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Oberverwaltungsgericht des Saarlandes 2 A 42/21

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes 2 A 42/21

Bei der Zustimmung des Inklusionsamts (Landesamt für Soziales) zu einer außerordentlichen Kündigung sind neben den Belangen des Arbeitnehmers, wie die Ermessensvorgabe im § 174 Abs. 4 SGB IX und insbesondere die im § 174 Abs. 3 Satz 1 SGB IX bestimmte kurze Frist für die Entscheidung über den Zustimmungsantrag mit Fiktionsfolge bei fruchtlosem Ablauf der nicht verlängerbaren Frist von zwei Wochen verdeutlichen, auch die Interessen des Arbeitgebers an einer schnellen Abwicklung des Verwaltungsverfahrens zu berücksichtigen.

Ist ein Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Kündigungsgründen und den Behinderungen des Arbeitnehmers „nicht auszuschließen“ und greift deswegen die Ermessensvorgabe nach § 174 Abs. 4 SGB IX nicht ein, so muss das Integrationsamt innerhalb der zuvor genannten Frist eine Ermessensentscheidung nach den Maßstäben des § 168 SGB IX bezogen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung treffen. Dabei ist der Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und konkreter Behinderung zu gewichten und bei der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen.

Dabei geht es nicht um die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Kündigung deren Überprüfung allein den Arbeitsgerichten obliegt. Entscheidender Beurteilungsmaßstab bei der Gewichtung und Abwägung der Interessen ist, in welchem Umfang der vom Arbeitgeber benannte und insoweit maßgebende Kündigungsgrund mit der regelmäßig dem Feststellungsbescheid zu entnehmenden Behinderung des Betroffenen Arbeitnehmers in Zusammenhang steht.

Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 171 Abs. 1 SGB IX ist keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungserklärung zur Kündigung. Das Inklusionsamt kann diesen Umstand aber bei seiner Ermessensentscheidung zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigen. Dies setzt indes voraus, dass zum einen die Voraussetzungen nach § 171 Abs. 1 SGB IX vorliegen und dass zum anderen absehbar ist, dass bei Durchführung des Präventionsverfahrens eine Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden (vgl. dazu etwa BVerwG, Beschluss vom 29.8.2007 – 5 B 77.07 –, NJW 2008, 166, zu § 84 Abs. 1 SGB IX a.F., unter Verweis auf BAG, Urteil vom 7.12.2006, 2 AZR 182.06 –, NJW 2007, 1995).

Das Unterlassen von Präventionsmaßnahmen kann das Ergebnis der Entscheidung über die Zustimmung daher nur dann durchgreifend in Frage stellen, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass das Ergreifen der Maßnahmen im konkreten Fall die Kündigung als “ultima ratio” hätte verhindern können, was insbesondere mit Blick auf den § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO in einem Berufungszulassungsverfahren eine substantiierte Darlegung der im konkreten Fall gebotenen und zumutbaren einzelnen Präventionsmaßnahmen und ihrer Auswirkungen auf die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Schwerbehinderten im jeweiligen Betrieb erfordert (vgl. dazu OVG Münster, Beschluss vom 25.4.2008 – 12 A 395/08 –, juris).

Die Geltendmachung einer grundsätzlichen Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gebietet die Formulierung einer konkreten Rechts- oder Tatsachenfrage durch den jeweiligen Antragsteller, die für den zugrundeliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich und klärungsbedürftig sein und die zusätzlich (vor allem) eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung haben muss. Ein Zulassungsantrag genügt diesen Anforderungen insbesondere nicht, wenn in ihm lediglich die Behauptung aufgestellt wird, die für die Beurteilung maßgeblichen Verhältnisse stellten sich anders dar als vom Verwaltungsgericht angenommen oder der Sachverhalt sei in einer im Ergebnis abweichenden Weise zu bewerten.

Die Rüge einer unzureichenden Sachaufklärung (§ 86 VwGO) stellt im Berufungszulassungsverfahren grundsätzlich kein geeignetes Mittel dar, um in der ersten Instanz nicht gestellte Beweisanträge des einen Aufklärungsmangel reklamierenden Beteiligten zu ersetzen oder „nachzuholen“. Das gilt insbesondere, wenn ein Beteiligter – wie hier der Kläger – in der mündlichen vor dem Verwaltungsgericht rechtskundig vertreten wurde.

Verfahrensgang ausblendenVerfahrensgang
vorgehend Verwaltungsgericht des Saarlandes, 11. Dezember 2020, 3 K 2126/18, Urteil
Tenor
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11. Dezember 2020 – 3 K 2126/18 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des gerichtskostenfreien Zulassungsverfahrens trägt der Kläger.

Gründe
I.

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Der Kläger ist 1961 geboren, verheiratet, Vater zweier volljähriger Kinder, und seit Januar 1986 als Systementwickler und Programmierer in der IT-Development-Abteilung der Beigeladenen beschäftigt. Er wendet sich vorliegend gegen die Zustimmung des Beklagten zu seiner außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung.

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Der Kläger leidet an einer Fettstoffwechselstörung, einer Sehstörung, einer Hyperhidrose, einer posttraumatischen Belastungsstörung, einer Spinalkanalstenose und einer Spondylarthrose. Aufgrund seiner Akne, einer Funktionsstörung des linken Schultergelenkes sowie einer Herzleistungsminderung und dem anerkannten Grad der Behinderung von 40 wurde er durch Bescheid vom März 2018 einem schwerbehinderten Menschen gemäß § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt.1 Am selben Tag beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Zustimmung zu einer bereits im Februar 2018 ausgesprochenen fristlosen, außerordentlichen Kündigung, hilfsweise zu einer solchen mit sozialer Auslauffrist. In der Begründung hieß es unter anderem, für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung gebe es wichtige verhaltensbedingte Gründe, die nicht im Zusammenhang mit der Behinderung des Klägers stünden. Dies seien die wiederholte beharrliche und systematische Nichtbefolgung von Weisungen zur Erstellung eines Datenmodells für die Mitarbeitereinsatzplanung (MEP), zur Erstellung eines Testkonzepts, weiterer Arbeitsanweisungen und der Abordnung in das Home-Office, ferner eine beharrliche und systematische Störung des Betriebsablaufs und des Betriebsfriedens sowie die fortgesetzte Herbeiführung und Verstärkung der Konfliktsituation mit seiner Vorgesetzten, der Leiterin der IT-Abteilung, die seine Kündigung gefordert habe.

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Der Betriebsrat der Beigeladenen erklärte unter dem 9.3.2018, er gebe keine Stellungnahme zu diesem Antrag ab.

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Mit Schreiben vom 12.3.2018 sandte der Kläger unter anderem einen von dem Beklagten übermittelten Fragebogen ausgefüllt zurück und beantragte, den Zustimmungsantrag der Beigeladenen abzulehnen. Im Rahmen einer mündlichen Verhandlung, an der auch der Kläger persönlich teilnahm, „bestritt“ dieser alle geltend gemachten Kündigungsgründe und machte einen Zusammenhang mit seiner Behinderung geltend. Die Vertreter der Beigeladenen verwiesen auf das Vorliegen einer die Betriebsabläufe und den Betriebsfrieden störenden „Arbeitsverweigerung“ durch den Kläger, der auch durch verschiedene Maßnahmen und Gespräche nicht wirksam habe begegnet werden können. Eine angefragte Mediatorin habe die Erfolgsaussichten einer Streitschlichtung auf diesem Wege verneint.2
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Unter dem 19.3.2018 stimmte der Beklagte der außerordentlichen wie auch – insoweit bestandskräftig – hilfsweise einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Auslauffrist zu.3 Am folgenden Tag kündigte die Beigeladene erneut das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

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Seine gegen die Kündigung erhobene Kündigungsschutzklage hat das Arbeitsgericht des Saarlandes im Juli 2019 im Wesentlichen mit der Maßgabe abgewiesen, dass das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 20.3.2018 nicht vor dem 30.9.2018 beendet worden sei.4 Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

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Zur Begründung des gegen die Zustimmung zu seiner Kündigung erhobenen Widerspruchs führte der Kläger im Wesentlichen aus, der Bescheid leide bereits an formellen Fehlern. Der Beklagte habe es versäumt, vor seiner Entscheidung eine Stellungnahme des Betriebsrats einzuholen. Im Übrigen habe er nicht ausreichend gewürdigt, dass die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen allein auf seiner Behinderung beruhten. Die Beigeladene sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Grad seiner Behinderung auf einer körperlichen Behinderung beruhe. Die Gründe stünden jedoch in erkennbarem Zusammenhang mit seiner psychischen Behinderung. Das Integrationsamt habe den Sachvortrag der Beigeladenen rechtsfehlerhaft als unstreitig unterstellt und seinen Vortrag im Termin am 16.3.2018 vollkommen außer Acht gelassen. Der Beklagte habe mit Lösungsvorschlägen klarer und deutlicher ansetzen müssen und sich überhaupt nicht zu der hilfsweise beantragten Kündigung mit sozialer Auslauffrist geäußert. Bei der Bewertung seien die psychischen Besonderheiten vollkommen unberücksichtigt geblieben. Die Beigeladene sei zumindest mittelbar an den Schutzzweck des SGB IX gebunden.

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Im Dezember 2018 wurde der Widerspruch auf der Grundlage einer mündlichen Sitzung am 25.9.2018 zurückgewiesen.5
Randnummer9
Zur Begründung seiner dagegen erhobenen Klage hat der Kläger sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren vertieft und weiter geltend gemacht, die Entscheidung durch des Beklagten sei ermessensfehlerhaft und halte einer Überprüfung nicht stand. Der Beklagte sei insbesondere nicht dadurch der Pflicht enthoben, sich über die Richtigkeit der für seine Entscheidung wesentlichen Behauptungen eine eigene Überzeugung zu verschaffen, damit das Arbeitsgericht gegebenenfalls die für die Kündigungszustimmung wesentlichen Behauptungen einer selbständigen Feststellung unterziehen könne. Die Aufklärungspflicht des Beklagten werde verletzt, wenn er sich damit begnüge, das Vorbringen des Arbeitgebers, hier der Beigeladenen, nur auf seine Schlüssigkeit hin zu überprüfen. Bei einem vollständigen Bestreiten des einer verhaltensbedingten Kündigung zugrundeliegenden Sachverhalts reiche es nicht aus, wenn er sich lediglich auf mittelbare Aussagen verlasse, um die durch divergierende Aussagen entstandenen Widersprüche aufzuklären. Da er im Zustimmungsverfahren den vom Arbeitgeber angegebenen Gründen widersprochen habe, sei der Beklagte verpflichtet gewesen, den Sachverhalt durch Anhörung von Zeugen und Bereitstellung sonstiger Beweismittel so weit aufzuklären, dass eine Feststellung getroffen werden könne, inwieweit die angegebenen Gründe tatsächlich und überhaupt vorlägen. Der Beklagte habe den Sachverhalt unzureichend ermittelt und ohne jede Rechtsgrundlage entschieden. Das Vorgehen auch des Integrationsausschusses sei daher bereits aus formalen Gründen fehlerhaft gewesen. Insbesondere sei nicht aufgeklärt worden, dass es die Beigeladene im Rahmen einer besonderen Fürsorgepflicht bei Schwerbehinderten und diesen Gleichgestellten von Anfang an unterlassen habe, eine Mediation dem Kläger gegenüber auch nur anzusprechen, geschweige denn durchzuführen, sie sich bei der Androhung einer sogenannten „Druckkündigung“ von Seiten einer einzelnen Vorgesetzten nicht vor ihn gestellt und die Angelegenheit pragmatisch geklärt habe, keine Befragungen der Kollegen und Kolleginnen stattgefunden hätten, keine Arbeitsplatzbesichtigung vor Ort in B-Stadt veranlasst worden sei, seine Abschiebung ins Home-Office mit einer noch dazu degradierenden Tätigkeit und gegen seinen Willen kein Lösungsversuch, sondern eine unrechtmäßige Diktion gewesen sei, und keine detaillierte Analyse seiner posttraumatischen Belastungsstörung (PTBS) sowie konkreter Auswirkungen auf den Arbeitsplatz vorgelegen habe. So habe keine ordnungsgemäße Interessenabwägung stattfinden können. Es seien keine medizinischen Stellungnahmen nachgefragt worden und es sei ihm keine angemessene Möglichkeit eingeräumt worden, auf die „dreisten und aus der Luft gegriffenen Vorwürfe“ substantiiert zu erwidern. Es sei versäumt worden, zu prüfen, ob die behaupteten Verstöße überhaupt vorlägen und in welcher Sphäre sie lägen. Schon soweit auf seine neun Abmahnungen und drei Kündigungen verwiesen worden sei, sei der Beklagte zu weiteren Ermittlungen veranlasst gewesen. Seine problemlose langjährige Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter und seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt wie auch seine tarifvertragliche Unkündbarkeit seien nicht berücksichtigt worden. Seine Behinderung und die daraus resultierende, sorgfältige Arbeitsweise seien wesentliche Anhaltspunkte aus seinem Vortrag, die im Verwaltungsverfahren nicht ausreichend berücksichtigt worden seien. Es lägen keine „Verhaltensverstöße” und somit auch kein „Konfliktverhalten” bei ihm vor. Er gehe mit Meinungsverschiedenheiten zweckmäßig um und habe nur auf die von außen an ihn herangetragenen und oft inakzeptablen Situationen durch unkorrektes Auftreten der Vorgesetzten, wie etwa Ungleichbehandlung gegenüber seinen Kollegen, Vorstellen als Neuling nach längerer Abwesenheit und Zuweisung stets neuer beziehungsweise anderer Arbeiten, ohne sich genügend einarbeiten zu können, reagiert. Er verweigere keine Anweisung und erfülle seinen Arbeitsvertrag. Die Beigeladene, die er bereits 2011 über seinen damaligen GdB von 30 informiert habe und deren Personalleiterin in einer Gerichtsverhandlung im März 2017 vor dem Arbeitsgericht über sein Kindheitstrauma mit anschließender PTBS erfahren habe, habe durch ihr Verhalten hingenommen, dass seine Arbeitsergebnisse nicht hätten fertig werden können. Die ihm gegenüber erteilten Abmahnungen seien nach Gutdünken erfolgt. Er habe vor dem 19.3.2018 keine angemessene schriftliche Stellungnahme der Beklagten gegenüber abgeben können. Mit Schriftsätzen vom 17.10.2019, vom 27.1.2020, vom 14.2.2020, vom 30.10.2020 hat der Kläger weiter vorgetragen. Darauf hat das Verwaltungsgericht Bezug genommen.

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Im Dezember 2020 hat das Verwaltungsgericht die auf die Aufhebung des Zustimmungsbescheids in der Gestalt des Bescheids des Widerspruchsausschusses gerichtete Klage abgewiesen. In der Begründung heißt es unter anderem, der Beklagte habe zu Recht angenommen, dass ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung nicht auszuschließen sei. Das Bundesverwaltungsgericht nehme einen Zusammenhang im Sinne des § 174 Abs. 4 SGB IX an, wenn sich das zur Begründung der Kündigung herangezogene Verhalten „zwanglos“ aus der Behinderung ergebe und der Zusammenhang nicht nur ein entfernter sei. Das der Kündigung zugrundeliegende Verhalten eines schwerbehinderten Arbeitnehmers müsse sich gerade auf die behinderungsbedingten Defizite zurückführen lassen. Nach dem Akteninhalt bestehe ein solcher Zusammenhang. Soweit die Beigeladene darauf verweise, dass eine beharrliche systematische Arbeitsverweigerung denklogisch nicht mit dem Krankheitsbild des Klägers in Einklang zu bringen sei, sei dies medizinisch nicht belegt und lasse sich auch unter Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks vom Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht bestätigen. Auch aus der Wertung des Arbeitsgerichts des Saarlandes im Urteil vom 19.7.2019 ergebe sich keine andere Beurteilung. Ob man zu dem gleichen Ergebnis käme, weil Umstände vorlägen, die den Fall des Klägers als atypisch erscheinen ließen, weil die außerordentliche Kündigung ihn in einer die Schutzzwecke des Schwerbehindertengesetzes berührenden Weise besonders hart treffe, könne dahinstehen. Verfahrensvorschriften seien bei der Zustimmung zur Kündigung nicht verletzt worden. Der Kläger könne mit Blick auf die von ihm behauptete frühzeitige Kenntnis der Beigeladenen von seinen Erkrankungen beziehungsweise seines Behinderungsgrades nichts für sich herleiten. Zum maßgeblichen Zeitpunkt habe bei der Beigeladenen keine Schwerbehindertenvertretung bestanden. Der deren Funktion wahrnehmende Betriebsrat sei angehört worden. Der Kläger habe in den beiden mündlichen Verhandlungen vor Erlass der verfahrensgegenständlichen Bescheide umfassend vortragen können. Ein Verstoß gegen das Begründungserfordernis bei Ermessensentscheidungen sei nicht gegeben. Der Umfang der Begründungspflicht richte sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls. Dass sich die Begründung mit allen Einzelheiten des Sachverhalts und Argumenten der Betroffenen auseinandersetze, sei nicht erforderlich. Anzugeben seien die wesentlichen Gründe, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen hätten. Auf die inhaltliche Richtigkeit der gegebenen Begründung komme es in dem Zusammenhang nicht an. Dem Ausgangs- und dem Widerspruchsbescheid lasse sich hinreichend entnehmen, dass der Beklagte sich des ihm zustehenden Ermessens bewusst gewesen und Interessen des Klägers mit denen der Beigeladenen abgewogen habe, wobei er die für ihn entscheidungserheblichen Gründe mitgeteilt habe. Die Zustimmung zur Kündigung des Klägers verletze auch nicht materielles Recht. Im Rahmen der Kontrolle dieser Ermessensentscheidung habe das Verwaltungsgericht nur zu prüfen, ob der Beklagte von einem richtig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sei und ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden sei. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen werde allein durch die Kündigung bewirkt. Die dazu nach § 168 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes sei eine zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung. Die Entscheidung des Integrationsamtes über die Zustimmung zur Kündigung sei an Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen auszurichten. Dabei sei dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit seien im Rahmen der Abwägung der gegensätzlichen Interessen zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruhe, die ihre Ursache in der Behinderung hätten. Entsprechend sei der Schutz umso geringer, je weniger ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung feststellbar sei. Andererseits sei auch die unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers in die Abwägung einzustellen. Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses sei es nicht, eine zusätzliche, zweite Kontrolle der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu schaffen. Die §§ 168 ff. SGB IX sollten auch keinen umfassenden Schutz schwerbehinderter Arbeitnehmer vor einer Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bieten. Der Beklagte habe im Zustimmungsverfahren nicht zu prüfen, ob die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Schwerbehinderten sozial gerechtfertigt im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG sei. Diese Prüfung sei allein von den Arbeitsgerichten vorzunehmen. Der Sonderkündigungsschutz solle vor allem die Nachteile der Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen. Der Schwerbehinderte solle vor den Gefahren, denen er wegen seiner Behinderung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt sei, bewahrt werden. Bei der Entscheidung über die Zustimmung könnten deshalb nur Erwägungen eine Rolle spielen, die sich speziell aus der Schwerbehindertenfürsorge herleiteten. Rechtfertigten solche Erwägungen eine Versagung nicht, so habe die Zustimmung dem Arbeitgeber die Rechtsstellung zurückzugeben, die er hätte, wenn es keinen besonderen Kündigungsschutz für Schwerbehinderte gäbe. Der Beklagte habe im Zustimmungsverfahren deshalb nicht zu prüfen, ob bei der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses arbeitsrechtliche Schranken eingehalten seien. Allerdings dürfe er an einer offensichtlich unwirksamen Kündigung in dem Sinne, dass die Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liege, nicht mitwirken. Gemessen hieran erwiesen sich die angefochtenen Bescheide nicht als ermessensfehlerhaft. Der Beklagte habe das Interesse der Beigeladenen gegen das des Klägers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes rechtsfehlerfrei abgewogen. Es gebe keine Anhaltspunkte, dass die von der Beigeladenen genannten Kündigungsgründe rechtsmissbräuchlich gemacht worden seien. Die Umstände, die nach der Zweckrichtung des behindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes in die Interessenabwägung einzustellen gewesen seien, seien im gebotenen und vor dem Hintergrund der Zwei-Wochen-Frist des § 174 Abs. 3 Satz 1 SGB IX, auch ausreichenden Umfang durch Abfrage von Angaben zum Arbeitsverhältnis sowie zur Schwerbehinderung des Klägers und durch die Anhörung des Klägers, der Beigeladenen und des Betriebsrats vollständig ermittelt worden. Es sei kein Sachvortrag der Beigeladenen zugrunde gelegt worden, auf den der Kläger nicht hätte erwidern können. Der Beklagte müsse im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht sicherstellen, dass die vorgebrachten Kündigungsgründe tatsächlich bestünden und nicht lediglich vorgeschoben würden. Deshalb beschränke sich die Verpflichtung darauf, ob die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liege und sich jedem Kundigen geradezu aufdränge. Davon könne hier nicht ansatzweise die Rede sein. Vor diesem Hintergrund sei beispielsweise die Frage, ob die vorgebrachte Weigerung des Klägers, im Homeoffice zu arbeiten, als beharrliche Arbeitsverweigerung zu werten sei, nicht entscheidungserheblich. Entsprechendes gelte für den klägerischen Vortrag der Unkündbarkeit nach dem TVÜ-Bund und seinen Einwand, seine Interessenlage sei nicht ausreichend gewürdigt worden. Es fänden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte die durch seine Schwerbehinderung bedingten Einschränkungen auf dem Arbeitsmarkt bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hätte, wenn er im Zustimmungsbescheid nach Wiedergabe der seitens des damaligen Bevollmächtigten geäußerten „gravierenden Existenzängste“ weiter ausführe, nach Abwägung der widerstreitenden Interessen seien im vorliegenden Fall die Belange des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses höher zu bewerten, da der Beigeladenen die Weiterbeschäftigung selbst bei Annahme eines mittelbaren Zusammenhangs zwischen der Behinderung und dem dargelegten Verhalten nicht zumutbar sei. Die vom Kläger vorgetragenen Bedenken habe der Beklagte in seine Entscheidung eingestellt, abgewogen und hierauf gestützt eine nachvollziehbar begründete Ermessensentscheidung getroffen. Der Beklagte habe die Grenzen des Ermessens gewahrt und sei geleitet von Sinn und Zweck des schwerbehindertenrechtlichen Sonderkündigungsschutzes unter Abwägung der für und gegen die Erteilung der Zustimmung streitenden Gesichtspunkte vertretbar zu dem Ergebnis gekommen, dass die Ermessensentscheidung zugunsten der Beigeladenen ausfalle. Dabei habe der Beklagte zugunsten des Klägers einen Zusammenhang zwischen der anerkannten Behinderung und dem Kündigungsgrund angenommen, sei folgerichtig von einem hohen schwerbehindertenrechtlichen Schutzniveau ausgegangen und habe keine nach dem Gesetzeszweck relevanten Belange des Klägers außer Acht gelassen. Nicht zu beanstanden sei, dass der Beklagte bei seiner Ermessensentscheidung eine eventuelle Mitursächlichkeit von Vertretern der Beigeladenen für das der Kündigung zugrundeliegende Verhalten des Klägers, nicht ausdrücklich einbezogen habe. Während das Vorliegen eines Zusammenhangs zwischen der anerkannten Behinderung und dem Kündigungsgrund wesentlich für die Bestimmung des vom Beklagten hier als hoch angesehenen schwerbehindertenrechtlichen Schutzniveaus sei, komme es nicht auf ein Kausalverhältnis zwischen einem angeblich erlittenen Mobbing und der Schwerbehinderung beziehungsweise dem Kündigungsgrund an. Der Widerspruchsbescheid habe sich abschließend mit allen im Widerspruchsverfahren geltend gemachten Gesichtspunkten, die im Zusammenhang mit der Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers stünden, auseinandergesetzt. Die Nichtdurchführung eines Präventionsverfahrens nach § 167 SGB IX wäre ungeachtet der bis zum Antrag der Beigeladenen auf Zustimmung zur Kündigung nicht erfolgten Gleichstellung aufgrund der fehlenden Kooperationsfähigkeit oder -willigkeit des Klägers, der sich verschiedenen Lösungsangeboten der Beigeladenen verweigert habe, im Ergebnis vertretbar.

Randnummer11
Der Kläger beantragt die Zulassung der Berufung gegen diese Entscheidung.

II.

Randnummer12
Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung (§§ 124a Abs. 4, 124 Abs. 1 VwGO) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11.12.2020 – 3 K 2126/18 – hat keinen Erfolg. Das den gerichtlichen Prüfungsumfang für das Zulassungsverfahren mit Blick auf das fristgebundene Darlegungserfordernis (§ 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO) abschließend festlegende Vorbringen in Antragsbegründung vom 10.3.2021 rechtfertigt weder die Annahme allein am Maßstab der Ergebnisrichtigkeit zu beurteilender ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)6 noch einer „besonderen“ tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeit der Sache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Es enthält zudem weder die Darlegung einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), noch kann das Vorliegen des vom Kläger geltend gemachten Verfahrensfehlers im erstinstanzlichen Verfahren festgestellt werden (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

A.

Randnummer13
Ob unter dem erstgenannten Aspekt, wie der Beklagte vorträgt, nach einer Abweisung der Kündigungsschutzklage des Klägers durch das Arbeitsgericht Saarland im – mit seinen Worten – „Parallelverfahren“ (Az.: 1 Cs 147/18 SB) ein Rechtsschutzbedürfnis für das vorliegende Verfahren zu verneinen wäre, erscheint sehr zweifelhaft. Ausweislich des erstinstanzlichen Urteils haben beide Seiten gegen diese Entscheidung Rechtsmittel eingelegt, über die noch nicht entschieden ist. In dem Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht wurde nach einer Mitteilung der Beigeladenen vielmehr Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 28.7.2021 bestimmt (Az. 2 Sa 72/19).

Randnummer14
Die Richtigkeit der Abweisung der Klage gegen den Zustimmungsbescheid des Beklagten vom 19.3.2018 und den Widerspruchsbescheid vom 5.12.2018 durch das Verwaltungsgericht unterliegt mit Blick auf den diesbezüglichen Sachvortrag des Klägers im Schriftsatz vom 10.3.2021 in der Sache keinen ernstlichen Zweifeln (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Randnummer15
Für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung gelten folgende Grundsätze: Der § 174 Abs. 1 SGB IX normiert bei schwerbehinderten oder – wie im Falle des Klägers – ihnen nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellten Arbeitnehmern auch für außerordentliche Kündigungen des Arbeitgebers das Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamts, erklärt gleichzeitig die Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 168 ff. SGB IX auch insoweit für grundsätzlich anwendbar und sichert so den Sonderkündigungsschutz auch für diesen Bereich. Neben den Interessen des Arbeitnehmers, hier des Klägers, hat die Vorschrift, wie die Ermessensvorgabe im § 174 Abs. 4 SGB IX und insbesondere die im § 174 Abs. 3 Satz 1 SGB IX bestimmte kurze Frist für die Entscheidung über den Zustimmungsantrag mit Fiktionsfolge bei fruchtlosem Ablauf der nicht verlängerbaren7 Frist von zwei Wochen zeigen, auch das Interesse des Arbeitgebers an einer schnellen Abwicklung des Verwaltungsverfahrens im Auge. Greift im konkreten Fall – wie vorliegend nach der Prämisse des Verwaltungsgerichts, das einen Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Kündigungsgründen und den Behinderungen des Klägers als „nicht auszuschließen“ letztlich unterstellt hat – die Ermessensvorgabe nach § 174 Abs. 4 SGB IX nicht ein, so muss das Integrationsamt innerhalb der zuvor genannten Frist eine Ermessensentscheidung nach den Maßstäben des § 168 SGB IX bezogen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung treffen. Dabei ist der Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und konkreter Behinderung zu gewichten und bei der umfassenden Interessenabwägung zu berücksichtigen. Die Erteilung der Zustimmung ist in diesen Fällen davon abhängig, ob im Einzelfall das Auflösungsinteresse des Arbeitgebers trotz des besonderen Schwerbehindertenschutzes das Interesse des (behinderten) Arbeitnehmers überwiegt. Dabei geht es nicht um die arbeitsrechtliche Wirksamkeit der Kündigung, deren Überprüfung allein den Arbeitsgerichten obliegt, weswegen es entgegen der Ansicht des Klägers nicht Sache des Beklagten (Integrationsamtes) war, aus einer „Untersuchungspflicht“ heraus in den „streitigen Vortrag der Parteien des Kündigungsschutzverfahrens einzusteigen“, diesbezügliche Ermittlungen anzustellen und insoweit dann letztlich doch die Entscheidung der Arbeitsgerichts vorwegzunehmen, zumal sich eine arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung hier sicher nicht evident „aufdrängte“. Entscheidender Beurteilungsmaßstab bei der Gewichtung und Abwägung der Interessen ist, in welchem Umfang der vom Arbeitgeber benannte und insoweit maßgebende Kündigungsgrund mit der regelmäßig dem Feststellungsbescheid zu entnehmenden Behinderung des betroffenen Arbeitnehmers in Zusammenhang steht. Bei der im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gebotenen Tatsachenaufklärung darf sich das Integrationsamt, hier der Beklagte, einerseits nicht damit begnügen, das Vorbringen des Arbeitgebers nur auf seine Schlüssigkeit zu prüfen, muss aber andererseits gerade mit Blick auf die Regelung über die Genehmigungsfiktion (§ 174 Abs. 3 Satz 2 SGB IX) die enge Fristvorgabe von zwei Wochen (§ 174 Abs. 3 Satz 1 SGB IX) beachten.

Randnummer16
Gemessen an diesen Maßgaben, von denen auch das Verwaltungsgericht in seinem Urteil aufgegangen ist, wurde die Klage des Klägers mit nachvollziehbarer Begründung erkennbar zu Recht abgewiesen. Insoweit kann wegen der Einzelheiten auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen werden. Der Einwand des Klägers in der Antragsbegründung, das damalige Integrationsamt (heute: Inklusionsamt) beim Beklagten habe nach den Gesamtumständen seinen im konkreten Fall, in dem kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden sei, bestehenden „erhöhten“ beziehungsweise „verstärkten“ Nachforschungspflichten nicht genügt, rechtfertigt keine abweichende Bewertung der vom Beklagten – maßgeblich letztlich im Widerspruchsbescheid – zu treffenden Ermessensentscheidung. Der Kläger macht geltend, die Nichtdurchführung einer Präventionsmaßnahme (§ 167 Abs. 1 SGB IX) hätte im Rahmen der Entscheidung Berücksichtigung finden müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Durchführung eines solchen Verfahrens keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungserklärung zur Kündigung. Vielmehr „kann“ das Inklusionsamt diesen Umstand bei seiner Ermessensentscheidung zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigen. Das setzt aber voraus, dass zum einen die Voraussetzungen nach § 171 Abs. 1 SGB IX hier gegeben waren und dass zum anderen absehbar war, dass bei Durchführung des Präventionsverfahrens eine Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden.8 Das Unterlassen von Präventionsmaßnahmen kann das Ergebnis der Entscheidung über die Zustimmung daher nur dann durchgreifend in Frage stellen, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass das Ergreifen der Maßnahmen im konkreten Fall die Kündigung als “ultima ratio” hätte verhindern können, was insbesondere mit Blick auf den § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO im Berufungszulassungsverfahren eine substantiierte Darlegung der im konkreten Fall gebotenen und zumutbaren einzelnen Präventionsmaßnahmen und ihrer Auswirkungen auf die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Schwerbehinderten im jeweiligen Betrieb erfordert.9 Konkrete Anhaltspunkte dafür lassen sich den vorliegenden Akten10 und – insoweit entscheidend – vor allem dem Sachvortrag des Klägers in der Antragsschrift nicht entnehmen. Diesem Vorbringen kann auch nicht entnommen werden, dass die Voraussetzungen für ein im Ansatz erfolgversprechendes Präventionsverfahren gegeben waren und welche konkreten tauglichen Möglichkeiten der Beratung hier noch zur Verfügung gestanden hätten. Auch der in Ermangelung einer Schwerbehindertenvertretung von der Beigeladenen eingeschaltete Betriebsrat hat – ausdrücklich – keine Stellungnahme zu dem Fall abgegeben.

Randnummer17
Vor daher ist – weil hier nicht entscheidungserheblich – lediglich ergänzend darauf hinzuweisen, dass dem Kläger nach dem vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt bereits Anfang Februar 2018, also rund einen Monat vor der das Zustimmungserfordernis nach den §§ 174 Abs. 1, 168 SGB IX auslösenden Gleichstellung des Klägers mit einem Schwerbehinderten durch Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 5.3.2018, fristlos außerordentlich gekündigt worden war.11 Außerdem hatte der Kläger sowohl im Ausgangsverfahren in der dortigen mündlichen Verhandlung am 16.3.2018 als auch in der Sitzung des Widerspruchsausschusses am 25.9.2018, die er beide persönlich wahrgenommen hatte, ausreichend Gelegenheit, seinen Standpunkt neben den schriftlichen Einlassungen auch mündlich vorzutragen. Das ist geschehen und der Vortrag wurde erkennbar auch bei beiden Verwaltungsentscheidungen berücksichtigt. Der Niederschrift über den Termin am 16.3.2018 lässt sich zudem ausdrücklich entnehmen, dass die ebenfalls anwesende Personalleiterin der Beigeladenen dort ausdrücklich erklärt hat, dass man an eine Mediatorin herangetreten sei, die nach Schilderung des konkreten Sachverhalts die Erfolgsaussichten einer Mediation aber ausdrücklich verneint habe.

B.

Randnummer18
Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass die von dem Kläger in der Antragsschrift – nur durch Bezugnahme auf den Sachvortrag zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO – geltend gemachte „besondere“ rechtliche und/oder tatsächliche Schwierigkeit der Sache12 nicht dargelegt ist.

C.

Randnummer19
Der Rechtssache kommt auch nicht die vom Kläger weiter geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung zu. Die Geltendmachung einer grundsätzlichen Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gebietet die Formulierung einer konkreten Rechts- oder Tatsachenfrage durch den jeweiligen Antragsteller, die für den zugrundeliegenden Rechtsstreit entscheidungserheblich und klärungsbedürftig sein und die zusätzlich (vor allem) eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung haben muss.13 Ein Zulassungsantrag genügt diesen Anforderungen insbesondere dann nicht, wenn in ihm lediglich die Behauptung aufgestellt wird, die für die Beurteilung maßgeblichen Verhältnisse stellten sich anders dar als vom Verwaltungsgericht angenommen oder der Sachverhalt sei in einer im Ergebnis abweichenden Weise zu bewerten.

Randnummer20
Der Kläger meint, es müsse grundsätzlich darüber entschieden werden, „in welchem Maße das Integrationsamt Untersuchungspflichten treffen, wenn der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung, obwohl er Gelegenheit dazu hatte, kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt hat“ beziehungsweise „wie … das nicht durchgeführte betriebliche Eingliederungsmanagement im Rahmen der Ermessensentscheidung zu werten“ sei und „in welchem Maße das Integrationsamt weitere Untersuchungen anstellen“ müsse, „inwieweit die Schwerbehinderung die Kündigung veranlasst“ habe.

Randnummer21
Soweit damit nicht ohnehin einzelfallbezogene Fragen der konkreten Sachverhaltsbeurteilung aufgeworfen werden, ergibt sich bereits aus dem zu § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO Gesagten, dass das vom Kläger angestrebte Rechtsmittelverfahren nicht zu einer weiteren allgemeinen („grundsätzlichen“) Klärung führen würde. Die Bedeutung eines – immer unterstellt: bei Vorliegen der tatbestandlichen Anforderungen des § 167 Abs. 1 SGB IX – im Einzelfall nicht durchgeführten Präventionsverfahrens für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Zustimmung der Inklusionsbehörde (damals: Integrationsbehörde) nach § 174 SGB IX im verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt.14 Alles Weitere ist eine Frage der Würdigung des konkreten Sachverhalts im Einzelfall.

D.

Randnummer22
Schließlich kann dem Vortrag auch nicht der abschließend geltend gemachte mutmaßlich entscheidungsrelevante Verfahrensfehler entnommen werden (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Der Kläger beanstandet insoweit eine – aus seiner Sicht – unzureichende Sachaufklärung durch das Verwaltungsgericht und macht geltend, dieses habe nicht nur klären müssen, ob die Kündigungsgründe nicht nur vorgeschoben seien, sondern auch, ob die zur Begründung der Kündigung vorgetragenen Sachverhalte „nicht durch die Schwerbehinderung des Klägers bedingt“ seien. Abgesehen davon, dass die verwaltungsgerichtliche Auseinandersetzung um die Rechtswidrigkeit einer Zustimmungserklärung nach den §§ 174 Abs. 1, 168 SGB IX abgesehen von der erwähnten „Missbrauchskontrolle“ nicht dazu dient, die den Arbeitsgerichten obliegende Frage nach der weitergehenden Rechtmäßigkeit der Kündigung und des Vorliegens der arbeitsrechtlichen Anforderungen an die Kündigung des (schwerbehinderten) Arbeitnehmers zu beantworten, stellt die Rüge einer unzureichenden Sachaufklärung (§ 86 VwGO) stellt im Berufungszulassungsverfahren grundsätzlich kein geeignetes Mittel dar, um in der ersten Instanz nicht gestellte Beweisanträge des einen Aufklärungsmangel reklamierenden Beteiligten zu ersetzen oder „nachzuholen“.15 Das gilt insbesondere, wenn ein Beteiligter – wie hier der Kläger – in der mündlichen vor dem Verwaltungsgericht rechtskundig vertreten wurde.

E.

Randnummer23
Da der Kläger im Ergebnis keinen Grund für die von ihm beantragte Zulassung der Berufung im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt hat, war sein Antrag zurückzuweisen.

III.

Randnummer24
Die Kostenentscheidung für das Zulassungsverfahren beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO. Mit Blick auf die letztgenannte Vorschrift bedarf es keiner Streitwertfestsetzung.

Randnummer25
Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

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LAG Hamm, Urteil vom 10.01.2005 – 7 Sa 1480/04

LAG Hamm, Urteil vom 10.01.2005 – 7 Sa 1480/04

Soll ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für eine Kommanditgesellschaft “nur” durch einen Prokuristen unterschrieben werden, so wird das gesetzliche Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 HGB i. V. m. § 126 Abs. 1 BGB nur über den Vertretungszusatz der §§ 51, 53 Abs. 2 HGB (“ppa”) gewahrt.

Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 30.06.2004 – 6 (2) Ca 2664/03 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot rechtswirksam begründet wurde und ob der Beklagte nach beendetem Arbeitsverhältnis durch seine Tätigkeit bei der S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH K2xx Wettbewerb betreibt.

Die Klägerin ist ein führendes Unternehmen für den Vertrieb von bauchemischen Produkten. Auf dem Markt vertreibt sie ihre Produkte wie z. B. Fliesenverlegewerkstoffe, Bauwerksabdichtungsmaterialien, Säureschutz und Betoninstandsetzungsmaterialien unter dem Produktnamen BOTACT und BOTACEM. Der Beklagte, Dipl.-Mineraloge, war bei ihr in der Zeit vom 16.02.1998 bis zum 30.06.2003 als Leiter der Produktentwicklung und Anwendungstechnik tätig. Die Bedingungen dieses Anstellungsverhältnisses sind niedergelegt in dem schriftlich fixierten Vertrag mit Datum des 08.01.1998. Dieser Vertrag, der mit § 19 ein umfassendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für zwei Jahre nach beendeten Vertragsbeziehungen beschreibt, wurde für die Klägerin von J1xxxxxx L3xxx und Dr. C2. M4. M1xxxx unterschrieben. Dr. C1xxx-M2xxxxx M1xxxx ist der Sohn des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH, der B1XXXXXX S1XXXXXXXXXXXXX GmbH, H1xxxxxx W. M1xxxx. Er selbst ist Geschäftsführer der M3 B3xxxxxxx M1xxxx GmbH & Co. KG mit Sitz in E1xxx. Ob J1xxxxxx L3xxx Einzelprokurist oder Gesamtprokurist der Kommanditgesellschaft ist, ist unter den Parteien streitig. Laut Handelsregisterauskunft wurde ihm zumindest für die B1xxxxxx S1xxxxxxxxxxxxx GmbH Prokura nicht erteilt.

Der Beklagte hat das Arbeitsverhältnis zur Klägerin am 15.05.2003 aufgekündigt. Seit dem 01.07.2003 ist er für die S6xxx-G1xxx W2xxx GmbH mit Sitz in S9xxxx (nahe Paris) tätig, die sich entsprechend ihrem Internetauftritt als internationaler Marktführer im Bereich der Fassadenputze, Fliesenkleber und bauchemischen Produkte bezeichnet. Da die Klägerin davon ausgeht, dass die S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH für sie ein ernstzunehmender Konkurrent ist

und sie aus den bestrittenen Hinweisen des Beklagten, für diese die Bauchemiestrecke für die Fliese aufbauen zu sollen, eine Beeinträchtigung ihrer Marktstellung befürchtet, hat sie den Beklagten am 03.06.2003 auffordern lassen, diese Tätigkeit zu unterlassen. Da der Beklagte diesem Ansinnen nicht nachkam, beantragte sie am 25.06.2003 den Erlass einer entsprechenden einstweiligen Verfügung. Diesen Antrag hat das Arbeitsgericht Gelsenkirchen mit rechtskräftigem Urteil vom 30.06.2003 zurückgewiesen.

Mit ihrer, beim Arbeitsgericht Gelsenkirchen am 09.10.2003 erhobenen Klage begehrt sie erneut dem Beklagten zu untersagen, für diese Firma tätig zu werden. Zur Begründung hat sie die Auffassung vertreten, mit dem Beklagten ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot rechtswirksam vereinbart zu haben. Die Vertragsunterzeichnung habe im Unternehmen am 16.01.1998 stattgefunden. Für sie habe zunächst nur ihr Prokurist L3xxx unterschrieben. Ergänzend hierzu habe noch der Geschäftsführer der M4. C2. B3xxxxxxx unterschreiben sollen. In ihrem Unternehmen sei es üblich, dass neben ihrem Prokuristen einer der beiden S7xxx des Geschäftsführers, die ihrerseits Geschäftsführer der Tochtergesellschaften seien, Verträge unterschreiben. Da Dr. C2. M4. M1xxxx am fraglichen Tag nicht zugegen gewesen sei, habe der Beklagte nicht sofort eine der drei vorbereiteten Originalausfertigungen des Vertrages erhalten können. Diese sei ihm mit Schreiben vom 19.01.1998 zugesandt worden. Diese Originalausfertigung sei ihm auch zeitnah zugegangen. Den Inhalt des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots bewertet sie als interessengerecht. Für das Verbot bestehe ihrer Meinung nach auch mit seinem Ausscheiden aus den Vertragsbeziehungen zu ihr ein berechtigtes geschäftliches Interesse. Der Beklagte habe mit seiner Funktion detaillierte Kenntnisse der einzelnen Rohstoffe und zumindest bei zwei bis drei Prozent der Produkte auch Kenntnisse der exakten Rezepturen erhalten. Ihm seien zudem nahezu alle Rohstofflieferanten bekannt. Außerdem sei er an der Entwicklung des Tri-Base-Systems und des Innenentkopplungssystems unmittelbar beteiligt gewesen. Seine Aufgabe sei es gewesen, mit seinen Kenntnissen vom Zusammenwirken einzelner Rohstoffe nach durchgeführten Anwendungstests Vorgaben für erforderliche Veränderungen in der Zusammensetzung zu geben. Schließlich habe der Beklagte die Produktionsvorgänge unmittelbar beeinflusst. Ihm habe zudem das Adressmaterial mit Ansprechpartnern von ca. 1500 Kunden vorgelegen. Dies alles widerspreche der Unterstellung des Beklagten, sie wolle lediglich einen qualifizierten Mitarbeiter für die Konkurrenz sperren.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, für die Firma S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH bis zum 30.06.2005 tätig zu werden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bezweifelt das formwirksame Zustandekommen eines Wettbewerbsverbots, zumal er ausschließlich über eine Vertragskopie und nicht über ein Original verfüge. Hinzu komme, dass ihm die Klägerin “den Vertrag” zu spät übersandt habe. Seiner Meinung nach sei zudem das von der Klägerin in Anspruch genommene Verbot für ihn unverbindlich. Er habe während seiner Tätigkeit kein schützenswertes Geheimnis der Klägerin erfahren. So habe er weder Kenntnisse von Rezepturen noch von der Produktabfolge, von der Preisgestaltung noch von der Kundenstruktur. Seine Aufgabe sei es lediglich gewesen, das Profil eines Produktes zu entwerfen. Dieses sei sodann dem Labor der M4. C2. B3xxxxxxx KG vorgelegt worden. Ausschließlich hier seien die Rezepturen entwickelt worden. Auf das Genehmigungsverfahren habe er keinen Einfluss ausüben können. Seine Aufgabe habe ausschließlich darin bestanden, die Produkte auf Ihre Anwendbarkeit in der Praxis zu testen. Dass die Klägerin kein berechtigtes Interesse an einer Einschränkung seiner beruflichen Entwicklung habe, mache ihre Zurückhaltung in der Durchsetzung des vermeintlichen Verbots deutlich. Darüber hinaus habe sie bislang keine Aktivitäten seinerseits am Markt feststellen können.

Mit Urteil vom 30.06.2004 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt, der Klägerin sei es nicht gelungen, den rechtswirksamen Abschluss des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nachzuweisen. Zudem fehle das erforderliche berechtigte geschäftliche Interesse der Klägerin an der Durchsetzung dieses Verbots.

Gegen dieses, ihr am 26.07.2004 zugestellte, vorgetragene und wegen der sonstigen Einzelheiten in Bezug genommene Urteil, hat die Klägerin am 04.08.2004 Berufung eingelegt, die am 24.09.2004 begründet worden ist. Sie greift das angefochtene Urteil in vollem Umfang an. Zur Begründung vertritt sie weiterhin die Rechtsauffassung, ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot rechtswirksam begründet zu haben. Zur Unterstützung wiederholt sie die erstinstanzliche Behauptung, den am 16.01.1998 unterzeichneten Vertrag nach ergänzender Unterschrift durch Dr. C2. M4. M1xx am 19.01.1998 im Original zur Post gegeben zu haben. Ihrer Meinung nach sei dieses Verbot auch nicht unverbindlich. Ein berechtigtes geschäftliches Interesse liege ebenfalls vor. Hiergegen spreche nicht der Verfahrensablauf. Dass sich die Tätigkeit des Beklagten zu ihren Lasten auswirke, zeige die Produktentwicklung der S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH. Auf dem Spezialgebiet der Fliese bietet diese auf dem Markt inzwischen sieben neue Produkte an, die zu 80 – 90 % Deckungsgleich zu Ihren Produkten seien. Dies bestätige Ihre Behauptungen, dass der Beklagte entsprechende Produktkenntnisse erworben habe. Hinzu komme, dass der Beklagte Kontakt zu den Entscheidungspersonen aller wichtigen Kunden gepflegt habe, ihr direkter Ansprechpartner für die Verbände und Innungen gewesen sei, direkten Kontakt zu den wichtigsten Handelspartnern gehalten habe, an allen Strategiebesprechungen und Tagungen teilgenommen habe und mit allen Vorgaben und Ergebnissen vertraut gewesen sei. Zudem habe der Beklagte Kenntnisse von der strategischen Ausrichtung der Entwicklungsprodukte gehabt und verfüge Informationen über Schwachpunkte in deren Anwendung und über die Grenzen dieser Produkte.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach ihren Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt seine Ausführungen zum fehlenden berechtigten wirtschaftlichen Interesse der Klägerin.

Wegen der sonstigen Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen. Darüber hinaus wird verwiesen auf den vom Beklagten zur Akte überreichten Handelsregisterauszug über die B1xxxxxx S1xxxxxxxxxxxxx GmbH.

Gründe
Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) an sich statthafte, form- sowie fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin (§§ 66 Abs. 1 S. 1 und 2, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO) hat keinen Erfolg.

Der Beklagte ist nicht verpflichtet, die am 01.07.2003 bei der S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH aufgenommene Tätigkeit bis zum 30.06.2005 einzustellen. Der Beklagten ist es auch im Berufungsrechtszug nicht gelungen, das Zustandekommen eines formgültigen nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nachzuweisen (§§ 145 ff., 126 BGB, § 74 Abs. 1 HGB i. V. m. § 110 GWO). Gem. § 74 Abs. 1 HGB bedarf ein Wettbewerbsverbot zu seiner Rechtswirksamkeit der Schriftform sowie der Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarte Bestimmung enthaltenen Urkunde an den Arbeitnehmer. Da es sich um eine gesetzlich vorgeschriebene Schriftform handelt, ist gem. § 126 BGB grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift beider Parteien erforderlich. Neben dem Beklagten als Arbeitnehmer musste demzufolge für die Klägerin als Arbeitgeberin und Gläubigerin dieses nachvertraglichen Wettbewerbsverbots primär der Komplementär der Kommanditgesellschaft die Vertragsurkunde eigenhändig unterschreiben. Da Komplementärin der klagenden Kommanditgesellschaft die B1xxxxxx S1xxxxxxxxxxxxx GmbH, also eine Kapitalgesellschaft ist, war grundsätzlich ihr Geschäftsführer verpflichtet, die Urkunde zu unterzeichnen (§ 35 GmbHG i. V. m. § 125 Abs. 1 HGB). Dessen Unterschrift weist der Vertrag vom 08.01.1998 nicht auf. Neben J. L3xxx hat für die Klägerin der Sohn des Geschäftsführers H1xxxxxx W1. M1xxxx die Vertragsurkunde unterzeichnet. Da dieser zum Geschäftsführer der M4. C2. B3xxxxxxx, einer Tochtergesellschaft der Klägerin, bestellt ist und rechtliche Funktionen für die Klägerin nicht wahrnimmt, bedurfte des zur rechtswirksamen Vertretung i. S. des § 126 BGB einer gesonderten Bevollmächtigung. Diese fehlt. Eine betriebsübliche Handhabung, anstelle des Geschäftsführers der Komplementär GmbH einen seiner beiden Söhne unterschreiben zu lassen, wird den Anforderungen der rechtsgeschäftlichen Vertretung i. S. der §§ 35 ff. GmbHG, § 126 BGB nicht gerecht.

Dass die Klägerin auch ohne Dr. C2. M4. M1xx bei Vertragsschluss ordnungsgemäß vertreten war, konnte im Termin zur Berufungsverhandlung nicht aufgeklärt werden. Zwar vertritt ein Prokurist eine GmbH & Co. KG umfassend außergerichtlich (§§ 48, 49 HGB). Hierzu bedarf es jedoch neben der Bestellung zum Prokuristen einer entsprechenden Eintragung in das Handelsregister (§ 53 HGB). Dieses zwingend gebotene Erfordernis konnte nicht nachgewiesen werden. Der vom Beklagten im Termin zur Berufungsverhandlung vorgelegte

Handelsregisterauszug vom 16.12.2004 vermittelte nicht den öffentlichen Glauben darüber, dass J. L3xxx zum Prokuristen der B1xxxxxx S1xxxxxxxxxxxxx GmbH bestellt war. Zur Prokura weist das Handelsregister Eintragungen nicht auf. Auch die ergänzend überreichten, seitens der Klägerin an das Handelsregister des Amtsgerichts Bottrop gerichteten Schreiben, vermitteln keinen Hinweis auf die Bestellung des J. L3xxx zum Prokuristen der KG. Auch der Briefkopf der Klägerin ist für die Beantwortung dieser Frage nicht aufschlussreich. Unter diesen Umständen war es der erkennenden Berufungskammer verwehrt, den mündlichen Hinweis des J. L3xxx rechtlich zu bewerten, er sei mehr als ein Jahrzehnt Prokurist der Klägerin und handle für diese entsprechend den gesetzlichen Befugnissen.

Auch unter Anwendung des § 126 BGB handelt die klagende Kommanditgesellschaft nur dann rechtswirksam, sobald für sie ein Vertreter im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsbefugnisse die maßgebliche Urkunde unterschreibt. Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Stellvertretung die Schriftform des § 126 BGB jedoch nur dann gewahrt, wenn sich die Tatsache der Vertretung in irgendeiner Form aus der Urkunde selbst ergibt. Dies ist nicht der Fall. Als Prokurist hätte J. L3xxx für die Klägerin mit dem Zusatz der §§ 51, 53 Abs. 2 HGB “ppa” unterzeichnen müssen, um dem Formerfordernis des § 126 BGB gerecht zu werden (Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 3. Aufl., Rdnr. 909; Palandt/Heinrichs, § 126 BGB Rdnr. 8 unter Berufung auf BGH, NJW 2002, 3389). Dieser erforderliche Zusatz fehlt.

Da es der Klägerin nicht gelungen ist, im Termin zur Berufungsverhandlung den erforderlchen Nachweis einer ordnungsgemäßen Vertretung zu führen war zu ihren Lasten festzuhalten, dass ein formgültiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht rechtswirksam begründet worden ist. Hierauf durfte sich der Beklagte auch noch im Termin zur Berufungsverhandlung berufen (Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 108). Da vom Beklagten während des gesamten Rechtsstreits die formgültige Begründung des Wettbewerbsverbots bezweifelt wurde, war die Klägerin als hierfür beweispflichtige Partei (Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 110) insbesondere durch den Hinweis des Gerichts vom 09.12.2004 zu den §§ 147, 149 BGB gehalten, zur ordnungsgemäßen Vorbereitung des Termins zur Berufungsverhandlung den Nachweis einer formgültigen rechtsgeschäftlichen Vertretung i. S. des § 126 BGB zu führen. Eine Vertagung war nicht geboten, um möglicherweise eine nur eingeschränkte Vertretungsbefugnis i. S. des § 125 Abs. 3 HGB aufklären zu lassen (vgl. hierzu: Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 90 a). Die erkennende Berufungskammer sah sich aus diesem Grunde auch nicht veranlasst, die Rechtzeitigkeit der Aushändigung einer Originalausfertigung der Wettbewerbsvereinbarung an den Beklagten zu überprüfen (zur Diskussion: Heymann/Henssler, HGB, § 74 Rdnr. 22; Boecken in Hümmerich/Spirolke, Das arbeitsrechtliche Mandat, 3. Aufl., § 5 Rdnr. 702; einschränkend: Bauer/Diller, a. a. O., Rdnr. 104).

Da die Klägerin die Schriftform des § 126 BGB nicht eingehalten hat, ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gem. § 125 S. 1 BGB nichtig (Boecken, a. a. O.). Die Klägerin kann demzufolge dem Beklagten nicht verbieten, für die S6xxx-G1xxxx W2xxx GmbH zu arbeiten. Der mit diesem Ziel eingelegten Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen war der gewünschte Erfolg zu versagen, sie war stattdessen mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Da die Einhaltung der Schriftform i. S. des § 126 BGB durch Vertreter höchstrichterlich geklärt ist, kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Revision war demzufolge nicht ausdrücklich zuzulassen.

Schulte Feldkamp Eberle

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BAG, Urteil vom 17. 5. 2001 – 2 AZR 460/00

Auslegung einer Kündigungserklärung
BAG, Urteil vom 17. 5. 2001 – 2 AZR 460/00
[1] Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 10. Februar 2000 – 16 Sa 1482/99 – aufgehoben.
[2] Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
[3] Tatbestand: Der Kläger war bei der Beklagten, die Batterien an Großhändler vertreibt, seit 2. Januar 1997 als Vertriebsleiter gegen ein monatliches Festgehalt in Höhe von 12.300,00 DM brutto beschäftigt.
[4] Mit Schreiben vom 30. September 1998, dem Kläger am selben Tag während seines Urlaubs an den Urlaubsort per Telefax übermittelt, teilte die Beklagte dem Kläger folgendes mit:
[5] “MODIFIZIERUNG DES GEHALTS. Sehr geehrter Herr D., wir nehmen Bezug auf Ihre Gespräche mit Herrn W. von Ende Juni und letzter Woche, in denen Herr W. das Thema einer erfolgsbezogenen Vergütung angesprochen hat. Diese ist für uns für die weitere Zusammenarbeit eine unabdingbare Voraussetzung. Die derzeit unbefriedigende Umsatzsituation in Deutschland erlaubt die Vergütung auf Basis eines Festgehalts nicht weiter. Grundsätzlich waren wir uns hierüber auch einig, eine derartige Regelung schon deutlich früher einzuführen. Aufgrund der arbeitsrechtlichen Situation sehen wir uns daher gezwungen, den bestehenden Anstellungsvertrag vom 30. Dezember 1996 mit Frist zum 31. Dezember 1998, ersatzweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt, zu kündigen. Wir werden Ihnen unmittelbar nach dem Urlaub und nach Ausarbeitung des Zielumsatzes und des Budgets für 1999 einen modifizierten Anstellungsvertrag vorlegen. Ziel muß es sein, ausgehend von dem jetzigen Gehalt ein Festgehalt in Höhe von DM 8. 000, 00 zu vereinbaren mit einer erfolgsbezogenen Komponente von DM 4. 300, 00 bei Erreichung des noch zu bestimmenden Zielumsatzes. Die Monatsziele sollen am Ende des Folgemonats abgerechnet werden, wobei das Jahr kumulativ fortgeführt werden soll, so daß sich schlechte Monate selbstverständlich mit guten Monaten über das Jahr saldieren. Die Hintergründe hierzu und die Notwendigkeit wurden ausführlich in Gesprächen zwischen Ihnen und Herrn W. einerseits und Herrn P. andererseits erörtert. Das Arbeitsrecht läßt uns keine andere Wahl, als zu kündigen und gleichzeitig einen neuen Arbeitsvertrag insgesamt anzubieten. Hierzu ist es erforderlich, die Planzahlen 1999 kurzfristig zu erarbeiten und zu verabschieden. Wir sind auch weiterhin an einer guten und vertrauensvollen Zusammenarbeit interessiert, sehen aber arbeitsrechtlich keine andere als die gewählte Alternative. Wir bedauern allerdings, daß Sie die Gelegenheit nicht aufgegriffen haben und uns – wie schon im Juni besprochen – einen Vorschlag für eine derartige Anpassung Ihrerseits – wie in dem Gespräch bei Herrn W. zu Hause gefordert – unterbreitet haben. Insofern verstehen Sie bitte, daß wir mit Wirkung vom 01. 01. 1999 eine Regelung schaffen müssen. …”
[6] Mit Schreiben vom 20. Oktober 1998 antwortete der Kläger, daß er die Änderungskündigung vom 30. September 1998 unter dem Vorbehalt annehme, daß diese nicht sozial ungerechtfertigt sei, und wies darauf hin, daß er das Arbeitsgericht Dortmund gemäß beiliegendem Schriftsatz eingeschaltet habe. Ob dieses Schreiben der Beklagten noch am 20. Oktober oder zu einem späteren Zeitpunkt zuging, ist zwischen den Parteien streitig. Mit seiner am 20. Oktober 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zunächst beantragt festzustellen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 30. September 1998 sozial ungerechtfertigt ist. Mit Schreiben vom 5. November 1998 widersprach die Beklagte dem Schreiben des Klägers vom 20. Oktober 1998 mit der Begründung, bei der Kündigungserklärung habe es sich nicht um eine Änderungskündigung gehandelt, da sie kein Angebot auf Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages unterbreitet habe. Dem Kläger wurden zugleich Vertragsverhandlungen in Aussicht gestellt, welche in der Folge auch geführt wurden, aber nicht zum Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages führten. Am 27. November 1998 erklärte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger, daß das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 1998 enden werde. Mit Schreiben vom 30. November 1998 teilte die Beklagte dem Kläger folgendes mit:
[7] “Beendigung des Anstellungsverhältnisses zum 31. Dezember 1998. Sehr geehrter Herr D., wir bedauern es sehr, daß wir Ihnen kein neues Vertragsangebot im Nachgang zu unserer Kündigung vom 30. September 1998 mit Wirkung zum 31. Dezember 1998 haben unterbreiten können. Der guten Ordnung halber möchten wir noch auf folgendes hinweisen: 1. Bitte teilen Sie uns mit, wie mit der Lebensversicherung zu verfahren ist, die ja im Wege des Gehaltsverzichts von uns bezahlt wird. Wir haben zunächst die Zahlung veranlaßt und im Novembergehalt verrechnet. 2. Der Vertrag für das Ihnen zur Verfügung gestellte Dienstfahrzeug läuft zum 21. Dezember 1998 aus. Wir bitten Sie, das Fahrzeug zu diesem Zeitpunkt an einer Ihnen genehmen Hertz Niederlassung zurückzugeben. Wir weisen darauf hin, daß ein Anspruch auf die Verfügungstellung des Fahrzeugs, nachdem wir Sie mit dem heutigen Tage freigestellt haben, nicht besteht. Wir stellen Ihnen jedoch das Fahrzeug ohne Anerkennung eines Rechtsgrunds weiterhin bis zum 21. Dezember 1998 zur Verfügung. 3. Anläßlich des noch kurzfristig mit Herrn W. zu vereinbarenden Gesprächs bitten wir Sie, das Handy zurückzugeben. Telefonkosten die sowohl auf der B.-Telefonnummer, (02.) 2., sowie auf dem Handy nach dem 30. November 1998 entstehen, gehen zu Ihren Lasten, sofern es sich nicht noch um abgesprochene Gespräche handelt, die Sie zwecks Übergabe der Geschäfte, wie gesagt in Abstimmung mit Herrn P. oder Herrn W., führen. 4. Desweiteren bitten wir Sie, durch Unterschrift auf der Kopie dieses Schreibens zu bestätigen, daß sich keinerlei Geschäftsunterlagen mehr in Ihren Privaträumen befinden. Anderenfalls fordern wir Sie hiermit auf, uns diese sonst anläßlich des Gesprächs mit Herrn W. vollständig zu überreichen. 5. Ihr Musterkonto haben wir als Anlage beigefügt. Bitte teilen Sie uns, wie Sie die Weitergabe an Kunden vermerkt haben. Können wir dies erst in Gesprächsnotizen bzw. Besuchsberichten entnehmen? Herr W. wird sich spätestens am Dienstag, 1. Dezember 1998, bezüglich eines Gesprächstermins mit Ihnen in Verbindung setzen. …”
[8] Das Schreiben schließt mit einer vom Kläger unter dem 1. Dezember 1998 unterzeichneten Erklärung, wonach er mit dem Inhalt dieses Schreibens einverstanden sei.
[9] Mit am 10. Dezember 1998 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 4. Dezember 1998 hat der Kläger hilfsweise die Feststellung beantragt, daß die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1998 unwirksam ist; zuletzt hat der Kläger diesen Antrag – neben im Laufe des Rechtsstreits erhobenen Zahlungs- und Abrechnungsanträgen – als Hauptantrag verfolgt.
[10] Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigungserklärung vom 30. September 1998 sei schon deshalb unwirksam, weil die Übermittlung per Telefax nicht dem Schriftformerfordernis nach § 2. 7 des Anstellungsvertrages entspreche. Das Schreiben vom 30. September 1998 sei als Änderungskündigung zu werten. Die Beklagte habe in diesem Schreiben davon gesprochen, daß das Arbeitsverhältnis geändert werden solle, dazu aber keine konkreten Angaben gemacht. Als Beendigungskündigung sei die Erklärung der Beklagten unwirksam, weil sie nicht die notwendige Rechtsklarheit geschaffen habe. Jedenfalls finde das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Im übrigen genieße er auch deshalb Kündigungsschutz, weil ab dem 1. Januar 1999 die Grenzzahl wieder auf fünf Arbeitnehmer reduziert worden sei. Schließlich habe er sich mit seiner Erklärung auf dem Schreiben vom 30. November 1998 nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1998 einverstanden erklärt. Diese habe sich ersichtlich nur auf die Einzelheiten der Abwicklung des Beschäftigungsverhältnisses bezogen. Zumindest gelte, wie vertraglich für den Fall der Prokuraerteilung vorgesehen, eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende. Da die Beklagte ihn entgegen § 9. 10 des Anstellungsvertrages nicht zum Prokuristen ernannt habe, müsse sie sich so behandeln lassen, als wäre ihm Prokura erteilt worden.
[11] Der Kläger hat zuletzt, soweit für die Revision von Bedeutung, beantragt festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch eine Kündigung der Beklagten vom 30. September 1998 mit Ablauf des 31. Dezember 1998 beendet worden ist.
[12] Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, das Schreiben vom 30. September 1998 enthalte keine Änderungskündigung, sondern eine unbedingte Beendigungskündigung. Seine Übermittlung per Telefax entspreche der vertraglichen Schriftformklausel. Eine rechtsverbindliche Zusage auf Vorlage eines modifizierten Anstellungsvertrags habe sie darin nicht unterbreitet. Dieser sei lediglich unverbindlich in Aussicht gestellt worden, damit weder hinreichend bestimmt noch hinreichend bestimmbar iSd. § 145 BGB. Es sei ihr auch nicht verwehrt, sich darauf zu berufen, die Kündigung vom 30. September 1998 habe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeigeführt. Der Kläger müsse sich zudem daran festhalten lassen, daß er sich durch die Unterzeichnung des Schreibens vom 30. November 1998 vorbehaltlos mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1998 einverstanden erklärt habe. Im übrigen genieße der Kläger keinen allgemeinen Kündigungsschutz, da sie, die Beklagte, nur neun Arbeitnehmer in ihrem Betrieb beschäftige. Für den Fall, daß das Kündigungsschutzgesetz anwendbar sei, habe der Kläger jedenfalls die Frist des § 4 Satz 1 KSchG nicht eingehalten, da er das Schreiben vom 30. September 1998 als Beendigungskündigung erst mit Schriftsatz vom 4. Dezember 1998 angegriffen habe. Schließlich stehe dem Kläger eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartal nicht zu, da es nicht zur Erteilung einer Prokura gekommen sei und diese, falls sie erteilt worden wäre, gemäß § 52 Abs. 1 HGB jederzeit hätte widerrufen werden können.
[13] Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage durch Teilurteil stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb erfolglos. Mit ihrer durch Beschluß des Senats zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
[14] Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt gemäß § 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[15] I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Arbeitsverhältnis sei durch das Telefaxschreiben der Beklagten vom 30. September 1998, das eine dem vertraglich vereinbarten Schriftformerfordernis genügende Änderungskündigung darstelle, nicht beendet worden. Im Zusammenhang mit der Kündigung zum 31. Dezember 1998 habe die Beklagte ein jedenfalls bestimmbares Angebot iSv. § 145 BGB zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen abgegeben, das der Kläger mit seinem Schreiben vom 20. Oktober 1998 rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen habe. Es reiche aus, daß der Kläger die Annahme unter Vorbehalt in der innerhalb der Annahmefrist bei Gericht eingegangenen Klageschrift erklärt habe. Dies gelte auch dann, wenn das Kündigungsschutzgesetz im Hinblick auf die notwendige Beschäftigtenzahl keine Anwendung finden sollte. Soweit das Schreiben der Beklagten vom 30. September 1998 nicht als Änderungskündigung angesehen werden könne, sei eine von der Beklagten beabsichtigte Beendigungskündigung gleichwohl wegen fehlender Rechtsklarheit unwirksam. Es handele sich in diesem Fall um eine perplexe Willenserklärung. Auch habe sich der Kläger mit Unterzeichnung des Schreibens vom 30. November 1998 keineswegs mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt.
[16] II. Dem folgt der Senat nicht. Ob die Kündigung vom 30. September 1998 das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, kann noch nicht abschließend beurteilt werden.
[17] 1. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 30. September 1998 keine Änderungskündigung erklärt, sondern ausschließlich eine Beendigungskündigung. Mit dieser war kein Änderungsangebot iSd. § 145 BGB verbunden, vielmehr hat die Beklagte nur angekündigt, ein solches zu einem späteren Zeitpunkt unterbreiten zu wollen.
[18] a) Nach der Legaldefinition in § 2 Satz 1 KSchG liegt eine Änderungskündigung vor, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und im Zusammenhang mit der Kündigung dessen Fortsetzung zu geänderten Arbeitsbedingungen anbietet. Die Änderungskündigung ist daher ein aus zwei Willenserklärungen zusammengesetztes Rechtsgeschäft. Zur Kündigungserklärung muß als zweites Element ein bestimmtes bzw. bestimmbares, somit den Voraussetzungen des § 145 BGB entsprechendes Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen hinzukommen (Hueck/v. Hoyningen-Huene KSchG 12. Aufl. § 2 Rn. 8; KR-Rost 5. Aufl. § 2 KSchG Rn. 12 ff.). Der erforderliche Zusammenhang zwischen Kündigung und Änderungsangebot besteht nur dann, wenn das Änderungsangebot spätestens mit dem Zugang der Kündigungserklärung abgegeben wird. Ein nach diesem Zeitpunkt unterbreitetes Änderungsangebot ist nicht zu berücksichtigen (Hueck/v. Hoyningen-Huene aaO Rn. 11; KR-Rost aaO Rn. 20 ff.; HK-KSchG/Weller/Hauck 4. Aufl. § 2 Rn. 21; aA Löwisch KSchG 8. Aufl. § 2 Rn. 11 f.). Ansonsten würden in die Bewertung der Kündigung Umstände einbezogen, die im Zugangszeitpunkt noch gar nicht vorlagen. Dies wäre mit dem Grundsatz, daß die Wirksamkeit einer Kündigung nur nach den objektiven Verhältnissen im Zeitpunkt des Kündigungszugangs zu beurteilen ist (zB BAG 27. Februar 1997 – 2 AZR 160/96 – BAGE 85, 194, 200; KR-Etzel 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 259; Hueck/v. Hoyningen-Huene KSchG 12. Aufl. § 1 Rn. 156; APS/Preis Grundlagen D Rn. 11; jeweils mwN), nicht vereinbar. Eine unbedingte Kündigungserklärung ohne gleichzeitiges oder vorausgegangenes Änderungsangebot, auf das in der Kündigung Bezug genommen wird, ist daher nicht als Änderungskündigung, sondern als Beendigungskündigung zu werten (ErfK/Ascheid § 2 KSchG Rn. 11; Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 7. Aufl. Rn. 769; idS auch KR-Rost 5. Aufl. § 2 KSchG Rn. 24).
[19] Ob eine Änderungskündigung oder eine Beendigungskündigung gewollt und erklärt wurde, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Fehlt es an einem hinreichend bestimmten, annahmefähigen Änderungsangebot, ergibt sich jedoch andererseits aus der Erklärung des Arbeitgebers und den Umständen, daß es ihm in erster Linie um die Änderung der Arbeitsbedingungen ging und er keine von einem Änderungsangebot unabhängige Beendigung des Arbeitsverhältnisses wollte, so ist die von ihm erklärte (Beendigungs-) Kündigung unwirksam (§ 139 BGB).
[20] b) Bei dem Schreiben vom 30. September 1998 handelt es sich um eine nichttypische Willenserklärung, deren Auslegung vorrangig den Tatsachengerichten obliegt. Das Revisionsgericht kann die Auslegung nur daraufhin überprüfen, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) richtig angewandt sind, ob dabei nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen und ob das tatsächliche Vorbringen der Parteien vollständig verwertet worden ist oder ob eine gebotene Auslegung völlig unterlassen worden ist (BAG 17. September 1998 – 2 AZR 725/97 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 36 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 36, zu II 2 b der Gründe; Germelmann/Matthes/Prütting ArbGG 3. Aufl. § 73 Rn. 16).
[21] c) Dieser eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfung hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht stand, die Beklagte habe mit ihrem Schreiben vom 30. September 1998 dem Kläger nicht nur den Abschluß eines neuen Arbeitsvertrages bzw. entsprechende Vertragsverhandlungen in Aussicht gestellt, sondern neben einer auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 1998 gerichteten Kündigungserklärung ein Angebot iSd. § 145 BGB unterbreitet, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortzusetzen.
[22] aa) Das Schreiben vom 30. September 1998 enthält zunächst, wovon auch das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen ist, die Erklärung der Beklagten, den bestehenden Anstellungsvertrag zum 31. Dezember 1998, ersatzweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen.
[23] bb) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts fehlt aber das zweite für die Annahme einer Änderungskündigung erforderliche Element des Änderungsangebots. Der Kläger konnte die weiteren Erklärungen der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände nicht als bindendes Fortsetzungsangebot iSd. § 145 BGB verstehen.
[24] Dem Landesarbeitsgericht ist zwar darin zuzustimmen, daß die prinzipielle Absicht der Beklagten, das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortsetzen zu wollen, im Schreiben vom 30. September 1998 zum Ausdruck kommt, zB aus der Überschrift des Schreibens, aus der Formulierung, eine erfolgsabhängige Vergütung sei unabdingbare Voraussetzung für eine weitere Zusammenarbeit oder aus der Schlußformel, in der die Beklagte äußert, weiterhin an einer vertrauensvollen Zusammenarbeit interessiert zu sein. Daraus kann allerdings nicht geschlossen werden, die Beklagte habe bereits ein Angebot iSd. § 145 BGB abgegeben. Auch soweit die Beklagte ausgeführt hat, das Arbeitsrecht lasse ihr keine andere Wahl, als zu kündigen und gleichzeitig einen neuen Arbeitsvertrag insgesamt anzubieten, läßt sich bei objektiver Betrachtung ein entsprechender Erklärungswert nicht feststellen. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts berücksichtigt insoweit nicht, daß die Beklagte bei Zugang der Kündigung gerade keinen neuen Arbeitsvertrag vorgelegt, vielmehr erst für einen späteren Zeitpunkt angekündigt hat. Die Beklagte hat nämlich klargestellt, daß es hierzu noch erforderlich sei, die Planzahlen 1999 kurzfristig zu erarbeiten und zu verabschieden.
[25] Unstreitig konnte die Erarbeitung der Planzahlen sinnvoll nur vom Kläger selbst geleistet werden. Ihm war auch bekannt, daß er eine entsprechende Ausarbeitung vorlegen sollte, um die Beklagte in die Lage zu versetzten, ausgehend von diesen Zahlen ein Vertragsangebot zu unterbreiten. Bis zum 30. September 1998 hatte der Kläger jedoch eine solche Ausarbeitung der Planzahlen nicht geliefert und ein weiteres Zuwarten der Beklagten hätte die Möglichkeit einer Änderungskündigung zum Jahresende vereitelt. Unter Berücksichtigung dieser Umstände, die das Landesarbeitsgericht für die Auslegung der Erklärung der Beklagten nicht hätte außer Acht lassen dürfen, kommt im fünften Absatz des Schreibens der Beklagten vom 30. September 1998 nicht etwa der Wille der Beklagten zur Erklärung einer Änderungskündigung zum Ausdruck, vielmehr macht die Beklagte für den Kläger erkennbar deutlich, daß sie das arbeitsrechtlich an sich gebotene Mittel der Änderungskündigung derzeit nicht einsetzen könne, weil es noch an der Erarbeitung der Planzahlen für 1999 durch den Kläger fehle. Dementsprechend hat die Beklagte angekündigt, dem Kläger einen modifizierten Arbeitsvertrag unmittelbar nach dessen Urlaub und nach Ausarbeitung des Zielumsatzes und des Budgets 1999 vorzulegen. Die Ausarbeitung des Zielumsatzes und des Budgets 1999 sollten die Voraussetzung für ein anschließend erst abzugebendes Angebot darstellen. Soweit das Landesarbeitsgericht aus diesen Erklärungen gleichwohl einen bindenden Vertragswillen der Beklagten geschlossen hat, läßt es außer acht, daß die Beklagte die Vereinbarung eines Festgehalts in Höhe von 8.000,00 DM und einer erfolgsorientierten Vergütung von 4.300,00 DM lediglich als Ziel bezeichnet hat, das von der Erreichung des noch zu bestimmenden Zielumsatzes abhänge. Das Landesarbeitsgericht sieht selbst hierin zu Recht nur einen Orientierungsrahmen. Handelt es sich aber nur um einen Orientierungsrahmen, ist es widersprüchlich, ein Angebot iSd. § 145 BGB anzunehmen. Im Zeitpunkt des Kündigungszugangs, der für die Beurteilung, ob die Beklagte ein bindendes Fortsetzungsangebot abgegeben hat, maßgeblich ist, stand noch nicht fest, ob die von der Beklagten formulierte Vorstellung, wie eine zu treffende Gehaltsvereinbarung aussehen könnte, auch tatsächlich verwirklicht werden konnte.
[26] Da nach den Erklärungen der Beklagten somit spätere Umstände, nämlich der noch auszuarbeitende Zielumsatz und das Budget 1999 für den Inhalt des Angebots von Bedeutung sein sollten, kann ein bereits im Kündigungszeitpunkt vorliegendes bestimmbares Angebot iSd. § 145 BGB entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts schließlich auch nicht mit der Begründung angenommen werden, die fehlenden Angaben zur erfolgsbezogenen Vergütung ließen sich durch einen Rückgriff auf die gesetzlichen Dispositivnormen von § 612 Abs. 2 BGB, § 65, § 87 b Abs. 1 HGB bzw. unter Anwendung des § 315 BGB ermitteln. Die Erklärungen der Beklagten konnten aus Sicht eines sorgfältigen Empfängers nach allem nur so verstanden werden, daß die Beklagte zwar gezwungen sei, das Arbeitsverhältnis nunmehr zu kündigen, ein verbindliches Angebot aber erst unterbreiten wollte, wenn die Grundlagen für die Höhe und die Berechnung der erfolgsabhängigen Vergütung feststehen, also erst nach Ausarbeitung des Zielumsatzes und des Budgets 1999.
[27] 2. Ob die mit dem Schreiben vom 30. September 1998 danach allein erklärte Beendigungskündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, kann der Senat mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen, weshalb der Rechtsstreit zurückzuverweisen war (§ 565 Abs. 1 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hat zwar ausgeführt, es spreche vieles dafür, daß das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde, eine entsprechende Prüfung hat es aber – aus seiner Sicht konsequent – unterlassen. Diese ist daher nunmehr nachzuholen.
[28] a) Eine Zurückverweisung ist nicht entbehrlich. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).
[29] aa) Die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht damit begründet werden, daß die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag jedenfalls neun Arbeitnehmer beschäftigt. Die mit dem Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 mit Wirkung ab 1. Januar 1999 erfolgten inhaltlichen Änderungen des § 23 Abs. 1 KSchG, mit denen insbesondere der Schwellenwert wieder auf fünf Arbeitnehmer gesenkt wurde, erfassen vor dem 1. Januar 1999 zugegangene Kündigungen nicht. Ob eine Willenserklärung rechtsgestaltend wirkt, kann nur nach der bei ihrem Zugang (§ 130 BGB) geltenden Rechtslage beurteilt werden (vgl. BAG 21. Januar 1999 – 2 AZR 624/98 – AP KSchG 1969 § 1 Namensliste Nr. 3 = EzA KScHG § 1 Soziale Auswahl Nr. 39, zu II 1 der Gründe; 10. Februar 1999 – 2 AZR 716/98 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 38 mwN). Auf die am 30. September 1998 zugegangene Kündigung ist daher § 23 Abs. 1 KSchG in der vom 1. Oktober 1996 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung anzuwenden. Der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist deshalb nur dann eröffnet, wenn die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, zutreffend ist.
[30] bb) Die Kündigung ist auch nicht formunwirksam (§§ 127, 126, 125 BGB). Das konstitutive Schriftformerfordernis gemäß § 2. 7 des Arbeitsvertrages wurde durch die Übermittlung des Schreibens vom 30. September 1998 per Telefax gewahrt. § 127 Satz 2 BGB ist wegen der vom Gesetzgeber beabsichtigten Erleichterung des Rechtsverkehrs weit auszulegen. Es ist deshalb allgemein anerkannt, daß eine schriftliche Erklärung formgerecht auch mittels Fernschreibens oder per Telefax abgegeben werden kann (BAG 20. August 1998 – 2 AZR 603/97 – AP BGB § 127 Nr. 5 = EzA BGB § 127 Nr. 1 zu II 1 c der Gründe; BGH 22. April 1996 – II ZR 65/96 – NJW-RR 1996, 866 [Telefax]; MünchKomm/Einsele BGB 4. Aufl. § 127 Rn. 8; Palandt/Heinrichs BGB 60. Aufl. § 127 Rn. 2).
[31] cc) Die Kündigung ist ferner nicht, wie das Landesarbeitsgericht im Rahmen einer Hilfserwägung ausgeführt hat, wegen eines Verstoßes gegen das Gebot der Rechtsklarheit unwirksam. Der Kläger konnte das Schreiben vom 30. September 1998 aus der Sicht eines sorgfältigen Empfängers nicht als Änderungskündigung, sondern nur als Beendigungskündigung verstehen (vgl. oben II. 1. c).
[32] dd) Die Beklagte ist auch nicht gemäß § 162 BGB daran gehindert, sich auf die Beendigungswirkung der Kündigung zu berufen, weil sie dem Kläger zu einem späteren Zeitpunkt – nach Ausarbeitung des Zielumsatzes für das Jahr 1999 – kein Änderungsangebot unterbreitet hat. Ob dem Kläger im Schreiben vom 30. September 1998 ein Änderungsangebot in der Weise in Aussicht gestellt wurde, daß die Beklagte nach Ausarbeitung des Zielumsatzes und des Budgets 1999 verpflichtet gewesen wäre, ein solches Angebot tatsächlich abzugeben, bedarf keiner abschließenden Beurteilung. Selbst wenn hiervon auszugehen wäre, bliebe die Wirkung der Kündigung unberührt. Der Kläger hätte allenfalls einen Anspruch darauf, daß die Beklagte die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den geänderten Bedingungen anbietet, die sich auf der Grundlage des später ausgearbeiteten Zielumsatzes und des Budgets 1999 ermitteln lassen. Die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung hat der Kläger vorliegend jedoch nicht beantragt.
[33] b) Der Senat kann auch nicht zu Lasten des Klägers in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).
[34] aa) Dem Landesarbeitsgericht ist darin zuzustimmen, daß die Erklärung des Klägers vom 1. Dezember 1998, er sei mit dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 30. November 1998 einverstanden, nicht zum Abschluß eines Aufhebungsvertrages geführt hat. Das Schreiben enthält kein Angebot der Beklagten, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zum 31. Dezember 1998 zu beenden, sondern von der Beklagten vorgeschlagene Abwicklungsmodalitäten, zB bezüglich der Rückgabe des Firmenfahrzeugs und geschäftlicher Unterlagen. Die Erklärung des Klägers kann daher auch nicht als Klagerücknahmeversprechen verstanden werden. Ein Verzicht auf den Kündigungsschutz muß aus Gründen der Rechtsklarheit in der vertraglichen Erklärung unmißverständlich zum Ausdruck kommen (BAG 3. Mai 1979 – 2 AZR 679/77 – BAGE 32, 6, 11; 20. Juni 1985 – 2 AZR 427/84 – AP BetrVG 1972 Nr. 33 = EzA KSchG § 4 Ausgleichsquittung Nr. 1, zu B I 2 der Gründe; KR-Friedrich 5. Aufl. § 4 KSchG Rn. 306 ff. mwN). Die Erklärung vom 1. Dezember 1998 genügt diesen Anforderungen nicht.
[35] bb) Die Kündigung gilt, die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes insoweit unterstellt, nicht als nach § 7, § 4 Satz 1 KSchG von Anfang an wirksam, wie die Revision zu Unrecht geltend macht. Zwar hat der Kläger die Kündigung erst mit seinem am 10. Dezember 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 4. Dezember 1998 als Beendigungskündigung mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG angegriffen. Da er aber mit seinem am 20. Oktober 1998 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tage rechtzeitig eine Änderungsschutzklage gemäß § 4 Satz 2 KSchG erhoben hat, ist § 6 KSchG analog anzuwenden (BAG 23. März 1983 – 7 AZR 157/81 – BAGE 42, 142; KR-Friedrich 5. Aufl. § 6 KSchG Rn. 29b mwN; HaKo-Gallner § 6 Rn. 22). Unabhängig davon, ob der Kläger die Annahme unter Vorbehalt rechtzeitig oder verspätet erklärt hat, mußte es der Beklagten auf Grund der Änderungsschutzklage bewußt sein, daß der Kläger die Kündigung nicht gegen sich gelten lassen wollte. Schutzwürdige Interessen der Beklagten stehen einer analogen Anwendung des § 6 KSchG in der vorliegenden Konstellation daher nicht entgegen.

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LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.03.2007 – 9 Sa 1835/06

LAG Niedersachsen, Urteil vom 13.03.2007 – 9 Sa 1835/06

1. Die Formulierung in einer Aufhebungsvereinbarung, “der Arbeitnehmer erhalte ein wohlwollendes, qualifiziertes Zeugnis auf Basis des Zwischenzeugnisses. Der Zeugnistext werde auf Basis des Zwischenzeugnisses formuliert”, verpflichtet den Arbeitgeber, ein mit dem Zwischenzeugnis inhaltsgleiches Endzeugnis zu erstellen. Der Wortlaut des Zwischenzeugnisses ist der Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzupassen.2. In diesem Fall ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, den Widerruf der Prokura des Arbeitnehmers im Zeugnis aufzuführen.

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil desArbeitsgerichts vom 08.06.2006 – 5 Ca 459/05 – unter Zurückweisungder Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wiefolgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis mitfolgendem Wortlaut zu erteilen:

Z e u g n i s

Herr C., geb. am 0.0.1957 in A-Stadt, wohnhaft K.-Straße, PLZA-Stadt, wurde von uns zum 02.01.1992 im Rahmen desBetriebsübergangs von der Creditreform A-Stadt K. KGübernommen.

Sein Tätigkeitsfeld als Büroleiter mit Einzelprokura und alsDatenschutzbeauftragter blieb bei Übernahme bestehen.

Als Büroleiter war Herr C. bis zu seinem Ausscheiden tätig. Erwar direkt der Geschäftsleitung unterstellt und unterstützte diesein vielen Bereichen des Unternehmens.

Ferner war Herr C., nach erfolgreicher Teilnahme an derAusbildereignungsprüfung im Jahre 1992, für die auszubildendenMitarbeiter zuständig.

Er hat sich über die Jahre sehr gute auskunfts- undinkassorelevante Rechtskenntnisse erworben. In enger Abstimmung mitder Geschäftsleitung stand er den Mitarbeitern aus der Inkasso- undAuskunftsabteilung mit als Ansprechpartner zur Verfügung undentschied in Einzelfällen über die erforderlichen Maßnahmen.

Darüber hinaus hat sich Herr C. viele Jahre Verdienste imBereich der Neukundenakquisition erworben, welche bis zum Jahr 2000einen seiner Tätigkeitsschwerpunkte darstellte. Im Zuge derNeuordnung unseres Vertriebes wurde Herrn C. im selben Jahr dieVerantwortung für diesen Bereich übertragen. Seitdem standen dieBeratung und der Ausbau bestehender Geschäftsverbindungen imVordergrund seiner Aktivitäten.

Die ihm übertragenen Aufgaben erledigte Herr C. stets zurvollsten Zufriedenheit. Auch bei hohem Arbeitsanfall behält er denÜberblick. Er handelt selbständig und verantwortungsbewusst,arbeitet ergebnisorientiert und denkt unternehmerisch.

Als Vorgesetzter wurde er in jeder Beziehung anerkannt.

Im Rahmen der Geschäftsausweitung und der damit einhergehendenpositiven Entwicklung unseres Unternehmens hat er sich alsverantwortungsvoller Mitarbeiter bewährt.

In beiderseitigem Einvernehmen endet das Arbeitsverhältnis mitdem heutigen Tage.

Wir danken Herrn C. für die langjährige Zusammenarbeit.

A-Stadt, 31.05.2005

Creditreform A-Stadt

B. KG

Unterschrift

2. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/3 und dieBeklagte zu 2/3.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten um die Berichtigung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses.

Der am 15.07.1957 geborene Kläger war seit 1981 bei der Creditreform A-Stadt K. KG beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag zuletzt der Arbeitsvertrag vom 31.03.1989 zu Grunde. Darin heißt es u. a. (Bl. 6, 7) d. A.:

„1. Herr C., der seit 1981 in der Firma im Anstellungsverhältnis tätig ist, wird mit Wirkung vom 1. April 1989 zum Prokuristen bestellt.

Ihm wird bis auf weiteres die Büroleitung übertragen. Er hat seine Aufgaben selbständig und eigenverantwortlich wahrzunehmen, unterliegt aber den allgemeinen Weisungen der Geschäftsleitung, der er unmittelbar untersteht.

…“

Die Beklagte übernahm mit Wirkung zum 02.01.1992 den Betrieb von der Creditreform A-Stadt K. KG.

Im Jahr 2004 wurde in die Geschäftsräume der Beklagten eingebrochen. In der Folgezeit kam es zu einem Zerwürfnis zwischen den Parteien, weil die Beklagte den Kläger verdächtigte, im Zusammenhang mit dem Einbruch für eine vermögensrechtliche Straftat zum Nachteil der Beklagten verantwortlich zu sein. Im Januar 2005 wurde dem Kläger die Prokura entzogen. Die Eintragung des Erlöschens der Prokura wurde mit Schriftsatz vom 03.03.2005 beim Amtsgericht A-Stadt – Handelsregister – beantragt, die Eintragung der Löschung erfolgte im Juni 2005.

Am 07.03.2005 erhielt der Kläger ein auf den 04.10.2004 datiertes Zwischenzeugnis mit folgendem Wortlaut (Bl. 12, 13 d. A.):

„Herr C., geb. am 0.0.1957 in A-Stadt, wohnhaft K.-Straße PLZ A-Stadt, wurde von uns zum 02.01.1992 im Rahmen des Betriebsübergangs von der Creditreform A-Stadt K. KG übernommen.

Sein Tätigkeitsfeld als Büroleiter mit Einzelprokura blieb auch nach Übernahme bei uns bestehen, ebenso seine Funktion als Datenschutzbeauftragter.

In dieser Funktion ist Herr C. bis zum heutigen Tage tätig. Er ist direkt der Geschäftsleitung unterstellt und unterstützt diese in vielen Bereichen des Unternehmens.

Ferner ist Herr C., nach erfolgreicher Teilnahme an der Ausbildereignungsprüfung im Jahre 1992, für die auszubildenden Mitarbeiter zuständig.

Er hat sich über die Jahre sehr gute auskunfts- und inkassorelevante Rechtskenntnisse sowie praktische Erfahrungen erworben. In enger Abstimmung mit der Geschäftsleitung steht er den Mitarbeitern aus der Inkasso- und Auskunftsabteilung jederzeit auch als kompetenter Ansprechpartner zur Verfügung und entscheidet in Einzelfällen über die erforderlichen Maßnahmen.

Darüber hinaus hat sich Herr C. viele Jahre Verdienste im Bereich der Neukundenakquisition erworben, welche bis zum Jahr 2000 einen seiner Tätigkeitsschwerpunkte darstellte. Im Zuge der Neuordnung unseres Vertriebes wurde Herrn C. im selben Jahr die Verantwortung für diesen Bereich übertragen. Seitdem stehen die Beratung und der Ausbau bestehender Geschäftsverbindungen im Vordergrund seiner Aktivitäten.

Die ihm übertragenen Aufgaben erledigt Herr C. stets zur vollsten Zufriedenheit. Auch bei hohem Arbeitsanfall behält er den Überblick. Er handelt selbständig und verantwortungsbewusst, arbeitet ergebnisorientiert und denkt unternehmerisch.

Im Rahmen der Geschäftsausweitung und der damit einhergehenden positiven Entwicklung unseres Unternehmens hat er sich als verantwortungsvoller Mitarbeiter bewährt.

Als Vorgesetzter wird er in jeder Beziehung anerkannt.

Wir danken Herrn C. für die langjährige Zusammenarbeit.

Dieses Zwischenzeugnis wird Herrn C. auf eigenen Wunsch erstellt.

A-Stadt, 04.10.2004

Creditreform A-Stadt

B. KG

B.“

Mit Schreiben vom 08.03.2005 forderte der Kläger die Beklagte auf, in das Zwischenzeugnis eine Beschreibung seines Verhaltens mit folgendem Wortlaut aufzunehmen (Bl. 34 – 36 d. A.):

„Sein Verhalten zu Vorgesetzten und Mitarbeitern war stets einwandfrei.“

Unter dem 17.06.2005 schlossen die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung. Darin heißt es u. a. (Bl. 8 bis 11 d. A.):

„ § 1

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat aufgrund gegenseitigen Einvernehmens mit Ablauf des 03. Juni 2005 sein Ende gefunden.

§ 6

Der Arbeitnehmer erhält ein wohlwollendes, qualifiziertes Zeugnis auf Basis des Zwischenzeugnisses vom 04.10.2004, das seinem beruflichen Fortkommen dienlich ist. Als Beendigungsdatum wird in das Zeugnis der 31.05.2005 eingetragen, dies ist auch das Datum der Ausstellung des Zeugnisses. Der Zeugnistext wird auf Basis des Zwischenzeugnisses vom 04.10.2004 formuliert. …“

Unter dem 31.05.2005 erteilte die Beklagte dem Kläger ein Zeugnis mit folgendem Wortlaut (Bl. 57, 58 d. A.):

„Zeugnis

Herr C., geb. am 0.0.1957 in A-Stadt, wohnhaft K.-Straße, PLZ A-Stadt, wurde von uns zum 02.01.1992 im Rahmen des Betriebsübergangs von der Creditreform A-Stadt K. KG übernommen.

Sein Tätigkeitsfeld als Büroleiter mit Einzelprokura und als Datenschutzbeauftragter blieb auch nach Übernahme bestehen. Die Prokura bestand bis Ende Januar 2005.

Als Büroleiter war Herr C. bis zum heutigen Tage tätig. Er war direkt der Geschäftsleitung unterstellt und unterstützte diese in vielen Bereichen des Unternehmens.

Ferner war Herr C., nach erfolgreicher Teilnahme an der Ausbildereignungsprüfung im Jahre 1992, für die auszubildenden Mitarbeiter zuständig.

Er hat sich über die Jahre sehr gute auskunfts- und inkassorelevante Rechtskenntnisse erworben. In enger Abstimmung mit der Geschäftsleitung stand er den Mitarbeitern aus der Inkasso- und Auskunftsabteilung mit als Ansprechpartner zur Verfügung und entschied in Einzelfällen über die erforderlichen Maßnahmen.

Darüber hinaus hat sich Herr C. viele Jahre Verdienste im Bereich der Neukundenakquisition erworben, welche bis zum Jahr 2000 einen seiner Tätigkeitsschwerpunkte darstellte. Im Zuge der Neuordnung unseres Vertriebes wurde Herrn C. im selben Jahr die Verantwortung für diesen Bereich übertragen. Seitdem standen die Beratung und der Ausbau bestehender Geschäftsverbindungen im Vordergrund seiner Aktivitäten. Er war neben der Geschäftsleitung mitverantwortlich für die Führung der Mitarbeiter dieser Abteilung.

Die ihm übertragenen Aufgaben erledigte Herr C. stets zuverlässig und vollständig. Auch bei hohem Arbeitsanfall behält er den Überblick. Er handelt selbständig und verantwortungsbewusst, arbeitet ergebnisorientiert und denkt unternehmerisch.

Als Vorgesetzter wurde er in jeder Beziehung anerkannt.

Im Rahmen der Geschäftsausweitung und der damit einhergehenden positiven Entwicklung unseres Unternehmens hat er sich als verantwortungsvoller Mitarbeiter bewährt.

In beiderseitigem Einvernehmen endet das Arbeitsverhältnis mit dem heutigen Tage.

A-Stadt, 31.05.2005

Creditreform A-Stadt

B. KG

B.“

Mit seiner 25.08.2005 beim Arbeitsgericht Oldenburg eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Berichtigung und Ergänzung des Zeugnisses in verschiedenen Punkten.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das erteilte Zeugnis entspreche nicht Ziffer 6 des Aufhebungsvertrags, weil es nicht „auf Basis des Zwischenzeugnisses“ erteilt worden sei. Die Formulierung in dem Aufhebungsvertrag sei dahingehend auszulegen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ein mit dem Zwischenzeugnis inhaltsgleiches Arbeitszeugnis zu erteilen und lediglich die Daten der Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzupassen habe.

In Absatz 2 des Zeugnisses sei es erforderlich, dass der Satz „die Prokura bestand bis Ende Januar 2005“ herausgenommen werde. Hierbei handele es sich um eine für den Kläger nachteilige Formulierung, weil sich jeder Leser des Zeugnisses frage, was im Januar 2005 geschehen und was der Grund für den Entzug der Prokura gewesen sei. Im Übrigen sei die Angabe auch unrichtig. Zum einen habe die Bestellung zum Prokuristen nicht wirksam widerrufen werden können, weil sie Bestandteil des Arbeitsverhältnisses der Parteien gewesen sei. Zum anderen bestehe die Prokura so lange, bis im Handelsregister etwas Gegenteiliges veröffentlicht werde.

Absatz 3 des Zeugnisses sei entsprechend anzupassen.

Mit dem letzten Satz in Absatz 6 solle die Kompetenz des Klägers herabgewürdigt werden. Er sei unter Berücksichtigung von Weisungen der Geschäftsleitung für die Führung von Mitarbeitern verantwortlich gewesen.

Ferner sei die Leistungsbeurteilung dem Wortlaut des Zwischenzeugnisses anzupassen. Die von der Beklagten gewählte Formulierung „stets zuverlässig und vollständig“ stelle keine Leistungsbeurteilung dar.

Das erteilte Zeugnis enthalte entgegen § 109 Gewerbeordnung auch keine Beschreibung seines Verhaltens. Die Beklagte sei deshalb verpflichtet, die bereits mit Schriftsatz vom 08.03.2005 begehrte Formulierung in das Zeugnis als vorletzten Absatz mit aufzunehmen.

Auf Grund der Regelung in der Aufhebungsvereinbarung sei die im Zwischenzeugnis enthaltene Dankesformel in das Endzeugnis mit aufzunehmen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, das dem Kläger unter dem 31.05.2005 erteilte Zeugnis wie folgt zu ändern:

1. Absatz 2 des Zeugnisses wird geändert und wie folgt neu gefasst: „Sein Tätigkeitsfeld als Büroleiter mit Einzelprokura blieb auch nach Übernahme bei uns bestehen, ebenso seine Funktion als Datenschutzbeauftragter.“

2. Der erste Satz des 3. Absatzes wird wie folgt geändert: „In dieser Funktion ist Herr C. bis zu seinem Ausscheiden tätig gewesen.“

3. Der letzte Satz des 6. Absatzes wird ersatzlos gestrichen.

4. Der erste Satz des 7. Absatzes bzw. des 1. Absatzes auf Seite 2 des Zeugnisses wird wie folgt neu gefasst: „Die ihm übertragenen Aufgaben erledigte Herr C. stets zur vollsten Zufriedenheit.“

5. Auf Seite 2 des Zeugnisses wird folgender Satz als 4. Absatz eingefügt: „Wir danken Herrn C. für die langjährige Zusammenarbeit.“

6. In das Zeugnis vom 31.03.2004 folgenden vorletzten Absatz einzufügen: „Sein Verhalten gegenüber Kunden, Vorgesetzten und Mitarbeitern war stets einwandfrei.“

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, aus der Regelung in der Aufhebungsvereinbarung, dass das Zeugnis „auf Basis des Zwischenzeugnisses“ zu erstellen sei, folge nicht, dass das zu erstellende Zeugnis wortgleich mit dem Zwischenzeugnis sein müsse.

Im 3. Absatz des Zeugnisses sei zum Ausdruck zu bringen, dass dem Kläger noch während des Laufs des Arbeitsverhältnisses die Prokura entzogen worden sei.

Mit dem letzten Satz im 6. Absatz des Zeugnisses werde lediglich die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger neben der Geschäftsleitung mitverantwortlich für die Führung der Mitarbeiter gewesen sei.

Das Bundesarbeitsgericht habe entscheiden, dass ein Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf besitze, dass sich der Arbeitgeber im Arbeitszeugnis für die langjährige Zusammenarbeit bedanke.

Das Arbeitsgericht hat der Klage zum Teil stattgegeben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis mit folgendem Wortlaut zu erteilen:

„Zeugnis

Herr C., geb. am 0.0.1957 in A-Stadt, wohnhaft K.-Straße, PLZ A-Stadt, wurde von uns zum 02.01.1992 im Rahmen des Betriebsübergangs von der Creditreform A-Stadt K. KG übernommen.

Sein Tätigkeitsfeld als Büroleiter mit Einzelprokura und als Datenschutzbeauftragter blieb bei Übernahme bestehen.

Als Büroleiter war Herr C. bis zu seinem Ausscheiden tätig. Er war direkt der Geschäftsleitung unterstellt und unterstützte diese in vielen Bereichen des Unternehmens.

Ferner war Herr C., nach erfolgreicher Teilnahme an der Ausbildereignungsprüfung im Jahr 1992, für die auszubildenden Mitarbeiter zuständig.

Er hat sich über die Jahre sehr gute auskunfts- und inkassorelevante Rechtskenntnisse erworben. In enger Abstimmung mit der Geschäftsleitung stand er den Mitarbeitern aus der Inkasso- und Auskunftsabteilung mit als Ansprechpartner zur Verfügung und entschied in Einzelfällen über die erforderlichen Maßnahmen.

Darüber hinaus hat sich Herr C. viele Jahre Verdienste im Bereich der Neukundenakquisition erworben, welche bis zum Jahr 2000 einen seiner Tätigkeitsschwerpunkte darstellte. Im Zuge der Neuordnung unseres Vertriebes wurde Herr C. im selben Jahr die Verantwortung für diesen Bereich übertragen. Seitdem standen die Beratung und der Ausbau bestehender Geschäftsverbindungen im Vordergrund seiner Aktivitäten.

Die ihm übertragenen Aufgaben erledigte Herr C. stets zur vollsten Zufriedenheit. Auch bei hohem Arbeitsanfall behält er den Überblick. Er handelt selbständig und verantwortungsbewusst, arbeitet ergebnisorientiert und denkt unternehmerisch.

Als Vorgesetzter wurde er in jeder Beziehung anerkannt. Sei Verhalten gegenüber Kunden, Vorgesetzten und Mitarbeitern war stets einwandfrei.

Im Rahmen der Geschäftsausweitung und der damit einhergehenden positiven Entwicklung unseres Unternehmens hat er sich als verantwortungsvoller Mitarbeiter bewährt.

In beiderseitigem Einvernehmen endet das Arbeitsverhältnis mit dem heutigen Tage.

Wir danken Herrn C. für die langjährige Zusammenarbeit.

A-Stadt, 31.05.2005

Creditreform A-Stadt

B. KG

Unterschrift“

Die Kosten des Rechtsstreites sollten der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3 tragen.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Formulierung in § 6 des Aufhebungsvertrages bedeute, dass der Wortlaut des Zwischenzeugnisses zu übernehmen sei. Lediglich Formulierungen und Tempi, die auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hindeuteten, seien zu ersetzen durch Daten, Tempi und Formulierungen aus denen hervorgehe, dass und wann das Arbeitsverhältnis beendet worden sei. Die Formulierung im 2. Absatz, dass das „Tätigkeitsfeld als Büroleiter mit Einzelprokura und als Datenschutzbeauftragter bei Übernahme bestehen blieb“ lasse ausdrücklich offen, ob der Kläger bis zu seinem Ausscheiden Prokura besessen habe. Dass der Kläger während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten Büroleiter gewesen sei, komme durch die gewählte Formulierung im 3. Absatz am besten zum Ausdruck, weshalb der Kläger diese Formulierung beanspruchen könne. Der Kläger habe einen Anspruch darauf, dass der letzte Satz im 6. Absatz des Zeugnisses der Beklagten entfalle. Dieser Satz sei nicht Bestandteil des Zwischenzeugnisses gewesen. Auf Grund der Regelung in § 6 des Aufhebungsvertrages habe der Kläger einen Anspruch auf Übernahme der Leistungsbeurteilung aus dem Zwischenzeugnis und auf Aufnahme der Dankesformulierung. Ferner könne der Kläger verlangen, dass im Endzeugnis sein Verhalten beurteilt werde. Gegen die vom Kläger beantragte Formulierung habe die Beklagte keine konkreten Einwendungen erhoben.

Das am 08.06.2006 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts ist der Beklagten am 05.12.2006 zugestellt worden. Hiergegen hat die Beklagte mit einem am 27.11.2006 beim Landesarbeitsgericht Niedersachsen eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese begründet.

Die Beklagte trägt vor, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Formulierung „auf Basis des Zwischenzeugnisses“ in § 6 der Aufhebungsvereinbarung bedeute, dass der Wortlaut des Zwischenzeugnisses inhaltsgleich zu übernehmen sei. Hierzu hätte es einer Regelung dahingehend bedurft, dass Identität zwischen dem Zwischenzeugnis und dem Endzeugnis bestehen müsse. Ferner habe das Arbeitsgericht bei der Frage des Entzugs der Prokura nicht zwischen arbeitsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Regelungen differenziert. Die Prokura habe nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses bestanden. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (NZA 1993, 127) habe entschieden, dass dies im Zeugnis durch exakte Zeitangabe zum Ausdruck gebracht werden dürfe.

Da das Zwischenzeugnis nur als Basis für das Endzeugnis habe dienen sollen, stehe es ihr frei, die ursprüngliche Formulierung der Leistungsbewertung abzuändern, weil die Qualität der Beurteilung durchaus erhalten geblieben sei. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die Aufnahme der begehrten Verhaltensbeurteilung. Durch die Formulierung, dass der Kläger als Vorgesetzter in jeder Beziehung anerkannt worden sei und sich als verantwortungsvoller Mitarbeiter bewährt habe, sei in ausreichendem Maße das Verhalten des Klägers beurteilt worden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts vom 08.06.2006 – 5 Ca 459/05 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 04.01.2007.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf den Inhalt der zu den Akten gereichten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.

Gründe
I.

Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher insgesamt zulässig (§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

II.

Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil des Arbeitsgerichts dahingehend abzuändern, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, in dem die vom Kläger verlangte Verhaltensbeurteilung „sein Verhalten gegenüber Kunden, Vorgesetzten und Mitarbeitern war stets einwandfrei“, enthalten ist.

1. Gemäß § 109 Abs. 1 GewO hat der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Das Zeugnis muss mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit enthalten. Auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber ein qualifiziertes Zeugnis zu erstellen, das auch Angaben zu Leistung und dem Verhalten des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis enthält.

2. Der gesetzlich geschuldete Inhalt des Zeugnisses bestimmt sich nach den mit ihm verfolgten Zwecken. Es dient dem Arbeitnehmer regelmäßig als Bewerbungsunterlage und ist insoweit Dritten, insbesondere möglichen künftigen Arbeitgebern, Grundlage für ihre Personalauswahl. Dem Arbeitnehmer gibt es zugleich Aufschluss, wie sein Arbeitgeber seine Leistung und sein Sozialverhalten beurteilt. Inhaltlich muss das Zeugnis daher dem Gebot der Zeugniswahrheit und dem Gebot der Zeugnisklarheit gerecht werden (BAG vom 14.10.2003 – 9 AZR 12/03 – AP BGB § 630 Nr. 28). Die Formulierungen müssen klar und verständlich sein, wie § 109 Abs. 2 Satz 1 GewO nunmehr ausdrücklich bestimmt. Die Formulierung des Zeugnisses ist dem Grundsatz nach allein Sache des Arbeitgebers; die Wahl bestimmter Ausdrücke kann ihm der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht vorschreiben. Weder Wortwahl noch Satzstellung noch Auslassungen dürfen jedoch dazu führen, dass bei Dritten der Wahrheit nicht entsprechende Vorstellungen erweckt werden. Es kommt nicht darauf an, welche Vorstellungen der Zeugnisverfasser mit seiner Wortwahl verbindet, sondern maßgebend ist die Sicht des Zeugnislesers (BAG vom 21.06.2005 – 9 AZR 352/04 – AP BGB § 630 Nr. 31; BAG vom 20.02.2001 – 9 AZR 44/00 – AP BGB § 630 Nr. 26).

3. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch mit einem Zeugnis, das nach Form und Inhalt den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Genügt das Zeugnis diesen Anforderungen nicht, kann der Arbeitnehmer dessen Berichtigung oder Ergänzung beanspruchen. Mit einer solchen Klage macht der Arbeitnehmer weiterhin die Erfüllung seines Zeugnisanspruches geltend und keinen dem Gesetz fremden Berichtigungsanspruch. Der Zeugnisanspruch richtet sich auf das inhaltlich „wahre Zeugnis“ (BAG vom 14.10.2003 – 9 AZR 12/03 – AP BGB § 630 Nr. 28; BAG vom 03.03.1993 – 5 AZR 182/92 – AP BGB § 630 Nr. 20; BAG vom 17.02.1988 – 5 AZR 638/86 – AP BGB § 630 BGB Nr. 17).

Nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast im Zeugnisprozess hat der Arbeitgeber die Erfüllung des Zeugnisanspruchs darzulegen und zu beweisen. Erfüllung gemäß § 362 BGB tritt nur dann ein, wenn das Zeugnis formell einwandfrei und inhaltlich vollständig ist sowie den erforderlichen Inhalt besitzt. Entspricht das erteilte Zeugnis diesen Anforderungen nicht, ist der Zeugnisanspruch noch nicht erfüllt.

Der Arbeitgeber hat die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, aus denen er die Erfüllung des Zeugnisanspruches folgert (BAG vom 14.10.2003 – 9 AZR 12/03 – AP BGB § 630 Nr. 28). Die notwendige Substantiierung seines diesbezüglichen Sachvortrages ist jeweils abhängig vom Vortrag eines klagenden Arbeitnehmers. Strebt der Arbeitnehmer eine überdurchschnittliche Beurteilung an, trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast. Ist der Arbeitnehmer der Auffassung, die ihm obliegenden Aufgaben mit überdurchschnittlichem Einsatz erbracht und Erfolg gehabt zu haben, ist es auch an ihm, die dieser Einschätzung zugrunde liegenden Tatsachen vorzutragen und im Bestreitensfalle zu beweisen. Fordert der Arbeitnehmer eine sehr gute Bewertung einzelner oder aller Leistungsgesichtspunkte muss sein Vortrag die entsprechenden anspruchsbegründenden Tatsachen erkennen lassen, weil der Arbeitgeber ansonsten einen Negativbeweis führen müsste (vgl. BAG vom 14.10.2003 – 9 AZR 12/03 – AP BGB § 630 Nr. 28). Gleiches gilt für die Vollständigkeit des Zeugnisses, wenn der Arbeitnehmer Auslassungen rügt (LAG Hamm vom 17.06.1999 – 4 Sa 2587/98 – MDR 2000, 590). Hingegen ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig, wenn dem Arbeitnehmer nur ausreichende oder noch schlechtere Bewertungen zukommen lassen will (BAG vom 14.10.2003 – 9 AZR 12/03 – AP BGB § 630 Nr. 28; BAG vom 24.03.1977 – 3 AZR 232/76 AP BGB § 630 Nr. 12).

Im Rahmen eines Prozesses über die Berichtigung eines Arbeitszeugnisses hat das Gericht die Leistungen des Arbeitnehmers festzustellen, sie nach objektiven Maßstäben zu bewerten, das Verhalten des Arbeitnehmers zu beurteilen und erforderlichenfalls ein Zeugnis selbst zu formulieren (BAG vom 24.03.1977 – 3 AZR 232/76 – AP BGB § 630 Nr. 12, BAG vom 23.06.1960 – 5 AZR 560/58 – AP HGB § 73 Nr. 1). Das Gericht hat bei der Fassung des Zeugnisses die Grundsätze zu beachten, die ein verständiger und gerecht denkender Arbeitgeber angewandt hätte, wenn er den Arbeitnehmer beurteilt hätte. Das Zeugnis ist nach Form und Stil objektiv abzufassen.

4. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufnahme der begehrten Verhaltensbeurteilung in das Zeugnis.

a. Gemäß § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO muss ein qualifiziertes Zeugnis auch Angaben über das Verhalten des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis enthalten. Das bedeutet, dass die für die Beschäftigung wesentlichen Charaktereigenschaften und Persönlichkeitszüge des Arbeitnehmers in einem qualifizierten Zeugnis zusammenfassend darzustellen sind. Dabei ist allein das Verhalten im Dienst darzustellen. „Im Dienst“ beinhaltet den Rahmen der Betriebsgemeinschaft, es handelt sich dabei um das Verhalten des Arbeitnehmers innerhalb dieser Betriebsgemeinschaft, vor allem gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Kunden.

b. Der Einwand des Klägers, dass von der Beklagten erteilte Zeugnis sei insoweit unvollständig, greift nicht durch. Die Beklagte hat dem Kläger in dem Zeugnis bescheinigt, dass er als Vorgesetzter in jeder Beziehung anerkannt worden sei. Im Übrigen hatte die Beklagte dem Kläger auch bestätigt, dass er verantwortungsbewusst gehandelt hat. Durch diese beiden Formulierungen hat die Beklagte – wenn auch sehr knapp – die Führungsleistung und den Führungsstil des Klägers und damit sein Verhalten beurteilt.

c. Eine darüber hinausgehende Verhaltensbeurteilung kann der Kläger im Hinblick auf § 6 der Aufhebungsvereinbarung vom 17.06.2005 nicht verlangen.

107In § 6 der Aufhebungsvereinbarung haben die Parteien vereinbart, dass der Kläger ein wohlwollendes, qualifiziertes Zeugnis auf Basis des Zwischenzeugnisses vom 04.10.2004 erhält. Nach § 6 Satz 1 der Aufhebungsvereinbarung besteht keine stringente Bindung an das Zwischenzeugnis. Die Formulierung „auf der Basis“ könnte Abweichungsmöglichkeiten zulassen. Basis bedeutet im Deutschen „Grundlage, Ausgangspunkt, Sockel bzw. Unterbau“ (Wahrig, Deutsches Wörterbuch 7. Auflage 2000). § 6 Satz 1 der Aufhebungsvereinbarung ist dahingehend auszulegen, dass sich die Struktur des Zwischenzeugnisses in dem Endzeugnis wiederfinden muss; ohne diese Struktur wäre das Arbeitszeugnis nicht „auf der Basis des Zwischenzeugnisses“ erstellt. Die bei isolierter Betrachtung von § 6 Satz 1 der Aufhebungsvereinbarung bestehenden Möglichkeiten, von dem Text des Zwischenzeugnisses abzuweichen, werden durch § 6 Satz 3 der Aufhebungsvereinbarung jedoch stark eingeschränkt. Darin haben die Parteien vereinbart, dass der Zeugnistext auf der Basis des Zwischenzeugnisses vom 04.10.2004 zu formulieren ist. Danach sollte die Formulierung des Endzeugnisses nicht mehr im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten stehen, sondern die Parteien haben hiermit einen Anspruch des Klägers auf die in dem Zwischenzeugnis verwandten Formulierungen und die in dem Zwischenzeugnis enthaltene Leistungsbewertung begründet. Durch die Aufhebungsvereinbarung hat sich die Beklagte dazu verpflichtet, dem Kläger ein mit dem Zwischenzeugnis inhaltsgleiches Endzeugnis zu erteilen und dabei den Wortlaut des Zwischenzeugnisses der eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzupassen. Im Gegenzug kann der Kläger angesichts der Formulierung in § 6 Satz 3 der Aufhebungsvereinbarung keine über das Zwischenzeugnis hinausgehende Verhaltensbeurteilung verlangen.

III.

Die weitergehende Berufung der Beklagten ist unbegründet.

Der Anspruch des Klägers auf Berichtigung des erteilten Arbeitszeugnisses in dem zuerkannten Umfang ergibt sich aus § 109 GewO i. V. m. § 6 der Aufhebungsvereinbarung vom 17.06.2005.

1. Der Kläger hat einen Anspruch auf die von ihm durch das Arbeitsgericht zuerkannten Änderungen in Absatz 2 des Zeugnisses. Er kann verlangen, dass der letzte Satz des zweiten Absatzes ersatzlos gestrichen wird.

a. Die Beklagte ist im Hinblick auf § 6 der Aufhebungsvereinbarung an den Inhalt des erteilten Zwischenzeugnisses gebunden.

Zulässig wäre ein Abrücken der Beklagten von dem Inhalt des erteilten Zwischenzeugnisses nur dann, wenn der Beklagten nachträglich Umstände bekannt geworden wären, die eine Abweichung rechtfertigen könnten (vgl. BAG vom 21.06.2005 – 9 AZR 352/04 – AP BGB § 630 Nr. 31; BAG vom 03.03.1993 – 5 AZR 182/92 – AP BGB § 630 Nr. 20). Dies ist nicht der Fall. Die Beklagte hat in Kenntnis der Tatsache, dass sie die Prokura des Klägers bereits im Januar 2005 widerrufen hat, unter dem 17.06. 2005 mit dem Kläger die Regelung in § 6 der Aufhebungsvereinbarung vereinbart. Darin hat sei sich nicht vorbehalten, das Ende der Prokura im Schlusszeugnis anzugeben.

b. Im Hinblick auf § 6 der Aufhebungsvereinbarung greift der Einwand der Beklagten, sei sie berechtigt, das Ende der Prokura im Arbeitszeugnis anzugeben, weil die Prokura nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses bestanden habe, nicht durch. Sie kann sich nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 21.01.1992 (-15 Sa 19/92 – NZA 1993, 127) berufen, weil dieser ein anderer Sachverhalt zugrunde lag. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat ausgeführt, aus § 52 Abs. 1 HGB ergebe sich die Möglichkeit des Arbeitgebers, die Prokura jederzeit zu widerrufen. Nach dem zu beurteilenden Sachverhalt sei es nicht nachvollziehbar, dass der Entzug der Prokura, wie vom Kläger behauptet, ausschließlich auf Grund einer Störung des Arbeitsverhältnisses erfolgt sei. Aus diesem Grunde sei auch nicht ersichtlich, dass durch die Aufnahme des Zeitraumes, innerhalb dessen der Kläger Prokura besessen habe, das berufliche Fortkommen des Klägers beeinträchtigt werde.

114Im Gegensatz zu der der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg zugrunde liegenden Fallgestaltung war die Beklagte vorliegend bei der Formulierung des Zeugnisses nicht mehr frei. Gemäß § 6 des Aufhebungsvereinbarung hat der Kläger einen Anspruch auf eine bestimmte Formulierung des Zeugnisses ohne Angabe der Dauer des Bestandes der Prokura.

c. Die Angabe, dass die Prokura im Januar 2005 widerrufen wurde, verstößt gegen die Verpflichtung zur Erteilung eines dem beruflichen Fortkommen dienlichen Zeugnisses, zu dessen Erstellung sich die Beklage in § 6 der Aufhebungsvereinbarung verpflichtet hat. Auch dies steht der Aufnahme des zweiten Satzes in Absatz 2 des Zeugnisses entgegen. Bei einer Aufnahme des Widerrufes oder des Endes der Prokura in einem Arbeitszeugnis, wird zunächst jeder potenzielle Arbeitgeber bei der Beurteilung von Zeugnis und Bewerbung davon ausgehen, dass Gründe für die Aufhebung der Prokura, die in der Sphäre des Arbeitgebers liegen, nach Treu und Glauben zur Vermeidung von Missverständnissen im Zeugnis angegeben werden. Mangelt es hingegen – wie vorliegend – an einer solchen Angabe, erfolgt regelmäßig die Schlussfolgerung des Lesers des Zeugnisses, dass der Entzug der Prokura der Sphäre des Arbeitnehmers zuzurechnen ist. Eine fehlende Begründung eröffnet Spekulationen über ein Zerwürfnis zwischen den Vertragsparteien und /oder über sonstige Gründe, die dafür beim Arbeitnehmer zu suchen sind.

2. Gemäß § 6 der Aufhebungsvereinbarung hat der Kläger auch einen Anspruch darauf, dass der letzte Satz im 6. Absatz des Zeugnisses entfällt und dass die Leistungsbeurteilung entsprechend der Bewertung des Zwischenzeugnisses vorgenommen wird.

Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass das Schlusszeugnis den Tätigkeitsbereich so angibt, wie im Zwischenzeugnis beschrieben und dass das Schlusszeugnis auch die Bewertungen beibehält. In dem Zwischenzeugnis hat die Beklagte beschrieben, wie sie die Leistungen des Klägers beurteilt und welchen Aufgabenbereich der Kläger innehatte. Die Beklagte hat weder dargelegt, dass ihr nachträglich Umstände bekannt geworden sind, die eine gegenüber dem Zwischenzeugnis abweichende Beurteilung rechtfertigen, noch dass sich die Beurteilungsgrundlage zwischen der Erstellung des Zwischenzeugnisses und dem Ende des Arbeitsverhältnisses entscheidend geändert hätte.

3. Auf Grund der Regelung in § 6 der Aufhebungsvereinbarung hat der Kläger auch einen Anspruch auf Aufnahme der Dankesformel in das Endzeugnis. Der Hinweis der Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 20.02.2001 – 9 AZR 44/00 – AP BGB § 630 Nr. 26), nach der der Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, das Arbeitszeugnis mit Formulierungen abzuschließen, in denen er dem Arbeitnehmer für die Zusammenarbeit dankt, ist nicht erheblich. Der Anspruch des Klägers auf Aufnahme der Dankesformel ergibt sich aus § 6 Satz 3 der Aufhebungsvereinbarung.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Gründe, die Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG an das Bundesarbeitsgericht zuzulassen, sind nicht ersichtlich.

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LAG Köln, Urteil vom 11.09.2009 – 10 Sa 388/09

LAG Köln, Urteil vom 11.09.2009 – 10 Sa 388/09

1. Durch die Abberufung als Partner einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wird auch bei gleichbleibender Tätigkeit und Vergütung wegen des Verlustes der hierarchischen Stellung in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses eingegriffen.

2. Entsprechende Regelungen in Partnerschaftsstatuten verstoßen gegen zwingende kündigungsschutzrechtliche Vorschriften und sind nach § 134 bzw. §§ 307 ff. BGB unwirksam.

Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.01.2009 – 8 Ca 1357/08 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die im Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 erfolgte Abberufung des Klägers als Partner unwirksam ist.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über die Abberufung des Klägers als Partner der Beklagten.

Die Beklagte betreibt bundesweit eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit ca. 1.950 Mitarbeitern.

Der Kläger war zunächst ab dem 01.11.1990 als angestellter Rechtsanwalt, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer bei der Beklagten beschäftigt. Gemäß Partnervertrag zwischen den Parteien vom 01.12.1997 wurde der Kläger mit Wirkung zum 01.01.1998 zum Partner der Beklagten. Im Partnerschaftsvertrag ist unter § 1 Abs. 2 Bezug genommen auf das Partnerschaftsstatut der Beklagten in seiner jeweils geltenden Fassung.

Zum 01.01.2005 wurde der Kläger von seinem bisherigen Beschäftigungsort in D nach K versetzt. Mit Schreiben vom 16.01.2008 teilte die Beklagte dem Kläger unter Berufung auf einen Beschluss des Vorstandsausschusses vom 15.01.2008 mit, er werde mit Wirkung vom 31.01.2008 als Partner abberufen und dürfe daher gegenüber Mitarbeitern und Mandanten nicht mehr als Partner auftreten. Zugleich entfalle die Berechtigung des Klägers, ohne einen die Vertretungsmacht bezeichnenden Zusatz (p. p. a.) zu zeichnen. Zudem wurde der Kläger im Schreiben vom 16.01.2008 aufgefordert, die von ihm gehaltenen Aktien spätestens zur nächsten Hauptversammlung im Jahr 2008 auf die Beklagte oder einen von der Beklagten benannten Dritten zu übertragen.

Mit seiner am 15.02.2008 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Feststellungsklage vom 14.02.2008 hat der Kläger die Unwirksamkeit der Abberufung gemäß Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 geltend gemacht. Das für die von ihm erhobene Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse folge aus den Wirkungen der Abberufung. Das einseitige Abberufungsrecht der Beklagten gemäß § 8 Abs. 2 des Partnerschaftsstatutes der Beklagten vom 21.10.2006 sei unwirksam, da ein Eingriff in den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses und damit eine unwirksame Umgehung des Kündigungsschutzes für den Kläger vorliege. Durch die Abberufung des Klägers als Partner sei neben der Vergütungsregelung auch seine Kapitalbeteiligung als Partner nach § 5 des Partnerschaftsstatutes betroffen. Die Beklagte habe keine verbindliche Erklärung zum Fortbestand der vertraglichen Gewinnbeteiligung, die etwa 50 % der Gesamtvergütung für den Kläger ausmache, abgegeben, so dass die Vergütungsfrage zwischen den Parteien nach der Abberufung durch die Beklagte ungeklärt sei. Auch wenn die Vergütungsleistung in bisherigem Umfang weiter gewährt würden, habe der Kläger die Wandlung seines aus dem Partnerverhältnis zur Beklagten herrührenden Vergütungsanspruchs in eine Goodwill-Leistung der Beklagten nicht hinzunehmen. Zudem verstoße die Regelung im Partnerschaftsstatut gemäß § 8 Abs. 2 gegen die §§ 305 ff. BGB. Durch die jederzeitige Abberufungsmöglichkeit in § 3 Abs. 2 des Partnerschaftsstatutes liege ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 BGB vor. Die Klausel sei hinsichtlich Voraussetzung und Rechtsfolgen intransparent. Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nicht in Betracht, da das Partnerschaftsstatut vom 21.10.2006 kein Altvertrag i. S. d. einschlägigen BAG-Rechtsprechung sei. Sachliche Gründe für die Abberufung des Klägers lägen nicht vor. Die Abberufung verstoße gegen den Grundsatz des billigen Ermessens. Der Kläger hat zudem die der Abberufung zugrundeliegende Beschlussfassung auf Beklagtenseite vom 15.01.2008 bestritten. Ohnehin der nach § 6 der Geschäftsordnung für den Vorstand der Beklagten erforderliche Beschluss des Gesamtvorstandes nicht vor.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass die im Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 erfolgte Abberufung des Klägers als Partner unwirksam ist.

Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.,

2. festzustellen, dass der Kläger auf der Grundlage des Partnerschaftsvertrages vom 01.12.1997 gegenüber der Beklagten die Rechtsstellung eines Partners hat.

Äußerst hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 2.,

3. festzustellen, dass die im Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 enthaltene Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, es fehle bereits am erforderlichen Feststellungsinteresse für den Hauptantrag des Klägers, da eine Feststellung der Unwirksamkeit von Willenserklärungen wie die Abberufung nicht möglich sei. Ein Eingriff in den Kernbereich des Anstellungsverhältnisses des Klägers liege nicht vor, da mit der Abberufung als Partner eine reine Funktionsentziehung verbunden sei. Eine Änderung des Verantwortungsbereichs des Klägers, seiner Aufgaben oder Vergütung sei damit nicht einhergegangen. Die Kompetenzen des Klägers gemäß § 3 Abs. 1 des Partnervertrages seien unverändert geblieben. Ein Verstoß gegen die §§ 305 ff. BGB liege nicht vor, da die Beklagte mit der Abberufung des Klägers kein Widerrufsrecht ausgeübt habe. Die Abberufung sei ein eigenständiges, § 52 Abs. 1 HGB nachgebildetes Rechtsinstitut. Jedenfalls sei eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen, da der Partnerschaftsvertrag als Altvertrag aus dem Jahr 1997 zu gelten habe. Die Abberufung sei vor dem Hintergrund von Fehlleistungen des Klägers im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses gerechtfertigt. Das Fehlverhalten des Klägers sei insbesondere gegenüber Mandanten aus dem Non-Profit-Bereich aufgetreten. Hierzu hat die Beklagte beispielhaft auf eine Mandantin aus dem Bereich der Werkstätten für Behinderte, Pflegeeinrichtungen und Krankenhäuser und auf den D -Kreisverband hingewiesen. Die Mitarbeiter am Standort K lehnten eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger als Partner ab. Zudem habe der Kläger gegen seine Pflichten als Partner verstoßen, indem er lediglich noch aus D mitgebrachte Mandate weiter bearbeitet habe.

Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 08.01.2009 – 8 Ca 1357/08 – die Klage zwar für zulässig, weil zur Prüfung geeignet, ob der Kläger die Stellung als Partner weiter inne habe, gehalten, sie aber als unbegründet abgewiesen, da die Abberufung wirksam sei. Formale Bedenken stünden der Abberufung nicht entgegen. Diese sei auch materiell wirksam, da nicht ersichtlich sei, welche wesentlichen, den Kernbereich betreffenden Arbeitsbedingungen durch die Abberufung betroffen seien. Die Leistungspflichten gemäß § 3 des Partnervertrages bestünden unverändert fort. Auch sei keine Änderung bei der Vergütung des Klägers eingetreten. Die Abberufung sei lediglich relevant für das Auftreten des Klägers als Partner und die Vollmachtsstellung.

Gegen das ihm am 10.03.2009 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat der Kläger am 24.03.2009 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 04.06.2009 begründet.

Der Kläger bestreitet den der Abberufung zugrundeliegenden Vorstandsbeschluss weiter mit Nichtwissen. Eine wirksame Übertragung auf den Vorstandsausschuss sei hierbei ohnehin wegen § 77 AktG nicht möglich gewesen. Der Kläger hält die Abberufung weiterhin auch für materiell unwirksam, da in wesentliche Bereiche seines Anstellungsverhältnisses eingegriffen werde. Die Bedeutung seiner Stellung als Partner werde bereits dadurch verdeutlicht, dass mit ihm hierzu ein neuer Partnervertrag abgeschlossen worden sei. Wesentliche Änderungen seien dadurch eingetreten, dass er als Partner berechtigt gewesen sei, die Beklagte ohne einen die Vertretungsmacht bezeichnenden Zusatz zu vertreten, was vorher ohne Partnerstellung nicht der Fall gewesen sei. Die Vergütung des Klägers als Partner habe sich an § 5 Nr. 1 eines Partnervertrages nach der Gehaltsstufe 3 c gemäß dem Partnerschaftsstatut Anlage 2, Ziffer 1 orientiert. Gemäß § 5 Nr. 3 des Partnervertrages habe der Kläger für das jeweils vorangegangene Geschäftsjahr als Partner einen Anspruch auf eine Gewinnbeteiligung nach § 9 des Partnerschaftsstatuts 2006. Auch in den allgemeinen Anstellungsbedingungen zum Partnervertrag seien u. a. Zusatzleistungen der Beklagten wie das Jubiläumsgeld sowie eine Unfall- und Reisegepäckversicherung enthalten. Die Verpflichtung zum Aktienerwerb gemäß § 5 Abs. 1 des Partnerschaftsstatuts 2006 treffe den Kläger als Partner der Beklagten. Gemäß § 6 des Partnerschaftsstatuts 2006 hätten Partner das Recht der Teilnahme an Partnertreffen, was dem Kläger durch die Abberufung wieder entzogen worden sei. Auch die Vergütungsregelung und die entsprechende Eingruppierung nach § 7 des Partnerschaftsstatuts 2006 orientiere sich an der Partnerstellung.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.01.2009 (Az. 8 Ca 1357/08) dem Kläger zugegangen am 10.03.2009, aufzuheben;

2. festzustellen, dass die im Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 erfolgte Abberufung des Klägers als Partner unwirksam ist.

Hilfsweise

3. festzustellen, dass der Kläger auf der Grundlage des Partnervertrages vom 01.12.1997 gegenüber der Beklagten die Rechtsstellung eines Partners hat.

Äußerst hilfsweise.

4. festzustellen, dass die im Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 enthaltene Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Unter Vorlage der Kopie des Protokolls über die Sitzung des Vorstandsausschusses vom 15.01.2008 behauptet die Beklagte, die Mitglieder des Vorstandsausschusses hätten am 15.01.2008 u. a. die Abberufung des Klägers als Partner zum 31.01.2008 einstimmig beschlossen. Die Beklagte verbleibt bei ihrer Ansicht, die Abberufung habe zu einer reinen Funktionsentziehung geführt, da Vergütungsbestandteile dem Kläger nicht entzogen worden seien. Bezüglich der vom Kläger als Partner erworbenen Aktien sei im Abberufungsschreiben vom 16.02.2008 lediglich einmalig um die Rückübertragung gebeten worden. Tatsächlich habe der Kläger in der Folge diese Aktien nicht rückübertragen und die Beklagte ihn hierzu auch nicht erneut aufgefordert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

Gründe
I. Die Berufung ist zulässig, weil sie nach § 64 ArbGG statthaft und frist- sowie formgerecht nach § 66 Abs. 1 Satz 1, 2 ArbGG eingelegt und begründet worden ist.

II. Auch in der Sache hat die Berufung Erfolg, da sie begründet, daher das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 08.01.2009 – 8 Ca 1357/08 – abzuändern und die Unwirksamkeit der Abberufung des Klägers als Partner durch das Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 festzustellen war.

1. Der Feststellungsantrag des Klägers zu 2. aus der Berufungsbegründungsschrift vom 03.06.2009 erweist sich als zulässig. Der Kläger hat nach § 256 Abs. 1 ZPO ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung. Die Feststellungsklage kann auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis beschränkt werden. Streiten die Parteien darüber, ob der Arbeitgeber aufgrund eines Abberufungsrechts eine Änderung der Arbeitsbedingungen einseitig herbeiführen konnte, kann der Arbeitnehmer dies im Wege der Feststellungsklage klären lassen (vgl. zum Feststellungsinteresse bei einem vorbehaltenen Widerrufsrecht des Arbeitgebers BAG, Urteil vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 ff.).

2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet, da sich die Abberufung durch das Schreiben der Beklagten vom 16.01.2008 als unwirksam erweist. Durch den Entzug der Partnerstellung hat die Beklagte in den Kernbereich des Anstellungsverhältnisses des Klägers aus seinem Partnervertrag vom 01.12.1997 eingegriffen.

a. Die §§ 8 Abs. 2, 3 Abs. 2 des Partnerschaftsstatutes der Beklagten 2006, die eine Abberufung aus der Stellung als Partner auch ohne einen diese rechtfertigenden Grund regeln, sind gemäß § 134 BGB nichtig, weil diese Bestimmungen zwingende kündigungsschutzrechtliche Vorschriften umgehen. Diese Vorschriften schränken die Anwendung der §§ 626 BGB, 1 f. KSchG so wesentlich ein, dass deren Zweck vereitelt würde (vgl. zur einseitigen Versetzung in den einstweiligen Ruhestand BAG, Urteil vom 05.02.2009 – 6 AZR 151/08 – DB 2009, 1710 ff.).

aa. Die Abberufung des Klägers aus seiner Partnerstellung führt zwar nicht zu seinem Ausscheiden aus dem Anstellungsverhältnis bei der Beklagten. § 2 Satz 1 KSchG schützt den Mitarbeiter aber auch vor sozial ungerechtfertigten Änderungskündigungen. Nach dem Kündigungsschutzgesetz und nach § 626 BGB werden Arbeitsverhältnisse nicht nur in ihrem Bestand, sondern auch in ihrem Inhalt geschützt. Eine Änderungskündigung wäre nur dann sozial gerechtfertigt, wenn der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen personenbedingte, verhaltensbedingte oder dringende betriebliche Gründe i. S. d. § 1 Abs. 2 KSchG entgegenstehen und die angebotenen geänderten Bedingungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen würden (vgl. BAG, Urteil vom 09.02.2006 – 6 AZR 47/05 – NZA 2006, 1046 ff.). Die dauernde und grundlegende Änderung des arbeitsvertraglichen Pflichtengefüges hat seitens des Arbeitgebers durch Änderungskündigung zu erfolgen. Dies wird von § 2 KSchG garantiert, der durch die §§ 8 Abs. 2, 3 Abs. 2 des Partnerschaftsstatutes der Beklagten umgangen wird (vgl. LAG Brandenburg, Urteil vom 08.05.2008 – 14 Sa 1667/05 – zitiert nach juris).

bb. Zwar ist nach dem Vortrag der Beklagten, den der Kläger im Verhandlungstermin vom 11.09.2009 vor dem Landesarbeitsgericht bestätigt hat, keine Vergütungsänderung zu seinen Lasten nach Abberufung umgesetzt worden.

Dennoch aber ist durch die Abberufung als Partners in den Kernbereich des Anstellungsverhältnisses des Klägers eingegriffen worden. Zum einen ist darauf hinzuweisen, dass mit dem Entzug der Partnerstellung dem Kläger die Möglichkeit genommen worden ist, an den jährlichen Partnertreffen teilzunehmen. Dies ist nicht nur als Randerscheinung des Anstellungsverhältnisses des Klägers zu betrachten, da die Beklagte selber in der Präambel zum Partnerschaftsinstitut die partnerschaftliche Einbindung der Mitarbeiter in die Führungsverantwortung für die Gesellschaft als maßgeblich für die Leistung, das Ansehen und den Erfolg der Gesellschaft der Beklagten hervorhebt. Die Teilhabe hieran wird dem Kläger dadurch erschwert, dass er nicht mehr an den Partnertreffen teilnehmen kann.

Auch fällt der Kläger durch seine Abberufung als Partner aus dieser Führungsebene der Beklagten heraus. Die Bedeutung der Führungsstruktur bei der Beklagten ist im einführenden Absatz des Partnervertrages des Klägers vom 01.12.1997 hervorgehoben. Dort ist nämlich ausgeführt, dass mit Wirkung vom 01.07.1997 bei der Beklagten eine neue Führungsstruktur in Kraft getreten sei und daher mit dem Kläger der vorliegende Partnervertrag vom 01.12.1997 abgeschlossen werde. Die Wertigkeit einer Tätigkeit bestimmt sich nicht nur nach dem unmittelbaren Tätigkeitsinhalt, der nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien sich durch die Abberufung als Partner nicht verändert hat, sondern auch durch die betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stellung der Stelle in die Betriebshierarchie. Dadurch wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, dass mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist. Durch die Abberufung des Klägers als Partner dokumentiert die Beklagte eine erhebliche Herabstufung gegenüber seiner bisherigen Stellung in der Betriebshierarchie und damit in seinem beruflich bedingten sozialen Ansehen auch im Auftritt gegenüber den Mandanten der Beklagten. Dies ist ausdrücklich im Abberufungsschreiben vom 16.01.2008 angeordnet worden.

Insoweit ist die Abberufung des Klägers als Partner nicht zu vergleichen mit dem Entzug der Prokura nach § 52 HGB. Durch den Widerruf der Prokura werden dem Mitarbeiter lediglich die Vertretungsbefugnisse entzogen, während seine im Vertrag begründeten Rechte aus dem Schuldverhältnis gerade erhalten bleiben. Betroffen ist nur die Vertretungsmacht, sonstige Ansprüche des Mitarbeiters werden nicht beschnitten. Die Berufungsausübung als Prokurist steht unter dem jederzeitigen handelsrechtlichen Widerrufsrecht aus § 52 Abs. 1 HGB (vgl. BAG, Urteil vom 26.08.1986 – 2 AZR 94/85 – NZA 1987, 202 f.). Die Beklagte hat in ihrem Abberufungsschreiben vom 16.01.2008 nicht die Berechtigung entzogen, ohne einen die Vertretungsmacht bezeichnenden Zusatz (p. p. a.) zu zeichnen, sondern den vertraglichen Status als Partner entzogen. Diese von dem Entzug der Vertretungsmacht zu unterscheidende Beschneidung der klägerischen Rechtsstellung ist nicht von § 52 HGB gedeckt.

cc. Auch durch den Hinweis der Beklagten auf die §§ 35 a Abs. 7 Satz 2 SGB IV, 84 Abs. 3 Satz 2 AktG lässt sich die Abberufung des Klägers als Partner der Beklagten nicht rechtfertigen. Den vorgenannten Vorschriften ist gemein, dass sie nicht die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, sondern die Beendigung der Organstellung von Vorstandsmitgliedern erfassen. Durch die erweiterte Abberufungsmöglichkeit nach § 35 a Abs. 7 Satz 2 SGB IV soll nach der Gesetzesbegründung die Aufsichts- und Kontrollfunktion des Verwaltungsrats verstärkt werden. Die in § 35 a Abs. 7 Satz 2 SGB IV genannten Entlassungsgründe sind möglichst objektiv zu sehen. Die Vorschrift soll keine Handhabe zur Entlassung unbequemer Vorstandsmitglieder sein. Vorstandsmitglieder sind im Gegensatz zu Arbeitnehmer weisungsunabhängig im Rahmen freier Dienstverhältnisse tätig. Beschäftigungsverhältnisse abhängiger Arbeitnehmer, die grundsätzlich dem arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz unterliegen, sind mit den freien Dienstverhältnissen von Vorstandsmitgliedern nicht zu vergleichen. Dieser Kündigungsschutz kann Arbeitnehmer selbst in verantwortungsvoller Position nicht durch eine Übernahme sachfremder Abberufungsklauseln genommen werden. Gesetzliche Abberufungsklauseln für Vorstandsmitglieder können weder durch eine einzelvertragliche Regelung noch durch ein Partnerschaftsstatut auf das Anstellungsverhältnis des Klägers übertragen werden (vgl. BAG, Urteil vom 09.02.2006 – 6 AZR 47/05 – NZA 2006, 1046 ff.).

b. Zudem erweisen sich die Abberufungsregeln in den §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 2 des Partnerschaftsstatutes aus dem Jahr 2006 mit Rücksicht auf die vorzunehmende Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB als unwirksam.

aa. Sowohl die Regeln des Partnervertrages des Klägers vom 01.12.1997 als auch die Partnerschaftsstatute der Beklagten stellen allgemeine Geschäftsbedingungen dar.

1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB). Für Verbraucher, als die Arbeitnehmer anzusehen sind (vgl. BAG, Urteil vom 25.05.2005 – 5 AZR 572/04 – NZA 2005, 1111), findet die Vorschrift des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB Anwendung. Danach gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt worden sind. Der Partnervertrag und die darin in Bezug genommenen Partnerschaftsstatute der Beklagten enthalten vorformulierte Bedingungen, welche die Beklagte dem Personal der von ihr gebildeten Führungsebene der Partner speziell gestellt hat. Von daher handelt es sich bei diesen Regelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.

2) Die §§ 305 ff. BGB finden seit dem 01.01.2003 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die Regelungen zur Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch allgemeine Geschäftsbedingungen in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 gelten auch für Arbeitsverträge; bei der Anwendung sind jedoch die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB). Nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB ist auf Schuldverhältnisse die vor dem 01.01.2002 entstanden sind, das bis zu diesem Zeitpunkt geltende Recht weiter anzuwenden. Dies gilt nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für Dauerschuldverhältnisse, zu denen auch die Arbeitsverhältnisse zählen, mit der Maßgabe, dass sie vom 01.01.2003 an dem neuen Recht unterfallen. Damit hat Art. 229 § 5 EGBGB dem Arbeitgeber eine Schutzfrist zur Umstellung seiner vorformulierten Arbeitsverträge bis zum 31.12.2002 gewährt (vgl. BAG, Urteil vom 19.12.2006 – 9 AZR 294/06 – NZA 2007, 809 ff.).

Das Partnerschaftsstatut aus dem Jahr 2006, welches die Abberufungsregeln in §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 2 enthält, muss daher einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB standhalten.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung des Partnervertrages des Klägers diesbezüglich aus. Es handelt sich diesbezüglich nicht um einen Altfall, bei dem das Bundesarbeitsgericht eine ergänzende Vertragsauslegung unter bestimmten Voraussetzungen erwogen hat (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 11.02.2009 – 10 AZR 222/08 – NZA 2009, 428 ff.; Urteil vom 19.12.2006 – 9 AZR 294/06 – NZA 2007, 809 ff.).

Der Partnervertrag hat sich durch seine Jeweiligkeitsklausel in § 1 Abs. 2 durch das Partnerschaftsstatut aus dem Jahr 2006 hinsichtlich der Abberufungsregeln aktualisiert. Auf diesen aktuellen Stand ist abzustellen, so dass nicht von einem Altfall auszugehen ist, bei dem eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht käme.

Auch wenn man den Partnervertrag vom 01.12.1997 als Altfall i. S. d. oben genannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auffassen würde, so wäre dennoch keine ergänzende Vertragsauslegung geboten. Hierbei kann nämlich nicht außer Acht gelassen werden, dass die Beklagte keine Anstrengungen unternommen hat, die Klauseln zur Abberufung aus früheren Partnerschaftsstatuten zu ersetzen. Vielmehr hat sie die Abberufungsmöglichkeit uneingeschränkt und ohne Bindung an bestimmte Gründe erneut in das Partnerschaftsstatut aus dem Jahr 2006 aufgenommen. Daher kann nicht auf einen hypothetischen zeitlich zurückliegenden Willen zur Ergänzung im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 11.02.2009 – 10 AZR 222/08 – NZA 2009, 428 ff.).

bb. Die Abberufung erweist sich nach § 308 Nr. 4 BGB als unwirksam.

1) Die Abberufung des Klägers aus seiner Position als Partner der Beklagten ist als Widerruf i. S. d. § 308 Nr. 4 BGB anzusehen.

2) Die geregelte Abberufungsmöglichkeit ist für den Kläger nicht zumutbar, da Abberufungsgründe in den §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 2 des Partnerschaftsstatutes 2006 nicht genannt werden.

Die Bestimmung muss nicht nur klar und verständlich sein. Sie darf auch als solche nicht unangemessen benachteiligen. Die Vereinbarung des konkreten Widerrufs- bzw. Abberufungsrechts muss zumutbar sein. Das bedeutet: Die Bestimmung muss die Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen. Der Maßstab von § 307 Abs. 1, Abs. 2, § 308 Abs. 4 BGB muss nach dem Text der Klausel zum Ausdruck kommen. Es muss sich aus der Regelung selbst ergeben, dass der Widerruf nicht ohne Grund erfolgen darf. Voraussetzungen und Umfang der vorbehaltenen Änderungen müssen möglichst konkretisiert werden. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, was gegebenenfalls auf ihn zukommt. Diese Anforderung lässt sich auch angesichts der Besonderheiten des Arbeitsrechts im Regelfall erfüllen. Bei den Voraussetzungen der Änderung also den Widerrufsgründen, lässt sich zumindest die Richtung angeben, aus der der Widerruf möglich sein soll (wirtschaftliche Gründe, Leistung oder Verhalten des Arbeitnehmers). Welches die Gründe sind, ist keinesfalls selbstverständlich und für den Arbeitnehmer durchaus von Bedeutung. Der Grad der Störung (wirtschaftliche Notlage des Unternehmens etc.) muss konkretisiert werden, wenn der Verwender hierauf abstellen will und nicht schon allgemein auf die wirtschaftliche Entwicklung, die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers gestützte Gründe nach dem Umfang des Änderungsvorbehalts ausreichen und nach der Vertragsregelung auch ausreichen sollen (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 ff.).

Das Partnerschaftsstatut 2006 nennt für die Abberufung keine spezifischen Gründe als deren Voraussetzung. Dieser Abberufungsvorbehalt ist nach dem Vorgesagten dem Kläger nicht zumutbar und daher unwirksam.

cc. Auch wenn davon auszugehen wäre, dass die Spezialvorschrift des § 308 Nr. 4 BGB auf das Widerrufsrecht hinsichtlich einzelner arbeitgeberseitiger Leistungen beschränkt wäre und sich nicht auf die Abberufung hinsichtlich des gesamten Status des Klägers als Partner erstrecken würde, ist die Unwirksamkeit der Abberufungsregeln im Partnerschaftsstatut 2006 aus der allgemeinen Vorschrift des § 307 Abs. 1, 2 BGB herzuleiten.

Eingriffe in den Kernbereich des Arbeitsvertrages sind nach der Wertung des § 307 Abs. 2 BGB nicht zulässig (vgl. BAG, Urteil vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 – NZA 2005, 465 ff.). Gegenüber dem Kläger ist die ohne an bestimmte Gründe gebundene Abberufung auch deswegen unzumutbar, weil ungeregelt ist, welche Rechtsgrundlage für das Anstellungsverhältnis des Klägers danach gelten soll. Zwar erhält der Kläger unstreitig weiterhin die bisherige Vergütung wie als Partner und erledigt auch nach Abberufung seinen bisherigen arbeitstechnischen Aufgabenbereich. Auf welcher Rechtsgrundlage dies allerdings erfolgt, ist nach Abberufung des Klägers mit Schreiben vom 16.01.2008 ungeregelt. Ein Rückfall in sein früheres bloßes Angestelltenverhältnis ist nicht geregelt, vielmehr besagt der einführende Absatz auf Seite 2 des Partnervertrages vom 01.12.1997, dass der bisher bestehende Anstellungsvertrag durch den Partnervertrag abgelöst wurde. Auch hinsichtlich der der Kläger weiter gewährten Vergütung findet sich außerhalb des Partnervertrages und den von diesem in Bezug genommenen Regeln keine andere Rechtsgrundlage. Damit ergibt sich eine unangemessene Benachteiligung des Klägers auch aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, da die Abberufungsbestimmung und deren Rechtsfolgen nicht klar und verständlich sind.

dd. Die Abberufung mit Schreiben vom 16.01.2008 scheitert auch an der im Einzelfall gemäß § 315 BGB anzustellenden Ausübungskontrolle. Die Abberufung muss nach der vorgenannten Vorschrift billigem Ermessen entsprechen. Die von ihr für die Abberufung herangezogenen Gründe im Einzelfall wegen des Fehlverhaltens des Klägers hat die Beklagte nicht hinreichend dargetan. Die von ihr beispielhaft genannten Fehlverhaltensweisen des Klägers gegenüber Mandanten aus dem sogenannten Non-Profit-Bereich (G GmbH und D -Kreisverband) sind zum einen hinsichtlich der Einzelheiten des Fehlverhaltens des Klägers nicht konkret genug dargestellt, nachdem der Kläger ein Fehlverhalten bestritten und das Vorbringen der Beklagten als unsubstantiiert bezeichnet hat. Zum anderen sind die genannten Einzelfälle nicht geeignet, in solch schwerwiegender Weise in die Rechte des Klägers als Partner der Beklagten einzugreifen.

III. Da der Kläger erfolgreich Berufung eingelegt hat, muss die Beklagte gemäß den §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits tragen.

IV. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung der Angelegenheit zuzulassen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen dieses Urteil kann von

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

Rechtsanwälte, Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

Dr. Staschik Klein Baur

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LAG Hamburg, Urteil vom 23.10.2013 – 6 Sa 29/13

LAG Hamburg, Urteil vom 23.10.2013 – 6 Sa 29/13

Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Januar 2013 – Az. 7 Ca 367/12 – teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Weisung der Beklagten unwirksam ist, mit der der Klägerin folgende Aufgaben entzogen worden sind:

·Betreuung der Gesamtfirmenbuchhaltung·Betreuung der finanziellen Angelegenheiten der K.-eigenen Objekte inklusive O. L. (GmbH & Co. KG) einschließlich Darlehensverwaltung·Personalangelegenheiten·ständige Plausibilitätsberechnungen der Verwaltungsgebühren.Es wird festgestellt, dass der Entzug der Vorgesetztenfunktion für die Mitarbeiter T., G., H., K1 und W. unwirksam ist.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Euro 9.000,00 brutto zu zahlen nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2011 auf Euro 1.000,00 sowie auf je weitere Euro 1.000,00 seit dem 01.12.2011, 01.1.2012, 01.02.2012, 01.03.2012, 01.04.2012, 01.05.2012, 01.06.2012 und 01.07.2012.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Januar 2013 – 7 Ca 367/12 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat 62/100, die Beklagte hat 38/100 der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 8/100, die Beklagte 92/100 zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Revisionsfrist und die Revisionsbegründungsfrist beginnen mit dem Tage der von Amts wegen erfolgten Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils des Landesarbeitsgerichts, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Weisung der Beklagten, mit der diese der Klägerin bestimmte Arbeitsaufgaben entzogen hat. Weiterhin begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihr in unrechtmäßiger Weise ihre Vorgesetztenposition gegenüber anderen Arbeitnehmern der Beklagten genommen worden sei und macht Vergütungsansprüche geltend.

Die Klägerin ist bei der Beklagten, einem Immobilienverwaltungsunternehmen, seit dem 01.04.1981 beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis liegt der Arbeitsvertrag vom 05.03.1981 (Anlage A 1, Bl. 9 d.A.) zugrunde, der eine Beschäftigung der Klägerin als Sachbearbeiterin für die Grundstücksverwaltung vorsieht. Das Einstiegsgehalt der Klägerin betrug 2.400,00 DM.

Mit Vereinbarung vom 01.12.1983 wurde der Klägerin die Zuständigkeit für den EDV-Bereich der Beklagten sowie der H1 H2. K2 und R. G1 KG übertragen (Anlage A 2, Bl. 12 d.A.). Zugleich wurde das Arbeitsentgelt der Klägerin zum 01.01.1984 auf 3707,00 DM brutto angehoben.

Im Januar 1991 wurde der Klägerin Handlungsvollmacht erteilt und ihr zugleich die Verantwortung für den Bereich Rechnungswesen der Firmengruppe eingeräumt (Anlage A 3, Bl. 15 d.A.). Die als „Verantwortung für den Bereich Rechnungswesen“ bezeichnete Aufgabe beinhaltet jedenfalls die Bearbeitung der Bankkonten der Verwaltungskunden einschließlich der Sammlung und Ordnung von Kontoauszügen und Belegen, die Prüfung auf Plausibilität sowie die zeitgerechte Übermittlung der Buchführungsunterlagen an das Steuerberatungsbüro. Zu den Aufgaben der Klägerin gehörte auch die Verfolgung von Forderungen der Firmengruppe durch Mahnungen, ggf. mit anwaltlicher Hilfe. Nachdem das Gehalt zwischenzeitlich zum 01.01.1990 auf 4.750,00 DM brutto angehoben worden war, erfolgte im Zusammenhang mit der Übertragung der Verantwortung für den Bereich Rechnungswesen eine weitere Gehaltserhöhung von 300,00 DM brutto monatlich.

Weitere Gehaltserhöhungen erfolgten zum 1.1.1993 (auf 6.000,00 DM, siehe Anlage B5, Bl. 66 d.A.) und zum 01.04.1995 (auf 6.600,00 DM, siehe Anlage B 6, Bl. 87 d. A.).

Im Zusammenhang mit der Übernahme weiterer Zuständigkeiten im Bereich der Verwaltung für die Unternehmen E. E. B. KG, O. L. und G2 T2 -Immobilien erhöhte die Beklagte das Gehalt der Klägerin zum 01.01.1996 auf 7.000,00 DM brutto (Anlage B 7, Bl. 68 d.A.). Weitere Gehaltserhöhungen erfolgten zum 01.04.1997 (auf 7.750,00 DM, Anlage B 8, Bl. 69 d. A.), zum 01.04.1999 (auf 8.250,00 DM, Anlage B 9, Bl. 70 d.A.) und zum 01.04.2001 (auf 8.650,00 DM, Anlage B 10, Bl. 71 d. A.).

Mit Wirkung vom 01.08.2001 wurde der Klägerin auch die vorbereitende Buchführung für ein weiteres Unternehmen der Unternehmensgruppe unter Führung der Beklagten, nämlich der Firma C. L1 KG übertragen und ihr Gehalt auf 9.100,00 DM angehoben (Anlage A 4, Bl. 16 d. A.).

Im August 2008 erteilte die Beklagte der Klägerin ein Zwischenzeugnis (Anlage A 9, Bl. 133 d. A.), auf dessen Wortlaut Bezug genommen wird.

Die Klägerin ist mit dem ehemaligen Leiter der Grundstücksverwaltung und Prokuristen der Beklagten Herrn T1 verheiratet. Herr T1 trat am 01.10.2008 in den Ruhestand. Die Beklagte verteilte die bisher von Herrn T1 wahrgenommenen Aufgaben um, ernannte zwei Einzelprokuristen für die Firmengruppe und erteilte der Klägerin, Herrn G3 und Herrn D. jeweils Gesamtprokura.

Die Klägerin und die Beklagte schlossen in diesem Zusammenhang am 10.10.2008 eine Ergänzungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 05.03.1981 ab (Anlage A 5, Bl. 17 d.A.). In dieser Ergänzungsvereinbarung heißt es u. a. wie folgt:

㤠1

Die Arbeitnehmerin wird ab dem 1. Oktober 2008 zusätzlich zu ihrer bisherigen Tätigkeit in der „Leitung Verwaltungsbereich“ gemäß der als Anlage 1 beigelegten Stellenbeschreibung tätig. Der Arbeitgeber kann die Arbeitnehmerin entsprechend ihren Leistungen und Fähigkeiten mit einer anderen im Interesse des Arbeitgebers liegenden Aufgabe betrauen; auch bei einem anderen Unternehmen der Unternehmensgruppe einsetzen.

Arbeitsrechtliche Maßnahmen gegenüber Mitarbeitern in ihrem Verantwortungsbereich hat die Arbeitnehmerin vorher den Geschäftsführer abzustimmen.

§ 2

Die Arbeitnehmerin erhält, so lange ihr zur Erfüllung ihrer Aufgaben Gesamtprokura für die R. G1 KG (GmbH & Co), die S. & M. KG (GmbH & Co), und die E. E. B. KG (GmbH & Co) erteilt ist, eine Funktionszulage in Höhe von EUR 1.000,00 brutto monatlich.

…“.

Auf den Wortlaut der Vereinbarung im Übrigen sowie auf die „Stellenbeschreibung Prokuristin Verwaltungsbereich“ als Anlage 1 zu der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 (Anlage A 5, Bl. 19 d. A.) wird Bezug genommen. Verwiesen wird auch auf die Darstellung der neuen Organisationsstruktur des Unternehmens (Anlage A 5, Bl. 20 d. A.) sowie die graphische Darstellung der Mitarbeiterzuordnung zu den Einzel- und Gesamtprokuristen einschließlich der Unterschriftenzuordnung (Anlage A 5, Bl. 21 d. A.).

Mit der Übernahme der Prokura gingen als neue Aufgaben der Klägerin die Unterzeichnung von Verträgen, Überweisungen und Lastschriften zusammen mit einem der anderen Prokuristen und die Vollständigkeits- und Plausibilitätskontrolle der monatlichen Verwaltergebühren sowie das Führen der Urlaubsliste einschließlich der Krankheits-/Abwesenheitstage einher. Von der Übernahme der Prokura an belief sich das Gehalt der Klägerin auf EUR 4.911,99 brutto.

Der Ehemann der Klägerin Herr T1 bezieht seit seinem Ausscheiden bei der Beklagten Rente und ist als Grundstückssachverständiger und Grundstücksverwalter tätig.

Mit Schreiben vom 20.06.2009 kündigte die B3 G4 GmbH & Co. KG, langjähriger Kunde der Beklagten, die bestehenden Immobilienverwaltungsverträge und übertrug die Verwaltung der Immobilien auf Herrn T1. Die Beklagte hegte den Verdacht, dass die Klägerin die Unzufriedenheit des Kunden B. gekannt habe, die Beklagte davon aber nicht informiert habe, um ihrem Ehemann zu helfen, diesen Kunden für sich zu gewinnen. Hierzu hörte die Beklagte die Klägerin am 23.06.2009 an. Die Klägerin trat diesem Verdacht entgegen. Die Beklagte bat die Klägerin eine „Vereinbarung über Geheimhaltung und Information“ zu unterzeichnen (Anlage B 12, Bl. 75 d.A.).

Diese Vereinbarung enthielt unter anderem folgende Regelungen:

„…

§ 5

Informationspflichten

Die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, die Geschäftsführung der Arbeitgeberin unverzüglich zu informieren, wenn sie erfährt, dass Kunden der Arbeitgeberin oder der mit ihr verbundenen Unternehmen (auch Schwesterunternehmen) mit den Leistungen der Arbeitgeberin, der mit ihr verbundenen Unternehmen (auch Schwesterunternehmen) oder von deren Mitarbeitern Lieben sind oder aus anderen Gründen die Gefahr besteht, dass einer dieser Kunden sein Vertragsverhältnis mit der Arbeitgeberin oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen (auch Schwesterunternehmen) beendet…“

Unter § 6 der Vereinbarung war eine Vertragsstrafenregelung enthalten. Für den Inhalt dieser Regelung sowie für den Inhalt der Vereinbarung im Übrigen wird auf die Anlage B 12, Bl. 75 ff. d. A. verwiesen.

Die Klägerin war nicht bereit, die Vereinbarung zu unterzeichnen. Daraufhin erteilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 16.07.2009 (Anlage B 13, Bl. 81 d.A.) eine entsprechende Anweisung und wies sie darüber hinaus an, zu Beginn eines jeden Monats dem Geschäftsführer einen kurzen schriftlichen Bericht zu erstatten und hierbei den Schwerpunkt auf besondere Vorkommnisse zulegen.

Im Februar 2010 kündigten die langjährigen Kunden der Beklagten Frau und Herr A. ihre Verwaltungsaufträge mit der Beklagten, da sie mit der Arbeit der Klägerin unzufrieden waren. Die Beklagte erteilte der Klägerin in diesem Zusammenhang unter dem 23.10.2010 eine Abmahnung (Anlage B 15, Bl. 85 d. A.).

Mit Schreiben vom 18.04.2011 beantragte die Klägerin die Reduzierung ihrer Arbeitszeit und regte gleichzeitig an, die von ihr verwalteten Objekte des Geschäftsinhabers abzugeben. Auf diesen Antrag reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 16.05.2011 und teilte der Klägerin u. a. Folgendes mit (Anlage A 13, Bl. 145 f. d. A.):

– Ihrem Wunsch, bei reduzierter Arbeitszeit auch weiterhin ihre Aufgabe als Prokuristin und Fachvorgesetzte in vollem Umfange wahrnehmen zu können, werde ich – auch im Hinblick auf generelle Umstellungen im Hause – nicht entsprechen können.

– Schlussendlich werden wir eine neue Vergütung festzulegen haben, die nicht nur die zeitliche Führung ihrer Tätigkeit reflektiert, sondern auch die dadurch bedingte geringere Verantwortung des neu konfigurierten Arbeitsplatzes.

…“

Die Klägerin nahm ihren Teilzeitantrag später zurück.

Im Mai 2011 bot Herr T1 der Beklagte an, einen Hausverwaltungsvertrag für den Immobilieneigentümer Herrn S1, zu übernehmen. Der entsprechende Vertragsentwurf sah vor, dass die Klägerin mit der Betreuung des Objekts betraut werden sollte. Die Beklagte nahm das Angebot jedoch nicht an.

Nachdem die Klägerin vom Steuerberatungsbüro der Beklagten erfahren hatte, dass überlegt wurde, dem Mitarbeiter Herrn R1 einen Firmenwagen zu gewähren, äußerte sie sich gegenüber dem weiteren Prokuristen Herrn G3 und sagte: „Wieso soll Herr R1 denn einen Firmenwagen bekommen. Da sind doch erst einmal ganz andere dran.“

Nachdem die Klägerin Herrn G3 im Juni 2011 darauf angesprochen hatte, sie müssten mit der Geschäftsleitung sprechen, dass die Gehälter angehoben würden, da gebe es Unterschiede, sie habe eine Liste mit den Gehältern, informierte Herr G3 den Geschäftsführer Herrn K. und den Prokuristen Herrn B1 über dieses Gespräch.

Im Zusammenhang mit Beschwerden eines weiteren Kunden, der M1 P1 Stiftung, erteilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 07.09.2011 eine weitere Abmahnung (Anlage B 19, Bl. 95 d. A.).

Mit Schreiben vom 07.09.2011 (Anlage A 6, Bl. 23 f. d .A.) widerrief die Beklagte die Gesamtprokura der Klägerin mit sofortiger Wirkung und stellte die Zahlung der EUR 1.000,00 brutto monatlich ab dem 01.10.2011 ein. Das Schreiben endet mit folgendem Absatz:

„Über die konkreten Änderungen in Ihrem derzeitigen Aufgaben- und Verantwortungsbereich werden wir Sie nach Auswertung Ihrer Übersicht vom 30. August 2011 noch gesondert schriftlich informieren.“

Die Klägerin erhielt wieder Handlungsvollmacht und wurde Herrn T. unterstellt. Herr T., der zuvor der Klägerin unterstellt gewesen war, ist seitdem als Teamleitung eingesetzt. Zudem verlor die Klägerin ab dem 01.10.2011 ihre Rolle als Ansprechpartnerin für andere Mitarbeiter. Die Neuorganisation der Zuständigkeiten teilte die Geschäftsleitung den Mitarbeitern mit Schreiben vom 08.09. 2011 mit (Anlage A 10, Bl. 136 f. d. A.).

Mit Aktennotiz vom 26.01.2012 zeigte die Klägerin Überlastung an (Anlage B 20, Bl. 97 d.A.). Auf den Wortlaut der Aktennotiz wird Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 20.02.2012 kündigten weitere Kunden, nämlich die Eigentümer der Objekte S.-Damm x und K.-Straße x, die Verträge über die Verwaltung dieser Objekte. Stattdessen wurde Herr T1 beauftragt. Am 28. Februar 2012 fand hierzu ein Personalgespräch mit der Klägerin statt, an dem für die Beklagte die Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft Herr K. und Frau K. sowie Herr B1 teilnahmen. Herr K. fragte die Klägerin, ob sie wisse, dass die Beklagte wieder einen Verwaltungskunden verloren habe. Die Klägerin antwortete: „Mein Mann hat mir davon letzte Woche erzählt, als die Kündigung raus war“.

Im Anschluss an dieses Gespräch forderte die Beklagte die Klägerin auf, ihren Büroschlüssel abzugeben. Dem kam die Klägerin nach. Abgesehen von den Sachbearbeitern Frau G5 und Herrn G. ist sie die einzige Mitarbeiterin ohne Büroschlüssel.

Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 28.02.2012 (Anlage B 22, Bl. 100 d.A.) auf, zu den Vorkommnissen Stellung zu nehmen. Dies tat die Klägerin mit Schreiben vom 07.03.2012 (Anlage B 23, Bl. 104 d.A.). Auf den Wortlaut beider Schreiben wird Bezug genommen.

Mit weiterem Schreiben vom 21.03.2012 (Anlage A 7, Bl. 25 d.A.) wurde der Klägerin mit sofortiger Wirkung folgende Aufgabengebiete entzogen:

„-Betreuung der Gesamtfirmenbuchhaltung-Betreuung der finanziellen Angelegenheiten der K.-eigenen Objekte inklusive O. L. (GmbH & Co. KG) einschließlich Darlehensverwaltung-Personalangelegenheiten-ständige Plausibilitätsberechnungen der Verwaltungsgebühren“Ebenfalls wurde der Klägerin mit diesem Schreiben das Einzelzimmer entzogen, das sie seit mindestens 15 Jahren nutzt. Seither arbeitet die Klägerin zusammen mit Frau S2 in einem ca. 20 qm großen Büro.

Mit Schreiben vom 23.04.2012 wurde der Entzug der Aufgabengebiete und des Einzelbüros wiederholt (Anlage B 24, Bl. 107 d.A.).

Mit der vorliegenden, am 11.07.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 20.07.2012 zugestellten Klage hat sich die Klägerin gegen die Veränderungen ihrer Tätigkeit gewendet, den Entzug des Einzelzimmers und des Büroschlüssels angegriffen und die Zahlung einer monatlichen Vergütung von 1.000,00 € beginnend ab Oktober 2011 sowie zukunftsbezogen geltend gemacht.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie nach dem Entzug ihrer Tätigkeiten durch die Weisung vom 21.03.2012 nicht mehr vertragsgemäß beschäftigt werde. Sie sei nicht nur Grundstückssachbearbeiterin, sondern auch Verwaltungsleiterin und Fachvorgesetzte gewesen. Der mit Schreiben vom 21.03.2012 erfolgte Entzug der Aufgaben sei daher nur im Wege der Änderungskündigung zulässig.

Die Klägerin habe zu keiner Zeit ihre vertraglichen Verschwiegenheitsverpflichtungen verletzt. Kontakte zwischen Kunden der Beklagte und Herrn T1 stammten aus der Zeit seiner Beschäftigung bei der Beklagten. Ferner habe er aus dieser Zeit die Konditionen und Besonderheiten der einzelnen Verwaltungskunden gekannt.

Die Vereinbarung über Geheimhaltung und Information, die der Klägerin von der Beklagten vorgelegt worden sei, sei unangemessen gewesen. Die Informationspflichten (§ 5 des Entwurfes) seien zu weit gefasst. Im Übrigen sei nach dem Entwurf unklar, welche betrieblich erlangten Kenntnisse sie ggf. zu einem Hinweis an die Geschäftsleitung verpflichteten. Hinzugekommen sei, dass eine solche Verpflichtungserklärung nur von der Klägerin, nicht aber von ihr Kollegen habe abgegeben werden sollen.

Die Klägerin habe den Antrag auf Reduzierung ihrer Arbeitszeit ausschließlich deshalb zurückgenommen, weil die Beklagte ihr die Teilzeitarbeit nur zu erheblich verschlechterten Bedingungen habe ermöglichen wollen. Ihr Vorschlag, die Reduzierung der Arbeitszeit durch Abgabe der Objekte des Geschäftsinhabers umzusetzen, sei von der Überlegung getragen gewesen, einen Bearbeiterwechsel für externe Kunden zu vermeiden. Die Klägerin hätte auch jede andere Objektzuweisung akzeptiert. Der von Herrn T1 angebotene Hausverwaltungsvertrag S1 habe keinen Zusammenhang zu der gewünschten Teilzeittätigkeit der Klägerin gehabt.

Der Anspruch auf das Einzelzimmer und den Büroschlüssel ergebe sich aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten.

Die für die Einräumung der Gesamtprokura gewährte Vergütung sei als allgemeine Geschäftsbedingung nicht ohne weiteres widerruflich. Der Entzug der Zahlung erfordere weitere Gründe als allein den Widerruf der Gesamtprokura, weil ansonsten die Regelung des § 308 Abs. 4 BGB umgangen werde. Die Klägerin habe die Zulage für die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit erhalten. Daher habe die Klägerin Anspruch auf die monatliche Zahlung von EUR 1.000,00 brutto für die Monate Oktober 2011 bis Juni 2012.

Nachdem die Klägerin mit der Klagschrift angekündigt hatte zu beantragen,

1. die Klägerin vertragsgemäß als Verwaltungsleiterin und Fachvorgesetzte mit folgenden Aufgaben zu beschäftigen:a) Betreuung der Gesamtfirmenbuchhaltung

b) Betreuung der finanziellen Angelegenheiten der K.-eigenen Objekte inklusive O. L. (GmbH & Co. KG) einschließlich Darlehensverwaltung

a) Personalangelegenheiten

b) ständige Plausibilitätsberechnungen der Verwaltungsgebühren

c) Fachvorgesetzte für Herrn T., Herrn G., Frau H., Frau K1, Frau W.;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein Einzelzimmer zur Verfügung zu stellen;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin einen Büroschlüssel zu übergeben;

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Euro 9.000,00 brutto zu zahlen nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2011 auf € 1.000,00 sowie auf je weitere € 1.000,00 seit dem 01.12.2011, 01.01.2012, 01.02.2012, 01.03.2012, 01.04.2012, 01.05.2012, 01.06.2012 und 01.07.2012;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch über den 30.06.2012 hinaus monatlich € 1.000,00 brutto an die Klägerin zu zahlen.

hat sie nach Rücknahme der Klage im Übrigen in der Sitzung des Arbeitsgerichts vom 06.12.2012 (siehe das Protokoll Bl. 168 f. d. d.A.). zuletzt beantragt

1. festzustellen, dass die Weisung der Beklagte unwirksam ist, mit der der Klägerin folgende Aufgaben entzogen worden sind:

a) Betreuung der Gesamtfirmenbuchhaltung

b) Betreuung der finanziellen Angelegenheiten der K.-eigenen Objekte inklusive O. L. (GmbH & Co. KG) einschließlich Darlehensverwaltung

c) Personalangelegenheiten

d) ständige Plausibilitätsberechnungen der Verwaltungsgebühren

2. festzustellen, dass der Entzug der Vorgesetztenfunktion für die Mitarbeiter T., G., H., K1, W. unwirksam ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein Einzelzimmer zur Verfügung zu stellen;

4. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin einen Büroschlüssel zu übergeben;

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 9.000,00 brutto zu zahlen nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2012 auf EUR 1.000,00 sowie auf je weitere EUR 1.000,00 seit dem 01.12.2011, 01.01.2012, 01.03.2012, 01.04.2012, 01.05.2012, 01.06.2012 und 01.07.2012.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, die Weisung vom 21.03.2012 sei rechtmäßig gewesen. Sie habe der Klägerin keine arbeitsvertraglich zugesicherten Tätigkeiten entzogen.

Die Beklagte sei gezwungen gewesen, der Klägerin besonders sensible und Vertrauen erfordernde Aufgaben zu entziehen, weil die Beklagte das Vertrauen in die Loyalität der Klägerin verloren habe und zudem die Überlastungsanzeige der Klägerin zu berücksichtigen gewesen sei. Damit entspreche die Weisung auch billigem Ermessen.

Die Klägerin sei bereits seit Mitte 2009 – dem Zeitpunkt der Einführung des neuen EDV-Programms bei der Beklagten – nicht mehr für den EDV Bereich zuständig. Seither liege die Verantwortung für den EDV-Bereich der Firmengruppe ausschließlich bei den Herren D. und G3.

Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt Verwaltungsleiterin gewesen. Sie sei Ansprechpartnerin für die Mitarbeiter Herrn T., Herrn G. und Frau H. gewesen und habe diesen Mitarbeitern für fachliche Fragen der Grundstückssachbearbeitung zur Verfügung gestanden. Ferner habe sie diesen Mitarbeitern die Weisungen des Geschäftsinhabers für die Verwaltungstätigkeit weitergegeben. Sie sei jedoch nicht berechtigt gewesen, aus eigener Kompetenz fachliche Weisungen zu erteilen. Auch Urlaubsgenehmigungen, Abmahnungen, Kündigungen oder Versetzungen seien den Geschäftsinhabern vorbehalten geblieben.

Die Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 räume der Klägerin im Fall des Widerrufs der Vereinbarung keinen Anspruch auf die dort genannten Tätigkeiten ein. Vielmehr seien die Tätigkeiten an den Fortbestand der Prokura geknüpft gewesen. Jedenfalls sei die Weisung im Hinblick auf die Regelung in § 1 der Vereinbarung der Beklagte zulässig gewesen, wonach die Beklagte das Recht habe, die Klägerin entsprechend ihren Weisungen und Fähigkeiten mit einer anderen im Interesse des Arbeitgebers liegenden Aufgabe zu betrauen. Selbst wenn die Organisations- und Aufgabenänderung der Beklagten eine Vertragsänderung hätte zur Folge haben sollen, läge diese mit der widerspruchslosen Fortsetzung der Tätigkeit durch die Klägerin vor.

Das Zwischenzeugnis der Klägerin sei besonders positiv formuliert und von Herrn K. zu einer Zeit unterzeichnet worden, als die Klägerin noch dessen volles Vertrauen genossen habe.

Der Teilzeitantrag der Klägerin, der mit der Anregung verbunden gewesen sei, die Objekte des Geschäftsinhabers nicht mehr zu betreuen, habe den Verdacht der Beklagten bestärkt, dass die Klägerin nur Objekte mit externen Kontaktdaten verwalten wolle, um die daraus gewonnenen Informationen an ihren Ehemann übergeben zu können.

In diesem Zusammenhang lege auch die Gestaltung des Hausverwaltungsvertrages für Herrn S1 nahe, dass die Klägerin und ihr Ehemann zunächst geplant hätten, das Objekt gemeinsam zu verwalten und sodann eine befristete Verwaltung durch die Klägerin angestrebt hätten.

Die Äußerung der Klägerin in der Anhörung am 28.02.2012, ihr Mann habe ihr nur gesagt, jetzt sei die Kündigung raus, deute darauf hin, dass die Klägerin und ihr Ehemann bereits vor dem 20.02.2012 über die Angelegenheit gesprochen hätten, weil diese Aussage ohne Vorkenntnisse nicht verständlich sei.

Hinsichtlich des Entzugs der Funktionszulage in Höhe von 1.000,00 € hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass es sich bei der Vertragsregelung nicht um einen Widerrufsvorbehalt handele, sondern um eine auflösende Bedingung.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 02.01.2013 in Bezug auf den Klagantrag zu 1 stattgegeben. Dem Klagantrag zu 2 hat das Arbeitsgericht insoweit entsprochen, wie die Klägerin den Entzug der Vorgesetztenfunktion für die Mitarbeiter T., G. und H. angegriffen hat. Im Übrigen hat es den Klagantrag zu 2 mangels Feststellunginteresse als unzulässig abgewiesen. Auch die weiteren Klaganträge hatten vor dem Arbeitsgericht in der Sache keinen Erfolg. Für die Begründung erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils verwiesen.

Das beiden Parteien am 14.01.2013 zugestellte Urteil ist von beiden Parteien mit der Berufung angegriffen worden.

Die Berufung der Beklagten vom 12.02.2013 ist von der Beklagten nach der Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss vom 12.03.2013 bis zum 15.04.2013 mit Schriftsatz vom 15.04.2013, am selben Tag bei Gericht eingegangen, begründet worden.

Zur Begründung der Berufung führt die Beklagte aus, die erstinstanzliche Entscheidung sei unzutreffend und verletze die Beklagte in ihren Rechten.

Die Entziehung der Vorgesetztenfunktion der Klägerin durch die Mitteilung vom 08.09.2011 sei rechtlich nicht zu beanstanden, selbst wenn diese eine wesentliche Aufgabenänderung für die Klägerin mit sich gebracht hätte. Durch die knapp 10-monatige widerspruchsfreie Fortsetzung der Tätigkeit durch die Klägerin sei das Arbeitsverhältnis konkludent geändert worden. Die Parteien seien sich darüber einig geworden, dass die Klägerin ab dem 08.09.2011 nicht mehr „Teamleiterin“ und „Vorgesetzte“ von Herrn T., Herrn G. und Frau H. gewesen sei. Die Klägerin hätte gegenüber der Beklagten erklären müssen, dass sie die geänderte Tätigkeit zunächst nur vorbehaltlich einer rechtlichen Überprüfung ausüben werde. Dies habe die Klägerin jedoch unterlassen. Selbst mit dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 07.03.2012 (Anlage B 23) habe sie nicht geltend gemacht, dass sie seit dem 08.09.2011 nicht mehr vertragsgerecht beschäftigt werde. Jedenfalls habe die Klägerin dadurch, dass sie seit dem Widerruf der Prokura und der Änderung ihres Aufgabenbereichs beinahe ein ganzes Jahr habe verstreichen lassen, ohne diese Entscheidung der Beklagten infrage zu stellen ihre Klagebefugnis nach Treu und Glauben verwirkt.

Auch die mit Schreiben vom 21.03.2012 erfolgte Entziehung von Arbeitsaufgaben sei wirksam. Die Entziehung sei vom Direktionsrecht der Beklagten gemäß § 106 GewO umfasst und entsprechend billigen Ermessen. Die Klägerin sei als „Sachbearbeiterin für die Grundstücksverwaltung“ eingestellt worden. Mit der nachfolgenden Übertragung einzelner Aufgaben sei keine Konkretisierung auf diese anderen Aufgaben verbunden gewesen, da diese Aufgaben vollständig in den Bereich der Sachbearbeitung für die Grundstücksverwaltung fielen. Aus der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 ergebe sich nicht, dass die Klägerin auch im Falle des Widerrufs der Prokura Anspruch auf eine Tätigkeit als Prokuristin mit den in der „Stellenbeschreibung Prokuristen Verwaltungsbereich“ beschriebenen Aufgaben habe. Vielmehr sei die Übertragung eines Bereichs der Aufgaben des bisherigen Prokuristen an den Fortbestand der Prokura geknüpft gewesen. In § 3 der Ergänzungsvereinbarung hätten die Parteien zudem vereinbart, dass die Regelungen des Arbeitsvertrages vom 5.3.1981 und der hierzu ergangenen Änderungsvereinbarungen unberührt blieben. Darüber hinaus enthalte § 1 der Ergänzungsvereinbarung eine Direktionsrechtserweiterung.

Die Aufgabenänderung entspreche auch billigem Ermessen. Die Beklagte habe alle wesentlichen Umstände des Einzelfalls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt. Allein die auf objektive Tatsachen begründete Möglichkeit, dass die Klägerin in vertragswidriger Weise Informationen an ihren Ehemann weitergeleitet habe, sei ausreichend, um der Klägerin die besondere Vertraulichkeit erfordernden Aufgaben entziehen zu dürfen. Andernfalls müsse die Beklagte abwarten, bis sie der Klägerin eine Verletzung ihrer Pflicht zur Vertraulichkeit nachweisen könnte. Dies könne nicht richtig sein. Die Beklagte habe auch zu berücksichtigen gehabt, dass die Klägerin ihre Verpflichtung, Schaden von ihrem Arbeitgeber abzuwenden, mehrfach verletzt habe, indem sie durch ihre Fehlleistungen in der Grundstücksverwaltung und durch Verletzung ihrer Informationspflichten gegenüber der Geschäftsleitung die Kündigung langjähriger Verwaltungskunden zumindest mitverursacht habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Januar 2013, Az. 7 Ca 367/12, abzuändern, soweit es der Klage stattgegeben hat, und die Klage insgesamt abzuweisen.

Klägerin beantragt

die Berufung der zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist, und trägt vor, bei ihrer Position als Leitung der Verwaltung habe es sich um eine herausragende, übergeordnete und organisierende Tätigkeit gehandelt.

Der Entzug der Prokura und nachfolgend die Veränderung der Organisation und Aufgabenverteilung zulasten der Klägerin sei zunächst umgesetzt worden, von der Klägerin allerdings nicht als endgültig angesehen worden. Deshalb habe sie dies entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht konkludent akzeptiert. Die Ankündigung der Beklagten in dem Schreiben vom 07.09.2011, die Klägerin durch eine gesonderte Mitteilung über die zukünftigen Aufgaben zu informieren, habe nach der Erwartung der Klägerin bedeutet, dass die bisherige Stellenbeschreibung hätte ersetzt werden sollen. Die am 08.09.2011 erfolgte Umorganisation habe die angekündigte Mitteilung über die zukünftigen Aufgaben der Klägerin weder dargestellt noch ersetzt.

Für die Aufgaben, die der Klägerin durch Weisung vom 21.03.2012 entzogen worden seien, könne die Beklagte sich weder auf ein insoweit zu ihren Gunsten bestehendes Direktionsrecht noch auf ein konkludentes Einverständnis der Klägerin berufen. Die Weisung sei sowohl vertragswidrig als auch unbillig. Sie berücksichtige in keiner Weise das berechtigte Interesse der Klägerin an einer vertragsgemäßen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und ihren Anspruch, nicht für die Konkurrenz ihres Ehemannes bestraft zu werden.

Die Klägerin hat das Urteil mit Berufung vom 14.02.2013 ihrerseits teilweise angegriffen, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss vom 15.03.2013 bis zum 15.04.2013 hat die Klägerin ihre Berufung mit ihrem am 15.04.2013 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin trägt vor, sie sei auch Vorgesetzte der Mitarbeiterinnen Frau K1 und Frau W. gewesen. Frau W. sei der Klägerin im Bereich Buchhaltung im Rahmen ihrer Tätigkeit als Verwaltungsleiterin unterstellt gewesen. Dies werde durch die Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 bestätigt. In der Anlage 1 zu der Ergänzung sei auf Seite 3 unter dem Namen der Klägerin auch Frau B2, die Vorgängerin von Frau W., als der Klägerin für den Bereich Buchhaltung unterstellte Mitarbeiterin aufgeführt. Wie sich aus der Aktennotiz vom 26.01.2011 ergebe (Anlage A 15, Bl. 316 d. A.), sei Frau K1 der Klägerin nach Erteilung der Prokura als Sachbearbeiterin für den Wohnungsbau unterstellt gewesen. Frau H. sei inzwischen ausgeschieden. Der neu eingestellte Herr Z. sei Herrn D. unterstellt worden.

Das Arbeitsgericht habe in Bezug auf die Vergütung in Höhe von monatlich Euro 1.000,00 brutto, die die Klägerin seit dem 01.10.2011 im Hinblick auf den Entzug der Prokura nicht mehr erhalte, zu Unrecht eine Überprüfung am Maßstab der §§ 305 ff. für nicht erforderlich gehalten. Es liege eine Abweichung von einer gesetzlichen Regelung schon deshalb vor, weil nach § 52 Abs. 1 HGB der Widerruf der Prokura „unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsgemäße Vergütung“ möglich sein solle. Das Gesetz regele also, dass der ohne jede Einschränkung einseitig zulässige Widerruf der Prokura nicht zugleich zu weiteren Konsequenzen in Bezug auf das Vertragsverhältnis führe. Nach der vorliegenden Regelung führe der Entzug der Prokura jedoch quasi automatisch zum Wegfall der Zahlungsverpflichtung. Dies entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts vom 10. Januar 2013 – 7 Ca 367/12 – abzuändern und ergänzend

1. festzustellen, dass der Entzug der Vorgesetztenfunktion für die Mitarbeiter K1 und W. unwirksam ist;

2. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 9.000,00 brutto zu zahlen nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2012 auf EUR 1.000,00 sowie auf je weitere EUR 1.000,00 seit dem 01.12.2011, 01.01.2012, 01.03.2012, 01.04.2012, 01.05.2012, 01.06.2012 und 01.07.2012.Den weitergehenden Antrag zu 1) aus der Berufungsbegründung vom 15. April 2013 (Bl. 230 d. A.), der sich auch auf den Entzug der Vorgesetztenfunktion für den Mitarbeiter Herrn Z. bezog, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.6.2013 (Bl. 313 d. A.) zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, das Vorbringen der Klägerin in Bezug auf Frau K1 und Frau W. sei als verspätet zurückzuweisen. Die Klägerin sei zu keinem Zeitpunkt Ansprechpartner oder „Vorgesetzte“ von Frau K1 gewesen. Diese sei vielmehr Herrn D. zugeordnet gewesen. Frau W. sei als Nachfolgerin von Frau B2 für Buchungen in der Finanzbuchhaltung der Firmengruppe zuständig gewesen. Die Mitarbeiterinnen der Buchhaltung seien der Klägerin entgegen der Formulierung in dem im August 2008 erteilten Zwischenzeugnis zu keinem Zeitpunkt unterstellt gewesen. In der Vergangenheit sei die Klägerin gegenüber diesen Mitarbeiterinnen lediglich für Fragen zur Anwendung des bis zur Einführung von „P2“ verwendeten EDV-Programms zuständig gewesen.

Die Klägerin habe den Anspruch auf die Funktionszulage aus § 2 der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 verloren. Die auflösend bedingte Vereinbarung halte den Anforderungen der AGB-Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB stand und benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Siehe eine privatautonome Regelung für den Fall des Widerrufs der Prokura eine Änderung der Bezüge vor, gehe dies der gesetzlichen Regelung des § 52 Abs. 1 HGB vor.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Gründe
Während die zulässige Berufung der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen war (A), ist die Berufung der Klägerin zulässig und begründet (B).

A.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10.01.2013 – 7 Ca 367/12 – ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 lit. b) ArbGG statthaft. Sie ist, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG), auch im Übrigen zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten jedoch keinen Erfolg.

1. Das Arbeitsgericht hat dem Klagantrag zu 1) zu Recht stattgegeben. Der Klagantrag zu 1) ist zulässig und begründet.a) Der als Feststellungsantrag formulierte Antrag zu 1) ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Weisung vom 21.03.2012, wiederholt mit Schreiben vom 23.04.2012, deren Unwirksamkeit festgestellt werden soll, ist durch ihre inhaltliche Wiedergabe konkret bezeichnet.Ein Feststellungsinteresse der Klägerin für die begehrte Feststellung gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben. Eine Feststellungsklage kann auf den Umfang der Leistungspflicht aus einem Rechtsverhältnis beschränkt sein (BAG 17.08.2011 – 10 AZR 322/11 – EZA § 106 GewO Nr. 8). Die Beklagte beruft sich auf die Wirksamkeit der Weisung vom 21.03.2012/23.04.2012 und setzt sie im beruflichen Alltag um. Hieraus resultiert das Interesse der Klägerin, die Rechtsunwirksamkeit dieser Weisung gerichtlich klären zu lassen.

b) Der Antrag zu 1) ist auch begründet. Die Beklagte hat der Klägerin die Aufgaben

·Betreuung der Gesamtfirmenbuchhaltung·Betreuung der finanziellen Angelegenheiten der K.-eigenen Objekte inklusive O. L. (GmbH & Co. KG) einschließlich Darlehensverwaltung·Personalangelegenheiten·ständige Plausibilitätsberechnungen der Verwaltungsgebührennicht wirksam entzogen.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsleistung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen in Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Bestimmungen festgelegt ist.Hier ist die Arbeitsleistung der Klägerin durch den Arbeitsvertrag der Parteien vom 05.03.1981 und die zu diesem Vertrag getroffenen Ergänzungsvereinbarungen, zuletzt also durch die Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008, festgelegt worden. Die mit der Weisung vom 21.03.2012/23.04.2012 entzogenen Tätigkeiten gehörten zuvor zum vereinbarten Tätigkeitsumfang der Klägerin. Die Betreuung der Gesamtfirmenbuchhaltung sowie die Betreuung der finanziellen Angelegenheiten der K.-eigenen Objekte und die Plausibilitätskontrolle von Kontoauszügen und Belegen waren ihr durch Zusatzvereinbarungen im Januar 1991 (Anlage A 3, Bl. 15 d.A.) und zum 1. Januar 1996 (Anlage B 7, Bl. 68 d.A.) übertragen worden. Die weitergehende Vollständigkeits- und Plausibilitätskontrolle der monatlichen Verwaltergebühren sowie Personalangelegenheiten, insbesondere das Führen der Urlaubsliste einschließlich der Krankheits-/Abwesenheitstage, hat die Klägerin im Zusammenhang mit der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 und der Einräumung der Prokura übernommen.Die Beklagte war nicht berechtigt, der Klägerin diese vertraglich vereinbarten Tätigkeiten zu entziehen.

Der Widerruf der Prokura hat der Beklagten nicht das Recht gegeben, in den vertraglich vereinbarten Aufgabenumfang einzugreifen. Das gilt auch für die Aufgaben, die der Klägerin gleichzeitig mit der Prokura im Oktober 2008 übertragen worden sind. Vertragliche Vereinbarungen der Parteien, die eine Verknüpfung zwischen den zusätzlich übertragenen Aufgaben und dem Fortbestand der Prokura herstellen, sind nicht ersichtlich. Hierauf hat das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen.Auch die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008, durch die das Weisungsrecht der Beklagten erweitert worden ist, hat die Beklagte nicht zu dem mit der Weisung vom 21.03.2012/23.04.2012 vorgenommenen Entzug von Aufgaben berechtigt.Bei der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 handelt es sich um einen von der Beklagten als Arbeitgeberin formulierten Formularvertrag, der einer Vertragskontrolle gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB i. V. mit §§ 305 ff BGB unterliegt. Die entsprechende Klausel, die vorsieht, dass die Beklagte die Klägerin entsprechend ihren Leistungen und Fähigkeiten mit einer anderen im Interesse des Arbeitgebers liegenden Aufgabe betrauen kann, ist zwar wirksam. Sie berechtigt aber nicht zum ersatzlosen Entzug von Aufgaben und zu einer geringwertigeren Beschäftigung der Klägerin.aa) Der Änderungsvorbehalt hält einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB stand. Die Erweiterung des Direktionsrechts benachteiligt die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben nicht unangemessen.Eine vorformulierte Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch die einseitige Gestaltung eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzuwenden (BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/05 – AP Nr. 75 zu § 611 BGB). Unangemessen ist eine Klausel insbesondere dann, wenn sich der Arbeitgeber vorbehalten hat, einen Arbeitsplatz mit geringwertigerer Tätigkeit zuzuweisen. Denn darin liegt ein schwerwiegender Eingriff in die gesetzlich geschützten Interessen des Arbeitnehmers (BAG 09.05.2006 – 9 AZR 424/05 – AP Nr. 75 zu § 611 BGB; LAG Köln 09.01.2007 – 9 Sa 1099/06 – NZA-RR 2007, 343 ff.).

Die Vertragsklausel aus der Ergänzungsvereinbarung der Parteien vom 10.10.2008, durch die das Direktionsrecht der Beklagten erweitert worden ist, sieht die Zuweisung anderer Aufgaben nur unter Berücksichtigung der Leistungen und Fähigkeiten der Arbeitnehmerin vor, verlangt also die Wahrung der Interessen der Arbeitnehmerin bei der Direktionsrechtsausübung. Damit entspricht die Klausel materiell der Regelung aus § 106 Satz 1 GewO, die dem Arbeitgeber grundsätzlich die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen ermöglicht. Mit diesem Regelungsgehalt ist die Klausel wirksam (so für eine gleichlautende Klausel auch BAG, 13.03.2007 – 9 AZR 433/06 – AP Nr. 26 zu § 307 BGB; anders LAG Köln 09.01.2007 – 9 Sa 1099/06 – NZA-RR 2007, 343 ff., das die Wirksamkeit einer solchen Klausel verneint). Zwar enthält die Vertragsklausel keine ausdrückliche Einschränkung der Direktionsrechtsausübung auf die Zuweisung gleichwertiger Aufgaben. Doch hat die Verpflichtung der Beklagten, die Interessen der Klägerin zu wahren, im Wortlaut der Direktionsrechtserweiterung Ausdruck gefunden. Die Klausel muss deshalb so verstanden werden, dass der Beklagten durch die Direktionsrechtserweiterung zwar die Möglichkeit eingeräumt ist, der Klägerin andere als die ausdrücklich vereinbarten Aufgaben zuzuweisen, ihr jedoch nicht das Recht gegeben wird, die Klägerin dauerhaft mit geringerwertigen Tätigkeiten zu betrauen. Bei einem solchen Verständnis benachteiligt die Vertragsklausel die Klägerin nicht unangemessen i. S. des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.bb) Die Entziehung der Aufgaben durch die Weisung vom 21.03.2012/23.04.2012 ist nicht von der Erweiterung des Direktionsrechts der Beklagten gedeckt. Bei allen entzogenen Aufgaben handelte es sich um solche, die der Tätigkeit der Klägerin zu einer höheren Wertigkeit verholfen haben. Durch den ersatzlosen Entzug hat die Beklagte einseitig in das Austauschverhältnis der Parteien eingegriffen. Die Folge der streitgegenständlichen Weisung ist, dass die Klägerin auf einem niedrigeren Niveau als arbeitsvertraglich vereinbart beschäftigt wird. Dies ist von der Direktionsrechtserweiterung durch die Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 nicht gedeckt. Um der Klägerin die in der Weisung vom 21.03.2012/23.04.2012 aufgeführten Aufgaben zu entziehen, wäre vielmehr der rechtswirksame Ausspruch einer Änderungskündigung erforderlich.Da die Weisung nicht das taugliche Instrument zum Entzug der Tätigkeiten ist, kommt es auf die Frage, ob die Klägerin sich im Vorfeld der streitgegenständlichen Weisung pflichtwidrig verhalten hat, nicht an.

2. Die Berufung der Beklagten ist auch insoweit unbegründet, wie sie sich gegen den stattgebenden Teil der Entscheidung des Arbeitsgerichts über den Klagantrag zu 2) wendet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Entziehung der Vorgesetztenfunktion für die Mitarbeiter Herrn T., Herrn G. und Frau H. nicht wirksam erfolgt ist.a) Der Klagantrag zu 2) ist, soweit er sich auf die Entziehung der Vorgesetztenfunktion für die Mitarbeiter Herrn T., Herrn G. und Frau H. bezieht, zulässig.Der Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn es ist eindeutig formuliert, welche arbeitgeberseitige Maßnahme der gerichtlichen Kontrolle unterworfen werden soll. Der Antrag bezieht sich auf die Neuorganisation der Teams und Vorgesetztenpositionen durch die Beklagte, die in der Mitteilung der Beklagten an ihre Mitarbeiter vom 08.09.2011 zum Ausdruck kommt (Anlage B 10, Bl. 136 d. A.). Mit dieser Organisationsmaßnahme hat die Beklagte der Klägerin ihre Vorgesetztenfunktion genommen.Es besteht auch ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Denn die Beklagte vertritt die Auffassung, die Entziehung der Vorgesetztenfunktion durch die Mitteilung vom 08.09.2011 sei rechtlich nicht zu beanstanden. Entsprechend der streitgegenständlichen Organisationsmaßnahme setzt sie die Klägerin im Berufsalltag auch nicht mehr als Vorgesetzte ein. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin ein berechtigtes Interesse daran, die Unwirksamkeit der Maßnahme feststellen zu lassen.Der Umstand, dass Frau H. nach dem Sachvortrag der Klägerin zwischenzeitlich ausgeschieden ist, ändert nichts am Fortbestand des Feststellungsinteresses der Klägerin, soweit sich der Antrag auf den Entzug der Vorgesetztenfunktion für Frau H. bezieht. Streitgegenstand der Klage ist die Wirksamkeit der Weisung vom 08.09.2011, die (auch) die Entziehung der Vorgesetztenfunktion für die zum damaligen Zeitpunkt noch im Arbeitsverhältnis befindliche Frau H. umfasste. Der Name der Frau H. steht für die von der Mitarbeiterin besetzten Position. Denn die Beklagte wollte der Klägerin nicht die (Fach-)Vorgesetztenverantwortung für Frau H. als Person, sondern für den Arbeitsplatz der Frau H. entziehen. Da der Arbeitsplatz der Frau H. nach wie vor existiert, besteht trotz des von der Klägerin vorgetragenen Ausscheidens der Frau H. nach wie vor ein Feststellungsinteresse der Klägerin, die Wirksamkeit der auf den Arbeitsplatz der Frau H. bezogenen Maßnahme überprüfen zu lassen.

b) Der Klagantrag zu 2) ist begründet. Mit dem Arbeitsgericht ist festzustellen, dass der Entzug der Vorgesetztenfunktion für Herrn T., Herrn G. und Frau H. nicht wirksam erfolgt ist.Dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Weisung vom 08.09.2011 Fachvorgesetzte der drei Mitarbeiter war, ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz unstreitig. Diese Rolle konnte die Beklagte der Klägerin nicht durch eine einseitige Organisationsmaßnahme entziehen. Daran ändert die Direktionsrechtserweiterung durch § 1 der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 nichts. Denn diese lässt, wie oben dargestellt, nur die Zuweisung gleichwertiger Tätigkeiten an die Klägerin zu. Nach dem Entzug ihrer Vorgesetztenrolle war die Tätigkeit der Klägerin aber im Vergleich zu der von ihr zuvor ausgeübten Tätigkeit geringerwertig. Der ersatzlose Verlust der Vorgesetztenposition hat zu einer niedrigeren Stellung der Klägerin in der Betriebshierarchie geführt.Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, auf die Wirksamkeit der einseitigen Organisationsmaßnahme komme es nicht mehr an, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die knapp 10-monatige widerspruchsfreie Fortsetzung der Tätigkeit durch die Klägerin zu den neuen Bedingungen konkludent geändert worden sei, ist dem nicht zu folgen.Es liegen weder ein Angebot der Beklagten auf Änderung der Arbeitsbedingungen noch ein Verhalten der Klägerin vor, das als konkludente zustimmende Willenserklärung zu den geänderten Arbeitsbedingungen gewertet werden könnte.aa) Die Beklagte hat der Klägerin kein Angebot auf Entzug der Vorgesetztenfunktion unterbreitet, sondern die neue Position durch Anweisung, nämlich durch Umorganisation der betrieblichen Abläufe und durch Mitteilung an die Klägerin und an die weiteren Mitarbeiter umgesetzt. Schon weil kein Angebot auf Änderung des Arbeitsvertrages der Parteien vorgelegen hat, hat der Arbeitsvertrag der Parteien durch die widerspruchslose Weiterarbeit der Klägerin nicht geändert werden können. In einer Situation, in der ein Arbeitnehmer nicht nach seiner Zustimmung zu oder Ablehnung von neuen Arbeitsbedingungen gefragt wird, kann seinem Verhalten kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert beigemessen werden.Die Klägerin hätte nach der Mitteilung der neuen Organisationsstruktur, in der ihr keine Vorgesetztenaufgaben mehr zugewiesen waren, lediglich die Möglichkeit gehabt, rechtliche Schritte gegen die Beklagte einzuleiten und sich gegen die geänderten Arbeitsbedingungen zu wehren. Durch ihre Weiterarbeit hat die Klägerin zunächst auf ihr Recht, gegen den Verlust der Vorgesetztenfunktion vorzugehen, verzichtet. Die zeitweise Nichtgeltendmachung von Ansprüchen kann aber nicht als Einverständnis mit einem Wegfall der Ansprüche verstanden werden (so auch BAG 25.11.2009 – 10 AZR 1031/08 – AP Nr. 86 zu § 242 BGB).bb) Dass die schweigenden Weiterarbeit zu den neuen Arbeitsbedingungen jedenfalls unter den Umständen des vorliegenden Falls nicht als konkludente Zustimmungserklärung der Klägerin zu den verschlechterten Arbeitsbedingungen verstanden werden konnte, folgt zudem aus dem letzten Absatz des Schreibens der Beklagten an die Klägerin vom 07.09.2011. Mit diesem Schreiben hatte die Beklagte der Klägerin die Klägerin nicht nur über den Widerruf der Prokura und der „Funktionszulage“ von 1.000,00 € monatlich informiert, sondern zugleich angekündigt, sie werde die Klägerin „über die konkreten Änderungen in ihrem derzeitigen Aufgaben- und Verantwortungsbereich … noch gesondert schriftlich informieren“. Dieses Schreiben stand in unmittelbarem zeitlichen und inhaltlichen Zusammenhang zu der mit Schreiben vom 08.09.2011 mitgeteilten Organisationsmaßnahme, mit der die Beklagte den Entzug der Vorgesetztenfunktion der Klägerin mitgeteilt hat. Wenn die Klägerin in dieser Situation in Erwartung einer schriftlichen Klarstellung zunächst zu den geänderten Bedingungen weitergearbeitet hat, kann ihr dies nicht zum Nachteil gereichen. Denn in einem Arbeitsverhältnis ist es sachgerecht, wenn der Arbeitnehmer zunächst abwartet, ob vom Arbeitgeber angekündigte weitere Schritte zu einer innerbetrieblichen Klärung führen, bevor er „rechtsförmig“ reagiert und Ansprüche geltend macht. Eine Rechtsfolge kann an dieses Zuwarten nicht geknüpft werden.cc) Der Verwirkungseinwand der Beklagten greift aus den dargestellten Gründen ebenfalls nicht durch. Es fehlt jedenfalls am so genannten Umstandsmoment. Die Beklagte konnte in der gegebenen Situation nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin sich nicht gegen den Entzug der Vorgesetztenstellung wenden würde. Denn sie – also die Beklagte – hatte selbst angekündigt, dass sie zunächst für eine Klarstellung der Situation sorgen würde. Sie musste damit rechnen, dass die Klägerin diese Klarstellung abwarten und rechtliche Schritte ggf. erst zu einem späteren Zeitpunkt ergreifen würde.Nach alledem ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

B.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

I.

Auch die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10.01.2013 – 7 Ca 367/12 – ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 lit. b) ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG) und damit auch im Übrigen zulässig.

II.

Die Berufung der Klägerin ist vollen Umfangs – also sowohl, soweit sie sich gegen die Abweisung eines Teils des Klagantrags zu 2) durch das Arbeitsgericht als unzulässig als auch, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des Zahlungsantrags richtet – begründet.

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist abzuändern, soweit der Klagantrag zu 2) teilweise als unzulässig abgewiesen worden ist. Bei Zugrundelegung des zweitinstanzlichen Vorbringens ist der Klagantrag zu 2) auch insoweit zulässig und begründet, wie er den Entzug der Vorgesetztenstellung für die Mitarbeiterinnen Frau K1 und Frau W. betrifft.a) Der Klagantrag zu 2) zulässig, soweit er sich auf den Entzug der Vorgesetztenstellung für die Mitarbeiterinnen Frau K1 und Frau W. bezieht. Er ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Ein Feststellungsinteresse i. S. des § 256 Abs. 1 ZPO ist gegeben. Denn im Berufungsverfahren hat die Klägerin substantiiert dazu vorgetragen, Vorgesetzte der Frau K1 im Bereich Sachbearbeitung Wohnungsbau und der Frau W. im Bereich Buchhaltung gewesen zu sein. Gründe, den entsprechenden Sachvortrag der Klägerin nach § 67 Abs. 2 und 3 ArbGG nicht zuzulassen, liegen nicht vor. Insbesondere hat die Berücksichtigung des Vorbringens nicht zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt (§ 67 Abs. 3 ArbGG).Für das Feststellungsinteresse der Klägerin genügt ihre Behauptung, die Vorgesetztenfunktion für Frau K1 und Frau W. sei ihr zusammen mit der Vorgesetztenfunktion für die Mitarbeiter Herrn T., Herrn G. und Frau H. durch die Organisationsmaßnahme der Beklagten vom 08.09.2011 im Zusammenhang mit dem Entzug der Gesamtprokura genommen worden.b) Der Klagantrag zu 2) ist auch begründet, soweit er den Entzug der Vorgesetztenstellung für die Mitarbeiterinnen Frau K1 und Frau W. betrifft.Aus dem Vorbringen der Parteien sowie aus den eigereichten Anlagen ergibt sich, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Organisationsumstellung gemäß Mitteilung der Beklagten vom 08.09.2011 gegenüber beiden Mitarbeiterinnen eine Vorgesetztenrolle innehatte.Das Organigramm, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Ergänzungsvereinbarung der Parteien vom 10.10.2008 erstellt hat (Anlage A 5, Bl. 17 ff., 20, 21 d. A.), weist die Klägerin als Vorgesetzte sowohl der Frau K1 als auch der Vorgängerin von Frau W. (Frau B2) aus.In Bezug auf Frau K1 hat die Beklagte zwar zunächst behauptet, diese habe dem Team von Herrn D. angehört. Dem durch die Aktennotiz vom 26.01.2011 (Anlage A 15, Bl. 316 d. a.) bestätigten Vorbringen der Klägerin, im Zusammenhang mit der Organisationsumstellung nach der Prokuraerteilung an die Klägerin sei ein Wechsel erfolgt; von diesem Zeitpunkt sei Frau K1 nicht mehr Herrn D., sondern ihr unterstellt gewesen, ist die Beklagte jedoch nicht mehr entgegen getreten. Gehörte Frau K1 aber zumindest ab Januar 2011 zum Team der Klägerin, hat der Entzug der Funktion der Klägerin als Vorgesetzte auch die Vorgesetztenrolle der Klägerin gegenüber Frau K1 erfasst.In Bezug auf Frau W., bei der es sich unstreitig um die Nachfolgerin der Mitarbeiterin Frau B2 handelt, ergibt sich aus dem Organigramm aus Oktober 2008, dass die Klägerin als ihre Ansprechpartnerin für den Bereich „Buchhaltung Personalwesen“ fungierte (Anlage A 5, Bl. 17 ff. d. A., Bl. 21 d. A.). Dies wird durch den Wortlaut des Zwischenzeugnisses (Anlage A 9, Bl. 133 d. A.) bestätigt, das auf Seite 2, 1. Absatz ausführt, der Klägerin unterstehe eine Mitarbeiterin, die mit der Erfassung des Buchungsstoffes im Bereich Grundstücksverwaltung sowie mit der Kassenführung für den Geschäftsbetrieb der Firmengruppe befasst sei. Damit hatte die Klägerin jedenfalls in einem Teilbereich der Tätigkeit der Frau W. die Rolle einer (Fach)-Vorgesetzten. Soweit die Beklagte dies bestreitet und die Formulierung des Zwischenzeugnisses als „falsch“ bezeichnet, bleibt ihr Vorbringen unsubstantiiert. Die Behauptung, die Klägerin sei lediglich für Fragen der Buchhaltung im Zusammenhang mit dem nunmehr nicht weiter verwendeten EDV-Programm „P2“ zuständig gewesen, betrifft den weiteren Aufgabenbereich EDV, den die Klägerin in der Vergangenheit unstreitig inne hatte. Sie setzt sich nicht mit den Zuständigkeiten der Klägerin im Bereich „Betreuung der Gesamtfirmenbuchhaltung“ auseinander und berücksichtigt die Aussagen des Organigramms nicht.Da die Klägerin somit im Oktober 2011 Vorgesetzte der Mitarbeiterinnen Frau K1 und Frau W. war, betraf der Entzug der Vorgesetztenposition auch das Verhältnis der Klägerin zu diesen beiden Mitarbeiterinnen.Ebenso wenig wie die Vorgesetztenstellung gegenüber Herrn T., Herrn G. und Frau H. konnte die Klägerin im Verhältnis zu Frau K1 und Frau W. durch die einseitige Maßnahme der Beklagte rechtswirksam degradiert werden. Auch in Bezug auf den Verlust der Vorgesetztenstellung gegenüber Frau K1 und Frau W. hat sich die Klägerin nicht durch Fortsetzung ihrer Tätigkeit mit den geänderten Arbeitsbedingungen mit der Rechtsfolge einer Änderung des Arbeitsvertrages einverstanden erklärt. Auch insoweit liegt keine Verwirkung vor. Auf die Ausführungen unter A.II.2.b) wird verwiesen.2. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist auch insoweit abzuändern, wie der auf Zahlung von 9.000,00 € brutto nebst Zinsen gerichtete Antrag abgewiesen worden ist. Der Zahlungsantrag ist zulässig und begründet.a) Der Klägerin steht aus § 611 BGB i. V. mit der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 ein Anspruch auf Zahlung von 1.000,00 € brutto monatlich für den streitgegenständlichen Zeitraum 01.10.2011 bis 30.06.2012 zu. Der Entgeltanspruch ist durch den Widerruf der Prokura der Klägerin nicht entfallen. Die Regelung in § 2 der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008, die den Widerruf der Prokura als auflösende Bedingung für die Zahlung eines Entgeltbestandteils von 1.000,00 € monatlich vorsieht, ist unwirksam. Diese Regelung hält einer Vertragskontrolle nach den §§ 310 Abs. 3 Nr. 2, 305 ff. BGB nicht stand.Die Vertragsklausel unterliegt als vom Arbeitgeber formulierte Vertragsbedingung insbesondere einer Kontrolle nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB i. V. mit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird (vgl. etwa BAG 02.09.2009 – 7 AZR 233/08 – BAGE 132, 59 ff. m.w.N.). Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel gegeben, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Reglung, von der abgewichen wird, nicht vereinbar ist.Die Bestimmung in § 2 der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 stellt den vertraglichen Anspruch der Klägerin auf die Funktionszulage von 1.000,00 € brutto monatlich unter die auflösende Bedingung des Widerrufs der Prokura.Wird das gesamte Arbeitsverhältnis unter eine auflösende Bedingung gestellt, ist eine solche Vereinbarung nur dann rechtswirksam, wenn die durch § 21 TzBfG für anwendbar erklärten Vorgaben des Befristungsrechts eingehalten werden. Insbesondere ist ein Sachgrund für die auflösende Bedingung erforderlich, der den Anforderungen des § 14 Abs. 1 TzBfG genügen muss.Hier geht es allerdings nicht um eine auflösende Bedingung für das Arbeitsverhältnis der Parteien, sondern um eine auflösende Bedingung für eine einzelne, die Klägerin begünstigende Vertragsbestimmung.Für das Befristungsrecht ist anerkannt, dass in Fällen, in denen es um die Befristung einzelner – für den Arbeitnehmer günstiger – Vertragsbedingungen geht, für die Inhaltskontrolle zwar andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG gelten, die durch § 14 Abs. 1 TzBfG anerkannten Sachgründe aber dennoch eine Rolle spielen. Während die Befristung des gesamten Arbeitsvertrages – von den Fällen der sachgrundlosen Befristungen abgesehen – ausschließlich daraufhin zu überprüfen ist, ob sie durch einen sachlichen Grund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist, unterliegt die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle, die anhand einer umfassenden Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anerkannter Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen ist. Eine derartige Interessenabwägung findet bei der Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG nicht statt. Dennoch sind bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrages insgesamt rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Diese Umstände sind bei der gebotenen Interessenabwägung zugunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Liegt der Befristung einer einzelnen Arbeitsbedingung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung des gesamten Arbeitsvertrages nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Einräumung der Vertragsbedingung das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Vereinbarung. Dies ergibt sich aus den im TzBfG zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertungsmaßstäben (BAG 02.09.2009 – 7 AZR 233/08 – BAGE 132, 59 ff.; BAG 27.07.2005 – 7 AZR 486/04 – NZA 2006, 40).Diese Grundsätze sind auf den hier vorliegenden Fall der auflösend bedingten Einräumung einer für die Klägerin günstigen Vertragsbestimmung zu übertragen. Hierbei sind die Besonderheiten auflösend bedingter Vereinbarungen zu berücksichtigen. Vom befristeten Arbeitsvertrag unterscheidet sich die auflösende Bedingung dadurch, dass die Beendigung der vereinbarten Leistung nicht sicher feststeht, sondern von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängt. Anders als der Fristablauf tritt die Bedingung ggf. gar nicht ein (vgl. Preis, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., II B 10 Rn 162). Obwohl § 21 TzBfG hinsichtlich der Zulässigkeit und Rechtsfolgen einer auflösenden Bedingung weitgehend auf das Befristungsrecht verweist und damit den Eindruck erweckt, solche Bedingungen seien im gleichen Umfang wie Befristungen möglich, werden an ihre Zulässigkeit strenge Anforderungen gestellt (BAG 20.12.1984 – 2 AZR 3/84 – AP Nr. 9 zu § 620 BGB Bedingung; Preis, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., II B 10 Rn 162). Jede auflösende Bedingung bedarf eines sachlichen Grundes. Das Unternehmerrisiko darf nicht auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden, der Bedingungseintritt muss durch objektive Umstände bestimmt sein und darf nicht willkürlichen Festlegungen durch den Arbeitgeber unterliegen. Rechtsmissbräuchlich und daher unwirksam sind insbesondere solche auflösenden Bedingungen, mit denen sich der Arbeitgeber von der Last befreien will, die Voraussetzungen der sozialen Rechtfertigung seiner Kündigung darlegen und im Streitfall beweisen zu müssen (vgl. hierzu Preis, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl., II B 10 Rn 166). Diese für die Bedingung des gesamten Arbeitsvertrages aufgestellten Grundsätze sind bei der Interessenabwägung i. S. des § 307 Abs. 1 BGB entsprechend heranzuziehen.Im vorliegenden Fall hat die Beklagte in der Ergänzungsvereinbarung vom 10.10.2008 die Zulage von 1.000,00 € monatlich ausdrücklich als Funktionszulage für die der Klägerin eingeräumte Gesamtprokura bezeichnet. Grundsätzlich steht der Vereinbarung einer höheren Vergütung für eine höherwertige Tätigkeit nichts entgegen. Wird eine höherwertige Tätigkeit in rechtswirksamer Weise nur befristet oder auflösend bedingt übertragen, wird regelmäßig auch die höhere Vergütung nur für die Dauer der befristeten Übertragung bzw. bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung vertraglich vereinbart. Der Wegfall der höherwertigen Tätigkeit nach Ablauf der Befristung bzw. nach Eintritt der Bedingung rechtfertigt hierbei regelmäßig zugleich das Ende der Verpflichtung des Arbeitgebers, die für die höherwertige Tätigkeit vereinbarte höhere Vergütung zu zahlen.Von dieser Konstellation unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch. Hier stehen nicht die verantwortungsvollere Tätigkeit und die damit verbundene höhere Vergütung unter derselben, für beide Vertragsbestandteile geltenden auflösenden Bedingung. Vielmehr stellt der Widerruf der Prokura, also der Entzug der mit der Prokura verbundenen Stellung im Betrieb, die auflösende Bedingung für die vertraglich vereinbarte Funktionszulage dar. Folge der so gestalteten Vereinbarung ist, dass die Funktionszulage dem Arbeitnehmer jederzeit – zusammen mit der Prokura – entzogen werden kann. Denn gemäß § 52 Abs. 1 1. Halbsatz HGB ist die Prokura ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrunde liegende Rechtsverhältnis frei widerruflich.Durch diese Verknüpfung des Widerrufs der Prokura mit dem Wegfall der Funktionszulage wird von der Regelung des § 52 Abs. 1. 2. Halbsatz HGB abgewichen. § 52 Abs. 1. 2. Halbsatz HGB sieht vor, dass der Widerruf der Prokura „unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Vergütung“ erfolgt.Die Regelung des § 52 Abs. 1, 2. Halbsatz HGB ist Ausdruck der Trennung der Prokura vom zugrunde liegenden Rechtsverhältnis (vgl. Münchener Kommentar zum HGB – Lieb/Krebs, § 52 Rn 1). Der Widerruf der Prokura soll die vertragliche Vergütung nicht berühren. Nach der gesetzlichen Regelung muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz des Wegfalls eines Teils seiner Leistungspflicht, der mit dem Widerruf der Prokura regelmäßig verbunden ist, unverändert vergüten (vgl. Münchener Kommentar zum HGB – Lieb/Krebs, § 52 Rn 6).Die von den Grundgedanken des § 52 Abs. 1. 2. Halbsatz HGB abweichende Vertragsbestimmung in § 2 der Ergänzungsvereinbarung ist unwirksam. Denn sie beeinträchtigt die Arbeitnehmerin unter Missachtung gesetzlicher Grundentscheidungen in ihren Rechten, ohne dass dies durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist (§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).Zwar liegt hinter der Vertragsbestimmung das Interesse des Arbeitgebers, die zusammen mit der Einräumung der Prokura versprochene höhere Vergütung nur so lange zu zahlen, wie die Arbeitnehmerin Prokuristin ist und höherwertige Tätigkeiten ausübt (vgl. auch Kleinebrink, Besonderheiten bei der Beschäftigung von Prokuristen, ArbRB 2012, 90 ff., 92, der entsprechende Vertragsklauseln ausdrücklich empfiehlt). Das Interesse des Arbeitgebers muss aber hinter das Interesse des Arbeitnehmers am unveränderten Fortbestand der Vergütungsvereinbarung zurücktreten. Dies folgt aus dem gesetzlichen Grundgedanken der Trennung von Prokura und Rechtsverhältnis. Anders als die Prokura sollen die vereinbarten Vertragsbedingungen Bestandsschutz genießen. Regelungen in vom Arbeitgeber formulierten Arbeitsverträgen, die von der Arbeitnehmerschutzbestimmung gemäß § 52 Abs. 1. 2. Halbsatz HGB einseitig zugunsten des Arbeitgebers abweichen und den Anspruch auf Zulagen für die Tätigkeit als Prokuristen durch die Formulierung einer auflösenden Bedingung an den Fortbestand der Prokura binden, wirken benachteiligend und sind deshalb unwirksam.Da die Vertragsklausel in § 2 der Ergänzungsvereinbarung einseitig in die Rechtsposition der Klägerin aus § 52 Abs. 1, 2. Halbsatz HGB eingreift, ohne eine zugunsten der Klägerin wirkende Kompensation für diesen Eingriff vorzusehen, ist sie unwirksam.Die Beklagte war nicht berechtigt, die Zahlung der 1.000,00 € brutto ab dem Zeitpunkt des Widerrufs der Prokura einzustellen. Vielmehr war die Beklagte über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus im gesamten streitgegenständlichen Zeitraum verpflichtet, der Klägerin ein um 1.000,00 € brutto höheres Gehalt zu zahlen.b) Der Zinsanspruch der Klägerin folgt in gesetzlicher Höhe aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB ab dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt der Vergütungsansprüche.C.

Aufgrund der erfolgreichen Berufung der Klägerin ist dem Berufungsgericht auch die Entscheidung über die Kostenlast des ersten Rechtszuges angefallen (§ 308 Abs. 2 ZPO). Insoweit war bei der Ermittlung der Kostenquoten – abweichend von der Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts – von Amts wegen zu berücksichtigen, dass die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen hat.Der für die Gebührenberechnung des ersten Rechtszuges maßgebliche Gesamtwert des Verfahrens beträgt 54.911,99 €. Mit dem Arbeitsgericht sind der Klagantrag zu 1) mit 4.911,99 €, der Klagantrag zu 2) mit 2.000,00 € je betroffenem Arbeitnehmer und die nur erstinstanzlich gestellten Anträge zu 3) und 4) mit jeweils 2.000,00 € zu bewerten. Für den Gebührenstreitwert ist zudem der zurückgenommene Antrag zu 5) aus der Klagschrift vom 11.07.2012 zu berücksichtigen, mit dem die Klägerin die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch über den 30.06.2012 hinaus monatlich € 1.000,00 brutto an die Klägerin zu zahlen. Diesem zukunftsgerichteten Antrag kam zusammen mit dem weiteren auf die Zahlung der fälligen Beträge von 9.000,00 € gerichteten Zahlungsantrag gemäß § 42 Abs. 2 GKG a.F. i. V. mit § 42 Abs. 4 Satz 1, 2. Halbsatz GKG a.F. insgesamt ein Wert von 36.000,00 € zu.Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits sind quotenmäßig zu verteilen (§ 92 ZPO). Hierbei haben beide Parteien gemäß § 91 ZPO die Kosten zu tragen, soweit sie unterlegen sind; der Klägerin sind darüber hinaus entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO die auf den zurückgenommenen Teil der Klage entfallenden Kosten aufzuerlegen (Streitwert: 27.000,00 €).Auch die Kosten des Berufungsverfahrens sind quotal auf die Parteien zu verteilen (§§ 92 Abs. 1, 97, 516 Abs. 3 ZPO). Hierbei ergibt sich die auf die Klägerin entfallende Kostenquote daraus, dass sie die Klage in der Berufungsinstanz zwischenzeitlich erweitert hat, indem sie auch den Entzug der Vorgesetztenfunktion für den Mitarbeiter Z. angegriffen hat, den Antrag aber später insoweit wieder zurückgenommen hat.

D.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

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LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 19.03.2014 – 3 Sa 128/13

LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 19.03.2014 – 3 Sa 128/13

Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 26.02.2013 – 1 Ca 361/12 wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 25.02.2013 – 1 Ca 361/12 – wird zurückgewiesen.

3. Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens je zur Hälfte.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug um die Rechtswirksamkeit einer betriebsbedingten Beendigungskündigung sowie um Zahlungsansprüche aus von der Klägerin behaupteten Mehrarbeitsstunden.

Die Klägerin ist seit dem 04.08.2009 bei der Beklagten, welche Sanitätshäuser betreibt, bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden und einer Fünf-Tage-Woche und einer monatlichen Bruttovergütung von 1.400,00 Euro beschäftigt. Sie ist am 17.03.1975 geboren und verheiratet sowie zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Der Gegenstand der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten ist in § 2 des Arbeitsvertrages (Blatt 12 Band I der Akte) festgelegt.

Mit Schreiben vom 30.08.2012 – der Klägerin zugegangen am 31.08.2012 – kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aus betriebsbedingten Gründen zum 30.09.2012 (Blatt 18 Band I der Akte).

Gegen diese Kündigung richtet sich die am 19.09.2012 bei dem Arbeitsgericht eingegangene Kündigungsschutzklage, mit welcher die Klägerin außerdem die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer Vergütung wegen behaupteter Überstundenleistungen begehrt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages wird auf den ausführlichen Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

Mit Urteil vom 26. Februar 2013 hat das Arbeitsgericht Stralsund der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Zahlungsklage der Klägerin abgewiesen. Die betriebsbedingte Kündigung sei im gegebenen Anwendungsbereich des § 1 KSchG bereits deshalb rechtsunwirksam, weil nach dem Vortrag der Beklagten nicht erkennbar sei, weshalb die behauptete unternehmerische Entscheidung zum Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin geführt haben solle. Die Kündigung sei auch gemäß § 1 Abs. 3 KSchG rechtsunwirksam, weil die Beklagte trotz entsprechender Rüge der Klägerin die Sozialdaten der als vergleichbar benannten Arbeitnehmer nicht vorgetragen habe. Darüber hinaus verstoße die Kündigung gegen das Übermaßverbot, denn die Beklagte sei verpflichtet gewesen, gegenüber der Klägerin eine Änderungskündigung auszusprechen. Dagegen stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung für die von ihr geltend gemachten Überstunden nicht zu. Der Vortrag der Klägerin sei insoweit unschlüssig. So sei es der Klägerin bereits nicht gelungen, substantiiert vorzutragen, wann sie welche Mehrarbeitsstunden im Einzelnen erbracht habe.

Gegen diese am 07.05.2013 zugegangene Entscheidung richtet sich die am 06.06.2013 bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene Berufung der Beklagten nebst – nach entsprechender gerichtlicher Fristverlängerung – der am 08.08.2013 eingegangenen Berufungsbegründung.

Gegen das ebenfalls am 07.05.2013 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 26.02.2013 richtet sich ferner die am 8. Juli 2013 eingegangene Berufung nebst Begründung der Klägerin.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klage zwar mit zutreffenden Argumenten hinsichtlich der geltend gemachten Überstundenvergütung abgewiesen worden sei, das erstinstanzliche Gericht jedoch in Verkennung der Rechtslage der Kündigungsschutzklage stattgegeben habe.

Die Beklagte habe auf Grund einer entsprechenden unternehmerischen Entscheidung die Anzahl der betriebenen Sanitätshausfilialen von sieben auf zwei reduziert und sich in diesem Zusammenhang entschieden, für den Bereich Einkauf/Abrechnung mit zuvor 2,5 Arbeitskraftanteilen lediglich noch eine gemeinsame Vollzeitstelle vorzuhalten. Letztere Entscheidung sei auch zahlenmäßig hinterlegt. Die Verringerung der Anzahl der betriebenen Sanitätshausfilialen entspreche einer Reduzierung des Kundenvolumens um zirka 72 Prozent. Auch damit sei rechnerisch unmittelbar nachvollziehbar, dass sich der Bedarf an Mitarbeitern im Bereich Einkauf/Abrechnung von 2,5 Arbeitskraftanteilen auf eine Vollzeitstelle reduziert habe. Sowohl die getroffene und umgesetzte unternehmerische Entscheidung, als auch in der Folge der Wegfall des Arbeitsplatzes der Klägerin seien mithin nachvollziehbar dargelegt worden. Die Rechtswirksamkeit der Kündigung scheitere auch nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl. Die von der Klägerin benannte Mitarbeiterin Z. (künftig Z.) (geboren am 30.01.1987, beschäftigt seit dem 01.01.2012, keine Kinder, nicht verheiratet) sei nicht vergleichbar. Die Mitarbeiterin Z. sei in der Lage, neben dem Bereich Abrechnung auch den Bereich Einkauf zu bewältigen. Dies sei bei der Klägerin nicht der Fall. Die Beklagte habe keinerlei Kenntnisse darüber, ob die Klägerin überhaupt im Bereich des Einkaufs tätig sein könne, da sie von Beginn an ausschließlich in der Abrechnung tätig gewesen sei. Das Angebot zur Übernahme des Bereiches Einkauf habe sie anlässlich eines Gespräches Ende des Jahres 2011 abgelehnt. Auch im unmittelbaren Vorfeld der ausgesprochenen Kündigung habe die Klägerin nochmals das Angebot der Beklagten zur Aufgabenübernahme des Bereiches Einkaufes gegen eine Erhöhung der Arbeitszeit von 30 Stunden auf 40 Stunden abgelehnt. Einzig die Mitarbeiterin Z. sei mithin in der Lage gewesen, den Anforderungen des Arbeitsplatzes Einkauf/Abrechnung gerecht zu werden. Aus den benannten Gründen könne die Beklagte ebenfalls nicht auf die Notwendigkeit einer Änderungskündigung als milderes Mittel verwiesen werden. Der in Frage kommende Arbeitsplatz sei mit Frau Z. besetzt gewesen. Außerdem bestehe keine Verpflichtung, einem Mitarbeiter einen Arbeitsplatz im Rahmen einer Änderungskündigung anzubieten, für den der Mitarbeiter fachlich nicht geeignet sei.

Die Beklagte beantragt:

Das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 26.02.2013, Aktenzeichen 1 Ca 361/12 – wird im Tenor in Ziffer 1 und 2 abgeändert und die Klage auch diesbezüglich abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, das Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB sei hinsichtlich der im Streit befindlichen Kündigung nicht eingehalten worden, da es sich um eine eingescannte Unterschrift handele. Das Arbeitsgericht Stralsund habe im Übrigen mit zutreffenden Erwägungen der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Ein Gespräch zum Ende des Jahres 2011, in dem die Klägerin abgelehnt haben soll, den Bereich Einkauf mit zu betreuen sowie ihre Arbeitszeit von 30 auf 40 Stunden zu erhöhen, habe es so nicht gegeben. Korrekt sei, dass der Klägerin ohne ein Gespräch im Sommer 2011 durch Frau K. ein neuer Vertrag bzw. eine Vertragsänderung vorgelegt worden sei, mit dem Inhalt 40 Stunden die Woche bei gleicher Vergütung zu arbeiten. Die Vertragsänderung habe die Klägerin auf Grund der zu leistenden wöchentlichen Arbeitszeit sowie der gleichbleibenden Vergütung bei einer 30-Stunden-Woche nicht unterzeichnet.

Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Überstundenvergütung habe das erstinstanzliche Gericht verkannt, dass die notwendigen Tatsachen für eine Geltendmachung von Überstunden substantiiert vorgetragen worden seien. Die von der Klägerin geführten Arbeitszeitnachweise seien von der Beklagten eingeführt und auf Verlangen und Anweisung der Geschäftsführung durch die Klägerin gefertigt worden. Der Vortrag der Beklagten, wonach die geführten Arbeitszeitnachweise lediglich als Anwesenheitsnachweis gedient hätten, sei unrichtig und werde bestritten. Die Beklagte habe durch die Aufforderung zur Aufzeichnung der Arbeitsstunden sowie der durchgeführten Abzeichnung durch die Chefsekretärin jeweils zum Ende einer Woche die streitgegenständlichen Überstunden zumindest konkludent angeordnet. Jedenfalls habe der Geschäftsführer der Beklagten diese billigend in Kauf genommen. Selbst wenn man nicht von einer Anordnung oder Billigung der Überstunden ausgehen wolle, so habe die Beklagte vorliegend jedenfalls die geltend gemachten Überstunden geduldet. Eine anspruchsbegründende Duldung der Mehrarbeit sei gegeben, wenn Mehr- bzw. Überstunden tatsächlich geleistet worden seien und der Arbeitgeber von ihrer Leistung Kenntnis gehabt und diese zugelassen habe. Diese Voraussetzungen habe die Klägerin dargelegt. Es sei der Beklagten bekannt gewesen, dass die Klägerin regelmäßig bereits um 07:00 Uhr die Arbeit aufgenommen habe. Die Originale der Arbeitszeitnachweise bewahre der Geschäftsführer der Beklagten auf, so dass er von den jeweiligen erbrachten Arbeitsleistungen Kenntnis gehabt habe. Jedenfalls sei dem Geschäftsführer der Beklagten die entsprechende Kenntnis der Sekretärin der Geschäftsleitung zuzurechnen. Dieser Umstand folge bereits aus dem §§ 54, 56 HGB. Auch sei der Klägerin nach den anerkannten Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Überstundenvergütung zu gewähren. Auf Grund der Freistellung seien von den 436 Überstunden 48 Stunden in Abzug zu bringen, so dass sich unter Berücksichtigung eines Stundensatzes von 10,73 Euro brutto ein Vergütungsanspruch in Höhe von 4.163,24 Euro brutto errechne.

Die Klägerin beantragt insoweit:

1.

Das Urteil des Arbeitsgerichtes Stralsund vom 26.02.2013 – Aktenzeichen 1 Ca 361/12 – der Klägerin zugestellt am 07.05.2013 wird teilweise abgeändert.

2.

und die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 4.163,24 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3.

Die Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe eine Anordnung der behaupteten Überstunden durch die Geschäftsleitung nicht substantiiert vorgetragen. Dies gelte ebenso für die Anzahl der behaupteten Überstunden selbst. Dieser Umstand folge bereits aus den abgereichten Formularen, da die entsprechenden Spalten „IST Arbeitszeit“ und „Gesamt +/-“ nicht ausgefüllt worden seien. Da mithin eine tatsächliche Ableistung von Überstunden nicht dargelegt worden sei, komme selbstverständlich auch die von der Klägerin problematisierte billigende Inkaufnahme etwaiger Überstunden nicht in Betracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe
Sowohl die Berufung der Klägerin, als auch die Berufung der Beklagten sind zwar zulässig, jedoch jeweils nicht begründet. In Ermangelung eines substantiierten Tatsachenvortrages bleibt die Zahlungsklage der Klägerin ohne Erfolg (I.). Dagegen ist die streitbefangene betriebsbedingte Beendigungskündigung vom 30.08.2012 rechtsunwirksam (II.). In der Folge haben die Parteien gemessen an dem wirtschaftlichen Wert der jeweiligen Klageanträge je zur Hälfte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, wobei Revisionszulassungsgründe nicht gegeben sind (III.).

I.

Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ist unbegründet.

Zur Begründung kann diesbezüglich auf die tragenden Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils Bezug genommen werden (§ 69 Abs. 2 ArbGG) zumal in der Berufungsinstanz insoweit keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen durch die Klägerin vorgetragen worden sind. In der streitbefangenen Entscheidung heißt u. a.:

„Darüber hinaus steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch bereits deshalb nicht zu, weil sie nicht nur die Erbringung der Überstunden im Hinblick auf jede einzelne Stunde und ihre zeitliche Lage als solche hätte darlegen und im Bestreitensfall unter Beweis stellen müssen, sondern auch, dass diese angeordnet oder betriebsnotwendig oder geduldet worden seien. Ein Vortrag zur Betriebsnotwendigkeit fehlt insoweit gänzlich, ebenso ein solcher zur Anordnung. Ausreichend wäre zwar grundsätzlich eine Duldung, von der auszugehen ist, wenn ein Arbeitgeber über einen gewissen Zeitraum von der Ableistung von Überstunden Kenntnis hat und diese stillschweigend entgegen nimmt. Auch dann ist es allerdings im Bestreitensfall Sache des Arbeitnehmers, vorzutragen, wodurch diese Duldung erfolgt sei und dass der Arbeitgeber diese Stunden billigend in Kauf genommen habe. Auch dies hat die Klägerin nicht vermocht. Allein der Hinweis darauf, der Sekretärin seien diese Stunden bekannt gewesen, da sie die Arbeitszeitlisten erhalten und gegengezeichnet habe, reicht insoweit nicht aus. Zum Einen ergeben sich die von der Klägerin behaupteten Überstunden, wie dargelegt, gerade nicht aus den Arbeitszeitnachweisen. Zum Anderen vermag die Kammer der Argumentation der Klägerin nicht zu folgen, wonach eine etwaige vorhandene Kenntnis der Sekretärin der Beklagten dem Geschäftsführer der Beklagten zuzurechnen sei.“

Den vorstehenden Ausführungen schließt sich das erkennende Gericht an. Lediglich der Vollständigkeit halber seien in diesem Zusammenhang noch darauf hingewiesen, dass die Angaben in den abgereichten Arbeitszeitnachweisen entweder nicht aussagekräftig sind oder aber in sich widersprüchlich sind. So enthalten die Nachweise für das Jahr 2010 in den Spalten „+/-„ bzw. „Gesamt +/-„ zwar teilweise Angaben, die jedoch mit den Eintragungen zum jeweiligen Beginn und Ende der Arbeitszeit bzw. der Pausenzeit nicht übereinstimmen z. B. für Juni 2010 [Blatt 44 Band I der Akte]. Teilweise sind auch für das Jahr 2010 in den entsprechenden Spalten keine Angaben eingetragen worden. Letzteres gilt auch für die Jahre 2011 und 2012 abgereichten Arbeitszeitnachweise. D. h., es sind zwar Angaben für Beginn und Ende der Arbeitszeit sowie zu den Pausen eingetragen worden, ohne dass jedoch in den entsprechenden Spalten Zeiten für Mehrarbeit ausgewiesen worden sind. Wenn jedoch in dem ganz überwiegenden Teil der Arbeitszeitnachweise eben gerade keine geleistete Mehrarbeit ausgewiesen ist, so ist nicht ersichtlich, wie darauf rechtlich eine Duldung von Mehrarbeit im oben genannten Sinn gestützt werden soll.

II.

Die streitbefangene Kündigung vom 30.08.2012 ist gemäß § 1 KSchG – der nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet – rechtsunwirksam.

Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Dringende betriebliche Erfordernisse im vorgenannten Sinne sind dann zu bejahen, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der bei Ausspruch der Kündigung bestehenden Lage durch andere Maßnahmen technischer, organisatorischer oder wirtschaftlicher Art als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Das Merkmal der Dringlichkeit betrieblicher Erfordernisse konkretisiert den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultima-ratio-Prinzip), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer grundsätzlich eine Beschäftigung auf einem geeigneten freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen anbieten muss (BAG vom 03.04.2008 – 2 AZR 500/06 – NZA 2008, Seite 812). Letztere Verpflichtung besteht nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch dann, wenn hinsichtlich einer in Aussicht genommenen Kündigung einer Teilzeitkraft als Alternativarbeitsplatz nur eine Vollzeitstelle zur Verfügung steht bzw. im Falle einer beabsichtigten Kündigung einer Vollzeitkraft als Variante nur eine Teilzeitstelle vorhanden ist (BAG vom 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 – BB 2005, Seite 2691; LAG Berlin vom 10.09.1996 – 12 Sa 66/96 – LAGE § 2 KSchG 1969, Nr. 20). Sind mehr Arbeitnehmer für eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen geeignet, als entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, und will der Arbeitgeber vor Kündigungsausspruch die freien Stellen besetzen, so hat er im Rahmen dieser Besetzung die einschlägigen sozialen Gesichtspunkte gemäß § 315 BGB (BAG vom 15.12.1994 – 2 AZR 320/94 – NZA 1995, Seite 413) bzw. analog § 1 Abs. 3 KSchG (vgl. insoweit BAG vom 10.05.2007 – 2 AZR 626/05 – NZA 2007, Seite 1278) zu berücksichtigen.

Gemessen an den genannten Voraussetzungen hält die streitbefangene Kündigung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand.

Denn danach kann sich die Beklagte vorliegend nicht darauf berufen, der verbliebene bzw. neu geschaffene Arbeitsplatz Abrechnung/Einkauf sei durch die Mitarbeiterin Z. besetzt gewesen. Vielmehr kann sich die Klägerin auch im Falle der ausschließlichen Berücksichtigung des Beklagtenvortrages auf eine unzureichende Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte durch die Beklagte berufen. Die Klägerin verfügt über eine längere Betriebszugehörigkeit sowie über ein höheres Lebensalter. Im Gegensatz zur Mitarbeiterin Z. ist die Klägerin verheiratet und gegenüber zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet, während die Mitarbeiterin Z. über keine Unterhaltsverpflichtungen verfügt. Unter Berücksichtigung der benannten Sozialdaten ist die Mitarbeiterin Z. ohne jeden Zweifel als weniger sozial schutzwürdig im Vergleich zur Klägerin einzustufen.

Die Beklagte kann sich diesbezüglich nicht auf eine mangelnde Vergleichbarkeit der Arbeitnehmerin Z. berufen. Es sind keinerlei objektive Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb die Klägerin nicht hätte in der Lage sein sollen, den Bereich Einkauf ebenfalls zu bearbeiten. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass bereits nach der Aufgabenauflistung in § 2 des Arbeitsvertrages zu den Tätigkeiten der Klägerin folgender Aufgabenbereich gehört:

„Erarbeitung von Bestellungen gegenüber von Lieferanten, unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes und vorhandener Warenbestände“

Der entsprechende Vortrag der Beklagten reicht auch deshalb zur Bejahung einer mangelnden Vergleichbarkeit nicht aus, weil sie selbst vorträgt, der Klägerin Ende des Jahres 2011 und nochmals vor Ausspruch der Kündigung den Arbeitsbereich Abrechnung/Einkauf angeboten zu haben. Zu diesen Zeitpunkten ist die Beklagte damit offensichtlich selbst davon ausgegangen, dass die Klägerin in der Lage ist, den Arbeitsbereich Einkauf bewältigen zu können.

Auch die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe diese entsprechenden Änderungsangebote jeweils abgelehnt, kann nicht zu Gunsten der Beklagten gewertet werden. Denn auch in diesem Fall ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, vor Ausspruch einer Beendigungskündigung eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG vom 21.04.2005 – 2 AZR 132/04 – BB 2005, Seite 2691). Dies gilt ausnahmsweise lediglich dann nicht, wenn der Arbeitnehmer das Angebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hat, also unmissverständlich zu erkennen gegeben hat, dass er unter keinen Umständen bereit ist, zu den geänderten Arbeitsbedingungen zu arbeiten, wobei dem Arbeitgeber auch diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast für eine solche definitive und endgültige Ablehnung trifft (BAG vom 21.04.2005, a. a. O.).

Für eine derartige Schlussfolgerung fehlt es vorliegend jedoch an entsprechendem Tatsachenvortrag durch die Beklagte. Zur weiteren Begründung kann zudem auf die Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung auf Seite 9 Bezug genommen werden.

Nach alledem ist wie erkannt zu entscheiden.

III.

Da beide Parteien gemessen an den wirtschaftlichen Wert in dem Berufungsverfahren zu gleichen Teilen unterlegen sind, haben sie je zur Hälfte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich.

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LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.09.2017 – L 8 R 1071/15

LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 06.09.2017 – L 8 R 1071/15

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 30.10.2015 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten im Berufungsrechtszug mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) und 3), die ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird für den Berufungsrechtszug auf 5.000 EUR festgesetzt.

Tatbestand
Streitig ist die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in seiner Tätigkeit als Niederlassungsleiter bei der Klägerin vom 1.4.1996 bis zum 31.12.2009 in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Der Beigeladene zu 1) ist Diplom-Kaufmann und hieß vor seiner Nachnamensänderung “S T”. Er war im Streitzeitraum auf der Grundlage eines sog. “Vertrages über eine Beratungstätigkeit als freier Mitarbeiter (Honorarkraft)” (VBfrM) vom 2.5.1996 für die Klägerin tätig. Dieser VBfrM lautete auszugsweise wie folgt:

Ҥ 1 Aufgabengebiet

1. Die Honorarkraft übernimmt ab 1.4.1996 den Auftrag, die Geschäftsführung bei der Führung ihrer Niederlassung in E zu beraten und die Durchführung der sich daraus ergebenden Maßnahmen nach gesonderter Abstimmung mit der Geschäftsführung zu übernehmen.

2. Die Vereinbarung, die nachfolgend näher beschriebenen Beratungs- und Tätigkeitselemente der Honorarkraft im Rahmen eines Beratungsvertrages als freier Mitarbeiter zu übertragen, geht auf einen entsprechenden ausdrücklichen Wunsch der Honorarkraft zurück.

Dabei gehen die Vertragsparteien davon aus, daß die Honorarkraft die zeitliche Lage ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft grundsätzlich frei bestimmt und sich zeitliche Bindungen ausschließlich aus den Erfordernissen der von der Honorarkraft angeratenen und mit der Geschäftsführung abgestimmten Durchführung ergeben.

3. In einzelnen umfaßt der von der Honorarkraft übernommene Auftrag folgende Aufgabenbereiche

3.1. Organisation des Schulbetriebes

– Strukturierung des Unterrichts bzw. der Ausbildungseinheiten

– Dozenten-, Ausbilder- und Verwaltungs-Einsatzplanung einschließlich Lösung der sich daraus ergebenden inhaltlichen, konzeptionellen und administrativen Fragen

– Raumplanung und Raumausstattung

– Koordination von Leistungs- und Fachkonferenezen

3.2. Marktbearbeitung

– Feststellen des regionalen Maßnahmebedarfes einschließlich der Grundkonzeption von sich daraus ergebenden Maßnahmen

– Pflege des Kontaktes zu den Kostenträgern, Unternehmen und Kammern

– Akquisition von Teilnehmern und Ausbildungsplätzen

– Öffentlichkeitsarbeit (Medien, Messen usw.)

§ 2 Vergütung

1. Die Honorarkraft erhält für ihre Tätigkeit ein Honorar in Höhe von DM 7.000,-, ab 1.10.1996 DM 7.500,- je Monat. Die Auszahlung erfolgt unverzüglich nach Einreichung und Prüfung einer monatlichen Honorarrechnung.

2. Steuern und ggf. zu entrichtende Sozialversicherungsbeiträge führt die Honorarkraft selbst ab.

§ 3 Dienstverhinderung

Die Honorarkraft ist verpflichtet, sämtliche Dienstverhinderungen, auf welche Gründe sie auch immer zurückzuführen sind, umgehend der Gesellschaft, soweit dies möglich ist, telefonisch anzuzeigen.

§ 4 Schweigepflicht

§ 5 Aufbewahrung und Rückgabe von Unterlagen

1. Die Honorarkraft verpflichtet sich, alle ihr zur Verfügung gestellten Geschäfts- und Betriebsunterlagen ordnungsgemäß aufzubewahren, insbesondere dafür zu sorgen, daß Dritte nicht Einsicht nehmen können. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen sind während der Dauer des Vertragsverhältnisses auf Anforderung, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unverzüglich unaufgefordert der Gesellschaft zurückzugeben.

2.

§ 6 Urheberrecht

§ 7 Vertragsdauer

1. Das Vertragsverhältnis kann von beiden Vertragsparteien mit der gesetzlichen Frist nach § 621 BGB beendet werden.

2. – 4 …

§ 8 Nebenabreden und Vertragsänderungen

Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, ebenso eine Änderung dieser Schriftformklausel.

§ 9 Teilnichtigkeit

… ”

Der Beigeladene zu 1) erhielt von der Klägerin folgende monatliche Netto-Honorare:

– von April bis September 1996: 7.000,00 DM (= 3.579,04 Euro)

– von Oktober bis Dezember 1996: 7.500,00 DM (= 3.834,69 Euro)

– von 1997 bis 2002: 7.500,00 DM (= 3.834,69 Euro)

auf 8.700,00 DM (= 4.448,24 Euro)

zu nicht bekannten Zeitpunkten ansteigend

– von Januar 2003 bis Februar 2006: 4.448,24 Euro

– von März 2006 bis Dezember 2009: 4.848,24 Euro

Die Klägerin gewährte dem Beigeladenen zu 1) eine Fortzahlung der Vergütung im Krankheits- und Urlaubsfall sowie folgende Sonderzahlungen:

– 2003: 3.100,00 Euro 4.448,24 Euro

– 2004: 3.558,59 Euro

– 2005: 4.448,24 Euro

– 2006: –

– 2007: 3.000,00 Euro

– 2008: –

– 2009: –

Nach Angaben der Klägerin erfolgte die Rechnungstellung von April 1996 bis 2003 unter der Fa. M, danach unter der Fa. S Unternehmensberatung und von Mai bis Dezember 2009 unter “S T”.

Der Beigeladene zu 1) war u.a. befugt, Einstellungen und Entlassungen für die Klägerin vorzunehmen. Er war Vorgesetzter der Beschäftigten der Klägerin. Unter dem 31.10.2005 erteilte die Klägerin, vertreten durch ihren damaligen Geschäftsführer L S dem Beigeladenen zu 1), Handlungsvollmacht mit folgendem Wortlaut:

“Handlungsvollmacht

für Herrn S T, geb. 00.00.1960 in E

wohnhaft: N-allee 00, E

Sehr geehrter Herr T,

aufgrund der langjährigen Betriebszugehörigkeit und Ihres Verantwortungsbereiches erteilen wir Ihnen Handlungsvollmacht in der Weise, dass Sie uneingeschränkt berechtigt sind, während meiner Abwesenheit Geschäfts- und Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Betrieb unseres Unternehmens mit sich bringt.

Die Vollmacht erstreckt sich jedoch nicht auf Geschäfts- und Rechtshandlungen, die § 54 HGB ausschließt.

Sie sind befugt, schriftliche Erklärungen mit dem Zusatz “i. V.” (in Vollmacht) vor Ihrem Namenszug zu unterschreiben.

Wir werden die Erteilung dieser Vollmacht kurzfristig im Unternehmen selbst bekannt geben.

E, 31. Oktober 2005

H-Bildungszentren NRW

-gemeinnützig-

L S

Geschäftsführer”

Ausweislich des Aufgabenkatalogs für die Niederlassung (NL) der Klägerin in E vom 1.11.2008 beinhaltete die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin u.a. die Anleitung und Kontrolle der unterstellten Mitarbeiter und die regelmäßige Durchführung von Teamsitzungen, die Organisation der Weiterbildung, die Vorbereitung der Budgetplanung, die termin- und qualitätsgerechte Erarbeitung von Curricula, die Auswahl geeigneter Trainer und Lehrkräfte sowie die Gewährleistung der vertragsgerechten Durchführung von Maßnahmen und Projekten. Der Beigeladene zu 1) war verantwortlich für die Durchführung und Auswertung von Teilnehmerbefragungen, regelmäßige Kundenkontakte, die Öffentlichkeitsarbeit und die Organisation der monatlichen Einsatzplanung.

Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) endete auf Grund der Kündigung der Klägerin vom 28.12.2009. Hiergegen wandte sich der Beigeladene zu 1) mit der später zurückgenommenen Kündigungsschutzklage. In jenem Verfahren verurteilte das Arbeitsgericht (ArbG) E den Beigeladenen zu 1) auf die Widerklage der Klägerin zur Zahlung von 1,23 Mio. Euro zuzüglich Zinsen an die Klägerin wegen seit 2002 erfolgter Veruntreuungen (Urteil vom 12.10.2010, 7 Ca 6237/09). In den Entscheidungsgründen ging das ArbG davon aus, dass der Beigeladene zu 1) aufgrund wirtschaftlicher Unabhängigkeit und Eingebundenheit in die betriebliche Organisation der Klägerin als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger anzusehen sei.

Am 27.4.2011 beantragte der Beigeladene zu 1) bei der Beklagten, im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens festzustellen, dass er bei der Klägerin versicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Er habe den Weisungen des Geschäftsführers und der Zentrale der Klägerin in Hamburg unterlegen. Seine tägliche Anwesenheit sei erforderlich gewesen, Urlaub habe genehmigt werden müssen. Er habe in dem Streitzeitraum keine weiteren Auftraggeber gehabt und keinen eigenen Kapitaleinsatz getätigt.

Die Klägerin führte aus, der Beigeladene zu 1) sei nicht weisungsgebunden gewesen und habe eine eigenständige Zeitplanung gehabt. Er sei auch auswärtig tätig gewesen. Der Beigeladene zu 1) habe ein Büro der Klägerin und ihre Arbeitsmittel genutzt. Urlaube seien nicht genehmigungsbedürftig gewesen, hätten nur der Abstimmung mit der Geschäftsführung bedurft.

Mit Bescheid vom 7.11.2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.7.2012 stellte die Beklagte nach Anhörung der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) (Schreiben vom 22.8.2011) fest, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit als Niederlassungsleiter und Assistent der Geschäftsführung der Klägerin in der Zeit vom 1.4.1996 bis zum 31.12.2009 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig gewesen sei. In dem Beschäftigungsverhältnis habe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden.

Mit der am 3.8.2012 zum Sozialgericht (SG) Dortmund erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiterverfolgt. Sie hat zur Begründung ihrer Klage geltend gemacht, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) habe in einer Dienstleistung bestanden, die dadurch charakterisiert gewesen sei, dass das Knowhow eines Beraters und seine persönliche Tätigkeit sein eingesetztes Kapital darstellten und es weiterer nennenswerter Betriebsmittel oder eines sächlichen Kapitaleinsatzes nicht bedurft habe. Der Beigeladene zu 1) habe im gesamten Beurteilungszeitraum ein eigenes Unternehmen, nämlich die Firma S Beratung und Partner unterhalten, die das vereinbarte Honorar in Rechnung gestellt habe. In einem Business-Portal werde dieses Unternehmen sogar als international tätig dargestellt. Sein Unternehmensprofil weise ihn noch als Geschäftsführer (Freiberuflicher) aus. Der Beigeladene zu 1) habe frei über seine Arbeitsleistung, Arbeitszeit und Arbeitsort entschieden. Die Einflussnahme auf Gesellschafterbeschlüsse der Klägerin sei kein Kriterium, das für die Annahme einer selbständigen Tätigkeit gegeben sein müsse.

In der mündlichen Verhandlung am 30.10.2015 hat die Beklagte den Bescheid vom 7.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.7.2012 aufgehoben, soweit darin die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung festgestellt worden ist. Die Klägerin hat dieses Teil-Anerkenntnis der Beklagten angenommen.

Die Klägerin hat beantragt,

den verbliebenen Bescheid vom 7.11.2011 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4.7.2012 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin vom 1.4.1996 bis 28.12.2009 nicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung unterlag.

Die Beklagte und der Beigeladene zu 1) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben den angefochtenen Bescheid für rechtmäßig gehalten.

Das SG hat in der mündlichen Verhandlung am 30.10.2015 die Mitarbeiter der Klägerin N und D als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Mit Urteil vom 30.10.2015 hat das SG die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils wird Bezug genommen.

Gegen das ihr am 13.11.2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 11.12.2015 Berufung eingelegt. Zur Begründung macht sie geltend:

Die erstinstanzlich gehörten Zeugen D und N hätten bestätigt, dass der Beigeladene zu 1) hinsichtlich der Anwesenheitszeiten weisungsfrei gewesen sei. Er habe als einziger die Freiheit genossen, den Betrieb zu verlassen, wann er gewollt habe, und dann auch anderen Tätigkeiten nachzugehen oder sich dem Privatleben zu widmen. Er habe sich nicht abmelden müssen. Er habe frei über seine Arbeitskraft verfügen können. Dass er diese Arbeitskraft (anscheinend) überwiegend für sie – die Klägerin – eingesetzt habe, sei seine eigene Entscheidung und Ergebnis seiner Verfügungsmacht gewesen und nicht auf Weisung geschehen.

Weiterer entscheidender Punkt, der auf eine selbständige Tätigkeit hindeute, sei gewesen, dass der Beigeladene zu 1) unter eigener Firma werbend am Markt aufgetreten sei. Dies habe das SG nicht gewürdigt. Über dieses eigene Unternehmen habe er seine Tätigkeit für sie – die Klägerin – abgerechnet. Mitinhaber dieser Firma sei Herr M gewesen. Es sei ausdrücklicher Wunsch des Beigeladenen zu 1) gewesen, als selbständiger Berater für die Kläger tätig zu sein. Dies habe er in seiner Stellungnahme gegenüber der Staatsanwaltschaft wahrheitsgemäß ausgeführt.

Kein entscheidendes Indiz für die Annahme der abhängigen Tätigkeit könne sein, dass der Beigeladene zu 1) bei seiner Tätigkeit mit Mitarbeitern der Klägerin zusammen gearbeitet habe. Dies treffe auf sämtliche Unternehmensberater zu. Die Beratungstätigkeit des Beigeladenen zu 1) sei am ehesten vergleichbar mit der eines Interim-Managers, der ebenfalls “Unternehmerentscheidungen” treffe.

Auch die Nutzung von Arbeitsmitteln der Klägerin durch den Beigeladenen zu 1) führe nicht zur Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Die Arbeitsmittel seien insoweit nicht prägend für die Art der Tätigkeit.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 30.10.2015 zu ändern, den Bescheid vom 7.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.7.2012 und des Bescheides vom 30.10.2015 aufzuheben und festzustellen, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit als Niederlassungsleiter für die Klägerin in der Zeit vom 1.4.1996 bis zum 31.12.2009 nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Der Beigeladene zu 1) beantragt ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beigeladene zu 1) verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil.

In der mündlichen Verhandlung am 6.9.2017 hat der Senat die Vertreter der Klägerin, die Herren B und M, und des Beigeladenen zu 1) persönlich gehört. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

Gründe
I. Der Senat hat in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) und 3) verhandeln und entscheiden können, da er sie mit ordnungsgemäßen Terminmitteilungen auf diese Möglichkeiten hingewiesen hat.

II. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Sie ist zulässig und insbesondere nach den §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und form- und fristgerecht erhoben worden (§§ 151 Abs. 1, 3, 64 Abs. 1, 3, 63 SGG). Die vollständig abgefasste Entscheidung ist der Klägerin am 13.11.2015 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist bei dem Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen am 11.12.2015 eingegangen.

III. Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, da der Bescheid vom 7.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4.7.2012 und des Bescheides vom 30.10.2015 rechtmäßig ist. Denn der Beigeladene zu 1) unterlag in seiner Tätigkeit bei der Klägerin in der Zeit vom 1.4.1996 bis zum 31.12.2009 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung

Die gegen den streitgegenständlichen Bescheid in seiner nunmehr gültigen Fassung gerichtete Klage ist zulässig. Statthafte Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage (§§ 54 Abs. 1 Altern. 1, 55 Abs. 1 Nr. 1, 56 SGG).

Die Klage ist jedoch unbegründet, da der angefochtene Bescheid in der nunmehr gültigen Fassung rechtmäßig ist und die Klägerin damit nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert. Denn die Beklagte hat im Rahmen des § 7a Abs. 1 SGB IV formell und materiell rechtmäßig festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit als Niederlassungsleiter für die Klägerin vom 1.4.1996 bis 31.12.2009 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

1. Rechtsgrundlage der getroffenen Feststellung zur Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) ist § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Nach dieser Vorschrift können die Beteiligten schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet.

2. Der nach ordnungsgemäßer Anhörung (§ 7a Abs. 4 SGB IV i.V.m. § 24 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch [SGB X]) der Klägerin und des Beigeladenen zu 1) (Schreiben vom 22.8.2011) ergangene Verwaltungsakt ist auch im Übrigen formell rechtmäßig. Die Beklagte war abweichend von § 28h Abs. 2 SGB IV für die Feststellung der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) im Rahmen der Statusfeststellung nach § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV zuständig (§ 7a Abs. 1 Satz 3 SGB IV). Ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung, dem 27.4.2011, ein Verfahren zur Feststellung der Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1) in der streitigen Auftragsbeziehung als Niederlassungsleiter der Klägerin mit der Folge einer nach § 7a Abs. 1 Satz 1 a.E. SGB IV ausgelösten formellen Sperrwirkung nicht eingeleitet.

3. Die streitgegenständlichen Bescheide sind auch materiell rechtmäßig. Zu Recht hat die Beklagte festgestellt, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit als Niederlassungsleiter und Assistent der Geschäftsführung bei der Klägerin vom 1.4.1996 bis zum 31.12.2009 der Versicherungspflicht in den vorgenannten Zweigen der Sozialversicherung unterlag.

a) Der Versicherungspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch [SGB VI], § 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch [SGB III]).

Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer solchen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur “funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess” verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil v. 31.3.2017, B 12 R 7/15 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 30; Urteil v. 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 25; Urteil v. 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 28; Urteil v. 11.11.2015, B 12 KR 13/14 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 26; jeweils m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung: BVerfG, Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).

Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw. der selbständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (BSG, Urteil v. 18.11.2015, a.a.O.; Urteil v. 29.7.2015, B 12 KR 23/13 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 24).

Zur Abgrenzung von Beschäftigung und Selbständigkeit ist regelmäßig vom – wahren und wirksamen – Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen auszugehen. Auf dieser Grundlage ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der abhängigen Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (vgl. hierzu im Einzelnen BSG, Urteil v. 24.3.2016, B 12 KR 20/14 R, zur Veröffentlichung in SozR 4 vorgesehen; Urteil v. 18.11.2015, a.a.O.; Urteil v. 29.7.2015, a.a.O.).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze steht zur Überzeugung des Senats aufgrund der festgestellten abgrenzungsrelevanten Indizien und nach Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles entsprechend ihrem Gewicht sowohl in vertraglicher als auch in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beigeladene zu 1) in dem von dem angefochtenen Bescheid erfassten Zeitraum für die Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden ist.

(1) Ausgangspunkt der Statusbeurteilung ist der zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) geschlossene VBfrM. In der verwendeten Vertragsbezeichnung und weiteren Begrifflichkeit kommt zwar der Wille der Vertragsparteien zum Ausdruck, eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin zu begründen, jedoch enthält dieser Vertrag vielfältige arbeitsvertragstypische Regelungen.

Vereinbart war ein Dauerschuldverhältnis; der Vertrag war unbefristet und enthielt Regelungen zu seiner Beendigung durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung (§ 7 VBfrM).

Entgegen der Bezeichnung als “Vertrag über eine Beratungstätigkeit als freier Mitarbeiter (Honorarkraft)” erschöpfte sich der vereinbarte Aufgabenbereich des Beigeladenen zu 1) nicht in einer beratenden Tätigkeit, sondern umfasste im Wesentlichen die Durchführung der einzelnen Aufgaben im Bereich der Organisation des Schulbetriebes und der Marktbearbeitung (§ 1 VBfrM).

Hinsichtlich dieser Aufgabenbereiche unterlag der Beigeladene zu 1) der umfassenden Weisungsbefugnis der Klägerin. Nach § 1 Abs. 1 VBfrM war die Durchführung jeder von ihm auszuführenden Maßnahme von der “Abstimmung” mit der Geschäftsführung (GF) der Klägerin abhängig. Diese hatte daher die Rechtsmacht, ausnahmslos jede Maßnahme des Beigeladenen zu 1) inhaltlich zu beeinflussen, was im Ergebnis einem arbeitgeberseitigen Weisungsrecht im Wesentlichen entspricht (§ 106 Satz 1 Gewerbeordnung [GewO], § 315 Bürgerliches Gesetzbuch [BGB]). Dass die Klägerin hiervon in der Vertragspraxis auch Gebrauch gemacht hat, belegt u.a. die Erteilung der Handlungsvollmacht gem. § 54 Handelsgesetzbuch (HGB). Zuvor war dem Beigeladenen zu 1) bereits von der GF die Vollmacht zur Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern sowie eine Kontovollmacht erteilt worden, die – ebenso wie die Handlungsvollmacht – jederzeit gem. § 168 Sätze 2 und 3 BGB widerrufen werden konnten. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin im Verwaltungsverfahren führte der Beigeladene zu 1) “auf der Grundlage der mit dem Geschäftsführer durchgeführten Beratungen” faktisch die Niederlassung allein und “selbstständig”. Diese Handlungsfreiheiten bestanden daher nur aufgrund der Zustimmung, d.h. also der unternehmerischen Entscheidung der GF der Klägerin. Schließlich erfolgte die konkrete Festlegung der Aufgabenbereiche des Niederlassungsleiters in E durch die Klägerin in Form einer Stellen-/Aufgabenbeschreibung, wie sie für die Zeit ab 1.11.2008 vorliegt.

Hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort bestanden nur vordergründig Freiheiten des Beigeladenen zu 1). Zum einen hatte die GF die Rechtsmacht, über die Festlegung der Inhalte der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) (z.B. Einforderung der “Beratung” und “Abstimmung” der durchzuführenden Arbeiten) die Arbeitszeit und den Arbeitsort zu beeinflussen. Das Recht des Beigeladenen zu 1), die zeitliche Lage seiner Tätigkeit frei zu bestimmen, bestand auch ausdrücklich nur grundsätzlich (§ 1 Abs. 2 VBfrM). Bei betrieblichen Erfordernissen hatte der Beigeladene zu 1) aber sehr wohl zeitliche Bindungen zu beachten. In der tatsächlichen Ausgestaltung hat es nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin auch Einflussnahmen auf den Beigeladenen zu 1) hinsichtlich seiner Arbeitszeit gegeben. So führte sie im Verwaltungsverfahren aus, dass längere Abwesenheitszeiten zwischen dem Beigeladenen zu 1) und der GF zur “Gewährleistung des organisatorischen Geschäftsbetriebs” abgestimmt wurden. Hierin ist qualitativ nichts anderes als die Genehmigung des Urlaubs des Beigeladenen zu 1) durch die GF zu sehen. Schließlich war der Beigeladene zu 1) gem. § 3 VBfrM verpflichtet, der Klägerin sämtliche Dienstverhinderungen, auf welche Gründe sie auch immer zurückzuführen waren, umgehend der Gesellschaft, soweit dies möglich war, telefonisch anzuzeigen.

Die Auslegung des VBfrM nach §§ 133, 157 BGB ergibt zudem, dass der Beigeladene zu 1) zum Einsatz seiner Arbeitskraft im Sinne einer Vollzeitbeschäftigung für die Klägerin verpflichtet war. Dies ergibt sich bereits aus der Höhe der – im Übrigen arbeitsvertragstypisch erfolgsunabhängig vereinbarten – monatlichen Vergütung von 7.000,00 DM (für die ersten 6 Monate) und später weiter ansteigenden Beträgen bis 4.848,24 Euro (= 9.482,33 DM). Die Höhe der Vergütung korrespondiert mit Umfang und Anforderungen der übertragenen Aufgabenbereiche “Organisation des Schulbetriebes” und “Marktbearbeitung” sowie der am 31.10.2005 erteilten Handlungsvollmacht gem. § 54 HGB. Schließlich kommt hinzu, dass von dem Beigeladenen zu 1) “sämtliche” Dienstverhinderungen der Klägerin anzuzeigen waren (§ 3 VBfrM). Unzutreffend geht die Klägerin daher in ihrer Berufungsbegründung davon aus, dass der Beigeladene zu 1) aufgrund eigener Entscheidung und Verfügungsmacht seine Arbeitskraft “(anscheinend) überwiegend” für die Klägerin eingesetzt hat.

Die Regelungen zur Schweigepflicht in § 4 VBfrM, zur Aufbewahrung und Rückgabe von Unterlagen in § 5 VBfrM und zum Urheberrecht in § 6 VBfrM finden sich in ähnlicher Form typischerweise in Arbeitsverträgen.

Eine etwaige abweichende Vertragspraxis, für die nichts ersichtlich ist, hätte schließlich im Hinblick auf die qualifizierte Schriftformklausel gem. § 8 VBfrM nicht zu einer konkludenten Vertragsänderung führen können.

(2) Auf dieser vertraglichen Grundlage war der Beigeladene zu 1) in einem für ihn fremden Betrieb, nämlich dem der Klägerin eingegliedert und – wie bereits oben dargelegt – im Sinne einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am fremden Arbeitsprozess weisungsgebunden tätig. Alleinige Unternehmensträgerin war die Klägerin in der Rechtsform einer gGmbH, einer juristischen Person des Privatrechts.

Der Beigeladene zu 1) war in der Betriebsstätte der Klägerin mit ihren Betriebsmitteln tätig, war Vorgesetzter ihrer Mitarbeiter, arbeitete mit diesen und ihrer Geschäftsführung zusammen. Dies hat u.a. die erstinstanzliche Vernehmung der Zeugen N und D ergeben. Von der Eingliederung in ihren Betrieb ging die Klägerin auch selbst aus. So erfolgte die Erteilung der Handlungsvollmacht gem. § 54 HGB durch den damaligen Geschäftsführer L S der Klägerin am 31.10.2005 ausdrücklich u.a. aufgrund der “langjährigen Betriebszugehörigkeit” des Beigeladenen zu 1). Die Klägerin fasste die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) damit als Teil ihrer betrieblichen Organisation auf. Diese Eingliederung des Beigeladenen zu 1) kommt auch u.a. darin zum Ausdruck, dass er aufgrund der ihm eingeräumten Vollmachten im Namen der Klägerin mit Wirkung für diese Rechtsgeschäfte vorgenommen hat. Er stellte Mitarbeiter ein und entließ sie, war ihr Vorgesetzter und erteilte ihnen Weisungen. Seine Zusammenarbeit mit Mitarbeitern beschränkte sich damit entgegen dem Berufungsvorbringen nicht auf eine solche eines Unternehmerberaters. Wie bereits ausgeführt, hatte er im Wesentlichen die zur Leitung der Niederlassung in E erforderlichen Maßnahmen der Organisation des Schulbetriebes und der Marktbearbeitung selbst durchzuführen. Hierzu hatte er sich überdies mit der GF der Klägerin abzustimmen.

(3) Wesentliche Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) sprechen und im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung dermaßen überwiegen, dass nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen ist, sind zur Überzeugung des Senats nicht festzustellen.

(a) Die streitgegenständliche Tätigkeit verrichtete der Beigeladene zu 1) im Wesentlichen in der Betriebsstätte und mit den Betriebsmitteln der Klägerin. Eine eigene Betriebsstätte des Beigeladenen zu 1), auf die er im Rahmen der hier streitigen Auftragsbeziehung als Geschäftsführer der Klägerin zurückgegriffen hat, ist nicht ersichtlich.

(b) In Bezug auf die ausgeübte Tätigkeit unterlag der Beigeladene zu 1) auch keinem maßgeblichen unternehmerischen Risiko. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG (vgl. z.B. BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45) ist maßgebliches Kriterium hierfür, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes der tatsächlichen und persönlichen Mittel also ungewiss ist. Erforderlich ist ein Risiko, das über das Risiko hinausgeht, für den Arbeitseinsatz kein Entgelt zu erzielen (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 3. Auflage, § 7 Rdnr. 94). Allerdings ist ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstehen (vgl. BSG, Urteil v. 28.5.2008, a.a.O.; Senat, Urteil v. 30.4.2014, L 8 R 376/12, juris).

(aa) Eine solche Ungewissheit ist zunächst nicht festzustellen, soweit es um den Einsatz der Arbeitskraft des Beigeladenen zu 1) geht. Denn er erhielt pro Monat ein erfolgsunabhängiges Entgelt in Höhe der im Tatbestand genannten Beträge, so dass er insoweit seine Arbeitskraft nicht mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt hat. Dieses Entgelt wurde zudem im Urlaubs- und Krankheitsfall fortgezahlt. Das durch ihn getragene Insolvenzrisiko der Klägerin entspricht dem Risiko, welches auch ein Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber trägt.

(bb) Ein nennenswerter Kapitaleinsatz des Beigeladenen zu 1) ist nicht ersichtlich.

(c) Der Beigeladene war auch nicht in der Gestaltung seiner Tätigkeit und der Bestimmung seiner Arbeitszeit im Wesentlichen frei (Rechtsgedanke des § 84 HGB). Im Ergebnis waren seine Freiheiten diejenigen eines leitenden Angestellten unterhalb der GF-Ebene und nicht die eines Selbständigen. Art und Inhalt seiner Tätigkeit waren durch die Regelungen zum Aufgabengebiet gem. § 1 VBfrM und die Abstimmungen mit der GF der Klägerin im Wesentlichen vorgegeben. Dasselbe gilt für Arbeitsort und Arbeitszeit, die durch die Ausgestaltung der Tätigkeit in inhaltlicher Hinsicht im Wesentlichen bestimmt sind. Die in der tatsächlichen Ausgestaltung der Auftragsbeziehung etablierte Lockerung der Weisungsdichte ist bei Arbeitnehmern, die – wie der mit Leitungs- und Vertretungsaufgaben betraute Beigeladenen zu 1) – Dienste höherer Art ausüben, nicht ungewöhnlich.

(d) Das dem Beigeladenen zu 1) gezahlte Honorar spricht auch nicht vor dem Hintergrund des durch das BSG zwischenzeitlich entwickelten Kriteriums der Eigenfürsorge für eine selbständige Tätigkeit (BSG, Urteil v. 31.3.2017, B 12 R 7/15 R, juris). Denn der unstreitig bei der Klägerin abhängig beschäftigte Leiter des Bildungszentrums C, Herr T1, erhielt ein Arbeitsentgelt in etwa derselben Höhe wie der Beigeladene zu 1): ab dem 1.7.2000 in Höhe von 7.600,00 DM brutto monatlich und ab dem 1.10.2000 in Höhe von 8.000,00 DM brutto monatlich, dazu u.a. eine Sonderzahlung im November eines Jahres in Höhe des monatlichen Bruttoentgelts. Diese Beträge verringerten sich zwar noch infolge des Beitragsabzugs nach § 28g SGB IV, jedoch musste der Beigeladene zu 1) die Aufwendungen für seine soziale Absicherung sogar vollständig selbst tragen. Dementsprechend kann der Senat offen lassen, ob nicht bereits dogmatische Erwägungen gegen die Anwendung dieses Kriterium sprechen (vgl. dazu noch: BSG, Urteil v. 19.6.2001, B 12 KR 44/00 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 18, Rdnr. 23).

(e) Ob die Zusammenarbeit zwischen den an dem Auftragsverhältnis Beteiligten von dem (ursprünglichen) Willen eines der oder sogar beider Vertragsparteien getragen war, ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht begründen zu wollen, kann letztlich offenbleiben und das Vorbringen der Klägerin, der Beigeladene zu 1) habe darauf gedrungen, selbständig tätig zu sein, als wahr unterstellt werden, sodass es einer entsprechenden, von der Klägerin angeregten Beweisaufnahme nicht bedurfte. Diesem Willen kommt nach der Rechtsprechung des BSG indizielle Bedeutung nämlich nur zu, wenn er den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird bzw. die übrigen Umstände gleichermaßen für Selbständigkeit wie für eine Beschäftigung sprechen (vgl. BSG SozR 2200 § 1227 Nr. 17 S. 38; BSG, Urteil v. 28.5.2008, B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge 2008, 333 ff. juris Rdnr. 16).

Nach diesen Maßstäben kommt einem etwaigen, auf die Begründung eines freien Mitarbeiterverhältnisses zielenden Willen der an dem Auftragsverhältnis beteiligten Personen schon deshalb keine Indizwirkung zu, weil überwiegende Gesichtspunkte zugunsten eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechen. In einem solchen Fall unterliegt der sozialversicherungsrechtliche Status keiner uneingeschränkten Dispositionsfreiheit der Beteiligten (Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss v. 20.5.1996, 1 BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Sozialversicherungsrecht ist öffentliches Recht und steht auch nicht mittelbar dadurch zur Disposition der am Geschäftsleben Beteiligten, dass diese durch die Bezeichnung ihrer vertraglichen Beziehungen über den Eintritt oder Nichteintritt sozialrechtlicher Rechtsfolgen verfügen können (Segebrecht in: jurisPK, a.a.O., § 7 Rdnr. 93). Der besondere Schutzzweck der Sozialversicherung und ihre Natur als eine Einrichtung des öffentlichen Rechts schließen es grundsätzlich aus, über die rechtliche Einordnung allein nach dem Willen der Vertragsparteien, ihren Vereinbarungen oder ihren Vorstellungen hierüber zu entscheiden (BSG, Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 8/01, a.a.O.; Urteil v. 3.4.2014, B 5 RE 13/14 R, SozR 4-2600 § 6 Nr. 12, Rdnr. 57).

Dementsprechend ist es statusrechtlich ebenfalls nicht relevant, wenn der Beigeladene zu 1) in einem gegen ihn gerichteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren die Rechtsauffassung vertrat, im Rahmen seiner Tätigkeit für die Klägerin im Streitzeitraum selbständig gewesen zu sein.

(f) Unerheblich für die Statusbeurteilung ist der Umstand, dass der Beigeladene zu 1) seine Tätigkeit bei der Klägerin zu deren Vermögensschädigung in beträchtlicher Höhe genutzt hat. Dass er hierzu in erheblichem Umfang in der Lage war, könnte vielmehr – ohne dass es hierauf entscheidend ankäme – Folge seiner umfassenden Eingliederung in und daraus folgender Kenntnisse über die Betriebsorganisation der Klägerin sein als Ausdruck von Selbstständigkeit im Rechtssinne.

(g) Keine statusrechtliche Bedeutung hat ferner der Umstand, dass der Beigeladene zu 1) seine Rechnungen unter verschiedenen Firmen wie “M”, “S Unternehmensberatung”, “S T Aus- und Weiterbildung” etc. gestellt hat. Denn Vertragspartner der Klägerin war allein er. Dementsprechend ist ebenfalls ohne jede statusrechtliche Relevanz die etwaige Eigenschaft des Beigeladenen zu 1) als Gesellschafter einer anderen Gesellschaft. Denn die Klägerin kontrahierte allein mit dem Beigeladenen zu 1) als natürliche Person, jedoch nicht mit einem anderen Rechtsträger.

Der Umstand, dass der Beigeladene zu 1) der Klägerin seine Vergütung in Rechnung stellte ist kein für Selbständigkeit sprechendes Indiz, sondern Folge der rechtsfehlerhaften statusrechtlichen Beurteilung der Rechtsbeziehung zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) durch diese.

(h) Das Urteil des ArbG E v. 12.10.2010 (7 Ca 6237/09), in dem dieses den Beigeladenen zu 1) als arbeitnehmerähnlichen Selbständigen angesehen hat, ist weder für die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit bindend, noch rechtfertigt es aus den oben dargestellten Gründen eine abweichende Beurteilung. Das ArbG geht selbst von einer Einbindung des Beigeladenen zu 1) in die betriebliche Organisation der Klägerin aus. Die Weisungsgebundenheit sei geringer als bei einem Arbeitnehmer. Eine geringere Weisungsgebundenheit iSe funktionsgerecht dienenden Teilhabe am fremden Arbeitsprozess, die bei einem leitenden Angestellten typisch ist, ist bei der Statusbeurteilung im Rahmen des § 7 SGB IV allerdings ein für eine Beschäftigung sprechendes Merkmal, wenn eine – wie hier – vollständige Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation gegeben ist.

(4) Weitere in die Gesamtabwägung einzustellende Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich. Insgesamt zeigt die Bewertung und Gewichtung der relevanten Abgrenzungsmerkmale unter Berücksichtigung der durch den Senat festgestellten, tatsächlich praktizierten Rechtsbeziehung, dass diese im gesamten Streitzeitraum im Wesentlichen der einer abhängigen Beschäftigung entsprach, wogegen Aspekte, die für eine selbständige Tätigkeit stehen, nicht vorhanden waren.

c) Die Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) erfolgte auch gegen Entgelt (§ 14 Abs. 1 SGB IV).

d) Tatbestände, die zur Versicherungsfreiheit des am 17.3.1960 geborenen Beigeladenen zu 1) in der gesetzlichen Renten- und Arbeitslosenversicherung führen könnten, sind nicht ersichtlich.

e) Die Voraussetzungen eines späteren Beginns der Versicherungspflicht gem. § 7a Abs. 6 SGB IV liegen nicht vor. Die Antragstellung erfolgte nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit, die zum 1.4.1996 erfolgte, sondern erst am 27.4.2011, also ca. 15 Jahre später.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf den § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor.

Der Streitwert ist gem. § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 63 Abs. 2 Satz 1 Gerichtskostengesetz auf 5.000,00 Euro festzusetzen (vgl. Senat, Beschluss v. 12.4.2007, L 8 R 104/17 B, juris).

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LAG Hamm, Urteil vom 17.06.1999 – 4 Sa 309/98

LAG Hamm, Urteil vom 17.06.1999 – 4 Sa 309/98

1. Die Angabe von Vollmachten in einem Zeugnis ist für die Darstellung der Kompetenzen und der Verantwortung des Arbeitnehmers wichtig. Sie lassen Rückschlüsse auf seine Stellung im Betrieb und seine hierarchische Position zu. Bei der Darstellung der handelsrechtlichen Vollmachten geht es in erster Linie darum, ob ein Arbeitnehmer Generalvollmacht, Abschlußvollmacht (§ 55 Abs. 1 HGB), Handlungsvollmacht (§ 54 Abs. 1 HGB) oder Prokura (§ 48 Abs. 1 HGB) hatte. Beschränkungen der handelsrechtlichen Vollmachten – wie bspw. Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2 HGB) oder Filialprokura (§ 50 Abs. 3 HGB) – sind ebenfalls zu anzugeben. Zeitliche Beschränkungen der Prokura bedürfen ebenso der Erwähnung wie der Umstand, daß sie ohne Widerruf bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortbestanden hat. Auch die Dauer der Prokura ist wichtig, so daß das Datum ihrer Erteilung im Zeugnis zu aufzuführen ist.

2. Unter Beendigungsgrund ist die Tatsache zu verstehen, aufgrund derer ein Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde; er gibt Antwort auf die Frage, “warum” eine Partei gekündigt hat. Umstände, “wie” das Arbeitsverhältnis gelöst wird (also ob mit oder ohne Einhaltung der Kündigungsfrist), ist kein Beendigungsgrund in diesem Sinne, sondern stellt die Beendigungsmodalität dar (LAG Hamm, Urt. v. 24.09.1985 – 13 Sa 833/85, LAGE § 630 BGB Nr. 1 = NZA 1986, 99). Der Grund, der zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, ist regelmäßig auf Verlangen des Arbeitnehmers in ein Zeugnis aufzunehmen. Bei einer Arbeitgeberkündigung gebietet es die Fürsorgepflicht, daß er bei einem Hinweis auf den Beendigungstatbestand bzw. auf die Beendigungsinitiative eine wohlwollende Formulierung wählt und bei einer betriebsbedingten Kündigung im Zeugnis den konkreten Grund – hier: Hineinwachsen von Familienmitgliedern in die Geschäftsführung – erwähnt.

Tenor
Auf die Berufung des Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 12.11.1997 (2 Ca 556/97) teilweise abgeändert:

1. Die Klägerin wird verurteilt, dem Beklagten Zug um Zug gegen Rückgabe des unter dem 30.04.1996 erteilten Zeugnisses unter gleichem Datum auf den Briefbögen der Geschäftsleitung ein neues Zeugnis nachfolgenden Inhalts zu erteilen:

Zeugnis

Herr A… S…, geb. am … , wohnhaft W…-… …, … G…-R…, nahm am 01.11.1973 die Tätigkeit in unserem Unternehmen auf.

Er war zu Beginn als Tischlermeister in den Abteilungen “Oberfläche”, “Versand”, “Bankraum” und “Maschinenraum” tätig und hat durch stets ideen- und einfallsreiche Arbeitsleistung von Anbeginn an überzeugt.

Seine Leistungen und sein handwerkliches Können veranlaßten uns schließlich, ihm ab dem 01.01.1983 die Betriebsleitung zu übertragen.

In Konsequenz seiner steten beruflichen Weiterentwicklung übernahm Herr S… schließlich am 01.02.1984 die verantwortliche Leitung des gesamten innerbetrieblichen Produktionsbereiches sowie der technischen Vertriebsleistung.

Herr S… war dem Geschäftsführer direkt unterstellt und dem Leiter des Bereiches Rechnungswesen und Verwaltung gleichgeordnet. Mit diesem und dem Geschäftsführer gehörte Herr S… der Geschäftsleitung im weiteren Sinne an, was dadurch seinen Ausdruck fand, daß ihm mit Wirkung vom 01.02.1984 auch Einzelprokura erteilt wurde.

Zu den wesentlichen Aufgabenstellungen, die das Arbeitsgebiet von Herrn S… prägten, gehörten insbesondere

• die verantwortliche Koordination und Steuerung aller Aufgaben, die zur Projektabwicklung erforderlich waren,

• die Einteilung der Arbeitskräfte in Absprache mit den Meistern, verbunden mit dem Management von Maschinen-, Personalkapazitäten und Lieferterminen,

• die vollständige Kalkulation neuer Produkte wie auch deren Konzeption in Absprache mit dem Kunden,

• die Erarbeitung von Angeboten für unsere Kundschaft, ebenso wie die alleinverantwortliche Betreuung unseres Hauptkunden in den alten Bundesländern.

Herr S… verfügt über fundierte Fachkenntnisse und über ein außerordentliches Können. Bei den aufgrund seiner Funktion stets erforderlichen Gesprächen mit Kunden unseres Hauses sowie bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen wußte Herr S…, die Interessen unseres Unternehmens ebenso geschickt und erfolgreich zu vertreten, wie er andererseits die Kunden für interessante Ideen und Konzepte zu deren Zufriedenheit gewinnen konnte.

Aus dem Kreise der Kundschaft haben wir über die Arbeit von Herrn S… stets nur positive Reaktionen erhalten.

Mit der Erledigung der übertragenen Aufgaben und seinen Leistungen waren wir stets uneingeschränkt zufrieden.

Herr S… verstand es auch und gerade in der Hektik des Arbeitsalltages, Problemlagen, wie sie gerade bei der von ihm zu verantwortenden Überwachung von Fertigung und Montage nicht selten auftraten, durch seine ruhige und behutsame Art die Mitarbeiterführung erfolgreich zu bewältigen.

Sein Verhalten zur Geschäftsleitung war stets einwandfrei.

Zu unserem großen Bedauern mußten wir wegen der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und im Hinblick auf die Tatsache, daß Familienmitglieder in die Geschäftsführung hineinwachsen sollen, Herrn S… die Beendigung seiner Tätigkeit für unser Unternehmen zum 31.01.1996 vorschlagen.

Wir wünschen Herrn S… für seine private und berufliche Zukunft alles Gute.

2. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu ¼ und der Beklagte zu ¾ zu tragen.

4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.000,00 DM = 7.669,38 ? festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten zweitinstanzlich nur noch um die Berichtigung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses, nachdem sie erstinstanzlich auch noch um die Zahlung einer vereinbarten Rückzahlungssumme gestritten haben.

Die Klägerin betreibt ein hochqualifiziertes Fachunternehmen und stellt Laden- und Hoteleinrichtungen her. Bei ihr war der Beklagte, der von Beruf Schreinermeister ist, seit November 1973 tätig. Ab Januar 1983 übte er die Funktion eines Betriebsleiters aus. Mit Wirkung vom 01.02.1984 ist ihm Einzelprokura erteilt worden. Er hat zuletzt 15 TDM brutto pro Monat verdient.

Nachdem die Gesellschafterversammlung beschlossen hatte, den Sohn der Geschäftsführerin mit Wirkung vom 01.01.1997 in die Geschäftsleitung aufzunehmen und im Zuge dieser Maßnahme die Aufgaben anders zu verteilen, kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten mit Schreiben vom 07.11.1995 zunächst ordentlich, fristgemäß zum 31.12.1996 und mahnte ihn mit Schreiben vom 10.11.1995 ab, weil der Beklagte, “unmittelbar nach Erhalt des Kündigungsschreibens dazu übergegangen (sei), Unterlagen zu vernichten”.

Gegen die Kündigung und gegen die Abmahnung hat sich der Beklagte in einem Rechtsstreit umgekehrten Rubrums mit einer beim Arbeitsgericht Rheine am 17.11.1995 eingegangenen Klage zur Wehr gesetzt und seine Weiterbeschäftigung begehrt. Im Termin vom 16.01.1996 (1 Ca 1605/95) haben die Parteien vor dem Arbeitsgericht Rheine sich unter Verkürzung der Kündigungsfrist dahingehend verständigt, daß ihr Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 200 TDM bereit zum 31.01.1996 beendet wurde. Der Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits hat sich in einem Rechtsstreit umgekehrten Rubrums verpflichtet, die Abfindung zurückzuzahlen, “sofern er im Kalenderjahr 1996 anderweitiges Arbeitseinkommen erzielen sollte”. Diese Verpflichtung ist durch eine Zusatzvereinbarung vom 14./23.02.1996 konkretisiert worden.

Unter dem 30.04.1996 erteilte die Klägerin dem Beklagten ein Arbeitszeugnis folgenden Inhalts:

Zeugnis

Herr A… S…, geb. am … , wohnhaft W… …, … G…-R…, nahm am 01.11.1973 die Tätigkeit in unserem Unternehmen auf.

Er war zu Beginn als Tischlermeister in den Abteilungen “Oberfläche”, “Versand”, “Bankraum” und “Maschinenraum” tätig und hat durch stets ideen- und einfallsreiche Arbeitsleistung von Anbeginn an überzeugt.

Seine Leistungen und sein handwerkliches Können veranlaßten uns schließlich, ihm ab dem 01.01.1983 die Betriebsleitung zu übertragen.

In Konsequenz seiner steten beruflichen Weiterentwicklung übernahm Herr S… schließlich am 01.02.1984 die verantwortliche Leitung des gesamten innerbetrieblichen Produktionsbereiches sowie der technischen Vertriebsleistung.

Herr S… war dem Geschäftsführer direkt unterstellt und dem Leiter des Bereiches Rechnungswesen und Verwaltung gleichgeordnet. Mit diesem und dem Geschäftsführer gehörte Herr S… der Geschäftsleitung im weiteren Sinne an, was dadurch seinen Ausdruck fand, daß ihm auch Einzelprokura erteilt wurde.

Zu den wesentlichen Aufgabenstellungen, die das Arbeitsgebiet von Herrn S… prägten, gehörten insbesondere

• die verantwortliche Koordination und Steuerung aller Aufgaben, die zur Projektabwicklung erforderlich waren,

• die Einteilung der Arbeitskräfte in Absprache mit den Meistern, verbunden mit dem Management von Maschinen-, Personalkapazitäten und Lieferterminen,

• die vollständige Kalkulation neuer Produkte wie auch deren Konzeption in Absprache mit dem Kunden,

• die Erarbeitung von Angeboten für unsere Kundschaft, ebenso wie die alleinverantwortliche Betreuung unseres Hauptkunden in den alten Bundesländern.

Darüber hinaus hat Herr S… aufgrund seiner fundierten Fachkenntnis und seiner langjährigen Betriebserfahrung ein Mitspracherecht bei Neuinvestitionen im Betrieb, ebenso wie von ihm die Teilnahme unseres Unternehmens an öffentlichen Ausschreibungen zu begleiten und zu überwachen war.

Bei den aufgrund seiner Funktion stets erforderlichen Gesprächen mit Kunden unseres Hauses wußte Herr S…, die Interessen unseres Unternehmens ebenso geschickt und erfolgreich zu vertreten, wie er andererseits die Kunden für interessante Ideen und Konzepte zu deren Zufriedenheit gewinnen konnte.

Aus dem Kreise der Kundschaft haben wir über die Arbeit von Herrn S… stets nur positive Reaktionen erhalten, wie auch wir mit seinen Leistungen uneingeschränkt zufrieden waren.

Herr S… verstand es auch und gerade in der Hektik des Arbeitsalltages, Problemlagen, wie sie gerade bei der von ihm zu verantwortenden Überwachung von Fertigung und Montage nicht selten auftraten, durch seine ruhige und behutsame Art die Mitarbeiterführung erfolgreich zu bewältigen.

Die Zusammenarbeit mit Herrn S… hat zum 31.01.1996 im gegenseitigen Einvernehmen ihr Ende gefunden.

Wir wünschen Herrn S… für seine private und berufliche Zukunft alles Gute.

Im Rahmen des Auskunftsbegehrens der Klägerin räumte der Beklagte ein, vom 01.10.1995 bis zum 31.12.1996 Mitarbeiter der Firma S…-L… GmbH & Co. KG in M…/N… gewesen zu sein und dieser Firma insgesamt 23.830,– DM in Rechnung gestellt zu haben. Abzüglich seiner Betriebsausgaben will der Beklagten einen Reinverdienst in Höhe von 6.983,68 DM erzielt haben. Wegen weiterer Ansprüche des Beklagten gegen die Firma S…-L… GmbH & Co. KG ist vor dem Arbeitsgericht Stuttgart unter Aktenzeichen 10 Ca 782/97 ein Rechtsstreit anhängig.

Die Klägerin nimmt den Beklagten nach Erledigung der Auskunftsstufe auf Zahlung der im Vergleich vereinbarten Rückzahlungssumme in Anspruch. Sie hat sich zunächst auf einen Teilbetrag beschränkt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.793,47 DM nebst 4% Zinsen seit dem 01.01.1997 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Klageforderung dem Grunde und der Höhe nach bestritten und das von der Klägerin erstellte Zeugnis bemängelt.

Der Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, ihm auf Geschäftsbögen mit dem Zusatz “Geschäftsleitung” mit dem Datum vom 30.04.1996 ein Zeugnis wie im

Schriftsatz vom 14.04.1996 (Bl. 16-18 d.A.) zu erteilen, sowie festzustellen, daß der Klägerin über die beantragten 2.793,47 DM kein Anspruch zusteht.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklageanträge abzuweisen.

Sie hat sich auf ordnungsgemäße Erfüllung des Zeugnisanspruchs des Beklagten berufen.

Das Arbeitsgericht Rheine hat durch Teilurteil vom 12.11.1997 (2 Ca 556/97), auf dessen Begründung vollinhaltlich Bezug genommen wird, wie folgt für Recht erkannt:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 2.793,47 DM (i.W.: zweitausendsiebenhundertdreiundneunzig 47/100 Deutsche Mark) nebst 4% Zinsen seit dem 25.08.1997 zu zahlen.

Wegen der übrigen Zinsen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklageanträge werden abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Der Streitwert wird für diese Entscheidung auf 47.793,47 DM festgesetzt.

Gegen das ihm am 15.01.1998 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 12.02.1998 Berufung eingelegt und diese am 06.03.1998 begründet.

Er hat vorgetragen, das Arbeitsgericht habe seine Widerklage bezüglich des Zeugnisberichtigungsanspruchs zu Unrecht abgewiesen. Das von der Klägerin mit Datum vom 30.04.1996 erteilte Zeugnis genüge nicht den Voraussetzungen, die an ein wohlwollendes, qualifiziertes Zeugnis zu stellen seien. Es qualifiziertes Zeugnis müsse sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung im Arbeitsverhältnis erstrecken. Es müsse Tatsachen und Beurteilungen zur Führung und Leistung enthalten. Als Indikatoren der Leistung seien dabei u. a. Arbeitsumfang, Verhandlungsgeschick und Fachkenntnisse zu attestieren. Leistung und Führung des Arbeitnehmers seien dabei während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses zu charakterisieren. Die Tätigkeit des Arbeitnehmers sei dabei so vollständig und genau zu beschreiben, daß sich künftige Arbeitgeber ein klares Bild machen könnten. Ob die einzelnen Tätigkeiten nach Umfang und Art besonders bedeutungsvoll seien, sei nicht ausschlaggebend. Es komme nur darauf an, ob ihr Umfang und ihre Bedeutung ausreichten, um sie im Falle einer Bewerbung des Arbeitnehmers für einen künftigen Arbeitgeber interessant erscheinen zu lassen.

Das Arbeitsgericht gehe rechtsirrig davon aus, er habe keinen Anspruch darauf, daß zeitlich fixiert werde, über welchen Zeitraum er bei der Klägerin vor Aufnahme der Leitung der Abteilung “Oberfläche und Versand” tätig gewesen sei. Die Arbeit als Tischlermeister an der Basis – vor Übertragung von leitenden Funktionen – runde das Gesamtbild seiner Tätigkeit ab und könne durchaus von Interesse für spätere potentielle Arbeitgeber hinsichtlich seiner praktischen Fähigkeiten sein. Auch führe die Arbeit an der Basis zu größerer Akzeptanz gegenüber unterstellten Arbeitnehmern und lasse auf ein generelles Verständnis von Produktionsabläufen schließen.

Das Arbeitsgericht gehe ferner rechtsirrig davon aus, daß es sich bei der Übertragung der Leitung der Abteilung “Ausstattung Bankräume” nicht um eine Kompetenzerweiterung gehandelt habe. Die Leitung der Abteilung “Ausstattung Bankräume” sei ihm zusätzlich übertragen worden (Beweis: eidliche Vernehmung der Geschäftsführerin R… S… ).

Das Arbeitsgericht verkenne weiterhin, daß er einen Anspruch auf die zeitliche Attestierung der verantwortlichen Führung des Maschinenraumes habe. Wie lange ein Arbeitnehmer eine bestimmte Tätigkeit ausgeübt habe, könne ebenfalls von erheblichem Interesse für spätere potentielle Arbeitgeber sein, mithin seine Bewerbungschancen erhöhen. Je länger ein Arbeitnehmer eine bestimmte Tätigkeit allein oder im Zusammenhang mit weiteren ihm übertragenen Aufgabenfeldern ausübe, welche Kenntnisse des Arbeitnehmers in diesem Bereich vorausgesetzt werden könnten. Insbesondere werde hierdurch auch der tatsächliche Arbeitsumfang näher konkretisiert.

Daß ausschließlich seine hervorragenden Leistungen und sein handwerkliches Können die Klägerin veranlaßt hätten, ihm per 01.01.1983 die Betriebsleitung zu übertragen, entspreche den Tatsachen (Beweis: eidliche Vernehmung der Geschäftsführerin R… S… ). Auch verkenne das Arbeitsgericht, daß seine Einzelaufgaben in seiner Funktion als verantwortlicher Leiter des gesamten innerbetrieblichen Produktionsbereichs das Gesamtbild seiner Tätigkeiten abrunden und eine Aufschlüsselung zudem von Interesse für zukünftige Arbeitgeber sein könnte. Daß innerbetriebliche Produktionsabläufe von Firma zu Firma unterschiedlich sein könnten, dürfte auf der Hand liegen. Er habe damit einen Anspruch auf eine dem Antrag entsprechende Darstellung der Einzelaufgaben.

Daß er für die Klägerin eine Vielzahl von Geschäftsverbindungen geknüpft und Kunden veranlaßt habe, diese aufrechtzuerhalten, entspreche den Tatsachen und sei ihm daher auch von der Klägerin zu attestieren. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts reichten gerade die Formulierungen im Zeugnis der Klägerin vom 30.04.1996 insoweit nicht aus. Es dürfte unstreitig sein, daß ein marktwirtschaftlich orientierter Betrieb von der Hege und Pflege der bestehenden und neuen Geschäftsverbindungen abhängig sei.

Es entspreche ferner den Tatsachen, daß die Klägerin maßgeblich an der Auflösung seines Arbeitsverhältnisses deshalb interessiert gewesen sei, weil Familienmitglieder in die Geschäftsführung hineinwachsen sollten (Beweis: eidliche Vernehmung der Geschäftsführerin R… S… ). Er habe daher Anspruch darauf, daß ihm entsprechendes im Zeugnis attestiert werde. Daß der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich vom 31.01.1996 zu diesem Punkte schweige, ändere insoweit nichts, da die Parteien im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses diesen Punkt als unstreitig angesehen hätten.

Der Beklagte hat zunächst beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichtes Rheine – Aktenzeichen 2 Ca 556/97 – teilweise abzuändern und wie folgt zu erkennen:

1. Die Klägerin wird verurteilt, auf ihren Geschäftsbögen, mit dem Zusatz “Geschäftsleitung” mit Datum vom 30.04.1996 das folgende Zeugnis zu erteilen:

Zeugnis

A… S…, geb. am … , W… …, … G…-… , nahm am 01.11.1973 als Tischlermeister seine Tätigkeit in unserem Unternehmen auf.

Nach einem Zeitraum von etwa 1,5 Jahren übernahm Herr S… die Leitung der Abteilung “Oberfläche und Versand”. Wir erweiterten seinen Kompetenzbereich durch die Übertragung der Leitung der Abteilung Ausstattung Bankräume”. Nach einer Tätigkeitszeit von etwa fünf Jahren übertrugen wir Herrn S… die Führung des weiteren Bereichs des Maschinenraumes”. Wegen seiner hervorragenden Leistungen und seines handwerklichen Könnens haben wir Herrn S… per 01.01.1983 die Betriebsleitung übertragen. Am 01.02.1984 übertrugen wir Herrn S… die verantwortliche Leitung des gesamten Innerbetrieblichen Produktionsbereichs und die technische Vertriebsleitung.

In dieser Funktion war Herr S… verantwortlich für die Kalkulation, für die Überwachung der Produktion, insbesondere hinsichtlich ihrer Effektivität, für das Abrechnungswesen und für die Nachkalkulation. Herr S… überwachte Baustellen und übte die Qualitätskontrolle aus. Er koordinierte und steuerte alle Aufgaben, die zur Projektabwicklung erforderlich waren. Herr S… teilte in Absprache mit den Meistern die Arbeitskräfte ein und verband damit das Management von Maschinen-Personalkapazitäten und Lieferterminen. Herr S…-… erarbeitete für unsere Kunden Angebote und betreute alleinverantwortlich unsere Hauptkunden in den alten Bundesländern. Herr S… hatte ein Mitspracherecht bei Neuinvestitionen im Betrieb. Er begleitete und überwachte die Teilnahme unseres Unternehmens an öffentlichen Ausschreibungen.

Herr S… war der Geschäftsführung direkt unterstellt und gehörte der Geschäftsleitung an. Ihm ist Einzelprokura erteilt worden.

Herr S… verfügt über fundierte Fachkenntnisse und über ein außerordentlich handwerkliches Können. Er wußte die Interessen unseres Unternehmens erfolgreich und geschickt zu vertreten. Seine interessanten Ideen und Konzepte waren für unsere Kunden Anlaß, die Verbindung zu uns zu begründen und aufrechtzuerhalten. Aus Kundenkreisen haben wir stets nur positive Reaktionen erfahren. Herr S… erbrachte seine Leistungen stets zu unserer vollsten Zufriedenheit. Er verstand es, auch gerade in der Hektik des Arbeitsalltags Problemlagen durch seine ruhige und behutsame Art der Mitarbeiterführung erfolgreich zu bewältigen. Zu seinen Vorgesetzten und Mitarbeitern hatte Herr S… stets ein sehr gutes Verhältnis.

Zu unserem großen Bedauern muten wir wegen der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und wegen der Tatsache, da Familienmitglieder in die Geschäftsführung hineinwachsen sollen, Herrn S… vorschlagen, das bestehende Vertragsverhältnis zu beenden. Unser Anliegen traf bei Herrn S… auf Verständnis, so da im gegenseitigen Einvernehmen mit dem 31.01.1996 Herr S… seine Tätigkeit für uns beendete.

Wir wünschen Herrn S… für seine private und berufliche Zukunft alles Gute.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt.

Die Klägerin hat zunächst beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Sie hat das angefochtene Urteil verteidigt und gemeint, das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, daß das erteilte Zeugnis allen Erfordernissen entspreche und nichts ausgelassen habe, worauf der Beklagte Anspruch habe. In der Sache unzutreffend sei die Darstellung des Beklagten, daß er die in der Anlage zur Berufungsbegründungsschrift aufgeführten Geschäftskontakte geknüpft habe. Sowohl die Anknüpfung der Geschäftsbeziehung als auch der Vertragsabschluß sei Aufgabe des Außendienstes und sei von diesem wahrgenommen worden (Gegenbeweis: Zeugnis des R… F… und des K… S…-…). Es soll lediglich in Abrede gestellt werden, daß der Kläger im Verlaufe einer Auftragsabwicklung hin und wieder technische Gespräche mit den zuständigen Mitarbeitern der Kunden geführt habe. Dies habe jedoch nichts mit Kundenaquisition zu tun. Seine Kundenkontakte seien im Zeugnis zutreffend erwähnt und angemessen gewürdigt worden. Der Grund des Ausscheidens des Klägers sei in Ziffer 1 des gerichtlichen Vergleichs vom 16.01.1996 einvernehmlich festgehalten worden. Sie habe keine Veranlassung, hiervon im Zeugnis abzuweichen.

Das Landesarbeitsgericht hat im Termin vom 17.12.1998 dem Parteien einen Bestätigungsvergleich unterbreitet, in welchem die Beklagte sich verpflichten sollte, dem Kläger Zugum-Zug gegen Rückgabe des unter dem 30.04.1996 erteilten Zeugnisses unter gleichem Datum auf dem Briefbogen der Geschäftsleitung ein neues Zeugnis zu erteilen, das inhaltlich dem hier ausgeurteilten und im Tenor wiedergegebenen Zeugnis entspricht.

Der Beklagte hat diesen Vergleichsvorschlag nicht angenommen, sondern nachfolgende Ergänzung (siehe Unterstreichung) begehrt:

“Sein Verhalten zur Geschäftsleitung und den Mitarbeitern war stets einwandfrei.”

Er räumt zwar ein, daß in dem davor stehenden Absatz darauf hingewiesen werde, daß er die Mitarbeiter ruhig und behutsam geführt habe, jedoch fehle in dem Zeugnis der Hinweis, daß sein Verhalten zu den Mitarbeitern ebenso einwandfrei gewesen sei wie das der Geschäftsführung gegenüber.

Der Beklagte beantragt nunmehr:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine – 2 Ca 556/97 – wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

1. Die Klägerin wird verurteilt, dem Beklagten Zug um Zug gegen Rückgabe des unter dem 30.04.1996 erteilten Zeugnisses unter gleichem Datum auf den Briefbögen der Geschäftsleitung ein neues Zeugnis nachfolgenden Inhalts zu erteilen:

Zeugnis

Herr A… S…, geb. am … , wohnhaft W… …, … G…-R…, nahm am 01.11.1973 die Tätigkeit in unserem Unternehmen auf.

Er war zu Beginn als Tischlermeister in den Abteilungen “Oberfläche”, “Versand”, “Bankraum” und “Maschinenraum” tätig und hat durch stets ideen- und einfallsreiche Arbeitsleistung von Anbeginn an überzeugt.

Seine Leistungen und sein handwerkliches Können veranlaßten uns schließlich, ihm ab dem 01.01.1983 die Betriebsleitung zu übertragen.

In Konsequenz seiner steten beruflichen Weiterentwicklung übernahm Herr S… schließlich am 01.02.1984 die verantwortliche Leitung des gesamten innerbetrieblichen Produktionsbereiches sowie der technischen Vertriebsleistung.

Herr S… war dem Geschäftsführer direkt unterstellt und dem Leiter des Bereiches Rechnungswesen und Verwaltung gleichgeordnet. Mit diesem und dem Geschäftsführer gehörte Herr S… der Geschäftsleitung im weiteren Sinne an, was dadurch seinen Ausdruck fand, daß ihm mit Wirkung vom 01.02.1984 auch Einzelprokura erteilt wurde.

Zu den wesentlichen Aufgabenstellungen, die das Arbeitsgebiet von Herrn S… prägten, gehörten insbesondere

• die verantwortliche Koordination und Steuerung aller Aufgaben, die zur Projektabwicklung erforderlich waren,

• die Einteilung der Arbeitskräfte in Absprache mit den Meistern, verbunden mit dem Management von Maschinen-, Personalkapazitäten und Lieferterminen,

• die vollständige Kalkulation neuer Produkte wie auch deren Konzeption in Absprache mit dem Kunden,

• die Erarbeitung von Angeboten für unsere Kundschaft, ebenso wie die alleinverantwortliche Betreuung unseres Hauptkunden in den alten Bundesländern.

Herr S… verfügt über fundierte Fachkenntnisse und über ein außerordentliches Können. Bei den aufgrund seiner Funktion stets erforderlichen Gesprächen mit Kunden unseres Hauses sowie bei der Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen wußte Herr S…, die Interessen unseres Unternehmens ebenso geschickt und erfolgreich zu vertreten, wie er andererseits die Kunden für interessante Ideen und Konzepte zu deren Zufriedenheit gewinnen konnte. Aus dem Kreise der Kundschaft haben wir über die Arbeit von Herrn S… stets nur positive Reaktionen erhalten.

Mit der Erledigung der übertragenen Aufgaben und seinen Leistungen waren wir stets uneingeschränkt zufrieden.

Herr S… verstand es auch und gerade in der Hektik des Arbeitsalltages, Problemlagen, wie sie gerade bei der von ihm zu verantwortenden Überwachung von Fertigung und Montage nicht selten auftraten, durch seine ruhige und behutsame Art die Mitarbeiterführung erfolgreich zu bewältigen.

Sein Verhalten zur Geschäftsleitung und zu den Mitarbeitern war stets einwandfrei.

Zu unserem großen Bedauern mußten wir wegen der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und im Hinblick auf die Tatsache, daß Familienmitglieder in die Geschäftsführung hineinwachsen sollen, Herrn S… die Beendigung seiner Tätigkeit für unser Unternehmen zum 31.01.1996 vorschlagen.

Wir wünschen Herrn S… für seine private und berufliche Zukunft alles Gute.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird festgesetzt.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen und den Wert des Streitgegenstandes festzusetzen.

Sie hat sich, um die Angelegenheit zum Abschluß zu bringen, bereiterklärt, ohne jede Anerkennung einer entsprechenden Rechtspflicht den gerichtlichen Vergleichsvorschlag zu akzeptieren. Den zusätzlichen Änderungswünschen hat sie nicht zu entsprechen vermocht.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 11.01.1999 ein entsprechendes Zeugnis im Original zu den Gerichtsakten mit der Maßgabe gereicht, es nur dann an den Kläger weiterzuleiten, wenn auch er den gerichtlichen Vergleichsvorschlag akzeptiere.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Gerichtsakten gereichten Urkunden Bezug genommen.

Gründe
Die aufgrund entsprechender Beschwer statthafte, form- und fristgerecht eingelegte sowie rechtzeitig ordnungsgemäß begründete Berufung des Beklagten hat teilweise Erfolg und führt unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zu einer entsprechenden Abänderung des angefochtenen Urteils.

1. Entspricht das einem technischen Angestellten nach § 113 GewO erteilte Zeugnis nicht der vorgeschriebenen Form, ist es inhaltlich unrichtig oder hat der Arbeitgeber bei der Bewertung von Führung und Leistung seinen Beurteilungsspielraum überschritten, kann der Mitarbeiter verlangen, daß das Zeugnis nachträglich abgeändert wird.

1.1. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung soll der Arbeitnehmer damit den ursprünglichen Erfüllungsanspruch geltend machen, weil der Arbeitgeber mit dem unzutreffenden Zeugnis seine Pflicht zur Erteilung eines formgerechten, wahrheitsgemäßen und wohlwollenden Zeugnisses nicht nachgekommen sei (BAG v. 23.06.1960, AP Nr. 1 zu § 73 HGB [A. Hueck] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 3 = “Zeugnis: Entsch. 3”; BAG v. 23.02.1983, AP Nr. 10 zu § 70 BAT = EzA § 70 BAT Nr. 15; BAG v. 17.02.1988, AP Nr. 17 zu § 630 BGB [van Venrooy] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 27 = “Zeugnis: Entsch. 27” = EzA § 630 BGB Nr. 12 = NZA 1988, 427 = SAE 1989, 59 [M. Wolff]; zust. Huber, Das Arbeitszeugnis in Recht und Praxis, 5. Aufl. 1997, S. 38 f.).

1.1.1. Dies ist zutreffend, soweit es darum geht, die formale Vollständigkeit des Zeugnisses sicherzustellen. Solange etwa das erteilte einfache Zeugnis keine Aussage zur Art der Tätigkeit enthält, solange etwa im qualifizierten Zeugnis zur Führung des Mitarbeiters nicht Stellung genommen wird, hat der Arbeitnehmer nicht das Zeugnis in der Hand, welches er als technischer Angestellter nach § 113 GewO beanspruchen kann. Seine Forderung ist noch nicht erfüllt. Soweit das Zeugnis formal unvollständig ist, kann seine Ergänzung im Vollstreckungsverfahren durchgesetzt werden, weil insoweit schon der korrekte Titel klarstellt, wie das Zeugnis formal auszusehen hat (RGRK-Eisemann, § 630 BGB Rz. 77; Berscheid/Kunz, Praxis des Arbeitsrechts, Teil 4 Rz. 2567). Eine nicht gehörige Erfüllung der Zeugniserteilungspflicht durch Ausstellung eines nicht ordnungsgemäßen Zeugnisses ist einer Nichterfüllung im Sinne des § 888 ZPO gleichzuachten (LAG Düsseldorf v. 08.01.1958, AP Nr. 1 zu § 888 ZPO).

1.1.2. Enthält das Zeugnis Unrichtigkeiten oder nimmt es zwar zu allen Punkten Stellung, ist aber in Teilen nicht so umfassend, wie es § 113 GewO vorsieht, oder verstößt es gegen andere Grundsätze der Zeugniserteilung, kann nicht mehr von fehlender Erfüllung, sondern nur von Schlechterfüllung gesprochen werden. Zur Beseitigung von Mängeln des Zeugnisses steht der Erfüllungsanspruch jedoch nicht (mehr) zur Verfügung. Allein aus dem Umstand, daß das Gesetz keinen Anspruch auf “Berichtigung” des Zeugnisses enthält, folgt nicht zwingend, daß den Erfüllungsanspruch geltend macht, wer Berichtigung verlangt (RGRK-Eisemann, a.a.O.; Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2568). Das Gericht müßte den Antrag auf “Berichtigung” eines Zeugnisses zurückweisen, nachdem der Arbeitgeber zuvor rechtskräftig verurteilt wurde, dem Arbeitnehmer ein qualifiziertes bzw. einfaches Zeugnis zu erteilen (res judicata). Für die Berichtigung wegen Verstößen gegen die Grundsätze der Zeugniserteilung kann man den Berechtigten nicht einmal auf das Vollstreckungsverfahren verweisen, in welchem er die Ergänzung des Titels auf den konkreten, von ihm gewünschten Inhalt des Zeugnisses nicht erreichen kann (LAG München v. 23.05. 1967, AP Nr. 7 zu § 888 ZPO; LAG Frankfurt/Main v. 16.06.1989, LAGE § 630 BGB Nr. 7). Die gerichtliche Durchsetzung des berechtigten Abänderungsverlangens wäre damit für alle Fälle abgeschnitten, in denen ein Titel vorliegt, der den Arbeitgeber schon verpflichtet, ein Zeugnis zu erteilen (RGRK-Eisemann, a.a.O.; Berscheid/Kunz, a.a.O.).

1.1.3. Anspruchsgrundlage für die Zeugnisberichtigung ist nicht § 113 GewO, sondern die allgemeine Fürsorgepflicht. §113 GewO konkretisiert für die gewerblichen Arbeiter und technischen Angestellten – wie die vergleichbaren Regelungen für die kaufmännischen Angestellten (§ 73 HGB) oder für alle übrigen Arbeitnehmer (§ 630 BGB) – die Fürsorgepflicht für das Zeugnisrecht nicht abschließend. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei allen Maßnahmen auf das Wohl und die berechtigten Interessen seiner Mitarbeiter Rücksicht zu nehmen (BAG v. 25.02.1959, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht). Er darf ihr berufliches Fortkommen nicht unzulässig behindern (BAG v. 27.11.1985, AP Nr. 93 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht [Echterhölter] = AR-Blattei ES 1260 Nr. 4 = “Persönlichkeitsrecht: Entsch. 4” = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 38; BAG v. 13.04.1988, AP Nr. 100 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht [Conze] = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 47 [Buchner]). Er ist daher auch aufgrund (nachwirkender) Fürsorgepflicht gehalten, soweit dies von ihm billigerweise verlangt werden kann, alles zu vermeiden, was sich bei der Suche des (ausgeschiedenen) Mitarbeiters nach einem neuen Arbeitsplatz für ihn nachteilig auswirken kann (BAG v. 31.10.1972, AP Nr. 80 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht [Herschel] = AR-Blattei ES 740 Nr. 18 = “Fürsorgepflicht des Arbeitgebers: Entsch. 18” = EzA § 611 BGB Fürsorgepflicht Nr. 15). Zeugnisse, die unrichtig sind oder nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Form entsprechen, müssen daher abgeändert werden, soweit sie geeignet sind, den Mitarbeiter in seinem beruflichen Fortkommen zu hindern (LAG Hamm v. 13.02.1992 – 4 Sa 1077/91, LAGE § 630 BGB Nr. 16; LAG Hamm v. 01.12.1994 – 4 Sa 1631/94, LAGE § 630 BGB Nr. 28 = EzBAT § 61 BAT Nr. 25).

1.2. Der “Berichtigungsanspruch” geht auf Abänderung des schon erteilten Zeugnisses und unterliegt nicht tariflichen Verfallfristen (ArbG Siegen v. 30.05.1980, EzA § 4 TVG Ausschlußfristen Nr. 43 = ARST 1980, 192; a.A. LAG Hamm v. 24.08.1977, AR-Blattei ES 1850 Nr. 21 = “Zeugnis: Entsch. 21” = BB 1977, 1704; BAG v. 23.02.1983, AP Nr. 10 zu § 70 BAT = EzA § 70 BAT Nr. 15). Die Berichtigung besteht darin, daß der Arbeitgeber erneut ein Zeugnis erteilt, welches die geforderten Berichtigungen berücksichtigt, soweit sie berechtigt waren (RGRK-Eisemann, Rz. 78, m.w.N.). Der Arbeitnehmer braucht sich nicht auf eine bloße Korrektur der ursprünglichen Urkunde einzulassen. Sie würde ihn in seinem beruflichen Fortkommen hindern, weil jeder Dritte dem Zeugnis entnehmen könnte, daß man über den Inhalt gestritten hat oder an der Echtheit des Zeugnisses zweifeln kann (LAG Bremen v. 23.06.1989, LAGE § 630 BGB Nr. 6).

1.2.1. Hat der Arbeitgeber bereits ein qualifiziertes Zeugnis erteilt, so ist der Anspruch aus § 113 GewO mithin erfüllt. Der Arbeitnehmer, welcher mit einzelnen Bewertungen seiner Person oder Leistungen und/oder mit den Tätigkeits- und Aufgabenbeschreibungen nicht einverstanden ist, ist auf seinen Berichtigungsanspruch mit einem im einzelnen genau spezifizierten Klageantrag zu verweisen, er kann nicht mehr auf bloße Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses klagen (LAG Düsseldorf/Köln v. 21.08.1973, DB 1973, 1853; LAG Hamm v. 13.02.1992 – 4 Sa 1077/91, LAGE § 630 BGB Nr. 16). Verwirft der Arbeitnehmer aber das ganze Zeugnis, ist er also mit ihm überhaupt nicht einverstanden, so hat er den vollen Wortlaut des von ihm begehrten Zeugnisses in den Klageantrag aufzunehmen. In einem solchen Falle ist alsdann der Streit der Parteien im Rahmen des Klageantrags über die gesamte Inhaltsfrage des Zeugnisses zu klären und festzulegen, welches Zeugnis mit welchem Wortlaut vom Arbeitgeber zu erteilen ist (LAG Düsseldorf/Köln v. 21.08.1973, DB 1973, 1853/1854; LAG Hamm v. 13.02.1992 – 4 Sa 1077/91, LAGE § 630 BGB Nr. 16). Dabei hat das Gericht die Leistungen des Arbeitnehmers festzustellen, sie nach objektiven Maßstäben zu bewerten und gegebenenfalls ein Zeugnis neu zu formulieren (BAG v. 23.06.1960, AP Nr. 1 zu § 73 HGB [A. Hueck] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 3 = “Zeugnis: Entsch. 3”; BAG v. 24.03.1977, AP Nr. 12 zu § 630 BGB = AR-Blattei ES 1850 Nr. 20 = “Zeugnis: Entsch. 20” = EzA § 630 BGB Nr. 9). Da über einen Arbeitnehmer nur eine Beurteilung existieren darf (LAG Frankfurt v. 23.01.1968, AP Nr. 5 zu § 630 BGB), ist der Arbeitgeber nur verpflichtet, Zugum-Zug gegen Rückgabe des beanstandeten Zeugnisses ein neues Zeugnis zu erteilen (LAG Hamm v. 13.02.1992 – 4 Sa 1077/91, LAGE § 630 BGB Nr. 16, m.w.N.). Dies hat der Arbeitnehmer – sofern er das Zeugnis nicht bereits vorher zurückgegeben hat – auch so zu beantragen, damit in der Zwangsvollstreckung sichergestellt werden kann, daß letztlich nur ein Zeugnis über ihn existent bleibt. Da der Beklagte vorliegend das Original des ihm unter dem 30.04.1996 erteilte Zeugnisses der Klägerin bislang nicht zurückgegeben hat, kam nur eine Zugum-Zug-Verurteilung in Betracht.

1.2.2. Der Arbeitgeber ist bei der Ausstellung des Zeugnisses grundsätzlich in seiner Ausdrucksweise frei (ArbG Koblenz v. 11.05.1988, EzBAT § 61 BAT Nr. 14), muß sich aber der in der Praxis allgemein angewandten Zeugnissprache bedienen und bei der Beurteilung des Arbeitnehmers den nach der Verkehrssitte üblichen Maßstab anlegen (so bereits A. Hueck in Anm. zu ARS 17, 282; ferner LAG Breslau v. 05.03.1935, ARS 24, 171 [A. Hueck]; LAG Düsseldorf v. 30.01.1956, AR-Blattei ES 1850 Nr. 2 = “Zeugnis, Entsch. 2”). Geschieht das nicht, kann der Arbeitnehmer Berichtigung seines Zeugnisses verlangen. Die Zeugnissprache ist wie jede Sprache teils deskriptiv (beschreibend), teils evaluativ (bewertend), und zwar unabhängig davon, in welchem räumlichen Teil des Zeugnisses die jeweilige Formulierung formal plaziert ist. Bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist zu unterscheiden, ob die Uneinigkeit der Parteien den deskriptiven oder den evaluativen Bereich betrifft (LAG Köln v. 26.04.1996 – 11/13 Sa 1231/95, AR-Blattei ES 1850 Nr. 39 = NZA-RR 1997, 84). Der Arbeitgeber ist – jedenfalls soweit der Streit um die reine Aufgabenbeschreibung geht – für die Tatsachen beweispflichtig, die der Zeugniserteilung zugrunde liegen (BAG v. 23.06.1960, AP Nr. 1 zu § 73 HGB [A. Hueck] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 3 = “Zeugnis: Entsch. 3”; BAG v. 24.03.1977, AP Nr. 12 zu § 630 BGB = AR-Blattei ES 1850 Nr. 20 = “Zeugnis: Entsch. 20” = EzA § 630 BGB Nr. 9; BAG v. 17.02.1988, AP Nr. 17 zu § 630 BGB [van Venrooy] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 27 = “Zeugnis: Entsch. 27” = EzA § 630 BGB Nr. 12 = NZA 1988, 427 = SAE 1989, 59 [M. Wolff]; LAG Frankfurt/Main v. 10.09.1987, LAGE § 630 BGB Nr. 3; LAG Saarbrücken v. 28.02.1990, LAGE § 630 BGB Nr. 9; zust. Huber, a.a.O., S. 38 f.). Dieser Grundsatz kann jedoch für die Bewertung nur eingeschränkt gelten. Der Arbeitnehmer ist, da er sich vertraglich nur zur Leistung von Arbeit “mittlerer Art und Güte” (§ 243 Abs. 1 BGB) verpflichtet (siehe dazu Staudinger/Medicus, § 243 BGB Rz. 45; ferner Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2587), lediglich gehalten, eine »befriedigende« Leistung zu erbringen. Ist er der Auffassung, die ihm obliegenden Aufgaben überobligationsmäßig, also mit überdurchsschnittlichem Einsatz erbracht oder einen überdurchschnittlichen Erfolg erzielt zu haben, ist es auch an ihm, die dieser Einschätzung zugrundeliegenden Tatsachen vorzutragen und im Bestreitensfalle zu beweisen (Staudinger/Preis, § 630 BGB Rz. 71; LAG Düsseldorf v. 12.03.1986, LAGE § 630 BGB Nr. 2). Ein »gutes« oder »sehr gutes« Zeugnis stellt eine Gegenleistung für einen entsprechenden Arbeitseinsatz oder -erfolg bzw. für eine besonders herausragende Arbeitsbefähigung oder -weise dar. Auch Arbeitsvermögen oder -erwartung können herausragend sein. Fordert der Arbeitnehmer eine »sehr gute« Bewertung einzelner oder aller Leistungsgesichtspunkte, muß sein Vortrag die entsprechenden anspruchsbegründenden Tatsachen erkennen lassen, da der Arbeitgeber ansonsten einen Negativbeweis führen müßte (Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2589). Gleiches gilt für die Vollständigkeit des Zeugnisses, wenn der Arbeitnehmer Auslassungen rügt (Berscheid/Kunz, a.a.O.).

2. Die Formulierung des Zeugnisses ist dem Grundsatz nach allein Sache des Arbeitgebers; die Wahl bestimmter Ausdrücke kann ihm der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht vorschreiben. Weder Wortwahl noch Satzstellung noch Auslassungen dürfen jedoch dazu führen, daß bei Dritten – der Wahrheit nicht – entsprechende Vorstellungen erweckt werden (BAG v. 23.06.1960, AP Nr. 1 zu § 73 HGB [A. Hueck] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 3 = “Zeugnis: Entsch. 3”). Das Zeugnis darf nicht mit Merkmalen (Geheimzeichen) oder mit geheimen bzw. verschlüsselten Kennzeichen oder Formulierungen versehen werden, welche den Zweck haben, den Arbeitnehmer in einer aus dem Wortlaut des Zeugnisses nicht ersichtlichen Weise zu charakterisieren (§ 113 Abs. 3 GewO). Genügt das Zeugnis diesen Anforderungen, ist es selbst dann nicht unvollständig, wenn der Arbeitgeber sich darauf beschränkt, einzelne Leistungsgesichtspunkte besonders herauszustreichen oder die Gesamtleistung des Arbeitnehmers zusammenfassend zu bewerten. Es hängt von der Position des Arbeitnehmers ab, welche Leistungsgesichtspunkte unter Umständen besonders zu beurteilen sind (siehe dazu Berscheid, WPrax Heft 17/1994, S. 2, 5).

2.1. Verwirft der Arbeitnehmer das erteilte Zeugnis, so ist durch Urteil festzulegen, welches Zeugnis mit welchem Wortlaut vom Arbeitgeber zu erteilen ist (LAG Hamm v. 13.02.1992 – 4 Sa 1077/91, LAGE § 630 BGB Nr. 16). Dabei hat das Gericht die Leistungen des Arbeitnehmers festzustellen, sie nach objektiven Maßstäben zu bewerten und gegebenenfalls ein Zeugnis zu formulieren (BAG v. 23.06.1960, AP Nr. 1 zu § 73 HGB [A. Hueck] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 3 = “Zeugnis: Entsch. 3”; BAG v. 24.03.1977, AP Nr. 12 zu § 630 BGB = AR-Blattei ES 1850 Nr. 20 = “Zeugnis: Entsch. 20” = EzA § 630 BGB Nr. 9). Das Gericht hat bei der Fassung des Zeugnisses die Grundsätze zu beachten, die ein verständiger und gerecht denkender Arbeitgeber angewandt hätte, wenn er den Arbeitnehmer zu beurteilen gehabt hätte. Das Zeugnis ist also nach Form und Stil objektiv abzufassen, wobei der Verkehrssitte Rechnung zu tragen ist, die mit bestimmten Formulierungen (»er hat sich bemüht?«) den Ausdruck des Tadels verbindet oder in Zeugnissen bestimmter Arbeitnehmergruppen die Attestierung gewisser Eigenschaften verlangt, denn der neue Arbeitgeber wird regelmäßig davon ausgehen, daß der Arbeitnehmer diejenigen Qualitäten besitzt, die diesem nach der als innegehabt ausgewiesenen, beruflichen Stellung beizumessen sind (Bischoff, ‘Die Haftung gegenüber Dritten für Auskünfte, Zeugnisse und Gutachten’, Dissertation, 1971, S. 228, m.w.N.). Der jeweilige Berufskreis schließt aus dem bezeugten Berufsbild auf das Vorliegen der Normaleigenschaften, besonders gelobter Qualitäten und bei gehobenen Berufen auf positiv bezeugte Sonderqualitäten (Bischoff, a.a.O.). Normaleigenschaften gelten um so selbstverständlicher als vorhanden, je mehr die sonstigen Eigenschaften gelobt sind, sie werden eher in Frage gestellt durch sonst knappe, zurückhaltende Formulierungen (Bischoff, a.a.O.).

2.1.1. Das Zeugnis soll einerseits dem Arbeitnehmer als Unterlage für Bewerbungen dienen; seine Belange sind gefährdet, wenn er unterbewertet wird. Daher muß das Zeugnis wohlwollend sein, um ihm den ferneren Lebens- und Arbeitsweg nicht zu erschweren (BAG v. 08.02.1972, AP Nr. 7 zu § 630 BGB = EzA § 630 BGB Nr. 3). Es soll andererseits einem Dritten, der die Einstellung des Zeugnisinhabers erwägt, zur Unterrichtung dienen; seine Belange sind gefährdet, wenn der Arbeitnehmer überbewertet wird. Das Zeugnis muß daher wahr sein (BAG v. 05.08.1976, AP Nr. 10 zu § 630 BGB [Schnorr von Carolsfeld] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 17 = “Zeugnis: Entsch. 17” = EzA § 630 BGB Nr. 8). Die Forderung nach “verständigem Wohlwollen” hat dort ihre Grenze, wo sich das Interesse des künftigem Arbeitgebers oder Kreditgebers an der Zuverlässigkeit der Grundlagen für die Beurteilung des Arbeitsuchenden ohne weiteres aufdrängt (BGH v. 26.11.1963, AP Nr. 10 zu § 826 BGB), denn es darf bei allem Wohlwollen in einem Zeugnis nichts Unwahres geschrieben werden. Der Arbeitnehmer darf also nicht “weggelobt” werden (Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2501). Dies gilt vornehmlich auch in den Fällen, in denen sich ein ausgeschiedener Arbeitnehmer selbständig macht und sein günstig ausgestelltes Arbeitszeugnis als Kreditwürdigkeitsempfehlung einsetzt (Berscheid, HwB AR, 1980 “Zeugnis” Rz. 31). Die Zeugniswahrheit hat als oberster Grundsatz des Zeugnisrechts den zentralen Interessengegensatz zwischen verständigem Wohlwollen zum Zweck des Fortkommens einerseits und zuverlässiger Unterrichtung zum Zweck der Auslese andererseits auszugleichen (vgl. Presch, ‘Verdeckte Beurteilungen in qualifizierten Arbeitszeugnissen: Beschreibung, Erklärung, Änderungsvorschläge’, in: Januschek [Hrsg.], Politische Sprachwissenschaften, Opladen 1984, S. 307, 335). Sie steht gegenüber diesem primären Gegensatz insofern in einem abgeleiteten, also sekundären Spannungsverhältnis, als sie mögliche interessenegoistische Überschüsse von beiden Seiten einzudämmen hat (Presch, a.a.O.). Wegen dieser Wahrheitspflicht dürfen nur nachprüfbare Tatsachen, dagegen keine Behauptungen, Annahmen oder Verdachtsmomente im Zeugnis enthalten sein (LAG Bremen v. 16.09.1953, AP 1954 Nr. 152). Dabei dürfen einmalige Vorfälle oder Umstände, die für den Arbeitnehmer, seine Führung und Leistung nicht charakteristisch sind, seien sie für ihn vorteilhaft oder nachteilig, nicht enthalten sein, selbst wenn sie zur Lösung des Arbeitsverhältnisses geführt haben (BAG v. 23.06.1960, AP Nr. 1 zu § 73 HGB [A. Hueck] = AR-Blattei ES 1850 Nr. 3 = “Zeugnis: Entsch. 3”; vgl. auch LAG Düsseldorf/Köln v. 09.03.1954, DB 1954, 371).

2.1.2. Damit wird allerdings – was dem Verkehr geläufig ist – die Information verschleiert: Der Leser muß dann auch den unter dem Lob versteckten Tadel heraushören können (Bischoff, a.a.O., § 9 II 2 a, S. 215, m.w.N.; Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2506). Soweit dabei verschlüsselte Zeugnisformulierungen verwendet werden, handelt es sich um ständig wiederkehrende floskelhafte Sätze, die wohlwollender klingen, als sie gemeint sind (BAG v. 12.08.1976, AP Nr. 11 zu § 630 BGB [K. Schleßmann] = EzA § 630 BGB Nr. 7). Der betroffene Arbeitnehmer glaubt in diesen Fällen, daß seine Leistungen gebührend gewürdigt seien, jedoch ist sein Bedürfnis nur scheinbar befriedigt: Er weiß weder, daß auch die positiven Formulierungen Disqualifikationen darstellen können, noch kennt er den Informationswert, den das Zeugnis anhand der nicht erwähnten Tatsachen enthält. Die scheinbar lobenden Bemerkungen lassen ihn ferner glauben, er habe für die künftigen Bewerbungen oder Kreditgesuche eine gute Empfehlung zur Hand. Auch wenn sich der Arbeitgeber bei der Formulierung des Zeugnisses der in der Praxis allgemein angewandten Zeugnissprache bedienen soll (LAG Düsseldorf v. 30.01.1956, AR-Blattei ES 1850 Nr. 2 = “Zeugnis, Entsch. 2”), so haben die Gerichte, wenn sie ein Zeugnis neu formulieren müssen, bei der Wort- und Ausdruckswahl größeren Wert auf Transparenz zu legen, denn entscheidend ist, daß jeder, der das Zeugnis sieht, die im wesentlichen gleichen Vorstellungen vom Zeugnisinhaber bekommt (Bischoff, a.a.O., § 9 II 2 a, S. 215). Der Leser darf nicht harmlos oder positiv klingenden Formulierungen aufsitzen (Presch/Gloy, Verschlüsselte Formulierungen in Arbeitszeugnissen, in Sprachnormen II, Reihe “problemata” Band 47, 1976, S. 177; Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2508), noch dürfen negative Eigenschaften durch die Wort- und Ausdruckswahl in ihr Gegenteil verkehrt werden, so daß zum Beispiel einem Metzgerlehrling, der Knochen entwendet hat, nicht bescheinigt werden darf, er sei »getreu bis auf die Knochen« (Bischoff, a.a.O.).

2.2. Ein ordnungsgemäßes qualifiziertes Arbeitszeugnis muß sich nach dem Gesetz über die folgenden vier Punkte verhalten (Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2332; Huber, a.a.O., S. 23 f.), nämlich über

– die Dauer des Arbeitsverhältnisses,

– die Art des Arbeitsverhältnisses,

– die Leistungen des Arbeitnehmers,

– die Führung des Arbeitnehmers.

Das qualifizierte Zeugnis enthält demnach stets die im einfachen Zeugnis enthaltenen Angaben zu Art und Dauer der Beschäftigung. Das folgt schon aus dem Wortlaut der hier einschlägigen Vorschrift des § 113 Abs. 1 GewO. Das Zeugnis ist auf Führung und Leistung auszudehnen (§ 113 Abs. 2 GewO). Selbst auf Wunsch des Arbeitnehmers darf es sich nicht ausschließlich auf Führung oder Leistung beschränken LAG Frankfurt/Main v. 23.01.1968, AP Nr. 5 zu § 630 BGB). Dies gilt sowohl bei einem Schlußzeugnis (LAG Hamm v. 01.12.1994 – 4 Sa 1631/94, LAGE § 630 BGB Nr. 28 = EzBAT § 61 BAT Nr. 25) als auch bei einem Zwischenzeugnis (LAG Hamm v. 08.07.1993 – 4 Sa 171/93, n.v.). Es reicht nicht aus, daß sich aus der positiven Leistungsbeurteilung gewisse positive Rückschlüsse auf die Führung des Arbeitnehmers schließen lassen (LAG Düsseldorf v. 30.05. 1990, LAGE § 630 BGB Nr. 10).

2.2.1. Arbeitgeber und Gericht haben nicht nur die Zeugnissprache, sondern auch die gebräuchliche Gliederung eines qualifizierten Zeugnisses zu beachten, denn diese hat sich inzwischen weitgehend standardisiert (Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2365). Welche Grundelemente ein qualifiziertes Zeugnis enthalten muß, ist in dem einen oder anderen Punkte noch umstritten. Es müssen nicht in jedem Zeugnis alle Gesichtspunkte ausführlich enthalten sein, sondern sie können auch zusammengefaßt werden. Allgemein enthält ein qualifiziertes Schluß- bzw. Zwischenzeugnis, wie die erkennende Kammer wiederholt entschieden hat (LAG Hamm v. 21.12.1993 – 4 Sa 880/93, AR-Blattei ES 1850 Nr. 36 [Grimm] = BB 1995, 154; LAG Hamm v. 12.07.1994 – 4 Sa 192/94, LAGE § 630 BGB Nr. 27; LAG Hamm v. 12.07.1994 – 4 Sa 564/94, LAGE § 630 BGB Nr. 26; LAG Hamm v. 01.12.1994 – 4 Sa 1631/94, LAGE § 630 BGB Nr. 28 = EzBAT § 61 BAT Nr. 25; LAG Hamm v. 27.02.1997 – 4 Sa 1691/96, NZA-RR 1998, 151; LAG Hamm v. 28.08.1997 – 4 Sa 1926/96, NZA-RR 1998, 490), folgende Grundelemente (siehe dazu auch Weuster, AiB 1992, 327, 331; Huber, a.a.O., S. 45; Berscheid, HwB AR, 1980 “Zeugnis” Rz. 36; ders., WPrax Heft 21/1994, S. 3 ff.; Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2368):

Firmenbogen

Firmenbriefkopf

Angaben zum Arbeitgeber

Überschrift

(Schluß-)Zeugnis

Zwischenzeugnis

Ausbildungszeugnis

Praktikantenzeugnis

Eingangsformel

Personalien des Arbeitnehmers

Akademische Titel

Dauer des Arbeitsverhältnisses

Vordienst- oder Ausbildungszeiten

Unterbrechungen der Beschäftigung

Aufgabenbeschreibung

Unternehmen/

Branche

Hierarchische Position

(Kompetenzen/Verantwortung)

Berufsbild/

Berufsbezeichnung

Aufgabengebiet

Art der Tätigkeit

Berufliche

Entwicklung

Leistungsbeurteilung

Arbeitsbefähigung

(Können)

Arbeitsbereitschaft

(Wollen)

Arbeitsvermögen

(Ausdauer)

Arbeitsweise

(Einsatz)

Arbeitsergebnis

(Erfolg)

Arbeitserwartung

(Potential)

Herausragende Erfolge oder Ergebnisse

(Patente — Verbesserungsvorschläge)

Zusammenfassende Leistungsbeurteilung

(Zufriedenheitsaussage — Erwartungshaltung)

Führungsleistung

(nur bei Führungskräften)

Abteilungsleistung

Gruppenleistung

Mitarbeitermotivation

Betriebsklima

Verhaltensbeurteilung

Vertrauenswürdigkeit

(Loyalität — Ehrlichkeit)

Verantwortungsbereitschaft

(Pflichtbewußtsein — Gewissenhaftigkeit)

Sozialverhalten

(Zusammenfassende Führungsbeurteilung)

Verhalten zu

Vorgesetzten

Verhalten zu

Gleichgestellten

Verhalten zu

Untergebenen

Verhalten zu

Dritten (Kunden)

Beendigungsmodalität

(bei Schlußzeugnis)

Zeugnisvergabegrund

(bei Zwischenzeugnis)

Schlußformel

(bei Schlußzeugnis)

Dankes-Bedauern-Formel

(Wiedereinstellungszusage)

Zukunftswünsche

(Einstellungsempfehlung)

Aussteller

Ort — Datum

Unterschrift (ggf. Vertretungsbefugnis)

Da die Klägerin den gerichtlichen Vergleichsvorschlag ohne Anerkennung einer Rechtspflicht akzeptiert hat, sind vorliegend nach der Antragsänderung durch den Beklagten noch das Datum der Erteilung der Prokura, die Bewertung des Sozialverhaltens des Beklagten und die Beendigungsformel im Streit.

2.2.2. Die Angabe von Vollmachten in einem Zeugnis ist für die Darstellung der Kompetenzen und der Verantwortung des Arbeitnehmers wichtig. Sie lassen Rückschlüsse auf seine Stellung im Betrieb und seine hierarchische Position zu. Bei der Darstellung der handelsrechtlichen Vollmachten geht es in erster Linie darum, ob ein Arbeitnehmer Generalvollmacht, Abschlußvollmacht (§ 55 Abs. 1 HGB), Handlungsvollmacht (§ 54 Abs. 1 HGB) oder Prokura (§ 48 Abs. 1 HGB) hatte. Beschränkungen der handelsrechtlichen Vollmachten – wie bspw. Gesamtprokura (§ 48 Abs. 2 HGB) oder Filialprokura (§ 50 Abs. 3 HGB) – sind ebenfalls zu erwähnen (LAG Hamm v. 04.12.1997 – 4 Sa 2376/96, n.v.). Zeitliche Beschränkungen der Vertretungsmacht bedürfen ebenso der Erwähnung wie der Umstand, daß sie ohne Widerruf bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses fortbestanden hat. Bestand z.B. eine Prokura nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses, so hat der Arbeitnehmer grundsätzlich nur Anspruch auf entsprechenden Hinweis unter exakter Zeitangabe, also unter Angabe von Beginn und Ende der Prokura (LAG Baden-Württemberg vom 19.06.1992, LAGE § 630 BGB Nr. 17 = DB 1993, 1040 [Pfleger] = NZA 1993, 127; krit. dazu H. Schleßmann, Das Arebitszeugnis, 15. Aufl. 1998, S. 59). Das von der Klägerin ursprünglich erteilte Zeugnis ist insoweit unvollständig, wie die Angaben über den Zeitpunkt der Erteilung der Einzelprokura an den Beklagten fehlen. Unstreitig ist dem Beklagten von der Klägerin mit Wirkung vom 01.02.1984 Einzelprokura erteilt worden. Dies ist bedeutsam, da die Erteilung der Prokura nach einem Jahr Tätigkeit als Betriebsleiter für den beruflichen Aufstieg wichtig ist. Auch die Dauer der Prokura ist wichtig, so daß das Zeugnis um das Datum ihrer Erteilung zu ergänzen war.

2.2.3. Mit “Führung” wird das allgemeine Verhalten, die Fähigkeit, mit anderen zusammenzuarbeiten, die Vertrauenswürdigkeit, Verantwortungsbereitschaft und die Beachtung betrieblicher Ordnung angesprochen (Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2455). Unter die Führung fällt das dienstliche Verhalten, außerdienstliches nur, soweit es das erstere beeinflußt (z.B. bei einem Kassierer seine Verschwendungssucht). Mit anderen Worten, mit “Führung” ist nicht etwa die sozialethische Führung des Arbeitnehmers zu verstehen, sondern dessen Sozialverhalten, seine Kooperations- und Kompromißbereitschaft, gegebenenfalls sein Führungsverhalten und -stil. Gemeint ist hier ein zusammenfassendes Urteil über die Eigenschaften und das gesamte dienstliche Verhalten des Arbeitnehmers, also um das betriebliche Zusammenwirken, nämlich sein Verhalten zu Vorgesetzten, gleichgeordneten Arbeitskollegen, nachgeordneten Mitarbeitern, aber auch gegenüber Kunden (Berscheid, WPrax Heft 22/1994, S. 9, 10; Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2462; Huber, a.a.O., S. 64). Es ist wichtig, daß alle Verhaltensrichtungen beurteilt werden, da Auslassungen – bspw. Nichterwähnung einer Gruppe – Rückschlüsse auf Verhaltens-, Anpassungs-, Kontakt- oder Führungsschwierigkeiten zulassen. In der Zeugnissprache spricht man von einem “beredtem Schweigen” (BGH v. 22.09.1970, AP Nr. 16 zu § 826 BGB [E. Wolf] = LM Nr. 7 zu § 826 [Gb] BGB = AR-Blattei ES 1850 Nr. 9 = “Zeugnis: Entsch. 9” = SAE 1972, 35 [Gitter]). Zum Beurteilungsrahmen des Sozialverhaltens gehört auch das Fehlverhalten des zu Beurteilenden. Die Bewertung kann von vielen Faktoren abhängig sein wie z.B. die eigene Einstellung des Beurteilers gegenüber Mitmenschen, seine Erfahrungen, die Erwartungshaltung. Dabei ist zu beachten, daß sich persönliche Animositäten und Feindschaften in einem Zeugnis nicht niederschlagen dürfen. Das vielleicht zur Person des Beurteilers bestehende, gespannte Verhältnis darf sich nicht auf die Gesamtbeurteilung durchschlagen, wenn der Arbeitnehmer im übrigen mit anderen Personen gut ausgekommen ist.

2.2.3.1. Bei der Bewertung der Führung kommen zusammenfassende Beurteilungen vor. Hier ist aber meist wichtiger, ob alle drei bzw. vier Bereiche (Vorgesetzte, Arbeitskollegen, Untergebenen und Kunden) bewertet werden oder ob durch eine Leerstelle, d.h. Nichterwähnung einer Gruppe, Schwierigkeiten in diesem Bereich wie folgt angedeutet werden (Berscheid, HwB AR, 1980 “Zeugnis” Rz. 166; ders., WPrax Heft 17/1994, S. 2, 7; Berscheid/Kunz, a.a.O., Teil 4 Rz. 2525; ähnl. mit weiteren Differenzierungen Huber, a.a.O., S. 200 f.; H. Schleßmann, a.a.O., S. 119 f.):

Sein/Ihr Verhalten zu Vorgesetzten, Arbeitskollegen, (Untergebenen) und Kunden

war stets vorbildlich =

war vorbildlich =

war stets einwandfrei =

war einwandfrei =

war ohne Tadel =

gab zu keiner Klage Anlaß =

Über … ist uns nichts Nachteiliges bekannt geworden =

sehr gute Führung.

gute Führung.

vollbefriedigende Führung.

befriedigende Führung.

ausreichende Führung.

mangelhafte Führung.

unzureichende Führung.

Vielfach wird auch (positiv) ausgedrückt, in welchem Maße der Arbeitnehmer bei Vorgesetzten, Kollegen und Geschäftspartnern geschätzt war (siehe dazu Huber, a.a.O., S. 200). Anstelle von »einwandfrei« kann auch »korrekt« stehen, da dieses Wort gleichen Aussagewert hat (ArbG Solingen v. 17.05.1990, ARST 1991, 77). Gleiches gilt – wie bei der Leistungsbeurteilung – für den Zeitfaktor. Hier kann das Wort »stets« auch durch die Worte »jederzeit« oder »immer« ersetzt werden (Berscheid, WPrax Heft 17/1994, S. 2, 6; ErfK-Müller-Glöge, § 630 BGB Rz. 88). Müssen die Gericht für Arbeitssachen im Rahmen eines Klageverfahrens ein Zeugnis selbst neu formulieren, so haben sie sich innerhalb der gestellten Anträge an die Zeugnissprache und die gebräuchlichen Führungsbewertungen zu halten sowie die Darlegungs- und Beweislast beachten. Will der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer im Schlußzeugnis lediglich eine durchschnittliche Führung bescheinigen, so genügt er seiner Darlegungspflicht, wenn er sich darauf beruft, daß er sich von dem Arbeitnehmer aus verhaltensbedingten Gründen durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag getrennt hat. Will er ihm dagegen nur unterdurchschnittliche Leistungen bescheinigen, so muß er darlegen und ggf. beweisen, daß das Verhalten des Arbeitnehmers fehlerhaft gewesen ist Will andererseits der Arbeitnehmer eine gute Führungsbewertung im Zeugnis haben, muß er darlegen und ggf. nachweisen, inwieweit sein Verhalten diese Anerkennung verdient. Im Zeugnisberichtigungsprozeß besteht hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast keine Veranlassung, von den Grundsätzen abzugehen, wonach derjenige die über- oder unterdurchschnittliche Leistung darzulegen und zu beweisen habe, der sich hierauf beruft.

2.2.3.2. Der Arbeitgeber muß die zusammenfassende Führungsbewertung nicht für alle vier Bereiche (Vorgesetzte, Arbeitskollegen, Untergebenen und Kunden) gleichermaßen vornehmen. Er kann sie durchaus “splitten” und – soweit berechtigter Anlaß besteht – auch unterschiedlich ausfallen lassen (siehe dazu die Formulierungsvorschläge bei Huber, a.a.O., S. 201). Es bleibt ihm auch unbenommen, für einzelne Bereiche statt der zusammenfassenden Führungsbewertung eine Bewertung im “Klartext” vorzunehmen. Von daher gesehen ist es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin anstelle der Formulierung:

“Sein Verhalten zur Geschäftsleitung und zu den Kunden war stets einwandfrei”,

eine Beurteilung, die der Note »vollbefriedigend« entspricht, die Formulierung gewählt hat:

“Aus dem Kreise der Kundschaft haben wir über die Arbeit von Herrn S… stets nur positive Reaktionen erhalten.”

Diese “freie” Formulierung, die die Leistungs- und Verhaltensbeurteilung gleichermaßen erfaßt, ist weitaus positiver einzuschätzen und dürfte mindestens mit der Note »gut« zu übersetzen sein.

Auch die Mitarbeiterführung ist von der Klägerin positiv beurteilt worden. Sie hat dem Beklagten nämlich bescheinigt:

“Herr S… verstand es auch und gerade in der Hektik des Arbeitsalltages, Problemlagen, wie sie gerade bei der von ihm zu verantwortenden Überwachung von Fertigung und Montage nicht selten auftraten, durch seine ruhige und behutsame Art die Mitarbeiterführung erfolgreich zu bewältigen.”

Hier gehen zwar bei der Beurteilung des Verhältnisses zu den Untergebenen die Führungsleistung und die Verhaltensbeurteilung ineinander über, aber dies ist nicht zu beanstanden. Der Beklagte kann insoweit nicht verlangen, daß die Klägerin ihm nochmals zusammenfassend bescheinigt:

“Sein Verhalten … zu den Mitarbeitern war stets einwandfrei.”

Es fehlt lediglich eine Bewertung des Sozialverhaltens des Beklagten im Verhältnis zu den gleichgestellten Arbeitskollegen. Die vom Buchhalter T..-… im ersten Berufungstermin vom 17.12.1998 geschilderten Unstimmigkeiten haben das Berufungsgericht bewogen, diesen Punkt als sog. “Leerstelle” zu belassen, da der Beklagten selbst gewisse Differenzen selbst hat einräumen müssen. Sein weiteres Vorbringen gibt keinen Anlaß, die eingenommene Position nochmals zu überdenken, zumal der Beklagte nur ganz allgemein auf sein Verhalten zu den “Mitarbeitern” und nicht ausdrücklich zu seinen “Arbeitskollegen” abstellt. Nachdem den Parteien das gerichtlich entwickelte Zeugnismuster im ersten Berufungstermin vom 17.12.1998 übergeben worden ist, hätte er hier sowohl in seinem Sachvortrag als auch in seinem Berufungsantrag auf die Unterscheidung zwischen “gleichgestellten” Arbeitskollegen und “untergebenen” Mitarbeitern eingehen müssen. Dies gilt um so mehr, als er vor Änderung seines Antrages bei der Ablehnung des gerichtlichen Vergleichsvorschlages selbst erkannt und auch gewürdigt hat, daß das ihm von der Klägerin unter 30.04.1996 erteilte Zeugnis sich auch über die Mitarbeiterführung verhält.

2.2.4. Unter Beendigungsgrund ist die Tatsache zu verstehen, aufgrund derer ein Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde; er gibt Antwort auf die Frage, “warum” eine Partei gekündigt hat. Umstände, “wie” das Arbeitsverhältnis gelöst wird (also ob mit oder ohne Einhaltung der Kündigungsfrist), ist kein Beendigungsgrund in diesem Sinne, sondern stellt die Beendigungsmodalität dar (LAG Hamm v. 24.09.1985 – 13 Sa 833/85, LAGE § 630 BGB Nr. 1 = NZA 1986, 99). Bei einer Arbeitgeberkündigung gebietet es die Fürsorgepflicht, daß er bei einem Hinweis auf den Beendigungstatbestand bzw. auf die Beendigungsinitiative eine wohlwollende Formulierung wählt und bei einer betriebsbedingten Kündigung im Zeugnis den konkreten Grund (Auftragsrückgang, Rationalisierung, Geschäftsaufgabe etc.) erwähnt, wenn dies nicht zu dem ordentlichen Kündigungstermin geschieht und dadurch der Verdacht der fristlosen Entlassung erweckt wird (LAG Köln v. 29.11.1990, LAGE § 630 BGB Nr. 11).

Wünscht der Arbeitnehmer keine Angabe über den Beendigungsgrund, braucht er nicht hinnehmen, daß in seinem Zeugnis erwähnt wird, daß er wegrationalisiert worden ist (LAG Hamm v. 01.12.1994 – 4 Sa 1631/94, LAGE § 630 BGB Nr. 28 = EzBAT § 61 BAT Nr. 25). Der Grund, der zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, ist im übrigen regelmäßig auf Verlangen des Arbeitnehmers in ein Zeugnis aufzunehmen (Berscheid, HwB AR, 1980 “Zeugnis” Rz. 69). Gemäß Ziff. 1 des vor dem Arbeitsgericht Rheine am 16.01.1995 (1 Ca 1605/95) geschlossenen Vergleichs steht fest, “daß die Kündigung sowohl unter betrieblichen Aspekten im Hinblick auf den Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers [jetzt: Beklagten] wie auch unter personenbedingten Gründen im Hinblick auf den Gesundheitszustand des Klägers [jetzt: Beklagten] und seiner weiteren nicht absehbaren krankheitsbedingten Einsetzbarkeit am Arbeitsplatz erfolgte”.

Bei langfristigem krankheitsbedingtem Ausfall des Arbeitnehmers können Angaben über den Gesundheitszustand im Zeugnis gemacht werden, wenn das Arbeitsverhältnis durch die Erkrankung erheblich beeinflußt war (ArbG Hagen v. 17.04.1969, BB 1969, 676 = DB 1969, 886) und wenn durch ein Verschweigen das Zeugnis einen unrichtigen Inhalt erhalten oder doch zumindest einen unzutreffenden Gesamteindruck über die Persönlichkeit bzw. die Leistungs- und Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers erwecken würde (LAG Hamm vom 21.12.1993 – 4 Sa 1077/93, n.v.). Krankheitsbedingte Fehlzeiten, die für Leistung und Führung des Arbeitnehmers nicht charakteristisch sind, dürfen nicht im Zeugnis erwähnt werden (LAG Chemnitz v. 30.01.1996, AiB 1996, 505 [Weuster]). Vorliegend fehlen jegliche nachprüfbaren Angaben über den Gesundheitszustand des Beklagten und seine Einsetzbarkeit, so daß die Klägerin ihn insoweit nicht an die Ziff. 1 des gerichtlichen Vergleichs vom 16.01.1995 festhalten kann.

Als Beendigungsgrund bleibt mithin nur der betrieblich Aspekt im Hinblick auf den Wegfall des Arbeitsplatzes des Beklagten übrig. Die Klägerin hat die notwendigen Hintergrundinformationen selbst im Kündigungsschreiben vom 07.11. 1995 offengelegt, denn es heißt darin wörtlich:

“Die Gesellschafterversammlung hat Herrn C… S… mit Wirkung ab 01.01.1997 zum stellvertretenden Geschäftsführer bestellt. Er wird ab diesem Zeitpunkt einen Teil der bisher von Ihnen wahrgenommenen Funktionen übernehmen, nämlich die gesamte Betreuung des Kunden … & … Dieses vor allem auch im Hinblick auf die dort geplante europaeinheitliche Vorgehensweise. Die von Ihnen wahrgenommenen Aufgaben in der Produktion (insbesondere Kapazitäten, Termine) gehen ab 01.10.1997 auf Herrn M… zu A… über.

Der von Ihnen seit einiger Zeit in Angriff genommenen neuen Bereiche der öffentlichen Ausschreibungen und des Objektgeschäfts sollen nicht weiterverfolgt werden…”

Vor diesem Hintergrund war der Klägerin aufzugeben, als Beendigungsgrund in das dem Beklagten neu zu erteilende Zeugnis aufzunehmen, daß sie ihm “wegen der allgemeinen wirtschaftlichen Situation und im Hinblick auf die Tatsache, daß Familienmitglieder in die Geschäftsführung hineinwachsen sollen, … die Beendigung seiner Tätigkeit für unser Unternehmen zum 31.01.1996 vorschlagen” mußte.

3. Nach alledem war – wie aus der Urteilsformel ersichtlich – unter Zurückweisung der Berufung im übrigen zu entscheiden.

3.1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 , 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Quotelung erfolgte nach dem anteiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien. Da der Beklagte zunächst einen unbeschränkten Antrag und erst hernach die Zugum-Zug-Verurteilung der Klägerin geltend gemacht hat, liegt in dieser Antragsänderung ein Teilrücknahme der Berufung. Das Berufungsgericht sieht in Zugum-Zug-Verurteilung gegenüber der Vollverurteilung ein hälftiges Unterliegen. In der Sache selbst sind beide Parteien mit ihren gegenläufigen Vorstellungen nur zum Teil durchgedrungen, was wiederum jeweils als hälftiges Unterliegen anzusehen war. Daraus folgt eine Kostenquotelung von ¼ zu Lasten der Klägerin zu ¾ zu Lasten des Beklagten.

3.2. Der Streitwert war nach § 25 GKG i.V.m. § 10 Abs. 2 BRAGO i.V.m. §§ 3ff. ZPO für den Zeugnisanspruch auf die Höhe eines Monatsverdienstes festzusetzen (LAG Hamm v. 22.01.1980, AR-Blattei ES 1850 Nr. 22 = “Zeugnis: Entsch. 22”; LAG Düsseldorf v. 26.08.1982 EzA § 12 ArbGG 1979 Streitwert Nr. 18). Der Streitwertbeschluß hat mit der Urteilsformel verbunden werden können.

3.3. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 1 ArbGG ist bei der vorliegenden Einzelfallgestaltung nicht ersichtlich.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil findet mangels Zulassung die Revision nicht statt (§ 72 Abs. 1 ArbGG).

Die Nichtzulassung der Revision kann jedoch von der unterlegenen Partei nach Maßgabe des § 72 a ArbGG selbständig schriftlich durch

B e s c h w e r d e

beim Bundesarbeitsgericht (Hausanschrift 34119 Kassel-Wilhelmshöhe, Graf-Bernadotte-Platz 5; Postanschrift Postfach 410255, 34114 Kassel; Telefax: 0561/3106-867; ab 22.11.1999 Hausanschrift Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt; Postanschrift 99113 Erfurt; Telefax 0361/2636-2000) angefochten werden.

Die Beschwerdeschrift muß

binnen einer Notfrist von einem Monat

nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils bei dem Bundesarbeitsgericht eingegangen sein.

Die Beschwerde ist gleichzeitig oder

binnen einer Notfrist von zwei Monaten

nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich zu begründen.

Ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erteilt, so ist die Einlegung der Beschwerde nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung des Urteils zulässig, außer wenn die Einlegung vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer Gewalt unmöglich war. Wird das Urteil nicht oder nicht wirksam zugestellt, so beginnen die vorgenannten Fristen spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung.

Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. Die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bleiben unberührt.

Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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SG Köln, Urteil vom 30.11.2011 – S 17 R 911/10

SG Köln, Urteil vom 30.11.2011 – S 17 R 911/10

Tenor
Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten haben die Beteiligten einander nicht zu erstatten.

Tatbestand
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Klägerin für ihre Tätigkeit als Gruppenleiterin Beschwerdemanagement und Rechtsfallbearbeitung bei der … ab dem 01.08.2009 ein Anspruch auf Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) zusteht. Die 19 geborene Klägerin ist Volljuristin und seit dem. als zugelassene Rechtsanwältin Pflichtmitglied der Rechtsanwaltskammer Köln und des Versorgungswerkes der Rechtsanwälte im Lande Nordrhein-Westfalen. Bei letzterem ist sie nur mit einem Mindestbeitrag versichert. Zum 01.08.2009 nahm die Klägerin ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bei der. (Arbeitgeber) auf. Der Arbeitgeber zahlt seit Beginn des Beschäftigungsverhältnisses Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Laut dem Arbeitsvertrag ist der Arbeitgeber berechtigt, der Klägerin im Rahmen des Zumutbaren andere Arbeiten zuzuweisen als die, für die sie eingestellt wurde und auch eine Versetzung in eine andere Abteilung oder einen anderen Dienstort vorzunehmen (Abschnitt 2 (3)). Die Klägerin erhält ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von circa Euro 3.924,00 nach der Tarifgruppe VII, 14. Berufsjahr (Abschnitt 5) und hat ihre Arbeitskraft und ihre Fähigkeiten uneingeschränkt für den Arbeitgeber einzusetzen. Jede entgeltliche und unentgeltliche Nebenbeschäftigung bedarf der vorherigen Zustimmung des Arbeitgebers (Abschnitt 11). Aus dem dem Gericht vorliegenden Organigramm des Arbeitgebers ergibt sich, das die Gruppe der Klägerin (GBL 34) der Abteilung 3 (GBL 3) “Leistung Stationär/Pflege/Recht/Re-Prüf” angehört und der dortigen Abteilungsleiterin untersteht. Diese ist selbst Volljuristin. Die Gruppe der Klägerin beschäftige sich mit spezifischen Fachfragen aus dem Krankenversicherungsrecht und dem Recht der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Daneben verfügt der Arbeitgeber noch über eine Konzernrechtsabteilung, die sich maßgeblich mit Fragen des Handels- und Gesellschaftsrechts sowie des Arbeitsrechts beschäftigt. Die Klägerin ist selbst mit (schwierigen) Rechtsfragen befasst und arbeitet diese auf (z.B. Richtlinien zu politischen Fragen wie der Gesetzeslücke bei der Zahlung der Zusatzbeiträge durch die Grundsicherungsträger für Arbeitsuchende). Im Übrigen führt sie prozessleitende Gespräche mit ihren Mitarbeitern. Ihr unterstehen insgesamt 11 Mitarbeiter, für deren Koordination sie etwa ein Drittel ihrer Arbeitszeit aufwendet. Darüber hinaus betreut sie selbständig Verfahren vor Gerichten und schließt gegebenenfalls Vergleiche ab. Sie verfügt über einen Entscheidungsspielraum von Beträge bis zu 100.000,00 EUR. Die Klägerin besitzt eine Handlungsvollmacht nach § 54 Handelsgesetzbuch (HGB). Der Arbeitgeber der Klägerin hat ihr am 01.08.2009 eine Freistellungserklärung erteilt, nach der er damit einverstanden ist, dass die Klägerin neben ihrer Tätigkeit als Angestellte den Beruf der Rechtsanwältin ausübt, sie nicht gehalten ist, Belegschaftsmitglieder nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz oder unentgeltlich zu beraten oder zu vertreten und sie berechtigt ist, sich jederzeit während der Dienststunden zur Wahrnehmung etwaiger gerichtlicher Termine und Besprechungen ohne eine Erlaubnis im Einzelfall von ihrem Dienstplatz zu entfernen. Den am 09.09.2009 von der Klägerin bei der Beklagten gestellten Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 11.01.2010 ab. Dies begründete sie damit, dass die Klägerin bei ihrem Arbeitgeber nicht als Rechtsanwältin tätig sei. Der dagegen von der Klägerin am 29.01.2010 eingelegte Widerspruch wurde von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 16.06.2010 als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin am 14.07.2010 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, dass sie bei ihrem Arbeitgeber eine anwaltliche Tätigkeit ausübt. Sie erfülle insbesondere die von der Beklagten geforderten vier Kriterien für eine anwaltliche Tätigkeit, sei mithin rechtsberatend, rechtsentscheidend, rechtsgestaltend und rechtsvermittelnd tätig. Sie habe eine leitende Position und verfüge über weitgehende Handlungsspielräume, die nicht nur durch ihre Handlungsvollmacht nach § 54 HGB und ihren finanziellen Entscheidungsspielraum belegt würden. Auch gerichtliche und außergerichtliche Termine nehme sie eigenverantwortlich wahr. Sie trage die Personalverantwortung für 11 Mitarbeiter. Zu einer tariflichen Einstufung sei es nur gekommen, um eine Gehaltseinstufung vorzunehmen. Eine außertarifliche Eingruppierung sei in Zukunft möglich. Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 11.01.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.06.2010 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, sie ab dem 01.08.2009 für ihre Tätigkeit als Gruppenleiterin Beschwerdemanagement und Rechtsfallbearbeitung bei der von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu befreien Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte verweist im Wesentlichen auf ihre Ausführungen in den ablehnenden Bescheiden. Sie ist der Auffassung, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht als anwaltlich einzuordnen ist. Diese sei in ihrer Tätigkeit nach Würdigung der Gesamtumstände nicht frei, sondern weisungsgebunden. Die Klägerin habe keine leitende Funktion mit ausgeprägter Entscheidungskompetenz inne und nehme damit nicht an wesentlichen Abstimmungs- und Entscheidungsprozessen im Unternehmen teil. Die tatsächliche Entscheidungskompetenz läge vielmehr bei ihrer Abteilungsleiterin. Dafür spreche auch die tarifliche Eingruppierung der Klägerin, die in der Tarifgruppe VII einer “besonders qualifizierten Sachbearbeitung” entspreche. Schließlich habe die Klägerin ihre Fähigkeiten uneingeschränkt in die Dienste ihres Arbeitgebers zu stellen und bedürfe für die Ausübung einer Nebentätigkeit der vorherigen Zustimmung des Arbeitgebers. Dies sei mit den standesrechtlichen Regelungen der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) nicht vereinbar. Das Gericht hat den Sachverhalt in der nichtöffentlichen Sitzung am 30.08.2011 eingehend mit den Beteiligten erörtert. In dem Termin zur Erörterung des Sachverhaltes haben sich die Beteiligten mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Sie sind zudem überein gekommen, dass weder das Versorgungswerk der Rechtsanwälte im Lande Nordrhein-Westfalen noch der Arbeitgeber der Klägerin, die., zu dem vorliegenden Rechtsstreit beigeladen werden soll. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungs- und Gerichtsakten Bezug genommen.

Gründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Das Gericht konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten im Termin zur Erörterung des Sachverhaltes am 30.08.2011 hiermit einverstanden erklärt haben (vgl. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Der Bescheid vom 11.01.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 16.06.2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen. Die Klägerin ist für die Zeit ab dem 01.08.2009 nicht von der gesetzlichen Rentenversicherung zu befreien, da sie in ihrer Tätigkeit als Gruppenleiterin Beschwerdemanagement und Rechtsfallbearbeitung bei der. nicht spezifisch anwaltlich tätig ist. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI werden unter den in Buchstaben a) bis c) der Vorschrift genannten Voraussetzungen Angestellte und selbständig Tätige auf Antrag für die Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit, wegen der sie aufgrund einer durch Gesetz angeordneten Verpflichtung Mitglied einer berufsständischen Kammer sind, von der Versicherungspflicht befreit. Die Befreiung gilt nicht personenbezogenen sondern tätigkeitsbezogen. Die Befreiung erfolgt nur wegen der jeweiligen Beschäftigung, aufgrund derer eine Pflichtmitgliedschaft in der berufsständischen Versorgungseinrichtung besteht (vgl. BSG, Urteil vom 22.10.1998 – Az.: B 5/4 RA 80/97 R). Übt ein Versicherter mehrere Tätigkeiten aus, so sind die Voraussetzungen der Befreiung von der Versicherungspflicht getrennt nach den einzelnen sie begründenden Beschäftigungen oder selbständigen Tätigkeiten zu ermitteln, sofern es sich um zeitlich, inhaltlich und funktional abgrenzbare Tätigkeiten handelt, die voneinander unabhängig ausgeübt werden (vgl. BSG, Urteil vom 10.09.1975 – Az.: 3/12 RK 6/74 = BSGE 40, 208ff.). Die Befreiung setzt zudem einen inneren Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Berufsangehörigen, für die Versicherungsbefreiung in Anspruch genommen wird und dem Versicherungsschutz durch die jeweilige berufsständische Versorgungseinrichtung voraus. Der Versicherte kann insofern nur für eine berufsspezifische anwaltliche Tätigkeit von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung zu Gunsten eines Versorgungswerkes der Rechtsanwälte befreit werden. Nach Auffassung der Beklagten und eines Teils der Rechtsprechung (vgl. nur LSG Hess., Urteil vom 19.03.2004 – Az.: L 4 RA 12/03; ferner SG Köln, Urteil vom 29.04.2011 – Az.: S 6 R 218/10; SG München, Urteil vom 28.04.2011 – Az.: S 30 R 1451/10) umfasst die berufsspezifische anwaltliche Tätigkeit eines Syndikusanwaltes vier Kriterien, die rechtberatende, rechtsentscheidende, rechtsgestaltende und rechtsvermittelnde Tätigkeit, wobei alle Kriterien für einen Anspruch auf Befreiung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 SGB VI kumulativ vorliegen müssen. Dagegen steht es nach Auffassung des Sozialgerichts Düsseldorf nicht im Einklang mit dem Gesetzesvorbehalt aus Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG), die Befreiung von der Rentenversicherungspflicht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI noch an weitere Tatbestandsmerkmale wie die Ausübung einer überwiegend rechtsberatenden, rechtsentscheidenden, rechtsanwendenden, rechtsvermittelnden sowie weisungsfreien Tätigkeit zu binden. Diese Merkmale sind im Gesetz nicht vorgesehen (vgl. SG Düsseldorf, Urteil vom 28.06.2010 – Az.: S 52 R 230/09). Vorliegend kann es dahinstehen, ob die Klägerin die vier Merkmale der überwiegend rechtsberatenden, rechtsentscheidenden, rechtsanwendenden und rechtsvermittelnden Tätigkeit erfüllt. Den jedenfalls liegen nach Auffassung der Kammer bei einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalles die Voraussetzungen für eine anwaltliche Tätigkeit der Klägerin bei der. nicht vor. Im Rahmen des vorliegend zu beurteilenden Beschäftigungsverhältnisses wird die gesetzlich garantierte Unabhängigkeit eines Rechtsanwaltes nicht in dem erforderlichen Maße gewahrt. Nach § 1 BRAO ist der Rechtsanwalt unabhängiges Organ der Rechtspflege. Nach § 2 Abs. 1 BRAO übt er einen freien Beruf aus. Eine Tätigkeit als Rechtsanwalt setzt nicht nur voraus, dass Rechtsangelegenheiten anstehen und eine rechtsberatende, rechtsentscheidende, rechtsanwendende und rechtsvermittelnde Tätigkeit ausgeübt wird. Als Angehöriger eines freien Berufes ist der Rechtsanwalt Anbieter ideeller, persönlich verantworteter und in wirtschaftlicher Unabhängigkeit erbrachter Leistungen. Es sind ihm Dienste höherer Art aufgetragen, bei denen das Streben nach Gewinn, wie es der gewerblichen Wirtschaft zueigen ist, zurücktritt. Die gesetzlich garantierte Unabhängigkeit des Rechtsanwalts ist insbesondere eine solche vom Staat und von den von ihm vertretenen Parteien oder sonstigen Auftraggebern. Für einen in einem Unternehmen tätigen Juristen bedeutet dies, dass seine Tätigkeit nicht notwendig anwaltlicher Art ist, sondern auch weisungsgebunden sein kann. Um der rechtsberatenden Tätigkeit als Syndikus im Unternehmen anwaltliche Qualität zu verleihen, müssen besondere Voraussetzungen wie Unabhängigkeit, Weisungsunabhängigkeit in der Vertretung seines Rechtsstandpunktes und die Freiheit zur Ablehnung von Mandaten gewährleistet sein (vgl. Bay. LSG, Urteil vom 07.04.2004 – Az.: L 13 RA 45/03; ferner LSG NRW, Urteil vom 19.03.2004 – Az.: L 4 RA 12/03; Roxin, NJW 1995, 19). Eine solche berufsspezifische (anwaltliche) Tätigkeit hat die Klägerin für ihre Beschäftigung bei der. ab dem 01.08.2009 nicht darlegen und beweisen können. Die von ihr beschriebene Tätigkeit stellt zwar gehobene Ansprüche an die juristische Fallbearbeitung, ist mit Führungsverantwortung und einer weitreichenden Vertretungsmacht verbunden. Sie lässt auch nicht unerhebliche Entscheidungsspielräume. Dennoch unterliegt die Klägerin im Rahmen ihres festen Beschäftigungsverhältnisses dem Prinzip der Über- und Unterordnung. Dies entspricht nicht dem anwaltlichen Berufsbild, wie es in der Vorstellung der Allgemeinheit besteht, nämlich dem des unabhängigen freiberuflich tätigen Rechtsanwaltes (vgl. hierzu LSG NRW, Urteil vom 19.03.2004 – Az.: L 4 RA 12/03). So muss die Klägerin stets im Interesse des Unternehmens handeln und ist letztlich den Weisungen ihrer Abteilungsleiterin sowie des Vorstandes unterstellt. Dies wird durch die Passage in ihrem Arbeitsvertrag (Abschnitt 2 (3)) unterstrichen, wonach sich der Arbeitgeber vorbehält, sie anderweitig einzusetzen. Die Klägerin kann die ihr von der Abteilungsleitung oder dem Vorstand übertragenen Aufgaben nicht ablehnen. Sie muss ihre Arbeitskraft und ihre Fähigkeiten vielmehr uneingeschränkt ihrem Arbeitgeber zur Verfügung stellen (Abschnitt 11 des Arbeitsvertrages). Der Unterschied zu einem angestellten Rechtsanwalt in einer (Groß-)Kanzlei besteht dabei darin, dass dieser fremde Interessen, nämlich die des Mandanten wahrnimmt. Damit verbleibt eine gewisse Unabhängigkeit im Sinne des anwaltlichen Berufsbildes. Demgegenüber muss die Klägerin stets die eigenen Interessen ihres Arbeitgebers verfolgen. Hinzu kommt, dass die Klägerin – wie jeder Syndikusanwalt in seinem Anstellungsverhältnis – zu einem standesrechtlich nicht gebundenen Arbeitgeber in einem Beschäftigungsverhältnis steht. In dieser Konstellation ist die Einhaltung der standesrechtlichen Vorschriften für Rechtsanwälte im Sinne der BRAO nicht sichergestellt. Würde es angestellten Volljuristen uneingeschränkt ermöglicht, bei einer unter anderem rechtsberatenden, rechtsentscheidenden, rechtsanwendenden und rechtsvermittelnden Tätigkeit die gesetzliche Rentenversicherung zu verlassen und sich stattdessen in einer eigenen Gruppe mit günstigerer Risikostruktur abzusichern, würde dies die Solidargemeinschaft der gesetzlichen Rentenversicherung fortschreitend auszehren (vgl. LSG NRW, Urteil vom 19.03.2004 – Az.: L 4 RA 12/03). Nach alledem besteht kein Anspruch auf Befreiung von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung für die Zeit ab dem 01.08.2009. Das Gericht konnte von einer Beiladung des Versorgungswerkes der Rechtsanwälte im Lande Nordrhein-Westfalen und des Arbeitgebers der Klägerin, der , absehen, da sich die Beteiligten einvernehmlich im Termin zur Erörterung des Sachverhaltes am 30.08.2011 damit einverstanden erklärt haben (vgl. § 202 SGG i.V.m. § 295 Zivilprozessordnung (ZPO); a.A. Leitherer in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage – 2009, § 75 SGG Rn. 10d, 13f.). Bei Streitigkeiten über das Bestehen der Versicherungsfreiheit von der gesetzlichen Rentenversicherung kann insbesondere ein Interesse des Arbeitnehmers daran bestehen, den Prozess ohne Beteiligung seines Arbeitgebers zu führen. Die Beteiligten gehen dabei davon aus, dass sowohl der Arbeitgeber als auch das anwaltliche Versorgungswerk der Entscheidung des Gerichts Folge leisten werden und diese kein Interesse an einem Einbezug in das vorliegende Verfahren haben. Ein öffentliches Interesse an der Beiladung vermag die Kammer hingegen nicht zu erkennen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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