. Die Laufzeit des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses betrug zwei Jahre. Dies entspricht der Höchstdauer eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG und ist nicht als sehr kurz im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anzusehen (vgl. BAG 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 27; 23. Januar 2019 – 7 AZR 161/15 – Rn. 25).
25

(c) Entgegen der Auffassung der Revision war die Vorbeschäftigung des Klägers als Sachbearbeiter beim Sächsischen Immobilien- und Baumanagement vom 14. April 2008 bis zum 13. April 2010 auch nicht ganz anders geartet als die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Referent bei der Landesdirektion. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen. Allerdings ist die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung nicht frei von Rechtsfehlern.
26

(aa) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Würdigung maßgeblich auf zwei vom Kläger vorgelegte Stellenausschreibungen mit der Kennziffer 54C/02/17, die eine Sachbearbeiterstelle betrifft, und mit der Kennziffer 194 betreffend die Referentenstelle im Referat 54 „Betriebssicherheit“ der Landesdirektion abgestellt. Die Ausschreibung der Sachbearbeiterstelle mit der Kennziffer 54C/02/17 betrifft allerdings eine Stelle im Referat 54 „Betriebssicherheit“ der Landesdirektion. Dort war der Kläger während seiner Vorbeschäftigung nicht tätig; er war seinerzeit vielmehr als Sachbearbeiter im Staatsbetrieb Sächsisches Immobilien- und Baumanagement beschäftigt. Das Landesarbeitsgericht ist daher bei seiner Beurteilung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen und hat demzufolge wesentliche Umstände der Vorbeschäftigung des Klägers unzutreffend berücksichtigt. Dies rügt der Beklagte mit der Revision zu Recht.
27

(bb) Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts führt jedoch nicht zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, da sich die Würdigung des Landesarbeitsgerichts im Ergebnis als zutreffend erweist. Der Senat kann auf der Grundlage der festgestellten und unstreitigen Tatsachen selbst entscheiden, dass die frühere Tätigkeit des Klägers während seiner Vorbeschäftigung iSd. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht ganz anders geartet war als die zuletzt ausgeübte Referententätigkeit.
28

(aaa) Für die Annahme einer „ganz anders gearteten Tätigkeit“ im vorliegenden Zusammenhang ist regelmäßig erforderlich, dass die in dem neuen Arbeitsverhältnis geschuldete Tätigkeit Kenntnisse oder Fähigkeiten erfordert, die sich wesentlich von denjenigen unterscheiden, die für die Vorbeschäftigung erforderlich waren (vgl. BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 477/17 – Rn. 29; 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 26). Das Bundesverfassungsgericht hat die Unzumutbarkeit der Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung beispielsweise bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht, für möglich gehalten (vgl. BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63, BVerfGE 149, 126). Der Beklagte hat mit der Revision zutreffend darauf hingewiesen, dass danach die Aus- und Weiterbildung nicht zwingend zu einer beruflichen Neuorientierung führen muss. Dies folgt schon aus der Verknüpfung der Fälle „berufliche Neuorientierung“ sowie „Aus- und Weiterbildung“ mit dem Wort „oder“. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht jedoch angenommen, dass nicht jede Aus- und Weiterbildung zur Unzumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG führen kann. Dies folgt schon daraus, dass das Bundesverfassungsgericht für beide Alternativen („berufliche Neuorientierung“ – „Aus- und Weiterbildung“) zunächst eine Unterbrechung der Erwerbsbiographie verlangt. Dieser Bruch in der Erwerbsbiographie ist nicht zeitlich, sondern inhaltlich zu verstehen. Insofern dienen die vom Bundesverfassungsgericht genannten Beispielsfälle als Verdeutlichung der Fallgruppe der ganz anders gearteten Tätigkeit und nicht der sehr lang zurückliegenden Vorbeschäftigung (vgl. Lembke/Tegel NZA 2019, 1029, 1034). Eine ganz anders geartete Tätigkeit ist im Zusammenhang mit einer Aus- oder Weiterbildung daher nur anzunehmen, wenn diese den Arbeitnehmer zur Erfüllung von Aufgaben befähigt, die zwar nicht einer beruflichen Neuorientierung im Sinne einer Tätigkeit etwa in einer anderen Branche gleichkommen, aber der Erwerbsbiographie des Arbeitnehmers eine völlig andere Richtung geben. Dies zeigen auch die vom Bundesverfassungsgericht zur Unterbrechung der Erwerbsbiographie zitierten Fundstellen aus dem arbeitsrechtlichen Schrifttum. So verweist Preis auf den Fall einer Krankenschwester, die nach einer langen Qualifikationsphase als Ärztin bei dem gleichen Arbeitgeber eingestellt wird (vgl. Staudinger/Preis [2016] § 620 Rn. 182). Löwisch bezieht sich auf den Fall, dass es sich bei der neuen Stelle um eine gänzlich andere Beschäftigung handelt, für die der Arbeitnehmer erst nach seiner neuen Ausbildung, früher aber überhaupt nicht in Betracht gekommen wäre (vgl. Löwisch BB 2001, 254 f.).
29

(bbb) Dies ist bei der vom Kläger während der Vorbeschäftigung ausgeübten Sachbearbeitertätigkeit und der zuletzt ausgeübten Referententätigkeit nicht der Fall. Zwar bestehen Unterschiede in der konkreten Tätigkeit. Als Sachbearbeiter beim Staatsbetrieb Sächsisches Immobilien- und Baumanagement war der Kläger selbst in die Erstellung von technischen Anlagen eingebunden. Als Referent bei der Landesdirektion Sachsen hatte er im Wesentlichen Überwachungsaufgaben zu erledigen. Insbesondere der 50%-ige Anteil der Referentenstelle, der sich auf die Überwachung der Arbeitsschutzgesetzgebung bezieht, findet keine Entsprechung in den Aufgaben als Sachbearbeiter bei dem Staatsbetrieb Sächsisches Immobilien- und Baumanagement. Diese Unterschiede sind jedoch nicht so erheblich, dass von einer ganz anders gearteten Tätigkeit iSd. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auszugehen ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Weiterbildung des Klägers an der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie.
30

Der Kläger war während seiner Vorbeschäftigung nach dem ihm von dem Beklagten erteilten Arbeitszeugnis „entsprechend seiner Qualifikation als Diplom-Ingenieur der Technischen Gebäudeausrüstung“ als Sachbearbeiter in der Gruppe Betriebstechnik des Bereichs Planungs- und Baumanagement eingesetzt auf dem Gebiet der Heizungs-, Lüftungs-, Klima- und Sanitärtechnik. Nach Ziff. 4.2 der Stellenbeschreibung für die Tätigkeit als Referent muss der Stelleninhaber über ein abgeschlossenes Universitätsstudium als Diplom-Ingenieur verfügen, vorzugsweise in den Fachrichtungen Verfahrenstechnik, Werkstoffkunde oder Maschinenbau; die Tätigkeit erfordert ein umfassendes und vielseitiges hohes technisches, naturwissenschaftliches und verwaltungsrechtliches Fachwissen. Diese Voraussetzungen erfüllte der Kläger nicht aufgrund seiner Weiterbildung an der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie. Hierbei handelt es sich nicht um ein wissenschaftliches Hochschulstudium. Über den für die Tätigkeit erforderlichen Hochschulabschluss verfügte der Kläger bereits seit 1988 aufgrund seines Ingenieurstudiums an der TU D, der ihn auch bereits für die Sachbearbeitertätigkeit befähigt hatte, auch wenn hierfür dem Vortrag des Beklagten zufolge ein Bachelor- oder Fachhochschulabschluss genügt hätte.
31

Der Vortrag des Beklagten, erst die Weiterbildung an der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie habe zur Einstellung des Klägers als Referent im Referat 54 „Betriebssicherheit“ der Landesdirektion Sachsen geführt, ist vor dem Hintergrund der Studieninhalte nicht nachvollziehbar. Es handelte sich gerade nicht um einen technischen Abschluss, sondern um einen Abschluss als Betriebswirt. Ausweislich des zu den Akten gereichten Stoffplans lag der Schwerpunkt der Weiterbildung im Bereich Wirtschaftswissenschaften (496 Stunden). Dies wurde ergänzt durch 180 Stunden Privatrecht. Das gesamte öffentliche Recht wurde nur im Umfang von 248 Stunden unterrichtet. Inwieweit das Produktsicherheitsgesetz, die Betriebssicherheitsverordnung, das Arbeitsschutzgesetz und das Arbeitssicherheitsgesetz Gegenstand der Weiterbildung waren, ist nicht ersichtlich. Nach den in der Stellenbeschreibung für die Referentenstelle angeführten Anforderungen muss der Stelleninhaber befähigt sein, sowohl den technischen Aufbau und die Funktionsweise der Anlagen als auch die verfahrenstechnischen Abläufe im Anlagenbetrieb zu verstehen und zu bewerten. Zudem muss er aktuelle Kenntnisse über einschlägige Sicherheitstechnik haben. All diese Kenntnisse hat der Kläger nicht im Rahmen seiner Weiterbildung erworben, sondern verfügte über sie offenbar aufgrund seiner langjährigen beruflichen Tätigkeit bei verschiedenen Arbeitgebern und aufgrund seines Studiums als Diplom-Ingenieur.
32

Die Weiterbildung an der Sächsischen Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie war daher nicht mit einem Bruch in der Erwerbsbiographie des Klägers verbunden. Vielmehr war die Erwerbsbiographie des Klägers seit dem Abschluss des Ingenieurstudiums an der TU D im Jahr 1988 im Bereich Technische Gebäudeausrüstung auf die Erbringung von Tätigkeiten in diesem technischen Bereich ausgelegt. Die Weiterbildung vermittelte ihm allenfalls zusätzliche für die Referentenstelle förderliche Rechtskenntnisse. Die erneute Einstellung bei dem Beklagten erfolgte daher im Rahmen der von seinem Ingenieurstudium an der TU D geprägten Erwerbsbiographie des Klägers. Deshalb ist die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für die Parteien nicht unzumutbar.
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II. Der Antrag zu 2. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag zutreffend dahingehend ausgelegt, dass der Kläger die Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits begehrt. Der Rechtsstreit ist mit der Verkündung der Entscheidung des Senats rechtskräftig abgeschlossen.
34

III. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Gräfl

M. Rennpferdt

Klose

Willms

Busch

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Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 6 Sa 54/09

Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein
6 Sa 54/09

Die Zulässigkeitserklärung der zuständigen Behörde zur Kündigung einer schwangeren Arbeitnehmerin nach § 9 Abs. 3 MuSchG muss zum Kündigungszeitpunkt vorliegen, aber noch nicht bestandskräftig sein. So lange die Zulässigkeitserklärung noch nicht bestandskräftig ist, steht weder ihre Rechtmäßigkeit noch ihre Fehlerhaftigkeit fest. Prozessuale Zwischenergebnisse (Widerspruchsbescheid, Urteil des Verwaltungsgerichts) ändern daran nichts. Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein Im Namen des Volkes Urteil

Aktenzeichen: 6 Sa 54/09

Verkündet am 24.06.2009

In dem Rechtsstreit

hat die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein auf die mündliche Verhandlung vom 24.06.2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht … als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter … und … als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 03.12.2008 – 4 Ca 1320 b/08 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Klägerin trat am 01.03.2007 als Arzthelferin in die Dienste des Beklagten. Der Beklagte betreibt eine Arztpraxis. Im Jahr 2008 beschäftigte er zwei Arbeitnehmer.

Die Klägerin war seit dem 21.07.2008 arbeitsunfähig erkrankt. Die Arbeitsunfähigkeit war bis voraussichtlich 15.08.2008 bescheinigt. Am 31.07.2008 leitete sie dem Beklagten eine Bescheinigung über ihre Schwangerschaft zu (Anlage 3 = Bl. 5 d. A.). Als voraussichtlicher Entbindungstermin war der 18.03.2009 festgestellt worden. Mit Datum 14.08.2008 sprach der die Klägerin behandelnde Arzt ein individuelles Beschäftigungsverbot gem. § 3 Abs. 1 MuSchG mit Wirkung vom 15.08.2008 bis voraussichtlich zum 04.02.2009 aus (Anlage K 3 = Bl. 51 d. A.).

Am 28.07.2008 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31.08.2008. Die gem. § 9 Abs. 3 MuSchG zuständige Behörde hatte der Kündigung nicht zugestimmt. Die Klägerin erhob am 31.07.2008 zu Protokoll der Geschäftsstelle Kündigungsschutzklage. Daraufhin erklärte der Beklagte die Kündigung “zurückzuziehen”.

Nachdem die Staatliche Arbeitsschutzbehörde bei der Unfallkasse Nord (Standort Itzehoe) am 06.08.2008 auf den Antrag des Beklagten die Zustimmung zur Kündigung erteilt hatte, sprach der Beklagte am Folgetag eine weitere ordentliche Kündigung zum 30.09.2008 aus. Gegen den Bescheid der Behörde hat die Klägerin Widerspruch eingelegt. Mit Widerspruchsbescheid vom 20.02.2009 hat die Staatliche Arbeitsschutzbehörde den Bescheid vom 06.08.2008 aufgehoben und die Kündigung für nicht zulässig erklärt (Bl. 99 ff. d. A.). Hiergegen hat der Beklagte Klage beim Verwaltungsgericht erhoben, über die noch nicht entschieden worden ist.

Die Klägerin hat gemeint, die Kündigung seit nicht gerechtfertigt. Sie hat bestritten, dass sich der Beklagte in einer finanziell schlechteren Situation befinde, als bei ihrer Einstellung. Das Insolvenzverfahren laufe schon seit dem Jahr 2003. Ein Rückgang der Patientenzahlen sei nicht festzustellen.

Der Beklagte habe wenige Tage nach Ausspruch der Kündigung per Stellenanzeige eine weitere Arbeitskraft gesucht. Dazu hat die Klägerin auf eine Anzeige in der Q. Umschau verwiesen, ausweislich der ein Lehrling gesucht wird (Medizinische/r Fachangestellte/r), vgl. Anlage K 2 = Bl. 50 d. A. Alleiniger Anlass für die Kündigung sei die Schwangerschaft gewesen. Das ergebe sich schon aus dem zeitlichen Zusammenhang, aber auch aus einem Gespräch Ende Dezember 2007. Im Übrigen entstünden dem Beklagten keine finanziellen Nachteile, da es ihm möglich sei, das Mutterschaftsgeld und die übrigen finanziellen Leistungen in vollem Umfange von der Krankenkasse erstattet zu bekommen (§ 1 Abs. 2 AAG).

Dagegen hat der Beklagte behauptet, die Kündigung habe allein wirtschaftliche Gründe.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien und ihrer Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin, die sich nicht auf das Kündigungsschutzgesetz berufen könne, habe nicht dargelegt, dass die Kündigung aus anderen Gründen rechtsunwirksam sei. Selbst wenn ein Zusammenhang zwischen der Kündigung und der Schwangerschaft bestehe, führe das nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der Kündigung. Die Schwangerschaft werde über das Verfahren gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG hinreichend berücksichtigt. Zudem habe der Beklagte dargelegt, dass es ihm nicht möglich sei, mit den finanziellen Leistungen an die Klägerin in Vorlage zu treten und die Erstattung seitens der Krankenkasse abzuwarten. Die Einstellung eines Auszubildenden sei vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Beklagten verständlich.

Gegen das ihr am 23.01.2001 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Klägerin am 23.02.2009 Berufung eingelegt und diese am 10.03.2009 begründet.

Sie meint, die Kündigung sei unwirksam, weil die Zustimmung der Staatlichen Arbeitsschutzbehörde durch Widerspruchsbescheid vom 20.02.2009 aufgehoben worden sei.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 03.12.2008, Az. 4 Ca 1320 b/08, wird abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristgemäße Kündigung des Beklagten vom 07.08.2008 nicht zum 30.09.2008 aufgelöst worden ist.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er meint, die Kündigung sei bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die verwaltungsgerichtliche Klage “schwebend wirksam”. Auch unter Berücksichtigung einer Interessenabwägung sei die Kündigung wirksam.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufung wird Bezug genommen auf den Inhalt der dort gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 lit. c, 66 Abs. 1 ArbGG; § 519 ZPO.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Die Kündigung ist nicht rechtsunwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt ist. Der Beklagte betreibt einen Kleinbetrieb im Sinne von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG. Daher genießt die Klägerin keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Im Berufungstermin haben die Parteien übereinstimmend erklärt, dass der Beklagte im maßgebenden Zeitraum zwei Arbeitnehmer beschäftigt hat.

2. Die Kündigung ist nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder Treu und Glauben (§ 242 BGB). Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass die Klägerin nicht dargelegt hat, dass die Kündigung aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Dem folgt das Berufungsgericht. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird insoweit auf die ausführlichen Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Mit diesen Ausführungen hat sich die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nicht weiter auseinandergesetzt. Sie greift das Urteil allein mit dem Argument an, die Kündigung sei (nunmehr) unwirksam, weil die Zustimmung der Staatlichen Arbeitsschutzbehörde durch den Widerspruchsbescheid vom 20.02.2009 aufgehoben worden sei.

3. Die Kündigung vom 07.08.2008 ist nicht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG i. V. m. § 134 BGB nichtig.

a) Bei Zugang der Kündigung lag die wegen der Schwangerschaft der Klägerin erforderliche Zulässigkeitserklärung der zuständigen Behörde nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG vor. Mit Bescheid vom 06.08.2008 hatte die Staatliche Arbeitsschutzbehörde bei der Unfallkasse Nord (Standort Itzehoe) die ordentliche Kündigung zum 30.09.2008 für zulässig erklärt. Damit hat sich die Kündigungsschranke des § 9 Abs. 1 MuSchG gehoben.

b) Zwar hat die Klägerin gegen die Zulässigkeitserklärung der zuständigen Behörde am 15.08.2008 Widerspruch eingelegt. Entgegen der Auffassung der Klägerin führten aber weder der Widerspruch noch der am 20.02.2008 ergangene Widerspruchsbescheid zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat in zwei Entscheidungen vom 17.06.2003 (2 AZR 245/06 und 2 AZR 404/02) mit ausführlicher Begründung dargelegt, dass die Zulässigkeitserklärung zum Kündigungszeitpunkt noch nicht bestandskräftig sein muss. Vielmehr bildet die Zulässigkeitserklärung zunächst eine ausreichende Basis, aufgrund derer der Arbeitgeber die Kündigung wirksam erklären kann. Dabei wird nicht übersehen, dass die ausgesprochene Kündigung erst dann (endgültig) rechtswirksam werden kann, wenn der Bescheid “innere Wirksamkeit” entfaltet und bestandskräftig ist. Das ist nicht der Fall, wenn und solange ein Widerspruch und/oder eine Anfechtungsklage geführt werden oder noch rechtlich möglich sind. Für die Kündigung bedeutet dies, dass sie zunächst “schwebend wirksam” ist (BAG 17.06.2003 a. a. O.). So lange daher die Zulässigkeitserklärung der Staatlichen Arbeitsschutzbehörde bei der Unfallkasse N. (Standort I.) noch nicht bestandskräftig ist, steht weder ihre Rechtmäßigkeit noch ihre Fehlerhaftigkeit fest. Damit lässt sich auch noch nicht beurteilen, ob die Kündigung nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG i. V. m. § 134 BGB nichtig ist. Folglich ist bis zum Eintritt der Bestandskraft der Zulässigkeitserklärung die ausgesprochene Kündigung schwebend wirksam. Wird das Ergebnis des Widerspruchsverfahrens durch die Verwaltungsgerichte bestätigt, steht mit Bestandskraft der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung fest, dass der Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht kündigen durfte. Wird dagegen der Bescheid vom 06.08.2008 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bestätigt, steht – wiederum erst mit Rechtskraft der Entscheidung – fest, dass der Beklagte kündigen durfte. Solange also die verwaltungsrechtliche Fehlerhaftigkeit der Zulässigkeitserklärung noch offen ist, ist die wegen der zum Kündigungszeitpunkt vorliegenden Zulässigkeitserklärung an sich zulässige Kündigung der schwangeren Klägerin “schwebend wirksam”. Prozessuale Zwischenergebnisse (Widerspruchsbescheid, Urteil des Verwaltungsgerichts) ändern daran nichts. Allein die Entscheidung, die bestandskräftig wird, ist maßgebend.

4. Das Berufungsgericht muss den Rechtsstreit nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens über die Wirksamkeit der Zulässigkeitserklärung nach § 148 ZPO aussetzen. Gemäß dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen ist.

Obwohl die Entscheidung über die Wirksamkeit allein noch von der Wirksamkeit der Zulässigkeitserklärung abhängt, über die allein die Gerichte für Verwaltungssachen entscheiden dürfen, war der Rechtsstreit nicht auszusetzen. Ob das Gericht den bei ihm anhängigen Rechtsstreit aussetzt, ist in sein pflichtgemäßes Ermessen gestellt. Eine Aussetzung muss nur dann erfolgen, wenn sich das Ermessen des Gerichts “auf Null” reduziert hat. Das ist hier nicht der Fall. Die Gerichte für Arbeitssachen sind an den vorhandenen Verwaltungsakt, hier die Zulässigkeitserklärung, gebunden. Ihre Nachprüfung erstreckt sich auf dessen Vorhandensein einschließlich des Ausnahmefalls der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes. Bei der Ausübung des der Kammer eröffneten pflichtgemäßen Ermessens war gegenüber dem vorrangigen Zweck einer Aussetzung – einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern – der Nachteil einer langen Verfahrensdauer und die daraus für die Parteien entstehenden Folgen gegeneinander abzuwägen. In Bestandsschutzstreitigkeiten kommt dem gesetzlich geregelten Beschleunigungsgrundsatz (§ 9 Abs. 1, § 64 Abs. 8 und § 61 a ArbGG) besondere Bedeutung zu. Demgegenüber tritt das Interesse der Parteien an der Verhinderung einander widersprechender Entscheidungen grundsätzlich zurück (vgl. BAG 17.06.2003 – 2 AZR 245/02 – BAGE 106, 293). Wird nach rechtskräftiger Abweisung der Feststellungsklage, die zunächst von der Staatlichen Arbeitsschutzbehörde erteilte Zulässigkeitserklärung im verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren aufgehoben, so steht die Klägerin nicht schutzlos da. Sie kann im Wege der Restitutionsklage gemäß § 586 ZPO die Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils erreichen (BAG 17.06.2003 – 2 AZR 245/02 – a. a. O.).

Wie die Berufungsverhandlung deutlich gemacht hat, ist zwischen den Parteien allein noch die verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeit der Zulässigkeitserklärung streitig. Spezifische arbeitsrechtliche Fragen sind nicht mehr zu klären. Vor diesem Hintergrund erschien es der Kammer nicht angemessen, den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts auszusetzen.

5. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung nach § 97 ZPO zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Rechtsstreits wesentlichen Fragen hat der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinen Urteilen vom 17.06.2003 (2 AZR 245 und 402/02) beantwortet. Den vom Senat aufgestellten Rechtsgrundsätzen folgt die Kammer.

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LAG Köln, vom 27.01.2017 – 4 Sa 426/16

LAG Köln, vom 27.01.2017 – 4 Sa 426/16

Einzelfall zur Frage des Vorliegens eines Betriebsübergangs.

Frage der Einräumung einer – für einen Betriebsübergang sprechenden – umfassenden Nutzung des Betriebs nach außen. Hier verneint, weil der – vermeintliche – Erwerber den Betrieb nicht selbst als Inhaber geführt hat
Tenor

1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1. gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 31.03.2016- 5 Ca 2278/15 G – werden zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 54 Prozent und die Beklagte zu 1. zu 46 Prozent.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsübergangs auf den Beklagten zu 2) übergegangen ist sowie über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten zu 1) und über die Wirksamkeit zweier Kündigungen des Beklagten zu 2) sowie zudem über verschiedene Zahlungsansprüche.

Der am 1967 geborene, verheiratete Kläger hat ein 10jähriges Kind. Zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) wurde mit Wirkung zum 01.05.1995 ein Arbeitsverhältnis begründet. Der Kläger arbeitete bei der Beklagten als Drucker bei einem durchschnittlichen monatlichen Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von etwa 2.400 EUR (einschließlich einer betrieblichen Altersversorgung in Höhe von monatliche 145,21 EUR). Der Stundenlohn des Klägers belief sich auf 14,00 EUR brutto. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war – auch über den Monat September 2015 hinaus – Geschäftsführer einer HSF Sports- und Promotionswear GmbH.

Die Beklagte zu 1) betrieb einen Druckereibetrieb. Sie beschäftigte regelmäßig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Anfang September 2015 war der Kläger der einzige bei ihr tätige Arbeitnehmer. Der Beklagte zu 2) war bereits in der Vergangenheit mehrmals im Rahmen eines Auftragsverhältnisses entweder als Urlaubsvertretung oder zur Abarbeitung von Auftragsspitzen für die Beklagte zu 1) tätig gewesen.

Der Beklagte zu 2) beauftragte eine Steuerberatungsgesellschaft u.a. mit der Erstellung eines Berichts zum Gründungsvorhaben für eine Firma A S , I . W. W . Aus diesem Bericht wird ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) die Anmietung der Räume der Beklagten zu 1) beabsichtigte. Dort sind auch Beträge für Mietkosten benannt. In dem Bericht wird zudem der Kläger als zu übernehmender Arbeitnehmer benannt. Bei der Bundesagentur für Arbeit stellte der Beklagte zu 2) einen Antrag auf Gewährung eines Gründerzuschusses zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als “S ” ab dem 07.09.2015 unter der Anschrift der Beklagten zu 1). Zu diesem Stichtag meldete der Beklagte zu 2) überdies bei der Gemeinde R , wiederum unter der Anschrift der Beklagten zu 1), eine D als Gewerbe an. Zum 07.09.2015 eröffnete er zudem – unter Angabe seiner Privatdresse – ein Geschäftsgirokonto bei der V O e . Datiert auf den 01.10.2015 entwarf der Beklagte zu 2) ein Schreiben, in dem er auszugsweise ausführt: “Am 07.09.2015 habe ich die Geschäfte der Firma T S G übernommen und führe diese unter dem Namen A S fort”.

Der Kläger arbeitete über dem 07.09.2015 hinaus in den Räumlichkeiten der D . Dort war jedenfalls der Beklagte zu 2) vor Ort und nutzte die Betriebsräume und die vorhandenen sächlichen Betriebsmittel sowie den jedenfalls grundsätzlich vorhandenen Telefonanschluss.

Für die vom Kläger im Monat September 2015 erbrachte Arbeitsleistung stellte die Beklagte zu 1) dem Beklagten zu 2) einen Betrag in Höhe von 1.700 EUR in Rechnung. Auf die Rechnung vom 28.09.2015, Anlage B2) 4, Bl. 90 GA wird Bezug genommen. Bis einschließlich 26.10.2015 kam der Kläger seiner Arbeit nach. In dieser Zeit leistete er 126 Arbeitsstunden. Für den Monat Oktober 2015 zahlte die Beklagte zu 1) an den Kläger Nettolohn in Höhe von 700 EUR. Zudem erhielt sie Leistungen der Krankenkasse in Gestalt von Erstattungen gem. § 1 Abs. 1 AAG.

Mit Schreiben vom 29.10.2015 sprach die Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger eine ordentliche Kündigung zum 30.05.2016 aus, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin.

In der Zeit vom 27.10.2015 bis zum 06.11.2015 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Nach seiner Erkrankung arbeitete der Kläger im Monat November vertragsgemäß weiter. An 21 Arbeitstagen leistete er insgesamt 157,50 Arbeitsstunden. Am 30.11.2015 erschien er pünktlich zur Arbeit in der Betriebsstätte. Der Beklagte zu 2) war dort allerdings nicht anwesend. Im Betrieb lag noch ein Auftrag, von dem der Kläger wusste, dass er bearbeitet werden musste. Diesen Auftrag arbeitete der Kläger ab. Am 01.12.2015 erschien der Kläger erneut zur Arbeit in der Betriebsstätte. Es war erneut niemand anwesend. Arbeit war keine vorhanden. Daraufhin verließ der Kläger den Betrieb. Im Zeitraum vom 01.12.2015 bis einschließlich 06.12.2015 erschien der Kläger arbeitstäglich in dem Betrieb, dort war allerdings niemand anwesend und Arbeit wurde ihm nicht zugeteilt.

Zum 30.11.2015 tauschte die Beklagte zu 1) die Schlösser zu den Betriebsräumen aus. Der Beklagte zu 2) hatte keinen Zutritt mehr zum Betrieb. Anfang Dezember 2015 schrieb der Beklagte zu 2) an einen Herrn E , dem er eine Rechnung erteilt hatte, auszugsweise Folgendes: “… ich habe den Betrieb zum 30.11.2015 eingestellt, da es mit Herrn S zu keiner akzeptablen Lösung kam. Für die weitere Zusammenarbeit wenden Sie sich bitte wieder an die Fa. T , Herrn S . …”. Zuvor hatte der Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger erklärt, er werde zum 30.11.2015 “alles hinschmeißen”.

Unter Einschluss der Feiertage entfielen auf den Monat Dezember 2015 23 Arbeitstage zu jeweils 7,5 Arbeitsstunden. Auf den Monat Januar 2016 entfielen unter Einschluss des Feiertags 21 Arbeitstage mit jeweils 7,5 Arbeitsstunden. Für den Monat Dezember 2015 zahlte die Bundesagentur für Arbeit an den Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 619,36 EUR netto. Zudem zahlte sie für den Monat Januar 2016 an den Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von 929,04 EUR netto. Ab dem 25.01.2016 fand der Kläger eine neue Anstellung. Hier verdiente er im Monat Januar 2016 473,75 EUR brutto. Im Monat Februar 2016 verdiente er bei seinem neuen Arbeitgeber 1.713,88 EUR brutto. Im streitbefangenen Arbeitsverhältnis belief sich die zu erbringende Arbeitsleistung des Klägers im Monat Februar 2016 auf 150 Stunden.

Mit Schreiben vom 23.12.2015 sprach der Beklagte zu 2) eine Kündigung gegenüber dem Kläger zum 31.01.2016 und hilfsweise zum 31.07.2016 aus. Mit Schreiben vom 07.01.2016 sprach der Beklagte zu 2) eine außerordentliche fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger aus.

Mit der am 05.11.2015 bei dem Arbeitsgericht Siegburg eingegangenen Klage, die den Beklagten am 12.11.2015 zugestellt worden ist, hat sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der ersten Kündigung gewandt. Mit einem am 06.01.2016 bei dem Arbeitsgericht Siegburg eingegangenen Schriftsatz, der der Beklagten zu 1) am 07.01.2016 und dem Beklagten zu 2) am 08.01.2016 zugestellt worden ist, hat der Kläger sich im Wege der Klageerweiterung gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.12.2015 gewandt. Des Weiteren hat sich der Kläger mit der am 12.01.2016 beim Arbeitsgericht Siegburg eingegangenen Klageerweiterung, die der Beklagten zu 1) am 16.01.2016 und dem Beklagten zu 2) am 18.01.2016 zugstellt worden ist, gegen die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 07.01.2016 gewandt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.10.2015 sei unwirksam, da die Beklagte zu 1) zu diesem Zeitpunkt nicht mehr seine Arbeitgeberin gewesen sei. Er hat gemeint, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund eines Betriebsübergangs am 07.09.2015 von der Beklagten zu 1) auf den Beklagten zu 2) übergegangen. Insoweit hat er behauptet, der Beklagte zu 2) habe von der Beklagten zu 1) die Geschäftsräume des Druckereibetriebs angemietet. Dort habe der Beklagte zu 2) einen Druckereibetrieb betrieben. Er habe die Maschinen genauso wie den Kundenstamm, die Druckdaten, die Dateien, die Filme, die Vorlagen und Lagerbestände der Beklagten zu 1) übernommen. Im eigenen Namen habe er für Kunden der Beklagten zu 1) produziert. Der Kläger hat ferner die Ansicht vertreten, infolge des Betriebsübergangs sei der Beklagte zu 2) als Arbeitgeber in das Arbeitsverhältnis eingetreten. Hierzu hat er behauptet, Ende August/Anfang September 2015 hätten der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und der Beklagte zu 2) ihm gegenüber gemeinsam erklärt, dass der Beklagte zu 2) den Betrieb der Beklagten zu 1) zum Stichtag 07.09.2015 übernehmen und fortführen werde. Im Rahmen eines zwischen den Parteien geführten Gesprächs habe er dem Beklagten zu 2) auf dessen Nachfrage erklärt, dass er bei ihm bleibe. Ab dem 07.09.2015 habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) das arbeitgeberseitige Direktionsrecht ihm gegenüber nicht mehr ausgeübt. Dieser sei seither auch nicht mehr im Betrieb tätig gewesen. Vielmehr habe der Beklagte zu 2) mit ihm, dem Kläger, zusammengearbeitet und das Direktionsrecht ausgeübt. Der Beklagte zu 2) habe die Aufträge der Kunden entgegengenommen und danach ihn im Hinblick auf die abzuarbeitenden Aufträge angewiesen. Zudem habe der Beklagte zu 2) das unter dem 01.10.2015 entworfene Anschreiben, an nahezu alle Altkunden der Beklagten zu 1) versandt in dem er angekündigt habe, dass er die Geschäfte der Beklagten zu 1) übernommen habe und unter dem Namen A S fortsetze. Der Kläger hat gemeint, hierdurch habe der Beklagte zu 2) den Altkundenstamm der Beklagten zu 1) übernommen. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für seine Erkrankung vom 27.10.2015 bis zum 06.11.2015 habe er am 27.10.2015 bei dem Beklagten zu 2) abgegeben, der diese entgegen genommen habe.

Der Kläger hat fernerhin die Ansicht vertreten, die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.12.2015 habe das zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund seiner Betriebszugehörigkeit erst zum 31.07.2016 beenden können. Für den Monat Dezember 2015 stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs eine Vergütung zu. Diese belaufe sich auf insgesamt 2.560,21 EUR brutto abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes.

Unter teilweiser Zurücknahme der ursprünglich geltend gemachten Zahlungsbegehren hat der Kläger beantragt,

1.) festzustellen, dass der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten ist, welches zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) am 01.05.1995 begründet wurde,

2.) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 29.10.2015 aufgelöst wird,

3.) festzustellen, dass das im Klageantrag zu 2) beschriebene Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als der mit dem Klageantrag zu 2) angegriffenen Kündigung aufgelöst wird, sondern über den 30.05.2016 hinaus fortbesteht,

4.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 2.289,00 EUR brutto abzüglich am 17.11.2015 gezahlter 700,00 EUR netto zu zahlen,

4.2) hilfsweise zum Antrag zu 4.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 2.289,00 EUR brutto abzüglich am 17.11.2015 gezahlter 700,00 EUR netto, zu zahlen,

5.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat November 2015 in Höhe von 2.350,21 EUR brutto zu zahlen,

5.2) hilfsweise zum Antrag zu 5.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat November 2015 in Höhe von 2.350,21 EUR brutto zu zahlen,

6.1) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 23.12.2015 zum 31.01.2016 aufgelöst worden ist,

6.2) festzustellen, dass das im Klageantrag zu 6.1.) beschriebene Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als der mit dem Klageantrag zu 6.1) angegriffenen Kündigung aufgelöst wird, sondern über den 31.01.2016 hinaus bis zum 31.07.2016 fortbesteht,

7.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Dezember 2015 in Höhe von 2.560,21 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 619,36 EUR netto zu zahlen,

7.2) hilfsweise zum Antrag zu 7.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, für den Monat Dezember 2015 in Höhe von 2.560,21 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 619,36 EUR netto zu zahlen,

8) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 07.01.2016 aufgelöst worden ist,

9.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Januar 2016 in Höhe von 1.876,46 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 929,04 € netto zu zahlen,

9.2) hilfsweise zum Antrag zum Antrag 9.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Januar 2016 in Höhe von 1.876,46 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 929,04 EUR netto zu zahlen;

10.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Februar 2015 in Höhe von 386,12 EUR brutto zu zahlen

10.2) hilfsweise zum Antrag zu 10.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Februar 2016 in Höhe von 386,12 EUR brutto zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) hat bestritten, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) auf ihn übergegangen sei. Er hat behauptet, er habe mit dem Gedanken gespielt, eine eigene Druckerei zu gründen. Dabei habe er aber gerade nicht den Betrieb der Beklagten zu 1) fortführen oder übernehmen wollen. Der Schwerpunkt der eigenen Firma habe im Bereich der Siebdruckerei liegen sollen, der Schwerpunkt der Beklagten zu 1) habe jedoch im Bereich “bedrucken, beflocken und beschriften” von Textilien bestanden. Mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) seien Gespräche über eine möglich zukünftige Anmietung der Gewerbehallen geführt worden. Zu einem Vertragsschluss zwischen ihm und der Beklagten zu 2) sei es allerdings nicht gekommen. Weder sei ein Kaufvertrag noch ein Miet- oder Pachtvertrag abgeschlossen worden. Zwar habe er in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) seit dem 07.09.2015 auf eigene Rechnung produziert, dies jedoch nicht aufgrund einer Betriebsübernahme sondern im Rahmen eines Auftragsverhältnisses mit der Beklagten zu 1). Diese habe ihm zur Bearbeitung von Druckaufträgen die Gewerberäumlichkeiten mit den Maschinen und dem Kläger zur Verfügung gestellt. Die Arbeitsleistung des Klägers sei ihm von der Beklagten zu 1) stundenweise in Rechnung gestellt worden. Ebenfalls sei ihm, was unstreitig ist, die Benutzung der Räumlichkeiten und der Maschinen in Rechnung gestellt worden. Da letztlich mit der Beklagten zu 1) keine Einigung über die Modalitäten einer Anmietung der Gewerberäumlichkeiten zustande gekommen sei, habe er das Auftragsverhältnis mit Schreiben vom 18.11.2015 zum 30.11.2015 gekündigt. Er habe, was wiederum streitig ist, zu keinem Zeitpunkt erklärt, dass er den Betrieb der Beklagten zu 1) fortführen werde.

Das Arbeitsgericht hat durch Urteil vom 31.03.2016 die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen und die Beklagte zu 1) zur Zahlung der vom Kläger hilfsweise von dieser geforderten Vergütungs-/Annahmeverzugslohnansprüche verurteilt und die weitergehende gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klageanträge zu 3) und zu 6.2) seien mangels Bestehens eines Feststellungsinteresses unzulässig, weil der Kläger nicht geltend gemacht habe, dass ernsthaft mit weiteren Kündigungserklärungen zu rechnen sei. Der Klageantrag zu 1) sei unbegründet, weil ein Betriebsübergang auf den Beklagten zu 2) nicht erfolgt sei. Denn zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) sei kein Vertrag zustande gekommen, aus dem sich entnehmen ließe, dass der Beklagte zu 2) sich zur Übernahme der Arbeitnehmer verpflichtet habe. Auch habe die Beklagte zu 1) die eigene wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb nicht vollständig eingestellt. So habe sie beispielsweise die Arbeitskraft des Klägers an den Beklagten zu 2) überlassen. Dieser sei zwar in den Betriebsräumen der Beklagten zu 1) selbst produzierend tätig geworden. Gegen die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht durch ihn spreche aber, dass die Beklagte zu 1) die Tätigkeiten des Klägers in Rechnung gestellt habe. Der Klageantrag zu 2) sei unbegründet, weil sich die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 29.10.2015 zum 30.05.2016 als rechtswirksam darstelle. Unwirksamkeitsgründe seien nicht ersichtlich, da ein Betriebsübergang nicht vorliege und der Kläger keinen allgemeinen Kündigungsschutz genieße. Die Klageanträge zu 6.1) und zu 8) seien unbegründet, weil der Beklagte zu 2) nicht Arbeitgeber des Klägers gewesen sei und die von ihm ausgesprochenen Kündigungen somit ins Leere gegangen seien. Hinsichtlich der Anträge zu 4.1), 5.1), 7.1), 9.1) und 10.1) sei die Klage unbegründet, weil der Kläger mangels Arbeitgeberstellung des Beklagten zu 2) diesem gegenüber keine Vergütungsansprüche habe. Demgegenüber seien die Klageanträge zu 4.2), 5.2), 7.2), 9.2) und 10.2) begründet. Der Kläger habe für diese Zeiträume Anspruch auf Zahlung gegen seine Arbeitgeberin, die Beklagte zu 1), aus dem Rechtsgrund der geleisteten Arbeit, auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wie auch auf das arbeitsgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 31.03.2016 ist der Beklagten zu 1) am 09.04.2016 und dem Kläger am 11.04.2016 zugestellt worden. Hiergegen richten sich die am 29.04.2016 eingelegte und begründete Berufung des Klägers sowie die am 09.05.2016 eingelegte und – nach bis zu diesem Tag erfolgter Verlängerung der Frist für die Berufungsbegründung – am 20.06.2016 begründete Berufung der Beklagten zu 1).

Der Kläger behauptet, im Vorgriff auf den intendierten rechtsgeschäftlich wirksamen Abschluss des Kauf- und des Geschäftsraummietvertrags zwischen der Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) habe letzter den Betrieb in tatsächlicher Hinsicht übernommen. Der Kläger ist der Ansicht, es habe offenkundig seitens der Beklagten ein Rechtsirrtum dahingehend bestanden, dass es erst dann zu einem Eintritt des Erwerbers in die Arbeitsverhältnisse komme, wenn die Grundlagenverträge zum Betriebsübergang – hier der Kaufvertrag und der Gewerbepachtvertrag – wirksam zustande gekommen sind. Zutreffend knüpfe das Vorliegen eines Betriebsübergangs jedoch nur an die tatsächlichen Verhältnisse an und nicht an die Vereinbarungen, die die Parteien schließen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 31.03.2016 – 5 Ca 2278/15 G – abzuändern und

1.) festzustellen, dass der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten ist, welches zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) am 01.05.1995 begründet wurde,

2.) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 29.10.2015 aufgelöst wird,

3.) festzustellen, dass das im Klageantrag zu 2) beschriebene Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als der mit dem Klageantrag zu 2) angegriffenen Kündigung aufgelöst wird, sondern über den 30.05.2016 hinaus fortbesteht,

4.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 2.289,00 EUR brutto abzüglich am 17.11.2015 gezahlter 700,00 EUR netto zu zahlen,

4.2) hilfsweise zum Antrag zu 4.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Oktober 2015 in Höhe von 2.289,00 EUR brutto abzüglich am 17.11.2015 gezahlter 700,00 EUR netto zu zahlen,

5.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat November 2015 in Höhe von 2.350,21 EUR brutto zu zahlen,

5.2) hilfsweise zum Antrag zu 5.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat November 2015 in Höhe von 2.350,21 EUR brutto zu zahlen,

6.1) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 23.12.2015 zum 31.01.2016 aufgelöst worden ist,

6.2) festzustellen, dass das im Klageantrag zu 6.1.) beschriebene Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände als der mit dem Klageantrag zu 6.1) angegriffenen Kündigung aufgelöst wird, sondern über den 31.01.2016 hinaus bis zum 31.07.2016 fortbesteht,

7.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Dezember 2015 in Höhe von 2.560,21 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 619,36 EUR netto zu zahlen,

7.2) hilfsweise zum Antrag zu 7.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, für den Monat Dezember 2015 in Höhe von 2.560,21 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 619,36 EUR netto zu zahlen,

8) festzustellen, dass das zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 07.01.2016 aufgelöst worden ist,

9.1) den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Januar 2016 in Höhe von 1.876,46 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 929,04 EUR netto zu zahlen;

9.2) hilfsweise zum Antrag zum Antrag 9.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Januar 2016 in Höhe von 1.876,46 EUR brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangener 929,04 EUR netto zu zahlen;

10.1.)den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Februar 2015 in Höhe von 386,12 EUR brutto zu zahlen

10.2) hilfsweise zum Antrag zu 10.1) die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn, den Kläger, Vergütung für den Monat Februar 2016 in Höhe von 386,12 EUR brutto zu zahlen.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2) behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sei bis zur Beendigung seiner, des Beklagten zu 2), Tätigkeit vor Ort gewesen und habe dem Kläger Weisungen erteilt. Der Kläger habe neben seiner Tätigkeit für die Beklagte zu 1) zusätzlich auch für die Firma H S – und P G gearbeitet. Der Kläger habe über einen Schlüssel für diese Firma verfügt und sei dort auf Weisung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) ein- und ausgegangen.

Die Beklagte zu 1) ist zum Termin zur mündlichen Verhandlung am 27.01.2017 trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in diesem Termin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) durch Versäumnisurteil zurückzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des gegenseitigen Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen.
Gründe

Sowohl die zulässige Berufung des Klägers als auch die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) haben in der Sache keinen Erfolg.

A. Die gemäß § 64 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers und die gleichfalls statthafte Berufung der Beklagten zu 1) sind zulässig. Sie sind frist- sowie formgerecht eingelegt (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 2, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 519 ZPO) und begründet (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i. V. m. § 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO) worden.

B. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist war gem. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. 539 Abs. 1 ZPO durch Versäumnisurteil zurückzuweisen, da die Beklagte zu 1) nicht zum Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen ist, obwohl sie zu diesem Termin ordnungsgemäß geladen worden war und der Kläger die Zurückweisung der Berufung durch Versäumnisurteil beantragt hat.

Die Zurückweisung der Berufung der Beklagte durch Versäumnisurteil war nicht deshalb ausgeschlossen, weil die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage als subjektive Eventualklage unzulässig gewesen wäre.

I. Die Zulässigkeit der Klage ist bei im Berufungsverfahren eine von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für den Erlass eines gegen Berufungskläger gerichteten Versäumnisurteils (BGH, Urteil vom 05.10.1961 – VII ZR 201/58, NJW 1961, 2207; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 539 Rn. 4). Soweit die Beklagte zu 1) durch das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg beschwert ist, ist die Klage indes nicht unzulässig.

II. Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage stellt sich nicht als unzulässige subjektive Eventualklage dar. Eine derartige eventuelle subjektive Klagehäufung ist von vornherein unzulässig. Hilfsanträge sind nur zulässig, wenn sie unter einer innerprozessualen Bedingung stehen. Das ist bei einer eventuellen subjektiven Klagehäufung nicht der Fall. Es darf nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben, ob gegen einen von mehreren Beklagten überhaupt Klage erhoben wird (BAG, Urteil vom 13.06.2007 – 7 AZR 759/06 -, Rn. 30, juris). Im vorliegenden Fall ist der Klageantrag zu 1) jedoch als unbedingt gegen die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) gerichtet zu verstehen. Mit seinem Antrag zu 1) begehrt der Kläger zum einen die Feststellung, dass zur Beklagten zu 1) ab dem 07.09.2015 kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat. Zum anderen begehrt er mit diesem Antrag die Feststellung, dass seit dem 07.09.2015 ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 2) bestanden hat. Eine solche, gegen den (vermeintlichen) Betriebsveräußerer und den (vermeintlichen) Betriebserwerber gerichtete Klage ist als objektive Eventualklage zulässig (BAG, Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 593/14 -, Rn. 16, juris). Da somit unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits im Hinblick auf die gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klageanträge feststeht, dass auch gegen die Beklagte zu 1) Klage erhoben worden ist, konnte der Kläger die weiteren gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Anträge als Hilfsanträge stellen. Denn das Bestehen eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten zu 1) ist – jedenfalls im Hinblick auf seinen Antrag zu 1) – nicht vom Ausgang der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Anträge abhängig.

C. Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

I. Im Hinblick auf die Anträge zu 3) und zu 6.2) ist die Klage unzulässig.

1. Bei diesen Anträgen handelt es sich um allgemeine Feststellungsanträge, also um Anträge, mit denen der Kläger unabhängig von einem konkret in Rede stehenden Beendigungstatbestand den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses festgestellt wissen möchte.

Für diese Anträge fehlt hier das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Die Feststellungsklage nach § 256 ZPO setzt auch im Kündigungsschutzprozess ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Dies besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmt bezeichnete Kündigung ausgesprochen worden und wegen dieser ein Kündigungsschutzrechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitnehmer muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbestände oder wenigstens deren Möglichkeit in den Prozess einführen und damit dartun, dass er an dem die Klage nach § 4 KSchG erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat (BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 2 AZR 682/12 -, Rn. 32, juris). Letzteres bedeutet, dass der Arbeitnehmer nach Kenntnis von weiteren Kündigungen diese in den Prozess einführen und unter teilweiser Einschränkung des Feststellungsantrages eine dem Wortlaut des § 4 KSchG angepasste Antragstellung vornehmen muss (BAG, Urteil vom 26.09.2013 – 2 AZR 682/12 -, Rn. 33, juris). Daraus ergibt sich, dass nicht allein die nach jeder Kündigung bestehende allgemeine Möglichkeit weiterer Kündigungen für die Zulässigkeit des Feststellungsantrages zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ausreicht. Es müssen vielmehr konkrete, wenn auch möglicherweise streitige Beendigungstatbestände vom Arbeitnehmer in den Prozess eingeführt sein. Im Übrigen ist die allgemeine Feststellungsklage, soweit der Vortrag des Klägers zu weiteren Beendigungstatbeständen nicht schlüssig ist, als unzulässig abzuweisen.

Der Kläger hat – außer den mit seinen Anträgen nach § 4 KSchG angegriffenen Kündigungen vom 29.10.2015, vom 23.12.2015 und vom 07.01.2016 – keine anderen Beendigungstatbestände oder jedenfalls deren konkrete Möglichkeit in den Rechtsstreit eingeführt. Wären diese gegeben oder zumindest möglich, hätte er zudem seine allgemeinen Feststellungsanträge im Hinblick auf diese anderen Beendigungstatbestände teilweise einschränken und eine dem Wortlaut des § 4 KSchG angepasste Antragstellung vornehmen müssen. Der allgemeine Feststellungsantrag dient dazu, dem klagenden Arbeitnehmer die Möglichkeit offenzuhalten, im Laufe des Rechtsstreits und ohne Beachtung der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG in den Rechtsstreit einzuführen. Unterlässt der Arbeitnehmer dies, etwa weil – wie hier – keine anderen Beendigungstatbestände vorliegen oder zumindest möglich sind, ist der gleichwohl gestellte allgemeine Feststellungsantrag unzulässig.

2. Sollte der Klageantrag zu 6.2) nicht als allgemeiner Feststellungsantrag auszulegen sein, sondern – ggfls. in Verbindung mit dem Klageantrag zu 6.1) – dahingehend zu verstehen sein, dass durch ihn festgestellt werden soll, dass der Kläger hilfsweise zu der von ihm begehrten Feststellung, dass durch die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.12.2015 das Arbeitsverhältnis zwischen diesem und dem Kläger überhaupt nicht aufgelöst wird, jedenfalls die Feststellung begehrt, dass die Kündigung des Beklagten zu 2) vom 23.12.2015 das Arbeitsverhältnis nicht vor Ablauf des 31.07.2016 auflöst, fehlte für einen solchen Antrag das gem. § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Soweit der Kläger nämlich die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.12.2015 nicht vor Ablauf des 31.07.2016 aufgelöst wird, ist dieses Begehren als “Minus” in seinem Antrag zu 6.1) enthalten, der auf die Feststellung gerichtet ist, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 23.12.2015 überhaupt nicht aufgelöst wird.

II. Im Übrigen ist die Klage – soweit das Arbeitsgericht Siegburg sie abgewiesen hat und sie Gegenstand der Berufung des Klägers ist – unbegründet.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, dass der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingetreten ist, welches zwischen ihm, dem Kläger, und der Beklagten zu 1) am 01.05.1995 begründet wurde. Denn der Kläger stand nicht in einem Arbeitsverhältnis zwischen mit dem Beklagten zu 2).

a. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) ist es nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags gekommen. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten des Klägers als zutreffend unterstellt, dass er im Rahmen eines zwischen den Parteien geführten Gesprächs dem Beklagten zu 2) auf dessen Nachfrage erklärt hat, dass er “bei ihm bleibe”. Die entsprechende Nachfrage des Beklagten zu 2) stellt sich nicht als Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags dar, welches der Kläger durch seine Erklärung, er bleibe bei dem Beklagten zu 2) annehmen konnte. Denn der Kläger hat behauptet, der Beklagte zu 2) habe ihm zunächst – gemeinsam mit dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) – erklärt, er, der Beklagte zu 2) werde den Betrieb der Beklagten zu 1) übernehmen und fortführen. In diesem Kontext kann die an den Kläger gerichtete Frage des Beklagten zu 2), ob der Kläger “bei ihm bleiben” wolle, nicht als Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags verstanden werden sondern lediglich als Frage, ob der Kläger bereit wäre, im Falle eines Betriebsübergangs das bisher mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis mit ihm als Erwerber fortzuführen. Im Rechtssinne kann dies nur so verstanden werden, dass der Beklagte zu 2) sich erkundigt hat, ob der Kläger beabsichtige, das ihm im Falle eines Betriebsübergangs auf ihn, den Beklagten zu 2), gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB zustehende Widerspruchsrecht auszuüben.

Die – unterstellte – Frage des Beklagten zu 2), ob der Kläger bei ihm bleiben wolle, kann nicht als Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags verstanden werden, wenn der Beklagte zu 2) zuvor – dies wiederum unterstellt – gesagt hat, er werde den Betrieb der Beklagten zu 1) fortführen und übernehmen. Überdies hat auch der Kläger – ausgehend von seinem Sachvortrag – das (unterstellte) Gespräch nicht so verstanden, als sei dadurch ein Arbeitsvertrag zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) abgeschlossen worden. Der Kläger selbst beruft sich nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit dem Beklagten zu 2) sondern – lediglich – darauf, dass das zunächst mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs auf den Beklagten zu 2) übergegangen sei.

b. Der Beklagte zu 2) ist auch nicht gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten. Die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs sind im Streitfall nicht erfüllt.

aa. Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB – wie auch im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG – liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt (BAG, Urteil vom 25.08.2016 – 8 AZR 53/15 -, Rn. 25, juris). Dabei muss es um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist. Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbstständigen Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck. Die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleistet werden. Entscheidend für einen Übergang im Sinne von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgebenden Kriterien kommt je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Diese Umstände sind jedoch nur Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen deshalb nicht isoliert betrachtet werden (BAG, Urteil vom 25. August 2016 – 8 AZR 53/15 -, Rn. 27, juris).

Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn eine Einheit ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, kann die Wahrung ihrer Identität nach ihrer Übernahme nicht von der Übernahme derartiger Vermögenswerte abhängen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in einem solchen Fall anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Kommt es nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit beispielsweise in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind. Vor diesem Hintergrund kann der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium sein, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist. Allein in der bloßen Fortführung einer Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) oder der bloßen Auftragsnachfolge zeigt sich kein Betriebsübergang (BAG, Urteil vom 25. August 2016 – 8 AZR 53/15 -, Rn. 29-31, juris).

bb. Entscheidendes Kriterium für den Betriebsübergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit. Einer besonderen Übertragung einer irgendwie gearteten Leitungsmacht bedarf es wegen des Merkmals der Fortführung des Betriebs nicht. Allerdings tritt der Wechsel der Inhaberschaft nicht ein, wenn der neue “Inhaber” den Betrieb gar nicht führt. Maßgeblich ist die Weiterführung der Geschäftstätigkeit durch diejenige Person, die nunmehr für den Betrieb als Inhaber “verantwortlich” ist. Verantwortlich ist die Person, die den Betrieb im eigenen Namen führt und nach außen als Betriebsinhaber auftritt. Es kommt nicht allein darauf an, wer im Verhältnis zur Belegschaft als Inhaber auftritt, sondern auf die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen (BAG, Urteil vom 10.05.2012 – 8 AZR 434/11 -, Rn. 27, juris).

cc. Danach ist es im vorliegenden Fall nicht zu einem Betriebsübergang auf den Beklagten zu 2) gekommen. Denn der Beklagte zu 2) hat die von der Beklagten zu 1) geführte Siebdruckerei zu keinem Zeitpunkt geführt. Er hat den Betrieb nämlich nicht im eigenen Namen geführt und ist – unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Gesichtspunkte des vorliegenden Falls – nicht nach außen als Betriebsinhaber in dem Sinne aufgetreten, dass er den Betrieb nach außen umfassend genutzt hätte.

(1) Dabei sind – ausgehend vom unstreitigen Vorbringen der Parteien sowie vom streitigen Vortrag des Klägers, der zu seinen Gunsten als zutreffend unterstellt wird – zunächst folgende Gesichtspunkte maßgeblich:

Die Beklagten haben miteinander darüber verhandelt, dass der Beklagte zu 2) von der Beklagten zu 1) die bislang von dieser genutzten Betriebsräume anmieten sowie den Kundenstamm, Druckdaten, Dateien, Filme, Vorlagen und Lagerbestände übernehmen sollte.

Der Kläger sollte – im Einvernehmen aller Parteien – für den Beklagten zu 2) statt für die Beklagte zu 1) arbeiten, unabhängig davon, ob die Parteien hierfür den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags beabsichtigt haben oder sie davon ausgingen, dass der Beklagte zu 2) in die Arbeitgeberrecht und Arbeitgeberpflichten des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) bestehenden Arbeitsverhältnisses eintreten würde.

Bereits vor dem Abschluss wirksamer Verträge über die Anmietung bzw. den Ankauf der Betriebsräume und der sächlichen Betriebsmittel hat der Beklagte zu 2) mit Zustimmung der Beklagten zu 1) betriebliche Aktivitäten in den Räumen der Beklagten zu 1) entfaltet und dazu die Druckdaten, Dateien, Filme, Vorlagen und Lagerbestände der Beklagten zu 1) ebenso genutzt wie den in den Räumlichkeiten vorhandenen Telefonanschluss nebst der betrieblichen Telefonnummer der Beklagten zu 1).

Der Beklagte zu 2) hat die Kunden der Beklagten zu 1) angeschrieben mit dem Hinweis, dass er den Betrieb übernommen habe.

Die Beklagten beabsichtigten nach wie vor den Abschluss wirksamer Verträge über die Anmietung und Übernahme, die letztlich jedoch nicht zustande gekommen sind.

(2) Daraus folgt, dass der Beklagte zu 2) ab dem 07.09.2015 im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1) bereits betriebliche Tätigkeiten in den aus Sicht beider Beklagter noch von ihm anzumietenden Betriebsräumen und mit den aus Sicht beider Beklagter von ihm noch zu kaufenden sonstigen sächlichen Betriebsmitteln der Beklagten zu 1) entfaltet hat. Wirksame Verträge zwischen den Beklagten sind unstreitig nicht zustande gekommen, was den Beklagten am 07.09.2015 auch bekannt war. Wenn die Beklagte zu 1) trotz des beiden Beklagten bekannten Fehlens einer wirksamen vertraglichen Grundlage es dem Beklagten zu 2) gleichwohl gestattet hat, in den Betriebsräumen mit den dort vorhandenen sächlichen Betriebsmitteln betriebliche Aktivitäten zu entfalten und dem Kläger – als einzigem Arbeitnehmer – Weisungen zu erteilen, kann dies auf zwei unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten beruht haben:

(a) Entweder die Beklagte zu 1) wollte dem Beklagten zu 2) im Vorgriff auf die noch abzuschließenden Verträge bereits die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen überlassen. Dann läge ein Betriebsübergang vor.

(b) Oder aber – in diesem Fall läge kein Betriebsübergang vor – die Beklagte zu 1) hat dem Beklagten zu 2) zwar die Entfaltung betrieblicher Aktivitäten gestattet, ohne jedoch selbst den Willen zu haben, die umfassende Nutzung des Betriebs nach außen aufzugeben und ohne dies auch nach außen hin zu tun. Die Überlassung der Räume und sächlichen Betriebsmittel wäre in diesem Fall vorübergehend in dem Sinne erfolgt, dass dem Beklagten zu 2) deren Nutzung vorübergehend, bis zum Abschluss eines wirksamen Vertrags gestattet worden ist und die Beklagte zu 1) den Kläger vorübergehend an den Beklagten zu 2) im Sinne einer – möglicherweise illegalen – Arbeitnehmerüberlassung überlassen hätte. Mit Abschluss der zugrundeliegenden Verträge hätte der Beklagte zu 2) den Betrieb dann als Verantwortlicher übernehmen sollen, während er in der Zwischenzeit lediglich in einer Art Verwalterposition tätig war.

(3) Unter Berücksichtigung aller Besonderheiten des vorliegenden Falls ist davon auszugehen, dass die Beklagten die zweitgenannte Variante gewählt haben und der Beklagte zu 2) zu keinem Zeitpunkt für die Druckerei als Inhaber “verantwortlich” war. Er hat den Betrieb nicht im eigenen Namen geführt und ist nach außen nicht umfassend als Betriebsinhaber aufgetreten. Die Überlassung der umfassenden Nutzung der Druckerei von der Beklagten zu 1) an den Beklagten zu 2) nach außen hin war von den Beklagten weder beabsichtigt ist eine solche erfolgt.

(a) Gegen eine umfassende Nutzungsüberlassung und eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) für die Druckerei spricht zunächst, dass den Beklagten das Fehlen einer rechtlichen (vertraglichen) Grundlage bewusst war und sie zugleich einvernehmlich die Schaffung einer solchen Grundlage beabsichtigten. Dies spricht gegen die Annahme, dass durch die Einräumung der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeiten bereits die umfassende Nutzungsüberlassung beabsichtigt war. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2), nachdem er den Zugriff auf die Kundenbeziehungen der Beklagten zu 1) erlangt hatte, sämtliche Kunden der Beklagten zu 1) angeschrieben und diesen gegenüber ausgeführt hat, er habe den Betrieb der Beklagten zu 1) übernommen und führe diesen fort. Durch eine solche Aktion mag der Beklagte zu 2) beabsichtigt haben, seine Verhandlungsposition gegenüber der Beklagten zu 1) zu verbessern. Anhaltspunkte dafür, dass dies mit Zustimmung der Beklagten zu 1) geschehen ist, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

(b) Gegen eine Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2) und eine umfassende Nutzungsüberlassung zum 07.09.2015 an ihn spricht zudem, dass die Beklagte zu 1) auch für die Monate September und – anteilig – Oktober 2015 Arbeitsentgelt an den Kläger gezahlt hat. Dies deutet darauf hin, dass sie Arbeitgeberin des Kläger geblieben ist und diesen – möglicherweise ohne über die hierfür gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Überlassungserlaubnis zu verfügen – an den Beklagten zu 2) überlassen hat. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass die Beklagte zu 1) dem Beklagten zu 2) die Arbeitsstunden des Klägers zunächst in Rechnung gestellt hat. Damit liegt phänotypisch eine Arbeitnehmerüberlassung gegen Entgelt vor. Diese Annahme wird noch dadurch bestärkt, dass der Kläger – auf Veranlassung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) – neben seiner Tätigkeit in der Siebdruckerei zusätzlich auch für die Firma H S – und P G , deren Geschäftsführer der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war, gearbeitet hat und dort mit einem eigenen Schlüssel ein- und ausgegangen ist. Dieses tatsächliche Vorbringen des Beklagten zu 2) aus seinem Schriftsatz vom 10.08.2016 (Bl. 416 GA) gilt gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und ist damit wie unstreitiger Sachvortrag zu behandeln. Der Kläger hat sich zu dem entsprechenden Tatsachenvortrag des Beklagten zu 2) nicht erklärt. Die in seinem Schriftsatz vom 22.12.2015 enthaltenen Ausführungen, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sei ab dem 07.09.2015 nicht mehr im Betrieb anwesend gewesen und habe das arbeitgeberseitige Direktionsrecht ihm, dem Kläger, gegenüber nicht mehr ausgeübt, stellt insoweit kein Bestreiten dar. Denn das Vorbringen des Beklagten zu 2) geht nicht dahin, dass der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) noch im Druckereibetrieb anwesend gewesen wäre. Der Beklagte zu 2) hat vielmehr vorgetragen, dass der Kläger auf Weisung des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) – neben der Druckerei – auch in einem anderen Betrieb gearbeitet hat. Soweit der Kläger ausführt, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) habe ihm gegenüber ab dem 07.09.2015 das arbeitgeberseitige Direktionsrecht nicht mehr ausgeführt, handelt es sich hierbei um eine – mangels Benennung konkreter Tatsachen und mangels Bestreitens der Anweisung, in einem anderen Betrieb tätig zu werden – dem Beweis nicht zugängliche Rechtsansicht.

(c) Auch hat die Beklagte zu 1) die Zahlung der Krankenkasse des Klägers entgegengenommen, die diese gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG als Erstattung für geleistete Entgeltfortzahlung nach dem 07.09.2015 geleistet hat. Auch insoweit ist sie nach außen hin als Betriebsinhaberin und Arbeitgeberin des Klägers aufgetreten.

(d) In Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagte zu 1) Ende November 2015 die Schlösser der Betriebsräume ausgewechselt und den Beklagten zu 2) so vollständig von der Nutzung der Betriebsräume und der sächlichen Betriebsmittel ausgeschlossen hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 2) ab dem 07.09.2015 die Druckerei als Verantwortlicher geführt hat. Bei dem Ausschluss des Beklagten zu 2) handelt es sich auch nicht lediglich um eine verbotene Eigenmacht (§ 858 Abs. 1 BGB) der Beklagten zu 1) bzw. ihres Geschäftsführers. Denn zum einen ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 2) seine betrieblichen Aktivitäten ohnehin zum 30.11.2015 einstellen wollte. Dies wird zunächst daran deutlich, dass er an einen Kunden geschrieben hat, er “habe den Betrieb zum 30.11.2015 eingestellt, da es mit Herrn Schweinsberg zu keiner akzeptablen Lösung kam. Für die weitere Zusammenarbeit wenden Sie sich bitte wieder an die Fa. T , Herrn S “. Überdies wird die Absicht des Beklagten zu 2), über den 30.11.2015 hinaus keine weiteren betrieblichen Aktivitäten in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) auszuüben, anhand der Tatsache deutlich, dass der Beklagte zu 2) vor dem 30.11.2015 gegenüber dem Kläger erklärt hat, er werde zum 30.11.2015 “alles hinschmeißen”. Zum anderen stand zum 30.11.2015 für die Beklagten fest, dass es nicht zum Abschluss der von ihnen intendierten Wirksamen Verträge (Miet- und Übernahme- bzw. Kaufvertrag) kommen würde. Die Grundlage für ein weiteres Tätigwerden des Beklagten zu 2) in den Betriebsräumen und mit den Betriebsmitteln der Beklagten zu 1) war damit entfallen.

(d) Unter Abwägung aller Umstände hat der Beklagte zu 2) die von der Beklagten zu 1) geführte Druckerei nicht selbst als Inhaber geführt. Dies hat vielmehr durchgehend die Beklagte zu 1) getan. Sie hat dem Beklagten zu 2) lediglich für eine Übergangszeit, nämlich bis zum von den Beklagten beabsichtigten Abschluss der Verträge, auf deren Grundlage es zur Übertragung der Verantwortung an den Beklagten zu 2) kommen sollte, die tatsächliche Nutzung der Betriebsräume und der sächlichen Betriebsmittel gestattet und ihm den Kläger zur Arbeitsleistung überlassen. Nachdem es nicht zum Abschluss der von den Beklagten beabsichtigten Verträge gekommen ist, ist diese Überlassung beendet worden, ohne dass der Beklagte zu 2) jemals den Betrieb als Verantwortlicher geführt hat.

(f) Dagegen spricht nicht, auch diese Gesichtspunkte waren bei der Abwägung zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2) bei der Bundesagentur für Arbeit einen Antrag auf Gewährung eines Gründerzuschusses zur Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit als “Siebdruckerei” ab dem 07.09.2015 unter der Anschrift der Beklagten zu 1) gestellt, zu diesem Stichtag unter der Anschrift der Beklagten zu 1) bei der Gemeinde Reichshof eine Druckerei als Gewerbe angemeldet und zu diesem Datum ein Geschäftsgirokonto bei der V O e eröffnet hat. Diese Aktivitäten lassen nicht den Schluss zu, dass der Beklagte zu 2) die Druckerei tatsächlich als Verantwortlicher geführt hat. Sie belegen nur, dass der Beklagte zu 2) beabsichtigte, entweder die Druckerei der Beklagten zu 1) zu übernehmen oder in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) eine andere Druckerei zu führen. Dazu ist es jedoch letztlich nicht gekommen, da die von den Beklagten intendierten Verträge nicht zum Abschluss gekommen sind und der Beklagte zu 2) die Druckerei zu keinem Zeitpunkt als Verantwortlicher geführt hat.

c. Der Beklagte zu 2) ist auch nicht gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG Arbeitgeber des Klägers geworden. Unabhängig von der Frage, ob die Feststellung eines gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingierten Arbeitsverhältnisses zum Beklagten zu 2) von den Klageanträgen, insbesondere vom Antrag zu 1), umfasst ist, konnte jedenfalls das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für den Eintritt der Fiktion des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nicht festgestellt werden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) nicht über die gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt. Der Kläger hat sich zudem nicht – auch nicht hilfsweise – auf ein gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiertes Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 2) berufen.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die mit seinem Klageantrag zu 2) begehrte Feststellung, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1) mit Wirkung zum 01.05.1995 begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 29.10.2015 aufgelöst wird. Denn zu einem Eintritt des Beklagten zu 2) in das Arbeitsverhältnis ist es nicht gekommen. Dies ist jedoch ausgehend von der vom Kläger gewählten Formulierung der Klageanträge, die auf den Eintritt des Beklagten zu 2) in das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis abstellen, Voraussetzung dafür, die vom Kläger begehrte Feststellung treffen zu können. Denn der Klageantrag zu 2) kann nach seiner Formulierung nur dann begründet sein, wenn der Beklagte zu 2) tatsächlich in das zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis (bzw. in die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis) eingetreten ist.

3. Die mit den Klageanträgen zu 4.1), 5.1), 7.1), 9.1) und 10.1) verfolgten Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu 2) stehen dem Kläger nicht zu. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) hat kein Arbeitsverhältnis bestanden. Demgemäß ist der Beklagte zu 2) nicht verpflichtet, an den Kläger Arbeitsentgelt oder Annahmeverzugslohn zu zahlen oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten.

4. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf die mit den Klageanträgen zu 6.1) und 8) begehrten Feststellungen, dass das zwischen ihm und der Beklagten zu 1) begründete Arbeitsverhältnis, in welches der Beklagte zu 2) mit Wirkung zum 07.09.2015 eingetreten ist, nicht durch die Kündigung vom 23.12.2015 zum 31.01.2016 bzw. nicht durch die Kündigung vom 07.01.2016 mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist.

a. Im Hinblick auf diese Anträge ist die Klage zum einen deshalb unbegründet, weil die tatsächlichen Voraussetzungen für die begehrte Feststellung nicht vorliegen. Denn der Beklagte zu 2) ist nicht mit Wirkung zum 07.09.2015 in das zwischen der Beklagten zu 1) und dem Kläger begründete Arbeitsverhältnis eingetreten.

b. Überdies ist die gegen diese Kündigungen gerichtete Kündigungsschutzklage auch unbegründet, weil zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen vom 23.12.2015 und vom 07.01.2016 beim Kläger zwischen diesem und dem Beklagten zu 2) kein Arbeitsverhältnis bestand. Ein Erfolg im Kündigungsschutzprozess setzt jedoch nach der punktuellen Streitgegenstandstheorie voraus, dass zum Zeitpunkt der Kündigung (noch) ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Fehlt diese Voraussetzung ist die Kündigungsschutzklage als unbegründet abzuweisen, ohne die Frage der Wirksamkeit der Kündigung überhaupt zu prüfen (KR/Friedrich/Klose, 11. Aufl., § 4 KSchG Rn. 280).

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. Haben mehrere Parteien ein erfolgloses Rechtsmittel eingelegt, so sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Verhältnis der beiden Rechtsmittelstreitwerte quotenmäßig aufzuteilen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 97 Rn. 5). Dementsprechend waren die Kosten hier zwischen den erfolglosen Berufungsführern – dem Kläger und der Beklagten zu 1) – wie tenoriert quotenmäßig aufzuteilen.

E. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 ArbGG. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung ist nach Auffassung der Kammer nicht ersichtlich.

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LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 22.06.2020 – L 6 KR 102/17

LSG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 22.06.2020 – L 6 KR 102/17

Für die Anwendbarkeit der Wertgrenze des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG kommt es auf die Klageart nicht an. Erst recht kann es daher nicht darauf ankommen, ob eine Geldleistung unmittelbar an den Beteiligten (Zahlungsanspruch) oder an einen Dritten auf eine gegen den Beteiligten gerichtete Forderung (Freistellungsanspruch) geltend gemacht wird
Tenor

Die Berufung wird als unzulässig verworfen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Beteiligten streiten darum, ob der Klägerin weitere Kosten für Vorverfahren zu erstatten sind, nachdem die Beklagte drei Bescheide über die Höhe des Ausgleichs von Arbeitgeberaufwendungen nach dem Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) im Sinne der Klägerin abgeändert hat

Mit drei einzelnen Bescheiden, jeweils vom 01. Juni 2011, bewilligte die Beklagte auf Antrag der Klägerin die Erstattung der Entgeltfortzahlung für eine Arbeitnehmerin der Klägerin gemäß § 1 Abs. 1 AAG. Die drei Bescheide betrafen jeweils unterschiedliche Zeiträume im Jahr 2011.

Am 04. Juli 2011 erhob die Klägerin Widerspruch jedenfalls gegen den Bescheid vom 01. Juni 2011 für den Zeitraum vom 01. bis zum 15. Februar 2011. Die Beklagte half diesem Widerspruch mit Bescheid vom 13. März 2012 ab. Mit zwei weiteren Bescheiden vom selben Tage änderte sie auch die zwei weiteren am 01. Juni 2011 ergangenen Bescheide zu Gunsten der Klägerin, wobei sie ausführte diese Änderungen von Amts wegen vorgenommen zu haben.

Am 12. Dezember 2014 beantragte die Klägerin die Festsetzung der Kosten für das erfolgreiche Vorverfahren gegen den Bescheid vom 01. Juni 2011 (für den Zeitraum vom 01. bis zum 15. Februar 2011) in Höhe von insgesamt 309,40 €. Mit zwei weiteren Anträgen vom selben Tage beantragte sie zudem gleiche Kosten auch hinsichtlich der beiden weiteren beschiedenen Zeiträume.

Mit Bescheid vom 09. Januar 2015 stellte die Beklagte die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes für das Vorverfahren fest und verfügte den Anspruch auf Kostenerstattung dem Grunde nach. Mit Schreiben vom 13. Januar 2015 hörte sie die Klägerin dazu an, dass sie darüber hinaus keine Kosten erstatten werde. Die Klägerin habe nur einmal Widerspruch eingelegt. Darüber hinaus habe es sich um dieselbe Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2 RVG gehandelt.

Mit Kostenfestsetzungsbescheid vom 25. Februar 2015, mit korrigierter Adresse wiederholt unter dem 5. März 2015, setzte die Beklagte die der Klägerin entstandenen Kosten für drei Widersprüche aus in Höhe von 309,40 € fest. Diese Kosten seien zu erstatten. Darüber hinausgehende Kosten könnten nicht berücksichtigt werden. In der Betreffzeile des Bescheides werden drei Aktenzeichen der Klägerin angegeben, die offenbar mit den Aktenzeichen von drei einzelnen Widerspruchschreiben der Klägerin korrespondieren, von denen jedoch nur eines (betreffend den Zeitraum vom 01. bis zum 15. Februar 2011) aktenkundig ist.

Gegen diesen Bescheid, der ihr erst am 16. Februar 2016 zugegangen sei, erhob die Klägerin am 16. März 2016 Widerspruch, den sie nicht weiter inhaltlich begründete. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2016 zurück.

Hiergegen hat die Klägerin am 20. Juni 2016 bei dem Sozialgericht Neubrandenburg mit der Begründung Klage erhoben, die Beklagte habe über drei verschiedene Erstattungszeiträume drei Bescheide erlassen, wogegen sie jeweils Widerspruch erhoben habe. Die Bescheide bezögen sich nur teilweise auf dieselbe Angelegenheit, so dass jedenfalls eine höhere als die festgesetzte Gebühr angemessen sei.

Die Klägerin hat (nach Auslegung durch das Sozialgericht) beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihr Kosten für das Vorfahren in Höhe von 3 x 309,40 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat darauf verwiesen, dass gegen die drei ergangenen Bescheide nur in einem Fall Widerspruch erhoben worden sei. Diesem Widerspruch sei abgeholfen worden und die Kosten seien von der Beklagten übernommen worden. Die übrigen Zeiträume habe die Klägerin von Amts wegen korrigiert.

Das Sozialgericht hat die Klage nach entsprechender Anhörung der Beteiligten mit Gerichtsbescheid vom 02. August 2017 abgewiesen und zur Begründung gemäß § 136 Abs. 3 SGG auf die Ausführungen der Beklagten im Widerspruchsbescheid Bezug genommen.

Gegen den der Klägerin am 08. August 2017 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich ihre Berufung vom 07. September 2017, die sie erstmals im Rahmen des Termins zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat dahingehend begründet hat, dass von drei einzelnen Vorverfahren auszugehen sei, da die Beklagte nachweislich drei einzelne Widerspruchschreiben erhalten habe, deren Aktenzeichen sie auch in den streitigen Kostenfestsetzungsbescheid übernommen habe. Die Berufung sei zulässig, da eine Mindestbeschwer vorliegend nicht erforderlich sei. Auch in Fällen, in welchen ein Rechtsanwalt in eigener Sache tätig sei, sei der Anspruch auf Erstattung der Anwaltsgebühren als Freistellungsanspruch und nicht als Zahlungsanspruch anzusehen. Auf Freistellungsansprüche sei die Wertgrenze des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) jedoch nicht anwendbar.

Die Klägerin beantragt:

Der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 02. August 2017 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird unter Abänderung ihres Bescheides vom 25. Februar 2015 (korrigiert auf den 05. März 2015) in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Mai 2016 verurteilt, die Klägerin von weiteren Kosten in Höhe von 618,80 € freizustellen.

Die Beklagte hat keinen Antrag gestellt.
Gründe

Die Berufung war als unzulässig zu verwerfen.

Das Sozialgericht hat die Berufung weder im Tenor noch in den Entscheidungsgründen zugelassen. Die (unrichtige) Rechtsmittelbelehrung stellt keine Berufungszulassung dar, (vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 04. Juli 2018 – B 3 KR 14/17 R –, Rn. 15, m. w. N.). Gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG bedarf die Berufung jedoch der Zulassung, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Klage, die eine Geld-, Dienst- oder Sachleistung oder einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt betrifft, 750 Euro nicht übersteigt.

Vorliegend betrifft die Klage eine Geldleistung (Höhe der Kostenerstattung im Vorverfahren), die mit 618,80 Euro 750 Euro nicht übersteigt. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin vorliegend zutreffend meint, im Rahmen der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage neben dem Anfechtungsantrag anstelle eines Zahlungsantrags einen Freistellungsantrag stellen zu können oder zu müssen. Diese sich nicht ohne weiteres erschließende Antragsformulierung (wer soll wen wovon freistellen? Ist die Klägerin sowohl Gläubigerin als auch Schuldnerin eines gegen sich selbst gerichteten Vergütungsanspruchs?) ist für die Anwendbarkeit von § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG ohne Belang.

Nach allgemeiner Auffassung kommt es für die Anwendbarkeit der Wertgrenze des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG auf die Klageart nicht an (Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/ Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl. 2017, § 144 Rn. 8, mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Erst recht kann es daher nicht darauf ankommen, ob eine Geldleistung unmittelbar an den Beteiligten (Zahlungsanspruch) oder an einen Dritten auf eine gegen den Beteiligten gerichtete Forderung (Freistellungsanspruch) geltend gemacht wird, vgl. etwa BSG, Urteil vom 17. März 2005 – B 3 KR 35/04 R – Rn. 15.

Eine Sachprüfung ist dem Senat somit verwehrt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG, vgl. BSG, Beschluss vom 20. Dezember 2005 – B 1 KR 5/05 B.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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BAG, Urteil vom 17.10.2013 – 8 AZR 742/12

BAG, Urteil vom 17.10.2013 – 8 AZR 742/12
Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 16. Mai 2012 – 3 Sa 1420/11 – wird zurückgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Entschädigungsanspruch, weil sich die Klägerin wegen ihres Geschlechts benachteiligt sieht.

Die 1981 geborene, verheiratete Klägerin nahm am 6. Juli 2010 eine bis 5. Juli 2012 befristete Beschäftigung bei der Beklagten als Personalsachbearbeiterin zu einem monatlichen Bruttogehalt von 2.750,00 Euro auf. Nach § 2 des zugrunde liegenden Arbeitsvertrages vom 17. Juni 2010 sollten die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelten, innerhalb derer das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von zwei Wochen ohne Nennung von Gründen gekündigt werden können sollte.

Ab dem 28. September 2010 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Die Beklagte zahlte nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG für die ersten sechs Wochen der Arbeitsunfähigkeit bis 9. November 2010 das Entgelt fort. Vom 10. November bis 21. November 2010 erhielt die Klägerin Krankengeld. Die Beklagte kündigte unter dem 18. November 2010 das Arbeitsverhältnis zum 3. Dezember 2010.

Durch Rechtsanwaltsschreiben vom 22. November 2010 ließ die Klägerin der Beklagten mitteilen, dass sie schwanger sei. Die Anwälte baten die Beklagte zur Vermeidung einer Klage bis zum 29. November 2010 mitzuteilen, dass sie an der Kündigung “nicht festhalte”. Mit weiterem Schreiben vom 25. November 2010 übersandten sie ein ärztliches Schwangerschaftsattest und teilten mit, dass ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG ausgesprochen worden sei. Am 29. November 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, sich betriebsärztlich untersuchen zu lassen. Daraufhin bestätigte der Betriebsarzt unter dem 22. Dezember 2010 sowohl die bestehende Schwangerschaft als auch das Beschäftigungsverbot.

Klage gegen die ihr ausgesprochene Kündigung erhob die Klägerin am 7. Dezember 2010, trug aber dem Arbeitsgericht die Tatsache ihrer Schwangerschaft erst im Gütetermin vom 27. Januar 2011 vor. Mit Eingang bei Gericht am 8. Februar 2011 erweiterte die Klägerin die Klage um Gehaltszahlungsansprüche und den streitgegenständlichen Entschädigungsanspruch. Vor Zustellung dieser Klageerweiterung “bestätigte” die Beklagte mit Datum vom 9. Februar 2011 der Klägerin “hiermit die Rücknahme unserer vorgenannten Kündigung”.

Nachdem die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit dem 2. Februar 2011 ihr Mandat niedergelegt hatten, meldeten sich mit Schriftsatz vom 4. März 2011 ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten beim Arbeitsgericht. Sie verwiesen auf die bereits erfolgte “Rücknahme” der Kündigung und stellten klar, dies sei als Angebot zu verstehen, das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen. Diesbezüglich setzten sie der Klägerin eine Erklärungsfrist bis 25. März 2011. Soweit die Klägerin nunmehr wegen des Beschäftigungsverbotes weitere Entgeltzahlung verlange, müsse zunächst geklärt werden, ob das Beschäftigungsverbot seine Ursache allein in der Schwangerschaft habe. In diesem Fall werde die Beklagte selbstverständlich ihrer Verpflichtung aus § 11 MuSchG nachkommen, ihr sei das Erstattungsverfahren nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) bekannt. Mit Schreiben vom 21. März 2011 machte die Klägerin geltend, von der Beklagten diskriminiert zu werden und forderte sie auf, die Unwirksamkeit der Kündigung durch Anerkenntnis der Klage zu bestätigen. Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht am 5. Mai 2011 gaben die Prozessvertreter der Beklagten ein Anerkenntnis hinsichtlich des Kündigungsschutzantrags “vor dem Hintergrund der heutigen Versuche einer gütlichen Einigung im vorliegenden Rechtsstreit” ab. Ein entsprechendes Teil-Anerkenntnisurteil wurde vom Arbeitsgericht erlassen.

Ihren Antrag auf Entschädigung wegen Diskriminierung aufgrund des Geschlechts hat die Klägerin damit begründet, dass die Beklagte das Beschäftigungsverhältnis gekündigt und daran auch festgehalten habe, als sie positive Kenntnis von der Schwangerschaft erlangt habe. Die Beklagte habe ihre Schwangerschaft ignoriert, statt die in der Zivilprozessordnung vorgesehenen Prozesshandlungen zu vollziehen. Schon bei der Mitteilung der Schwangerschaft sei die Beklagte aufgefordert worden, die Kündigung zurückzunehmen. Auch das ärztliche Schwangerschaftsattest habe nichts bewirkt. Obschon der Betriebsarzt das Beschäftigungsverbot bestätigt habe, habe die Beklagte Lohnzahlungen oder Ersatzleistungen nicht erbracht.

Soweit für die Revision von Bedeutung hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.250,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klageerweiterung zu zahlen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat die Beklagte zunächst darauf verwiesen, die Kündigung in Unkenntnis der Schwangerschaft ausgesprochen zu haben. Soweit sie wegen des Beschäftigungsverbotes in Anspruch genommen werden sollte, habe sie nur aufgefordert, Auskunft über die Gründe für das Beschäftigungsverbot zu geben. Außerdem habe sie die Kündigung “zurückgenommen” und schließlich den Kündigungsschutzantrag anerkannt.

Durch Schlussurteil vom 5. Mai 2011 hat das Arbeitsgericht den Zahlungsansprüchen der Klägerin entsprochen, soweit sie durch das Beschäftigungsverbot nach § 11 Abs. 1 MuSchG begründet waren. Den Entschädigungsanspruch hat es abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb insoweit ohne Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Entschädigungsanspruch iHv. drei Bruttomonatsgehältern weiter.
Gründe

Die Revision der Klägerin ist unbegründet, weil die Klage unbegründet ist. Ein Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG steht der Klägerin nicht zu, weil sie nicht wegen ihrer Schwangerschaft und damit auch nicht wegen ihres Geschlechts von der Beklagten benachteiligt worden ist, § 15 Abs. 2 in Verb. mit § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 2 AGG.

A. Seine Entscheidung zum Entschädigungsanspruch hat das Landesarbeitsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin habe keine Verhaltensweisen der Beklagten dargelegt, die für sich genommen oder im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ihre Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten ließen. Die Kündigung sei ausgesprochen worden, ohne dass der Beklagten zu diesem Zeitpunkt die Schwangerschaft der Klägerin bekannt gewesen sei. Dass Festhalten an der wegen der mutterschutzrechtlichen Bestimmungen unwirksamen Kündigung sei wertneutral und keinem verpönten Kriterium aus § 1 AGG zuzuordnen. Ebenso lasse auch die Nichtgewährung von Leistungen, die nach den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes zu erbringen waren, eine Benachteiligung wegen des Geschlechts nicht vermuten. Sofern darin die Verletzung allgemeiner arbeitsvertraglicher Verpflichtungen zu sehen sei, stelle dies nicht zugleich eine unzulässige Benachteiligung iSd. § 1 AGG dar. Die Klägerin habe ihre vertraglichen oder gesetzlichen Rechte gerichtlich geltend gemacht und durchgesetzt. Jedenfalls sei selbst im Falle einer Benachteiligung eine angemessene Entschädigung nicht festzusetzen. Es liege kein Wiederholungsfall vor, der Anlass für die Kündigung sei nicht schwangerschaftsbezogen. Die Dauer der Beeinträchtigung habe sich in Grenzen gehalten. Außerdem habe die Beklagte schon Anfang Februar 2011 zu erkennen gegeben, an der Kündigung nicht festhalten zu wollen und unwidersprochen hätten Versuche einer außergerichtlichen Einigung davor stattgefunden. Im Hinblick darauf sei es üblich, mit Zahlungen innezuhalten. Außerdem habe die Beklagte lediglich von ihrer rechtlichen Möglichkeit Gebrauch gemacht überprüfen zu lassen, ob eine Nichtbeschäftigung der Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit oder wegen eines Beschäftigungsverbotes im Sinne des Mutterschutzgesetzes zu beachten gewesen sei.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Es kann dahinstehen, ob der sachliche Anwendungsbereich des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG eröffnet ist.

1. Die Klägerin sieht in der Kündigung vom 18. November 2010 eine der sie benachteiligenden Maßnahmen. § 2 Abs. 4 AGG bestimmt seinem Wortlaut nach, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Es ist umstritten, welche Bedeutung § 2 Abs. 4 AGG im Einzelnen zukommt (vgl. zB Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 103 ff.; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 55 ff.; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 29 ff.; Däubler/Bertzbach/ Däubler AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 256 ff.; ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 2 AGG Rn. 17 f.). Jedenfalls sind die Diskriminierungsverbote des AGG einschließlich der im Gesetz vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes in der Weise zu beachten, als sie Konkretisierungen des Sozialwidrigkeitsbegriffs darstellen. Verstößt eine ordentliche Kündigung gegen Benachteiligungsverbote des AGG (§§ 1 bis 10 AGG), so kann dies zur Sozialwidrigkeit der Kündigung nach § 1 KSchG führen. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen (BAG 6. November 2008 – 2 AZR 523/07 – Rn. 28, BAGE 128, 238 = AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 182 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82).

2. Ob die Ausschließlichkeitsanordnung des § 2 Abs. 4 AGG, unabhängig von der Erhebung einer Kündigungsschutzklage und ungeachtet der Unwirksamkeit einer diskriminierenden Kündigung, darüber hinaus den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG nicht “sperrt” (so zB KR/Treber 10. Aufl. § 2 AGG Rn. 27; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 2 Rn. 50; Meinel/Heyn/Herms AGG § 2 Rn. 66 und § 15 Rn. 55; Schleusener/Suckow/Voigt/Schleusener AGG 3. Aufl. § 2 Rn. 30; ebenso – im Hinblick auf das gemeinschaftsrechtliche Sanktionsgebot in der Form eines Schadensausgleichs – Jacobs RdA 2009, 193, 196 und Stoffels RdA 2009, 204, 211; aA zB Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 2 Rn. 59; Sagan NZA 2006, 1257), kann der Senat im vorliegenden Fall dahinstehen lassen. Denn selbst bei unterstellter Anwendbarkeit des § 15 Abs. 2 AGG sind die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Entschädigungszahlung nicht erfüllt.

II. Die Klägerin hat einen Entschädigungsanspruch nicht für alle von ihr angeführten Diskriminierungssachverhalte rechtzeitig innerhalb der Fristen der § 15 Abs. 4 AGG, § 61b Abs. 1 ArbGG geltend gemacht.

1. Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach Abs. 1 oder Abs. 2 des § 15 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Im Falle einer Bewerbung beginnt die Frist grundsätzlich mit dem Zugang der Ablehnung (§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG), nicht jedoch vor dem Zeitpunkt, in dem der Bewerber von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt (vgl. BAG 15. März 2012 – 8 AZR 37/11 – Rn. 55, BAGE 141, 48 = AP AGG § 15 Nr. 11 = EzA AGG § 15 Nr. 18).

2. Auch bei dem Erhalt einer Kündigung beginnt die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Gekündigte von seiner Benachteiligung Kenntnis erlangt hat. Dies muss nicht mit dem Zugang der Kündigung zusammenfallen, ist aber vorliegend jedenfalls für den 22. November 2010 anzunehmen, da unter diesem Datum die Anwälte der Klägerin die Mitteilung an die Beklagte verfassten, die Klägerin sei schwanger. Jedenfalls ab dem 22. November 2010 wusste die Klägerin zum einen um die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung, zum anderen, dass sie schwanger war und hatte damit Kenntnis von allen Umständen, die eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts ausmachen konnten. Den Entschädigungsanspruch hat die Klägerin jedoch nicht bis 22. Januar 2011 geltend gemacht, sondern erst durch die Klageerweiterung vom 8. Februar 2011, der Beklagten am 15. Februar 2011 zugestellt. Dies wahrt die Frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht, soweit die Klägerin an den Ausspruch der Kündigung anknüpfen will. Die Klageerhebung wahrt aber hinsichtlich der Sachverhalte “Festhalten an der Kündigung” und “Streit um den Mutterschutzlohn” die Frist des § 15 Abs. 4 AGG.

III. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Klägerin nicht wegen ihres Geschlechts benachteiligt worden ist.

1. Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, wobei vorliegend die Klägerin eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts geltend macht. Der Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Handlung und dem Geschlecht der Klägerin ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an das Geschlecht der Klägerin anknüpft oder dadurch motiviert ist (BT-Drucks. 16/1780 S. 32). Ausreichend ist, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das die Entscheidung beeinflusst hat (BAG 22. Januar 2009 – 8 AZR 906/07 – Rn. 37, BAGE 129, 181 = EzA AGG § 15 Nr. 1). Nach der gesetzlichen Beweislastregelung des § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfall Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat.

2. Als benachteiligende Handlung der Beklagten kommt unabhängig von der insoweit nicht gewahrten Frist des § 15 Abs. 4 AGG, aber im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die der Klägerin unter dem 18. November 2010 ausgesprochene ordentliche, fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht.

a) Dass der Klägerin als Frau eine Kündigung ausgesprochen wurde, lässt für sich genommen keinen Schluss auf die Vermutung einer Ursächlichkeit zwischen der (zu ihren Gunsten als Benachteiligung gewerteten) Kündigungserklärung und ihrem Geschlecht als Diskriminierungsmerkmal zu. Ein in der Person des Anspruchstellers erfülltes Diskriminierungsmerkmal vermag eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine gesetzwidrige Motivation der Kündigungsentscheidung oder deren Verknüpfung mit einem pönalisierten Merkmal nach § 1 AGG nicht zu begründen (st. Rspr., vgl. BAG 22. Oktober 2009 – 8 AZR 642/08 – Rn. 28 f.; zuletzt 25. April 2013 – 8 AZR 287/08 – [Meister] Rn. 37). Der während der Probezeit erklärten Kündigung sind – sie wurde fristgemäß erklärt – keine Hinweise für eine Anknüpfung an ein Diskriminierungsmerkmal zu entnehmen. Die Beklagte hat die Kündigung auch erst ausgesprochen, nachdem der sechswöchige Zeitraum für die Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG abgelaufen war.

b) Die Klägerin war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung schwanger. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte dies nicht wusste. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht mit einer Revisionsrüge angegriffen. Die geschlechtsspezifische, nur Frauen betreffende Tatsache einer Schwangerschaft kann bei Ausspruch der Kündigung keine Rolle gespielt haben.

3. Die Benachteiligung ist auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte, nachdem ihr die Schwangerschaft der Klägerin bekannt gemacht wurde, an der Kündigung “festgehalten” hat.

a) Die Missachtung der zugunsten der werdenden Mutter gesetzlich bestehenden Schutzpflichten durch den Arbeitgeber kann Indizwirkung für die Benachteiligung wegen des Geschlechts haben. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft auch dann unzulässig, wenn dem Arbeitgeber “zur Zeit der Kündigung” die Schwangerschaft zwar unbekannt war, sie ihm aber innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird.

b) Die Klägerin hat durch Anwaltsschreiben vom 22. November 2010 und sodann durch weiteres Anwaltsschreiben vom 25. November 2010 unter Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung die Beklagte über ihre Schwangerschaft unterrichtet. Spätestens mit Zugang dieses zweiten Anwaltsschreibens musste die Beklagte damit rechnen, dass ihre Kündigung nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG unzulässig war. Diese sich nach Ausspruch einer an sich diskriminierungsfreien Kündigung herausstellende Unzulässigkeit der Kündigung wegen bestehender Schwangerschaft entspricht der Europäischen Rechtslage, die in Art. 10 der Richtlinie 92/85 ebenfalls allein auf die Tatsache der Schwangerschaft und nicht auf die Kenntnis des Kündigenden von dieser abstellt (vgl. EuGH 29. Oktober 2009 – C-63/08 – [Pontin] Rn. 27, 37 bis 48, Slg. 2009, I-10467).

c) Die Klägerin hatte schon mit ihrem Schreiben vom 22. November 2010 die Beklagte gebeten, um keine Klage erheben zu müssen, bis zum 29. November 2010 zu erklären, dass “sie an der Kündigung nicht festhalte”. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen, vielmehr hat sie in der Folgezeit die Klägerin aufgefordert, ihre Angaben durch eine betriebsärztliche Untersuchung bestätigen zu lassen.

Diesem “Festhalten” an einer möglicherweise unzulässigen Kündigung kommt Indizwirkung iSd. § 22 AGG nicht zu. Dass die Beklagte nicht bis zum 29. November 2010 mitgeteilt hat, an der Kündigung nicht “festzuhalten”, “damit wir hier keine Klage erheben müssen”, wirkte sich im Gegenteil rechtswahrend für die Klägerin aus.

aa) Auch die schwangere Arbeitnehmerin ist gehalten, den gesetzlichen Unwirksamkeitsgrund des § 9 Abs. 1 MuSchG innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG vor dem Arbeitsgericht geltend zu machen. Die fehlende Zustimmung der obersten Landesbehörde nach § 9 Abs. 3 MuSchG führt nicht zur Nichtigkeit der Kündigung, außerdem müssten auch Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe innerhalb der Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG geltend gemacht werden (vgl. BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 703/09 – Rn. 22). Die von der Klägerin verlangte Mitteilung, “an der Kündigung nicht festzuhalten” hätte also, wäre sie erfolgt, eine Klageerhebung wegen der Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht überflüssig gemacht.

bb) Als einseitiges Rechtsgeschäft kann die zugangsbedürftige Willenserklärung der Kündigung nach dem Zugang an den Gekündigten vom Kündigenden grundsätzlich nicht mehr einseitig zurückgenommen werden (BAG 29. Januar 1981 – 2 AZR 1055/78 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 35, 30; vgl. 26. November 1981 – 2 AZR 509/79 – BAGE 37, 135; 19. August 1982 – 2 AZR 230/80 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 40, 56; Thüsing AuR 1996, 245; Fischer NZA 1999, 459; HaKo/Gallner 3. Aufl. § 4 KSchG Rn. 79). Die Gestaltungswirkung seiner Willenserklärung kann der kündigende Arbeitgeber nicht mehr allein beseitigen, eine einseitige Kündigungsrücknahme ist ihm verwehrt. Die Wirkungen einer Kündigung können nur durch eine Vereinbarung beseitigt werden, durch die der gekündigte Arbeitnehmer ein Fortsetzungsangebot des Arbeitgebers annimmt. Steht nicht endgültig fest, ob der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses annehmen will, muss er vorsorglich Kündigungsschutzklage erheben, um die Wirkung des § 7 KSchG zu vermeiden. Sogar bei einer offensichtlich rechtsunwirksamen Kündigung gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam, wenn der betroffene Arbeitnehmer sich nicht rechtzeitig mit einer Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung wendet und ihre Rechtsunwirksamkeit nicht rechtzeitig geltend macht.

cc) Sowohl dem Schreiben der Klägerin vom 22. November 2010 als auch ihrer Klageerweiterung vom 8. Februar 2011, mit der sie der Beklagten vorhält, an der Kündigung trotz positiver Kenntnis ihrer Schwangerschaft “festzuhalten”, lässt sich entnehmen, dass sie dies verstanden hatte. Auch nachdem die Beklagte, am 9. Februar 2011 gegenüber der Klägerin und in der Nachricht vom 10. Februar 2011 an das Arbeitsgericht, die “Rücknahme” der Kündigung bestätigt hatte, blieb eine Reaktion der anwaltlich beratenen Klägerin aus. Dies setzte sich fort, nachdem die neuen Prozessbevollmächtigten der Beklagten unter dem 4. März 2011 die Rechtslage im Hinblick auf die ausgesprochene Kündigung im Grundsatz zutreffend erläuterten. Die Anwälte der Klägerin stellten weiter darauf ab, dass die Beklagte schon während des Gütetermins die Gelegenheit ausgelassen habe zu erklären, dass sie an der Kündigung nicht festhalte und verwiesen darauf, dass die Klägerin selbst keine weiteren Erklärungen abgeben müsse, da sie gegen die ungerechtfertigte Kündigung Klage erhoben habe. Dies stand der Klägerin frei. Sie kann jedoch, wenn sie zu einer außergerichtlichen Bereinigung selbst nicht beiträgt, der Beklagten keine Benachteiligung vorhalten, wenn diese ihrerseits an dem Prozessweg festhält, um den in Unkenntnis der Schwangerschaft der Klägerin geschaffenen Kündigungssachverhalt aus der Welt zu schaffen. Dies hat die Beklagte dann durch Anerkenntnis im Kammertermin vom 5. Mai 2011 getan. Indizwirkung iSd. § 22 AGG kommt ihrem Verhalten jedoch nicht zu.

4. In den Monaten November 2010 bis Februar 2011 hat die Beklagte zunächst Gehaltszahlungen nicht geleistet, obwohl unstreitig ab dem 22. November 2010 ein ärztliches Beschäftigungsverbot ausgesprochen worden war.

a) Der Anspruch auf Mutterschutzlohn nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG besteht nur, wenn allein das mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot dazu führt, dass die Schwangere mit der Arbeit aussetzt. Für die Zeit, in der die Schwangere arbeitsunfähig krank ist, ist dieser alleinige Ursachenzusammenhang nicht gegeben. Das Beschäftigungsverbot hat in diesem Fall zwar die Wirkungen der § 3 Abs. 1, §§ 21, 24 MuSchG, begründet aber keine Vergütungspflicht nach § 11 MuSchG. Insoweit verbleibt der Schwangeren dann nach § 3 Abs. 1 EFZG der auf sechs Wochen begrenzte Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Die Abgrenzung, ob eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder ob ohne eine aktuelle Arbeitsunfähigkeit das Leben oder die Gesundheit von Mutter oder Kind bei Fortdauer der Beschäftigung gefährdet sind, hat der behandelnde Arzt in seinem Ermessen vorzunehmen (vgl. BAG 9. Oktober 2002 – 5 AZR 443/01 – zu I 4 der Gründe, AP MuSchG 1968 § 11 Nr. 23 = EzA MuSchG § 11 nF Nr. 23).

Dabei kommt der schriftlichen Bescheinigung nach § 3 Abs. 1 MuSchG ein hoher Beweiswert zu. Die Arbeitnehmerin genügt ihrer Darlegungslast zur Suspendierung der Arbeitspflicht und zur Begründung eines Anspruchs nach § 11 Abs. 1 MuSchG zunächst durch Vorlage dieser ärztlichen Bescheinigung über das Beschäftigungsverbot (BAG 21. März 2001 – 5 AZR 352/99 – zu II 3 der Gründe, BAGE 97, 215, 220). Der Arbeitgeber, der ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG anzweifelt, kann vom ausstellenden Arzt Auskunft über die Gründe verlangen, soweit diese nicht der Schweigepflicht unterliegen. Der Arzt hat dem Arbeitgeber sodann mitzuteilen, von welchen tatsächlichen Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmerin er bei Erteilung seines Zeugnisses ausgegangen ist und ob krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat (BAG 9. Oktober 2002 – 5 AZR 443/01 – zu I 6 der Gründe). Legt die Arbeitnehmerin trotz Aufforderung des Arbeitgebers keine entsprechende ärztliche Bescheinigung vor, ist der Beweiswert eines zunächst nicht näher begründeten ärztlichen Beschäftigungsverbotes erschüttert. Nur wenn der Arbeitgeber die tatsächlichen Gründe des Beschäftigungsverbotes kennt, kann er prüfen, ob er der Arbeitnehmerin eine andere zumutbare Arbeit zuweisen kann, die dem Beschäftigungsverbot nicht entgegensteht. Das Mutterschutzgesetz hindert den Arbeitgeber auch nicht, Umstände darzulegen, die ungeachtet der medizinischen Bewertung den Schluss zulassen, dass ein Beschäftigungsverbot auf unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen beruht (BAG 7. November 2007 – 5 AZR 883/06 – Rn. 17 mwN, AP MuSchG 1968 § 3 Nr. 21 = EzA MuSchG § 3 Nr. 10).

b) Erstmalig wurde die Beklagte von den Anwälten der Klägerin mit Schreiben vom 25. November 2010 davon unterrichtet, dass für die Klägerin ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen und insoweit eine Tätigkeit ausgeschlossen ist. Eine ärztliche Bescheinigung ist dabei nicht überreicht worden, nur eine Bescheinigung des Arztes über die Schwangerschaft als solche. In der Folgezeit fand dann auf Verlangen der Beklagten eine betriebsärztliche Untersuchung der Klägerin statt. Der Betriebsarzt bestätigte aus arbeitsmedizinischer Sicht sowohl die bestehende Schwangerschaft als auch das Beschäftigungsverbot, das der behandelnde Frauenarzt bereits der Krankenkasse angezeigt hatte. Mit Schriftsatz vom 4. März 2011 hat die Beklagte dann durch ihren neuen Prozessbevollmächtigten anzweifeln lassen, dass das Beschäftigungsverbot seinen Grund allein in der Schwangerschaft hat. Gleichzeitig hat sie für den Fall, dass sich ergeben sollte, dass bei der Klägerin kein krankhafter, die Arbeitsunfähigkeit begründender Befund gegeben ist, die Beachtung von § 11 MuSchG zugesagt und dabei darauf verwiesen, dass ihr das U2-Verfahren zum Ausgleich des fortzuzahlenden Entgeltes bekannt sei. Auf diesen zutreffenden Hinweis hat die Klägerin nicht oder nicht rechtskonform reagiert, indem sie auf die bloße Tatsache eines Beschäftigungsverbotes weiterhin verwies. Dies hat das Arbeitsgericht für eine Verurteilung der Beklagten ausreichen lassen, die Beklagte hat von einer Berufung insoweit abgesehen.

c) In Anbetracht der Rechtslage ist dem Verhalten der Beklagten auch insoweit keine Indizwirkung im Sinne eines geschlechtsdiskriminierenden Verhaltens beizumessen. Ihre gesetzliche Pflicht zur Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG hatte die Beklagte bis 9. November 2010 in vollem Umfang, also für sechs Wochen, erfüllt. Wenn dann ohne Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung hierüber von einem ab dem 22. November 2010 greifenden Beschäftigungsverbot nach § 3 MuSchG unterrichtet wurde, setzte streng genommen ihre sofortige Pflicht zur Entrichtung des Arbeitsentgeltes nach § 11 Abs. 1 MuSchG noch nicht ein. Davon ist erst nach der Mitteilung des Betriebsarztes vom 22. Dezember 2010 auszugehen, nach der das Beschäftigungsverbot “nicht anzutasten” sei. Der weitere Einwand der Beklagten vom 4. März 2011, in dem sie die Monokausalität des Beschäftigungsverbotes in der Schwangerschaft bezweifelte, ist nicht aufgeklärt worden. Der Beklagten hätte, um unzweifelhaft ihre Pflicht nach § 11 Abs. 1 MuSchG auszulösen, eine ärztliche Bescheinigung über das Beschäftigungsverbot und dass dies allein auf die Schwangerschaft zurückzuführen ist, vorgelegt werden müssen. Zwar hätte die Beklagte ihrerseits nicht ohne Weiteres eine betriebsärztliche Untersuchung der Klägerin verlangen dürfen, darauf jedoch hat sich die Klägerin eingelassen mit der Folge, dass danach zwischen den Parteien das Beschäftigungsverbot als solches unstreitig wurde. Die Pflicht zur Entgeltfortzahlung nach § 11 MuSchG ist indes rechtlich nicht endgültig geklärt worden.

IV. Hat die Beklagte somit weder durch die Erklärung der Kündigung, noch durch das “Festhalten” an dieser und schließlich auch nicht beim Streit um die Fortzahlung des Arbeitsentgeltes wegen des Beschäftigungsverbotes gegen Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes verstoßen, so lässt sich auch in einer Gesamtschau ihr Verhalten entgegen der mit der Revision vertretenen Auffassung nicht als Belästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG würdigen.

1. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG liegt auch dann vor, wenn von einer Belästigung iSd. § 3 Abs. 3 AGG auszugehen ist. Dabei ist die Belästigung eine Benachteiligung, wenn unerwünschte Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 AGG genannten Grund in Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

Die Würdeverletzung und ein “feindliches Umfeld” – als Synonym für “ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld” – müssen für die Verwirklichung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 3 Abs. 3 AGG kumulativ vorliegen. Soweit vertreten wird, dass “das feindliche Umfeld” vorrangig eine Konkretisierung des Maßstabes für den bei einer Belästigung gem. § 3 Abs. 3 AGG vorauszusetzenden Schweregrad der unerwünschten Belästigung darstelle (in diesem Sinne: ErfK/Schlachter 13. Aufl. § 3 AGG Rn. 19; Meinel/Heyn/Herms AGG § 3 Rn. 36), ist dem nicht zu folgen. Zwar deutet die Begründung des Gesetzentwurfes vom 8. Juni 2006 darauf hin, dass mit dem Begriff “feindliches Umfeld” kein zusätzliches Tatbestandsmerkmal aufgestellt werden sollte. In der BT-Drucks. heißt es: “insbesondere durch das Schaffen eines von Einschüchterungen … gekennzeichneten Umfeldes” (BT-Drucks. 16/1780 S. 33). Dafür, dass “die Schaffung eines feindlichen Umfeldes” eine weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 3 Abs. 3 AGG ist, welche kumulativ vorliegen muss, spricht jedoch, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 3 AGG von dem “Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Antidiskriminierungsrichtlinien” vom 16. Dezember 2004 abgewichen ist. In diesem, letztlich nicht Gesetz gewordenen Entwurf waren die Würdeverletzung und das feindliche Umfeld noch mit “insbesondere” (vgl. BT-Drucks. 15/4538 S. 5) und nicht mit “und” wie im späteren Gesetzestext, dem geltenden § 3 Abs. 3 AGG, verbunden. Im Hinblick auf diesen eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 3 AGG ergibt sich die Klarstellung des Gesetzgebers, dass beide Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (so auch Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 233; MüKoBGB/Thüsing 6. Aufl. § 3 AGG Rn. 56; v. Roetteken AGG Stand Oktober 2013 § 3 Rn. 367; Däubler/Bertzbach/Schrader/Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 66 ff.; Schiek AGG § 3 Rn. 73; Wendtland in Gaier/Wendtland AGG § 2 Rn. 92; Bauer/Göpfert/Krieger AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 45; Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 36 Rn. 36). Durch die gegenüber dem Entwurf geänderte Wortwahl hat der Gesetzgeber auch der Kritik Rechnung getragen, dass der Entwurf den Begriff der Belästigung uferlos ausdehne und unnötigerweise über die Richtlinienvorgabe hinausgehe. Mit den vom Gesetzgeber vorgenommenen Änderungen entspricht § 3 Abs. 3 AGG auch dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 3 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (BAG 24. September 2009 – 8 AZR 705/08 – Rn. 29, AP AGG § 3 Nr. 2 = EzA AGG § 3 Nr. 1).

Im Ergebnis ist immer eine wertende Gesamtschau aller Faktoren bei der Beurteilung, ob ein feindliches Umfeld geschaffen wurde, vorzunehmen. Diese Gesamtschau unterliegt revisionsrechtlich nur einer eingeschränkten Überprüfung. Die tatrichterliche Würdigung darf dem Berufungsgericht nicht entzogen werden. Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob das Landesarbeitsgericht Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls beachtet und hinreichend gewürdigt hat und ob es in die vorzunehmende Gesamtschau die wesentlichen Umstände des Einzelfalles in nachvollziehbarer Weise miteinbezogen hat sowie ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (BAG 24. September 2009 – 8 AZR 705/08 – Rn. 33).

2. Nach dem unstreitigen Sachverhalt, wie ihn das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, hat die Beklagte kein “feindliches Umfeld” im Sinne eines frauen- oder mutterschaftsfeindlichen Verhaltens geschaffen. Die Kündigung erfolgte in Unkenntnis der Schwangerschaft, war somit geschlechtsneutral. Das “Festhalten” an der Kündigung wirkte sich in Anbetracht der Rechtsunkenntnis der Klägerin interessengerechter aus, als es eine sofortige Erklärung, man leite aus der Kündigung keine Rechte mehr her, für die notwendige Erhebung der Klage innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewesen wäre. Ob die Beklagte tatsächlich nach § 11 MuSchG zur Fortzahlung des Arbeitsentgeltes gegenüber der Klägerin verpflichtet war, ist bzgl. der Voraussetzungen nicht aufgeklärt worden, allerdings rechtskräftig zuungunsten der Beklagten entschieden. Der Beklagten, die auf eine Berufung insoweit verzichtet hat, bei der Verfolgung von Rechtspositionen eine mutterschaftsfeindliche und frauendiskriminierende Einstellung zu unterstellen, ist ohne weitere Anhaltspunkte dafür entgegen der Rechtsauffassung der Revision nicht zulässig. Der Arbeitgeber ist gehalten, die besonderen Verpflichtungen zum Schutz der werdenden Mutter nach den Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes einzuhalten. Dies bedeutet nicht, dass er bei begründeten Zweifeln in zulässiger Weise seine Rechte nicht ausüben dürfte. Das Beschäftigungsverbot für die Klägerin ab dem 22. November 2010 schloss sich nahtlos an die Zeit der Arbeitsunfähigkeit vom 28. September bis zum 21. November 2010 an. Dies lässt die geäußerten Zweifel der Beklagten, ob das Beschäftigungsverbot nicht auch krankheitsbedingte Ursachen haben könnte, jedenfalls nicht als frauenfeindliche und geschlechtsspezifische Belästigung einer schwangeren Arbeitnehmerin erscheinen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Hauck

Böck

Breinlinger

v. Schuckmann

F. Avenarius

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OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.02.2015 – 19 A 644/13

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.02.2015 – 19 A 644/13

Die Aufgabe der Mitverantwortlichen für die Berufserziehung nach § 41 Abs. 2 Halbsatz 1 SchulG NRW erschöpft sich darin, die ihnen berufsbildungsrechtlich zu Gebote stehenden Einwirkungsmöglichkeiten auf die Auszubildenden zur Einhaltung der Schulpflicht zu ergreifen.
Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe

Der Berufungszulassungsantrag ist unbegründet. Der Kläger stützt ihn auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO. Keiner dieser Gründe liegt vor.

1. Im Ergebnis bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung im angefochtenen Urteil, dem Kläger stehe kein Auskunftsanspruch über unentschuldigte Fehltage der Beigeladenen im Ausbildungsgang zur Rechtsanwaltsfachangestellten am K. -E. -Berufskolleg im Zeitraum vom 1. September 2009 bis zum 28. Februar 2011 zu. Nur im Ansatz zu Recht rügt der Kläger hiergegen, dass das Verwaltungsgericht bei seiner rechtlichen Prüfung “nicht alle möglichen Anspruchsgrundlagen geprüft” habe, und leitet seinen Auskunftsanspruch im Wesentlichen aus der ihm durch § 14 Abs. 1 Nr. 4 BBiG auferlegten Verpflichtung ab, Auszubildende zum Besuch der Berufsschule anzuhalten.

Für das öffentlichrechtliche Verhältnis des Klägers in seiner Eigenschaft als ehemaliger Ausbilder zum K. -E. -Berufskolleg ist § 14 Abs. 1 Nr. 4 BBiG entgegen seiner Auffassung nicht einschlägig. Die Vorschrift gilt nach § 3 Abs. 1 BBiG für die Berufsbildung, soweit sie nicht in berufsbildenden Schulen durchgeführt wird, die den Schulgesetzen der Länder unterstehen. Das K. -E. -Berufskolleg ist eine berufsbildende Schule in diesem Sinn. Es untersteht dem SchulG NRW (§ 22 SchulG NRW). § 14 Abs. 1 Nr. 4 BBiG regelt ausschließlich die zivilrechtlichen Ausbildendenpflichten aus dem Berufsausbildungsvertrag. Das ergibt sich schon aus der Stellung der Vorschrift in Teil 2 Kapitel 1 Abschnitt 2 des BBiG, in dem in § 10 Abs. 5 BBiG insbesondere auch die Verbundausbildung geregelt ist, die die Beigeladene bis zum 1. März 2011 erhalten hat. Sollte sich im Sinne der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung aus § 14 Abs. 1 Nr. 4 BBiG ein Auskunftsanspruch über Fehlzeiten herleiten lassen, bestünde dieser Anspruch nur gegenüber dem Auszubildenden, nicht aber auch gegenüber dem Berufskolleg.

Auf das öffentlichrechtliche Verhältnis des Klägers zum K. -E. -Berufskolleg anwendbar ist hingegen § 41 Abs. 2 Halbsatz 1 SchulG NRW. Nach dieser Vorschrift obliegt die Verantwortung für die regelmäßige Teilnahme am Unterricht und an den sonstigen Schulveranstaltungen bei Schülerinnen im Bildungsgang der Berufsschule auch dem Ausbildenden oder dem Arbeitgeber (Mitverantwortliche für die Berufserziehung). Der Senat kann offen lassen, ob sich der vom Kläger geltend gemachte Auskunftsanspruch über Fehlzeiten der Beigeladenen dem Grunde nach aus § 41 Abs. 2 Halbsatz 1 SchulG NRW herleiten lässt. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, steht diesem Anspruch im vorliegenden Fall das Datenübermittlungsverbot aus § 120 Abs. 5 Satz 1 SchulG NRW entgegen, welches das Verwaltungsgericht bereits als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Auskunftsanspruch geprüft hat. Dieses Verbot greift hier ein, weil der Kläger die geforderte Auskunft nicht zur Erfüllung der ihm durch Rechtsvorschrift übertragenen Aufgaben benötigt.

Im Streitfall ging es um seine Aufgabe der Überwachung der Schulpflicht der Beigeladenen, für welche nach § 41 Abs. 1 Satz 2 SchulG NRW ihre Eltern verantwortlich sind und welche die Rechtsvorschrift des § 41 Abs. 2 Halbsatz 1 SchulG NRW “auch” dem Kläger als Mitverantwortlichem für deren Berufserziehung bis zum 1. März 2011 übertrug.

Zur Erfüllung dieser ihm durch Rechtsvorschrift übertragenen Aufgabe benötigte der Kläger weder am 20. Februar 2011 noch zu einem späteren oder früheren Zeitpunkt Kopien der eingereichten AU-Bescheinigungen der Beigeladenen. Die Aufgabe der Mitverantwortlichen für die Berufserziehung nach § 41 Abs. 2 Halbsatz 1 SchulG NRW erschöpft sich nämlich darin, die ihnen berufsbildungsrechtlich zu Gebote stehenden Einwirkungsmöglichkeiten auf die Auszubildende zur Einhaltung der Schulpflicht zu ergreifen, wenn das Berufskolleg Fehlzeiten als unentschuldigt im Sinne der §§ 49 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 4 Satz 3 SchulG NRW bewertet. Hingegen erstreckt sich ihre Aufgabe nicht auch darüber hinaus auf eine Überprüfung der Richtigkeit dieser Bewertung, für die sie Auskunft auch über die ihr zugrunde liegenden Tatsachen benötigen würden. Das lässt sich aus § 7 Abs. 4 Nr. 5 der Verordnung über die zur Verarbeitung zugelassenen Daten von Schülerinnen, Schülern und Eltern (VO-DV I) vom 14. Juni 2007 (GV. NRW. S. 223) rückschließen. Hiernach werden dem Ausbildungsbetrieb zur Überwachung der Schulpflicht in der Sekundarstufe II neben den Personendaten auch Angaben zu unentschuldigten Schulversäumnissen übermittelt.

Ob sich dieser Verordnungsbestimmung ein subjektiv-öffentliches Recht des Klägers entnehmen lässt, welches seinen Klageanspruch stützen kann, kann der Senat ebenfalls offen lassen (dagegen sprechen ihre vorrangig datenschutzrechtliche Zielsetzung und ihre Formulierung im Passiv). Denn jedenfalls erstreckt sich ein solcher Anspruch nicht auf die vom Kläger geltend gemachte Überlassung von Kopien der eingereichten AU-Bescheinigungen der Beigeladenen. § 7 Abs. 4 Nr. 5 VO-DV I umfasst ausdrücklich nur unentschuldigte Schulversäumnisse, nicht aber weitergehend die Daten von Unterrichtsfehlzeiten im Allgemeinen. Im fraglichen Zeitraum hatte die Beigeladene keine Schulversäumnisse, welche das K. -E. -Berufskolleg als unentschuldigt gewertet hat. Das ergibt sich aus der E?Mail vom 9. März 2011, in der Herr H. , der damalige Klassenlehrer der Beigeladenen, dem Kläger ausdrücklich mitgeteilt hat, dass die schulischen Fehlzeiten der Beigeladenen in der Vergangenheit “allesamt begründet” waren. Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit dieser Auskunft hat der Kläger nicht mitgeteilt.

Ernstlich zweifelhaft ist weiter nicht die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Kläger benötige die begehrte Auskunft auch nicht, um Arbeitgeberpflichten gegenüber der Krankenversicherung der Beigeladenen zu erfüllen (S. 8 des Urteilsabdrucks). Hiergegen wendet der Kläger ohne Erfolg ein, auch aufgrund des Gesetzes über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen für Entgeltfortzahlung (Aufwendungsausgleichsgesetz ? AAG) vom 22. Dezember 2005, BGBl I, S. 3686, habe er ein legitimes Informationsinteresse. Ein solches Interesse hat das Verwaltungsgericht zutreffend verneint. Die I. Krankenkasse hat dem Kläger mit Schreiben vom 11. Mai 2011 bestätigt, dass sie die Erstattungsansprüche des Klägers nach den §§ 1, 2 AAG für Fehlzeiten der Beigeladenen im hier streitigen Zeitraum seit dem 5. Mai 2011 vollständig erfüllt hat. Gegen die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben in diesem Schreiben hat der Kläger keine Einwendungen erhoben. Unabhängig hiervon gilt für die Ansprüche des Kläger nach dem AAG dasselbe, was das Verwaltungsgericht bereits zutreffend zu den Ansprüchen des Klägers gegen Rechtsanwalt M. und gegen die Bezirksregierung ausgeführt hat: Diese betreffen die Wahrnehmung eigener Interessen, nicht hingegen die Erfüllung einer durch Rechtsvorschrift übertragenen Aufgabe im Sinne des § 120 Abs. 5 Satz 1 SchulG NRW.

Ernstliche Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ergeben sich schließlich nicht aus dem Urteil des Senats für Anwaltssachen des BGH vom 10. März 2014 ? AnwZ (Brfg) 67/12 ?, NJW-RR 2014, 943, juris. In dieser Entscheidung gegen die Rechtsanwaltskammer L. hat der BGH einen Anspruch des Klägers auf Einsicht in die bei der Kammer geführte die Beigeladene betreffende Ausbildungsakte zuerkannt, weil der Kläger auch noch nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ein berechtigtes Interesse habe zu erfahren, welche Informationen die Rechtsanwaltskammer in die Ausbildungsakte aufgenommen habe. Dieses Urteil betrifft nicht das Rechtsverhältnis des Klägers zum beklagten Land in Ansehung der Datenübermittlung durch die Berufsschule und trifft eine Aussage weder zu § 120 Abs. 5 Satz 1 SchulG NRW noch zu einem berechtigten Interesse des Klägers an dieser Datenübermittlung.

2. Die vorliegende Rechtssache hat nicht die vom Kläger geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Die Frage, ob die Klage eines Ausbildenden auf Erteilung von Auskünften durch die Berufsschule als Verpflichtungs- oder Leistungsklage statthaft ist, ist für die vorliegende Rechtssache nicht klärungsbedürftig, weil es auf sie aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht ankommt. Entsprechendes gilt, wie bereits ausgeführt, für die Rechtsfragen eines Auskunftsanspruchs aus § 14 Abs. 1 Nr. 4 BBiG oder § 41 Abs. 2 Halbsatz 1 SchulG NRW und das Verhältnis von § 120 Abs. 5 Satz 1 SchulG NRW zu diesen Vorschriften sowie für die Frage des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts bei Verpflichtungs- oder Leistungsklage.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Senat hat die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aus Billigkeit für erstattungsfähig erklärt. Sie hat sich am Kostenrisiko beteiligt, indem sie mit Schriftsatz vom 26. März 2013 die Ablehnung des Berufungszulassungsantrags beantragt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg: Urteil vom 30.09.2016 – 9 Sa 917/16

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg: Urteil vom 30.09.2016 – 9 Sa 917/16

Ein Anspruch auf Entgelt gemäß § 11 MuSchG besteht auch dann, wenn ein Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 1 MuSchG bereits ab dem ersten Tag eines Arbeitsverhältnisses besteht. Anzusetzen ist in diesem Fall das regelmäßige Entgelt für die vereinbarte Arbeitszeit.

Im Namen des Volkes

Urteil

In Sachen

hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 9. Kammer,
auf die mündliche Verhandlung vom 30. September 2016
durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Dr. B. als Vorsitzende
sowie die ehrenamtliche Richterin Frau G. und den ehrenamtlichen Richter Herrn H.
für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.04.2016, 23 Ca 1639/16 teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
– für den Januar 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 602,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit 09.02.2016;
– für den Februar 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 775,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit dem 11.03.2016;
– für den März 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 775,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit dem 21.04.2016
zu zahlen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 1/5 und die Beklagte zu 4/5 zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Entgeltansprüche während eines Beschäftigungsverbotes.

Die Parteien unterzeichneten am 13. November 2015 einen Arbeitsvertrag, gemäß dem ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit, beginnend ab 1. Januar 2016, eine Tätigkeit im Bereich Reinigung und ein Entgelt von 9,55 Euro brutto pro Stunde vereinbart wird (s. i.E. Bl. 7-12 d.A.).

Ausweislich des ärztlichen Attestes vom 14. Dezember 2015 erteilte der Arzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe S. der Klägerin ein Beschäftigungsverbot gemäß § 3 Abs. 1 MuSchG aufgrund einer Gefährdung von Leben oder Gesundheit von Mutter oder Kind im Falle der Fortdauer der Beschäftigung für jede Tätigkeit. Die Klägerin teilte dies und die bestehende Schwangerschaft der Beklagten mit Schreiben vom 20. Dezember 2015 mit.

Mit ihrer der Beklagten am 9. Februar 2016 zugestellten Klage hat die Klägerin Entgelt für den Januar 2016 verlangt. Vereinbart sei die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden entsprechend monatlich 169 Stunden. Ausgehend hiervon ergebe sich gem. § 11 MuSchG ein zu zahlender Bruttomonatslohn von 1.613,95 Euro. Mit den der Beklagten am 11. März 2016 und 21. April 2016 zugestellten Klageerweiterungen hat die Klägerin entsprechende Beträge für Februar 2016 und März 2016 verlangt.

Zweck des § 11 MuSchG sei es, Frauen vor finanziellen Nachteilen während der Beschäftigungsverbote zu schützen und ein Arbeiten entgegen des Verbotes unter Inkaufnahme von Gefährdungen zu verhindern. Wie sich aus § 11 Abs. 1 S. 5 MuSchG ergebe, dürften Zeiten, für die unverschuldet kein Entgelt bezogen werde, nicht zu einer Minderung des maßgeblichen Durchschnittsverdienstes führen. Dies gelte auch für den vorliegenden Fall. Eine andere Auslegung, die letztlich dazu führe, dass Schwangere ohne Entgelt blieben, widerspräche auch der Wertung der Richtlinie 92/85/EWG. Die Beklagte werde nicht über Gebühr wirtschaftlich belastet, da der Mutter­­schutzlohn in das Umlageverfahren U2 einbezogen und voll erstattet werde.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.841,85 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten auf jeweils 1.613,95 EUR seit dem 09.05.2016, sowie auf weitere 1.613,95 EUR seit dem 11.03.2016 sowie auf weitere 1.613,95 EUR brutto seit dem 21.04.2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsverhältnis sei zu keinem Zeitpunkt in Vollzug gesetzt worden. In einem solchen Fall bestünden keine Zahlungsansprüche. Die Erstattung eines Verdienst­ausfalls nach § 11 MuSchG komme nicht in Betracht, weil mangels vorherigem Verdienst kein schwangerschaftsbedingter Verdienstausfall vorliege. Das Beschäftigungsverbot werde bestritten, ebenso dass die Klägerin bei Unterzeichnung des Vertrages nichts von der Schwangerschaft gewusst habe.

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Klage durch Urteil vom 21. April 2016 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe am 13. November 2015 mit der Beklagten einen Arbeitsvertrag als Gebäudereinigerin für 169 Stunden pro Monat und 9,55 Euro brutto pro Stunde abgeschlossen. Es bestehe kein Anspruch auf Entgelt für den streitgegenständlichen Zeitraum. Zwar sei von einem vorliegenden Beschäftigungsverbot auszugehen, das einfache Bestreiten der Beklagten reiche nicht aus, um den Beweiswert eines ärztlichen Zeugnisses zu entkräften. Auch lägen die sonstigen Voraussetzungen des § 11 MuSchG vor. Nicht geregelt sei jedoch der Fall, in dem wie hier ein Arbeitsverhältnis bei Eintritt des Beschäftigungsverhältnisses noch nicht in Vollzug gesetzt sei, sondern erst später beginnen solle. Die Regelung des Referenzzeitraums lege ein bereits in Vollzug gesetztes Arbeitsverhältnis nahe. Auch könne der Zweck des § 11 MuSchG nicht erreicht werden. Dieser liege darin, abhängig beschäftigten schwangeren Frauen jeden Anreiz zu nehmen, sich über Beschäftigungsverbote hinwegzusetzen und den bisherigen Lebensstandard zu erhalten. Hier könne die Klägerin ihre Arbeit bei der Beklagten nicht fortsetzen, weil sie noch nicht begonnen habe. Der bisherige Lebensstandard der Klägerin könne durch diese Zahlungen nicht erhalten werden, weil die Klägerin bisher kein Entgelt von der Beklagten erhalten habe.

Gegen dieses ihr am 26. Mai 2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 7. Juni 2016 Berufung eingelegt und diese am 21. Juli 2016 begründet. Das Arbeits­verhältnis habe begonnen. Nach der Kommentarliteratur sei im Falle eines im Sinne des § 11 Abs. 1 S. 4 MuSchG stark verkürzten Zeitraums ggf. der fiktiv erzielte Verdienst zugrunde zu legen. Für eine Differenzierung zwischen einem solchen Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitsleistung von ggf. nur wenigen Stunden und dem vorliegenden Arbeitsverhältnis gebe es keine Grundlage. Der Zweck, keine Anreize zur Arbeit entgegen bestehender Beschäftigungsverbote zu setzen, greife auch für Frauen, die bei Antritt der Arbeit ein höheres Entgelt erzielen würden, weil sie zuvor Leistungen nach dem SGB II bezogen hätten. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung sei nicht richtlinienkonform.

In Höhe von für den streitgegenständlichen Zeitraum bezogener Sozialleistungen und anteiliger Zinsen hat die Klägerin die Berufung teilweise zurückgenommen und zum Beleg der zwischenzeitlichen Geburt am 18. Juli 2016 eine Geburtsurkunde in Kopie vorgelegt (s. Bl. 175 d.A.).

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 21.04.2016, 23 Ca 1639/16 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
für den Januar 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 602,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit 09.02.2016,

für den Februar 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 775,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit dem 11.03.2016,

für den März 2016 1.613,95 EUR brutto abzüglich 775,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den sich ergebenden Differenzbetrag seit dem 21.04.2016

zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung. Das Arbeitsverhältnis habe nicht im Sinne des § 11 MuSchG begonnen, weil es noch nicht in Vollzug gesetzt worden sei. In einem solchen Fall könne kein Durchschnittsverdienst ermittelt werden, entsprechend könne auch kein auszugleichender Lohnausfall vorliegen. Ziel der gesetzlichen Regelung sei, der werdenden Mutter den Lohn zu erhalten, den sie bei ihrem Arbeitgeber vor Beginn der Schwangerschaft bzw. des Beschäftigungsverbotes erzielt habe. Da die Klägerin vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrages arbeitslos gewesen sei, falle sie auf Sozialleistungen des Jobcenters zurück. Damit seien auch die Vorgaben der Richtlinie gewahrt. Eine zwischenzeitliche Entbindung werde bestritten.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Rechtsvortrages wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b) ArbGG statthaft und wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, § 66 Abs. 1 S. 1 und 2 ArbGG).

B. Die Berufung ist begründet. Der Klägerin steht die mit der Berufung zuletzt noch verlangte Zahlung zu.

I. Gem. § 11 Abs. 1 MuSchG ist den unter den Geltungsbereich des § 1 fallenden Frauen, (…) vom Arbeitgeber mindestens der Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der letzten drei Monate vor Beginn des Monats, in dem die Schwangerschaft eingetreten ist, weiter zu gewähren, wenn sie wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 Abs. 1 (…) teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen. (…) Wird das Arbeitsverhältnis erst nach Eintritt der Schwangerschaft begonnen, so ist der Durchschnittsverdienst aus dem Arbeitsentgelt der ersten 13 Wochen oder drei Monate der Beschäftigung zu berechnen. Hat das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 oder 3 kürzer gedauert, so ist der kürzere Zeitraum der Berechnung zugrunde zu legen. Zeiten, in denen kein Arbeitsentgelt erzielt wurde, bleiben außer Betracht.

Hiernach steht der Klägerin das regelmäßige Entgelt zu, das sie für die vereinbarte Arbeitszeit erzielt hätte. Dass es aufgrund des zum Zeitpunkt des vereinbarten Beginns des Arbeitsverhältnisses bereits bestehenden Beschäftigungsverbotes zu keiner vorherigen Arbeitsaufnahme gekommen ist, steht dem nicht entgegen (s. für bestehende Ansprüche nach § 11 MuSchG auch ohne vorherige Arbeitsaufnahme auch Schmiegel in Tillmans/Mutschler, MuSchG/BEEG, 1. Aufl. 2015. § 11 Rn. 35).

1. Die Klägerin fällt unter den Geltungsbereich des § 1 MuSchG. Hiernach gilt dieses Gesetz für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen.

Dies ist vorliegend der Fall, die Parteien haben ein Arbeitsverhältnis beginnend ab 1. Januar 2016 vereinbart. Ein Arbeitsverhältnis wird durch Abschluss eines Arbeitsvertrages begründet und nicht erst dadurch, dass es durch eine tatsächliche Arbeitsaufnahme „in Vollzug“ gesetzt wird.

2. Gegenüber der Klägerin wurde am 14. Dezember 2016 ein Beschäftigungsverbot gem. § 3 Nr. 1 MuSchG ausgesprochen. Den diesbezüglichen Feststellungen des Arbeitsgerichts ist die Beklagte mit ihrer Berufung nicht entgegengetreten. Eine über den streitgegenständlichen Zeitraum hinausgehende Schwangerschaft hat die Klägerin durch die Vorlage einer Geburtsurkunde dargelegt. Dass diese unzutreffend sei, macht die Beklagte nicht geltend. Auf die Frage der Kenntnis der Klägerin von der Schwangerschaft bei Abschluss des Arbeitsvertrages kommt es nicht an.

3. Allein dieses mutterschutzrechtliche Beschäftigungsverbot führte dazu, dass die schwangere Klägerin mit der Arbeit ausgesetzt hat, es lag keine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vor (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 17. Oktober 2013 – 8 AZR 742/12 –, Rn. 35, juris). Damit ist das Beschäftigungsverbot kausal für den Verdienstausfall.

4. Der Anspruch nach § 11 MuSchG setzt keine vorherige tatsächliche Arbeitsleistung oder Entgeltansprüche für die Zeit vorhergehende Zeiten voraus.

§ 11 MuSchG begründet – als Ausnahme von der Arbeitsleistung als Voraussetzung für Entgeltansprüche – Zahlungsansprüche und sieht für die Berechnung des Ansprüche der Höhe nach ein modifiziertes Referenzprinzip vor.

Der Wortlaut der Regelung sieht keine vorherige tatsächliche Arbeitsleistung als Anspruchsvoraussetzung vor. § 11 S. 1 MuSchG setzt nur voraus, dass die betroffene Frau „unter den Geltungsbereich des § 1 MuSchG fällt“. § 1 MuSchG stellt – s.o. – allein auf ein bestehendes Arbeitsverhältnis ab. Eine weitere Voraussetzung enthält die Regelung nicht.

a) Nichts anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts aus dem vorgesehenen Referenzprinzip zur Berechnung der Ansprüche der Höhe nach.

Systematisch handelt es sich um eine Regelung, die auf § 611 BGB beruhende Ansprüche trotz fehlender Arbeitspflicht aufrechterhält. In diesen Fällen stellt sich die Frage, wie insbesondere im Falle ungleichmäßig hoher Bezüge und bei unregelmäßigen Arbeitszeiten Ansprüche berechnet werden sollen. Während das Lohnausfallprinzip auf das ansonsten im Zeitraum ohne Arbeitsleistung anfallende Entgelt abstellt (so z.B. § 4 EGFzG), wird beim Referenzprinzip auf eine vorher­gehende Lohnperiode Bezug genommen (so z.B. auch § 11 BurlG). Während es beim Lohnausfallprinzip von vornherein nicht auf eine vorherige Arbeitsleistung ankommt, fehlt beim Referenzprinzip die Berechnungsgrundlage, wenn es keine vorherige Arbeitsleistung oder keine Arbeitsleistung im Referenzzeitraum gab. Hieraus wird aber nicht die Schlussfolgerung gezogen, es gebe bereits aus diesem Grund keine Ansprüche (vgl. zum BurlG BAG, Urteil vom 07. August 2012 – 9 AZR 353/10 – BAGE 142, 371-390, Rn. 8 m.w.N.; BAG, Urteil vom 06. Mai 2014 – 9 AZR 678/12 –, BAGE 148, 115-122, Rn. 11).

Nichts anderes gilt für die Ansprüche nach dem MuSchG, zumal das Referenzprinzip zur Berechnung von Ansprüchen nach den hier vorliegenden Regelungen erkennbar gewählt wurde, um im Vergleich zum Lohnausgleichprinzip Nachteile der Frauen bei der Berechnung zu vermeiden: Es wird nach Möglichkeit zunächst auf die Zeit vor Eintritt der Schwangerschaft abgestellt, um schwangerschaftsbedingte Einbußen möglichst auszuschließen (BAG, Urteil vom 20. September 2000 – 5 AZR 924/98 –, BAGE 95, 331-338, Rn. 19; Pepping in Rancke u.a MuSchuG/BEEG § 11 MuSchuG Rn. 38, Rn. 44). Dagegen geht es nicht darum, einen gewissen Zeitraum als Wartezeit vorauszusetzen.

Vielmehr ist ausdrücklich vorgesehen, dass auch bei einem erst bei bestehender Schwangerschaft begründeten Arbeitsverhältnis und „kürzeren“ Referenzzeitraum Ansprüche bestehen. Eine Mindestfrist für den „kürzeren“ Zeitraum wird nicht genannt, womit bei einer gemeinten Wartezeit zu rechnen wäre.

b) Eine andere Auslegung wäre auch mit dem Zweck des § 11 MuSchG nicht vereinbar. Dieser besteht insbesondere darin, Anreize zu vermeiden, entgegen einer ärztlichen Anordnung aus wirtschaftlichen Gründen zu arbeiten und dadurch die schwangere Frau oder ihr ungeborenes Kind zu gefährden; abgesichert werden soll das Risiko des Verdienstausfalls wegen des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungs­verbots (BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20; ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 1; Buchner/Becker, MuSchG, 8. Aufl. § 11 Rn. 1). Weiter wird auch auf eine Absicherung des Lebensstandards als Regelungszweck verwiesen (s. BAG, Urteil vom 05. Juli 1995 – 5 AZR 135/94 –, BAGE 80, 248-256, Rn. 20).

Für diesen Zweck kommt es nicht darauf an, ob bereits eine tatsächliche Arbeitsleistung in einem Arbeitsverhältnis erfolgt ist oder nicht.

Unabhängig davon, ob eine Arbeit erst aufzunehmen oder weiterhin zu leisten wäre, besteht gleichermaßen ein Anreiz zur Arbeit aus wirtschaftlichen Gründen: Arbeitsentgelt ist, soweit keine Lohnersatzansprüche vorgesehen sind, nur im Falle der Arbeitsleistung zu zahlen („ohne Arbeit kein Lohn“).

Auch das Risiko eines Verdienstausfalls für die Zeit eines Beschäftigungsverbots besteht unabhängig davon, ob vorher gearbeitet wurde oder das Arbeitsverhältnis erst zu einer Zeit aufgenommen werden sollte, für die ein Beschäftigungsverbot erteilt wurde. Es fällt gleichermaßen der Verdienst aus, der ansonsten im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhältnisses erzielt worden wäre. Soweit hier geltend gemacht wird, es liege kein Verdienstausfall vor, weil die Klägerin zuvor arbeitslos gewesen sei, trifft dies nicht zu. Weshalb im Falle einer Arbeitslosigkeit vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses kein Verdienstausfall im bestehenden Arbeitsverhältnis möglich sein sollte, erschließt sich nicht. Die Klägerin hätte ungeachtet einer vorherigen Arbeitslosigkeit bei Antritt der Arbeit ab 1. Januar 2016 aufgrund dieser Tätigkeit den vereinbarten Verdienst erzielt, wenn sie sich nicht an das Beschäftigungsverbot gehalten hätte.

Nichts anderes gilt, soweit man dies als Zweck der Regelung annimmt, bezüglich einer Absicherung des Lebensstandards. Der Lebensstandard wird durch ein bestehendes Arbeitsverhältnis und den hierfür vorgesehenen Verdienst geprägt. Es kommt nicht darauf an, welcher Lebensstandard durch ein vorhergehendes Arbeitsverhältnis oder auch eine vorhergehende Arbeitslosigkeit vermittelt wurde.
5. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine u.U. unverhältnismäßige Belastung der Beklagten aufgrund von geschuldeten Leistungen ohne jede vorherige Gegenleistung bei der Auslegung zu einem anderen Auslegungsergebnis führen könnte. Eine solche liegt bereits deshalb nicht vor, weil die Beklagte aufgrund des Umlageverfahrens den von ihr zu zahlenden Betrag gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 AAG in voller Höhe erstattet erhält.

6. Ob diese Auslegung auch aufgrund europarechtlicher Vorgaben geboten wäre, kann dahingestellt bleiben (vgl. zur Frage eines erforderlichen Arbeitsantritts – allerdings ausgehend von der Richtlinie 96/34/EG – EuGH, Urteil vom 13. Februar 2014 – C-512/11 und C-513/11, C-512/11, C-513/11 –, juris; vgl. im Übrigen zu nationalen Regelungsspielräumen zu Lohnersatzleistungen im Falle schwangerschaftsbedingt unterbleibender Arbeitsleistung ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 6 m.w.N.).

7. Für die Höhe der Ansprüche ist in diesem Fall mangels Grundlage für eine abweichende Berechnung auf die arbeitsvertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitsleistung und das dafür geschuldete Entgelt abzustellen.

Auch in den Fällen, in denen aufgrund eines zu kurzen Bezugszeitraums ein repräsentativer Zeitraum nicht zur Verfügung steht, muss der Durchschnittsverdienst hypothetisch bestimmt werden (s. Buchner/Becker, MuSchG, § 11 Rn. 118,119; Zimmermann in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, § 11 MuSchG Rn 34). Es ist zumindest der Betrag zu zahlen, der der vereinbarten Vergütung entspricht, auch wenn sich Zuschläge nicht feststellen lassen (Schmiegel in Tillmans/Mutschler, MuSchG/BEEG, 1. Aufl. 2015, § 11 Rn. 35). Für ein gleichbleibendes Entgelt wird ohnehin darauf hingewiesen, dass dieses weiterzuzahlen ist und sich eine Berechnung im Einzelnen erübrigt (Schmiegel a.a.O. § 11 Rn. 41; Pepping in Rancke u.a MuSchuG/BEEG § 11 Rn. 46; ErfK/Schlachter MuSchG § 11 Rn. 9).

Im vorliegenden Fall wurde nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts eine Arbeitszeit von 169 Stunden monatlich vereinbart. Ausgehend von dem arbeitsvertraglich vereinbarten Stundenlohn ergibt sich der jeweils für die Monate Januar, Februar und März geforderte Betrag.

II. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2, 288 Abs. 2 BGB für die beantragten Zeiträume. Das Entgelt für die Zeiten des Beschäftigungsverbots ist zum zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem das ansonsten anfallende Entgelt zu zahlen wäre (s. BAG, Urteil vom 06. März 1985 – 5 AZR 523/83 –, BAGE 48, 173-179). Geschuldet ist gemäß § 3 des Arbeitsvertrages eine Zahlung des Entgelts spätestens am dritten Werktag des Folgemonats. Entsprechend besteht Anspruch auf die begehrte Verzinsung. Ab einem Tag nach der Zustellung, d.h. jeweils einen Tag später als beantragt ergibt sich der Anspruch im Übrigen aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB (s. BAG, Urteil vom 24. Februar 2016 – 5 AZR 425/15 –, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 19. August 2015 – 5 AZR 1000/13 –, BAGE 152, 221-227, Rn. 30).

C. Die Kostenentscheidung beruht für die Entscheidung I. Instanz auf 92 Abs. 1 ZPO. Betreffend die Kosten II. Instanz hat die Klägerin aufgrund ihrer teilweisen Berufungsrücknahme die hierauf entfallenden anteiligen Kosten gem. § 516 Abs. 2 ZPO zu tragen, die weiteren Kosten die Beklagte aufgrund ihres Unterliegens gem. § 97 Abs. 1 ZPO.

D. Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG. Es liegt zur streitgegenständlichen Frage bisher keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten bei dem

Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt (Postadresse: 99113 Erfurt),

Revision eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb
einer Notfrist von einem Monat
schriftlich beim Bundesarbeitsgericht eingelegt werden.

Sie ist gleichzeitig oder innerhalb
einer Frist von zwei Monaten
schriftlich zu begründen.

Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.
Die Revisionsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird und die Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Revision eingelegt werde.
Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem Prozessbevollmächtigten unterzeichnet sein. Als solche sind außer Rechtsanwälten nur folgende Stellen zugelassen, die zudem durch Personen mit Befähigung zum Richteramt handeln müssen:
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der vorgenannten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Für d. Klägerin ist kein Rechtsmittel gegeben.

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VG Magdeburg, Urteil vom 05.12.2012 – 1 A 142/11

VG Magdeburg, Urteil vom 05.12.2012 – 1 A 142/11

Der Erstattungsanspruch von Lohnersatzleistungen des privaten Unternehmers gegen den Träger der Freiwilligen Feuerwehr gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 BrSchG LSA setzt nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift nich tvoraus, dass sein Mitarbeiter bei einem Einsatz der Freiwilligen Feuerwehr einen Unfall erlitten hat oder sein Dienst bei der Feuerwehr die alleinige Ursache für dessen Arbeitsunfähigkeit gewesen ist.
Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von Lohnersatzleistungen.

Er war im Jahr 2010 Arbeitgeber des Herrn A. G.. Herr G. nahm am 25.04.2010 als Feuerwehreinsatzkraft der Ortsfeuerwehr D. der Beklagten an einer Löschangriffübung teil. Während der Übung sackte Herr G. plötzlich an einem Behälter zusammen und konnte sich nicht mehr bewegen. Herr G. klagte über Schmerzen im Rücken und wurde im “Ameos” – Krankenhaus erstbehandelt. Ausweislich der Unfallanzeige vom 14.05.2010 wurde bei Herrn G. ein Bandscheibenvorfall als Ursache der von ihm geschilderten Schmerzen festgestellt.

Mit Schreiben vom 08.06.2010 und vom 18.06.2010 forderte der Kläger von der Beklagten Zahlung der Lohnfortzahlungskosten in Höhe von 2.175,00 €. Am 27.09.2010 erstattete die Beklagte dem Kläger den von ihm geltend gemachten Betrag. Am 14.12.2010 erhielt die Beklagte Kenntnis von einem Schreiben der Feuerwehrunfallkasse an die Krankenkasse des Herrn G. vom 07.06.2010, in dem die Feuerwehrunfallkasse die Erstattung vorausgeleisteter Kosten für den Krankentransport des Herrn G. geltend machte und zur Begründung feststellte, dass kein Arbeitsunfall vorläge, weil zwischen dem Ereignis und der festgestellten Gesundheitsstörung kein ursächlicher Zusammenhang bestünde. Bei dem Ereignis handele es sich um eine sogenannte Gelegenheitsursache.

Die Beklagte forderte den Kläger mit Schreiben vom 14.12.2010 auf, die erstatteten Lohnfortzahlungskosten zurückzuerstatten, weil die Feuerwehrkasse eine Regulierung des Schadens ablehne. Lohnersatzleistungen könne der Kläger möglicherweise nur über die betreffende Krankenkasse geltend machen. Das Schreiben vom 14.12.2010 ist mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen. Am 05.01.2011 legte der Kläger gegen das Schreiben vom 14.12.2010 Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.01.2011 als unbegründet ablehnte. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Auszahlung der Lohnersatzleistungen sei rechtswidrig gewesen. Nach der Einschätzung der Feuerwehrunfallkasse sei die Arbeitsunfähigkeit des Herrn G. nicht auf seinen Dienst bei der Feuerwehr zurückzuführen. Ein Anspruch gegen den Träger der Feuerwehr sei auch deshalb ausgeschlossen, weil dem Kläger gegen die Krankenversicherung ein anderweitiger Ersatzanspruch zustehe. Wegen des anderweitigen Ersatzanspruchs sei auch das Vertrauen des Klägers am Bestand der gewährten Zahlung nicht schutzwürdig.

Hierauf hat der Kläger am 16.03.2011 Klage beim Verwaltungsgericht Magdeburg erhoben. Zur Klagebegründung trägt er vor: Die Beklagte habe keinen Rückforderungsanspruch gegen den Kläger. Die Beklagte beziehe sich auf eine Änderung der Sachlage. Eine solche Änderung führe aber nicht zur Rechtswidrigkeit und Rücknehmbarkeit des Verwaltungsaktes. Der Verwaltungsakt sei rechtmäßig gewesen, weil Herr G. während der Feuerwehrübung aufgrund der erheblichen körperlichen Anstrengung einen Bandscheibenvorfall erlitten habe. Verletzungen an Gliedmaßen sowie der Wirbelsäule infolge erhöhter Kraftanstrengungen seien einem Unfall gleichzusetzen. Es werde ausdrücklich bestritten, dass die Verletzung des Herrn G. nicht auf einen Unfall während der Übung zurückzuführen sei. Der Rückforderungsbescheid sei ermessensfehlerhaft, weil er von den falschen Gesichtspunkten ausgehe. Die Beklagte verkenne, dass nur Betriebe bis zu einer Beschäftigungszahl von 30 Arbeitnehmern einen Ersatzanspruch gegen die jeweilige Krankenkasse geltend machen können. Der Kläger beschäftige aber mehr als 30 Arbeitnehmer. Aus diesem Grunde könne er den Verbrauch der gewährten Lohnersatzleistungen nicht ersetzen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 14.12.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17.02.2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Klageerwiderung trägt sie vor: Entgegen der Ansicht des Klägers habe sich der Sachverhalt nicht nachträglich geändert. Die schlicht-hoheitliche Kostenerstattung sei von Anfang an rechtswidrig gewesen. Aber selbst wenn es sich bei der Erstattung um einen rechtmäßigen Verwaltungsakt handele, könne die Leistung zurückgefordert werden, weil sie nicht zweckentsprechend verwendet worden sei. Denn die Arbeitsunfähigkeit des Klägers gehe nicht auf den Feuerwehreinsatz zurück. Herr G. habe die Nichtanerkennung eines Unfalles nicht bestritten. Auf das Schreiben der Unfallkasse an die Krankenkasse vom 07.06.2011 seien die Vorausleistungen der Unfallkasse erstattet worden. Vor diesem Hintergrund habe es keiner weiteren Ermittlungen mehr bedurft. Die Beklagte müsse nicht beweisen, dass die Arbeitsunfähigkeit nicht auf einen Übungseinsatz zurückgehe. Andernfalls müsste auf jeden Fall ein ärztliches Gutachten bestellt werden. Es fehle an der Erkenntnis, ob ein äußeres Ereignis als typisches Unfallmerkmal entbehrlich sei und allein die Fortbewegung ohne mitgeführte Lasten bei einer Feuerwehrübung eine Unfallursache sein könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte und den von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung der der Entscheidungsfindung.
Gründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Sie ist als Anfechtungsklage i. S. v. § 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO statthaft. Bei der Rückforderung der Lohnersatzleistungen mit Schreiben vom 14.12.2010 handelt es sich um einen Verwaltungsakt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA i. V. m. § 35 VwVfG). Hierbei kann dahinstehen, ob die Bitte um Rücküberweisung der gezahlten Lohnersatzleistungen von Anfang an ein Verwaltungsakt zu sehen war. Jedenfalls ist sie durch den Widerspruchsbescheid vom 17.02.2011 zu einem Verwaltungsakt geworden. In der Begründung des Widerspruchsbescheides wird die Rückforderung der Lohnersatzleistungen im Schreiben vom 14.12.2010 als Verwaltungsakt behandelt, indem der hiergegen erhobene Widerspruch als zulässig und (lediglich) als unbegründet angesehen wird. In einem solchen Fall macht der Widerspruchsbescheid aus einer bloßen Willenserklärung einen Verwaltungsakt. Daran kann schon wegen der Konsequenzen kein Zweifel sein. Der Widerspruchsbescheid programmiert das weitere Verhalten des Betroffenen. Es wäre unbefriedigend, ja unerträglich, wenn der Betroffene, der durch den Widerspruchsbescheid zur Erhebung einer Anfechtungsklage veranlasst wird, mit dieser Klage – in Ermangelung eines Verwaltungsaktes – ohne weitere Prüfung abgewiesen werden und angesichts dessen die Kosten tragen müsste (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO). Der Empfänger eines Widerspruchsbescheides braucht, was die weitere Rechtsverfolgung anlangt, nicht “klüger” zu sein, als es die Widerspruchsbehörde ist; es kann nicht zu seinen Lasten gehen, wenn er sich so verhält, wie sich zu verhalten ihm der Widerspruchsbescheid – bei objektiver Würdigung – nahegelegt hat (vgl. z. B.: BVerwG, U. v. 26.06.1987 – 8 C 21.86 -, juris, Rdnr. 9 f. m. w. N.).

Die Klage ist auch begründet.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 14.12.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.02.2011 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Rückforderungsbescheides der Beklagten beurteilt sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA i. V. m. § 48 Abs. 1 VwVfG. Nach dieser Vorschrift kann auch ein begünstigender Verwaltungsakt – unter den weiteren Voraussetzungen in Abs. 2 bis Abs. 4 VwVfG normierten Bedingungen – auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise, mit Wirkung für die Zukunft oder Vergangenheit zurückgenommen werden, wenn er rechtswidrig ist.

Die Rückforderung der bereits an den Kläger gezahlten Lohnersatzleistungen setzt die Rücknahme der der Zahlung zugrundeliegenden Bewilligung ihrer Erstattung nach § 48 VwVfG voraus. Die Beklagte nimmt mit dem Schreiben vom 14.12.2010 einen begünstigenden Verwaltungsakt zurück. Die Erstattung der Lohnersatzleistungen an den Kläger am 27.09.2010 ist anders als eine Zahlung auf der Grundlage eines vorangegangenen Bewilligungsbescheides nicht lediglich als einen schlicht-hoheitlichen Realakt, sondern als konkludenter Verwaltungsakt anzusehen. Denn sie schließt die Entscheidung ein, ob und in welcher Höhe gezahlt werden soll. Sie stellt damit gleichzeitig fest, dass dem Bürger dem der Zahlung zugrunde liegende Anspruch zusteht und dient nicht nur dem Vollzug einer Entscheidung über einen Zahlungsanspruch (vgl. BFH, U. v. 23.09.1966 – VI 296/65 -, juris, Rdnr. 6 f., Rdnr. 9; U. v. 01.03.1974 – VI R 253/70 -, juris, Rdnr. 7; BSG, U. v. 16.09.1986 – 3 RK 37/85 -, juris, Rdnr. 12 – 14).

Die Voraussetzungen für die Rücknahme der Bewilligung des Erstattungsbetrages durch den Bescheid der Beklagten vom 14.12.2010 liegen nicht vor.

Es fehlt bereits an der Rechtswidrigkeit der Bewilligung des Erstattungsbetrages. Denn die Beklagte hat zu Recht dem Kläger auf der Grundlage des § 10 Abs. 1 Satz 2 BrSchG LSA die Lohnersatzleistungen erstattet. Denn die Arbeitsunfähigkeit seines Mitarbeiters, Herrn G., war auf seinen Dienst bei der Freiwilligen Feuerwehr der Beklagten in D. zurückzuführen. Der Ersatzanspruch nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BrSchG LSA setzt nach seinem Sinn und Zweck nicht voraus, dass der Mitarbeiter des privaten Unternehmens bei einem Einsatz für die Freiwillige Feuerwehr einen Unfall erlitten hat oder sein Dienst bei der Feuerwehr die alleinige Ursache für dessen Arbeitsunfähigkeit gewesen ist. Sinn und Zweck der in § 10 Abs. 1 BrSchG LSA geregelten Erstattungsansprüche des privaten Arbeitsgebers ist es, ihn von jeglichen Risiken zu verschonen, die der Einsatz seines Mitarbeiters für die freiwillige Feuerwehr mit sich bringt, damit er keinen Druck auf den Mitarbeiter ausübt, von dem freiwilligen Dienst bei der Feuerwehr abzusehen. Aus diesem Grunde ist gerade im öffentlichen Interesse am Bestand der freiwilligen Feuerwehr, den Ersatzanspruch des privaten Arbeitgebers gegen den Träger der freiwilligen Feuerwehr weit auszulegen und genügt es, wenn der Arbeitnehmer bei seiner Teilnahme an einem Einsatz für die freiwillige Feuerwehr arbeitsunfähig wird. Insofern ist die beamtenrechtliche Rechtsprechung zur Kausalität eines dienstlichen Einsatzes bei der Berufsfeuerwehr für einen Dienstunfall i. S. v. § 31 BeamtVG nicht auf den Einsatz für die Freiwillige Feuerwehr zu übertragen. Denn bei der Berufsfeuerwehr kann anders als bei der freiwilligen Feuerwehr kein Interesse des Arbeitsgebers bestehen, den Feuerwehrmann von seinem Dienst für die Feuerwehr fernzuhalten.

Der Erstattungsanspruch des Klägers ist auch nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 3 BrSchG LSA gänzlich bzw. teilweise ausgeschlossen, weil ihm nach anderen gesetzlichen Vorschriften ein Erstattungsanspruch zusteht. Er hat keinen Anspruch gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 AAG gegen die gesetzliche Krankenkasse seines Mitarbeiters auf Erstattung von 80 Prozent des an seinen Arbeitnehmer fortgezahlten Arbeitsentgeltes. Denn ein solcher Anspruch haben nur solche Arbeitgeber, die nicht mehr als 30 Arbeitnehmer beschäftigen. Der Kläger hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, er beschäftige mehr als 30 Arbeitnehmer. Das erkennende Gericht hat keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger entgegen seines Vortrages nicht mehr als 30 Arbeitnehmer beschäftigt.

Darüber hinaus hat die Beklagte ihr Rücknahmeermessen fehlerhaft ausgeübt, weil sie bei der Abwägung des Vertrauens des Klägers am Bestand der bewilligten Erstattung mit den öffentlichen Interessen von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist. Sie war, wie sie im Widerspruchsbescheid vom 17.02.2011 ausführte, der Auffassung, das Vertrauen der Kläger sei deshalb nicht schutzwürdig, weil er einen Anspruch auf Erstattung des fortgezahlten Arbeitsentgeltes gegen die gesetzliche Krankenkasse habe. Wie bereits ausgeführt, steht ein solcher Anspruch dem Kläger jedoch nicht zu, weil er mehr als 30 Arbeitnehmer beschäftigt.

Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Kläger tatsächlich noch über den Erstattungsbetrag verfügt und insofern ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Rücknahme eines (rechtswidrigen) Verwaltungsaktes bestehen könnte. Weil aber keine Feststellungen der Beklagten dazu zu ersehen sind, ob der Kläger über den gezahlten Erstattungsbetrag irgendwelche Vermögensdispositionen getroffen hat, besteht insofern ein Ermessenfehler, der zur Rechtswidrigkeit des Rücknahmebescheides führt.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Bewilligung auch nicht auf der Grundlage oder entsprechend des § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfG LSA i. V. m. § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG widerrufen werden. Denn es bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger den erstatteten Betrag zweckwidrig verwendet hat. Denn er war nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EntgFG gesetzlich verpflichtet, seinem Mitarbeiter dessen Arbeitsentgelt bis zur Dauer von sechs Wochen fortzuzahlen. Zum Ausgleich dieser an ihren Arbeitnehmer zu leistenden Aufwendungen ist der Erstattungsbetrag gedacht. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Arbeitsausfall ihres Arbeitnehmers auf einen Unfall zurückzuführen ist. Entscheidend ist hierbei nur, dass der Kläger ihm das Arbeitsentgelt fortzahlen musste und kein anderweitiger Ersatzanspruch bestand.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den § 63 Abs. 2 Satz 1, 52 Abs. 2 GKG und entspricht der Höhe der im angefochtenen Bescheid festgesetzten Kosten.

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