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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.11.2019, 3 AZR 332/18 Betriebliche Altersversorgung – Anrechnung von Vordienstzeiten – Auslegung einer Zusage

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.11.2019, 3 AZR 332/18
Betriebliche Altersversorgung – Anrechnung von Vordienstzeiten – Auslegung einer Zusage

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 12. April 2018 – 7 Sa 102/17 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Anrechnung einer Vordienstzeit bei der Berechnung der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung.
2

Die Klägerin trat zum 1. August 1980 in ein Berufsausbildungsverhältnis mit einer Rechtsvorgängerin der Beklagten und war im unmittelbaren Anschluss daran bis zum 15. September 1982 beschäftigt. Zum 1. August 1987 begründete die Klägerin mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten neuerlich ein – derzeit bestehendes – Arbeitsverhältnis. Der Arbeitsvertrag vom 10. April 1987 enthält ua. folgende Regelungen:

„10.

Sonstige Vereinbarungen

a)

b)

Die Betriebszugehörigkeit vom 01.08.1980 bis 15.09.1982 sowie 4 Jahre der Studienzeit werden nach erfolgreichem Ablauf der Probezeit bei der Dienstzeitberechnung berücksichtigt. Als Eintrittsdatum gilt dann für alle von der Betriebszugehörigkeit abhängigen Leistungen als rechnerischer Dienstantritt das Datum 16. Juni 1981. Dies gilt jedoch nicht für Versorgungsansprüche bei Ausscheiden vor Eintritt des Versorgungsfalles. Hier verbleibt es sowohl für das Entstehen des unverfallbaren Versorgungsanspruchs als auch für die Ermittlung der Höhe eines evtl. unverfallbar gewordenen Versorgungsanspruchs bei der gesetzlichen Regelung.“
3

Mit Schreiben vom 2. November 1998 wandte sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten unter dem Betreff „Dienstzeitberechnung“ an die Klägerin. Dieses Schreiben hat folgenden Inhalt:

„… wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, daß wir nunmehr die von Ihnen absolvierte Dienstzeit vom 16. Juni 1981 bis 18. September 1993 als Vordienstzeit anrechnen. Deshalb haben wir Ihren rechnerischen Diensteintritt auf den

28. Juni 1986

festgesetzt.

Die Anrechnung der Vordienstzeit gilt ab sofort für alle von der Dienstzeit abhängigen Leistungen, einschließlich der Höhe der betrieblichen Altersversorgung bei Eintritt des Versorgungsfalles, jedoch nicht mit Wirkung für die Ermittlung der Unverfallbarkeit eines Versorgungsanspruches bei Ausscheiden vor Eintritt des Versorgungsfalles; hier verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung.“
4

Die betriebliche Altersversorgung der Klägerin richtete sich zunächst nach der Versorgungsordnung VO 88 und wurde zum 1. Januar 2006 durch einen beitragsorientierten Pensionsvertrag (BPV) des A-Konzerns abgelöst. Im Jahr 2010 wurden die erreichbare Betriebsrente sowie das erworbene Versorgungsguthaben der Klägerin gemäß BPV-H (VO 88) in den C Bausteinplan zur betrieblichen Altersversorgung (CBA) in der Fassung von Dezember 2009 überführt. Der CBA – eine Betriebsvereinbarung – bestimmt in seinem für die betriebliche Altersversorgung der Klägerin maßgeblichen Anhang 1 auszugsweise:

„2. zu verwendende Rechengrößen

a) Streckungsfaktor

b) quotierte Bestandsrente

Die quotierte Bestandsrente ergibt sich aus der Multiplikation der Bestandsrente des versorgungsberechtigten Mitarbeiters gemäß BPV-H (VO88), Anlage 2, Buchstabe C, Ziffer I mit dem Verhältnis aus der Dauer der ununterbrochenen Beschäftigungszeit bis zum 31.12.2009 zu der Zeit vom Beginn der ununterbrochenen Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres.

Bei Mitarbeitern, die im Zeitraum vom Beginn der ununterbrochenen Beschäftigungszeit bis zum 31.12.2009 nicht durchgehend vollzeitbeschäftigt waren, wird die Bestandsrente mit dem Teilzeitmischfaktor multipliziert. Teilzeitmischfaktor ist das Verhältnis der im Zeitraum der ununterbrochenen Beschäftigungszeit bis zum 31.12.2009 tatsächlich geleisteten Arbeitszeit zu der bei ständiger Vollzeitbeschäftigung in diesem Zeitraum insgesamt möglichen Arbeitszeit.“
5

Bei der Berechnung des Initialbausteins der Klägerin nach Anhang 1 zum CBA hat die Beklagte als Beginn der ununterbrochenen Beschäftigungszeit den 1. August 1987 angenommen und deshalb bei der Ermittlung der quotierten Bestandsrente eine ununterbrochene Beschäftigungszeit bis zum 31. Dezember 2009 von 269 Monaten und eine mögliche Beschäftigungszeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres von 462 Monaten zugrunde gelegt.
6

Die Klägerin hat geltend gemacht, bei der Überleitung ihrer Versorgung in den CBA müsse eine Beschäftigungszeit ab dem 28. Juni 1986 berücksichtigt werden. Das ergebe sich aus dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 2. November 1998.
7

Die Klägerin hat zuletzt – soweit für die Revision von Interesse – sinngemäß beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, für die Berechnung ihres Initialbausteins das rechnerische Eintrittsdatum 28. Juni 1986 zugrunde zu legen, falls sie nicht vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.
8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
9

Das Arbeitsgericht hat der Klage im noch rechtshängigen Umfang entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten insoweit zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der zulässigen Klage zu Recht entsprochen.
11

I. Die Klage ist zulässig.
12

1. Der Klageantrag ist iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Die Klägerin erstrebt die Feststellung, dass bei der Berechnung des Initialbausteins für ihre betriebliche Altersversorgung nach dem CBA als Beginn der Betriebszugehörigkeit und damit der ununterbrochenen Beschäftigungszeit der zugesagte rechnerische Diensteintritt am 28. Juni 1986 und nicht der letzte tatsächliche Beschäftigungsbeginn am 1. August 1987 zugrunde zu legen ist.
13

2. Mit diesem Inhalt ist die Klage auch auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 ZPO gerichtet. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht hingegen bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich allerdings nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken. Sie kann sich vielmehr – wie vorliegend – auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 15. Januar 2013 – 3 AZR 705/10 – Rn. 15 mwN).
14

3. Der Feststellungsantrag weist auch das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse auf. Die Beklagte bestreitet ihre Verpflichtung, bei der Berechnung des Initialbausteins nach dem CBA bei Eintritt des Versorgungsfalls und Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses das vertraglich zugesagte rechnerische Eintrittsdatum 28. Juni 1986 zugrunde zu legen. Dass der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist, ist unerheblich (vgl. BAG 15. Mai 2012 – 3 AZR 11/10 – Rn. 20 mwN, BAGE 141, 259).
15

II. Die Klage ist begründet. Mit dem Schreiben vom 2. November 1998 hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin zugesichert, als Beginn der Betriebszugehörigkeit den 28. Juni 1986 auch für die betriebliche Altersversorgung zugrunde zu legen, soweit nicht das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls vorzeitig endet. Die „ununterbrochene Beschäftigungszeit“ iSd. Anhang 1 zum CBA ist unter Berücksichtigung dieser zugesagten Anrechnung zu ermitteln.
16

1. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Auslegung des Schreibens vom 2. November 1998 nach §§ 133, 157 BGB ergebe, dass bei fortdauernder Betriebszugehörigkeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalls bei der Berechnung der Betriebsrente der Klägerin nach dem CBA als ununterbrochene Beschäftigungszeit die Zeit ab dem 28. Juni 1986 zugrunde zu legen sei.
17

2. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wobei dahinstehen kann, ob es sich bei der im Schreiben vom 2. November 1998 erklärten Zusage um eine atypische oder typische Willenserklärung, mithin um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts hält auch einer unbeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
18

a) Atypische Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müssen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind jedoch auch die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Vor allem sind die bestehende Interessenlage und der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck zu berücksichtigen. Die Auslegung individueller Willenserklärungen kann der Senat als Revisionsgericht nur daraufhin überprüfen, ob das Berufungsgericht Auslegungsregeln verletzt, gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Tatsachen unberücksichtigt gelassen hat (BAG 4. August 2015 – 3 AZR 137/13 – Rn. 30 mwN, BAGE 152, 164).
19

b) Demgegenüber sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen obliegt dem Revisionsgericht (statt vieler BAG 10. Dezember 2013 – 3 AZR 715/11 – Rn. 17). Dies gilt auch für sog. Einmalbedingungen nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vgl. BAG 18. Oktober 2018 – 6 AZR 246/17 – Rn. 12).
20

c) Danach hat das Landesarbeitsgericht – entgegen der Auffassung der Beklagten – das Schreiben vom 2. November 1998 rechtsfehlerfrei ausgelegt.
21

aa) Der Wortlaut ist eindeutig. Der Klägerin wurde darin zugesagt, dass die absolvierte Dienstzeit als Vordienstzeit angerechnet und deshalb der rechnerische Diensteintritt auf den 28. Juni 1986 festgesetzt wird. Die Anrechnung der Vordienstzeit gilt ab sofort für alle von der Dienstzeit abhängigen Leistungen einschließlich der Höhe der betrieblichen Altersversorgung bei Eintritt des Versorgungsfalls, jedoch nicht mit Wirkung für die Ermittlung der Unverfallbarkeit eines Versorgungsanspruchs bei Ausscheiden vor Eintritt des Versorgungsfalls; hier verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung. Daraus ergibt sich eindeutig, dass als Beginn der Dienstzeit für sämtliche dienstzeitabhängigen Leistungen einschließlich der Leistungen der betrieblichen Altersversorgung der in dem Schreiben festgesetzte rechnerische Diensteintritt grundsätzlich gelten soll. Lediglich im Falle eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis soll es bei der gesetzlichen Regelung zur Unverfallbarkeit verbleiben. Mit diesem Verständnis des Inhalts des Schreibens vom 2. November 1998 wird dessen Wortlaut weder überspannt noch überdehnt. Der zweite Teil des Schreibens regelt auch nicht ausschließlich den Fall des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis. Ein von der Beklagten behauptetes Verständnis, der Erklärungsgehalt beschränke sich letztlich darauf, den Fall des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis zu regeln, findet sich im Wortlaut nicht wieder.
22

bb) Auch außerhalb der Erklärung liegende Begleitumstände und die bestehende Interessenlage sowie der mit dem Rechtsgeschäft verfolgte Zweck gebieten kein anderes Verständnis des Schreibens vom 2. November 1998.
23

(1) Soweit die Beklagte den Fall einer Insolvenz der Rechtsvorgängerin und der nach § 7 Abs. 2 iVm. § 2 Abs. 1 BetrAVG angeordneten Berechnung der unverfallbaren Anwartschaft benennt, ändert dies am Verständnis des Schreibens nichts. Es ist bereits wenig wahrscheinlich, dass die Rechtsvorgängerin bei der Erteilung der Zusage ihre eigene Insolvenz im Blick hatte. Zum anderen lässt die Argumentation der Beklagten außer Acht, dass auch im Falle der Insolvenz vertraglich vereinbarte Betriebszugehörigkeitszeiten berücksichtigt werden, wenn bereits ein Versorgungsfall eingetreten ist, dh. das Arbeitsverhältnis bis zum Eintritt des Versorgungsfalls bestanden hat, es mithin nicht zu einem vorzeitigen Ausscheiden gekommen ist. In diesem Fall sichert der Pensions-Sicherungs-Verein VVaG nach § 7 Abs. 1 BetrAVG die laufende Leistung.
24

(2) Auch der Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten im November 1998 davon ausgegangen sein soll, dass sich die Versorgung der Klägerin nach der VO 88 richte und die Ablösung dieser Versorgungsordnung durch eine andere, spätere Versorgungsordnung nicht bedacht habe, gebietet kein anderes Verständnis der Zusage. Die Rechtsvorgängerin musste nicht sämtliche unvorhersehbaren Szenarien bedenken. Es kommt gerade in dem weit in eine (ungewisse) Zukunft gerichteten Bereich der betrieblichen Altersversorgung häufig dazu, dass sich die ursprünglichen Grundlagen einer Versorgungszusage im Laufe der Zeit verändern. Um diese Unwägbarkeiten auszuschließen, hätte es nahegelegen, von der Anrechnung der Vordienstzeiten den Bereich der betrieblichen Altersversorgung auszunehmen. Genau dies hat die Rechtsvorgängerin aber nicht getan. Daher sind – soweit nach der jeweiligen Versorgungsordnung erheblich – Betriebszugehörigkeitszeiten der Klägerin auch bei künftigen nicht vorhersehbaren Änderungen entsprechend der Zusage zu berücksichtigen.
25

(3) Mit der so verstandenen Zusage hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Klägerin – und andere Mitarbeiter mit ähnlichen Zusagen – auch nicht ungerechtfertigt bessergestellt. Die Klägerin hat bei ihr eine Ausbildung durchlaufen und anschließend noch in einem befristeten Arbeitsverhältnis zu ihr gestanden. Diese Dienstzeit wäre ohne die Zusage im Schreiben vom 2. November 1998 unberücksichtigt geblieben, obschon die Klägerin bereits zuvor für die Rechtsvorgängerin der Beklagten tätig war. Dies rechtfertigt eine Besserstellung.
26

(4) Auch die Regelung in Nr. 10 Buchst. b des Arbeitsvertrags vom 10. April 1987 gebietet kein anderes Verständnis. Ebenso wie das Schreiben vom 2. November 1998 regelt der Arbeitsvertrag im Falle des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis, dass die Anrechnung der Vordienstzeit nicht erfolgt. Bei fortbestehender Betriebszugehörigkeit und damit weiterer „Betriebstreue“ der Klägerin bis zum Eintritt eines Versorgungsfalls sollte dagegen die Anrechnung der Vordienstzeiten erfolgen.
27

d) Dies führt dazu, dass die zugesagte Betriebszugehörigkeit auch im Rahmen der Anwendung von Anhang 1 Nr. 2 Buchst. b Satz 1 CBA anzuwenden ist.
28

aa) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem nicht entgegen, dass mit dieser Regelung der erdiente Besitzstand in Anlehnung an § 2 Abs. 1 BetrAVG berechnet und geschützt wird. Das entspricht zwar rechtlichen Anforderungen. Diese gelten jedoch im bestehenden Arbeitsverhältnis unabhängig davon, ob die Anwartschaft bereits gesetzlich unverfallbar ist (vgl. nur BAG 13. Oktober 2016 – 3 AZR 439/15 – Rn. 26). Schon aus diesem Grunde kann die in dem Schreiben vorgesehene Ausnahme für den Fall des Ausscheidens vor dem Eintritt eines Versorgungsfalls nicht auf die Situation der Ablösung einer Versorgungszusage übertragen werden.
29

bb) Auch aus der Formulierung „ununterbrochene Beschäftigungszeit“ im Anhang 1 zum CBA kann nicht geschlossen werden, dass gegenüber der Betriebsvereinbarung günstigere und damit grundsätzlich vorgehende (dazu BAG 19. Juli 2016 – 3 AZR 134/15 – Rn. 44, BAGE 155, 326) Regelungen hätten abgelöst werden sollen. Hätten die Betriebsparteien jedwede Anrechnung zugesagter Vordienstzeiten – was nach dem Bekunden der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in etwa zehn Fällen vorgekommen sein soll – ausschließen wollen, hätte eine entsprechende Klarstellung nahegelegen. Dass ohne eine derartige Klarstellung diese Einzelfälle hätten geregelt werden sollen, liegt dagegen fern, ohne dass es darauf ankommt, ob dies rechtlich möglich gewesen wäre. Zutreffend weist die Beklagte in diesem Zusammenhang zwar darauf hin, dass die Beschäftigung der Klägerin vor dem 1. August 1987 ohne die Zusage nicht hätte berücksichtigt werden können, weil das Arbeitsverhältnis unterbrochen war. Dies lässt aber gerade nicht den Schluss zu, dass die Zusage vom 2. November 1998 ua. bei der Ablösung der Versorgungsregelungen durch den CBA unbeachtlich sein soll.
30

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Zwanziger

Spinner

Wemheuer

Metzner

Schüßler

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.9.2019, 5 AZR 240/18 Annahmeverzug – Ausschlussfrist – Beschäftigungsklage

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.9.2019, 5 AZR 240/18
Annahmeverzug – Ausschlussfrist – Beschäftigungsklage

Leitsätze

Mit einer Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung macht der Arbeitnehmer zugleich die für diese Beschäftigung vereinbarten Entgeltansprüche im Sinne der ersten Stufe einer (tarif-)vertraglichen Ausschlussfrist geltend.

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird festgestellt, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 14. März 2018 – 7 Sa 464/17 – insoweit gegenstandslos ist, als es die Berufung der Klägerin wegen Annahmeverzugsansprüchen für den Monat Juni 2010 zurückgewiesen hat.

2. Im Übrigen wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 14. März 2018 – 7 Sa 464/17 – aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, soweit es die Berufung der Klägerin hinsichtlich der eingeklagten Annahmeverzugsvergütung vom 1. Juli 2010 bis zum 30. April 2011 zurückgewiesen hat.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten – soweit für die Revision von Belang – über Vergütung wegen Annahmeverzugs bezogen auf Rufbereitschaftsdienste für den Zeitraum 1. Juli 2010 bis einschließlich 30. April 2011.
2

Die Klägerin ist seit Januar 1991 als Fachärztin für Innere Medizin bei der Beklagten im Universitätsklinikum E beschäftigt. Seit November 2006 ist ihr gemäß Arbeitsvertrag vom 14. Februar 2007 die Tätigkeit als vollbeschäftigte Oberärztin für den ambulanten Bereich der Klinik für Knochenmarktransplantation übertragen worden. Der Arbeitsvertrag nimmt Bezug auf den Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken in der jeweils geltenden Fassung (iF TV-Ärzte) und enthält in § 7, einer sog. Nebenabrede, das Einvernehmen der Parteien, dass die Klägerin an dem in der Klinik für Knochenmarktransplantation eingerichteten Bereitschaftsdienst teilnimmt. § 37 TV-Ärzte enthält eine Ausschlussfrist, die Folgendes bestimmt:

„§ 37 Ausschlussfrist. (1) 1Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von den Ärzten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. 2Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Ansprüche aus einem Sozialplan.“
3

Die Klägerin war – wie die anderen Oberärzte auch – im ärztlichen Rufbereitschaftsdienst eingesetzt und wurde hierfür zusätzlich vergütet. Die Vergütung für die Rufbereitschaftsdienste variierte sowohl nach der Anzahl der monatlich geleisteten Dienste als auch in der Höhe der Vergütung. Sie belief sich im Jahr 2009 auf durchschnittlich 1.973,96 Euro brutto. In der Klinik für Knochenmarktransplantation war die Klägerin letztmalig im Januar 2010 für Rufbereitschaftsdienste eingeteilt. In der Zeit vom 5. Februar bis zum 21. Mai 2010 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Vom 25. Mai bis 29. Juni 2010 wurde ihr Urlaub erteilt. Zum 1. Juli 2010 wurde die Klägerin als Oberärztin in die Medizinische Klinik/Nephrologie versetzt. Rufbereitschaftsdienste wurden ihr nicht mehr zugeteilt.
4

Mit Klage vom 3. Mai 2010 hat die Klägerin ua. Beschäftigung in der vormaligen Position als Oberärztin in der Klinik für Knochenmarktransplantation gefordert. Am 30. Juni 2010 hat sie einen entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt. Während dieser Antrag rechtskräftig abgewiesen wurde (Landesarbeitsgericht Düsseldorf – 11 SaGa 21/10 -), hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf mit Urteil vom 15. Juli 2011 (- 9 Sa 343/11 -) der Beschäftigungsklage stattgegeben. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. Die Beklagte setzt die Klägerin gleichwohl nach wie vor in der Klinik für Nephrologie ein, ohne dass eine weitere Versetzung erfolgt ist. Die Klägerin hat bisher keine Vollstreckung aus dem Urteil vom 15. Juli 2011 betrieben und arbeitet seither in der Klinik für Nephrologie. Seit Juni 2010 zahlt die Beklagte an die Klägerin lediglich die regelmäßige Vergütung.
5

Soweit für die Revision von Relevanz, fordert die Klägerin Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 30. April 2011 nebst Zinsen. Sie ist der Auffassung, angesichts der widerrechtlichen Versetzung in die Klinik für Nephrologie bestehe ein Anspruch auf Einteilung zu Rufbereitschaftsdiensten in der Klinik für Knochenmarktransplantation. Die Höhe der hierbei erzielten Vergütung sei auf Basis vorangegangener Dienste zu schätzen. Die Ausschlussfrist des § 37 TV-Ärzte sei durch die Klage auf Beschäftigung gewahrt.
6

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Bedeutung, zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 19.087,61 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz nach näherer betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung zu zahlen.
7

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Etwaige Ansprüche seien jedenfalls verfallen. Die Klage auf Beschäftigung genüge zur Wahrung der Ausschlussfrist nicht. Die Versetzung in die Nephrologie sei auch nicht kausal für die Nichtzahlung von Rufbereitschaftsdienstvergütungen. Schon vor der Versetzung sei wegen einer irreparablen Störung des Vertrauensverhältnisses zur Klägerin die Entscheidung getroffen worden, diese in der Klinik für Knochenmarktransplantation nicht weiter im Rufbereitschaftsdienst einzusetzen. Im Hintergrunddienst der Nephrologie könne die Klägerin mangels Weiterbildung zur Fachärztin für Nephrologie nicht tätig werden.
8

Mit Klage vom 14. November 2011 hat die Klägerin – soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung – zunächst ua. die Feststellung der Vergütungspflicht, hilfsweise im Wege der Stufenklage Auskunft und Leistung verlangt. Mit Klageerweiterung vom 9. Mai 2012 hat sie hilfsweise einen bezifferten Leistungsantrag erhoben, den sie später erweitert hat. Das Arbeitsgericht hat – soweit für das Revisionsverfahren von Belang – der Klage teilweise stattgegeben und der Klägerin Annahmeverzugsvergütung für die Zeit von November 2011 bis Dezember 2015 zuerkannt; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin weitere Vergütung für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Oktober 2011 sowie für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis 28. Februar 2017 zuerkannt. Bezogen auf den Zeitraum 1. Juni 2010 bis zum 30. April 2011 hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Zahlungsansprüche bzgl. der Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 30. April 2011 weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das Berufungsurteil ist von Amts wegen zu korrigieren, soweit es die Berufung der Klägerin in Bezug auf einen Annahmeverzugslohnanspruch für den Monat Juni 2010 zurückgewiesen hat. Im Übrigen kann der Klägerin für die Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum 30. April 2011 Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs zustehen. Dieser ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht verfallen. Über dessen tatsächliches Bestehen und seine Höhe kann der Senat auf Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
10

I. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist rechtsfehlerhaft, soweit es über eine Berufung der Klägerin in Bezug auf einen Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs für den Monat Juni 2010 entschieden hat. Dies hat die Klägerin in der Berufung (nicht mehr) begehrt. Es liegt ein von Amts wegen zu beachtender Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor. Das Urteil ist insoweit gegenstandslos.
11

1. Eine Verletzung des Antragsgrundsatzes nach § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO liegt nicht nur dann vor, wenn einer Partei etwas zugesprochen wird, ohne dies beantragt zu haben, sondern auch, wenn ihr ein Anspruch aberkannt wird, den sie nicht zur Entscheidung gestellt hat (vgl. BAG 23. Januar 2019 – 4 AZR 445/17 – Rn. 18; 15. April 2015 – 4 AZR 796/13 – Rn. 21, BAGE 151, 235). Ein Verstoß der Vorinstanzen gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu beachten (BAG 9. Dezember 2014 – 1 AZR 146/13 – Rn. 22 mwN).
12

2. Mit dem in der Klageschrift angebrachten Feststellungsantrag hat die Klägerin Vergütung wegen Annahmeverzugs seit Juni 2010 begehrt. Hierüber hat das Arbeitsgericht entschieden und die Klage auch bezogen auf diesen Monat abgewiesen. Mit der Berufungsbegründung hat die Klägerin den Monat Juni 2010 jedoch nicht mehr in ihren Antrag einbezogen und das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit nicht angegriffen. Dies folgt aus der Darstellung der Berechnung ihrer Klageforderung in der Berufungsbegründung, aus der ersichtlich ist, dass Ansprüche – nunmehr – erst ab Juli 2010 geltend gemacht werden. Das Landesarbeitsgericht hat gleichwohl auch über einen Anspruch für Juni 2010 entschieden. Denn es hat in den Entscheidungsgründen angegeben, dass „ein Vergütungsanspruch für den Zeitraum vom 01.06.2010 bis zum 30.04.2011 […] nach § 37 TV-Ärzte verfallen“ sei. Damit hat das Landesarbeitsgericht über einen Anspruch entschieden, der nicht – mehr – Gegenstand des Antrags gewesen ist. Der Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO bewirkt, dass die Entscheidung insoweit gegenstandslos ist (vgl. BAG 9. Dezember 2014 – 1 AZR 146/13 – Rn. 23 mwN).
13

II. Im Übrigen ist die Revision begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte nicht annehmen, dass etwaige Ansprüche auf Vergütung wegen Annahmeverzugs von Juli 2010 bis April 2011 aufgrund der arbeitsvertraglich einbezogenen Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-Ärzte verfallen sind. Die Klägerin hat die Ansprüche mit der Klage auf Beschäftigung innerhalb der sechsmonatigen Ausschlussfrist seit Fälligkeit geltend gemacht. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Vergütungsklage kann dem Grunde nach begründet sein. Der Senat kann jedoch auf Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht endentscheiden. Daher ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das zu prüfen haben wird, ob allein die Versetzung kausal für den Verdienstausfall war und wenn ja, in welcher Höhe Ansprüche bestehen.
14

1. Die Klägerin kann dem Grunde nach einen Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB für die Zeit von Juli 2010 bis April 2011 wegen unterbliebener Einteilung zu Rufbereitschaftsdiensten haben.
15

a) Die Klägerin hat Anspruch auf Teilnahme an den Rufbereitschaftsdiensten.
16

Seit dem Jahr 2006 sind sich die Parteien darüber einig, dass zu den Arbeitsaufgaben der Klägerin, wie der anderen Oberärzte auch, die Teilnahme am Rufbereitschaftsdienst zählt. Die Leistung dieser Dienste gehört sowohl nach Auffassung der Klägerin als auch nach eigenem Vortrag der Beklagten – jedenfalls für den streitgegenständlichen Zeitraum – zum Berufsbild eines bei der Beklagten beschäftigten Oberarztes. Dieses Verständnis der Beklagten wird bestätigt durch ein internes Schreiben des Dezernats Personalwesen der Beklagten vom 22. November 2010, mit dem die Klinikleitung darauf hingewiesen wird, dass ein Oberarzt auch an den Rufbereitschaftsdiensten teilzunehmen berechtigt ist. Die konkrete Einteilung hat die Beklagte in Ausübung ihres Direktionsrechts nach § 106 GewO vorzunehmen.
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b) Ob die Klägerin Vergütung verlangen kann, weil die Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gekommen ist, indem sie im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihr angebotene Leistung nicht angenommen hat (§ 615 Satz 1, § 293 BGB), ist durch das Landesarbeitsgericht erneut zu prüfen. Der Senat kann insoweit nicht endentscheiden, weil es an Feststellungen zur Kausalität fehlt.
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aa) Die Beklagte kann in Annahmeverzug geraten sein, nachdem sie die von der Klägerin angebotene Arbeitsleistung abgelehnt hat (§§ 293, 294 ff. BGB).
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(1) Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm zuvor erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (BAG 25. Februar 2015 – 1 AZR 642/13 – Rn. 41, BAGE 151, 35; 25. Februar 2015 – 5 AZR 886/12 – Rn. 41, BAGE 151, 45). Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG 15. Mai 2013 – 5 AZR 130/12 – Rn. 22; 19. September 2012 – 5 AZR 627/11 – Rn. 28, BAGE 143, 119). Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise nicht erforderlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (vgl. BAG 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 – Rn. 22 mwN, BAGE 149, 144; 16. April 2013 – 9 AZR 554/11 – Rn. 17; BGH 9. Oktober 2000 – II ZR 75/99 – zu 1 der Gründe).
20

(2) Ein tatsächliches Angebot iSv. § 294 BGB war im Streitfall gemäß § 295 BGB entbehrlich. Die Beklagte hat zwar nicht wörtlich erklärt, sie werde die Arbeitsleistung der Klägerin in der Klinik für Knochenmarktransplantation mit den dort stattfindenden Rufbereitschaftsdiensten nicht annehmen. Sie hat dies jedoch darin hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie die Klägerin mit Wirkung vom 1. Juli 2010 dort nicht mehr eingesetzt, sondern – unwirksam, wie vom Landesarbeitsgericht rechtskräftig festgestellt – auf die Position einer Oberärztin in die Medizinische Klinik/Nephrologie ohne Möglichkeit der Leistung von Rufbereitschaftsdiensten versetzt hat. Die Klägerin musste dies als Weigerung verstehen, sie entsprechend der arbeitsvertraglichen Vereinbarung als Oberärztin für den ambulanten Bereich der Klinik für Knochenmarktransplantation mit den dort üblichen Rufbereitschaftsdiensten zu beschäftigen.
21

(3) Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung den Anforderungen des § 295 BGB entsprechend angeboten. Dieses Angebot liegt in der im Mai 2010 erhobenen Klage auf Beschäftigung als vollbeschäftigte Oberärztin für den ambulanten Bereich der Klinik für Knochenmarktransplantation und wird nochmals wiederholt in dem entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 30. Juni 2010. Das Angebot umfasst auch die Ableistung von Rufbereitschaftsdiensten.
22

(a) Der Anspruch auf Annahmeverzugslohn in Bezug auf eine vor einer Versetzung ausgeübten Tätigkeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer erkennbar gegen die Versetzung selbst protestiert. Im Rahmen der Geltendmachung von Annahmeverzug kann er nicht die Versetzung und seinen dementsprechenden Arbeitseinsatz tatsächlich hinnehmen, jedoch in vergütungsrechtlicher Hinsicht auf seine Tätigkeit vor der Versetzung verweisen. Es fehlt dann an dem Angebot der Arbeitsleistung für die Tätigkeit, für die Vergütung begehrt wird (vgl. BAG 23. November 2006 – 6 AZR 317/06 – Rn. 47, BAGE 120, 239; 12. Mai 2004 – 4 AZR 338/03 – zu I 1 b der Gründe).
23

(b) Danach hat die Klägerin mit ihrer Klage auf Verurteilung zur Beschäftigung als vollbeschäftigte Oberärztin für den ambulanten Bereich in der Klinik für Knochenmarktransplantation vom 3. Mai 2010 bezogen auf diese Tätigkeit ein taugliches Angebot unterbreitet. Sie hat hiermit deutlich erkennbar gegen die von der Beklagten ausgesprochene Versetzung protestiert. Dieser Protest und damit das wörtliche Angebot der Klägerin umfassen die gesamte vor der Versetzung ausgeübte Tätigkeit, mithin auch die Ableistung von Rufbereitschaftsdiensten. Die Klage auf Beschäftigung in der Klinik für Knochenmarktransplantation kann nicht so verstanden werden, dass die Klägerin die Übertragung nur eines Teils der bisher ausgeübten Aufgaben gerichtlich durchsetzen wollte. Hierfür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Für die Beklagte war vielmehr ohne Weiteres ersichtlich, dass die Klägerin die Zuweisung von Arbeit begehrt, wie sie von ihr bis zur Versetzung ausgeübt worden ist. Dies umfasst auch die Leistung von Rufbereitschaftsdiensten, wie sie von der Klägerin unstreitig noch im Januar 2010 erbracht wurden.
24

bb) Die Klägerin kann von der Beklagten allerdings nur dann die entgangene Vergütung für die nicht geleisteten Rufbereitschaftsdienste verlangen, wenn sie diese Dienste auch ohne die Versetzung in die Medizinische Klinik/Nephrologie geleistet hätte. Denn Rechtsfolge des § 615 Satz 1 BGB ist, dass der Arbeitnehmer seinen Vergütungsanspruch in Art und Umfang wie vertraglich vereinbart „behält“. § 615 BGB ist damit keine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern hält den vereinbarten Vergütungsanspruch im Falle des Annahmeverzugs aufrecht (BAG 27. Januar 2016 – 5 AZR 9/15 – Rn. 16, BAGE 154, 100). Ob die Versetzung in diesem Sinne kausal für den Verdienstausfall war, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Dies wird es im fortgesetzten Berufungsverfahren nachzuholen haben.
25

(1) Die Beklagte hat in den Vorinstanzen behauptet, sie hätte die Klägerin in der Klinik für Knochenmarktransplantation nicht mehr zu Rufbereitschaftsdiensten herangezogen, weil sie – zusammengefasst formuliert – diese Dienste in der Vergangenheit nicht ordnungsgemäß und zuverlässig ausgeführt habe. Hierzu hat die Beklagte im Einzelnen näher vorgetragen. Diese – von der Klägerin jedoch bestrittenen – Gründe sind an sich geeignet, die Klägerin von der Heranziehung zu Rufbereitschaftsdiensten auszuschließen. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb den streitigen Sachverhalt, ggf. durch Erhebung der angebotenen Beweise, aufzuklären und im Anschluss zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der hiernach festgestellten Tatsachen die Entscheidung der Beklagten, die Klägerin nicht mehr zu Rufbereitschaftsdiensten heranzuziehen, billigem Ermessen iSv. § 106 GewO entsprach.
26

(2) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist diese Prüfung nicht obsolet, weil die Beklagte in der Berufungsinstanz ihren diesbezüglichen Vortrag nicht mehr weiterverfolgt, im Ergebnis also fallen gelassen habe. Diese Annahme des Berufungsgerichts ist unzutreffend.
27

(a) Das Landesarbeitsgericht berücksichtigt nicht, dass nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO mit dem zulässigen Rechtsmittel der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz gelangt. Das gilt auch dann, wenn ihn das erstinstanzliche Gericht als unerheblich angesehen und es daher keine Feststellungen getroffen hat (st. Rspr., vgl. BGH 13. Januar 2012 – V ZR 183/10 – Rn. 11 mwN; 13. April 2011 – XII ZR 110/09 – Rn. 35, BGHZ 189, 182; 27. September 2006 – VIII ZR 19/04 – Rn. 16; Musielak/Voit/Ball ZPO 16. Aufl. § 529 Rn. 3). Das Berufungsgericht hat deshalb auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen zu berücksichtigen, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet worden ist, selbst wenn es im Urteilstatbestand des Erstgerichts keine Erwähnung gefunden hat (BGH 13. April 2011 – XII ZR 110/09 – Rn. 35, aaO; MüKoZPO/Rimmelspacher 5. Aufl. § 529 Rn. 4). Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Partei den im ersten Rechtszug gehaltenen Vortrag in der Berufung nicht weiterverfolgt, also „fallen lässt“. Dies kann ausdrücklich, aber auch konkludent erfolgen. Insoweit ist zu beachten, dass ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen nicht zu vermuten ist, so dass deren Aufgabe nur unter strengen Voraussetzungen, nämlich bei einem dahingehenden unzweideutigen Verhalten oder sonst eindeutigen Anhaltspunkten angenommen werden kann. Das gilt in gleicher Weise für prozessuales Vorbringen, bei dem hinzukommt, dass etwaige Zweifel über seinen Fortbestand eine Aufklärung nach § 139 Abs. 1 ZPO gebieten (BGH 14. November 2017 – VIII ZR 101/17 – Rn. 17).
28

(b) Hiernach kann entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe ihr Vorbringen zu den Gründen für die Nichtberücksichtigung der Klägerin bei den Rufbereitschaftsdiensten im zweiten Rechtszug nicht weiterverfolgt. Einen ausdrücklichen Verzicht hat die Beklagte nicht erklärt. Vielmehr hat sie sich in der Berufungserwiderung ausdrücklich auf die Gründe für eine Nichteinteilung zu Rufbereitschaftsdiensten berufen. Damit scheidet auch ein konkludenter Verzicht aus.
29

(c) Entgegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung handelt es sich bei der Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe ihren Vortrag zur Nichtberücksichtigung der Klägerin bei den Rufbereitschaftsdiensten nicht weiterverfolgt, nicht um eine den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindende tatsächliche Feststellung, sondern um eine rechtliche Schlussfolgerung, die das Berufungsgericht – rechtsfehlerhaft – aus dem Akteninhalt gezogen hat. Das Landesarbeitsgericht hat nicht berücksichtigt, dass mit dem zulässigen Rechtsmittel der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff des ersten Rechtszugs in die Berufungsinstanz gelangt und nur bei unzweideutigem Verhalten oder sonst eindeutigen Anhaltspunkten, die Annahme gerechtfertigt ist, eine Partei verfolge bereits gehaltenen Vortrag nicht weiter.
30

cc) Kommt das Landesarbeitsgericht im fortgesetzten Berufungsverfahren zu dem Ergebnis, dass ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs besteht, wird es Feststellungen zu dessen Höhe zu treffen haben. An diesen fehlt es – aus Sicht des Landesarbeitsgerichts konsequent – bisher.
31

2. Etwaige Ansprüche auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit von Juli 2010 bis April 2011 sind, anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen, nicht aufgrund der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-Ärzte verfallen. Die Klägerin hat diese mit Erhebung der Klage auf Beschäftigung innerhalb der sechsmonatigen Ausschlussfrist seit Fälligkeit rechtzeitig geltend gemacht.
32

a) Die Ausschlussfrist des § 37 TV-Ärzte ist aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahme in § 1 des Arbeitsvertrags vom 14. Februar 2007 auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin anwendbar. Die Klausel ist wirksam einbezogen. Die Bezugnahmeklausel genügt insbesondere dem Transparenzgebot iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Eine dynamische Verweisung auf Vorschriften eines anderen Regelwerks führt für sich genommen nicht zur Intransparenz. Die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltenden, in Bezug genommenen Regelungen sind bestimmbar (vgl. BAG 23. Januar 2019 – 4 AZR 541/17 – Rn. 42 mwN).
33

b) Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärzte verfallen „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von den Ärzten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Die Ausschlussfrist erfasst den Anspruch auf Annahmeverzugslohn für nicht geleistete Rufbereitschaftsdienste.
34

aa) Zu Ansprüchen „aus dem Arbeitsverhältnis“ gehören alle Ansprüche, die die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsbeziehungen gegeneinander haben, ohne dass es auf die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage ankommt. Erforderlich ist lediglich, dass das Arbeitsverhältnis die Grundlage für den Anspruch bildet (vgl. BAG 17. April 2019 – 5 AZR 331/18 – Rn. 14; vgl. zu § 37 TVöD-V BAG 11. April 2019 – 6 AZR 104/18 – Rn. 16).
35

bb) Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs ist ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis. Denn § 615 Satz 1 BGB erhält dem Arbeitnehmer trotz Nichtleistung der Arbeit den Vergütungsanspruch aufrecht, unabhängig davon, ob sich dieser aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung aus § 611 Abs. 1 BGB bzw. nunmehr § 611a Abs. 2 BGB oder – bei Fehlen einer Vergütungsabrede – aus § 612 Abs. 1 BGB ergibt (BAG 19. August 2015 – 5 AZR 1000/13 – Rn. 21 mwN, BAGE 152, 221).
36

c) Die Ausschlussfrist des § 37 TV-Ärzte ist wirksam. Ob die Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-Ärzte wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 1 BGB insoweit teilnichtig ist, als sie mangels ausdrücklicher anderweitiger Regelung auch durch vorsätzliches Handeln des Arbeitgebers selbst verursachte Ansprüche miteinbezieht (so BAG 23. Januar 2019 – 4 AZR 541/17 – Rn. 41 mwN), oder ob eine am Sinn und Zweck solcher Klauseln orientierte Auslegung ergibt, dass derartige Ausnahmefälle von der Klausel gar nicht erfasst sind (so BAG 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – zu III 2 der Gründe, BAGE 115, 19; 20. Juni 2013 – 8 AZR 280/12 – Rn. 21 zu vertraglich vereinbarten Ausschlussfristen), bedarf keiner Entscheidung. Nach beiden Auffassungen ist § 37 TV-Ärzte wirksam und erfasst die streitgegenständlichen Ansprüche.
37

d) Rechtsfehlerhaft hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass Ansprüche der Klägerin von Juli 2010 bis April 2011 verfallen sind. Die Klägerin hat etwaige Ansprüche auf Annahmeverzugslohn wegen der Nichteinteilung zu Rufbereitschaftsdiensten durch Erhebung der Klage auf Beschäftigung vom 3. Mai 2010 innerhalb der sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-Ärzte rechtzeitig geltend gemacht.
38

aa) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Wahrung von Ausschlussfristen durch die Erhebung einer Klage in Bestandsschutzverfahren ist im Streitfall auf die gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Versetzung übertragbar.
39

(1) Zur Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen gehört im Regelfall, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern. Der Anspruchsinhaber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht. Dabei ist der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich zu bezeichnen und die Höhe des Anspruchs sowie der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Deutlichkeit ersichtlich zu machen; die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, muss zu erkennen sein, während eine Bezifferung nicht stets erforderlich ist (vgl. BAG 11. April 2019 – 6 AZR 104/18 – Rn. 33 mwN; 19. August 2015 – 5 AZR 1000/13 – Rn. 24, BAGE 152, 221).
40

(2) Für den Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung lässt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hiervon seit Jahrzehnten eine Ausnahme zu (vgl. BAG 19. August 2015 – 5 AZR 1000/13 – Rn. 26, BAGE 152, 221).
41

(a) Mit der Kündigungsschutzklage wahrt der Arbeitnehmer eine einstufige bzw. die erste Stufe einer zweistufigen tariflichen Ausschlussfristenregelung für alle vom Ausgang dieses Rechtsstreits abhängigen Ansprüche. Denn mit einer solchen Klage erstrebt der Arbeitnehmer nicht nur die Erhaltung seines Arbeitsplatzes, sondern bezweckt darüber hinaus, sich die Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs zu erhalten. Die Ansprüche müssen weder ausdrücklich bezeichnet noch beziffert werden (vgl. BAG 19. August 2015 – 5 AZR 1000/13 – Rn. 26, BAGE 152, 221; st. Rspr. seit BAG 10. April 1963 – 4 AZR 95/62 – BAGE 14, 156; zu einer vergleichbaren Situation, wenn einem Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung nach bestandener Abschlussprüfung Beschäftigung und Vergütung verweigert wird vgl. BAG 24. August 2016 – 5 AZR 853/15 – Rn. 32; 19. August 2015 – 5 AZR 1000/13 – Rn. 27 ff., aaO). Wenn es Ziel einer Kündigungsschutzklage ist, dem Arbeitnehmer auch die ihm nach § 615 BGB zustehenden Vergütungsansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu erhalten und als Folge seines Obsiegens im Kündigungsschutzprozess zu sichern, beinhaltet diese auch den Willen des Arbeitnehmers, im Falle einer ihm günstigen Entscheidung wegen seiner Forderungen den Arbeitgeber in Anspruch zu nehmen. Das ist dem Arbeitgeber als Gegner der Kündigungsschutzklage erkennbar. Denn es widerspricht jeder Lebenserfahrung anzunehmen, dass der Arbeitgeber der Auffassung sein könnte, der Arbeitnehmer wolle im Falle seines Obsiegens das Arbeitsverhältnis fortsetzen, ohne die Vergütung für die Zwischenzeit zu verlangen (vgl. BAG 10. April 1963 – 4 AZR 95/62 – aaO). Für vertraglich vereinbarte Ausschlussfristen gilt dies gleichermaßen (vgl. BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 253/09 – Rn. 18).
42

(b) Darüber hinaus sind tarifvertragliche Ausschlussfristen, die eine rechtzeitige gerichtliche Geltendmachung vorsehen, verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die vom Erfolg einer Bestandsstreitigkeit abhängigen Ansprüche bereits mit der Klage in der Bestandsstreitigkeit gerichtlich geltend gemacht sind (vgl. BAG 24. September 2014 – 5 AZR 593/12 – Rn. 28, BAGE 149, 169). Kann der Arbeitnehmer nicht das Obsiegen in der Bestandsschutzstreitigkeit abwarten, wird ihm ein prozessuales Risiko aufgebürdet, das die Durchsetzung des gesetzlichen Bestandsschutzes beeinträchtigen kann (BAG 19. September 2012 – 5 AZR 627/11 – Rn. 23, BAGE 143, 119). Das macht das Einklagen der Vergütungsansprüche unzumutbar und verletzt damit Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG (vgl. BVerfG 1. Dezember 2010 – 1 BvR 1682/07 – Rn. 26). Bei einer Bestandsschutzstreitigkeit sind § 4 Satz 1 KSchG, § 42 Abs. 2 Satz 1 GKG als Ausprägungen des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG bei der Auslegung von Ausschlussfristen zu berücksichtigen. Sie sind Teil einer vom Gesetzgeber verfolgten Gesamtkonzeption, dem Arbeitnehmer beim Streit über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses den Weg zu den Gerichten für Arbeitssachen zu ebnen und nicht durch Kostenbarrieren zu versperren (vgl. BVerfG 1. Dezember 2010 – 1 BvR 1682/07 – Rn. 23).
43

(3) Diese Grundsätze sind gleichermaßen anzuwenden, wenn sich der Arbeitnehmer mit einem Leistungsantrag auf vertragsgemäße Beschäftigung gegen eine unwirksame Versetzung wendet. Damit macht er – für den Arbeitgeber erkennbar – jedenfalls zugleich Ansprüche im Sinne der ersten Stufe einer Ausschlussfrist geltend, die aus dieser Beschäftigung folgen. Auch in einem solchen Fall spricht – vorbehaltlich möglicher Besonderheiten der Klagebegründung – grundsätzlich nichts dafür, dass der Arbeitnehmer nur die ideelle Beschäftigung gerichtlich durchsetzen will und nicht auch zugleich die sich daraus ergebenden vertragsgemäßen Entgeltansprüche geltend macht. Nicht erfasst werden dagegen Ansprüche, die nicht von dem Ausgang der Klage auf Beschäftigung abhängen, wie beispielsweise Zahlungsansprüche, die zusätzlich auf eine unrichtige Eingruppierung gestützt werden. Diese bedürfen zur Wahrung der Ausschlussfrist einer gesonderten, hierauf gestützten Geltendmachung (vgl. BAG 14. Dezember 2005 – 10 AZR 70/05 – Rn. 25, BAGE 116, 307). Die Beschäftigungsklage erfasst deshalb nur die Ansprüche, die dem „Normalfall“ entsprechen, also beim Arbeitgeber, dem Empfänger der Geltendmachung, als nach Grund und Höhe bekannt vorauszusetzen sind. Ansprüche, die auf Abweichungen von der bisherigen, zwischen den Arbeitsvertragsparteien praktizierten Verfahrensweise beruhen, unterfallen nicht der fristwahrenden Wirkung der Klage (vgl. BAG 14. Dezember 2005 – 10 AZR 70/05 – Rn. 29, aaO).
44

bb) Die Klägerin hat hiernach mit ihrer am 3. Mai 2010 anhängig gemachten Klage auf Beschäftigung die Ansprüche auf Annahmeverzugslohn wegen Nichteinteilung zu Rufbereitschaftsdiensten geltend gemacht. Der Beklagten war damit erkennbar, dass die Klägerin auch die aus der begehrten Beschäftigung als vertragsgemäße Gegenleistung geschuldeten Entgeltansprüche iSd. der Ausschlussfrist verlangt. Diese umfassen auch die zusätzliche Vergütung für die Teilnahme an Rufbereitschaftsdiensten. Die Leistung von Rufbereitschaftsdiensten war Teil der geschuldeten Arbeitsleistung der Klägerin und die von ihr hierfür geforderte Vergütung die dafür zu entrichtende Gegenleistung. Es handelt sich hierbei somit um Ansprüche, die von dem Ausgang der Klage auf Beschäftigung abhängen.
45

III. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben.

Linck

Berger

Volk

Mattausch

Ilgenfritz-Donné

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 3.12.2019, 3 AZM 19/19 Revisionsbeschwerde – Nichtzulassungsbeschwerde – Wiedereinsetzung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 3.12.2019, 3 AZM 19/19
Revisionsbeschwerde – Nichtzulassungsbeschwerde – Wiedereinsetzung

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revisionsbeschwerde in dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 10. Juli 2019 – 6 Sa 15/19 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 10.836,72 Euro festgesetzt.

Gründe

1

Die nach § 77 ArbGG statthafte Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Der Kläger hat sie zwar rechtzeitig eingelegt. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.
2

I. Der Kläger hat die Beschwerde mit seinem vervollständigten Schriftsatz vom 11. September 2019 – der am selben Tag beim Bundesarbeitsgericht per Fax eingegangen ist – rechtzeitig begründet.
3

1. Nach § 77 Satz 2 ArbGG gilt für die Zulassung der Revisionsbeschwerde die Regelung des § 72a ArbGG entsprechend. Eine Besonderheit besteht nach § 77 Satz 3 ArbGG allein gegenüber § 72a Abs. 5 Satz 2 ArbGG. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revisionsbeschwerde stets ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter. Im Übrigen finden die Vorschriften des § 72a ArbGG über die Nichtzulassungsbeschwerde im arbeitsgerichtlichen Verfahren unabhängig davon Anwendung, ob das Landesarbeitsgericht die Berufung durch Urteil (§ 72 Abs. 1 ArbGG) oder Beschluss (§ 77 Satz 1 ArbGG) als unzulässig verworfen hat. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist in beiden Fällen nach § 72a Abs. 3 Satz 1 ArbGG innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung der in vollständiger Form abgefassten Entscheidung zu begründen (BAG 11. September 2019 – 2 AZM 18/19 – Rn. 2). Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Rechtsbeschwerde (§§ 574 ff. ZPO) finden im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren hingegen keine Anwendung. Sie gelten gemäß § 77 Satz 4 ArbGG nur für eine zugelassene Revisionsbeschwerde. Die auf die Zulassung einer solchen gerichtete Beschwerde muss deshalb nicht nach § 575 Abs. 2 ZPO binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der anzufechtenden Entscheidung begründet werden.
4

2. Danach lief die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen den – der Prozessbevollmächtigten des Klägers am 11. Juli 2019 zugestellten – Verwerfungsbeschluss des Landesarbeitsgerichts bis zum 11. September 2019 und wurde mit dem an diesem Tag per Fax eingereichten (vervollständigten) Begründungsschriftsatz auch gewahrt.
5

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.
6

1. Die Beschwerdebegründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, soweit sie auf Divergenz gestützt wird.
7

a) Nach § 77 Satz 2 iVm. § 72a Abs. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG kann eine Nichtzulassungsbeschwerde wegen Divergenz darauf gestützt werden, dass in der anzufechtenden Entscheidung ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem abstrakten Rechtssatz in einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts oder eines anderen der in § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG genannten Gerichte zu derselben Rechtsfrage abweicht (BAG 24. Oktober 2019 – 8 AZN 624/19 – Rn. 9 mwN). Die Spruchkörper, zu denen eine Divergenz iSv. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG in Betracht kommt, sind in dieser Vorschrift abschließend aufgezählt. Dazu gehören nicht die übrigen obersten Gerichtshöfe des Bundes und die ihnen nachgeordneten Gerichte. § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG hat lediglich die Aufgabe, die Einheitlichkeit der Rechtsprechung innerhalb der Arbeitsgerichtsbarkeit zu sichern (vgl. BAG 29. Januar 1986 – 1 ABN 33/85 – zu II 1 der Gründe).
8

b) Danach ist die Nichtzulassungsbeschwerde nicht ordnungsgemäß begründet, soweit sie auf Divergenz gestützt wird. Die Beschwerdebegründung rügt ausschließlich Divergenzen zu den angezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH 29. Juni 1995 – III ZB 6/95 – und BGH 11. Januar 2001 – III ZR 148/00 -). Diese Entscheidungen sind jedoch nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG schon nicht divergenzfähig.
9

2. Die Beschwerde hat auch im Übrigen keinen Erfolg. Sie greift die selbständig tragende Begründung des Landesarbeitsgerichts nicht durchgreifend an, eine Postausgangsmappe sei nur dann geeignet, einem Postausgangsfach gleich als letzte Station vor dem Adressaten zu dienen, wenn sie an einem festen Platz liegt, also das Einlegen in die Postausgangsmappe nur unter diesen Umständen ein Streichen der Frist rechtfertigt.
10

a) Hinsichtlich dieser Begründung ist die grundsätzliche Bedeutung entscheidungserheblicher Rechtsfragen nicht hinreichend aufgezeigt.
11

aa) Nach § 77 Satz 2 iVm. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kann eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt werden, dass eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von einer klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Rechtsfrage abhängt und die Klärung entweder von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung ist oder wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen die Interessen zumindest eines größeren Teils der Allgemeinheit berührt (BAG 14. April 2005 – 1 AZN 840/04 – zu 2 c aa der Gründe, BAGE 114, 200). Eine Rechtsfrage ist eine Frage, die die Wirksamkeit, den Geltungsbereich, die Anwendbarkeit oder den Inhalt einer Norm zum Gegenstand hat (BAG 24. Januar 2017 – 3 AZN 822/16 – Rn. 10, 13). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich noch nicht entschieden und ihre Beantwortung nicht offenkundig ist, es sei denn, es werden gewichtige Argumente gegen die höchstrichterliche Rechtsprechung vorgebracht (BAG 17. Oktober 2017 – 10 AZN 533/17 – Rn. 8 mwN). Die aufgeworfene Rechtsfrage muss sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen können und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berühren (vgl. BAG 11. April 2019 – 3 AZN 720/18 – Rn. 3 mwN).
12

Der Beschwerdeführer hat die nach § 77 Satz 2 iVm. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG von ihm darzulegende entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung konkret zu benennen und ihre Klärungsfähigkeit, Klärungsbedürftigkeit, Entscheidungserheblichkeit und allgemeine Bedeutung für die Rechtsordnung und ihre Auswirkungen auf die Interessen jedenfalls eines größeren Teils der Allgemeinheit aufzuzeigen (vgl. BAG 5. Oktober 2010 – 5 AZN 666/10 – Rn. 3 mwN). Unzulässig ist eine Fragestellung, deren Beantwortung von den Umständen des Einzelfalls abhängt (vgl. BAG 5. November 2008 – 5 AZN 842/08 – Rn. 10; 23. Januar 2007 – 9 AZN 792/06 – Rn. 6, BAGE 121, 52). Dabei ist auszuführen, welche abstrakte Interpretation das Landesarbeitsgericht bei Behandlung der Rechtsfrage vorgenommen hat (vgl. BAG 11. April 2019 – 3 AZN 720/18 – Rn. 4 mwN).
13

bb) Zugunsten des Klägers unterstellt, es wären Rechtsfragen im vorgenannten Sinne formuliert, ist deren Klärungsbedürftigkeit nicht aufgezeigt. Das Landesarbeitsgericht ist in der Sache davon ausgegangen, nur ein fester Ort für die Postausgangsmappe könne sicherstellen, dass die dort einliegende Post zuverlässig abgesandt wird. Denn nur dann könne die Mappe täglich kontrolliert werden. Anderenfalls könne dagegen jede zufällige Verlegung mit einem darin liegenden Schriftstück zu einem Fehler in der Ausgangskontrolle führen. Diese Überlegung ist so offensichtlich einleuchtend, dass es – hier fehlender – näherer Ausführungen dazu bedurft hätte, welche Überlegungen dagegen stehen. Wäre vorliegend ein fester Platz für die Mappe vorgesehen gewesen, hätte Rechtsanwältin H ihr Fehlen bemerkt und weiter nachgeforscht.
14

b) Die Beschwerde bleibt schließlich ohne Erfolg, soweit sie zu diesem Punkt auf eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör gestützt wird.
15

aa) Nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG kann die Nichtzulassungsbeschwerde auf eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gestützt werden. Die Beschwerdebegründung muss in einem solchen Fall die Darlegung der Verletzung dieses Anspruchs und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Insoweit gelten grundsätzlich die Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO gestellt werden (dazu BAG 6. Januar 2004 – 9 AZR 680/02 – BAGE 109, 145). Die Gehörsrüge muss danach die Bezeichnung der Tatsachen enthalten, die den Mangel ergeben, auf den sich die Beschwerde stützen will. Dazu muss regelmäßig auch die Kausalität zwischen Verfahrensmangel und Ergebnis des Berufungsurteils dargelegt werden. Es genügt, wenn der Schluss gerechtfertigt ist, bei richtigem Verfahren hätte das Berufungsgericht möglicherweise anders entschieden.
16

bb) Die Beschwerde rügt insoweit, das Landesarbeitsgericht habe unter Verstoß gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör angenommen, es seien keine organisatorischen Maßnahmen getroffen worden, dass die Postausgangsmappe an dem vorgesehenen Platz liegen bleibt und rügt als übergangen den Vortrag: „Unterschriftenmappen für den Postausgang (mit unterschriebener Post) werden immer und ausschließlich im Sekretariatsbüro an dem dafür vorgesehenen Platz deponiert, bis die Schriftsätze gefaxt oder per Post weitergeleitet werden.“ Der Kläger selbst hat damit vorgetragen, dass Postmappen nur so lange an dem vorgesehenen Platz liegen, wie sich noch Postausgang in ihnen befindet, nicht jedoch immer. Das Landesarbeitsgericht durfte deshalb ohne Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör davon ausgehen, dass ein Organisationsverschulden vorliegt, weil eine Verlegung der Mappe – aus welchen Gründen auch immer – dazu führt, dass eine Kontrolle auf abzusendende Post unterbleibt.
17

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 GKG.

Zwanziger

Spinner

Günther-Gräff

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 5.9.2019, 6 AZR 454/18 Lehrereingruppierung – ausländischer Hochschulabschluss

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 5.9.2019, 6 AZR 454/18
Lehrereingruppierung – ausländischer Hochschulabschluss

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 26. Juli 2018 – 7 Sa 1042/17 E – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers und sich hieraus ergebende Entgeltdifferenzansprüche.
2

Der Kläger schloss im Juli 2000 in Rumänien eine fünfjährige kombinierte Ausbildung zum Erzieher und Grundschullehrer mit dem „Diploma de Bacalaureat“ ab. Im Jahr 2005 beendete er an einer rumänischen Universität mit dem „Diploma de Licenta“ erfolgreich ein Studium der Geschichte sowie der deutschen Sprache und Literatur. Damit war der Kläger berechtigt, in Rumänien an deutschsprachigen Gymnasien bis einschließlich der zwölften Jahrgangsstufe die Fächer Geschichte und Deutsch zu unterrichten. Bis Januar 2015 war er mehrere Jahre als Lehrkraft an einem rumänischen Gymnasium tätig.
3

Auf seinen Antrag auf Anerkennung der in Rumänien absolvierten Lehrerausbildung teilte das Niedersächsische Kultusministerium dem Kläger mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 auszugsweise Folgendes mit:

„…

Mit Ihrem Antrag auf Bewertung streben Sie die Anerkennung der in Rumänien absolvierten Lehrerausbildung entsprechend einer niedersächsischen Ausbildung für ein Lehramt gemäß der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und Rates über die Anerkennung der Berufsqualifikationen in Verbindung mit § 16 des Niedersächsischen Beamtengesetzes (NBG) und der §§ 35 ff. der Niedersächsischen Laufbahnverordnung (NLVO) an.

Dazu kann ich Folgendes mitteilen:

Die Anerkennung kann zurzeit noch nicht erfolgen.

Die Anerkennung einer in einem Staat der Europäischen Union abgeschlossenen Lehramtsausbildung ist grundsätzlich dann möglich, wenn die im Herkunftsland erworbene Qualifikation zur unmittelbaren Ausübung des Lehrerberufs berechtigt. Der Grundsatz der Gleichwertigkeit der Diplome gewährleistet aber nicht in jedem Fall, dass der Inhaber des Diploms, der seinen Beruf in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als seinem Herkunftsstaat ausüben will, zu einer sachgerechten Berufsausübung im Aufnahmestaat in der Lage ist. Eine Anerkennung ist daher nur möglich, wenn die Berufsausbildungen im Herkunftsland und im Aufnahmestaat keine wesentlichen Unterschiede aufweisen.

Das von Ihnen nachgewiesene Lizenziatendiplom bezieht sich auf die Fächer Deutsch und Geschichte, wobei das Fach Deutsch an der rumänischen Universität zur Vermittlung als muttersprachliches Unterrichtsfach studiert wurde.

Die für das Fach Deutsch nachgewiesenen Inhalte reichen aus.

Für das Unterrichtsfach Geschichte fehlen noch Nachweise im Bereich der Deutschen Geschichte vor und nach 1945.

Die im Studium nachzuweisenden berufsspezifischen Praktika an Schulen werden durch die von Ihnen nachgewiesene Berufserfahrung ausgeglichen.

Ein dem niedersächsischen Lehramtsstudium für das Lehramt an Haupt- und Realschulen vergleichbares Studium der Bildungswissenschaften wird durch die in Ihrem bisherigen Studium und der Grundschullehrausbildung am pädagogischen Lyzeum nachgewiesenen Inhalte als ausgeglichen angesehen.

Eine dem hiesigen Vorbereitungsdienst vergleichbare schulpraktische Ausbildung nach Abschluss Ihrer rumänischen Lehrerausbildung haben Sie nicht abgeleistet, wird jedoch durch Ihre langjährige Berufserfahrung ausgeglichen.

Ihre in Rumänien absolvierte Lehrerausbildung wird somit dahingehend anerkannt, dass Sie die Berechtigung erworben haben, auch in Niedersachsen Unterricht im Fach Deutsch an Haupt- und Realschulen oder Oberschulen bzw. der entsprechenden Zweige der Gesamtschulen zu erteilen.

Eine Anerkennung Ihrer in Rumänien absolvierten Lehrerausbildung als Befähigung für die Laufbahn der Laufbahngruppe 2 der Fachrichtung Bildung, die einer Lehrbefähigung für das Lehramt an Haupt- und Realschulen – Schwerpunkt Realschule – in Niedersachsen in den Unterrichtsfächern Deutsch und Geschichte entsprechen würde, ist erst nach einer Ausgleichsmaßnahme möglich.

Die Ausgleichsmaßnahme bezieht sich auf die noch fehlenden Kenntnisse im Unterrichtsfach Geschichte.

Als Ausgleichsmaßnahme können Sie zwischen einem Anpassungslehrgang und einer Eignungsprüfung wählen.

…“
4

Vom 1. Februar 2015 bis zum 31. Januar 2016 war der Kläger als sog. Ortslehrkraft an einer kooperativen Gesamtschule in Niedersachsen beschäftigt. Ab 4. April 2016 unterrichtete er zunächst an einer Hauptschule und dann an einer Oberschule. Der Arbeitsvertrag vom 4. April 2016 lautet auszugsweise wie folgt:

㤠2

Für das Arbeitsverhältnis gelten:

der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L),

der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder),

der Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder (TV EntgO-L) sowie

die Tarifverträge, die den TV-L und den TVÜ-Länder ergänzen, ändern oder ersetzen,

in der Fassung, die für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder und für das Land Niedersachsen jeweils gilt.

§ 3

Für die Eingruppierung gilt der Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder (TV EntgO-L).

Die/Der Beschäftigte ist danach in Entgeltgruppe 9 TV-L eingruppiert (§ 12 Abs. 2 TV-L i.d.F. des § 3 TV EntgO-L).“
5

§ 12 TV-L lautet nach Maßgabe des § 3 TV EntgO-L vom 28. März 2015 wie folgt:

㤠12 Eingruppierung

(1)

1Die Eingruppierung der Lehrkraft richtet sich nach den Eingruppierungsregelungen der Entgeltordnung Lehrkräfte (Anlage zum TV EntgO-L). 2Die Lehrkraft erhält Entgelt nach der Entgeltgruppe, in der sie eingruppiert ist. 3Die Lehrkraft ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, die sich für die gesamte von ihr nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit aus den Eingruppierungsregelungen ergibt.

…“

6

Die Anlage Entgeltordnung Lehrkräfte zum TV EntgO-L (im Folgenden Anlage zum TV EntgO-L) sieht idF des Änderungstarifvertrags Nr. 1 vom 2. Februar 2016 mit Wirkung ab dem 1. August 2015 ua. folgende Regelungen vor:

„…

1. Lehrkräfte, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt sind

2. Lehrkräfte, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht erfüllt sind, in der Tätigkeit von Lehrkräften mit abgeschlossenem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule und mit abgeschlossenem Referendariat oder Vorbereitungsdienst

1.

(1)1Die Lehrkraft mit abgeschlossenem Lehramtsstudium an einer wissenschaftlichen Hochschule, die aufgrund ihres Studiums die fachlichen Voraussetzungen zum Unterrichten in mindestens zwei Fächern hat, …

2.

1Die Lehrkraft, die

a)

eine wissenschaftliche Hochschulbildung oder

abgeschlossen hat, und

die aufgrund ihres Studiums die fachlichen Voraussetzungen zum Unterrichten in mindestens einem Schulfach hat,

ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, die nach Satz 3 der beim Arbeitgeber geltenden Besoldungsgruppe entspricht, in welche sie im Eingangsamt eingestuft wäre, wenn sie nach Maßgabe von Satz 2 im Beamtenverhältnis stünde. 2Für die Ermittlung dieser Besoldungsgruppe ist das Beamtenverhältnis zugrunde zu legen, in das eine Lehrkraft übernommen werden könnte, wenn sie

a)

aufgrund eines einschlägigen abgeschlossenen Lehramtsstudiums an einer wissenschaftlichen Hochschule die Fähigkeit zum Unterrichten in mindestens zwei Fächern hätte und

b)

zur Vorbereitung auf den Lehrerberuf das Referendariat oder den Vorbereitungsdienst abgeschlossen hätte;

das Lehramtsstudium ist nur dann einschlägig, wenn es der auszuübenden Tätigkeit entspricht. 3Es entspricht

der Besoldungsgruppe

die Entgeltgruppe

A 12, 12a

10 **)

A 13

12.

**) Lehrkräfte in dieser Entgeltgruppe erhalten eine monatliche Angleichungszulage gemäß Anhang 1

(Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1, 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11, 12 und 13)

3.

1Die Lehrkraft, die

a)

eine Hochschulbildung oder

abgeschlossen hat, und

die aufgrund ihres Studiums die fachlichen Voraussetzungen zum Unterrichten in mindestens einem Schulfach hat,

ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, die nach Satz 2 der beim Arbeitgeber geltenden Besoldungsgruppe entspricht, in welche sie im Eingangsamt eingestuft wäre, wenn sie nach Maßgabe von Ziffer 2 Satz 2 im Beamtenverhältnis stünde. 2Es entspricht

der Besoldungsgruppe

die Entgeltgruppe

A 12, 12a

10

A 13

11.

(Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 12 und 13)

4.

1Die Lehrkraft, die nicht mindestens die Voraussetzungen von Ziffer 3 Satz 1 erfüllt,

ist in der Entgeltgruppe eingruppiert, die nach Satz 2 der beim Arbeitgeber geltenden Besoldungsgruppe entspricht, in welche sie im Eingangsamt eingestuft wäre, wenn sie nach Maßgabe von Ziffer 2 Satz 2 im Beamtenverhältnis stünde. 2Es entspricht

der Besoldungsgruppe

die Entgeltgruppe

A 12, 12a

9

A 13

10.

(Hierzu Protokollerklärungen Nrn. 1, 2, 3, 5, 12 und 13)

Protokollerklärungen:

10.

Ein Abschluss an einer ausländischen Hochschule gilt als

a)

abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung,

c)

abgeschlossene Hochschulbildung,

wenn er von der zuständigen Landesbehörde dem deutschen Hochschulabschluss gleichgestellt ist.

…“

7

Der Kläger wurde seit 4. April 2016 entsprechend § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nach Entgeltgruppe 9 TV-L vergütet. Das beklagte Land geht von einer Eingruppierung nach Abschn. 2 Ziff. 4 der Anlage zum TV EntgO-L aus. Der Kläger hat demgegenüber mit Schreiben vom 4. und 11. August 2016 bei der Niedersächsischen Landesschulbehörde erfolglos die rückwirkende Eingruppierung in die Entgeltgruppe 10 TV-L verlangt.
8

Mit seiner Klage hat er zuletzt für die Zeit vom 4. April 2016 bis einschließlich 15. März 2017 die Zahlung einer Entgeltdifferenz zwischen der Entgeltgruppe 9 TV-L und der Entgeltgruppe 10 TV-L von insgesamt 3.774,21 Euro brutto nebst Zinsen verlangt. Die zeitliche Begrenzung resultiert aus dem Umstand, dass der Kläger erfolgreich einen Anpassungslehrgang absolviert hat und das Niedersächsische Kultusministerium daraufhin mit Schreiben vom 16. März 2017 die in Rumänien abgeschlossene Lehrerausbildung als Befähigung für die Laufbahn der Laufbahngruppe 2 der Fachrichtung Bildung anerkannt hat. Die Anerkennung entspricht einer Lehrbefähigung für das Lehramt an Haupt- und Realschulen – Schwerpunkt Realschule – in den Unterrichtsfächern Deutsch und Geschichte. Ab 16. März 2017 erhielt der Kläger deshalb zunächst Entgelt nach Entgeltgruppe 11 TV-L, bevor er schließlich in das Beamtenverhältnis übernommen wurde.
9

Bezüglich der Zeit vom 4. April 2016 bis einschließlich 15. März 2017 hat der Kläger die Ansicht vertreten, er habe die Voraussetzungen einer Vergütung nach Entgeltgruppe 10 TV-L nach Abschn. 2 Ziff. 2 oder 3 der Anlage zum TV EntgO-L erfüllt. Mit Schreiben des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 2. Dezember 2015 sei bezogen auf das Fach Deutsch eine Gleichstellung seines ausländischen Hochschulabschlusses iSd. Protokollerklärung Nr. 10 zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L erfolgt, auch wenn dieses Schreiben im Rahmen eines Anerkennungsverfahrens nach §§ 35 ff. der Niedersächsischen Laufbahnverordnung (NLVO) vom 30. März 2009 ergangen sei. Er habe damit die fachlichen Voraussetzungen zum Unterrichten in mindestens einem Schulfach, nämlich Deutsch, gehabt. Wegen der in der Protokollerklärung vorgesehenen Fiktion („… gilt als…“) dürfe keine weitere gerichtliche Überprüfung stattfinden. Die Befähigung zum Unterrichten eines zweiten Fachs sei nicht erforderlich gewesen.
10

Unterstelle man, das Schreiben des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 2. Dezember 2015 beinhalte keine Gleichstellung, so könne er dennoch den Nachweis eines gleichzustellenden Hochschulabschlusses erbringen. Nach der Protokollerklärung Nr. 10 zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L sei ein förmliches Verfahren bei einer Landesbehörde nicht zwingend erforderlich. Entscheidend sei die tatsächliche Qualifikation. Anderenfalls habe der Arbeitgeber es in der Hand, eine Gleichstellung anzuerkennen oder zu verweigern, ohne dass eine Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen eine ablehnende Entscheidung bestehe.
11

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 3.774,21 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 1. April 2017 zu zahlen.
12

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger habe zwar bereits die fachlichen Voraussetzungen zum Unterrichten im Fach Deutsch aufgewiesen. Sowohl Abschn. 2 Ziff. 2 als auch Ziff. 3 der Anlage zum TV EntgO-L verlangten jedoch zudem („und“) den Abschluss einer (wissenschaftlichen) Hochschulbildung. Im Falle eines Abschlusses an einer ausländischen Hochschule bedürfe es nach der Protokollerklärung Nr. 10 zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L einer Gleichstellung durch die zuständige Landesbehörde nach Durchführung eines förmlichen Verfahrens. Eine solche Gleichstellung sei hier zunächst nicht erfolgt. Das Schreiben des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 2. Dezember 2015 habe nur die Berechtigung zum Unterrichten im Fach Deutsch anerkannt.
13

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

14

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat für die Zeit vom 4. April 2016 bis einschließlich 15. März 2017 keinen Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe 10 TV-L.
15

I. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass sich der Vergütungsanspruch des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum nach § 12 Abs. 1 TV-L idF des § 3 TV EntgO-L iVm. der Anlage zum TV EntgO-L richtete. Der Kläger unterfiel dabei nicht Abschn. 1 der Anlage zum TV EntgO-L, da er die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis noch nicht erfüllte. Nach den damit einschlägigen Bestimmungen in Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L wurde der Kläger nach Entgeltgruppe 9 TV-L tarifgerecht vergütet.
16

1. Die Voraussetzungen der in Anspruch genommenen Ziff. 2 Satz 1 Buchst. a bzw. Ziff. 3 Satz 1 Buchst. a des Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L sind nicht erfüllt.
17

a) Beide Tatbestände setzen den Abschluss einer (wissenschaftlichen) Hochschulbildung „und“ die fachlichen Voraussetzungen zum Unterrichten in mindestens einem Schulfach aufgrund des Studiums voraus. Nach dem eindeutigen Wortlaut sind beide Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ zu erfüllen.
18

b) Die Anlage zum TV EntgO-L unterscheidet zwischen inländischen und ausländischen Hochschulabschlüssen. Wurde der Abschluss an einer ausländischen Hochschule erworben, gilt er nach der Protokollerklärung Nr. 10 Buchst. a zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L nur dann als abgeschlossene wissenschaftliche Hochschulbildung, wenn er von der zuständigen Landesbehörde dem deutschen Hochschulabschluss gleichgestellt ist (ebenso Protokollerklärung Nr. 1 Abs. 4 zu Teil I der Entgeltordnung zum TV-L). Die Protokollerklärung Nr. 10 Buchst. a zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L ist angesichts ihres eigenständigen Regelungsgehalts ein normativer Teil der Anlage zum TV EntgO-L (vgl. BAG 13. Juni 2019 – 6 AZR 392/18 – Rn. 15). Entgegen der Revision setzt sie eine Gleichstellungsentscheidung voraus, welche nach dem einschlägigen Landesrecht in einem förmlichen Verwaltungsverfahren getroffen wurde. In Niedersachsen wird dies durch §§ 35 ff. NLVO geregelt.
19

aa) Die Protokollerklärung Nr. 10 zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L verlangt eine Entscheidung der „zuständigen“ Landesbehörde, dh. es müssen die jeweiligen landesrechtlichen Vorgaben auch in formeller Hinsicht beachtet sein. Die Tarifvertragsparteien nehmen insoweit auf das jeweilige Landesrecht Bezug. Dies ermöglicht eine länderübergreifende tarifliche Regelung ohne Anpassungsbedarf bei Änderungen im Landesrecht.
20

bb) Das niedersächsische Landesrecht sieht ein förmliches Verwaltungsverfahren bzgl. der Anerkennung im Ausland erworbener Qualifikationen vor.
21

(1) Grundsätzlich gilt das Niedersächsische Gesetz über die Feststellung der Gleichwertigkeit im Ausland erworbener Berufsqualifikationen (Niedersächsisches Berufsqualifikationsfeststellungsgesetz – NBQFG) vom 12. Dezember 2012. Dieses Gesetz findet jedoch keine Anwendung, soweit berufsrechtliche Regelungen des Landes unter Bezugnahme auf dieses Gesetz etwas anderes bestimmen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 NBQFG).
22

(2) Gemäß § 16 Abs. 2 des Niedersächsischen Beamtengesetzes (NBG) vom 25. März 2009 findet das NBQFG bis auf hier nicht interessierende Ausnahmen keine Anwendung bzgl. der Laufbahnbefähigung durch Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen nach § 16 Abs. 1 NBG. Wer die Staatsangehörigkeit ua. eines Mitgliedstaats der Europäischen Union besitzt, kann demnach die Befähigung für eine Laufbahn auch durch Anerkennung im Ausland erworbener Berufsqualifikationen aufgrund der Richtlinie 2005/36/EG, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2013/55/EU, erwerben. Die Anerkennung der Berufsqualifikationen kann unter den in Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG genannten Voraussetzungen von der erfolgreichen Ableistung eines Anpassungslehrgangs oder Ablegung einer Eignungsprüfung abhängig gemacht werden. Nach § 16 Abs. 1 Satz 3 NBG bestimmt die Landesregierung durch Verordnung das Nähere zur Umsetzung der Richtlinie 2005/36/EG.
23

(3) Auf dieser Grundlage sieht die NLVO in den §§ 35 bis 42 Regelungen vor, die auch der Umsetzung der Richtlinienvorgaben dienen. Über einen Antrag auf Anerkennung der Berufsqualifikation entscheidet das für die angestrebte Laufbahn zuständige Ministerium oder die von ihm bestimmte Stelle (§ 40 Abs. 1 NLVO) nach den in der NLVO vorgesehenen Kriterien (vgl. §§ 36 ff. NLVO).
24

(4) Die Durchführung eines solchen förmlichen Verwaltungsverfahrens durch die zuständige Behörde entspricht den Vorgaben des Unionsrechts nach Art. 13, 51 der Richtlinie 2005/36/EG (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV-L Stand September 2015 Teil IIIb Anlage zum TV EntgO-L 3/2 – Nichterfüller, Lehramtslehrkräfte Rn. 500 ff.). Bereits die Vorgängerrichtlinie 89/48/EWG verlangte ein Verwaltungsverfahren mit der Möglichkeit eines gerichtlichen Rechtsbehelfs gegen eine ablehnende Entscheidung (vgl. BAG 12. Dezember 2002 – 8 AZR 37/02 – zu B II 3 b bb (4) der Gründe; 24. Mai 2000 – 10 AZR 209/99 – zu II 1 b der Gründe). Die Ablehnung der Anerkennung einer Laufbahnbefähigung nach §§ 35 ff. NLVO kann vor dem zuständigen Verwaltungsgericht angefochten werden.
25

cc) Das nach §§ 35 ff. NLVO durchgeführte Verfahren ist zugleich das von der Protokollerklärung Nr. 10 zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L verlangte förmliche Verwaltungsverfahren der „zuständigen Landesbehörde“. Es ist zwar auf die Prüfung der „Anerkennung“ einer im Ausland erworbenen Qualifikation und nicht auf deren „Gleichstellung“ ausgerichtet. Unter Gleichstellung iSd. Protokollerklärung Nr. 10 zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L ist jedoch eine Anerkennung zu verstehen, wenn das maßgebliche Landesrecht entsprechend der Richtlinie 2005/36/EG diesen Begriff verwendet. Das nach unionsrechtlichen Vorgaben ausgestaltete Anerkennungsverfahren ist dann auch das „Gleichstellungsverfahren“ iSd. Protokollerklärung Nr. 10 zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Tarifvertragsparteien keine eigenen Kriterien für die Gleichstellung benannt haben. Es besteht daher kein Zwang zur Durchführung eines gesonderten Verfahrens.
26

c) Im streitgegenständlichen Zeitraum war der in Rumänien erworbene Hochschulabschluss des Klägers einem deutschen Hochschulabschluss nicht gleichgestellt.
27

aa) Die Protokollerklärung Nr. 10 zu Abschn. 2 der Anlage zum TV EntgO-L verlangt die Gleichstellung eines Abschlusses an einer ausländischen Hochschule mit dem deutschen Hochschulabschluss. Die Tarifregelung stellt auf die formale Qualifikation des Hochschulabschlusses ab. Ein solcher ist nicht teilbar. Nicht ausreichend ist damit eine teilweise Gleichstellung in dem Sinne, dass die im Ausland erworbene Qualifikation bzgl. einzelner Ausbildungsinhalte anerkannt wird. Dies gilt auch dann, wenn diese von anderen Ausbildungsinhalten abgrenzbar sind.
28

bb) Das Niedersächsische Kultusministerium war für das Verfahren nach §§ 35 ff. NLVO zuständig und hat mit seinem Schreiben vom 2. Dezember 2015 das „Lizenziatendiplom“ des Klägers noch nicht vollständig dem deutschen Hochschulabschluss gleichgestellt. Es wurde nur die Berechtigung zur Erteilung von Unterricht im Fach Deutsch an Haupt- und Realschulen oder Oberschulen bzw. der entsprechenden Zweige der Gesamtschulen anerkannt. Im Übrigen wurde eine Ausgleichsmaßnahme verlangt. Es handelte sich mithin nur um eine Teilanerkennung der rumänischen Ausbildung des Klägers und nicht um eine vollständige Gleichstellung seines Hochschulabschlusses mit dem deutschen Hochschulabschluss. Diese Entscheidung hat der Kläger nicht im Verwaltungsrechtsweg angegriffen. Sie ist damit auch für die Gerichte für Arbeitssachen bindend (vgl. BAG 24. Mai 2000 – 10 AZR 209/99 – zu II 1 b der Gründe).
29

2. Der Kläger wurde für den streitgegenständlichen Zeitraum daher gemäß Abschn. 2 Ziff. 4 der Anlage zum TV EntgO-L zutreffend nach Entgeltgruppe 9 TV-L vergütet. Als Lehrer an einer Haupt- bzw. Oberschule wäre er als Beamter im Eingangsamt nach Besoldungsgruppe A 12 vergütet worden (vgl. Anlage 1 zum Niedersächsischen Besoldungsgesetz). Nach Abschn. 2 Ziff. 4 der Anlage zum TV EntgO-L entspricht dies Entgeltgruppe 9 TV-L.
30

II. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Spelge

Heinkel

Krumbiegel

Brand

Kohout

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.4.2014, 8 AZR 429/12 Wirksamkeit eines vom Landesarbeitsgericht protokollierten Teilvergleichs – Wirkungsverlust einer Anschlussberufung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.4.2014, 8 AZR 429/12

Wirksamkeit eines vom Landesarbeitsgericht protokollierten Teilvergleichs – Wirkungsverlust einer Anschlussberufung

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Teilurteil des Landesarbeitsgerichts München vom 27. Februar 2012 – 7 Sa 97/12 – wird zurückgewiesen.

2. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 10. Januar 2012 – 7 Sa 851/11 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Anschlussberufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 21. Juli 2011 – 32 Ca 5429/11 – wegen Wirkungslosigkeit als unzulässig verworfen wird.

3. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Kläger.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten zuletzt noch darum, ob der zwischen ihnen vor dem Landesarbeitsgericht geschlossene „Teilvergleich“ (im Folgenden: Vergleich) vom 10. Januar 2012 wirksam ist – falls er es nicht ist, weiterhin über vermögenswirksame Leistungen als Annahmeverzugsvergütung – und ob der Kläger eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beanspruchen kann.
2

Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht seit März 2003. Im Dezember desselben Jahres war der Kläger mit gewerkschaftlicher Unterstützung zur Errichtung eines Betriebsrats an der Einladung zu einer Betriebsversammlung nach § 17 Abs. 3 BetrVG beteiligt. Seitdem hat die Beklagte dem Kläger gegenüber mehrere Kündigungen ausgesprochen. Nach jeweils erfolgreichen Kündigungsschutzklagen ist das Arbeitsverhältnis der Parteien bis jedenfalls 31. Dezember 2009 nicht aufgelöst worden.
3

Mit seiner Klage hat der Kläger von der Beklagten zunächst Annahmeverzugsvergütung (Gehalt, vermögenswirksame Leistungen und Sonderzahlungen) sowie eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG (die er in seinem Antrag als „Schadensersatz“ bezeichnet) verlangt. Das Arbeitsgericht hat die Annahmeverzugsvergütung, soweit fällig, im Wesentlichen zugesprochen (Gehalt und Sonderzahlungen), jedoch abgewiesen, soweit sie noch nicht fällig war bzw. wegen fehlender Kontoangabe (vermögenswirksame Leistungen). Abgewiesen hat das Arbeitsgericht auch die auf § 15 Abs. 2 AGG gestützte Entschädigungsforderung. Beide Parteien haben bezüglich der Annahmeverzugsvergütung im Umfang ihres Unterliegens Berufung eingelegt. Im Hinblick auf seine Entschädigungsforderung hat der Kläger Anschlussberufung eingelegt.
4

Vor dem Landesarbeitsgericht haben die Parteien in der Verhandlung vom 10. Januar 2012 einen Vergleich geschlossen, den sie als Teilvergleich bezeichneten. Mit diesem wurden die Forderungen zur Annahmeverzugsvergütung geregelt. Weiter heißt es in diesem Vergleich auszugsweise:

„3.

Mit diesem Vergleich ist die Berufung der Beklagten ebenso erledigt wie die Berufung des Klägers. Erledigt sind auch die Rechtsstreite gleichen Rubrums vor dem Arbeitsgericht München – Az.: 32 Ca 9915/11 und 36 Ca 18030/09.

4.

Die Kosten der Berufung werden insoweit gegeneinander aufgehoben. Im erstinstanzlichen Verfahren verbleibt es insoweit bei der dortigen Kostenentscheidung.“
5

Im Anschluss an die Protokollierung des Vergleichs haben die Parteien ihre Anträge bezüglich der Anschlussberufung – einschließlich einer Klageerweiterung (statt erstinstanzlich geforderter 120.744,00 Euro nunmehr eine Forderung von 528.000,00 Euro) – gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat sodann über diese Anträge klageabweisend in der Sache entschieden.
6

Mit Schriftsätzen vom 17. Januar 2012 hat der Kläger den Vergleich vom 10. Januar 2012 gegenüber der Beklagten wegen Irrtums angefochten und beim Landesarbeitsgericht beantragt, die mündliche Verhandlung fortzusetzen. Zudem verlangte er wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zunächst von der Beklagten mit Schreiben vom 19. Januar 2012 eine Anpassung des Vergleichs – dahin gehend, dass die Kostenentscheidung nunmehr vom Gericht nach § 91a ZPO getroffen werden solle – und erklärte, nachdem die Beklagte nicht einwilligte, mit E-Mail vom 31. Januar 2012 und Schreiben vom 2. Februar 2012 gegenüber der Beklagten den Rücktritt vom Vergleich.
7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, alle Prozessbeteiligten und auch das Landesarbeitsgericht seien davon ausgegangen, dass durch den Vergleichsabschluss eine Sachentscheidung über seine Anschlussberufung nicht berührt werde. Erst nach Vergleichsabschluss und Verkündung des Urteils über die Anschlussberufung habe er bemerkt, dass nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts eine zulässig eingereichte Anschlussberufung ihre Wirkung verliere, wenn die Parteien über die mit der Hauptberufung verfolgten Ansprüche einen Vergleich geschlossen hätten (BAG 14. Mai 1976 – 2 AZR 539/75 – BAGE 28, 107). Der Vergleich vom 10. Januar 2012 sei nichtig bzw. unwirksam, ein Festhalten daran sei ihm nicht zumutbar. Er verfolge auch seine Anträge zur Annahmeverzugsvergütung weiter, allerdings nach zwischenzeitlicher Abrechnung des Gehalts durch die Beklagte bis einschließlich 30. September 2012 nur noch in Höhe der vermögenswirksamen Leistungen. Jedenfalls sei der Vergleich im Kostenpunkt dahin gehend abzuändern, dass über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a ZPO zu entscheiden sei.
8

Die weiterhin geforderte Entschädigung stehe ihm nach § 15 Abs. 2 AGG zu, weil die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen aus Gründen der Weltanschauung iSv. § 1 AGG erfolgt seien, nämlich um seine Initiativen zur Gründung eines Betriebsrats im Betrieb der Beklagten in M, zur Durchsetzung von Tarifverträgen bei der Beklagten und zur Werbung für Vereinigungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen iSd. Art. 9 Abs. 3 GG zu be- und verhindern.
9

Der Kläger hat zuletzt beantragt

1.

festzustellen, dass der Rechtsstreit durch den in der Sitzung vor dem Landesarbeitsgericht München am 10. Januar 2012 unter dem Geschäftszeichen – 7 Sa 851/11 – protokollierten Vergleich nicht beendet oder erledigt wurde, und sodann die Beklagte zu verurteilen, an ihn vermögenswirksame Leistungen in Höhe von 478,00 Euro zu zahlen;

2.

an den Kläger Schadensersatz in Höhe von 528.000,00 Euro und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus je 12.000,00 Euro seit dem jeweils ersten Kalendertag der Monate September 2008 bis einschließlich April 2012 zu zahlen.
10

Die Beklagte hat beantragt festzustellen, dass die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers durch den Vergleich vom 10. Januar 2012 erledigt sind; im Übrigen hat sie Klageabweisung beantragt.
11

Das Landesarbeitsgericht hat am 10. Januar 2012 (- 7 Sa 851/11 -) – nach Abschluss des Vergleichs – die Anschlussberufung des Klägers einschließlich der Klageerweiterung als zulässig aber unbegründet zurückgewiesen. Am 27. Februar 2012 (- 7 Sa 97/12 -) hat es festgestellt, dass die Berufungen der Beklagten und des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts München vom 21. Juli 2011 – 32 Ca 5429/11 – durch den Vergleich vom 10. Januar 2012 erledigt sind. In beiden Entscheidungen hat das Landesarbeitsgericht jeweils die Revision für den Kläger zugelassen. Der Senat hat die beiden vom Kläger angestrengten Revisionsverfahren – 8 AZR 429/12 – und – 8 AZR 760/12 – zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden.

Entscheidungsgründe

12

Die Revisionen sind nicht begründet. Der Vergleich vom 10. Januar 2012 ist wirksam und hat den Rechtsstreit im Hinblick auf die Berufungen der Beklagten und des Klägers einschließlich der darauf bezogenen Kostentragungspflichten beendet. Die Anschlussberufung des Klägers war daraufhin zu verwerfen.
13

I. Das Landesarbeitsgericht ist der Auffassung, der Antrag des Klägers zur Unwirksamkeit des Vergleichs sei nicht begründet. Sein diesbezügliches Vorbringen zeige lediglich einen Irrtum über mittelbare Rechtsfolgen auf, der jedoch keine Anfechtung tragen könne. Auch ein Rücktritt des Klägers vom Vergleich wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage komme nicht in Betracht. Die Anschlussberufung des Klägers einschließlich der Klageerweiterung sei zwar zulässig, auch angesichts des Vergleichs vom 10. Januar 2012; sie sei jedoch unbegründet. Der Schutzbereich des AGG sei nicht eröffnet, die vom Kläger vorgetragenen Umstände beträfen keinen der in § 1 AGG genannten Gründe.
14

II. Diese Begründung hält nur zum Teil einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
15

1. Der Vergleich vom 10. Januar 2012 ist wirksam und hat die Berufungen der Beklagten und des Klägers erledigt. Es ist daher nicht über die damit erledigten Forderungen des Klägers zur Annahmeverzugsvergütung (zuletzt noch vermögenswirksame Leistungen) zu entscheiden. Davon ist das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgegangen.
16

a) Wird die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs angegriffen und damit seine den Prozess beendigende Wirkung in Frage gestellt, ist das Verfahren, in dem der Prozessvergleich geschlossen wurde, fortzusetzen (ua. BGH 21. November 2013 – VII ZR 48/12 – Rn. 14; 15. Januar 1985 – X ZR 16/83 -; BAG 11. Juli 2012 – 2 AZR 42/11 – Rn. 14 mwN; 5. August 1982 – 2 AZR 199/80 – zu B I der Gründe, BAGE 40, 17; Zöller/Stöber ZPO 30. Aufl. § 794 Rn. 15a; PG/Scheuch 5. Aufl. § 794 ZPO Rn. 24; Thomas/Putzo/Seiler 34. Aufl. § 794 Rn. 36 ff.). Der Grund für die Verfahrensfortsetzung – statt Einleitung eines neuen Rechtsstreits – ist die verfahrensrechtliche Seite des Prozessvergleichs (vgl. näher im Hinblick auf die Doppelnatur des Prozessvergleichs: BGH 20. März 2013 – XII ZR 72/11 – Rn. 14 mwN), nämlich die Frage, ob durch ihn die Rechtshängigkeit der Streitsache erloschen ist (BGH 15. Januar 1985 – X ZR 16/83 – zu I 2 der Gründe). Wird der Vergleich als wirksam angesehen, so ist auszusprechen, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich erledigt ist (vgl. nur BAG 11. Juli 2012 – 2 AZR 42/11 – Rn. 14 mwN).
17

b) Der am 10. Januar 2012 geschlossene Prozessvergleich der Parteien hat den bei dem Landesarbeitsgericht angefallenen Rechtsstreit bezüglich der Forderungen des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung (Gehalt, vermögenswirksame Leistungen und Sonderzahlungen) – Berufungen der Beklagten und des Klägers – wirksam beendet.
18

aa) Nach dem Vergleichstext (Ziffer 3) sind die Berufung der Beklagten und die des Klägers erledigt. Dieser eindeutige Wortlaut bedarf keiner Auslegung. Die Beendigung beider Berufungen geht unmissverständlich daraus hervor.
19

bb) Der Vergleich ist rechtswirksam, die verfahrensrechtliche Wirkung der Prozessbeendigung hat Bestand.
20

(1) Ein rechtserheblicher Irrtum über die Vergleichsgrundlage (§ 779 Abs. 1 BGB, vgl. dazu ua. BGH 20. März 2013 – XII ZR 72/11 – Rn. 17; BAG 15. Dezember 1994 – 8 AZR 250/93 – Rn. 40) ist nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich. Ein Irrtum über die Vergleichsgrundlage lag bereits deshalb nicht vor, weil die Frage der Annahmeverzugsvergütung zwischen den Parteien streitig und deshalb Gegenstand der Streitbeilegung war. Auch Anfechtungsgründe iSv. § 119 Abs. 2 BGB (Irrtum über wesentliche Eigenschaften) sind ersichtlich nicht gegeben.
21

(2) Der Kläger hat keinen Grund geltend gemacht, der ihn zur Anfechtung wegen Irrtums nach § 119 Abs. 1 BGB berechtigt.
22

(a) Wegen eines Inhaltsirrtums kann seine Willenserklärung nach § 119 Abs. 1 BGB anfechten, wer bei der Abgabe über deren Inhalt im Irrtum war und sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben hätte. Bei einem Inhaltsirrtum entspricht zwar der äußere Tatbestand dem Willen des Erklärenden, dieser irrt sich jedoch über die Bedeutung oder die Tragweite seiner Erklärung (BGH 5. Juni 2008 – V ZB 150/07 – Rn. 15, BGHZ 177, 62). Bereits nach dem Wortlaut der Bestimmung („deren Inhalt“) kann ein Irrtum über die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung nur dann als Inhaltsirrtum zur Anfechtung der abgegebenen Willenserklärung berechtigen, wenn diese Rechtsfolgen selbst (ausdrücklich oder stillschweigend, BAG 16. Februar 1983 – 7 AZR 134/81 -) Inhalt der rechtsgeschäftlichen Erklärung sind (vgl. BAG 10. Februar 2004 – 9 AZR 401/02 – Rn. 43 mwN, BAGE 109, 294). Nicht nach § 119 Abs. 1 BGB anfechtbar sind dagegen Erklärungen, die auf einem im Stadium der Willensbildung unterlaufenen Irrtum im Beweggrund – Motivirrtum – oder auf einer Fehlvorstellung über die Rechtsfolgen beruhen, die sich nicht aus dem Inhalt der Erklärung ergeben (BGH 5. Juni 2008 – V ZB 150/07 – Rn. 15, 19 f. mwN, aaO), sondern insbesondere kraft Gesetzes eintreten. Das ist der Fall, wenn ein Rechtsgeschäft außer der erstrebten Wirkung noch andere nicht erkannte oder nicht gewollte Nebenfolgen/Nebenwirkungen hervorbringt (BAG 10. Februar 2004 – 9 AZR 401/02 – aaO; vgl. 22. Mai 1990 – 3 AZR 647/88 -; BGH 29. November 1996 – BLw 16/96 – zu II 1 der Gründe mwN, BGHZ 134, 152; 15. Dezember 1994 – IX ZR 252/93 – zu II 2 c der Gründe; Palandt/Ellenberger 73. Aufl. § 119 BGB Rn. 15 f.).
23

(b) Ein Inhaltsirrtum iSv. § 119 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.
24

Die Wirksamkeit der Anschlussberufung des Klägers war nicht Geschäftsgegenstand des Prozessvergleichs der Parteien. Dieser Vergleich betraf nach seinem Inhalt die Berufung der Beklagten und die Berufung des Klägers, also die Forderungen des Klägers im Hinblick auf Gehalt, vermögenswirksame Leistungen und Sonderzahlungen als Annahmeverzugsvergütung. Die nur im Wege der Anschlussberufung verfolgten Ansprüche des Klägers auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG waren nicht erfasst. Darauf bezogen behauptet der Kläger auch nicht, der Inhalt seiner Erklärung stimme nicht mit dem verfolgten Zweck überein. Bei einer ggf. unzutreffenden oder – nach dem Vortrag des Klägers: unterlassenen – Würdigung der Wirkung des Prozessvergleichs auf die Anschließung des Klägers handelt es sich deshalb nicht um einen zur Anfechtung berechtigenden Inhaltsirrtum, sondern entweder um einen unbeachtlichen Motivirrtum und/oder um einem Irrtum über eine mittelbare Rechtsfolge, der ebenfalls nicht zur Vergleichsanfechtung nach § 119 BGB berechtigt (zum gleichen Ergebnis in vergleichbarer Situation: BAG 22. Mai 1990 – 3 AZR 647/88 -).
25

(3) Nicht zu beanstanden ist, dass das Landesarbeitsgericht im Ergebnis auch eine Berechtigung des Klägers zum Rücktritt vom Vergleich wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage verneint hat.
26

(a) Eine Beurteilung in der Sache war dem Landesarbeitsgericht – entgegen der von ihm selbst diesbezüglich geäußerter Zweifel, die es aber letztlich dahinstehen ließ – nicht dadurch verwehrt, dass eine Überprüfung im Hinblick auf eine Störung der Geschäftsgrundlage nur in einem neuen – und nicht im fortgesetzten bisherigen – Rechtsstreit hätte erfolgen können.
27

(aa) Zwar ist Rechtsfolge der Störung der Geschäftsgrundlage grundsätzlich die Anpassung des Vertrags – bzw. des Vergleichs, da die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage auch auf Vergleiche anzuwenden sind (Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 313 BGB Rn. 7, 64) – an die geänderten Verhältnisse, nicht dagegen dessen Auflösung (näher BGH 30. September 2011 – V ZR 17/11 – Rn. 25, BGHZ 191, 139; 5. Februar 1986 – VIII ZR 72/85 -; vgl. auch BAG 28. Juni 2000 – 7 AZR 904/98 – BAGE 95, 171). Eine solche Anpassung des Vergleichs berührt seinen rechtlichen Bestand und seine prozessbeendende Wirkung grundsätzlich nicht (ua. BGH 5. Februar 1986 – VIII ZR 72/85 -). Es besteht die Möglichkeit, den Anpassungsanspruch gerichtlich durchzusetzen (BGH 30. September 2011 – V ZR 17/11 – aaO), jedoch nicht durch Fortsetzung des durch den Vergleich erledigten Rechtsstreits (BGH 5. Februar 1986 – VIII ZR 72/85 – mwN). Ausgangspunkt des Grundsatzes der vorrangigen Anpassung des Vergleichs bzw. der gerichtlichen Klärung des Anpassungsanspruchs in einem neuen Rechtsstreit ist der Gedanke, dass die Auflösung eines Vertrags tiefer in die Privatautonomie eingreift als dessen Anpassung (BGH 30. September 2011 – V ZR 17/11 – Rn. 27, aaO).
28

Jedoch kann im Einzelfall eine Abweichung vom Grundsatz der vorrangigen Anpassung des Vergleichs wegen des objektiven Erklärungswerts des Prozessverhaltens der Parteien angezeigt sein (vgl. BGH 30. September 2011 – V ZR 17/11 – Rn. 27, BGHZ 191, 139).
29

(bb) Das ist hier der Fall. Die Parteien haben durch ihre gegenläufigen Feststellungsanträge zu der Frage, ob ihre Berufungen durch den Vergleich vom 10. Januar 2012 erledigt sind, sowie mit ihrem dazu erfolgten Vortrag – der sowohl zur Anfechtung als auch zur Frage einer Störung der Geschäftsgrundlage im Wesentlichen nicht den Inhalt des Vergleichs als solchen betrifft, sondern ausschließlich die Auswirkungen des Vergleichsschlusses auf die Wirksamkeit der Anschlussberufung des Klägers -, gezeigt, dass es ihnen darauf bezogen um die einheitliche und abschließende Klärung des Bestands des Vergleichs geht. Das zeigen insbesondere die Ausführungen der Parteien zu einer Vergleichsauslegung oder hilfsweise Anpassung des Vergleichs im Hinblick auf eine womöglich noch ausstehende gerichtliche Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. Auch diesbezüglich ist der Vortrag im Ergebnis ausschließlich auf die Frage der Wirksamkeit der Anschlussberufung des Klägers und damit auf die Fortsetzung des ursprünglichen Prozesses gerichtet. Jedenfalls dann, wenn – wie hier – in einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs nebeneinander sowohl die Vergleichsanfechtung als auch der Rücktritt vom Vergleich (vgl. auch BAG 11. Juli 2012 – 2 AZR 42/11 – Rn. 14; zur diesbezüglichen Rechtsprechungsentwicklung des BAG vgl. Reinfelder NZA 2013, 62, 67) geltend gemacht worden sind und das Prozessverhalten der Parteien zeigt, dass eine einheitliche Klärung des Prozessstoffs des ursprünglichen Rechtsstreits einschließlich der Wirksamkeit des Prozessvergleichs erfolgen soll, ist im Rahmen der Fortsetzung des bisherigen Prozesses auch über die Frage einer Störung der Geschäftsgrundlage zu entscheiden.
30

(b) Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden.
31

(aa) Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht grundsätzlich bindend ist (BGH 1. Februar 2012 – VIII ZR 307/10 – Rn. 26 mwN; 8. Februar 2006 – VIII ZR 304/04 – Rn. 8 mwN). Diese Bindung entfällt nur dann, wenn das Tatsachengericht bei seiner Würdigung gegen Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat.
32

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 313 Abs. 2 BGB (Fehlen der Geschäftsgrundlage) verneint. Es hat ausgeführt, dem Kläger sei das Festhalten am Vergleich bereits deshalb nicht unzumutbar, weil er selbst durch sein prozessuales Verhalten gezeigt habe, dass er den – lediglich mit der Anschlussberufung weiterverfolgten – Ansprüchen nach § 15 Abs. 2 AGG nicht dasselbe Gewicht beimesse wie den mit seiner Berufung verfolgten. Damit ist es davon ausgegangen, dass der mit der Anschlussberufung verfolgte Entschädigungsanspruch die Geschäftsgrundlage des Vergleichs unberührt lässt, also bereits keine wesentliche Vorstellung dafür iSd. Voraussetzungen des § 313 Abs. 2 BGB sein kann. Es bleibt demnach ohne Auswirkung auf den Vergleichsabschluss, ob eine diesbezügliche Vorstellung sich als falsch herausstellt.
33

(cc) Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Der tatrichterliche Beurteilungsspielraum wurde nicht überschritten. Soweit der Kläger (ohne tiefere Begründung) anführt, das Landesarbeitsgericht verkenne die Rechtsnatur einer Anschlussberufung, die vertretene Auffassung finde im Gesetz keine Stütze und stehe im Widerspruch zur Gleichwertigkeit der Anträge aus einem Hauptrechtsmittel und einer Anschließung, verkennt er, dass das Landesarbeitsgericht nicht eine unterschiedliche Wertigkeit von Anträgen gemeint hat, sondern die prozessuale Abhängigkeit des – unselbständigen – Anschlussrechtsmittels vom Hauptrechtsmittel. Im Weiteren stellt der Kläger der Beurteilung des Landesarbeitsgerichts lediglich seine eigene Sicht der Dinge („Bedeutung des Vergleichs für den Kläger“) entgegen.
34

2. Die Anschlussberufung des Klägers war zu verwerfen. Sie ist wegen ihrer Akzessorietät nach der durch Prozessvergleich erfolgten Erledigung der beiderseitigen Berufungen wirkungslos geworden. Darüber, ob das Landesarbeitsgericht die materiell-rechtliche Rechtslage (§ 15 Abs. 2 AGG) zutreffend beurteilt hat, ist demzufolge nicht zu entscheiden.
35

a) Die Anschlussberufung des Klägers war bei ihrer Einlegung nach den Vorgaben des § 524 ZPO zulässig.
36

aa) Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG kann eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig eingelegt werden. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird zwar – anders als nach § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO – dem Berufungsbeklagten vom Gericht keine Frist zur Berufungserwiderung „gesetzt“; vielmehr gilt für die Berufungsbeantwortung die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist von einem Monat. Gleichwohl ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG im Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten entsprechend anwendbar. Eine Anschlussberufung, die nicht innerhalb eines Monats nach Zustellung der Berufungsbegründung – bei Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG innerhalb der dann geltenden Frist – eingeht, ist entsprechend § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen (BAG 12. November 2013 – 3 AZR 92/12 – Rn. 69; 24. Mai 2012 – 2 AZR 124/11 – Rn. 12 mwN).
37

bb) Nach diesen Vorgaben war die Anschlussberufung des Klägers bei ihrer Einlegung wirksam. Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde sowohl ihm als auch der Beklagten am 17. August 2011 zugestellt. Dagegen wendete sich der Kläger mit seiner am 19. September 2011 (Montag) eingelegten Berufung, die Beklagte mit ihrer ebenfalls am 19. September 2011 eingelegten Berufung. Die Berufungsbegründung der Beklagten vom 4. Oktober 2011, eingegangen beim Landesarbeitsgericht am 5. Oktober 2011, wurde dem Kläger am 7. Oktober 2011 mit einer Belehrung gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG zugestellt. Am 7. November 2011 beantragte der Kläger die Verlängerung der in § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmten einmonatigen Berufungsbeantwortungsfrist auf den 7. Dezember 2011, die antragsgemäß erfolgte. An die Berufung der Beklagten schloss sich der Kläger mit seiner am 7. Dezember 2011 eingelegten und begründeten Anschlussberufung unter Klageerweiterung und Änderung der Berechnungsgrundlage an.
38

b) Mit Abschluss des wirksamen Vergleichs vom 10. Januar 2012 verlor die Anschließung des Klägers – einschließlich der damit verbundenen Klageerweiterung – ihre Wirkung.
39

aa) Eine Anschließung wie die Anschlussberufung ist auch nach der Reform des Zivilprozessrechts kein eigenes Rechtsmittel, sondern (lediglich) ein auch angriffsweise wirkender Antrag innerhalb des fremden Rechtsmittels (ua., jeweils mwN, BGH 24. Oktober 2007 – IV ZR 12/07 – Rn. 12; 25. September 2007 – X ZR 60/06 – Rn. 11, BGHZ 173, 374; 26. Januar 2005 – XII ZB 163/04 – zu II 3 der Gründe; 11. März 1981 – GSZ 1/80 – BGHZ 80, 146). Sie ist nach § 524 Abs. 4 ZPO prozessual insgesamt von der Hauptberufung abhängig (BGH 24. Oktober 2007 – IV ZR 12/07 – mwN). Aus dieser Rechtsnatur der Anschließung folgt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dass eine Anschlussberufung dann ihre Wirkung verliert, wenn eine Abänderung des angefochtenen Urteils zum Nachteil des Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägers nicht mehr möglich ist (BGH 22. Mai 1984 – III ZB 9/84 -; Musielak/Ball ZPO 10. Aufl. § 524 Rn. 29; PG/Lemke 5. Aufl. § 524 ZPO Rn. 29 f.). Damit wird die Anschließung – auch wenn dies nicht wortwörtlich aus § 524 Abs. 4 ZPO hervorgeht – auch dann wirkungslos, wenn der Streitgegenstand, auf den sich die Anschluss bietende Berufung beschränkt, durch einen Vergleich erledigt wird, der keinen Raum mehr für eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO lässt (BGH 22. Mai 1984 – III ZB 9/84 -; BAG 14. Mai 1976 – 2 AZR 539/75 – BAGE 28, 107; Musielak/Ball aaO; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 524 Rn. 27).
40

bb) Vorliegend war nach Vergleichsabschluss keine Anschließung mehr möglich.
41

(1) Durch den Vergleich vom 10. Januar 2012 wurde, wie bereits ausgeführt (oben Rn. 15, 17 ff.), der Prozessstoff der Berufungen der Parteien ausdrücklich erledigt und schied damit als Anschließungsgegenstand aus.
42

(2) Im Vergleich vom 10. Januar 2012 ist zudem eine Kostenregelung der Parteien getroffen worden. Für eine Entscheidung des Gerichts nach § 91a ZPO über die Kosten war deshalb bezüglich der Berufungen der Beklagten und des Klägers kein Raum mehr. Damit war auch insoweit kein Anschließungsgegenstand mehr vorhanden.
43

(a) Durch eine Einigung (§ 98 ZPO) entziehen die Parteien dem Gericht die Befugnis zur Entscheidung über die Kosten. Es darf nur eine Entscheidung über die Kosten ergehen, wenn die Parteien sich nicht darüber verglichen haben (PG/Schneider 5. Aufl. § 98 ZPO Rn. 1, 4).
44

(b) Im Vergleich vom 10. Januar 2012 haben die Parteien nach Erledigung der beiden Berufungen (Ziffer 3 des Vergleichs) in Ziffer 4 des Vergleichs eine eigenständige und im Übrigen übliche Regelung der Kostentragung getroffen. Bereits die Worte „werden“ (in Satz 1) und „verbleibt es“ (in Satz 2) lassen keinerlei Raum für eine gerichtliche Kostenentscheidung. Damit im Einklang hat das Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 10. Januar 2012 – 7 Sa 851/11 – eine den Streitgegenstand des Vergleichs mitberücksichtigende Kostenentscheidung nicht getroffen. Es hat im Tenor ausdrücklich die Anschlussberufung „kostenpflichtig“ zurückgewiesen und in der Begründung ausgeführt, der Kläger habe „als unterlegene Partei“ die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Dabei hat es sich ausdrücklich und zutreffend auf § 97 Abs. 1 ZPO und nur auf seine Entscheidung über die Anschlussberufung bezogen.
45

c) Wird in dieser Situation die (unselbständige) Anschlussberufung aufrechterhalten, ist sie zu verwerfen (BGH 22. Mai 1984 – III ZB 9/84 -; BAG 14. Mai 1976 – 2 AZR 539/75 – BAGE 28, 107; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 524 Rn. 27). Insoweit ist ohne Auswirkung auf den Bestand des Berufungsurteils dessen rechtskraftfähiger Inhalt klarzustellen.
46

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Hauck

Breinlinger

Winter

R. Kandler

F. Avenarius

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.4.2014, 8 AZR 1081/12 Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG – Verjährung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.4.2014, 8 AZR 1081/12

Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG – Verjährung

Leitsätze

1. Der Auskunftsanspruch nach § 13 Halbs. 1 AÜG entsteht im Zeitpunkt der Überlassung und kann vom Leiharbeitnehmer ungeachtet § 13 Halbs. 2 AÜG geltend gemacht werden. Er unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren.

2. Auf § 13 Halbs. 2 AÜG kann sich der Entleiher gegenüber einem gegen ihn geltend gemachten Anspruch berufen.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 8. Oktober 2012 – 13 Sa 1532/11 – aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Emden vom 28. September 2011 – 1 Ca 188/11 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Auskunftsanspruch des Klägers nach § 13 AÜG.
2

Der Kläger ist als Leiharbeitnehmer tätig. Arbeitsvertraglich war zwischen ihm und der verleihenden Arbeitgeberin (U GmbH) die Anwendung der zwischen der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personal-Service-Agenturen (CGZP) und der Mittelstandsvereinigung Zeitarbeit e. V. geschlossenen Tarifverträge vereinbart. Bei der Beklagten als Entleiherin war der Kläger vom 17. September bis zum 2. Oktober 2007 tätig und verrichtete Schlosserarbeiten. Mit Schreiben vom 17. März 2011 verlangte er von ihr erfolglos Auskunft über die wesentlichen Arbeitsbedingungen und insbesondere die Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer im og. Zeitraum. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
3

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Auskunftsbegehren weiter. Um gegenüber seiner verleihenden Arbeitgeberin Ansprüche auf Differenzvergütung nach dem Gebot der Gleichbehandlung iSv. § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG durchzusetzen, habe die Beklagte ihm nach § 13 AÜG die begehrte Auskunft zu erteilen. Mangels Tariffähigkeit der CGZP sei sein Anspruch nicht durch § 13 Halbs. 2 AÜG gesperrt. Verjährung sei nicht eingetreten; die Zumutbarkeit der Klageerhebung als Voraussetzung eines Verjährungsbeginns sei wegen zuvor bestehender Unklarheit der Rechtslage erst ab der CGZP-Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14. Dezember 2010 (- 1 ABR 19/10 – BAGE 136, 302) gegeben gewesen.
4

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm Auskunft zu erteilen über die wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Schlossers in ihrem Betrieb, bezogen auf den Bruttostundenlohn, den Monatsbruttolohn, etwaige Sonderzahlungen und Zulagen, jeweils bezogen auf den Zeitraum 17. September bis 2. Oktober 2007.
5

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Falls ein Anspruch überhaupt bestanden habe, sei er jedenfalls verjährt.
6

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet.
8

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Anspruch des Klägers ergebe sich aus § 13 AÜG. § 13 Halbs. 2 iVm. § 9 Nr. 2 AÜG greife mangels Tariffähigkeit der CGZP nicht ein. Der Auskunftsanspruch sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist habe nicht am 1. Januar 2008 zu laufen begonnen. Die verjährungshemmende Klage sei 2011 noch innerhalb der Verjährungsfrist erhoben worden, denn die fehlende Tariffähigkeit der CGZP habe sich erst aus dem Satzungsinhalt ergeben, der dem Kläger jedoch nicht bekannt gewesen sei. Die arbeitsrechtliche Diskussion darum habe er nicht kennen müssen.
9

Der Auskunftsklage stehe nicht eine eventuelle Undurchsetzbarkeit von Differenzentgeltansprüchen gegen die verleihende Arbeitgeberin entgegen. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthalte keine einschlägige Verfallfrist, die Einrede der Verjährung könne nicht von der Beklagten an Stelle der verleihenden Arbeitgeberin erhoben werden.
10

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
11

I. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO. Für eine Auskunftsklage nach § 13 AÜG reicht es aus, ausgehend vom Wortlaut des § 13 Halbs. 1 AÜG Auskunft über die „wesentlichen Arbeitsbedingungen eines vergleichbaren Schlossers“ zu verlangen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in der Regel der Arbeitnehmer die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten schlechter beurteilen kann als das Unternehmen, bei welchem er eingesetzt ist. Dem entleihenden Arbeitgeber ist es – jedenfalls zunächst – vorbehalten, selbst zu definieren, welche seiner eigenen Arbeitnehmer mit dem Leiharbeitnehmer vergleichbar sind (BAG 19. September 2007 – 4 AZR 656/06 – Rn. 54).
12

II. Die Klage ist nicht begründet. Der im Oktober 2007 entstandene Auskunftsanspruch des Klägers war bei Geltendmachung im März 2011 verjährt.
13

Der Auskunftsanspruch nach § 13 Halbs. 1 AÜG entsteht im Zeitpunkt der Überlassung und kann vom Leiharbeitnehmer ungeachtet § 13 Halbs. 2 AÜG geltend gemacht werden. Auf § 13 Halbs. 2 AÜG kann sich der Entleiher gegenüber einem gegen ihn geltend gemachten Anspruch berufen.
14

1. Der Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher ist nicht unionsrechtlich bestimmt. Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. EU L 327 vom 5. Dezember 2008 S. 9) enthält einen solchen Anspruch nicht. Einer nationalen Regelung eines Auskunftsanspruchs wie in § 13 AÜG steht die Richtlinie nicht entgegen, da sie Mindestvorschriften enthält und das Recht der Mitgliedstaaten unberührt lässt, für Arbeitnehmer günstigere Rechtsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen (Art. 9 Richtlinie 2008/104/EG).
15

2. Der Auskunftsanspruch nach § 13 AÜG, für dessen Durchsetzung der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet ist (BAG 15. März 2011 – 10 AZB 49/10 – BAGE 137, 215), ist kein vertraglicher, sondern ein gesetzlicher Anspruch. Das gesetzliche Schuldverhältnis nach § 13 AÜG ist von dem Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG (zu diesem im Einzelnen ua. BAG 23. Oktober 2013 – 5 AZR 135/12 -; 13. März 2013 – 5 AZR 954/11 -) zu unterscheiden. Der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 AÜG ist ein die arbeitsvertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit der Überlassung entsteht und mit dem arbeitsvertraglich für die Vergütung bestimmten Zeitpunkt fällig wird (ua. BAG 23. Oktober 2013 – 5 AZR 135/12 – Rn. 25; 13. März 2013 – 5 AZR 954/11 – Rn. 42). Demgegenüber unterliegt der Anspruch nach § 13 AÜG allein gesetzlichen Voraussetzungen. Ein (arbeits-)vertragliches Verhältnis besteht zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher nicht.
16

3. Nach dem Wortlaut von § 13 Halbs. 1 AÜG besteht der Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher „im Falle der Überlassung“. Vom Leiharbeitnehmer darzulegende Anspruchsvoraussetzungen sind demnach seine eigene Stellung als Leiharbeitnehmer iSd. AÜG, verbunden mit dem Verhältnis zum Entleiher („von seinem Entleiher“), sowie der Umstand der Überlassung. Durch „kann … verlangen“ ist bestimmt, dass der Entleiher nicht verpflichtet ist, in eigener Initiative – ohne entsprechendes Verlangen des Leiharbeitnehmers – Auskunft zu erteilen. Weitere Anspruchsvoraussetzungen sind nach dem Gesetzeswortlaut nicht vorgesehen. Dabei muss „im Falle der Überlassung“ mangels anderweitiger Konkretisierung als bezogen auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Überlassung – den Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit im Betrieb des Entleihers, ggf. Tag für Tag neu – verstanden werden.
17

Weitere Anspruchsvoraussetzungen ergeben sich auch weder aus der Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelung noch aus dem Gesetzeszweck. Dieser ist darauf gerichtet, „Leiharbeitnehmern die Überprüfung ihrer Vertragsbedingungen zu ermöglichen“ (BT-Drs. 15/25 S. 39). Gesehen wurde eine besondere „Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer in dem komplizierten Dreiecksverhältnis bei Leiharbeit“ (BT-Drs. 15/25 S. 39). Darauf bezogen ist nicht nur der Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers nach § 13 AÜG, sondern zudem eine damit korrespondierende Verpflichtung des Entleihers in der Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher normiert worden (§ 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG).
18

Sinn und Zweck der gerichtlich einklagbaren Auskunft nach § 13 AÜG ist die Schaffung einer Vergleichsmöglichkeit zwischen den Leistungen des Verleihers und den nach dem Gleichstellungsgebot zustehenden Leistungen (BAG 19. September 2007 – 4 AZR 656/06 – Rn. 54). Die – ordnungsgemäße – Auskunft des Entleihers über das einem vergleichbaren Stammarbeitnehmer gewährte Arbeitsentgelt ist das gesetzlich vorgesehene Mittel, das dem Leiharbeitnehmer ermöglichen soll, die Einhaltung des Gebots der Gleichbehandlung zu überprüfen und die Höhe des Anspruchs aus § 10 Abs. 4 AÜG zu berechnen (vgl. BT-Drs. 15/25 S. 39; BAG 13. März 2013 – 5 AZR 146/12 – Rn. 22 mwN).
19

4. Der Auskunftsanspruch besteht nicht, wenn die Voraussetzungen von § 13 Halbs. 2 AÜG als Ausschlusstatbestand („gilt nicht“) vorliegen. Dadurch wird klargestellt, dass ein Auskunftsanspruch ausscheidet, „soweit“ kein Gleichbehandlungsanspruch besteht. Der Entleiher kann damit einem ihm gegenüber erhobenen Auskunftsanspruch entgegenhalten, dass er entgegen § 13 Halbs. 1 AÜG nicht bei Überlassung entstanden sei. Bei zu Unrecht unterlassener, verspäteter oder rechtlich unzutreffender Auskunft sind eventuelle Schadensersatzansprüche des Leiharbeitnehmers nicht ausgeschlossen.
20

Anderes ergibt sich nicht aus Randnummer 16 der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. November 2013 (- 5 AZR 776/12 -). Dort handelte es sich lediglich um eine für den damaligen Fall nicht entscheidungserbliche und daher offen gebliebene Fragestellung.
21

a) § 13 Halbs. 2 AÜG wurde nicht bereits mit der Neukonzeption des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4607) normiert, sondern mit dem Dritten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2848) ergänzt. Durch die Änderung wird klargestellt, dass der Auskunftsanspruch des Leiharbeitnehmers gegenüber dem Entleiher nach § 13 AÜG nicht uneingeschränkt gilt, sondern nur insoweit besteht, als dies zur Bestimmung der Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers im konkreten Einzelfall erforderlich ist (BT-Drs. 15/1515 S. 133).
22

b) Der Auskunftsanspruch nach § 13 Halbs. 1 AÜG hängt eng mit dem Gebot der Gleichbehandlung zusammen und kann ggf. auch teilweise bzw. eingeschränkt bestehen, wenn der angewandte Tarifvertrag auf bestimmte Arbeitsbedingungen im Entleihbetrieb Bezug nimmt (BT-Drs. 15/1515 S. 132 zur korrespondierenden Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG). Dabei wird die Frage, ob und ggf. in welchem Umfang Gleichbehandlungsansprüche bestehen oder ausscheiden, bereits im Rahmen des der tatsächlichen Überlassung vorausgehenden Vertrags in der Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher geklärt (§ 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG).
23

c) Es ist Sache des Entleihers, sich auf § 13 Halbs. 2 AÜG zu berufen. Die dafür erforderlichen Tatsachen stehen ihm aufgrund der Rechtsbeziehung zum Verleiher (§ 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG) zur Verfügung. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 Halbs. 2 AÜG ist der Entleiher darlegungs- und beweisbelastet (vgl. auch Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 20).
24

d) Unterlässt der Entleiher zu Unrecht die Auskunft oder erteilt er eine verspätete oder rechtlich unzutreffende Auskunft – auch bezogen auf die ihm aufgrund seiner vertraglichen Rechtsbeziehung mit dem Verleiher bekannten Ausnahmen des Gleichbehandlungsanspruchs (§ 12 Abs. 1 Satz 3 AÜG) -, können Schadensersatzansprüche des Leiharbeitnehmers nach § 280 Abs. 1 BGB bestehen (vgl. auch Brors in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 13 Rn. 6; Lembke in Boemke/Lembke AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 23; Pelzner/Kock in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 13 Rn. 12; Ulber/J. Ulber 4. Aufl. § 13 Rn. 15 f. und korrespondierend § 12 Rn. 14 und 15; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Urban-Crell AÜG 2. Aufl. § 13 Rn. 8).
25

5. Der Auskunftsanspruch des Klägers ist verjährt.
26

a) Der Auskunftsanspruch fällt unter § 194 BGB und unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB. Diese beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).
27

b) Der Auskunftsanspruch des Klägers ist im Zeitpunkt der tatsächlichen Überlassung (einschließlich des 17. September 2007 Tag für Tag bis einschließlich 2. Oktober 2007) entstanden. Der Kläger hatte von den anspruchsbegründenden Umständen (die Tatsache der tatsächlichen Überlassung) und der Person des Schuldners (die Beklagte als „sein“ Entleiher) Kenntnis. Ob seinem Auskunftsanspruch Ausnahmen vom Gleichstellungsgebot iSv. § 13 Halbs. 2 AÜG (beispielsweise die Anwendbarkeit von Tarifverträgen) entgegenstehen, gehörte nicht zu den anspruchsbegründenden Umständen und oblag nicht ihm einzubeziehen.
28

c) Die Einrede der Verjährung bezogen auf den Auskunftsanspruch ist von der Beklagten erhoben worden. Für den Tätigkeitszeitraum des Klägers bei der Beklagten vom 17. September bis zum 2. Oktober 2007 begann die Verjährungsfrist am 1. Januar 2008. Sie lief am 31. Dezember 2010 ab. Die Geltendmachung des Klägers im März 2011 erfolgte zu spät.
29

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Hauck

Breinlinger

Winter

R. Kandler

F. Avenarius

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2014, 9 AZR 877/13 Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 18.03.2014, 9 AZR 669/12.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2014, 9 AZR 877/13

Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 18.03.2014, 9 AZR 669/12.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 30. August 2013 – 4 Sa 427/13 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer Fluggesellschaft, die Gewährung von Erholungsurlaub aus den Jahren 2011 und 2012.
2

Die Parteien begründeten mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 1991 ein Arbeitsverhältnis. Ziff. 1 des Arbeitsvertrags lautet:

„1.

Beginn und Ort der Tätigkeit

Herr T wird im Anschluss an die erfolgreich abgeschlossene Schulung (voraussichtlich 20.06.1992) als Flugzeugführer mit Einsatzort Köln beschäftigt.

DLT kann Herrn T entsprechend seinen Fähigkeiten und Kenntnissen auch mit einer anderen im Interesse der DLT liegenden Aufgabe im Flugbetrieb betrauen, unter Umständen auch an einem anderen Ort im In- und Ausland.“
3

Die Vergütung des Klägers betrug nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in der Kapitänsstufe 17 monatlich 11.297,00 Euro brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag Nr. 1 für die Mitarbeiter des Cockpitpersonals der Lufthansa CityLine GmbH vom 17. April 2004 (im Folgenden: MTV) kraft vertraglicher Vereinbarung Anwendung. Dieser sieht ab dem 5. Kalenderjahr der Beschäftigung einen Anspruch auf 42 Urlaubstage vor.
4

Gemäß einer Mitteilung des flugmedizinischen Sachverständigen vom 19. November 2008 kann dem Kläger dauerhaft kein Tauglichkeitszeugnis als Flugzeugführer iSd. Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung erteilt werden. Über die Fluguntauglichkeit des Klägers besteht zwischen den Parteien kein Streit. Wegen ihr wird der Kläger von der Beklagten nicht beschäftigt.
5

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 1. September 2011 die Gewährung von Erholungsurlaub. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 12. September 2011 ab, weil der Kläger „unbefristet arbeitsunfähig erkrankt“ sei.
6

Der Kläger hat mit seiner der Beklagten am 6. Oktober 2011 zugestellten Klage zunächst die Gewährung des Urlaubs für das Jahr 2011 begehrt. Mit Schriftsatz vom 9. August 2012, der Beklagten zugestellt am 14. August 2012, hat er die Klage hinsichtlich der Gewährung des Urlaubs für das Jahr 2012 erweitert. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger seinen Antrag bezüglich des Urlaubs für das Jahr 2011 ausdrücklich auch als Schadensersatz geltend gemacht. Dazu hat er die Ansicht vertreten, die Gewährung von Urlaub setze nicht die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus.
7

Er hat – soweit für die Revision von Bedeutung – beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm sowohl für das Urlaubsjahr 2011 42 Urlaubstage als auch für das Urlaubsjahr 2012 42 Urlaubstage ab dem Tag zu gewähren, der 10 Tage hinter der Verkündung der Entscheidung liegt.
8

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Kläger könne eine Urlaubsgewährung nicht verlangen, weil der Urlaubsanspruch wegen der Fluguntauglichkeit des Klägers nicht erfüllt werden könne.
9

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klage auf Urlaubsgewährung ist zulässig, aber unbegründet.
11

A. Der auf Gewährung von jeweils 42 Tagen Urlaub aus den Jahren 2011 und 2012 gerichtete Leistungsantrag ist zulässig. Der Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Klagen, mit denen der Arbeitgeber zur Gewährung einer bestimmten Anzahl von Urlaubstagen ab einem in der Zukunft liegenden, nicht näher genannten Zeitpunkt verurteilt werden soll, sind zulässig (ErfK/Gallner 14. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 31 unter Hinweis auf BAG 5. September 2002 – 9 AZR 355/01 – zu A I der Gründe, BAGE 102, 294; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 80 f. unter Hinweis auf BAG 25. November 1982 – 6 AZR 1254/79 – zu 4 der Gründe, BAGE 40, 379).
12

B. Die Klage ist unbegründet.
13

I. Dem Kläger steht der beanspruchte Urlaub aus dem Jahr 2011 nicht zu.
14

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Urlaub im Umfang von 42 Tagen aus § 17 MTV bzw. 20 Arbeitstagen gemäß §§ 1, 3 BUrlG. Der im Jahr 2011 entstandene Urlaub ist spätestens am 31. März 2013 verfallen. Aufgrund der Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) ist § 7 Abs. 3 BUrlG zwar unionsrechtskonform so auszulegen, dass der gesetzliche Urlaub nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (vgl. BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 47 ff., BAGE 130, 119). Die unionsrechtskonforme Auslegung hat jedoch nur zur Folge, dass der aufrechterhaltene Urlaubsanspruch zu dem im Folgejahr entstandenen Urlaubsanspruch hinzutritt und damit erneut dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG unterfällt (vgl. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10 – Rn. 19). Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so gebietet auch das Unionsrecht keine weitere Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs (vgl. EuGH 22. November 2011 – C-214/10 – [KHS] Rn. 38, Slg. 2011, I-11757). Der zunächst aufrechterhaltene Urlaubsanspruch erlischt somit zu diesem Zeitpunkt (vgl. BAG 16. Juli 2013 – 9 AZR 914/11 – Rn. 26; 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 32 ff., BAGE 142, 371). Der MTV enthält keinen längeren Übertragungszeitraum. § 17 Abs. 4 MTV entspricht weitgehend § 7 Abs. 3 BUrlG, sodass insoweit von einem Gleichlauf der gesetzlichen und tariflichen Urlaubsregelungen auszugehen ist.
15

2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Gewährung von 42 Tagen Urlaub unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Die Beklagte ist nicht gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger 42 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus dem Jahr 2011 zu gewähren. Zwar hat der Kläger mit seinem Schreiben und der Klage den Urlaubsanspruch rechtzeitig geltend gemacht (vgl. BAG 11. Juli 2006 – 9 AZR 535/05 – Rn. 18). Die Beklagte konnte dem Kläger jedoch keinen Urlaub gewähren.
16

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats hängt die Erfüllbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nach dem nationalen Urlaubsrecht von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers ab. Wer arbeitsunfähig krank ist, kann durch Urlaubserteilung von seiner Arbeitspflicht nicht mehr befreit werden (BAG 26. Mai 1992 – 9 AZR 172/91 – zu 1 a der Gründe; zust. Düwell NZA Beilage 3/2011, 133, 134; vgl. auch ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 21; Leinemann/Linck § 7 BUrlG Rn. 134; Powietzka/Rolf BUrlG § 7 Rn. 51). Eine Freistellungserklärung des Arbeitgebers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Urlaubsanspruchs nur bewirken, soweit für den Freistellungszeitraum eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (vgl. BAG 14. Mai 2013 – 9 AZR 760/11 – Rn. 17 mwN; 8. September 1998 – 9 AZR 161/97 – zu I 2 c der Gründe, BAGE 89, 362; krit. DFL/Gutzeit 6. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 4). Kann der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeit nicht mehr erbringen, wird ihm die Arbeitsleistung nachträglich unmöglich. Er wird nach § 275 Abs. 1 BGB von der Pflicht zur Arbeitsleistung frei (Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 49 Rn. 5). Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet (vgl. Gotthardt/Greiner DB 2002, 2106, 2111 f. mwN zur Abgrenzung zwischen § 275 Abs. 1 und Abs. 3). Es handelt sich um eine Leistungsstörung auf Seiten des Arbeitnehmers (BAG 25. September 2013 – 10 AZR 850/12 – Rn. 14 mwN).
17

b) Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit dem Recht der Europäischen Union.
18

aa) Soweit der EuGH davon ausgeht, die Arbeitszeitrichtlinie behandele den Anspruch auf Jahresurlaub und denjenigen auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Teile eines einzigen Anspruchs (EuGH 16. März 2006 – C-131/04 und C-257/04 – [Robinson-Steele ua.] Rn. 58, Slg. 2006, I-2531), folgt daraus nicht, dass einem Arbeitnehmer, dem die Erbringung der Arbeitsleistung nicht möglich ist, Urlaub zu gewähren ist. Gerade wenn man mit dem EuGH davon ausginge, es bestehe ein einheitlicher Anspruch auf bezahlten Urlaub, kann nicht ein Teilaspekt – der Anspruch auf Urlaubsvergütung – erfüllt werden, ohne dass zugleich auch der andere Teil – der Anspruch auf Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung – erfüllt wird. Wäre der Arbeitgeber gemäß der Rechtsansicht des Klägers verpflichtet, im fortbestehenden Arbeitsverhältnis einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer trotz der nicht möglichen Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung Urlaubsvergütung zu zahlen, käme dies im Ergebnis einer Abgeltung des Urlaubs im laufenden Arbeitsverhältnis gleich. Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf jedoch nach Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.
19

bb) Der EuGH hat ausdrücklich klargestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, nach denen ein Arbeitnehmer „im Krankheitsurlaub nicht berechtigt ist, während eines Zeitraums, der in die Zeit des Krankheitsurlaubs fällt, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen“ (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 32, Slg. 2009, I-179). Was den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub betrifft, ist es, wie sich aus dem Wortlaut der Arbeitszeitrichtlinie und der Rechtsprechung des EuGH ergibt, Sache der Mitgliedstaaten, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung dieses Anspruchs festzulegen und dabei die konkreten Umstände zu bezeichnen, unter denen die Arbeitnehmer von diesem Anspruch Gebrauch machen können, ohne dabei aber bereits die Entstehung dieses sich unmittelbar aus der Richtlinie ergebenden Anspruchs von irgendeiner Voraussetzung abhängig zu machen (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 28, aaO). Wenn nach dem Unionsrecht der Urlaub eines Arbeitnehmers auch dann abzugelten ist, wenn dieser längere Zeit krankheitsbedingt arbeitsunfähig war, wird daraus deutlich, dass während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Freistellungsanspruch nicht erfüllt werden konnte (nochmals bestätigend: EuGH 8. November 2012 – C-229/11 und C-230/11 – [Heimann und Toltschin] Rn. 25).
20

cc) Aus Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) folgt nichts anderes. Die Vorschrift bestimmt nur, dass jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf bezahlten Jahresurlaub hat. Die Grundrechtecharta enthält keine Regelung über die Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung des Urlaubs. Die Frage, inwieweit Art. 31 Abs. 2 GRC im Verhältnis zwischen zwei Privaten überhaupt unmittelbare Wirkung entfalten kann (vgl. EuGH 15. Januar 2014 – C-176/12 – [Association de médiation sociale]), kann vor diesem Hintergrund offenbleiben.
21

dd) Der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind – wie dargestellt – durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt oder ihre Beantwortung ist offenkundig.
22

c) Entgegen der Ansicht des Klägers gibt auch das nationale Recht keinen Anlass, die Rechtsprechung zur Unvereinbarkeit von Urlaub und Krankheit in Frage zu stellen.
23

aa) Dies gilt insbesondere für die Bestimmung des § 9 BUrlG (vgl. LAG Köln 10. Oktober 2012 – 5 Sa 255/12 – zu II 2 b bb der Gründe; aA noch LAG Köln 7. Februar 2011 – 5 Sa 891/10 – zu V 2 d der Gründe). Die Vorschrift regelt den Fall, dass der Arbeitgeber vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers diesem Urlaub gewährt hat, indem er ihn für einen bestimmten Zeitraum von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung befreit hat. Ohne die Regelung in § 9 BUrlG würde der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch ersatzlos verlieren, wenn er während eines bereits bewilligten Urlaubs arbeitsunfähig erkrankt. Dies folgt aus § 275 Abs. 1 BGB. Der Arbeitgeber würde von der Leistungspflicht frei, weil er mit der Festlegung des Urlaubszeitraums als Schuldner das nach § 7 Abs. 1 BUrlG Erforderliche getan hätte (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 9 BUrlG Rn. 8). Bei bestehender Arbeitsunfähigkeit träte somit Unmöglichkeit ein, die an sich eigentlich zum Ausschluss einer Verpflichtung des Arbeitgebers, erneut Urlaub zu bewilligen, führen würde. Hiervon enthält § 9 BUrlG eine Ausnahme zugunsten des Arbeitnehmers. Diese führt indes nicht dazu, dass der Arbeitnehmer den Urlaub während der Arbeitsunfähigkeit nehmen kann. Er soll ihn vielmehr, wenn er initiativ wird, danach erneut beanspruchen können. Wird er nicht initiativ, bleibt es bei der Rechtsfolge, dass der Arbeitgeber von der Leistungspflicht frei wird.
24

bb) Auch die Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG spricht gegen die Rechtsauffassung des Klägers, einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer könne Urlaub erteilt werden. Nach dieser Bestimmung findet eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr statt, wenn in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Damit ist insbesondere die mit einer Erkrankung des Arbeitnehmers verbundene Arbeitsunfähigkeit gemeint (vgl. BAG 5. Dezember 1995 – 9 AZR 871/94 – zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 81, 339; HWK/Schinz 6. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 82). Einer derartigen Übertragungsvorschrift bedürfte es nicht, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer während seiner Erkrankung Urlaub gewähren könnte.
25

d) Vor diesem Hintergrund war es der Beklagten bis zum Untergang des Urlaubsanspruchs unmöglich, dem Kläger Urlaub durch Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung zu gewähren. Der Kläger war schon aufgrund seiner Fluguntauglichkeit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Davon ist das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit beim Arbeitgeber wegen Krankheit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird (BAG 23. Januar 2008 – 5 AZR 393/07 – Rn. 19 mwN). Der Urlaubsanspruch ist auch dann erfüllbar, wenn der Arbeitnehmer andere Arbeitsleistungen hätte erbringen können, welche der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag als vertragsgemäß hätte annehmen müssen (BAG 24. Juni 2003 – 9 AZR 423/02 – zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 106, 361). Aufgrund seiner durch den flugmedizinischen Sachverständigen festgestellten Fluguntauglichkeit konnte der Kläger seine Arbeitsleistung als Flugzeugführer dauerhaft nicht mehr erbringen. Die Beklagte hatte auch keine Möglichkeit, dem Kläger in Ausübung ihres Direktionsrechts einen sogenannten leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen. Die hierauf gerichteten Klageanträge hat das Hessische Landesarbeitsgericht in einem Parallelverfahren zwischen den Parteien mit Urteil vom 12. Dezember 2011 (- 17 Sa 496/11 -) rechtskräftig abgewiesen. Für den Kläger bestand demnach gemäß § 275 Abs. 1 BGB keine Arbeitspflicht.
26

Da es nur darauf ankommt, ob dem Arbeitgeber die von ihm geschuldete Erfüllungshandlung möglich ist, ist es unerheblich, ob unabhängig davon bei dem Arbeitnehmer der Zweck der Urlaubsgewährung eintreten kann. Entgegen der Ansicht des Klägers ist es daher ohne Bedeutung, ob er sich trotz seiner Krankheit hätte erholen können (vgl. AnwK-ArbR/Düwell § 9 BUrlG Rn. 14; Leinemann/Linck § 9 Rn. 3).
27

II. Auch in Bezug auf das Jahr 2012 steht dem Kläger kein Anspruch auf Urlaubsgewährung zu. Der (verlängerte) Übertragungszeitraum endet zwar erst am 31. März 2014, mithin nach der Entscheidung des Senats. Aufgrund der dauerhaften Fluguntauglichkeit stand jedoch fest, dass die Gewährung des Urlaubs bis zum Ablauf der Frist unmöglich ist. Insofern besteht auch im Hinblick auf den Urlaub des Jahres 2012 keine Pflicht der Beklagten zur Urlaubsgewährung.
28

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Brühler

Krasshöfer

Klose

W. Schmid

Mehnert

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2014, 9 AZR 740/13 Abgrenzung zwischen Arbeits- und Praktikantenverhältnis – Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2014, 9 AZR 740/13

Abgrenzung zwischen Arbeits- und Praktikantenverhältnis – Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird unter Verwerfung der Revision als unzulässig im Übrigen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 6. März 2013 – 20 Sa 838/12 – teilweise aufgehoben, soweit die Berufung des Klägers zurückgewiesen wurde.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 8. Februar 2012 – 4 Ca 593/11 – wie folgt abgeändert:

a) Die Beklagten werden unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger weitere 5.824,21 Euro brutto abzüglich 2.400,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.443,69 Euro seit dem 24. Juni 2011 und aus weiteren 1.120,92 Euro seit dem 1. Oktober 2011 als Gesamtschuldner zu zahlen.

b) Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger weitere 3.039,99 Euro brutto abzüglich 1.200,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2011 zu zahlen.

3. Die gerichtlichen Kosten der Revision haben der Kläger zu 17 %, die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner zu 58 % und die Beklagte zu 2. zu 25 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. im Revisionsverfahren trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. im Revisionsverfahren haben der Kläger zu 17 % und die Beklagte zu 2. zu 83 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers im Revisionsverfahren haben die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner zu 58 %, die Beklagte zu 2. zu 25 % und der Kläger zu 17 % zu tragen.

4. Die gerichtlichen Kosten der Berufung haben der Kläger zu 10 %, die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner zu 60 % und die Beklagte zu 2. zu 30 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. im Berufungsverfahren trägt diese selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. im Berufungsverfahren haben der Kläger zu 10 % und die Beklagte zu 2. zu 90 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren haben die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner zu 60 %, die Beklagte zu 2. zu 30 % und der Kläger zu 10 % zu tragen.

5. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 60 %, die Beklagten zu 1. und zu 2. als Gesamtschuldner zu 27 % und die Beklagte zu 2. zu 13 % zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers.
2

Der 1986 geborene Kläger leistete von April 2009 bis Dezember 2009 Zivildienst bei der M Hilfsdienst gGmbH in Berlin. Daran schloss sich bis Dezember 2010 die theoretische Ausbildung zum Rettungsassistenten bei der Landesrettungsschule Brandenburg e. V. an. Ende 2010 bestand er zunächst die Prüfung zum Rettungssanitäter und später die staatliche Prüfung zum Rettungsassistenten. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 bewarb sich der Kläger bei der Beklagten zu 1. für ein „Jahrespraktikum als Rettungsassistent im Anerkennungsjahr“. Am 17. Dezember 2010 schloss er mit der Beklagten zu 1. für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2011 einen mit „Arbeitsvertrag für geringfügig Beschäftigte“ überschriebenen „Aushilfsarbeitsvertrag“. In diesem heißt es ua., dass er als Rettungsdienstmitarbeiter eingestellt werde, die wöchentliche Arbeitszeit 20 Stunden betrage und er ein monatliches Festentgelt iHv. 400,00 Euro brutto erhalte. Als sachlicher Grund für die Befristung wurde ein „vorübergehender erhöhter Arbeitskräftebedarf“ angegeben. In der Vertragsurkunde, die wiederholt vom „Arbeitsverhältnis“ spricht, wird der Kläger durchweg als „Arbeitnehmer“ bezeichnet, die Beklagte zu 1. als „Arbeitgeber[in]“.
3

Der Kläger wurde von Januar bis Juni 2011 von der Beklagten zu 1. und nach dem zum 1. Juli 2011 erfolgten Übergang des Betriebs auf die Beklagte zu 2. von dieser als Rettungsdienstmitarbeiter beschäftigt. Er wurde von Januar 2011 bis September 2011 in Wechselschicht eingesetzt, teilweise im Krankentransportwagen als sog. „dritter Mann“, teilweise neben einem Rettungsassistenten oder erfahrenen Rettungssanitäter als sog. „zweiter Mann“ oder als Beifahrer im Rettungswagen. Außerdem hatte er betriebliche Aufgaben zu erfüllen. Im Jahr 2011 arbeitete er im Januar 158 Stunden, im Februar 160 Stunden, im März 159 Stunden, im April 170,5 Stunden, im Mai 149 Stunden, im Juni 188 Stunden, im Juli 193 Stunden, im August 180 Stunden und im September 156 Stunden. Ab Oktober 2011 stellte die Beklagte zu 2. ihn von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei und erteilte ihm am 30. Dezember 2011 eine „Bescheinigung über die erfolgreiche Ableistung der praktischen Tätigkeit“, woraufhin der Kläger die Erlaubnis erhielt, die Bezeichnung „Rettungsassistent“ zu führen.
4

Die Beklagte zu 1., die Rettungssanitäter mit einer Grundvergütung zwischen 1.400,00 und 1.600,00 Euro brutto einstellt, zahlte an den Kläger für die Monate Januar bis Juni 2011 Entgelt iHv. insgesamt 2.400,00 Euro netto, die Beklagte zu 2. für die Monate Juli bis September 2011 Entgelt iHv. insgesamt 1.200,00 Euro netto.
5

Der Kläger meint, die im Arbeitsvertrag getroffene Vergütungsabrede sei sittenwidrig und deshalb unwirksam. Er habe für die Monate Januar bis Oktober 2011 Anspruch auf eine angemessene Vergütung. Diese bemesse sich für das Jahr 2011 in entsprechender Anwendung des Tarifvertrags über die Regelung der Arbeitsbedingungen der Praktikantinnen/Praktikanten (TV Prakt-O) auf monatlich 1.223,63 Euro brutto.
6

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1.

die Beklagten zu verurteilen, an ihn Praktikumsvergütung iHv. 4.941,78 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. Februar 2011, aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. März 2011, aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. April 2011, aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. Mai 2011, aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. Juni 2011 und aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. Juli 2011 als Gesamtschuldner zu zahlen;

2.

die Beklagte zu 2. zu verurteilen, an ihn Praktikumsvergütung iHv. 3.294,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. August 2011, aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. September 2011, aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. Oktober 2011 und aus 823,63 Euro brutto seit dem 1. November 2011 zu zahlen.
7

Die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie haben die Ansicht vertreten, für eine Vergütung der Praktikanten im Anerkennungsjahr gebe es keine gesetzliche Grundlage. Das vom Kläger geforderte Praktikumsentgelt sei weder branchen- noch ortsüblich. Überwiegend werde Praktikanten kein Entgelt gezahlt. Diese erhielten allenfalls Leistungen von Dritten.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts auf die Berufung des Klägers teilweise abgeändert und der Klage teilweise stattgegeben. Der Kläger verfolgt mit der Revision seine restlichen Zahlungsansprüche weiter. Die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. beantragen, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision des Klägers ist, soweit sie zulässig ist, ganz überwiegend begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger zu Unrecht die von ihm für die Monate Januar bis September 2011 beanspruchte weitere Vergütung nur teilweise zugesprochen. Allerdings sind die von der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. an den Kläger ausgezahlten Beträge nicht als Bruttoentgelt, sondern als Nettoentgelt anzurechnen.
10

A. Die Revision des Klägers ist hinsichtlich der für Oktober 2011 geltend gemachten Vergütungsdifferenz iHv. 823,63 Euro brutto unzulässig. Sie war deshalb insoweit als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
11

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage bezüglich der Differenzvergütung für Oktober 2011 mangels Schlüssigkeit abgewiesen und ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, wie viele Stunden der Kläger in diesem Monat gearbeitet hätte, wenn er nicht freigestellt worden wäre. Diese Begründung erklärt sich daraus, dass das Landesarbeitsgericht aus der vereinbarten monatlichen Vergütung von 400,00 Euro und der wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden einen Stundenlohn des Klägers iHv. 4,61 Euro errechnet und dann auf dieser Grundlage und den vom Kläger in den einzelnen Monaten jeweils geleisteten Arbeitsstunden die Monatsvergütungen ermittelt hat.
12

II. Der Kläger hat sich in der Revisionsbegründung nicht mit den Schlüssigkeitserwägungen des Landesarbeitsgerichts bezüglich des Entgeltanspruchs für Oktober 2011 auseinandergesetzt.
13

B. Im Übrigen ist die Revision des Klägers zulässig und größtenteils begründet.
14

I. Die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. schulden dem Kläger als Gesamtschuldner (§§ 421, 613a Abs. 2 Satz 1 BGB) gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG für die Monate Januar bis Juni 2011 Vergütung iHv. 5.824,21 Euro brutto abzüglich 2.400,00 Euro netto. Für die Monate Juli bis September 2011 hat die Beklagte zu 2. nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG an den Kläger Vergütung iHv. 3.039,99 Euro brutto abzüglich gezahlter 1.200,00 Euro netto zu zahlen. Die Entgeltabrede im Arbeitsvertrag vom 17. Dezember 2010 ist gemäß § 134 BGB iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nichtig.
15

1. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Da die Beklagte zu 1. Rettungssanitäter in Vollzeit nach ihrem eigenen Vortrag zu einer monatlichen Grundvergütung zwischen 1.400,00 und 1.600,00 Euro brutto einstellt, errechnet sich daraus jedenfalls ein Stundenlohn von 8,09 Euro brutto. Aufgrund der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Arbeitsstunden des Klägers in den Monaten Januar bis Juni 2011 ergibt sich für diese Monate unter Berücksichtigung der von der Beklagten zu 1. geleisteten Zahlungen jedenfalls ein Vergütungsanspruch des Klägers iHv. 5.824,21 Euro brutto abzüglich 2.400,00 Euro netto. Die Beklagte zu 2. schuldet dem Kläger für die Monate Juli bis September 2011 3.039,99 Euro brutto abzüglich gezahlter 1.200,00 Euro netto.
16

2. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts sind die von der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. geleisteten Nettozahlungen nicht mit den Bruttoentgeltansprüchen des Klägers zu verrechnen. Das hat auch der Kläger zunächst mit Recht so gesehen. In der Klageschrift hat er die an ihn gezahlten Beträge noch als Nettobeträge ausgewiesen und berücksichtigt.
17

II. Dem Entgeltanspruch des Klägers aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG steht nicht entgegen, dass der Kläger sich mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 bei der Beklagten zu 1. für ein „Jahrespraktikum als Rettungsassistent im Anerkennungsjahr“ bewarb. Maßgeblich ist, dass die Parteien am 17. Dezember 2010 einen Arbeitsvertrag abschlossen und darin ua. eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden vereinbarten. Damit war der Kläger teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer iSv. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
18

1. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 14. März 2007 – 5 AZR 499/06 – Rn. 13 mwN). Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (BAG 17. Juli 2007 – 9 AZR 1031/06 – Rn. 19, BAGE 123, 255).
19

2. Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist grundsätzlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, wobei der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgeblich (BAG 25. September 2013 – 10 AZR 282/12 – Rn. 17 [zur Abgrenzung von Arbeits- und Werkvertrag]; 29. August 2012 – 10 AZR 499/11 – Rn. 15, BAGE 143, 77 [zur Abgrenzung von Arbeitsvertrag und ehrenamtlicher Tätigkeit]). Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden (BAG 12. September 1996 – 5 AZR 1066/94 – zu II 2 der Gründe, BAGE 84, 108).
20

3. Die Würdigung, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 25. September 2013 – 10 AZR 282/12 – Rn. 18; 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 – Rn. 29). Im Übrigen unterliegt sie wie jede andere Rechtsverletzung der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung.
21

4. Allerdings gelten die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses grundsätzlich nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen – wie hier – ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen (BAG 12. September 1996 – 5 AZR 1066/94 – zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 84, 108; vgl. auch ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 36).
22

III. Sachliche Gründe iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG rechtfertigen die Schlechterstellung des Klägers nicht.
23

1. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verbietet eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten beim Arbeitsentgelt nicht ausnahmslos. Aus dem systematischen Zusammenhang von Satz 1 und 2 des § 4 Abs. 1 TzBfG und der Gesetzesbegründung folgt, dass § 4 Abs. 1 TzBfG ein einheitliches Verbot der sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung wegen der Teilzeitarbeit enthält. Aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG, der nicht ausdrücklich eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung bei der Gewährung von Arbeitsentgelt zulässt, kann nicht gefolgert werden, § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verbiete ausnahmslos eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten beim Arbeitsentgelt (BAG 5. November 2003 – 5 AZR 8/03 – zu II 1 b der Gründe mwN).
24

2. Die unterschiedliche vertragliche Arbeitszeit allein rechtfertigt jedoch nicht das Abweichen vom Pro-rata-temporis-Grundsatz. Die Sachgründe müssen anderer Art sein, zB auf der Arbeitsleistung, Qualifikation, Berufserfahrung oder unterschiedlichen Anforderungen am Arbeitsplatz beruhen. Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren (BAG 24. September 2008 – 6 AZR 657/07 – Rn. 33, BAGE 128, 63).
25

3. Solche sachlichen Gründe haben die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. nicht aufgezeigt. Sie berufen sich zur Rechtfertigung der vereinbarten geringeren Vergütung lediglich darauf, der Kläger sei nicht als Arbeitnehmer, sondern ausschließlich als Praktikant eingesetzt worden. Dies trifft nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu.
26

IV. Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB.
27

C. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 ZPO.

Brühler

Klose

Krasshöfer

W. Schmid

Mehnert

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2014, 9 AZR 694/12 Abgrenzung zwischen Arbeits- und Praktikantenverhältnis – Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten – wucherähnliches Geschäft

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2014, 9 AZR 694/12

Abgrenzung zwischen Arbeits- und Praktikantenverhältnis – Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten – wucherähnliches Geschäft

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. Juni 2012 – 9 Sa 2359/11 – teilweise aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 15. September 2011 – 2 Ca 378/11 – teilweise abgeändert und klarstellend wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.556,92 Euro brutto abzüglich 4.000,00 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von vier Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Mai 2011 zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers.
2

Der 1984 geborene Kläger bestand Ende 2007 zunächst die Prüfung zum Rettungssanitäter und später die staatliche Prüfung zum Rettungsassistenten. Ab 3. Dezember 2007 absolvierte er bei der Beklagten ein sog. Lehrwachen-Praktikum. Hierzu vereinbarten die Parteien am 3. Dezember 2007 ua. Folgendes:

„1.

Herr … wird in der Zeit vom 03.12.2007 bis zum 03.12.2008 ein Lehrwachen-Praktikum durchführen. …

Der/Die Praktikant/in unterliegt nicht den arbeitsrechtlichen Grundsätzen eines Ausbildungs- bzw. Beschäftigungsverhältnisses.

Die Vorschriften des Berufsbildungsgesetzes sowie des Personalvertretungsgesetzes kommen nicht zur Anwendung. …

2.

Der/Die Praktikant/in erhält kein Entgelt und somit unterliegt er/sie … auch nicht der gesetzlichen Sozialversicherungspflicht.

3.

Das Praktikum wird auf der Grundlage der tariflichen Regelwochenarbeitszeit durchgeführt. …

5.

Die Praktikumsdauer beträgt nach RettAssAPrV ein Jahr. …“
3

In den ersten drei Monaten wurde der Kläger – zumindest überwiegend – auf dem Krankentransportwagen oder als sog. „dritter Mann“ auf dem Rettungswagen eingesetzt. Er erhielt keine Zahlungen der Beklagten.
4

Am 29. Februar 2008 vereinbarten die Parteien einen mit „Arbeitsvertrag für geringfügig Beschäftigte“ überschriebenen „Aushilfsarbeitsvertrag“, wonach der Kläger im Zeitraum vom 1. März bis zum 31. Dezember 2008 als Rettungsdienstmitarbeiter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden und einem monatlichen Festentgelt iHv. 400,00 Euro beschäftigt wurde. Als sachlicher Grund für die Befristung wurde ein „vorübergehender erhöhter Arbeitskräftebedarf“ angegeben. In der Vertragsurkunde wird der Kläger durchweg als „Arbeitnehmer“, die Beklagte als „Arbeitgeber[in]“ und das Vertragsverhältnis als „Arbeitsverhältnis“ bezeichnet.
5

Ab dem 15. März 2008 übernahm der Kläger auch betriebliche Aufgaben und nahm an Einsätzen neben einem Rettungsassistenten oder erfahrenen Rettungssanitäter als sog. „zweiter Mann“ teil. Für die Monate März bis Dezember 2008 zahlte die Beklagte dem Kläger jeweils 400,00 Euro netto. Am 3. Dezember 2008 erteilte sie dem Kläger eine „Bescheinigung über die erfolgreiche Ableistung der praktischen Tätigkeit“.
6

Der Kläger wurde von der Beklagten über den 31. Dezember 2008 hinaus beschäftigt. Sein monatliches Festentgelt wurde ab Januar 2009 auf 800,00 Euro brutto erhöht. Ab dem 26. Januar 2009 beschäftigte ihn die Beklagte als „Rettungsdienstmitarbeiter auf der Planstelle eines Rettungssanitäters“ mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden und einer monatlichen Vergütung iHv. 1.600,00 Euro brutto, die später auf 1.800,00 Euro brutto erhöht wurde. Am 4. Januar 2010 erhielt der Kläger die behördliche Erlaubnis, die Berufsbezeichnung „Rettungsassistent“ zu führen.
7

Mit seiner Klage macht der Kläger für die Zeit vom 3. Dezember 2007 bis zum 3. Dezember 2008 weitere Vergütung geltend. Er meint, er habe gemäß den §§ 26, 17 BBiG Anspruch auf eine angemessene monatliche Vergütung iHv. 1.201,25 Euro brutto.
8

Der Kläger hat sinngemäß – soweit für die Revision von Bedeutung – beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.415,00 Euro brutto nebst Zinsen iHv. vier Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
9

Die Beklagte hat zu ihrem Antrag auf Klageabweisung die Ansicht vertreten, für eine Vergütung der Praktikanten im Anerkennungsjahr gebe es keine gesetzliche Grundlage. Es würden ihr dafür auch keine Gelder von Dritten zur Verfügung gestellt. Im Übrigen sei das vom Kläger geforderte Praktikumsentgelt weder branchen- noch ortsüblich. Überwiegend werde Praktikanten kein Entgelt gezahlt, allenfalls erhielten diese Leistungen von Dritten.
10

Das Arbeitsgericht hat der Klage – soweit für die Revision von Bedeutung – stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger 8.956,92 Euro brutto zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Beklagte begehrt mit ihrer Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber größtenteils unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung weiterer Vergütung verurteilt.
12

A. Die Beklagte schuldet dem Kläger für den Klagezeitraum gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine monatliche Vergütung iHv. 1.600,00 Euro brutto und damit insgesamt 19.200,00 Euro brutto abzüglich gezahlter 4.000,00 Euro netto. Hiervon hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger 8.956,92 Euro brutto zugesprochen. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts sind die von der Beklagten geleisteten Nettozahlungen nicht mit den Bruttoentgeltansprüchen des Klägers zu verrechnen. Das hat auch der Kläger zunächst mit Recht so gesehen. Im Schriftsatz vom 15. September 2011 hat er die an ihn gezahlten Beträge insgesamt in seinem Klageantrag noch als Nettobetrag ausgewiesen und berücksichtigt.
13

I. Für die Zeit vom 1. März bis zum 3. Dezember 2008 hatte die Beklagte gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG an den Kläger eine monatliche Vergütung iHv. 1.600,00 Euro brutto zu zahlen. Die Entgeltabrede im Arbeitsvertrag vom 29. Februar 2008 ist gemäß § 134 BGB iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nichtig.
14

1. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist gemäß § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Die Beklagte zahlte dem Kläger ab dem 26. Januar 2009 als „Rettungsdienstmitarbeiter auf der Planstelle eines Rettungssanitäters“ in Vollzeit eine monatliche „Festvergütung“ iHv. 1.600,00 Euro brutto. Dafür, dass es sich bei dieser Vergütung nicht um die Vergütung eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Rettungssanitäters handelt, fehlen Anhaltspunkte. Dies hat die Beklagte auch nicht behauptet.
15

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Maßgeblich ist, dass diese am 29. Februar 2008 ausdrücklich einen Arbeitsvertrag abschlossen und darin ua. eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden vereinbarten. Damit war der Kläger teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer iSv. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
16

3. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 14. März 2007 – 5 AZR 499/06 – Rn. 13 mwN). Dementsprechend ist ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn die Leistung von Diensten nach Weisung des Dienstberechtigten und gegen Zahlung von Entgelt Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (BAG 17. Juli 2007 – 9 AZR 1031/06 – Rn. 19, BAGE 123, 255).
17

4. Ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist grundsätzlich anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, wobei der objektive Geschäftsinhalt den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgeblich (BAG 25. September 2013 – 10 AZR 282/12 – Rn. 17 [zur Abgrenzung von Arbeits- und Werkvertrag]; 29. August 2012 – 10 AZR 499/11 – Rn. 15, BAGE 143, 77 [zur Abgrenzung von Arbeitsvertrag und ehrenamtlicher Tätigkeit]). Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt werden (BAG 12. September 1996 – 5 AZR 1066/94 – zu II 2 der Gründe, BAGE 84, 108).
18

5. Die Würdigung, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes Rechtsverhältnis vorliegt, ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 25. September 2013 – 10 AZR 282/12 – Rn. 18; 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 – Rn. 29). Im Übrigen unterliegt sie wie jede andere Rechtsverletzung der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung.
19

6. Allerdings gelten die dargestellten Grundsätze zur Ermittlung des Rechtsverhältnisses grundsätzlich nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen – wie hier – ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es auch regelmäßig als solches einzuordnen (BAG 12. September 1996 – 5 AZR 1066/94 – zu II 2 der Gründe mwN, BAGE 84, 108; vgl. auch ErfK/Preis 14. Aufl. § 611 BGB Rn. 36).
20

7. Sachliche Gründe iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG rechtfertigen die Schlechterstellung des Klägers nicht.
21

a) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verbietet eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten beim Arbeitsentgelt nicht ausnahmslos. Aus dem systematischen Zusammenhang von Satz 1 und 2 des § 4 Abs. 1 TzBfG und der Gesetzesbegründung folgt, dass § 4 Abs. 1 TzBfG ein einheitliches Verbot der sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung wegen der Teilzeitarbeit enthält. Aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG, der nicht ausdrücklich eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung bei der Gewährung von Arbeitsentgelt zulässt, kann nicht gefolgert werden, § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verbiete ausnahmslos eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten beim Arbeitsentgelt (BAG 5. November 2003 – 5 AZR 8/03 – zu II 1 b der Gründe mwN).
22

b) Die unterschiedliche vertragliche Arbeitszeit allein rechtfertigt jedoch nicht das Abweichen vom Pro-rata-temporis-Grundsatz. Die Sachgründe müssen anderer Art sein, zB auf der Arbeitsleistung, Qualifikation, Berufserfahrung oder unterschiedlichen Anforderungen am Arbeitsplatz beruhen. Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren (BAG 24. September 2008 – 6 AZR 657/07 – Rn. 33, BAGE 128, 63).
23

c) Solche sachlichen Gründe hat die Beklagte nicht aufgezeigt. Sie beruft sich zur Rechtfertigung der vereinbarten geringeren Vergütung lediglich darauf, der Kläger sei nicht als Arbeitnehmer, sondern ausschließlich als Praktikant eingesetzt worden. Dies trifft nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu.
24

II. Für die Zeit vom 3. Dezember 2007 bis Februar 2008 folgt der Anspruch des Klägers auf eine monatliche Vergütung iHv. 1.600,00 Euro brutto aus § 612 Abs. 2 iVm. § 138 Abs. 1 BGB.
25

1. Zwischen den Parteien bestand schon ab dem 3. Dezember 2007 ein Arbeitsverhältnis, auch wenn die Vereinbarung vom 3. Dezember 2007 nicht als Arbeitsvertrag bezeichnet ist und nach deren Wortlaut gerade kein Arbeitsverhältnis eingegangen werden sollte. Mit dem Arbeitsvertrag vom 29. Februar 2008 haben die Parteien klargestellt, dass sie ab März 2008 ein Arbeitsverhältnis begründen und der bis dahin in Vollzeit tätige Kläger, der bereits seit Ende 2007 ausgebildeter Rettungssanitäter ist, als Rettungsdienstmitarbeiter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden beschäftigt werden soll. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass sich die Tätigkeit, die der Kläger vom 3. Dezember 2007 bis zum 29. Februar 2008 ausübte, oder die bis dahin erfolgte tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses ab dem 1. März 2008 wesentlich geändert hat. Dies hat die Beklagte auch nicht behauptet. Vielmehr hat diese in ihrer Revisionsbegründung vorgetragen, mit dem Arbeitsvertrag vom 29. Februar 2008 sei nur die Unentgeltlichkeit der Beschäftigung des Klägers aufgehoben worden. Eine Änderung der Tätigkeit des Klägers ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zwar zum 15. März 2008 eingetreten, als der Kläger auch betriebliche Aufgaben übernahm und an Einsätzen neben einem Rettungsassistenten oder erfahrenen Rettungssanitäter als sog. „zweiter Mann“ teilgenommen hat. Eine solche Änderung ist jedoch für die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses nicht maßgeblich. Dies wird schon daraus deutlich, dass die Beklagte den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ab dem 1. März 2008 durch den Wortlaut des Arbeitsvertrags vom 29. Februar 2008 bestätigte.
26

2. Die Abrede in Ziff. 2 des Arbeitsvertrags vom 3. Dezember 2007, wonach dem Kläger kein Entgelt zustehen sollte, ist als wucherähnliches Geschäft gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Der Kläger hat deshalb nach § 612 Abs. 2 BGB Anspruch auf die übliche Vergütung.
27

a) Ein wucherähnliches Geschäft liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, wie beispielsweise eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten (BAG 22. April 2009 – 5 AZR 436/08 – Rn. 9 mwN, BAGE 130, 338).
28

aa) Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Ausgangspunkt der Wertbestimmung sind regelmäßig die Tarifentgelte des jeweiligen Wirtschaftszweigs oder – wenn die verkehrsübliche Vergütung geringer ist – das allgemeine Entgeltniveau im Wirtschaftsgebiet. Das Missverhältnis ist auffällig, wenn es einem Kundigen, gegebenenfalls nach Aufklärung des Sachverhalts, ohne Weiteres „ins Auge springt“ (BAG 17. Oktober 2012 – 5 AZR 792/11 – Rn. 19 mwN, BAGE 143, 212). Dies ist vorliegend der Fall, da der Kläger ohne Anspruch auf Vergütung zur Arbeitsleistung in einer 40-Stunden-Woche verpflichtet sein sollte.
29

bb) Der notwendige subjektive Tatbestand eines Verhaltens gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB ist ebenfalls erfüllt. Kann ein besonders grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgestellt werden, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten (vgl. BAG 22. April 2009 – 5 AZR 436/08 – Rn. 27 mwN, BAGE 130, 338). Dann bedarf es zwar noch der Behauptung der verwerflichen Gesinnung, doch sind an diesen Vortrag keine hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, dass die benachteiligte Vertragspartei sich wie hier auf die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft (BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 268/11 – Rn. 36, BAGE 141, 348; BGH 9. Oktober 2009 – V ZR 178/08 – Rn. 19).
30

cc) Die Beklagte hat die Vermutung der verwerflichen Gesinnung nicht widerlegt. Die tatsächliche Vermutung der verwerflichen Gesinnung des begünstigten Vertragsteils kann zwar im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert werden. Insoweit trägt die begünstigte Vertragspartei die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BAG 16. Mai 2012 – 5 AZR 268/11 – Rn. 37, BAGE 141, 348). Derartige Umstände hat die Beklagte jedoch weder vorgetragen noch hat das Landesarbeitsgericht solche festgestellt. Der Kläger ist im Gegenteil nach §§ 1, 2, 7 Abs. 1 RettAssG verpflichtet, eine praktische Tätigkeit mit einem Umfang von mindestens 1.600 Stunden zu absolvieren, damit ihm die Berufsbezeichnung „Rettungsassistent“ verliehen werden kann. Das wusste die Beklagte. Wenn diese dem als Rettungssanitäter ausgebildeten Kläger für eine Vollzeittätigkeit keine Vergütung zahlte, spricht dies eher für als gegen eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten.
31

b) Der Kläger hat für die Zeit vom 3. Dezember 2007 bis Februar 2008 als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB gemäß § 612 Abs. 2 BGB Anspruch auf die übliche monatliche Vergütung iHv. 1.600,00 Euro brutto. Der Anspruch auf die übliche Vergütung besteht für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses (BAG 21. November 2001 – 5 AZR 87/00 – zu II 1 b cc der Gründe, BAGE 100, 1). Maßgeblich ist die übliche Vergütung in dem vergleichbaren Wirtschaftskreis (BAG 26. April 2006 – 5 AZR 549/05 – Rn. 26 mwN, BAGE 118, 66). Als übliches Entgelt für eine Vollzeittätigkeit als Rettungsdienstmitarbeiter, der zugleich seine praktische Tätigkeit nach § 7 Abs. 1 RettAssG absolviert, ist von einer monatlichen Vergütung iHv. 1.600,00 Euro brutto auszugehen. Eine Vergütung in dieser Höhe hat die Beklagte dem Kläger auch ab Januar 2009 gezahlt. Sie hat nicht vorgetragen, dass diese Vergütung unüblich gewesen sei.
32

III. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Zwar beträgt der gesetzliche Zinssatz für (Prozess- und Verzugs-)Zinsen nach § 288 Abs. 1 BGB fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Der Kläger hat aber lediglich Zinsen in der tenorierten Höhe beantragt.
33

B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Brühler

Klose

Krasshöfer

W. Schmid

Mehnert

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2014, 9 AZR 669/12 Urlaubsgewährung – Unmöglichkeit der Arbeitsleistung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.3.2014, 9 AZR 669/12

Urlaubsgewährung – Unmöglichkeit der Arbeitsleistung

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 12. Dezember 2011 – 17 Sa 496/11 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Der Kläger begehrt von der Beklagten, einer Fluggesellschaft, die Gewährung von Erholungsurlaub.
2

Die Parteien begründeten mit schriftlichem Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 1991 ein Arbeitsverhältnis. Ziff. 1 des Arbeitsvertrags lautet:

„1.

Beginn und Ort der Tätigkeit

Herr T wird im Anschluss an die erfolgreich abgeschlossene Schulung (voraussichtlich 20.06.1992) als Flugzeugführer mit Einsatzort Köln beschäftigt.

DLT kann Herrn T entsprechend seinen Fähigkeiten und Kenntnissen auch mit einer anderen im Interesse der DLT liegenden Aufgabe im Flugbetrieb betrauen, unter Umständen auch an einem anderen Ort im In- und Ausland.“
3

Das Grundgehalt des Klägers betrug ab Mai 2009 monatlich 9.122,71 Euro brutto. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Manteltarifvertrag Nr. 1 für die Mitarbeiter des Cockpitpersonals der Lufthansa CityLine GmbH vom 17. April 2004 (im Folgenden: MTV) kraft vertraglicher Vereinbarung Anwendung.
4

Gemäß einer Mitteilung des flugmedizinischen Sachverständigen vom 19. November 2008 kann dem Kläger dauerhaft kein Tauglichkeitszeugnis als Flugzeugführer iSd. Luftverkehrs-Zulassungs-Ordnung erteilt werden. Über die Fluguntauglichkeit des Klägers besteht zwischen den Parteien kein Streit. Wegen ihr wird der Kläger von der Beklagten nicht beschäftigt.
5

Mit seiner der Beklagten am 18. August 2009 zugestellten Klageerweiterung hat der Kläger von der Beklagten ua. verlangt, ihm den tariflichen Erholungsurlaub für das Jahr 2009 zu gewähren. Dazu hat er die Ansicht vertreten, die Gewährung von Urlaub setze nicht die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus.
6

Er hat – soweit für die Revision von Bedeutung – zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm für das Urlaubsjahr 2009 30 bezahlte Tage Urlaub ab Rechtskraft der Entscheidung zu gewähren.
7

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Kläger könne eine Urlaubsgewährung nicht verlangen, weil der Urlaubsanspruch wegen der Fluguntauglichkeit des Klägers nicht erfüllt werden könne.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht die Revision gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts mit Beschluss vom 10. Juli 2012 zugelassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klage auf Urlaubsgewährung ist zulässig, aber unbegründet.
10

I. Der auf Gewährung von 30 Tagen Urlaub aus dem Jahr 2009 gerichtete Leistungsantrag ist zulässig.
11

1. Der Antrag bedarf der Auslegung. Der Kläger begehrt keine rückwirkende Befreiung von seiner Arbeitspflicht. Mit der Formulierung, die Beklagte solle verurteilt werden, ihm „für das Urlaubsjahr 2009 30 bezahlte Tage Urlaub“ zu gewähren, kennzeichnet er lediglich das Jahr, in dem der geltend gemachte Urlaubsanspruch entstanden sein soll (vgl. BAG 11. Dezember 2001 – 9 AZR 522/00 – zu I der Gründe). Mit seinem Revisionsantrag hat der Kläger dies nunmehr auch klargestellt, indem er eine Gewährung erst „ab Rechtskraft der Entscheidung“ begehrt. Da der Antrag von vornherein in diesem Sinne zu verstehen war, handelt es sich nicht um eine unzulässige Klageänderung in der Revisionsinstanz.
12

2. Der Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Klagen, mit denen der Arbeitgeber zur Gewährung einer bestimmten Anzahl von Urlaubstagen ab einem in der Zukunft liegenden, nicht näher genannten Zeitpunkt verurteilt werden soll, sind zulässig (ErfK/Gallner 14. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 31 unter Hinweis auf BAG 5. September 2002 – 9 AZR 355/01 – zu A I der Gründe, BAGE 102, 294; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 80 f. unter Hinweis auf BAG 25. November 1982 – 6 AZR 1254/79 – zu 4 der Gründe, BAGE 40, 379).
13

II. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht der beanspruchte Urlaub nicht zu.
14

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Urlaub im Umfang von 30 Tagen aus § 17 MTV bzw. 20 Arbeitstagen gemäß §§ 1, 3 BUrlG. Der im Jahr 2009 entstandene Urlaub ist spätestens am 31. März 2011 verfallen. Aufgrund der Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (im Folgenden: Arbeitszeitrichtlinie) ist § 7 Abs. 3 BUrlG zwar unionsrechtskonform so auszulegen, dass der gesetzliche Urlaub nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist (vgl. BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 47 ff., BAGE 130, 119). Die unionsrechtskonforme Auslegung hat jedoch nur zur Folge, dass der aufrechterhaltene Urlaubsanspruch zu dem im Folgejahr entstandenen Urlaubsanspruch hinzutritt und damit erneut dem Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG unterfällt (vgl. BAG 9. August 2011 – 9 AZR 425/10 – Rn. 19). Besteht die Arbeitsunfähigkeit auch am 31. März des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres fort, so gebietet auch das Unionsrecht keine weitere Aufrechterhaltung des Urlaubsanspruchs (vgl. EuGH 22. November 2011 – C-214/10 – [KHS] Rn. 38, Slg. 2011, I-11757). Der zunächst aufrechterhaltene Urlaubsanspruch erlischt somit zu diesem Zeitpunkt (vgl. BAG 16. Juli 2013 – 9 AZR 914/11 – Rn. 26; 7. August 2012 – 9 AZR 353/10 – Rn. 32 ff., BAGE 142, 371). Der MTV enthält keinen längeren Übertragungszeitraum. § 17 Abs. 4 MTV entspricht weitgehend § 7 Abs. 3 BUrlG, sodass insoweit von einem Gleichlauf der gesetzlichen und tariflichen Urlaubsregelungen auszugehen ist.
15

2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Gewährung von 30 Tagen Urlaub unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Die Beklagte ist nicht gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 2 iVm. Satz 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, dem Kläger 30 Arbeitstage Ersatzurlaub für verfallenen Urlaub aus dem Jahr 2009 zu gewähren. Zwar hat der Kläger mit seiner Klageerweiterung im August 2009 den Urlaubsanspruch rechtzeitig geltend gemacht (vgl. BAG 11. Juli 2006 – 9 AZR 535/05 – Rn. 18). Die Beklagte konnte dem Kläger jedoch keinen Urlaub gewähren.
16

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats hängt die Erfüllbarkeit des gesetzlichen Urlaubsanspruchs nach dem nationalen Urlaubsrecht von der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers ab. Wer arbeitsunfähig krank ist, kann durch Urlaubserteilung von seiner Arbeitspflicht nicht mehr befreit werden (BAG 26. Mai 1992 – 9 AZR 172/91 – zu 1 a der Gründe; zust. Düwell NZA Beilage 3/2011, 133, 134; vgl. auch ErfK/Gallner § 7 BUrlG Rn. 21; Leinemann/Linck § 7 BUrlG Rn. 134; Powietzka/Rolf BUrlG § 7 Rn. 51). Eine Freistellungserklärung des Arbeitgebers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Urlaubsanspruchs nur bewirken, soweit für den Freistellungszeitraum eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht (vgl. BAG 14. Mai 2013 – 9 AZR 760/11 – Rn. 17 mwN; 8. September 1998 – 9 AZR 161/97 – zu I 2 c der Gründe, BAGE 89, 362; krit. DFL/Gutzeit 6. Aufl. § 3 BUrlG Rn. 4). Kann der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeit nicht mehr erbringen, wird ihm die Arbeitsleistung nachträglich unmöglich. Er wird nach § 275 Abs. 1 BGB von der Pflicht zur Arbeitsleistung frei (Schaub/Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 49 Rn. 5). Der arbeitsunfähige Arbeitnehmer ist nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet (vgl. Gotthardt/Greiner DB 2002, 2106, 2111 f. mwN zur Abgrenzung zwischen § 275 Abs. 1 und Abs. 3). Es handelt sich um eine Leistungsstörung auf Seiten des Arbeitnehmers (BAG 25. September 2013 – 10 AZR 850/12 – Rn. 14 mwN).
17

b) Diese Rechtsprechung steht im Einklang mit dem Recht der Europäischen Union.
18

aa) Soweit der EuGH davon ausgeht, die Arbeitszeitrichtlinie behandele den Anspruch auf Jahresurlaub und denjenigen auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Teile eines einzigen Anspruchs (EuGH 16. März 2006 – C-131/04 und C-257/04 – [Robinson-Steele ua.] Rn. 58, Slg. 2006, I-2531), folgt daraus nicht, dass einem Arbeitnehmer, dem die Erbringung der Arbeitsleistung nicht möglich ist, Urlaub zu gewähren ist. Gerade wenn man mit dem EuGH davon ausginge, es bestehe ein einheitlicher Anspruch auf bezahlten Urlaub, kann nicht ein Teilaspekt – der Anspruch auf Urlaubsvergütung – erfüllt werden, ohne dass zugleich auch der andere Teil – der Anspruch auf Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung – erfüllt wird. Wäre der Arbeitgeber gemäß der Rechtsansicht des Klägers verpflichtet, im fortbestehenden Arbeitsverhältnis einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer trotz der nicht möglichen Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung Urlaubsvergütung zu zahlen, käme dies im Ergebnis einer Abgeltung des Urlaubs im laufenden Arbeitsverhältnis gleich. Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf jedoch nach Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.
19

bb) Der EuGH hat ausdrücklich klargestellt, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen ist, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, nach denen ein Arbeitnehmer „im Krankheitsurlaub nicht berechtigt ist, während eines Zeitraums, der in die Zeit des Krankheitsurlaubs fällt, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen“ (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 32, Slg. 2009, I-179). Was den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub betrifft, ist es, wie sich aus dem Wortlaut der Arbeitszeitrichtlinie und der Rechtsprechung des EuGH ergibt, Sache der Mitgliedstaaten, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung dieses Anspruchs festzulegen und dabei die konkreten Umstände zu bezeichnen, unter denen die Arbeitnehmer von diesem Anspruch Gebrauch machen können, ohne dabei aber bereits die Entstehung dieses sich unmittelbar aus der Richtlinie ergebenden Anspruchs von irgendeiner Voraussetzung abhängig zu machen (EuGH 20. Januar 2009 – C-350/06 und C-520/06 – [Schultz-Hoff ua.] Rn. 28, aaO). Wenn nach dem Unionsrecht der Urlaub eines Arbeitnehmers auch dann abzugelten ist, wenn dieser längere Zeit krankheitsbedingt arbeitsunfähig war, wird daraus deutlich, dass während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Freistellungsanspruch nicht erfüllt werden konnte (nochmals bestätigend: EuGH 8. November 2012 – C-229/11 und C-230/11 – [Heimann und Toltschin] Rn. 25).
20

cc) Aus Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) folgt nichts anderes. Die Vorschrift bestimmt nur, dass jede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer das Recht auf bezahlten Jahresurlaub hat. Die Grundrechtecharta enthält keine Regelung über die Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung des Urlaubs. Die Frage, inwieweit Art. 31 Abs. 2 GRC im Verhältnis zwischen zwei Privaten überhaupt unmittelbare Wirkung entfalten kann (vgl. EuGH 15. Januar 2014 – C-176/12 – [Association de médiation sociale]), kann vor diesem Hintergrund offenbleiben.
21

dd) Der Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV bedarf es nicht. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind – wie dargestellt – durch die Rechtsprechung des EuGH geklärt oder ihre Beantwortung ist offenkundig.
22

c) Entgegen der Ansicht des Klägers gibt auch das nationale Recht keinen Anlass, die Rechtsprechung zur Unvereinbarkeit von Urlaub und Krankheit in Frage zu stellen.
23

aa) Dies gilt insbesondere für die Bestimmung des § 9 BUrlG (vgl. LAG Köln 10. Oktober 2012 – 5 Sa 255/12 – zu II 2 b bb der Gründe; aA noch LAG Köln 7. Februar 2011 – 5 Sa 891/10 – zu V 2 d der Gründe). Die Vorschrift regelt den Fall, dass der Arbeitgeber vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers diesem Urlaub gewährt hat, indem er ihn für einen bestimmten Zeitraum von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung befreit hat. Ohne die Regelung in § 9 BUrlG würde der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch ersatzlos verlieren, wenn er während eines bereits bewilligten Urlaubs arbeitsunfähig erkrankt. Dies folgt aus § 275 Abs. 1 BGB. Der Arbeitgeber würde von der Leistungspflicht frei, weil er mit der Festlegung des Urlaubszeitraums als Schuldner das nach § 7 Abs. 1 BUrlG Erforderliche getan hätte (AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 9 BUrlG Rn. 8). Bei bestehender Arbeitsunfähigkeit träte somit Unmöglichkeit ein, die an sich eigentlich zum Ausschluss einer Verpflichtung des Arbeitgebers, erneut Urlaub zu bewilligen, führen würde. Hiervon enthält § 9 BUrlG eine Ausnahme zugunsten des Arbeitnehmers. Diese führt indes nicht dazu, dass der Arbeitnehmer den Urlaub während der Arbeitsunfähigkeit nehmen kann. Er soll ihn vielmehr, wenn er initiativ wird, danach erneut beanspruchen können. Wird er nicht initiativ, bleibt es bei der Rechtsfolge, dass der Arbeitgeber von der Leistungspflicht frei wird.
24

bb) Auch die Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG spricht gegen die Rechtsauffassung des Klägers, einem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer könne Urlaub erteilt werden. Nach dieser Bestimmung findet eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr statt, wenn in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Damit ist insbesondere die mit einer Erkrankung des Arbeitnehmers verbundene Arbeitsunfähigkeit gemeint (vgl. BAG 5. Dezember 1995 – 9 AZR 871/94 – zu II 2 a der Gründe mwN, BAGE 81, 339; HWK/Schinz 6. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 82). Einer derartigen Übertragungsvorschrift bedürfte es nicht, wenn der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer während seiner Erkrankung Urlaub gewähren könnte.
25

d) Vor diesem Hintergrund war es der Beklagten bis zum Untergang des Urlaubsanspruchs unmöglich, dem Kläger Urlaub durch Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung zu gewähren. Der Kläger war schon aufgrund seiner Fluguntauglichkeit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Davon ist das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler ausgegangen. Krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglich geschuldete Tätigkeit beim Arbeitgeber wegen Krankheit nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil die Heilung einer vorhandenen Krankheit nach ärztlicher Prognose verhindert oder verzögert wird (BAG 23. Januar 2008 – 5 AZR 393/07 – Rn. 19 mwN). Der Urlaubsanspruch ist auch dann erfüllbar, wenn der Arbeitnehmer andere Arbeitsleistungen hätte erbringen können, welche der Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag als vertragsgemäß hätte annehmen müssen (BAG 24. Juni 2003 – 9 AZR 423/02 – zu A II 2 b bb der Gründe, BAGE 106, 361). Aufgrund seiner durch den flugmedizinischen Sachverständigen festgestellten Fluguntauglichkeit konnte der Kläger seine Arbeitsleistung als Flugzeugführer dauerhaft nicht mehr erbringen. Die Beklagte hatte auch keine Möglichkeit, dem Kläger in Ausübung ihres Direktionsrechts einen sogenannten leidensgerechten Arbeitsplatz zuzuweisen. Die hierauf gerichteten Klageanträge hat das Landesarbeitsgericht rechtskräftig abgewiesen. Für den Kläger bestand demnach gemäß § 275 Abs. 1 BGB keine Arbeitspflicht.
26

Da es nur darauf ankommt, ob dem Arbeitgeber die von ihm geschuldete Erfüllungshandlung möglich ist, ist es unerheblich, ob unabhängig davon bei dem Arbeitnehmer der Zweck der Urlaubsgewährung eintreten kann. Entgegen der Ansicht des Klägers ist es daher ohne Bedeutung, ob er sich trotz seiner Krankheit hätte erholen können (vgl. AnwK-ArbR/Düwell § 9 BUrlG Rn. 14; Leinemann/Linck § 9 Rn. 3).
27

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Brühler

Krasshöfer

Klose

W. Schmid

Mehnert