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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.10.2019, 2 AZR 101/18

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.10.2019, 2 AZR 101/18

Tarifvertrag – verkürzte Kündigungsfrist – Sozialplan – Technischer Angestellter in den Stückgut-Kaibetrieben – Anschlussrevision

Tenor

1. Die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 11. Januar 2018 – 7 Sa 91/17 – wird als unzulässig verworfen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 11. Januar 2018 – 7 Sa 91/17 – aufgehoben.

3. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten zuletzt nur noch über den Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses und einen Nachteilsausgleichsanspruch.
2

Der bei Kündigungszugang 39 Jahre alte Kläger war bei der Beklagten seit 2011 als Schiffsabfertiger beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand nach den Angaben im Berufungsurteil der Rahmentarifvertrag für die technischen Angestellten in den Stückgut-Kaibetrieben (im Folgenden RTV-Technische Angestellte) und die dazu jeweils abgeschlossenen Sonderbestimmungen Anwendung.
3

Im RTV-Technische Angestellte, gültig ab 1. Mai 1992 idF vom 6. Mai 2003, abgeschlossen zwischen dem Unternehmensverband Hafen Hamburg e.V. und ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, Landesbezirk Hamburg heißt es ua.:

„§ 15 Kündigung

1. Für die Kündigung gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen.

Bei 15jährigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses beträgt die beiderseitige Kündigungsfrist neun Monate zum Ende eines Kalenderhalbjahres, wenn der Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr vollendet hat.

Soweit Sozialpläne abgeschlossen wurden, beträgt die Kündigungsfrist einen Monat zum Monatsende.

§ 18 Soziale Regelungen bei betrieblichen Veränderungen

1. In Betrieben mit in der Regel mehr als 20 Beschäftigten, in denen grundlegende arbeitsorganisatorische Maßnahmen oder grundlegende Veränderungen der Arbeitstechnik zu nicht unerheblichen Nachteilen für wesentliche Teile der Belegschaft führen können, sind Maßnahmen nach Maßgabe der folgenden Ziffern zu ergreifen.

5. Endet das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Maßnahme gemäß Ziff. 1, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Abfindung, deren Höhe zwischen Betriebsrat und Geschäftsleitung zu vereinbaren ist.

Die Beträge aus diesen Abfindungen können auf Abfindungssummen aus Sozialplänen bzw. zugesprochenen Abfindungen aus arbeitsgerichtlichen Urteilen, die im Zusammenhang mit dem Verlust des Arbeitsverhältnisses stehen, angerechnet werden.

6. Vereinbarungen, die bei Abschluss dieses Tarifvertrages günstigere Regelungen zum Inhalt haben, gelten weiterhin fort.

Unbeschadet der oben genannten Regelungen bleiben die Rechte der Betriebsräte aus dem Betriebsverfassungsgesetz unberührt, insbesondere sind weitergehende sowie positivere Regelungen in Betriebsvereinbarungen weiterhin zulässig.“
4

Die Beklagte legte den Terminalbetrieb zum 31. Dezember 2016 still und kündigte allen beschäftigten Arbeitnehmern – auch dem Kläger – mit Schreiben vom 24. November 2016 betriebsbedingt zu diesem Termin. Zuvor hatte im September 2016 die Einigungsstelle einen Sozialplan beschlossen, nachdem in sechs Sitzungen keine Einigung über einen Interessenausgleich erzielt werden konnte. Ein auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs gerichteter Antrag des Betriebsrats ist erfolglos geblieben (vgl. BAG 7. Mai 2019 – 1 ABR 54/17 -).
5

Der Kläger hat die Regelung über die verkürzte Kündigungsfrist in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte für unwirksam gehalten. Daher gelte die Kündigungsfrist des § 15 Ziff. 1 Abs. 1 RTV-Technische Angestellte iVm. § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (im Folgenden aF; nunmehr § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB) zum 31. Januar 2017. Die Beklagte habe nicht den Abschluss eines Interessenausgleichs versucht, da in der Einigungsstelle nicht über die Frage der Kündigungsfrist verhandelt worden sei. Deshalb stehe ihm ein Nachteilsausgleichsanspruch zu, der hilfsweise geltend gemacht werde.
6

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 31. Januar 2017 fortbestand,

2.

hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung zu zahlen, mindestens in Höhe von 34.176,60 Euro brutto.
7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte verstoße nicht gegen höherrangiges Recht.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag entsprochen, weshalb der Zahlungsantrag nicht zur Entscheidung angefallen sei. Mit der Revision begehrt die Beklagte weiterhin eine vollständige Klageabweisung. Im Wege der Anschlussrevision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren als Hilfsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil nicht hinsichtlich einer bis 31. Januar 2017 währenden Kündigungsfrist stattgeben. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum 31. Januar 2017 bestanden hat, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dagegen ist die Anschlussrevision des Klägers unzulässig.
10

I. Die Revision der Beklagten ist begründet.
11

1. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Regelung der kurzen Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte sei unwirksam. Die Regelung ist vielmehr wirksam und verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder §§ 1, 7 AGG. Dies hat der Senat in seiner am selben Tag ergangenen Entscheidung im Einzelnen begründet (- 2 AZR 168/18 – Rn. 17 bis Rn. 58), worauf zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
12

2. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte sind erfüllt. Der nach § 112 Abs. 4 Satz 1 BetrVG durch Einigungsstellenspruch vom 14. September 2016 zustande gekommene Sozialplan ist wirksam (BAG 7. Mai 2019 – 1 ABR 54/17 – Rn. 13 ff.). Der Kläger unterliegt dessen persönlichem Geltungsbereich nach § 1 Abs. 1 des Sozialplans. Er stand bei Abschluss des Sozialplans in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und ist von der Betriebsstilllegung betroffen. Die Regelung in § 1 Abs. 2 des Sozialplans schränkt nicht dessen Geltungsbereich ein, sondern schließt Leistungen für bestimmte Arbeitnehmer aus, die dem Geltungsbereich unterfallen.
13

II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da der Senat nicht selbst entscheiden kann (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO).
14

1. Das Berufungsgericht hat zum Geltungsgrund des RTV-Technische Angestellte weder eigene Feststellungen getroffen noch diesbezüglichen Vortrag der Parteien im Tatbestand seines Urteils wiedergegeben. Vielmehr ist es begründungslos von seiner Anwendbarkeit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ausgegangen.
15

2. Zwar hat die Beklagte im Revisionsverfahren unter Bezugnahme auf den schriftlichen Arbeitsvertrag des Klägers behauptet, der RTV-Technische Angestellte finde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft einzelvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Darüber hinaus sei im Kündigungszeitpunkt eine beiderseitige Tarifbindung nach § 3 TVG „denkbar“. Dieser neue Sachvortrag kann aber im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden.
16

a) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist zwar einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 24. Januar 2006 – 3 AZR 484/04 – Rn. 24; BGH 23. September 2014 – VI ZR 358/13 – Rn. 21, BGHZ 202, 242). Tatsachen, die bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind und von einer Partei erst während des Revisionsverfahrens vorgetragen werden, können vom Revisionsgericht jedoch nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 14. August 2019 – IV ZR 279/17 – Rn. 34; 2. März 2017 – I ZR 273/14 – Rn. 44; zu einer Revisionsbegründung, die ausschließlich auf neue Tatsachen gestützt wird, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind BAG 16. April 2015 – 6 AZR 352/14 – Rn. 15 f.).
17

b) Der Senat muss nicht darüber befinden, ob neues Vorbringen bereits zuvor bestehender Tatsachen in der Revision dann Berücksichtigung finden kann, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist (vgl. zuletzt BAG 7. Dezember 2016 – 4 AZR 112/14 – Rn. 32; 15. April 2014 – 3 AZR 51/12 – Rn. 51; für das Rechtsbeschwerdeverfahren vgl. BAG 26. April 2005 – 1 ABR 1/04 – zu B I 1 b der Gründe, BAGE 114, 272). Die Parteien haben in der Revisionsinstanz die Geltung des RTV-Technische Angestellte für ihr Arbeitsverhältnis nicht unstreitig gestellt.
18

aa) Die Beklagte hat im Revisionsverfahren zwar behauptet, dass durch den Arbeitsvertrag vom 18./19. April 2013 der RTV-Technische Angestellte in Bezug genommen worden sei, wobei § 2 Abs. 2 des Vertrags allerdings auf Tarifvertragswerke mehrerer unterschiedlicher Tarifvertragsparteien verweist (zur Problematik der Bezugnahme auf mehrere tarifvertragliche Regelungswerke vgl. BAG 13. März 2013 – 5 AZR 954/11 – Rn. 30 mwN, BAGE 144, 306). Ferner hat die Beklagte ebenfalls erstmalig im Revisionsverfahren eine beiderseitige Tarifbindung der Parteien nach § 3 TVG im Kündigungszeitpunkt als „denkbar“ bezeichnet.
19

bb) Diesbezüglich und auch zur Frage, ob der RTV-Technische Angestellte der für das Arbeitsverhältnis „einschlägige“ Tarifvertrag ist, handelt es sich durchweg um neuen Vortrag, dem kein Vortrag des Klägers entspricht, der ein Unstreitigstellen dieser Tatsachen nahelegen würde. Der Kläger hat sich hierzu nicht geäußert.
20

3. Die Frage der Anwendbarkeit des RTV-Technische Angestellte im Arbeitsverhältnis der Parteien kann nicht dahinstehen. Sollte der RTV-Technische Angestellte auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sein, erwiese sich der Hauptantrag des Klägers als unbegründet, da die Regelung in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte eine wirksame abweichende Regelung iSv. § 622 Abs. 4 BGB ist. Falls dieser Tarifvertrag zwischen den Parteien nicht gölte, könnte sich der Kläger mangels entgegenstehender Regelung iSv. § 622 Abs. 4 BGB auf die gesetzliche Kündigungsfrist von zwei Monaten zum Monatsende gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB aF berufen.
21

III. Die Anschlussrevision des Klägers ist unzulässig. Er ist durch das Berufungsurteil nicht beschwert.
22

1. Die Anschlussrevision stellt, obwohl nicht Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, ein Angriffsmittel dar, mit dem der Anschlussrevisionskläger eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu seinen Gunsten erstrebt. Dies setzt eine Beschwer des Anschlussrevisionsklägers durch das angefochtene Berufungsurteil voraus (BAG 23. Februar 2010 – 2 AZR 554/08 – Rn. 57; BGH 17. August 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 22). Ob eine solche vorliegt, bestimmt sich nach dessen rechtskraftfähigem Inhalt (vgl. BAG 23. August 2016 – 1 ABR 22/14 – Rn. 12, BAGE 156, 135; BGH 2. Mai 2019 – IX ZR 347/18 – Rn. 5).
23

2. Danach fehlt es an der erforderlichen Beschwer des Klägers. Nachdem das Arbeitsgericht die Klage mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag abgewiesen hatte, hat das Landesarbeitsgericht der Klage auf die Berufung des Klägers mit dem Hauptantrag stattgegeben. Dadurch ist der Kläger nicht beschwert (vgl. Stein/Jonas/Althammer ZPO 23. Aufl. vor § 511 Rn. 79; Wieczorek/Schütze/Gerken 4. Aufl. Vor §§ 511 – 541 ZPO Rn. 59). Nach Stattgabe des Hauptantrags ist der Hilfsantrag dem Landesarbeitsgericht schon nicht zur Entscheidung angefallen (vgl. Wieczorek/Schütze/Assmann 4. Aufl. § 260 ZPO Rn. 114). Eine Entscheidung darüber musste es auch nicht aufgrund der erstinstanzlichen Abweisung des Hilfsantrags treffen. In dem Fall, dass Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen werden und die hinsichtlich des Hauptantrags eingelegte Berufung Erfolg hat, ist die Abweisung des Hilfsantrags ohne Weiteres gegenstandslos (BGH 28. April 2017 – BLw 1/16 – Rn. 7; 13. September 2016 – VII ZR 17/14 – Rn. 15; aA MüKoZPO/Rimmelspacher 5. Aufl. § 528 Rn. 42).
24

IV. Der Hilfsantrag des Klägers ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Zwar gelangt der vorinstanzlich nicht beschiedene Hilfsantrag des Klägers allein durch Einlegung der Revision durch die Beklagte in die Revisionsinstanz (für das Berufungsverfahren: vgl. BAG 24. April 2001 – 3 AZR 329/00 – zu A II der Gründe, BAGE 97, 301; BGH 18. Juli 2013 – III ZR 208/12 – Rn. 9; für das Revisionsverfahren vgl. BGH 17. September 1991 – XI ZR 256/90 – zu II 3 a der Gründe). Mangels abschließender – abweisender – Entscheidung des Senats über den Hauptantrag des Klägers ist der Hilfsantrag des Klägers aber nicht zu bescheiden (zu einem zum selben Lebenssachverhalt als Hauptantrag geltend gemachten Nachteilsausgleichsanspruch vgl. das Urteil des Senats vom selben Tag – 2 AZR 102/18 – Rn. 19 ff.).
25

V. Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:
26

1. Das Landesarbeitsgericht hat Feststellungen zur Anwendbarkeit des RTV-Technische Angestellte im Arbeitsverhältnis der Parteien zu treffen. Das insoweit neue Vorbringen der Beklagten hierzu ist vom Berufungsgericht zu berücksichtigen, da die Parteien nach dessen Rechtsauffassung keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es aber nach der Rechtsansicht des Revisionsgerichts ankommt (vgl. BAG 29. Januar 2014 – 6 AZR 345/12 – Rn. 66, BAGE 147, 172). Zu dem ergänzenden Vorbringen ist den Parteien durch die Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben (GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 74 Rn. 121). Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass – soweit dies als Geltungsgrund des RTV-Technische Angestellte von der Beklagten benannt werden sollte – der Vertrag vom 18./19. April 2013 nicht allein auf den RTV-Technische Angestellte, sondern auf die Tarifvertragswerke mehrerer unterschiedlicher Tarifvertragsparteien Bezug nimmt. Dabei ist zu prüfen, ob im Wege der Auslegung bestimmt werden kann, welcher Tarifvertrag bzw. welche Fassung des Tarifvertrags damit in Bezug genommen wurde. Schließlich ist den Parteien Gelegenheit zu geben, zu einer Tarifbindung gemäß § 3 TVG vorzutragen.
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2. Sollte das Berufungsgericht annehmen, der RTV-Technische Angestellte sei wirksam in das Arbeitsverhältnis der Parteien einbezogen worden, wird es weiter zu berücksichtigen haben, dass § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte wirksam ist und insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG bzw. §§ 7, 1 AGG verstößt.
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3. Außerdem wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, ob dem Kläger das Kündigungsschreiben vom 24. November 2016 noch im selben Monat zugegangen ist, was es bislang unterlassen hat.

Koch

Niemann

Schlünder

Torsten Falke

Prinz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.10.2019, 2 AZR 168/18

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.10.2019, 2 AZR 168/18

Tarifvertrag – verkürzte Kündigungsfrist – Sozialplan – Technischer Angestellter in den Stückgut-Kaibetrieben

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 15. Februar 2018 – 8 Sa 97/17 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten zuletzt nur noch über den Zeitpunkt der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses.
2

Der im Jahr 1963 geborene Kläger war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei der Beklagten seit 1987 als technischer Angestellter beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand nach den Angaben im Berufungsurteil der Rahmentarifvertrag für die technischen Angestellten in den Stückgut-„Kalibetrieben“ (gemeint ist offenkundig: „Kaibetrieben“) vom „01.04.1992“ idF vom 6. Mai 2003 (im Folgenden RTV-Technische Angestellte) Anwendung.
3

Im RTV-Technische Angestellte, gültig ab 1. Mai 1992 idF vom 6. Mai 2003, abgeschlossen zwischen dem Unternehmensverband Hafen Hamburg e.V. und ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, Landesbezirk Hamburg heißt es ua.:

„§ 15 Kündigung

1. Für die Kündigung gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen.

Bei 15jährigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses beträgt die beiderseitige Kündigungsfrist neun Monate zum Ende eines Kalenderhalbjahres, wenn der Arbeitnehmer das 50. Lebensjahr vollendet hat.

Soweit Sozialpläne abgeschlossen wurden, beträgt die Kündigungsfrist einen Monat zum Monatsende.

§ 18 Soziale Regelungen bei betrieblichen Veränderungen

1. In Betrieben mit in der Regel mehr als 20 Beschäftigten, in denen grundlegende arbeitsorganisatorische Maßnahmen oder grundlegende Veränderungen der Arbeitstechnik zu nicht unerheblichen Nachteilen für wesentliche Teile der Belegschaft führen können, sind Maßnahmen nach Maßgabe der folgenden Ziffern zu ergreifen.

5. Endet das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Maßnahme gemäß Ziff. 1, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Abfindung, deren Höhe zwischen Betriebsrat und Geschäftsleitung zu vereinbaren ist.

Die Beträge aus diesen Abfindungen können auf Abfindungssummen aus Sozialplänen bzw. zugesprochenen Abfindungen aus arbeitsgerichtlichen Urteilen, die im Zusammenhang mit dem Verlust des Arbeitsverhältnisses stehen, angerechnet werden.

6. Vereinbarungen, die bei Abschluss dieses Tarifvertrages günstigere Regelungen zum Inhalt haben, gelten weiterhin fort.

Unbeschadet der oben genannten Regelungen bleiben die Rechte der Betriebsräte aus dem Betriebsverfassungsgesetz unberührt, insbesondere sind weitergehende sowie positivere Regelungen in Betriebsvereinbarungen weiterhin zulässig.“
4

Die Beklagte legte den Terminalbetrieb zum 31. Dezember 2016 still und kündigte allen beschäftigten Arbeitnehmern – auch dem Kläger – mit Schreiben vom 24. November 2016 betriebsbedingt zu diesem Termin. Zuvor hatte im September 2016 die Einigungsstelle einen Sozialplan beschlossen. Ein auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs gerichteter Antrag des Betriebsrats ist erfolglos geblieben (vgl. BAG 7. Mai 2019 – 1 ABR 54/17 -).
5

Der Kläger hat die Regelung über die verkürzte Kündigungsfrist in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte für unwirksam gehalten. Daher gelte die verlängerte Kündigungsfrist des § 15 Ziff. 1 Abs. 2 RTV-Technische Angestellte zum 31. Dezember 2017, hilfsweise die Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 BGB in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (im Folgenden aF; nunmehr § 622 Abs. 2 Nr. 7 BGB) zum 30. Juni 2017.
6

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 31. Dezember 2017, äußerst hilfsweise bis zum 30. Juni 2017 fortbestand.
7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte verstoße nicht gegen höherrangiges Recht.
8

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in dem vorgenannten Umfang weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision hat Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil nicht zurückweisen. Ob das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zum 31. Dezember 2017 oder jedenfalls bis zum 30. Juni 2017 bestanden hat, kann der Senat nicht selbst entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
10

I. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei mit der kurzen Kündigungsfrist des § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte beendet worden, wird von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen und erweist sich deshalb als rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat zum Geltungsgrund des RTV-Technische Angestellte weder eigene Feststellungen getroffen noch diesbezüglichen Vortrag der Parteien im Tatbestand seines Urteils wiedergegeben. Vielmehr ist es begründungslos von seiner Anwendbarkeit auf das Arbeitsverhältnis der Parteien ausgegangen. Ein Geltungsgrund für den RTV-Technische Angestellte ist – ohne dass es darauf ankäme – auch aus den Vorakten nicht ersichtlich.
11

II. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da der Senat nicht selbst entscheiden kann (vgl. § 563 Abs. 3 ZPO). Zwar hat die Beklagte im Revisionsverfahren behauptet, der RTV-Technische Angestellte finde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien kraft konkludenter Vereinbarung Anwendung. Darüber hinaus habe im Kündigungszeitpunkt eine beiderseitige Tarifbindung nach § 3 TVG bestanden. Dieser neue Sachvortrag kann aber im Revisionsverfahren keine Berücksichtigung finden.
12

1. Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist zwar einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. BAG 24. Januar 2006 – 3 AZR 484/04 – Rn. 24; BGH 23. September 2014 – VI ZR 358/13 – Rn. 21, BGHZ 202, 242). Tatsachen, die bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind und von einer Partei erst während des Revisionsverfahrens vorgetragen werden, können vom Revisionsgericht jedoch nicht berücksichtigt werden (vgl. BGH 14. August 2019 – IV ZR 279/17 – Rn. 34; 2. März 2017 – I ZR 273/14 – Rn. 44; zu einer Revisionsbegründung, die ausschließlich auf neue Tatsachen gestützt wird, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind BAG 16. April 2015 – 6 AZR 352/14 – Rn. 15 f.).
13

2. Der Senat muss nicht darüber befinden, ob neues Vorbringen bereits zuvor bestehender Tatsachen in der Revision dann Berücksichtigung finden kann, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist (vgl. zuletzt BAG 7. Dezember 2016 – 4 AZR 112/14 – Rn. 32; 15. April 2014 – 3 AZR 51/12 – Rn. 51; für das Rechtsbeschwerdeverfahren vgl. BAG 26. April 2005 – 1 ABR 1/04 – zu B I 1 b der Gründe, BAGE 114, 272). Die Parteien haben in der Revisionsinstanz die Geltung des RTV-Technische Angestellte für ihr Arbeitsverhältnis nicht unstreitig gestellt.
14

a) Die Beklagte hat im Rahmen einer umfangreichen Argumentation ausgeführt, warum in dem ursprünglich zwischen dem Kläger und einer „G GmbH“ abgeschlossenen Arbeitsvertrag, nach Betriebsübergang auf ein weiteres Unternehmen, späterer Verschmelzung mit weiterem Betriebsübergang auf ein drittes Unternehmen und Umfirmierung, nunmehr eine konkludente dynamische Bezugnahme auf den RTV-Technische Angestellte für das Arbeitsverhältnis der Parteien enthalten sein soll. Ferner hat die Beklagte ebenfalls erstmalig im Revisionsverfahren eine beiderseitige Tarifbindung der Parteien nach § 3 TVG im Kündigungszeitpunkt behauptet.
15

b) Diesbezüglich und auch zur Frage, ob der RTV-Technische Angestellte der für das Arbeitsverhältnis „einschlägige“ Tarifvertrag ist, handelt es sich durchweg um neuen Vortrag, dem kein Vortrag des Klägers entspricht, der ein Unstreitigstellen dieser Tatsachen nahelegen würde. Der Kläger hat sich hierzu nicht geäußert.
16

III. Die Frage der Anwendbarkeit des RTV-Technische Angestellte im Arbeitsverhältnis der Parteien kann nicht dahinstehen. Falls dieser Tarifvertrag zwischen den Parteien gölte, hätte die Beklagte das Arbeitsverhältnis aufgrund der Regelung in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende kündigen können. Die Voraussetzungen des § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte liegen vor. Die Regelung ist auch wirksam und verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG oder §§ 1, 7 AGG.
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1. Nach § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte beträgt die Kündigungsfrist einen Monat zum Monatsende, soweit ein Arbeitsverhältnis dem Geltungsbereich eines nach § 112 Abs. 4 BetrVG wirksamen Sozialplans iSv. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unterfällt.
18

a) Für diese Auslegung sprechen bereits der Wortlaut und der systematische Zusammenhang der tariflichen Regelung.
19

aa) Mit dem Begriff „Sozialplan“ knüpft § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte an die Legaldefinition in § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an (vgl. zur Wortlautauslegung bei feststehenden Rechtsbegriffen BAG 8. November 2017 – 10 AZR 501/16 – Rn. 17). Diese betrifft (erzwingbare) Sozialpläne, deren Voraussetzung das Vorliegen einer Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG in einem Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern ist und über deren Aufstellung die Einigungsstelle nach § 112 Abs. 4 Satz 1 BetrVG zu entscheiden hat, wenn zwischen den Betriebsparteien keine Einigung zustande kommt. Das Aufstellen freiwilliger Sozialpläne fällt dagegen nicht unter §§ 111 ff. BetrVG (vgl. BAG 22. März 2016 – 1 ABR 12/14 – Rn. 12, BAGE 154, 313).
20

bb) Die Tarifvertragsparteien verwenden den Begriff „Sozialplan“ zudem ein weiteres Mal in § 18 Ziff. 5 Abs. 2 RTV-Technische Angestellte, der im Zusammenhang mit betriebsändernden Maßnahmen nach § 18 Ziff. 5 Abs. 1 iVm. § 18 Ziff. 1 RTV-Technische Angestellte steht (vgl. zur mehrfachen Verwendung eines Begriffs in einem Tarifvertrag BAG 8. November 2017 – 10 AZR 501/16 – Rn. 17). Der Begriff „Sozialplan“ knüpft wiederum an die Legaldefinition in § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an. Dies belegt schon der Verweis auf die Rechte der Betriebsräte aus dem Betriebsverfassungsgesetz in § 18 Ziff. 6 Abs. 2 RTV-Technische Angestellte.
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b) Sinn und Zweck von § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte bestätigen diese Auslegung.
22

aa) Die tarifliche Regelung dient einerseits dem Interesse der Arbeitgeber an einer zügigen Durchführung geplanter Betriebsänderungen. Die gegenüber den andernfalls geltenden gesetzlichen und tariflichen Kündigungsfristen regelmäßig kürzere Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende soll bei deren Durchführung die personelle Flexibilität der Arbeitgeber erhöhen und ihre wirtschaftliche Belastung beschränken.
23

bb) Andererseits trägt § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte auch dem Interesse der Arbeitnehmer bei betriebsändernden Maßnahmen Rechnung. Die Kündigung kann nicht schon mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende ausgesprochen werden, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung iSv. § 111 Satz 1 BetrVG durchführt, sondern erst, soweit hierfür ein Sozialplan zustande gekommen ist, in dem die wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen, ausgeglichen oder gemildert werden (vgl. zu § 19 Ziff. 1 Abs. 5 des Rahmentarifvertrags für die Hafenarbeiter der deutschen Seehafenbetriebe vom 1. April 1992 (RTV-Hafenarbeiter) BAG 18. September 2003 – 2 AZR 537/02 – zu B IV 4 b der Gründe).
24

c) Dieses Auslegungsergebnis stützt auch die Tarifgeschichte (vgl. zur Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte bei der Tarifauslegung BAG 27. Juli 2017 – 6 AZR 701/16 – Rn. 19). § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte knüpft an die inhaltlich entsprechende Vorschrift des § 19 Ziff. 1 Abs. 5 RTV-Hafenarbeiter an. Die Tarifvertragsparteien haben die dortige Regelung in ihr Tarifvertragswerk übernommen.
25

d) Eine gegenteilige Sichtweise hat auch der Erste Senat seinem Beschluss vom 7. Mai 2019 (- 1 ABR 54/17 – Rn. 51) nicht tragend zugrunde gelegt. Bei seinen Ausführungen, wonach die „tariflichen Regelungen“ zwar an die Anwendung eines Sozialplans anknüpfen, aber nicht notwendigerweise das Vorliegen einer sozialplanpflichtigen Betriebsänderung iSv. § 111 BetrVG voraussetzen, handelt es sich lediglich um ein obiter dictum. Der Erste Senat hat sich im Rahmen der Entscheidung über die Anfechtung des Einigungsstellenspruchs nicht zur Auslegung des RTV-Technische Angestellte verhalten.
26

e) Die Regelung in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte kann schließlich nicht entgegen ihrem Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass die Kündigungsfrist nur dann einen Monat zum Monatsende beträgt, soweit Sozialpläne abgeschlossen wurden, die einen materiellen Ausgleich für die Anwendung der kürzeren Kündigungsfrist schaffen. Es ist nicht erkennbar, dass die Tarifregelung insoweit eine unbewusste oder nachträglich entstandene Tariflücke enthält.
27

2. In dieser Auslegung ist § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte wirksam.
28

a) Die tarifliche Regelung ist von der den Tarifvertragsparteien durch § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB eröffneten Regelungsbefugnis gedeckt.
29

aa) Nach § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB können von § 622 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB abweichende Regelungen durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen nach § 622 Abs. 4 Satz 2 BGB auch zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.
30

bb) Nach der Senatsrechtsprechung müssen sich zulasten der Arbeitnehmer von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aF abweichende tarifliche Regelungen nicht an die Zielsetzung dieser Vorschrift halten, länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älteren Arbeitnehmern durch längere Kündigungsfristen einen verbesserten Kündigungsschutz zu gewähren. Dies hat der Senat in seiner Entscheidung vom 23. April 2008 ausführlich begründet, worauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird (BAG 23. April 2008 – 2 AZR 21/07 – Rn. 14 ff., BAGE 126, 309; zuletzt aA KR/Spilger 12. Aufl. § 622 BGB Rn. 246).
31

cc) Ebenso wenig müssen von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aF abweichende tarifliche Regelungen im jeweiligen konkreten Einzelfall durch branchenspezifische Besonderheiten gerechtfertigt sein oder auf andere Weise materiell ausgeglichen werden. Die den Tarifvertragsparteien durch § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB eröffnete Regelungsbefugnis unterliegt keinen solchen immanenten Beschränkungen. Die Berücksichtigung dieser Besonderheiten wird schon dadurch sichergestellt, dass die Vereinbarung abweichender Regelungen nach § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB allein den Tarifvertragsparteien überlassen bleibt (vgl. BT-Drs. 12/4902 S. 6; BAG 18. September 2014 – 6 AZR 636/13 – Rn. 28, BAGE 149, 125). Überdies sprechen auch Gründe der Rechtssicherheit gegen eine gesonderte Prüfung der Rechtfertigung der abweichenden tariflichen Regelungen durch branchenspezifische Besonderheiten im konkreten Einzelfall. Innerhalb des durch § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB gesetzlich ermöglichten Gestaltungsspielraums verfügen die Tarifvertragsparteien über eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen; sie müssen dabei nicht die sachgerechteste oder zweckmäßigste Regelung finden. Der Tarifvertrag ist das Ergebnis eines Kompromisses, der die verschiedensten Regelungen umfasst. Die Arbeitsvertragsparteien könnten spezifische branchentypische Erfordernisse für abweichende tarifliche Regelungen von der in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aF vorgesehenen Staffelung der Kündigungsfristen nach der Beschäftigungsdauer kaum darlegen (vgl. zu § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG BAG 26. Oktober 2016 – 7 AZR 140/15 – Rn. 34, BAGE 157, 141).
32

b) § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte verstößt nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Sowohl die Gleichbehandlung von Arbeitnehmern bei Anwendung eines Sozialplans unabhängig von ihrer Beschäftigungsdauer als auch die ungleiche Länge der Kündigungsfrist abhängig von der Anwendung eines Sozialplans erweisen sich als gerechtfertigt.
33

aa) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Anforderungen an den die Ungleichbehandlung tragenden Sachgrund ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die von gelockerten auf das Willkürverbot beschränkten Bindungen bis hin zu strengen Verhältnismäßigkeitserfordernissen reichen können. Eine strengere Bindung kann sich aus den neben Art. 3 Abs. 1 GG jeweils betroffenen Freiheitsrechten und aus der Ungleichbehandlung von Personengruppen ergeben. Zudem verschärfen sich die verfassungsrechtlichen Anforderungen, je weniger die Merkmale, an die die Differenzierung anknüpft, für den Einzelnen verfügbar sind oder je mehr sie sich denen des Art. 3 Abs. 3 GG annähern (st. Rspr., BVerfG 10. April 2018 – 1 BvR 1236/11 – Rn. 103 f., BVerfGE 148, 217).
34

bb) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen. Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab. Den Tarifvertragsparteien steht hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zu. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt. Ihre größere Sachnähe eröffnet auch Gestaltungsmöglichkeiten, die dem Gesetzgeber verschlossen sind (BAG 2. August 2018 – 6 AZR 437/17 – Rn. 38, BAGE 163, 205).
35

cc) Die durch § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte bewirkte Gleichbehandlung von Arbeitnehmern bei Anwendung eines Sozialplans unabhängig von ihrer Beschäftigungsdauer ist gerechtfertigt, da ein sachlicher Grund für die Festlegung einer einheitlichen Dauer der Kündigungsfrist besteht.
36

(1) Der allgemeine Gleichheitssatz ist ua. verletzt, wenn die gleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt (BVerfG 17. Januar 2017 – 2 BvL 1/10 – Rn. 40, BVerfGE 145, 1).
37

(2) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet nicht, unter allen Umständen Ungleiches ungleich zu behandeln. Der allgemeine Gleichheitssatz ist nicht schon dann verletzt, wenn der Normgeber Differenzierungen, die er vornehmen darf, nicht vornimmt. Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will. Allerdings muss er die Auswahl sachgerecht treffen. Zu einer Differenzierung bei ungleichen Sachverhalten ist der Normgeber nur verpflichtet, wenn die tatsächliche Ungleichheit so groß ist, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht unberücksichtigt bleiben darf (vgl. BVerfG 16. Juli 2012 – 1 BvR 2983/10 – Rn. 49; 13. Februar 2007 – 1 BvR 910/05 ua. – Rn. 102, BVerfGE 118, 1).
38

(3) Eine strengere Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse ist hier auch nicht aufgrund des mit der Verkürzung der Kündigungsfrist verbundenen Eingriffs in die Berufsfreiheit der betroffenen Arbeitnehmer geboten. Längere Kündigungsfristen erleichtern zwar den nahtlosen Übergang in eine Anschlussbeschäftigung und somit die Anpassung an eine veränderte berufliche Situation (vgl. BVerfG 16. November 1982 – 1 BvL 16/75 ua. – zu B I der Gründe, BVerfGE 62, 256). Die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG ist durch die Verkürzung der Kündigungsfrist aber allenfalls geringfügig betroffen. Arbeitnehmer erlangen durch längere Kündigungsfristen lediglich einen zeitlich begrenzten formellen Kündigungsschutz (BAG 18. September 2014 – 6 AZR 636/13 – Rn. 21 f., BAGE 149, 125). Ihr materieller gesetzlicher Kündigungsschutz wird durch die Verkürzung der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht berührt.
39

(4) Ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte liegt vor. Sie dient dem anerkennenswerten Interesse der Arbeitgeber an einer zügigen Durchführung geplanter Betriebsänderungen, indem sie durch die Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende bei Abschluss eines Sozialplans deren personelle Flexibilität erhöht und wirtschaftliche Belastung begrenzt. Dieses Interesse ist geeignet, eine von der in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aF vorgesehenen Staffelung der Kündigungsfristen nach der Beschäftigungsdauer zulasten der Arbeitnehmer abweichende Regelung zu rechtfertigen (vgl. BVerfG 30. Mai 1990 – 1 BvL 2/83 ua. – zu C I 4 g und h der Gründe, BVerfGE 82, 126). Von der in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte vorausgesetzten Betriebsänderung sind alle hiervon erfassten Arbeitnehmer gleichermaßen betroffen. Die in ihrem Rahmen bewirkten organisatorischen Maßnahmen führen jeweils mit Ablauf der Kündigungsfrist zum Wegfall einer Beschäftigungsmöglichkeit für alle Arbeitnehmer.
40

dd) Den sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Anforderungen wird auch die durch § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte bewirkte Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern abhängig von der Anwendung eines Sozialplans gerecht.
41

(1) Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Normgeber regelmäßig einer strengen Bindung. Das gilt auch dann, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Zwischen beiden Gruppen müssen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (vgl. allgemein zur Ungleichbehandlung von Personengruppen: BVerfG 29. November 2017 – 1 BvR 1784/16 – Rn. 10; 11. Januar 2016 – 1 BvR 1687/14 – Rn. 9). Diese Ungleichbehandlung kann beträchtlich sein (vgl. BVerfG 30. Mai 1990 – 1 BvL 2/83 ua. – zu C I 3 der Gründe, BVerfGE 82, 126).
42

(2) Die Regelung in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 iVm. Abs. 2 RTV-Technische Angestellte, wonach die Kündigungsfrist bei Anwendung eines Sozialplans einen Monat zum Monatsende beträgt, bewirkt eine Ungleichbehandlung. Bei anderen Arbeitnehmern kann die Kündigungsfrist nach § 15 Ziff. 1 Abs. 2 RTV-Technische Angestellte bis zu neun Monate zum Ende eines Kalenderhalbjahrs betragen. Dies erschwert es für die von der verkürzten Kündigungsfrist betroffenen Arbeitnehmer, nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses möglichst nahtlos eine Anschlussbeschäftigung zu finden und damit die Anpassung an eine veränderte berufliche Situation (vgl. BVerfG 16. November 1982 – 1 BvL 16/75 ua. – zu B I der Gründe, BVerfGE 62, 256).
43

(3) Zwischen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis bei Anwendung eines Sozialplans gekündigt wird, und Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis ohne einen Sozialplan gekündigt wird, bestehen aber Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie unterschiedliche Kündigungsfristen rechtfertigen können.
44

(a) Die Tarifvertragsparteien durften bei generalisierender Betrachtung und unter Berücksichtigung ihres weiten Gestaltungsspielraums annehmen, dass der Schutz der Arbeitnehmer mit langer Beschäftigungsdauer, der ua. durch verlängerte Kündigungsfristen erreicht wird, typischerweise auch durch den Sozialplan gewährleistet ist (vgl. zu § 19 Ziff. 1 Abs. 5 RTV-Hafenarbeiter BAG 18. September 2003 – 2 AZR 537/02 – zu B IV 4 b der Gründe). Verlängerte Kündigungsfristen und Sozialpläne verfolgen parallele Zwecke. Beide haben eine Überbrückungsfunktion.
45

(aa) Kündigungsfristen sollen dem Vertragspartner Gelegenheit geben, sich rechtzeitig auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses einstellen zu können (vgl. APS/Linck 5. Aufl. BGB § 622 Rn. 8; Staudinger/Preis 2019 § 622 Rn. 9; Erman/Belling/Riesenhuber BGB 15. Aufl. § 622 Rn. 3). § 622 BGB erleichtert Arbeitnehmern den Arbeitsplatzwechsel möglichst ohne wirtschaftliche Nachteile (vgl. ErfK/Müller-Glöge 19. Aufl. BGB § 622 Rn. 1; HWK/Bittner 8. Aufl. § 622 BGB Rn. 1). Verlängerte (gesetzliche) Kündigungsfristen führen zu einem beschränkten formellen Kündigungsschutz, der das Arbeitsverhältnis allerdings grundsätzlich nicht in seinem Bestand schützt. Es handelt sich um einen temporären Bestandsschutz, der letztlich nur auf ein Übergangsinteresse zielt (vgl. BeckOGK/Klumpp Stand 15. September 2019 BGB § 622 Rn. 9). Die verlängerten Kündigungsfristen geben dem Arbeitnehmer aber jedenfalls länger Gelegenheit, einen neuen Arbeitsplatz zu finden (vgl. BVerfG 16. November 1982 – 1 BvL 16/75 ua. – zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 62, 256; Schlussanträge des Generalanwalts Bot vom 7. Juli 2009 – C-555/07 – [Kücükdeveci] Rn. 43). Das erhöht zugleich seine Chance, ein neues Arbeitsverhältnis mit vergleichbarem Verdienst und vergleichbaren Arbeitsbedingungen zu begründen und so seinen Lebensstandard zu wahren (BVerfG 30. Mai 1990 – 1 BvL 2/83 ua. – zu C I 3 der Gründe, BVerfGE 82, 126; BAG 18. September 2014 – 6 AZR 636/13 – Rn. 32, BAGE 149, 125).
46

(bb) Nach der Rechtsprechung des Ersten Senats haben auch Sozialpläne eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion (BAG 12. Februar 2019 – 1 AZR 279/17 – Rn. 15; 15. Mai 2018 – 1 AZR 20/17 – Rn. 10; vgl. ebenso BAG 30. November 2016 – 10 AZR 11/16 – Rn. 44). Geldleistungen in Form einer Abfindung sind kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste. Vielmehr sollen sie die voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Nachteile eines Arbeitsplatzverlustes infolge einer Betriebsänderung ausgleichen oder zumindest abmildern (BAG 26. September 2017 – 1 AZR 717/15 – Rn. 50, BAGE 160, 237; 8. Dezember 2015 – 1 AZR 595/14 – Rn. 17, BAGE 153, 333).
47

(cc) Gemessen an diesem parallel gelagerten Zweck der Überbrückung durch verlängerte Kündigungsfristen wie auch durch Sozialpläne bestehen zwischen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis bei Anwendung von Sozialplänen gekündigt wird, und Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis ohne einen Sozialplan gekündigt wird, Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie unter Berücksichtigung des weiten Gestaltungsspielraums der Tarifvertragsparteien unterschiedliche Kündigungsfristen rechtfertigen können. Die Tarifvertragsparteien konnten davon ausgehen, dass es der Überbrückungsfunktion einer verlängerten Kündigungsfrist nicht bedarf, wenn ein Sozialplan diese Überbrückung typischerweise gewährleistet.
48

(b) Ob sich diese Annahme in jedem Einzelfall als berechtigt erweist, ist unerheblich. Bei der Regelung von Massenerscheinungen liegt es in der Natur der Sache, dass es zu Randunschärfen kommt, und die von den Tarifvertragsparteien gefundene Lösung nicht jedem Einzelfall gerecht werden kann (vgl. BAG 31. Januar 2018 – 10 AZR 695/16 (A) – Rn. 70; 20. September 2017 – 6 AZR 143/16 – Rn. 43, BAGE 160, 192). Ebenso wenig mussten die Tarifvertragsparteien durch inhaltliche Vorgaben sicherstellen, dass der anwendbare Sozialplan Arbeitnehmer mit langer Beschäftigungsdauer in jedem Einzelfall ausreichend schützt. Entsprechende tarifliche Regelungen mögen zwar aus Sicht der Arbeitnehmer zweckmäßiger, vernünftiger oder gerechter sein. Diese Beurteilung obliegt jedoch grundsätzlich nicht den Arbeitsgerichten, sondern den Tarifvertragsparteien.
49

c) Auch im Übrigen bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken an der Regelung in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte. Ein Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG liegt nicht vor (vgl. BAG 23. April 2008 – 2 AZR 21/07 – Rn. 29, 31, BAGE 126, 309). Auch im Geltungsbereich der tariflichen Regelung werden ältere Arbeitnehmer mit längeren Beschäftigungszeiten in Betrieben, für die das Kündigungsschutzgesetz gilt, durch § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG besonders geschützt. Dass sich dieser Schutz bei einer Betriebsschließung nicht auswirken kann, ändert nichts daran, dass die tarifvertragliche Regelung vor dem genannten Hintergrund zu sehen ist. Außerdem bleibt ein gewisser, wenn auch geringer, durch die gegenüber der Grundfrist verlängerte Kündigungsfrist vermittelter Schutz erhalten.
50

d) § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte ist auch nicht nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
51

aa) Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. Die Vorschrift gilt nicht nur für Individualvereinbarungen, sondern auch für Tarifverträge (vgl. BAG 9. Dezember 2015 – 4 AZR 684/12 – Rn. 26, BAGE 153, 348; 20. März 2012 – 9 AZR 529/10 – Rn. 12, BAGE 141, 73). Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters. Dabei verbietet § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen (BAG 28. September 2017 – 8 AZR 492/16 – Rn. 17; 26. Januar 2017 – 8 AZR 736/15 – Rn. 24).
52

bb) Der Anwendungsbereich des AGG ist vorliegend eröffnet. Bei Kündigungsfristen handelt es sich um Entlassungsbedingungen iSv. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG (vgl. EuGH 19. Januar 2010 – C-555/07 – [Kücükdeveci] Rn. 25 f.; BAG 18. September 2014 – 6 AZR 636/13 – Rn. 9, BAGE 149, 125).
53

cc) § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte bewirkt weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters.
54

(1) Eine Person erfährt durch § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte nicht wegen ihres Alters eine weniger günstige Behandlung, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Die tarifliche Regelung knüpft nicht unmittelbar an das Kriterium des Alters an (vgl. EuGH 13. Juli 2017 – C-354/16 – [Kleinsteuber] Rn. 51; BAG 14. November 2017 – 3 AZR 781/16 – Rn. 24, BAGE 161, 56). Sie gilt vielmehr für Arbeitnehmer jeden Alters, soweit Sozialpläne abgeschlossen wurden. Damit beruht sie auch nicht auf einem untrennbar mit dem Alter verbundenen Kriterium (vgl. EuGH 18. Januar 2018 – C-270/16 – [Ruiz Conejero] Rn. 37; BAG 23. November 2017 – 8 AZR 372/16 – Rn. 30). Der Abschluss von Sozialplänen weist keine solche Verbindung auf.
55

(2) § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte benachteiligt auch nicht Personen, die ein bestimmtes Alter haben, in besonderer Weise gegenüber anderen Personen (vgl. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG).
56

(a) Der Ausdruck „in besonderer Weise benachteiligen“, der in § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG verwendet wird, ist in dem Sinne zu verstehen, dass es insbesondere Personen eines bestimmten Alters sind, die durch die fragliche Maßnahme benachteiligt werden können (vgl. EuGH 14. Februar 2019 – C-154/18 – [Horgan und Keegan] Rn. 19; BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 37, BAGE 165, 116). Eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG kann dann vorliegen, wenn eine Maßnahme zwar neutral formuliert ist, in ihrer Anwendung aber wesentlich mehr Inhaber der geschützten persönlichen Eigenschaft benachteiligt als Personen, die diese Eigenschaft nicht besitzen (vgl. EuGH 6. April 2017 – C-668/15 – [Jyske Finans] Rn. 30). Das Vorliegen einer ungünstigeren Behandlung kann dabei nicht allgemein und abstrakt festgestellt werden, sondern nur spezifisch und konkret im Hinblick auf die begünstigende Behandlung (vgl. EuGH 15. November 2018 – C-457/17 – [Maniero] Rn. 48; BAG 13. Oktober 2016 – 3 AZR 439/15 – Rn. 66).
57

(b) Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte in seinem Geltungsbereich typischerweise Arbeitnehmer eines bestimmten, höheren Lebensalters betrifft. Es kann schon nicht allgemein und abstrakt festgestellt werden, dass die Arbeitsverhältnisse von wesentlich mehr Arbeitnehmern höheren Lebensalters von einem nach § 112 Abs. 4 BetrVG erzwingbaren Sozialplan iSv. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG erfasst werden. Ebenso wenig sind Umstände festgestellt, vorgetragen oder sonst ersichtlich, die darauf schließen lassen, dass die Kündigungsfrist aufgrund von § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte typischerweise bei erheblich mehr Arbeitnehmern höheren Lebensalters verkürzt wird. Die tarifliche Regelung bewirkt auch nicht allein deshalb eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG, weil sie die Kündigungsfristen von Arbeitnehmern höheren Lebensalters, die typischerweise eine längere Beschäftigungsdauer aufweisen, stärker verkürzt als bei Arbeitnehmern niedrigeren Lebensalters, die typischerweise eine kürzere Beschäftigungsdauer aufweisen (vgl. zum Verhältnis von Lebensalter und Beschäftigungsdauer BAG 18. September 2014 – 6 AZR 636/13 – Rn. 10, BAGE 149, 125). Dies belegt nicht, dass deutlich mehr Arbeitnehmer höheren Lebensalters durch die abweichende tarifliche Regelung der Kündigungsfrist in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte benachteiligt werden können.
58

e) § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte ist schließlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Normenklarheit nichtig (vgl. hierzu: BAG 23. Juli 2019 – 3 AZR 377/18 – Rn. 39; 25. April 2013 – 6 AZR 800/11 – Rn. 18). Die tarifliche Regelung gilt „soweit Sozialpläne abgeschlossen wurden“. Im Wege der Auslegung lässt sich zuverlässig ermitteln, dass sie tatbestandlich nur für Arbeitsverhältnisse eingreift, die dem Geltungsbereich eines nach § 112 Abs. 4 BetrVG erzwingbaren Sozialplans iSv. § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG unterfallen.
59

3. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte sind erfüllt. Der nach § 112 Abs. 4 Satz 1 BetrVG durch Einigungsstellenspruch vom 14. September 2016 zustande gekommene Sozialplan ist wirksam (BAG 7. Mai 2019 – 1 ABR 54/17 – Rn. 13 ff.). Der Kläger unterliegt dessen persönlichem Geltungsbereich nach § 1 Abs. 1 des Sozialplans. Er stand bei Abschluss des Sozialplans in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten und ist von der Betriebsstilllegung betroffen. Die Regelung in § 1 Abs. 2 des Sozialplans schränkt nicht dessen Geltungsbereich ein, sondern schließt Leistungen für bestimmte Arbeitnehmer aus, die dem Geltungsbereich unterfallen.
60

4. Sollte der RTV-Technische Angestellte auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sein, erwiese sich der Hauptantrag des Klägers als unbegründet, mit dem er die Einhaltung der verlängerten tarifvertraglichen Kündigungsfrist nach § 15 Ziff. 1 Abs. 2 RTV-Technische Angestellte begehrt. Insoweit ist die Regelung in § 15 Ziff. 1 Abs. 3 RTV-Technische Angestellte wirksam und verkürzt die tarifliche Kündigungsfrist auf einen Monat zum Monatsende. Es läge auch eine wirksame abweichende Regelung iSv. § 622 Abs. 4 BGB vor.
61

IV. Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht Folgendes zu beachten haben:
62

1. Das Landesarbeitsgericht hat Feststellungen zur Anwendbarkeit des RTV-Technische Angestellte im Arbeitsverhältnis der Parteien zu treffen. Das insoweit neue Vorbringen der Beklagten hierzu ist vom Berufungsgericht zu berücksichtigen, da die Parteien nach dessen Rechtsauffassung keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es aber nach der Rechtsansicht des Revisionsgerichts ankommt (vgl. BAG 29. Januar 2014 – 6 AZR 345/12 – Rn. 66, BAGE 147, 172). Zu dem ergänzenden Vorbringen ist den Parteien durch die Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben (GMP/Müller-Glöge 9. Aufl. § 74 Rn. 121). Dabei wird das Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen haben, dass – soweit dies als Geltungsgrund des RTV-Technische Angestellte von der Beklagten benannt werden sollte – der ursprüngliche „Übernahmevertrag“ vom 28. August 1990 nicht zwischen den Parteien abgeschlossen wurde, sondern die Beklagte im Revisionsverfahren einen Betriebsübergang, eine Umfirmierung und eine Verschmelzung mit einem weiteren Betriebsübergang sowie eine konkludente Vereinbarung des Tarifvertrags behauptet. Dabei bedarf es der Auslegung, welcher Tarifvertrag bzw. welche Fassung des Tarifvertrags damit in Bezug genommen wurde. Schließlich ist den Parteien Gelegenheit zu geben, zu einer Tarifbindung gemäß § 3 TVG vorzutragen.
63

2. Außerdem wird das Landesarbeitsgericht festzustellen haben, ob dem Kläger das Kündigungsschreiben vom 24. November 2016 noch im selben Monat zugegangen ist, was es bislang unterlassen hat.

Koch

Niemann

Schlünder

Torsten Falke

Prinz

Entgeltlisten – Anspruch des Betriebsrats nach EntgTranspG

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 28.7.2020, 1 ABR 6/19

Entgeltlisten – Anspruch des Betriebsrats nach EntgTranspG

Das entgeltlistenbezogene Einsichts- und Auswertungsrecht nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG ist an die Zuständigkeit des Betriebsrats für die Beantwortung individueller Auskunftsverlangen nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG gebunden. Es besteht nicht, wenn der Arbeitgeber die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung berechtigterweise an sich gezogen hat.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 23. Oktober 2018 – 8 TaBV 42/18 – wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Übergabe von Bruttoentgeltlisten.
2

Die Zentralverwaltung der Arbeitgeberin ist ein Betrieb mit mehr als 4.000 Beschäftigten. Dort ist ein 27-köpfiger Betriebsrat gewählt. Dieser hat einen Betriebsausschuss gebildet.
3

Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Förderung der Entgelttransparenz zwischen Frauen und Männern (Entgelttransparenzgesetz – EntgTranspG -) hat die Arbeitgeberin von der dort vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Verpflichtung zur Erfüllung individueller Auskunftsverlangen von Beschäftigten generell zu übernehmen. Sie unterrichtet den Betriebsrat regelmäßig über konkrete Auskunftsverlangen und deren Beantwortung. In diesem Zusammenhang gewährt sie Einblick in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter, welche nach Geschlecht aufgeschlüsselt die Entgeltbestandteile einschließlich übertariflicher Zulagen und individuell ausgehandelter Zahlungen enthalten. Die Listen können entweder auf einem zur Verfügung gestellten Rechner als PDF-Datei oder als Ausdruck eingesehen werden. Es besteht die Möglichkeit, sich Notizen zu machen und Berechnungen anzustellen.
4

Der Betriebsrat hat in dem von ihm eingeleiteten Verfahren die Übergabe dieser Entgeltlisten an den Betriebsausschuss geltend gemacht. § 13 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG weise ihm die Aufgabe zu, die Durchsetzung der Entgeltgleichheit von Frauen und Männern im Betrieb zu fördern. Dazu sei der Betriebsausschuss nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG berechtigt, die Bruttoentgeltlisten einzusehen und auszuwerten. Das Auswertungsrecht umfasse auch die Herausgabe der Listen in bearbeitungsfähigen Dateiformaten, hilfsweise in einer anderen auswertbaren (Papier-)Form.
5

Der Betriebsrat hat – soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Interesse – zuletzt sinngemäß beantragt,

die Arbeitgeberin zu verpflichten, dem Betriebsausschuss für die nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG vorzunehmende Auswertung Listen über die Bruttoentgelte aller betriebsangehörigen Arbeitnehmer mit Ausnahme der leitenden Angestellten elektronisch im Format *.xls oder *.txt zu übergeben, die nach Geschlecht aufgeschlüsselt alle Entgeltbestandteile aller Arbeitnehmer des Betriebs enthalten, einschließlich übertariflicher Zulagen und solcher Zahlungen, die individuell ausgehandelt und gezahlt werden;

hilfsweise die Arbeitgeberin zu verpflichten, dem Betriebsausschuss die im Hauptantrag genannte Liste zu diesem Zweck in gedruckter Papierform zu übergeben, die geeignet ist, den Inhalt der Liste mittels elektronischer Zeichenerkennung (OCR) in elektronisches Format umzuwandeln.
6

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Einsichts- und Auswertungsberechtigung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erweitere nicht den allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch aus § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG um ein Recht auf Überlassung der Listen über die Bruttolöhne und -gehälter.
7

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Betriebsrat sein Begehren weiter.
8

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen dem in der Rechtsbeschwerde noch anfallenden Begehren des Betriebsrats nicht entsprochen. Der zulässige Hauptantrag ist unbegründet. Der Hilfsantrag fällt nicht zur Entscheidung an.
9

I. Der hauptsächlich gestellte Antrag ist – entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin – zulässig.
10

1. Er bedarf allerdings der Auslegung.
11

a) Der Betriebsrat bezieht die begehrte Übergabeverpflichtung nach ihrer sprachlichen Fassung auf Listen über Bruttoentgelte mit einem näher beschriebenen Inhalt. Damit sind die Listen bezeichnet, die von der Arbeitgeberin nach Maßgabe des § 13 Abs. 3 Satz 1 EntgTranspG aufbereitet werden und in die sie Einsicht gewährt. Es fehlt an jeglichem Anhaltspunkt, dass der Betriebsrat die Übergabe inhaltlich anderer – von der Arbeitgeberin noch herzustellender – Listen erstrebt.
12

b) Die Übergabe der bei der Arbeitgeberin bereits vorgehaltenen Listen soll in spezifischen Dokument-Dateitypen („elektronisch im Format *.xls oder *.txt“) erfolgen. Diese entsprechen nicht dem Dateiformat bei der gewährten Einsichtnahme (PDF-Datei oder Ausdruck). Damit sind sie Bestandteil der beanspruchten Verpflichtung.
13

c) Die – ausdrücklich erst in der Beschwerdeinstanz formulierte – Herausnahme der leitenden Angestellten bei der Listenbeschreibung hat lediglich klarstellenden Charakter. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Betriebsrat ein Rechtsschutzziel verfolgt, das über seinen Zuständigkeitsbereich hinausginge.
14

d) Soweit im Antrag der Übergabezweck angeführt ist, handelt es sich um ein bloßes Element der Antragsbegründung. Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die streitbefangenen Entgeltlisten mit keiner anderen Intention als der ihrer Auswertung unter den Gesichtspunkten des EntgTranspG übergeben werden sollen. Streitig ist nach ihrem Vorbringen vielmehr, ob das Auswertungsrecht des § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG eine Pflicht der Arbeitgeberin zur Listenübergabe an den Betriebsausschuss begründet. Zwar „übermittelt“ die Arbeitgeberin die Entgeltlisten bereits in dem Sinn, als sie im PDF-Format eingesehen werden können und Gelegenheit besteht, Notizen zu fertigen und Berechnungen anzustellen. Es geht dem Betriebsrat aber um die Weitergabe der die Bruttoentgeltlisten darstellenden Daten in den bezeichneten Dateiformaten an den Betriebsausschuss zu dessen Verfügung.
15

2. In diesem Verständnis ist der Antrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Anders als die Arbeitgeberin eingewandt hat, ist das Übergabeverlangen nicht deshalb unzulänglich beschrieben, weil hinsichtlich der Entgeltlisten der Zeitpunkt des dort abzubildenden Personalbestands unklar wäre. Es geht dem Betriebsrat um keine anderen Listen als die, in welche die Arbeitgeberin – auch nach ihrem eigenen Vortrag – Einsicht gewährt.
16

II. Der Hauptantrag ist unbegründet.
17

1. Die Arbeitgeberin ist nicht nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG zur Übergabe der Bruttoentgeltlisten verpflichtet. Dabei kann offenbleiben, ob das nach dieser Vorschrift bestehende Recht, die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter iSd. § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG einzusehen und auszuwerten, einen Anspruch auf deren Übergabe gewährt. Jedenfalls korrespondiert es mit der Aufgabe des Betriebsrats nach § 14 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 EntgTranspG (bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgebern) bzw. nach § 15 Abs. 2 iVm. § 14 Abs. 1 Satz 1 bis Satz 3 EntgTranspG (bei nicht tarifgebundenen und nicht tarifanwendenden Arbeitgebern) im Zusammenhang mit der Erfüllung einer Auskunftsverpflichtung nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG. Es besteht daher nicht, wenn es der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall – nach § 14 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 15 Abs. 2 EntgTranspG übernommen hat, die Auskunft selbst zu erteilen.
18

a) Entsprechend dem im Abschnitt 2 des EntgTranspG geregelten individuellen Verfahren zur Überprüfung von Entgeltgleichheit haben Beschäftigte nach §§ 10 ff. EntgTranspG in Betrieben mit in der Regel mehr als 200 Beschäftigten bei demselben Arbeitgeber einen inhaltlich mit näheren Maßgaben versehenen individuellen Auskunftsanspruch. In dieses Verfahren ist der Betriebsrat eingebunden. An ihn wenden sich Beschäftigte tarifgebundener und tarifanwendender Arbeitgeber für ihr Auskunftsverlangen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG). Entsprechendes gilt für Beschäftigte nicht tarifgebundener und nicht tarifanwendender Arbeitgeber (§ 15 Abs. 2 EntgTranspG). Damit ist der Betriebsrat für die Erteilung der Auskunft grundsätzlich zuständig, wobei er die Verpflichtung nach § 14 Abs. 1 Satz 4 EntgTranspG auf den Arbeitgeber übertragen kann. Der Arbeitgeber seinerseits ist berechtigt, nach Maßgabe von § 14 Abs. 2, § 15 Abs. 2 EntgTranspG die Erfüllung der Auskunftspflicht generell oder im Einzelfall an sich zu ziehen.
19

b) § 13 Abs. 2 und Abs. 3 EntgTranspG flankiert die von § 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 2 EntgTranspG vorgesehene Stellung des Betriebsrats als Adressat eines individuellen Auskunftsverlangens nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG (BAG 7. Mai 2019 – 1 ABR 53/17 – Rn. 28, BAGE 166, 309). Hat der Arbeitgeber entsprechend der ihm gesetzlich eröffneten Möglichkeit die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung an sich gezogen, besteht das Einsichts- und Auswertungsrecht des § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG nicht. Dieses ist an die Zuständigkeit des Betriebsrats für die Auskunftserteilung gebunden. Das geben Systematik und der Zweck der Norm vor.
20

aa) Allerdings lässt der Normwortlaut mehrere inhaltliche Deutungen zu.
21

(1) Er ist unmissverständlich dahingehend, dass das Recht nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG, die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter iSd. § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG einzusehen und auszuwerten, aufgabengebunden ist. Das legt bereits die Überschrift von § 13 EntgTranspG nahe, die dessen Regelungsgegenstände mit „Aufgaben und Rechte des Betriebsrates“ zusammenfasst. Den entsprechenden Aufgabenbezug verdeutlicht vor allem die Präposition „für“ im Zusammenhang mit dem textlichen Ausdruck „die Erfüllung seiner Aufgaben“. Das Possessivpronomen „seiner“ bezieht sich zwar grammatikalisch gesehen auf den dort angeführten Betriebsausschuss bzw. den nach § 28 Abs. 1 Satz 3 BetrVG beauftragten Ausschuss; diese werden jedoch insoweit anstelle des Betriebsrats tätig.
22

(2) Die Aufgaben selbst sind mit der inhaltsbezogenen Verweisung „nach Absatz 1“ beschrieben. Allerdings ist der gesamte „Absatz 1“ von § 13 EntgTranspG rechtstechnisch von vornherein ein nur bedingt verweisungstauglicher Text, denn sein Satz 3 beschreibt keine Aufgaben, sondern bestimmt, dass betriebsverfassungsrechtliche, tarifrechtliche oder betrieblich geregelte Verfahren unberührt bleiben.
23

(3) Soweit auf Satz 1 und Satz 2 von § 13 Abs. 1 EntgTranspG Bezug genommen wird, gibt deren Normtext ein bestimmtes inhaltliches Verständnis nicht zwingend vor. Die Formulierung, wonach der Betriebsrat „[i]m Rahmen seiner Aufgabe nach § 80 Absatz 1 Nummer 2a des Betriebsverfassungsgesetzes … die Durchsetzung der Entgeltgleichheit von Frauen und Männern im Betrieb“ fördert, wobei er „insbesondere die Aufgaben nach § 14 Absatz 1 und § 15 Absatz 2“ EntgTranspG wahrnimmt, deutet zwar darauf hin, dass das Einsichts- und Auswertungsrecht des § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG unabhängig davon besteht, ob der Betriebsrat die Auskunft zu erteilen hat oder ob – so in Betrieben unterhalb des Schwellenwerts von in der Regel mehr als 200 Beschäftigten – ein individueller Auskunftsanspruch iSv. §§ 10 ff. EntgTranspG überhaupt geltend gemacht werden kann (so MHdB ArbR/Arnold 4. Aufl. § 314 Rn. 34; Bauer/Krieger/Günther AGG/EntgTranspG 5. Aufl. § 13 EntgTranspG Rn. 18; BeckOK ArbR/Roloff Stand 1. Juni 2020 EntgTranspG § 13 Rn. 5; DKW/Buschmann 17. Aufl. § 80 Rn. 130a; ErfK/Schlachter 20. Aufl. EntgTranspG § 13 Rn. 3; Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 80 Rn. 130; Günther/Heup/Mayr NZA 2018, 545, 547; HWK/Thies 9. Aufl. § 13 EntgTranspG Rn. 3; Kania NZA 2017, 819, 820; Kocher AuR 2018, 8, 15; Kuhn/Schwindling DB 2018, 509, 515; Oerder/Wenckebach EntgTranspG § 13 Rn. 4). Allerdings verschließt sich diese Aufgabenbeschreibung sprachlich auch keinem Verständnis dahingehend, dass mit Satz 1 von § 13 Abs. 1 EntgTranspG der bereits in § 80 Abs. 1 Nr. 2a BetrVG enthaltene Aspekt der Förderung einer Durchsetzung von Entgeltgleichheit – aus Gründen der Klarstellung – angeführt ist. Denn § 80 Abs. 1 Nr. 2a BetrVG zählt seinerseits bei der dort festgelegten Förderaufgabe des Betriebsrats zur Durchsetzung der tatsächlichen Gleichstellung der Geschlechter die hierfür einschlägigen Bereiche (Einstellung, Beschäftigung, Aus-, Fort- und Weiterbildung und beruflicher Aufstieg) nicht abschließend auf. Mit dem Adverb „insbesondere“ in Satz 2 von § 13 Abs. 1 EntgTranspG können daher auch lediglich die in § 14 Abs. 1 und § 15 Abs. 2 EntgTranspG geregelten spezifischen Zuständigkeitsaufgaben des Betriebsrats besonders betont sein, deren Wahrnehmung das Einsichts- und Auswertungsrecht des § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG dient.
24

bb) Für letzteres Verständnis spricht die Normsystematik. Nach § 13 Abs. 2 Satz 2 EntgTranspG kann der einsichts- und auswertungsberechtigte Ausschuss „mehrere Auskunftsverlangen bündeln und gemeinsam behandeln“. Die gliederungsmäßige Stellung dieser Berechtigung lässt darauf schließen, das im Satz 1 der Vorschrift geregelte Einsichts- und Auswertungsrecht in Abhängigkeit von der Zuständigkeit des Betriebsrats zur Beantwortung von Auskunftsverlangen zu verstehen. Zudem kann zumindest § 13 Abs. 5 EntgTranspG ein sinnvoller Regelungsgehalt nur dann beigemessen werden, wenn entweder der Arbeitgeber von der ihm möglichen Übernahme der Beantwortung von Auskunftsverlangen keinen Gebrauch gemacht oder der Betriebsrat Entsprechendes nicht verlangt hat. Auch § 13 Abs. 4 EntgTranspG knüpft an Auskunftsverlangen – hier der leitenden Angestellten – an.
25

cc) Gesetzessystematische Überlegungen stützen dieses Verständnis.
26

(1) Die Regelungen des mit „Aufgaben und Rechte des Betriebsrates“ überschriebenen § 13 EntgTranspG finden sich im Gesetzesabschnitt „Individuelle Verfahren zur Überprüfung von Entgeltgleichheit“. In diesem Abschnitt sind der Auskunftsanspruch und hierzu die Anspruchsberechtigung, Formalien, Bezugspunkt, Gegenstand und Reichweite ebenso festgelegt wie ein Verfahren zur Geltendmachung und Behandlung von Auskunftsverlangen mit regelhafter – vom Arbeitgeber sowie Betriebsrat aber auch „verzichtbarer“ – Einbindung des Betriebsrats. Sämtliche Vorschriften des § 13 EntgTranspG dürften damit eher die spezifischen Rechte und Aufgaben des Betriebsrats bei seiner regelhaften Verfahrenseinbindung betreffen. Dies zeigt auch § 10 Abs. 3 EntgTranspG, wonach ein Auskunftsverlangen mit einer Antwort „nach Maßgabe der §§ 11 bis 16“ – was die Regelungen in § 13 EntgTranspG einschließt – erfüllt ist. Ebenso nimmt § 14 Abs. 1 Satz 2 EntgTranspG – im unmittelbaren Anschluss an die in Satz 1 festgelegte Zuständigkeit des Betriebsrats für Auskunftsverlangen im Verfahren bei tarifgebundenen und tarifanwendenden Arbeitgebern – Bezug auf § 13 EntgTranspG. Die dort angesprochenen „Vorgaben … nach § 13“ greifen also im Zusammenhang mit einem Auskunftsverlangen von Beschäftigten.
27

(2) Ein systematischer Normtextvergleich von § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG mit § 15 Abs. 4 Satz 5 EntgTranspG gebietet keine bestimmte Lesart. Die besondere Informationsverpflichtung des nicht tarifgebundenen und nicht tarifanwendenden Arbeitgebers nach § 15 Abs. 4 Satz 5 EntgTranspG knüpft zwar ausdrücklich an die Zuständigkeit des Betriebsrats für die Beantwortung des Auskunftsverlangens an („[s]oweit“). Ein Gegenschluss zu § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG ist aber nicht zwingend, weil Satz 5 von § 15 Abs. 4 EntgTranspG nicht die Entgeltlisteneinsicht und -auswertung betrifft, sondern die Bereitstellung erforderlicher Informationen regelt.
28

(3) Der Umstand, dass die Übergangsbestimmung des § 25 Abs. 1 EntgTranspG allein den Auskunftsanspruch nach § 10 EntgTranspG – und nicht auch § 13 EntgTranspG – in Bezug nimmt, ist nicht aussagekräftig. Versteht man die Einsichts- und Auswertungsberechtigung als ein mit der Zuständigkeit des Betriebsrats für die Beantwortung von Auskunftsverlangen korrespondierendes Recht, wäre eine gesonderte Übergangsbestimmung überflüssig. Aus ihrem Fehlen vermag daher nichts abgeleitet zu werden.
29

(4) Die auf Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 3 von § 13 EntgTranspG bezogene textvergleichende Regelungssystematik führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Die Norm des § 13 Abs. 3 Satz 3 EntgTranspG legt die inhaltlichen Anforderungen für die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Aufbereitung der Entgeltlisten fest. Die Formulierung in § 13 Abs. 3 EntgTranspG, die nicht ausdrücklich aufgabenbezogen ist, zwingt jedoch nicht zu dem Gegenschluss, bei den von § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG angesprochenen Aufgaben müsse es sich um weitergehende als die der Auskunftserteilung handeln.
30

dd) Sinn und Zweck des Einsichts- und Auswertungsrechts streiten deutlich dafür, dass es eine Zuständigkeit des Betriebsrats für die Beantwortung individueller Auskunftsverlangen voraussetzt.
31

(1) Damit der Betriebsrat individuelle Auskunftsansprüche der Beschäftigten nach § 10 EntgTranspG ordnungsgemäß erfüllen kann, bedarf es einer Berechtigung, die Entgeltlisten nicht nur einzusehen, sondern auch auszuwerten. Das ist durch den gesetzlichen Mindestinhalt und -umfang der Auskunft vorgegeben (§ 11 EntgTranspG). Die inhaltlichen Anforderungen an die Auskunftserteilung begründen einen spezifischen Informationsbedarf des nach der Regelkonzeption des EntgTranspG für die Beantwortung von Auskunftsverlangen zuständigen Betriebsrats. Im Hinblick darauf ist mit § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG eine über das Einblicksrecht des § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG hinausgehende entgeltlistenbezogene Auswertungsberechtigung festgelegt (vgl. zB ErfK/Schlachter 20. Aufl. EntgTranspG § 13 Rn. 3). Eine solche Notwendigkeit der Entgeltlistenauswertung ist der – genereller verfassten – Aufgabe des Betriebsrats zur Förderung der Durchsetzung der Entgeltgleichheit nicht in vergleichbarer Weise immanent. Hierzu bedarf es vielmehr der Darlegung des Betriebsrats, für welche konkreten Förderungsmaßnahmen bestimmte Auskünfte benötigt werden (vgl. dazu zB BAG 24. April 2018 – 1 ABR 6/16 – Rn. 34). Das gilt auch, wenn die – nach ihrem eindeutigen Wortlaut – auf eine „Förderung“ der Durchsetzung der Entgeltgleichheit von Frauen und Männern gerichtete Aufgabe des Betriebsrats eine solche zur Überwachung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots enthielte. Ungeachtet dessen, dass eine entsprechende Überwachungsaufgabe nicht aus § 80 Abs. 1 Nr. 2a BetrVG oder § 13 Abs. 1 Satz 1 EntgTranspG folgte, sondern aus § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (vgl. zB BAG 26. September 2017 – 1 ABR 27/16 – Rn. 17), stünde auch sie unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit einer Auswertung der Bruttoentgeltlisten. Hierfür reichten weder allgemein gehaltene Hinweise auf gesetzliche Aufgaben unter Wiederholung des Gesetzeswortlauts aus noch wäre die Erforderlichkeit allein mit dem Bestehen einer Überwachungsaufgabe impliziert (vgl. zB BAG 9. April 2019 – 1 ABR 51/17 – Rn. 16 ff., BAGE 166, 269).
32

(2) Die in den Gesetzesmaterialien verlautbarte Intention des Gesetzgebers zeigt deutlich die Bindung des Einsichts- und Auswertungsrechts an die regelhaft dem Betriebsrat zugewiesene Aufgabe der Erfüllung von Auskunftsverpflichtungen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung bestimmt der in „sechs Absätze gegliedert[e]“ Paragraph des § 13 EntgTranspG „die Aufgaben und Rechte des Betriebsrats und speziell des Betriebsausschusses im Rahmen des Auskunftsanspruchs der Beschäftigten nach § 10“ EntgTranspG (BT-Drs. 18/11133 S. 62). Zu Abs. 2 von § 13 EntgTranspG heißt es ua.:

„Satz 1 regelt, auf welcher Datengrundlage der Betriebsausschuss die Antwort auf das Auskunftsersuchen der Beschäftigten zu erstellen hat und wie er an die erforderlichen Informationen gelangt. Dazu bestimmt Satz 1, dass der Betriebsausschuss … für die Erfüllung seiner Aufgaben nach Absatz 1 das Recht hat, die in § 80 Abs. 2 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes genannten Listen über die Bruttolöhne und -gehälter einzusehen und auszuwerten.“
33

Damit ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass das entgeltlistenbezogene Einsichts- und Auswertungsrecht der Beantwortung individueller Auskunftsverlangen dienen soll. Nach seinen Vorstellungen ist der Regelungszweck des § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG mit der Zuständigkeit des Betriebsrats zur Beantwortung individueller Auskunftsverlangen verknüpft.
34

ee) Ein solches Normverständnis verbietet sich nicht deshalb, weil § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG dann kein anderer Regelungsgehalt zukäme als § 13 Abs. 3 EntgTranspG. Absatz 2 von § 13 EntgTranspG legt als Bezugsobjekt der Einsichts- und Auswertungsberechtigung die in § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG genannten Listen über die Bruttolöhne und -gehälter fest. Das bezieht sich – ggf. in einem für das Auskunftsverlangen relevanten Umfang – auf die vom Arbeitgeber tatsächlich geführten Listen. Demgegenüber verpflichtet Abs. 3 von § 13 EntgTranspG den Arbeitgeber nicht nur dazu, dem Betriebsausschuss Einblick „in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter der Beschäftigten“ zu gewähren, sondern die Listen auch nach näheren Maßgaben aufzubereiten. Das Einblicksrecht nach § 13 Abs. 3 EntgTranspG umfasst also spezifische Listen mit bestimmten Aufschlüsselungen und Angaben, was – anders als beim Einsichts- und Auswertungsrecht nach Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG – den Arbeitgeber verpflichtet, entsprechende Listen ggf. erst herzustellen (ganz hM vgl. zB Bauer/Krieger/Günther AGG/EntgTranspG 5. Aufl. § 13 EntgTranspG Rn. 14; DKW/Buschmann § 80 Rn. 130a; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 80 Rn. 111). Beide Vorschriften – das Recht nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG und die Verpflichtung nach § 13 Abs. 3 EntgTranspG – sind mit der nach dem EntgTranspG konzeptionell-regelhaften Einbindung des Betriebsrats in das individuelle Verfahren zur Überprüfung von Entgeltgleichheit verknüpft.
35

c) Danach kommt dem Betriebsrat auf der Grundlage der den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts das beanspruchte Einsichts- und Auswertungsrecht des § 13 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG schon dem Grunde nach nicht zu. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob das in dieser Vorschrift genannte Auswertungsrecht auch ein Recht auf Überlassung der Entgeltlisten zur Verfügung des Betriebsausschusses umfasst. Die Arbeitgeberin hat die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung generell übernommen. Ihre Berechtigung hierzu folgt, sollte sie tarifgebunden oder tarifanwendend sein, aus § 14 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG oder, sollte sie nicht tarifgebunden und nicht tarifanwendend sein, aus § 15 Abs. 2 iVm. § 14 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Übernahme § 14 Abs. 2 Satz 1 bis Satz 3 EntgTranspG entspricht, ohne dass es darauf ankäme, welche Folge eine Verletzung der entsprechenden Vorschriften zur Übernahme zeitigte. Auch der Betriebsrat hat diesbezüglich keine Beanstandungen erhoben und die streitbefangene Listenübergabe nicht auf seine Zuständigkeit für die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung gestützt.
36

2. Im Übrigen folgt die mit dem Hauptantrag geltend gemachte Verpflichtung weder aus § 13 Abs. 3 EntgTranspG noch aus § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG oder aus § 80 Abs. 2 Satz 1 iVm. Satz 2 Halbs. 1 BetrVG.
37

a) § 13 Abs. 3 EntgTranspG und § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG tragen die streitbefangene Übergabeverpflichtung schon deshalb nicht, weil sie als Einblicksrechte in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter konzipiert sind. Das stellt auch der Betriebsrat nicht in Abrede. Entsprechend hat er sein Begehren im Wesentlichen mit der entgeltlistenbezogenen Auswertungsberechtigung begründet.
38

b) Auch die aus § 80 Abs. 2 Satz 1 iVm. Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BetrVG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, den Betriebsrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten sowie ihm auf Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, vermag die erstrebte Listenübergabe nicht zu begründen. Dabei kann zugunsten des Betriebsrats eine entgeltgleichheitsbezogene Aufgabe – welche allerdings nicht allein unter Wiederholung des Gesetzeswortlauts von § 80 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2a BetrVG aufzuzeigen wäre – unterstellt werden. Denn der Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wird zwar im Bereich der Löhne und Gehälter nicht durch die Regelung des Satzes 2 Halbs. 2 der Vorschrift verdrängt. Er begründete jedoch keinen entgeltlistenbezogenen Anspruch, der über eine Einblicknahme hinausginge (ausf. zur insoweit gebotenen teleologischen Reduktion von § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG BAG 30. September 2008 – 1 ABR 54/07 – Rn. 31, BAGE 128, 92).
39

III. Der Hilfsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Er steht unter der Bedingung, dass der vom Betriebsrat hauptsächlich erstrebte Anspruch allein daran scheitert, dass eine Übergabe der Listen nicht in den bezeichneten Dateiformaten verlangt werden kann. Wie im Hilfsantrag ausdrücklich formuliert, bezieht er sich auf die Übergabe der „im Hauptantrag genannten Liste“, nur in einer anderen Form (Papierform mit der Eignung zur Umwandlung in elektronisches Format). Die so verstandene Bedingung der Abweisung des Hauptantrags tritt nicht ein.

Schmidt

Ahrendt

K. Schmidt

Schwitzer

Rose

LAG Hamm, Urteil vom 05.11.2010 – 13 Sa 454/10

LAG Hamm, Urteil vom 05.11.2010 – 13 Sa 454/10
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 08.10.2009 – 4 Ca 1263/09 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die zutreffende Eingruppierung des Klägers, der daneben die Zahlung daraus resultierender Vergütungsdifferenzen verlangt.
Der am 12.08.1964 geborene Kläger, ein ausgebildeter Schweißer mit Weiterbildungen zum Schweißer und staatlich anerkannten Betriebstechniker, ist seit dem 20.10.1988 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin, der Firma A3 O1, beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Tarifwerk für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens Anwendung.
Die Beklagte erbringt logistische Dienstleistungen für die A3 O1 GmbH in Form des Vereinnahmens sowie Ein- und Auslagerns von Teilen und Zubehör für das O1-Händler-Netz.
Der Kläger kommt in der Abteilung Identifikation, Verpackungs- und Verkaufsfähigkeitsprüfung (IVV), die Bestandteil der Qualitätsgruppe Service T & Z ist, zum Einsatz. Die von ihm vorzunehmende Identitätsprüfung (Fehlerermittlung) erfolgt anhand technischer Zeichnungen. Der Kläger entscheidet nach einem Vergleich, ob ein Teil den Vorgaben entspricht und einwandfrei verpackt ist; teilweise erfolgt die Bearbeitung dabei in englischer Sprache. Er hat sich nach den von der Beklagten herausgegebenen QM-Arbeitsanweisungen (Bl. 60 ff. d.A.) zu richten.
In einem Memo der A3 O1 AG vom 18.06.2001 (Bl. 55 ff. d.A.) wird als Einarbeitungszeit auf einem Arbeitsplatz wie dem des Klägers bei gleicher Qualifikation ein Zeitraum von sechs Monaten angegeben. – In einer Stellenausschreibung der Firma O1 aus dem Jahre 1999 (Bl. 21 ff. d.A.) wurden für die Tätigkeit langjährige Erfahrungen sowie bereichsübergreifende Kenntnisse vorausgesetzt.
Nach Einführung des Entgeltrahmenabkommens für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens im Betrieb der Beklagten wurde der Kläger in die Entgeltgruppe (EG) 9 des § 3 Nr. 2 ERA (im Folgenden kurz: ERA) eingruppiert.
Im Oktober 2007 beantragte er die Überprüfung dieser Entscheidung. Auf einer ERA-Sitzung am 05.03.2008 wies der Betriebsrat darauf hin, dass nach seiner Ansicht bei der Bewertung der Fachkenntnisse ein Können vorauszusetzen sei, das in der Regel durch eine abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf und durch eine zusätzliche anerkannte einjährige Fachausbildung erworben werde; zusätzlich sei eine Berufserfahrung von mehr als drei Jahren erforderlich.
Mit Schreiben vom 16.04.2008 (Bl. 15 f. d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass es angesichts einer Gesamtpunktsumme von 86 bei der Eingruppierung in EG 9 ERA verbleibe. Die Beklagte nahm dabei folgende Bewertung vor:
Anforderungsmerkmal “Können (Fachkenntnisse)” = Bewertungsstufe 8 (i.d.R. abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf von mindestens dreijähriger Regelausbildungsdauer) mit 58 Punkten;
Anforderungsmerkmal “Handlungs- und Entscheidungsspielraum” = Bewertungsstufe 3 (Erfüllung der Arbeitsaufgaben ist teilweise vorgegeben) mit 18 Punkten;
Anforderungsmerkmal “Kooperation” = Bewertungsstufe 3 (regelmäßige Kommunikation und Zusammenarbeit sowie gelegentliche Abstimmung) mit 10 Punkten;
Anforderungsmerkmal “Mitarbeiterführung” = 0 Punkte.
Nachdem in der Folgezeit ein freiwilliges Einigungsstellenverfahren nicht zustande kam, machte der Kläger mit Schreiben vom 05.12.2008 (Bl. 17 ff. d.A.) für den Zeitraum ab Oktober 2007 die Zahlung der monatlichen Differenzbeträge zwischen EG 9 ERA und der von ihm begehrten EG 12 ERA geltend.
Nachdem sich die Beklagte in der Folgezeit weigerte, die Ansprüche zu erfüllen, erhob der Kläger die vorliegende Klage, mit der er die Eingruppierung in die EG 12 ERA und die Zahlung von Entgeltdifferenzen für den Zeitraum ab Oktober 2007 weiterverfolgt.
Er hat die Auffassung vertreten, dass es sich nach dem ERA-Bogen zur Bewertung von Arbeitsaufgaben bei seiner Tätigkeit um Arbeitsaufgaben mit einem Können, das in der Regel durch eine abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf und zusätzlich durch eine anerkannte einjährige Fachausbildung erworben werde, handele. Zudem sei eine Erfahrung von mehr als drei Jahren erforderlich. So entscheide er selbständig, welche Maßnahmen im Falle eines von ihm als fehlerhaft eingestuften Teils, von denen es insgesamt ca. 240.000 verschiedene gebe, ergriffen werden müssten. Dies setze umfangreiche und langjährige Fachkenntnisse voraus. Zudem müssten bei der Untersuchung von Fremdteilen mögliche technische Änderungen herausgesucht und entschieden werden, ob sie den Vorgaben entsprechen würden oder nicht. Dies alles erfordere besondere Teilekenntnisse, die nur durch umfangreiche und langjährige Fachkenntnisse erworben werden könnten. Ohne die zusätzliche Berufserfahrung sei diese Teilekenntnis nicht zu erlangen. Dies folge auch daraus, dass die Beklagte in der Abteilung IVV zuletzt Meister und Techniker eingestellt habe.
Ferner erfordere die Erfüllung der Arbeitsaufgaben eine regelmäßige Abstimmung. Zwar führe er seine Arbeit im Wesentlichen selbständig aus, aber es gebe einen Koordinator, der die eingehenden Anfragen zusammenfasse, auf die die Mitarbeiter der Abteilung dann zugreifen könnten. Zudem werde mit den Mitarbeitern der Abteilung Materialwirtschaft der A3 O1 GmbH sowohl das jeweilige Prüfungsergebnis als auch die dann einzuleitenden Maßnahmen erörtert.
Der Kläger hat beantragt,
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab Oktober 2007 in die Entgeltgruppe 12 gemäß § 3 Ziffer 2 des Entgeltrahmenabkommens für die Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie in NRW vom 18.12.2003 (ERA) einzugruppieren,
die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 11.055,04 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, für die Arbeitsaufgaben des Klägers sei ein Können erforderlich, das in der Regel durch eine abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf von mindestens dreijähriger Regelausbildungsdauer erworben werde. Eine zusätzliche Fachausbildung sowie weitere Berufserfahrungen seien für die Tätigkeit nicht erforderlich. Maßgeblich sei auch nicht das durch den Kläger vorgehaltene, sondern das für die Tätigkeit benötigte Wissen.
Bei der Arbeit des Klägers handele es sich um Hilfstätigkeiten im Rahmen des Qualitätswesens. Er führe lediglich standardisierte Prüfungen bei insgesamt ca. 150.000 Teilen durch, wobei seine Aufgabe in der Mithilfe bei der Umsetzung von Vorgaben bestehe. Rückmeldungen an Händler habe der Kläger anhand vorgefertigter Textmodule zu verfassen. Keinesfalls treffe er wesentliche und eigenständige Entscheidungen über das weitere Schicksal eines Teils. Regelmäßig dauere eine Einarbeitungszeit für die IVV-Tätigkeiten lediglich vier bis acht Wochen. Es bedürfe auch keines höherwertigen Berufsabschlusses.
Im Bereich der Kooperation sei die Tätigkeit des Klägers zutreffend bewertet worden. Die Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben erfordere zwar regelmäßige Kommunikation und Zusammenarbeit, allerdings nur gelegentliche Abstimmung.
Durch Urteil vom 08.10.2009 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, das Vorbringen des Klägers sei für eine Höhergruppierung unzureichend.
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.
Er ist der Ansicht, dass zunächst die Beklagte als Arbeitgeberin darlegen müsse, warum und aus welchen Gründen der Arbeitnehmer in eine bestimmte Entgeltgruppe eingruppiert worden sei. Erst dann sei es möglich, klägerseits dazu substantiiert Stellung zu nehmen.
Hilfsweise stützt sich der Kläger zur Begründung seines Begehrens auf die Stellenausschreibung vom 18.06.2001. Ihr sei zu entnehmen, dass man für die Besetzung der von ihm, dem Kläger, eingenommenen Stelle sowohl eine dreijährige Berufsausbildung als auch eine einjährige Zusatzausbildung verlange.
Auch erfordere die Erfüllung der Aufgabe im Bereich der Kooperation eine regelmäßige und nicht nur eine gelegentliche Abstimmung.
Deshalb sei er zutreffenderweise in EG 12 ERA einzugruppieren, hilfsweise in EG 11 bzw. 10 ERA.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 08.10.2009 – 4 Ca 1263/09 – abzuändern und
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger ab dem 01.10.2007 nach der Entgeltgruppe 12, hilfsweise nach der Entgeltgruppe 11, äußerst hilfsweise nach der Entgeltgruppe 10 des Entgeltrahmenabkommens für die Metall- und Elektroindustrie NRW zu vergüten,
die Beklagte zu verurteilen an den Kläger 11.055,04 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens beantragt die Beklagte,
die Berufung zurückzuweisen.
Gründe
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
Der Kläger kann im Verhältnis zur Beklagten nicht die Feststellung verlangen, dass diese verpflichtet ist, ihn für den Zeitraum ab Oktober 2007 nach EG 12 ERA, hilfsweise EG 11 ERA, äußerst hilfsweise EG 10 ERA zu vergüten. Dementsprechend hat er auch keinen Anspruch auf Zahlung der begehrten Entgeltdifferenzen.
I. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene sogenannte Eingruppierungsfeststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO auch in der Privatwirtschaft zulässig (vgl. zuletzt BAG, 19.05.2010 – 4 AZR 903/08; 03.12.2008 – 5 AZR 62/08 – AP BGB § 307 Nr. 42; 22.10.2008 – 4 AZR 735/07 – AP TVG § 1 Tarifverträge:Chemie Nr. 20; 17.10.2007 – 4 AZR 1005/06 – AP TVG § 1 Nr. 40).
II. Die Klage ist aber insgesamt unbegründet, weil der Kläger im Zuge der Einführung des ERA-Tarifwerks zutreffenderweise der EG 9 ERA mit einer Gesamtpunktsumme von 86 zugeordnet wurde.
1. Maßgeblich für die Eingruppierung eines Beschäftigten nach dem Entgeltrahmenabkommen für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens ist gemäß § 2 Nr. 3 ERA die Einstufung der übertragenen und auszuführenden Arbeitsaufgabe. Grundlage dafür sind gemäß § 3 Nr. 1 ERA vier Anforderungsmerkmale, nämlich Können (Arbeits- sowie Fachkenntnisse und Berufserfahrung), Handlungs- und Entscheidungsspielraum, Kooperation und Mitarbeiterführung, wobei jeweils Bewertungsstufen mit zugeordneten Punktwerten bestehen.
2. Streiten nun, wie hier, die Parteien um die zutreffende Eingruppierung, entspricht es allgemeinen Grundsätzen des materiellen und zivilprozessualen Verfahrensrechts, dass der Kläger diejenigen Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen hat, aus denen der rechtliche Schluss möglich ist, dass die im konkreten Einzelfall beanspruchten tariflichen Merkmale erfüllt sind. Diese im Bereich des öffentlichen Dienstrechts vom 4. Senat des BAG entwickelten Vorgaben (grundlegend: BAG, 19.03.1980 – 4 AZR 300/78 – AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 32) gelten gleichermaßen auch im Bereich der Privatwirtschaft (BAG, 21.07.1993 – 4 AZR 486/92 – AP TVG § 1 Tarifverträge:Luftfahrt Nr. 10; 22.10.2008 – 4 AZR 735/07 – AP TVG § 1 Tarifverträge:Chemie Nr. 20).
Entgegen der Ansicht des Klägers ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, warum dieser nicht imstande sein soll, entsprechend vorzutragen. Er kennt seine schon über Jahre ausgeübte Tätigkeit und ist deshalb nicht daran gehindert, vorzutragen, warum das von ihm verlangte Können – neben einer einschlägigen Ausbildung – zusätzlich welche anerkannte Fachausbildung bedingt.
Entsprechendes gilt für die Notwendigkeit einer mindestens einjährigen Berufserfahrung. Auch ist es ihm ohne Weiteres möglich, unter Beschreibung konkreter Arbeitsabläufe herauszustellen, weshalb die Erfüllung seiner Tätigkeit eine – nicht nur gelegentliche – Abstimmung erfordert.
a) Was das Anforderungsmerkmal Können angeht, hat die Beklagte den Kläger aufgrund seiner Ausbildung als Schlosser wegen der damit dokumentierten Fachkenntnisse der Bewertungsstufe 8 mit einem Punktwert von 58 zugeordnet. Der Kläger hat nun an keiner Stelle substantiiert dargelegt, warum die sachgerechte Ausübung seiner Tätigkeit zwingend darüber hinaus ein Können erfordert, wie es durch eine zusätzliche anerkannte einjährige Fachausbildung erworben wird (Bewertungsstufe 9). Namentlich bedarf es keiner (zweijährigen) Technikerausbildung, über die die Mitarbeiter W3 und B5 verfügen. Der Kern der klägerischen Arbeitsaufgabe besteht nämlich in der Inaugenscheinnahme von Material und dem bloßen Abgleich mit vorgegebenen Standards, die sich aus dem Zugriff auf im Computer enthaltene Informationen bzw. einen einfachen Blick auf Zeichnungen, dem Messen mit einem Lineal oder ähnlichen Werkzeugen ergeben. Es handelt sich also im Kern eher um optische Begutachtungen als um qualitative Überprüfungen, die ggf. von Seiten der Materialwirtschaft vorgenommen werden.
Aus welchen Gründen hierfür neben einer dreijährigen Fachausbildung zusätzlich eine besondere Technikerausbildung zwingend erforderlich ist, erschließt sich aus dem Klägervorbringen nicht. Der Umstand, dass die insoweit qualifizierten Arbeitnehmer W3 und B5 zunächst mit einer dem Kläger vergleichbaren Tätigkeit betraut wurden, sagt nichts darüber, ob tatsächlich eine entsprechende zusätzliche Fachausbildung notwendig ist.
Auch aus der vorgelegten Stellenausschreibung ergibt sich nichts Abweichendes. Denn sie stammt bereits aus dem Jahr 1999 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten und betraf nicht die konkrete Stelle des Klägers, sondern eine solche bei einem externen Dritten.
b) Dem Klägervorbringen lässt sich auch nicht entnehmen, warum er für die Erfüllung der ihm übertragenen Arbeitsaufgabe zusätzlich zu den vorhandenen Fachkenntnissen Berufserfahrungen im Umfang von mindestens einem Jahr bzw. mehr als drei Jahren benötigt.
Nach dem Gemeinsamen ERA-Glossar vom 20.12.2005 unter I. 1. wird mit Berufserfahrungen derjenige Umfang erforderlicher spezifischer Fachkenntnisse, Fähigkeiten und Fertigkeiten beschrieben, über die ein Beschäftigter in Verbindung mit den erforderlichen, in der Regel durch Ausbildung erworbenen Fachkenntnissen durch zusätzliche praktische Tätigkeit verfügen muss, um die übertragene Arbeitsaufgabe überhaupt ausführen zu können.
Es ist nicht ersichtlich, warum es für die Erledigung der Aufgabe des Klägers erforderlich ist, dass eine mindestens einjährige Berufserfahrung im beschriebenen Sinne vorhanden ist. So dauert nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten die Einarbeitungszeit für IVV-Tätigkeiten regelmäßig maximal vier bis acht Wochen. Aus dem vom Kläger selbst vorgelegten Memo vom 18.06.2001 ergibt sich, dass die Anlernzeit für Ersatzmitarbeiter in der Abteilung IVV ca. sechs Monate beträgt. Aus alledem kann nicht entnommen werden, dass die Tätigkeit des Klägers zusätzliche Berufserfahrungen im geschilderten Umfang erfordern.
Nach alledem ist es zutreffend, dass die Beklagte die Tätigkeit des Klägers hinsichtlich des Anforderungsmerkmals Können mit der Bewertungsstufe 8 (= 58 Punkte) eingestuft hat.
c) Auch hinsichtlich des Anforderungsmerkmals Kooperation kann der Kläger keine höhere Bewertung verlangen. Namentlich ist nicht ersichtlich, weshalb die Erfüllung seiner Arbeitsaufgabe eine regelmäßige im Unterschied zu einer bloß gelegentlichen Abstimmung verlangt.
Abstimmung in diesem Sinne bedeutet gemäß dem Gemeinsamen ERA-Glossar vom 20.12.2005 unter V. 1. die gemeinsame Koordination von Arbeitsausführungen/Aufgabenerfüllungen verschiedener Beschäftigter bzw. Bereiche, um unterschiedliche Interessenlagen und/oder Zielsetzungen, die sich aus den übertragenen Arbeitsaufgaben ergeben, in Einklang zu bringen. Abstimmungserfordernisse müssen sich dabei nicht nur auf innerbetriebliche Abstimmungsprozesse beschränken, sondern können auch den außerbetrieblichen Bereich umfassen, z.B. im Rahmen außerbetrieblicher Inbetriebnahme- und Servicetätigkeiten, bei Kunden- und Lieferbeziehungen, bei Kontakten mit Behörden u.ä.. Abstimmung beinhaltet das Auseinandersetzen mit anderen zu einem bestimmten Sachverhalt mit Rückwirkung entweder auf die eigene Arbeitsausführung/Aufgabenerfüllung oder die Arbeitsausführung/Aufgabenerfüllung anderer. Es bedeutet mehr als nur die bloße formale Weitergabe und Entgegennahme von Informationen oder Absprachen ohne Rückwirkung auf Arbeitsausführungen/Aufgabenerfüllungen.
Dass sich der Kläger bei der Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben regelmäßig in diesem Sinne mit anderen Beschäftigten, Kunden und/oder Lieferanten abstimmen musste, lässt sich seinen Darlegungen nicht entnehmen. Es fehlen nachvollziehbare Ausführungen dazu, welche Abstimmungen nach Häufigkeit, Intensität und Komplexität erforderlich sind. Vor dem Hintergrund ist es sachgerecht, wenn die Beklagte angesichts nur vereinzelter, situationsbedingter, nicht periodisch wiederkehrender Abstimmungserfordernisse bei der Kooperation eine Einstufung in Bewertungsstufe 3 und nicht 4 vorgenommen hat.
III. Unter Berücksichtigung der Ausführungen unter II. der Entscheidungsgründe steht dem Kläger auch der geltend gemachte Zahlungsbetrag nicht zu.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

LAG Hamm, Beschluss vom 05.11.2010 – 13 Ta 468/10

LAG Hamm, Beschluss vom 05.11.2010 – 13 Ta 468/10
Bei dem Antrag des Betriebsrats auf Freistellung eines Betriebsratsmitglieds unter Fortzahlung der Vergütung zwecks Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne des § 23 Abs. 3 RVG.
Tenor
Die Beschwerde der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Paderborn vom 08.06.2010 – 4 BV 2/10 – wird
zurückgewiesen.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe einer Gebühr von 40,00 Euro; zu tragen.
Gründe
I.
Im Ausgangsverfahren haben die Beteiligten erstinstanzlich über die Freistellung von drei Betriebsratsmitgliedern für die Teilnahme an einer in E5 stattfindenden Schulungsveranstaltung über “Aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts” gestritten. Streitpunkt war insbesondere, ob die Teilnahme der Betriebsratsmitglieder an dieser Schulungsveranstaltung erforderlich war. Im Laufe des Verfahrens haben die Antragsteller ihre Anträge jeweils auf weitere, in der Zukunft liegende Schulungsveranstaltungen erweitert, nachdem die Betriebsratsmitglieder an den ursprünglichen Schulungsveranstaltungen aus Kostengründen nicht teilgenommen hatten. Insoweit haben die Antragsteller neben der Freistellung für bestimmte Schulungsveranstaltungen auch die Übernahme der Seminarkosten und die Feststellung verlangt, dass das jeweils begehrte Seminar als “erforderlich” im Sinne des § 37 Abs. 6 BetrVG anzusehen ist. Auf die erstinstanzlich gestellten Anträge wird insoweit Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 26.01.2010 hat das Arbeitsgericht die Anträge abgewiesen. Die hiergegen von den Antragstellern eingelegte Beschwerde wurde inzwischen durch Beschluss vom 17.09.2010 – 10 TaBV 26/10 – zurückgewiesen. Der Beschluss vom 17.09.2010 ist noch nicht rechtskräftig.
Auf Antrag der Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats hat das Arbeitsgericht durch Beschluss vom 08.06.2010 den Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit auf 7.174,64 Euro; festgesetzt und dabei die Seminargebühren für drei Betriebsratsmitglieder in Höhe von jeweils 1.178,10 Euro;, die Kosten für fünf Übernachtungen á 133,00 Euro; pro Betriebsratsmitglied sowie die für das Wochenseminar anfallenden Vergütungsansprüche der betroffenen Betriebsratsmitglieder in Höhe von 548,85 Euro;, 551,29 Euro; und 545,20 Euro; in Ansatz gebracht.
Gegen diesen Beschluss haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller am 15.07.2010 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt, der das Arbeitsgericht nicht abgeholfen hat.
Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller sind der Auffassung, der Wert des Gegenstands sei mit 7.174,64 Euro; zu niedrig festgesetzt. Erstinstanzlich seien fünf Klageanträge gestellt worden, wobei jeweils Hilfsanträge angeschlossen gewesen seien. Bei der Bewertung des Gegenstandes der Klageanträge sei zu berücksichtigen, dass aufgrund der gestellten Anträge jeweils unterschiedliche Seminarteilnahmetermine zu beurteilen seien. Die Klageanträge für die zurückliegenden Seminare seien auch nicht für erledigt erklärt worden, sodass sie mit unterschiedlichen Streitwerten zu berücksichtigen seien. Die Erforderlichkeit der Semianteilnahme sei pro Betriebsratsmitglied mindestens auf 500,00 Euro; zu beziffern.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen.
II.
Die nach § 33 Abs. 3 RVG zulässige Beschwerde der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsteller ist unbegründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht den Gegenstandswert gemäß § 23 RVG für das Ausgangsverfahren auf 7.174,64 Euro; festgesetzt.
1. Zutreffend ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, dass es sich bei dem Ausgangsverfahren um eine vermögensrechtliche Streitigkeit gehandelt hat. Zu Recht hat es daher den Gegenstandswert nach den entstehenden Seminarkosten, den Übernachtungskosten für drei Betriebsratsmitglieder und der Vergütung für drei Betriebsratsmitglieder für fünf Tage, die der Höhe nach unstreitig ist, bemessen.
Die Beteiligten haben im Ausgangsverfahren um die Freistellung für drei Betriebsratsmitglieder für die Teilnahme an einer einwöchigen Schulungsveranstaltung unter Fortzahlung der Vergütung gestritten. Auch wenn es sich bei den Anträgen zu 1. und 4. nicht um einen bezifferten Zahlungsantrag gehandelt hat, hatten die insoweit gestellten Anträge vermögensrechtlichen Charakter. Auch Ansprüche aus nichtvermögensrechtlichen Verhältnissen können vermögensrechtlichen Charakter haben, nämlich wenn sie eine vermögenswerte Leistung zum Gegenstand haben (Hillach/Rohs, Handbuch des Streitwerts von bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 7. Aufl., § 9 A. 1. a; Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl., Rn. 4157 m.w.N.). Eine vermögensrechtliche Streitigkeit liegt schon dann vor, wenn in erheblichem Umfang wirtschaftliche Zwecke verfolgt werden (BAG 24.02.1092 – 5 AZR 347/80 – AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 3; BAG 28.09.1989 – 5 AZB 8/89 – AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 14; LAG Hamm 12.06.2001 – 10 TaBV 50/01 – LAGE BRAGO § 8 Nr. 50 = NZA-RR 2002, 472; LAG Hamm 28.04.2005 – 10 TaBV 35/05 – NZA-RR 2005, 436).
Insoweit war vorliegend bei den Anträgen auf Freistellung der Betriebsratsmitglieder zwecks Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Die begehrte Freistellung zur Teilnahme an einer bestimmten Schulungsveranstaltung “unter Fortzahlung des Entgelts” stellt einen Vermögenswert dar, weil die Betriebsratsmitglieder zum Zwecke der Teilnahme an einer bestimmten Schulungsveranstaltung von ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtung zur Arbeitsleistung befreit werden sollen, ohne die entsprechenden arbeitsvertraglichen Vergütungsansprüche zu verlieren. Streitgegenstand der insoweit gestellten Anträge ist gerade die bezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung. Bei diesem Freistellungsanspruch handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (LAG Hamm 24.11.1994 – 8 TaBV 144/94 – LAGE BRAGO § 8 Nr. 27; LAG Hamm 10.05.2001 – 10 TaBV 42/01 -; LAG Köln 26.06.2007 – 7 Ta 75/07 -; LAG Hamm 26.11.2007 – 10 Ta 693/07 – m.w.N.). Insoweit hat das Arbeitsgericht zu Recht für die geltend gemachten Freistellungsansprüche die entstehenden Seminarkosten in Höhe von 1.178,10 Euro; pro Betriebsratsmitglied, die Übernachtungskosten für fünf Übernachtungen pro Betriebsratsmitglied á 133,00 Euro; sowie die für die Wochenschulung anfallenden Vergütungsansprüche in Höhe von 548,85 Euro;, 551,29 Euro; und 545,20 Euro; in Ansatz gebracht.
2. Soweit die Antragsteller erst mit den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu 2., 3. und 5. die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Tragung der Seminar- und Übernachtungskosten für die jeweilige Schulungsveranstaltung sowie die Feststellung der Erforderlichkeit der Teilnahme an der jeweiligen Schulungsveranstaltung geltend gemacht haben, rechtfertigt dies keine Erhöhung des Gegenstandswerts.
Zwar werden grundsätzlich mehrere in einer Klage geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, § 5 ZPO. Betreffen jedoch die Ansprüche denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend, § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.
So liegt der vorliegende Fall. Die Verpflichtung, die Seminar- und Übernachtungskosten zu tragen, ist bereits bei der Bewertung des geltend gemachten Freistellungsanspruchs berücksichtigt worden. Auch bei den Feststellungsanträgen zu 3. und 5. ist von einem mit dem Freistellungsantrag zu 1. und 4. identischen Streitgegenstand auszugehen. Entscheidend ist insoweit, ob die geltend gemachten Ansprüche einander ausschließen und damit denknotwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruches mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (BGH 27.02.2003 – III ZR 115/02 – MDR 2003, 716). Eine Zusammenrechnung mehrerer Ansprüche hat grundsätzlich nur dort zu erfolgen, wo durch das Nebeneinander mehrerer Anträge eine wirtschaftliche Werthäufung entsteht, beide Anträge also nicht das wirtschaftlich identische Interesse betreffen (BGH 06.10.2004 – IV ZR 287/03 – NJW-RR 2005, 506). Hiernach betreffen die im vorliegenden Verfahren gestellten Anträge zu 1. und 4. einerseits und zu 2., 3. und 5. andererseits denselben Streitgegenstand. Eine Freistellung der beteiligten Betriebsratsmitglieder zu der begehrten Schulungsveranstaltung kann nur erfolgen, wenn die Teilnahme an dieser Schulungsveranstaltung nach § 37 Abs. 6 BetrVG erforderlich ist. Umgekehrt hätte eine Stattgabe des Feststellungsantrages zu 3. und des Antrags zu 5. bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages zur Folge, dass auch den Freistellungsanträgen zu 1. und 4. – bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen – hätte stattgegeben werden müssen. Auch die mit dem Antrag zu 2. verfolgte Verpflichtung zur Tragung der Seminar- und Übernachtungskosten hat zur Voraussetzung, dass die Seminarteilnehme erforderlich ist.
3. Eine Erhöhung des Gegenstandswertes kam auch nicht im Hinblick auf die erstinstanzlich gestellten Hilfsanträge in Betracht.
Zwar sind grundsätzlich die Streitwerte von Haupt- und Hilfsanträgen zu addieren, wenn mit den Anträgen selbständige Streitgegenstände verfolgt werden. Eine Zusammenrechnung kommt aber dann nicht in Betracht, wenn sich die anwaltliche und gerichtliche Tätigkeit auf denselben Streitgegenstand bezieht (LAG Hamm 28.07.1988 – 8 Ta 122/88 – LAGE GKG § 19 Nr. 4; LAG Rheinland-Pfalz 19.03.1999 – 6 Ta 48/99 – LAGE ArbGG 1979 § 12 Streitwert Nr. 117 a; LAG Berlin 09.03.2004 – 17 Ta 6010/04 – NZA-RR 2004, 492; LAG Hamm 02.08.2010 – 10 Ta 269/10 -; GK-ArbGG/Schleusener, § 12 Rn. 167, 433, 463 m.w.N.). Mit dem Hauptantrag haben die Antragsteller die Freistellung der betroffenen Betriebsratsmitglieder für die Schulungsveranstaltung vom 06. bis 10.09.2010 und mit den Hilfsanträgen die Freistellung für zeitlich danach stattfindende Veranstaltungen verlangt.
Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die Hilfsanträge gesondert zu bewerten wären. Zu Recht hat es bereits das Arbeitsgericht für unerheblich gehalten, dass die jeweiligen Anträge im Laufe des Verfahrens um zukünftige Schulungsveranstaltungen erweitert worden sind. Während des gesamten Verfahrens begehrten die Antragsteller lediglich die Teilnahme nur an einem Seminar “Aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts”, welches vom Veranstalter mehrfach im Jahr angeboten wurde. Dass die betroffenen Betriebsratsmitglieder die Teilnahme an mehreren Seminaren beabsichtigten, ist weder vom Betriebsrat noch von den antragstellenden Betriebsratsmitgliedern vorgetragen worden. Die Antragserweiterungen erfolgten lediglich, weil die inzwischen zurückliegenden Seminare wegen Zeitablaufs nicht mehr besucht werden konnten. Gerade weil der Betriebsrat und die antragstellenden Betriebsratsmitglieder die Anträge in einem Haupt- und Hilfsverhältnis gestellt haben, macht deutlich, dass sie den Besuch der jeweiligen Schulungsveranstaltung nur einmal begehrten. Streitgegenstand aller Anträge war lediglich die Teilnahme der Betriebsratsmitglieder an einem vom P6-Institut in E5 veranstalteten Seminar “Aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts”. Insoweit war es gerechtfertigt, die hierdurch entstehenden Kosten und Entgeltansprüche auch nur einmal in Ansatz zu bringen.
4. Die Entscheidung über die Auferlegung der Gebühr in Höhe von 40,– Euro; beruht auf § 1 Satz 2 GKG i.V.m. Nr. 8614 der Anlage 1 zum GKG (LAG Hamm 19.03.2007 – 10 Ta 97/07 – NZA-RR 2007, 491).

LAG Hamm, Urteil vom 09.11.2010 – 12 Sa 1376/10

LAG Hamm, Urteil vom 09.11.2010 – 12 Sa 1376/10

Nach einer fristlosen Kündigung muss der Arbeitnehmer den ihm auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienstwagen ausnahmsweise nicht herausgeben, wenn die außerordentliche Kündigung offensichtlich unwirksam.
Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 27.07.2010 – 5 Ca 3486/09 – wird teils als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen um den Bestand des Arbeitsverhältnisses sowie um die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte des Klägers.

Der am 12.01.1959 geborene, verheiratete und 2 Kindern zum Unterhalt verpflichtete Kläger nahm am 01.10.1995 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Firma K1 B2 GmbH, die Tätigkeit auf. Seit dem 01.04.2010 ist er nach einem Betriebsübergang auf die Beklagte als technischer Leiter bei dieser für ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4.178,00 € tätig. Den ihm überlassenen Dienstwagen der Marke VW Eos durfte er auch privat nutzen und wurde deshalb als Sachbezug behandelt.

Unter dem 26.10.2009 übersandte die Beklagte, vertreten durch ihren Prozessbevollmächtigten, ein Schreiben an den Kläger, in dem das Verhalten des Klägers gegenüber der Geschäftsleitung sowie gegenüber den übrigen Mitarbeitern der Beklagten kritisiert wurde.

Am 27.10.2009 kam es gegen 13.30 Uhr nach einem Gespräch zwischen dem Kläger und der Geschäftsführerin L1 der Beklagten zu einer Auseinandersetzung zwischen dem Kläger und der weiteren Geschäftsführerin L2. Zum Ende der Auseinandersetzung äußerte der Kläger sich gegenüber der Geschäftsführerin L2: “Mit Ihnen unterhalte ich mich überhaupt nicht mehr”.

Deswegen erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 27.10.2009 eine Abmahnung.

Mit Schreiben vom 29.10.2009, dem Kläger zugegangen am 30.10.2009, sprach die Beklagte dem Kläger eine außerordentliche Kündigung aus, verbunden mit dem Angebot nur noch für Reparatur- und Schlosserarbeiten für ein Bruttogehalt von 3.000,00 € tätig zu werden unter Herausgabe des dem Kläger überlassenen Firmenfahrzeugs Marke VW Eos. Sämtliche Überstunden sollten mit Gehalt abgegolten sein. Darüber hinaus wurde der Kläger bis zum 30.10.2009 beurlaubt und sollte seine Arbeit am 02.11.2009 wieder aufnehmen. Das Angebot lehnte der Kläger ab. Am 02.11.2009 trat der Kläger um 6.00 Uhr seine Arbeit bei der Beklagten an und wurde aufgefordert, die fristlose Änderungskündigung vom 29.10.2009 zu akzeptieren, da er sich ansonsten eine neue Arbeit suchen müsse. Der Kläger beendete sodann seine Tätigkeit und suchte seinen Prozessbevollmächtigten auf, der ihm mitteilte, er betrachte die außerordentliche Kündigung der Beklagten als unwirksam. Am 02.11.2009 fand zwischen dem Kläger und der Geschäftsführerin L1 ein Telefongespräch statt, dessen Inhalt ebenfalls zwischen den Parteien streitig ist.

Eine weitere Abmahnung erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem 02.11.2009 in dem sie ihm vorwarf, am 02.11.2009 um 11.15 Uhr den Betrieb ohne Abmeldung verlassen zu haben. Danach forderte die Geschäftsführerin L1 den Kläger in einem Telefongespräch am 02.11.2009 auf, den überlassenen Firmenwagen WV Eos herauszugeben. Die gleiche Aufforderung erhielt der Kläger mit Schreiben vom 03.11.2009.

Mit Schreiben vom 04.11.2009, dem Kläger am nächsten Tag zugegangen, sprach die Beklagte eine weitere außerordentliche Kündigung aus, die sie ausweislich des Kündigungsschreibens auf das Verlassen des Arbeitsplatzes am 02.11.2009 stützte.

Da der Kläger den Dienstwagen nicht herausgab, erstattete die Beklagte am 06.11.2009 Strafanzeige gegen den Kläger. Als die Polizei den Kläger aufsuchte, gab dieser die Schlüssel für das Dienstfahrzeug an die Polizisten heraus, nicht aber das Kraftfahrzeug selbst, dies wurde erst am 13.11.2009 herausgegeben.

Mit beim Arbeitsgericht am 04.11.2009 eingegangener Klage wehrte sich der Kläger zunächst gegen die Änderungskündigung vom 29.10.2009 und begehrte die Entfernung der Abmahnungen vom 26.10. und 27.10.2009 aus seiner Personalakte. Am 13.11.2009 erweiterte der Kläger die Klage auf die Kündigung vom 04.11.2009 sowie auf die Entfernung der Abmahnung vom 02.11.2009.

Der Kläger hat beide Kündigungen für unwirksam und die Abmahnungen für unrichtig gehalten.

Er hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 29.10.2009, ihm zugegangen am 30.10.2009, nicht fristlos aufgelöst worden ist;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 26.10.2009 aus seiner Personalakte zu entfernen;

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 27.10.2009 aus seiner Personalakte zu entfernen;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 04.11.2009, zugegangen am 05.11.2009, nicht fristlos aufgelöst worden ist;

die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 02.11.2009 aus seiner Personalakte zu entfernen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die außerordentliche Änderungskündigung hat sie auf das Verhalten des Klägers am 27.10.2009 gestützt. Die außerordentliche Kündigung vom 04.11.2009 sei wegen der Nichtherausgabe des Firmenfahrzeugs ausgesprochen worden, die eine Unterschlagung darstelle. Darüber hinaus hätten sich im Zeitraum vom 14.09. bis zum 30.09.2009 mehrere merkwürdige Vorfälle und Störungen im Betrieb ereignet, nachdem dem Kläger mitgeteilt worden ist, dass auch für ihn Kurzarbeit angeordnet werde.

Mit Urteil vom 27.07.2010 hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und nur die Klage hinsichtlich des Schreibens vom 26.10.2009 mangels Rechtsschutzbedürfnis abgewiesen. Die außerordentliche Änderungskündigung vom 29.10.2009 hat es als unwirksam angesehen, weil die Beklagte durch die Abmahnung vom 27.09.2009 auf ihr Kündigungsrecht verzichtet habe. Die Kündigung vom 04.11.2009 sei unwirksam, weil der Kläger zuvor nicht abgemahnt worden sei. Die Abmahnungen seien aus der Personalakte zu entfernen, da sie dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügten.

Gegen das ihr am 04.08.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.08.2010 Berufung eingelegt und diese am 06.09.2010 begründet.

Sie ist der Ansicht, einer Abmahnung vor der Kündigung vom 04.11.2009 habe es nicht bedurft, da die Nichtherausgabe des PKWs eine Straftat dargestellt habe. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts sei auch die Abmahnung vom 27.10.2009 bestimmt genug. Die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts zur fristlosen Kündigung vom 20.10.2010 werde nicht angegriffen. Die Berufung richte sich nicht gegen die erstinstanzlichen Ausführungen zur Abmahnung vom 02.11.2009.

Sie beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 27.07.2010 – 5 Ca 3486/09 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Das Fahrzeug sei dem Kläger auch zur privaten Nutzung überlassen worden, deswegen habe keine Herausgabepflicht bestanden. Deswegen sei die Kündigung vom 04.11.2009 unwirksam.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle Bezug genommen.
Gründe

Die Berufung ist zum Teil unzulässig, im zulässigen Teil aber unbegründet.

I.

Soweit die Berufung sich gegen die Entscheidung zur Kündigung vom 04.11.2009 und zur Abmahnung vom 27.10.2009 richtet, ist die Berufung ordnungsgemäß begründet worden und damit zulässig. In Bezug auf die Kündigung vom 29.10.2009 ist die Berufung mangels ausreichender Begründung unzulässig.

1. Mit Schriftsatz vom 10.08.2010 hat die Beklagte Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn eingelegt. In der Berufungsbegründung vom 06.09.2010 hat sie einen unbeschränkten Antrag angekündigt, jedoch im Text ausgeführt, dass sie die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts zur fristlosen Kündigung vom 29.10.2009 und zur Abmahnung vom 02.11.2009 nicht angreife. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte klargestellt, dass sich die Berufung auch gegen die Klageabweisung betreffend die Kündigung vom 29.10.2009 richte.

2. Unabhängig davon, wie das Vorbringen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung zu qualifizieren ist, sind unzweifelhaft Gegenstand der Berufung die Kündigung vom 04.11.2009 sowie die Abmahnung vom 27.10.2009. Gegenstand der Berufung ist jedenfalls nicht die Entscheidung über die Abmahnung vom 02.11.2009. Aus der Berufungsbegründung folgt, dass die Entscheidung des Arbeitsgerichts insofern nicht angefochten werden soll. Ob die Kündigung vom 29.10.2009 tatsächlich Gegenstand der Berufung geworden ist, ist zweifelhaft. Trotz des unumschränkten Antrags hat die Beklagte mitgeteilt, dass sie die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichtes zu dieser Kündigung nicht angreife. Auch auf den rechtlichen Hinweis des Gerichts vom 29.09.2010, der deutlich macht, dass nur teilweise Berufung eingelegt worden sei, hat die Beklagte nicht reagiert. Ob durch die Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2010 auch die Kündigung vom 29.10.2009 wirksam Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist, mag aber im Ergebnis offen bleiben, da die Berufung jedenfalls insoweit unzulässig ist.

4. Nach § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Damit soll gewährleistet sein, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz ausreichend vorbereitet wird, indem sie den Berufungsführer anhält, die Beurteilung des Streitfalls durch das Arbeitsgericht zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Damit wird bloß formelhaften Berufungsbegründungen entgegengewirkt und eine Beschränkung des Rechtsstreits im Berufungsverfahren erreicht. Die Berufungsbegründung muss auf den jeweiligen Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung ist jedoch nicht erforderlich. Die Berufungsbegründung muss sich also mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, wenn es diese bekämpfen will (vgl. zuletzt BAG Urteil vom 08.10.2008 5 AZR 526/07 NZA 2008, S. 1429, 1430).

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung in Bezug auf die Kündigung vom 29.10.2009 schon deswegen nicht gerecht, weil die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts ausdrücklich nicht angegriffen wird.

II.

In dem zulässigen Teil ist die Berufung unbegründet.

1. Das Arbeitsverhältnis ist auch durch die Kündigung vom 04.11.2009 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht entschieden.

a) Die Kündigung ist nicht als außerordentliche wirksam. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist deswegen nicht beendet.

aa) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Der wichtige Grund ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zweistufig zu prüfen (vgl. nur BAG Urteil vom 10.12.2009 2 AZR 534/08 NZA 2010, S. 698 ff.). Daher ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht.

bb) Entgegen dem Wortlaut des Kündigungsschreibens stützt die Beklagte die Kündigung darauf, dass der Kläger das Firmenfahrzeug trotz Aufforderung nicht herausgegeben hat.

(1) Zum Zeitpunkt der Aufforderung und zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 04.11.2009 war das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet, da mittlerweile (mangels zulässiger Berufung) rechtskräftig feststeht, dass die Kündigung vom 29.10.2009 unwirksam war. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass der Firmenwagen dem Kläger auch zur privaten Nutzung überlassen war. Daher stellt der Firmenwagen einen geldwerten Vorteil und einen Sachbezug dar, so dass er zum gemäß § 611 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB geschuldeten Arbeitsentgelt und damit zur Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers gehört (ständige Rechtsprechung des BAG Urteil vom 05.09.2002 8 AZR 702/01 AP BGB § 280 n. F. Nr. 1; Urteil vom 09.12.2006 9 AZR 294/06 AP BGB § 611 Sachbezüge Nr. 21). Damit war der Kläger objektiv zur Herausgabe nicht verpflichtet, da auch nicht ersichtlich ist, dass die Parteien ein wirksames Widerrufsrecht vereinbart hätten.

(2) Ob das Herausgabeverlangen der Beklagten allerdings berechtigt war, ist nicht retrospektiv zu betrachten, sondern aus Sicht der damaligen Situation, dem Zugang der Kündigung.

Zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens war das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29.10.2010 fristlos gekündigt. Die geänderten Bedingungen hat der Kläger nicht akzeptiert, so dass nur der Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht aber der geänderte Fortbestand (ohne Dienstwagen) in Rede stand.

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer verpflichtet, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die dem Arbeitgeber zustehenden Gegenstände, sei es nun Eigentum oder Leasinggut, also auch das Dienstfahrzug herauszugeben. Jedoch steht zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung nicht mit Sicherheit fest, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst werden wird. Es entsteht mithin mit Ausspruch der Kündigung ein Schwebezustand, in dem tatsächlich unklar ist, ob das Arbeitsverhältnis beendet worden ist oder nicht beendet worden ist und damit eine Herausgabepflicht besteht oder nicht. Da dem Kläger das Recht auf Privatnutzung des Firmenfahrzeugs eingeräumt war, ist es als mittelbarer Besitzer gemäß § 868 BGB anzusehen, so dass er dem Herausgabeverlangen der Beklagten das Recht zum Besitz entgegenhalten kann. Aufgrund der Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, die durch die außerordentliche Kündigung begründet wird, besteht zunächst grundsätzlich ein Herausgabeanspruch des Arbeitgebers an dem Firmenfahrzeug ungeachtet der Frage, ob die Kündigung wirksam ist oder nicht. (vgl. Rolfs/ u.A. – Joussen, Arbeitsrecht, 2008, § 611 BGB Rn 154; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. 2007, § 113 Rn 8; Münchener Handbuch Arbeitsrecht – Krause, 3. Aufl. 2009, § 60 Rn. 10; HWK-Thüsing, 4. Auflage 2010, § 611 BGB Rn 89; ErfK-Preis, 10. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 523). Auch die Frage, ob das Entgelt fortzuzahlen ist, wird man während des Schwebezustands zunächst verneinen müssen. Grundsätzlich werden die Grundsätze gelten müssen, die das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 27.02.1985 GS 1/84 BAGE 48, 122ff) zum Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzprozesses entwickelt hat

Ausnahmsweise kann eine Herausgabepflicht aber daran scheitern, dass bereits jetzt erkennbar ist, dass die Kündigung offensichtlich unwirksam ist (vgl. Arbeitsgericht Wetzlar, Beschluss vom 01.08.2986 2 GA 1/86 NJW 1987, 163; Rolfs/ u.A. – Joussen, Arbeitsrecht, 2008, § 611 BGB Rn 154; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl. 2007, § 113 Rn 8; Münchener Handbuch Arbeitsrecht – Krause, 3. Aufl. 2009, § 60 Rn. 10; HWK-Thüsing, 4. Auflage 2010, § 611 BGB Rn 89; ErfK-Preis, 10. Aufl. 2011, § 611 BGB Rn. 523; zur Weiterbeschäftigungsverpflichtung vgl. LAG Baden-Württemberg Beschluss vom 30.06.2010 19 Sa 22/10 Beck-RS 2010, 71928). Ist die Kündigung offensichtlich unwirksam, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger im Prozess obsiegt und er deswegen Anspruch auf die weitere Zurverfügungstellung des Fahrzeugs hat. In diesem Falle wäre es unbillig, dem Kläger lediglich einen finanziellen Ausgleich für den Zeitraum des Entzugs des Fahrzeugs zuzuerkennen.

Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Die Beklagte hat unter dem 29.10.2009 eine fristlose Änderungskündigung ausgesprochen, die sie auf den gleichen Vorfall stützt, den sie mit Schreiben vom 27.10.2009 bereits abgemahnt hatte. Dieses Fehlverhalten konnte nicht mehr zur Begründung einer außerordentlichen Kündigung herangezogen werden (vgl. BAG Urteil vom 13.12.2007 6 AZR 145/07 NZA 2008, S. 403). Zu dem war dem Kläger auch die Annahme des fristlosen Änderungsangebotes nicht zumutbar. Denn auch bei der verhaltensbedingten fristlosen Änderungskündigung muss der Arbeitgeber sich darauf beschränken, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Dazu gehört jedenfalls nicht die Vereinbarung, alle Überstunden seien mit der festgelegten Vergütung abgegolten. Da der Kläger jedenfalls bis zum Zugang der weiteren Kündigung keine Herausgabepflicht für das Fahrzeug hatte, lag schon auf der ersten Stufe kein wichtiger Grund vor, der die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigte. Dies war dem Kläger auch erkennbar. Nach anwaltlicher Beratung konnte er davon ausgehen, dass die Kündigung keinen Bestand haben würde und er das Fahrzeug behalten kann. Damit fehlt es auch an einer schuldhaften Pflichtverletzung.

cc) Selbst wenn man mit der Beklagten die Nichtherausgabe des Firmenfahrzeugs als wichtigen Grund ansähe, wäre die Kündigung auf der zweiten Stufe unwirksam. Denn der Beklagten ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile hier zumutbar.

Bei der Kündigung handelt es sich nach dem Prognoseprinzip nicht um eine Sanktion für Vertragspflichtverletzungen, sondern sie soll für die Zukunft Risiken weiterer Pflichtverletzungen vermeiden. Deswegen muss sich die Pflichtverletzung auch noch in der Zukunft belastend auswirken (vgl. BAG Urteil vom 12.01.2006 2 AZR 179/05 AP KSchG 1969, § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; Urteil vom 21.11.1996 2 AZR 397/95 AP BGB § 626 Nr. 130). Von einer negativen Prognose kann ausgegangen werden, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer könne den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut oder in gleicher oder in ähnlicher Weise verletzen (vgl. BAG Urteil vom 12.01.2006 2 AZR 192/05 AP KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 154; Urteil vom 12.01.2006 2 AZR 179/05 AP KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 154). Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus (vgl. § 314 Abs. 2 BGB), die der Objektivierung der negativen Prognose dient. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch in Zukunft zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Damit ist die Abmahnung nicht nur Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, sondern zugleich ein notwendiger Bestandteil der Anwendung des Prognoseprinzips. Daher hätte die Beklagte hier auch zunächst eine Abmahnung aussprechen müssen, um ihre Prognose zu stützen (vgl. LAG München Urteil vom 21.09.2007 7 Sa 1255/06 Beck-RS 2009, 61609). Wegen des Kläger gemachten Vorwurfs war er jedenfalls vorher nicht in Erscheinung getreten. Er konnte auch nicht damit rechnen, die Beklagte werde wegen der Nichtherausgabe des Firmenfahrzeugs fristlos kündigen.

b) Die Kündigung ist auch als ordentliche Kündigung unwirksam. Die mangelnde soziale Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1 KSchG folgt aus den obigen Erörterungen.

2) Der Kläger hat auch Anspruch auf Entfernung der Abmahnung vom 27.10.2009 aus seiner Personalakte, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat.

a) Dieser Anspruch ergibt sich in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB (Vgl. BAG Urteil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009, S. 1011ff; m.w.N.). Mit der Abmahnung übt der Arbeitgeber sein arbeitsvertragliches Gläubigerrecht aus. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (vgl. BAG Urteil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009 S. 1011 ff.). Eine solche missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung kann den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigen. Darin liegt der Grund, warum der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Abmahnung verlangen kann, wenn die Abmahnung formell nicht ordnungsgemäß zustande gekommen ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt oder kein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers am Verbleib der Abmahnung in der Personalakte mehr besteht (vgl. zum Ganzen BAG Urteil vom 23.06.2009 2 AZR 606/08 NZA 2009, S. 1011ff.).

b) Die Abmahnung vom 27.10.2009 entspricht hier nicht dem Bestimmtheitsgebot, wie auch das Arbeitsgericht bereits im Einzelnen zutreffend dargelegt hat. Denn anders als die Beklagte meint, dokumentiert die Abmahnung nicht nur den Vorfall vom 27.10.2009, sondern bezieht sich allgemein auf das Verhalten des Klägers. Denn in ihr wird mitgeteilt, dass sein “schlechtes Benehmen” und sein “unmögliches Verhalten gegenüber der Geschäftsleitung und Mitarbeitern” nicht mehr geduldet werde. Der Vorfall vom 27.10.2009 betrifft aber allein das Verhältnis zwischen dem Kläger und der Geschäftsleitung. Damit wird dem Kläger in der Abmahnung auch vorgeworfen, dass sein Verhalten gegenüber den Mitarbeitern nicht hinzunehmen sei. Damit wird ein weiterer Vorwurf erhoben, der jedoch nicht näher erläutert wird. Aus der Abmahnung muss daher der Leser entnehmen, dass der Kläger sich nicht nur konkret am 27.10.2009 falsch verhalten hat, sondern dieses sein Verhalten prägend sei für sein Auftreten im Betrieb. Was damit genau gemeint ist, ergibt sich aus der Abmahnung nicht, und macht sie daher zu unbestimmt.

III.

Die Beklagte hat gemäß § 97 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Ein Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht ersichtlich.

LAG Hamm, Urteil vom 09.11.2010 – 14 Sa 1068/10

LAG Hamm, Urteil vom 09.11.2010 – 14 Sa 1068/10

1. Führt die Bildung von Altersgruppen in ihrer Anwendung dazu, dass bei einer Verteilung der auszusprechenden Kündigungen entsprechend dem prozentualen Anteil der Altersgruppen an der davon erfassten Belegschaft die letzte Kündigung aus zwei Altersgruppen gleichermaßen erfolgen kann, ist die Herausnahme eines bestimmten Arbeitnehmers aus der sozialen Auswahl nicht nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG gerechtfertigt.

2. Führt die Altersgruppenbildung zu einer Verringerung des Altersdurchschnitts um 2,66 Jahre, liegt eine erhebliche Verbesserung der Personalstruktur vor, welche nicht mehr nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG gerechtfertigt ist.

3. Wird die Altersgruppenbildung auf einen bestimmten Betriebsbereich beschränkt, ist der Altersdurchschnitt vor und nach Ausspruch der Kündigungen allein in diesem Bereich zu ermitteln und nicht bezogen auf den Gesamtbetrieb.
Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 15. Juni 2010 (1 Ca 1383/09) abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2009 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiter der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 400,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2009 zu zahlen.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger zu 1/10, die Beklagte zu 9/10.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

TATBESTAND :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung und über die Zahlung von Weihnachtsgeld.

Der Kläger ist am 1. Juli 1954 geboren, verheiratet und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Zum Zeitpunkt der hier angegriffenen Kündigung vom 26. Oktober 2009 war lediglich ein Kind auf der Lohnsteuerkarte eingetragen. Der Kläger ist gelernter Kfz-Mechaniker und Werkzeugmacher. Bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden bezog er zuletzt eine Vergütung von 2.800,00 Euro brutto monatlich. Als Servicemitarbeiter war er seit Beginn seiner Beschäftigung in der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik tätig. 60 % seiner Tätigkeiten bestanden aus Servicedienstleistungen, welche Reparaturtätigkeiten der bei der Beklagten vorhandenen Maschinen umfassen. 40 % der Tätigkeit des Klägers entfielen auf Rüstvorgänge an den Maschinen. Aufgrund seiner Qualifikation darf der Kläger elektrische Arbeiten nur noch an Maschinen mit Spannungen bis 220 Volt durchführen.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der kunststoffverarbeitenden Industrie und stellt u.a. im Spritzgussverfahren Spulen für die Drahtaufwicklung her. Sie unterhält hierzu zwei Standorte, von denen sich das “Werk I” in L2 und das “Werk II” als unselbständiger Betriebsteil in R1 befindet. Aufgrund der arbeitsvertraglichen Bedingungen der Beschäftigten kann ein Einsatz in beiden Werken erfolgen. Für beide Werke besteht ein Betriebsrat. Die Beklagte ist nicht tarifgebunden.

Beginnend mit dem 4. Quartal 2008 kam es bei der Beklagten zu erheblichen Auftrags- und Umsatzrückgängen, denen sie zunächst mit dem Abbau vorhandener Urlaubsguthaben und Gleitzeitkonten begegnete. Ab 1. Januar 2009 wurde Kurzarbeit durchgeführt. Nachdem diese Entwicklung auch im Verlauf des Jahres 2009 weiter anhielt, entschloss sich die Geschäftsleitung, in sämtlichen Unternehmensbereichen neben anderen Maßnahmen der Kostenreduzierung auch einen Stellenabbau durchzuführen.

In der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik waren elf Arbeitnehmer beschäftigt. Die zu verrichtenden Rüstvorgänge hatten sich von 2127 in den ersten drei Quartalen des Jahres 2008 auf 1205 im Vergleichszeitraum des Jahres 2009 reduziert. Darüber hinaus wurden regelmäßige Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten fremd vergeben. Hierdurch reduzierte sich der Bedarf auf sechs Vollzeitstellen in der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik. Die verbliebenen Mitarbeiter werden in der Produktion bei der internen Störungsbeseitigung eingesetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf die nicht mehr angegriffenen Feststellungen des arbeitsgerichtlichen Urteils (S. 3 bis 5, 15 f. des Urteils, Bl. 181 bis 184, 193 f. d. A.) sowie auf das Protokoll der Sitzung des Landesarbeitsgerichts vom 9. November 2010 (S. 2 und 3 des Protokolls, Bl. 271R, 272 d. A.) Bezug genommen.

Insgesamt wurde die Gesamtbelegschaft von 181 Mitarbeiter um 48 Mitarbeiter reduziert werden (vgl. Massenentlassungsanzeige vom 12. Oktober 2010 Anlage B 5a der Klageerwiderung vom 14. Januar 2010, Bl. 76 f. d. A.). Unter dem 31. August 2009 vereinbarte die Beklagte mit ihrem Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan (wegen der Einzelheiten vgl. Anlage B 6 der Klageerwiderung vom 14. Januar 2010, Bl. 94 ff. d. A.). Hinsichtlich der sozialen Auswahl enthält der Interessenausgleich unter Nr. 4.3 folgende Regelung:

Die soziale Auswahl der vom Personalabbau betroffenen Beschäftigten wurde unter Berücksichtigung der in § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG vorgesehenen Kriterien (Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten sowie etwa bestehende Schwerbehinderung) vorgenommen.

Weiter wurde bei verschiedenen Arbeitnehmergruppen eine Altersgruppenbildung nach nachfolgenden Kriterien vorgenommen:

Altersgruppe 1 0 bis Lebensalter von 25 Jahren

Altersgruppe 2 Lebensalter oberhalb von

25 Jahren bis 35 Jahren

Altersgruppe 3 Lebensalter oberhalb von 35

35 Jahren bis 45 Jahren

Altersgruppe 4 Lebensalter oberhalb von

45 Jahren bis 55

Altersgruppe 5 Lebensalter oberhalb von

55 Jahren

Diese Altersgruppenbildung erfolgte in den nachstehend benannten Arbeitnehmergruppen:

– Einrichter

– Kleber

– Logistik/Lager/Versand

– Sachbearbeiter

– Schichtführer

– Spritzgießer

– Vorrichtungsbau/Mechatroniker sowie

– Werkzeugmacher.

Für die soziale Auswahl der betroffenen Beschäftigten erhalten die Beschäftigten persönliche Sozialpunkte für die nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG vorgesehenen Kriterien, und zwar im Einzelnen:

Lebensalter 1 Punkt für jedes vollendete Lebensjahr. Ab dem Lebensalter von 55 Jahren ist der max. Punktewert von 55 Punkten erreicht.

Dauer der 1 Punkt für jedes vollendete Beschäftigungsjahr

Betriebszugehörigkeit

Unterhaltspflichten 8 Punkte jeweils für den Ehegatten bzw. eingetragenen Lebenspartner und für jedes Kind

Schwerbehinderung für Gleichgestellte 5 Punkte;

oder Gleichstellung für Schwerbehinderte bis GdB 50: 5 Punkte; oberhalb eines GdB von 50 zusätzlich 1 Punkt je 10 weitere Punkte GdB.

Stichtag für die Bemessung der Sozialpunkte ist der 31. Juli 2009.

Die konkrete Sozialauswahl erfolgt dergestalt, dass von den jeweils vergleichbaren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nur die mit der geringeren Punktzahl für die personellen Maßnahmen ausgewählt wurden.

In den Fällen, in denen eine Altersgruppenbildung vorgenommen wurde, war diese erforderlich, um die Altersstruktur im Betrieb zu erhalten. Die Anzahl der erforderlichen Entlassungen wurde prozentual auf die jeweiligen Altersgruppen verteilt. Innerhalb der Altersgruppe erfolgt eine soziale Auswahl dergestalt, dass diejenigen Arbeitnehmer für personelle Maßnahmen herangezogen wurden, die innerhalb der Altersgruppe die geringste Punktzahl aufweisen.

Von der sozialen Auswahl ausgenommen, wurden jeweils diejenigen Mitarbeiter, deren Fortbeschäftigung aus betrieblichen Interessen erforderlich ist. Diese Mitarbeiter sind in der diesem Interessenausgleich beigefügten

Anlage 1

namentlich bekannt.

Die nach dem vorstehenden Auswahlverfahren von personellen Maßnahmen betroffenen Mitarbeiter sind namentlich in der

Anlage 2

zu diesem Interessenausgleich aufgeführt. Die Anlage 2 ist nicht Bestandteil dieses Interessenausgleiches und wird von den Betriebsparteien auch nicht unterzeichnet.

In der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik waren vor Durchführung der Personalmaßnahme ausweislich der von der Beklagten als Anlage B 1 zur Klageerwiderung vom 14. Januar 2010 vorgelegten Personalliste vom 9. Dezember 2009 (Bl. 63 ff. d. A.), die nachfolgend auszugsweise wiedergegeben wird, folgende Arbeitnehmer beschäftigt:

Name

Vorname

Geburtsdatum

Alter

Punkte nach Alter

Unternehmenseintritt

Betriebszugehörigkeit

Punkte nach Betriebszugehörigkeit

Steuerklasse

Zahl der Kinder

Punkte nach Familienstand

Punkte nach Unterhaltsverpflichtungen

Punkte Unterhaltspflichten

Punkte Summe

Altersgruppe

H1

M3

08.10.1984

24,8

24 (25)*

01.08.2002

16

47**

S1

T1

08.07.1983

26,1

26

01.08.2000

35**

P1

E2

01.05.1984

25,3

25

01.08,2004

38**

R2

A2

31.03.1966

43,4

43

03.09.2001

59**

R2

F1

08.07.1971

38,1

38

18.02.1991

18

18

64**

O1

A2

10.07.1966

43,1

43

16.03.1992

17

17

16

76**

E1

G2

23.02.1973

36,5

36

03.04.1995

14

14

40

48

98**

F2

A2

24.05.1962

47,2

47

10.02.1993

16

16

16

79**

B1

F1

21.02.1963

46,5

46

17.05.1994

15

15

16

24

85**

M1

G4

13.10.1959

49,8

49 (50)*

15.07.1981

28

28

24

32

109**

A1

K1-P2

01.07.1954

55,1

55

12.10.1987

22

22

16+

32+

101**

Anmerkungen

* Punkte je vollendetem Lebensjahr lt. Auswahlrichtlinie (Punkte nach Alter lt. Personalliste).

** Hierbei handelt es sich nicht um die in der Personalliste aufgeführte Punktsumme, sondern um die aus den Tabellenwerten für die einzelnen Sozialdaten sich ergebende Punktesumme.

+ Punktzahlen für Kläger bei Berücksichtigung von Unterhaltspflichten für zwei Kinder; in der Personalliste ist nur eine Unterhaltspflicht berücksichtigt.

Die bei dem Kläger bestehende weitere Unterhaltspflicht für sein zweites Kind war wegen des fehlenden Eintrags auf der Lohnsteuerkarte nicht berücksichtigt worden. Neben dem Kläger waren die Arbeitnehmer P1, A2 R2, O1 und F2 für eine Kündigung vorgesehen und entsprechend in der Anlage 2 zum Interessenausgleich vom 31. August 2009 (vgl. Bl. 107 f. d. A.) mit aufgeführt. Der Mitarbeiter M1 ist Betriebsratsmitglied. Die Mitarbeiter H1, F1 R2 und B1 gehören zu den in der Anlage 1 zum Interessenausgleich vom 31. August 2009 (vgl. Bl. 105 f. d. A.) aufgeführten Mitarbeitern, die wegen besonderer Kenntnisse aus der Sozialauswahl ausgenommen worden sind. Hierzu heißt es in der Anlage 1 im Einzelnen wie folgt:

PN

Name

Vorname

Ausnahme Sozialauswahl

204

B1

F1

Handlingerprogrammierung, Reinraumqualifikation

481

H1

M3

Einbindung in Schicht, ebenso wie umfangreiche elektronische Kenntnisse zum Vorrichtungsbau und Reparatur

199

R2

F1

Handlingerprogrammierung

Die für die Entlassung vorgesehenen Mitarbeiter P1, A2 R2, O1 und F2 nahmen wie die meisten anderen von den beabsichtigten Entlassungen betroffenen Arbeitnehmern die im Sozialplan vom 31. August 2010 vorgesehene Möglichkeit eines Wechsels in die Transfergesellschaft wahr.

Die Beklagte hörte den bei ihr bestehenden Betriebsrat mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 (vgl. Bl. 116 d. A.) zu der beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Der Betriebsrat teilte mit Schreiben vom Folgetage (vgl. Bl. 117 d. A.) mit, dass er zu der beabsichtigten Kündigung keine weitere Stellung nehmen werde. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2009 (vgl. Bl. 11 d. A.) kündigte die Beklagte dem Kläger ordentlich zum 31. Mai 2010. Hiergegen richtet sich die am 29. Oktober 2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage.

Die Beklagte zahlte darüber hinaus in der Vergangenheit ein Weihnachtsgeld von durchschnittlich 70 % einer Bruttomonatsvergütung. In den Aushängen der Jahre 2003 bis 2005 war jeweils mit aufgenommen, dass gekündigte Mitarbeiter von der Weihnachtsgeldzahlung ausgenommen sind. Im Jahr 2006 unterzeichneten fast alle Mitarbeiter, darunter der Kläger, einen Änderungsvertrag zum Arbeitsvertrag, der neben einer Arbeitszeitverlängerung von 37,5 Wochenstunden auf 40 Wochenstunden auch einen Freiwilligkeitsvorbehalt für jegliche Art von Gratifikationen in § 4 Änderungsvertrag enthielt. Im Dezember 2009 teilte die Beklagte durch Aushang den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern folgendes mit:

Liebe Mitarbeiterinnen,

liebe Mitarbeiter,

das Jahr 2009 liegt nun fast hinter uns. Es war und ist geprägt von der allgemein schlechten wirtschaftlichen Lage, von dessen negativen Auswirkungen bedauerlicherweise auch unser Unternehmen massiv betroffen ist.

Trotz verstärkter Verkaufsbemühungen und neuer Projekte war es nicht möglich, den Umsatzeinbrüchen in uns bisher unbekannten Maßen entgegenzuwirken.

Erstmals in der Geschichte der H2 und K2 GmbH waren betriebsbedingte Kündigungen in diesem Umfang unvermeidbar und alle Mitarbeiter waren von Kurzarbeit in sehr starkem Ausmaß betroffen.

Auch in diesem schwierigen Jahr möchten wir uns für Ihre Mitarbeit herzlich bedanken. Die Geschäftsleitung wünscht Ihnen und Ihren Familien ein besinnliches Weihnachtsfest und für 2010 Gesundheit, Glück, Zufriedenheit und persönliches Wohlergehen. Wir verbinden diese Wünsche mit der Hoffnung auf eine baldige wirtschaftliche Erholung.

Wie bereits durch Aushang bekannt gegeben, sehen wir uns in diesem Jahr, bedingt durch die erwähnten wirtschaftlichen Probleme leider nur in der Lage, ein Weihnachtsgeld in Höhe von 400,00 Euro (incl. der ausstehenden Einmalzahlung in Höhe von 100,00 Euro) zu zahlen.

Teilzeitkräfte erhalten diese Zahlung anteilig. Auszubildende erhalten 200,00 Euro. Auszubildende, deren Beschäftigungsverhältnis seit dem 01.08.09 besteht, erhalten 50,00 Euro.

Mitarbeiter, die zum 01.12.2009 im Kündigungsverhältnis stehen, sind von der Zahlung des Weihnachtsgeldes ausgenommen. Der beigefügten Lohn-/Gehaltsabrechnung entnehmen Sie bitte den an Sie ausgezahlten Betrag.

Auch diese Zahlung erfolgt ohne Einräumung eines Rechtsanspruchs. Auch die eventuell wiederholte Zahlung begründet keinen Anspruch auf Leistungsgewährung für die Zukunft Es bleibt im freien, unbeschränkten Ermessen des Arbeitgebers, eine ähnliche Leistung in Zukunft zu erbringen.

Der Kläger erhielt keine Weihnachtsgeldzahlung. Er hat erstinstanzlich über den im Aushang genannten Betrag hinaus ein Weihnachtsgeld in Höhe von 70 % einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung verlangt.

Der Kläger hat unter anderem die Betriebsbedingtheit der ausgesprochenen Kündigung bestritten und die soziale Auswahl gerügt. Er sei sozial schutzwürdiger als der Mitarbeiter E1. Für die weniger sozial schutzwürdigen Mitarbeiter H1, B1 und F1 R2 bestünden keine Gründe, diese aus der Sozialauswahl heraus zu nehmen. Dies gelte auch im Hinblick auf die Altersgruppenbildung, deren Zulässigkeit nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts Siegburg (27. Januar 2010, 2 Ca 2144/09) fraglich sei. Es entspreche einer langjährigen Praxis und betrieblichen Übung, dass die Beklagte ein Weihnachtsgeld in der vom Kläger geltend gemachten Höhe zahle. Zumindest stehe dem Kläger das Weihnachtsgeld in Höhe von 400,00 Euro bzw. die als Bestandteil des Weihnachtsgeldes gezahlte allgemeine Tariflohnerhöhung von 100,00 Euro zu.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2009 nicht beendet wird.

2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiter der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik weiter zu beschäftigen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.960,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Dezember 2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat ihre Kündigung für berechtigt gehalten. Insbesondere sei der Kläger nicht sozial schutzwürdiger als der Mitarbeiter E1. Die ausgebildeten Mechatronikern H1 und S1 seien in der Lage, alle elektrische Anlagen oder Steuerungseinheiten zu reparieren. Die Mitarbeiter B1 und R2 könnten auch für neue Artikel neue Programme für die Handlinger und Vorrichtungen programmieren und in Betrieb zu nehmen. Neben den Mitarbeitern K4 und M2 seien sie die einzigen Mitarbeiter der Beklagten mit dieser Befähigung. Bezüglich der eingeklagten Weihnachtsgeldzahlung steht die Beklagte auf dem Standpunkt, dass Gegenstand der betrieblichen Übung der Ausschluss gekündigter Mitarbeiter gewesen sei.

Das Arbeitsgericht hat durch die hier angefochtene Entscheidung die Klage abgewiesen. Die Massenentlassungsanzeige sei rechtzeitig erfolgt. Die Betriebsratsanhörung sei wirksam. Die Kündigung der Beklagten sei betriebsbedingt. Auch die soziale Auswahl sei nicht zu beanstanden. Eine Altersgruppenbildung sei zulässig. Dies gelte auch für die konkrete Ausgestaltung im vorliegenden Fall. Von einem legitimen Ziel der Altersgruppenbildung sei bei Massenkündigungen aufgrund einer Betriebsänderung im vorliegenden Fall auszugehen. Sie sei auch nicht willkürlich und unter Berücksichtigung sachfremder Erwägungen oder gar zufällig erfolgt. Die Herausnahme des Mitarbeiters H3 sei wegen seiner Ausbildung als Mechatroniker gerechtfertigt. Ob der Mitarbeiter B1 zu Recht als Leistungsträger herausgenommen worden sei, könne offen bleiben, weil sich hierauf nur der in der Altersgruppe 4 gekündigte Mitarbeiter F2 hätte berufen können. Gleiches gelte für die Herausnahme des Mitarbeiters R2, welche ursächlich für das Ausscheiden des Mitarbeiters O2 gewesen sei. Im Übrigen sei die Sozialauswahl in der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik nicht derart ausgestaltet worden, um den Kläger als ältesten Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen. Ein Anspruch auf Zahlung von Weihnachtsgeld bestehe nicht, weil der Kläger in einem gekündigten Arbeitsverhältnis stehe. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (S. 13 bis 28 des Urteils, Bl. 191 bis 206 d. A.) Bezug genommen.

Das Urteil wurde dem Kläger am 17. Juni 2010 zugestellt. Die Berufung ist am 12. Juli 2010, die Berufungsbegründung am 13. August 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger bestreitet nunmehr, dass der Mitarbeiter E1 mit ihm vergleichbar und in der Lage sei, nach Einarbeitung in zumutbarer Zeit die Tätigkeit des Klägers zu übernehmen. Darüber hinaus hält der Kläger die Vornahme einer Altersgruppenbildung weiterhin europarechtlich für unzulässig. Eine Ungleichbehandlung gegenüber Arbeitnehmern in anderen Altersgruppen sei nicht gerechtfertigt. Hinzu komme, dass der Kläger einziger Arbeitnehmer seiner Altersgruppe in der Abteilung gewesen sei. Das habe dazu geführt, dass eine Sozialauswahl überhaupt nicht stattgefunden habe. Eine Altersgruppenbildung sei nur zulässig, wenn die Altersgruppen größer seien als die Zahl der Arbeitnehmer, die aus der jeweiligen Altersgruppe gekündigt werden sollen. Im Übrigen sei es unzutreffend, dass die Arbeitnehmer H1, S1, B1 und R3 aus der sozialen Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG herauszunehmen seien. Aufgrund des Aushangs aus Dezember 2009 stehe dem Kläger ein Weihnachtsgeld in Höhe von 400,00 Euro zu. Außerdem Dem Aushang sei zudem zu entnehmen, dass die Beklagte die im Lohnabkommen für die Metall- und Industrie vorgesehene Einmalzahlung von 100,00 Euro an ihre Arbeitnehmer habe auszahlen wollen. Insoweit sei überhaupt kein Grund ersichtlich, warum der Kläger von dieser Gegenleistung für die im Jahr 2009 erbrachte Arbeitsleistung ausgenommen werden soll.

Der Kläger beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 20009 nicht beendet wird,

2. Im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. wird die Beklagte verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiter der Abteilung Vorrichtungsbau/Mechatronik weiter zu beschäftigen,

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 400,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält den Kläger und den Mitarbeiter E1 sowohl im Hinblick auf die arbeitsvertraglichen Aufgabenbeschreibungen als auch im Hinblick auf ihre tatsächliche Qualifikation ohne weiteres für vergleichbar. Wäre das nicht der Fall, hätte dies lediglich zu möglichen Verschiebungen in der Altersgruppe 3 geführt, nicht aber dazu, dass der Kläger von einer Kündigung verschont geblieben wäre. Die vorgenommene Altersgruppenbildung sei zulässig. Dass der Kläger einziger Mitarbeiter in der Altersgruppe 5 gewesen sei, sei lediglich Folge der konsequenten Umsetzung der mit dem Betriebsrat vereinbarten Auswahlrichtlinie. Auch im Übrigen sei die soziale Auswahl ordnungsgemäß. Dies gelte insbesondere für den Umstand, dass die Beklagte die Mitarbeiter H1, S1, F1 R2 und B1 aus der sozialen Auswahl herausgenommen habe. Ein Anspruch auf Weihnachtsgeld bestehe nicht. Im Hinblick auf die besondere betriebliche Situation habe die Beklagte danach differenzieren können, welche Mitarbeiter auch weiterhin betriebsangehörig bleiben würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzungen des Arbeitsgerichts vom 6. November 2009 und 26. Mai 2010 sowie des Landesarbeitsgerichts vom 9. November 2010 Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

Die Kündigung der Beklagten vom 26. Oktober 2009 ist sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte bei der Auswahl des aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gekündigten Kläger soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. Der Kläger ist sozial schutzwürdiger als der Mitarbeiter H1. Dessen Herausnahme aus der Sozialauswahl ist nicht gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG gerechtfertigt.

1. Die Überprüfung der Sozialauswahl ist nicht auf den Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit beschränkt. § 1 Abs. 5 KSchG findet vorliegend keine Anwendung. Die Beklagte hat mit ihrem Betriebsrat zwar einen Interessenausgleich vereinbart. Die dazu als Anlage 2 aufgestellte Namensliste ist jedoch ausdrücklich nicht Bestandteil dieses Interessenausgleichs (vgl. Nr. 4.3 am Ende) und ist von den Betriebsparteien auch nicht unterzeichnet worden.

2. Der am 1. Juli 1954 geborene Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung 55 Jahre alt. Er war seit dem 12. Oktober 1987 und damit mehr als 22 Jahre bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger ist verheiratet und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtet. Der Mitarbeiter H1 ist am 8. Oktober 1984 geboren und war zum Zeitpunkt der Kündigung 25 Jahre alt. Er ist seit dem 1. August 2002 bei der Beklagten beschäftigt und gehört ihrem Betrieb seit sieben Jahren an. Er ist verheiratet und einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet. Der Kläger ist aufgrund seiner Sozialdaten evident sozial schutzwürdiger als der mit ihm vergleichbare Mitarbeiter H1. Dies ergibt sich auch unter Zugrundelegung des von der Beklagten mit ihrem Betriebsrat im Interessenausgleich vereinbarten Punkteschemas, wonach der Mitarbeiter H1 47 Punkte und der Kläger (richtig unter Berücksichtigung von zwei Unterhaltspflichten) 101 Punkte erreichen.

3. Der Mitarbeiter H1 ist weder als “Leistungsträger” noch zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes aus der sozialen Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG herauszunehmen.

a) Nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG sind in die Sozialauswahl an sich vergleichbare Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Zum einen können sog. “Leistungsträger” trotz stärkerer Sozialdaten von einer Kündigung ausgenommen werden. Zum anderen hat der Arbeitgeber insbesondere bei einer Vielzahl von Kündigungen die Möglichkeit, Veränderungen der Personalstruktur im Sinne eines höheren Altersdurchschnitts durch Herausnahme sozial stärkerer Arbeitnehmer aus dem Kreis der zu kündigenden Personen zu vermeiden.

b) Der Mitarbeiter H1 ist zunächst nicht als “Leistungsträger” aus der sozialen Auswahl auszunehmen.

aa) “Leistungsträger” ist, wer über besondere Kenntnisse, Fähigkeiten oder Leistungen verfügt. Kenntnisse bezeichnen das in Ausbildung, Studium oder sonstigen Fort- und Weiterbildungsmaßnahmen erworbene Wissen eines Arbeitnehmers. Fähigkeiten sind Eigenschaften des Arbeitnehmers losgelöst von erworbenen Kenntnissen. Leistungen beziehen sich auf die geschuldete Arbeitsleistung und das hierbei erzielte Arbeitsergebnis (vgl. Schaub/Link, Arbeitsrechtshandbuch, 13. Auflage, 2009, § 135 Rn. 42). Die bloße Eigenschaft als “Leistungsträger” und ein betriebliches Interesse an dessen Weiterbeschäftigung erfüllt allein nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG. In dem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen lässt, sondern weiter fordert, dass Interesse müsse “berechtigt sein”, gibt er zu erkennen, dass auch ein vorhandenes betriebliches Interesse “unberechtigt” sein kann. Das setzt voraus, dass nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von “Leistungsträgern” aus der Sozialauswahl auch dann entgegen stehen können, wenn sie bei einer isolierten Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angesichts des Umstands, dass § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme von “Leistungsträgern” abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des “Leistungsträgers” sein. Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG bleibt es deshalb dabei, dass die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten die Regel darstellt, die Ausklammerung der “Leistungsträger” nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG hingegen die Ausnahme bleiben soll (vgl. BAG, 12. April 2002, 2 AZR 706/00, NZA 2003, S. 42; 31. Mai 2007, 2 AZR 306/06, NZA 2007, 1362; 5. Juni 2008, 2 AZR 907/06, NZA 2008, 1120).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall ist eine Herausnahme des Mitarbeiters H1 aus der sozialen Auswahl als “Leistungsträger” gegenüber dem Kläger nicht gerechtfertigt.

(1) Der Mitarbeiter H1 ist ausgebildeter Mechatroniker. Als solcher ist er im Gegensatz zum Kläger befugt, auch an Maschinen, bei denen Spannungen über 220 Volt anliegen, elektrische Arbeiten durchzuführen. An allen übrigen Maschinen kann der Kläger jedoch elektrische Arbeiten durchführen. Die Beklagte bestreitet nicht die im arbeitsgerichtlichen Urteil enthaltene Aussage, der Kläger habe im Zuge der Praxis auch Erfahrungen im Bereich der Elektrotechnik gesammelt (S. 21 des Urteils, Bl. 199 d. A.). Welche “vertieften” Kenntnisse der Mitarbeiter H1 im Bereich der elektronischen Steuerung von Maschinen hat, hat die für die Voraussetzungen des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG darlegungspflichtige Beklagte nicht näher vorgetragen. Dann mag der Mitarbeiter H1 zwar flexibler einsetzbar sein als der Kläger. Angesichts der eklatant höheren sozialen Schutzbedürftigkeit des Klägers kann dieser zusätzliche betriebliche Nutzen für die Beklagte allein die Herausnahme aus der sozialen Auswahl nicht rechtfertigen.

Insbesondere reicht entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ein “ersichtlicher und verwertbarer Mehrwert” der Mechatronikerausbildung in diesem Zusammenhang nicht aus. Es handelt sich lediglich um eine ohne konkreten Bezug zur Beschäftigungssituation in der betroffenen Abteilung des Betriebs der Beklagten aufgestellte abstrakte Erwägung, welche den Anforderungen nicht gerecht wird, die aus dem Erfordernis der Berechtigung eines betrieblichen Interesses folgen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte einen weiteren Mechatroniker mit dem Mitarbeiter S1 beschäftigt. Darüber hinaus ist für elektrische Arbeiten an Maschinen mit Spannungen über 220 Volt der Betriebselektriker Kreutz vorhanden. Im Übrigen hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung zugestanden, dass solche Arbeiten notfalls auch fremdvergeben werden und dem Vortrag des Klägers nicht widersprochen, dass die Mitarbeiter K3, S1 und H1 nicht getrennt in einer der drei Schichten eingesetzt werden, sondern teilweise eine Schicht auch mal ohne einen Mitarbeiter mit der Befugnis, Starkstromelektrikerarbeiten durchzuführen, besetzt ist.

Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass der Kläger allein aufgrund seines Alters schon mehr Schwierigkeiten als der Mitarbeiter H1 haben wird, eine vergleichbare Beschäftigung zu finden. Auch die darüber hinaus bestehende weitere Unterhaltspflicht sowie der durch die erheblich längere Betriebszugehörigkeit begründete soziale Besitzstand begründen ein gegenüber dem betrieblichen Interesse an einem flexibler einsetzbaren Mitarbeiter deutlich überwiegendes Interesse des gegenüber dem Arbeitnehmer H1 deutlich sozial schutzbedürftigeren Klägers. Eine Rechtfertigung dafür, vom Grundsatz der sozialen Auswahl eine Ausnahme aufgrund berechtigter betrieblicher Interessen der Beklagten zu machen, besteht bei dieser Sachlage nicht. Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass damit ihre grundsätzliche Planung, dass es drei Schichten gibt, für die es drei Mitarbeiter gibt, die die elektrischen Starkstromarbeiten verrichten können, beeinträchtigt wird. Diese Beeinträchtigung ist in § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG aufgrund der Prüfung der Berechtigung betrieblicher Interessen angelegt.

bb) Darüber hinaus besitzt der Mitarbeiter H1 aufgrund einer entsprechenden betrieblichen Weiterbildung die Fähigkeit, die Handlinger zu bedienen, deren Programme zu optimieren und elektrische Fehler sowohl zu suchen als auch zu beheben. Auf der anderen Seite verfügt die Beklagte über zwei weitere Mitarbeiter, nämlich die Mitarbeiter M2 und K3, die hierzu in der Lage sind. Warum im Hinblick auf das erhebliche soziale Interesse des Klägers am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses die Vorhaltung eines weiteren Mitarbeiters für den Bereich Handlingerbedienung, Programmoptimierung und Fehlerbehebung erforderlich ist, hat die Beklagte nicht dargelegt. Außerdem werden Handlinger, Förderbänder und Luftdruckanlagen regelmäßig gewartet, d.h. der Service für diesen Bereich erfolgt in regelmäßigen Intervallen. Weiter besteht ein externer Notdienst, der rund um die Uhr zur Verfügung steht. Die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers H1 hat zwar einen gewissen betrieblichen Nutzen. Dieser ist aber nicht von einer Bedeutung, welche das erhebliche soziale Schutzinteresse des Klägers überwiegen kann. Das verdeutlicht, dass im Hinblick auf die soziale Schutzwürdigkeit des Klägers ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis an der Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters H1 nicht besteht.

cc) Der Umstand, dass der Mitarbeiter H1 aufgrund seiner Qualifikation als Mechatroniker in der Lage ist, sich bei der Bedienung der Reis-Roboter weiter zu qualifizieren, rechtfertigt kein berechtigtes betriebliches Interesse an seiner Herausnahme aus der sozialen Auswahl. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Schlosser R2 und der Techniker B1 ebenfalls diese Maschinen bedienen bzw. reparieren können. Warum es dann eines weiteren qualifizierten bzw. nach dem Vortrag der Beklagten noch zu qualifizierenden Mitarbeiters für diesen Bereich bedarf, ist nicht erkennbar. Eben sowenig hat die Beklagte vorgetragen, warum der Kläger nicht weiter gebildet werden kann, wenn es bei anderen Mitarbeitern ohne Mechatronikerausbildung möglich ist. Angesichts der Absolvierung von zwei Ausbildungen (Kfz-Mechaniker, Werkzeugmacher) handelt es sich beim Kläger offensichtlich nicht um jemanden, der einer Weiterqualifikation nicht (mehr) zugänglich ist. Dies schließt eine Berechtigung des betrieblichen Bedürfnisses der Beklagten an der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers H1 gegenüber den Interessen des sozial schutzbedürftigeren Klägers aus.

dd) Schließlich kann auch die Reinraumqualifikation des Mitarbeiters H1 eine Ausnahme von der Regel der sozialen Auswahl im Verhältnis zum Kläger nicht rechtfertigen. Der Kläger hat hierzu erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dass diese Qualifikation durch einen firmeninterner Lehrgang zur Einhaltung von Hygiene und Sauberkeit erworben wird. Die Beklagte hat nicht dargelegt, welcher weitere Aufwand bzw. welche zusätzlichen dem Kläger nicht zu vermittelnden Anforderungen diese Qualifikation stellt, so dass er nicht im Reinraumbereich eingesetzt werden kann. Angesichts seiner erheblichen sozialen Schutzbedürftigkeit ist eine Weiterqualifikation zumutbar. Ein gegenüber dem Interesse des Klägers berechtigtes betriebliches Bedürfnis, einen Mitarbeiter mit bereits vorhandener Qualifikation weiter zu beschäftigen, ist nicht erkennbar.

ee) Bei einer abschließenden Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der vorstehend unter Nr. 3. b) aa) bis dd) der Gründe genannten Kenntnisse und Fähigkeiten des Mitarbeiters H1 rechtfertigen diese in ihrer Gesamtheit es nicht, diesen Arbeitnehmer aus der sozialen Auswahl wegen besonderer Kenntnisse, Fähigkeiten oder Leistungen heraus zu nehmen und statt seiner dem Kläger zu kündigen. Das soziale Interesse des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes wiegt aufgrund der Sozialdaten im Vergleich zum Mitarbeiter H1 besonders schwer. Er ist mehr als doppelt so alt, hat die mehr als dreifache Betriebszugehörigkeit vorzuweisen und ist darüber hinaus einem weiteren Kind unterhaltsverpflichtet. Das Interesse des Klägers am Erhalt seines Arbeitsplatzes springt ins Auge.

Demgegenüber sind die besonderen Fähigkeiten und Kenntnisse des Mitarbeiters H1 nicht geeignet, ein berechtigtes betriebliches Interesse an seiner Weiterbeschäftigung zu begründen. Die Beklagte verfügt über einen weiteren Mechatroniker sowie einen Betriebselektriker, welche die elektrischen Arbeiten durchführen können, die der Kläger nicht mehr durchführen darf, und kann bei Bedarf auch auf Fremdfirmen zurückgreifen. Mehrere Mitarbeiter können für die Bedienung, Programmierung und Reparatur von Handlinger und Reis-Roboter bereits eingesetzt werden. Die Reinraumqualifikation kann ohne weiteres vom Kläger erworben werden, zudem stehen der Beklagten auch hier schon zwei Mitarbeiter zur Verfügung. Gründe, warum trotzdem die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers H1 notwendig ist, sind von der Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insoweit verbleibt es bei der Regel der sozialen Auswahl im Verhältnis zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter H1. Dies geht zu Lasten der Beklagten, die dann soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG berücksichtigt hat.

c) Ein anderes Ergebnis folgt nicht aus dem Gesichtspunkt der Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs. Insbesondere ist die Kündigung des Klägers nicht Folge der von der Beklagten aufgrund der Vereinbarung mit dem Betriebsrat umgesetzten Altersgruppenbildung.

aa) Gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG kann die Herausnahme von Arbeitnehmern zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs im berechtigten betrieblichen Interesse liegen. Hierunter wird gemeinhin die Altersstruktur eines Betriebs verstanden. Es geht in erster Linie darum, einer Überalterung der Belegschaft durch die soziale Auswahl bei einer Vielzahl von Kündigungen vorzubeugen (vgl. BAG, 6. November 2008, 2 AZR 523/07, NZA 2009, 361; 12. März 2009, 2 AZR 418/07, NZA 2009, 1023). Weil das Gesetz nur die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur als betriebliches Interesse anerkennt, bedeutet dies zunächst, dass § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG dem Arbeitgeber keine Handhabe dafür bietet, (auch) im Zuge einer Massenkündigung die bisherige Personalstruktur des Betriebs zu verbessern (vgl. BAG, 23. November 2000, 2 AZR 533/99, NZA 2001, 601).

Der Arbeitgeber hat darzulegen, wie viel Prozent der potenziell zu kündigenden Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung den jeweiligen Altersgruppen angehörten und wie die einzelnen Kündigungen auf die Altersgruppen verteilt worden sind, damit die bislang bestehende Altersstruktur erhalten bleibt (vgl. BAG, 20. April 2005, 2 AZR 201/04, NZA 2005, 877). Insoweit hat der Arbeitgeber jede Gruppe proportional bei den Kündigungen heranzuziehen (Schaub/Link, Arbeitsrechtshandbuch, 13. Auflage, 2009, § 135 Rn. 48). Dabei kann der Arbeitgeber die Altersgruppenbildung nur auf einen betrieblichen Bereich erstrecken, im dem nachvollziehbar eine Sicherung der Personalstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG erfordert es nicht, die Altersgruppenbildung auch auf die Bereiche des Betriebs zu erstrecken, in denen eine Sicherung der bisherigen Personalstruktur im betrieblichen Interesse nicht erforderlich ist (vgl. BAG, 6. September 2007, 2 AZR 387/06, NZA 2008, 405).

bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall ist zunächst festzustellen, dass ausweislich des Interessenausgleichs keine betriebs- oder unternehmensweite Altersgruppenbildung erfolgt ist. Vielmehr haben die Betriebsparteien die Altersgruppenbildung auf bestimmte Bereiche des Betriebes beschränkt, und zwar auf die Arbeitnehmergruppen Einrichter, Kleber, Logistik/Lager/Versand, Sachbearbeiter, Schichtführer, Spritzgießer, Vorrichtungsbau/Mechatroniker sowie Werkzeugmacher. Bei den Arbeitnehmergruppen Arbeitsvorbereitung (AV), Betriebsschlosser, CNC-Bearbeitung, Dreher und Schreibbüro wurde keine Altersgruppenbildung vorgenommen, obwohl ausweislich der Personalliste gemäß der Anlage B 1 zur Klageerwiderung (Bl. 63 ff. d.A.) auch dort Kündigungen erfolgt sind.

cc) Bezogen auf den Bereich Vorrichtungsbau/Mechatronik waren von elf Arbeitnehmern fünf zu kündigen. Bei der vorzunehmenden prozentualen Verteilung ergibt sich zunächst, dass die Altersgruppen 1 (Mitarbeiter H1) und 5 (Kläger) grundsätzlich nicht beide in jedem Fall von einer Kündigung betroffen waren. Denn aufgrund der prozentualen Anteile waren in der Altersgruppe 2 einem Arbeitnehmer, in der Altersgruppe 3 zwei Arbeitnehmern und in der Altersgruppe 4 einem weiteren Arbeitnehmer zu kündigen. Dies ergibt sich unter Berücksichtigung der prozentualen Anteile der Altersgruppen in dieser Arbeitnehmergruppe, der daraus folgenden Umrechnung auf den jeweiligen Anteil an fünf Kündigungen sowie der nach kaufmännischen Grundsätzen vorzunehmenden Auf- und Abrundung im zuletzt genannten Punkt, deren Berechnung sich wie folgt darstellt:

Altersgruppe

Mitarbeiterzahl

Anteil in Prozent

Anteil an den fünf Kündigungen

ab-/aufgerundet

9,1

0,45

0,0

18,2

0,90

1,0

36,3*

1,85

2,0

27,3

1,35

1,0

9,1

0,45

0,0

Summen

11

100,0

5,00

4,0

* ausnahmsweise abgerundet von 36,36%

Die verbleibende fünfte Kündigung wäre aufgrund der vorstehenden Berechnung entweder auf die Altersgruppe 1 oder die Altersgruppe 5 zu verteilen. Ein eindeutiges Ergebnis wird gerade nicht erreicht bei Anwendung des grundlegenden Verfahrensprinzips der Altersgruppenbildung, die auszusprechenden Kündigungen auf die Altersgruppen entsprechend ihrem prozentualen Anteil an der Gesamtbelegschaft bzw. der Belegschaft des Bereichs, in dem die Altersgruppenbildung erfolgt, zu verteilen. Wen die Kündigung trifft, ergibt sich demnach nicht aus der Altersgruppenbildung. Sie rechtfertigt deswegen nicht die Herausnahme eines bestimmten Arbeitnehmers aus der sozialen Auswahl. Dies gilt erst recht dann, wenn mit der Herausnahme eines Arbeitnehmers die Personalstruktur nicht erhalten, sondern durch eine deutliche Herabsetzung des Altersdurchschnitts verbessert wird (siehe dazu nachfolgend Nr. 3. c) dd) der Gründe).

Ein (freies) Wahlrecht oder Ermessen bzw. ein Beurteilungsspielraum ist dem Arbeitgeber im Rahmen des § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG in einem solchen Fall nicht eingeräumt. Ebenso wenig macht eine solche Situation eine bislang nicht ausreichende zu einer nunmehr ausreichenden Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG. Für beides gilt, dass § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG gerade die Ausnahme rechtfertigen soll, keine soziale Auswahl vornehmen zu müssen, die ansonsten zu einem anderen Ergebnis bezüglich der zu kündigenden Person führen würde. Liefert der dafür herangezogene Grund keine Rechtfertigung mangels Eindeutigkeit des Ergebnisses, hat es bei dem Grundsatz der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zu verbleiben.

Die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers bestimmt sich in diesen Fällen weiterhin aufgrund der sozialen Auswahl nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG, von der allenfalls gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG ggfs. ein “Leistungsträger” ausgenommen werden kann. Dies ist, wie gezeigt, jedoch im Verhältnis des sozial deutlich schutzwürdigeren Klägers zum Mitarbeiter H1 nicht der Fall. Andere Gründe, die ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers außerhalb der nicht abschließenden Aufzählung der gesetzlichen Regelbeispiele begründen können sollen (vgl. dazu KRGriebeling, 9. Auflage, 2009, § 1 KSchG Rn. 630, 652 ff.), sind bezogen auf den Arbeitnehmer H1 nicht ersichtlich.

dd) Darüber hinaus begegnet die Anwendung der Altersgruppenbildung in der Gruppe Vorrichtungsbau/Mechatroniker grundsätzlichen Bedenken, weil ihre Umsetzung zu einer deutlichen Verbesserung der Altersstruktur führt. Der Altersdurchschnitt in dieser Arbeitnehmergruppe verjüngt sich deutlich um 2,66 Jahre von 39,62 Jahre auf 36,96 Jahre. Zwar ist anerkannt, dass der bisherige Altersdurchschnitt nicht exakt, sondern nur in etwa erreicht werden muss und geringfügige Verbesserungen, die auf Rundungen beruhen, nicht die Angemessenheit einer solchen Altersgruppenbildung in Frage stellen (vgl. BAG, 12. März 2009, a.a.O., das eine Verbesserung des Durchschnitts um 0,6 Jahre unter diesem Gesichtspunkt akzeptiert). Davon kann aber bei einer Verbesserung um 2,66 Jahre keine Rede mehr sein. Die nach dem Interessenausgleich vorgesehene Altersgruppenbildung in dieser Arbeitnehmergruppe war von vorn herein nicht geeignet, die Altersstruktur zu erhalten. Entweder verbesserte oder verschlechterte sich diese jeweils deutlich. Dementsprechend kann sie die Kündigung des Klägers nicht rechtfertigen.

Angesichts des Umstands, dass die Beklagte die Altersgruppenbildung auf bestimmte Betriebsbereiche beschränkt hat, kommt es nicht darauf an, dass sich im Gesamtbetrieb der Altersdurchschnitt lediglich um 0,2 Jahre verbessert hat. Die Beschränkung der Altersgruppenbildung auf bestimmte Betriebsbereiche im Interessenausgleich folgt gerade aus dem Umstand, dass in anderen Bereichen eine Sicherung der bisherigen Personalstruktur im betrieblichen Interesse nicht erforderlich ist und die die Altersgruppenbildung deswegen nur auf den betrieblichen Bereich erstreckt wird, in dem nachvollziehbar eine Sicherung der Personalstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse liegt (vgl. BAG, 6. September 2007, a.a.O.). Dann kann es für die Rechtfertigung der Altersgruppenbildung unter dem Gesichtspunkt “Erhalt einer ausgewogenen Personalstruktur” im Hinblick auf den Altersdurchschnitt auch nur auf den Bereich ankommen, für den die Altersgruppenbildung erfolgt.

4. Aufgrund der nunmehr gerichtlich festgestellten Unwirksamkeit der Kündigung besitzt der Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (27. Februar 1985, GS 1/84, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits. Entgegenstehende überwiegende Interessen des Arbeitgebers sind von der Beklagten nicht vorgetragen und trotz der betriebsbedingten Kündigung auch nicht ersichtlich.

5. Der Kläger hat darüber hinaus Anspruch auf eine Sonderzahlung von 400,00 Euro für das Jahr 2009. Da er in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, erfüllt er die im Aushang der Beklagten hierfür aufgestellten Voraussetzungen.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 93 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der Kosten erster Instanz war das teilweise Unterliegen des Klägers wegen der von ihm geforderten höheren Sonderzahlung zu berücksichtigen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte allein, da sie in vollem Umfang unterliegt.

7. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.

Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 09.11.2010 – 14 Sa 945/10

Landesarbeitsgericht Hamm: Urteil vom 09.11.2010 – 14 Sa 945/10

Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Normalarbeitszeit nicht geleistet hat, ist der Arbeitgeber (vgl. LAG Hamm, 31. Oktober 2002, 8 Sa 758/02, LAGReport 2003, 316).

(Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 248/11, Termin 18.04.2012

Tenor: Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 4. Mai 2010 (3 Ca 2644/09) teilweise abgeändert, soweit der Beklagte zur Zahlung von 724,68 € brutto nebst Zinsen verurteilt worden ist; insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in erster Instanz tragen der Kläger zu 28 %, der Beklagte zu 72 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 7 %, der Beklagte zu 93%. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die Parteien streiten über Ansprüche des Klägers aus der Abwicklung eines zum 11.September 2009 beendeten Arbeitsverhältnisses mit dem Beklagten. Es geht um die Zahlung von Arbeitsentgelt, Urlaubsvergütung, der Vergütung eines Guthabens auf einem Arbeitszeitkonto, die Zahlung vermögenswirksamer Leistungen sowie um die Herausgabe von Arbeitspapieren und die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses. Von der Darstellung des Vorbringens der Parteien in der ersten Instanz wird nach §69 Abs. 2 ArbGG unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seite 2 bis 5, Bl. 214 bis 217 d. A.) abgesehen. Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 4. Mai 2010 im Wesentlichen stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (Seite 5 bis 11, Bl. 217 bis 223 d. A.) verwiesen. Das Urteil ist dem Beklagten am 31. Mai 2010 zugestellt worden. Hier gegen richtet sich die am 28. Juni 2010 eingelegte und mit dem am 29. Juli 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung. Der Beklagte wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage gegen das erstinstanzliche Urteil. Er trägt ergänzend vor: Sofern die Gegenseite Bruttolohnansprüche geltend mache, bestünden diese nicht. Sozialversicherungsabgaben und Lohnsteuern seien gezahlt worden. Weitere als die erst- und zweitinstanzlich überreichten Bescheinigungen der Finanzverwaltung bzw. des Sozialversicherungsträgers könnten zum Nachweis nicht vorgelegt werden. Darüber hinaus sei die vom Beklagten erklärte Anfechtung des Arbeitsvertrags berechtigt. Der Kläger sei bei der Einstellung explizit darüber befragt worden, ob Gebrechen vorlägen oder Umstände, die seine Einsatzfähigkeit mindern würden. Dies sei vor dem Hintergrund geschehen, dass die im Jahr 2009 anstehende Baumaßnahme höhere körperliche Anforderungen gestellt habe als die Tätigkeit bei dem Einsatz des Klägers in Polen im Jahr zuvor. Der Kläger habe bewusst den Bandscheibenvorfall verschwiegen. Im Übrigen könne kein Zweifel darüber bestehen, dass Umstände, ob jemandem eine Niere fehle oder nicht, angesichts der Tätigkeit hätten offenbart werden müssen. Der Kläger sei zudem nicht nur drei Tage im März 2009 krank gewesen, sondern habe sich am auch am 13. März 2010, 17. und 24. Juli 2009 sowie 8., 9., 14. und 24. August 2009 krank gemeldet. Auch die Höhe der geltend gemachten Forderung ist nach Meinung des Beklagten nicht berechtigt. In der Zeit vom 5. Februar 2009 bis 15. März 2009 habe der Kläger die im Rahmen eines 400,00 Euro-Jobs geleisteten Stunden auf der Basis eines Stundenlohns in Höhe von 11,88 Euro bezahlt erhalten. Ab dem 16. März 2009 habe der Kläger keine 132 Stunden im März 2009 gearbeitet. Über die bereits genannten Tage im März 2009, an denen sich der Kläger krank gemeldet habe, hinaus habe er am 16. März 2009 jedenfalls nicht auf einer Baustelle des Beklagten in D1 gearbeitet. Zudem habe er am Donnerstag, den 18. März 2009, angerufen, ob er nicht Freitag zuhause bleiben können. Zu dem für den Monat September 2009 vom Kläger vorgelegten Arbeitszeitbogen sei anzumerken, dass der Kläger lediglich am 1., 3. und 4. September 2009 insgesamt 23 Stunden gearbeitet habe und ihm ab dem 8. September 2009 kein Urlaub gewährt worden sei. Zudem sei zu rügen, dass das Gericht § 6 Abs. 2 Arbeitsvertrag keine Bedeutung zugemessen habe. Der Beklagte beantragt, die Klage unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Bocholt vom 4. Mai 2010 (3 Ca 2644/09) kostenpflichtig abzuweisen Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags zur Sach- und Rechtslage. Ergänzend führt er aus: Der Beklagte habe weiterhin nicht konkret dargelegt, dass er Steuern und Sozialabgaben in Höhe der geschuldeten Bruttovergütung für den Kläger abgeführt habe. Eine Berechtigung zur Anfechtung des Arbeitsvertrags liege nicht vor. Der Kläger habe nicht wissentlich einen Bandscheibenvorfall verschwiegen. Entgegen dem haltlosen und vollkommen unsubstantiierten Vortrag sei er auch einsatzfähig gewesen. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten besitze er weiterhin beide Nieren. Der Vortrag des Beklagten sei mittlerweile derart absurd, dass Antworten darauf schwer fielen. Falsch sei der Vortrag zu den angeblich weiteren Krankmeldungen. Am 17. und 24. Juli 2009 habe der Kläger Urlaub gehabt. Am 8. August 2009, einem Samstag, habe der Kläger sechs Stunden auf der Baustelle Bäckerei H1 gearbeitet. Der 9.August 2009 sei ein Sonntag gewesen. Am 14. August 2009 habe der Kläger wiederum auf der Baustelle Bäckerei H1 gearbeitet, am 24. August 2009 auf der Baustelle Gymnasium in A1. An keinem dieser Tage habe er sich arbeitsunfähig gemeldet. Am 16. März 2009 habe der Kläger auf der Baustelle des Beklagten in D1 gearbeitet. Im Übrigen habe der Kläger für den gesamten Monat März 132 Stunden geltend gemacht. Die bis zum 13. März 2009 geleisteten 61 Stunden seien entgegen dem Vortrag des Beklagten noch nicht bezahlt. Die nach § 6 Abs. 2 Arbeitsvertrag erforderlichen Arbeitszeitnachweise lägen dem Beklagten (nunmehr) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätzen nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzung des Arbeitsgerichts vom 19. Januar 2010 und 4. Mai 2010 sowie des Landesarbeitsgerichts vom 9. November 2010 Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist nur teilweise begründet. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, die dem Kläger für den Monat März 2009 zugesprochene Vergütung in Höhe von 724,68 € brutto zu zahlen. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. 1. Der Anspruch des Klägers auf Vergütung für die vom 1. bis 13. März 2009 geleisteten 61 Stunden ist gemäß § 15 BRTV-Bau verfallen. Der Kläger war bei dem Beklagten, der ein Baugeschäft betreibt, als Maurer tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden deswegen die allgemeinverbindlichen Tarifverträge für das Bauhauptgewerbe Anwendung. Gemäß § 15 Nr. 1 BRTV-Bau verfallen Ansprüche, wenn sie nicht binnen zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Die Vergütung für den Monat März 2009 wurde gemäß § 5 Nr. 7.2 BRTV-Bau spätestens am 15. April 2009 fällig. Sie hätte daher bis zum 15. Juni 2009 schriftlich geltend gemacht werden müssen, soweit dem Kläger für diesen Monat 61 Stunden nicht vergütet worden sein sollen. Der Kläger hat jedoch erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 18. September 2009 seine Forderungen für den Monat März 2009 schriftlich gegenüber der Beklagten verlangt. Die Geltendmachung ist nicht wegen der für den Monat März 2009 seitens des Beklagten erteilten Abrechnungen entbehrlich gewesen. Die Forderung wurde dadurch nicht streitlos gestellt. Für die Zeit bis zum 15. März 2009 hat der Beklagte 15,5 Stunden abgerechnet und den sich aus der Abrechnung vom 29. April 2009 (Bl.20 d. A.) ergebenden Nettobetrag (182,67 €) am 19. Mai 2009 nach dem Vortrag des Klägers gezahlt. Für die Zeit ab 16. März 2009 hat der Beklagte mit der Abrechnung vom 14. April 2009 (Bl. 19 d. A.) zunächst 92 Stunden unter Einschluss von 24Stunden Lohnfortzahlung und in der Nachtragsrechnung vom 12. Mai 2009 (Bl. 21 d. A.) sodann 68 Stunden abgerechnet. Auch den aus der Nachtragsberechnung sich ergebenden Nettobetrag hat der Beklagte ausweislich des Vorbringens des Klägers im Schriftsatz vom 12. Januar 2010 (Seite 2, Bl. 85 d. A.) gezahlt. Die darüber hinaus verlangten 61 Stunden sind nicht durch diese Abrechnungen unstreitig gestellt worden. Da es sich zudem um Arbeitsstunden bis zum 13. März 2009 handelt, kann der Zahlungsanspruch auch nicht auf einen etwa unzutreffenden Einbehalt wegen der rückgerechneten Entgeltfortzahlungsstunden gestützt werden. Insoweit ist die die Klage abweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts rechtskräftig, der Kläger hat kein Rechtsmittel eingelegt. 2. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet. Der Beklagte ist verpflichtet, die für die Monate Juli, August und September 2009 ausgeurteilten Beträge sowie die vermögenswirksamen Leistungen zu zahlen, die Arbeitspapiere herauszugeben und ein Arbeitszeugnis zu erteilen. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der Klage insoweit stattgegeben. Die Kammer folgt den Ausführungen des Arbeitsgerichts in diesem Punkt und sieht insoweit von der Darstellung der Entscheidungsgründe ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Berufungsbegründung gibt lediglich zu folgenden Ergänzungen Anlass: a) Die vom Beklagten erklärte Anfechtung ist offensichtlich unbegründet. aa) Im Personalfragebogen ist der Kläger lediglich unzulässigerweise nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderung befragt worden. Diese besteht tatsächlich nicht, eine falsche Auskunft, obwohl sie hätte erteilt werden können, liegt ebenfalls nicht vor. bb) Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass eine Offenbarungspflicht des Klägers bezüglich seiner Bandscheibenvorfälle bestand oder der Kläger die angeblich mündlich seitens des Beklagten bzw. seiner Ehefrau gestellte Frage nach der gesundheitlichen Eignung für die ab 2009 vorgesehene Tätigkeit bewusst falsch beantwortet hat. Entgegen der Meinung des Beklagten ist allein die Tatsache, dass beim Kläger drei Bandscheibenvorfälle vorliegen sollen, nicht ausreichend für die Annahme, dass der Kläger für eine Tätigkeit als Maurer gesundheitlich nicht geeignet ist. Darüber hinaus hatte der Kläger eine Rehabilitationsmaßnahme durchgeführt, die Behandlung war abgeschlossen. Er hatte im Jahr 2008 für den Beklagten vom 17. März 2008 bis 21. Dezember 2008 gearbeitet. Ausfallzeiten wegen Arbeitsunfähigkeit lagen nicht vor. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, warum der Kläger allein aufgrund einer ihm gegenüber gegebenenfalls erfolgten Schilderung der anstehenden Arbeiten bei dem Bauvorhaben Gymnasium in A1 hätte erkennen müssen, dass er hierfür gesundheitlich nicht geeignet ist. Es handelt sich um eine Einschätzungsfrage, welche der Kläger zutreffend dahingehend beantworten konnte, dass er sich grundsätzlich auch für diese Tätigkeit als gesundheitlich geeignet einschätzt. cc) Bestätigt wird dies durch den tatsächlichen Verlauf des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger war lediglich drei Tage vom 17. bis 19. März 2009 arbeitsunfähig krank. Soweit der Beklagte weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten genannt hat, ist dies unzutreffend. Der vom Kläger für den 17. und 24. Juli 2009 angegebene Urlaub ist nicht nur auf seinem Stundenzettel angegeben, sondern auch in der für diesen Monat erteilten Abrechnung vom 10.August 2009 (Bl. 170 d. A.) enthalten. Für den 8. August 2009 hat der Kläger sechs Stunden Arbeit auf dem Stundenzettel eingetragen, in der für diesen Monat erteilten Abrechnung vom 10. September 2009 (Bl. 171 d. A.) sind 5,5Stunden für diesen Tag enthalten. Der 9. August 2009 war ein Sonntag, es bestand keine Arbeitspflicht. Am 14. August 2009 hat der Kläger für Tätigkeiten auf der Baustelle Bäckerei H1 5,5 Stunden auf dem Arbeitszettel eingetragen, in der Abrechnung sind 5,0 Stunden enthalten. Gleiches gilt schließlich auch für den 24. August 2009. Hier hat der Kläger für die Baustelle Gymnasium A1 6,0 Stunden auf dem Stundenzettel eingetragen. In der Abrechnung sind 5,5 Stunden enthalten. Selbst wenn gewisse Differenzen in den Zeitangaben von jeweils einer halben Stunde für die drei Tage im August 2009 zwischen Stundenzettel und Abrechnungen vorhanden sind, zeigt dies doch, dass der Kläger gearbeitet hat und die Behauptung des Beklagten, dieser hätte sich arbeitsunfähig gemeldet, unzutreffend ist. Angesichts dieser Widersprüchlichkeit und Unrichtigkeit des Vortrags des Beklagten hält das Gericht auch die weitere Behauptung, der Kläger habe sich am 13. März 2009 krank gemeldet, für unzutreffend. dd) Hieraus wird deutlich, dass der Kläger für die Tätigkeit als Maurer bei dem Beklagten gesundheitlich geeignet war. Dann ist erst recht nicht ersichtlich, wieso der Kläger Fragen vor Beginn des Arbeitsverhältnisses hinsichtlich seiner gesundheitlichen Eignung wissentlich falsch beantwortet hat. Soweit der Beklagte behauptet, der Kläger habe bestimmte Tätigkeiten nicht durchgeführt, mag eine Schlechtleistung vorliegen. Diese rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass der Kläger über seine gesundheitlich Eignung für die Tätigkeit getäuscht hat. b) Für den Monat Juli 2009 klagt der Kläger den vom Beklagten abgerechneten Nettolohn ein. Einwendungen auch gegen die Höhe der Forderung über die unzutreffende Angabe einer angeblichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers am 17. und 24. Juli 2009 hinaus weder substantiiert erhoben noch ersichtlich. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte für diesen Monat tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge und Steuern abgeführt hat, weil der Kläger für den Monat Juli 2009 keine Bruttoforderung erhebt. c) Die Geltendmachung des Bruttolohns für die Monate August und September 2009 ist sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach berechtigt. aa) Der Einwand des Beklagten, der Kläger könne nur eine Nettoforderung geltend machen, weil der Beklagte die Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt habe, ist nicht unerheblich. (1) Für den Monat September 2009 kann diese Behauptung schon deswegen nicht stimmen, weil der Beklagte den Kläger bereits zum 31. August 2009 abgemeldet hat und nicht erst zum 11.September 2009. Dementsprechend ist der Kläger ohne Weiteres berechtigt, für diesen Monat eine Bruttolohnklage zu erheben. (2) Entsprechendes gilt aber auch für den Monat August 2009. Der Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass er für diesen Monat Sozialversicherungsbeiträge und Steuern für den Kläger abgeführt hat, und zwar weder bezogen auf den von ihm abgerechneten Lohn in Höhe von 2.756,51 € brutto noch auf den vom Kläger für diesen Monat geltend gemachten Betrag von 2.552,00 €. Der Beklagte hat sich auf die Darlegung diverser Zahlungen unter Vorlage von Kontoauszügen beschränkt, ohne dass diese näher aufgeschlüsselt und dem Kläger zugeordnet wurden. Weiterhin hat er diverse Unterlagen als Anlagen überreicht, aus denen sich die Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen ergeben soll. Diese Unterlagen sind nicht aussagekräftig. Insbesondere lassen sie nicht erkennen, in welcher Höhe, von welchem Bruttolohn, für welchen Monat welche Zahlungen in welcher Höhe auf die für den Kläger anfallenden Abgaben erfolgt sind. Die von Beklagten vorgelegten Bescheinigungen der IKK bzw. des Finanzamtes enthalten hierzu keine Angaben. Auch aus den weiteren Unterlagen des Steuerberaters lässt sich nichts Konkretes entnehmen. Insoweit hat es der Beklagte versäumt, im Einzelnen vorzutragen, was sich aus den Personalübersichten pp. ergeben soll und insbesondere woraus zu erkennen ist, dass Beiträge und Steuern für den Lohn des Klägers im Monat August 2009 abgeführt worden sind. Dafür sind diese Übersichten im Übrigen ungeeignet. Hierfür wären konkrete Zahlungsbelege erforderlich. Der Beklagte hat aber bezüglich der von ihm vorgetragenen Zahlungen und der dazu vorgelegten Kontoauszüge nicht konkretisiert, in welcher der Zahlungen in welcher Höhe Beiträge zur Sozialversicherung sowie Steuern für den Kläger bezogen auf den Monat August 2009 enthalten sind. Genannt werden in dem Schriftsatz vom 18. Februar 2010 lediglich Zahlungszeitpunkte und Zahlungsempfänger. Auf welche Forderungen die Zahlungen erfolgt sind, wird dagegen nicht konkretisiert. Es ist im Übrigen nicht die Aufgabe des Gerichts, sich aus den Anlagen, soweit sie irgendwelche Zahlungen ausweisen, den maßgeblichen Sachvortrag für die (teilweise) Erfüllung des Lohnanspruchs für den Monat August 2009 zusammen zu suchen. Dementsprechend hat der Beklagte den von ihm erhobenen Einwand der Erfüllung (§362 BGB) nicht schlüssig dargelegt. Er ist aber für diesen Einwand darlegungs- und beweispflichtig. bb) Die geltend gemachten Ansprüche für August und September 2009 sind auch der Höhe nach begründet. (1) Für den Monat August 2009 verlangt der Kläger die Zahlung von 176 Stunden à 14,50 € brutto pro Stunde, was einen Gesamtbetrag von 2.552,00 € brutto ergibt. Aufgrund des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrages für das Bauhauptgewerbe gilt in diesem Monat für das Arbeitsverhältnis eine 40-Stunden-Woche als sogenannte Sommerarbeitszeit (vgl. § 3 Nr. 1.2 Satz 2 BRTV-Bau). Der Kläger macht demnach eine Vergütung für seine Normalarbeitszeit (21 Arbeitstage à 8 Stunden) geltend. Der Beklagte hat zwar für jeden Tag dieses Monats mindestens eine halbe Stunde abgezogen gegenüber den vom Kläger aufgezeichneten Arbeitszeiten auf seinem Stundenzettel für August 2009, wie sich aus der Abrechnung vom 10.September 2009 für August 2009 ergibt. An einigen Tagen hat der Beklagte auch höhere Abzüge vorgenommen und so insgesamt lediglich 163,5 Stunden Arbeitszeit für diesen Monat abgerechnet. Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der Arbeitnehmer die geschuldete Normalarbeitszeit nicht geleistet hat, ist der Arbeitgeber (vgl. LAG Hamm, 31. Oktober 2002, 8 Sa 758/02, LAGReport 2003, 316). Der Beklagte hat nicht dargelegt, warum er von einer geringeren Arbeitsleistung ausgeht. Insbesondere hat er nicht dargelegt, dass der Kläger tatsächlich an den einzelnen Tagen im August 2009 kürzer als auf dem Stundenzettel angegeben gearbeitet hat. (2) Für den Monat September 2009 gilt Entsprechendes, soweit der Beklagte eine Arbeitsleistung des Klägers bestreitet. Für den 2. September 2009 hat der Beklagte keinen Beweis dafür angetreten, dass der Kläger nicht gearbeitet hat. Ebenso wenig hat er die vom Kläger angeführten Arbeitszeiten substantiiert bestritten, die dieser unter Angabe der Uhrzeit aufgeführt hat. Darüber hinaus bestand auch ein Arbeitszeitkonto. Der Beklagte hat bis in den Monat Juli 2009 hinein dieses auf den Abrechnungen ausgewiesen, zuletzt mit 21,75 Stunden. In der o. g. Abrechnung für den Monat August 2009 hat er weitere 10 Stunden dem Arbeitszeitkonto zunächst zugeführt, um es dann komplett in die Abrechnung mit einfließen zu lassen. Allerdings hat er diese Stunden nicht bezahlt, da er für den Monat August 2009 insgesamt keine Vergütung geleistet hat. Diese Stunden sind ohnehin noch offen und rechtfertigen den für den Monat September 2009 geltend gemachten Lohnanspruch. (3) Im Übrigen ist auch der Anspruch auf Urlaubsvergütung gerechtfertigt. Erstmals mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2010 hat der Beklagte eine Urlaubserteilung im September bestritten und behauptet, der Kläger sei einfach nicht erschienen, obwohl bereits in der Klageschrift die Urlaubsgewährung dargelegt ist. Angesichts des auch ansonsten öfters widersprüchlichen Vortrags des Beklagten in diesem Prozess geht das Gericht davon aus, dass der Urlaub wie berechnet gewährt worden und auch zu bezahlen ist. d) Soweit der Kläger darüber hinaus die Zahlung von vermögenswirksamen Leistungen, die Herausgabe von Arbeitspapieren und die Erteilung eines Zeugnisses begehrt, hat der Beklagte über die Meinung, das Arbeitsverhältnis wirksam angefochten zu haben, hinaus weitere Einwände gegen diese Forderungen nicht erhoben. Diese sind ohne Weiteres begründet. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92, § 97 ZPO. Insoweit war die Kostenentscheidung der ersten Instanz anzupassen, da die Klage zu einem weiteren Teil abgewiesen worden ist. Hier wie auch hinsichtlich der Kosten der Berufungsinstanz entspricht die Kostenquotelung dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen beider Parteien in der jeweiligen Instanz. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Hinweise: Nachfolgeinstanz: Bundesarbeitsgericht – AZ: 5 AZN 153/11 v.23.03.2011 Revision zugelassen

LAG Hamm, Beschluss vom 10.11.2010 – 4 Ta 172/10

LAG Hamm, Beschluss vom 10.11.2010 – 4 Ta 172/10
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers vom 08.03.2010 wird der Bewilligungsbeschluss des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 03.03.2010 – 4 Ca 52/10 – abgeändert.
Dem Kläger wird mit Wirkung vom 08.01.2010 Prozesskostenhilfe bewilligt mit der Maßgabe, dass er derzeit keinen Beitrag zu den Kosten der Prozessführung zu leisten hat.
Gründe
I.
Mit seiner am 08.01.2010 eingegangenen Klage verlangte der Kläger von der Beklagten, zwei ihm unter dem Datum vom 15.12.2009 erteilte Abmahnungen aus der über ihn geführten Personalakte zu entfernen. Wegen des Inhalts dieser Abmahnungen wird auf Aktenblatt 8 und 9 Bezug genommen. Zuvor waren ihm zwei im Wesentlichen inhaltsgleiche Abmahnungen vom 08.12.2009 erteilt worden; hinsichtlich des diesbezüglichen Wortlauts wird auf Aktenblatt 5 und 6 verwiesen. Durch Anwaltsschreiben vom 14.12.2009 (Bl. 74 des PKH-Hefts) verlangte er von der Beklagten, diese beiden Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen. Daraufhin teilte die Beklagte dem späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 16.12.2009 mit, sie habe nach Rücksprache mit ihrem Anwalt die Abmahnungsschreiben abgeändert und bat darum, die beigefügten streitgegenständliche Abmahnungen an den Kläger weiterzuleiten. Die Parteien haben den Rechtsstreit durch Abschluss eines Vergleichs erledigt. Dies hat das Arbeitsgericht Iserlohn am 19.02.2010 durch Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt.
Mit der Klage hat der Kläger zugleich beantragt, ihm Prozesskostenhilfe zu bewilligen und hat zu diesem Zweck eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nebst diversen weiteren Unterlagen zur Akte gereicht, hinsichtlich deren Einzelheiten auf Aktenblatt 5 bis 32 des PKH-Hefts verwiesen wird. Im Anschluss an eine Zwischenverfügung des Arbeitsgerichts hat er mit Schriftsatz vom 28.01.2010 weitere Unterlagen zur Akte gereicht, hinsichtlich deren Einzelheiten auf Aktenblatt 36 bis 37 Bezug genommen wird. Ausweislich des Ergebnisses der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers durch den Rechtspfleger verfügt der Kläger über kein einzusetzendes Einkommen. Dies ergibt sich aus Blatt 66a des PKH-Hefts.
Durch Beschluss vom 03.03.2010, den Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 05.03.2010, hat das Arbeitsgericht Iserlohn den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückgewiesen, und ihm zugleich Rechtsanwalt T2-G1 S1 gemäß § 11 a Abs. 1 ArbGG beigeordnet. Zur Begründung hat es angenommen, die beabsichtigte Rechtsverfolgung erscheine mutwillig, denn dem Vortrag des Klägers lasse sich nicht entnehmen, dass er vor Klageerhebung von der Beklagten die Entfernung der Abmahnung verlangt habe. Hiergegen richtet sich die am 10.03.2010 eingegangene sofortige Beschwerde des Klägers vom 08.03.2010, mit dieser geltend macht, er habe Entfernung verlangt. Angesichts der Reaktionslosigkeit der Beklagten auf seinen außergerichtlichen Schriftsatz vom 14.12.2009 habe er die Entfernung der streitgegenständlichen Abmahnungen allerdings nicht mehr gesondert außergerichtlich angemahnt.
Das Arbeitsgericht Iserlohn hat der sofortigen Beschwerde des Klägers durch Beschluss vom 10.03.2010 nicht abgeholfen.
II.
Die sofortige Beschwerde ist nach den §§ 46 Abs. 2 Satz 3, 78 Satz 1 ArbGG, 127 Abs. 2 Satz 2 und 3, 567 ff. ZPO zulässig. Die einmonatige Notfrist (§ 127 Abs. 2 Satz 3 ZPO) für die Einlegung der sofortigen Beschwerde ist gewahrt.
Auch in der Sache ist die sofortige Beschwerde des Klägers begründet.
Nach § 114 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, sofern die beabsichtigte Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.
Eine Rechtsverfolgung ist mutwillig, wenn eine verständige, nicht hilfsbedürftige Partei ihre Rechte nicht in gleicher Weise verfolgen würde (Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 114 Rdnr. 30). Will eine Partei Prozesskostenhilfe erhalten, darf sie nicht durch kostenträchtiges Prozessieren von dem abweichen, was eine bemittelte Partei in gleicher Situation tun würde. Vielmehr muss sie das Kostenrisiko vernünftig abwägen. Denn es ist nicht Zweck der Prozesskostenhilfe, auf Kosten der Allgemeinheit bedürftigen Parteien Prozesse zu ermöglichen, die eine nicht bedürftige Partei bei vernünftiger und sachgerechter Einschätzung der Sach- und Rechtslage nicht führen würde (LAG Berlin, Beschluss vom 29.11.2005 – 17 Ta 1981/05 = NZA-RR 2006, 214 f.; Hess. LAG, Beschluss vom 21.10.2005 – 2 Ta 353/05 = RVGreport 2006, 79 f.).
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze ist dem Arbeitsgericht Iserlohn zwar im Grundsatz darin zuzustimmen, dass es regelmäßig mutwillig erscheint, wenn eine Partei auf Entfernung einer ihr erteilten Abmahnung klagt, ohne zuvor außergerichtlich den Arbeitgeber hierzu aufgefordert zu haben. Das Arbeitsgericht Iserlohn hat jedoch die Besonderheiten des vorliegenden Falles nicht ausreichend berücksichtigt. Dem Kläger waren zunächst unter dem Datum vom 08.12.2009 gegenüber den streitgegenständlichen Abmahnungen vom 15.12.2009 inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmende Abmahnungen erteilt worden. In Übereinstimmung mit den vorstehenden Grundsätzen wurde die Beklagte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 14.12.2009 aufgefordert, jene Abmahnungen vom 08.12.2009 aus der über den Kläger geführten Personalakte zu entfernen. Dem ist die Beklagte zwar formal nachgekommen, hat jedoch zugleich dem Kläger unter Tilgung einiger angreifbarer wertenden Formulierungen wegen der zuvor mit Schreiben vom 08.12.2009 abgemahnten Vorfälle erneute Abmahnungen erteilt. Berücksichtigt man, dass dies durch Antwortschreiben der Beklagten vom 16.12.2009 über die Kanzlei des späteren Prozessbevollmächtigten des Klägers erklärt wurde, ergab sich daraus aus Klägersicht die unmissverständliche Aussage, dass sie zu weiteren Abänderungen oder gar zur Entfernung aus der Personalakte nicht bereit sei. Es wäre deshalb bloße Förmelei gewesen, von dem Kläger zu verlangen, nochmals Entfernung der nunmehr vom 15.12.2009 datierenden Abmahnungen zu verlangen, obwohl feststand, dass die Beklagte einem derartigen Begehren nicht nachkommen würde. In einer derartigen Situation würde aber auch eine nicht bedürftige Partei unmittelbar Klage erheben, ohne zuvor ein weiteres Mal den Arbeitgeber außergerichtlich aufzufordern, eine im Streit befindliche Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen. Dem Kläger kann daher nicht vorgeworfen werden, die von ihm verfolgte Klage sei mutwillig im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO.
Da der Kläger ausweislich der Ermittlung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse durch den Rechtspfleger bedürftig war und die Klage auch hinreichend Aussicht auf Erfolg bot, war ihm antragsgemäß ratenzahlungsfreie Prozesskostenhilfe zu bewilligen.
Über die Anwaltsbeiordnung, die aus § 121 Abs. 2 ZPO folgen würde, war nicht mehr gesondert zu entscheiden, weil mit der Ausgangsentscheidung des Arbeitsgerichts Iserlohn diese bereits bewilligt wurde.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben, denn ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 574 Abs. 2 und 3 ZPO) besteht nicht.
Deventer

LAG Hamm, Urteil vom 11.11.2010 – 8 Sa 643/10

LAG Hamm, Urteil vom 11.11.2010 – 8 Sa 643/10
Gewährt der Arbeitgeber betriebsüblich eine Sonderzahlung, ohne gegenüber den Beschäftigten zu verdeutlichen, dass die Leistungsgewährung nach dem Vorbild einer Stichtagsregelung nur Arbeitnehmern im ungekündigten Arbeitsverhältnis gewährt werden soll, so führt allein der Umstand, dass Arbeitnehmer im gekündigten Arbeitsverhältnis tatsächlich stets von der Leistungsgewährung ausgenommen worden sind, nicht zur Begründung einer betriebsüblichen Gruppenbildung mit der Unterscheidung von begünstigten und von der Leistung ausgeschlossenen Mitgliedern. Die Einführung einer Stichtagsklausel bedarf vielmehr – wie bei ausdrücklicher Leistungszusage – auch bei Begründung einer Betriebsübung einer entsprechenden Beschränkung des erklärten Verpflichtungswillens.
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger
a) als Jubiläumszuwendung 1.278,00 Euro brutto
b) als Sonderzahlung 2009 1.319,76 Euro brutto
zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 21.01.2010.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte 9/10, der
Kläger 1/10.
Tatbestand
Mit seiner Klage verlangt der Kläger, welcher zunächst seit dem Jahre 1984 bei der Firma P2 S1 GmbH und sodann ab dem 20.08.2008 aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages bei der beklagten Firma P1 M1- und A1 GmbH in dem von beiden Unternehmen geführten Gemeinschaftsbetrieb beschäftigt war und aufgrund arbeitgeberseitiger Kündigung mit Wirkung zum 31.12.2009 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, die Zahlung von Jubiläumsgeld und Sonderzahlung für das Jahr 2009.
Zum Anspruch auf Zahlung von Jubiläumsgeld verweist der Kläger auf die im Arbeitsvertrag vom 20.08.2008 getroffene Regelung, nach welcher als Eintrittsdatum weiterhin der 01.08.1984 gilt. Auf der Grundlage der zurückgelegten Betriebszugehörigkeit von 25 Jahren errechnet der Kläger einen Anspruch auf Zahlung von 1.500,– Euro. Weiter verlangt der Kläger die Gewährung einer Sonderzahlung. Diesen Anspruch stützt der Kläger auf die Grundsätze der Betriebsübung und behauptet hierzu, bei der Beklagten wie auch bei der früheren Arbeitgeberin sei die Zahlung von Weihnachtsgeld in Übereinstimmung mit den tariflichen Regeln der Metallindustrie über die Zahlung eines anteiligen 13. Monatseinkommens erfolgt. Danach stehe ihm auch im Austrittsjahr eine entsprechende Leistung zu.
Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, die früher bestehende Betriebsübung über die Zahlung von Jubiläumsgeld sei bereits aufgrund einer diesbezüglichen Entscheidung der Geschäftsführung im Jahre 2005 aufgegeben worden. Hierzu verweist die Beklagte auf eine entsprechende Anweisung des Geschäftsführers vom 14.12.2005 (Bl. 36 d.A.). Dementsprechend sei in der Folgezeit keine Jubiläumsgeldzahlung mehr erfolgt. Im Übrigen habe der Kläger auf der Grundlage der früheren Betriebsübung allein eine Leistung von 100,– DM/Beschäftigungsjahr erlangen können, was einem Betrag von 1.278,– Euro entspreche. Ebenso wenig könne der Kläger für das Jahr 2009 die begehrte Sonderzahlung beanspruchen. Zwar sei in der Vergangenheit aufgrund entsprechender Betriebsübung eine derartige Zahlung in Anlehnung an die tariflichen Regeln der Metallindustrie erfolgt, abweichend von den tariflichen Regeln sei jedoch eine Zahlung im gekündigten Arbeitsverhältnis in keinem Falle vorgenommen worden. Dementsprechend erfülle der Kläger nicht die tatbestandlichen Voraussetzung der betriebsüblich gewähren Leistung. Im Übrigen sei mit Rücksicht auf die schlechte wirtschaftliche Lage des Unternehmens die Sonderzahlung zuletzt nur noch unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gewährt worden. Soweit der Kläger geltend mache, er habe dem Freiwilligkeitsvorbehalt widersprochen, betreffe dies allein das Verhältnis zum früheren Arbeitgeber, der Firma P2 S1 GmbH, nicht hingegen das mit der Beklagten begründete Arbeitsverhältnis.
Durch Urteil vom 26.03.2010 (Bl. 46 ff d.A.), auf welches wegen des weiteren Sachverhalts Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht dem Kläger antragsgemäß einen Betrag von 1.500,— Euro brutto als Jubiläumszuwendung nebst Zinsen zugesprochen, im Übrigen hingegen die Klage abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt worden, der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Jubiläumszuwendung folge aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung. Allein durch das Schreiben des Geschäftsführers vom 14.10.2005 an die Buchhaltung sei die bestehende Betriebsübung nicht beseitigt worden. Ebenso folge allein aus der Tatsache, dass seither Ansprüche auf Zahlung von Jubiläumsgeld nicht mehr erfüllt worden seien, nicht die wirksame Beseitigung der Betriebsübung. Mit dem Eintritt des Klägers in das Unternehmen der Beklagten sei auch der Kläger von der bestehenden Betriebsübung erfasst worden. Der Höhe nach stehe dem Kläger – entsprechend der vorgetragenen Umrechnung von DM in Euro im Verhältnis “1:1” – ein Betrag von 1.500,– Euro brutto nebst Zinsen zu. Demgegenüber könne der Kläger die begehrte Sonderzahlung für das Jahr 2009 nicht verlangen. Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien orientiere sich die Sonderzahlung an den tariflichen Regeln der Metallindustrie. Danach gehöre zu den Anspruchsvoraussetzungen das Bestehen eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses im Auszahlungszeitpunkt. Diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Die Beklagte hält unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens an ihrer Auffassung fest, dem Kläger stehe auf der Grundlage des neu abgeschlossenen Arbeitsvertrages vom 20.08.2008 weder das ihm vom Arbeitsgericht zugesprochene Jubiläumsgeld noch die weiter begehrte Sonderzahlung für das Jahr 2009 zu. Soweit die Beklagte in der Vergangenheit entsprechende betriebsübliche Leistungen erbracht habe, sei die zugrundeliegende Betriebsübung bereits bei Eintritt des Klägers beendet gewesen. Zugleich ergebe sich aus dem neu abgeschlossenen Arbeitsvertrag, dass der Kläger als neu eingestellte Kraft an etwa bestehenden Betriebsübungen nicht teilnehmen solle. Hinsichtlich der betriebsüblichen Gewährung einer Sonderzahlung habe sich die Beklagte zwar im Übrigen an den tariflichen Regeln orientiert, abweichend vom Tarifvertrag indessen seit je her Arbeitnehmer im gekündigten Arbeitsverhältnis von der Gewährung der Leistung ausgenommen. Dementsprechend stehe dem Kläger schon aus diesem Grunde ein Zahlungsanspruch nicht zu.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 26.03.2010, AZ: 1 Ca 151/10 dahingehend abzuändern, dass die Klage in vollem Umfang abgewiesen wird.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und beantragt seinerseits
das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 26.03.2010 – 1 Ca 151/10 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger über die bereits ausgeurteilte Jubiläumszuwendung hinaus Weihnachtsgeld für das Jahr 2009 in Höhe von 1.319,76 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.01.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen.
Gründe
Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil, die Berufung des Klägers hingegen in vollem Umfang begründet.
Die Berufung der Beklagten hat allein hinsichtlich der Höhe des ausgeurteilten Jubiläumsgeldes Erfolg.
1. Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers auf Zahlung von Jubiläumsgeld ist die bei der Beklagten in der Vergangenheit begründete und bei Eintritt des Klägers fortbestehende betriebliche Übung, nach welcher u.a. bei Erreichen des 25. Dienstjubiläums der Arbeitnehmer ein Jubiläumsgeld erhält.
a) Mit dem Wechsel des Klägers vom vormaligen Arbeitgeber – der Firma P2 S1 GmbH – zur jetzigen Arbeitgeberin, der Beklagten P1 M1- und A1 GmbH richteten sich die Arbeitsbedingungen allein noch nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 20.08.2008, durch welchen die früheren Arbeitsbedingungen bei der Rechtsvorgängerin abgelöst wurden. Unstreitig bestand in der Vergangenheit bei der Beklagten eine betriebliche Übung über die Zahlung von Jubiläumsgeld. Abweichend vom Standpunkt der Beklagten konnte die bestehende Betriebsübung, welche Gegenstand der Vertragsbedingungen der Beschäftigten geworden war, nicht durch die bloße Anweisung des Geschäftsführers an die Buchhaltung beseitigt werden, künftig keine Jubiläumsgelder mehr auszuzahlen. Vielmehr bedurfte es zur Beseitigung der diesbezüglichen Übung einer Vertragsänderung, welche – jedenfalls für die Stammbelegschaft – nicht wirksam herbeigeführt worden ist.
b) Abweichend vom Standpunkt der Beklagten ist die so umschriebene betriebliche Übung auch nicht dadurch beseitigt worden, dass tatsächlich seit dem Jahre 2006 Jubiläumsgelder nicht mehr zur Auszahlung kamen. Vielmehr folgt aus dem Umstand, dass gegenüber den im Betrieb Beschäftigten ein vertraglicher Anspruch begründet war, dass – unbeschadet der fehlenden Erfüllung der durch Betriebsübung begründeten Ansprüche – für einen jeden Arbeitnehmer bei Erreichen der geforderten Beschäftigungsdauer ein entsprechender Zahlungsanspruch entstand.
c) Galt aber bei Eintritt des Klägers in das Unternehmen der Beklagten die früher begründete und nicht wirksam beseitigte Betriebsübung fort, so wurde der Kläger, auch wenn er selbst noch nicht in den Empfang der betriebsüblich gewährten Leistungen gekommen war, von der Regelung der Betriebsübung erfasst. Allein der innere Wille der Beklagten, neu eintretenden Arbeitnehmern kein Jubiläumsgeld mehr zu zahlen und nicht in die bestehende betriebliche Übung einzubeziehen, war nicht geeignet, den neu eingetretenen Kläger von den Wirkungen der Betriebsübung auszunehmen.
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch aus § 4 des Arbeitsvertrages nicht, dass der Kläger bei seinem Eintritt von den Regeln der bestehenden Betriebsübung ausgenommen sein sollte. Nach § 4 Abs. 1 des Arbeitsvertrages erhält der Kläger neben seinem Stundenlohn die beispielhaft aufgeführten betriebsüblichen “Sonderzahlungen, wie Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld”. Nach § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages sind mit der Vergütungszahlung “alle weiteren Sonderzahlungen wie z.B. Zuschläge für Überstunden abgegolten”. Dementsprechend bedarf es der Abgrenzung der in § 4 Abs. 1 und Abs. 2 aufgeführten “Sonderzahlungen”. Hierbei ist zu beachten, dass es sich bei den in Abs. 2 erwähnten Zuschlägen für Überstunden um reguläres Arbeitsentgelt handelt, hingegen die in Abs. 1 aufgeführten Sonderzahlungen nicht als Gegenleistung für die erbrachte Arbeit, sondern als Sozialleistungen anzusehen sind. Dementsprechend führt die Anwendung der Vorschrift des § 4 des Arbeitsvertrages zu dem Ergebnis, dass der Kläger gerade nicht anders als die Stammbelegschaft behandelt und von den betrieblichen Sozialleistungen ausgenommen sein soll, im Gegenteil soll der Kläger wie die Stammbelegschaft die betriebsüblichen Sozialleistungen erhalten. Hierzu gehört aus den dargestellten Gründen auch die Zahlung von Jubiläumsgeld, und zwar unabhängig davon, dass die Beklagte zuletzt die durch Betriebsübung begründeten Ansprüche einzelner Arbeitnehmer nicht mehr erfüllt hat.
2. Der Höhe nach kann der Kläger allerdings allein den durch korrekte Umrechnung von DM- auf Euro-Beträge errechneten Betrag von 1.278,– Euro beanspruchen. Für eine Gleichsetzung von DM- und Eurobeträgen besteht jedenfalls auf der Grundlage des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten keine Grundlage. Dementsprechend war das arbeitsgerichtliche Urteil insoweit abzuändern und in Höhe des Differenzbetrages zwischen ausgeurteiltem Betrag und zugesprochenem Betrag abzuweisen.
II
Die Berufung des Klägers ist begründet. Abweichend vom Standpunkt des arbeitsgerichtlichen Urteils steht dem Kläger für das Jahr 2009 die begehrte Sonderzahlung zu.
1. Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers ist die bei der Beklagten bestehende, auch die Person des Klägers erfassende Betriebsübung, welche nicht durch einen Freiwilligkeitsvorbehalt beschränkt ist, auch für die Person des neu eingetretenen Klägers gilt und schließlich auch nicht in Form einer Stichtagsregelung Arbeitnehmer im gekündigten Arbeitsverhältnis vom Leistungsversprechen ausnimmt.
a) Wie bereits ausgeführt, richten sich die Arbeitsbedingungen des Klägers ab dem Zeitpunkt seines Übertritts zur Beklagten ausschließlich nach den dort maßgeblichen Arbeitsbedingungen, welche gemäß § 4 des Arbeitsvertrages auch die betriebsüblich gewährte Sonderzahlung umfassen.
b) Entgegen dem Standpunkt der Beklagten unterstand die Gewährung der Sonderzahlung nicht einem wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt. Nachdem in der Vergangenheit infolge wiederholter Zahlung eine entsprechende vertragliche Verpflichtung nach den Regeln der Betriebsübung begründet war, konnte der so begründete Rechtsanspruch nicht allein dadurch beseitigt werden, dass ab dem Jahre 2007 bei der Auszahlung ein entsprechender Freiwilligkeitsvorbehalt in die Gehaltsabrechnung eingefügt wurde. Ein derartiger Hinweis in der Gehaltsabrechnung war nicht geeignet, die vertraglich begründeten Ansprüche der Beschäftigten einzuschränken.
c) Unabhängig hiervon ist im Übrigen zu beachten, dass der Kläger nach § 4 des Arbeitsvertrages betriebsübliche Sonderzahlungen “erhält”. Hiermit steht es in Widerspruch, wenn die Beklagte zugleich – auf der Grundlage eines zuvor eigeführten Freiwilligkeitsvorbehalts – die Entstehung eines Rechtsanspruchs auf Gewährung der Sonderzahlung ausschließen wollte. Wie das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 24.10.2007 (10 AZR 825/06, AP Nr. 32 zu § 307 BGB = NZA 2008, 40 ff.) ausgeführt hat, stellt es eine widersprüchliche Regelung dar, wenn der Arbeitnehmer nach der vertraglichen Regelung eine bestimmte Zahlung “erhält” und im Gegensatz hierzu an anderer Stelle des Vertrages ein Rechtsanspruch auf die Leistung ausgeschlossen wird. Überträgt man dies auf den vorliegenden Fall, so führt dies zu dem Ergebnis, dass dem Kläger aufgrund der in § 4 des Arbeitsvertrages enthaltenen Verweises auf die betriebsüblich gewährten Sonderzahlungen, welche er “erhalten” soll, nicht der Einwand entgegengehalten werden kann, in Wahrheit bestehe wegen eines diesbezüglichen Freiwilligkeitsvorbehalts keine Zahlungsverpflichtung.
d) Mit dem Eintritt des Klägers in das Unternehmen der Beklagten ist damit dem Grunde nach ein Anspruch des Klägers auf Teilnahme an der bestehenden betrieblichen Übung entstanden.
e) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die so begründete Betriebsübung ihrem Inhalt nach nicht auf den Kreis derjenigen Arbeitnehmer beschränkt, welche im Auszahlungszeitpunkt in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis standen.
Die von der Beklagten vorgetragene Beschränkung der Zahlungsverpflichtung auf Beschäftigte im ungekündigten Arbeitsverhältnis stellt sich rechtlich als Stichtagsklausel dar, welche den Kreis der begünstigten Arbeitnehmer entsprechend einengt. Gegen die Vereinbarung einer solchen Stichtagsklausel bestehen keine Bedenken, Voraussetzung für deren Geltung ist jedoch eine entsprechend klare und für die Arbeitnehmer erkennbare Regelung. Anders als bei einer ausdrücklichen Vereinbarung einer Sonderzahlung mit entsprechender Einschränkung ist bei der Anspruchsbegründung im Wege der Betriebsübung zu beachten, dass sich der rechtsgeschäftliche Erklärungstatbestand, aus welchem sich nach wiederholtem Vollzug eine vertragliche Verpflichtung zur Leistungsgewährung ergibt, in der vorbehaltlosen Vornahme der Zahlung erschöpft. Aus Sicht des begünstigen Arbeitnehmers ist damit eine Einschränkung im ´Sinne einer Stichtagsklausel nicht erkennbar. Dass diejenigen Arbeitnehmer vom Leistungsversprechen ausgeschlossen sein sollen, welche im Auszahlungszeitpunkt im gekündigten Arbeitsverhältnis stehen, ist aus der Sicht desjenigen, welcher wiederholt in den Genuss der Zahlung gelangt, nicht erkennbar. Dies gilt selbst dann, wenn in demjenigen Zeitraum, in welchem durch dreimalige Leistungsgewährung die Verpflichtung nach den Regeln der Betriebsübung begründet wird, Arbeitnehmer im gekündigten Arbeitsverhältnis keine Leistung erhalten. Allein der für die Leistungsempfänger nicht erkennbare Ausschluss gekündigter Arbeitnehmer führt nicht zu einem Nebeneinander abweichender Betriebsübungen mit einer Gruppenbildung von begünstigten Arbeitnehmern im ungekündigten und nicht begünstigten Arbeitnehmern im gekündigten Arbeitsverhältnis. Voraussetzung hierfür wäre nach den Regeln des Vertragsrechts eine entsprechende (konkludente) Erklärung an sämtliche Beschäftigten, bei der Leistungsgewährung zwischen beiden Gruppen unterscheiden zu wollen. Allein der tatsächlich praktizierte Ausschluss gekündigter Arbeitnehmer umfasst demgegenüber keine für die Belegschaft erkennbare Beschränkung des Verpflichtungswillens. Dies hat zur Folge, dass die Stichtagsklausel nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung wird.
f) Damit steht dem Kläger für das Jahr 2009 ein Anspruch auf Gewährung der betriebsüblichen Sonderzahlung unabhängig davon zu, dass im Auszahlungspunkt sein Arbeitsverhältnis bereits gekündigt war.
2. Der Höhe nach ist die Berechnung der Klageforderung nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Beklagte auch keine Bedenken erhoben.
III
Zinsen stehen dem Kläger in gesetzlicher Höhe seit Rechtshängigkeit zu.
IV
Die Kostenverteilung entspricht dem beiderseitigen Obsiegen und Unterliegen im Rechtsstreit.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG liegen nicht vor.