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BAG, 9 AZR 340/19

BAG, 9 AZR 340/19
Pkw-Fahrer-TV-L – Anspruch auf Zahlung des Pauschalentgelts für ständige persönlicher Fahrer – Tarifautomatik

Tenor
Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Juni 2019 – 10 Sa 2077/18 – teilweise aufgehoben und klarstellend wie folgt neu gefasst:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. September 2018 – 58 Ca 5585/18 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten über den Inhalt ihres Arbeitsvertrags, Vergütungsdifferenzen für die Monate September 2017 bis März 2018 sowie die Erteilung von Abrechnungen.

2
Das beklagte Land veröffentlichte im Amtsblatt vom 20. Januar 2017 eine Stellenausschreibung für „Fahrerin/Fahrer für personengebundene Fahrdienstleistungen“ im Fuhrpark mit der Entgeltgruppe 4. Es waren mehrere Stellen zu besetzen. Der Kläger bewarb sich am 22. Januar 2017.

3
Ein an den Kläger gerichtetes Schreiben einer Mitarbeiterin des Personalservices des beklagten Landes vom 9. August 2017 lautet auszugsweise:

„Ihre Bewerbung vom 22.01.2017

ich beabsichtige Sie ab 01.09.2017 bzw. zum nächstmöglichen Zeitpunkt (entweder zum 1. oder zum 15. eines Monats) als Vollzeitbeschäftigten (Personenkraftwagenfahrer) mit einer Monatsarbeitszeit von bis zu 289,33 Stunden unbefristet einzustellen.

Für das Arbeitsverhältnis gelten der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L), der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) sowie die Tarifverträge, die den TV-L und den TVÜ-Länder ergänzen, ändern oder ersetzen, in der Fassung, die für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und für das Land Berlin jeweils gilt, solange das Land Berlin hieran gebunden ist in Verbindung mit dem Tarifvertrag über die Arbeitsbedingungen der Personenkraftwagenfahrer der Länder (Pkw-Fahrer-TV-L) vom 12. Oktober 2006 in der jeweiligen Fassung. Außerdem gelten die beim Land Berlin geltenden sonstigen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung, solange das Land Berlin hieran gebunden ist.

Sie werden in der Entgeltgruppe E4 Fallgruppe 4 Teil III Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 der Entgeltordnung zum TV-L, als ständiger persönlicher Fahrer der Stufe 1. bis 10. Jahr PKW-Fahrer-TV-L eingruppiert. Die Höhe Ihres monatlichen Bruttoentgelts beträgt 3.790,93 Euro.

Die erforderliche vertrauensärztliche Untersuchung wird noch über das Landesamt für Gesundheit und Soziales – Zentrale Medizinische Gutachtenstelle – veranlasst. Die Einstellung erfolgt unter dem Vorbehalt der Feststellung der gesundheitlichen Eignung. Der Untersuchungstermin bei der Zentralen Medizinischen Gutachtenstelle kann nur nach vorheriger Absprache mit Ihrer Büroleitung, SE PI 1, abgesagt oder verschoben werden.

Das Arbeitsverhältnis endet, wenn im Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung gem. BSÜG festgestellt wird, dass ein Sicherheitsrisiko besteht, Sie eine Sicherheitsüberprüfung ablehnen oder nicht hinreichend an der zügigen Durchführung mitwirken. Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am Tag nach Bekanntwerden eines entsprechenden Sachverhalts bei der Verbindungsstelle des Landesverwaltungsamtes Berlin zum Geheimschutzbeauftragten der Senatsverwaltung für Inneres und Sport (SE PI).

Das Arbeitsverhältnis endet ebenfalls, sofern im Ergebnis einer vertrauensärztlichen Untersuchung nicht die gesundheitliche Unbedenklichkeit für einen Einsatz als Kraftfahrer festgestellt wird.

Ich wäre Ihnen dankbar, wenn Sie mir die Annahme dieses Beschäftigungsangebotes möglichst bald schriftlich bestätigen (gerne auch per E-Mail) und sich mit mir telefonisch wegen des genauen Einstellungsdatums in Verbindung setzen.

Die Einstellung steht ferner unter dem Vorbehalt, dass eine eventuelle Eintragung in ihrem Führungszeugnis der Einstellung nicht entgegensteht. Ich bitte zu beachten, dass ein Führungszeugnis zur Vorlage bei einer Behörde beim Bürgeramt zu beantragen ist.

Da für die Zahlbarmachung des Entgelts folgende Unterlage/n unbedingt benötigt werden, bitte ich diese umgehend vorzulegen bzw. zu übersenden;

Ich mache darauf aufmerksam, dass ohne rechtzeitige Vorlage der angeforderten Unterlagen eine termingerechte Berechnung und Anweisung Ihres Entgelts nicht möglich ist.“

4
Am 15. September 2017 erschien der Kläger zur Arbeitsaufnahme. Mit Schreiben vom selben Tag teilte ihm das beklagte Land ua. mit:

„…

im Zusammenhang mit meinem Schreiben vom 10.08.2017 habe ich Sie ab 15.09.2017 als Vollzeitbeschäftigten (Personenkraftwagenfahrer) unbefristet eingestellt.

Ihr Arbeitsvertrag liegt hier zur Unterschrift bereit. Bitte rufen Sie vorher durch, um einen Termin zur Vertragsunterzeichnung auszumachen.

Ihre Personalnummer lautet …“

5
Am 22. September 2017 unterzeichneten der Kläger und ein Vertreter des beklagten Landes einen Arbeitsvertrag, der in Auszügen wie folgt lautet:

㤠1

Herr D wird ab 15. September 2017 als vollbeschäftigter Personenkraftwagenfahrer eingestellt.

§ 2

Geltendes Tarifrecht

(1)

Für das Arbeitsverhältnis gelten

der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L),

der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) sowie

die Tarifverträge, die den TV-L und den TVÜ-Länder ergänzen, ändern oder ersetzen, in der Fassung, die für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und für das Land Berlin jeweils gilt, solange das Land Berlin hieran gebunden ist.

Außerdem gelten die beim Land Berlin geltenden sonstigen Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung, solange das Land Berlin hieran gebunden ist.

§ 4

Eingruppierung, Regelung zum Direktionsrecht

Der Beschäftigte ist in der Entgeltgruppe 4 TV-L eingruppiert.

Der Arbeitgeber ist berechtigt, dem Beschäftigten aus dienstlichen Gründen eine andere Tätigkeit im Rahmen der Entgeltgruppe zuzuweisen.“

6
Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 idF vom 17. Februar 2017 (im Folgenden TV-L) regelt ua.:

㤠12

Eingruppierung

(1)

1Die Eingruppierung der/des Beschäftigten richtet sich nach den Tätigkeitsmerkmalen der Entgeltordnung (Anlage A). 2Die/Der Beschäftigte erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in der sie/er eingruppiert ist. 3Die/Der Beschäftigte ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihr/ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. …

(2)

Die Entgeltgruppe der/des Beschäftigten ist im Arbeitsvertrag anzugeben.

§ 20

Jahressonderzahlung

(1)

Beschäftigte, die am 1. Dezember im Arbeitsverhältnis stehen, haben Anspruch auf eine Jahressonderzahlung.

(2)

1Die Jahressonderzahlung beträgt bei Beschäftigten in den Entgeltgruppen

Tarifgebiet West

Tarifgebiet Ost im Kalenderjahr

2015

2016

2017

2018

ab 2019

E 1 bis E 8

95 v.H.

der Bemessungsgrundlage nach Absatz 3. …

(3)

1Bemessungsgrundlage im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 ist das monatliche Entgelt, das den Beschäftigten in den Kalendermonaten Juli, August und September durchschnittlich gezahlt wird; unberücksichtigt bleiben hierbei das zusätzlich für Überstunden und Mehrarbeit gezahlte Entgelt (mit Ausnahme der im Dienstplan vorgesehenen Mehrarbeits- oder Überstunden), Leistungszulagen, Leistungs- und Erfolgsprämien. 2Der Bemessungssatz bestimmt sich nach der Entgeltgruppe am 1. September. 3Bei Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. August begonnen hat, tritt an die Stelle des Bemessungszeitraums der erste volle Kalendermonat des Arbeitsverhältnisses; anstelle des Bemessungssatzes der Entgeltgruppe am 1. September tritt die Entgeltgruppe des Einstellungstages. …

(4)

1Der Anspruch nach den Absätzen 1 bis 3 vermindert sich um ein Zwölftel für jeden Kalendermonat, in dem Beschäftigte keinen Anspruch auf Entgelt oder Fortzahlung des Entgelts nach § 21 haben. …

(5)

1Die Jahressonderzahlung wird mit dem Tabellenentgelt für November ausgezahlt. …“

7
Die Entgeltordnung zum TV-L ordnet Kraftfahrer der Entgeltgruppe 4 zu.

8
Der Tarifvertrag über die Arbeitsbedingungen der Personenkraftwagenfahrer der Länder vom 12. Oktober 2006 idF vom 17. Februar 2017 (im Folgenden Pkw-Fahrer-TV-L) lautet auszugsweise wie folgt:

㤠1

Geltungsbereich

(1)

1Dieser Tarifvertrag gilt für die unter den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) fallenden Personenkraftwagenfahrer und Personenkraftwagenfahrerinnen (Fahrer/Fahrerinnen) der Länder. …

(2)

Protokollerklärungen zu § 1:

1.

1Personenkraftwagenfahrer und Personenkraftwagenfahrerinnen sind die ständig eingeteilten Fahrer und Fahrerinnen von Kraftfahrzeugen, die nach ihrer Bauart und Ausstattung zur Beförderung von nicht mehr als neun Personen einschließlich Fahrer/Fahrerin geeignet und bestimmt sind. …

2.

§ 2

Arbeitszeit, höchstzulässige Arbeitszeit

(1)

1Die Arbeitszeit umfasst Lenkzeiten, Vor- und Abschlussarbeiten, Reparaturarbeiten, Wagenpflege, Wartezeiten, Wartungsarbeiten und sonstige Arbeit. …

§ 3

Monatsarbeitszeit

(1)

Die Arbeitszeit, die in einem Kalendermonat im Rahmen von § 2 geleistet wird, ist die Monatsarbeitszeit.

§ 4

Pauschalentgelt

(1)

Für die Fahrer/Fahrerinnen wird ein Pauschalentgelt festgesetzt, mit dem das Tabellenentgelt (§ 15 Absatz 1 TV-L) sowie das Entgelt für Überstunden und Zeitzuschläge für Überstunden (§ 8 Absatz 1 Satz 2 Buchstabe a) TV-L) abgegolten sind.

(2)

1Die Höhe des Pauschalentgelts bemisst sich nach der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit (§ 3) im vorangegangenen Kalenderhalbjahr in der jeweiligen Pauschalgruppe (§ 5) der Entgeltgruppe. 2Bei Fahrern/Fahrerinnen, die im vorangegangenen Kalenderhalbjahr nicht als Fahrer/Fahrerinnen im Sinne dieses Tarifvertrages beschäftigt waren, bemisst sich die Höhe des Pauschalentgelts bis zum Schluss des laufenden Kalenderhalbjahres nach der Arbeitszeit (§ 2) im jeweiligen Kalendermonat. …

(3)

Die Beträge des Pauschalentgelts ergeben sich aus den Anlagen 1 bis 3 zu diesem Tarifvertrag.

§ 5

Pauschalgruppen

(1)

Entsprechend ihrer Monatsarbeitszeit (§ 3) sind die Fahrer/Fahrerinnen folgenden Pauschalgruppen zugeordnet:

Tarifgebiet West

Tarifgebiet Ost

Pauschalgruppe I

ab 185 bis 196 Stunden

Pauschalgruppe II

über 196 bis 221 Stunden

Pauschalgruppe III

über 221 bis 244 Stunden

Pauschalgruppe IV

über 244 bis 268 Stunden

Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen

bis 288 Stunden

(2)

Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen im Sinne der Anlagen sind die ständigen persönlichen Fahrer/Fahrerinnen der Präsidenten der gesetzgebenden Körperschaften, der Mitglieder der Landesregierungen und der Staatssekretäre (in Baden-Württemberg und im Saarland: der ständigen Vertreter der Mitglieder der Landesregierung).

(3)

1Die höchstzulässige Arbeitszeit der ständigen persönlichen Fahrer/Fahrerinnen soll im Tarifgebiet West 288 Stunden und im Tarifgebiet Ost 292 Stunden im Monat nicht überschreiten. 2§ 2 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend. 3§ 2 Absatz 4 gilt mit der Maßgabe, dass die Stundensätze der Pauschalgruppe IV zugrunde zu legen sind. 4Das Pauschalentgelt der ständigen persönlichen Fahrer/Fahrerin wird nur für die Zeit der tatsächlichen Dienstleistung in dieser Funktion gewährt.

(4)

…“

9
Der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Landes Berlin in das Tarifrecht der TdL vom 12. Dezember 2012 idF vom 17. Februar 2017 (im Folgenden TV Wiederaufnahme Berlin) lautet auszugsweise wie folgt:

㤠19

Arbeitszeit, höchstzulässige Arbeitszeit

(1) 1Abweichend von § 2 Absatz 2 Satz 1 Pkw-Fahrer-TV-L gilt einheitlich eine höchstzulässige Arbeitszeit von 269,5 Stunden. 2Sobald für die Tarifgebiete Ost und West eine einheitliche Regelung vereinbart wird, gilt diese für die vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Beschäftigten vom gleichen Zeitpunkt an. 3Von dem Zeitpunkt an, an dem der Bemessungssatz gemäß § 5 auf 100 v.H. angehoben wird, gilt für die vom Geltungsbereich dieses Tarifvertrages erfassten Beschäftigten als Arbeitszeit gemäß Satz 1 die für das Tarifgebiet West tarifvertraglich vereinbarte höchstzulässige Arbeitszeit. …

§ 21

Pauschalentgelt

Für die vom Geltungsbereich des Pkw-Fahrer-TV-L erfassten Fahrer/Fahrerinnen des Landes Berlin finden die Pauschalentgelte für die Fahrer der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein sowie des Saarlandes mit den Maßgaben des § 5 Anwendung.

§ 22

Pauschalgruppen

(1)

1Abweichend von § 5 Pkw-Fahrer-TV-L werden die Fahrer/Fahrerinnen im Land Berlin entsprechend ihrer Monatsarbeitszeit folgenden Pauschalgruppen zugeordnet.

Pauschalgruppe I

ab 186,33 bis 197,00 Stunden

Pauschalgruppe II

über 197,00 bis 222,00 Stunden

Pauschalgruppe III

über 222,00 bis 245,33 Stunden

Pauschalgruppe IV

über 245,33 bis 265,50 Stunden

Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen

bis 289,33 Stunden

2§ 19 Absatz 1 Sätze 2 und 3 gelten entsprechend.

(2)

1Abweichend von § 5 Absatz 3 und 4 Pkw-Fahrer-TV-L gilt für Fahrer/Fahrerinnen im Land Berlin eine einheitliche höchstzulässige Arbeitszeit von 289,33 Stunden im Monat bzw. Kalendermonat. 2§ 19 Absatz 1 Sätze 2 und 3 gelten entsprechend.“

10
Vom 15. September 2017 bis zum 31. März 2018 setzte das beklagte Land den Kläger nicht als ständigen persönlichen Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L ein, sondern ordnete ihn einem Pool von Fahrern in der Fahrbereitschaft zu und vergütete seine Tätigkeit in Abhängigkeit von den monatlich geleisteten Arbeitsstunden nach den weiteren Pauschalgruppen des § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L. Für das Jahr 2017 zahlte das beklagte Land dem Kläger eine Jahressonderzahlung iHv. 1.008,58 Euro brutto. Seit dem 8. Mai 2018 wird der Kläger als ständiger persönlicher Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L eingesetzt.

11
Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung von Vergütungsdifferenzen mit Schreiben vom 20. März 2018 verlangt der Kläger mit der am 17. April 2018 eingereichten Klage für die Monate September 2017 bis März 2018 die Differenz zwischen den vom beklagten Land geleisteten Zahlungen und dem Pauschalentgelt nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L Pauschalgruppe Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen.

12
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe ihm mit dem Schreiben vom 9. August 2017 den Abschluss eines Arbeitsvertrags angeboten, der seine ausschließliche Beschäftigung als ständiger persönlicher Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L gegen das entsprechende Pauschaltentgelt nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L zum Inhalt habe. Dieses Angebot habe er jedenfalls mit seinem Arbeitsantritt am 15. September 2017 konkludent angenommen. Eine abweichende Vereinbarung sei mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 22. September 2017 nicht getroffen worden. Selbst wenn er keinen Anspruch auf Beschäftigung als ständiger persönlicher Fahrer haben sollte, habe er zumindest einen vertraglichen Anspruch auf das Pauschaltentgelt, das nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L an ständige persönliche Fahrer zu zahlen sei. Dieses Pauschaltentgelt sei ihm – unabhängig von seinem Einsatz als ständiger persönlicher Fahrer – mit dem Schreiben vom 9. August 2017 zugesagt worden. Auch habe er auf die Zahlung dieses Pauschalentgelts vertrauen können, weil das beklagte Land in der Vergangenheit alle Fahrer im Zuständigkeitsbereich des Innensenators entsprechend vergütet habe.

13
Der Kläger hat – soweit für die Revision von Bedeutung – beantragt

1.

festzustellen, dass zwischen ihm und dem beklagten Land mit Wirkung vom 15. September 2017 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsvertragsangebots vom 9. August 2017 als ständiger persönlicher Fahrer der Stufe 1. bis 10. Jahr PKW-Fahrer-TV-L in der Entgeltgruppe 4 Fallgruppe 4 Teil III Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 der Entgeltordnung zum TV-L mit einer Monatsarbeitszeit von bis zu 289,33 Stunden sowie einem Bruttomonatsentgelt von 3.790,93 Euro vom 15. September 2017 bis 30. November 2017, von 3.848,66 Euro vom 1. Dezember 2017 bis 31. Dezember 2017 und von 3.939,10 Euro seit 1. Januar 2018 besteht;

2.

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn

2.1

2.021,83 Euro brutto abzüglich 997,38 Euro netto an Restentgelt für den Monat September 2017 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank daraus seit 1. Oktober 2017, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu bezahlen sowie ihm darüber eine Abrechnung in Textform zu erteilen;

2.2

3.790,93 Euro brutto abzüglich 1.856,33 Euro netto an Restentgelt für den Monat Oktober 2017 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank daraus seit 1. November 2017, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu bezahlen sowie ihm darüber eine Abrechnung in Textform zu erteilen;

2.3

4.991,39 Euro brutto an Restentgelt für den Monat November 2017 und Restjahressonderzahlung für 2017 abzüglich 2.258,54 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank daraus seit 1. Dezember 2017, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu bezahlen sowie ihm darüber eine Abrechnung in Textform zu erteilen;

2.4

über die im angegriffenen Urteil zugesprochenen 3.233,48 Euro brutto abzüglich 2.285,42 Euro netto für den Monat Dezember 2017 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank daraus seit 1. Januar 2018 hinaus weitere 615,18 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank daraus seit 1. Januar 2018 zu bezahlen sowie ihm über 3.848,66 Euro brutto abzüglich 2.285,42 Euro netto eine Abrechnung in Textform zu erteilen;

2.5

3.939,10 Euro brutto abzüglich 2.088,64 Euro netto für den Monat Januar 2018 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank daraus seit 1. Februar 2018, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu bezahlen sowie ihm darüber eine Abrechnung in Textform zu erteilen;

2.6

3.939,10 Euro brutto abzüglich 2.005,44 Euro netto für den Monat Februar 2018 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank daraus seit 1. März 2018, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu bezahlen sowie ihm darüber eine Abrechnung in Textform zu erteilen;

2.7

3.939,10 Euro brutto abzüglich 2.007,58 Euro netto für den Monat März 2018 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank daraus seit 1. April 2018, hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu bezahlen sowie ihm darüber eine Abrechnung in Textform zu erteilen.

14
Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

15
Es hat die Auffassung vertreten, der Kläger werde seit dem 15. September 2017 vertragsgemäß beschäftigt und vergütet. Der Kläger sei als Personenkraftwagenfahrer eingestellt worden. Ihm könnten deshalb alle Fahrertätigkeiten zugewiesen werden, die von der Entgeltgruppe 4 der Entgeltordnung des TV-L erfasst seien. Die Zuordnung als ständiger persönlichen Fahrer erfolge aufgrund der engen Zusammenarbeit nur auf Wunsch der in § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L genannten Funktionsträger. Eine von den tariflichen Voraussetzungen unabhängige Zahlungszusage ergebe sich weder aus dem Schreiben vom 9. August 2017 noch aus dem Arbeitsvertrag vom 22. September 2017.

16
Das Arbeitsgericht hat die Klage – soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist – abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage (insoweit) auf die Berufung des Klägers stattgeben. Mit der Revision begehrt das beklagte Land die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe
17
Die zulässige Revision des beklagten Landes ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage – soweit für die Revision noch von Bedeutung – auf die Berufung des Klägers zu Unrecht stattgegeben.

18
A. Die Klage ist nur teilweise zulässig.

19
I. Dem Feststellungsantrag fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, soweit er auf die Feststellung einer Zahlungspflicht des beklagten Landes für die Monate September 2017 bis März 2018 gerichtet ist.

20
1. Mit dem Klageantrag zu 1. begehrt der Kläger festzustellen, dass sich das beklagte Land vertraglich verpflichtet habe, ihn ausschließlich als ständigen persönlichen Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L zu beschäftigen und an ihn, auch wenn die tariflichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, das Pauschalentgelt zu zahlen, das dieser Gruppe von Fahrern nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L zusteht. Der Kläger hat in der Revisionsverhandlung ausdrücklich klargestellt, dass der Klageantrag zu 1., soweit darin die Vergütungshöhe angegeben ist, eigenständig neben dem Klageantrag zu 2. auf Feststellung einer Zahlungspflicht gerichtet sei.

21
2. Der Antrag überschneidet sich bezogen auf den Zeitraum September 2017 bis März 2018 mit dem Klageantrag zu 2. Der Kläger hat nicht vorgetragen, welches über die mit der Leistungsklage verfolgten Zahlungen hinausgehende Interesse an der Feststellung einer diesen Zeitraum betreffenden Zahlungspflicht besteht. Deshalb ist die Klage auch nicht als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO zulässig (vgl. BAG 21. Juni 2018 – 6 AZR 38/17 – Rn. 24 mwN).

22
II. Im Übrigen ist die Klage zulässig.

23
1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags erforderliche rechtliche Interesse ist gegeben, soweit sich der Antrag in zeitlicher Hinsicht nicht mit dem Leistungsantrag überschneidet.

24
a) Die mit dem Klageantrag zu 1. begehrte Feststellung vertraglicher Pflichten des beklagten Landes betrifft nicht lediglich Vorfragen oder bloße Elemente des Rechtsverhältnisses der Parteien, sondern die konkrete Ausgestaltung wesentlicher Teile des Arbeitsverhältnisses. § 256 Abs. 1 ZPO lässt es zu, dass der Feststellungsantrag auf Teilrechtsverhältnisse, insbesondere auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränkt wird (vgl. hierzu BAG 23. September 2009 – 5 AZR 628/08 – Rn. 15). Mit der vom Kläger begehrten Feststellung werden die Beschäftigungs- und Leistungspflicht des beklagten Landes auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstands in den zeitlichen Grenzen der Rechtskraft abschließend geklärt. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses des Klägers (vgl. BAG 21. Dezember 2017 – 6 AZR 245/16 – Rn. 24 mwN). Insbesondere ist zu erwarten, dass sich das beklagte Land als öffentlich-rechtlicher Rechtsträger bereits einem Feststellungsurteil beugen wird (vgl. BAG 23. September 2009 – 5 AZR 628/08 – Rn. 17).

25
b) Das Feststellungsinteresse entfällt nicht deshalb, weil der Kläger für den Zeitraum ab April 2018 seinen Zahlungsanspruch im Wege der Leistungsklage geltend machen könnte. Er begehrt Vergütung nicht nur für zurückliegende Zeiträume, sondern auch für die Zukunft. Deshalb kann aus prozessökonomischen Gründen der gesamte Streit zwischen den Parteien durch ein Feststellungsurteil beigelegt werden (BAG 23. September 2009 – 5 AZR 628/08 – Rn. 18). Auch die aktuelle Beschäftigung des Klägers als ständiger persönlicher Fahrer steht dem Feststellungsinteresse nicht entgegen, denn das beklagte Land berühmt sich des Rechts, dem Kläger nach billigem Ermessen eine andere Tätigkeit als Personenkraftwagenfahrer zuzuweisen.

26
2. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

27
a) Der Inhalt der Beschäftigungspflicht, deren Feststellung der Kläger mit Klageantrag zu 1. begehrt, ist bestimmt (vgl. zu den Anforderungen BAG 3. Dezember 2019 – 9 AZR 78/19 – Rn. 11 mwN, BAGE 169, 26). Der Antrag bezieht sich auf eine ausschließliche Beschäftigung des Klägers als ständiger persönlicher Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L. Die festzustellende Zahlungspflicht ist beziffert und ergibt sich im Übrigen aus der Klagebegründung, die auf § 5 Abs. 1 Pauschalgruppe Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen Pkw-Fahrer-TV-L verweist.

28
b) Der Klageantrag zu 2. bezieht sich als Klagegrund auf eine nach dem Behaupten des Klägers bestehende Verpflichtung des beklagten Landes, an ihn unabhängig von seinem tatsächlichen Einsatz als ständiger persönlicher Fahrer das Pauschaltentgelt zu zahlen, das nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L dieser Gruppe von Personenkraftwagenfahrern zusteht. Der Antrag ist auf konkrete Vergütungsdifferenzen für die Monate September 2017 bis März 2018 gerichtet und nicht nur auf einen Teil hiervon. Die Klage ist dementsprechend als abschließende Gesamtklage zu verstehen (vgl. BAG 12. Dezember 2018 – 5 AZR 588/17 – Rn. 13).

29
3. Der Kläger begehrt eine Entscheidung über den Klageantrag zu 2. auch im Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1. Er hat die Klageanträge damit nebeneinander und nicht in einem unbestimmten Eventualverhältnis zur Entscheidung gestellt (zur Unzulässigkeit einer alternativen Klagehäufung vgl. BAG 1. Dezember 2020 – 9 AZR 104/20 – Rn. 15; 2. August 2018 – 6 AZR 437/17 – Rn. 18 mwN, BAGE 163, 205; BGH 21. November 2017 – II ZR 180/15 – Rn. 8).

30
B. Die Klage ist – soweit Gegenstand des Revisionsverfahrens und zulässig – entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts unbegründet. Der Kläger kann deshalb weder die begehrten Feststellungen noch Differenzvergütung für die Monate September 2017 bis März 2018 verlangen. Er hat keinen vertraglichen Anspruch darauf, ausschließlich als ständiger persönlicher Fahrer iSd. Pkw-Fahrer-TV-L beschäftigt zu werden, und unabhängig von seinem Einsatz nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L Pauschalgruppe Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen vergütet zu werden. Aus den vertraglichen Abreden der Parteien ergibt sich keine übertarifliche Zahlungszusage. Das beklagte Land hat dem Kläger wirksam eine Tätigkeit in der Fahrbereitschaft zugewiesen.

31
I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Klageantrag zu 1. sei begründet, weil das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2017 angeboten habe, ihn als ständigen persönlichen Fahrer iSd. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L einzustellen, ihn ausschließlich als solchen zu beschäftigen und tarifgerecht zu vergüten. Dieses Vertragsangebot habe der Kläger spätestens mit der Arbeitsaufnahme am 15. September 2017 angenommen. Eine abweichende Vereinbarung hätten die Parteien mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 22. September 2017 nicht getroffen. Der Klageantrag zu 2. sei begründet, obwohl das beklagte Land dem Kläger keine konkrete Vergütungshöhe zugesagt habe. Der Kläger habe jedoch aufgrund der Vereinbarung über seine Beschäftigung Anspruch auf das nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L an ständige persönliche Fahrer zu zahlende Pauschalentgelt.

32
II. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts beruht auf einer unzutreffenden Auslegung des Schreibens des beklagten Landes vom 9. August 2017 und der Nichtbeachtung der tariflichen Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L Pauschalgruppe Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen.

33
1. Der Senat kann die Auslegung des Schreibens vom 9. August 2017 selbst vornehmen. Dieses enthält in den für den Streitfall maßgeblichen Teilen typische Erklärungen, die das beklagte Land standardmäßig verwendet hat. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Die Auslegung typischer Erklärungen durch das Landesarbeitsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung (vgl. BAG 18. Oktober 2018 – 6 AZR 246/17 – Rn. 12). Dies gilt auch, wenn es um die Frage geht, ob eine Erklärung überhaupt eine Willenserklärung darstellt (BAG 19. Dezember 2018 – 7 AZR 70/17 – Rn. 24, BAGE 164, 370). Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (vgl. BAG 15. Oktober 2013 – 9 AZR 572/12 – Rn. 32 mwN; 18. Januar 2012 – 10 AZR 670/10 – Rn. 26).

34
2. Danach ist das Schreiben vom 9. August 2017 nicht als Vertragsangebot mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt auszulegen.

35
a) Verträge kommen durch auf den Vertragsschluss gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen zustande, indem ein Angebot (§ 145 BGB, „Antrag“) der einen Vertragspartei gemäß den §§ 146 bis 149 BGB von der anderen Vertragspartei angenommen wird.

36
aa) Eine Willenserklärung ist eine Äußerung, die auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Sie kann nicht nur durch eine ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch schlüssiges Verhalten abgegeben werden. Von einem Antrag auf Abschluss eines Vertrags iSv. § 145 BGB kann nur ausgegangen werden, wenn die Erklärung – aus der Sicht des Adressaten – mit dem Willen zur rechtlichen Bindung abgegeben wird, nicht dagegen, wenn eine rechtsgeschäftliche Bindung erkennbar noch nicht gewollt ist, sich der Erklärende einen Vertragsabschluss also noch vorbehält (vgl. BAG 14. Dezember 2016 – 7 AZR 717/14 – Rn. 20; BGH 4. Februar 2009 – VIII ZR 32/08 – Rn. 12, BGHZ 179, 319).

37
bb) Ob eine Äußerung oder ein Verhalten als Willenserklärung zu verstehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Nach §§ 133, 157 BGB sind Willenserklärungen und Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mussten, wobei vom Wortlaut auszugehen ist. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 28. Januar 2020 – 9 AZR 493/18 – Rn. 49, BAGE 169, 328; 3. Juli 2019 – 4 AZR 312/18 – Rn. 21 mwN). Im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, die zu einem vernünftigen, widerspruchsfreien und den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdenden Ergebnis führt. Diese Grundsätze sind auch anzuwenden bei der Frage, ob ein bestimmtes willentliches Verhalten eine Willenserklärung darstellt (BAG 19. Dezember 2018 – 7 AZR 70/17 – Rn. 23 mwN, BAGE 164, 370; 14. Dezember 2016 – 7 AZR 717/14 – Rn. 17 mwN).

38
b) Es spricht bereits viel dafür, dass das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2017 nicht als Vertragsangebot auszulegen ist.

39
aa) Der Betreff des Schreibens, mit dem der Erklärende regelmäßig deutlich macht, welchen Zweck er in erster Linie verfolgt, bezieht sich nicht auf ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags oder die Aufforderung an den Kläger, ein Vertragsangebot abzugeben oder anzunehmen. Die Formulierung „Ihre Bewerbung vom 22.01.2017“ legt nahe, dass das beklagte Land den Kläger über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens unterrichten, ihn über das geplante weitere Vorgehen in Kenntnis setzen und im Rahmen einer vertragsvorbereitenden Anfrage die Bereitschaft des Klägers zum Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den im Schreiben vom 9. August 2017 genannten Konditionen klären wollte (vgl. BAG 28. Januar 2020 – 9 AZR 493/18 – Rn. 50, BAGE 169, 328).

40
bb) Gegen eine Auslegung als Vertragsangebot spricht zudem, dass in dem Schreiben nicht angegeben ist, zu welchem Zeitpunkt die Einstellung erfolgen soll. Unabhängig von der Frage, welchen inhaltlichen Anforderungen ein Angebot zum Abschluss eines Arbeitsvertrags hinsichtlich der Vertragsbedingungen im Übrigen unterliegt, muss zumindest im Weg der Auslegung zu ermitteln sein, zu welchem Zeitpunkt die Einstellung erfolgen soll, denn zum notwendigen Mindestinhalt einer auf Abschluss eines Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung (essentialia negotii) gehören seit 1. April 2017 nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB die Arbeitsleistung, zu der der Arbeitnehmer verpflichtet ist (bis 31. März 2021 nach § 611 Abs. 1 BGB die „versprochenen Dienste“), und damit Art und Beginn der Arbeitsleistung (st. Rspr., vgl. BAG 24. September 2019 – 9 AZR 435/18 – Rn. 14; 18. September 2018 – 9 AZR 20/18 – Rn. 18). Der Zeitpunkt, zu dem der Kläger die Arbeitsleistung aufnehmen sollte, ist im Schreiben vom 9. August 2017 nicht genannt. Darin heißt es zwar, „… ich beabsichtige Sie ab 01.09.2017 bzw. zum nächstmöglichen Zeitpunkt (entweder zum 1. oder zum 15. eines Monats) … unbefristet einzustellen …“. Für eine Auslegung, das beklagte Land habe dem Kläger damit ein alleiniges Bestimmungsrecht über den Beginn des Arbeitsverhältnisses einräumen und sich mit einer Einstellung zu irgendeinem in der Zukunft liegenden Termin einverstanden erklären wollen, ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte. Dies erscheint zudem angesichts des in der Ausschreibung dokumentierten aktuellen Besetzungsbedarfs des beklagten Landes fernliegend. Der Einstellungszeitpunkt lässt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Inhalts des Schreibens im Übrigen durch Auslegung ermitteln. Die Formulierung im siebten Absatz des Schreibens, „… Ich wäre Ihnen dankbar, wenn Sie mir die Annahme dieses Beschäftigungsangebotes möglichst bald schriftlich bestätigen (gerne auch per E-Mail) und sich mit mir telefonisch wegen des genauen Einstellungsdatums in Verbindung setzen …“, verdeutlicht vielmehr, dass aus Sicht des beklagten Landes für den Abschluss des Arbeitsvertrags noch die Klärung des Einstellungstermins erforderlich war.

41
c) Zugunsten des Klägers unterstellt, das Schreiben vom 9. August 2017 enthielte bereits ein verbindliches Vertragsangebot, könnte dieses nicht dahingehend ausgelegt werden, der Kläger solle, wenn er seiner Einstellung zustimme, ausschließlich als ständiger persönlicher Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L beschäftigt werden.

42
aa) Dem ersten Absatz des Schreibens ist zu entnehmen, dass das beklagte Land beabsichtigte, den Kläger „als Vollzeitbeschäftigten (Personenkraftwagenfahrer)“ einzustellen. Zwar sind nach der Begriffsbestimmung in den Protokollerklärungen Nr. 1 zu § 1 Pkw-Fahrer-TV-L ständige persönliche Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L Personenkraftwagenfahrer. Der Begriff erfasst jedoch auch die Personenkraftwagenfahrer, die den Pauschalgruppen I bis IV des § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L zuzuordnen sind.

43
bb) Die Angabe einer Monatsarbeitszeit von „bis zu 289,33 Stunden“ lässt nicht darauf schließen, der Kläger solle ausschließlich als ständiger persönlicher Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L beschäftigt werden. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 iVm. § 19 Abs. 1 Satz 3 TV Wiederaufnahme Berlin galt eine Arbeitszeit von 289,33 Stunden im Land Berlin bis zum 30. November 2017 einheitlich für alle Fahrer als höchstzulässige Arbeitszeit, nicht nur für ständige persönliche Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L.

44
cc) Die Angaben im dritten Absatz des Schreibens vom 9. August 2017 beziehen sich nicht auf die beabsichtigte Beschäftigung des Klägers, sondern auf dessen Eingruppierung. In die „Entgeltgruppe E4 Fallgruppe 4 Teil III Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 der Entgeltordnung zum TV-L“ sind alle Personenkraftwagenfahrer der Pauschalgruppen des § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L einzugruppieren. Aus der angegebenen Entgeltgruppe kann deshalb nicht auf eine beabsichtigte ausschließliche Beschäftigung des Klägers als ständiger persönlicher Fahrer iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L geschlossen werden.

45
dd) Soweit im dritten Absatz auf die Gruppe der ständigen persönlichen Fahrer Bezug genommen und am Ende des Absatzes das monatliche Bruttoentgelt angegeben ist, das zum damaligen Zeitpunkt an diese als Pauschalentgelt zu zahlen war, konnte der Kläger nicht annehmen, er werde bei Zustandekommen eines Arbeitsvertrags ausschließlich als ständiger persönlicher Fahrer eingestellt und beschäftigt. Dies folgt nicht nur aus der im ersten Absatz in Aussicht gestellten Einstellung als Personenkraftwagenfahrer, sondern auch aus einer Zusammenschau mit dem zweiten Absatz des Schreibens. Dieser verweist ohne Einschränkung auf die für das Land Berlin geltenden Tarifverträge des öffentlichen Diensts in ihrer jeweils geltenden Fassung und die sie ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der Fassung, die für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und für das Land Berlin jeweils gilt, ua. den TV-L sowie den Pkw-Fahrer-TV-L.

46
(1) Der Arbeitgeber ist nach § 4 TV-L im Rahmen billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO) berechtigt, dem Beschäftigten eine Tätigkeit zuzuweisen, die der Wertigkeit der Entgeltgruppe entspricht.

47
(a) Das Direktionsrecht des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst erstreckt sich bei einer Vertragsgestaltung, die den vertraglichen Aufgabenbereich allein durch eine allgemeine Tätigkeitsbezeichnung und die Nennung der Vergütungsgruppe beschreibt, auf solche Tätigkeiten des allgemein umschriebenen Aufgabenbereichs, welche die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist. Dem Arbeitnehmer können andere, dem allgemein umschriebenen Aufgabenbereich zuzuordnende Tätigkeiten nur zugewiesen werden, soweit sie den Merkmalen dieser Vergütungsgruppe entsprechen (st. Rspr., vgl. ua. BAG 17. August 2011 – 10 AZR 322/10 – Rn. 15). Voraussetzung für die Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit ist regelmäßig, dass sie als gleichwertig anzusehen ist, was sich bei Anwendung eines tariflichen Vergütungssystems in der Regel an der Zuordnung zu derselben Entgelt- oder Vergütungsgruppe zeigt (vgl. BAG 21. März 2012 – 4 AZR 374/10 – Rn. 70).

48
(b) Mit der Zuordnung des Personenkraftwagenfahrers zu einem der in § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L genannten Funktionsträger bzw. der Zuweisung einer anderen, von den Pauschalgruppen I bis IV des § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L erfassten Tätigkeit als Personenkraftwagenfahrer ist nicht die Übertragung einer Tätigkeit verbunden, die tariflich höher oder geringer bewertet wird.

49
(aa) Die Tarifvertragsparteien haben im Rahmen der ihnen zustehenden Gestaltungsfreiheit mit dem Pkw-Fahrer-TV-L ein eigenständiges Vergütungssystem geschaffen, das in den in § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L genannten Begrenzungen der Monatsarbeitszeit die pauschale Abgeltung von Überstunden und Zeitzuschlägen ermöglicht (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 844/13 – Rn. 17). Nach § 4 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L erhalten Fahrer ein Pauschalentgelt, mit dem das Tabellenentgelt sowie das Entgelt für Überstunden sowie die Zeitzuschläge abgegolten sind. Dessen Höhe ist nach Maßgabe von § 4 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L für die Pauschalgruppen I bis IV nach der durchschnittlichen Monatsarbeitszeit zu bemessen. Der Anspruch auf Zahlung des Pauschalentgelts für Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen ist nach § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L von der Zuweisung des Fahrers zu der in dieser Bestimmung genannten Gruppe von Funktionsträgern abhängig, bei der ausweislich der in § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L angegebenen monatlichen Arbeitsstunden vermutet wird, sie nehme ihre ständigen persönlichen Fahrer in besonders hohem Maße zeitlich in Anspruch. Dem entsprechend bestimmt § 5 Abs. 3 Satz 4 Pkw-Fahrer-TV-L, dass das Pauschalentgelt der ständigen persönlichen Fahrer nur für die Zeit der tatsächlichen Dienstleistung in dieser Funktion gewährt wird.

50
(bb) Die Bezugnahme auf die für ständige persönliche Fahrer geltenden Tarifbestimmungen schließt die Möglichkeit der Zuweisung einer anderen Tätigkeit als Kraftfahrer im Rahmen der Entgeltgruppe 4 Fallgruppe 4 Teil III Abschnitt 2 Unterabschnitt 2 der Entgeltordnung zum TV-L ein. Ist der Personenkraftfahrer keinem Funktionsträger iSv. § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L zugeordnet, entfällt die tarifliche Vermutung einer erhöhten zeitlichen Inanspruchnahme des Fahrers und gleichzeitig die Grundlage für einen finanziellen Ausgleich dieser Belastung durch Zahlung eines erhöhten Pauschalentgelts (vgl. zum Anspruch auf Nachtzuschläge und Schichtzulage unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs BAG 10. Dezember 2014 – 10 AZR 63/14 – Rn. 32).

51
(2) Für einen verständigen Arbeitnehmer ist danach erkennbar, dass sich ein Arbeitgeber des öffentlichen Diensts, der beabsichtigt, ihn als Personenkraftwagenfahrer zu den Bedingungen des TV-L und des Pkw-Fahrer-TV-L einzustellen und nach Entgeltgruppe 4 der Entgeltordnung zum TV-L zu vergüten – auch wenn er in diesem Zusammenhang auf die Gruppe der ständigen persönlichen Fahrer Bezug nimmt und deren Vergütung nennt – nicht der Möglichkeit begeben will, dem Arbeitnehmer nach billigem Ermessen (vgl. hierzu im Einzelnen BAG 24. Oktober 2018 – 10 AZR 19/18 – Rn. 19) eine andere Tätigkeit als Personenkraftwagenfahrer im Rahmen der genannten Entgeltgruppe zuzuweisen. Für ein abweichendes Verständnis müssen besondere Anhaltspunkte vorliegen. Solche ergeben sich nicht aus dem Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2017. Der Kläger konnte deshalb die Bezugnahme auf die Gruppe der ständigen persönlichen Fahrer, verbunden mit der Angabe der Höhe der zu zahlenden tariflichen Vergütung, allenfalls als Mitteilung über einen vorgesehenen Ersteinsatz in dieser Funktion verstehen. Er konnte nicht annehmen, die Zuweisung einer anderen Tätigkeit als Personenkraftwagenfahrer bei Arbeitsaufnahme oder zu einem späteren Zeitpunkt sei ausgeschlossen.

52
III. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst abschließend entscheiden, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage unterliegt danach der Abweisung.

53
1. Der Anspruch auf Beschäftigung, dessen Feststellung der Kläger mit dem Klageantrag zu 1. begehrt, kann nicht auf die Ausführungen des beklagten Landes im Schreiben vom 15. September 2017 oder den Arbeitsvertrag der Parteien vom 22. September 2017 gestützt werden. Verpflichtungen des beklagten Landes, die über den Inhalt des Schreibens vom 9. August 2017 hinausgehen, ergeben sich hieraus nicht. Dies behauptet auch der Kläger nicht.

54
2. Ebenso wenig hat der Kläger einen Anspruch auf Feststellung einer übertariflichen Zahlungspflicht des beklagten Landes.

55
a) Das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2017 kann nicht dahingehend ausgelegt werden, dem Kläger solle für den Fall seiner Einstellung unabhängig von seinem tatsächlichen Einsatz als ständiger persönlicher Fahrer das Pauschalentgelt zustehen, das nach § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L an diese Gruppe von Personenkraftwagenfahrern zu zahlen ist. Der dritte Absatz des Schreibens rechtfertigt die Annahme einer von den tariflichen Bestimmungen unabhängigen Zahlungszusage nicht.

56
aa) Im öffentlichen Dienst ist die Bezeichnung der Entgeltgruppe in dem Arbeitsvertrag oder in einer Eingruppierungsmitteilung grundsätzlich nicht dahin zu verstehen, dass dem Beschäftigten ein eigenständiger, von den Tarifbestimmungen unabhängiger arbeitsvertraglicher Anspruch auf die angegebene, ggf. übertarifliche Vergütung zustehen soll. Vielmehr wird damit nur wiedergegeben, welche Vergütungsgruppe der Arbeitgeber bei Anwendung der maßgeblichen Eingruppierungsbestimmungen als zutreffend ansieht. Ohne Hinzutreten weiterer Umstände kann ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes der Angabe der Vergütungsgruppe eine solche Bedeutung schon deshalb nicht entnehmen, weil der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich keine übertarifliche Vergütung, sondern nur das gewähren will, was dem Arbeitnehmer tarifrechtlich zusteht (vgl. BAG 21. August 2013 – 4 AZR 656/11 – Rn. 13 mwN, BAGE 146, 29). Bei einem tariflichen Eingruppierungssystem, das den Grundsätzen der Tarifautomatik folgt, ist die Eingruppierung ein Akt der Erkenntnis und der Rechtsanwendung des Arbeitgebers ohne rechtsgestaltende Wirkung. Sie erschöpft sich in der (gedanklichen) Zuordnung der Tätigkeit zu einer in Betracht kommenden Entgeltgruppe und ist insoweit die Kundgabe einer Rechtsansicht (vgl. BAG 22. Oktober 2020 – 6 AZR 74/19 – Rn. 26; 26. August 2015 – 4 AZR 41/14 – Rn. 24). Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn ein Vertragsangebot auf ein Pauschalentgelt iSv. § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L verweist und dieses betragsmäßig ausweist.

57
bb) Aus dem Schreiben des beklagten Landes geht deutlich hervor, dass die im zweiten Absatz bezeichneten tariflichen Eingruppierungsbestimmungen für die Ermittlung der zutreffenden Entgelthöhe maßgebend sein sollen. Besondere Umstände, die eine andere Auslegung rechtfertigen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt und sind nicht ersichtlich.

58
b) Dem Schreiben des beklagten Landes vom 15. September 2017 sind keine eigenständigen Aussagen über seine Zahlungspflichten zu entnehmen.

59
c) Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 22. September 2017 verweist auf die für das Land Berlin geltenden Tarifverträge des öffentlichen Diensts, ua. den TV-L sowie den Pkw-Fahrer-TV-L. Er sieht zudem die Eingruppierung des Klägers in der Entgeltgruppe 4 TV-L der Entgeltordnung zum TV-L vor. Eine von den tariflichen Bestimmungen unabhängigen Zahlungszusage des beklagten Landes kann hieraus nicht abgeleitet werden.

60
d) Allein eine – zugunsten des Klägers unterstellte – von den tariflichen Vorgaben abweichende bisherige Vergütungspraxis im Zuständigkeitsbereich des Innensenators ist ohne weitere sonstige Anhaltspunkte nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand zu begründen, das beklagte Land wolle sich auch künftig in einer entsprechenden Weise vertraglich binden.

61
3. Der Klageantrag zu 2. ist unbegründet. Der Kläger kann keine Differenzvergütung für die Monate September 2017 bis März 2018 verlangen.

62
a) Der Anspruch des Klägers ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Pkw-Fahrer-TV-L, denn die tariflichen Voraussetzungen für die Zahlung des Pauschal-entgelts nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L Pauschalgruppe Ständige persönliche Fahrer/Fahrerinnen waren im Streitzeitraum nicht erfüllt. Der Kläger wurde in den Monaten September 2017 bis März 2018 unstreitig nicht als ständiger persönlicher Fahrer eingesetzt.

63
b) Der Kläger hat für die Monate September 2017 bis März 2018 nicht wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung des erhöhten Pauschaltentgelts nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs iSv. § 615 Satz 1, §§ 293 ff. BGB iVm. § 611a Abs. 2 BGB lagen nicht vor. Das beklagte Land hat es nicht vertragswidrig unterlassen, den Kläger als ständigen persönlichen Fahrer zu beschäftigen.

64
aa) Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die nach § 611a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Er kommt gemäß § 293 BGB in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Das Angebot des Arbeitnehmers muss gemäß § 294 BGB die zu bewirkende Arbeitsleistung betreffen. Diese Arbeitsleistung ist identisch mit der arbeitsvertraglich vereinbarten, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag konkret bestimmt ist. Ist dagegen die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung (st. Rspr., zB BAG 14. Oktober 2020 – 5 AZR 649/19 – Rn. 10; 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 14, BAGE 134, 296).

65
bb) Es kann dahinstehen, ob der Kläger dem beklagten Land, wie es § 615 Satz 1 iVm. § 293 BGB verlangt, eine Tätigkeit als ständiger persönlicher Fahrer tatsächlich angeboten hat (§ 294 BGB), ob ein ggf. wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt hätte oder ob Umstände vorlagen, die zur Entbehrlichkeit eines entsprechenden Angebots führten (vgl. hierzu BAG 18. September 2019 – 5 AZR 240/18 – Rn. 19, BAGE 168, 25). Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung des erhöhten Pauschalentgelts wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil das beklagte Land berechtigt war, dem Kläger nach billigem Ermessen eine Tätigkeit zuzuweisen, deren Wertigkeit der Entgeltgruppe 4 der Entgeltordnung zum TV-L entspricht (vgl. Rn. 46 ff.), und es bei der Zuweisung des Klägers zur Fahrbereitschaft die Grenzen billigen Ermessens gewahrt (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) sowie personalvertretungsrechtliche Vorgaben beachtet hat.

66
(1) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (st. Rspr., BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 116/17 – Rn. 39; 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 45 mwN, BAGE 160, 296).

67
(2) Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt auch für die Kontrolle der Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB (vgl. ausführlich BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 46 ff., BAGE 160, 296). Der dem Berufungsgericht zustehende Beurteilungsspielraum schränkt lediglich die revisionsrechtliche Überprüfung der Interessenabwägung ein. Hat das Berufungsgericht eine Interessenabwägung vorgenommen, ist – wenn sämtliche relevanten Tatsachen feststehen – eine eigene Interessenabwägung des Revisionsgerichts nur dann möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist (vgl. hierzu BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 116/17 – Rn. 41). Fehlt es indessen an einer Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts, ist es – wenn alle relevanten Tatsachen festgestellt sind – nicht erforderlich, dem Landesarbeitsgericht Gelegenheit zu geben, zunächst eine eigene Abwägung vorzunehmen. Die Prüfung der Voraussetzungen billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist zwar in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dennoch geht es um Rechtsanwendung, nicht um Tatsachenfeststellung (zur Interessenabwägung im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB vgl. BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – Rn. 38, BAGE 137, 54).

68
(3) Das Landesarbeitsgericht hat die Billigkeit der Weisung des beklagten Landes nicht geprüft und keine Interessenabwägung vorgenommen. Dem Senat ist eine eigene Prüfung und Interessenabwägung möglich, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen sind (§ 559 Abs. 1 ZPO) und weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zuweisung des Klägers zur Fahrbereitschaft unbillig gewesen wäre. Das beklagte Land war berechtigt, die Zuordnung als ständiger persönlichen Fahrer entsprechend den Wünschen der in § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L genannten Funktionsträger vorzunehmen. Die in § 5 Abs. 2 Pkw-Fahrer-TV-L genannten Funktionsträger haben aufgrund ihrer herausgehobenen Stellung und Verantwortung in der gesetzgebenden Körperschaft bzw. der Exekutive ein berechtigtes Interesse an einer störungsfreien und vertrauensvollen Zusammenarbeit mit ihren ständigen persönlichen Fahrern, zu denen sie aufgrund der notwendigen Einbindung der Fahrer in ihren Arbeitsablauf alltäglich einen unmittelbaren und engen Kontakt haben. Das beklagte Land konnte bei Zuweisung der ständigen persönlichen Fahrer hierauf Rücksicht nehmen (vgl. BAG 24. Oktober 2018 – 10 AZR 19/18 – Rn. 31). Ein überwiegendes schutzwürdiges Interesse des Klägers ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Dieses kann nicht darin gesehen werden, dass an den Kläger aufgrund seiner Zuweisung zur Fahrbereitschaft ein geringeres Pauschalentgelt zu zahlen war. Das erhöhte Pauschalentgelt, dass an ständige persönliche Fahrer nach § 5 Abs. 1 Pkw-Fahrer-TV-L zu zahlen ist, gleicht allein eine – vermutete – erhöhte zeitliche Inanspruchnahme aus, die der Tarifvertrag bei einer Zuordnung zur Fahrbereitschaft nicht annimmt (vgl. zum Anspruch auf Nachtzuschläge und Schichtzulage unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs BAG 10. Dezember 2014 – 10 AZR 63/14 – Rn. 32).

69
c) Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch folgt nicht daraus, dass das beklagte Land den Personalrat vor der Tätigkeitszuweisung nicht beteiligt hat. Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 87 PersVGBerlin bei der (Erst)Zuweisung des Klägers zur Fahrbereitschaft bestand nicht, weil die zugewiesene Tätigkeit, wie die eines ständigen persönlichen Fahrers, den Tatbestandsmerkmalen der Entgeltgruppe 4 der Entgeltordnung zum TV-L entspricht (vgl. BAG 24. Oktober 2018 – 10 AZR 19/18 – Rn. 37 f.). Die Zuweisung hatte nicht die Übertragung einer Tätigkeit, die tariflich niedriger bewertet ist, als die eines ständigen persönlichen Fahrers (§ 87 Nr. 5 PersVGBerlin) oder eine Herabgruppierung (§ 87 Nr. 6 PersVGBerlin) zum Inhalt.

70
d) Mangels eines Anspruchs auf Zahlung eines höheren Pauschalentgelts für den Monat Oktober 2017 steht dem Kläger auch keine weitere Jahressonderzahlung für das Jahr 2017 zu.

71
aa) Nach § 20 Abs. 1 TV-L haben Beschäftigte, die am 1. Dezember im Arbeitsverhältnis stehen, Anspruch auf eine Jahressonderzahlung. Nach § 20 Abs. 2 TV-L beträgt die Jahressonderzahlung bei Beschäftigten in den Entgeltgruppen 1 bis 8 (im Tarifgebiet West) 95 % der Bemessungsgrundlage nach § 20 Abs. 3 TV-L. Nach § 20 Abs. 3 Satz 1 TV-L ist Bemessungsgrundlage iSd. § 20 Abs. 2 Satz 1 TV-L das monatliche Entgelt, das den Beschäftigten in den Kalendermonaten Juli, August und September durchschnittlich gezahlt wird. Bei Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. August begonnen hat, wird die Jahressonderzahlung nach dem ersten vollen Kalendermonat des Arbeitsverhältnisses bemessen, § 20 Abs. 3 Satz 3 TV-L. Nach § 20 Abs. 4 TV-L vermindert sich der Anspruch um ein Zwölftel für jeden Kalendermonat, in dem Beschäftigte keinen Anspruch auf Entgelt haben.

72
bb) Bemessungsgrundlage für die Höhe der dem Kläger für das Jahr 2017 zustehenden Jahressonderzahlung ist danach die dem Kläger für den Monat Oktober 2017 als dem ersten vollen Kalendermonat des Arbeitsverhältnisses zustehende Vergütung. Der Kläger hat im Monat Oktober 2017 229,31 Stunden gearbeitet und hatte deshalb Anspruch auf Vergütung nach der Pauschalgruppe III iHv. 3.184,98 Euro, §§ 22, 21, 5 TV Wiederaufnahme Berlin iVm. der Anlage 1 des Pkw-Fahrer-TV-L. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien im Jahr 2017 lediglich vom 15. September bis 31. Dezember bestanden hat, hat der Kläger für das Jahr 2017 einen Anspruch auf eine Jahressonderzahlung im Umfang von vier Zwölfteln, § 20 Abs. 4 TV-L. Der Kläger hat für das Jahr 2017 somit Anspruch auf die Zahlung einer Jahressonderzahlung iHv. 1.008,58 Euro brutto (95 % von 3.184,98 Euro multipliziert mit vier Zwölfteln), den das beklagte Land (unstreitig) durch Zahlung erfüllt hat, § 362 Abs. 1 BGB.

73
4. Die Abrechnungsanträge hat der Kläger nur hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Zahlungsantrag gestellt. Sie sind dem Senat deshalb nicht zur Entscheidung angefallen.

74
C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Kiel

Suckow

Weber

Lohbeck

Gell

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BAG, 7 ABR 24/20

BAG, 7 ABR 24/20
Betriebsratswahl – Anfechtung – Nichtigkeit – fehlerhafte Wählerliste

Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats wird der Beschluss des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 24. Juni 2020 – 4 TaBV 12/19 – unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde im Übrigen – teilweise aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht festgestellt hat, dass die am 5. und 6. April 2018 durchgeführte Betriebsratswahl nichtig ist. Zur Klarstellung wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts insgesamt neu gefasst:

Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Erfurt vom 13. März 2019 – 3 BV 51/18 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen – teilweise abgeändert, soweit das Arbeitsgericht den Antrag, die Betriebsratswahl vom 5. und 6. April 2018 für unwirksam zu erklären, abgewiesen hat.

Die Betriebsratswahl vom 5. und 6. April 2018 wird für unwirksam erklärt.

Entscheidungsgründe

1
A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit einer am 5. und 6. April 2018 durchgeführten Betriebsratswahl.

2
Die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin produziert und vertreibt Feinkostlebensmittel. Zur Zeit der Betriebsratswahl unterhielt sie drei Standorte. Die Produktion befand sich in B. Der Geschäftssitz und ein Verkaufsraum waren in E angesiedelt. Logistik und Verwaltung waren südlich von E in der Gemeinde A ansässig. Ob es sich bei den Standorten um selbstständige Betriebe oder Betriebsteile handelte, war zwischen den Beteiligten streitig.

3
Mit Beschluss vom 23. Januar 2017 bestellte der bei der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat einen aus drei Mitgliedern bestehenden Wahlvorstand für die Durchführung der Betriebsratswahl. Ein von dem Wahlvorstand eingeleitetes Beschlussverfahren endete am 17. November 2017 mit einem vom Arbeitsgericht nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellten Vergleich, in dem sich die Arbeitgeberin verpflichtete, dem Wahlvorstand eine Liste mit allen „im Betriebsteil E“ beschäftigten Arbeitnehmern unter Angabe der Familien- und Vornamen, Geburts- und Eintrittsdaten sowie des Geschlechts zu übergeben. Der Wahlvorstand forderte die Arbeitgeberin auf, ihm auch Informationen über die am Standort A beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu erteilen, um eine vollständige Wählerliste erstellen zu können. Dieser Aufforderung kam die Arbeitgeberin nicht nach. Der Wahlvorstand erstellte die Wählerliste für die Betriebsratswahl daraufhin unter Zuhilfenahme eines Telefonverzeichnisses.

4
Am 28. Februar 2018 wurde das Wahlausschreiben für die auf den 5. und 6. April 2018 anberaumte Betriebsratswahl durch Aushang bekanntgemacht. Danach war ein aus fünf Mitgliedern bestehender Betriebsrat zu wählen. Bestandteil des Wahlausschreibens war die Wählerliste. Auf ihr waren vier Arbeitnehmer als wahlberechtigt aufgeführt, deren Arbeitsverhältnisse am 28. Februar 2018 bzw. am 31. März 2018 und damit vor der Wahl endeten. Ferner befand sich eine Person auf der Wählerliste, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin stand, sondern in einem Arbeitsverhältnis zu einem Dienstleister der Arbeitgeberin. Auf der Wählerliste fehlten vier wahlberechtigte Arbeitnehmer sowie zwei wahlberechtigte Arbeitnehmerinnen. Die Wählerliste enthielt nur in Bezug auf einen Teil der aufgeführten Personen Angaben zur Betriebszugehörigkeit.

5
Aus der am 5. und 6. April 2018 durchgeführten Wahl ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat hervorgegangen. Das Wahlergebnis wurde am 6. April 2018 bekanntgegeben. Nach der Wahlniederschrift entfielen auf H B 26 Stimmen, auf A H 20 Stimmen, auf N L 17 Stimmen, auf S W 14 Stimmen, auf A K 13 Stimmen, auf H S 5 Stimmen, auf C E 18 Stimmen und auf I S 15 Stimmen.

6
Mit ihrem am 10. April 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin geltend gemacht, die durchgeführte Betriebsratswahl sei nichtig, zumindest jedoch anfechtbar. Der Betriebsbegriff sei bei der Wahl verkannt worden. Zudem beruhe die Wahl auf einer unzutreffenden Wählerliste. Der Wahlvorstand habe nicht lediglich eine inhaltlich falsche Wählerliste, sondern eine „Fantasieliste“ erstellt. Die darauf basierende Wahl genüge nicht den Mindestanforderungen an eine demokratische Wahl.

7
Die Arbeitgeberin hat – soweit für die Rechtsbeschwerde von Interesse – beantragt,

die am 5. und 6. April 2018 durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären.

8
Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat die Ansicht vertreten, die Arbeitgeberin könne sich nicht auf mögliche Fehler der Wählerliste berufen, da sie ihrer Pflicht zur Informationserteilung an den Wahlvorstand nicht ordnungsgemäß nachgekommen sei. Außerdem verhalte sich die Arbeitgeberin widersprüchlich, wenn sie einerseits behaupte, die am Standort A beschäftigten Arbeitnehmer seien nicht wahlberechtigt gewesen und andererseits meine, dass sechs Arbeitnehmer von diesem Standort zu Unrecht nicht auf der Wählerliste vermerkt seien. Das Fehlen von sechs Arbeitnehmern auf der Wählerliste falle bei mehr als 60 Wahlberechtigten nicht ins Gewicht. Jedenfalls sei die Betriebsratswahl allenfalls anfechtbar, aber nicht nichtig.

9
Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen und darüber hinaus auf Antrag eines zwischenzeitlich eingesetzten Wahlvorstands festgestellt, dass die von der Arbeitgeberin unterhaltenen Betriebsstätten in B, E sowie A eine betriebsratsfähige Organisationseinheit bilden. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin, mit der sich diese gegen die Abweisung ihres Antrags gewandt hatte, hat das Landesarbeitsgericht den erstinstanzlichen Beschluss teilweise abgeändert und die Nichtigkeit der Betriebsratswahl vom 5. und 6. April 2018 festgestellt. Hiergegen wendet sich der Betriebsrat mit seiner Rechtsbeschwerde. Die Arbeitgeberin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

10
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist teilweise begründet.

11
I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

12
1. Die Rechtsbeschwerde ist durch die Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats ordnungsgemäß iSd. § 94 Abs. 1, § 11 Abs. 4 ArbGG eingelegt und begründet worden. Dabei bedarf es keiner Aufklärung, ob der Betriebsrat einen ordnungsgemäßen Beschluss über die Bevollmächtigung seiner Verfahrensbevollmächtigten für die Einlegung der Rechtsbeschwerde getroffen hat. Die Verfahrensvollmacht nach § 81 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG berechtigt zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen einschließlich der Einlegung von Rechtsmitteln (BAG 20. Januar 2021 – 7 ABR 3/20 – Rn. 9 mwN).

13
Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin folgt aus der Entscheidung des Senats vom 18. März 2015 (- 7 ABR 4/13 -) nichts anderes. Dort hat der Senat zwar angenommen, es bedürfe eines Beschlusses des Betriebsrats nicht nur vor der erstmaligen Beauftragung eines Rechtsanwalts, sondern grundsätzlich auch vor der Einlegung eines Rechtsmittels im Namen des Betriebsrats (BAG 18. März 2015 – 7 ABR 4/13 – Rn. 12). Dies bezieht sich jedoch nur auf die Pflicht des Arbeitgebers, die Kosten der anwaltlichen Tätigkeit nach § 40 Abs. 1 BetrVG zu tragen. Der Senat hat zugleich darauf hingewiesen, dass das Rechtsmittel auch ohne Beschluss des Betriebsrats bei Bestehen einer zuvor erteilten Verfahrensvollmacht wirksam eingelegt sein kann (BAG 18. März 2015 – 7 ABR 4/13 – aaO).

14
Es bestand für den Senat kein Anlass, die ordnungsgemäße Erteilung der Verfahrensvollmacht näher aufzuklären. Die Verfahrensbevollmächtigten des Betriebsrats hatten sich erstinstanzlich gegenüber dem Arbeitsgericht für den Betriebsrat bestellt und ihre Vollmacht anwaltlich versichert. Die ordnungsgemäße Erteilung der Anwaltsvollmacht ist nach dem auch im Beschlussverfahren anwendbaren § 88 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur auf Rüge eines Verfahrensbeteiligten zu prüfen. Eine solche Rüge hat die Arbeitgeberin nicht erhoben.

15
2. Der Betriebsrat ist rechtsbeschwerdebefugt.

16
a) Die Rechtsmittelbefugnis im Beschlussverfahren folgt der Beteiligungsbefugnis. Rechtsbeschwerdebefugt ist nur, wer nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren beteiligt ist (BAG 19. Dezember 2018 – 7 ABR 79/16 – Rn. 17; 20. Juni 2018 – 7 ABR 48/16 – Rn. 12; 17. April 2012 – 1 ABR 5/11 – Rn. 19 mwN, BAGE 141, 110). Das ist eine Person oder Stelle, die durch die zu erwartende Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen wird. Die Beteiligtenbefugnis ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens – auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz – von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen (vgl. BAG 28. April 2021 – 7 ABR 20/20 – Rn. 9; 23. Juli 2014 – 7 ABR 23/12 – Rn. 13; 9. Juli 2013 – 1 ABR 17/12 – Rn. 11).

17
b) Ist das Amt eines an einem Beschlussverfahren beteiligten Betriebsrats erloschen, ohne dass ein neuer Betriebsrat gewählt wurde, endet damit dessen Beteiligtenfähigkeit (vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 7 ABR 79/16 – Rn. 19; 26. Mai 2009 – 1 ABR 12/08 – Rn. 13). Ein unstreitiger Verlust der Beteiligtenfähigkeit des Betriebsrats führt grundsätzlich zur Unzulässigkeit eines von ihm eingelegten Rechtsmittels (vgl. BAG 18. März 2015 – 7 ABR 42/12 – Rn. 12; 27. August 1996 – 3 ABR 21/95 – zu II 2 b der Gründe). Fehlt die Rechtsmittelbefugnis, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen (BAG 19. Dezember 2018 – 7 ABR 79/16 – aaO; 8. November 2011 – 1 ABR 42/10 – Rn. 12). Ist die Beteiligtenfähigkeit des Betriebsrats streitig, wird sie hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsmittels unterstellt. Es entspricht einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass eine Partei, deren Parteifähigkeit oder gar rechtliche Existenz überhaupt im Streit steht, wirksam ein Rechtsmittel mit dem Ziel einlegen kann, hierüber eine Sachentscheidung zu erlangen (BAG 19. Dezember 2018 – 7 ABR 79/16 – Rn. 20 mwN).

18
c) Danach ist der Betriebsrat rechtsbeschwerdebefugt.

19
aa) Der Rechtsbeschwerdebefugnis des Betriebsrats steht nicht entgegen, dass aufgrund der behaupteten Nichtigkeit der Wahl Streit über seine rechtliche Existenz besteht. Insoweit ist er als beteiligtenfähig anzusehen.

20
bb) Sonstige Gründe, die zur Beendigung des Amts des Betriebsrats geführt haben könnten, liegen nicht vor.

21
(1) Das Amt des Betriebsrats als Gremium endet, wenn alle Betriebsratsmitglieder – etwa durch Niederlegung des Betriebsratsamts (§ 24 Nr. 2 BetrVG), Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 24 Nr. 3 BetrVG), Verlust der Wählbarkeit (§ 24 Nr. 4 BetrVG) oder Ausschluss aus dem Betriebsrat (§ 24 Nr. 5 BetrVG) – aus ihrem Amt ausgeschieden und keine Ersatzmitglieder mehr vorhanden sind. Mit dem Amtsverlust des letzten Mitglieds ist die Amtszeit des Betriebsrats beendet und der Betrieb wird betriebsratslos. Eine Weiterführung der Geschäfte kommt hier anders als im Falle des Rücktritts des gesamten Betriebsrats nicht in Betracht (st. Rspr., vgl. BAG 24. Oktober 2001 – 7 ABR 20/00 – zu B II 2 a ff der Gründe mwN, BAGE 99, 208). Einem nicht (mehr) existenten Gremium kommen keine betriebsverfassungsrechtlichen Rechtspositionen (mehr) zu (BAG 25. Februar 2020 – 1 ABR 40/18 – Rn. 11 unter Bezugnahme auf BAG 24. Oktober 2018 – 7 ABR 1/17 – Rn. 10).

22
(2) Danach hat das Amt des Betriebsrats – ungeachtet der streitigen Nichtigkeit der Wahl – nicht geendet. Ausweislich der vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Wahlniederschrift haben bei der Wahl acht Arbeitnehmer Stimmen erhalten. Demzufolge gab es neben den fünf gewählten Betriebsratsmitgliedern drei Ersatzmitglieder. Es ist nicht ersichtlich, dass alle Betriebsratsmitglieder aus dem Betriebsrat ausgeschieden und keine Ersatzmitglieder mehr vorhanden sind. Selbst wenn entsprechend dem Vortrag der Arbeitgeberin in der Rechtsbeschwerde mit Ausnahme von Frau L alle Mitglieder des Betriebsrats entweder ihr Amt niedergelegt hätten oder ihre Arbeitsverhältnisse beendet waren, hätte dies nicht zur Beendigung des Amts des Betriebsrats geführt. Zwar ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ein neuer Betriebsrat zu wählen, wenn die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist. In diesem Fall führt aber nach § 22 BetrVG der Betriebsrat die Geschäfte bis zur Neuwahl des Betriebsrats weiter. Die Elternzeit der Frau L hatte entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nicht das Erlöschen ihrer Mitgliedschaft im Betriebsrat zur Folge. Die Elternzeit führt nicht zu einem Ausscheiden aus dem Betriebsrat. Sie stellt weder eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses iSd. § 24 Nr. 3 BetrVG dar, noch zieht sie den Verlust der Wählbarkeit iSv. § 24 Nr. 4 iVm. § 8 Abs. 1 BetrVG nach sich (BAG 25. Mai 2005 – 7 ABR 45/04 – zu B I 2 a der Gründe; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 8 Rn. 16; DKW/Homburg 17. Aufl. § 8 Rn. 22). Ein Betriebsratsmitglied ist während der Elternzeit grundsätzlich nicht an der Ausübung seines Betriebsratsamts iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG zeitweilig verhindert (BAG 25. Mai 2005 – 7 ABR 45/04 – zu B I 2 c der Gründe; Oetker GK-BetrVG 11. Aufl. § 25 Rn. 21). Auch der von der Arbeitgeberin in der Anhörung vor dem Senat behauptete – vom Landesarbeitsgericht jedoch nicht festgestellte – Umstand, der Betriebsrat habe mit Schreiben vom 10. Juli 2018 erklärt, seinen Rücktritt beschlossen zu haben, hat nicht die Beendigung der Amtszeit des Betriebsrats zur Folge. Nach § 22 BetrVG führt der Betriebsrat im Falle seines Rücktritts gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG die Geschäfte weiter, bis der neue Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekanntgegeben ist. Die Geschäftsführungsbefugnis besteht auch dann fort, wenn nach dem Erlöschen der Mitgliedschaft der anderen Mitglieder nur noch ein Betriebsratsmitglied im Amt ist (vgl. BAG 19. November 2003 – 7 AZR 11/03 – zu I 3 der Gründe, BAGE 109, 1; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 22 Rn. 8).

23
II. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht auf die Beschwerde der Arbeitgeberin festgestellt, dass die Betriebsratswahl nichtig ist. Die Wahl ist lediglich anfechtbar. Deshalb ist die Betriebsratswahl vom 5. und 6. April 2018 für unwirksam zu erklären.

24
1. Die Betriebsratswahl ist nicht nichtig.

25
a) Das Landesarbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin trotz seines als Gestaltungsantrag iSd. § 19 BetrVG formulierten Wortlauts zu Recht dahin ausgelegt, dass in erster Linie die Nichtigkeit der Betriebsratswahl festgestellt und hilfsweise die Wahl angefochten werden soll. Dies steht in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der ein Antrag, die Wahl für unwirksam zu erklären, in der Regel dahin auszulegen ist, dass er auch die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl umfassen soll (vgl. BAG 10. Juni 1983 – 6 ABR 50/82 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 44, 57; 24. Januar 1964 – 1 ABR 14/63 – zu II 1 der Gründe, BAGE 15, 235; Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 19 Rn. 92; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 19 Rn. 9, ua. unter Bezugnahme auf BAG 28. April 1964 – 1 ABR 1/64 – zu B 1 der Gründe, BAGE 16, 1, wo allerdings beantragt worden war, die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl festzustellen; aA wohl LAG Berlin-Brandenburg 25. Juli 2017 – 11 TaBV 826/17 – zu II 3 der Gründe: Nichtigkeitsfeststellung wäre Fall des § 308 Abs. 1 ZPO). Ob an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt – etwa auch in Fällen, in denen ein gewähltes Betriebsratsmitglied die Wahl anficht – festzuhalten ist, bedarf keiner Entscheidung. Das Rechtsschutzziel der Arbeitgeberin ergibt sich vorliegend aus der Antragsbegründung. Die Arbeitgeberin hatte bereits in der Antragsschrift geltend gemacht, bei der Wahl seien Fehler unterlaufen, die geeignet seien, die Nichtigkeit der Wahl zu begründen. Diese Rechtsauffassung hat sie während des gesamten Verfahrens aufrechterhalten.

26
b) In dieser Auslegung ist der Antrag auch insoweit zulässig, als die Nichtigkeit der Wahl festgestellt werden soll. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zum Gegenstand eines Feststellungsantrags gemacht werden kann (vgl. Fitting BetrVG 30. Aufl. § 19 Rn. 9; DKW/Homburg 17. Aufl. § 19 Rn. 46; Kreutz GK-BetrVG 11. Aufl. § 19 Rn. 157; Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 19 Rn. 91). Die Arbeitgeberin hat auch ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung iSd. § 256 Abs. 1 ZPO, da nur auf diese Weise umfassend geklärt werden kann, ob der Betriebsrat nach der Wahl wirksam Rechtshandlungen vornehmen konnte.

27
c) Der Nichtigkeitsfeststellungsantrag ist jedoch unbegründet. Die Wahl ist nicht nichtig.

28
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Betriebsratswahl nur in ganz besonderen Ausnahmefällen nichtig. Voraussetzung dafür ist ein so eklatanter Verstoß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Wegen der weitreichenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders gravierenden und krassen Wahlverstößen angenommen werden. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln, so dass ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Die Betriebsratswahl muss „den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen“ (st. Rspr. vgl. BAG 13. März 2013 – 7 ABR 70/11 – Rn. 15, BAGE 144, 290; 21. September 2011 – 7 ABR 54/10 – Rn. 26 mwN, BAGE 139, 197; ebenso zur Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer BAG 15. Mai 2019 – 7 ABR 35/17 – Rn. 27).

29
Die Würdigung durch das Landesarbeitsgericht, ob eine Betriebsratswahl nichtig ist, unterliegt – wie auch sonst bei unbestimmten Rechtsbegriffen – nur einer eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Prüfung darauf, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt worden ist, bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Gesichtspunkte übersehen worden sind (BAG 21. Juli 2004 – 7 ABR 57/03 – zu B II 1 b aa der Gründe; Kreutz GK-BetrVG 11. Aufl. § 19 Rn. 157).

30
bb) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung auch bei Zugrundelegung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs nicht stand.

31
(1) Das Landesarbeitsgericht stützt seine Entscheidung darauf, der Wahlvorstand habe die Wählerliste anhand unzureichender Informationen erstellt und auch keine Überprüfung auf Aktualität und Plausibilität der Daten vorgenommen. Er habe ein Telefonverzeichnis, dessen Urheberschaft unklar und dessen Inhalt ungeprüft gewesen sei, zur Grundlage für die Wählerliste gemacht. Das im Hinblick auf die Arbeitnehmer am Standort A verwendete Telefonverzeichnis habe schon auf den ersten Blick keine geeigneten Informationen enthalten. Bei der Aufnahme der Personen in die Wählerliste sei die aktive und passive Wahlberechtigung nicht geprüft worden. Der Wahlvorstand habe auch davon abgesehen, insoweit sein Recht aus § 2 Abs. 2 WO auf Informationserteilung seitens der Arbeitgeberin im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen, obschon er sich der Möglichkeit der Erlangung von Rechtsschutz bewusst gewesen sei, wie das mit Vergleich beendete Verfahren in Bezug auf die am Standort E beschäftigten Arbeitnehmer zeige. Die Wählerliste sei daher willkürlich erstellt worden.

32
(2) Bei dieser Würdigung hat das Landesarbeitsgericht die Rechtsbegriffe des groben Verstoßes gegen wesentliche Wahlrechtsgrundsätze und der Offenkundigkeit des Wahlfehlers verkannt; überdies ist die Würdigung in sich widersprüchlich.

33
(a) Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Annahme, das Zustandekommen der fehlerhaften Wählerliste führe zur Nichtigkeit der Wahl, den Rechtsbegriff des groben Verstoßes gegen wesentliche Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl verkannt. Ein grober Verstoß liegt nur dann vor, wenn er so schwerwiegend ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Das kann der Fall sein, wenn entgegen § 2 WO keine Wählerliste aufgestellt und kein Wahlausschreiben erlassen wurde (vgl. BAG 27. April 1976 – 1 AZR 482/75 – zu 4 der Gründe, allerdings noch unter der inzwischen aufgegebenen [vgl. BAG 19. November 2003 – 7 ABR 24/03 – BAGE 108, 375] Prämisse, dass sich die Nichtigkeit aus einer Gesamtbetrachtung zahlreicher Einzelverstöße ergeben könne). Die Nichtzulassung von wahlberechtigten Arbeitnehmern zur Wahl berechtigt dagegen als Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht iSd. § 7 BetrVG grundsätzlich lediglich zur Anfechtung der Wahl (BAG 28. April 1964 – 1 ABR 1/64 – zu B 3 der Gründe, BAGE 16, 1; zu einem – hier nicht einschlägigen – Ausnahmefall vgl. BAG 24. Januar 1964 – 1 ABR 14/63 – BAGE 15, 235). Gleiches gilt für Verstöße gegen § 2 Abs. 1 WO. Vorliegend hatte der Wahlvorstand eine Wählerliste getrennt nach Geschlechtern gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 WO aufgestellt. Die Liste nennt – jedenfalls ganz überwiegend – Familienname und Vorname von Arbeitnehmern der Arbeitgeberin. Soweit die Wählerliste entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 WO nicht die Geburtsdaten der Wahlberechtigten enthält, ist dies nicht geeignet die Nichtigkeit der Wahl zu begründen. Dies folgt schon daraus, dass es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 WO um eine Soll- und nicht um eine Muss-Angabe handelt. Zudem sollen die Geburtsdaten nach § 2 Abs. 4 Satz 2 WO in dem zu veröffentlichenden Abdruck der Wählerliste nicht enthalten sein.

34
Soweit das Landesarbeitsgericht die Nichtigkeit der Wahl im Ergebnis darauf gestützt hat, dass auf der 64 Personen umfassenden Wählerliste ein Mann enthalten ist, der nie in einem Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin stand, vier Personen als wahlberechtigt aufgeführt sind, deren Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin noch vor dem Wahltermin endete, und sechs Wahlberechtigte nicht aufgeführt sind, hat es die Bedeutung der Einspruchsmöglichkeit nach § 4 WO auch in Bezug auf die Wirksamkeit der Betriebsratswahl verkannt. Nach dieser Vorschrift kann vor Ablauf von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens beim Wahlvorstand Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt werden. Die Frist ist eine Ausschlussfrist (vgl. Fitting BetrVG 30. Aufl. § 4 WO Rn. 4). Damit hat der Verordnungsgeber zum Ausdruck gebracht, dass einzelne Unrichtigkeiten der Wählerliste nicht so erheblich sind, dass sie nicht auch noch nach der Veröffentlichung der Liste gemäß § 4 Abs. 2 WO durch einen Beschluss des Wahlvorstands korrigiert werden könnten. Durch die Ausgestaltung als Ausschlussfrist hat der Verordnungsgeber zudem zum Ausdruck gebracht, dass die Durchführung der Wahl auch auf der Grundlage einer unrichtigen Wählerliste in Kauf genommen wird. Wird die Wahl dann nicht innerhalb der Frist des § 19 BetrVG angefochten, ist sie wirksam. Nach § 19 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in der ab dem 18. Juni 2021 gültigen Fassung (BGBl. l Nr. 32 vom 17. Juni 2021, S. 1762 ff.) ist die Anfechtung der Wahl durch die Wahlberechtigten grundsätzlich sogar ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist, wenn nicht zuvor aus demselben Grund ordnungsgemäß Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste eingelegt wurde (aA zur bis zum 17. Juni 2021 geltenden Rechtslage BAG 2. August 2017 – 7 ABR 42/15 – BAGE 160, 27). Die Anfechtung durch den Arbeitgeber ist nach § 19 Abs. 3 Satz 3 BetrVG in der ab dem 18. Juni 2021 geltenden Fassung ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist und wenn diese Unrichtigkeit auf seinen Angaben beruht. Lässt der Gesetzgeber damit in bestimmten Fällen – unabhängig vom Umfang der Unrichtigkeiten – nicht einmal die Anfechtung der Wahl nach § 19 BetrVG zu, kann nicht angenommen werden, dass eine fehlerhafte Wählerliste überhaupt geeignet sein kann, die Nichtigkeit der Wahl zu begründen.

35
Soweit das Landesarbeitsgericht die Nichtigkeit der Wahl damit begründet, der Wahlvorstand habe die Wählerliste auf der Grundlage unzureichender Informationen erstellt, indem er hinsichtlich der Wahlberechtigten am Standort A auf ein Telefonverzeichnis abgestellt habe, dessen Urheberschaft unklar und dessen Inhalt ungeprüft gewesen sei, hat das Landesarbeitsgericht verkannt, dass weder das Betriebsverfassungsgesetz noch die Wahlordnung vorschreiben, anhand welcher Vorgaben die Wählerliste zu erstellen ist. Der Arbeitgeber ist zwar nach § 2 Abs. 2 WO verpflichtet, dem Wahlvorstand die zur Erstellung der Wählerliste erforderlichen Informationen zu erteilen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Wahlvorstand verpflichtet ist, die Wählerliste ausschließlich anhand der Angaben des Arbeitgebers anzufertigen. Es ist ihm vielmehr unbenommen, auch andere Erkenntnisquellen zu nutzen. Erstellt er eine fehlerhafte Wählerliste, kann dies nicht nur zu Einsprüchen gegen die Richtigkeit der Wählerliste nach § 4 WO, sondern auch zur Anfechtung der Wahl führen, regelmäßig aber nicht zu der besonders folgenschweren Nichtigkeit der Wahl.

36
(b) Das Landesarbeitsgericht hat überdies den Rechtsbegriff der Offenkundigkeit des Wahlfehlers verkannt. Maßgeblich für die Beurteilung der Offenkundigkeit eines Verstoßes gegen wesentliche Wahlvorschriften ist der Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten (BAG 19. November 2003 – 7 ABR 24/03 – zu B III 3 b der Gründe, BAGE 108, 375; Fitting BetrVG 30. Aufl. § 19 Rn. 4). Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung hingegen auf den Standpunkt der Mitglieder des Wahlvorstands abgestellt. Nach seinen eigenen Ausführungen war es für das Landesarbeitsgericht weder entscheidend, dass die Wählerliste einfache Fehler enthielt, noch, dass die Wählerliste nicht anhand vom Arbeitgeber nach § 2 Abs. 2 WO zur Verfügung gestellter Informationen erstellt worden ist. Das Landesarbeitsgericht hat seine Annahme der Nichtigkeit vielmehr im Wesentlichen damit begründet, dass der Wahlvorstand hinsichtlich der am Standort A beschäftigten Arbeitnehmer ohne weitere Prüfung die Angaben aus der Telefonliste in die Wählerliste übernommen habe. Dies ist aber für einen mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten nicht erkennbar. Wie genau die Eintragungen in der Wählerliste zustande gekommen sind, ist nur den Mitgliedern des Wahlvorstands selbst bekannt. Auf ihren Kenntnisstand ist jedoch bei der Beurteilung der Nichtigkeit der Betriebsratswahl nicht abzustellen. Auf welchen Daten und Erkenntnissen die Eintragungen in die Wählerliste beruhen, ist für Dritte nicht erkennbar.

37
(c) Im Übrigen ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts auch in sich widersprüchlich. Das Landesarbeitsgericht hat einerseits angenommen, der Wahlvorstand habe der Wählerliste keine geeigneten Informationen zugrunde gelegt, andererseits ist es aber – zutreffend – davon ausgegangen, dass die Informationen aus der Telefonliste nur für einen Teil der Belegschaft, namentlich die Arbeitnehmer am Standort in A genutzt wurden. Die vom Landesarbeitsgericht angenommene willkürliche Vorgehensweise des Wahlvorstands bei der Erstellung der Wählerliste bezieht sich damit lediglich auf einen zahlenmäßig nicht näher bezeichneten Teil der Wählerliste. In Bezug auf die in der Wählerliste genannten Arbeitnehmer an den Standorten B und E hat das Landesarbeitsgericht keine Fehler in Bezug auf die Aufstellung der Wählerliste festgestellt.

38
Des Weiteren hat das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung darauf gestützt, der Wahlvorstand habe davon abgesehen, sein Recht aus § 2 Abs. 2 WO „zum Beispiel“ im Wege der einstweiligen Verfügung durchzusetzen; dies, obwohl dem Wahlvorstand die Möglichkeit, gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen zu können, bekannt gewesen sei. Das zeige der gerichtliche Vergleich vom 17. November 2017 zwischen dem Wahlvorstand und der Arbeitgeberin. In diesem Vergleich hatte sich die Arbeitgeberin verpflichtet, an den Wahlvorstand eine Liste aller im Betriebsteil E beschäftigten Arbeitnehmer zu übergeben. Die angefochtene Entscheidung enthält keine Ausführungen dazu, inwieweit es für den Wahlvorstand trotz dieses Vergleichs noch möglich gewesen sein soll, überhaupt eine einstweilige Verfügung zu erwirken. Die Arbeitgeberin hat im vorliegenden Verfahren geltend gemacht, der Wahlvorstand habe in dem Vergleich auf die Angaben in Bezug auf die am Standort A beschäftigten Arbeitnehmer – entgegen seiner ursprünglichen Forderung – verzichtet.

39
Auch die Wertung des Landesarbeitsgerichts, der Wahlvorstand habe willkürlich gehandelt, weil er den Anschein erweckt habe, mit der Wahl seine Vorstellung davon, welcher Standort eine betriebsratsfähige Einheit darstellt, auf diesem Wege durchzusetzen, lässt sich nicht aus dem festgestellten Sachverhalt ableiten. Das Landesarbeitsgericht hat offenkundig nicht berücksichtigt, dass im vorliegenden Verfahren vom Arbeitsgericht rechtskräftig nach § 18 Abs. 2 BetrVG festgestellt wurde, dass die von der Arbeitgeberin unterhaltenen Betriebsstätten in B, in E und in A eine einzige betriebsratsfähige Organisationseinheit bilden. Die Arbeitgeberin hat insoweit keine Beschwerde gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts eingelegt. Dem Wahlvorstand kann sein danach rechtskonformes Verhalten – die Durchführung der Wahl in der betriebsratsfähigen Organisationseinheit – nicht als willkürlich vorgeworfen werden.

40
(d) Es sind auch sonst keine Wahlrechtsverstöße festgestellt oder erkennbar, die eine Nichtigkeit der Wahl begründen könnten. Insbesondere wurde bei der Wahl nicht der Betriebsbegriff verkannt. Zum einen hat die Verkennung des Betriebsbegriffs in der Regel nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge (vgl. BAG 13. März 2013 – 7 ABR 70/11 – Rn. 17, BAGE 144, 290). Zum anderen hat das Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt, dass die von der Arbeitgeberin unterhaltenen Betriebsstätten in B, in E sowie in A eine betriebsratsfähige Organisationseinheit bilden. Die Wahl wurde danach zutreffend einheitlich für die drei Standorte der Arbeitgeberin durchgeführt.

41
2. Da die Betriebsratswahl entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht nichtig ist, fällt dem Senat der hilfsweise gestellte Wahlanfechtungsantrag zur Entscheidung an. Dieser ist begründet.

42
a) Nach § 19 BetrVG können mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber die Betriebsratswahl anfechten, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. Die Wahlanfechtung muss innerhalb von zwei Wochen ab der Bekanntgabe des Wahlergebnisses erfolgen.

43
b) Die formellen Voraussetzungen einer zulässigen Wahlanfechtung sind erfüllt.

44
aa) Die Arbeitgeberin ist zur Wahlanfechtung befugt. Dies gilt hinsichtlich der gerügten Fehlerhaftigkeit der Wählerliste auch dann, wenn sie ihren Pflichten nach § 2 Abs. 2 WO nicht (vollständig) nachgekommen sein und der Wahlfehler hierauf beruhen sollte.

45
(1) § 19 BetrVG in der hier maßgeblichen bis zum 17. Juni 2021 geltenden Fassung sieht seinem Wortlaut nach insoweit keine Einschränkung des Anfechtungsrechts vor (vgl. BAG 2. August 2017 – 7 ABR 42/15 – Rn. 21, BAGE 160, 27). Eine solche Einschränkung ergibt sich weder aus § 2 Abs. 2 WO, noch wäre eine Einschränkung des Anfechtungsrechts durch § 2 Abs. 2 WO durch die Ermächtigung zum Erlass von Wahlordnungen in § 126 BetrVG legitimiert (vgl. zu einer Einschränkung des Anfechtungsrechts durch § 4 Abs. 1 WO BAG 2. August 2017 – 7 ABR 42/15 – Rn. 22, aaO).

46
(2) Der Anfechtung der Wahl durch die Arbeitgeberin steht § 19 Abs. 3 Satz 3 BetrVG in der ab dem 18. Juni 2021 geltenden Fassung (BGBl. l Nr. 32 vom 17. Juni 2021, S. 1762 ff.) nicht entgegen. Nach dieser Regelung ist die Anfechtung einer Betriebsratswahl durch den Arbeitgeber ausgeschlossen, soweit sie darauf gestützt wird, dass die Wählerliste unrichtig ist und wenn diese Unrichtigkeit auf seinen Angaben beruht. Die Vorschrift ist auf die Anfechtung der Wahl vom 5. und 6. April 2018 nicht anwendbar. Zwar ist das Gesetz zur Förderung der Betriebsratswahlen und der Betriebsratsarbeit in einer digitalen Arbeitswelt vom 14. Juni 2021 (Betriebsrätemodernisierungsgesetz) nach seinem Art. 6 am Tag nach der Verkündung, welche am 17. Juni 2021 erfolgte (vgl. BGBl. l Nr. 32 vom 17. Juni 2021, S. 1762 ff.), in Kraft getreten. Das Rechtsbeschwerdegericht hat aber das im Zeitpunkt seiner Entscheidung geänderte materielle Recht nur dann anzuwenden, wenn es das streitige Rechtsverhältnis erfasst (vgl. zur Revision BAG 21. März 2013 – 6 AZR 401/11 – Rn. 44 mwN). § 19 Abs. 3 Satz 3 BetrVG nF erfasst das zwischen den Beteiligten streitige Rechtsverhältnis nicht. Die Wahl fand bereits im Jahr 2018 statt. Die gemäß § 19 Abs. 2 BetrVG fristgebundene Wahlanfechtung hat zwar rechtsgestaltenden Charakter (vgl. BAG 29. Mai 1991 – 7 ABR 67/90 – zu B I 1 der Gründe, BAGE 68, 74; Kreutz GK-BetrVG 11. Aufl. § 19 Rn. 125; Thüsing in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 19 Rn. 67). Das Bestehen einer Anfechtungsbefugnis ist aber nach der bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist bestehenden Rechtslage zu beurteilen. Auch wenn der stattgebende Beschluss nur rechtsgestaltend für die Zukunft wirkt, ist der zu beurteilende Sachverhalt spätestens mit Ablauf der Anfechtungsfrist abgeschlossen. Im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Rückwirkungsbeschränkungen kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber des Betriebsrätemodernisierungsgesetzes in bereits abgeschlossene Wahlsachverhalte eingreifen wollte. Dies gilt insbesondere, da der Ausschluss der Anfechtungsmöglichkeit nach § 19 Abs. 3 Satz 3 BetrVG nF an ein Verhalten des Arbeitgebers im Vorfeld der Wahl anknüpft und damit auch verhaltenssteuernd wirken soll. Dies ist nach der Durchführung der Wahl rückwirkend nicht mehr möglich.

47
Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob § 19 Abs. 3 Satz 3 BetrVG nF nur dann eingreift, wenn der Arbeitgeber aktiv unrichtige Angaben gegenüber dem Wahlvorstand gemacht hat, oder auch dann eingreifen kann, wenn der Arbeitgeber – wie im vorliegenden Fall vom Betriebsrat geltend gemacht – seiner Auskunftspflicht nach § 2 Abs. 2 WO nur unzureichend nachgekommen ist.

48
bb) Der Wahlanfechtungsantrag ist am 10. April 2018 und damit innerhalb der Anfechtungsfrist von zwei Wochen nach der am 6. April 2018 erfolgten Bekanntgabe des Wahlergebnisses beim Arbeitsgericht eingegangen.

49
c) Die materiellen Voraussetzungen einer Wahlanfechtung nach § 19 Abs. 1 BetrVG liegen ebenfalls vor.

50
aa) Bei der Wahl wurde gegen § 7 BetrVG und § 2 Abs. 1 WO verstoßen. Hierbei handelt es sich um wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlten jedenfalls sechs wahlberechtigte Personen auf der Wählerliste. Sie konnten damit nach § 2 Abs. 3 WO das ihnen nach § 7 BetrVG zustehende Wahlrecht nicht ausüben.

51
bb) Der Verstoß konnte das Wahlergebnis beeinflussen. Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbs. BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre (st. Rspr., vgl. etwa BAG 20. Januar 2021 – 7 ABR 3/20 – Rn. 24; 16. September 2020 – 7 ABR 30/19 – Rn. 28 jew. mwN). Eine solche Feststellung ist vorliegend nicht möglich. Dies folgt schon daraus, dass Frau S mit 15 Stimmen zum Betriebsratsmitglied gewählt wurde und die nächsten Wahlbewerber, die nicht gewählt wurden, über 14 und 13 Stimmen verfügten. Die Teilnahme der sechs zu Unrecht nicht in der Wählerliste aufgeführten Personen an der Wahl hätte damit möglicherweise zu einem anderen Wahlergebnis führen können.

Gräfl

Waskow

Klose

Wicht

Deinert

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BAG, 5 AZR 572/20

BAG, 5 AZR 572/20
Berücksichtigung von Umkleide- und innerbetrieblichen Wegezeiten als vergütungspflichtige Arbeitszeit

Tenor
1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. Juli 2020 – 3 Sa 927/18 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten über die Vergütung von Umkleide- und innerbetrieblichen Wegezeiten.

2
Der Kläger ist bei der Beklagten, die an mehreren Standorten in der Bundesrepublik Kraftfahrzeuge produziert, im Werk B bei Kassel als Mechaniker in der Gießerei beschäftigt. Er ist seit dem Jahr 2011 Mitglied der Gewerkschaft IG Metall. Im Werk gilt eine Vertrauensarbeitszeit, als Arbeitszeiten werden grundsätzlich die Schichtzeiten erfasst.

3
Der zwischen der Volkswagen AG und der IG Metall Bezirksleitung Niedersachsen und Sachsen-Anhalt abgeschlossene Manteltarifvertrag vom 15. Dezember 2008 idF vom 5. März 2018 (iF MTV-VW) regelt ua.:

㤠1

Geltungsbereich

Dieser Tarifvertrag gilt:

1.1

räumlich: für die Werke der Volkswagen AG

1.2

persönlich: für alle Beschäftigten, die Mitglied der IG Metall sind, …

2. Abschnitt: Arbeitszeit: Dauer und Flexibilität

§ 6

Arbeitszeit

6.3

Arbeitszeitverteilung

6.3.1

Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage … werden mit dem Betriebsrat vereinbart.

§ 7

Arbeitszeitflexibilität / Mehrarbeit

7.1

Grundsätze

7.1.2

Mehrarbeit

7.1.2.1

Mehrarbeit liegt vor, wenn die im Rahmen der Verteilung der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit jeweils festgelegte tägliche und wöchentliche Arbeitszeit überschritten wird. Mehrarbeit wird nur vergütet, wenn sie von der/dem zuständigen Vorgesetzten angeordnet ist.

Grundsätzlich wird Mehrarbeit durch bezahlte Freistellung von der Arbeit ausgeglichen.

7.2

Individuelles Flexibilitätskonto

7.2.1

Zusätzliche Arbeitszeitflexibilitätsmaßnahmen werden über das individuelle Flexibilitätskonto gesteuert. Zu diesem Zweck wird für jede/jeden Beschäftigten ein individuelles Flexibilitätskonto eingerichtet. …

3. Abschnitt: Besondere Entgeltregelungen

§ 12

Entgeltregelungen

12.1

Grundsätze

12.1.1

Bezahlt wird geleistete Arbeit und Arbeitsbereitschaft, es sei denn, dass durch Tarifverträge andere Regelungen getroffen sind.

5. Abschnitt: Sonstige Regelungen

§ 28

Sonstiges

28.2

Beschäftigte, die besonders schmutzige Arbeiten verrichten, erhalten täglich eine bezahlte Waschzeit bis zu 20 Minuten, die innerhalb der täglichen Arbeitszeit liegt. In der Regel beträgt sie z. B. bei Härtern, Lackspritzern und Schleifern in der Chromanlage 10 Minuten und bei Beschäftigten in der Gießerei 20 Minuten.

Mit dem Betriebsrat kann vereinbart werden, dass … die festgelegte Waschzeit unmittelbar im Anschluss an die tägliche Arbeitszeit gelegt wird. …

28.3

Der nach § 28.2 in Frage kommende Personenkreis wird mit dem Betriebsrat festgelegt.

§ 30

Beilegung von Meinungsverschiedenheiten

30.1

Rechtsstreitigkeiten

30.1.1

Bei Rechtsstreitigkeiten zwischen

Volkswagen AG und Beschäftigten …,

die sich aus Anwendung, Auslegung … der Tarifverträge ergeben, ist zwischen der vom Vorstand bestimmten Stelle und dem Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat eine Einigung zu versuchen.

Kommt eine Einigung nicht zustande, so sollen die beiderseitigen Vertreter der Tarifvertragsparteien hinzugezogen werden. Wird auch hier keine Einigung erzielt, so steht der Rechtsweg offen.

…“

4
Die Unternehmensleitung und der Gesamtbetriebsrat der Volkswagen AG haben am 1. Dezember 2006 eine Betriebsvereinbarung Nr. 02/2007, Individuelles Flexibilitätskonto (iF GBV Flexibilitätskonto) vereinbart, die ua. regelt:

„2.

Grundsätze des individuellen Flexibilitätskontos

Es wird für jeden Beschäftigten ein individuelles Flexibilitätskonto eingerichtet.

3.

Einbringungen und Entnahmen

3.1

Einbringungen

Der Aufbau von Zeitsalden erfolgt ausschließlich durch tatsächlich geleistete Arbeitsstunden, die über die durch Schichtpläne oder Arbeitszeitmodelle gestaltete tarifliche regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen. …

…“

5
Der Kläger ist aufgrund einer am 22. Februar 2007 zwischen dem Werkmanagement, Vertrieb Originalteile und dem Betriebsrat der Beklagten abgeschlossenen „Betriebsvereinbarung Standort Kassel Nr. 01/2008, Arbeitskleidung – Standort Kassel“ – (iF BV Arbeitskleidung) verpflichtet, eine persönliche Schutzausrüstung (iF PSA), bestehend aus feuerbeständiger Hose und Jacke, Sicherheitsschuhen, Helm, Schutzbrille und Gehörschutz, vor Beginn seiner Tätigkeit anzulegen und sie während der Arbeit zu tragen. Zum An- und Ablegen der PSA legt der Kläger innerbetriebliche Wege ua. zu den Spinden und den Waschkauen zurück. Umkleide- und Wegezeiten werden außerhalb der schichtplanmäßigen Arbeitszeit aufgewandt und von der Beklagten nicht vergütet. Als Mitarbeiter der Gießerei wird dem Kläger vor Ende der jeweiligen Schicht eine bezahlte Waschzeit nach § 28.2 MTV-VW gewährt.

6
Mit seiner Klage hat der Kläger Vergütung für Umkleide- und innerbetriebliche Wegezeiten für die Monate September bis einschließlich Dezember 2017 nebst Zinsen verlangt. Er hat gemeint, die Zeit, die er außerhalb der schichtplanmäßigen Arbeitszeit für das An- und Ablegen der PSA einschließlich dem Zurücklegen der damit verbundenen innerbetrieblichen Wege benötige, sei zu vergüten, hilfsweise sei in dem für ihn geführten Flexibilitätskonto eine Zeitgutschrift einzutragen bzw. jedenfalls die Vergütungspflicht der Umkleidezeit mit der PSA festzustellen.

7
Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 558,72 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2.

hilfsweise für den Fall des Unterliegens die Beklagte zu verurteilen, dem Arbeitszeitkonto des Klägers 19,66 Stunden gutzuschreiben,

3.

hilfsweise für den Fall des Unterliegens festzustellen, dass die unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Klägers erforderliche Zeit des An- und Ablegens der persönlichen Schutzausrüstung, bestehend aus feuerfesten Sicherheitsstiefeln, feuerhemmender Sicherheitshose und Jacke, Schutzhelm, Schutzbrille und Gehörschutz im Betrieb der Beklagten zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit zählt und von der Beklagten zu vergüten ist.

8
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, der MTV-VW schließe eine Vergütung aus.

9
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Anträge auf Zahlung, hilfsweise Zeitgutschrift, hilfsweise Feststellung weiter.

Entscheidungsgründe
10
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Vergütung von Umkleide- und innerbetrieblichen Wegezeiten. Daher kann auch der Hilfsantrag auf Zeitgutschrift keinen Erfolg haben.

11
I. Das Berufungsgericht hat dem Zahlungsantrag des Klägers im Ergebnis zu Recht nicht stattgegeben. Ein Anspruch auf Vergütung von Umkleide- und innerbetrieblichen Wegezeiten ist durch Tarifvertrag ausgeschlossen.

12
1. Der Zulässigkeit der Klage steht die Regelung des § 30.1.1 MTV-VW nicht entgegen. Ein innerbetriebliches Einigungsverfahren vor Klageerhebung war vom Kläger nicht durchzuführen.

13
a) Die Regelungen des MTV-VW finden aufgrund beiderseitiger Tarifbindung nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG Anwendung. Die Beklagte ist als tarifvertragschließende Partei an den Haustarifvertrag gebunden. Der Kläger ist nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts seit dem Jahr 2011 Mitglied der weiteren tarifvertragschließenden Partei, der Gewerkschaft IG Metall. Räumlicher und persönlicher Geltungsbereich (§ 1.1, § 1.2 MTV-VW) sind eröffnet.

14
b) Der Ausschluss des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten nach § 30.1.1 MTV-VW ist unwirksam, weil kein Fall des § 4 ArbGG vorliegt. Danach kann ua. in den Fällen des § 2 Abs. 1 ArbGG die Arbeitsgerichtsbarkeit nach Maßgabe der §§ 101 bis 110 ArbGG ausgeschlossen werden. Der Kläger zählt erkennbar zu keiner der in § 101 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG genannten Personengruppen.

15
2. Die auch im Übrigen zulässige Zahlungsklage ist unbegründet. Es besteht kein Vergütungsanspruch für die streitgegenständlichen Umkleide- und damit verbundenen innerbetrieblichen Wegezeiten. Zwar handelt es sich hierbei grundsätzlich um vergütungspflichtige Arbeitszeit, jedoch beinhaltet § 12.1.1 MTV-VW iVm. § 28.2 MTV-VW eine gesonderte Vergütungsregelung, welche die erhobenen Ansprüche ausschließt. Es kann deshalb dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht annehmen durfte, ein Zahlungsanspruch sei wegen des aus dem Haustarifvertrag folgenden Vorrangs des Ausgleichs von Mehrarbeit durch bezahlte Freistellung ausgeschlossen.

16
a) Bei den Zeiten zum An- und Ablegen der PSA im Betrieb und den damit verbundenen innerbetrieblichen Wegezeiten handelt es sich um vergütungspflichtige Arbeitszeit nach § 611a Abs. 2 BGB (vgl. zu den Grundsätzen der Bewertung von Umkleidezeit als vergütungspflichtige Arbeitszeit zuletzt BAG 25. April 2018 – 5 AZR 245/17 – Rn. 22 bis 24 mwN).

17
aa) Der Kläger ist nach Ziff. 6 Satz 1 BV Arbeitskleidung zum Tragen der PSA während der Arbeit in der Produktion und beim Aufenthalt in der Produktion verpflichtet. Nach den nicht angegriffenen und deshalb bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts handelt es sich um besonders auffällige Schutzkleidung. Dabei bedarf es keiner ausdrücklichen Anordnung der Beklagten zum Umkleiden im Betrieb, denn eine ausschließlich fremdnützige Tätigkeit liegt auch vor, wenn der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber dafür eingerichteten Umkleidemöglichkeiten für das von diesem angewiesene Anlegen seiner besonders auffälligen Dienstkleidung nutzt und sich anschließend zu seinem Arbeitsplatz begibt (vgl. BAG 12. Dezember 2018 – 5 AZR 124/18 – Rn. 17; 6. September 2017 – 5 AZR 382/16 – Rn. 21, BAGE 160, 167).

18
bb) Bei den mit dem An- und Ablegen der PSA verbundenen Tätigkeiten sowie den erforderlichen innerbetrieblichen Wegezeiten zwischen Spind, Umkleideraum und eigentlichem Arbeitsplatz handelt es sich um vergütungspflichtige Arbeitszeiten. Diese Zusammenhangstätigkeiten bilden mit dem geschuldeten Arbeitsinhalt eine Einheit. Sie stellen insgesamt die vergütungspflichtige Dienstleistung nach § 611a Abs. 1 BGB dar, denn die Notwendigkeit des An- und Ablegens der PSA und der damit verbundene Zeitaufwand des Arbeitnehmers – auch zum Aufsuchen der Umkleideräume – beruhen auf der Anweisung des Arbeitgebers zum Tragen der PSA während der Arbeitszeit (vgl. BAG 6. September 2017 – 5 AZR 382/16 – Rn. 13, BAGE 160, 167).

19
b) Durch § 12.1.1 iVm. § 28.2 MTV-VW ist eine gesonderte Vergütung der Umkleide- und Wegezeiten ausgeschlossen.

20
aa) Mit der Einordnung der Umkleide- und Wegezeiten als Teil der nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB zu leistenden Arbeit ist noch nicht geklärt, wie diese Zeiten zu vergüten sind. Durch Arbeits- oder Tarifvertrag kann eine gesonderte Vergütungsregelung für eine andere als die eigentliche Tätigkeit und damit auch für Umkleide- und Wegezeiten getroffen werden (vgl. BAG 12. Dezember 2018 – 5 AZR 124/18 – Rn. 19; 25. April 2018 – 5 AZR 245/17 – Rn. 31 mwN).

21
bb) Die Vergütungspflicht der Umkleide- und Wegezeiten ist aufgrund der Regelung des § 12.1.1 iVm. § 28.2 MTV-VW ausgeschlossen. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags (zu den nach st. Rspr. anzuwendenden allgemeinen Auslegungsgrundsätzen vgl. BAG 26. Oktober 2016 – 5 AZR 226/16 – Rn. 25 mwN).

22
(1) Nach der Entgeltregelung in § 12.1.1 MTV-VW wird geleistete Arbeit und Arbeitsbereitschaft bezahlt, es sei denn, dass durch Tarifverträge andere Regelungen getroffen sind. Was geleistete Arbeit ist, definieren die Tarifvertragsparteien weder dort noch an anderer Stelle des Tarifvertrags. Auch den Regelungen der Arbeitszeit in § 6 MTV-VW lässt sich dies nicht entnehmen, denn sie betreffen lediglich die Arbeitszeitdauer, -gestaltung und -verteilung. Damit ist zwar der Wortlaut des § 12.1.1 MTV-VW hinsichtlich des Anknüpfungspunkts der Vergütung nicht hinreichend eindeutig, doch legt er mit dem Begriff „geleistete Arbeit“ bereits nahe, dass dieser bezogen auf die konkrete Tätigkeit des jeweiligen Arbeitnehmers – im Streitfall eines Mechanikers in der Gießerei – eingeschränkt zu verstehen ist.

23
(2) Aus dem tariflichen Gesamtzusammenhang folgt sodann, dass die Tarifvertragsparteien eine Vergütungspflicht für Zusammenhangstätigkeiten wie Umkleiden und Zurücklegen von innerbetrieblichen Wegen nicht unter den Begriff der geleisteten Arbeit in § 12.1.1 MTV-VW fassen, mithin eine Vergütung hierfür ausschließen wollten. Dies zeigt die Bestimmung des § 28.2 MTV-VW.

24
(a) Nach § 28.2 MTV-VW erhalten Beschäftigte, die besonders schmutzige Arbeiten verrichten, täglich eine bezahlte Waschzeit bis zu 20 Minuten, die innerhalb der täglichen Arbeitszeit liegt. Daneben wird in Abhängigkeit von der Tätigkeit der in der Regel zu gewährende Umfang der Waschzeit näher definiert. Der für den Anspruch auf bezahlte Waschzeit in Frage kommende Personenkreis wird nach § 28.3 MTV-VW mit dem Betriebsrat festgelegt.

25
(b) In § 28.2 MTV-VW wird nur eine bestimmte nicht wertschöpfende Arbeit der Vergütungspflicht unterworfen. Das Waschen stellt jedoch für den nach § 28.3 MTV-VW festgelegten Personenkreis gleichermaßen wie das Umkleiden und Zurücklegen von innerbetrieblichen Wegen eine Zusammenhangstätigkeit mit den eigentlichen Arbeitsaufgaben dar. Einer Regelung wie in § 28.2 MTV-VW hätte es daher nicht bedurft, wenn die Zusammenhangstätigkeit Waschen bereits unter den Begriff der geleisteten Arbeit iSd. § 12.1.1 MTV-VW zu fassen wäre. Auch die detaillierte Ausgestaltung des § 28.2 MTV-VW in Bezug auf die Regelbeispiele und die Differenzierung im Umfang der bezahlten Waschzeit zeigt, dass die Tarifvertragsparteien insoweit einen eigenständigen Vergütungsanspruch schaffen wollten. Normiert ein Tarifvertrag in zwei Bestimmungen einen Vergütungsanspruch für geleistete Arbeit und einen Vergütungsanspruch ausdrücklich für eine konkret benannte Zusammenhangstätigkeit, spricht dies mit hinreichender Klarheit (zur Erforderlichkeit dieser vgl. BAG 25. April 2018 – 5 AZR 245/17 – Rn. 35) dafür, dass die Tarifvertragsparteien damit zugleich bestimmt haben, dass ein Vergütungsanspruch nur für die genannte Zusammenhangstätigkeit bestehen soll, nicht jedoch für weitere damit verbundene. Zusammenhangstätigkeiten, die nicht die eigentliche arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit darstellen, sollen nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nur in den ausdrücklich geregelten Fällen – hier allein im Fall des Waschens – vergütungspflichtig sein.

26
c) Der tarifvertragliche Vergütungsausschluss ist entgegen der Auffassung der Revision nicht wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 3 ArbSchG unwirksam.

27
aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Maßnahmen des Arbeitsschutzes sind gemäß § 2 Abs. 1 ArbSchG Maßnahmen zur Verhütung von Unfällen bei der Arbeit und arbeitsbedingten Gesundheitsgefahren einschließlich Maßnahmen der menschengerechten Gestaltung der Arbeit. Gemäß § 3 Abs. 3 ArbSchG darf der Arbeitgeber Kosten für Maßnahmen nach dem ArbSchG nicht den Beschäftigten auferlegen.

28
bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 ArbSchG liegen im Streitfall nicht vor. Zugunsten des Klägers unterstellt, bei dem An- und Ablegen der PSA und den damit verbundenen Wegezeiten handele es sich um Maßnahmen des Arbeitsschutzes, werden den Arbeitnehmern hierdurch keine Kosten auferlegt. Unter dem Begriff der Kosten werden Aufwendungen des Arbeitgebers für Sachmittel verstanden (vgl. Gesetzesbegründung BT-Drs. 13/3540 S. 16), nicht hingegen zeitliche Dispositionen des Arbeitnehmers (vgl. BAG 13. Dezember 2016 – 9 AZR 574/15 – Rn. 30; so auch Gaul/Hofelich NZA 2016, 149,151 f.; aA Pieper ArbSchG 8. Aufl. § 3 Rn. 14d; ebenso Kollmer/Klindt/Schucht/Kothe ArbSchG 4. Aufl. § 3 Rn. 92, allerdings ohne nähere Begründung).

29
cc) Das Unionsrecht verlangt insoweit kein anderes Verständnis. Durch die Regelung des § 3 Abs. 3 ArbSchG wird Art. 6 Abs. 5 Richtlinie 89/391/EWG umgesetzt, wonach die Kosten ua. für Sicherheitsmaßnahmen auf keinen Fall zu Lasten der Arbeitnehmer gehen dürfen. Dieser Kostenbegriff erfasst nicht die Vergütung von Arbeitszeiten, die erforderlich sind, die entsprechenden Mittel anzuwenden. Dies zeigt der Regelungszusammenhang mit Art. 12 Abs. 4 Sätze 2 und 3 Richtlinie 89/391/EWG (in nationales Recht umgesetzt durch § 12 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG), worin bestimmt ist, dass Unterweisungen über Sicherheit und Gesundheitsschutz während der Arbeitszeit erfolgen müssen, sowie mit Art. 11 Abs. 5 Richtlinie 89/391/EWG, der Entgeltfortzahlungspflichten gegenüber Arbeitnehmervertretern mit besonderen Funktionen bei der Sicherheit und dem Gesundheitsschutz vorsieht. Dagegen sind bei allen anderen Handlungspflichten, die nach Art. 13 Richtlinie 89/391/EWG die Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsschutzes treffen, solche Entgeltzahlungspflichten des Arbeitgebers nicht vorgesehen (vgl. Gaul/Hofelich NZA 2016, 149, 152). Im Hinblick auf die klaren Regelungen der Richtlinie 89/391/EWG bedarf es keines Vorlageverfahrens an den Gerichtshof nach Art. 267 AEUV (vgl. zu den Vorlagevoraussetzungen EuGH 6. Oktober 1982 – C-283/81 – [C.I.L.F.I.T.]).

30
d) Da ein Vergütungsanspruch bereits durch Tarifvertrag ausgeschlossen ist, kann dahinstehen, ob sich aus den Regelungen im Arbeitsvertrag und den geltenden Betriebsvereinbarungen ebenfalls ein Anspruchsausschluss ergibt.

31
II. Der für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag gestellte Hilfsantrag auf Zeitgutschrift fällt dem Senat zur Entscheidung an. Dieser Antrag ist in der gebotenen Auslegung zulässig, jedoch wegen des Ausschlusses eines Vergütungsanspruchs für Umkleide- und innerbetriebliche Wegezeiten unbegründet.

32
1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. zu den Anforderungen an einen Antrag, einem Arbeitszeitkonto Stunden „gutzuschreiben“ BAG 18. März 2020 – 5 AZR 36/19 – Rn. 12 mwN, BAGE 170, 172).

33
2. Der Hilfsantrag auf Zeitgutschrift ist unbegründet. Das bei der Beklagten als Flexibilitätskonto bezeichnete Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands nicht erbringen musste. Es drückt damit – in anderer Form – seinen Vergütungsanspruch aus (vgl. BAG 23. September 2020 – 5 AZR 367/19 – Rn. 21 mwN). Dies kommt hinreichend deutlich in Ziff. 3.1 Abs. 1 Satz 1 GBV Flexibilitätskonto zum Ausdruck, wonach der Aufbau von Zeitsalden ausschließlich durch tatsächlich geleistete Arbeitsstunden erfolgt, die über die ua. durch Schichtpläne gestaltete tarifliche regelmäßige Arbeitszeit hinausgehen. Da die Zusammenhangstätigkeiten des Umkleidens und Zurücklegens innerbetrieblicher Wege keine zu vergütende Arbeitszeit darstellen, besteht auch kein Anspruch auf Gutschrift dieser Zeiten auf dem Arbeitszeitkonto.

34
III. Der für den Fall des Unterliegens mit dem ersten Hilfsantrag gestellte zweite Hilfsantrag auf Feststellung der Vergütungspflicht der Umkleidezeit fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Dieser Antrag ist ersichtlich nur für den Fall gestellt, dass der Kläger in Bezug auf die Höhe des geltend gemachten Vergütungsanspruchs nicht durchdringt. Es besteht jedoch bereits kein Anspruch dem Grunde nach.

35
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Linck

Biebl

Volk

Mandrossa

Störring

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BAG, 9 AZR 217/20

BAG, 9 AZR 217/20
Beschäftigungsanspruch – unternehmerische Entscheidung – Wegfall der Beschäftigung infolge Umorganisation – Missbrauchskontrolle

Tenor
1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 29. November 2019 – 16 Sa 172/19 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand
1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, sie vertragsgemäß zu beschäftigen.

2
Die Beklagte hat die Klägerin seit Juli 2000 im Betrieb H als Assistentin der Geschäftsleitung beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 7. Oktober 2013 haben die Parteien ua. vereinbart:

„§ 2 Tätigkeit

1) Frau S wird als Assistentin der Geschäftsleitung beschäftigt.

2) Personalsachbearbeitung

3) Firmengelände/Gebäude

4) Haustechnik

5) Die Firma behält sich vor, dem Arbeitnehmer eine andere zumutbare Tätigkeit zuzuweisen, die seinen Vorkenntnissen entspricht. Macht sie hiervon Gebrauch, so ist die bisherige Vergütung weiter zu zahlen.“

3
Nach einem Wechsel in der Geschäftsführung der Beklagten übermittelte die Klägerin dem neuen Geschäftsführer auf dessen Bitte am 13. September 2016 ein Tätigkeitsprofil, in dem sie ihre Aufgaben im Einzelnen schilderte. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Mai 2017 und stellte die Klägerin von der Erbringung der Arbeitsleistung frei. Im Kündigungsschutzverfahren führte die Beklagte aus, es bestehe kein Bedarf mehr, die Klägerin in den Bereichen Assistenz, Personalsachbearbeitung, Firmengelände/Gebäude und Haustechnik zu beschäftigen. Die bisherigen Aufgaben der Klägerin seien teilweise entfallen und würden im Übrigen von anderen Arbeitnehmern, dem Geschäftsführer oder von externen Fachleuten und Firmen wahrgenommen. Das Arbeitsgericht Herford stellte mit Urteil vom 26. April 2017 (- 2 Ca 1054/16 -) fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 10. Oktober 2016 nicht aufgelöst worden ist und verurteilte die Beklagte, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen mit dem Aufgabenbereich nach § 2 des Arbeitsvertrags weiter zu beschäftigen.

4
Mit Schreiben vom 9. Mai 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie beabsichtige, sie zur Meidung der Zwangsvollstreckung im Betrieb L zu beschäftigen. Nach einem Schriftwechsel der Parteien über die Konditionen des beabsichtigten Einsatzes erklärte sich die Klägerin mit Schreiben vom 9. Juni 2017 bereit, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses am Standort der Beklagten in L im Einkauf weiter beschäftigt zu werden. Einer Aufforderung der Beklagten vom 29. Juni 2017 folgend, bot sie ihre Arbeitsleistung am 3. Juli 2017 in L an und wurde von der Beklagten dort zunächst als Verkaufssachbearbeiterin beschäftigt. Den Betriebsrat des Betriebs H hatte die Beklagte zuvor nicht beteiligt. Nach einem Hinweis des Landesarbeitsgerichts auf bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und den Vorrang einer Änderungskündigung, nahm die Beklagte die Berufung gegen das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts mit Schriftsatz vom 28. März 2018 zurück.

5
Seit April 2018 ist die Klägerin Mitglied des im Betrieb L gebildeten Betriebsrats.

6
Mit Schreiben vom 9. Mai 2018 forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, sie wieder an ihrem bisherigen Arbeitsplatz in H zu beschäftigen. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Mai 2018 ab. Die Klägerin hat daraufhin am 7. Juni 2018 die vorliegende Klage eingereicht und ihre Beschäftigung in H sowie die Feststellung begehrt, dass sie nicht verpflichtet sei, der Anordnung der Beklagten vom 29. Juni 2017, die Tätigkeit künftig in L zu verrichten, Folge zu leisten. Sie hat vorgetragen, es sei der Beklagten möglich, sie als Assistentin der Geschäftsleitung in H zu beschäftigen. Die von ihr ausgeübten Tätigkeiten seien nach wie vor vorhanden. Deren Verteilung auf andere Mitarbeiter führe nicht zu einem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Zudem könne sich die Beklagte hierauf nicht berufen, weil sie im Verlauf des Kündigungsschutzverfahrens im Betrieb H Stellen für „Personalsachbearbeiter“ und „Personalreferenten“ ausgeschrieben und besetzt habe, auf die sie sich erfolglos beworben habe. Jedenfalls könne die Beklagte ihr andere vertragsgemäße Tätigkeiten in H zuweisen. Die Beklagte sei auch deshalb verpflichtet, sie weiterhin in H zu beschäftigen, weil der Betriebsrat H ihrer Versetzung nicht zugestimmt habe.

7
Die Klägerin hat, nachdem das Arbeitsgericht ihrem Feststellungsantrag stattgegeben hat, zuletzt – soweit für die Revision noch von Bedeutung – beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, sie am Standort in H ausschließlich mit den Tätigkeiten zu beschäftigen, die in § 2 des Arbeitsvertrags vom 7. Oktober 2013 aufgelistet sind;

2.

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, sie am Standort in H mit wenigstens einer der folgenden Tätigkeiten zu beschäftigen:

Assistentin der Geschäftsleitung

Personalsachbearbeitung

Firmengelände/Gebäude

Haustechnik;

3.

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, sie am Standort in H mit Aufgaben der Personalsachbearbeitung zu beschäftigen.

8
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beschäftigung der Klägerin als Assistentin der Geschäftsleitung sei unmöglich geworden, weil der Arbeitsplatz aufgrund der Umsetzung ihrer Organisationsentscheidungen weggefallen sei. Ein freier Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin anderweitig vertragsgerecht beschäftigt werden könne, existiere im Betrieb H nicht. Die Stellen für „Personalsachbearbeiter“ und „Personalreferenten“ seien besetzt. Die Tätigkeit einer Personalsachbearbeiterin sei zudem geringwertiger als die einer Assistentin der Geschäftsführung. Das in der Ausschreibung für die Stellen von „Personalreferenten“ vorgegebene Anforderungsprofil habe die Klägerin nicht erfüllt.

9
Das Arbeitsgericht hat die Klage in dem für die Revision noch erheblichen Umfang abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter.

10
Vor Abschluss des Berufungsverfahrens hatte die Beklagte die Klägerin am 5. November 2019 angewiesen, ab dem 6. November 2019 ihren Arbeitsplatz in L nicht mehr aufzusuchen und ausschließlich ihrer Betriebsratstätigkeit nachzugehen. Im Verlauf des Revisionsverfahrens hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 28. Februar 2020 untersagt, den Betrieb in L zu betreten, sofern dies nicht der Wahrnehmung ihrer Aufgaben als Betriebsratsmitglied diene. Mit Schreiben vom 2. Juni 2021 hat sie die Klägerin unter Aufrechterhaltung der Weisung vom 28. Februar 2020 erneut in den Betrieb L versetzt. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob die Beklagte den Betriebsrat des Betriebs H vor der Versetzung ordnungsgemäß beteiligt hat.

Entscheidungsgründe
11
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

12
A. Die Revision ist zulässig. Sie ist ordnungsgemäß begründet.

13
I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind (st. Rspr., zB BAG 11. Juni 2013 – 9 AZR 855/11 – Rn. 10). Die Revisionsbegründung muss sich deshalb mit den tragenden Gründen des Berufungsurteils gezielt auseinandersetzen. Hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung beide Erwägungen angreifen (BAG 22. Juli 2014 – 9 AZR 449/12 – Rn. 10). Setzt sie sich nur mit einer auseinander, ist das Rechtsmittel unzulässig, denn die erhobene Sachrüge ist selbst im Fall ihrer Berechtigung nicht geeignet, die gesamte Entscheidung in Frage zu stellen (BAG 10. Juni 2015 – 5 AZR 795/14 – Rn. 9; 2. Mai 2014 – 2 AZR 490/13 – Rn. 39).

14
II. Die Revisionsbegründung der Klägerin wird den Anforderungen § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gerecht.

15
1. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige rechtliche Erwägungen gestützt.

16
a) Zum einen geht das Landesarbeitsgericht davon aus, ein Beschäftigungsanspruch der Klägerin bestehe nicht, weil ihm der Einwand der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB entgegen stehe. Zwar sei die Versetzung der Klägerin nach L unwirksam, weil die Beklagte die Klägerin ohne die Zustimmung des Betriebsrats in H nicht gegen ihren Willen über den rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens hinaus wirksam nach L habe versetzen können. Gleichwohl könne die Klägerin nicht verlangen, in H beschäftigt zu werden, weil ihr bisheriger Arbeitsplatz aufgrund der von der Beklagten getroffenen und umgesetzten Organisationsentscheidung entfallen sei. Ein freier Arbeitsplatz, auf dem die Klägerin anderweitig vertragsgemäß beschäftigt werden könne, sei im Betrieb H nicht vorhanden. Darin liegt die Erstbegründung des Landesarbeitsgerichts.

17
b) „Daneben“ stützt das Landesarbeitsgericht sein Urteil darauf, dass die Klägerin ihre Beschäftigung im Betrieb H auch deshalb nicht verlangen könne, weil der Ort der Arbeitsleistung in § 2 des Arbeitsvertrags nicht festgelegt sei und die Beklagte ihren Beschäftigungsanspruch auch durch Zuweisung eines gleichwertigen Arbeitsplatzes in einem anderen Betrieb erfüllen könne. Darin liegt die Zweitbegründung des Landesarbeitsgerichts.

18
2. Die Revisionsbegründung greift beide tragenden Argumente des Landesarbeitsgerichts als rechtsfehlerhaft an. Die Klägerin begründet ihre entgegenstehende Auffassung zum einen damit, dass es der Beklagten möglich sei, sie in H zu beschäftigen, weil die von ihr ausgeübten Tätigkeiten weiterhin anfielen. Zum anderen trägt sie vor, die Beklagte sei weiterhin verpflichtet, sie in H zu beschäftigen, weil die Versetzung nach L – wie vom Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt – unwirksam sei. Ob beide Argumente schlüssig sind und die behaupteten Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts tatsächlich vorliegen, ist für die Zulässigkeit der Revision unerheblich (vgl. BAG 11. Juni 2013 – 9 AZR 855/11 – Rn. 12).

19
B. Die Revision ist jedoch nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das – soweit für die Revision von Bedeutung – klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

20
I. Die Klage ist zulässig.

21
1. Das Landesarbeitsgericht hat über die Anträge, auch soweit die Klägerin im Berufungsverfahren die Reihenfolge der Klageanträge zu 1. und zu 2. umgestellt und den Klageantrag zu 2. geändert hat, in der Sache entschieden. Daher ist in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO in der Revision nicht mehr zu prüfen, ob eine Klageänderung iSv. § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG gegeben ist und diese ggf. zulässig ist (BAG 24. Februar 2021 – 10 AZR 8/19 – Rn. 36; 18. November 2020 – 5 AZR 57/20 – Rn. 15 mwN).

22
2. Die Voraussetzungen des § 259 ZPO sind erfüllt. Der Beschäftigungsanspruch ist zukunftsgerichtet. Voraussetzung für eine Klage auf zukünftige tatsächliche Beschäftigung ist die Besorgnis, der Schuldner werde sich andernfalls der rechtzeitigen Leistung entziehen (vgl. BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 47/17 – Rn. 12 f., BAGE 160, 325 mwN). Diese Voraussetzung ist vorliegend gegeben. Die Beklagte hat sich nicht allein auf eine wirksame Versetzung der Klägerin in den Betrieb L berufen (vgl. zur Berufung des Arbeitgebers auf mehrere Kündigungen BAG 24. Mai 2018 – 2 AZR 67/18 – Rn. 44, BAGE 163, 24), sondern die Beschäftigung der Klägerin auf dem bisherigen – wie auf einem anderen – Arbeitsplatz in H mit der Begründung abgelehnt, dies sei ihr unmöglich.

23
3. Die Anträge sind hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

24
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Bei einem auf Beschäftigung gerichteten Klageantrag muss einerseits für den Prozessgegner aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er bei Nichterfüllung der ausgeurteilten Verpflichtung mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat. Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes (BVerfG 12. Februar 1992 – 1 BvL 1/89 – zu C I der Gründe, BVerfGE 85, 337), dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Begehrt der Arbeitnehmer im – unstreitig – bestehenden Arbeitsverhältnis, beschäftigt zu werden, kann aus materiell-rechtlichen Gründen nicht verlangt werden, dass der Klageantrag auf eine ganz bestimmte, im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Darauf hat der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch, da dem Arbeitgeber das Weisungsrecht nach § 106 GewO zusteht. Um beiden Gesichtspunkten gerecht zu werden, muss zumindest die Art der begehrten Beschäftigung durch Auslegung des Antrags ggf. unter Heranziehung der Klageschrift und des sonstigen Vorbringens der klagenden Partei feststellbar sein. Erforderlich und ausreichend ist es, wenn sich das Berufsbild der begehrten Beschäftigung oder die zuzuweisende Tätigkeit hinreichend bestimmt feststellen lässt (vgl. BAG 3. Dezember 2019 – 9 AZR 78/19 – Rn. 11 mwN, BAGE 169, 26; zur hinreichenden Bestimmtheit eines Beschäftigungstitels nach § 322 Abs. 1 ZPO 27. Mai 2015 – 5 AZR 88/14 – Rn. 40, 44, 46, BAGE 152, 1; 15. April 2009 – 3 AZB 93/08 – Rn. 20, BAGE 130, 195).

25
b) Nach gebotener Auslegung genügen der Hauptantrag (Klageantrag zu 1.) und die Hilfsanträge (Klageanträge zu 2. und zu 3.) diesen Anforderungen. Die Tätigkeiten, mit denen die Klägerin beschäftigt zu werden verlangt, lassen sich anhand der Anträge unter Berücksichtigung der Klagebegründung ebenso mit Bestimmtheit feststellen wie die Rangfolge, mit der die Anträge zur Entscheidung gestellt sind (zur Unzulässigkeit einer alternativen Klagehäufung vgl. BAG 1. Dezember 2020 – 9 AZR 104/20 – Rn. 15 mwN).

26
aa) Der Klageantrag zu 1. ist dahingehend auszulegen, dass die Klägerin begehrt, in H entsprechend § 2 des Arbeitsvertrags mit Tätigkeiten beschäftigt zu werden, die den in § 2 Ziffern 1) bis 4) des Arbeitsvertrags genannten Bereichen „Assistentin der Geschäftsleitung“, „Personalsachbearbeitung“, „Firmengelände/Gebäude“ und „Haustechnik“ zuzuordnen sind und in ihrer Gesamtheit mit den Tätigkeiten gleichwertig sind, die sie im Tätigkeitsprofil vom 13. September 2016 genannt und vor der Umorganisation der Arbeitsaufgaben im Betrieb H ausgeübt hat.

27
(1) Die Zuweisung der Einzelaufgaben im Rahmen einer gleichwertigen Beschäftigung in den genannten Tätigkeitsbereichen soll der Beklagten überlassen bleiben. Die Klägerin verlangt allerdings die Zuweisung von Tätigkeiten aus allen in § 2 Ziffern 1) bis 4) des Arbeitsvertrags genannten Bereichen, denn andernfalls hätte der Klageantrag zu 2., der sich allein durch die von der Klägerin mit dem Wort „wenigstens“ vorgenommenen Einschränkung und die wörtliche Wiedergabe der in § 2 Ziffern 1) bis 4) des Arbeitsvertrags genannten Bereiche vom Klageantrag zu 1. unterscheidet, keine eigenständige Bedeutung. Eine weitere Präzisierung verlangt § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unter Beachtung des Gebots effektiven Rechtsschutzes nicht, weil die Klägerin sonst Gefahr liefe, dass der Antrag schon deshalb als unbegründet abgewiesen würde, weil der Beklagten innerhalb des durch § 2 Ziffern 1) bis 4) des Arbeitsvertrags festgelegten vertraglichen Rahmens ein Weisungsspielraum verbleibt. Der Beschäftigungsanspruch räumt dem Arbeitnehmer regelmäßig nicht das Recht ein, den Arbeitsplatz selbst zu bestimmen (vgl. zur behinderungsgerechten Beschäftigung BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04 – zu B I 2 b der Gründe, BAGE 114, 299).

28
(2) Das Landesarbeitsgericht hat – entgegen der von der Klägerin in der Revisionsbegründung vertretenen Ansicht – zu Recht angenommen, der Klageantrag zu 1. beziehe sich nicht auf eine Beschäftigung der Klägerin mit anderen zumutbaren Tätigkeiten iSv. § 2 Ziffer 5) des Arbeitsvertrags.

29
(a) Das Revisionsgericht hat prozessuale Erklärungen selbstständig auszulegen. Klageanträge sind entsprechend den für Willenserklärungen geltenden Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) so auszulegen, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der richtig verstandenen Interessenlage entspricht. Für das Verständnis eines Klageantrags ist deshalb nicht am buchstäblichen Wortlaut des Antrags zu haften (vgl. BAG 25. August 2016 – 8 AZR 53/15 – Rn. 20 mwN; 7. Juli 2015 – 10 AZR 416/14 – Rn. 18, BAGE 152, 108). Die Grenzen der Auslegung oder auch der Umdeutung eines Klageantrags sind jedoch erreicht, wenn ein Kläger unmissverständlich ein bestimmtes Prozessziel verfolgt, auch wenn dieses Vorgehen seinem wohlverstandenen Eigeninteresse widerspricht. Dies dient nicht zuletzt der hinreichenden Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Klagegegners als Erklärungsadressaten (vgl. zum Ganzen 17. März 2015 – 9 AZR 702/13 – Rn. 13 mwN). Bei der Auslegung sind die von der klagenden Partei vorgenommenen Begrenzungen des Klagebegehrens zu beachten. Diese können sich aus den Anträgen selbst und einer Zusammenschau der Anträge sowie dem Prozessverlauf ergeben.

30
(b) Der von der Klägerin vertretenen Auslegung steht bereits der Wortlaut des Klageantrags zu 1. entgegen. Dieser bezieht sich auf eine Beschäftigung am Standort in H mit den Tätigkeiten, die in § 2 des Arbeitsvertrags vom 7. Oktober 2013 „aufgelistet“ sind. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die ausnahmsweise eine Auslegung des Beschäftigungsantrags entgegen seinem Wortlaut zulassen (vgl. BAG 17. März 2015 – 9 AZR 702/13 – Rn. 13 ff. mwN). Vielmehr spricht der Prozessverlauf gegen ein Verständnis, der Antrag erstrecke sich auf Tätigkeiten iSv. § 2 Ziffer 5) des Arbeitsvertrags. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren den Passus „und andere zumutbare Tätigkeiten, die ihren Vorkenntnissen entsprechen“ aus dem Klageantrag zu 2. gestrichen, nachdem das Arbeitsgericht den Antrag insoweit als unzulässig abgewiesen hatte. Zudem hat sie den Klageantrag zu 1. beschränkt, indem sie sich im Berufungsverfahren allein auf die Tätigkeiten bezogen hat, die in § 2 des Arbeitsvertrags vom 7. Oktober 2013 „aufgelistet“ sind. Dies legt es nahe, dass die Klägerin unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Entscheidung den Anforderungen an einen zulässigen Klageantrag bei der Neufassung der Klageanträge zu 1. und zu 2. genügen wollte. Unerheblich ist, ob die Klägerin mit einem iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten Klageantrag nach § 2 Ziffer 5) des Arbeitsvertrags eine Beschäftigung mit einer anderen zumutbaren Tätigkeit, die ihren Vorkenntnissen entspricht, hätte durchsetzen können. Entscheidend für die Auslegung ist nicht, welchen Antrag die Klägerin hätte stellen können oder richtigerweise hätte stellen sollen, sondern welchen Antrag sie tatsächlich gestellt hat. Denn der Prozessgegner muss sich zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Verteidigung gegen die Klage darauf verlassen können, dass ausschließlich über den gestellten Antrag entschieden wird (vgl. BAG 17. März 2015 – 9 AZR 702/13 – Rn. 13 mwN).

31
(c) Die Verfahrensrüge, die die Klägerin gegen die Auslegung des Klageantrags zu 1. durch das Landesarbeitsgericht erhoben hat, ist unzulässig.

32
(aa) Das Landesarbeitsgericht hat nicht gegen die ihm obliegenden Hinweispflichten nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO verstoßen. Es war nicht gehalten, durch einen Hinweis auf die von ihm vertretene Auslegung des Klageantrags zu 1. darauf hinzuwirken, dass die Klägerin die Klage durch eine Erstreckung der Anträge auf eine Beschäftigung mit anderen zumutbaren Tätigkeiten, die ihren Vorkenntnissen entsprechen, erweitern würde. Die Klägerin verkennt insoweit die Reichweite der richterlichen Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Danach hat das Gericht nur darauf hinzuwirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Sachdienlich sind solche Anträge, die eine Übereinstimmung zwischen dem prozessualen Antrag und dem materiellen Prozessziel herstellen (BAG 18. September 2019 – 4 AZR 275/18 – Rn. 23; 18. Februar 2003 – 9 AZR 356/02 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 105, 133). Auf die Einführung einer neuen, nicht mehr im Rahmen des bisherigen Vorbringens liegenden tatsächlichen Begründung des Klageantrages oder die eines neuen, auf einer anderen Anspruchsgrundlage beruhenden Antrags darf das Gericht dagegen nicht hinwirken (vgl. BGH 25. September 1952 – IV ZR 22/52 – Rn. 10, BGHZ 7, 208, 211; Saarländisches Oberlandesgericht 11. April 2018 – 5 U 28/17 – Rn. 60). Unzulässig, weil einem neuen Prozessziel dienend, sind daher Anregungen, die Klage in der Hauptsache oder bezüglich Nebenforderungen zu erweitern (vgl. Musielak/Voit/Stadler ZPO 18. Aufl. § 139 Rn. 13; Zöller/Greger ZPO 33. Aufl. § 139 ZPO Rn. 17).

33
(bb) Die Verfahrensrüge ist zudem unzulässig, weil sie nicht den Anforderungen von § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO genügt. Wird eine Verletzung der dem Landesarbeitsgericht obliegenden Hinweispflicht nach § 139 ZPO gerügt, muss im Einzelnen vorgetragen werden, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht dem Revisionskläger aufgrund welcher Tatsachen hätte erteilen müssen und was dieser auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht hätte. Der unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt und über die Rüge aus § 139 ZPO schlüssig gemacht werden. Nur so kann das Revisionsgericht beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem unterlassenen Hinweis beruht (vgl. BAG 18. November 2019 – 4 AZR 105/19 – Rn. 18; 17. April 2019 – 7 AZR 292/17 – Rn. 47; 29. August 2018 – 7 AZR 206/17 – Rn. 46 mwN). Daran fehlt es vorliegend. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, mit welchen Tätigkeiten sie beantragt hätte, beschäftigt zu werden, wenn das Landesarbeitsgericht sie auf die von ihm vertretene Auslegung des Klageantrags zu 1. hingewiesen hätte.

34
bb) Der Klageantrag zu 2. ist hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1. zur Entscheidung gestellt. Mit ihm räumt die Klägerin der Beklagten für den Fall, dass die Zuweisung von Tätigkeiten aus allen Bereichen, die in § 2 Ziffern 1) bis 4) des Arbeitsvertrags genannt sind, nicht möglich sein sollte, ein gegenüber dem Klageantrag zu 1. erweitertes Wahlrecht ein, indem sie eine Beschäftigung mit „wenigstens einer“ der genannten Tätigkeiten verlangt. Im Übrigen entspricht der Antrag inhaltlich dem Klageantrag zu 1. und genügt, wie dieser, den Anforderungen von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das erweiterte Wahlrecht der Beklagten führt nicht dazu, dass der Inhalt der Beschäftigung nicht mehr mit der erforderlichen Bestimmtheit feststellbar wäre (BAG 10. Mai 2005 – 9 AZR 230/04 – zu B I 2 b der Gründe, BAGE 114, 299).

35
cc) Der Klageantrag zu 3. ist ebenfalls hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Er richtet sich auf eine Beschäftigung mit Tätigkeiten, die im Tätigkeitsprofil genannt und der „Personalsachbearbeitung“ zuzuordnen sind.

36
(1) Der Antrag unterscheidet sich von den Klageanträgen zu 1. und zu 2. durch die Beschränkung auf den in § 2 Ziffern 2) des Arbeitsvertrags genannten Bereich, für den Fall, dass Beschäftigungsmöglichkeiten in den anderen in § 2 des Arbeitsvertrags genannten Bereichen nicht bestehen und deshalb ein Weisungsspielraum der Beklagten ausgeschlossen ist. Die Klägerin hat auch insoweit dem materiellen Recht Rechnung tragen wollen und den Antrag nur hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit den Klageanträgen zu 1. und zu 2. zur Entscheidung gestellt.

37
(2) Die Klägerin verlangt nicht die Übertragung einer der von der Beklagten für „Personalsachbearbeiter“ und „Personalreferenten“ ausgeschrieben Stellen, auf die sie sich im Verlauf des Kündigungsschutzverfahrens erfolglos beworben hat, sondern die Beschäftigung mit Aufgaben der „Personalsachbearbeitung“ unter Beibehaltung der vertraglichen Bedingungen im Übrigen. In diesem Sinne hat das Landesarbeitsgericht den Antrag ausgelegt. Die Klägerin ist dieser Auslegung nicht entgegengetreten, sondern hat mit der Revision die Abweisung des Klageantrags zu 3. mit der Begründung angegriffen, der Beklagten sei es versagt, sich auf die Umorganisation zu berufen, weil sie die Stellen erst im Anschluss hieran besetzt habe.

38
II. Die Klage ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, die Klägerin antragsgemäß in H zu beschäftigen.

39
1. Der Begründetheit der Klage steht allerdings nicht schon – wie vom Landesarbeitsgericht angenommen – entgegen, dass die Beklagte unter Beachtung von § 611a Abs. 1, § 315 Abs. 1 BGB iVm. § 106 GewO und betriebsverfassungsrechtlicher Vorgaben befugt gewesen wäre, der Klägerin eine vertragsgemäße Beschäftigung in einem anderen Betrieb zuzuweisen, weil der Arbeitsvertrag den Ort der Arbeitsleistung nicht festlegt und es insoweit auf die Wirksamkeit des in § 2 Ziffer 5) des Arbeitsvertrags vereinbarten Versetzungsvorbehalts (vgl. hierzu BAG 30. November 2016 – 10 AZR 11/16 – Rn. 19; 26. Januar 2012 – 2 AZR 102/11 – Rn. 19, BAGE 140, 328) nicht ankommt. Das Landesarbeitsgericht hat nicht beachtet, dass die Beklagte der Klägerin mit ihrer Beschäftigung als „Assistentin der Geschäftsleitung“ wirksam den Arbeitsort H zugewiesen und ihre Arbeitspflicht insoweit gemäß § 106 GewO konkretisiert hat.

40
a) Der Arbeitgeber konkretisiert die Arbeitspflicht durch Ausübung des Weisungsrechts, wenn diese zwar dem Umfang nach, aber im Übrigen im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit der zu erbringenden Arbeitsleistung (vgl. BAG 21. März 2018 – 10 AZR 560/16 – Rn. 35 mwN, BAGE 162, 221; 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 60 mwN, BAGE 160, 296). Eine wirksame Weisung des Arbeitgebers hat für den Arbeitnehmer Bestand, bis sie durch eine andere (wirksame) Weisung ersetzt wird. Der Arbeitnehmer kann (und muss) seine Arbeitsleistung so erbringen, wie sie durch die letzte wirksame Weisung konkretisiert wurde. Die Erteilung einer neuen Weisung durch den Arbeitgeber ist im Rahmen der arbeitsvertraglichen Bestimmungen jederzeit möglich, aber nur mit Wirkung für die Zukunft. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die Weisung nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht (vgl. BAG 21. März 2018 – 10 AZR 560/16 – Rn. 36, aaO; 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 71 mwN, aaO).

41
b) Einen Arbeitsplatz außerhalb des Betriebs H hat die Beklagte der Klägerin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz nicht wirksam zugewiesen. Die mit Schreiben vom 29. Juni 2017 erklärte Versetzung der Klägerin nach L verlor ihre Wirksamkeit mit dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Ihre Aufrechterhaltung gegen den mit Schreiben vom 9. Juni 2017 erklärten Willen der Klägerin hätte – wie vom Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt – der Zustimmung des Betriebsrats H bedurft (vgl. BAG 13. Dezember 2011 – 1 ABR 2/10 – Rn. 23 mwN, BAGE 140, 113). Mit der Anweisung vom 5. November 2019, die Klägerin solle ab dem 6. November 2019 ausschließlich ihrer Betriebsratstätigkeit nachgehen und ihren Arbeitsplatz in L nicht mehr aufsuchen, hat die Beklagte der Klägerin keinen neuen Arbeitsort zugewiesen, sondern allein von ihrer mit Schreiben vom 29. Juni 2017 erklärten Weisung Abstand genommen und der Funktion der Klägerin als Mitglied des Betriebsrats des Betriebs L Rechnung getragen.

42
2. Das Berufungsurteil erweist sich trotz dieses Rechtsfehlers im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). Der Klägerin steht kein Anspruch auf die von ihr mit dem Hauptantrag (Klageantrag zu 1.) und den Hilfsanträgen (Klageanträge zu 2. und zu 3.) begehrte Beschäftigung zu.

43
a) Der Arbeitnehmer hat im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf vertragsgemäße tatsächliche Beschäftigung. Rechtsgrundlage des durch die Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten allgemeinen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers – der allein Gegenstand der vorliegenden Klage ist – sind §§ 611a, 613 BGB iVm. der Generalklausel des § 242 BGB, die durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und Art. 2 GG zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht ausgefüllt wird (vgl. zu §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB BAG Großer Senat 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 2 der Gründe, BAGE 48, 122; seither st. Rspr. vgl. nur BAG 25. Januar 2018 – 8 AZR 524/16 – Rn. 70; 21. Februar 2017 – 1 AZR 367/15 – Rn. 19 mwN, BAGE 158, 148; 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14 mwN, BAGE 148, 16; zum Weiterbeschäftigungsanspruch vgl. BAG 27. Mai 2020 – 5 AZR 247/19 – Rn. 23, BAGE 170, 311). Der Arbeitnehmer soll – als Ausdruck und in Achtung seiner Persönlichkeit und seines Entfaltungsrechts – tatsächlich arbeiten können (vgl. BAG 21. Februar 2017 – 1 AZR 367/15 – Rn. 19 mwN, BAGE 158, 148). Korrespondierend mit dem Beschäftigungsanspruch ist der Arbeitgeber zur vertragsgemäßen Beschäftigung verpflichtet, wenn der Arbeitnehmer diese verlangt (vgl. BAG 24. Juni 2015 – 5 AZR 225/14 – Rn. 35, BAGE 152, 65).

44
aa) Der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 611a, 613 iVm. § 242 BGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur mit Begrenzungen anzuerkennen. Er setzt neben einer arbeitsvertraglichen Verbindung der Parteien voraus, dass das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung das des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt (BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 2 c der Gründe, BAGE 48, 122). Treu und Glauben verpflichteten den Arbeitgeber nicht, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern. Andererseits kann sich auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfalle noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärken (BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 3 der Gründe, aaO). Lehnt der Arbeitgeber wegen entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ab, bedarf es einer Interessenabwägung, in die alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind: Bestehen danach keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich eine vertragsgemäße Beschäftigung verlangen. Stehen überwiegende schutzwerte Interessen der Beschäftigung entgegen, ist der Arbeitgeber nicht zur Beschäftigung des Arbeitnehmers verpflichtet (vgl. BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – aaO; vgl. auch 25. Januar 2018 – 8 AZR 524/16 – Rn. 71; 9. April 2014 – 10 AZR 637/13 – Rn. 14 mwN, BAGE 148, 16).

45
bb) Der Beschäftigungsanspruch kann ausgeschlossen sein, wenn eine Beschäftigung des Arbeitnehmers, zB wegen Auftragsmangels (BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – zu C I 3 der Gründe, BAGE 48, 122) oder einer Umorganisation, die auf einer rechtmäßigen unternehmerischen Entscheidung beruht (vgl. BAG 21. März 2018 – 10 AZR 560/16 – Rn. 19 mwN, BAGE 162, 221; 25. Januar 2018 – 8 AZR 524/16 – Rn. 71), nicht (mehr) möglich ist.

46
(1) §§ 611a, 613 BGB iVm. des § 242 BGB begründen einen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers, geben ihm aber keine Beschäftigungsgarantie (vgl. BAG 16. Mai 2019 – 6 AZR 329/18 – Rn. 36, BAGE 166, 363). Der Arbeitgeber ist regelmäßig nicht gehindert, eine Organisationsentscheidung zu treffen, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes führt. Ist eine vertragsgemäße Beschäftigung auf dem bisherigen oder einem anderen freien Arbeitsplatz nicht möglich, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, für den von der Organisationsmaßnahme betroffenen Arbeitnehmer einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (vgl. zum Beschäftigungsanspruch schwerbehinderter Menschen BAG 16. Mai 2019 – 6 AZR 329/18 – aaO). Vom Arbeitgeber kann weder verlangt werden, auf die beschlossene Organisationsmaßnahme zu verzichten, wenn diese rechtlich nicht zu beanstanden ist, noch kann er gezwungen werden, seine Organisationsentscheidung mit dem Ziel zu „modifizieren“, eine Beschäftigungsmöglichkeit zu erhalten. Hierdurch würde die unternehmerische Entscheidung nicht nur kontrolliert, sondern ihr ggf. eine andere Gestalt gegeben. Dem Arbeitgeber kann auch unter Beachtung der jeweils aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden, gegenläufigen Grundrechtspositionen der Arbeitsvertragsparteien nicht vorgegeben werden, welche und wie viele Arbeitsplätze er in seinem Betrieb weiter vorzuhalten hat (vgl. zu § 626 Abs. 1 BGB BAG 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – Rn. 34, BAGE 152, 345).

47
(2) Beruht die Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einer unternehmerischen Entscheidung, führt dies nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Die unternehmerische Entscheidung ist ein zwar wichtiger, aber nicht der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Nichtbeschäftigung rechtfertigt (vgl. zur Billigkeit einer Versetzung BAG 30. November 2016 – 10 AZR 11/16 – Rn. 30; 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 41 f.). Das kann auch der Fall sein, wenn ein die Beschäftigungsmöglichkeit ausschließender Rückgang des Arbeitskräftebedarfs – wie im Streitfall – aus einer organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers folgt, die ökonomisch nicht zwingend geboten war. Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung getroffen und faktisch umgesetzt wurde, und ob dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist (vgl. BAG 22. Oktober 2015 – 2 AZR 650/14 – Rn. 32 f.), oder ob auch auf der Basis der – nicht missbräuchlich oder willkürlich – getroffenen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer vertragsgemäß sinnvoll zu beschäftigen (vgl. BAG 16. Mai 2019 – 6 AZR 329/18 – Rn. 36, BAGE 166, 363; 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – Rn. 34, BAGE 152, 345).

48
cc) Der Arbeitgeber trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich das Überwiegen der von ihm geltend gemachten schutzwürdigen Interessen ergeben soll, weil er hieraus für sich günstige Rechtsfolgen ableitet. Er hat die tatsächlichen Grundlagen für den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs schlüssig vorzutragen und im Fall des Bestreitens zu beweisen.

49
(1) In Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und die Streichung der vom Arbeitnehmer bisher innegehabte Stelle praktisch deckungsgleich sind, besteht eine gesteigerte Darlegungslast des Arbeitgebers. Er muss seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen. Hierzu muss er konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen (vgl. BAG 16. Mai 2019 – 6 AZR 329/18 – Rn. 43, BAGE 166, 363; 22. Oktober 2015 – 2 AZR 650/14 – Rn. 34 mwN; 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 – Rn. 23). Wie substantiiert der Vortrag zu erfolgen hat, hängt von der Einlassung des Arbeitnehmers ab (vgl. BAG 31. Juli 2014 – 2 AZR 422/13 – Rn. 36, BAGE 149, 18).

50
(2) Für eine beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht die Vermutung, dass sie aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht. Im Prozess hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffenen Organisationsmaßnahmen offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sind. Trägt er entsprechende Indizien vor, ist in den Tatsacheninstanzen zunächst zu prüfen, ob diese in ihrer Gesamtschau, ggf. im Zusammenhang mit dem übrigen Prozessstoff auf das Vorliegen von Rechtsmissbrauch schließen lassen. Ist dem so, sind die vom Arbeitnehmer angetretenen Beweise zu erheben, soweit der Arbeitgeber die Indiztatsachen ausreichend bestritten hat (§ 138 ZPO). Die Ergebnisse der Beweisaufnahme sind unter Beachtung der den Arbeitnehmer treffenden objektiven Beweislast zu würdigen (§ 286 Abs. 1 ZPO). Bei alledem ist das Gericht grundsätzlich frei darin, welche Beweiskraft es den – unstreitigen oder bewiesenen – Indizien im Einzelnen und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. BAG 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – Rn. 48, BAGE 152, 345; 18. Juni 2015 – 2 AZR 480/14 – Rn. 35 mwN, BAGE 152, 47).

51
b) Danach hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht nach §§ 611a, 613 iVm. § 242 BGB verpflichtet ist, die Klägerin zu beschäftigen, wie sie es mit den Klageanträgen zu 1. bis zu 3. verlangt. Der Bedarf für ihre Beschäftigung ist in allen Bereichen entfallen, die in § 2 Ziffern 1) bis 4) des Arbeitsvertrags genannt sind. Der von der Klägerin mit dem Hauptantrag und den Hilfsanträgen begehrten Beschäftigung stehen überwiegende schutzwürdige Interessen der Beklagten entgegen. Dahinstehen kann, ob die im Verlauf des Revisionsverfahrens mit Schreiben vom 2. Juni 2021 erklärte neuerliche Versetzung in den Betrieb L wirksam ist und die Klägerin auch aus diesem Grund keinen Anspruch darauf hat, wie beantragt beschäftigt zu werden.

52
aa) Die Prüfung, ob dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegende schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, ist in erster Linie Sache der Tatsacheninstanzen. Dem Berufungsgericht kommt dabei ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, der die revisionsrechtliche Überprüfung einschränkt (vgl. BAG 11. April 2019 – 6 AZR 104/18 – Rn. 40, BAGE 166, 285; 15. Juli 2009 – 5 AZR 867/08 – Rn. 31 mwN, BAGE 131, 215; 30. August 2017 – 7 AZR 864/15 – Rn. 41, BAGE 160, 133; 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 47, BAGE 153, 111). Dennoch geht es um Rechtsanwendung, nicht um Tatsachenfeststellung (zur Interessenabwägung iRv. § 626 Abs. 1 BGB vgl. BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – Rn. 38, BAGE 137, 54). Fehlt es an einer Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts, ist dem Revisionsgericht eine eigene Interessenabwägung möglich, wenn alle relevanten Tatsachen festgestellt sind. In diesem Fall ist es nicht erforderlich, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen um diesem Gelegenheit zu geben, zunächst eine eigene Abwägung vorzunehmen (zur Interessenabwägung iRv. § 626 Abs. 1 BGB vgl. BAG 27. Januar 2011 – 2 AZR 825/09 – aaO).

53
bb) Das Landesarbeitsgericht hat keine Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien vorgenommen. Dem Senat ist eine eigene Prüfung und Interessenabwägung möglich, weil die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen getroffen sind (§ 559 Abs. 1 ZPO) und weiterer Sachvortrag der Parteien nicht zu erwarten ist. Ausgehend von diesen Feststellungen sind Hauptantrag (Klageantrag zu 1.) und die Hilfsanträge (Klageanträge zu 2. und zu 3.) unbegründet.

54
(1) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Arbeitsplatz einer Assistentin der Geschäftsleitung infolge der von der Beklagten getroffenen und umgesetzten Entscheidung vollständig weggefallen.

55
(a) Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überzeugung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagten sei die Beschäftigung der Klägerin unmöglich geworden, ist nur beschränkt revisibel. Sie kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sich das Landesarbeitsgericht entsprechend den Vorgaben des Prozessrechts mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung vollständig und rechtlich möglich ist, nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. BAG 19. Februar 2015 – 8 AZR 1011/13 – Rn. 27; 20. August 2014 – 7 AZR 924/12 – Rn. 35) und die Revision zulässige und begründete Verfahrensrügen erhoben hat (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO; BAG 26. Oktober 2016 – 7 AZR 535/14 – Rn. 26; 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – Rn. 48 f., BAGE 152, 345).

56
(b) Das Landesarbeitsgericht ist bei seiner Würdigung von zutreffenden Rechtssätzen ausgegangen, indem es angenommen hat, die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Tatsachen, die die Unmöglichkeit der Beschäftigung begründen. Es hat angenommen, die Beklagte habe im Einzelnen dargelegt, sämtliche von der Klägerin auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz ausweislich des Tätigkeitsprofils vom 13. September 2016 verrichteten Tätigkeiten seien entweder auf andere Abteilungen und Arbeitnehmer oder externe Dienstleister verteilt worden, während die Klägerin keine Tatsachen zum Fortbestehen ihres bisherigen Arbeitsplatzes vorgetragen habe. Dagegen hat die Klägerin keine gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO zulässige Verfahrensrüge erhoben.

57
(2) Die Berufung der Beklagten auf den Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ist entgegen der Ansicht der Revision nicht rechtsmissbräuchlich. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

58
(a) Die Bewertung des Berufungsgerichts, ob ein Rechtsmissbrauch oder Willkür vorliegt, unterliegt nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht, weil es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt (st. Rspr., zum Prüfungsmaßstab vgl. zB BAG 11. April 2019 – 6 AZR 104/18 – Rn. 40, BAGE 166, 285; 15. Juli 2009 – 5 AZR 867/08 – Rn. 31 mwN, BAGE 131, 215).

59
(b) Dieser revisionsrechtlichen Überprüfung hält das Berufungsurteil stand. Das Landesarbeitsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass für die von der Beklagten beschlossene und durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spreche, sie sei aus sachlichen – nicht zuletzt wirtschaftlichen – Gründen getroffen worden und beruhe nicht auf Rechtsmissbrauch. Gegen die tatrichterliche Würdigung, die Klägerin habe keine Umstände dargelegt und nachgewiesen, aus denen sich ergebe, dass die getroffene Organisationsmaßnahme offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sei, hat die Klägerin keine zulässigen Verfahrensrügen erhoben. Ihr Einwand, die Beklagte habe die Organisationsänderung durch eine Rückübertragung von Arbeitsaufgaben rückgängig zu machen oder einen auf die Klägerin zugeschnittenen Arbeitsplatz zu schaffen, ist daher unbeachtlich.

60
(3) Weder aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch dem Vorbringen der Parteien ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass das Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung der Klägerin, trotz der fehlenden Möglichkeit sie mit ihren bisherigen Arbeitsaufgaben zu beschäftigen, gegenüber dem Beschäftigungsinteresse aufgrund besonders geschützter Belange der Klägerin zurücktreten müsse (vgl. zur Billigkeit einer Versetzung BAG 30. November 2016 – 10 AZR 11/16 – Rn. 30; 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 41 f.). Es ist nicht ersichtlich, dass auf der Basis der von der Beklagten – nicht missbräuchlich oder willkürlich – getroffenen unternehmerischen Entscheidung noch eine Möglichkeit besteht, die Klägerin vertragsgemäß sinnvoll zu beschäftigen (vgl. BAG 16. Mai 2019 – 6 AZR 329/18 – Rn. 36, BAGE 166, 363; 24. September 2015 – 2 AZR 562/14 – Rn. 34, BAGE 152, 345). Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es der Klägerin oblegen hätte, die Möglichkeit der von ihr beantragten vertragsgemäßen Beschäftigung auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb H darzulegen. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin sei ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen, weil sie dem Klagebegehren entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten nicht aufgezeigt habe, greift die Klägerin nicht mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen an. Soweit die Revision rügt, das Landesarbeitsgericht habe eine ihm obliegende Hinweispflicht zu einer gegenüber dem Kündigungsschutzprozess veränderten Darlegungs- und Beweislast verletzt, dringt die Klägerin hiermit bereits deshalb nicht durch, weil sie nicht dargelegt hat, welchen konkreten Hinweis das Landesarbeitsgericht ihr hätte erteilen müssen und was sie auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht hätte (vgl. BAG 17. April 2019 – 7 AZR 292/17 – Rn. 47; 29. August 2018 – 7 AZR 206/17 – Rn. 46 mwN; 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 32, BAGE 130, 119).

61
(4) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin einen Anspruch auf die Übertragung einer der von der Beklagten für „Personalsachbearbeiter“ und „Personalreferenten“ ausgeschrieben Stellen, auf die sie sich im Verlauf des Kündigungsschutzverfahrens erfolglos beworben hat, gehabt hätte. Die Klage ist nicht auf eine Beschäftigung auf diesen Stellen gerichtet, sondern auf eine Beschäftigung auf Grundlage des Arbeitsvertrags vom 7. Oktober 2013.

62
c) Die Beklagte ist auch nicht nach § 275 Abs. 4 iVm. § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 BGB verpflichtet, die Klägerin, wie mit den Klageanträgen zu 1. bis zu 3. verlangt, zu beschäftigen. Für einen Anspruch auf Schadensersatz ist bereits deshalb kein Raum, weil eine Pflicht der Beklagten zur antragsgemäßen Beschäftigung der Klägerin aufgrund überwiegender eigener Interessen nicht bestand und ein Festhalten der Beklagten an der Umorganisation, die auf einer rechtmäßigen unternehmerischen Entscheidung beruht, keine Pflichtverletzung darstellt.

63
C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Kiel

Zimmermann

Weber

Heilmann

Neumann-Redlin

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BAG, 2 AZR 125/21

BAG, 2 AZR 125/21
Ordentliche krankheitsbedingte Kündigung – Sondervergütung

Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 13. November 2020 – 2 Sa 15/20 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Leitsatz
Sondervergütungen iSv. § 4a EFZG begründen selbst in Jahren, in denen der Arbeitnehmer durchgehend arbeitsunfähig war, keine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

2
Die einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Klägerin ist bei der Beklagten, die regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, seit Januar 1999 tätig. Ihre Bruttomonatsvergütung betrug im Oktober 2017 4.858,12 Euro.

3
Die Klägerin war im Jahr 2012 an 52, im Jahr 2013 an 33 und im Jahr 2014 an 47 Arbeitstagen, in den Jahren 2015 und 2016 durchgehend sowie im Jahr 2017 an 112 Arbeitstagen und im Jahr 2018 bis zum 18. Juli wiederum durchgängig arbeitsunfähig krank. Die Beklagte leistete Entgeltfortzahlung für alle Krankheitstage in den Jahren 2012 und 2013 sowie für 44 Krankheitstage im Jahr 2014 und 71 Krankheitstage im Jahr 2017. In den Jahren 2015, 2016 und 2018 (bis zum 18. Juli) bestand keine Entgeltfortzahlungspflicht. Von den Entgeltfortzahlungskosten für das Jahr 2017 iHv. insgesamt 11.434,00 Euro entfielen 2.870,71 Euro auf eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin infolge eines Sturzes.

4
Im Jahr 2015 gewährte die Beklagte der Klägerin Zuschüsse zum Krankengeld iHv. 3.317,47 Euro und eine tarifliche Einmalzahlung iHv. 120,00 Euro sowie im Jahr 2016 den Bezug sog. Jubiläumsaktien im Wert von 147,75 Euro. Zudem erhielt die Klägerin in den Jahren 2015 bis 2017 jeweils ein Urlaubsgeld iHv. 1.150,00 Euro, ein Weihnachtsgeld iHv. durchschnittlich 5.278,00 Euro und ein Tankdeputat iHv. 1.125,00 Euro sowie für das Jahr 2015 einen Bonus iHv. 2.425,00 Euro und für das Jahr 2016 iHv. 2.240,00 Euro. Die Zahlung der Krankengeldzuschüsse sowie des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes beruhte auf einer mit dem Betriebsrat vereinbarten Betriebsordnung, die Gewährung des Tankdeputats, der Jubiläumsaktien und des Bonus jeweils auf Vereinbarungen mit dem Gesamtbetriebsrat.

5
In den Jahren 2012 bis 2017 bildete die Beklagte im Hinblick auf die der Klägerin zugesagte betriebliche Altersversorgung Rückstellungen iHv. insgesamt 14.600,00 Euro.

6
Die Beklagte kündigte – nach Anhörung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats sowie mit Zustimmung des Integrationsamts – das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 17. Juli 2018 ordentlich zum 28. Februar 2019 und berief sich zur Begründung auf die wirtschaftlichen Belastungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin.

7
Dagegen hat die Klägerin sich rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt und beantragt,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 2018 zum 28. Februar 2019 beendet wird;

2.

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den bisherigen Bedingungen als Supply Operations Administrator über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus weiterzubeschäftigen.

8
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe
9
Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat ihre Berufung gegen das der Klage stattgebende erstinstanzliche Urteil zu Recht zurückgewiesen.

10
I. Der Kündigungsschutzantrag ist begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 17. Juli 2018 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst. Sie ist nicht durch Gründe, die in der Person der Klägerin liegen, bedingt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.

11
1. Die Wirksamkeit einer – wie hier – auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen (zweite Stufe). Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen (dritte Stufe) (st. Rspr., zuletzt BAG 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 – Rn. 19, BAGE 162, 327).

12
2. Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Rechtsfehler angenommen, es habe zwar eine negative Gesundheitsprognose bestanden, die Beklagte habe jedoch keine erhebliche Beeinträchtigung ihrer betrieblichen Interessen durch die künftig zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin dargetan.

13
a) Es liegt kein Fall vor, in dem gesonderte Darlegungen der Beklagten zu erheblichen Beeinträchtigungen ihrer betrieblichen Interessen entbehrlich gewesen wären. Die Beklagte behauptet selbst nicht, im Zeitpunkt der Kündigung habe eine krankheitsbedingte dauernde Leistungsunfähigkeit der Klägerin festgestanden oder es habe doch in den nächsten 24 Monaten nicht mit ihrer – der Klägerin – Genesung gerechnet werden können (vgl. BAG 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/14 – Rn. 18).

14
b) Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, die Beklagte habe Betriebsablaufstörungen infolge der krankheitsbedingten Ausfälle der Klägerin nicht hinreichend konkret vorgetragen. Dies wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt.

15
c) Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es sei keine erhebliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Interessen der Beklagten zu besorgen gewesen, ist rechtsfehlerfrei.

16
aa) Für die Erstellung einer Prognose, mit welchen wirtschaftlichen Belastungen der Arbeitgeber aufgrund künftiger krankheitsbedingter Ausfallzeiten des Arbeitnehmers zu rechnen hat, ist vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ein (vergangenheitsbezogener) Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich. Ist eine Arbeitnehmervertretung gebildet, ist auf die letzten drei Jahre vor Einleitung des Beteiligungsverfahrens abzustellen (vgl. BAG 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 – Rn. 23, BAGE 162, 327).

17
bb) Die Prognose muss eine erhebliche künftige Beeinträchtigung des Austauschverhältnisses ergeben. Die berechtigte Gleichwertigkeitserwartung des Arbeitgebers muss in einem Maß unterschritten sein, dass es ihm unzumutbar ist, über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus an dem (unveränderten) Arbeitsverhältnis festzuhalten (vgl. BAG 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 – Rn. 36, BAGE 162, 327).

18
cc) Für die Beurteilung der zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen sind vor allem Entgeltfortzahlungskosten gemäß §§ 3, 4 EFZG im Referenzzeitraum beachtlich (st. Rspr., vgl. BAG 16. Februar 1989 – 2 AZR 299/88 – zu B III der Gründe, BAGE 61, 131). Sie sind Ausdruck einer Störung des Synallagmas zwischen der Arbeitsleistung auf der einen und der vereinbarten Vergütung auf der anderen Seite. Soweit Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geschuldet ist, steht der allein für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers versprochenen laufenden Vergütung kein Pendant gegenüber. Dieser Belastung können Arbeitgeber sich nicht durch abweichende Regelungen „entziehen“ (§ 12 EFZG). Unter §§ 3, 4 EFZG fallen auch „arbeitsleistungsbezogene“ Sondervergütungen mit reinem Entgeltcharakter (vgl. BAG 21. März 2001 – 10 AZR 28/00 – zu II der Gründe, BAGE 97, 211; ErfK/Preis 21. Aufl. BGB § 611a Rn. 541 ff.).

19
dd) Zuschüsse zum Krankengeld sind grundsätzlich nicht zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Ihre Zahlung beruht – anders als die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach §§ 3, 4 EFZG – nicht auf einer zwingenden gesetzlichen Verpflichtung. Mit der Zusage derartiger Zuschüsse übernimmt der Arbeitgeber vielmehr „freiwillig“ ein nach dem Gesetz dem Arbeitnehmer zugewiesenes Risiko. Verwirklicht es sich, soll dies – in finanzieller Hinsicht – allein zu seinen Lasten gehen und regelmäßig nicht den Bestandsschutz des Arbeitnehmers mindern (vgl. BAG 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 – Rn. 31, BAGE 162, 327).

20
ee) Leistungen, mit denen ausschließlich erbrachte und/oder künftig erwartete Betriebstreue und nicht auch eine bestimmte Arbeitsleistung honoriert werden soll, gehen kündigungsrechtlich ebenfalls nicht zulasten des Arbeitnehmers. Der mit diesen Leistungen vom Arbeitgeber verfolgte Zweck wird durch die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht gestört. Der hierfür notwendige Bestand des Arbeitsverhältnisses bleibt von dem krankheitsbedingten Ausfall unberührt, der Arbeitgeber erhält gleichwohl die volle von ihm angestrebte Gegenleistung.

21
ff) Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt (Sondervergütungen, § 4a EFZG), stellen selbst dann keine „kündigungsrelevante“ wirtschaftliche Belastung dar, wenn sie nicht allein für den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sondern auch für eine Arbeitsleistung im Bezugszeitraum gezahlt werden. Zwar führt die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers insofern zu einer – teilweisen – Störung des Austauschverhältnisses. Doch ist diesbezüglich durch § 4a EFZG eine abschließende Risikozuweisung erfolgt. Nach Satz 1 der Vorschrift sind Vereinbarungen über die Kürzung von Sondervergütungen auch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zulässig; nach ihrem Satz 2 darf die Kürzung für jeden Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bis zu einem Viertel des Arbeitsentgelts betragen, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt. Mit einer entsprechenden Kürzung sind Störungen im „Arbeitsleistungsanteil“ der Sondervergütung als behoben anzusehen. Fehlt es an einer Kürzungsregelung, hat der Arbeitgeber das Risiko der unverminderten Zahlung zu tragen (vgl. Däubler/Deinert/Zwanziger/Deinert KSchR 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 128).

22
gg) Eine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers liegt – vorbehaltlich einer Interessenabwägung auf der dritten Stufe – vor, wenn prognostisch die zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigenden Kosten jährlich insgesamt den Betrag übersteigen, der gemäß §§ 3, 4 EFZG als Entgeltfortzahlung für sechs Wochen geschuldet ist (vgl. BAG 25. April 2018 – 2 AZR 6/18 – Rn. 36, BAGE 162, 327).

23
hh) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise eine erhebliche wirtschaftliche Belastung der Beklagten durch künftig zu erwartende Krankheitszeiten der Klägerin verneint.

24
(1) Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler auf einen Prognosezeitraum von – etwas mehr als – drei Jahren vor der Anhörung von Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung durch die Beklagte im Juli 2018 abgestellt. Es war nicht deshalb zwingend geboten, über den bis Mitte 2015 zurückreichenden „Regelreferenzzeitraum“ oder doch – wie es das Berufungsgericht letztlich zugunsten der Beklagten getan hat – den Anfang des Jahres 2015 hinauszugehen, weil die Klägerin in den Jahren 2012 bis 2014 jeweils mit Entgeltfortzahlung belastete Arbeitsunfähigkeitszeiten von mehr als sechs Wochen aufgewiesen hatte. Ihre Beschäftigung in den letzten, für die (zukunftsbezogene) Prognose besonders aussagekräftigen drei bis dreieinhalb Jahren vor der Beteiligung der beiden Arbeitnehmervertretungen zu der streitbefangenen Kündigung war geprägt von längeren, nicht mehr entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitsunfähigkeitszeiten. Das gilt nicht nur für die Jahre 2015 und 2016, sondern auch wieder für die Zeit von Ende 2017 bis Mitte Juli 2018.

25
(2) Zulasten der Klägerin sind für das Jahr 2017 die nicht auf ihren für eine Prognose irrelevanten Unfall zurückzuführenden Entgeltfortzahlungskosten iHv. 8.563,29 Euro zu berücksichtigen.

26
(3) Weitere Leistungen der Beklagten bleiben für die Prognose der zukünftig zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen der Beklagten außer Betracht.

27
(a) Das sich nur im Jahr 2015 für sie verwirklichte Risiko, Krankengeldzuschüsse zahlen zu müssen, ist von der Beklagten in der Betriebsordnung „freiwillig“ übernommen worden.

28
(b) Die Zuwendung sog. Jubiläumsaktien im Jahr 2016 erfolgte nach der betreffenden Betriebsvereinbarung allein wegen der Zurücklegung einer bestimmten Dienstzeit. Diese Gegenleistung hat die Beklagte ungeachtet der Krankheitszeiten der Klägerin voll erhalten.

29
(c) Das Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie das Tankdeputat sind auch für die Jahre 2015 und 2016, in denen die Klägerin durchgehend arbeitsunfähig war, nicht zu ihren Lasten zu berücksichtigen. Es spricht schon vieles dafür, dass mit diesen Leistungen allein der Bestand eines nicht ruhenden Arbeitsverhältnisses und nicht auch eine Arbeitsleistung im Bezugszeitraum honoriert werden sollte und deshalb durch die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin überhaupt keine Störung im Austauschverhältnis eingetreten ist. Jedenfalls hat nach § 4a EFZG die Beklagte das Risiko zu tragen, diese Leistungen ungeachtet der ganzjährigen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin erbringen zu müssen.

30
(d) Die nach der zugrunde liegenden Betriebsvereinbarung vom Erreichen persönlicher Ziele und dem Unternehmenserfolg abhängigen Boni für das Jahr 2015 iHv. 2.425,00 Euro und das Jahr 2016 iHv. 2.240,00 Euro dürften als „arbeitsleistungsbezogene“ Sondervergütungen mit reinem Entgeltcharakter unter §§ 3, 4 EFZG gefallen und deshalb nicht für Zeiträume geschuldet gewesen sein, in denen – wie in den gesamten Jahren 2015 und 2016 – kein Anspruch der Klägerin auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bestand. Andernfalls wirkten sie nach der Risikozuweisung des § 4a EFZG gleichermaßen nicht „kündigungsbegründend“.

31
(e) Die tarifliche Einmalzahlung im Jahr 2015 iHv. 120,00 Euro hat ebenfalls kündigungsrechtlich außer Betracht zu bleiben, weil sie entweder für eine Zeit vor dem bis maximal zum 1. Januar 2015 zurückreichenden Referenzzeitraum oder als pauschalierte Nachzahlung laufenden Arbeitsentgelts für das Jahr 2015 und damit nach §§ 3, 4 EFZG ohne Rechtsgrund oder aber als eine von einer konkreten Gegenleistung unabhängige Sonderzahlung erbracht wurde.

32
(f) Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Pensionsrückstellungen zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sein können. Angesichts eines undifferenziert behaupteten Gesamtbetrags von 14.600,00 Euro für den Zeitraum 2012 bis 2017 ist vorliegend schon eine Aufteilung auf die allein prognoserelevanten Jahre 2015 bis 2017 nicht möglich.

33
II. Der scheinbar zeitlich unbegrenzte Beschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist mit dem Landesarbeitsgericht dahin auszulegen, dass die Klägerin nur ihre vorläufige Weiterbeschäftigung für die Dauer der Bestandsstreitigkeit begehrt. Diese ist mit dem vorliegenden Urteil rechtskräftig abgeschlossen.

34
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Koch

Schlünder

Niemann

Krüger

B. Schipp

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BAG, 10 AZR 135/19

BAG, 10 AZR 135/19
Beitragspflichten zu dem Sozialkassensystem der Bauwirtschaft – Montagebauarbeiten – Darlegungs- und Beweislast – Anbringen von Markisen und Fliegengittern

Tenor
1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 15. November 2018 – 9 Sa 1415/16 – wird zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. August 2016 – 9 Ca 1172/14 – wird im Entscheidungsausspruch berichtigt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 232.501,80 Euro zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten über Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft.

2
Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft verpflichtet. Der Kläger nimmt die Beklagte auf der Grundlage verschiedener Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) für die Zeit von Dezember 2009 bis Juli 2014 auf Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in Anspruch. Er stützt die Ansprüche für Dezember 2009 auf den VTV vom 20. Dezember 1999 idF vom 5. Dezember 2007 (VTV 2007 II), für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2011 auf den VTV vom 18. Dezember 2009 (VTV 2009), für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2012 auf den VTV vom 18. Dezember 2009 idF vom 21. Dezember 2011 (VTV 2011), für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2013 auf den VTV vom 18. Dezember 2009 idF vom 17. Dezember 2012 (VTV 2012), für die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2013 auf den VTV vom 3. Mai 2013 (VTV 2013 I) und für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2014 auf den VTV vom 3. Mai 2013 idF vom 3. Dezember 2013 (VTV 2013 II). Die Beitragsansprüche für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer berechnet der Kläger anhand der vom Statistischen Bundesamt ermittelten Durchschnittslöhne. Für geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer legt er die Verdienstgrenze des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der jeweils maßgeblichen Fassung zugrunde.

3
Die im Klagezeitraum geltenden Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes wurden für allgemeinverbindlich erklärt. Der Senat hat entschieden, dass diese Allgemeinverbindlicherklärungen unwirksam sind (BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – BAGE 156, 213, nachgehend BVerfG 10. Januar 2020 – 1 BvR 4/17 -; BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – BAGE 156, 289, nachgehend BVerfG 10. Januar 2020 – 1 BvR 593/17 -; BAG 25. Januar 2017 – 10 ABR 34/15 -, nachgehend BVerfG 10. Januar 2020 – 1 BvR 1459/17 -; BAG 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 -, nachgehend BVerfG 10. Januar 2020 – 1 BvR 1104/17 -).

4
Die nicht originär tarifgebundene Beklagte unterhält in Hamm einen Betrieb. Der Betrieb ist im Handelsregister seit 2006 mit dem Unternehmensgegenstand „Handel mit Bauelementen und Montage von Fenstern, Türen und Rollläden einschließlich der damit verbundenen Versiegelungsarbeiten“ eingetragen. Am 24. September 2012 traf ein Prüfer des Hauptzollamts Bielefeld vier Arbeitnehmer der Beklagten auf einer Baustelle in Hamm an, die dort Fenster einbauten. Sie erklärten, sie arbeiteten für die Beklagte als Monteure bzw. als Fenstermonteure. Nach einer am 8. Mai 2013 durchgeführten Prüfung kam die Agentur für Arbeit Hamm zu dem Ergebnis, der Betrieb der Beklagten erbringe überwiegend „typische Montage-, Fertigbauarbeiten“. Seit dem 25. August 2014 ist die Beklagte Mitglied der Tischler-Innung Hamm.

5
Der Kläger hat den betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes für eröffnet gehalten. Er hat behauptet, im Betrieb der Beklagten hätten in den Kalenderjahren 2009 bis 2014 bis zu neun in Vollzeit und bis zu zwei geringfügig beschäftigte gewerbliche Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend aus dem Handel bezogene, industriell vorgefertigte Fenster und Türen montiert und damit zusammenhängende Verkaufs- und Vorbereitungsarbeiten (zB Setzen von Fenstergriffen) ausgeführt. Im Berufungsverfahren hat der Kläger die Beitragsforderungen auf das SokaSiG gestützt.

6
Nach einer teilweisen Rücknahme der Klage hat der Kläger zuletzt – soweit für die Revision von Interesse – beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 232.840,20 Euro zu zahlen.

7
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat behauptet, in den Jahren 2009 bis 2014 sei weit mehr als die Hälfte der betrieblichen Arbeitszeit auf „baufremde“ Tätigkeiten wie den Verkauf und die Beratung, die Planung, die Konstruktion und die Werkstattvorbereitung der Handelsware entfallen. Die Fenster- und Türelemente seien in der Werkstatt aus Rohmaterialien und sog. Halbzeugen wie Fenster- und Flügelrahmen hergestellt und verglast worden. Die Rollläden und die Fliegengitter seien in der Werkstatt zugeschnitten und mit den Fenstern verbunden worden. Deshalb habe sie, so hat die Beklagte gemeint, Tätigkeiten des Glaser- und des Schreinerhandwerks iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VII der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes verrichtet. Aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der Tischler-Innung Hamm könne sie sich auf die Verbändevereinbarung zur tarifpolitischen Koordination der Bau- und Ausbaugewerke vom 15. Oktober 2017 berufen. Da bei der Montage von Fliegengittern und Markisen nicht in das Gefüge der Gebäude eingegriffen werde, stellten diese Arbeiten keine baulichen Leistungen dar. Das gelte auch für Reparatur- und Servicearbeiten an bereits eingebauten Fenstern. Für die Beitragsansprüche bis einschließlich Dezember 2012 hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Das SokaSiG hat sie für verfassungswidrig gehalten.

8
Der Kläger hat die Beitragsansprüche in zwei Mahnverfahren geltend gemacht. Der den Zeitraum von Dezember 2009 bis Mai 2014 betreffende Mahnbescheid vom 23. September 2014 ist der Beklagten am 25. September 2014 zugestellt worden (- 9 Ba 1994/14 -). Der Mahnbescheid vom 8. Januar 2015, der die Beitragsansprüche für Juni und Juli 2014 umfasst, ist der Beklagten am 13. Januar 2015 zugestellt worden (- 9 Ba 2748/14 -). Das Arbeitsgericht hat die Prozesse verbunden. Nach einer Beweisaufnahme hat es der Klage überwiegend stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der für sie zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin erreichen, dass die Klage abgewiesen wird. In der Revision erhebt sie die Einrede der Verjährung auch im Hinblick auf die Beitragsansprüche für die Monate Januar bis Mai 2013.

Entscheidungsgründe
9
Die Revision ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Soweit das Arbeitsgericht die Beklagte dazu verurteilt hat, an den Kläger 232.840,20 Euro anstelle von 232.501,80 Euro zu zahlen, handelt es sich um einen Rechnungsfehler. Der Senat hat ihn von Amts wegen berichtigt.

10
A. Die Revision ist unzulässig, soweit die Beklagte ihre Verurteilung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für den Zeitraum von Juni 2013 bis Juli 2014 iHv. 50.584,80 Euro angreift. Zulässig, aber unbegründet ist die Revision, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Beiträge iHv. 162.690,60 Euro für den Zeitraum von Dezember 2009 bis Dezember 2012 richtet. Da die Revision mit Blick auf die für den Zeitraum von Januar bis Mai 2013 zugesprochenen Beiträge iHv. 19.226,40 Euro jedenfalls unbegründet ist, kann ihre Zulässigkeit insoweit dahinstehen.

11
I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört die Angabe der Revisionsgründe zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung. Bei einer Sachrüge sind nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO die Umstände zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Die Revisionsbegründung muss den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des revisionsrechtlichen Angriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Dazu hat der Revisionskläger im Einzelnen darzulegen, weshalb er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält (st. Rspr., zB BAG 16. Juni 2021 – 10 AZR 208/20 – Rn. 11). Bei mehreren Streitgegenständen muss er für jeden eine Begründung geben. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (st. Rspr., zB BAG 26. Januar 2021 – 3 AZR 139/17 – Rn. 15).

12
II. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung gerecht, soweit die Beklagte ihre Verurteilung für den Zeitraum von Dezember 2009 bis Dezember 2012 angreift. Die Revision gegen die Stattgabe der Beitragsansprüche für den Zeitraum von Juni 2013 bis Juli 2014 ist nicht hinreichend begründet. Ob die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen genügt, soweit die Beklagte zu der Zahlung der Beiträge für Januar bis Mai 2013 verurteilt worden ist, kann dahinstehen, weil die Revision insoweit in der Sache keinen Erfolg hat.

13
1. Der prozessuale Anspruch einer Beitragsklage der Sozialkasse für gewerbliche Arbeitnehmer ist der auf der Grundlage des jeweils einschlägigen Verfahrenstarifvertrags des Baugewerbes anfallende Sozialkassenbeitrag für einen Kalendermonat. Verlangt der Kläger – wie hier – Beiträge für einen längeren Zeitraum, handelt es sich um eine „Gesamtklage“ (BAG 30. Oktober 2019 – 10 AZR 177/18 – Rn. 17, BAGE 168, 290).

14
2. Ihre Verurteilung zu der Beitragszahlung für die Monate Dezember 2009 bis Dezember 2012 greift die Beklagte mit dem Hinweis auf die erhobene Verjährungseinrede an. Da sich das Landesarbeitsgericht mit der Einrede nicht befasst, sondern ausschließlich den Verfall der Beitragsforderungen geprüft hat, waren weitere Ausführungen zu dieser Sachrüge in der Revisionsbegründung entbehrlich (vgl. BAG 31. März 2021 – 5 AZR 292/20 – Rn. 12 mwN).

15
3. Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung zu der Zahlung von Sozialkassenbeiträgen für die Monate Juni 2013 bis Juli 2014 richtet, ist sie unzulässig, weil sich die Revisionsbegründung für diese Streitgegenstände nicht mit den tragenden Erwägungen des Landesarbeitsgerichts auseinandersetzt. Sie erschöpft sich darin, die bereits in den Vorinstanzen vorgetragenen Argumente zu wiederholen. Das genügt nicht (vgl. BAG 26. Januar 2021 – 3 AZR 139/17 – Rn. 15).

16
4. Es kann offenbleiben, ob die Revision im Hinblick auf die Verurteilung zu der Zahlung der Sozialkassenbeiträge für die Kalendermonate Januar bis Mai 2013 zulässig ist, weil erstmals in der Revisionsbegründung auch für diese Streitgegenstände die Einrede der Verjährung erhoben worden ist (zu einer einschränkenden Auslegung des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 233/18 – Rn. 73 ff., BAGE 165, 19; zu dem Charakter der Verjährung BAG 29. September 2020 – 9 AZR 266/20 (A) – Rn. 32 mwN). Die Zulässigkeit der Revision kann insoweit aus prozessökonomischen Gründen unterstellt werden, weil sie in der Sache keinen Erfolg hat (vgl. BAG 4. Juni 2003 – 10 AZR 586/02 – zu I 3 der Gründe; ähnlich BAG 13. Februar 2013 – 7 AZR 284/11 – Rn. 13; BGH 31. März 2021 – IV AR (VZ) 6/20 – Rn. 3 [zu dem Rechtsbeschwerdeverfahren nach § 29 EGGVG]). Daraus ergeben sich keine nachteiligen Folgen für die Parteien.

17
B. Die Revision ist – soweit sie nicht bereits unzulässig ist – unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist zulässig und begründet.

18
I. Der Kläger hat die Klage nicht geändert, indem er die Beitragsforderungen im Berufungsverfahren auf § 7 Abs. 5 bis 8 iVm. den Anlagen 30 bis 33 SokaSiG gestützt hat. Beitragsansprüche nach einem Verfahrenstarifvertrag, für dessen Geltungserstreckung sowohl eine Allgemeinverbindlicherklärung als auch § 7 SokaSiG in Betracht kommen, werden von demselben den Streitgegenstand umgrenzenden Lebenssachverhalt erfasst. Die Ansprüche stützen sich auf dasselbe Tatgeschehen. Sie sind weder in ihren materiell-rechtlichen Voraussetzungen noch in ihren Folgen oder strukturell grundlegend verschieden ausgestaltet (st. Rspr., zB BAG 28. April 2021 – 10 AZR 404/18 – Rn. 11).

19
II. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat nach § 7 Abs. 8 iVm. der Anlage 33 SokaSiG Anspruch auf den geltend gemachten Sozialkassenbeitrag für Dezember 2009. Die Beiträge für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2011 schuldet die Beklagte dem Kläger nach § 7 Abs. 7 iVm. der Anlage 32 SokaSiG. Für die zwölf Kalendermonate des Jahres 2012 beruhen die Ansprüche auf § 7 Abs. 6 iVm. der Anlage 31 SokaSiG, für die fünf Kalendermonate des Jahres 2013 von Januar bis Mai auf § 7 Abs. 5 iVm. der Anlage 30 SokaSiG. Die Anlagen 30 bis 33 enthalten die vollständigen Texte des VTV 2007 II, des VTV 2009, des VTV 2011 und des VTV 2012 (vgl. den Anlageband zum BGBl. I Nr. 29 vom 24. Mai 2017 S. 309 bis 365). Es bestehen keine Bedenken daran, dass das SokaSiG als Geltungsgrund für die Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes verfassungsgemäß ist (BVerfG 11. August 2020 – 1 BvR 2654/17 – Rn. 14 ff.; 11. August 2020 – 1 BvR 1115/18 – Rn. 2; BAG 17. Juni 2020 – 10 AZR 464/18 – Rn. 58 ff.; 20. November 2018 – 10 AZR 121/18 – Rn. 42 ff., BAGE 164, 201). Die Pflicht der Beklagten, Beiträge für Dezember 2009 zu leisten, folgt aus § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. II, Abschn. V Nr. 37, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § 18 Abs. 2 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 1 VTV 2007 II. Vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Mai 2013 ist die Beklagte nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 Abschn. II, Abschn. V Nr. 37, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § 3 Abs. 3, § 18 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Abs. 1 Satz 1 VTV 2009, VTV 2011 und VTV 2012 zur Beitragszahlung verpflichtet.

20
1. Der im Land Nordrhein-Westfalen gelegene Betrieb der Beklagten unterfällt dem räumlichen Geltungsbereich der Tarifverträge (§ 1 Abs. 1 der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes). Die gewerblichen Arbeitnehmer der Beklagten werden vom persönlichen Geltungsbereich erfasst (§ 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Verfahrenstarifverträge).

21
2. Der Betrieb der Beklagten fiel in den betrieblichen Geltungsbereich der in der Zeit von Dezember 2009 bis Mai 2013 geltenden Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes. Davon ist das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage der von ihm getroffenen und für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen zutreffend ausgegangen.

22
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats wird ein Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes erfasst, wenn in ihm in den Kalenderjahren des Anspruchszeitraums arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter § 1 Abs. 2 Abschn. I bis V des jeweiligen Verfahrenstarifvertrags fallen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinn erbracht, sind ihnen auch diejenigen Nebenarbeiten zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Für den Anwendungsbereich der Verfahrenstarifverträge reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen ihrer Abschnitte IV oder V genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets vom betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten versehen werden, muss darüber hinaus festgestellt werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen (st. Rspr., zB BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 384/18 – Rn. 17 mwN).

23
b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt dem Kläger. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorbringt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 der Verfahrenstarifverträge zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen (st. Rspr., zB BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 384/18 – Rn. 18 mwN). Ist entsprechender Tatsachenvortrag gehalten, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen vortragen. Dazu gehört auch die Darlegung der zeitlichen Anteile der verschiedenen Tätigkeiten (st. Rspr., zB BAG 16. September 2020 – 10 AZR 56/19 – Rn. 44 mwN).

24
c) Nach diesen Maßgaben sind die Vorinstanzen zutreffend davon ausgegangen, dass im Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten nach § 1 Abs. 2 Abschn. II und Abschn. V Nr. 37 der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes ausgeführt wurden.

25
aa) Der Kläger hat schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte in der Zeit von Dezember 2009 bis Mai 2013 arbeitszeitlich überwiegend industriell vorgefertigte und vor ihrer Montage nicht oder nicht wesentlich veränderte Fenster und Türen eingebaut und damit im Zusammenhang stehende vorbereitende Werkstattarbeiten (Setzen von Tür- und Fenstergriffen usw.) sowie Verkaufstätigkeiten ausgeführt habe. Das Landesarbeitsgericht hat diese Arbeiten zutreffend unter die Beispielstätigkeit des § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes subsumiert. Es hat alle Umstände berücksichtigt und gewürdigt, die nach der ständigen Senatsrechtsprechung für diese Beispielstätigkeit erheblich sind (vgl. BAG 24. Februar 2021 – 10 AZR 43/19 – Rn. 25 mwN).

26
bb) Die Beklagte hat den Klägervortrag für die Kalenderjahre 2009 bis 2011 nicht substantiiert bestritten. Sie hat lediglich pauschal behauptet, in ihrer Werkstatt arbeitszeitlich überwiegend Türen, Fenster und Fensterelemente aus Rohmaterialien und Halbzeugen hergestellt und Handelstätigkeiten ausgeführt zu haben. Die für den Kläger günstigen Umstände, die bei der Beweisaufnahme für diesen Streitzeitraum zutage getreten sind, hat das Landesarbeitsgericht zu Recht berücksichtigt (vgl. BAG 15. Januar 2013 – 3 AZR 169/10 – Rn. 38 mwN, BAGE 144, 160). Seine Annahme, die Beklagte hätte vor diesem Hintergrund im Einzelnen darlegen müssen, welche Tätigkeiten ihre Arbeitnehmer in den Kalenderjahren 2009 bis 2011 im Einzelnen verrichteten und welche Arbeitszeitanteile darauf jeweils konkret entfielen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Beweisaufnahme den Klägervortrag für die Kalenderjahre 2012 und 2013 bestätigt habe, hat die Beklagte eine insoweit erforderliche Verfahrensrüge nicht erhoben (vgl. BAG 15. Mai 2019 – 7 ABR 46/17 – Rn. 26). Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Zeuge S habe zu mindestens 50 % in der Fertigung gearbeitet, stimmt mit dem Vortrag der Beklagten überein.

27
cc) Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die von ihr erbrachten Reparatur- und Servicearbeiten an Fenstern in Gebäuden jedenfalls bauliche Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes. Gleiches gilt für die Montage von Fliegengittern und Markisen.

28
(1) § 1 Abs. 2 Abschn. II der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes erfasst alle Arbeiten, die irgendwie – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – dazu dienen sollen, Bauwerke zu errichten und zu vollenden, sie instand zu setzen oder instand zu halten, sodass sie in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können. Zu der Erstellung des Bauwerks gehört nicht nur die Fertigstellung des Rohbaus, sondern auch der vollständige Ausbau, wie er vom Bauherrn in Auftrag gegeben worden ist (st. Rspr., vgl. BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 337/18 – Rn. 58).

29
(2) Die – zweifellos gewerblichen – Reparaturarbeiten an den Fenstern dienten dazu, das Bauwerk instand zu halten, an dem sie ausgeführt wurden. Die Montage einer Markise oder eines Fliegengitters verändert ein Gebäude nach den Wünschen des Bauherrn (vgl. BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 337/18 – Rn. 60).

30
(3) Die Beklagte erbrachte die baulichen Leistungen auch „nach ihrer betrieblichen Einrichtung“ iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes, selbst wenn sie für die Arbeiten ausschließlich Materialien, Werkzeuge und Arbeitsmethoden eines der in § 1 Abs. 2 Abschn. VII der Verfahrenstarifverträge genannten Betriebe des Ausbaugewerbes verwendet haben sollte (vgl. BAG 18. Dezember 2019 – 10 AZR 424/18 – Rn. 43).

31
d) Der Betrieb der Beklagten ist nicht nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes von ihrem betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen.

32
aa) Voraussetzung für eine solche Ausnahme ist, dass in dem Betrieb arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte der Gesamtarbeitszeit Tätigkeiten ausgeübt werden, die einem der Tatbestände des Ausnahmekatalogs zuzuordnen sind. Verschiedenen Ausnahmetatbeständen zuzuordnende Tätigkeiten sind nicht zusammenzurechnen (st. Rspr., zB BAG 27. März 2019 – 10 AZR 512/17 – Rn. 30; krit. Grzeszick NZA 2021, 757, 758 ff.).

33
bb) Die Beklagte hat nicht schlüssig dargelegt, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Abschn. VII der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes erfüllt sind. Eine arbeitszeitlich überwiegende Ausführung von Glaserarbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 4 der Verfahrenstarifverträge hat die Beklagte nicht behauptet. Soweit sie vorgetragen hat, überwiegend seien nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 11 der Verfahrenstarifverträge ausgenommene Schreinerarbeiten verrichtet worden, übersieht sie, dass die Rückausnahme eingreift, weil in ihrem Betrieb nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen arbeitszeitlich überwiegend Montagebauarbeiten ausgeführt wurden.

34
e) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Erstreckung der Rechtsnormen der im Streitfall einschlägigen Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes nach Absatz 4 Nr. 5 der Anlage 37 (zu § 10 Abs. 1) SokaSiG beschränkt ist. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts besteht die Mitgliedschaft der Beklagten in der Tischler-Innung Hamm erst seit dem 25. August 2014. Die Beklagte hat nicht behauptet, dass ihr Betrieb im Streitzeitraum mittelbar oder unmittelbar Mitglied des Bundesverbands Holz und Kunststoff gewesen sei und auch die weiteren in Absatz 4 Nr. 5 der Anlage 37 (zu § 10 Abs. 1) SokaSiG genannten Voraussetzungen erfüllt habe. Die Verbändevereinbarung zur tarifpolitischen Koordination der Bau- und Ausbaugewerke vom 15. Oktober 2017 ist für die Zeit von Dezember 2009 bis Mai 2013 schon deshalb nicht einschlägig, weil die Beklagte erst nach diesem Zeitraum am 25. August 2014 und damit nach dem Stichtag des 30. Juni 2014 Mitglied der Tischler-Innung Hamm geworden ist.

35
3. Der Kläger ist nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VTV 2009, VTV 2011 und VTV 2012 Einzugsstelle für die geltend gemachten Beitragsforderungen. Er ist nach der Rechtsprechung des Senats dazu befugt, seine Ansprüche für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer auf der Grundlage der vom Statistischen Bundesamt ermittelten durchschnittlichen Bruttomonatslöhne in der Bauwirtschaft geltend zu machen (BAG 27. Januar 2021 – 10 AZR 138/19 – Rn. 53 mwN). Gegen die Ermittlung der Beiträge für geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer auf der Grundlage der nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV in der jeweiligen Fassung maßgeblichen Verdienstgrenze bestehen keine rechtlichen Bedenken. Sie betrug 400,00 Euro bis zum 31. Dezember 2012 und stieg ab dem 1. Januar 2013 auf 450,00 Euro an. Die Revision hat weder die von dem Kläger angenommene Zahl der Arbeitnehmer noch den Umfang der Beschäftigung bestritten. Sie hat auch keine Einwände gegen die konkrete Berechnung der Beiträge erhoben. Revisionsrechtlich erhebliche Fehler sind nicht zu erkennen. Der Senat hat den Rechnungsfehler, der dem Arbeitsgericht bei der Addition der Beitragsforderungen unterlaufen ist, nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berichtigen.

36
a) Die Höhe der für einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer geltend gemachten Durchschnittsbeiträge von 584,00 Euro (2009), 587,00 Euro (2010), 609,00 Euro (2011), 643,00 Euro (2012) und 629,00 Euro (2013) ist nicht zu beanstanden. Für Beiträge, die das Jahr 2014 betreffen, hat der Kläger den zum Zeitpunkt der Geltendmachung maßgeblichen Beitrag des Vorjahrs herangezogen. Er fällt mit 629,00 Euro niedriger aus als der später ermittelte Durchschnittsbeitrag für das Jahr 2014 iHv. 663,00 Euro. Für die geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer hat der Kläger den tariflichen Beitragssatz mit der jeweils maßgeblichen Verdienstgrenze multipliziert. Dazu ist er nach § 18 Abs. 4 Buchst. a VTV 2007 II, VTV 2009, VTV 2011, VTV 2012 und § 15 Abs. 4 Buchst. a VTV 2013 I berechtigt.

37
b) Die Beitragsforderungen belaufen sich für Dezember 2009 auf 4.751,20 Euro und für die Kalenderjahre 2010 bis 2012 auf insgesamt 157.939,40 Euro. Für das Kalenderjahr 2013 hat der Kläger seine Forderungen auf 45.288,00 Euro für sechs vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer und weitere 1.603,80 Euro für zwei im Zeitraum von April bis Dezember 2013 geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer verringert. Der Kläger hat zuletzt noch Beiträge iHv. 22.644,00 Euro für insgesamt sechs vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer im Januar 2014 und für fünf vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer im Zeitraum von Februar bis einschließlich Juli 2014 geltend gemacht. Für den Zeitraum von Januar bis März 2014 hat er darüber hinaus insgesamt 275,40 Euro als Beiträge für einen geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer begehrt. Danach beläuft sich die Beitragssumme für den gesamten Klagezeitraum auf 232.501,80 Euro. Die vom Arbeitsgericht zuerkannten Ansprüche von insgesamt 232.840,20 Euro übersteigen diesen Betrag. Der Senat muss den Rechnungsfehler nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen berichtigen (vgl. BAG 24. Februar 2021 – 10 AZR 8/19 – Rn. 26 f.).

38
4. Die Ansprüche sind nicht verfallen. Ihrer Durchsetzbarkeit steht auch nicht die Einrede der Verjährung entgegen.

39
a) Verfall und Verjährung des Beitragsanspruchs für Dezember 2009 richten sich nach § 25 Abs. 1 und 4 VTV 2007 II und für die Kalendermonate des Zeitraums von Januar 2010 bis Mai 2013 nach § 24 Abs. 1 und 4 des jeweils anwendbaren Verfahrenstarifvertrags des Baugewerbes. Die Verfall- und die Verjährungsfrist betragen danach vier Jahre. § 199 BGB ist anzuwenden. Die Verlängerung der Verjährungsfrist gegenüber § 195 BGB ist nach § 202 BGB wirksam. Für den Beginn der Verjährung ist auf den Zeitpunkt der Fälligkeit abzustellen, weil ein Anspruch iSv. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB regelmäßig entsteht, wenn er nach § 271 BGB fällig ist (BAG 28. April 2021 – 10 AZR 404/18 – Rn. 33 mwN).

40
b) Der älteste Beitragsanspruch für den Kalendermonat Dezember 2009 war nach § 22 Abs. 1 Satz 1 VTV 2007 II mit dem 15. Januar 2010 fällig, sodass die Verfall- und die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres 2010 zu laufen begannen und am 31. Dezember 2014 endeten. Der die Kalendermonate Dezember 2009 bis einschließlich Mai 2013 betreffende Mahnbescheid vom 23. September 2014 ist der Beklagten vor Ablauf dieser Fristen am 25. September 2014 zugestellt worden (- 9 Ba 1994/14 -).

41
c) Dem Beginn der Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB steht nicht entgegen, dass der Kläger zur Begründung der Ansprüche als Geltungsgrund der Verfahrenstarifverträge des Baugewerbes zunächst die Allgemeinverbindlicherklärung und erst in der Berufungsinstanz das SokaSiG herangezogen hat. Bei den Beitragsansprüchen handelt es sich um denselben Streitgegenstand, unabhängig davon, ob die Verfahrenstarifverträge aufgrund einer Allgemeinverbindlicherklärung oder nach § 7 SokaSiG zur Anwendung kommen (BAG 16. September 2020 – 10 AZR 56/19 – Rn. 68). Die Verjährungshemmung dauerte aufgrund der in § 7 Abs. 5 bis 8 SokaSiG angeordneten rückwirkenden Geltungserstreckung der in der Zeit von Dezember 2009 bis Mai 2013 einschlägigen Verfahrenstarifverträge – mit den die Verjährung betreffenden Normen – ununterbrochen fort (vgl. BAG 16. September 2020 – 10 AZR 56/19 – Rn. 59).

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C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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BAG 6 AZR 253/19

BAG
6 AZR 253/19

Keine Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten durch die Regelung von Mehrarbeit und Überstunden im TVöD-K

Die für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände maßgebliche Fassung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD-K) enthält für den Freizeitausgleich und die Vergütung von Stunden, die Teilzeitbeschäftigte ungeplant über ihre vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus erbringen, eigenständige Regelungen, die sich so sehr von den Regelungen zum Entstehen, dem Ausgleich und der Vergütung von Überstunden bei Vollbeschäftigten unterscheiden, dass keine Vergleichbarkeit mehr gegeben ist.

Mit dieser Differenzierung haben die Tarifvertragsparteien ihren durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Deshalb diskriminieren die für Teilzeitbeschäftigte geltenden Regelungen diese nicht und sind wirksam. Die sowohl für Voll- als auch Teilzeitbeschäftigte maßgebliche Sonderregelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K zur Entstehung von Überstunden bei Beschäftigten, die Wechselschicht- oder Schichtarbeit leisten, verstößt jedoch gegen das Gebot der Normklarheit und ist deshalb unwirksam.

Die Klägerin ist seit 1999 bei der beklagten Klinikbetreiberin als Pflegekraft in Teilzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden beschäftigt. Sie leistet Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit, die nach einem für den Monat geltenden Dienstplan erbracht wird. Aufgrund beiderseitiger Tarifbindung gelten die Regelungen eines Haustarifvertrages vom 19. Januar 2017, der seinerseits für die Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit den TVöD-K in seiner zu diesem Zeitpunkt gültigen Fassung in Bezug nimmt. Die Klägerin leistete im Zeitraum Januar bis Juni 2017 sowohl über ihre vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus im Dienstplan vorgesehene (geplante) Arbeitsstunden, als auch im Dienstplan nicht vorgesehene (ungeplante) Arbeitsstunden, ohne dabei jedoch die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von Vollbeschäftigten zu überschreiten. Die Beklagte vergütete diese Arbeitsstunden mit dem anteiligen tariflichen Tabellenentgelt. Die Klägerin beansprucht darüber hinaus Überstundenzuschläge auf der Grundlage der § 7 Abs. 8 Buchst. c, § 8 Abs. 1 Sätze 1, 2 Buchst. a TVöD-K. Sie meint, diese stünden ihr hinsichtlich der ungeplanten Arbeitsstunden auch dann zu, wenn sie ihre vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit nicht überschreite. Bei den geplanten Arbeitsstunden komme es auf eine Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten nicht an. Andernfalls werde sie als Teilzeitbeschäftigte nach nationalem Recht und nach Unionsrecht gegenüber Vollbeschäftigten diskriminiert.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Wegen der Unwirksamkeit des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K ist für sie allein die Regelung zur Mehrarbeit in § 7 Abs. 6 TVöD-K maßgeblich. Diese Bestimmung sieht keine Zahlung von Überstundenzuschlägen für die von der Klägerin zusätzlich geleisteten Stunden, mit der sie ihre vertragliche Arbeitszeit, aber noch nicht die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von Vollbeschäftigen überschritt, vor. Anspruch auf den in § 7 Abs. 7 iVm. § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TVöD-K vorgesehenen Überstundenzuschlag hat sie deshalb nicht. Diese Differenzierung zwischen den Gruppen der Voll- und der Teilzeitbeschäftigten ist wirksam, weil für sie völlig unterschiedliche Regelungssysteme des TVöD-K in Bezug auf das Entstehen und den Ausgleich von Mehrarbeit und Überstunden gelten.

Der Senat hält an seiner bisherigen, ausschließlich auf den nicht gezahlten Überstundenzuschlag gerichteten Rechtsprechung (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 -) ebenso wenig fest wie an dem in dieser Entscheidung sowie in der Entscheidung vom 25. April 2013 (- 6 AZR 800/11 -) gefundenen Auslegungsergebnis des Überstundenbegriffs des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit. Die danach erforderliche Differenzierung zwischen geplanten und ungeplanten Überstunden weicht von der nach § 7 Abs. 7 TVöD-K geltenden Grundregel, nach der nur ungeplante zusätzliche Stunden Überstunden werden können, ab, ohne dass ein solcher Regelungswille der Tarifvertragsparteien im Normtext ausreichend Niederschlag gefunden hat. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K kann auch kein anderer objektiver Normbefehl entnommen werden.

Vorinstanz
Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 3. Mai 2019 – 8 Sa 340/18 –

Hinweis: Der Senat hat am gleichen Tag in zwei ähnlich gelagerten Verfahren, die allerdings keinen Fall von Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit betrafen, die Revisionen der Klägerinnen ebenfalls zurückgewiesen (6 AZR 254/19, 6 AZR 332/19).

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COVID-19-Quarantäne: Nichtanrechnung auf den Urlaub nur mit ärztlicher AU-Bescheinigung

COVID-19-Quarantäne: Nichtanrechnung auf den Urlaub nur mit ärztlicher AU-Bescheinigung

Das LArbG Düsseldorf hat entschieden, dass die Nichtanrechnung der Urlaubstage bei bereits bewilligtem Urlaub einer an Corona erkrankten Arbeitnehmerin erfordert, dass durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen ist, dass aufgrund der Erkrankung Arbeitsunfähigkeit gegeben ist.

Die Klägerin, eine Maschinenbedienerin in einem Produktionsbetrieb, befand sich in der Zeit vom 10.12.2020 bis zum 31.12.2020 in bewilligtem Erholungsurlaub. Nach einem Kontakt mit ihrer mit COVID-19 infizierten Tochter ordnete das Gesundheitsamt zunächst eine häusliche Quarantäne bis zum 16.12.2020 an. Bei einer Testung am 16.12.2020 wurde bei der Klägerin eine Infektion mit COVID-19 festgestellt. Daraufhin ordnete das Gesundheitsamt für die Klägerin mit Bescheid vom 17.12.2020 häusliche Quarantäne vom 06.12.2020 bis zum 23.12.2020 an. Das Schreiben enthielt den Hinweis, dass die Klägerin als Kranke im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG anzusehen sei. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen Arzt ließ sich die Klägerin nicht ausstellen.

Die Klägerin verlangt von ihrer Arbeitgeberin die Nachgewährung von zehn Urlaubstagen für die Zeit vom 10.12.2020 bis 23.12.2020. Sie meint, diese seien wegen der durch das Gesundheitsamt verhängten Quarantäne nicht verbraucht. Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, dass sie den Urlaubsanspruch der Klägerin auch in diesem Zeitraum erfüllt habe. Der Landschaftsverband lehne in derartigen Fällen Erstattungsanträge mit der Begründung ab, dass für bereits genehmigten Urlaub kein Verdienstausfall entstehe und die Voraussetzung für eine Erstattung nach dem Infektionsschutzgesetz deshalb nicht erfüllt sei.

Die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat ebenso wie das Arbeitsgericht Oberhausen die Klage abgewiesen und dies mit der gesetzlichen Regelung in § 9 BUrlG begründet. Die Vorschrift unterscheidet zwischen Erkrankung und darauf beruhender Arbeitsunfähigkeit. Beide Begriffe sind nicht gleichzusetzen. Danach erfordert die Nichtanrechnung der Urlaubstage bei bereits bewilligtem Urlaub, dass durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen ist, dass aufgrund der Erkrankung Arbeitsunfähigkeit gegeben ist. Daran fehle es hier. Aus dem Bescheid des Gesundheitsamts ergibt sich lediglich, dass die Klägerin an COVID-19 erkrankt war. Eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin und dies durch einen Arzt wurde nicht vorgenommen.

Eine analoge Anwendung der eng begrenzten Ausnahmevorschrift des § 9 BUrlG kommt nicht in Betracht. Nach der Konzeption des BUrlG fallen urlaubsstörende Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers. Eine Analogie kommt nur in Betracht, wenn generell und nicht nur ggfs. im konkreten Einzelfall eine COVID-19-Infektion zu Arbeitsunfähigkeit führt. Dies ist nicht der Fall. Eine Erkrankung mit COVID-19 führt z.B. bei einem symptomlosen Verlauf nicht automatisch zu einer Arbeitsunfähigkeit. Es liegt damit bei einer COVID-19-Infektion keine generelle Sachlage vor, die eine entsprechende Anwendung von § 9 BUrlG rechtfertigt.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.

Vorinstanz
Arbeitsgericht Oberhausen, Urteil vom 28.07.2021 – 3 Ca 321/21

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Auch krankheitsbedingte Kündigungen sind Massenentlassungen

Auch krankheitsbedingte Kündigungen sind Massenentlassungen

Das LArbG Düsseldorf hat entschieden, dass nach dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck von § 17 KSchG die Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit auch bei krankheitsbedingten Massenentlassungen besteht.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier krankheitsbedingter Kündigungen. Der Kläger ist seit dem 15.04.2008 bei der Beklagten als Luftsicherheitsassistent in einem 6-2-Schichtsystem beschäftigt. Diese erbringt als Dienstleisterin Sicherheitsdienstleistungen am Flughafen Düsseldorf und beschäftigt i.d.R. mehr als 500 Arbeitnehmer. Der Kläger war in den Jahren 2018 bis 2020 nach dem Vortrag der Beklagten an der folgenden Anzahl von Kalendertagen arbeitsunfähig erkrankt: 2018: 61 Tage, 2019: 74 Tage, 2020: 45 Tage. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 27.11.2020 zum 30.04.2021. Insgesamt sprach sie im Zeitraum vom 25.11.2020 bis zum 22.12.2020 34 Kündigungen aus krankheitsbedingten Gründen aus. Eine Anzeige bei der Agentur für Arbeit erstattete die Beklagte nicht. Mit Schreiben vom 22.01.2021 kündigte sie das Arbeitsverhältnis des Klägers erneut zum 30.06.2021. Der Kläger hält beide Kündigungen für unwirksam. Hinsichtlich der ersten Kündigung fehle es bereits an einer Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit gemäß § 17 KSchG. Seine Erkrankungen seien vollständig ausgeheilt. Die Beklagte hält eine Massenentlassungsanzeige bei krankheitsbedingten Kündigungen nicht für erforderlich. Die überdurchschnittlichen Fehlzeiten des Klägers indizierten eine negative Gesundheitsprognose. Dessen Ausfallzeiten hätten zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen und Störungen im Betriebsablauf geführt.

Die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat der Kündigungsschutzklage ebenso wie das Arbeitsgericht Düsseldorf stattgegeben, weil beide Kündigungen rechtsunwirksam sind. Die erste Kündigung scheitert bereits an der fehlenden Massenentlassungsanzeige.

Nach dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck von § 17 KSchG besteht die Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit auch bei krankheitsbedingten Massenentlassungen. Die ausdrückliche Anregung im Gesetzgebungsverfahrens, personen- und verhaltensbedingte Entlassungen von der Anzeigepflicht auszunehmen, hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Unabhängig davon sind beide Kündigungen unwirksam, weil sie nicht die vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Anforderungen für krankheitsbedingten Kündigungen aufgrund häufiger Kurzzeiterkrankungen erfüllen. Die konkreten Krankheitszeiten, die in 2020 wieder abfallen, begründen nicht die notwendige negative Gesundheitsprognose. Der Beklagten unzumutbare wirtschaftliche Belastungen liegen nicht vor. Diese musste nur in einem Jahr Entgeltfortzahlungskosten von mehr als 42 Tagen aufwenden. Die aufgrund von krankheitsbedingten Ausfällen auch kurzfristig erforderliche Anpassung des Dienstplans alleine begründet keine erhebliche Betriebsablaufstörung. Es handelt sich um eine Maßnahme, die jedem krankheitsbedingten Arbeitsausfall immanent ist.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen, weil beide Kündigungen bereits auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu häufigen Kurzzeiterkrankungen unwirksam sind.

Vorinstanz
Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 01.04.2021 – 10 Ca 7888/20

Hinweis der Pressestelle
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat heute in einem weitgehend parallel gelagerten Fall der Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers ebenfalls stattgegeben (Urteil vom 15.10.2021 – 7 Sa 406/21; Arbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2021 – 8 Ca 8413/20). Es sind bei dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf weitere zumindest teilweise parallel gelagerte Kündigungsschutzverfahren anhängig.

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Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Oktober 2021 – 5 AZR 211/21 –

Muss der Arbeitgeber seinen Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemeinen „Lockdowns“ zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen, trägt er nicht das Risiko des Arbeitsausfalls und ist nicht verpflichtet, den Beschäftigten Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen.

Die Beklagte betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör und unterhält in Bremen eine Filiale. Dort ist die Klägerin seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte gegen eine monatliche Vergütung von 432,00 Euro im Verkauf tätig. Im April 2020 war das Ladengeschäft aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ der Freien Hansestadt Bremen vom 23. März 2020 geschlossen. Deshalb konnte die Klägerin nicht arbeiten und erhielt auch keine Vergütung. Mit ihrer Klage hat sie die Zahlung ihres Entgelts für den Monat April 2020 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begehrt. Sie hat gemeint, die Schließung des Betriebs aufgrund behördlicher Anordnung sei ein Fall des von der Beklagten als Arbeitgeberin zu tragenden Betriebsrisikos. Dagegen hat die Beklagte Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die von der Freien Hansestadt Bremen zur Pandemiebekämpfung angeordneten Maßnahmen beträfen das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat für den Monat April 2020, in dem ihre Arbeitsleistung und deren Annahme durch die Beklagte aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschließung unmöglich war, keinen Anspruch auf Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Der Arbeitgeber trägt auch nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn – wie hier – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen durch behördliche Anordnung in einem Bundesland die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiert sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. Es ist Sache des Staates, gegebenenfalls für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile – wie es zum Teil mit dem erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld erfolgt ist – zu sorgen. Soweit ein solcher – wie bei der Klägerin als geringfügig Beschäftigter – nicht gewährleistet ist, beruht dies auf Lücken in dem sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Aus dem Fehlen nachgelagerter Ansprüche lässt sich jedoch keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers herleiten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Oktober 2021 – 5 AZR 211/21 –
Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 23. März 2021 – 11 Sa 1062/20 –

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