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ArbG Köln, Urteil vom 14.09.2018 – 18 Ca 1286/18

ArbG Köln, Urteil vom 14.09.2018 – 18 Ca 1286/18

Auch ein einzelnes Kaufpreisangebot kann einen entscheidenden Hinweis auf den Verkehrswert einer Immobilie liefern. Voraussetzung ist, dass es sich um ein plausibles und seriöses Angebot handelt, welches nicht durch ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse im Einzelfall bedingt ist.
Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 228.905,13 Euro abzüglich am 05.06.2012 gezahlter 100.000,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.03.2012 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 68 % und die Beklagte zu 32 %.

4. Der Streitwert beträgt 696.337,66 Euro.

5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten einerseits – infolge enttäuschter Erberwartung – über Zahlung von Arbeitsentgelt für die Mitarbeit der Klägerin an den Zirkusauftritten ihres Vaters in den 1960er und 1970er Jahren. Andererseits verlangt die Klägerin von der Beklagten als Erbin des inzwischen verstorbenen Vaters weitere Zahlung auf ihren Pflichtteilsanspruch am Nachlass des Vaters, wobei hier der Wert einer …

streitig ist sowie ein Ausgleichungsanspruch der Klägerin nach § 2316 BGB für im Rahmen der Erwerbstätigkeit des Vaters geleistete Dienste.

Der Vater der Klägerin (Erblasser) war bis in die 1970er Jahre als selbständiger Artist international für verschiedene Zirkusse tätig. Die Klägerin wirkte in den beiden von ihm gezeigten Nummern über einige Jahre – unstreitig jedenfalls ab Juli 1965 bis April 1972 – mit. Im streitgegenständlichen Zeitraum zeigte der Vater einerseits eine Nummer, in der ein Miniatur-Taxi – von der im Inneren versteckt sitzenden Klägerin gesteuert – selbständig in die Manege fuhr und dann nach und nach auseinanderfiel, und andererseits eine Trampolinnummer, im Rahmen derer die Klägerin ihren Vater im Trapez hängend auffing. Vor dem Einsatz der Klägerin beschäftigte der Erblasser andere Personen für die Mitarbeit in den beiden Zirkusnummern. Der zuletzt eingesetzte Mitarbeiter D… hatte hierfür und für anderweitige Hilfs-Arbeiten täglich 10 DM erhalten.

Der Vater der Klägerin verstarb am …12. Die Beklagte war seine Ehefrau und ist die Mutter der Klägerin. Aufgrund gemeinschaftlichen Testaments mit dem Erblasser wurde sie alleinige Erbin. Der Wert der Nachlass-Aktiva betrug ohne das zum Nachlass gehörende bebaute – und von der Beklagten bewohnte – … … 358.390,00 Euro und der Wert der Nachlassschulden – ohne den streitgegenständlichen Lohnanspruch – 51.548,62 Euro (vgl. Aufstellung S. 15 der Klageschrift, Bl. 15 d.A.). Mit Schreiben vom 15.03.2012 machte die Klägerin ihre Pflichtteilsansprüche gegenüber der Beklagten geltend und forderte sie auf, den Pflichtteil spätestens bis zum 26.03.2012 zu zahlen. Am 05.06.2012 leistete die Beklagte an die Klägerin als Pflichtteil am Nachlass ihres Vaters eine Zahlung in Höhe von 100.000 Euro. Zum Wert des … legte die Beklagte ein Verkehrswertgutachten vor, wonach der Wert der … im Todeszeitpunkt 469.000 Euro betragen habe. Mit Schreiben vom 13.05.2014 machte die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Lohnanspruch für im Rahmen der Zirkustätigkeit des Erblassers erbrachte Arbeitsleistungen geltend. Diesen wies die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 27.05.2014 zurück.

Die Klägerin behauptet, dass für ihre Mitarbeit bei den Zirkusauftritten von dem Erblasser und der Beklagten einerseits und ihr selbst andererseits ein Arbeitsverhältnis gewollt gewesen sei. Ihr Auftritt sei für die beiden Zirkusnummern des Vaters wesentlich gewesen, weil sie besonders klein und zierlich von Wuchs gewesen sei. Bei der Taxinummer sei das deswegen entscheidend gewesen, weil das Taxi so besonders klein habe gebaut werden können. Bei der Trampolinnummer sei es dagegen die besondere Attraktion gewesen, dass die sehr viel kleinere Person als Fängerin fungiert habe. Die Schule habe sie aufgrund der dauernden Tourneen nicht wie andere Kinder besuchen und abschließen können. Ab 1962 habe sie in der Taxinummer als Boy und Mechaniker gearbeitet und diese Arbeit bis zum Ende ihrer Zirkustätigkeit im April 1973 fortgeführt. Danach habe sie nur noch vereinzelt bei Auftritten in Galas und Fernsehshows mitgewirkt. Mit 14 Jahren habe sie zusätzlich die schwere körperliche Arbeit als Fängerin in der Trampolinnummer ausüben müssen. Dieser Part sei zuvor von bezahlten Komparsen ausgeführt worden, die sie ersetzt habe. Der Vater habe sie gewaltsam zur Mitarbeit gezwungen. Wenn sie Fehler gemacht habe, sei sie geschlagen worden. Neben ihrem Mitwirken an den Auftritten habe sie auch an den Proben hierzu teilgenommen und habe beim Auf- und Abbau des Trampolins und bei Wartungsarbeiten geholfen.

Ab der Saison 1964 – als sie 14 Jahre alt geworden war – seien Auftritte unter ihrer Mitwirkung in Finnland erfolgt. Sie habe das ganze Jahr lang durchgängig sieben Tage die Woche mit jeweils zwei bis drei Auftritten täglich gearbeitet. Wenn der Zirkus abends seine letzte Vorstellung gegeben habe, sei sofort abgebaut worden und bereits am nächsten Tage seien die ersten Auftritte am neuen Auftrittsort verfolgt. Als Fängerin und in der Taxinummer habe sie bis einschließlich März 1971 sowie ab Oktober 1971 erneut bis April 1973 mitgearbeitet. Sie habe daher nicht den gewünschten Schulabschluss erreichen und (zunächst) nicht die von ihr gewünschte Ausbildung absolvieren können. Erst im April 1973 habe sie sich endgültig lösen und das von ihr angestrebte eigenständige Leben führen können. Sie habe Taschengeld im üblichen Rahmen erhalten. Sie sei zwar unterhalten worden, habe hierfür jedoch jeden Tag bis spät in die Nacht und ohne Ferien arbeiten müssen. Wenn sie als Jugendliche oder junge Erwachsene nach Lohn gefragt habe, habe ihr Vater geantwortet, dass sie ja sowieso einmal alles erben würde. Das habe er auch gegenüber ihrem Ehemann und einem Cousin geäußert. Es gebe keinen Tariflohn für die Arbeit als Artistin. Sie sei jedoch in einer Nummer aufgetreten, die höchstes internationales Niveau gehabt habe. Als sie angefangen habe, als Boy im Taxi mitzuarbeiten, und besonders als sie die schwere Arbeit am Trapez erbracht habe, habe die Mindest-Gage der Truppe 1.000 DM täglich betragen. Anfang der 1970er Jahre, nachdem sie aufgehört habe, jeden Tag für den Vater zu arbeiten, habe dieser für Fernseh- und Gala-Auftritte jeweils mindestens 3.000 DM, zeitweise auch 4.000 DM Tages-Gage erhalten. Sie habe dann ein Handgeld von 20 DM, manchmal auch 100 DM erhalten. Durch ihre Mitarbeit in der Trampolinnummer habe sie schwere gesundheitliche Schäden an der Wirbelsäule davongetragen.

Hinsichtlich ihres Pflichtteilanspruchs behauptet die Klägerin, dass die …an der … im Todeszeitpunkt einen Wert von 1,325 Millionen Euro gehabt habe. Das unmittelbar am Marktplatz des … gelegene … sei gleichsam prädestiniert für eine gewerbliche Nutzung durch einen Discounter. Bereits zu Lebzeiten des Vaters hätten sich über Jahre hinweg verschiedene Interessenten deswegen bei diesem gemeldet. Die … habe schon Anfang der 1970er Jahre 2 Millionen DM geboten. Ihr Vater habe zu Lebzeiten immer wieder erklärt, dass das … mindestens 2 Millionen DM wert sei. Nach dem Tod des Vaters habe sich der Erbfall schnell herumgesprochen. Die …, welche auf die Entwicklung gewerblich und gemischt genutzter … spezialisiert sei, habe sich bei ihr und ihrem Ehemann gemeldet und unter dem 11.07.2012 ein schriftliches Angebot zum Kauf des … über 1,325 Millionen Euro übersandt (vgl. Anlage K 6 zur Klageschrift, Bl. 50 d.A.). Dieses Angebot sei ernst gemeint gewesen und habe dem tatsächlichen Wert der … entsprochen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie die Mitarbeit bei der beruflichen Tätigkeit des Vaters im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erbracht habe. Denn sie habe nicht ohne Lohn arbeiten wollen. Ihre Tätigkeit habe jeden familienrechtlich gebotenen Umfang weit überschritten. Für ein Arbeitsverhältnis spreche auch, dass der Vater mit ihr den früheren Fänger ersetzt habe. Der Lohnanspruch sei nur hinausgeschoben gewesen im Hinblick auf das Versprechen, sie werde ihn einmal beerben. Diese Erberwartung sei enttäuscht worden. Eine Vergütung gelte bei Erbringung üblicherweise zu vergütender Tätigkeiten als stillschweigend vereinbart (§ 612 Abs. 1 BGB). Sie mache daher nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung geltend. Als Entgelt sei in den Haren 1962 und 1963 20 DM am Tag angemessen und danach 250 DM am Tag als ein Viertel der üblichen Tagesgage des Vaters. Sie ist ferner der Ansicht, dass ihr hierauf ein Inflationsausgleich zustehe – den sie indes mit der Klage nicht geltend macht – und legt hierzu eine Preisindex-Berechnung vor (Seite 14 der Klageschrift, Blatt 14 d.A.). Zu den auf die Zahlung des Pflichtteils gerichteten Anträgen meint sie, dass aufgrund des höheren Verkehrswerts des … ihr Pflichtteil am Nachlass höher als 100.000 Euro sei. Zudem sei im Rahmen der Ausgleichung nach §§ 2316, 2057a BGB auch der indexierte Wert ihrer Mitarbeit bei den Zirkusauftritten des Vaters zu berücksichtigen. Das Vermögen des Erblassers sei zumindest um den Wert der ersparten Aufwendungen für einen anderweitigen Fänger vermehrt worden.

Mit dem Klageantrag zu 1) macht die Klägerin Lohn geltend für den Zeitraum 01.04.1962 bis 30.11.1963 jeweils für 30 Tage in Höhe von jeweils 20 DM pro Tag, für den Zeitraum 01.04.1964 – 30.11.1965 jeweils für 30 Tage in Höhe von jeweils 250 DM pro Tag, im Zeitraum 01.03.1966 bis 31.12.1970 jeweils für 30 Tage in Höhe von jeweils 250 DM pro Tag und schließlich für den Zeitraum September 1971 – März 1973 jeweils für 30 Tage ebenfalls 250 DM pro Tag. Hinsichtlich ihres Pflichtteils stellt sie den Klageantrag zu 2) und hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem auf Entgeltzahlung gerichteten Klageantrag zu 1) einen erhöhten Antrag, welcher sich aufgrund des Wegfalls der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Nachlassverbindlichkeit rechtfertige.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 388.377,31 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.05.2014 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie Pflichtteil in Höhe von 155.433,01 Euro abzüglich am 05.06.2015 gezahlter 100.000 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hierauf seit dem 26.03.2012 zu zahlen.

Hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Pflichtteil in Höhe von 407.960,35 Euro abzüglich am 05.06.2015 gezahlter 100.000 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.03.2012.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, die Klägerin habe erst im Juli 1965 angefangen, aktiv an der Trampolinnummer des Vaters teilzunehmen. Dies sei auf ihren eigenen ausdrücklichen Wunsch hin geschehen, weil sie Artistin habe werden wollen. Zuvor sei sie zwar zusammen mit den Eltern auf Tournee gewesen, habe jedoch keine fest zugeteilte Funktion im Rahmen einer Zirkusnummer oder sonstigen Tätigkeit im Geschäftsbetrieb des Erblassers inngehabt. Es sei lediglich vereinzelt vorgekommen, dass sie in der Taxinummer als Boy aufgetreten sei. Der Part sei aber nicht erforderlich gewesen und habe nicht der Ersparnis- oder Gewinnerzielung, sondern nur dem Spaß gedient. Auch sei der Einsatz der Klägerin als Fängerin in der Trampolinnummer in keiner Weise die Attraktion der Show gewesen. Das Einüben habe gerade einmal zwei Monate gedauert und das Fangen sei von den Vorgängern auf der Position in drei bis vier Wochen erlernt worden. Die Klägerin sei lediglich ein “optisch ansprechender Komparse” gewesen und komplett verzichtbar. Bei Verhinderung der Klägerin sei der Erblasser auch alleine aufgetreten. Er sei als Ausnahmeartist die Attraktion gewesen und habe schon 1949/1950 ein Engagement beim Zirkus … gehabt. Im streitgegenständlichen Zeitraum sei der Erblasser schon anderweitig durch feste Einnahmen wirtschaftlich abgesichert gewesen, so dass es auch zur Deckung des Lebensbedarfs der Auftritte nicht mehr bedurft hätte. Die Klägerin und ihre jüngere Schwester hätten ein Taschengeld bezogen, welches deutlich höher als damals – selbst in wohlhabenden Familien – üblich gewesen sei. Die Schwester sei ebenfalls teilweise als Boy in der Taxinummer aufgetreten oder habe das Taxi von Innen bedient. Tagesgagen von 1.000 DM habe der Erblasser nie erreicht – mit Ausnahme einer Galaveranstaltung mit Fernsehübertragung im Jahre 1967, welche 4.000 DM eingebracht habe. Das Ende der Zirkustätigkeiten der Klägerin und des Erblassers habe in April 1972 gelegen.

Zum Wert der … legt die Beklagte das Verkehrswertgutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen O… vor (Anlage B 1 zum SS v. 26.09.2017, Bl. 455 d.A.).

Die Beklagte meint, dass ein Arbeitsverhältnis der Klägerin zum Erblasser bzw. zu ihr selbst nicht vorgelegen habe und ihre Verbindung rein familiär gewesen sei. Das ergebe sich schon daraus, dass eine Vergütung nicht vereinbart worden sei. Gegen ein Arbeitsverhältnis spreche auch, dass die Klägerin behaupte, der Vater habe sie mit Gewalt zur Arbeit gezwungen. Hinsichtlich des … sei es unzulässig, auf das angebliche Angebot der … abzustellen. Es handele sich nicht um ein formwirksames Angebot und es sei auch nicht an die Eigentümerin bzw. Erbin gerichtet. Die im Angebot genannten Bedingungen seien nicht gegeben gewesen. Ein bloßes, einzelnes Kaufangebot sei nicht bestimmend für den Verkehrswert. Schließlich datiere das Angebot über ein halbes Jahr nach dem Bewertungsstichtag. Das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen sei daher grob fehlerhaft. Eine Ausgleichung unter Abkömmlingen könne die Klägerin gegenüber der Beklagten nicht verlangen. Zudem müsse dann auch die Mitarbeit der Schwester Berücksichtigung finden.

Das Gericht hat die Eröffnung des Rechtswegs zu den Arbeitsgerichten durch – inzwischen rechtskräftigen – Beschluss vorab bejaht. Die Kammer hat Beweis erhoben über den Wert der … in … durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Inhalts des Gutachtens und der hierzu erfolgten Erläuterung im Kammertermin vom 24.08.2018 wird auf das schriftliche Gutachten (Bl. 334 ff. d.A.) sowie das Terminprotokoll Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie der Terminprotokolle Bezug genommen.
Gründe

I. Das Arbeitsgericht ist aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung der (vormals zuständigen) Kammer nach § 17a Abs. 3 GVG zur Streitentscheidung berufen.

II. Der auf Zahlung von Arbeitsentgelt gerichtete Klageantrag zu 1) ist zulässig, aber unbegründet. Die Beklagte haftet weder als (Mit-) Arbeitgeberin noch als Erbin gemäß § 1967 Abs. 1 BGB.

1. Der Klageantrag ist zulässig, insbesondere in Hinblick auf die nach § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche Bestimmtheit des Streitgegenstandes. Nach Hinweis der Kammer hat die Klägerin im Kammertermin vom 24.08.2018 klargestellt, dass sie Vergütung verlangt jeweils für die in den Monaten März bis Dezember in den Jahren 1966 bis 1970 und die in den Monaten September 1971 bis März 1973 geleistete Arbeit. Die hierin liegende Klageänderung war sachdienlich im Sinne von § 263 ZPO. Die Klägerin behauptet geldwerte Arbeitsleistungen für den gesamten Zeitraum von 1962 bis April (bzw. September – vgl. SS v. 16.08.2018, Bl. 535 d.A.) 1973. Aus ihrer Berechnung der Klageforderung (vgl. S. 11 ff. der Klageschrift, BL. 11 ff. d.A.) ergab sich indes, dass sie nicht für sämtliche Tage des angegebenen Zeitraums Vergütung verlangt, sondern nur für einen Teil hiervon. Nach Hinweis des Gerichts auf die damit bestehende Problematik der Bestimmtheit des Streitgegenstands bei Teilklage vom 31.07.2018 (Bl. 529 f. d.A.) hat die Klägerin ihr Klagebegehren letztlich im Kammertermin in schlüssiger Weise klargestellt.

2. Ein Anspruch der Klägerin aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. einem Arbeitsvertrag – und ggf. iVm. § 1967 Abs. 1 BGB – ist nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass zwischen der Klägerin und dem Erblasser bzw. zwischen ihr und ihren Eltern ein Arbeitsverhältnis vereinbart worden wäre, aus welchem Ansprüche gegenüber der Beklagten als Erbin bzw. (Mit-) Arbeitgeberin resultieren konnten. Zwar behauptet die Klägerin einen entsprechenden Vertragswillen (auch) auf Seiten ihrer Eltern (vgl. S. 3 des SS v. 30.11.2015, Bl. 108 d.A.). Dass dieser aber durch entsprechende Willenserklärungen – gegebenenfalls auch nur konkludent – von ihren Eltern geäußert worden wäre, ist nicht dargelegt. Dies wäre indes Voraussetzung eines entsprechenden Vertragsschlusses.

Dass (und wann) die angeblichen Vertragsparteien eine Verpflichtung der Klägerin zur Leistung bestimmter Dienste getroffen hätten, ist ebenso wenig erkennbar wie eine Vereinbarung über eine Vergütung für bestimmte (welche?) Arbeitsleistungen in bestimmter (welcher?) Höhe. Nach ihrem Vortrag hat die Klägerin im Jugend- und jungen Erwachsenenalter verschiedentlich nach einem Lohn gefragt. Das spricht nicht für eine zuvor getroffene konkrete Entgeltabrede. Aus der angeblichen Antwort des Vaters, sie werde doch einmal “alles” erben bzw. alles werde einmal ihr gehören, folgt aus Sicht der Kammer auch kein (nachträgliches) Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags oder auch nur einer Entgeltabrede, welches die Klägerin konkludent hätte annehmen können. Abgesehen davon, dass ein Rechtsbindungswille nicht klar zum Ausdruck kommt, fehlt es für ein wirksames Vertragsangebot an der ausreichenden Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des jeweiligen Leistungsumfangs. Eine Willenserklärung ihrer Mutter, der Beklagten, hat die Klägerin ohnehin nicht behauptet.

Mangels Vereinbarung über die Verpflichtung der Klägerin zur Leistung von Diensten im Sinne von § 611 BGB, scheidet auch die Fiktion einer Entgeltabrede nach § 612 Abs. 1 BGB aus. Diese setzt gerade das Bestehen einer Dienstleistungsvereinbarung voraus (vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger, 2016, § 612 BGB Rn. 11; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 612 BGB Rn. 5).

Auf den von ihr behaupteten Lehrvertrag – dessen Zustandekommen die Beklagte mit Nichtwissen bestritten hat – hat sich die Klägerin im Termin vom 24.08.2018 ausdrücklich nicht mehr berufen. Ohnehin ist nicht vorgetragen, dass dieser von den Parteien auch umgesetzt wurde, was darüber hinaus auch gegen das von der Klägerin behauptete Arbeitsverhältnis im entsprechenden Zeitraum gesprochen hätte.

Gegen eine vertragliche Leistungsverpflichtung der Klägerin mag indiziell auch der Vortrag der Klägerin sprechen, dass sie vom Vater zur Mitarbeit gezwungen wurde. Jedenfalls aber spricht der Umstand, dass die angeblichen Arbeitsvertragsparteien offenbar weder eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung der Beschäftigung vorgenommen haben, noch – auch damals schon gegebene – arbeitsrechtliche Selbstverständlichkeiten wie etwa die Verpflichtung zur Gewährung von Erholungsurlaub und arbeitszeitrechtliche Vorgaben beachtet haben, deutlich gegen einen Willen zur Durchführung eines Arbeitsverhältnisses.

Nach alledem kann dahinstehen, ob die Annahme eines Arbeits- oder freien Dienstverhältnisses samt Stundungsabrede im Zusammenhang mit enttäuschten Erberwartungen überhaupt gerechtfertigt ist (vgl. etwa BAG, Urteil vom 24. Juni 1965 – 5 AZR 443/64 -, Rn. 18, juris). Allerdings kann nach Auffassung der Kammer die Frage, ob ein Vertragsverhältnis bestanden hat, nicht rückwirkend davon abhängen, ob der Dienstleistende Erbe des Leistungsempfängers wird oder nicht. Die Annahme einer Vereinbarung von Dienstleistungen und als Gegenleistung hierzu einer bloßen Gewinnerwartung erscheint gerade im Rahmen eines Arbeitsverhältnis in Hinblick auf §§ 134, 138 BGB als problematisch. Gegen einen entsprechenden Parteiwillen spricht auch, dass in Fällen der enttäuschten Erberwartung regelmäßig die sich an das Zustandekommen eines Dienst- bzw. Arbeitsverhältnisses knüpfenden arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Vorgaben bewusst nicht erfüllt werden.

3. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2018 ihren Anspruch auf § 812 BGB – ggf. iVm. § 1967 BGB – gestützt hat, vermag dies den Klageantrag ebenso wenig zu begründen.

a) Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB scheidet aus, weil die Klägerin ihren Beitrag an der beruflichen Tätigkeit des Erblassers nicht ohne Rechtsgrund, sondern nach Auffassung der Kammer im Rahmen der familienrechtlichen Dienstleistungspflicht gemäß §§ 1619, 1620 BGB erbracht hat. Hiernach ist das Kind, solange es dem elterlichen Hausstand angehört und von den Eltern unterhalten wird, verpflichtet, in einer seinen Kräften und seiner Lebensstellung entsprechenden Weise den Eltern in ihrem Hauswesen und Geschäft Dienste zu leisten. Für Leistungen des volljährigen Kindes fehlt es im Zweifel an der Absicht, hierfür Ersatz zu verlangen. Die Klägerin wurde von dem Erblasser und der Beklagten während der Zeit ihrer Mitarbeit bei den Zirkusauftritten durchgängig unterhalten und war dem Hausstand der Eltern angehörig. Damit war sie nach § 1619 BGB zur Dienstleistung auch im “Geschäft” der Eltern verpflichtet. Art und Ausmaß ihrer Tätigkeiten stehen dem nicht entgegen. Das sogenannte “Hauskind” hat seine ganze verfügbare Arbeitskapazität einzusetzen, und zwar ohne Rücksicht auf ein etwaiges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung; das gilt auch, wenn solcher Einsatz unter Verzicht auf andere Erwerbsmöglichkeiten und lediglich in der rechtlich ungesicherten Erwartung eines späteren Erbes geschieht (vgl. nur BGH, Urteil vom 06. November 1990 – VI ZR 37/90 -, Rn. 10, juris; Urteil vom 07. Dezember 1971 – VI ZR 153/70 -, Rn. 9, juris). Der von der Klägerin in der Heranziehung zur Mitarbeit gesehene Verstoß gegen familienrechtliche Verpflichtungen des Vaters in Hinblick auf ihre Schulbildung spricht nicht gegen die Qualifizierung ihrer Dienste als solche nach § 1619 BGB.

b) Auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB ist nicht gegeben.

aa) Nach dieser Vorschrift besteht für den Empfänger einer Leistung die Pflicht zur Herausgabe der Zuwendung, sofern der mit der Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eingetreten ist. Ein Bereicherungsanspruch wegen Fehlschlagens dieser Erwartung setzt voraus, dass darüber mit dem Empfänger der Leistung eine Willensübereinstimmung erzielt worden ist; einseitige Vorstellungen genügen nicht. Eine stillschweigende Einigung in diesem Sinne kann aber angenommen werden, wenn der eine Teil mit seiner Leistung einen bestimmten Erfolg bezweckt, der andere Teil dies erkennt und die Leistung entgegennimmt, ohne zu widersprechen (BGH, Versäumnisurteil vom 25. November 2009 – XII ZR 92/06 -, BGHZ 183, 242-258, Rn. 33).

bb) Vorliegend ist eine Einigung des Erblassers mit der Klägerin darüber, dass diese für bestimmte Arbeitsleistungen einen Teil seines Nachlasses als Erbin erhalten solle, nicht ersichtlich. Eine entsprechende Vereinbarung vor Arbeitsaufnahme hat die Klägerin nicht behauptet. Die von ihr behaupteten gelegentlichen Äußerungen des Vaters in dem Sinne, dass die Klägerin einmal “alles” erben bzw. einmal alles ihr gehören solle, sollen zu nicht näher konkretisierten Zeitpunkten während und nach Beendigung der Zirkustätigkeit gefallen sein. Dass damit – nachträglich – eine entsprechende Zweckvereinbarung getroffen worden sein sollte, ist nicht erkennbar. Ebenso gut können die Äußerungen des Vaters dahin zu verstehen sein, dass der Beitrag der Klägerin zum Familienunterhalt nur angemessen sei und keiner Gegenleistung bedürfe, da sie ja als Erbin einmal von dem angesammelten Vermögen profitieren würde. Ihre Arbeitsleistung wäre dann – wie von der Kammer angenommen – im Rahmen familiärer Mitarbeit und in Erfüllung ihrer aus § 1619 BGB folgenden Pflichten erfolgt und nicht mit dem Zweck, einmal zu erben. Der Vortrag der Klägerin, der Vater habe sie zur Mitarbeit gezwungen, ist mit einer gelebten Zweckvereinbarung schwer in Einklang zu bringen. Dagegen spricht auch, dass den Äußerungen des Vaters nicht entnommen werden kann, die Klägerin werde seine alleinige Erbin werden – was angesichts der gesetzlich vorgesehenen Erbenstellung auch seiner Ehefrau und der weiteren Tochter eindeutigerer Hinweise bedurft hätte. Der bloße Verweis auf die gesetzliche Erbfolge lässt aber – ohne Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte – nicht den Schluss auf eine Zweckvereinbarung im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB mit dem Inhalt der Erlangung der Erbenstellung zu. Anzeichen auf eine anderweitige konkludente Zwecksetzungsvereinbarung und deren genauen Inhalt sind nicht erkennbar.

4. Schließlich ist der Anspruch jedenfalls insoweit überhöht, als die Klägerin für die 19 Monate von September 1971 bis März 1973 eine Entgeltsumme fordert, für deren Berechnung sie 24 zu vergütende Monate à 30 Kalendertage zugrunde legt (vgl. S. 13 d. Klageschrift, Bl. 13 d.A.). Dem Klageantrag fehlt es insoweit an einer schlüssigen Begründung. Die Klageforderung kann allenfalls in der für 19 Monate zu berechnenden Höhe gerechtfertigt sein, wobei für Februar 1972 und Februar 1973 nur 29 bzw. 28 Tage anzusetzen wären.

III. Der – für den Fall des vollständigen Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1) gestellte und in diesem Fall den Klageantrag zu 2) ergänzende bzw. ersetzende – Hilfsantrag ist teilweise begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten als restlichen Pflichtteilsanspruch noch Zahlung von 128.905,13 Euro sowie Verzugszinsen im ausgeurteilten Umfang verlangen. Im Übrigen war auch dieser Klageantrag abzuweisen.

1. Der von der Klägerin im Termin vom 07.08.2017 erstmals gestellte und mit Schriftsatz vom gleichen Tag erläuterte Hilfsantrag richtet sich auf eine – gegenüber dem Antrag zu 2) erhöhte – Zahlung restlichen Pflichtteils. Beide Anträge sind damit auf denselben Anspruch (aus § 2303 Abs. 1 BGB) gerichtet. Da die zulässige (weil innerprozessuale Bedingung), unter welche der Hilfsantrag gestellt ist (Abweisung des Klageantrags zu 1), gegeben ist, war hierüber zu entscheiden. Der ursprüngliche Klageantrag zu 2) geht als Wenigerforderung hierin auf.

2. Die Klägerin hat gegenüber der als Erbin nach § 1967 Abs. 1 BGB haftenden Beklagten gemäß § 2303 Abs. 1 BGB Anspruch auf Zahlung weiterer 128.905,13 Euro als Pflichtteil.

a) Der Pflichtteilsberechtigte hat nach § 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB gegenüber dem Erben einen Geldanspruch in Höhe der Hälfte des Werts seines gesetzlichen Erbteils. Eine bestimmte Wertberechnungsmethode für die Ermittlung des Nachlasswerts ist nicht vorgeschrieben. Für die Bemessung des Anspruchs stellt § 2311 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Bestand und den Wert des Nachlasses zur Zeit des Erbfalles ab. Der Pflichtteilsberechtigte ist demnach wirtschaftlich so zu stellen, als sei der Nachlass beim Tod des Erblassers in Geld umgesetzt worden. Die Ermittlung des Verkaufswerts zum Stichtag besagt, dass die für den Verkaufswert maßgebenden Bewertungsdaten aus der Sicht des Stichtags zu ermitteln sind. Zu berücksichtigen sind daher alle naheliegenden und wirtschaftlich fassbaren zum Stichtag im Keim angelegten Entwicklungen. Bei der Berechnung des Pflichtteils ist zu ermitteln, welchen Verkaufserlös der Nachlass am Tag des Erbfalles tatsächlich erbracht hätte; dabei ist grundsätzlich der Verkaufserlös, den die Erben inzwischen bereits erzielt haben, zu berücksichtigen. Hat ein Verkauf nicht stattgefunden und fehlt es an einem gängigen Marktpreis für den Nachlassgegenstand, muss der Wert geschätzt werden (§ 2311 Abs. 2 Satz 1 BGB). Da das Gesetz keine Bewertungsmethode vorschreibt, obliegt die sachgerechte Auswahl dem Tatrichter (BGH, Urteil vom 13. Mai 2015 – IV ZR 138/14 -, Rn. 9 – 10, juris).

b) Der Wert des zum Nachlass gehörenden … in … ist für die Berechnung des Pflichtteils der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mit 1.325.000 Euro anzusetzen.

Der durch das Gericht beauftragte Gutachter S… kommt in nachvollziehbarer Weise zu dem von ihm ermittelten Verkehrswert.

aa) Dabei kann letztlich dahinstehen, ob die Ermittlung des Liquidationswertes durch den Gutachter in allen Einzelheiten, insbesondere was die vorgenommenen Abschläge auf die zugrunde gelegten Bodenrichtwerte angeht, zutreffend ist oder der im Privatgutachten des Sachverständigen O… vom 19.06.2012 (vgl. Bl. 455 ff. d.A.) angegebene Wert iHv. 469.000 Euro.

Allerdings erscheint der Kammer der vom Sachverständigen S… ermittelte Liquidationswert (vgl. hierzu Ziff. 3.1.4.2 der Richtlinien für die Ermittlung der Verkehrswerte [Marktwerte] von … vom 1. März 2006 [Wertermittlungsrichtlinien 2006 – WertR 2006]) nachvollziehbar:

Es ist nicht ersichtlich, dass der von ihm für die als Garagenhof genutzte Teilfläche herangezogene Bodenrichtwert von 410 Euro/m2 nicht einschlägig wäre (vgl. Bl. 42 des Gutachtens und die Erläuterung der am Wertermittlungsstichtag zur Verfügung stehenden Bodenrichtwerte auf S. 40 des Gutachtens). Nach Erläuterung des Gutachters ist die Fläche nach dem Einzelhandels- und Zentren-Konzept der Stadt … Teil der drei- bis viergeschossigen Bebauung (vgl. mündl. Erläuterung d. Gutachters S. 5 des Terminprotokolls vom 24.08.2018, Bl. 547 d.A.). Hinsichtlich des Bodenwertes für die hausnotwendige Teilfläche gehen beide Sachverständigen ohnehin vom selben Bodenwert (370 Euro/qm) aus.

Zweifel an der Berechtigung der vom gerichtlich beauftragten Sachverständigen vorgenommenen Anpassungen ergeben sich nicht. Die Abweichung der Größe der zu beurteilenden hausnotwendigen Grundstücksfläche – welche er mit 440 m2 angesetzt hat – von der in der Richtwerttabelle zugrunde gelegten Grundstücksgröße hat der Gutachter nachvollziehbar mit einem Abschlag in Höhe von 50,03 Euro/m2 ermittelt (S. 33 und 41 des Gutachtens). Inwieweit stattdessen eine hausnotwendige Grundstücksfläche von 600 m2 anzusetzen und diesbezüglich ein Abschlag von 20 % (vgl. S. 20 des Privatgutachtens Otten, Bl. 474 d.A.) gerechtfertigt ist, ist nicht nachvollziehbar.

Auch der vom Gutachter S… vorgenommene Zuschlag auf den Bodenrichtwert in Höhe von 50 % in Hinblick auf die höherwertige Nutzungsmöglichkeit (vgl. S. 41 d. Gutachtens, Bl. 374 d.A.) erscheint der Kammer nicht überzogen. Nach Aussage des Gutachters sind Abweichungen in dieser Größenordnung üblich (vgl. mündl. Erläuterung d. Gutachters S. 3 des Terminprotokolls vom 24.08.2018, Bl. Bl. 545 d.A.). Ausweislich der im Kammertermin vom Sachverständigen vorgelegten Karte mit den Bodenrichtwerten für den Ortsteil … war erkennbar, dass das zu bewertende … innerhalb der Bodenrichtwertzonen an einer für die gewerbsmäßige Nutzung herausgehobenen Position an der … und am Marktplatz gelegen ist. Es erscheint vor diesem Hintergrund nachvollziehbar, dass diese Lage – bei der gebotenen defensiven Betrachtung – eine derartige Erhöhung des Ausgangswerts rechtfertigt.

Dass die Anpassungshöhe nicht rechnerisch ermittelt und auch nicht weiter erläutert ist, beruht darauf, dass es sich um eine erfahrungswertbasierte Schätzung handelt. Auch der Gutachter O… erläutert die Herleitung der von ihm vorgenommenen Abschläge in seinem Gutachten nicht (vgl. S. 20 des Gutachtens O…, Bl. 474 d.A.).

Ebenso erscheinen die vom gerichtlichen Gutachter vorgenommenen Anpassungen des Bodenwertes der als Garagenhof genutzten Teilfläche aufgrund der abweichenden Art der Nutzung und der Eignung für eine tertiäre Nutzung nicht unangemessen. In Hinblick auf die öffentlich vorgestellte und weit gediehene Planung zum Einzelhandels- und Zentrenkonzept der Stadt … – schließlich verabschiedet am 17.12.2013 – war auch die zukünftige Nutzungsmöglichkeit als Geschäftsimmobilie zu berücksichtigen. Denn nach § 2 der Immobilienwertermittlungsverordnung (ImmoWertVO), welche allgemein anerkannte Grundsätze der Verkehrswertermittlung enthält (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2013 – V ZR 222/12 -, BGHZ 196, 111-118, Rn. 15), sind künftige Entwicklungen wie beispielsweise absehbare anderweitige Nutzungen zu berücksichtigen, wenn sie mit hinreichender Sicherheit auf Grund konkreter Tatsachen zu erwarten sind. Dies war nach Auffassung des Gutachters hinsichtlich der Aufnahme des zu bewertenden Grundstücks in den Zentralen Versorgungsbereich der Fall. Dies ist nach Auffassung der Kammer nicht zu beanstanden. Er hat die entsprechende Planung schon für den Zeitpunkt 2010 als “sehr sicher” angesehen und seine diesbezügliche Bewertung nachvollziehbar damit begründet, dass der Markt nach seiner Erfahrung auch schon vor förmlicher Inkraftsetzung der Bebauungsplanung auf entsprechende Planungsveröffentlichungen reagiert (vgl. mündl. Erläuterung d. Gutachters S. 3 und 5 des Terminprotokolls vom 24.08.2018, Bl. 545 und 547 d.A.). Eine zukünftige gewerbliche Nutzung erscheint der Kammer aufgrund der besonderen Lage des Grundstücks rechtlich zulässig und naheliegend. Ausweislich des Gutachtens ist die Umgebungsbebauung durch Wohn- und Geschäftshäuser geprägt, wobei das Grundstück planungsrechtlich als gute Geschäfts- und Bürolage zu qualifizieren ist (vgl. S. 11, Bl. 344 d.A.). Da eine konkrete Bebaubarkeit nicht festgelegt ist (vgl. S. 16 d. Gutachtens, Bl. 349 d.A.), richtet sich die planungsrechtliche Ausnutzbarkeit des Grundstücks nach § 34 BauGB. Die Bebauung mit einem Geschäftshaus ist danach rechtlich zulässig und nach dem Prinzip des highest and best use (vgl. Ziff. 27 – 30 International Financial Reporting Standard 13 v. 11. 12. 2012 [ABl. EU Nr. L 360 S. 78]) und auch der Handlungsempfehlung der … geboten (vgl. S. 19 d. Gutachtens, Bl. 19 d.A. sowie mündl. Erläuterung S. 6 des Terminprotokolls v. 24.08.2018, Bl. 548 d.A.).

Schließlich erscheint es der Kammer nachvollziehbar, dass der Sachverständige S… keine Anpassungen der Bodenrichtwerte in Hinblick auf die besondere Länge des Grundstücks und die vom Gutachter O… unterstellte Notwendigkeit einer inneren Erschließung (vgl. S. 20 f. des Gutachtens, Bl. 474 f. d.A.) vorgenommen und auch die Freilegungskosten nur pauschal mit 20.000 Euro in Ansatz gebracht hat. Es scheint vertretbar, keine Kosten für eine innere Erschließung in Ansatz zu bringen, wenn eine zusammenhängende Überbauung des Grundstücks sowie des angrenzenden, im städtischen Eigentum stehenden Marktplatzes wahrscheinlich scheint, welche ohnehin eine völlig neue Erschließung notwendig machen würde. Ebenso erscheint es plausibel, dass eine genaue Kalkulation und Berücksichtigung der Freilegungskosten für die Ermittlung des Liquidationswertes nicht geboten war. Denn nach § 16 Abs. 3 ImmoWertVO sind diese nur in Ansatz zu bringen, wenn sie im gewöhnlichen Geschäftsverkehr berücksichtigt werden. Dies ist nach den Darlegungen des Gutachters für den hier zu bewertenden Bereich erfahrungsgemäß nicht der Fall.

bb) Der vom Gutachter ermittelte Wert des Nachlassgrundstücks ergibt sich aus dem Umstand, dass seitens eines seriösen Käufers ein plausibles Kaufangebot in dieser Höhe unterbreitet wurde.

(1) Der zuvor ermittelte Liquidationswert dient damit nur der Plausibilisierung des letztlich angenommenen Verkehrswerts. Die erhebliche Abweichung (Faktor 1,92) der beiden Werte hat der Gutachter nachvollziehbar dadurch erklärt, dass jeder Kaufpreis “als Unikat zustande kommt” (vgl. mündl. Erläuterung d. Gutachters S. 7 des Terminprotokolls vom 24.08.2018, Bl. 549 d.A.) und dass Erfahrungswissen – bei der gebotenen defensiven Herangehensweise – “nur” eine Überschreitung des aktuellen Bodenwertes um 50 % rechtfertigte. Es entsprach also offensichtlich den Erfahrungswerten des Gutachters, dass sich zum Bewertungsstichtag eine erhebliche Überschreitung der aktuellen, amtlich ermittelten Bodenwerte für die Lage des Nachlassgrundstücks rechtfertigte. Allerdings hat er sich bei der Wertanpassung im Rahmen des Liquidationswertverfahrens an den üblichen Rahmen von +/- 50 % gehalten. Vor diesem Hintergrund erscheint die Überschreitung des ermittelten Liquidationswertes durch Heranziehung des Kaufangebotes auf fast das Doppelte weder unplausibel noch widersprüchlich.

(2) Bei der Ermittlung des Nachlasswertes ist abzustellen auf den so genannten “gemeinen Wert”, der dem Verkaufswert im Zeitpunkt des Erbfalls entspricht. Da derartige Schätzungen mit Unsicherheiten verbunden sind, muss sich die Bewertung von Nachlassgegenständen, die bald nach dem Erbfall veräußert worden sind, von außergewöhnlichen Verhältnissen abgesehen, grundsätzlich an dem tatsächlich erzielten Verkaufspreis orientieren (BGH, Beschluss vom 08. April 2015 – IV ZR 150/14 -, Rn. 4, juris; MüKoBGB/Lange § 2311 BGB Rn. 33). Dieser bietet einen wesentlichen Anhaltspunkt für die Schätzung des Verkehrswerts gemäß § 287 ZPO selbst, wenn zwischen Erbfall und Veräußerungszeitpunkt ein längerer Zeitraum liegt (etwa von drei Jahren – vgl. BGH, Beschluss vom 08. April 2015 – IV ZR 150/14 -, Rn. 5, juris; Beschluss vom 25. November 2010 – IV ZR 124/09 -, Rn. 5, juris).

Allerdings wird nach § 194 BauGB und § 7 ImmoWertVO der Verkehrswert (Marktwert) durch den im gewöhnlichen Geschäftsverkehr erzielbaren Preis bestimmt, der ohne Rücksicht auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen wäre. Es sind demnach diejenigen Umstände unberücksichtigt zu lassen, welche nicht den allgemeinen Wert des Objekts, sondern nur dessen Preis im einzelnen Fall beeinflussen, ohne dass der gesunde Markt das nachvollzieht (BGH, Beschluss vom 11. März 1993 – III ZR 24/92 -, Rn. 3, juris).

(3) In Ermangelung eines solchen, tatsächlich erzielten Kaufpreises kann nach Auffassung der Kammer auch ein bloßes Kaufpreisangebot einen entscheidenden Hinweis auf den erzielbaren Kaufpreis liefern. Voraussetzung dafür, aus einem solchen – auch eine gewisse Zeit oder nach dem Bewertungsstichtag erfolgten – Kaufangebot auf den zum Stichtag erzielbaren Kaufpreis zu schließen, ist, dass es sich um ein plausibles und seriöses Angebot handelt, welches nicht durch ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse im Einzelfall bedingt ist.

Die aufgrund von § 199 BauGB erlassene ImmoWertVO sowie die Wertermittlungsrichtlinien enthalten über die Zwecke des Baugesetzbuches hinaus allgemein anerkannte Grundsätze der Ermittlung des Verkehrswertes von Grundstücken (vgl. BGH, Urteil vom 02. Juli 2004 – V ZR 213/03 -, BGHZ 160, 8-17, Rn. 6 zur WertV 1988). Das in § 15 ImmoWertVO beschriebene Vergleichswertverfahren sieht die Ermittlung des Vergleichswertes aus einer ausreichenden Zahl von Vergleichspreisen bzw. anderen Vergleichsfaktoren (Abs. 2) vor. In der Rechtsprechung wird dabei – soweit ersichtlich – stets auf Vergleichsfaktoren bezüglich vergleichbarer Immobilien abgestellt, nicht aber auf Kaufpreisangebote bezüglich des zu bewertenden Objekts.

Da indes die Vorgaben der genannten Verordnung und Richtlinien für die Nachlasswertermittlung nach § 2311 BGB nicht bindend sind (vgl. nur MüKoBGB/Lange 7. Aufl. § 2311 BGB Rn. 34), sieht die Kammer auch die Heranziehung eines einzelnen Kaufgebotes unter Umständen als ausreichende Schätzgrundlage zur Ermittlung des Verkehrswertes an.

Dafür, auch bloße Kaufangebote als Schätzgrundlagen zuzulassen, spricht, dass es vom Zufall oder auch vom Zutun der am Rechtsstreit Beteiligten abhängt, ob ein Kaufvertrag auf der Basis eines Angebots tatsächlich zustande kommt oder nicht. Hiervon kann aber die Frage der zutreffenden Wertermittlung nicht abhängen. Entsprechend werden auch außerhalb der Bewertung von Nachlass-Immobilien Kaufangebote durchaus als aussagekräftige Schätzgrundlagen angesehen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. April 2010 – IV ZR 73/08 -, BGHZ 185, 252-272, Rn. 52 – Rückkaufwert einer Lebensversicherung; BFH, Beschluss vom 01. Dezember 2011 – I B 80/11 -, Rn. 6, juris – Wert Gesellschaftsanteile; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30. Juni 1997 – 1 U 167/94 -, Rn. 46, juris – Grundstückswert).

Auch führt die Heranziehung nur eines einzelnen Angebotes als Grundlage für die Wertermittlung nicht zu deren Fehlerhaftigkeit. Im Rahmen des Vergleichswertverfahrens wird zu Recht grundsätzlich Wert auf eine möglichst große Zahl von Vergleichswerten gelegt (vgl. aber auch EZBK/Dieterich BauGB § 194 Rn. 138, beckonline mwN: “ein Vergleichswert besser als keiner”), weil es sich um Kaufpreise für bloß vergleichbare Objekte und nicht um eine konkret auf die zu bewertende Immobilie zugeschnittene Wertangabe handelt. Die Bildung eines statistischen Mittelwertes dient hier also auch der Bereinigung von Lage- und Beschaffenheitsunterschieden zum Bewertungsobjekt. Liegt dagegen ein Gebot unmittelbar für dieses vor, bedarf es einer solchen statistischen Bereinigung nicht. Eine Mittelwertbildung ist hier zur Ermittlung des Verkehrswerts als höchsten, erzielbaren Verkaufspreis nicht geboten. Entscheidend ist allein, dass das Angebot seriös und plausibel ist, d.h. dass angenommen werden kann, der Anbietende werde bei vorhandenem Verkaufswillen des Eigentümers einen entsprechenden Kaufvertrag auch tatsächlich abschließen und erfüllen. Auszuschließen sind sodann lediglich solche Angebote, die nicht am “gesunden Markt” zustande gekommen, sondern auf ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zurückzuführen sind. Das Vorhandensein mehrerer Angebote kann dann der Plausibilisierung der Marktgerechtheit des Höchstgebotes dienen.

Da ein den genannten Anforderungen genügendes Kaufangebot – wie auch das Zustandekommen eines Kaufvertrags – selten genau am Bewertungsstichtag erfolgt, sondern typischerweise davor oder danach, wird es regelmäßig nur ein – wenn auch entscheidendes – Indiz für den am Bewertungsstichtag erzielbaren Kaufpreis bilden können. Etwaige zwischenzeitlich eingetretene Wertentwicklungen sind analog § 287 ZPO im Wege der Schätzung zu berücksichtigen.

(4) Aus Sicht der Kammer ist es nicht zu beanstanden, dass der Gutachter das Kaufangebot der …als entscheidendes Indiz für den Verkehrswert des … in … am 13.01.2012 angesehen und diesen Wert ohne Anpassung in Hinblick auf den Zeitablauf seit dem Stichtag als Verkehrswert angesetzt hat.

Nach den Ausführungen unter (3) ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, den Verkehrswert eines Grundstücks aus einem Kaufangebot abzuleiten. Hiergegen spricht im konkreten Fall auch nicht, dass das Angebot nicht an die aktuelle Eigentümerin des Bewertungsgrundstücks gerichtet war. Entscheidend ist allein, dass der Anbietende davon ausging, sein Angebot an den potentiellen Verkäufer zu richten. Hiervon kann nach Auffassung der Kammer bei dem Angebot der Entwicklungsfirma ausgegangen werden. Diese war offensichtlich nicht darüber informiert, wer das Erbe des wohl noch im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen Erblassers angetreten hatte. Der Gutachter hat sich jedoch davon überzeugt, dass es sich um ein seriöses und plausibles Angebot handelte. Denn er hat mit einem Mitarbeiter der …telefoniert und einerseits festgestellt, dass diese Firma das seinerzeitige Angebot bestätigt hat und offensichtlich immer noch an einem Erwerb interessiert war und andererseits, dass das Angebot in Hinblick auf die von Erwerberseite erläuterten Entwicklungspläne auch plausibel erschien. Dies vor dem Hintergrund, dass Gegenstand der Planung nicht eine auf das Bewertungsgrundstück beschränkte Nutzung, sondern die Bebauung mit einem Geschäftsgebäude auch auf dem angrenzenden städtischen Grundstück war. Die entsprechende Planung bezüglich einer sechsgeschossigen Bebauung mit Discountern im Erdgeschoss und Wohnungen in den Stockwerken war aus Sicht des Gutachters offensichtlich ausgereift genug, um ein Kaufpreisangebot in Höhe von 1,325 Mio. Euro plausibel und glaubhaft erscheinen zu lassen – obwohl im Rahmen des Liquidationswertverfahrens ein nur halb so hoher Wert ermittelt worden war. Diese Feststellungen zur Seriosität und Plausibilität des Angebots stellen aus Sicht der Kammer – ungeachtet der Einlassungen der Beklagten hierzu in der Sache (§ 295 ZPO) – sog. Befundtatsachen dar, deren Ermittlung und Aufklärung der Sachkunde des Gutachter bedurfte (zum Begriff: Musielak/Voit/Huber 15. Aufl. § 404a ZPO Rn. 5). Für die Plausibilitätsbewertung war nicht zuletzt zu berücksichtigen, inwieweit die dem Bebauungsvorhaben zugrunde liegenden baurechtlichen Annahmen ausreichend gesichert waren (vgl. dazu unter III. 2 b) aa). Auf die Annahme des Gutachters, das Angebot der … vom 11.07.2012 sei beiden Parteien schon vor Gutachtenerstellung bekannt gewesen (vgl. S. 34 des Gutachtens), kommt es nicht an. Der Verkehrswert bestimmt sich alleine nach objektiven Gegebenheiten – unabhängig von der Kenntnis der Parteien.

Dass der Gutachter keine Wertanpassung vorgenommen hat, obwohl das Kaufpreisangebot ein halbes Jahr nach dem Bewertungsstichtag datierte, führt aus Sicht der Kammer nicht zu Bedenken an dem gefundenen Ergebnis. Einerseits ist nicht erkennbar, dass zwischen dem 13.01.2012 und der Abgabe des Angebots eine zu berücksichtigende Wertentwicklung stattgefunden hätte. Andererseits ist nach der vom Gutachter zitierten Definition des Marktwertes durch die Vereinigung Europäischer Bewerterverbände (TEGoVA) der Preis anzusetzen, der “nach angemessenem Vermarktungszeitraum” ausgetauscht würde (vgl. S. 37 des Gutachtens, Bl. 370 d.A.). Das halbe Jahr zwischen Bewertungsstichtag und Angebot scheint ein noch angemessener Zeitraum für die Suche nach potentiellen Käufern für eine solche Immobilie, deren Wert in erster Linie in dem Potential einer Entwicklung hin zur gewerblichen Nutzung zu sehen ist. Schließlich mag in diesem Zusammenhang für die iRd. § 2311 Abs. 2 Satz 1 BGB vorzunehmende Schätzung auch die von Klägerseite angeführte, allgemein bekannte Erfahrungstatsache Berücksichtigung finden, dass die tatsächlich erzielbaren Kaufpreise regelmäßig über denjenigen liegen, die von Interessentenseite in einem frühen Verhandlungsstadium angeboten werden.

Auf die Behauptungen der Klägerin dazu, dass schon zu Lebzeiten des Erblassers 2 Mio. DM für das Grundstück geboten worden seien und der Erblasser selbst davon gesprochen habe, dass das Grundstück 2 Mio. Euro wert sei, kam es nicht an. Diese Umstände sind nicht geeignet, verlässlichen Aufschluss über den Wert des Grundstücks zum Stichtag zu liefern (vgl. auch § 2311 Abs. 2 Satz 2 BGB).

c) Die Kammer hat im Rahmen der Pflichtteilsberechnung einen Ausgleich nach §§ 2316 iVm. 2057a BGB in Höhe von 99.699,81 Euro als geboten und angemessen angesehen.

aa) Nach § 2316 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt sich der Pflichtteil eines Abkömmlings, wenn mehrere Abkömmlinge vorhanden sind und unter ihnen im Falle der gesetzlichen Erbfolge eine Zuwendung des Erblassers oder Leistungen der in § 2057a BGB bezeichneten Art zur Ausgleichung zu bringen sein würden, nach demjenigen, was auf den gesetzlichen Erbteil unter Berücksichtigung der Ausgleichungspflichten bei der Teilung entfallen würde. Diese zum 01.07.1970 in Kraft getretene Vorschrift gilt auch für schon zuvor erbrachte Leistungen des Ausgleichungsberechtigten (HK-BGB/Hoeren § 2057a BGB Rn. 1-10, beckonline).

Nach § 2057a Abs. 1 Satz 1 HS. 1 BGB kann ein Abkömmling, der durch Mitarbeit im Haushalt, Beruf oder Geschäft des Erblassers während längerer Zeit, durch erhebliche Geldleistungen oder in anderer Weise in besonderem Maße dazu beigetragen hat, dass das Vermögen des Erblassers erhalten oder vermehrt wurde, bei der Auseinandersetzung eine Ausgleichung unter den Abkömmlingen verlangen, die mit ihm als gesetzliche Erben zur Erbfolge gelangen. Voraussetzung der Ausgleichungspflicht ist, dass die Mitarbeit in “besonderem Maße” dazu beigetragen hat, das Vermögen des Erblassers zu erhalten oder zu vermehren (Staudinger/Löhnig, 2016, § 2057a BGB Rn. 14). Gemäß § 2057a Abs. 2 BGB kann eine Ausgleichung dann nicht verlangt werden, wenn für die Leistungen ein angemessenes Entgelt gewährt oder vereinbart worden ist oder soweit dem Abkömmling wegen seiner Leistungen ein Anspruch aus anderem Rechtsgrund zusteht. Der Ausgleichungspflicht steht es jedoch nicht entgegen, wenn die Leistungen nach den §§ 1619, 1620 BGB, also im Rahmen familiärer Mitarbeit erbracht worden sind. Die Ausgleichung ist so zu bemessen, wie es mit Rücksicht auf die Dauer und den Umfang der Leistungen und auf den Wert des Nachlasses der Billigkeit entspricht (§ 2057a Abs. 3 BGB). Dabei ist der Kaufkraftverlust seit dem Leistungszeitpunkt auszugleichen (vgl. BGH, Urteil vom 04. Juli 1975 – IV ZR 3/74 -, BGHZ 65, 75-78, Rn. 21; jurisPK-BGB/Schermann, 8. Aufl., § 2057a BGB Rn. 62). Bei der Auseinandersetzung wird der Ausgleichungsbetrag dem Erbteil des ausgleichungsberechtigten Miterben hinzugerechnet. Sämtliche Ausgleichungsbeträge werden vom Werte des Nachlasses abgezogen, soweit dieser den Miterben zukommt, unter denen die Ausgleichung stattfindet (§ 2057a Abs. 4 BGB).

bb) Die Vorschrift des § 2316 BGB iVm. § 2057a BGB ist vorliegend anwendbar, weil mit der jüngeren Schwester ein weiterer – pflichtteilsberechtigter Abkömmling vorhanden ist. Auch die weiteren Anwendungsvoraussetzungen liegen vor:

(1) Der Anspruch ist nicht nach § 2057a Abs. 2 BGB wegen einer anderweitigen Kompensation ausgeschlossen – wie unter II. festgestellt, steht der Klägerin weder Arbeitsentgelt noch ein sonstiger Anspruch wegen ihrer Mitwirkung bei der beruflichen Tätigkeit des Erblassers zu (wobei fehlende Durchsetzbarkeit insoweit bereits ausreichend sein soll – vgl. MüKoBGB/Ann 7. Aufl. § 2057a BGB Rn. 33, beckonline). Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Ausgleichspflicht auch nicht die vorrangig vertretene Wertung der Klägerin entgegen, dass die behaupteten Arbeitsleistungen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses entgeltlich erfolgt seien. Denn wenn die rechtliche Bewertung des Sachverhalts die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht trägt, kann die Klägerin weitere Pflichtteilsansprüche ohne Verstoß gegen die Wahrheitspflicht auf eine Ausgleichungspflicht nach § 2316 iVm § 2057a BGB stützen, die gerade das Nichtvorliegen eines Arbeitsverhältnisses voraussetzt (vgl. zum hilfsweisen Zu-Eigen-Machen gegnerischen Vortrags etwa: OLG Braunschweig, Urteil vom 17. September 2015 – 9 U 196/14 -, Rn. 78, juris).

(2) Nach Auffassung der Kammer sind die von der Klägerin im Rahmen ihrer Mitarbeit bei der beruflichen Betätigung des Erblassers erbrachten Leistungen deswegen ausgleichspflichtig, weil sie über das zu erwartende Maß an familiärer Mitarbeit hinausgingen und in besonderer Weise zur Vermögensbildung beigetragen haben.

Zwar war die Klägerin nach § 1629 Abs. 1 BGB zur Dienstleistung im Geschäft des Vaters bzw. der Eltern verpflichtet. Dies steht einer Ausgleichungspflicht indes nicht entgegen (MüKoBGB/Ann 7. Aufl. § 2057a BGB Rn. 34, beckonline). Selbst wenn eine teilweise Kompensation bereits zu Lebzeiten erfolgt sein sollte, wäre eine Ausgleichung im Übrigen – bei Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen – nicht ausgeschlossen (MüKoBGB/Ann 7. Aufl. § 2057a BGB Rn. 31, beckonline).

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin zumindest durchgehend im Zeitraum Juli 1965 bis April 1972 wesentlich zum beruflichen Einkommen des Erblassers beigetragen hat. Zu berücksichtigende Arbeitsleistungen in den von der Klägerin darüber hinaus angeführten Zeiträumen (Anfang 1962 bis Juni 1965 sowie Mai 1972 bis April/September 1973) ließen sich mangels zulässigen Beweisangebots der Klägerin nicht zur Überzeugung der Kammer erweisen. Es ist nicht ersichtlich, welche konkreten Arbeitsleistungen der Klägerin in diesen Zeiträumen der von ihr aufgebotene Zeuge G… aus eigener Wahrnehmung hätte bezeugen können. Es erschien der Kammer angesichts des Umfangs der behaupteten Arbeitszeiten (kalendertäglich von früh morgens bis spät abends) nicht vorstellbar, dass der Zeuge hierzu eine unmittelbare Wahrnehmung haben könnte. Eine Beweisaufnahme wäre damit auf eine im Zivilprozess unzulässige Amtsermittlung hinausgelaufen. Die Klägerin ist auf die Unzulässigkeit des Beweisantritts hingewiesen worden. Auch hat die Klägerin über April 1972 hinausgehende Tätigkeiten nicht substantiiert dargelegt bzw. unter Beweis gestellt. Hinsichtlich der von ihr angesprochenen “vereinzelten” Fernseh- und Gala-Auftritte ist das Ausmaß ihres Arbeitseinsatzes völlig unklar geblieben.

Da die Klägerin offensichtlich regelmäßiger integraler Bestandteil der Zirkusauftritte des Erblassers (jedenfalls der Trampolinnummer) war und unstreitig auch darüber hinaus – durch Proben und Mithilfe bei Auf- und Abbau etc. – für diesen im Rahmen seiner hauptberuflichen Betätigung tätig wurde, ist von einem Beitrag ihrerseits auszugehen, der nicht unerheblich zu seiner Vermögensbildung beigetragen hat. Denn trotz des Vortrags der Beklagten, der Lebensunterhalt des Erblassers sei bereits anderweitig gesichert gewesen, ist nicht ersichtlich, dass das Vermögen des Vaters und damit der spätere Nachlass durch seine Berufstätigkeit in den Jahren 1965 bis 1972 nicht erheblich gemehrt worden wäre. Immerhin handelt es sich um insgesamt ca. 6 ¾ Jahre seiner Zirkustätigkeit, welche er – bis auf Ausnahmen – bereits im Alter von 47 Jahren beendete. Die Kammer wertet diesen Beitrag zur Vermögensbildung als – über das Familienübliche hinausgehende – Sonderleistung der Klägerin, weil weder die Schwester der Klägerin noch ihre Mutter – die Beklagte selbst – nach ihren unwidersprochen gebliebenen Darlegungen in ähnlicher Weise tätig geworden sind (vgl. hierzu OLG Oldenburg, Urteil vom 01. Dezember 1998 – 5 U 126/98 -, Rn. 19, juris; MüKoBGB/Ann 7. Aufl. § 2057a BGB Rn. 16, beckonline). Hierfür spricht auch, dass der Erblasser vor dem Einsatz der Klägerin die entsprechenden Dienste von bezahlten Mitarbeitern verrichten ließ und damit anzunehmen ist, dass er durch das Tätigwerden der Klägerin die Lohnkosten für eine solche Ersatzkraft einsparte (vgl. zu der Bedeutung dieses Aspekts: Staudinger/Löhnig, 2016, § 2057a BGB Rn. 14.). Da die Durchführung des im Rahmen des Prozesses vorgelegten – und von der Beklagten bestrittenen – Lehrvertrags nicht dargelegt ist, kann auch nicht von einem überwiegend eigennützigen Tätigwerden der Klägerin ausgegangen werden.

(3) Die Klägerin hat einen Ausgleich verlangt. Dieser erfolgt zwar grundsätzlich nur zwischen den Abkömmlingen. Die Geltendmachung eines nach § 2316 BGB erhöhten Pflichtteils (§ 2303 Abs. 1 BGB) erfolgt allerdings im Verhältnis zum Erben, da es sich um eine Nachlassverbindlichkeit handelt (§ 1967 Abs. 2 BGB). Dass die Schwester der Klägerin als weiterer pflichtteilsberechtigter Abkömmling ihrerseits Ausgleichung verlangen könnte und dies auch getan hat, ist nicht dargelegt (vgl. § 2057a Abs. 1 Satz 1 BGB: “kann … verlangen”).

(4) Für die Höhe des Ausgleichsbetrags hat die Kammer – nach gebotener Indexierung – einen Betrag von 99.699,81 Euro als angemessen angesehen.

(a) Bei der Berechnung des Ausgleichsbetrags hat der Gesetzgeber davon abgesehen, eine genaue Nachrechnung der Leistung des Abkömmlings und der Mehrung des Erblasservermögens vorzunehmen, weil eine solche Berechnung zumeist ohnehin nicht möglich wäre und den verwandtschaftlichen Beziehungen nicht gerecht würde. Es erfolgt lediglich die Ausgleichung durch einen Betrag, der unter Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs der Leistung sowie des Wertes des Nachlasses der Billigkeit entspricht (Staudinger/Löhnig, 2016, § 2057a BGB Rn. 25). Einigkeit besteht, dass bei der Leistungsbestimmung die Dauer und der Umfang der erbrachten Leistungen Berücksichtigung finden müssen (Staudinger/Löhnig, 2016, § 2057a BGB Rn. 26; MüKoBGB/Ann § 2057a BGB Rn. 36, beckonline). Dabei soll zu berücksichtigen sein, mit welchem täglichen Aufwand und über welchen Zeitraum hinweg der Abkömmling tätig war, welche Aufwendungen erforderlich waren und inwieweit ein Einkommensverlust bei der Tätigkeit entstanden ist (Staudinger/Löhnig, 2016, § 2057a BGB Rn. 26). Des Weiteren ist in die Gesamtschau mit einzubeziehen, in welchem Umfang der Nachlass durch die Erbringung der Leistungen in seinem Wert erhalten wurde. Es muss festgestellt werden, inwieweit der Anteil, der durch die Leistung des Abkömmlings begründet ist, in besonderem Maße zu der Entstehung bzw. Erhaltung eines Nachlassaktivums beigetragen hat (Staudinger/Löhnig, 2016, § 2057a BGB Rn. 27). Als weitere Bemessungsgrundlage ist der Wert des Nachlasses heranzuziehen, dh. wie hoch die nach Abzug aller Nachlassverbindlichkeiten zu verteilende Masse ist. Je geringer der Nachlass, umso niedriger ist der Anspruch anzusetzen und umgekehrt. Schließlich sind die Vermögensinteressen der weiteren Erben zu berücksichtigen. Es darf jedenfalls nicht der gesamte Nachlass als Ausgleichungsbetrag angesehen werden (Staudinger/Löhnig, 2016, § 2057a BGB Rn. 28 f. mwN).

(b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat es die Kammer für billig angesehen, als auszugleichenden Betrag eine Lohnersparnis des Erblassers in der oben genannten Höhe anzunehmen. Dabei ist sie von den beiden durch die Klägerin benannten Indexierungszeiträumen und den – nach Auffassung der Kammer plausiblen und von der Beklagten nicht angegriffenen – Indexierungsfaktoren ausgegangen. Es ergibt sich für den Zeitraum Juli 1965 bis Dezember 1970 (66 Monate) eine Lohnersparnis in Höhe von geschätzt monatlich (30 Tage à 20 DM) 600 DM und im Zeitraum Januar 1971 bis April 1972 (16 Monate) in Höhe von geschätzt 700 DM. Die sich ergebenden Zwischensummen von (66 Monate x 600 DM=) 39.600 DM und (16 Monate x 700 DM=) 11.200 DM ergeben indexiert (x Faktor 3,8) und in Euro umgerechnet eine Gesamtsumme von 99.699,81 Euro.

Die Kammer hat es dagegen nicht für gerechtfertigt angesehen, wie die Klägerin den Wert ihrer Leistungen als Anteil der Gagen des Erblassers zu bestimmen. Denn abgesehen davon, dass dies betriebswirtschaftlich lediglich ein Faktor bei der Berechnung seines Gewinns gewesen sein kann, ist – trotz der Heraushebung der Bedeutung ihrer Mitwirkung durch die Klägerin – nicht erkennbar, dass diese tatsächlich in der behaupteten entscheidenden Weise für die Wertschöpfung durch den Erblasser kausal geworden ist. Dagegen spricht einerseits, dass dieser schon zuvor – ggf. mit anderen Komparsen – in renommierten Zirkussen (…) aufgetreten ist und sich offensichtlich schon einen entsprechenden Namen gemacht hatte und andererseits, dass der Vater immer wieder auch ohne die Klägerin aufgetreten ist – wie diese im Rahmen ihrer Anhörung vor der Kammer am 24.08.2018 bestätigt hat. Dies wäre von den Zirkusleitungen wohl nicht hingenommen worden, wenn die Attraktivität der Nummer so wesentlich vom Mitwirken der Klägerin abhängig gewesen wäre. Hinreichende Anhaltspunkte für die Zugrundelegung eines höheren Einkommensbeitrags der – insoweit darlegungsbelasteten (vgl. allg. BAG, Urteil vom 03. August 2016 – 10 AZR 710/14 -, BAGE 156, 38-51, Rn. 30) – Klägerin sind nicht substantiiert dargelegt.

In Hinblick auf den Wert des – sich unter Zugrundelegung eines Immobilienwertes in Höhe von 1,325 Mio. Euro – ergebenden Nettonachlasses von 1.631.841,40 Euro und die Vermögensinteressen der weiteren Tochter des Erblassers erschien die Berücksichtigung des vollen aus der Lohnersparnis berechneten Betrages als auszugleichende Sonderleistung der Klägerin als gerecht und billig.

d) Unter Berücksichtigung eines Immobilienwertes in Höhe von 1,325 Mio. Euro und eines Ausgleichsanspruchs iHv. 99.699,81 Euro ergibt sich ein Pflichtteilsanspruchs der Klägerin gegenüber der Beklagten von insgesamt 228.905,13 Euro, worauf die Beklagte am 05.06.2012 100.000 Euro gezahlt hat. Der Berechnung liegen folgende Rechenschritte zugrunde (vgl. hierzu im Einzelnen Staudinger/Otte, 2015, § 2316 BGB Rn. 18 ff.; MüKoBGB/Lange 7. Aufl. § 2316 BGB Rn. 17 ff., beckonline):

Werte Aktiva ohne Grundstück: 358.390,00 Euro

Grundstückswert 1.325.000,00 Euro

Werte Passiva 51.548,62 Euro

Nettonachlass 1.631.841,40 Euro

davon ausgleichspflichtiger Anteil ½: 815.920,70 Euro

abzgl. Ausgleichsbetrag (99.699,81 Euro) 716.220,89 Euro

davon ½ = fiktiver Erbteil 358.110,45 Euro

zzgl. Ausgleichsbetrag (99.699,81 Euro) 457.810,26 Euro

Pflichtteil (½) 228.905,13 Euro

e) Der Zinsanpruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 15.03.2012 mit der Zahlung des Pflichtteils in Verzug gesetzt.

III. Die Parteien haben gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO die Kosten des Rechtsstreits entsprechend ihrem Obsiegen bzw. Unterliegen zu tragen. Aus Sicht der Kammer bestand kein Anlass, aus Gründen der Kostengerechtigkeit der Beklagten gemäß § 96 ZPO die Kosten des eingeholten Gutachtens aufgrund ihres Bestreitens des von der Klägerin angegebenen Grundstückswerts aufzuerlegen. Klargestellt sei dabei, dass die Kosten für das von der Beklagten eingeholte Parteigutachten nicht bei der Kostenfestsetzung berücksichtigungsfähig sein dürften (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 30. Dezember 2014 – 17 W 152/14 -, Rn. 12, juris).

IV. Der Streitwert war gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen und ist nach dem Wert der Zahlungsanträge bemessen.

V. Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen. Zulassungsgründe im Sinne von § 64 Abs. 3 ArbGG sind nicht ersichtlich.

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BAG, Urteil vom 13.11.2007 – 9 AZR 135/07

BAG, Urteil vom 13.11.2007 – 9 AZR 135/07

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 13. November 2006 – 17 Sa 831/06 – aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit.

Die Beklagte ist eine international tätige Fluggesellschaft US-amerikanischen Rechts mit weltweit über 16.000 Flugbegleiterinnen und Flugbegleitern. Ihr Sitz ist in Chicago. Sie unterhält in Frankfurt am Main ein Büro (sog. “Base”) mit neun Mitarbeitern. Der Base in Frankfurt am Main sind neben der Klägerin über 200 Flugbegleiterinnen und Flugbegleiter zugeordnet, von denen etwa 80 die deutsche und etwa 100 die US-amerikanische Staatsangehörigkeit haben.

Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland. Sie ist seit 1997 bei der Beklagten als Flugbegleiterin beschäftigt.

Während einer Einführungsschulung in Chicago unterschrieb die Klägerin das in englischer Sprache geschriebene “Pre-Hire Agreement Regarding Terms and Conditions of Employment” (in der Folge: Pre-Hire Agreement) vom 2. Juni 1997. Darunter befindet sich eine weitere Unterschrift über dem Vermerk “Witness (UA Representative)”. Nach Nr. 5 des Pre-Hire Agreement sollen die “Bedingungen und Bestimmungen Ihres Beschäftigungsverhältnisses” ausschließlich dem Recht der Vereinigten Staaten von Amerika unterliegen. Nach Nr. 6 des Pre-Hire Agreement sind für sämtliche Streitigkeiten und Rechtsstreite bezüglich oder in Verbindung mit den Beschäftigungsbedingungen und -bestimmungen entweder das AFA/United-Beschwerdeverfahren und der Systemausschuss für Schlichtung (“System Board of Adjustment”) oder die Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika und des Bundesstaats Illinois zuständig. Im Pre-Hire Agreement ist die Geltung des zwischen der Beklagten und der Association of Flight Attendants (AFA) geschlossenen Abkommens (in der Folge: AFA-Abkommen) geregelt. Das AFA-Abkommen regelt ua. das Gehalt und sonstige Arbeitsbedingungen der Flugbegleiter sowie die Schlichtung vor dem System Board of Adjustment.

Die Klägerin ist seit ihrer Einstellung als Flugbegleiterin der Base Frankfurt am Main zugeordnet und wird auf den Strecken Frankfurt am Main – Washington und Frankfurt am Main – Chicago und zurück eingesetzt. In der Regel absolviert sie fünf Interkontinentalflüge im Monat, wobei jeder Einsatz ca. drei Tage in Anspruch nimmt. Sie leistet hierbei monatlich 80 bis 90 Arbeitsstunden. Vor jedem Flug hat sie sich ca. eine Stunde und 45 Minuten vor dem Start am Flughafen einzufinden. In dieser Zeit findet ua. das “Pre-Flight-Briefing” statt, und sie kann – dies ist allerdings über das Internet auch von anderen Orten aus möglich – im Wege des “Bidding-Verfahrens” Flugwünsche angeben. Die endgültige Zuteilung der Einsätze erfolgt über die Zentrale der Beklagten in Chicago. Die Flugzeuge, auf denen die Klägerin eingesetzt ist, sind in den Vereinigten Staaten von Amerika registriert. Das Arbeitsentgelt der Klägerin wird in US-Dollar berechnet, wobei die Beklagte der Klägerin einen gewissen Mindestwechselkurs garantiert. Die Klägerin ist in Deutschland sozialversichert und steuerpflichtig. Sie verfügt über keine Arbeitserlaubnis für die USA. Ihre Personalakte wird in Frankfurt am Main geführt. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes ist sie seit Januar 2002 wieder für die Beklagte tätig.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2005 beantragte die Klägerin, ihre Arbeitszeit ab 1. Mai 2005 auf “50 bis maximal 58 Flugstunden im Monat” herabzusetzen. Mit Schreiben vom 9. Mai 2005 lehnte die Beklagte eine Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit ab.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde deutsches Recht Anwendung. Ihr Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit ergebe sich deshalb aus § 8 TzBfG. Die Parteien hätten nicht wirksam die Anwendung US-amerikanischen Rechts vereinbart.

Deutsches Recht sei jedenfalls gemäß Art. 30 EGBGB anzuwenden. Bei der Base Frankfurt am Main handle es sich um eine Niederlassung iSv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB. Die einstellende Niederlassung nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bestimme sich nach dem Ort der tatsächlichen organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers. Nicht ausschlaggebend sei der Ort des Vertragsschlusses, wenn der Arbeitnehmer sofort nach Abschluss des Vertrags in einer anderen Niederlassung eingesetzt werde.

Das Arbeitsverhältnis weise auch eine enge Verbindung zu Deutschland als Sitz der für die Klägerin zuständigen Base auf. Die Flugtauglichkeitsuntersuchung sei in Deutschland durchgeführt worden. Sie sei von Anfang an und durchgehend von der Base Frankfurt am Main aus tätig gewesen. Ihre direkten Vorgesetzten und Ansprechpartner befänden sich ausschließlich in der Base Frankfurt am Main. Abmahnungen für die der Base Frankfurt am Main zugeordneten Mitarbeiter erfolgten von Frankfurt am Main aus. Auch habe sie keine Arbeitserlaubnis für die USA, sondern verfüge nur über eine Einreisegenehmigung und Aufenthaltserlaubnis bis zum Antritt ihres Rückflugs. Da Flugbegleiter in Ausnahmefällen innerhalb von weniger als vier Stunden vor dem Abflug zum Dienst gerufen werden könnten und das “Pre-Flight-Briefing” bereits eine Stunde und 45 Minuten vor dem Abflug beginne, müssten sich Flugbegleiter, die der Base Frankfurt am Main zugeordnet seien, im Umkreis von Frankfurt am Main aufhalten. Der Wohnort sei daher nicht – wie von der Beklagten dargestellt – unwichtig.

Die Regelungen des § 8 TzBfG seien als Eingriffsnormen auch über Art. 34 EGBGB anwendbar. Für eine Eingriffsnorm iSv. Art. 34 EGBGB sei ausreichend, dass die Norm zumindest als Nebenzweck auch Gemeinwohlinteressen verfolge. Die Regelung des § 8 TzBfG verfolge vorrangig Gemeinwohlinteressen. Insbesondere gehe es – auch nach der Gesetzesbegründung – um die bessere Vereinbarkeit von Familie und Beruf sowie die tatsächliche Gleichberechtigung von Mann und Frau. Zudem sei bei der Auslegung, Anwendung und konkreten Umsetzung des Art. 34 EGBGB nicht nur europäisches Primärrecht, sondern auch die Richtlinie 97/81/EG zu berücksichtigen. Der daraus folgende soziale Mindestrahmen unterliege nicht der Rechtswahlfreiheit.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit nach § 8 TzBfG lägen auch vor.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass sich das ursprünglich zwischen den Parteien seit dem 31. Mai 1997 bestehende Arbeitsverhältnis durch Antrag der Klägerin vom 7. Januar 2005 in ein Teilzeitarbeitsverhältnis des Inhalts umgeändert hat, dass die Arbeitszeit der Klägerin nur noch 50 % der ursprünglich vereinbarten Arbeitszeit beträgt; 2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, einer Herabsetzung der im Arbeitsvertrag vom 31. Mai 1997 vereinbarten Arbeitszeit auf 50 % zuzustimmen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie rügt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Zudem sei auf das Arbeitsverhältnis der Parteien US-amerikanisches Recht anzuwenden. Die Klägerin habe deshalb keinen Anspruch auf Teilzeitarbeit. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergebe sich auch nicht aus Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB, da es sich bei der Base Frankfurt am Main nicht um eine Niederlassung handle. Selbst wenn die Base als Niederlassung anzusehen sei, handle es sich hierbei nicht um die Niederlassung, die die Klägerin eingestellt habe. Abzustellen sei auf die Niederlassung, in der der Arbeitsvertrag abgeschlossen worden sei. Dies sei vorliegend in Chicago geschehen. Es komme nicht darauf an, in welcher Niederlassung ein Arbeitnehmer nach Vertragsschluss tatsächlich eingesetzt werde.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sei auch deswegen US-amerikanisches Recht anwendbar, weil sich aus der Gesamtheit der Umstände ergebe, dass das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu den Vereinigten Staaten von Amerika aufweise. Bereits die Stellenanzeige sei in englischer Sprache gehalten, weil dies die “Muttersprache” der Beklagten sei. Wesentliche Teile des Direktionsrechts, nämlich die Entscheidungen über Arbeitseinsatz, Art und Weise, Ort und Zeit der Leistungserbringung etc., würden ausschließlich vom Sitz der Beklagten in Chicago aus ausgeübt. Die Klägerin erbringe nicht einmal 5 % ihrer Arbeitsleistung auf deutschem Boden. Nach dem “Pre-Flight-Briefing” von etwa 15 bis 20 Minuten Dauer und einem etwa ebenso langen Fußweg zum Flugzeug verbringe der Flugbegleiter etwa eine Stunde vor dem Abflug der Maschine an Bord wegen notwendiger Vorbereitungsmaßnahmen. Die Maschine sei in den Vereinigten Staaten von Amerika registriert, die Arbeitnehmer befänden sich somit an Bord nicht mehr auf deutschem Hoheitsgebiet.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage abgewiesen. Das Hessische Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Verringerungsanspruch weiter. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt. Die Klägerin hat darüber hinaus im Revisionsverfahren hilfsweise beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Antrag auf 50%ige Teilzeit der Klägerin unter Berücksichtigung des europäischen Rechts und der hier geltenden Grundsätze ermessensfehlerfrei neu zu bescheiden.
Gründe

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung.

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Auf Grund der festgestellten Tatsachen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben ist und ob der geltend gemachte Anspruch nach deutschem oder US-amerikanischem Recht zu prüfen ist.

A. Der Zulässigkeit der Revision steht nicht entgegen, dass die Klägerin keine ausdrücklichen Revisionsanträge, sondern lediglich einen erstmals in der Revision erhobenen Hilfsantrag gestellt hat.

Es ist unerheblich, wenn der Revisionskläger seine Sachanträge nicht ausdrücklich wiederholt. Es genügt, wenn seinem Vorbringen eindeutig zu entnehmen ist, dass er seine vorinstanzlich gestellten Anträge weiterverfolgt (BAG 22. Oktober 1985 – 1 ABR 81/83 – juris Rn. 11, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 24 = EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 43, zu B I der Gründe). So ist es hier. Die Klägerin greift das Urteil des Berufungsgerichts in vollem Umfang an. Sie rügt insbesondere, dass es nicht deutsches Recht und damit § 8 TzBfG bei der Prüfung der Ansprüche der Klägerin angewandt hat. Zudem stellt sie ihren weiteren ausdrücklichen Sachantrag nur hilfsweise. Damit wird deutlich, dass sie im Übrigen ihre bisherigen Anträge weiterverfolgen will.

B. Die Klage kann insgesamt nur zulässig sein, wenn der Rechtsstreit der deutschen Gerichtsbarkeit unterfällt. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht nicht geprüft. Die internationale Zuständigkeit ist eine auch in der Revisionsinstanz (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – juris Rn. 27, BAGE 113, 327, zu A III 1 der Gründe; 19. März 1996 – 9 AZR 656/94 – juris Rn. 19, BAGE 82, 243, zu B I 1 der Gründe) von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – juris Rn. 27, aaO; BAG 16. Februar 2000 – 4 AZR 14/99 – juris Rn. 50, BAGE 93, 328, zu I der Gründe) .

I. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte ist nicht durch rügelose Einlassung der Beklagten nach § 39 ZPO begründet worden. Zwar wird § 39 ZPO für entsprechend anwendbar gehalten (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 39 Rn. 4 mwN). Umstritten ist nur, ob eine Belehrung nach § 39 Satz 2, § 504 ZPO vorausgegangen sein muss (so Schwab/Weth/Walker ArbGG 2. Aufl. § 2 Rn. 274, der auf den Unterschied zu Art. 24 EuGVVO hinweist; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 66. Aufl. § 504 Rn. 4; aA Müller MDR 1981, 11). Die Beklagte hat jedoch in der Revisionsinstanz nach einem Hinweis des Gerichts auf die Rechtslage die Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt.

II. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte wäre nur dann nicht gegeben, wenn die Parteien eine wirksame anderweitige Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen hätten (hier: Zuständigkeit der US-amerikanischen Gerichtsbarkeit). Ohne eine solche Vereinbarung wäre die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß § 23 ZPO eröffnet.

1. Nach § 23 Satz 1 ZPO wäre für den vorliegenden Rechtsstreit wegen der dortigen Base der Beklagten das Arbeitsgericht Frankfurt am Main am Main zuständig und damit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben.

a) Grundsätzlich folgt die internationale Zuständigkeit der örtlichen Zuständigkeit (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – juris Rn. 27, BAGE 113, 327, zu A III 1 der Gründe; BAG 17. Juli 1997 – 8 AZR 328/95 – juris Rn. 14, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 13 = EzA ZPO § 23 Nr. 1, zu II 1 a der Gründe). Ist ein deutsches Gericht nach den §§ 12 ff. ZPO örtlich zuständig, ist es regelmäßig auch im Verhältnis zu einem ausländischen Gericht zuständig (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – aaO; 19. März 1996 – 9 AZR 656/94 – juris Rn. 19, BAGE 82, 243, zu B I 1 der Gründe). § 23 ZPO gilt nicht nur für die örtliche, sondern auch für die internationale Zuständigkeit (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 23 Rn. 3) .

b) Nach § 23 ZPO ist für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche gegen eine Person, die im Inland keinen Wohnsitz hat, das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich Vermögen der Beklagten befindet. Für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist über diese Vermögensbelegenheit hinaus ein hinreichender Inlandsbezug des Rechtsstreits erforderlich (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – juris Rn. 29, BAGE 113, 327, zu A III 2 der Gründe; BAG 17. Juli 1997 – 8 AZR 328/95 – juris Rn. 25, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 13 = EzA ZPO § 23 Nr. 1, zu II 4 b der Gründe) .

c) Die Internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit wäre hiernach gegeben. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main ist als Gerichtsstand des Vermögens der Beklagten gemäß § 23 Satz 1 ZPO örtlich zuständig. Dazu muss sich dort nicht das gesamte Vermögen der Beklagten befinden. Es reicht aus, wenn das dort befindliche Vermögen nicht nur geringwertig oder unpfändbar ist (vgl. Zöller/Vollkommer § 23 Rn. 7). So kann schon eine Büroausstattung genügen. Die Voraussetzungen des besonderen Gerichtsstands des Vermögens sind deshalb erfüllt, wenn die beklagte Partei, die ihren Sitz nicht im Inland hat, an einem Ort im Inland ein Büro unterhält, unter dessen Anschrift sie wirtschaftliche Aktivitäten entwickelt. Davon, dass ein solches Büro über eine entsprechende Ausstattung verfügt, ist nach allgemeiner Lebenserfahrung auszugehen (vgl. BGH 12. November 1990 – II ZR 249/89 – juris Rn. 14, NJW-RR 1991, 423) .

d) So ist es hier. Die Beklagte unterhält in Frankfurt am Main am Main eine Base mit neun im Innendienst beschäftigten Mitarbeitern. Es muss daher notwendigerweise eine gewisse Büroausstattung und somit Vermögen in nicht ganz unerheblichem Umfang vorhanden sein. Darüber hinaus ist ein hinreichender Inlandsbezug des Rechtsstreits gegeben. Denn die Klägerin hat ihren Wohnsitz in Deutschland. Sie hat die deutsche Staatsangehörigkeit, unterfällt der deutschen Sozialversicherung, ist im Inland steuerpflichtig und beginnt und beendet ihre Arbeitseinsätze in Frankfurt am Main.

2. Der Senat kann nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Parteien einen von dem gesetzlichen Gerichtsstand nach § 23 ZPO abweichenden anderen, nicht im Inland gelegenen Gerichtsstand vereinbart haben. Unklar ist, ob sich die Prüfung der Wirksamkeit einer den deutschen Gerichtsstand ausschließenden Vereinbarung nach deutschem oder US-amerikanischem Recht richtet.

a) Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung überhaupt zustande gekommen ist, muss nach derjenigen Rechtsordnung beurteilt werden, nach der sich auch das zugrunde liegende, den Inhalt des gesamten Vertrags bildende materielle Rechtsverhältnis der Parteien richtet (vgl. BAG 29. Juni 1978 – 2 AZR 973/77 – AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 8, zu IV 1 der Gründe; BGH 18. März 1997 – XI ZR 34/96 – juris Rn. 13, NJW 1997, 2885, zu I 2 a der Gründe; Zöller/Geimer IZPR Rn. 26) .

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es finde US-amerikanisches Recht Anwendung. Das folge aus der von den Parteien gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB getroffenen Rechtswahl.

bb) Zutreffend ist, dass die Parteien die Geltung US-amerikanischen Rechts gewählt haben.

(1) Die Parteien haben in Nr. 5 des Pre-Hire Agreement vom 10. Februar 1997 vereinbart, dass die Bedingungen und Bestimmungen ihres Beschäftigungsverhältnisses ausschließlich dem Recht der Vereinigten Staaten von Amerika einschließlich des Railway Labor Act (Gesetz bezüglich arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Bahnunternehmen und ihren Mitarbeitern) und des AFA-Abkommens unterliegen.

Auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht sind nach Art. 27 Abs. 4 EGBGB die Art. 11, 12, 29 Abs. 3 und Art. 31 EGBGB anzuwenden. Das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung unterliegen somit grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht (vgl. BGH 26. Oktober 1993 – XI ZR 42/93 – juris Rn. 14, BGHZ 123, 380, zu II 2 a aa der Gründe; Palandt/Heldrich BGB 67. Aufl. Art. 27 EGBGB Rn. 8) .

(2) Dabei kann dahinstehen, ob mit Nr. 5 des Pre-Hire Agreement überhaupt eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung getroffen worden ist. Dies ist deshalb zweifelhaft, weil möglicherweise eine entsprechende Erklärung der Beklagten im Vertragstext fehlt. Aufseiten der Beklagten hat lediglich ein Zeuge (witness) unterzeichnet. Zudem handelt es sich nach dem Wortlaut der Übersetzung des letzten Absatzes lediglich um ein Einstellungsangebot der Beklagten. Der “Zeuge” hätte dann nur bescheinigt, dass die Klägerin dieses Angebot auch erhalten hat. Ihre Unterschrift hätte demzufolge lediglich die Qualität einer Empfangsbestätigung gehabt. Die Unterschrift wurde nach dem Text des Agreement auf Bitten des “UA-Vertreters” geleistet.

(3) Jedenfalls haben die Parteien konkludent die Anwendung US-amerikanischen Rechts auf ihr Arbeitsverhältnis gewählt. Das ist ausreichend.

(a) Die Voraussetzungen einer konkludenten Rechtswahl bestimmen sich nicht nach dem gewählten Recht. Vielmehr bestimmt Art. 27 Abs. 1 EGBGB selbst, unter welchen Voraussetzungen von einer konkludenten Rechtswahl auszugehen ist (vgl. Palandt/Heldrich Art. 27 EGBGB Rn. 8). Danach ist ausreichend, dass sich die Rechtswahl mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falls ergibt. Obgleich es keinen abschließenden Katalog von Rechtswahlindizien gibt, sind bei Schuldverträgen aus Gerichtsstandsklauseln, Schiedsklauseln, vertraglichen Bezugnahmen auf ein Recht sowie aus der Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen Erfüllungsorts typische Hinweise auf eine konkludente Rechtswahl zu entnehmen (Junker Anm. SAE 2002, 258, 259; Palandt/Heldrich Art. 27 EGBGB Rn. 6). Speziell bei Arbeitsverträgen stellt die Bezugnahme auf Tarifverträge und sonstige Regelungen am Sitz des Arbeitgebers ein gewichtiges Indiz für eine konkludente Rechtswahl dar (vgl. BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 23, BAGE 100, 130, zu B I 1 der Gründe; 26. Juli 1995 – 5 AZR 216/94 – juris Rn. 22, AP BGB § 157 Nr. 7 = EzA BGB § 133 Nr. 19, zu II 1 der Gründe; Junker Anm. SAE 2002, 258, 259; Schlachter NZA 2000, 57, 58 f.) .

(b) Nach diesen Grundsätzen haben die Parteien die Anwendung US-amerikanischen Rechts gewählt. Die Parteien haben ihr Arbeitsverhältnis tatsächlich unter Anwendung des Pre-Hire Agreement “gelebt”. Insbesondere haben sie auf das Arbeitsverhältnis das im Pre-Hire Agreement in Bezug genommene AFA-Abkommen angewendet. In diesem Abkommen sind die wesentlichen Arbeitsbedingungen für Flugbegleiter geregelt. Schon deswegen ist von einer konkludenten Vereinbarung US-amerikanischen Rechts auszugehen (vgl. BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 24, BAGE 100, 130, zu B I 1 der Gründe) .

cc) Das Landesarbeitsgericht durfte die Wirksamkeit dieser Rechtswahl nicht annehmen. Der Senat kann selbst nicht beurteilen, ob die Rechtswahl wirksam ist, insbesondere ob sie mit den zum Schutz der Arbeitnehmer bestehenden gesetzlichen Beschränkungen vereinbar ist. Es fehlt die Feststellung der erforderlichen Tatsachen.

(1) Nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB darf bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. In einem Günstigkeitsvergleich sind in diesem Fall die zwingenden Bestimmungen des objektiv anwendbaren Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, und die Bestimmungen der gewählten Rechtsordnung gegenüberzustellen (Junker Anm. SAE 2002, 258, 259). Dazu bedarf es zunächst der Bestimmung des nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB objektiv anwendbaren Rechts.

(2) Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB findet mangels einer Rechtswahl auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staats Anwendung, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird.

(a) Eine solche Regelanknüpfung an den Arbeitsort nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB kommt bei Flugbegleitern im internationalen Flugverkehr nicht in Betracht. Ein bestimmter Arbeitsort kann für diese Arbeitnehmer nicht bestimmt werden. Sie erfüllen ihre überwiegenden Arbeitsleistungen während des Flugs ohne Bezug zu einem bestimmten Staat. Die organisatorische Zuordnung zu einer konkreten Niederlassung und die teilweise Eingliederung in die betreffende Organisationsstruktur begründen keinen gewöhnlichen Arbeitsort. Das Gesetz knüpft nach seinem Wortlaut gerade nicht an eine organisatorische Zuordnung, sondern an den Ort der tatsächlichen Ausführung der geschuldeten Arbeitsleistung an (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 27, BAGE 100, 130, zu B I 2 a aa der Gründe) .

Die Klägerin verrichtet ihre Arbeit gewöhnlich nicht in Deutschland. Hier beginnt und endet lediglich der jeweilige Arbeitseinsatz. Die im Zusammenhang mit den Startvorbereitungen in Frankfurt am Main am Main erbrachten Arbeitsleistungen während ca. einer Stunde und 45 Minuten fallen bei einer Gesamtdauer je Flugeinsatz von etwa drei Tagen nicht ins Gewicht. Im Übrigen hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass vor dem Start des Rückflugs in den USA eine entsprechende Arbeitsleistung erbracht wird.

(b) Zur Bestimmung des für Flugbegleiter im internationalen Flugverkehr zwingenden Rechts kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB auf das Recht des Staats abgestellt werden, in dem das Flugzeug registriert ist. Hiergegen spricht, dass Flugzeugbesatzungen in verschiedenen Maschinen eingesetzt werden, wobei diese Maschinen auch von einer anderen Fluggesellschaft ausgeliehen sein können. Es handelt sich um ein zufälliges Zusammentreffen des Orts der Registrierung und des Schwerpunkts des Arbeitsverhältnisses. Das Flugzeug ist nur das “Arbeitsgerät” der Flugzeugbesatzung, das sich in verschiedenen Staaten befinden kann (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 29, BAGE 100, 130, zu B I 2 a bb der Gründe mwN, auch zu der Gegenauffassung; Schlachter Anm. AP EGBGB nF Art. 30 Nr. 10; Gragert/Drenckhahn NZA 2003, 305, 306) .

Insoweit besteht auch keine Parallele zur internationalen Seeschifffahrt. Bei Seearbeitsverhältnissen wird angenommen, der gewöhnliche Arbeitsort bestimme sich nach der Flagge, unter der das Schiff fährt (Franzen IPRax 2003, 239, 240 mwN). Wenn die Flugzeuge ausschließlich in den USA registriert seien, müsse US-amerikanisches Recht angewendet werden (vgl. Junker Anm. SAE 2002, 258, 260). Dem steht entgegen, dass Flugzeugbesatzungen häufiger als Seeleute auf wechselnden Maschinen eingesetzt werden und diese in unterschiedlichen Staaten registriert sein können. Gerade angesichts der üblichen Zusammenschlüsse mehrerer Fluggesellschaften zu Allianzen, die ihre Angebote gemeinsam vermarkten, ist auch mit einem Einsatz auf andernorts registrierten Flugzeugen zu rechnen (Schlachter Anm. AP EGBGB nF Art. 30 Nr. 10). Zudem besteht die Bindung der Flugzeugbesatzung an ein bestimmtes Flugzeug nur für die Flugdauer, die im Regelfall die Dauer des Einsatzes von Seeleuten auf Schiffen zeitlich erheblich unterschreitet. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin ausschließlich auf in den Vereinigten Staaten von Amerika registrierten Flugzeugen eingesetzt wird. Die Vergleichbarkeit von Seeleuten mit Flugzeugbesatzungen im Hinblick auf Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist unabhängig vom konkreten Einzelfall generell zu beantworten.

(3) Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB können Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis der Parteien in zwei Fällen dem deutschen Recht unterliegen:

1. Die ausländische Niederlassung in Chicago hat zwar die Klägerin “eingestellt”, aber aus der Gesamtheit der Umstände ergibt sich, dass engere Verbindungen zu Deutschland bestehen, oder 2. die “Base” der Beklagten in Frankfurt am Main ist die “Niederlassung”, die die Klägerin “eingestellt” hat, und es bestehen keine engeren Verbindungen zu den Vereinigten Staaten von Amerika.

(a) Im Schrifttum ist umstritten, wonach sich die “einstellende Niederlassung” bestimmt.

(aa) Teilweise wird die Auffassung vertreten, unter “Einstellung” sei der Vertragsschluss zu verstehen (Heilmann AR-Blattei SD 340 Rn. 100 ff.; Franzen AR-Blattei SD 920 Rn. 74; Schlachter NZA 2000, 57, 60; dieselbe Anm. AP EGBGB nF Art. 30 Nr. 10; Gragert/Drenckhahn NZA 2003, 305, 307, jeweils mwN). Ein Abstellen auf die Niederlassung der tatsächlichen Eingliederung scheide schon deswegen aus, weil dann regelmäßig ein gewöhnlicher Arbeitsort iSv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB vorliege und die Anwendung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bereits ausgeschlossen sei. Der Befürchtung, der Arbeitgeber könne durch die Bestimmung des Orts der Vertragsunterzeichnung gezielt eine Rechtsordnung mit möglichst niedrigem Schutzniveau in Kraft setzen, könne zum einen damit begegnet werden, dass aus dem Begriff der “Niederlassung” reine Anwerbebüros ausgeschlossen würden. Zum anderen sei in solchen Fällen auch die Ausnahmeklausel des Art. 30 Abs. 2 2. Halbs. EGBGB geeignet, Missbrauch zu verhindern, da die Umstände der Vertragserfüllung als “engere Verbindung” zu einem anderen Staat angemessen berücksichtigt werden könnten (Schlachter NZA 2000, 57, 60; Heilmann AR-Blattei SD 340 Rn. 105; Franzen IPRax 2003, 239, 241) .

(bb) Nach anderer Auffassung ist der Ort des Vertragsschlusses nicht maßgeblich, wenn der Arbeitnehmer sofort nach Abschluss des Vertrags bei einer anderen Niederlassung zum Einsatz kommt. Die einstellende Niederlassung bestimme sich dann nach dem Ort der tatsächlichen und organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers (Gamillscheg ZfA 1983, 307, 334; Mankowski Anm. AR-Blattei ES 920 Nr. 7 S. 18; Junker Anm. SAE 2002, 258, 261, jeweils mwN). Der Abschlussort eines Vertrags sei flüchtig und leicht manipulierbar. Gerade bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis könne ein Abstellen auf den Ort der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu zufälligen Ergebnissen führen (Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr. 7 S. 19; Junker Anm. SAE 2002, 258, 261) .

(b) Das Bundesarbeitsgericht hat zu diesem Problemkreis noch nicht abschließend Stellung bezogen (vgl. BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 31, BAGE 100, 130, zu B I 2 a cc der Gründe) .

(aa) Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich nicht, ob die Klägerin von der Niederlassung Chicago oder Frankfurt am Main “eingestellt” worden ist.

Maßgeblich ist nach der “Eingliederungstheorie”, ob die Beklagte in Frankfurt am Main den für das Arbeitsverhältnis der Parteien wesentlichen Teil der Direktionsbefugnis ausübt oder ob die “Base” Frankfurt am Main eher die Funktion eines Abflug-Flughafens als die einer Niederlassung hat, in die die Klägerin eingegliedert ist. Unerheblich ist, dass im Pre-Hire Agreement vom 10. Februar 1997 in Nr. 2 darauf hingewiesen wird, die Klägerin unterstehe nicht der Aufsicht, den Anweisungen oder der Kontrolle der “Niederlassung” in Frankfurt am Main, sondern der “Onboard Division” in Chicago.

Die Klägerin ist der Base Frankfurt am Main zugeordnet. Der Arbeitgeber übt sein Direktionsrecht auch in Frankfurt am Main am Main aus. Von Frankfurt am Main aus kontrollieren Supervisoren die Einhaltung der Dienstvorschriften für das äußere Erscheinungsbild der Flugbegleiter. Die Personalakten werden in Frankfurt am Main geführt. Möglicherweise erteilt die Beklagte von Frankfurt am Main aus sämtliche Abmahnungen. In Chicago wird jedoch entschieden, welche Flüge der Klägerin zugewiesen werden. Von dort aus wird somit das Weisungsrecht hinsichtlich der zeitlichen Lage und der Dauer der Arbeit der Klägerin ausgeübt.

Maßgebend nach der Unterschriftstheorie ist, ob das Pre-Hire Agreement schon den Abschluss des Arbeitsvertrags beinhaltet oder ob es noch einer weitergehenden Willenserklärung der Beklagten bedurfte. Im letzteren Fall ist dann entscheidend, wo diese Erklärung abgegeben worden ist, in Deutschland oder in den Vereinigten Staaten von Amerika.

(bb) Nach Art. 30 Abs. 2 2. Halbs. EGBGB gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB zu treffende Zuordnung des Arbeitsverhältnisses ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht des anderen Staats anzuwenden. Die Verbindung mit dem anderen Staat muss stärker sein als die durch die Regelanknüpfung zu dem Recht des Arbeitsorts oder der einstellenden Niederlassung hergestellte Beziehung. Dies beurteilt sich ua. nach der Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien, dem Sitz des Arbeitgebers und dem Wohnort des Arbeitnehmers. Ergänzend sind die Vertragssprache und die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, zu berücksichtigen (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 32, BAGE 100, 130, zu B I 2 a dd der Gründe; 29. Oktober 1992 – 2 AZR 267/92 – juris Rn. 67 f., BAGE 71, 297, zu III 4 c aa der Gründe). Vom Tatsachengericht ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Daran fehlt es. Der Senat kann sie auch nicht nachholen, weil der zu würdigende Sachverhalt noch nicht feststeht. Mit ergänzendem Tatsachenvortrag ist nach dem Verlauf der Revisionsverhandlung zu rechnen.

(cc) Der Wohnsitz in Deutschland hat vorliegend eine geringe Bedeutung für die Tätigkeit als Flugbegleiterin. Die der Base Frankfurt am Main zugeordneten Flugbegleiter haben lediglich zum Teil einen deutschen Wohnsitz. Die Staatsangehörigkeit ist nur dann ein wesentliches Kriterium, wenn beide Parteien dieselbe Nationalität haben, was hier nicht der Fall ist. Die Beklagte ist ein Unternehmen US-amerikanischen Rechts. Lediglich die Sprache des Pre-Hire Agreement ist Englisch. Das Entgelt der Klägerin wird in US-Dollar ausgezahlt (vgl. BAG 4. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 33, BAGE 100, 130, zu B I 2 a dd der Gründe). Für die Würdigung der Gesamtheit der Umstände iSv. Art. 30 Abs. 2 2. Halbs. EGBGB ist zusätzlich von Bedeutung, welche wesentlichen Entscheidungen, die das Arbeitsverhältnis betreffen, von der Base Frankfurt am Main getroffen werden. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Klägerin hat behauptet, die Base übe die Disziplinargewalt aus. Sollte dies den Ausspruch aller Abmahnungen oder sogar von Kündigungen umfassen, kann das auf eine engere Verbindung zu Deutschland und damit zum deutschen Recht hindeuten. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb aufzuklären haben, welche für die Arbeitsverhältnisse der Flugbegleiter maßgebenden Entscheidungen selbständig in der Base Frankfurt am Main am Main getroffen werden. Folgt hieraus eine engere Verbindung zu Deutschland, könnte deutsches Recht nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB auf Grund einer vom Landesarbeitsgericht vorzunehmenden Gesamtwürdigung anzuwenden sein.

(dd) Ergibt die Gesamtwürdigung nach Art. 30 Abs. 2 2. Halbs. EGBGB die Anwendung deutschen Rechts, hat das Landesarbeitsgericht zur Prüfung der Wirksamkeit der getroffenen Wahl US-amerikanischen Rechts gemäß Art. 30 Abs. 1 EGBGB einen Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Die zwingenden Bestimmungen des gegebenenfalls objektiv anzuwendenden deutschen Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, sind den Bestimmungen der gewählten Rechtsordnung (hier: dem US-amerikanischen Recht) gegenüberzustellen.

b) Nach der Feststellung des anzuwendenden Rechts wird das Landesarbeitsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Parteien mit dem Pre-Hire Agreement nach diesem Recht eine Vereinbarung über den internationalen Gerichtsstand getroffen haben.

aa) Dabei hat das Landesarbeitsgericht zu beachten, dass Nr. 6 des Pre-Hire Agreement nach seinem Wortlaut unzweifelhaft eine Regelung über den internationalen Gerichtsstand enthält. Danach sollen für sämtliche Forderungen und Rechtsstreite ausschließlich entweder das AFA/United-Beschwerdeverfahren und das System Board of Adjustment (Systemausschuss für Schlichtung) oder die zuständigen Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika und des US-Bundesstaats Illinois zuständig sein.

bb) Aus dem Vertragstext allein lässt sich jedoch nicht feststellen, ob eine Vereinbarung im Sinne eines zweiseitigen Vertrags vorliegt. Denkbar erscheint auch eine nur einseitige Erklärung der Klägerin. Schließlich kommt ein Vorvertrag in dem Sinne in Betracht, dass die Parteien sich erst verpflichtet haben, später einen Vertrag mit diesem Inhalt abzuschließen.

Für eine Vereinbarung und gegen eine einseitige Erklärung spricht der (übersetzte) Wortlaut der Präambel: “Dieser Vertrag wird zwischen [den Parteien] … geschlossen …”. Auf eine zweiseitige Vereinbarung deutet weiter hin, dass für die Beklagte ein “Representative”, also ein “Vertreter”, unterschrieben hat. Es finden sich jedoch auch Indizien für eine einseitige Erklärung der Klägerin: So soll die Unterschrift des Arbeitnehmers ausdrücklich “nur auf Bitten des UA-Vertreters” erfolgen, der auch als “Zeuge” unterschrieb. Dies könnte bedeuten, dass mit der Unterschrift des “UA-Vertreters” lediglich bezeugt werden soll, der Arbeitnehmer habe die Erklärung persönlich unterzeichnet. Es fehlt dann eine entsprechende Willenserklärung der Beklagten.

Für einen – aufschiebend bedingten – Vertrag und gegen einen Vorvertrag spricht Nr. 1 Satz 1 des Pre-Hire Agreement: “Nach erfolgreichem Abschluss Ihrer Ausbildung in Chicago wird United Sie als Flugbegleiter beschäftigen.” Dagegen könnte die Regelung in Nr. 1 Satz 3 des Pre-Hire Agreement darauf hindeuten, dass ein Vertrag erst nach Datierung und/oder Unterzeichnung des Formulars “Mitarbeiterdienstbericht” wirksam wird. Ob dieses Formular datiert oder unterschrieben wurde, ist nicht festgestellt. Die Überschrift als “Pre-Hire Agreement”, übersetzt als “Einstellungsvorvertrag”, könnte vermuten lassen, dass tatsächlich kein Vertrag, sondern nur ein Vorvertrag abgeschlossen wurde.

c) Weiter hat das Landesarbeitsgericht Feststellungen darüber zu treffen, ob Nr. 6 des Pre-Hire Agreement die gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Schriftform einhält. Dabei ist zu beachten, dass die Zulässigkeit und Formwirksamkeit einer vor dem Prozess getroffenen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung nach deutschem Prozessrecht zu beurteilen ist, wenn ein deutsches Gericht angerufen wird (BAG 27. Januar 1983 – 2 AZR 188/81 – juris Rn. 44, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 12, zu B III 2 a der Gründe; BGH 18. März 1997 – XI ZR 34/96 – juris Rn. 13, NJW 1997, 2885, zu I 2 a der Gründe; Zöller/Geimer IZPR Rn. 25c) .

Nach § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO muss die Gerichtsstandsvereinbarung “schriftlich abgeschlossen oder, falls sie mündlich getroffen wird, schriftlich bestätigt werden”. Dafür wird überwiegend nicht die Einhaltung der Form des § 126 BGB verlangt, vielmehr sollen auch getrennte Schriftstücke genügen, nicht dagegen die einseitige schriftliche Bestätigung (Zöller/Vollkommer § 38 Rn. 27 mwN auch zu der Gegenauffassung, die die Einhaltung des § 126 BGB fordert). Ob diese Form gewahrt ist, beurteilt sich wieder danach, ob sich die Unterschrift des “UA-Vertreters” auf den gesamten vorstehenden Text einschließlich der Gerichtsstandsvereinbarung oder lediglich auf die persönliche Unterzeichnung durch den Arbeitnehmer bezieht. Mittels einer einseitigen schriftlichen Erklärung der Klägerin könnte keine formwirksame Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO getroffen werden.

d) Die Zulässigkeit internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen ist außerhalb des Geltungsbereichs der EuGVVO (Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen) für den Bereich des Arbeitsrechts nicht weiteren, über § 38 Abs. 2 ZPO hinausgehenden, ungeschriebenen Schranken unterworfen.

aa) Vor der Einführung von § 38 Abs. 2 ZPO im Jahre 1974 waren internationale Gerichtsstandsvereinbarungen grundsätzlich uneingeschränkt zulässig (Franzen RIW 2000, 81, 83). Für den Bereich des Arbeitsrechts hat das Bundesarbeitsgericht dies eingeschränkt, wenn die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Einzelfall den Vorrang vor der Vereinbarungsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien verdient und der Schutz des Arbeitnehmers es gebietet, den Rechtsstreit im Inland zu führen (BAG 5. September 1972 – 3 AZR 212/69 – BAGE 24, 411, zu A I der Gründe; 20. Juli 1970 – 3 AZR 417/69 – BAGE 22, 410, zu I 1 der Gründe) .

bb) Unklar ist, ob diese Einschränkung nach Inkrafttreten des § 38 Abs. 2 ZPO weitergelten kann oder ob § 38 Abs. 2 ZPO eine auch für das Arbeitsrecht abschließende Regelung enthält. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in späteren Entscheidungen zwar noch auf seine frühere Rechtsprechung berufen, ohne jedoch generelle Einschränkungen des § 38 Abs. 2 ZPO für den Bereich des Arbeitsrechts ausdrücklich zu formulieren. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1978 hat der Zweite Senat eine Derogation der internationalen Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit für unwirksam gehalten, weil die Rechtsverfolgung vor den ausschließlich für zuständig erklärten libanesischen Gerichten wegen Stillstands der Rechtspflege infolge Bürgerkriegs aussichtslos gewesen wäre (BAG 29. Juni 1978 – 2 AZR 973/77 – AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 8, zu IV 2 der Gründe). In einer weiteren Entscheidung musste der Zweite Senat zu dieser Frage nicht Stellung beziehen, weil es bereits an der erforderlichen Schriftform fehlte (BAG 27. Januar 1983 – 2 AZR 188/81 – AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 12, zu B III 3 und 4 der Gründe). Im Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten (siehe die Literaturübersicht bei Franzen RIW 2000, 81, 85) .

cc)Die Vereinbarung der Zuständigkeit US-amerikanischer Gerichte und damit die Derogation der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte wird nach diesen Grundsätzen jedenfalls dann zulässig sein, wenn auf das Rechtsverhältnis der Parteien US-amerikanisches materielles Recht anzuwenden wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Arbeitnehmer es zwingend gebietet, den Rechtsstreit in Deutschland zu führen.

e) Die Derogation der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte kann auch nicht aufgrund des Rechtsgewährungsanspruchs für unwirksam erklärt werden, weil der Klägerin in den Vereinigten Staaten von Amerika der Zugang zu staatlichen Gerichten verweigert würde. Zwar sind nach Abschnitt 27 K des AFA-Abkommens die Entscheidungen des “System Board of Adjustment” (nachstehend “Board”) endgültig und verbindlich, womit für den Bereich der Zuständigkeit des Board der Zugang zu staatlichen Gerichten versperrt sein dürfte. Jedoch fallen in die Zuständigkeit des Board nach Abschnitt 27 D nur Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und der Gesellschaft aus dem AFA-Abkommen. Somit bleibt der Weg zu staatlichen Gerichten für Streitigkeiten über staatlich gesetztes Recht offen. Damit stellt eine Verweisung der Klägerin auf das Board sowie auf US-amerikanische Gerichte keine Verletzung des Rechtsgewährungsanspruchs dar; denn zumindest gesetzliche Rechte können als staatlich garantierter Mindestschutz vor staatlichen Gerichten durchgesetzt werden.

f) Nr. 6 des Pre-Hire Agreement enthält auch keine die deutsche Gerichtsbarkeit ausschließende Schiedsvereinbarung. Diese hinderte die angerufenen deutschen Gerichte nach Art. II Abs. 3 des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) an einer Sachentscheidung.

aa) Die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrags ist nur zu prüfen, wenn die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist (Birk Erlanger FS Schwab S. 305, 311, 313) .

bb) Das UNÜ findet im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu den Vereinigten Staaten von Amerika Anwendung. Beide Staaten traten diesem Übereinkommen bei. Es gilt dort bis heute (Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. Kap. 42 Rn. 11) .

cc) Die angerufene deutsche Gerichtsbarkeit wäre nach Art. II Abs. 3 UNÜ jedoch nicht an einer Sachentscheidung gehindert. Nach Art. V Abs. 2 Buchst. a UNÜ darf die Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs versagt werden, wenn die zuständige Behörde des Landes, in dem die Anerkennung nachgesucht wird, feststellt, dass der Gegenstand des Streits nach dem Recht dieses Landes nicht auf schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann. Die angerufenen deutschen Gerichte haben die Schiedsfähigkeit zu prüfen. Die Prüfung hat zumindest auch nach deutschem Recht zu erfolgen (Schwab/Walter Kap. 44 Rn. 1; Birk Erlanger FS Schwab S. 305, 321 f.; vgl. GK-ArbGG/Mikosch Stand Oktober 2007 § 101 Rn. 7) .

Einzelschiedsverträge sind im Bereich des Arbeitsrechts grundsätzlich nicht zulässig. Die Ausnahme des § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG liegt nicht vor. Somit enthält Nr. 6 des Pre-Hire Agreement keine durch deutsche Gerichte zu beachtende Schiedsvereinbarung.

g) Eine Vereinbarung der Zuständigkeit US-amerikanischer Gerichte in Nr. 6 des Pre-Hire Agreement wäre nicht gemäß Art. 21 EuGVVO unwirksam. Die Voraussetzungen der Streitigkeit aus dem Betrieb einer Niederlassung im Sinne des Art. 18 Abs. 2 EuGVVO sind bezüglich der Base Frankfurt am Main am Main nicht erfüllt.

aa) Nach Art. 19 Nr. 1 EuGVVO kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor den Gerichten des Mitgliedstaats verklagt werden, in dem er seinen Wohnsitz hat. Gesellschaften und juristische Personen haben gemäß Art. 60 EuGVVO ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet. Dies ist bei der Beklagten, die ihren Sitz in Chicago hat, nicht der Fall. Jedoch bestimmt Art. 18 Abs. 2 EuGVVO, dass der Arbeitgeber, der mit dem Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat und der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz hat, der aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung besitzt, für Streitigkeiten aus deren Betrieb so behandelt wird, als hätte er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats. Für diesen Fall setzt die EuGVVO eine Niederlassung dem Wohnsitz gleich. Folglich kann nach Art. 19 Nr. 1 EuGVVO der “externe” Arbeitgeber in dem Mitgliedstaat verklagt werden, in dem er eine Niederlassung hat, sofern Streitigkeiten aus seinem Betrieb vorliegen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

bb) Mit dem Begriff der Niederlassung ist “ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gemeint, der auf Dauer als Außenstelle des Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, dass er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese, obgleich sie wissen, dass möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist” (EuGH 22. November 1978 – 33/78 – EuGHE 1978, 2183). Danach muss es sich um eine “Außenstelle des Stammhauses” handeln, die über eine eigene Geschäftsführung verfügt, die auch im Zusammenhang mit Verträgen selbst Ansprechpartner ist. Entscheidend kommt es darauf an, wie die fragliche Stelle nach außen hin in Erscheinung tritt (so Däubler NZA 2003, 1297, 1298) .

cc) Es kann dahinstehen, ob die Base eine Niederlassung in diesem Sinne ist. Jedenfalls handelt es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit “aus dem Betrieb” der Niederlassung. Unter den Begriff “aus dem Betrieb” fallen Rechtsstreitigkeiten, “in denen es um vertragliche oder außervertragliche Rechte und Pflichten in Bezug auf die eigentliche Führung der Agentur, der Zweigniederlassung oder der sonstigen Niederlassung selbst geht, wie etwa die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Vermietung des Grundstücks, auf dem die genannten Einheiten errichtet sind, oder mit der am Ort vorgenommenen Einstellung des dort beschäftigten Personals” (EuGH 22. November 1978 – 33/78 – EuGHE 1978, 2183). Die Begriffsbestimmung der “Rechtsstreitigkeit aus dem Betrieb einer Niederlassung” hat verordnungsautonom zu erfolgen (vgl. Geimer/Schütze EuZVR 2. Aufl. A 1 – Art. 5 EuGVVO Rn. 302) .

dd) Hier liegt keine Rechtsstreitigkeit “aus dem Betrieb der Niederlassung” im Sinne einer Streitigkeit mit dort eingestelltem und beschäftigtem Personal vor. Die Klägerin wurde weder von der Base Frankfurt am Main eingestellt, noch ist sie dort beschäftigt.

Die Klägerin wurde nicht in Frankfurt am Main, sondern in Chicago eingestellt. Sie ist auch nicht in der Base Frankfurt am Main beschäftigt, sie ist dieser Base vielmehr nur zugeordnet. Sie erbringt ihre wesentlichen Arbeitsleistungen nicht in der Base Frankfurt am Main und erhält von hier aus nicht ihre zentralen Weisungen, sondern allenfalls Weisungen in Bezug auf ihr äußeres Erscheinungsbild. Die Weisungen hinsichtlich des Orts und der Zeit der Arbeitsleistung in Form der Zuweisung bestimmter Flüge erfolgen durch die Zentrale in Chicago. Eine Eingliederung der Klägerin in die Base Frankfurt am Main ist – anders als möglicherweise bei den neun dort stationär Beschäftigten – nicht gegeben. Der Gegenstand des Rechtsstreits bezieht sich auch nicht auf die Base Frankfurt am Main (vgl. hierzu Geimer/Schütze A 1 – Art. 5 EuGVVO Rn. 316). Über die hier von der Klägerin geltend gemachte Vertragsänderung – Verringerung der Arbeitszeit – wird in Chicago entschieden.

C. Sollte das Landesarbeitsgericht die Zulässigkeit der Klage annehmen, weil die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben ist, hat es zu prüfen, ob der sich allein aus § 8 TzBfG ergebende Verringerungsanspruch gegeben ist. Das setzt voraus, dass nach den dargestellten Grundsätzen deutsches Recht anzuwenden ist. Haben die Parteien wirksam die Anwendung US-amerikanischen Rechts gewählt, ist § 8 TzBfG nicht anzuwenden. Anderes folgt auch nicht aus Art. 34 EGBGB.

I. Nach Art. 34 EGBGB bleibt die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts trotz subjektiver oder objektiver Anknüpfung nach Art. 27 Abs. 3, Art. 30 Abs. 1 EGBGB unberührt, wenn diese ohne Rücksicht auf das nach dem Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln. Es kommt dann nicht darauf an, ob das Arbeitsverhältnis den notwendigen Inlandsbezug hat (vgl. hierzu BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – Rn. 40, BAGE 100, 130, zu B II 2 c der Gründe). Bei § 8 TzBfG handelt es sich nicht um eine zwingende Vorschrift iSv. Art. 34 EGBGB.

II. Gemäß Art. 34 EGBGB haben die Bestimmungen des deutschen Rechts den Vorrang, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln (sog. Eingriffsnormen). Nicht alle nach deutschem Recht zwingenden Bestimmungen sind Eingriffsnormen. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus Art. 30 Abs. 1 EGBGB. Danach darf die vereinbarte Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingenden deutschen Arbeitsrechts entziehen, sofern dieses ohne Rechtswahl nach den objektiven Anknüpfungen des Art. 30 Abs. 2 EGBGB anzuwenden wäre. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über Art. 34 EGBGB auf das Arbeitsverhältnis einwirken würde. Inländische Gesetze sind deshalb nur dann Eingriffsnormen im Sinne des Art. 34 EGBGB, wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 35, BAGE 100, 130, zu B II 1 der Gründe; 3. Mai 1995 – 5 AZR 15/94 – juris Rn. 36 ff., BAGE 80, 84, zu III 1 a der Gründe; 29. Oktober 1992 – 2 AZR 267/92 – juris Rn. 79 f., BAGE 71, 297, zu IV 1 der Gründe; 24. August 1989 – 2 AZR 3/89 – juris Rn. 56 ff., BAGE 63, 17, zu A II 6 der Gründe; weitergehend: Vorrang nur, wenn überwiegend Gemeinwohlinteressen verfolgt werden, Markovska RdA 2007, 352, 358) .

III. Die Voraussetzung, dass “zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden müssen”, kann nicht Endpunkt, sondern nur Ausgangspunkt der Überlegungen sein, denn letztlich liegen arbeitsrechtlichen Normen regelmäßig öffentliche Gemeinwohlinteressen zugrunde (so ausdrücklich Junker Anm. SAE 2002, 258, 262). Die Kollisionsregel des Art. 34 EGBGB scheidet deshalb aus, wenn eine arbeitsrechtliche Norm primär dem Interessenausgleich zwischen Privaten dient und nur mittelbar im Nebeneffekt auch öffentliche Gemeinwohlinteressen fördert. Ein solcher nur reflexartiger Schutz öffentlicher Gemeinwohlinteressen reicht für eine Anwendung des Art. 34 EGBGB nicht aus (BGH 13. Dezember 2005 – XI ZR 82/05 – juris Rn. 27, BGHZ 165, 248, zu II 1 b bb (4) der Gründe). Ein Indiz für ein hinreichend starkes Gemeinwohlinteresse liegt insbesondere vor, wenn die Handlungsfreiheit des Arbeitgebers durch Genehmigungsvorbehalte von Behörden eingeschränkt wird (Junker Anm. SAE 2002, 258, 262; vgl. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr. 7 S. 23 f., für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG) .

IV. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, § 8 TzBfG bezwecke in der Hauptsache den Ausgleich widerstreitender privater Interessen.

1. Ausgeglichen wird das Interesse des Arbeitnehmers an einer Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer Beibehaltung der längeren Arbeitszeit. Dabei verweist der Gesetzgeber die Arbeitsvertragsparteien zunächst darauf, die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit zu erörtern, mit dem Ziel, zu einer Vereinbarung zu gelangen (§ 8 Abs. 3 Satz 1 TzBfG). Kommt es nicht zu einer einvernehmlichen Lösung und lehnt der Arbeitgeber die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit nicht rechtzeitig ab, tritt die Fiktionswirkung des § 8 Abs. 5 Satz 2 TzBfG ein. Nötigenfalls obliegt es dem Arbeitnehmer selbst, die Verringerung der Arbeitszeit gerichtlich feststellen zu lassen oder auf Zustimmung zur Verringerung zu klagen. Eine behördliche Durchsetzung des Rechts auf Teilzeitarbeit ist nicht vorgesehen. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr für eine Vertragslösung entschieden. Das spricht dafür, dass er im Rahmen des Ausgleichs individualrechtlicher Interessen lediglich die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers stärken und die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers einschränken wollte, ohne Ziele zu verfolgen, die im Gemeinwohlinteresse liegen.

2. Dem steht nicht entgegen, dass der Regelung des § 8 TzBfG auch die gesetzgeberische Überlegung zugrunde liegt, durch die Förderung von individuellen Teilzeitwünschen Entlastungseffekte auf dem Arbeitsmarkt zu erreichen (Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/4374 S. 11; Senat 30. September 2003 – 9 AZR 665/02 – juris Rn. 27, BAGE 108, 47, zu A III 1 b der Gründe; 18. Februar 2003 – 9 AZR 164/02 – juris Rn. 76, BAGE 105, 107, zu B III 4 b bb der Gründe). Der Abbau von Arbeitslosigkeit liegt zwar im Gemeinwohlinteresse, wird als Ziel jedoch nur mittelbar, dh. im Nebeneffekt verfolgt. Der in § 8 TzBfG geregelte Anspruch auf Zustimmung zur Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt und – wenn ja – welcher im öffentlichen Gemeinwohlinteresse liegende Grund für den Verringerungswunsch vorliegt (vgl. Senat 9. Dezember 2003 – 9 AZR 16/03 – juris Rn. 19, BAGE 109, 81, zu A II 1 b der Gründe) .

3. Für § 3 EFZG und § 14 Abs. 1 MuSchG hat der Fünfte Senat entscheidend darauf abgestellt, dass mit der Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie dem Zuschuss des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld Gemeinwohlbelange verfolgt würden, weil andernfalls Leistungen der Krankenkasse erfolgen müssten. Die Entlastung der Sozialversicherung liege im Gemeinwohlinteresse (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 37 ff., BAGE 100, 130, zu B II 2 a, b der Gründe). Dieser Gesichtspunkt ist für den Anspruch aus § 8 TzBfG unergiebig. Durch die Verringerung der Arbeitszeit reduzieren sich Vergütung und Sozialversicherungsbeiträge. Ein Entlastungseffekt für die Bundesagentur für Arbeit könnte zwar eintreten, wenn ein bisher Arbeitsloser zusätzlich eingestellt würde. Eine gesetzliche Verknüpfung des Anspruchs auf Teilzeitarbeit mit der Einstellung eines Arbeitslosen oder Auszubildenden besteht im Unterschied zu § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AltTZG jedoch gerade nicht. Auch hier zeigt sich, dass der Gesetzgeber in § 8 TzBfG nicht das Ziel verfolgt, in jedem Einzelfall Gemeinwohlbelange durchzusetzen. Er setzt vielmehr auf den statistischen Effekt, dass möglicherweise die Masse der Teilzeitwünsche zu einer Umverteilung von Arbeit und so zu einem Abbau der Arbeitslosigkeit führt.

V. Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, das europäische Primärrecht und die Teilzeitrichtlinie strahlten auf die Anwendung des Art. 34 EGBGB aus. Deswegen sei Art. 34 EGBGB im Sinne der Richtlinie auszulegen. Der von der Europäischen Union ihren Bürgern garantierte Mindestrahmen unterliege nicht der Rechtswahlfreiheit.

Um zwingendes Gemeinschaftsrecht durchzusetzen, bedarf es keines Rückgriffs auf Art. 34 EGBGB. International zwingendes Gemeinschaftsrecht setzt sich ohne Anwendung des EGBGB gegenüber einer Rechtswahl durch. Richtlinien bedürfen dem gegenüber der Umsetzung in die jeweilige nationale Rechtsordnung. Diese ist hier durch § 8 TzBfG erfolgt. Ob diese Norm auf den Streitfall anwendbar ist, muss nach dem nationalen Kollisionsrecht beurteilt werden (vgl. Staudinger/Magnus BGB 12. Aufl. Art. 34 EGBGB Rn. 42) .

VI. Die Klägerin beruft sich weiterhin zu Unrecht auf Art. 29a EGBGB. Sie meint, Arbeitnehmer seien Verbraucher im Sinne dieser Vorschrift.

Nach Art. 29a EGBGB sind Verbraucherschutzrichtlinien trotz anderweitiger Rechtswahl im Gebiet des Mitgliedstaats der Europäischen Union anzuwenden, wenn der maßgebliche Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet des Mitgliedstaats aufweist. Hier fehlt es bereits am engen Zusammenhang des Arbeitsvertrags der Parteien zum Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Zudem ist Art. 29a EGBGB nicht auf Arbeitsverträge anzuwenden. Insoweit geht die speziellere Regelung des Art. 30 EGBGB vor. Ferner ist die Liste der anzuwendenden Verbraucherschutzrichtlinien in Art. 29a Abs. 4 EGBGB enumerativ. Arbeitsrechtliche Regelungen sind dort nicht genannt. Eine analoge Anwendung des Art. 29a EGBGB auf dort nicht genannte Richtlinien ist unzulässig (vgl. Palandt/Heldrich Art. 29a EGBGB Rn. 2) .

D. Das Landesarbeitsgericht wird zu beachten haben, dass der erstmals in der Revision gestellte Hilfsantrag bei Anwendung deutschen Prozessrechts unzulässig wäre.

Er ist nicht hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin begehrt eine Zustimmungsentscheidung der Beklagten zur Verringerung ihrer Arbeitszeit um 50 %. Das ist ein Antrag auf Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung (st. Rspr. vgl. Senat 27. April 2004 – 9 AZR 522/03 – juris Rn. 40, BAGE 110, 232, zu A I 1 der Gründe). Allerdings soll die Beklagte nur zustimmen müssen, wenn die Zustimmungsverweigerung unter Berücksichtigung europäischen Rechts ermessensfehlerhaft wäre. Damit wird nicht deutlich, ob von der Beklagten ein (welches?) Verhalten erwartet wird, oder im Falle des § 894 Abs. 1 ZPO, ob die Willenserklärung als abgegeben gelten soll. Zudem ist das Rechtsschutzbegehren bereits im Verringerungsantrag zu 2 enthalten. Die Beklagte ist auf Annahme des Verringerungsantrags gemäß § 8 TzBfG zu verurteilen, wenn eine entsprechende Rechtspflicht auch unter Berücksichtigung europäischen Rechts besteht.

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BAG, Urteil vom 13.11.2007 – 9 AZR 134/07

BAG, Urteil vom 13.11.2007 – 9 AZR 134/07

1. Die Vertragsparteien dürfen im Rahmen der gesetzlichen Grenzen das für ihren Vertrag maßgebende nationale Recht wählen. Die Voraussetzungen einer konkludenten Rechtswahl bestimmen sich nach Art 27 Abs 1 EGBGB. Danach ist ausreichend, dass sich die Rechtswahl mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falls ergibt. 2. Die Wahl ausländischen Rechts berührt nach Art 34 EGBGB nicht die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf das nach dem Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln (Eingriffsnormen). Eine solche zwingende Wirkung hat § 8 TzBfG nicht. Die Vorschrift dient vorrangig den Individualinteressen der Arbeitnehmer und nicht öffentlichen Gemeinwohlinteressen. Sie gleicht das Interesse des Arbeitnehmers an einer Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer Beibehaltung der längeren Arbeitszeit aus. Zwar soll § 8 TzBfG Teilzeitarbeit fördern und dadurch auch Entlastungseffekte auf dem Arbeitsmarkt bewirken. Dieses öffentliche Interesse wird lediglich als Reflex des vorrangig individuellen Zwecken dienenden Anspruchs auf Teilzeitarbeit mittelbar gefördert.
Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 13. November 2006 – 17 Sa 816/06 – aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Verringerung der Arbeitszeit.

Die Beklagte ist eine international tätige Fluggesellschaft US-amerikanischen Rechts mit weltweit über 16.000 Flugbegleiterinnen und Flugbegleitern. Ihr Sitz ist in Chicago. Sie unterhält in Frankfurt am Main ein Büro (sog. “Base”) mit neun Mitarbeitern. Der Base in Frankfurt am Main sind über 200 Flugbegleiterinnen und Flugbegleiter zugeordnet, von denen etwa 80 die deutsche und etwa 100 die US-amerikanische Staatsangehörigkeit haben.

Die Klägerin ist deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland. Sie ist Mutter zweier am 26. August 2002 und 16. März 2004 geborener Kinder. Sie ist seit Februar 1997 bei der Beklagten als Flugbegleiterin beschäftigt.

Während einer Einführungsschulung in Chicago unterschrieb die Klägerin das in englischer Sprache geschriebene “Pre-Hire Agreement Regarding Terms and Conditions of Employment” (in der Folge: Pre-Hire Agreement) vom 10. Februar 1997. Darunter befindet sich eine weitere Unterschrift über dem Vermerk “Witness (UA Representative)”. Nach Nr. 5 des Pre-Hire Agreement sollen die “Bedingungen und Bestimmungen Ihres Beschäftigungsverhältnisses” ausschließlich dem Recht der Vereinigten Staaten von Amerika unterliegen. Nach Nr. 6 des Pre-Hire Agreement sind für sämtliche Streitigkeiten und Rechtsstreite bezüglich oder in Verbindung mit den Beschäftigungsbedingungen und -bestimmungen entweder das AFA/United-Beschwerdeverfahren und der Systemausschuss für Schlichtung (“System Board of Adjustment”) oder die Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika und des Bundesstaats Illinois zuständig. Im Pre-Hire Agreement ist die Geltung des zwischen der Beklagten und der Association of Flight Attendants (AFA) geschlossenen Abkommens (in der Folge: AFA-Abkommen) geregelt. Das AFA-Abkommen regelt ua. das Gehalt und sonstige Arbeitsbedingungen der Flugbegleiter sowie die Schlichtung vor dem System Board of Adjustment.

Die Klägerin ist seit ihrer Einstellung als Flugbegleiterin der Base Frankfurt am Main zugeordnet und wird auf den Strecken Frankfurt am Main – Washington und Frankfurt am Main – Chicago und zurück eingesetzt. In der Regel absolviert sie fünf Interkontinentalflüge im Monat, wobei jeder Einsatz ca. drei Tage in Anspruch nimmt. Sie leistet hierbei monatlich 80 bis 90 Arbeitsstunden. Vor jedem Flug hat sie sich ca. eine Stunde und 45 Minuten vor dem Start am Flughafen einzufinden. In dieser Zeit findet ua. das “Pre-Flight-Briefing” statt, und sie kann – dies ist allerdings über das Internet auch von anderen Orten aus möglich – im Wege des “Bidding-Verfahrens” Flugwünsche angeben. Die endgültige Zuteilung der Einsätze erfolgt über die Zentrale der Beklagten in Chicago. Die Flugzeuge, auf denen die Klägerin eingesetzt ist, sind in den Vereinigten Staaten von Amerika registriert. Das Arbeitsentgelt der Klägerin wird in US-Dollar berechnet, wobei die Beklagte der Klägerin einen gewissen Mindestwechselkurs garantiert. Die Klägerin ist in Deutschland sozialversichert und steuerpflichtig. Sie verfügt über keine Arbeitserlaubnis für die USA. Ihre Personalakte wird in Frankfurt am Main geführt.

Nach der Geburt ihres zweiten Kindes war die Klägerin zunächst seit Dezember 2004 wieder für die Beklagte tätig. Mit Schreiben vom 15. Februar 2005 beantragte sie, ihre Arbeitszeit ab 1. Juni 2005 auf “50 bis maximal 58 Flugstunden im Monat” herabzusetzen. Mit Schreiben vom 9. Mai 2005 lehnte die Beklagte eine Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit ab. Für die Zeit vom 29. September 2005 bis 26. März 2006 nahm die Klägerin Elternzeit in Anspruch. Seit dem 27. März 2006 ist sie wieder für die Beklagte tätig.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finde deutsches Recht Anwendung. Ihr Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit ergebe sich aus § 8 TzBfG.

Bei der Base Frankfurt am Main handle es sich um eine Niederlassung iSv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB. Das Arbeitsverhältnis weise enge Verbindungen zu Deutschland als Sitz der für die Klägerin zuständigen Base auf. Die Flugtauglichkeitsuntersuchung sei in Deutschland durchgeführt worden. Die Klägerin sei von Anfang an und durchgehend von der Base Frankfurt am Main aus tätig gewesen. Ihre direkten Vorgesetzten und Ansprechpartner befänden sich ausschließlich in der Base Frankfurt am Main. Auch habe die Klägerin gerade keine Arbeitserlaubnis für die USA, sondern verfüge nur über eine Einreisegenehmigung und Aufenthaltserlaubnis bis zum Antritt ihres Rückflugs. Da Flugbegleiter in Ausnahmefällen innerhalb von weniger als vier Stunden vor dem Abflug zum Dienst gerufen werden könnten und das “Pre-Flight-Briefing” bereits eine Stunde und 45 Minuten vor dem Abflug beginne, müssten sich Flugbegleiter, die der Base Frankfurt am Main zugeordnet seien, im Umkreis von Frankfurt am Main aufhalten. Der Wohnort sei daher nicht – wie von der Beklagten dargestellt – unwichtig.

Abmahnungen für die der Base Frankfurt am Main zugeordneten Mitarbeiter erfolgten von Frankfurt am Main aus.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass sich das Arbeitsverhältnis vom 8. Februar 1997 zwischen den Parteien durch den Antrag der Klägerin vom 15. Februar 2005 in ein Teilzeitarbeitsverhältnis des Inhalts geändert hat, dass sich die vertragliche Arbeitszeit der Klägerin auf 50 % reduziert; hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, einer Herabsetzung der zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitszeit auf 50 % zuzustimmen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie rügt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit. Zudem sei auf das Arbeitsverhältnis der Parteien US-amerikanisches Recht anzuwenden. Die Klägerin habe deshalb keinen Anspruch auf Teilzeitarbeit. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts ergebe sich auch nicht aus Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB, da es sich bei der Base Frankfurt am Main nicht um eine Niederlassung handle. Selbst wenn die Base als Niederlassung anzusehen sei, handle es sich hierbei nicht um die Niederlassung, die die Klägerin eingestellt habe. Abzustellen sei auf die Niederlassung, in der der Arbeitsvertrag abgeschlossen worden sei. Dies sei vorliegend in Chicago geschehen. Es komme nicht darauf an, in welcher Niederlassung ein Arbeitnehmer nach Vertragsschluss tatsächlich eingesetzt werde.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sei auch deswegen US-amerikanisches Recht anwendbar, weil sich aus der Gesamtheit der Umstände ergebe, dass das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu den Vereinigten Staaten von Amerika aufweise. Bereits die Stellenanzeige sei in englischer Sprache gehalten, weil dies die “Muttersprache” der Beklagten sei. Wesentliche Teile des Direktionsrechts, nämlich die Entscheidungen über Arbeitseinsatz, Art und Weise, Ort und Zeit der Leistungserbringung etc., würden ausschließlich vom Sitz der Beklagten in Chicago aus ausgeübt. Die Klägerin erbringe nicht einmal 5 % ihrer Arbeitsleistung auf deutschem Boden. Nach dem “Pre-Flight-Briefing” von etwa 15 bis 20 Minuten Dauer und einem etwa ebenso langen Fußweg zum Flugzeug verbringe der Flugbegleiter etwa eine Stunde vor dem Abflug der Maschine an Bord wegen notwendiger Vorbereitungsmaßnahmen. Die Maschine sei in den Vereinigten Staaten von Amerika registriert, die Arbeitnehmer befänden sich somit an Bord nicht mehr auf deutschem Hoheitsgebiet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Verringerungsanspruch weiter. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt.
Gründe

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung.

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Auf Grund der festgestellten Tatsachen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben ist und ob der geltend gemachte Anspruch nach deutschem oder US-amerikanischem Recht zu prüfen ist.

A. Die Klage ist nur zulässig, wenn der Rechtsstreit der deutschen Gerichtsbarkeit unterfällt. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht nicht geprüft. Die internationale Zuständigkeit ist eine auch in der Revisionsinstanz (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – juris Rn. 27, BAGE 113, 327, zu A III 1 der Gründe; 19. März 1996 – 9 AZR 656/94 – juris Rn. 19, BAGE 82, 243, zu B I 1 der Gründe) von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – juris Rn. 27, aaO; BAG 16. Februar 2000 – 4 AZR 14/99 – juris Rn. 50, BAGE 93, 328, zu I der Gründe) .

I. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte ist nicht durch rügelose Einlassung der Beklagten nach § 39 ZPO begründet worden. Zwar wird § 39 ZPO für entsprechend anwendbar gehalten (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 39 Rn. 4 mwN). Umstritten ist nur, ob eine Belehrung nach § 39 Satz 2, § 504 ZPO vorausgegangen sein muss (so Schwab/Weth/Walker ArbGG 2. Aufl. § 2 Rn. 274, der auf den Unterschied zu Art. 24 EuGVVO hinweist; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 66. Aufl. § 504 Rn. 4; aA Müller MDR 1981, 11). Die Beklagte hat jedoch in der Revisionsinstanz nach einem Hinweis des Gerichts auf die Rechtslage die Zuständigkeit deutscher Gerichte gerügt.

II. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte wäre nur dann nicht gegeben, wenn die Parteien eine wirksame anderweitige Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen hätten (hier: Zuständigkeit der US-amerikanischen Gerichtsbarkeit). Ohne eine solche Vereinbarung wäre die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß § 23 ZPO eröffnet.

1. Nach § 23 Satz 1 ZPO wäre für den vorliegenden Rechtsstreit wegen der dortigen Base der Beklagten das Arbeitsgericht Frankfurt am Main zuständig und damit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit gegeben.

a) Grundsätzlich folgt die internationale Zuständigkeit der örtlichen Zuständigkeit (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – juris Rn. 27, BAGE 113, 327, zu A III 1 der Gründe; BAG 17. Juli 1997 – 8 AZR 328/95 – juris Rn. 14, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 13 = EzA ZPO § 23 Nr. 1, zu II 1 a der Gründe). Ist ein deutsches Gericht nach den §§ 12 ff. ZPO örtlich zuständig, ist es regelmäßig auch im Verhältnis zu einem ausländischen Gericht zuständig (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – aaO; 19. März 1996 – 9 AZR 656/94 – juris Rn. 19, BAGE 82, 243, zu B I 1 der Gründe). § 23 ZPO gilt nicht nur für die örtliche, sondern auch für die internationale Zuständigkeit (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 23 Rn. 3) .

b) Nach § 23 ZPO ist für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche gegen eine Person, die im Inland keinen Wohnsitz hat, das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich Vermögen der Beklagten befindet. Für die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist über diese Vermögensbelegenheit hinaus ein hinreichender Inlandsbezug des Rechtsstreits erforderlich (Senat 15. Februar 2005 – 9 AZR 116/04 – juris Rn. 29, BAGE 113, 327, zu A III 2 der Gründe; BAG 17. Juli 1997 – 8 AZR 328/95 – juris Rn. 25, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 13 = EzA ZPO § 23 Nr. 1, zu II 4 b der Gründe) .

c) Die Internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichtsbarkeit wäre hiernach gegeben. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main ist als Gerichtsstand des Vermögens der Beklagten gemäß § 23 Satz 1 ZPO örtlich zuständig. Dazu muss sich dort nicht das gesamte Vermögen der Beklagten befinden. Es reicht aus, wenn das dort befindliche Vermögen nicht nur geringwertig oder unpfändbar ist (vgl. Zöller/Vollkommer § 23 Rn. 7). So kann schon eine Büroausstattung genügen. Die Voraussetzungen des besonderen Gerichtsstands des Vermögens sind deshalb erfüllt, wenn die beklagte Partei, die ihren Sitz nicht im Inland hat, an einem Ort im Inland ein Büro unterhält, unter dessen Anschrift sie wirtschaftliche Aktivitäten entwickelt. Davon, dass ein solches Büro über eine entsprechende Ausstattung verfügt, ist nach allgemeiner Lebenserfahrung auszugehen (vgl. BGH 12. November 1990 – II ZR 249/89 – juris Rn. 14, NJW-RR 1991, 423) .

d) So ist es hier. Die Beklagte unterhält in Frankfurt am Main eine Base mit neun im Innendienst beschäftigten Mitarbeitern. Es muss daher notwendigerweise eine gewisse Büroausstattung und somit Vermögen in nicht ganz unerheblichem Umfang vorhanden sein. Darüber hinaus ist ein hinreichender Inlandsbezug des Rechtsstreits gegeben. Denn die Klägerin hat ihren Wohnsitz in Deutschland. Sie hat die deutsche Staatsangehörigkeit, unterfällt der deutschen Sozialversicherung, ist im Inland steuerpflichtig und beginnt und beendet ihre Arbeitseinsätze in Frankfurt am Main.

2. Der Senat kann nicht abschließend darüber entscheiden, ob die Parteien einen von dem gesetzlichen Gerichtsstand nach § 23 ZPO abweichenden anderen, nicht im Inland gelegenen Gerichtsstand vereinbart haben. Unklar ist, ob sich die Prüfung der Wirksamkeit einer den deutschen Gerichtsstand ausschließenden Vereinbarung nach deutschem oder US-amerikanischem Recht richtet.

a) Ob eine Gerichtsstandsvereinbarung überhaupt zustande gekommen ist, muss nach derjenigen Rechtsordnung beurteilt werden, nach der sich auch das zugrunde liegende, den Inhalt des gesamten Vertrags bildende materielle Rechtsverhältnis der Parteien richtet (vgl. BAG 29. Juni 1978 – 2 AZR 973/77 – AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 8, zu IV 1 der Gründe; BGH 18. März 1997 – XI ZR 34/96 – juris Rn. 13, NJW 1997, 2885, zu I 2 a der Gründe; Zöller/Geimer IZPR Rn. 26) .

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, es finde US-amerikanisches Recht Anwendung. Das folge aus der von den Parteien gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB getroffenen Rechtswahl.

bb) Zutreffend ist, dass die Parteien die Geltung US-amerikanischen Rechts gewählt haben.

(1) Die Parteien haben in Nr. 5 des Pre-Hire Agreement vom 10. Februar 1997 vereinbart, dass die Bedingungen und Bestimmungen ihres Beschäftigungsverhältnisses ausschließlich dem Recht der Vereinigten Staaten von Amerika einschließlich des Railway Labor Act (Gesetz bezüglich arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Bahnunternehmen und ihren Mitarbeitern) und des AFA-Abkommens unterliegen.

Das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer ausdrücklichen Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht sind gem. Art. 27 Abs. 4 EGBGB nach den Art. 11, 12, 29 Abs. 3 und Art. 31 EGBGB zu beurteilen. Das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung unterliegen grundsätzlich dem von den Parteien gewählten Recht, dem Vertragsstatut, nicht der lex fori (vgl. BGH 26. Oktober 1993 – XI ZR 42/93 – juris Rn. 14, BGHZ 123, 380, zu II 2 a aa der Gründe; Palandt/Heldrich BGB 67. Aufl. Art. 27 EGBGB Rn. 8) .

(2) Dabei kann dahinstehen, ob mit Nr. 5 des Pre-Hire Agreement überhaupt eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung getroffen worden ist. Dies ist deshalb zweifelhaft, weil möglicherweise eine entsprechende Erklärung der Beklagten im Vertragstext fehlt. Aufseiten der Beklagten hat lediglich ein Zeuge (witness) unterzeichnet. Zudem handelt es sich nach dem Wortlaut der Übersetzung des letzten Absatzes lediglich um ein Einstellungsangebot der Beklagten. Der “Zeuge” hätte dann nur bescheinigt, dass die Klägerin dieses Angebot auch erhalten hat. Ihre Unterschrift hätte demzufolge lediglich die Qualität einer Empfangsbestätigung gehabt. Die Unterschrift wurde nach dem Text des Agreement auf Bitten des “UA-Vertreters” geleistet.

(3) Jedenfalls haben die Parteien konkludent die Anwendung US-amerikanischen Rechts auf ihr Arbeitsverhältnis gewählt. Das ist ausreichend.

(a) Die Voraussetzungen einer konkludenten Rechtswahl bestimmen sich nicht nach dem gewählten Recht. Vielmehr bestimmt Art. 27 Abs. 1 EGBGB selbst, unter welchen Voraussetzungen von einer konkludenten Rechtswahl auszugehen ist (vgl. Palandt/Heldrich Art. 27 EGBGB Rn. 8). Danach ist ausreichend, dass sich die Rechtswahl mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrags oder aus den Umständen des Falls ergibt. Obgleich es keinen abschließenden Katalog von Rechtswahlindizien gibt, sind bei Schuldverträgen aus Gerichtsstandsklauseln, Schiedsklauseln, vertraglichen Bezugnahmen auf ein Recht sowie aus der Vereinbarung eines für beide Parteien gemeinsamen Erfüllungsorts typische Hinweise auf eine konkludente Rechtswahl zu entnehmen (Junker Anm. SAE 2002, 258, 259; Palandt/Heldrich Art. 27 EGBGB Rn. 6). Speziell bei Arbeitsverträgen stellt die Bezugnahme auf Tarifverträge und sonstige Regelungen am Sitz des Arbeitgebers ein gewichtiges Indiz für eine konkludente Rechtswahl dar (vgl. BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 23, BAGE 100, 130, zu B I 1 der Gründe; 26. Juli 1995 – 5 AZR 216/94 – juris Rn. 22, AP BGB § 157 Nr. 7 = EzA BGB § 133 Nr. 19, zu II 1 der Gründe; Junker Anm. SAE 2002, 258, 259; Schlachter NZA 2000, 57, 58 f.) .

(b) Nach diesen Grundsätzen haben die Parteien die Anwendung US-amerikanischen Rechts gewählt. Die Parteien haben ihr Arbeitsverhältnis tatsächlich unter Anwendung des Pre-Hire Agreement “gelebt”. Insbesondere haben sie auf das Arbeitsverhältnis das im Pre-Hire Agreement in Bezug genommene AFA-Abkommen angewendet. In diesem Abkommen sind die wesentlichen Arbeitsbedingungen für Flugbegleiter geregelt. Schon deswegen ist von einer konkludenten Vereinbarung US-amerikanischen Rechts auszugehen (vgl. BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 24, BAGE 100, 130, zu B I 1 der Gründe) .

cc) Das Landesarbeitsgericht durfte die Wirksamkeit dieser Rechtswahl nicht annehmen. Der Senat kann selbst nicht beurteilen, ob die Rechtswahl wirksam ist, insbesondere ob sie mit den zum Schutz der Arbeitnehmer bestehenden gesetzlichen Beschränkungen vereinbar ist. Es fehlt die Feststellung der erforderlichen Tatsachen.

(1) Nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB darf bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. In einem Günstigkeitsvergleich sind in diesem Fall die zwingenden Bestimmungen des objektiv anwendbaren Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, und die Bestimmungen der gewählten Rechtsordnung gegenüberzustellen (Junker Anm. SAE 2002, 258, 259). Dazu bedarf es zunächst der Bestimmung des nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB objektiv anwendbaren Rechts.

(2) Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB findet mangels einer Rechtswahl auf Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse das Recht des Staats Anwendung, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrags gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt wird.

(a) Eine solche Regelanknüpfung an den Arbeitsort nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB kommt bei Flugbegleitern im internationalen Flugverkehr nicht in Betracht. Ein bestimmter Arbeitsort kann für diese Arbeitnehmer nicht bestimmt werden. Sie erfüllen ihre überwiegenden Arbeitsleistungen während des Flugs ohne Bezug zu einem bestimmten Staat. Die organisatorische Zuordnung zu einer konkreten Niederlassung und die teilweise Eingliederung in die betreffende Organisationsstruktur begründen keinen gewöhnlichen Arbeitsort. Das Gesetz knüpft nach seinem Wortlaut gerade nicht an eine organisatorische Zuordnung, sondern an den Ort der tatsächlichen Ausführung der geschuldeten Arbeitsleistung an (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 27, BAGE 100, 130, zu B I 2 a aa der Gründe) .

Die Klägerin verrichtet ihre Arbeit gewöhnlich nicht in Deutschland. Hier beginnt und endet lediglich der jeweilige Arbeitseinsatz. Die im Zusammenhang mit den Startvorbereitungen in Frankfurt am Main erbrachten Arbeitsleistungen während ca. einer Stunde und 45 Minuten fallen bei einer Gesamtdauer je Flugeinsatz von etwa drei Tagen nicht ins Gewicht. Im Übrigen hat die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen, dass vor dem Start des Rückflugs in den USA eine entsprechende Arbeitsleistung erbracht wird.

(b) Zur Bestimmung des für Flugbegleiter im internationalen Flugverkehr zwingenden Rechts kann entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB auf das Recht des Staats abgestellt werden, in dem das Flugzeug registriert ist. Hiergegen spricht, dass Flugzeugbesatzungen in verschiedenen Maschinen eingesetzt werden, wobei diese Maschinen auch von einer anderen Fluggesellschaft ausgeliehen sein können. Es handelt sich um ein zufälliges Zusammentreffen des Orts der Registrierung und des Schwerpunkts des Arbeitsverhältnisses. Das Flugzeug ist nur das “Arbeitsgerät” der Flugzeugbesatzung, das sich in verschiedenen Staaten befinden kann (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 29, BAGE 100, 130, zu B I 2 a bb der Gründe mwN, auch zu der Gegenauffassung; Schlachter Anm. AP EGBGB nF Art. 30 Nr. 10; Gragert/Drenckhahn NZA 2003, 305, 306) .

Insoweit besteht auch keine Parallele zur internationalen Seeschifffahrt. Bei Seearbeitsverhältnissen wird angenommen, der gewöhnliche Arbeitsort bestimme sich nach der Flagge, unter der das Schiff fährt (Franzen IPRax 2003, 239, 240 mwN). Wenn die Flugzeuge ausschließlich in den USA registriert seien, müsse US-amerikanisches Recht angewendet werden (vgl. Junker Anm. SAE 2002, 258, 260). Dem steht entgegen, dass Flugzeugbesatzungen häufiger als Seeleute auf wechselnden Maschinen eingesetzt werden und diese in unterschiedlichen Staaten registriert sein können. Gerade angesichts der üblichen Zusammenschlüsse mehrerer Fluggesellschaften zu Allianzen, die ihre Angebote gemeinsam vermarkten, ist auch mit einem Einsatz auf andernorts registrierten Flugzeugen zu rechnen (Schlachter Anm. AP EGBGB nF Art. 30 Nr. 10). Zudem besteht die Bindung der Flugzeugbesatzung an ein bestimmtes Flugzeug nur für die Flugdauer, die im Regelfall die Dauer des Einsatzes von Seeleuten auf Schiffen zeitlich erheblich unterschreitet. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin ausschließlich auf in den Vereinigten Staaten von Amerika registrierten Flugzeugen eingesetzt wird. Die Vergleichbarkeit von Seeleuten mit Flugzeugbesatzungen im Hinblick auf Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist unabhängig vom konkreten Einzelfall generell zu beantworten.

(3) Nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB können Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis der Parteien in zwei Fällen dem deutschen Recht unterliegen:

1. Die ausländische Niederlassung in Chicago hat zwar die Klägerin “eingestellt”, aber aus der Gesamtheit der Umstände ergibt sich, dass engere Verbindungen zu Deutschland bestehen, oder 2. die “Base” der Beklagten in Frankfurt am Main ist die “Niederlassung”, die die Klägerin “eingestellt” hat, und es bestehen keine engeren Verbindungen zu den Vereinigten Staaten von Amerika.

(a) Im Schrifttum ist umstritten, wonach sich die “einstellende Niederlassung” bestimmt.

(aa) Teilweise wird die Auffassung vertreten, unter “Einstellung” sei der Vertragsschluss zu verstehen (Heilmann AR-Blattei SD 340 Rn. 100 ff.; Franzen AR-Blattei SD 920 Rn. 74; Schlachter NZA 2000, 57, 60; dieselbe Anm. AP EGBGB nF Art. 30 Nr. 10; Gragert/Drenckhahn NZA 2003, 305, 307, jeweils mwN). Ein Abstellen auf die Niederlassung der tatsächlichen Eingliederung scheide schon deswegen aus, weil dann regelmäßig ein gewöhnlicher Arbeitsort iSv. Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB vorliege und die Anwendung des Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB bereits ausgeschlossen sei. Der Befürchtung, der Arbeitgeber könne durch die Bestimmung des Orts der Vertragsunterzeichnung gezielt eine Rechtsordnung mit möglichst niedrigem Schutzniveau in Kraft setzen, könne zum einen damit begegnet werden, dass aus dem Begriff der “Niederlassung” reine Anwerbebüros ausgeschlossen würden. Zum anderen sei in solchen Fällen auch die Ausnahmeklausel des Art. 30 Abs. 2 2. Halbs. EGBGB geeignet, Missbrauch zu verhindern, da die Umstände der Vertragserfüllung als “engere Verbindung” zu einem anderen Staat angemessen berücksichtigt werden könnten (Schlachter NZA 2000, 57, 60; Heilmann AR-Blattei SD 340 Rn. 105; Franzen IPRax 2003, 239, 241) .

(bb) Nach anderer Auffassung ist der Ort des Vertragsschlusses nicht maßgeblich, wenn der Arbeitnehmer sofort nach Abschluss des Vertrags bei einer anderen Niederlassung zum Einsatz kommt. Die einstellende Niederlassung bestimme sich dann nach dem Ort der tatsächlichen und organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers (Gamillscheg ZfA 1983, 307, 334; Mankowski Anm. AR-Blattei ES 920 Nr. 7 S. 18; Junker Anm. SAE 2002, 258, 261, jeweils mwN). Der Abschlussort eines Vertrags sei flüchtig und leicht manipulierbar. Gerade bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem Arbeitsverhältnis könne ein Abstellen auf den Ort der Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu zufälligen Ergebnissen führen (Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr. 7 S. 19; Junker Anm. SAE 2002, 258, 261) .

(b) Das Bundesarbeitsgericht hat zu diesem Problemkreis noch nicht abschließend Stellung bezogen (vgl. BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 31, BAGE 100, 130, zu B I 2 a cc der Gründe) .

(aa) Aus den bisherigen Feststellungen ergibt sich nicht, ob die Klägerin von der Niederlassung Chicago oder Frankfurt am Main “eingestellt” worden ist.

Maßgeblich ist nach der “Eingliederungstheorie”, ob die Beklagte in Frankfurt am Main den für das Arbeitsverhältnis der Parteien wesentlichen Teil der Direktionsbefugnis ausübt oder ob die “Base” Frankfurt am Main eher die Funktion eines Abflug-Flughafens als die einer Niederlassung hat, in die die Klägerin eingegliedert ist. Unerheblich ist, dass im Pre-Hire Agreement vom 10. Februar 1997 in Nr. 2 darauf hingewiesen wird, die Klägerin unterstehe nicht der Aufsicht, den Anweisungen oder der Kontrolle der “Niederlassung” in Frankfurt am Main, sondern der “Onboard Division” in Chicago.

Die Klägerin ist der Base Frankfurt am Main zugeordnet. Der Arbeitgeber übt sein Direktionsrecht auch in Frankfurt am Main aus. Von Frankfurt am Main aus kontrollieren Supervisoren die Einhaltung der Dienstvorschriften für das äußere Erscheinungsbild der Flugbegleiter. Die Personalakten werden in Frankfurt am Main geführt. Möglicherweise erteilt die Beklagte von Frankfurt am Main aus sämtliche Abmahnungen. In Chicago wird jedoch entschieden, welche Flüge der Klägerin zugewiesen werden. Von dort aus wird somit das Weisungsrecht hinsichtlich der zeitlichen Lage und der Dauer der Arbeit der Klägerin ausgeübt.

Maßgebend nach der Unterschriftstheorie ist, ob das Pre-Hire Agreement schon den Abschluss des Arbeitsvertrags beinhaltet oder ob es noch einer weitergehenden Willenserklärung der Beklagten bedurfte. Im letzteren Fall ist dann entscheidend, wo diese Erklärung abgegeben worden ist, in Deutschland oder in den Vereinigten Staaten von Amerika.

(bb) Nach Art. 30 Abs. 2 2. Halbs. EGBGB gilt die nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB zu treffende Zuordnung des Arbeitsverhältnisses ausnahmsweise nicht, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist. In diesem Fall ist das Recht des anderen Staats anzuwenden. Die Verbindung mit dem anderen Staat muss stärker sein als die durch die Regelanknüpfung zu dem Recht des Arbeitsorts oder der einstellenden Niederlassung hergestellte Beziehung. Dies beurteilt sich ua. nach der Staatsangehörigkeit der Vertragsparteien, dem Sitz des Arbeitgebers und dem Wohnort des Arbeitnehmers. Ergänzend sind die Vertragssprache und die Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, zu berücksichtigen (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 32, BAGE 100, 130, zu B I 2 a dd der Gründe; 29. Oktober 1992 – 2 AZR 267/92 – juris Rn. 67 f., BAGE 71, 297, zu III 4 c aa der Gründe). Vom Tatsachengericht ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Daran fehlt es. Der Senat kann sie auch nicht nachholen, weil der zu würdigende Sachverhalt noch nicht feststeht. Mit ergänzendem Tatsachenvortrag ist nach dem Verlauf der Revisionsverhandlung zu rechnen.

(cc) Der Wohnsitz in Deutschland hat vorliegend eine geringe Bedeutung für die Tätigkeit als Flugbegleiterin. Die der Base Frankfurt am Main zugeordneten Flugbegleiter haben lediglich zum Teil einen deutschen Wohnsitz. Die Staatsangehörigkeit ist nur dann ein wesentliches Kriterium, wenn beide Parteien dieselbe Nationalität haben, was hier nicht der Fall ist. Die Beklagte ist ein Unternehmen US-amerikanischen Rechts. Lediglich die Sprache des Pre-Hire Agreement ist Englisch. Das Entgelt der Klägerin wird in US-Dollar ausgezahlt (vgl. BAG 4. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 33, BAGE 100, 130, zu B I 2 a dd der Gründe). Für die Würdigung der Gesamtheit der Umstände iSv. Art. 30 Abs. 2 2. Halbs. EGBGB ist zusätzlich von Bedeutung, welche wesentlichen Entscheidungen, die das Arbeitsverhältnis betreffen, von der Base Frankfurt am Main getroffen werden. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Klägerin hat behauptet, die Base übe die Disziplinargewalt aus. Sollte dies den Ausspruch aller Abmahnungen oder sogar von Kündigungen umfassen, kann das auf eine engere Verbindung zu Deutschland und damit zum deutschen Recht hindeuten. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb aufzuklären haben, welche für die Arbeitsverhältnisse der Flugbegleiter maßgebenden Entscheidungen selbständig in der Base Frankfurt am Main getroffen werden. Folgt hieraus eine engere Verbindung zu Deutschland, könnte deutsches Recht nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB auf Grund einer vom Landesarbeitsgericht vorzunehmenden Gesamtwürdigung anzuwenden sein.

(dd) Ergibt die Gesamtwürdigung nach Art. 30 Abs. 2 2. Halbs. EGBGB die Anwendung deutschen Rechts, hat das Landesarbeitsgericht zur Prüfung der Wirksamkeit der getroffenen Wahl US-amerikanischen Rechts gemäß Art. 30 Abs. 1 EGBGB einen Günstigkeitsvergleich vorzunehmen. Die zwingenden Bestimmungen des gegebenenfalls objektiv anzuwendenden deutschen Rechts, die dem Arbeitnehmer Schutz gewähren, sind den Bestimmungen der gewählten Rechtsordnung (hier: dem US-amerikanischen Recht) gegenüberzustellen.

b) Nach der Feststellung des anzuwendenden Rechts wird das Landesarbeitsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Parteien mit dem Pre-Hire Agreement nach diesem Recht eine Vereinbarung über den internationalen Gerichtsstand getroffen haben.

aa) Dabei hat das Landesarbeitsgericht zu beachten, dass Nr. 6 des Pre-Hire Agreement nach seinem Wortlaut unzweifelhaft eine Regelung über den internationalen Gerichtsstand enthält. Danach sollen für sämtliche Forderungen und Rechtsstreite ausschließlich entweder das AFA/United-Beschwerdeverfahren und das System Board of Adjustment (Systemausschuss für Schlichtung) oder die zuständigen Gerichte der Vereinigten Staaten von Amerika und des US-Bundesstaats Illinois zuständig sein.

bb) Aus dem Vertragstext allein lässt sich jedoch nicht feststellen, ob eine Vereinbarung im Sinne eines zweiseitigen Vertrags vorliegt. Denkbar erscheint auch eine nur einseitige Erklärung der Klägerin. Schließlich kommt ein Vorvertrag in dem Sinne in Betracht, dass die Parteien sich erst verpflichtet haben, später einen Vertrag mit diesem Inhalt abzuschließen.

Für eine Vereinbarung und gegen eine einseitige Erklärung spricht der (übersetzte) Wortlaut der Präambel: “Dieser Vertrag wird zwischen [den Parteien] … geschlossen …”. Auf eine zweiseitige Vereinbarung deutet weiter hin, dass für die Beklagte ein “Representative”, also ein “Vertreter”, unterschrieben hat. Es finden sich jedoch auch Indizien für eine einseitige Erklärung der Klägerin: So soll die Unterschrift des Arbeitnehmers ausdrücklich “nur auf Bitten des UA-Vertreters” erfolgen, der auch als “Zeuge” unterschrieb. Dies könnte bedeuten, dass mit der Unterschrift des “UA-Vertreters” lediglich bezeugt werden soll, der Arbeitnehmer habe die Erklärung persönlich unterzeichnet. Es fehlt dann eine entsprechende Willenserklärung der Beklagten.

Für einen – aufschiebend bedingten – Vertrag und gegen einen Vorvertrag spricht Nr. 1 Satz 1 des Pre-Hire Agreement: “Nach erfolgreichem Abschluss Ihrer Ausbildung in Chicago wird United Sie als Flugbegleiter beschäftigen.” Dagegen könnte die Regelung in Nr. 1 Satz 3 des Pre-Hire Agreement darauf hindeuten, dass ein Vertrag erst nach Datierung und/oder Unterzeichnung des Formulars “Mitarbeiterdienstbericht” wirksam wird. Ob dieses Formular datiert oder unterschrieben wurde, ist nicht festgestellt. Die Überschrift als “Pre-Hire Agreement”, übersetzt als “Einstellungsvorvertrag”, könnte vermuten lassen, dass tatsächlich kein Vertrag, sondern nur ein Vorvertrag abgeschlossen wurde.

c) Weiter hat das Landesarbeitsgericht Feststellungen darüber zu treffen, ob Nr. 6 des Pre-Hire Agreement die gemäß § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Schriftform einhält. Dabei ist zu beachten, dass die Zulässigkeit und Formwirksamkeit einer vor dem Prozess getroffenen internationalen Gerichtsstandsvereinbarung nach deutschem Prozessrecht zu beurteilen ist, wenn ein deutsches Gericht angerufen wird (BAG 27. Januar 1983 – 2 AZR 188/81 – juris Rn. 44, AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 12, zu B III 2 a der Gründe; BGH 18. März 1997 – XI ZR 34/96 – juris Rn. 13, NJW 1997, 2885, zu I 2 a der Gründe; Zöller/Geimer IZPR Rn. 25c) .

Nach § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO muss die Gerichtsstandsvereinbarung “schriftlich abgeschlossen oder, falls sie mündlich getroffen wird, schriftlich bestätigt werden”. Dafür wird überwiegend nicht die Einhaltung der Form des § 126 BGB verlangt, vielmehr sollen auch getrennte Schriftstücke genügen, nicht dagegen die einseitige schriftliche Bestätigung (Zöller/Vollkommer § 38 Rn. 27 mwN auch zu der Gegenauffassung, die die Einhaltung des § 126 BGB fordert). Ob diese Form gewahrt ist, beurteilt sich wieder danach, ob sich die Unterschrift des “UA-Vertreters” auf den gesamten vorstehenden Text einschließlich der Gerichtsstandsvereinbarung oder lediglich auf die persönliche Unterzeichnung durch den Arbeitnehmer bezieht. Mittels einer einseitigen schriftlichen Erklärung der Klägerin könnte keine formwirksame Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO getroffen werden.

d) Die Zulässigkeit internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen ist außerhalb des Geltungsbereichs der EuGVVO (Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen) für den Bereich des Arbeitsrechts nicht weiteren, über § 38 Abs. 2 ZPO hinausgehenden, ungeschriebenen Schranken unterworfen.

aa) Vor der Einführung von § 38 Abs. 2 ZPO im Jahre 1974 waren internationale Gerichtsstandsvereinbarungen grundsätzlich uneingeschränkt zulässig (Franzen RIW 2000, 81, 83). Für den Bereich des Arbeitsrechts hat das Bundesarbeitsgericht dies eingeschränkt, wenn die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers im Einzelfall den Vorrang vor der Vereinbarungsbefugnis der Arbeitsvertragsparteien verdient und der Schutz des Arbeitnehmers es gebietet, den Rechtsstreit im Inland zu führen (BAG 5. September 1972 – 3 AZR 212/69 – BAGE 24, 411, zu A I der Gründe; 20. Juli 1970 – 3 AZR 417/69 – BAGE 22, 410, zu I 1 der Gründe) .

bb) Unklar ist, ob diese Einschränkung nach Inkrafttreten des § 38 Abs. 2 ZPO weitergelten kann oder ob § 38 Abs. 2 ZPO eine auch für das Arbeitsrecht abschließende Regelung enthält. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in späteren Entscheidungen zwar noch auf seine frühere Rechtsprechung berufen, ohne jedoch generelle Einschränkungen des § 38 Abs. 2 ZPO für den Bereich des Arbeitsrechts ausdrücklich zu formulieren. In einer Entscheidung aus dem Jahre 1978 hat der Zweite Senat eine Derogation der internationalen Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit für unwirksam gehalten, weil die Rechtsverfolgung vor den ausschließlich für zuständig erklärten libanesischen Gerichten wegen Stillstands der Rechtspflege infolge Bürgerkriegs aussichtslos gewesen wäre (BAG 29. Juni 1978 – 2 AZR 973/77 – AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 8, zu IV 2 der Gründe). In einer weiteren Entscheidung musste der Zweite Senat zu dieser Frage nicht Stellung beziehen, weil es bereits an der erforderlichen Schriftform fehlte (BAG 27. Januar 1983 – 2 AZR 188/81 – AP ZPO § 38 Internationale Zuständigkeit Nr. 12, zu B III 3 und 4 der Gründe). Im Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Meinungen vertreten (siehe die Literaturübersicht bei Franzen RIW 2000, 81, 85).

cc) Die Vereinbarung der Zuständigkeit US-amerikanischer Gerichte und damit die Derogation der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte wird nach diesen Grundsätzen jedenfalls dann zulässig sein, wenn auf das Rechtsverhältnis der Parteien US-amerikanisches materielles Recht anzuwenden wäre. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Arbeitnehmer es zwingend gebietet, den Rechtsstreit in Deutschland zu führen.

e) Die Derogation der internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichte kann auch nicht auf Grund des Rechtsgewährungsanspruchs für unwirksam erklärt werden, weil der Klägerin in den Vereinigten Staaten von Amerika der Zugang zu staatlichen Gerichten verweigert würde. Zwar sind nach Abschnitt 27 K des AFA-Abkommens die Entscheidungen des “System Board of Adjustment” (nachstehend “Board”) endgültig und verbindlich, womit für den Bereich der Zuständigkeit des Board der Zugang zu staatlichen Gerichten versperrt sein dürfte. Jedoch fallen in die Zuständigkeit des Board nach Abschnitt 27 D nur Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und der Gesellschaft aus dem AFA-Abkommen. Somit bleibt der Weg zu staatlichen Gerichten für Streitigkeiten über staatlich gesetztes Recht offen. Damit stellt eine Verweisung der Klägerin auf das Board sowie auf US-amerikanische Gerichte keine Verletzung des Rechtsgewährungsanspruchs dar; denn zumindest gesetzliche Rechte können als staatlich garantierter Mindestschutz vor staatlichen Gerichten durchgesetzt werden.

f) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, Nr. 6 des Pre-Hire Agreement enthalte eine Schiedsvereinbarung. Diese hinderte die angerufenen deutschen Gerichte nach Art. II Abs. 3 des UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) an einer Sachentscheidung.

aa) Die prozesshindernde Einrede des Schiedsvertrags ist nur zu prüfen, wenn die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist (Birk Erlanger FS Schwab S. 305, 311, 313).

bb) Das UNÜ findet im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu den Vereinigten Staaten von Amerika Anwendung. Beide Staaten traten diesem Übereinkommen bei. Es gilt dort bis heute (Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. Kap. 42 Rn. 11) .

cc) Die angerufene deutsche Gerichtsbarkeit wäre nach Art. II Abs. 3 UNÜ jedoch nicht an einer Sachentscheidung gehindert. Nach Art. V Abs. 2 Buchst. a UNÜ darf die Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs versagt werden, wenn die zuständige Behörde des Landes, in dem die Anerkennung nachgesucht wird, feststellt, dass der Gegenstand des Streits nach dem Recht dieses Landes nicht auf schiedsrichterlichem Wege geregelt werden kann. Die angerufenen deutschen Gerichte haben die Schiedsfähigkeit zu prüfen. Die Prüfung hat zumindest auch nach deutschem Recht zu erfolgen (Schwab/Walter Kap. 44 Rn. 1; Birk Erlanger FS Schwab S. 305, 321 f.; vgl. GK-ArbGG/Mikosch Stand Oktober 2007 § 101 Rn. 7) .

Einzelschiedsverträge sind im Bereich des Arbeitsrechts grundsätzlich nicht zulässig. Die Ausnahme des § 101 Abs. 2 Satz 3 ArbGG liegt nicht vor. Somit enthält Nr. 6 des Pre-Hire Agreement keine durch deutsche Gerichte zu beachtende Schiedsvereinbarung.

g) Eine Vereinbarung der Zuständigkeit US-amerikanischer Gerichte in Nr. 6 des Pre-Hire Agreement wäre nicht gemäß Art. 21 EuGVVO unwirksam. Die Voraussetzungen der Streitigkeit aus dem Betrieb einer Niederlassung im Sinne des Art. 18 Abs. 2 EuGVVO sind bezüglich der Base Frankfurt am Main nicht erfüllt.

aa) Nach Art. 19 Nr. 1 EuGVVO kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor den Gerichten des Mitgliedstaats verklagt werden, in dem er seinen Wohnsitz hat. Gesellschaften und juristische Personen haben gemäß Art. 60 EuGVVO ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung befindet. Dies ist bei der Beklagten, die ihren Sitz in Chicago hat, nicht der Fall. Jedoch bestimmt Art. 18 Abs. 2 EuGVVO, dass der Arbeitgeber, der mit dem Arbeitnehmer einen individuellen Arbeitsvertrag geschlossen hat und der im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats keinen Wohnsitz hat, der aber in einem Mitgliedstaat eine Zweigniederlassung, Agentur oder sonstige Niederlassung besitzt, für Streitigkeiten aus deren Betrieb so behandelt wird, als hätte er seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats. Für diesen Fall setzt die EuGVVO eine Niederlassung dem Wohnsitz gleich. Folglich kann nach Art. 19 Nr. 1 EuGVVO der “externe” Arbeitgeber in dem Mitgliedstaat verklagt werden, in dem er eine Niederlassung hat, sofern Streitigkeiten aus seinem Betrieb vorliegen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

bb) Mit dem Begriff der Niederlassung ist “ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit gemeint, der auf Dauer als Außenstelle des Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, dass er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese, obgleich sie wissen, dass möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist” (EuGH 22. November 1978 – 33/78 – EuGHE 1978, 2183). Danach muss es sich um eine “Außenstelle des Stammhauses” handeln, die über eine eigene Geschäftsführung verfügt, die auch im Zusammenhang mit Verträgen selbst Ansprechpartner ist. Entscheidend kommt es darauf an, wie die fragliche Stelle nach außen hin in Erscheinung tritt (so Däubler NZA 2003, 1297, 1298) .

cc) Es kann dahinstehen, ob die Base eine Niederlassung in diesem Sinne ist. Jedenfalls handelt es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit “aus dem Betrieb” der Niederlassung. Unter den Begriff “aus dem Betrieb” fallen Rechtsstreitigkeiten, “in denen es um vertragliche oder außervertragliche Rechte und Pflichten in Bezug auf die eigentliche Führung der Agentur, der Zweigniederlassung oder der sonstigen Niederlassung selbst geht, wie etwa die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Vermietung des Grundstücks, auf dem die genannten Einheiten errichtet sind, oder mit der am Ort vorgenommenen Einstellung des dort beschäftigten Personals” (EuGH 22. November 1978 – 33/78 – EuGHE 1978, 2183). Die Begriffsbestimmung der “Rechtsstreitigkeit aus dem Betrieb einer Niederlassung” hat verordnungsautonom zu erfolgen (vgl. Geimer/Schütze EuZVR 2. Aufl. A 1 – Art. 5 EuGVVO Rn. 302) .

dd) Hier liegt keine Rechtsstreitigkeit “aus dem Betrieb der Niederlassung” im Sinne einer Streitigkeit mit dort eingestelltem und beschäftigtem Personal vor. Die Klägerin wurde weder von der Base Frankfurt am Main eingestellt, noch ist sie dort beschäftigt.

Die Klägerin wurde nicht in Frankfurt am Main, sondern in Chicago eingestellt. Sie ist auch nicht in der Base Frankfurt am Main beschäftigt, sie ist dieser Base vielmehr nur zugeordnet. Sie erbringt ihre wesentlichen Arbeitsleistungen nicht in der Base Frankfurt am Main und erhält von hier aus nicht ihre zentralen Weisungen, sondern allenfalls Weisungen in Bezug auf ihr äußeres Erscheinungsbild. Die Weisungen hinsichtlich des Orts und der Zeit der Arbeitsleistung in Form der Zuweisung bestimmter Flüge erfolgen durch die Zentrale in Chicago. Eine Eingliederung der Klägerin in die Base Frankfurt am Main ist – anders als möglicherweise bei den neun dort stationär Beschäftigten – nicht gegeben. Der Gegenstand des Rechtsstreits bezieht sich auch nicht auf die Base Frankfurt am Main (vgl. hierzu Geimer/Schütze A 1 – Art. 5 EuGVVO Rn. 316). Über die hier von der Klägerin geltend gemachte Vertragsänderung – Verringerung der Arbeitszeit – wird in Chicago entschieden.

B. Sollte das Landesarbeitsgericht die Zulässigkeit der Klage annehmen, weil die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben ist, hat es zu prüfen, ob der sich allein aus § 8 TzBfG ergebende Verringerungsanspruch gegeben ist. Das setzt voraus, dass nach den dargestellten Grundsätzen deutsches Recht anzuwenden ist. Haben die Parteien wirksam die Anwendung US-amerikanischen Rechts gewählt, ist § 8 TzBfG nicht anzuwenden. Anderes folgt auch nicht aus Art. 34 EGBGB.

I. Nach Art. 34 EGBGB bleibt die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts trotz subjektiver oder objektiver Anknüpfung nach Art. 27 Abs. 3, Art. 30 Abs. 1 EGBGB unberührt, wenn diese ohne Rücksicht auf das nach dem Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln. Es kommt dann nicht darauf an, ob das Arbeitsverhältnis den notwendigen Inlandsbezug hat (vgl. hierzu BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – Rn. 40, BAGE 100, 130, zu B II 2 c der Gründe). Bei § 8 TzBfG handelt es sich nicht um eine zwingende Vorschrift iSv. Art. 34 EGBGB.

II. Gemäß Art. 34 EGBGB haben die Bestimmungen des deutschen Rechts den Vorrang, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln (sog. Eingriffsnormen). Nicht alle nach deutschem Recht zwingenden Bestimmungen sind Eingriffsnormen. Dies folgt für arbeitsrechtliche Vorschriften aus Art. 30 Abs. 1 EGBGB. Danach darf die vereinbarte Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingenden deutschen Arbeitsrechts entziehen, sofern dieses ohne Rechtswahl nach den objektiven Anknüpfungen des Art. 30 Abs. 2 EGBGB anzuwenden wäre. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn jede vertraglich unabdingbare arbeitsrechtliche Norm über Art. 34 EGBGB auf das Arbeitsverhältnis einwirken würde. Inländische Gesetze sind daher nur dann Eingriffsnormen im Sinne des Art. 34 EGBGB, wenn sie entweder ausdrücklich oder nach ihrem Sinn und Zweck ohne Rücksicht auf das nach den deutschen Kollisionsnormen anwendbare Recht gelten sollen. Erforderlich ist, dass die Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer gerichtet ist, sondern mit ihr zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 35, BAGE 100, 130, zu B II 1 der Gründe; 3. Mai 1995 – 5 AZR 15/94 – juris Rn. 36 ff., BAGE 80, 84, zu III 1 a der Gründe; 29. Oktober 1992 – 2 AZR 267/92 – juris Rn. 79 f., BAGE 71, 297, zu IV 1 der Gründe; 24. August 1989 – 2 AZR 3/89 – juris Rn. 56 ff., BAGE 63, 17, zu A II 6 der Gründe; weitergehend: Vorrang nur, wenn überwiegend Gemeinwohlinteressen verfolgt werden, Markovska RdA 2007, 352, 358) .

III. Die Voraussetzung, dass “zumindest auch öffentliche Gemeinwohlinteressen verfolgt werden müssen”, kann nicht Endpunkt, sondern nur Ausgangspunkt der Überlegungen sein, denn letztlich liegen arbeitsrechtlichen Normen regelmäßig öffentliche Gemeinwohlinteressen zugrunde (so ausdrücklich Junker Anm. SAE 2002, 258, 262). Die Kollisionsregel des Art. 34 EGBGB scheidet deshalb aus, wenn eine arbeitsrechtliche Norm primär dem Interessenausgleich zwischen Privaten dient und nur mittelbar im Nebeneffekt auch öffentliche Gemeinwohlinteressen fördert. Ein solcher nur reflexartiger Schutz öffentlicher Gemeinwohlinteressen reicht für eine Anwendung des Art. 34 EGBGB nicht aus (BGH 13. Dezember 2005 – XI ZR 82/05 – juris Rn. 27, BGHZ 165, 248, zu II 1 b bb (4) der Gründe). Ein Indiz für ein hinreichend starkes Gemeinwohlinteresse liegt insbesondere vor, wenn die Handlungsfreiheit des Arbeitgebers durch Genehmigungsvorbehalte von Behörden eingeschränkt wird (Junker Anm. SAE 2002, 258, 262; vgl. Mankowski AR-Blattei ES 920 Nr. 7 S. 23 f., für den Zuschuss zum Mutterschaftsgeld nach § 14 MuSchG) .

IV. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, § 8 TzBfG bezwecke in der Hauptsache den Ausgleich widerstreitender privater Interessen.

1. Ausgeglichen wird das Interesse des Arbeitnehmers an einer Verringerung der Arbeitszeit gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an einer Beibehaltung der längeren Arbeitszeit. Dabei verweist der Gesetzgeber die Arbeitsvertragsparteien zunächst darauf, die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit zu erörtern, mit dem Ziel, zu einer Vereinbarung zu gelangen (§ 8 Abs. 3 Satz 1 TzBfG). Kommt es nicht zu einer einvernehmlichen Lösung und lehnt der Arbeitgeber die gewünschte Verringerung der Arbeitszeit nicht rechtzeitig ab, tritt die Fiktionswirkung des § 8 Abs. 5 Satz 2 TzBfG ein. Nötigenfalls obliegt es dem Arbeitnehmer selbst, die Verringerung der Arbeitszeit gerichtlich feststellen zu lassen oder auf Zustimmung zur Verringerung zu klagen. Eine behördliche Durchsetzung des Rechts auf Teilzeitarbeit ist nicht vorgesehen. Der Gesetzgeber hat sich vielmehr für eine Vertragslösung entschieden. Das spricht dafür, dass er im Rahmen des Ausgleichs individualrechtlicher Interessen lediglich die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers stärken und die Organisationsfreiheit des Arbeitgebers einschränken wollte, ohne Ziele zu verfolgen, die im Gemeinwohlinteresse liegen.

2. Dem steht nicht entgegen, dass der Regelung des § 8 TzBfG auch die gesetzgeberische Überlegung zugrunde liegt, durch die Förderung von individuellen Teilzeitwünschen Entlastungseffekte auf dem Arbeitsmarkt zu erreichen (Regierungsentwurf BT-Drucks. 14/4374 S. 11; Senat 30. September 2003 – 9 AZR 665/02 – juris Rn. 27, BAGE 108, 47, zu A III 1 b der Gründe; 18. Februar 2003 – 9 AZR 164/02 – juris Rn. 76, BAGE 105, 107, zu B III 4 b bb der Gründe). Der Abbau von Arbeitslosigkeit liegt zwar im Gemeinwohlinteresse, wird als Ziel jedoch nur mittelbar, dh. im Nebeneffekt verfolgt. Der in § 8 TzBfG geregelte Anspruch auf Zustimmung zur Verringerung der vertraglichen Arbeitszeit hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt und – wenn ja – welcher im öffentlichen Gemeinwohlinteresse liegende Grund für den Verringerungswunsch vorliegt (vgl. Senat 9. Dezember 2003 – 9 AZR 16/03 – juris Rn. 19, BAGE 109, 81, zu A II 1 b der Gründe) .

3. Für § 3 EFZG und § 14 Abs. 1 MuSchG hat der Fünfte Senat entscheidend darauf abgestellt, dass mit der Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie dem Zuschuss des Arbeitgebers zum Mutterschaftsgeld Gemeinwohlbelange verfolgt würden, weil andernfalls Leistungen der Krankenkasse erfolgen müssten. Die Entlastung der Sozialversicherung liege im Gemeinwohlinteresse (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – juris Rn. 37 ff., BAGE 100, 130, zu B II 2 a, b der Gründe). Dieser Gesichtspunkt ist für den Anspruch aus § 8 TzBfG unergiebig. Durch die Verringerung der Arbeitszeit reduzieren sich Vergütung und Sozialversicherungsbeiträge. Ein Entlastungseffekt für die Bundesagentur für Arbeit könnte zwar eintreten, wenn ein bisher Arbeitsloser zusätzlich eingestellt würde. Eine gesetzliche Verknüpfung des Anspruchs auf Teilzeitarbeit mit der Einstellung eines Arbeitslosen oder Auszubildenden besteht im Unterschied zu § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AltTZG jedoch gerade nicht. Auch hier zeigt sich, dass der Gesetzgeber in § 8 TzBfG nicht das Ziel verfolgt, in jedem Einzelfall Gemeinwohlbelange durchzusetzen. Er setzt vielmehr auf den statistischen Effekt, dass möglicherweise die Masse der Teilzeitwünsche zu einer Umverteilung von Arbeit und so zu einem Abbau der Arbeitslosigkeit führt.

Düwell Gallner Krasshöfer Faltyn Kranzusch

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Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 02.03.2012 – 9 Sa 633/11

Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz: Urteil vom 02.03.2012 – 9 Sa 633/11

Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 27.09.2011, Az.: 8 Ca 1215/11, abgeändert und die Klage -soweit durch das genannte Teil-Urteil über sie entschieden wurde- abgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
Die Beklagte ist eine US-amerikanische Kreditgenossenschaft mit Sitz in New Hampshire. Sie bietet in der Bundesrepublik Deutschland in Filialen, die sich allesamt auf Geländen befinden, die durch die hier stationierten amerikanischen Streitkräfte genutzt werden. Die Beklagte, die ständig mehr als 10 Arbeitnehmer vollzeitig beschäftigt, erbringt ausschließlich bestimmte Finanzdienstleistungen für US-Militärangehörige, das zivile Gefolge und deren Angehörige. Die Errichtung ist u.a. Gegenstand einer Verbalnote vom zwischen dem Auswärtigen Amt und der Botschaft der Vereinigten Staaten (Bl. 54 ff. d.A.), die u.a. Folgendes bestimmt: Angestellte der Kreditgenossenschaften, die ausschließlich für diese tätig sind, genießen die gleichen Befreiungen und Vergünstigungen wie Mitglieder eines zivilen Gefolges, sofern nicht die Vereinigten Staaten von Amerika diese Befreiungen und Vergünstigungen einschränken. Diese Bestimmung gilt nicht für Angestellte, die unter Artikel 72 Abs. 5 Buchstabe b des Zusatzabkommens zum Nato Truppenstatut fallen. Die Tätigkeit der Beklagten ist auch in Direktiven für das US-Militär eingebunden. Insoweit wird Bezug genommen auf die Darstellung im Berufungsbegründungsschriftsatz der Beklagten vom 21.12.2011, dort Seiten 4-8 nebst den dort in Bezug genommenen Anlagen. Die 30 jährige Klägerin und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist gebürtige Rumänin. Sie ist mit einem US-Militär verheiratet. Sie kam 2004 in die Bundesrepublik Deutschland, lernte dort ihren Mann kennen. Von März 2007 bis Juni 2008 war sie in den Vereinigten Staaten, Texas, und dort in Arbeitsverhältnissen beschäftigt. Die Klägerin ist amerikanische Staatsangehörige. Sei dem 8.12.2009 ist die Klägerin bei der Beklagten in deren Filiale auf dem Flugplatz X. als “Executive Assistant” beschäftigt. Die Vergütung belief sich auf umgerechnet 2.150,- EUR. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existiert nicht. Die Einstellung erfolgte nach einer entsprechenden Bewerbung der Klägerin auf einem entsprechenden Formular der Beklagten “Application For Employment” vom 1.12.2009 (Bl. 341 ff. d.A.), welches u.a. in Englisch folgenden Passus enthält: “All employment with A. is employment at will, and employees may resign or be terminated at any time.” Die Klägerin unterzeichnete im Jahr 2009 ein Formular der Beklagten “Acknowledgment and Receipt of Employee Handbook” (Bl. 40 f. d.A.), in welchem es u.a. heißt: I forther acknowledge that no contract of employment, other than “at will”, has been expressed or implied, and that no circumstances arising out of my employment will alter my “at will” emplovment relationship unless expressed in writing, with the understanding specifically set forth and signed by myself and the President/CEO of SCU. I understand that I am an employee at will and that my employment is for no definite of time. I understand that my employment may be terminated at any time by SCUm with or without notice or cause, regardless of the ength of my employment or the granting of benefits of any kind. In dem dort in Bezug genommenen “Employee Handbook” sind Verhaltensregeln u.a. über die Nutzung von Emails enthalten. Insoweit wird Bezug genommen auf Bl. 42 ff. d.A. Das Arbeitsverhältnis wurde in US-Dollar abgerechnet. Die Zahlung erfolgte auf ein in den USA geführtes Konto. Die Klägerin nahm an dem amerikanischen Sozialversicherungssystem teil und entrichtete in den USA die anfallenden Steuern. Kommunikation und Dokumente waren ausschließlich in Englisch. Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses hat die Klägerin anlässlich ihrer Schwangerschaft nach amerikanischem Recht sog. “Family and Medical Leave” in Anspruch genommen. Die Klägerin sandte von ihrem dienstlichen PC aus E-Mails an ihren privaten E-Mail-Account mit Anhängen (Bl. 60 ff.d.A.). Darin befanden sich u.a. Adressen, Kontostände und andere persönliche Daten auch von Kunden der Beklagten. Die Beklagte sprach am 18.7.2011 mündlich eine außerordentliche Kündigung aus und am 5.8.2011 schriftlich eine “Notice of Termination” (Bl. 20 d.A.), eine außerordentliche Kündigung aus. Unter dem gleichen Datum erfolgte eine schriftliche Bestätigung der Kündigung vom 18.7.2011 (Confirmation of Termination, Bl. 21 d.A.).Mit Schreiben des seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 13.10.2011 (Bl. 236 d.A.) erfolgte eine (vorsorgliche) ordentliche Kündigung zum 30.11.2011, hilfsweise zum nächst zulässigen Termin, die aber im Berufungsverfahren nicht streitgegenständlich ist. Die Klägerin beantragte in den USA Arbeitslosengeld. Sie erhob ebenfalls am 5.8.2011 eine Beschwerde bei der “U.S. Equal Employment Opportunity Commission” (Bl. 52 f. und Bl. 144 f. d.A.). Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts sowie des wechselseitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Teil-Urteils des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 27.9.2011, Az. 8 Ca 1215/11 (Bl. 210 ff. d.A.). Durch das genannte Teil-Urteil hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis weder durch die am 18.7.2011 ausgesprochene Kündigung, noch durch die mit Schreiben vom 5.8.2011 ausgesprochene außerordentliche Kündigung, noch durch die “Confirmation of Termination” vom 5.8.2011 beendet wurde. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht zusammengefasst ausgeführt: Auf das Arbeitsverhältnis finde deutsches Arbeitsrecht Anwendung. Eine Rechtswahl der Parteien für die Anwendung amerikanischen Arbeitsrechts liege nicht vor. Die Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts folge aus Art. 30 Abs. 2 EGBGB, da die Klägerin in der Bundesrepublik in Erfüllung des Vertrages ihre Arbeit erbringe (Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB) und auch die Niederlassung der Beklagten sich im Sinne des Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB in Deutschland befinde. Eine demgegenüber engere Verbindung zu dem Recht der USA im Sinne des Art. 30 Abs. 2 2. HS EGBG bestehe nicht. Hierfür reichten die Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen in den USA und der Bezug von Arbeitslosengeld in den USA nicht aus. Die mündliche Kündigung vom 18.7.2011 sei daher nach § 623 BGB formunwirksam. Die weitere außerordentliche Kündigung vom 5.8.2011 sei nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet, da der Beklagten die Umstände, die zum Ausspruch dieser Kündigung geführt hätten, sämtlich bereits am 18.7.2011 bekannt gewesen wären. Die datumsgleiche “Confirmation of Termination” stelle schon keine auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtete eigene Willenserklärung dar. Das genannte Urteil ist der Beklagten am 14.10.2011 zugestellt worden. Sie hat hiergegen mit einem am 10.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der mit Beschluss vom 13.12.2011 bis zum 21.12.2011 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 21.12.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet. Zur Begründung macht die Beklagte nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 9.2.2012, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 276 ff, 411 ff. d.A.), zusammengefasst geltend: Die deutsche Gerichtsbarkeit sei nach § 20 GVG nicht gegeben. Der Ausschluss der deutschen Gerichtsbarkeit ergebe sich aus Art. 72 Abs. 1 Nr. 1 b ZA-Nato-Truppenstatut. Wenn diese Bestimmung die Anwendbarkeit des deutschen Arbeitsschutzrechts vorsehe, folge im Umkehrschluss, dass die weiteren Bestimmungen des deutschen Arbeitsrechts keine Anwendung fänden. Die Beschäftigung der Klägerin ohne Arbeitsgenehmigung sei nur bei einer Befreiung der Klägerin, aber auch der Beklagten von den deutschen Vorschriften möglich. Jedenfalls aber bestimme sich das Arbeitsverhältnis in Anwendung des Art. 30 Abs. 2 EGBGB nach amerikanischem Recht. Einzigster Anhaltspunkt für die Anwendbarkeit deutschen Rechts sei die geographische Lage des Arbeitsorts. Das Arbeitsverhältnis weise aber die engeren Bindungen zum amerikanischen Recht auf. Das Arbeitsgericht habe insoweit nicht folgende Gesichtspunkte ausreichend berücksichtigt: Staatsangehörigkeit der Klägerin, deren Status als Angehörige eines US-Militär, Sitz der Beklagten in den USA, Unterstellung der Beklagten unter das Verteidigungsministerium, örtlich ausschließliche Tätigkeit auf Truppengebiet und Dienstleistungen nur für die Truppe, Nicht-Vorhandensein einer Aufenthaltserlaubnis bei der Klägerin und deren gewöhnlicher Aufenthalt in den USA, Abrechnung in Dollar, Zahlung aller Sozialversicherungsbeiträge und Steuern in den USA. Weiter habe die Klägerin mit der Bestätigung vom 9.12.2009 ausdrücklich ein “at will”-Arbeitsverhältnis akzeptiert. Für die Anwendbarkeit amerikanischen Rechts spreche auch, dass die Beklagte ausschließlich amerikanische Staatsangehörige beschäftigt und sämtliche Kommunikation in englischer Sprache erfolge. Auch die Fragen im seinerzeitigen Bewerbungsformular seien offensichtlich auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach amerikanischem Recht ausgerichtet. Nach der im amerikanischen Recht geltenden “at-will”-Doktrin sei ein derartiges Arbeitsverhältnis frei kündbar. Gesichtspunkte, die nach amerikanischem Recht zu einer Einschränkung dieses Grundsatzes führen könnten, lägen nicht vor. Es handele sich nicht um eine arglistige, bösgläubige oder willkürliche Kündigung. Auch liege keine Verstoß gegen Diskrimierungsverbote vor. Ein Verstoß gegen den Ordre-Public, Art. 6 EGBGB liege nicht vor. Auch Art. 34 EGBG führe nicht zur Anwendbarkeit von § 1 KSchG oder § 623 BGB, da diese Bestimmungen in erster Linie dem Ausgleich von Individualinteressen dienten. Im Übrigen sei aber auch nach deutschem Recht die Kündigung wegen der unbefugten Weiterleitung von Daten an den privaten E-Mail-Account gerechtfertigt. Die Beklagte beantragt, das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 27.09.2011, Az: 8 Ca 1215/11, abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit ihrer Berufungserwiderung gemäß Schriftsatz vom 17.2.2012, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 425 ff. d.A.), als zutreffend. Ein Ausschluss der deutschen Gerichtsbarkeit greife nicht, ergebe sich insbesondere nicht aus Art. 72 Abs. 1 ZA-Nato-Truppenstatut. Auch fände deutsches Recht Anwendung. Eine Rechtswahl liege nicht vor. Der Hinweis auf ein Arbeitsverhältnis “at-will” sei nicht hinreichend eindeutig, zumal es große Unterschiede zwischen dem jeweiligen Arbeitsrecht der verschiedenen Bundesstaaten der USA gebe und sog. At-will-Arbeitsverhältnisse auch außerhalb der USA bekannt seien. Als juristischem Laien sei ihr auch nicht bekannt gewesen, was der genaue Inhalt eines solchen Arbeitsverhältnisses sein solle. Jedenfalls ergäbe sich die Anwendbarkeit der §§ 626, 623 BGB auch bei Annahme einer Rechtswahl aus Art. 30 Abs. 1 i.V.m. Art. 30 Abs. 2 EGBGB. Die Primärkriterien des Art. 30 Abs. 2 Nr. 1, 2 EGBGB seien erfüllt. Eine deutlich engere Verbindung des Arbeitsvertrags bzw. Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Staat liege nicht vor, insbesondere nicht zum amerikanischen Bundesstaat New Hampshire. Der einzige Bezug zu den Vereinigten Staaten bestehe darin, dass sie einen Mann geheiratet habe, der (zufällig) Amerikaner ist und 3 Jahre in Texas gelebt und 1 1/2 Jahre für ein amerikanisches Unternehmen gearbeitet habe. Sie beabsichtige, auch zukünftig unabhängig von ihrem weiteren beruflichen Werdegang bzw. dem ihres Mannes in der Bundesrepublik zu leben. Sie sei hier auch uneingeschränkt arbeitsberechtigt. Überwiegende andere Indizmerkmale, welche eine enge Verbindung zu den Vereinigten Staaten begründen könnten, lägen nicht vor. Im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. Entscheidungsgründe: I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form und fristgerecht eingelegt und -auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entsprechend- begründet. II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Bereits die Kündigung der Beklagten vom 18.7.2011 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit sofortiger Wirkung beendet. 1. Die Klage ist zulässig. Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten ist die Deutsche Gerichtsbarkeit gegeben. Die Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit ist ein selbständiges Hindernis prozessualer Art, das dem gerichtlichen Tätigwerden entgegensteht und daher vorrangig vor anderen Prozessvoraussetzungen zu prüfen ist (BAG, Urteil vom 30.04.1992 – 2 AZR 548/91 – zitiert nach juris, Rn. 38 m. w. N.). Die deutsche Gerichtsbarkeit erstreckt sich nach § 20 Abs. 2 GVG nicht auf solche Personen, die nach den allgemeinen Regeln des Völkerrechts, aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen oder sonstiger Rechtsvorschriften von ihr befreit sind. Als solche Vereinbarungen kommen hier das NATO-Truppenstatut und das Zusatzabkommen zum NATO-Truppenstatut (im Folgenden: ZA) in Betracht. Das Natotruppenstatut gewährt der Beklagten keine Exterritorialität. Bei der Beklagten handelt es sich um ein nicht deutsches Unternehmen wirtschaftlichen Charakters im Sinne von Artikel 72 Abs. 1 ZA. Die Berufungskammer teilt die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 19.06.1984 -1 ABR 65/82-, AP Nr 1 zu Art 72 ZA-Nato-Truppenstatut) der zu Folge die deutsche Gerichtsbarkeit lediglich für nichtdeutsche Organisationen nicht wirtschaftlichen Charakters im Sinne von Artikel 71 Abs. 2 ZA nicht gegeben ist, während dies für die nicht deutschen Unternehmen wirtschaftlichen Charakters im Sinne von Artikel 72 Abs. 1 ZA der Fall ist. Dies ergibt sich daraus, dass die nicht deutschen Unternehmen wirtschaftlichen Charakters nach Artikel 72 ZA eine weitaus beschränktere Sonderstellung haben, als die nicht wirtschaftlichen Organisationen, die als Bestandteile der Truppe angesehen und behandelt werden. Dem gegenüber genießen die nicht deutschen Unternehmen wirtschaftlichen Charakters nach Artikel 72 Abs. 1 ZA nur eine Befreiung von Zöllen, Steuern, Einfuhr- und Wiederausfuhrbeschränkungen und von der Devisenkontrolle in dem Umfang, der zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendig ist. Soweit die Beklagte aus Art. 72 Abs. 1 b ZA im Umkehrschluss dazu, dass diese Bestimmung trotz der Befreiung von den deutschen Vorschriften des Handels- und Gewerberechts die Bestimmungen des Arbeitsschutzrechts unberührt lässt, schlussfolgern will, dass das “übrige” deutsche Arbeitsrecht keine Anwendung findet und daraus eine Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit herleiten will, geht diese Annahme fehl: Selbst wenn man sich diese Argumentation zu eigen machen wollte, beträfe sie nur die Frage des anwendbaren Rechts, nicht aber die Frage, ob eine Kompetenz der deutschen Gerichtsbarkeit besteht. 2. Die rechtliche Wirksamkeit der seitens der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen vom 18.7.2011 (mündlich) ist nicht nach deutschem, sondern nach amerikanischem Recht, hier des Bundesstaates New Hampshire, zu beurteilen. a) Die Frage, welches Recht anzuwenden ist, bestimmt sich vorliegend nach Art. 27 ff. EGBGB. Für alle bis zum 17.12.2009 abgeschlossenen Verträge sind in Deutschland weiterhin aufgrund allgemeiner Grundsätze des intertemporalen Rechts die auf dem EVÜ beruhenden Art. 27-37 EGBGB heranzuziehen und nicht die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I-VO) (vgl. etwa PWW, BGB, 6. Aufl., Vor IntSchVR Rz. 21). b) Eine Anwendbarkeit bzw. Nicht-Anwendbarkeit der kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen der §§ 626, 623 BGB, 1 ff KSchG folgt vorliegend nicht bereits aus Art. 72 Abs. 1 b ZA. Der dort verwendete Begriff des Arbeitsschutzrechts bezieht sich nur auf die Bestimmungen des eigentlichen Arbeitsschutzes im engeren Sinne, also auf den technischen, medizinischen und sozialen Arbeitsschutz, nicht aber auf sämtliche Arbeitnehmerschutzbestimmungen. Dies hat das Landesarbeitsgericht Hessen in seinem den Parteien bekannten Urteil vom 4.10.2010 (-16 Sa 1982/09- juris, II 2 a der Gründe) überzeugend dargelegt. Hierauf wird Bezug genommen. Umgekehrt folgt aus dieser Regelung aber nicht, dass außer dem Arbeitsschutzrecht auf die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten bei nichtdeutschen Unternehmen wirtschaftlichen Charakters das materielle deutsche Arbeitsrecht keine Anwendung findet. c) Es kann dahinstehen, ob die Parteien vorliegend eine hinreichende Rechtswahl im Sinne der Anwendbarkeit des Rechts des US-Bundesstaates New Hampshire im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EGBGB getroffen haben. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, ergibt sich die Anwendbarkeit amerikanischen Rechts vorliegend aus Art. 30 Abs. 2 EGBGB. aa) Nach Art. 30 Abs. 1 EGBGB darf bei Arbeitsverträgen die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch zwingende Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Absatz 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre. Danach unterliegt zwar auch der Arbeitsvertrag dem in Art. 27 Abs. 1 EGBGB für alle schuldrechtlichen Verträge geltenden Grundsatz der Privatautonomie. Jedoch können hierdurch die zwingenden Arbeitnehmerschutznormen des ohne Rechtswahl nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB. anwendbaren Rechts nicht abbedungen werden. Absatz 2 enthält in den Nummern 1 und 2 des Halbsatzes 1 die Regelanknüpfungen des Arbeitsortes sowie der einstellenden Niederlassung. Das so bestimmte Recht ist jedoch nach der Ausnahmeklausel des Halbsatzes 2 nicht maßgebend, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; dann ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden (allg. Auffassung, vgl. etwa BAG 24.8.1989 -2 AZR 3/89- EzA Art. 30 EGBGB Nr. 1). Die Frage, ob Arbeitsvertragsparteien das Recht eines bestimmten Staates gewählt haben, ist damit nur dann erheblich, wenn ohne Rechtswahl nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB das Recht eines anderen Staates gelten würde. Wäre dagegen auch nach diesen objektiven Anknüpfungen dasselbe wie das nach der – umstrittenen – Vereinbarung gewählte Recht anzuwenden, wäre durch die Rechtswahl kein zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht abbedungen, sondern nur das Recht vereinbart, das ohnehin kraft der gesetzlichen Kollisionsregelung gelten würde. bb) Die Berufungskammer ist allerdings der Auffassung, dass die Parteien zumindest stillschweigend eine Rechtswahl im Sinne des Art. 27 Abs. 1 EGBGB getroffen haben. Nach Art. 27 Abs. 1 2. Alt. EGBGB ist eine stillschweigende Rechtswahl zulässig, die sich aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen ergeben kann. Hierbei ist auf den tatsächlichen Willen der Parteien, nicht auf einen hypothetischen Willen abzustellen (BGH 26.07.2004 -VIII ZR 273/03- NJW RR 2005, 206). Nach Auffassung der Berufungskammer kann im Rahmen der Ermittlung dieses Parteiwillens u.a. auch auf die tatsächliche Vetragsdurchführung abgestellt werden, weil diese Hinweise auf das Vertragsverständnis der Parteien gibt. Die Einstellung der Klägerin erfolgte auf der Grundlage des “Application For Employment” (Bl. 341 ff. d.A.). Bereits dieses Bewerbungsformular enthält deutliche Hinweise darauf, dass sich ein zu begründendes Arbeitsverhältnis nach amerikanischem Recht richten sollte. Zunächst enthält dieses Bewerbungsformular den ausdrücklichen Hinweis darauf, dass jegliche Beschäftigung “at-will” erfolgt mit der Erläuterung dahingehend, dass sie sowohl seitens des Beschäftigten, als auch seitens der Beklagten jederzeit beendet werden kann. Hierbei handelt es sich um eine Vertragsgestaltung, die für das amerikanische Recht typisch ist und dem deutschen Recht fremd (vgl. Jander/Lorenz RdA 1990, 97). Soweit die Klägerin geltend macht, es sei nicht ersichtlich, welches genaue Recht habe gelten sollen -in Betracht käme auch das Recht eines anderen US-Bundestaates bzw. at-will-Arbeitsverhältnisse existierten auch in Australien- war für der Klägerin erkennbar, dass es sich bei der Beklagten um ein amerikanisches Unternehmen mit Sitz in New Hampshire handelt, so dass für sie auch unschwer erkennbar war, dass mit der Verwendung des Begriffs des “employment at will” auf eine Rechtsfigur des amerikanischen Rechts Bezug genommen wird. Zudem enthält das das Bewerbungsformular unter der Überschrift “Please read carefully before signing” einen Hinweis auf bestehende Diskrimierungsverbote nach amerikanischem Recht. Ebenso enthält die Einwilligung der Klägerin zur Einholung von Auskünften (“consumer report”) vor der Einstellung in Form des “Release Authorization” (Bl. 369 d.A.) eindeutige Hinweise auf die Anwendung amerikanischen Rechts. Die (stillschweigende) Vereinbarung amerikanischen Rechts war auch nicht fern liegend. Die Klägerin besitzt die amerikanische Staatsbürgerschaft und hatte zuvor in den USA gearbeitet. Die Beklagte ihrerseits erbringt ausschließlich Dienstleistungen für Angehörige der US-Stationierungsstreitkräfte und unterliegt -wie von der Beklagten im Rahmen der Berufungsbegründung unter Vorlage entsprechender Direktiven ausführlich dargelegt- den Direktiven des US-Militärs. Ihre Filialen befinden sich auf den jeweiligen Militärgeländen. Die Klägerin hat zudem mit dem “Acknowledgement and Receipt of Employee Handbook” (Bl. 40 d.A.) unterschriftlich und ohne Vorbehalt bestätigt, dass es sich um ein at-will-Arbeitsverhältnis handelt, welches jederzeit aufgelöst werden kann. Auch im übrigen wurde das Arbeitsverhältnis nach amerikanischem Recht gehandhabt. Die Vergütung erfolgte in US-Dollar auf ein Konto in den Vereinigten Staaten, Sozialversicherungsbeiträge wurden dort entrichtet. Die Klägerin hat ihre Steuern in den USA entrichtet. Sie hat anlässlich ihrer Schwangerschaft nicht Mutterschutz nach den deutschen Bestimmungen in Anspruch genommen, sondern “Family and Medical Leave” nach dem amerikanischen “Family and Medical Leave Act” (vgl. Bl. 373 ff. d.A.) beantragt und in Anspruch genommen. cc) Auch ohne Rechtswahl würde sich vorliegend die Anwendbarkeit amerikanischen Rechts nach Art. 30 Abs. 2 2. HS EGBGB ergeben. Daraus folgt zugleich, dass bei Annahme einer Rechtswahl die Anwendbarkeit der deutschen küngigungsrechtlichen Bestimmungen vorliegend auch nicht aus Art. 30 Abs. 1 EGBGB folgt. Die in § 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB aufgeführten Regelanknüpfungen sind vorliegend zwar erfüllt. Der Arbeitsvertrag bzw. das Arbeitsverhältnis weist aber im Sinne der Ausnahmeklausel des Art. 30 Abs. 2 2. HS EGBGB engere Verbindungen zu den Vereinigten Staaten auf, so dass die Regelanknüpfungen des ersten Halbsatzes nicht in Betracht kommen und amerikanisches Recht anzuwenden ist. (1) Für die Frage, wann “engere Beziehungen” zu einer bestimmten Rechtsordnung vorliegen, stellt das Gesetz auf die Gesamtheit der Umstände ab. Dabei gilt keine bestimmte Rangfolge der zu berücksichtigenden Umstände. Es muss aber eine Mehrzahl von Einzelumständen vorliegen, die auf eine bestimmte Rechtsordnung weisen und insgesamt das Gewicht der jeweils in Betracht kommenden Regelanknüpfung deutlich überwiegen. Wie durch den Komparativ “enger” zum Ausdruck gebracht wird, muss die Verbindung zu dem anderen Recht stärker sein als die durch den nach der Regelanknüpfung zu dem Recht des Arbeitsorts oder der einstellenden Niederlassung hergestellte Beziehung. Aus dem Begriff “Gesamtheit der Umstände” folgt weiter, dass nur mehreren Umständen eine solche Wirkung beigemessen werden kann, anderseits aber keine der Regelanknüpfungen allein dem danach anzuwendenden Recht ohne Rücksicht auf das Ergebnis einer Würdigung der gesamten übrigen Kriterien nach der Ausnahmeklausel des Halbsatzes 2 bereits das entscheidende Gewicht verleihen kann. Als Umstände, die bei der Gesamtwürdigung in Betracht zu ziehen sind, kommen bei Vertragsverhältnissen neben dem Erfüllungsort primär die Staatsangehörigkeit der Parteien und der Sitz des Arbeitgebers in Betracht. Indizfunktionen, aber keine für sich genommen ausschlaggebende Bedeutung haben zudem die Vertragssprache, die Währung, in der die Vergütung bezahlt wird und der Wohnsitz (BAG 24.8.1989, aaO.; BAG 29.10.1992 -2AZR 267/92- EzA Art. 30 EGBGB Nr. 2). (2) In Anwendung dieser Grundsätze weist das Arbeitsverhältnis eine engere Verbindung zum Recht der Vereinigten Staaten auf. Die Klägerin besitzt die amerikanische Staatsbürgerschaft. Die Beklagte hat ihren Sitz in den Vereinigten Staaten. Die Beklagte ist in ihrer Tätigkeit beschränkt auf eine Tätigkeit für die amerikanischen Truppen und des zivilen Gefolges und unterliegt den Direktiven des US-Militärs. Sie ist nach Art. 72 Abs. 1 b ZA von den deutschen Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerbe befreit. Nach Absatz 7 der “Verbalnote” (Bl. 54 ff. d.A.) genießen Angestellte der Kreditgenossenschaften, die ausschließlich für diese tätig sind, die gleichen Befreiungen und Vergünstigungen wie die Mitglieder eines zivilen Gefolges, also einer Personengruppe, auf die deutsches Arbeitsrecht keine Anwendung findet. Sie hat unbestritten dargelegt, dass sie nur amerikanische Staatsbürger beschäftigt, wonach ausweislich zum “Apendum To Application For Employment” (Bl. 350 d.A.) im Rahmen der Bewerbung ausdrücklich gefragt wird. Sie ist ferner aufgrund entsprechender Direktive (vgl. Anlage B 3, Bl. 318 f. d.A., “Paragraph 3-2a”) gehalten, US-Bürger ausschließlich nach US-Gesetzen und US-Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. Die amerikanische Staatsbürgerschaft der Klägerin war damit wichtige Einstellungsvoraussetzung. Zumindest mit Indizfunktion ist ferner zu berücksichtigen, dass -wenn auch nicht im Sinne einer vertraglich vereinbarten- durchgängige Durchführungssprache des Arbeitsverhältnisse amerikanisch war. Alle das Arbeitsverhältnis betreffenden Dokumente sind in amerikanischer Sprache. Auch die Arbeitssprache war ausnahmslos amerikanisch. Die Bezahlung erfolgte in US-Dollar auf ein amerikanisches Konto. Die Klägerin war in den USA steuerpflichtig und dort krankenversichert. Auch im Übrigen wurde das Arbeitsverhältnis nach amerikanischem Recht gehandhabt, so zB. wie bereits ausgeführt hinsichtlich der Inanspruchnahme von “Family and Medical Leave”. Angesichts dieser Gesichtspunkte fällt demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht, dass die Klägerin ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik hat und sich der Erfüllungsort der von ihr zu erbringenden Arbeitsleistungen ebenfalls in Deutschland befindet. Der Gesichtspunkt des Wohnsitzes wird dadurch relativiert, dass die Klägerin selbst noch im Mai 2010 in Form einer entsprechenden steuerlichen Antragstellung (vgl. Bl. 339 f. d.A.) erklärt hat, keinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in Deutschland zu haben, sondern lediglich vorübergehend dort anwesend ist. Bei dem Gesichtspunkt des Erfüllungsortes ist in Rechnung zu stellen, dass die Arbeitsleistungen zwar am Standort K. erbracht werden, sich aber ausschließlich auf Mitglieder der amerikanischen Truppe und deren zivilen Gefolges bzw. deren Angehörige beziehen, regelmäßig also auf amerikanische Staatsbürger. Die genannten Gesichtspunkte ergeben ein deutliches Übergewicht gegenüber den Regelanknüpfungen nach § 30 Abs. 2 Nr. 1 und 2 EGBGB. 3. Die Kündigung der Beklagten vom18.7.2011 ist nicht unwirksam. a) Die Beklagte hat die Klägerin -wie ausgeführt- bereits in dem Bewerbungsformular darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis ein jederzeit fristlos kündbares “at will”-Arbeitsverhältnis ist, woraus folgt, dass sowohl sie als auch die Beklagte das Arbeitsverhältnis jederzeit mit oder ohne besonderen Grund beenden können. Ferner hat die Klägerin mit dem “Acknowledgement and Receipt of Employee Handbook (Bl. 40 d.A.) bestätigt dass es sich um eine “at will” Vertragsbeziehung handelt. b) Im amerikanischen Kündigungsrecht gilt die aus dem Common-Law entwickelte “at will”-Doktrin. Danach kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis von jeder Partei jederzeit und ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden (Jander/Lorenz, Kündigungsschutz im amerikanischen ArbR, RdA 1990, 97, 98; Kittner/Kohler, Kündigungsschutz in Deutschland und in den USA, BB 2000, Beilage 4, Seite 1, 4; LAG Hessen 4.10.2010 -16 Sa 1982/09 juris;). Zwar ist die “at will”-Doktrin in verschiedener Hinsicht eingeschränkt, etwa durch das Verbot einer der Kündigung entgegenstehenden public-policy, public-policy-exeption oder durch den Schutz von whistleblowers durch whistleblowers-statues. Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht. Ferner kann die “at-will”-Doktrin nach der Rechtsprechung US-amerikanischer Gerichte eingeschränkt sein, wenn die Kündigung gegen eine (stillschweigende) Verpflichtung zu Treu und Glauben verstößt. Die Klägerin hat keine Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen ließen, es handele sich um eine arglistige, bösgläubige oder willkürliche Kündigung. Zudem hat die Beklagte in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass die Kündigung erfolgte, weil diese per EMail zum Teil vertrauliche Daten an ihren eigenen Mail-Account versendet hat. Schließlich wird die “at will”-Doktrin eingeschränkt durch Diskriminierungsverbote in Bezug auf Rasse, Hautfarbe, ethnische Herkunft, Religion, Geschlecht, Alter, Behinderung, sexuelle Orientierung oder genetische Merkmale. Auch hierauf beruft sich die Klägerin nicht. 4. Der Anwendbarkeit US-amerikanischen Kündigungsrechts steht der ordre public nicht entgegen. Nach Artikel 6 EGBGB ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anwendung gegen Grundrechte verstößt. Der ordre public greift nur ein, wenn die Anwendung des ausländischen Rechts zu schlechthin untragbaren Ergebnissen führt (KR-KSchG/Weigand, 9. Aufl., IPR Rz. 39 mwN.).Dies ist hier deshalb nicht der Fall, weil auch bei Anwendung US-amerikanischen Rechts dem Arbeitnehmer in einem “at will” kündbaren Arbeitsverhältnis nicht jeder Kündigungsschutz versagt ist. Wie oben ausgeführt bestehen erhebliche Einschränkungen der “at will”-Doktrin, die sicherstellen dass Arbeitnehmer nicht entgegen einer public policy etc., arglistig, treuwidrig oder in diskriminierender Weise gekündigt werden (LAG Hessen 4.10.2010,aaO.). 5. Schließlich folgt auch aus Art. 34 EGBGB keine Anwendbarkeit der §§ 626, 623 BGB. Zwar sind beide Normen nach nationalem Recht zwingend. Nicht alle nach nationalem Recht zwingenden Normen sind aber auch nach Art. 34 EGBGB unabdingbar (BAG 24.8.1989, aaO.). Für die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes über den allgemeinen Kündigungsschutz hat das Bundesarbeitsgericht im genannten Urteil ausgeführt, dass diese nicht als Eingriffsnormen im Sinne des Art. 34 EGBGB anzusehen sind, weil sie in erster Linie dem Ausgleich zwischen dem Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers und Vertragsfreiheit des Arbeitgebers dienen. Der Gesetzgeber überlässt die Durchsetzung des Schutzes allein dem Arbeitnehmer. Über das Individualinteresse hinausgehende Interessen werden demgegenüber erst mit den Regelungen über die Massenentlassung sowie den Kündigungsschutz der Betriebsverfassungsorgane geschützt, in deren Rahmen auch staatliche Stellen (Arbeitsbehörden), Betriebsverfassungsorgane und Gerichte (vgl. § 15 KSchG, § 103 BetrVG) eingeschaltet werden. In verstärktem Umfang gilt dies für den Schwerbehinderten- und Mutterschutz, dessen Durchsetzung durch öffentlich-rechtliche Erlaubnisvorbehalte gesichert ist (vgl. auch KR-KSchG/Weigand, aaO., Rz. 39 mwN.). Für § 626 BGB gelten keinen anderen Erwägungen. Hinsichtlich des Formzwangs nach § 623 BGB scheidet ein Verstoß gegen den ordre public bereits deshalb aus, weil nach Art. 11 Abs. 1 EGBGB für die Wahrung der Form auf die Einhaltung des auf den Arbeitsvertrag anwendbaren Rechts abzustellen ist. III. Hat somit bereits die Kündigung der Beklagten vom 18.7.2011 das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet, bestand daher zum Zeitpunkt des Zugangs der weiteren Kündigung vom 5.8.2011 sowie des Schreibens vom 5.8.2011 (“Confirmation of Termination) bereits kein Arbeitsverhältnis der Parteien mehr. Das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts war daher abzuändern und die Klage -soweit über sie durch Teil-Urteil entschieden worden ist- abzuweisen. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Ein Revisionszulassungsgrund nach § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

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LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 22.01.2014 – 3 Sa 184/13

LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 22.01.2014 – 3 Sa 184/13

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 28.06.2013 – 4 Ca 790/08 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 sowie um die Rechtswirksamkeit einer Befristung sowie einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses und um Zahlungsansprüche jeweils auf der Grundlage des zwischen den Parteien vereinbarten italienischen Rechts.

Der Kläger war auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge (vom 26.08.2006 bis 26.03.2007; vom 27.07.2007 bis 20.09.2007; vom 07.11.2007 bis 02.05.2008) als Executive Barmanager auf verschiedenen Kreuzfahrtschiffen beschäftigt. Das Bruttomonatsgehalt betrug in Zeiträumen ohne Umsatzmöglichkeit 3.752,00 €.

Der Kläger unterschrieb den hier streitigen, befristeten Arbeitsvertrag am 31.10.2007. In dem Anstellungsvertrag (Blatt 29 bis 32 Bd. I. d. A.) ist die Beklagte zu 2 als Arbeitgeberin – ohne die Angabe einer Anschrift oder Telefonnummer – aufgeführt. Die Geschäftsleitung der “Italien Branch of E.” – ebenfalls ohne Anschrift – ist als Vertretung der Beklagten zu 2 genannt. Befristungsgründe sind in der genannten Vereinbarung nicht aufgeführt. Soweit hier von Bedeutung heißt es in dem Arbeitsvertrag vom 31.10.2007 wie folgt:

“Ziffer 01

Neben dem Arbeitgeber ist der Schiffsbetreiber C. – German B.l. berechtigt, dem Arbeitnehmer Weisungen im Rahmen seiner Beschäftigung auf den Schiffen zu erteilen und den unmittelbaren Vorgesetzen zu bestimmen.

…”

“Ziffer 13

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich zur Einhaltung der durch den Schiffsbetreiber C. – G.. verabschiedeten Richtlinien und Regularien für den sicheren Schiffsbetrieb insbesondere die in der Bordordnung verankerten Bestimmungen, die dem Arbeitnehmer mit einer Kopie übergeben wurden und dessen Erhalt er mit der Unterschrift bestätigt.”

“Ziffer 20

Mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. Vertragsänderungen ohne Ergänzungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Anlagen, sofern vorhanden, sind Bestandteil dieses Vertrages.”

“Ziffer 21

Weiterführende Vereinbarungen und Bestimmungen, die im Arbeitsvertrag nicht berücksichtigt sind, regelt der mit den Gewerkschaften FILT/CGIL, FIT/CISL und ULTRASASPORTI abgeschlossene Manteltarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung. Dieser ist Bestandteil dieses Vertrages.”

Sollten betriebliche bzw. arbeitsvertraglich individuell geschlossene Vereinbarungen den Regelungen des Manteltarifvertrages widersprechen, diese ergänzen oder ausschließen, so sind in erster Linie die individuellen bzw. betrieblichen Vereinbarungen wirksam. Insbesondere trifft dies im Manteltarifvertrag zu auf

– Artikel 5, wo entgegen den vereinbarten italienischen Feiertagen die deutschen Feiertage des Landes Mecklenburg-Vorpommern gelten,

– Artikel 8, Rückbeförderung des Besatzungsmitglieds.”

“Ziffer 22

Für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist ausschließlich italienisches Recht maßgeblich. Gerichtsstand für Streitigkeiten aus diesem Anstellungsverhältnis ist der Sitz des Arbeitgebers.”

Wegen des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Manteltarifvertrages für EU-Mitarbeiter, Guest-Service der A. Clubschiffe vom 20.08.2004 wird auf Blatt 176 bis 180, Bd. I d. A. verwiesen.

Der Kläger hatte sich anlässlich seines ersten Vertrages bei der Beklagten zu 1 beworben und erhielt erst Kenntnis von der Beklagten zu 2 als ihm der entsprechende Anstellungsvertrag zugeschickt wurde. In diesem war die Beklagte zu 2 als Vertragspartner genannt. Bei der Beklagten zu 2 handelt es sich nach dem Schweizer Handelsregister um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die als Zweck den Personalverleih für Binnen- und Seeschifffahrt inklusive Fährschifffahrt ausgewiesen hat und sich an anderen Unternehmen beteiligen, Tochtergesellschaften bilden sowie Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten kann. Auf der Internetseite der Beklagten zu 1 heißt es u. a. wie folgt:

“Durch die Expansion haben wir einen ständigen Bedarf an Fach- und Führungskräften für unsere Bereiche Hotellerie, Gastronomie, Wellness, Sport und Entertainment. Haben wir Ihr Interesse geweckt? Dann freuen wir uns auf Ihre vollständigen Bewerbungsunterlagen, idealerweise als Online-Bewerbung unter www.a..de/jobs oder an nebenstehende Adresse:

Adresse: C-Straße, D C-Stadt, Deutschland!

Bei der genannten Adresse handelt es sich um die Anschrift der Beklagten zu 1

Der Kläger wurde im Rahmen seines Anstellungsvertrages ausschließlich auf Schiffen eingesetzt, die unter italienischer Flagge fahren und der Firma C. mit Sitz in G. gehören.

Hintergrund der fristlosen und hilfsweisen fristgemäßen Kündigung ist ein zwischen den Parteien streitiger Vorfall am Abend und in der Nacht vom 13. zum 14. April 2008. An Bord der A. fand eine Party mit dem Motto: “Studio 54” statt, wobei der Kläger lediglich Epauletten auf seinem unbekleideten Oberkörper trug. Als Executive Barmanager schenkte er den Mitgliedern des Showensembles im VIP Bereich weisungsgemäß Getränke, auch Alkoholika, aus. Nach Angaben der Beklagten habe er dabei einer bestimmten Mitarbeiterin der A. Sekt aufgedrängt. Um 03:00 Uhr des 14.04.2008 kam es zwischen dem Kläger und dieser Mitarbeiterin zu mindestens einem Kuss, wobei die Dauer und Anzahl der Küsse zwischen den Parteien streitig sind. Auf Grund dieses Vorfalls wurde der Kläger am 20.04.2008 ohne Angaben von Gründen in P. von Bord geschickt, obwohl die Einsatzplanung für ihn noch bis Mai 2008 vorgesehen war. Die Beklagte zu 2 forderte den Kläger im Rahmen eines Abmahnverfahrens mit Schreiben vom 30.07.2008 auf, zu dem oben genannten Vorfall am 14.04.2008 Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 22.08.2008 kündigte die Beklagte zu 2 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung, zugegangen am 26.08.2008.

Der Kläger hat die Kündigung zunächst mit undatiertem Schreiben in italienischer Sprache angefochten. Dieses Schreiben ist der Beklagten zu 2 am 05.09.2008 zugegangen. Die Parteien streiten darüber, ob dieses Schreiben vom Kläger eigenhändig unterschrieben worden ist. Während der Kläger unter der Anlage K 10 (Blatt 142 d. A., Bd. I. d. A.) ein von ihm unterschriebenes Exemplar vorlegt, verweist die Beklagte zu 2 auf die Anlage B 5 (Blatt 196 d. A., Bd. I. d. A.), die nicht eigenhändig unterschrieben und in deutscher Sprache abgefasst ist.

Mit der am 13.05.2008 bei dem Arbeitsgericht Rostock eingegangenen Klage wendet sich der Kläger zunächst gegen die Befristung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schriftsatz vom 01.12.2008 wendet sich der Kläger erstmalig – jedoch ohne konkreten Klageantrag – gegen die fristlose Kündigung. Mit weiteren Schriftsätzen macht der Kläger dann Zahlungsansprüche gegen die Beklagten geltend. Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge im Einzelnen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung auf Seite 8 bis Seite 11 Bezug genommen.

Mit – rechtskräftigem – Zwischenurteil ist erstinstanzlich die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Rostock festgestellt worden.

Mit Beschluss vom 15.09.2010 (Blatt 287 bis 292, Bd. II. d. A.) hat das Arbeitsgericht die Erstellung eines Sachverständigengutachtens zu sachverhaltsbezogenen Fragen auf der Grundlage des italienischen Arbeitsrechts in Auftrag gegeben. Mit Verfügung vom 27.10.2011 (Blatt 423, 424 Bd. II. d. A.) ist dem Gutachter eine ergänzende Stellungnahme zu dem am 10.03.2011 erstellten Gutachten (Blatt 312 bis 321 Bd. II. d. A.) aufgegeben worden. Dieses Ergänzungsgutachten ist durch den Gutachter unter dem 27.09.2012 erstellt worden (Blatt 446 bis 452 Bd. III. d. A.).

Mit Urteil vom 28.06.2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 zur Anwendbarkeit des italienischen Rechts sei rechtlich nicht zu beanstanden, wobei das am 07.11.2007 begründete Arbeitsverhältnis auf der Grundlage einer rechtswirksamen Befristung zum 02.05.2008 seine Beendigung gefunden habe. Zudem sei dieses Arbeitsverhältnis auch nicht vorfristig beendet worden. Zwar sei der Kläger am 20.04.2008 ohne Angabe von Gründen im P. von Bord geschickt worden. Bei dieser Maßnahme habe es sich jedoch lediglich um eine Suspendierung und nicht um eine Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses gehandelt. Die Beklagte zu 1 sei zu keinem Zeitpunkt Arbeitgeberin des Klägers geworden. Insbesondere finde § 10 AÜG keine Anwendung. Das Arbeitsverhältnis sei dadurch geprägt, dass die Dienstleistungen in unterschiedlichen Staatsgebieten erbracht worden seien. Die Anwendbarkeit des AÜG beschränke sich jedoch territorial auf das Staatsgebiet der Bundsrepublik Deutschland und sei mithin vorliegend nicht anwendbar. Auf die Frage der Rechtswirksamkeit der am 22.08.2008 ausgesprochenen Kündigung komme es mithin nicht an. Auch seien damit die von dem Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche gegenstandslos.

Gegen diese am 07.08.2013 zugegangene Entscheidung richtet sich die am 09.09.2013 (Montag) bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene Berufung des Klägers nebst der – nach entsprechender gerichtlicher Fristverlängerung – am 07.11.2013 eingegangenen Berufungsbegründung.

Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 sei wegen Nichteinhaltung der einschlägigen Formvorschrift (Artikel 328 Codici Della Navigazione) in Anwendung italienischen Rechts rechtsunwirksam mit der Folge des Bestandes eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. Dem stehe Artikel 11 Abs. 1 EGBGB a. F. in seiner im streiterheblichen Zeitraum geltenden Fassung nicht entgegen. Das Gericht komme rechtsfehlerhaft zu dem Schluss, dass von der im Anstellungsvertrag schriftlich getroffenen Rechtswahl der ausschließlichen Anwendung italienischen Rechts die zwingende Anwendung der Formvorschriften nach italienischem Recht ausgenommen sei. Mit der entsprechenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei angesichts des Wortlautes zur Vereinbarung des italienischen Rechts von einer konkludenten Abbedingung des Artikel 11 EGBGB a. F. auszugehen. Das Arbeitsgericht schließe von der durch die Beklagte gewählten Form auf ihren vertraglichen Willen hinsichtlich der anzuwendenden Formvorschriften. Dabei handele es sich um einen Zirkelschluss, da bei diesem Verständnis ein Formfehler nie vorliegen könne, wenn unterstellt werde, dass die nachfolgend genutzte Form dem vertraglichen Willen entspreche. Das Arbeitsgericht verkenne die berechtigten Interessen des Klägers bei Vertragsschluss hinsichtlich der zu vereinbarenden Formvorschriften. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger auf Grund des höheren Schutzes der öffentlichen Beurkundung ein Interesse daran gehabt habe, italienisches Recht zu vereinbaren. Auch die weiteren Begründungen in der angefochtenen Entscheidung seien diesbezüglich nicht tragend. Die Form der außerordentlichen Kündigung spreche gerade nicht gegen eine konkludente Abbedingung des Artikel 11 EGBGB a. F.. Dies gelte ebenso für den Umstand der Vereinbarung des Gerichtsstandes in Genua zwischen den Parteien.

Die künstliche Aufspaltung der rechtlichen Beurteilung des Vertrages, materiell nach italienischem Recht und formell nach deutschem Recht, widerspreche der natürlichen Anschauung. In der Regel liege es den Parteien fern, das Rechtsgeschäft bzw. das Rechtsverhältnis könne teils dem einen, teils dem anderen Recht zuzuordnen sein. Das Interesse der Vertragsparteien gehe grundsätzlich dahin, dass das Rechtsverhältnis im Ganzen dem einen oder dem anderen Recht unterfalle. Insgesamt sei die Argumentation des Arbeitsgerichts in sich nicht schlüssig. Das Gericht führe im Hinblick auf Artikel 30 Abs. 2 EGBGB a. F. aus, dass von einer Niederlassung gemäß Ziffer 2 auszugehen sei, die den Kläger eingestellt habe, da kein gewöhnlicher Arbeitsort bestehe und habe in diesem Zusammenhang dem Kläger unterstellt, von einer Niederlassung der Beklagten zu 2 in C-Stadt ausgegangen zu sein. Diese Schlussfolgerung entspreche nicht dem Vortrag des Klägers. Der Kläger habe mit seiner Klage mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht, dass seiner Auffassung nach die Beklagte zu 1 sein wirklicher Arbeitgeber sei und nicht die Beklagte zu 2. Hierzu habe der Kläger einen eigenen Feststellungsantrag gestellt und vorgetragen, dass die Beklagte zu 2 nur eine Briefkastenfirma sei, die als Strohmann fungiere, um Arbeitnehmer der Beklagten zu 1 die Durchsetzung ihrer Ansprüche zu erschweren. Der Kläger habe also weder ausdrücklich, noch konkludent zum Ausdruck gebracht, dass er die Beklagte zu 1 mit Standort C-Stadt für eine Niederlassung der Beklagten zu 2 halte bzw. diese dort eine eigene Niederlassung betreibe. Maßgeblich sei mithin die italienische Niederlassung der Beklagten zu 2 als die einstellende Niederlassung, mit der Folge der Anwendung der Formvorschriften des italienischen Rechts.

Der Kläger beantragt nunmehr:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 auf Grund der in dem Vertrag vom 31.10.2007 aufgenommenen Befristung bis zum 02.05.2008 nicht beendet ist

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 durch die in dem Vertrag vom 31.10.2007 aufgenommene Befristung bis zum 02.05.2008 nicht beendet ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die fristlose Kündigung vom 22.08.2008 nicht aufgelöst worden ist.

Es wird ferner festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 durch die fristlose Kündigung vom 22.08.2008 nicht aufgelöst worden ist.

3. Auf der 2. Stufe, soweit das Gericht die Kündigung als rechtswidrig ansieht, die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, Schadensersatz im angemessenen Ausmaß, jedoch von mindestens fünf Monatsgehältern tatsächlicher Entlohnung zu zahlen.

4. Ebenfalls auf zweiter Stufe, soweit das Gericht die Kündigung als rechtswidrig ansieht, die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, eine Entschädigung in Höhe von weiteren 64.425,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 19.09.2011 zu zahlen.

5. Die Beklagte zu 1 und 2 werden verurteilt, an den Klägern den ausstehenden Verzugslohn in Höhe von insgesamt 253.121,35 € brutto nach Art. 18 Abs. 5 Gesetz 300/70 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

– aus 4.008,71 € seit dem 01.06.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2008- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2009- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2010- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2011- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2012- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2013- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2013- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2013- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2013.

Die Beklagten zu 1 und 2 beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten zu 1 und 2 sind der Auffassung, die Anträge zu den Ziffern 1 und 2 seien unzulässig. Nach italienischem Recht sei die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses nicht einklagbar. Mit der Kündigung sei ein Arbeitsverhältnis beendet. Es bestehe ein Wahlrecht zwischen einer Wiedereingliederung oder aber Ablehnung einer Wiedereingliederung und Klage auf Schadensersatz. Der Antrag zu Ziffer 5. sei unzulässig, weil nach italienischem Recht allenfalls ein Schadensersatzanspruch begründet sein könnte, jedoch kein Verzugslohnanspruch wie nach deutschem Recht. Die Beklagten sind zudem der Ansicht, die Formvorschrift des Artikel 328 Codici Della Navigazione sei vorliegend nicht anwendbar. Die entsprechende Regelung gelte nicht für Personal im Hotel- und Servicebereich an Bord. Die Wirksamkeit des Artikel 11 EGBGB a. F. sei durch die Parteien vorliegend nicht abbedungen worden. Außerdem folge aus Artikel 2 des in § 21 des Arbeitsvertrages in Bezug genommenen Manteltarifvertrages für EU-Mitarbeiter Guest-Service der A. Clubschiffe, dass Artikel 328 Codici Della Navigazione nicht anwendbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage rechtsfehlerfrei abgewiesen.

Zwar sind die in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2014 gestellten Klageanträge zulässig (I.). Jedoch ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden, so dass das Klagebegehren des Klägers insoweit bereits aus diesem Grunde ins Leere geht (II.). Zudem sind die geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2 unbegründet, da sich die vereinbarte Befristung zum 02.05.2008 in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 als rechtswirksam erweist (III.). Im Ergebnis hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, wobei Revisionszulassungsgründe nicht ersichtlich sind (IV.).

I.

Die Klageanträge zu den Ziffern 1, 2 und 5 aus der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2014 sind – entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 und 2 – zulässig.

Ob der Kläger hinsichtlich der von ihm gestellten Klageanträge nach italienischem Arbeitsrecht jeweils über eine entsprechende Anspruchsgrundlage verfügt, ist keine Frage der Zulässigkeit der jeweiligen Anträge, sondern vielmehr der Begründetheit der geltend gemachten Ansprüche.

II.

Zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger ist kein Arbeitsverhältnis begründet worden.

1.

Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf vertraglicher Grundlage ist auch bei ausschließlicher Berücksichtigung des klägerischen Vortrages nicht ersichtlich.

Der diesbezügliche Vortrag des Klägers, die Beklagte zu 1 habe sich mit ihrem Internetauftritt als tatsächliche Arbeitgeberin dargestellt und bei der Beklagten zu 2 handele es sich lediglich um eine Scheinfirma ohne eigenen Geschäftsgegenstand, reicht insoweit nicht aus. Denn jedenfalls auf Grund der vorhergehenden Arbeitsverhältnisse war dem Kläger bei Abschluss des 3. befristeten Arbeitsvertrages vom 07.11.2007 die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2 bewusst und bekannt. Außerdem kann nach den weiteren unstreitigen Umständen des Sachverhalts nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Beklagten zu 2 lediglich um eine Scheinfirma zum Zweck der Verschleierung der eigentlichen Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 handelt. Denn die Beklagte zu 2 ist nach dem Schweizer Handelsregister eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Zweck der Personalverleihung für Binnen- und Seeschifffahrt inklusive Fährschifffahrt. Sie kann sich an anderen Unternehmen beteiligen, Tochtergesellschaften bilden sowie Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten.

2.

Eine Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 folgt ebenfalls nicht aus § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG. Danach kommt zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt.

Die genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. So fehlt es bereits an jeglichem Vortrag des diesbezüglich darlegungs- und beweispflichtigen Klägers, dass es sich im Hinblick auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten zu 1 und 2 bei der Gestellung des Personals um eine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 AÜG handelt. Letztendlich kann dieser Umstand aber auch dahinstehen, da das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorliegend keine Anwendung findet. Das Arbeitsverhältnis selbst ist – unstreitig – nicht im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland vollzogen worden. Ebenfalls sind die von der Beklagten zu 1 betriebenen Kreuzfahrtschiffe damals wie heute nicht unter deutscher Flagge gefahren. Zur weiteren Begründung kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu IV. der Gründe verwiesen werden, zumal sich die Berufung des Klägers mit den diesbezüglichen erstinstanzlichen Ausführungen weder rechtlich noch tatsächlich auseinandersetzt.

III.

Die in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 vorgenommene Befristung zum 02.05.2008 ist rechtswirksam.

1.

Eine materielle Rechtsunwirksamkeit der Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 ist nach den Vorgaben des italienischen Rechts nicht festzustellen. Die Befristung eines Heuervertrages ist ohne weitere inhaltliche Voraussetzungen nach Artikel 325 Codici Della Navigazione möglich. Zur weiteren Begründung wird auf Punkt II. Seite 20 der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), zumal sich die Berufung des Klägers darin nicht verhält.

Dies gilt ebenso für die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Punkt III., der Grund wonach das Arbeitsverhältnis durch die Suspendierung des Klägers nicht vorfristig beendet wurde. Das erkennende Gericht schließt sich auch diesbezüglich den zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung an.

2.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Befristungsabrede aus dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 nicht gemäß der Artikel 328, 329 des Codici Della Navigazione rechtsunwirksam. Vielmehr ist vorliegend die Formwirksamkeit auf der Grundlage von Artikel 11 EGBGB a. F. zu bejahen.

Artikel 328 Codici Della Navigazione lautet in übersetzter Form – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:

“…

2. Vorbehaltlich der Vorgaben aus den folgenden Artikeln muss der Heuervertrag bei Strafe der Nichtigkeit innerhalb der (italienischen) Republik durch öffentliche Beurkundung vor der Maritimen Behörde, außerhalb der Republik, durch die Konsulatsbehörden, abgeschlossen werden.

3. Der Vertrag muss bei Strafe der Nichtigkeit von den vorstehenden Behörden auf dem Mannschaftsbuch oder auf der Lizenz vermerkt werden.

4. Vor der Unterschrift muss der Vertrag den Matrosen vorgelesen und erklärt werden. Die Erfüllung dieser Verpflichtung muss sich aus dem Vertrag selbst ergeben.”

Artikel 329 Codici Della Navigazione lautet in übersetzter Form – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:

“Wenn die Anhörung im Ausland stattfindet, wo keine Konsulatsbehörde vorhanden ist, muss der Vertrag bei Strafe der Nichtigkeit schriftlich bei Anwesenheit von zwei Zeugen, die ihre Unterschrift anbringen, abgeschlossen werden. Der Vertrag wird bei den Borddokumenten verwahrt.”

Artikel 11 EGBGB a. F. lautet – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:

“I. Ein Rechtsgeschäft ist formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird.

II. Wird ein Vertrag zwischen Personen geschlossen, die sich in verschiedenen Staaten befinden, so ist er formgültig, wenn er die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts eines dieser Staaten erfüllt.

III. Wird der Vertrag durch einen Vertreter geschlossen, so ist bei Anwendung der Absätze 1 und 2 der Staat maßgebend, in dem sich der Vertreter befindet.”

In Artikel 30 EGBGB heißt es:

“(1) Bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Absatz 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre.

(2) Mangels einer Rechtswahl unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse dem Recht des Staates,

1. in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einem anderen Staat entsandt ist oder

2. in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet,

– es sei denn, dass sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, das der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.”

Artikel 34 EGBGBG a. F. lautet:

“Dieser Unterabschnitt berührt nicht die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln.”

Gemessen an den vorgenannten normativen Vorgaben lässt sich vorliegend eine Formnichtigkeit der Befristungsabrede in dem Vertrag vom 07.11.2007 nicht feststellen.

Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die in den Artikeln 328, 329 Codici Della Navigazione vorgesehene Formerfordernisse vorliegend nicht erfüllt sind. Dieser Umstand ist nach Auffassung der Kammer jedoch in Anwendung des Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. unschädlich. Die Artikel 30, 34 EGBGB a. F. stehen der sich aus Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. ergebenden Rechtsfolge – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht entgegen.

Unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes und insbesondere den Formulierungen in Ziffer 22 des Arbeitsvertrages vom 07.11.2007 lässt sich kein übereinstimmender Wille der Parteien erkennen, ausdrücklich oder jeweils konkludent die rechtlichen Vorgaben nach Artikel 11 EGBGB a. F. ausschließen zu wollen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, das vorliegend nicht § 11 Abs. 1 EGBGB a. F., sondern vielmehr § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. einschlägig ist. Denn der mit Wirkung zum 07.11.2007 begründete Arbeitsvertrag ist für die Beklagte zu 2 am 31.10.2007 in G. von dem dortigen Vertreter der Beklagten zu 2 unterzeichnet und sodann an den Kläger verschickt worden. Ob der Kläger seine zum Abschluss des Arbeitsvertrags führende Unterzeichnung in Deutschland oder aber in Österreich geleistet hat, ist nicht geklärt, jedoch für die Entscheidung auch unerheblich. Jedenfalls ist danach nicht von einem innerstaatlichen Vertragsabschluss im Sinne des § 11 Abs. 1 EGBGB a. F. sondern vielmehr von einem grenzüberschreitenden Vertragsschluss nach § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. auszugehen. Da nach den zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung weder das deutsche noch das österreichische Recht Formerfordernisse entsprechend der Artikel 328, 329 Codici Della Navigazione aufweisen und das Schriftformerfordernis durch Unterzeichnung der Parteien des zum 07.11.2007 begründeten Arbeitsverhältnisses gewahrt ist, kann nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. von einer Formnichtigkeit nicht ausgegangen werden.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist ein ausdrücklicher oder jedenfalls stillschweigender vertraglicher Ausschluss der Geltung des Artikel 11 EGBGB a. F. nicht gegeben.

Zwar geht die Kammer – mit dem Kläger – grundsätzlich von der Möglichkeit einer einzelvertraglichen Abweichung von Artikel 11 EGBGB a. F. aus (so auch BGH vom 03.12.1971 – V ZR 126/69 – Juris, Rd.-Nr. 27 m. w. N.; vgl. insoweit auch BGH vom 04.11.2004 – III ZR 172/03 – Juris, Rd.-Nr. 9). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Annahme eines – stillschweigenden – Ausschlusses des Artikel 11 EGBGB a. F. im Wege der notwendigen Auslegung ein strenger Maßstab anzulegen ist, um dessen Zweck, nämlich der unvorhergesehenen Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Formmangels vorzubeugen und damit die Rechtssicherheit zu gewährleisten (BGH vom 03.12.1971, a. a. O.), nicht zu unterlaufen.

Vor dem Hintergrund dieser zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes verbietet sich zunächst die Annahme eines Automatismus. Das heißt, dass die Rechtswahl der Parteien nicht automatisch auch im Sinne eines vereinbarten Ausschlusses des Artikel 11 EGBGB a. F. ausgelegt werden kann. Denn in diesem Fall würde die vorbenannte Norm und die damit bezweckte Gewährleistung einer hinreichenden und notwendigen Rechtssicherheit im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr leer laufen. Vielmehr müssen sich aus dem Sachverhalt konkrete Hinweise auf einen entsprechenden Willen der Parteien ergeben. Vorliegend lässt sich aus dem Verhalten der Parteien vor Eingehung bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein substanzieller Hinweis auf einen diesbezüglich übereinstimmenden Willen des Klägers und der Beklagten zu 2 nicht entnehmen. Lediglich der Umstand, dass den Parteien grundsätzlich nicht unterstellt werden kann, man habe bei Abschluss des Vertrages von vornherein “im Auge gehabt”, einen formungültigen Vertrag abzuschließen, mag ein Indiz dafür sein, welches gegen einen vereinbarten Ausschluss von Artikel 11 EGBGB a. F. spricht. Dies setzt allerdings positive Kenntnis der Parteien über die Anwendbarkeit der Formerfordernisse nach Artikel 328/329 Codici Della Navigazione voraus, woran in Anbetracht des Vortrages der Parteien erhebliche Bedenken bestehen, so dass dieser Umstand letztendlich nicht als verlässliches Argument für den tatsächlichen Willen der Parteien herangezogen werden kann. Dies gilt aber ebenso für die Argumentation des Klägers, es sei grundsätzlich immer davon auszugehen, dass die Parteien eines Rechtsverhältnisses im Rahmen einer vereinbarten Rechtswahl nur das eine Recht oder das andere Recht zur Anwendung bringen wollen. Wollte man dem folgen, liefe – wie bereits erörtert – die gesetzliche Vorgabe nach Artikel 11 EGBGB a. F. leer. Maßgeblich kann – entgegen der Auffassung des Klägers – ebenfalls nicht sein, welches Interesse isoliert für sich betrachtet die eine oder die andere Partei verfolgt haben mag. Erforderlich ist stets der übereinstimmende Wille der Parteien, dass Artikel 11 EGBGB a. F. nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung kommen soll. Maßgeblich für die vorzunehmende Auslegung bleibt damit der mit Wirkung zum 07.11.2007 abgeschlossene Arbeitsvertrag selbst. Der Kläger ist der Auffassung, dass aus dem Umstand, dass die Parteien nicht lediglich die Anwendbarkeit italienischen Rechts vereinbart, sondern die ausschließliche Geltung italienischen Rechts für ihre – gesamten – Rechtsbeziehungen als maßgeblich bezeichnet haben, folge, dass die Parteien übereinstimmend die Wirkung des Artikel 11 EGBGB a. F. hätten ausschließen wollen. Dies werde durch die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 22 Satz 2 des Arbeitsvertrages noch verstärkt. Dem vermag das erkennende Gericht jedoch nicht zu folgen. Denn andererseits haben die Parteien in Ziffer 20 des Arbeitsvertrages festgelegt, dass Vertragsänderungen oder Ergänzungen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. Hätten die Parteien mit den Festlegungen in Ziffer 22 des Arbeitsvertrages unmissverständlich und in Abweichung von Artikel 11 EGBGB a. F. auch und in jedem Fall die Anwendbarkeit der Formvorschriften nach Artikel 328/329 Codici Della Navigazione bezweckt, so macht die Vereinbarung des Schriftformerfordernisses als vertraglich festgelegte Rechtswirksamkeitsvoraussetzung in Ziffer 20 des Arbeitsvertrages keinen Sinn. Im Gegenteil spricht das vereinbarte Schriftformerfordernis dafür, dass die Parteien jedenfalls in diesem Zusammenhang bei Vertragsschluss eher das deutsche Arbeitsrecht “vor Augen” hatten, so dass ein gemeinsamer Wille mit dem Inhalt des Ausschlusses der Geltung des Artikel 11 EGBGB a. F. gerade nicht unterstellt werden kann.

Mithin kommt vorliegend gemäß Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. die Bejahung eines Formverstoßes gegen Artikel 328/329 Codici Della Navigazione und damit verbunden die Annahme der Nichtigkeit der Befristungsabrede nicht in Betracht.

Die Artikel 30, 34 EGBGB a. F. stehen diesem Ergebnis bereits deshalb nicht entgegen, weil sie sich nicht auf die sich aus Artikel 11 EGBGB a. F. ergebenden Rechtsfolgen beziehen, sondern im Fall einer vereinbarten Rechtswahl Regelungen zur Einhaltung zwingender Bestimmungen enthalten.

Im Ergebnis sind damit auch die weitergehend geltend gemachten Ansprüche des Klägers unbegründet.

IV.

Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere befindet sich diese Entscheidung im Einklang mit den vom Kläger zitierten Rechtssprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofes.

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LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.11.2020 – L 17 U 487/19

LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 09.11.2020 – L 17 U 487/19

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14.06.2019 geändert und die Klage abgewiesen. Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Anerkennung eines Arbeitsunfalls.

Der am 00.00.1968 geborene Kläger ist seit Juni 2007 bei der Firma S GmbH & Co. KG als Gebietsverkaufsleiter im Außendienst versicherungspflichtig beschäftigt. In der Unfallanzeige vom 20.09.2018 gab seine Arbeitgeberin an, der Kläger sei am 17.09.2018, einem Montag, um 07:10 Uhr im Homeoffice aus den Wohnräumen in die Büroräume die Treppe abwärts gestürzt und habe sich dabei einen Brustwirbeltrümmerbruch zugezogen. Am 21.09.2018 berichtete der Durchgangsarzt Dr. H, X, der Kläger sei angabegemäß bei Beginn der Arbeitszeit um 7:00 Uhr im Homeoffice – er arbeite von zu Hause aus – verunfallt. Und zwar sei er auf dem Weg in sein Homeoffice von der vierten in die dritte Etage gewesen. Dabei habe er eine Stufe verfehlt und sei daraufhin die Wendeltreppe hinuntergestürzt. Seine Ehefrau habe ihn bewusstlos gefunden und den RTW verständigt. Der Kläger sei mit dem RTW direkt zu ihm, Dr. H, verbracht und am Unfalltag sowie aufgrund erneuter Vorstellung am 21.09.2018 untersucht worden. Dr. H diagnostizierte eine instabile Berstungsfraktur des 12. Brustwirbelkörpers (BWK 12).

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 25.09.2018 die Gewährung von Entschädigungsleistungen aus Anlass des Unfalls vom 17.09.2018 ab. Es liege schon kein Arbeitsunfall vor, weil sich der Sturz im häuslichen Wirkungskreis und damit nicht auf einem versicherten Weg ereignet habe. Hiergegen legte der Kläger am 05.08.2018 fristgerecht Widerspruch ein. Der Unfall habe sich auf direktem Wege von den Wohnräumen in den Arbeitsbereich ereignet und stelle deshalb einen Arbeitsunfall dar.

Am 27.08.2018 stellte sich der Kläger bei Dr. A, I, gemäß dessen ärztlicher Unfallmeldung vom selben Tag vor und schilderte dort den Unfall in gleicher Weise wie gegenüber dem Unfallarzt Dr. H. Dr. A diagnostizierte eine Wirbelkörperfraktur.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 06.12.2018, dem Kläger zugestellt am 12.12.2018, als unbegründet zurück. Ein Versicherungsfall liege nicht vor. Denn auf einem Weg von den Privaträumen in den betrieblichen Bereich zum Zweck der Arbeitsaufnahme beginne der Unfallversicherungsschutz grundsätzlich erst mit dem Erreichen der Betriebsräume.

Hiergegen hat sich die am 11.01.2019 erhobene Klage gerichtet, mit der der Kläger dargelegt hat, er habe am 17.09.2018 morgens seine Arbeit aufnehmen wollen, sodass der Sturz auf der Treppe sich im Rahmen seiner Tätigkeit für seine Arbeitgeberin ereignet habe.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid vom 25.09.2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 06.12.2018 abzuändern und festzustellen, dass sein Sturz vom 17.09.2018 einen Arbeitsunfall darstellt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den angefochtenen Bescheid für rechtmäßig gehalten.

Das Sozialgericht (SG) hat den Kläger im Rahmen seiner öffentlichen Sitzung vom 14.06.2019, zu der der Kläger eine Fotodokumentation über die räumlichen Verhältnissein dem von ihm bewohnten Mehrfamilienhaus überreicht hat, zu den räumlichen Gegebenheiten in der von ihm bewohnten Wohnung sowie zum konkreten Hergang des Sturzes angehört. Der Kläger hat im Wesentlichen ausgeführt: Er arbeite je nach Bedarf zu Hause. Dies sei in seinem Anstellungsvertrag schriftlich niedergelegt. Er sei Gebietsverkaufsleiter. In dieser Funktion werde von ihm erwartet, dass er ein Büro zur Verfügung stelle. Er erhalte von seinem Arbeitgeber auch eine Pauschale dafür, dass er im Homeoffice arbeite. Dies sei auch im Anstellungsvertrag so vorgesehen. In der vierten Etage, die auf dem ersten Bild der überreichten Aufnahmen zu sehen sei, befänden sich drei Räume, ein Ankleidezimmer, ein Bad und ein Schlafzimmer. Er sei am Unfalltag aus dem Badezimmer gekommen und habe zum Arbeitszimmer in der dritten Etage gehen wollen. Er frühstücke morgens eigentlich nie. Gelegentlich trinke er im Homeoffice einen Kaffee. Am 17.09.2018 sei er aber auf dem Weg vom Bad zum Arbeitsplatz gewesen. Er habe nicht etwa frühstücken oder sich Kaffee holen wollen. Er habe vielmehr zu arbeiten anfangen wollen. Über die EDV müsse sich auch dokumentieren lassen, dass er in der Regel um diese Uhrzeit – gegen 7:00 Uhr – morgens anfange zu arbeiten.

Das SG hat mit Urteil vom 14.06.2019 der Klage stattgegeben. Der vom Kläger am 17.09.2018 erlittene Sturz stelle einen Arbeitsunfall dar. Es stehe zur Überzeugung der Kammer auch fest, dass das Hinabsteigen der Treppe in seinem Wohnhaus in einem sachlichen Zusammenhang zu seiner versicherten Tätigkeit als Gebietsverkaufsleiter gestanden habe. Denn der Kläger habe zum Zeitpunkt des Sturzes einen versicherten Betriebsweg im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Siebtes Buch (SGB VII) zurückgelegt. Die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gezogene Grenze zwischen einer unversicherten Tätigkeit im häuslichen Lebensbereich und dem versicherten Zurücklegen eines Betriebsweges gelte grundsätzlich auch in den Fällen der Tätigkeit im sogenannten Homeoffice. Allerdings seien “Arbeitsstätten” im häuslichen Bereich nur solche Arbeitsräume, in denen Arbeitsplätze aufgrund arbeitsvertraglicher (Individual-)Vereinbarungen innerhalb von Gebäuden dauerhaft eingerichtet seien und in denen Beschäftigte im Rahmen ihrer Arbeit regelmäßig tätig würden. Im vorliegenden Fall handele es sich bei dem Arbeitszimmer des Klägers, das in dessen privatem Haus liege, um eine Arbeitsstätte im genannten Sinne. Denn wie der Kläger im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, würden Einrichtung und Nutzung seines privaten Raumes als Arbeitsort von seiner Arbeitgeberin erwartet und die Tätigkeit im Homeoffice durch eine Pauschale, die Bestandteil des Arbeitslohns sei, zusätzlich vergütet. In der bisherigen Rechtsprechung sei bei Unfällen, die sich in Räumen oder auf Treppen ereignet hätten, die weder eindeutig der Privatwohnung noch der Betriebsstätte zugeordnet werden könnten, darauf abgestellt worden, ob der Ort, an dem sich der Unfall ereignete, auch Betriebszwecken (wesentlich) diene, ob der rein persönliche Lebensbereich schon verlassen worden sei oder wie sich der Nutzungszweck zum Unfallzeitpunkt darstelle. Auch eine ständige und nicht nur gelegentliche Nutzung des Unfallorts für betriebliche Zwecke sei als Abgrenzungskriterium herangezogen worden (Hinweis auf BSG, Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R -, juris Rn. 21). Mittlerweile indessen habe sich die höchstrichterliche Rechtsprechung von der “Widmung” der Privaträume bzw. der Häufigkeit der betrieblichen oder privaten Nutzung des konkreten Unfallorts als Abgrenzungskriterien gelöst und stelle in erster Linie darauf ab, ob zum Zeitpunkt des Unfallereignisses eine Handlungstendenz vorgelegen habe, die eine dem Unternehmen dienende Tätigkeit ausüben zu wollen, die allerdings durch objektive Umstände des Einzelfalls bestätigt werden müsse (Hinweis auf BSG, Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R -, juris Rn. 17). Nach diesen nunmehr geltenden Abgrenzungskriterien habe sich der Kläger zum Zeitpunkt des Sturzes auf der Treppe auf einem versicherten Betriebsweg befunden. Denn seine Handlungstendenz sei darauf gerichtet gewesen, eine seiner Arbeitgeberin dienende Tätigkeit auszuüben. Wie der Kläger nämlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung glaubhaft versichert habe, sei er zum Zeitpunkt des Sturzes allein auf dem Weg in seinen Arbeitsraum in der dritten Etage gewesen, um morgens seine Tätigkeit als Gebietsverkaufsleiter aufzunehmen und nicht auf dem Weg in die gleichfalls in der dritten Etage befindliche Küche. Die betriebsbezogene Handlungstendenz des Klägers sei damit auch durch objektive Umstände belegt, zumal der Kläger versichert habe, dass er in der Regel um jene Zeit morgens mit seiner Tätigkeit für seine Arbeitgeberin beginne.

Gegen das ihr am 14.08.2019 zugestellte Urteil richtet sich die am 04.09.2019 eingelegte Berufung der Beklagten, mit der sie geltend macht, die hier allein in Betracht kommende Annahme eines versicherten Weges zur Arbeit scheide im Homeoffice mangels Durchschreitens der Haustür des Wohnhauses aus. Innerhalb des Hauses sei ein Betriebsweg im Übrigen nur versichert, wenn dieser die versicherte Tätigkeit selbst darstelle, was hier aber zu verneinen sei. Nicht versichert sei hingegen der innerhäusige Weg zur erstmaligen Arbeitsaufnahme im Homeoffice. Auch habe das SG nicht geprüft, ob objektive Umstände die Annahme rechtfertigten, der Kläger habe sich aus dem Bad unmittelbar ins Arbeitszimmer begeben, um dort, ohne vorheriges Frühstück und/oder vorherigen Kaffee, sofort mit der Arbeit zu beginnen. Zu arbeitsvertraglichen Verpflichtungen und Berechtigungen zum Homeoffice fehlten ebenso Ermittlungen wie zur Auffindesituation des Klägers oder dazu, dass der Kläger gegen 07:10 Uhr verunfallt sein wolle, er im Klinikum in X aber erst um 08:39 Uhr aufgenommen worden sei.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Aachen vom 14.06.2019 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für rechtmäßig. Auf entsprechendes Befragen mit Senatsschreiben vom 11.11.2019 hat der Kläger vorgetragen, aufgrund der Schwere der Verletzungen und der Auffindesituation im dritten Stock habe ihn der RTW erst gegen 8:20 Uhr ins Krankenhaus fahren können, wo er gegen 8:40 Uhr eingetroffen sei. Die Login-Zeiten würden beim Arbeitgeber aus Datenschutzgründen nur für 14 Tage aufgezeichnet. Normalerweise sei der Montag sein Homeoffice-Tag. Der Kläger hat ferner ein Schreiben seiner Arbeitgeberin vom 31.10.2019 vorgelegt. Der Geschäftsführer seiner Arbeitgeberin, Herr T, hat hierin unter dem Adressbriefkopf M C ausgeführt, Außendienstmitarbeiter würden für die Pflege des Kontakts zu Bestandskunden und die Akquise neuer Kunden bezahlt. Um diese mit Reisetätigkeit verbundene Kernaufgabe herum ergäben sich administrative Aufgaben. Als Arbeitsmittel erhalte der Kläger ein Firmenfahrzeug sowie die Kommunikations- und IT-Technik. Der Kläger arbeite vom Homeoffice aus. An den Reisetagen ergäben sich vorher und nachher im Homeoffice kurze administrative Tätigkeiten. In der Arbeitswoche würden zur Abarbeitung der administrativen Aufgaben ein bis maximal zwei Tage im Homeoffice verbracht. Beim Kläger sei die Vor- und Nachbereitung des Außendiensttages durch Anmeldezeiten im System zwischen 7:00 Uhr und 7:30 Uhr bestätigt und durch gleichlautende Tätigkeitsberichte nachvollziehbar. Insofern sei zu bestätigen, dass die wiederholte morgendliche Nutzung des Homeoffice zum regelmäßigen Arbeitsrhythmus des Klägers gehöre.

Ferner hat der Kläger seinen am 08.05.2007 geschlossenen Arbeitsvertrag mit der S GmbH & Co. KG vorgelegt. Vorgelegt hat der Kläger weiterhin Wohnungsgrundrisse, Fotos der Wohnung einschließlich seines dortigen Arbeitsplatzes, eine Röntgenaufnahme der operierten Wirbelverletzung und ein Foto, das ihn nach dem Unfall auf der Trage der RTW-Besatzung liegend in legerer Kleidung zeigt.

Die Beklagte weist demgegenüber auf die aus den vorgelegten Unterlagen hervorgehende Befristung des Arbeitsvertrages bis zum 30.05.2009 hin und hält die Vorlage eines aktuellen Arbeitsvertrags für erforderlich, zumal der vorgelegte Vertrag keine Homeoffice- Vereinbarung enthalte. Zudem seien das Einsatzprotokoll des RTW und genauere Zeiterfassungsdaten des Arbeitgebers vorzulegen. Zu dokumentierten Auffindesituation hat die Beklagte in der nichtöffentlichen Sitzung des Senats vom 21.09.2020 ausgeführt, die dort vom Kläger getragene legere Kleidung deute nicht auf seine Absicht zur Arbeitsaufnahme hin, woran sie ausweislich ihres Vorbringens in der öffentlichen Sitzung des Senats vom 09.11.2020 nicht mehr festhält. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, dass der erstmalige Weg zur innerhäusigen Arbeitsaufnahme nicht versichert sei.

Der Kläger hat eine Bescheinigung seines Arbeitgebers (Herrn T) vom 18.03.2016 vorgelegt, wonach er als Außendienstmitarbeiter von seinem Wohnort aus arbeite und ihm im Unternehmen kein räumlicher Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werde. Gemäß dem Arbeitsvertrag erhalte der Kläger hiernach für die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Einrichtung des Arbeitsplatzes an seiner Privatadresse von seinem Arbeitgeber einen Bürokostenzuschuss, der als Steuer- und sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt in der monatlichen Gehaltsabrechnung berücksichtigt werde. Der Zuschuss beträgt laut einer weiteren vom Kläger vorgelegten Bescheinigung Herrn T vom 03.05.2018 monatlich 200,00 EUR pauschal für die Einrichtung und Unterhaltung des Arbeitszimmers und 50,00 EUR monatlich pauschal für die Einrichtung von ortsfesten Kommunikationseinrichtungen. Zudem hat der Kläger den Zuzahlungsbescheid der AOK vom 29.01.2019 für den RTW-Einsatz vom 17.09.2018 vorgelegt und vorgetragen, er führe seit seiner Geburt den Rufnahmen M. Eine schriftliche Homeoffice-Vereinbarung bestehe nicht. Das Bestehen dieser Vereinbarung werde aber durch die vorgelegten Arbeitgeberbescheinigungen bestätigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen. Ihre Inhalte sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
Gründe

Die zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist begründet. Im Gegensatz zur Auffassung des SG ist der Kläger durch den angefochtenen Bescheid nicht beschwert, da dieser nicht rechtswidrig ist (§ 54 Abs. 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz/SGG). Denn die Beklagte hat mit dem angefochtenen Bescheid zutreffend die Feststellung des streitigen Ereignisses als Arbeitsunfall abgelehnt.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung des Ereignisses vom 17.09.2018 als Arbeitsunfall gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 SGB VII. Danach sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach den §§ 2, 3 oder 6 SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Versicherte Tätigkeiten sind auch das Zurücklegen des mit der versicherten Tätigkeit zusammenhängenden Weges von und nach dem Ort der Tätigkeit (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII). Unfälle sind nach § 8 Abs. 1 Satz 2 SGB VII zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen. Ein Arbeitsunfall setzt daher voraus, dass der Verletzte durch eine Verrichtung vor dem fraglichen Unfallereignis den gesetzlichen Tatbestand einer versicherten Tätigkeit erfüllt hat und deshalb Versicherter ist. Die Verrichtung muss ein zeitlich begrenztes, von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis und dadurch einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten objektiv und rechtlich wesentlich verursacht haben (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BSG, Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R -, juris Rn. 14 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger befand sich zum Zeitpunkt des Unfalls nicht auf einem mit der versicherten Tätigkeit zusammenhängenden Weg von und nach dem Ort der Tätigkeit (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII) und er hat den Unfall auch nicht infolge einer seinen Versicherungsschutz nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII begründenden Tätigkeit erlitten.

Der Kläger war zum Unfallzeitpunkt zwar gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII kraft Gesetzes Versicherter in der gesetzlichen Unfallversicherung, weil er als Gebietsverkaufsleiter im Außendienst nichtselbständige Arbeit für die S GmbH verrichtete und deshalb zum Kreis der originär Beschäftigten (§ 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch/SGB IV) zählte. Er war zum Unfallzeitpunkt insbesondere kein Heimarbeiter, weil er nicht in eigener Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung u.a. von Gewerbetreibenden erwerbsmäßig arbeitete. Vielmehr besteht ein Anstellungsvertrag zur Arbeitgeberin, in dem auch – etwa in § 1 Nr. 1 des Anstellungsvertrages – deren Weisungsrecht geregelt ist. Der Kläger ist deshalb abhängig Beschäftigter im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII und war dies auch im Zeitpunkt des Unfalls.

Der Kläger hat auch einen Unfall erlitten, als er beim Hinabsteigen der häuslichen Treppe auf dem Weg zu seinem Homeoffice auf einer Stufe abrutschte, stürzte und sich dabei einen Bruch des 12. Brustwirbelkörpers zuzog.

Ein Unfallversicherungsschutz des Klägers im Zeitpunkt des Treppensturzes scheitert jedoch daran, dass seine Verrichtung zur Zeit des Unfallereignisses, also das Hinabsteigen der Treppe von der vierten in die dritte Etage seiner Wohnung, weder als Zurücklegen eines unmittelbaren Weges von und nach der Tätigkeit nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII anzusehen ist noch in einem sachlichen Zusammenhang zu seiner versicherten Tätigkeit als Gebietsverkaufsleiter stand.

Ebenso wie das SG hat der Senat dabei allerdings ebenfalls keinen Zweifel daran, dass der Kläger sich in dem Zeitpunkt, als er auf der innerhäusigen Treppe, die von der vierten in die dritte Etage seiner Wohnung führt, stürzte, auf dem Weg zur erstmaligen Arbeitsaufnahme an diesem Tag in seinem Homeoffice befand.

Der Kläger verfügt in einem Zimmer der dritten Etage seines Wohnhauses über einen vollausgestatten Heimarbeitsplatz (Homeoffice), wie seine eigenen Angaben, die hierzu vom Kläger überreichten Fotos und die Bescheinigungen seines Arbeitgebers vom 18.03.2016 und vom 03.05.2018 bestätigen. Überdies hat sein Arbeitgeber mit Schreiben vom 31.10.2019 den Vortrag des Klägers bestätigt, dass er üblicherweise zwischen 7:00 Uhr und 7:30 Uhr die Arbeit im Homeoffice aufnimmt. Der Kläger hat auch durchgängig vorgetragen, dass er sich auf dem unmittelbaren Weg in sein Homeoffice befunden hat, ohne vorher zu frühstücken oder sich vorher einen Kaffee zu holen. Auch von der Richtigkeit dieses konsistenten Vortrages des Klägers ist der Senat überzeugt. Versicherungsschutz scheidet daher nicht bereits deshalb aus, weil der Kläger den unfallbringenden Weg in eigenwirtschaftlichem Interesse, nämlich zwecks Nahrungs- und/oder Flüssigkeitsaufnahme zurückgelegt hätte (vgl. dazu BSG, Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R -, juris Leitsatz 1 und Rn. 22 ff.).

Dieser vom Kläger zurückgelegte Weg ist allerdings weder als Weg nach dem Ort der Tätigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII (wege)unfallversichert, noch als versicherter Betriebsweg anzusehen.

Es handelt sich nicht um einen Weg nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII versicherten Weg nach dem Ort der Tätigkeit, weil der Kläger hierbei die Haustür nicht durchschritten hat. Sowohl bei Wegen nach und von dem Ort der Tätigkeit als auch bei einem direkt von der Wohnung aus angetretenen Betriebsweg (Dienstweg oder Dienstreise) beginnt die versicherte Tätigkeit erst mit dem Durchschreiten der Haustür des Gebäudes (Mehr- oder Einfamilienhaus), in dem sich die Wohnung des Versicherten befindet. Diese vom BSG stets beibehaltene Grenze zwischen dem unversicherten häuslichen Lebensbereich und dem versicherten Zurücklegen eines Weges ist im Interesse der Rechtssicherheit bewusst starr gezogen, weil sie an objektive Merkmale anknüpft, die im Allgemeinen leicht feststellbar sind. Damit wird zugleich der die gesetzliche Unfallversicherung kennzeichnenden Freistellung des Unternehmers von der Haftung für Betriebsgefahren Rechnung getragen. Das BSG hat im Interesse der Rechtssicherheit insbesondere auch deshalb keine Veranlassung gesehen, die bisherige Rechtsprechung zur Außentür als der Grenze zwischen häuslichem Bereich und versichertem Weg aufzugeben oder zu modifizieren, weil mit der verbreiteten Einführung von Telearbeit am PC eine Verlagerung vieler den Unternehmen dienenden Verrichtungen in den häuslichen Bereich einhergeht (BSG, Urteil vom 27.11.2018, – B 2 U 28/17 R-Juris Rn. 18; BSG, Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R-, juris Rn. 21; BSG, Urteil vom 12.12.2006 – B 2 U 1/06 R -, juris Rn. 18). Mithin kann nach der Rechtsprechung des BSG, der sich der Senat anschließt, ein im Homeoffice Beschäftigter niemals innerhalb des Hauses bzw. innerhalb der Wohnung auf dem Weg nach und von dem Ort der Tätigkeit wegeunfallversichert gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII sein (so auch Spellbrink, Arbeitswelt 4.0: Arbeiten in der digitalen Welt – juristische Fragen, in MedSach 114, Heft 4/18, S. 164 (167)).

Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts hat der Kläger zum Unfallzeitpunkt auch keinen versicherten Betriebsweg im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII zurückgelegt, als er die Treppe von der vierten in die dritte Etage hinabstieg, um an seinem heimischen Arbeitsplatz die Arbeit aufzunehmen.

Zwar greift für Betriebswege die für Wegeunfälle gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII aufgezeigte Grenzziehung, nämlich dass der Versicherte die Außentür des Wohngebäudes durchschritten haben muss, um überhaupt unter Unfallversicherungsschutz stehen zu können, gerade nicht, wenn sich sowohl die Wohnung des Versicherten als auch seine Arbeitsstätte im selben Haus befinden und wenn der Betriebsweg in Ausführung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt wurde (vgl. BSG, Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R -, juris Rn. 18; BSG, Urteil vom 31.08.2017 – B 2 U 9/16 R -, juris Rn. 11).

Die Annahme eines Betriebsweges scheidet aber deswegen aus, weil sich der Kläger zum Zeitpunkt des Treppensturzes auf dem Weg in sein Arbeitszimmer zur erstmaligen Aufnahme seiner versicherten Tätigkeit am Unfalltag befand.

Betriebswege sind Wege, die in Ausübung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt werden, Teil der versicherten Tätigkeit sind und damit der Betriebsarbeit gleichstehen (BSG, Urteil vom 31.08.2017 – B 2 U 9/16 R -, juris Rn. 10; BSG, Urteil vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R -, juris Rn. 13). Betriebswege werden in unmittelbarem Betriebsinteresse unternommen und unterscheiden sich von Wegen nach und von dem Ort der Tätigkeit im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII dadurch, dass sie der versicherten Tätigkeit nicht lediglich vorausgehen oder sich ihr anschließen (BSG, Urteil vom 18.06.2013 – B 2 U 7/12 R -, juris Rn. 13). Im Gegensatz zu Wegen im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII liegt deshalb ein Betriebsweg vor, wenn dieser Weg die versicherte Tätigkeit selbst darstellt und nicht, wie der Weg nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII, eine Vor- und Nachbereitungshandlung der eigentlich versicherten Arbeitsleistung ist (Spellbrink, a.a.O., S. 167).

Danach hat der Kläger im Zeitpunkt des Treppensturzes keinen versicherten Betriebsweg zurückgelegt. Schon nach seinem eigenen Vorbringen, von dessen Richtigkeit der Senat überzeugt ist, hat er diesen Weg am Unfalltag, einem Montagmorgen, gegen 7:00 Uhr ausschließlich zurückgelegt, um seine versicherungspflichtige Tätigkeit im Homeoffice an diesem Tag erstmalig aufzunehmen. Weitere betriebliche Zwecke waren mit dieser Tätigkeit nicht verbunden. Der Kläger hat damit eine auch im Homeoffice gerade nicht unfallversicherte Vorbereitungshandlung zur erstmaligen Aufnahme seiner versicherten Tätigkeit in seinem Arbeitszimmer vorgenommen, woran ein Versicherungsschutz im Zeitpunkt des Treppensturzes und damit dessen Anerkennung als Arbeitsunfall gemäß § 8 SGB VII scheitert.

Anders als das SG meint, vermag in der vorliegenden Konstellation auch das Abstellen auf die auf Aufnahme der versicherten Tätigkeit gerichtete Handlungstendenz des Klägers “als eine seiner Arbeitgeberin dienende Tätigkeit” nicht zur Annahme eines Betriebsweges zu führen. Anderenfalls käme es im Ergebnis auch zu einer aus Sicht des Senats nicht gerechtfertigten Besserstellung von Beschäftigten im Homeoffice im Vergleich zu Beschäftigten, die außerhalb ihrer eigenen Räumlichkeiten arbeiten. Bei Letzteren ist der betriebsbezogene Weg nach dem Ort der Tätigkeit nicht als Betriebsweg anzusehen, sondern kann allenfalls über § 8 Abs. 2 Nr. 1 SGB VII als Wegeunfall versichert sein. Der Versicherungsschutz der Wegeunfallversicherung beginnt aber, wie dargelegt, erst nach Durchschreiten der Haustür (BSG, Urteil vom 27.11.2018, – B 2 U 28/17 R -, juris Rn. 18; BSG, Urteil vom 05.07.2016 – B 2 U 5/15 R -, juris Rn. 21; BSG, Urteil vom 12.12.2006 – B 2 U 1/06 R -, juris Rn. 14). Für den Senat sind keine Gründe ersichtlich, aus denen ein Beschäftigter im Homeoffice auf einem Weg ins Arbeitszimmer – der nicht mit einer dem Unternehmen zu dienenden objektiven Handlungstendenz vorgenommen wird, die über die bloße Arbeitsaufnahme hinausgeht – über die Bejahung eines Betriebsweges insoweit bessergestellt werden sollte, als ein nicht im Homeoffice Beschäftigter. Letzterer wäre bei einem entsprechenden Sturz im häuslichen Bereich ebenfalls nicht versichert. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beschäftigung im Homeoffice zu einer zunehmenden Verlagerung von dem Unternehmen dienenden Verrichtungen in den häuslichen Bereich führt, besteht für eine solche Einbeziehung des von der bisherigen Rechtsprechung bis zum Durchschreiten der Haustür stets dem privaten Risikobereich zugeordneten “Anfahrtsrisikos” in den Schutzbereich der gesetzlichen Unfallversicherung für im Homeoffice Beschäftigte kein Raum.

Etwas anderes ergibt sich zur Überzeugung des Senats insbesondere auch nicht aus dem Urteil des BSG vom 31.08.2017 (B 2 U 9/16 R). Dort hatte das BSG bei einer selbständigen Friseurmeisterin, bei der sich ihr Friseursalon (im Erdgeschoss) und ihre Wohnung (im ersten Obergeschoss) in demselben Gebäude befanden, Unfallversicherungsschutz wegen der Zurücklegung eines versicherten Betriebsweges bejaht. Die dortige Klägerin wusch sowohl ihre Privat- als auch ihre Geschäftswäsche getrennt, aber in derselben Waschmaschine, im Waschraum ihrer Privatwohnung. Auf dem Weg zum Waschraum knickte sie im dahin führenden privaten Wohnflur um, als sie am späten Abend Geschäftswäsche aus der Waschmaschine holen und zum Trocknen aufhängen wollte. Anders als im Fall des Klägers war bei der dortigen Klägerin ihre versicherte Tätigkeit als selbständige Friseurmeisterin bis zum Aufhängen der Geschäftswäsche zum Trocknen gerade noch nicht beendet, sodass bei ihr weder bloß eine innerhäusig auch nicht als Betriebsweg versicherte Nachbereitungshandlung nach Beendigung der versicherten Tätigkeit noch eine Vorbereitungshandlung zur erstmaligen Aufnahme der Tätigkeit vorlag.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen, weil er der Frage, ob der Weg zur erstmaligen Aufnahme der versicherten Tätigkeit im Homeoffice unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung steht, grundsätzliche Bedeutung beimisst.

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BSG, Urteil vom 24. 7. 2012 – B 2 U 9/11 R

BSG, Urteil vom 24. 7. 2012 – B 2 U 9/11 R

Auf die Revision der Beklagten wird der Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 22. Dezember 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

[1] Tatbestand: Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass sein Bandscheibenvorfall im Bereich C 6/7 seiner Halswirbelsäule (HWS) ein weiterer Gesundheitserstschaden seines von der Beklagten anerkannten Arbeitsunfalls vom 3. 7. 2005 ist.
[2] Der Kläger absolvierte an diesem Tag als Arbeitnehmer eines Automobilherstellers aufgabengemäß eine Testfahrt auf einer Hochgeschwindigkeitsstrecke in Italien. Dabei platzte bei einer Geschwindigkeit von 295 km/h ein Hinterreifen seines Fahrzeugs. Es kam von der Fahrbahn ab, durchbrach die Leitplanke und kam in einem Wäldchen zum Stehen.
[3] Bei der Erstuntersuchung des Klägers erbrachten die Röntgenaufnahmen keinen Anhalt für Frakturen. Am 6. 7. 2005 diagnostizierte ein Facharzt für Chirurgie ua eine Halswirbelsäulen-Distorsion (Verstauchung, Zerrung). In der Kernspintomographie der HWS vom 4. 8. 2005 wurden erhebliche degenerative Veränderungen bei multisegmentaler Osteochondrose sowie für den Bereich von C 6/7 eine fast normal hohe Bandscheibe mit normal weiten Neuroforamina (Wurzelkanälen) beschrieben. Eine weitere Kernspintomographie der HWS vom 30. 8. 2005 ergab zwischen den Halswirbelkörpern C 6/7 einen links gelegenen Bandscheibenvorfall mit intraforaminaler Vorfallskomponente. Eine Begleitverletzung wurde nicht benannt.
[4] Im Bescheid vom 18. 10. 2007 anerkannte die Beklagte den Unfall vom 3. 7. 2005 als Arbeitsunfall. Als “Unfallfolgen” wurden “Druck- und Klopfschmerz über der oberen Brustwirbelsäule nach unter keilförmiger Deformierung knöchern verheilter Deckplattenimpressionsfraktur des 2. Brustwirbelkörpers” anerkannt.
[5] Ferner wurde festgestellt, der Bandscheibenvorfall zwischen dem 6. und 7. Halswirbelkörper sei keine “Folge des Arbeitsunfalls”, weder im Sinne der Entstehung noch im Sinne der Verschlimmerung. Ein traumatischer Bandscheibenvorfall sei angesichts des MRT-Befundes vom 4. 8. 2005, in dem eine Traumatisierung des Segments C 6/7 nicht beschrieben sei, zu verneinen. Der dagegen eingelegte Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 28. 2. 2008).
[6] Das SG Karlsruhe hat mit Urteil vom 14. 7. 2010 festgestellt, dass “die Versteifung im Bewegungssegment C 6/7 mit daraus resultierender Schmerzsymptomatik … Folge des Arbeitsunfalls vom 03. 07. 2005” sei.
[7] Die Beklagte hat mit ihrer Berufung geltend gemacht, das Urteil sei in seiner Kausalitätsbeurteilung mit dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft nicht vereinbar. Im Standardwerk der gesetzlichen Unfallversicherung von Schönberger/Mehrtens/Valentin, das den anerkannten neuesten medizinischen Kenntnisstand dokumentiere, werde seit der 7. Auflage ausgeführt, dass die traumatische Verursachung eines isolierten Bandscheibenschadens ohne Begleitverletzung nicht möglich sei. Dazu sei Beweis zu erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.
[8] Das LSG hat die Berufung durch Beschluss vom 22. 12. 2010 zurückgewiesen. Es sei vorliegend zumindest wahrscheinlich, dass der Unfall vom 3. 7. 2005 naturwissenschaftliche Ursache des beim Kläger aufgetretenen Bandscheibenvorfalls im Bewegungssegment C 6/7 gewesen sei. Hierfür sprächen vor allem jene Indizien, die auf eine akute Schädigung im Bereich des Bewegungssegments C 6/7 und damit eine Substanzschädigung der betreffenden Bandscheibe in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem Unfallereignis hinwiesen. Vor dem Unfall sei der Kläger trotz bestehender degenerativer Veränderungen gerade auch im Bereich der HWS beschwerdefrei gewesen. Der Unfall habe zu einer Einwirkung auf den oberen Bereich der Wirbelsäule geführt. Umstände, die üblicherweise gegen einen naturwissenschaftlichen Zusammenhang sprächen, hätten im vorliegenden Fall keine durchgreifende Bedeutung.
[9] Zu Unrecht berufe sich die Beklagte auf das Werk von Schönberger/Mehrtens/Valentin und meine, es sei dort dokumentierter neuester medizinischer Kenntnisstand, dass ein traumatischer Bandscheibenvorfall immer mit knöchernen oder ligamentären Begleitverletzungen einhergehe. Diesen Ausführungen könne aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Denn dieses Standardwerk der unfallmedizinischen Literatur vermenge die Prüfung der naturwissenschaftlichen Kausalität auf der ersten Stufe mit der wertenden Entscheidung der zweiten Stufe der Kausalitätsprüfung (Wesentlichkeit). Bei der Prüfung der Wesentlichkeit handele es sich um eine wertende Entscheidung, die dem juristischen Betrachter vorbehalten sei.
[10] Der Antrag der Beklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens werde abgelehnt. Selbst wenn die von Schönberger/Mehrtens/Valentin vertretene Auffassung den herrschenden medizinischen Kenntnisstand der Kausalitätsbetrachtung wiedergeben sollte, ändere dies nichts daran, dass dieser Kenntnisstand der Kausalitätsbetrachtung nicht zugrunde gelegt werden dürfe, weil er die maßgebenden rechtlichen Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BSG vernachlässige.
[11] Lägen – wie hier – Hinweise auf eine traumatische Schädigung vor, ohne dass eine andere Schädigung als der Arbeitsunfall “örtlich-zeitlich in Rede” stehe, sei ein naturwissenschaftlicher Zusammenhang regelmäßig als wahrscheinlich anzusehen.
[12] Sei der naturwissenschaftliche Zusammenhang zu bejahen, stelle sich die Frage (zweite Stufe der Kausalitätsprüfung), ob das Unfallereignis auch wesentlich gewesen sei. Hierbei sei vor dem Hintergrund der Schwere des Unfalltraumas mit einer plötzlichen unphysiologischen Belastung der HWS den bereits vorliegenden degenerativen Veränderungen im Hinblick auf den aufgetretenen Bandscheibenvorfall keine überragende Bedeutung beizumessen gewesen. Demnach sei das Unfallereignis wesentliche Mitursache des erlittenen Bandscheibenvorfalls und die beim Kläger in der Folge erforderlich gewordene Versteifung im Bewegungssegment einschließlich der fortbestehenden Schmerzsymptomatik als Unfallfolge festzustellen.
[13] Mit der vom BSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung des § 8 Abs 1 Satz 1 SGB VII und einen Verstoß gegen den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG). Der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen dem Unfallereignis und dem Bandscheibenvorfall liege nicht vor. Das LSG habe nicht den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstand ermittelt.
[14] Die Beklagte beantragt, den Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 22. Dezember 2010 und das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 14. Juli 2010 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.
[15] Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
[16] Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des Beschlusses des LSG und der Zurückverweisung der Sache an das LSG (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG) begründet.
[17] 1. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des LSG kann das BSG nicht abschließend darüber befinden, ob die Verrichtung der versicherten Tätigkeit, die die Verbandszuständigkeit der Beklagten begründet und eine Einwirkung auf die HWS des Klägers wesentlich mitverursacht hat (dazu unter 3.), dadurch auch eine objektive und zudem rechtlich wesentliche Mitursache des Bandscheibenvorfalls auf der Höhe des 6. /7. Halswirbelkörpers geworden ist. Nur dann wäre dieser ein Gesundheitserstschaden des anerkannten Arbeitsunfalls.
[18] Das LSG hat nicht festgestellt, ob dieser Schaden nach Maßgabe des derzeit anerkannten Standes der medizinischen Wissenschaft durch die verrichtungsbedingte und deshalb versicherte Einwirkung unmittelbar objektiv mitverursacht wurde (dazu unter 4.). Seine Ansicht, dies könne durch “eine wertende Entscheidung …, die … dem juristischen Betrachter vorbehalten” sei, im Rahmen der rechtlichen “Wesentlichkeitsbeurteilung” ersetzt werden, verfehlt den Rechtsbegriff der unfallversicherungsrechtlichen “Wesentlichkeit” einer Ursache für eine bestimmte Wirkung (dazu unter 3. und 5.).
[19] 2. Die Beklagte wendet sich mit ihrer Revision gegen die Zurückweisung ihrer zulässigen Berufung durch das LSG. Mit ihr wandte sie sich erstens gegen die Aufhebung ihres Verwaltungsakts durch das SG, der Kläger habe gegen sie keinen Anspruch auf Feststellung seines Bandscheibenvorfalls C 6/7 als “Folge des Arbeitsunfalls”. Zweitens begehrte sie die Aufhebung des Feststellungsurteils des SG, dass die “Versteifung im Bewegungssegment C 6/7 mit daraus resultierender Schmerzsymptomatik … Folge des Arbeitsunfalls vom 03. 07. 2005” sei. Der Erfolg ihrer Rechtsmittel hängt davon ab, ob die zulässige Kombination der zulässigen Anfechtungs- mit der zulässigen Feststellungsklage des Klägers begründet ist. Das wäre dann der Fall, wenn sie durch ihren negativ feststellenden Verwaltungsakt einen Anspruch des Klägers auf die Feststellung eines Bandscheibenvorfalls C 6/7 als Gesundheitserstschaden zu Unrecht abgelehnt hätte. Dann wäre dieser (insoweit unter klarstellender Änderung des bisherigen Ausspruchs des SG) durch Feststellungsurteil als weiterer Erstschaden des anerkannten Arbeitsunfalls festzustellen. Andernfalls hätte ihre Revision durchgreifenden Erfolg.
[20] Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem BSG zwischen den Beteiligten klargestellt werden konnte, richtete sich das Begehren des Klägers von Anfang an nicht auf die Feststellung seines Bandscheibenvorfalls als eine (unmittelbare) Unfallfolge. Ihm kam es vielmehr stets auf die Feststellung dieses Gesundheitsschadens als weiteren Erstschaden des anerkannten Arbeitsunfalls an. Eine unmittelbare Unfallfolge kann sich hingegen nur infolge eines Gesundheitserstschadens einstellen, der selbst als Tatbestandsvoraussetzung des Unfallbegriffs iS des § 8 Abs 1 Satz 2 SGB VII dem Begriff des Arbeitsunfalls unterfällt. Der Bandscheibenvorfall war zudem ersichtlich keine Wirkung eines bereits anerkannten Erstschadens. Bei sachgerechter Auslegung war auch die angefochtene negative Feststellung der Beklagten auf die Ablehnung der Anerkennung eines Erstschadens gerichtet.
[21] 3. Nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des LSG ist nicht abschließend beurteilbar, aber möglich, dass dem Kläger der erhobene Feststellungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Jeder Versicherte hat nämlich das Recht, vom zuständigen Unfallversicherungsträger gemäß § 102 SGB VII die Feststellung aller Erstschäden (Gesundheitserstschäden oder Tod) eines Arbeitsunfalls iS von § 8 Abs 1 SGB VII zu verlangen, wenn ein solcher eingetreten ist (vgl BSG vom 31. 1. 2012 – B 2 U 2/11 R – zur Veröffentlichung in SozR 4—2700 § 8 Nr 43 vorgesehen, Juris RdNr 15 sowie BSG vom 5. 7. 2011 – B 2 U 17/10 R – SozR 4—2700 § 11 Nr 1 RdNr 15 f).
[22] a) Der Anspruch scheitert nicht schon daran, dass die Beklagte eine insoweit unanfechtbar gewordene Feststellung getroffen hat, der Kläger habe infolge seiner versicherten Testfahrt einen Arbeitsunfall mit folgenden Gesundheitserstschäden erlitten: “Druck- und Klopfschmerz über der oberen Brustwirbelsäule nach unter keilförmiger Deformierung knöchern verheilter Deckplattenimpressionsfraktur des 2. Brustwirbelkörpers”.
[23] Die rechtliche Bindungswirkung dieses Verwaltungsakts erstreckt sich nicht auf die hier umstrittene Frage, ob die infolge der Testfahrt eingetretene Einwirkung auf den Körper des Klägers weitere Gesundheitserstschäden (objektiv und unfallversicherungsrechtlich wesentlich) mitverursacht hat. Werden die Erstschäden anfangs nur unvollständig anerkannt, hat der Versicherte Anspruch auf eine vollständige Feststellung aller objektiv vom Arbeitsunfall umfassten Gesundheitserstschäden. Entscheidet der Versicherungsträgerbei seiner Feststellung eines Arbeitsunfalls, wie hier, dass der Versicherte keinen Anspruch auf Feststellung bestimmter weiterer Erstschäden habe, oder stellt er die Gesundheitserstschäden ausdrücklich abschließend (positiv oder negativ) fest, ist dagegen der Widerspruch gegeben (nach Fristablauf allein §§ 44 f SGB X). Da hier erstmals um einen weiteren, von der Beklagten abgelehnten Gesundheitserstschaden gestritten wird, erfasst die rechtliche Bindungswirkung des den Arbeitsunfall feststellenden Verwaltungsakts den hier rechtshängigen Streitgegenstand nicht.
[24] b) Die Feststellungen des LSG lassen erkennen, dass der Kläger möglicherweise einen Anspruch auf Feststellung der umstrittenen Gesundheitserstschäden hat. Denn danach hat er eine versicherte Tätigkeit als Beschäftigter verrichtet und infolge dessen ein Unfallereignis erlitten (dazu sogleich).
[25] Nach § 8 Abs 1 Satz 1 SGB VII sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz nach §§ 2, 3 oder 6 (oder 8 Abs 2) SGB VII begründenden Tätigkeit (versicherte Tätigkeit). Unfälle sind zeitlich begrenzte, von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse, die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tod führen (Abs 1 Satz 2).
[26] Daher muss eine Verrichtung des Verletzten vor dem fraglichen Unfallereignis, das “infolge” also ua nach dieser Verrichtung eingetreten sein muss, den gesetzlichen Tatbestand einer versicherten Tätigkeit erfüllt haben. Nur dies begründet seine Versichertenstellung in und seinen Versicherungsschutz aus der jeweiligen Versicherung.
[27] Diese (versicherte) Verrichtung muss ein zeitlich begrenztes, von außen auf den Körper einwirkendes Ereignis (Unfallereignis), kurz gesagt: eine Einwirkung, objektiv und rechtlich wesentlich verursacht haben (Unfallkausalität). Diese (versicherte) Einwirkung muss einen Gesundheitserstschaden oder den Tod des Versicherten objektiv und rechtlich wesentlich verursacht haben (haftungsbegründende Kausalität).
[28] Die den Versicherungsschutz in der jeweiligen Versicherung begründende “Verrichtung”, die (möglicherweise dadurch verursachte) “Einwirkung” und der (möglicherweise dadurch verursachte) “Erstschaden” müssen (vom Richter im Überzeugungsgrad des Vollbeweises) festgestellt sein.
[29] aa) § 8 Abs 1 Satz 1 SGB VII setzt voraus, dass der Verletzte eine “den Versicherungsschutz” begründende “Tätigkeit (versicherte Tätigkeit)” verrichtet hat und dass der Unfall (iS von Satz 2 aaO) “infolge” dieser versicherten Tätigkeit eingetreten ist.
[30] Diese gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen umschreiben den Rechtsgrund, aufgrund dessen der wegen einer Verrichtung einer versicherten Tätigkeit durch den Verletzten verbandszuständige Unfallversicherungsträger überhaupt versicherungsrechtlich für die Schäden, Nachteile und Bedarfe des verunfallten Verletzten einstehen soll. Er soll nur verpflichtet sein, soweit der Versicherungsschutz durch die Verrichtung der versicherten Tätigkeit in der jeweiligen Versicherung begründet ist. Er soll deshalb (grundsätzlich) nur einstehen müssen für Gesundheitsschäden (oder Tod und ggf wirtschaftliche Folgen etc), die “infolge” der versicherten Verrichtung eingetreten sind und ein Risiko realisieren, gegen das die jeweils begründete Versicherung schützen soll. Zurechnungsvoraussetzungen sind somit auf der ersten Stufe die (faktisch-objektive) Wirkursächlichkeit der versicherten Verrichtung des Verletzten für den Schaden und auf der darauf aufbauenden zweiten Stufe dessen rechtliche Erfassung vom jeweiligen Schutzzweck der begründeten Versicherung.
[31] bb) Die Zurechnung setzt somit erstens voraus, dass die Verrichtung der versicherten Tätigkeit den Schaden (ggf neben anderen konkret festgestellten unversicherten Wirkursachen) objektiv mitverursacht hat. Denn für Einbußen des Verletzten, für welche die versicherte Verrichtung keine Wirkursache war, ist schlechthin kein Versicherungsschutz begründet, hat also der Versicherungsträger nicht einzustehen. Eine Verrichtung ist jedes konkrete Handeln eines Verletzten, das (objektiv) seiner Art nach von Dritten beobachtbar (BSG vom 9. 11. 2010 – B 2 U 14/10 R – SozR 4—2700 § 8 Nr 39 RdNr 22) und (subjektiv, also jedenfalls in laienhafter Sicht) – zumindest auch – auf die Erfüllung des Tatbestandes der jeweiligen versicherten Tätigkeit ausgerichtet ist (innere Tatsache). Als (objektives) Handeln des Verletzten kann es erste Ursache einer objektiven Verursachungskette sein. Diese kann über die Einwirkung auf den Körper, über Gesundheitserstschäden oder Tod hinaus bis zu unmittelbaren oder iS von § 11 SGB VII, der für die zweite Stufe andere Zurechnungsgründe als die “Wesentlichkeit” regelt, mittelbaren Unfallfolgen sowie ua zur Minderung der Erwerbsfähigkeit und zu den Bedarfen reichen, derentwegen das SGB VII Leistungsrechte vorsieht.
[32] Erst dann, wenn die “Verrichtung”, die (möglicherweise dadurch verursachte) “Einwirkung” und der (möglicherweise dadurch verursachte) “Erstschaden” festgestellt sind, kann und darf (auf der ersten Stufe der Zurechnung) über die tatsächliche Kausalitätsbeziehung (objektive Verursachung) zwischen der Verrichtung und der Einwirkung (mit dem richterlichen Überzeugungsgrad mindestens der Wahrscheinlichkeit) entschieden werden. Es geht hierbei ausschließlich um die rein tatsächliche Frage, ob und ggf mit welchem Mitwirkungsanteil die versicherte Verrichtung (ggf neben anderen konkret festgestellten unversicherten Wirkursachen) eine Wirkursache der von außen kommenden, zeitlich begrenzten Einwirkung auf den Körper des Versicherten war.
[33] cc) Zweitens muss der (letztlich) durch die versicherte Verrichtung mitbewirkte Schaden rechtlich auch unter Würdigung unversicherter Mitursachen als Realisierung einer in den Schutzbereich der begründeten Versicherung fallenden Gefahr, eines dort versicherten Risikos, zu bewerten sein. Denn der Versicherungsschutz greift nur ein, wenn sich ein Risiko verwirklicht hat, gegen das die jeweils begründete Versicherung Schutz gewähren soll.
[34] Wird auf der ersten Stufe die objektive (Mit-) Verursachung bejaht, indiziert dies in keiner Weise die auf der zweiten Stufe der Zurechnung rechtlich zu gebende Antwort auf die Rechtsfrage (so schon BSG vom 9. 5. 2006 – B 2 U 1/05 R – BSGE 96, 196 = SozR 4—2700 § 8 Nr 17), ob die Mitverursachung der Einwirkung durch die versicherte Verrichtung unfallversicherungsrechtlich rechtserheblich, “wesentlich”, war. Denn die unfallversicherungsrechtliche Wesentlichkeit der Wirkursächlichkeit der versicherten Verrichtung für die Einwirkung (etc) muss eigenständig rechtlich nach Maßgabe des Schutzzwecks der jeweils begründeten Versicherung beurteilt werden.
[35] Sie setzt rechtlich voraus, dass der Schutzbereich und der Schutzzweck der jeweiligen durch die versicherte Verrichtung begründeten Versicherung durch juristische Auslegung des Versicherungstatbestandes nach den anerkannten Auslegungsmethoden erkannt werden. Insbesondere ist festzuhalten, ob und wie weit der Versicherungstatbestand gegen Gefahren aus von ihm versicherten Tätigkeiten schützen soll (vgl hierzu BSG vom 15. 5. 2012 – B 2 U 16/11 R – zur Veröffentlichung in SozR 4—2700 § 2 Nr 21 vorgesehen – RdNr 21 ff – Lebendnierenspende).
[36] Bei der folgenden Subsumtion muss vorab entschieden werden, ob die versicherte Verrichtung durch ihren auf der ersten Stufe festgestellten Verursachungsbeitrag überhaupt ein Risiko verwirklicht hat, das in den Schutzbereich der begründeten Versicherung fällt. Nur wenn dies, wie zumeist, zu bejahen ist, kommt es darauf an, ob ggf konkret festgestellte unversicherte Mitursachen, die selbst die Zurechnung zum Unfallversicherungsträger nie begründen können, gleichwohl die Zurechnung ausschließen. Das ist der Fall, wenn die unversicherten Wirkursachen das gesamte Unfallgeschehen derart geprägt haben, dass die Wirkung insgesamt trotz des Mitwirkungsanteils der versicherten Verrichtung nicht mehr unter den Schutzbereich der jeweiligen Versicherung fällt. Bei dieser Subsumtion sind alle auf der ersten Stufe im Einzelfall konkret festgestellten versicherten und unversicherten Wirkursachen mit ihren ggf festgestellten Mitwirkungsanteilen in einer rechtlichen Gesamtabwägung nach Maßgabe des jeweilig festgestellten Schutzzwecks des Versicherungstatbestandes zu bewerten.
[37] Nur wenn beide Zurechnungskriterien bejaht sind, erweist sich die versicherte Verrichtung als “wesentliche Ursache” (vgl schon RVA vom 24. 5. 1912, AN 1912, 930 [Nr 2585] = Breithaupt 1912, 212; GS RVA vom 26. 2. 1914, AN 1914, 411 [2690]; vgl BSG vom 29. 11. 2011 – B 2 U 26/10 R –; BSG vom 5. 7. 2011 – B 2 U 17/10 R – BSGE 108, 274 = SozR 4—2700 § 11 Nr 1; BSG vom 17. 2. 2009 – B 2 U 18/07 R – SozR 4—2700 § 8 Nr 31; BSG vom 9. 5. 2006 – B 2 U 1/05 R – BSGE 96, 196 = SozR 4—2700 § 8 Nr 17; BSG vom 12. 4. 2005 – B 2 U 11/04 R – BSGE 94, 262 = SozR 4—2700 § 8 Nr 14, RdNr 17).
[38] dd) In gleicher Weise muss zum Vorliegen eines Arbeitsunfalls ggf die versicherte Einwirkung den Erstschaden (ggf den Tod) a) objektiv und b) rechtlich wesentlich verursacht haben. Dabei kommt es schon wegen der Einheit des jeweiligen Versicherungsfalls stets auch darauf an, dass die Zurechnungskette auf ein- und dieselbe versicherte und den Versicherungsschutz bei dem Unfallversicherungsträger begründende Verrichtung zurückzuführen ist.
[39] ee) Diese Voraussetzungen müssen für jeden einzelnen Gesundheitserstschaden erfüllt sein. “Gesundheitserstschaden” ist jeder abgrenzbare Gesundheitsschaden, der unmittelbar durch eine versicherte Einwirkung objektiv und rechtlich wesentlich verursacht wurde, die durch ein- und dieselbe versicherte Verrichtung objektiv und rechtlich wesentlich verursacht wurde. Es handelt sich also um die ersten voneinander medizinisch abgrenzbaren Gesundheitsschäden (oder den Tod), die “infolge” ein- und derselben versicherten Verrichtung eintreten.
[40] c) Nach den Feststellungen des LSG liegt eine versicherte Verrichtung des Klägers vor, die eine Einwirkung objektiv und rechtlich wesentlich verursacht hat.
[41] aa) Der Kläger hat durch seine Testfahrt den Tatbestand der versicherten Tätigkeit als “Beschäftigter” iS des § 2 Abs 1 Nr 1 SGB VII erfüllt (zu den Voraussetzungen dieses Tatbestandes näher BSG Urteil vom 15. 5. 2012 – B 2 U 8/11 R – zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4—2700 § 2 Nr 20 vorgesehen). Denn er hat dadurch zur Erfüllung einer Hauptpflicht aus seinem Beschäftigungsverhältnis mit dem Automobilhersteller zumindest angesetzt, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem BSG auch in tatsächlicher Hinsicht abschließend außer Streit gestellt werden konnte. Er war daher in der Beschäftigtenversicherung grundsätzlich gegen alle Gefahren unfallversichert, die sich “infolge” der versicherten Testfahrt verwirklichten.
[42] bb) Das LSG hat ferner bindend festgestellt, dass es infolge der Testfahrt zu einer “Einwirkung auf den oberen Bereich der Wirbelsäule” gekommen ist. Unter “Einwirkung” (als Kurzbezeichnung für das von außen kommende, zeitlich begrenzt einwirkende Unfallereignis) ist die durch einen solchen Vorgang ausgelöste Änderung des physiologischen Körperzustandes zu verstehen, die von dem (möglicherweise zeitnah danach eintretenden) Gesundheitserstschaden zu unterscheiden ist. Das LSG hat zur Natur der körperlichen Veränderung festgestellt, dass ein Chirurg am 6. 7. 2005 beim Kläger eine “HWS-Distorsion” diagnostiziert habe. Nach dem Gesamtzusammenhang des Beschlusses des LSG hat es sich diese Diagnose zu eigen gemacht. Eine solche HWS-Verstauchung genügt jedenfalls dem (weiten) Einwirkungsbegriff.
[43] cc) Das LSG hat auch noch festgestellt, dass die versicherte Testfahrt mit äußerst hoher Geschwindigkeit, das Platzen des Autoreifens, das Abkommen von der Testbahn, das Durchbrechen der Leitplanke und das Abstoppen im Wäldchen diese Einwirkung auf die HWS objektiv mitverursacht haben. Auch wenn das LSG keine näheren Feststellungen zur Ursache des Platzens des Reifens (ua Materialfehler, äußere Ursache) und auch nicht dazu getroffen hat, ob es bei der Testfahrt gerade um die Prüfung der Belastbarkeit der Reifen ging, ist seine Feststellung rechtlich nicht zu beanstanden, dass die versicherte Testfahrt als Grundvoraussetzung des Unfallhergangs eine mitwirkende Ursache für die Einwirkung war. Wie zudem vor dem BSG zur Gehörsgewährung eingeführt und von den Beteiligten bestätigt wurde, entspricht es dem heutigen allgemeinkundigen Stand der Erfahrung, dass ein solcher Ablauf einer Autofahrt Ursache eines starken Aufpralls mit der Wirkung ua einer Verstauchung der HWS sein kann und nach den konkreten Umständen des Falles hier auch war. Weitere Mitursachen wurden vom LSG nicht festgestellt und von der Beklagten nicht behauptet.
[44] dd) Das LSG hat sinngemäß auch die rechtliche Beurteilung geäußert, dass das versicherte Handeln des Klägers eine mit der Erfüllung dieser Pflicht aus seinem Beschäftigungsverhältnis verbundene Gefahr für seine Gesundheit verwirklicht hat. Das trifft bundesrechtlich zu. Denn die Beschäftigtenversicherung soll grundsätzlich in allen Lebens- und Gesundheitsgefahren schützen, die sich aus dem Handeln zur Erfüllung von Pflichten oder zur Wahrnehmung unternehmensbezogener Rechte aus dem Beschäftigungsverhältnis unter Eingliederung in einen vom Unternehmer bestimmten Gefahrenbereich ergeben. Der Kläger hat infolge der ihm aufgetragenen Testfahrt mit äußerst hoher Geschwindigkeit Gesundheitsgefahren eingehen müssen, die sich in der Einwirkung realisiert haben. Damit fällt die durch die versicherte Verrichtung mitbewirkte Einwirkung auf die HWS unter den Schutzbereich der hier begründeten Beschäftigtenversicherung. Die konkret festgestellten Mitursachen der Einwirkung, das Platzen des Reifens, der Widerstand der durchbrochenen Leitplanke schließen in der gebotenen rechtlichen Gesamtabwägung die Zuordnung der HWS-Verstauchung zum Schutzbereich der Beschäftigtenversicherung nicht aus. Denn in ihnen hat sich gerade die besondere Gefahr verwirklicht, die mit der vom Kläger zu erfüllenden Pflicht verbunden war.
[45] ee) Das LSG hat schließlich bindend festgestellt, dass der vom Kläger als Gesundheitserstschaden geltend gemachte Bandscheibenvorfall C 6/7 vorliegt.
[46] d) Damit sind die Voraussetzungen für den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Feststellung dieses Vorfalls C 6/7 als weiteren Gesundheitserstschaden des anerkannten Arbeitsunfalls mit der Ausnahme erfüllt, dass das BSG noch nicht entscheiden kann, ob die Testfahrt mit der durch sie rechtlich wesentlich mitverursachten Einwirkung auf die HWS des Klägers auch rechtserhebliche (Mit-) Wirkursache dieses Bandscheibenvorfalls war.
[47] 4. Das LSG hat zwar ausgeführt, die versicherte Einwirkung und letztlich die versicherte Testfahrt hätten auch den Bandscheibenvorfall objektiv und wesentlich verursacht. Dies ist jedoch für das BSG nicht bindend. Es darf dies seiner Entscheidung nicht zugrunde legen.
[48] a) Dies folgt für die Rechtsfrage der unfallversicherungsrechtlichen Wesentlichkeit schon daraus, dass es hier allein um Rechtsanwendung, also um die rechtliche Subsumtion der auf der ersten Stufe der Zurechnung festgestellten Tatsachen unter den Schutzbereich der für die konkrete Beschäftigung begründeten Beschäftigtenversicherung geht. Hier muss das Revisionsgericht in vollem Umfang die Beachtung des Bundesrechts überprüfen. Das LSG hat hierbei den Rechtsbegriff der unfallversicherungsrechtlichen “Wesentlichkeit” einer Ursache unzutreffend angewandt (dazu unter 5.).
[49] b) Auf der ersten Stufe der Zurechnung hat das LSG keine das BSG bindenden tatsächlichen Feststellungen zur objektiven Verursachung des Bandscheibenvorfalls durch die versicherte Einwirkung/versicherte Verrichtung getroffen.
[50] Allerdings hat das LSG ausdrücklich festgestellt, dass die (versicherte) Einwirkung auf die HWS des Klägers “naturwissenschaftliche Ursache des beim Kläger aufgetretenen Bandscheibenvorfalls im Bewegungssegment C 6/7” gewesen ist.
[51] aa) Grundsätzlich ist das Revisionsgericht an eine solche Tatsachenfeststellung, zu der auch der konkrete objektive Kausalzusammenhang im Einzelfall gehört, gebunden (§ 163 SGG). Hier tritt diese Bindung jedoch nicht ein, weil das LSG zum einen von einem unzutreffenden Rechtsbegriff der objektiven (“wissenschaftlich-philosophischen”) Kausalität ausgegangen ist. Zum anderen hat es, wie die Beklagte zulässig und begründet rügt, die Grenzen der Befugnis zur freien richterlichen Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 Satz 1 SGG) überschritten. Es hat seinem Beschluss einen nicht existierenden Erfahrungssatz zugrunde gelegt und deshalb davon abgesehen aufzuklären, ob es einen nach dem neuesten Stand der medizinischen Wissenschaft anerkannten Erfahrungssatz gibt, nach dem isolierte Bandscheibenvorfälle durch Unfalleinwirkungen nur verursacht werden können, wenn ein unfallbedingter Begleitschaden vorliegt.
[52] bb) Das LSG hat seine Kausalitätsbeurteilung auch auf folgenden nicht existierenden Erfahrungssatz gestützt: Liegen – wie hier – Hinweise auf eine traumatische Schädigung vor, ohne dass eine andere Schädigung als der Arbeitsunfall örtlich-zeitlich in Rede steht, ist ein naturwissenschaftlicher Zusammenhang regelmäßig als wahrscheinlich anzusehen.
[53] Daran ist das BSG nicht gebunden. Ein solcher Erfahrungssatz ist nicht allgemeinkundig oder dem BSG gerichtsbekannt. Die Revisionsführerin bestreitet seine Existenz. Das LSG hat nicht mitgeteilt, woher es diese Erkenntnis gewonnen hat. Soweit die Formulierung auch als generelle weitere “Beweiserleichterung” bei der richterlichen Überzeugungsbildung zum Grad der (juristischen) Wahrscheinlichkeit gemeint sein könnte, wäre sie bundesrechtswidrig. Denn der juristische Überzeugungsgrad der Wahrscheinlichkeit knüpft an die Würdigung der Einzelfallumstände nach Maßgabe der im jeweiligen Lebensbereich vorhandenen aktuell anerkannten wissenschaftlichen Erfahrung, hilfsweise der sonstigen einschlägigen Fachkunde, und deren ggf vorhandene Unsicherheiten an. Er erlaubt es aber nicht, an dem vorhandenen Erfahrungswissen durch “juristische Betrachtungen” vorbeizugehen.
[54] c) Das LSG hat auch im Übrigen einen unzutreffenden Rechtsbegriff der objektiven Verursachung (der “philosophisch-wissenschaftlichen Kausalität”) zugrunde gelegt.
[55] Objektive Verursachung bedeutet einen nach dem jeweils neuesten anerkannten Stand der einschlägigen Erfahrung (insbesondere der Wissenschaft, hilfsweise der sonstigen Fachkunde) geprüften und festgestellten Wirkungszusammenhang zwischen einer bestimmten Wirkursache und ihrer Wirkung. Dabei gibt es keine Ursache ohne Wirkung und keine Wirkung ohne Ursache.
[56] Die versicherte Verrichtung muss also eine Wirkursache (ggf neben anderen Wirkursachen) der Einwirkung, die Einwirkung eine Wirkursache (ggf neben anderen Wirkursachen) des Gesundheitserstschadens sein. Ob die Verrichtung Wirkursache der Einwirkung (etc) war, ist eine Frage, die nur auf der Grundlage von Erfahrung über Kausalbeziehungen beantwortet werden kann.
[57] Auch der Satz der Bedingungstheorie, ein tatsächlicher Umstand sei “notwendige Bedingung” (nicht: Ursache) eines anderen Umstandes, wenn der erste nicht “hinweggedacht” werden könne, ohne dass der zweite (der “Erfolg”) entfiele (“conditio sine qua non”), ist kein logischer Schluss. Er verlangt eine hypothetische, dem Recht der gesetzlichen Unfallversicherung grundsätzlich fremde, alternative Zusammenhangserwägung ohne Berücksichtigung eines in Wirklichkeit vorhandenen Umstandes und mit Unterstellung eines in Wirklichkeit nicht erfolgten Geschehensablaufs. Darüber hinaus verweist er auf Erfahrungswissen über den Zusammenhang von Bedingungen.
[58] Die Erwägung nach dieser Formel führt zur Unbeachtlichkeit von Bedingungen, die nach Erfahrung die Wirkung nicht mitverursacht haben können. Insoweit kann sie zur ersten negativen Vorklärung, dem Ausscheiden von als Ursachen von vornherein nicht in Betracht kommender Bedingungen, beitragen. Sie erfasst aber alle Bedingungen, die nach Erfahrung möglicherweise die fragliche Wirkung (den “Erfolg”) verursacht haben könnten. Aus sich heraus gibt sie aber keinen Maßstab dafür, ob ein solcher als für das Geschehen erforderliche (und nur in diesem Sinne “notwendige”) Bedingung erkannter Umstand den “Erfolg” wirklich bewirkt, also die Wirkung mitverursacht hat, worauf schon der große Senat des RVA (aaO) hingewiesen hat. Eine solche Bedingung kann Wirkursache sein, muss es aber nicht. Sie kann auch bloße Randbedingung sein. Die Formel schließt nur “Bedingungen” aus, die nach Erfahrung unmöglich Wirkursachen sein können.
[59] Entscheidend ist aber, ob die versicherte Verrichtung die Einwirkung und ob diese den Erstschaden bewirkt hat. Wenn die festgestellte versicherte Verrichtung nach Erfahrung eine “Bedingung eines Erfolgs”, also einer Einwirkung und des Gesundheitserstschadens (etc) ist, wären diese (hypothetisch) ohne sie nicht eingetreten. Gleiches gilt für eine kaum abzählbare Menge anderer Bedingungen für den konkreten Unfall. Die Verrichtung war aber nur dann eine Wirkursache der Einwirkung/des Gesundheitserstschadens, wenn sie das Unfallereignis hervorgerufen oder in Gang gehalten und dadurch die Einwirkung herbeigeführt hat, welche den Körper des Verletzten, seinen physiologischen Zustand verändert und dadurch den Gesundheitsschaden mitbewirkt hat. Ob dies der Fall war, ist nach dem neuesten anerkannten Stand des einschlägigen Fachwissens zu beurteilen.
[60] aa) Dies gilt auch für die Beantwortung der Frage, ob der festgestellte Bandscheibenvorfall des Klägers Wirkung der festgestellten versicherten Einwirkung/versicherten Testfahrt als Ursache war. Dafür kommt es, weil es sich um eine in den Fachbereich der medizinischen Wissenschaft fallende Frage handelt, allein darauf an, ob ein Wirkungszusammenhang zwischen dieser Testfahrt und dieser Einwirkung auf die HWS des Klägers und diesem Bandscheibenvorfall nach dem aktuellen Stand des anerkannten medizinischen Erfahrungswissens vorliegt. Dafür reicht ein bloßer örtlicher und zeitlicher Zusammenhang nicht aus.
[61] Vielmehr ist der jeweils neueste anerkannte Stand des einschlägigen Erfahrungswissens zugrunde zu legen. Dies wird in der Regel die Auffassung der Mehrheit der im jeweiligen Fragenbereich veröffentlichenden Wissenschaftler/Fachkundigen eines Fachgebiets sein. Lässt sich eine solche “herrschende Meinung” nicht feststellen, so darf der Richter nicht gleichsam als Schiedsrichter im Streit einer Wissenschaft fungieren und selbst eine (von ihm anerkannte) Ansicht zur maßgeblichen des jeweiligen für ihn fachfremden Wissenschaftsgebietes erklären. Vielmehr kommt, falls auch durch staatliche Merkblätter, Empfehlungen der Fachverbände etc kein von den Fachkreisen mehrheitlich anerkannter neuester Erfahrungsstand festgestellt werden kann, eine Entscheidung nach Beweislastgrundsätzen in Betracht (anders offenbar noch BSG vom 9. 5. 2006 – B 2 U 1/05 R – BSGE 96, 196 = SozR 4—2700 § 8 Nr 17, RdNr 18).
[62] Dazu muss dieser Erfahrungsstand inhaltlich festgestellt und so rechtzeitig mit seiner Erkenntnisquelle (zB medizinisches Fachbuch) in das Gerichtsverfahren eingeführt werden, dass die Beteiligten sich darüber fachkundig machen und ggf konkrete Beweiserhebungen beantragen können. Das gilt auch dann, wenn das Gericht meint, der Stand des einschlägigen Erfahrungswissens sei gerichtsbekannt, allgemeinkundig oder könne vom Gericht aus eigener, stets rechtzeitig offenzulegender Fachkompetenz beurteilt werden.
[63] bb) Soweit ein nicht allgemeinkundiges oder gerichtsbekanntes Erfahrungswissen Gegenstand einer staatlich anerkannten Wissenschaft, hilfsweise einer sonstigen fachkundigen Profession, ist, muss das Gericht, sofern es keine nachweisbare eigene Fachkompetenz oder Gerichtskenntnis auf diesem Gebiet hat, aufgrund der Ermessensreduktion im Rahmen seiner Sachaufklärung nach § 103 SGG sich die erforderliche Kenntnis durch Sachverständige verschaffen. Es ist gerade Aufgabe der Sachverständigen, dem Richter den aktuellen anerkannten Stand des Wissens darüber zu vermitteln, ob es Erfahrungssätze über Ursache-Wirkung-Beziehungen der fraglichen Art gibt und ggf welche Anwendungsbedingungen für die Anwendung dieser Sätze im Einzelfall erfüllt sein müssen. Soweit auch die Anwendung der Erfahrungssätze im Einzelfall, wie häufig, ebenfalls besondere Sachkunde erfordert, kann der Sachverständige auch damit beauftragt werden.
[64] Gegenstand solcher Erfahrungssätze und ihrer generellen Anwendungsbedingungen ist, ob Vorgänge der Art des vorderen Kausalgliedes – hier: die Einwirkung auf den HWS-Bereich durch den Aufprall unter Absehung von bloßen Randbedingungen des konkreten Falles – allein oder im Zusammenwirken mit anderen nach dieser Erfahrung ursächlichen Bedingungen Vorgänge der Art des zweiten Kausalgliedes – hier: Bandscheibenvorfall C 6/7 als Gesundheitserstschaden – bewirken. Sofern diese Kausalbeziehung zwischen den beiden Arten der Kausalglieder besteht, ist das vordere eine hinreichende Ursache des folgenden Kausalgliedes. Tritt das zweite Kausalglied (hier: der Gesundheitserstschaden) immer und nur dann auf, wenn das vordere Kausalglied vorliegt, handelt es sich bei diesem um eine notwendige Ursache, bei dem zweiten um eine notwendige Wirkung. Bedingungen im Sinne der Bedingungstheorie, die erfahrungsgemäß keine solchen hinreichenden oder sogar notwendigen Wirkursachen sind, bleiben schon deshalb bei der Zurechnung außer Betracht.
[65] cc) Allerdings darf das Gericht die jeweils einschlägige Wissenschaft (oder Fachkunde) auch nicht mit gebietsfremden Anforderungen überfordern, welchen dieser Erfahrungsbereich nicht genügen kann. Das Rechtssystem knüpft in den Grenzen der Rechtslogik an den jeweiligen aktuell anerkannten Stand der einschlägigen empirischen Wissenschaft (oder Fachkunde) an.
[66] Es sind – gerade auch im Bereich der Medizin – nicht immer deterministische Erfahrungssätze vorhanden oder anerkannt. Sehr häufig werden nur wissenschaftlich begründete Wahrscheinlichkeitssätze (die nichts mit dem juristischen Beweisgrad der Wahrscheinlichkeit zu tun haben) festgestellt werden können. Dabei gibt es in den verschiedenen Wissenschaften unterschiedliche Begriffe von empirischer Wahrscheinlichkeit bis hin zu probabilistischen Erfahrungssätzen. Sie werden nach entsprechenden Untersuchungen gelegentlich mathematisch formuliert, häufig aber allein durch tradierte Erfahrung im jeweiligen Fachkreis mit geringer Überprüfungsdichte gelehrt und/oder bloß unausgesprochen in der Praxis vorausgesetzt (begründete Vermutungen). Hier sind Unterschiede ferner zwischen Fachbereichen zu beachten, in denen es wissenschaftliche Fachdisziplinen gibt, und solchen, in denen es überwiegend nur die tradierte Erfahrung des Kreises der professionell im jeweiligen Gebiet Tätigen gibt.
[67] dd) Maßstab für die objektive Kausalitätsbeurteilung ist also der neueste anerkannte Stand des Erfahrungswissens (vgl hierzu zuletzt auch BSG Urteil vom 15. 9. 2011 – B 2 U 25/10 R – SozR 4—5671 Anl 1 Nr 4111 Nr 3 RdNr 23 f “in der Regel 100 Feinstaubjahre”). Als Maßstäbe sind jeweils, soweit vorhanden, die aktuell anerkannten Erfahrungssätze festzustellen und anzuwenden. Dies ist eine reine Tatsachenfeststellung bei der der Richter der Hilfe des Sachverständigen bedarf. Hinsichtlich der richterlichen Feststellung des Inhalts der Erfahrungssätze genügt der richterliche Beweisgrad der juristischen Wahrscheinlichkeit. Der Sachverständige muss bei seiner Begutachtung also gerade verdeutlichen, welche Erfahrungssätze er seiner Begutachtung zugrunde legt und dass dieses Erfahrungswissen in der einschlägigen Wissenschaft (oder Fachkunde) aktuell als neuester Stand anerkannt ist.
[68] ee) Die Feststellung des jeweils aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstandes ist für eine objektive Urteilsfindung unerlässlich (BSG vom 9. 5. 2006 – B 2 U 1/05 R – BSGE 96, 196 = SozR 4—2700 § 8 Nr 17, RdNr 24 ff). Ausgangsbasis der richterlichen Erkenntnisbildung über wissenschaftliche Erfahrungssätze sind auch bei Fragen der objektiven Verursachung die Fachbücher und Standardwerke insbesondere zur Begutachtung im jeweiligen Bereich. Außerdem sind die jeweiligen Leitlinien der Arbeitsgemeinschaft der wissenschaftlich-medizinischen Fachgesellschaften (AWMF) zu berücksichtigen. Hinzu kommen andere aktuelle wissenschaftliche Veröffentlichungen. Diese Quellen hat der Richter jeweils kritisch zu würdigen.
[69] Eine bloße Literaturauswertung durch auf dem einschlägigen Gebiet nicht fachgerecht ausgebildete Richter genügt zur Feststellung des (nicht allgemeinkundigen oder gerichtsbekannten) aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnisstandes über Kausalbeziehungen in der Regel nicht. Vielmehr wird dessen Klärung im Rahmen des ohnehin benötigten Gutachtens erfolgen. Dieser Erkenntnisstand ist aber die Basis für die Beurteilung durch den Sachverständigen, die er stets zugrunde legen muss und von der er nur durch zusätzliche Ausführungen, weshalb er ihr nicht folgt, mit wissenschaftlicher Begründung abweichen darf.
[70] Bestreitet nach rechtzeitiger Einführung eines solchen Erfahrungssatzes in den Prozess einer der Beteiligten dessen Vorliegen oder Tragweite mit nicht offenkundig fernliegenden Sachargumenten, so wird das Gericht im Regelfall diesem Vorbingen durch (zumindest schriftliche) Befragung eines Sachverständigen nachzugehen haben (vgl BSG Beschluss vom 24. 7. 2012 – B 2 U 100/12 B – zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen).
[71] d) Das LSG hat hinsichtlich der strittigen Verursachung des Bandscheibenvorfalls schon keinen neuesten anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft festgestellt, sondern einen anderen Verursachungsbegriff zugrunde gelegt.
[72] aa) Die Beklagte hatte unter Zitierung des Werks von Schönberger/Mehrtens/Valentin dargelegt, dass es dem dort dokumentierten Stand der medizinischen Wissenschaft entspreche, dass ein traumatischer Bandscheibenvorfall nur mit knöchernen oder ligamentären Begleitverletzungen vorkommen könne. Das LSG hätte hierauf selbst die Existenz oder Nichtexistenz dieses oder eines anderen anerkannten Erfahrungssatzes in der medizinischen Wissenschaft feststellen müssen.
[73] bb) Dies war nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil das LSG davon ausgegangen ist, dass sich eine Feststellung des einschlägigen medizinischen Erfahrungssatzes erübrige, weil die Autoren Schönberger/Mehrtens/Valentin von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab bei der Kausalitätsbetrachtung ausgegangen seien. Sie hätten Aspekte der rechtlichen Wesentlichkeit im Sinne der Rechtsprechung des BSG mit naturwissenschaftlichen Aussagen verquickt.
[74] Es ist hier nicht darauf einzugehen, ob diese Behauptungen zutreffen. Beiläufig ist darauf hinzuweisen, dass nicht jeder Gebrauch des Wortes “wesentlich” zugleich eine Äußerung zur “Theorie der wesentlichen Bedingung” sein muss. Soweit Nichtjuristen sich zu solchen juristischen Problemen äußern, liegen keine Stellungnahmen eines Sachverständigen, möglicherweise aber dennoch bedenkenswerte oder richtige Argumente vor. In keinem Fall durfte das LSG davon absehen, den aktuellen Stand der anerkannten medizinischen Erfahrung über durch Unfälle verursachte Bandscheibenvorfälle festzustellen.
[75] e) Es ist nicht tunlich (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG), dass das BSG das Bestehen und den Inhalt des von der Beklagten behaupteten oder eines sonstigen aktuell anerkannten medizinischen Erfahrungssatzes über die Verursachung von Bandscheibenvorfällen durch Unfalleinwirkungen und dessen generelle Anwendungsbedingungen selbst feststellt. Zwar gehören solche generellen Erfahrungssätze dem revisiblen Bundesrecht (§ 162 SGG) an. Jedoch bedürfte es zu einer Entscheidung darüber, ob im Fall des Klägers die Vorgaben eines solchen Erfahrungssatzes erfüllt sind, der Feststellung von Einzelfalltatsachen und deren fachgerechte Zuordnung zum generellen medizinischen Erfahrungssatz. Das BSG müsste daher voraussichtlich nach Klärung des generellen Standes der anerkannten Erfahrung die Sache dennoch an das LSG zurückverweisen, dem die Feststellung von Tatsachen des Einzelfalles grundsätzlich vorbehalten ist.
[76] Das LSG wird folglich nach der Zurückverweisung durch Einholung von Sachverständigengutachten und die anderen aufgezeigten Ermittlungsmöglichkeiten festzustellen haben, ob der von der Beklagten behauptete wissenschaftliche Erfahrungssatz oder ein anderer von der Mehrheit der Wissenschaftler des einschlägigen medizinischen Wissenschaftszweiges vertreten wird.
[77] Lässt sich dies zur vollen richterlichen Überzeugung bejahen, so ist er nebst seinen in gleicher Weise wissenschaftlich anerkannten generellen Anwendungsbedingungen der (mindestens im richterlichen Beweisgrad der juristischen Wahrscheinlichkeit zu treffenden) Feststellung zwingend zugrunde zu legen, ob im vorliegenden Fall die versicherte Einwirkung faktische Mitursache des Bandscheibenvorfalls C 6/7 war. Stellt das LSG hingegen fest, dass nicht dieser Erfahrungssatz, sondern ein anderer entsprechend anerkannt ist, ist dieser zwingend maßgeblich. In jedem Fall ist dann über die Mitursächlichkeit der Testfahrt und der durch sie verursachten Einwirkung für den Vorfall C 6/7 und dabei auch der Mitverursachungsanteil anderer Wirkursachen zu entscheiden.
[78] 5. Von diesen Feststellungen darf das LSG nicht wegen der zweiten Zurechnungsstufe, der rechtlichen “Wesentlichkeit” der Wirkursache für den Schaden, absehen. Das LSG hat nämlich in seinem Beschluss den dargelegten bundesrechtlichen Begriff der Wesentlichkeit unzutreffend auf den Bereich der objektiven Verursachung angewandt. Er betrifft aber allein die zweite Stufe der Zurechnung. Auf ihr geht es ausschließlich um die Rechtsfrage, ob die auf der ersten Stufe abschließend festzustellende faktische Mitverursachung des Gesundheitsschadens durch die versicherte Verrichtung/versicherte Einwirkung überhaupt ein versichertes Risiko der Beschäftigtenversicherung verwirklicht hat. Ggf hängt – wie oben gezeigt – diese Rechtserheblichkeit davon ab, ob unversicherte Mitursachen und ihr Mitwirkungsanteil nach Maßgabe des Schutzzwecks der jeweiligen Versicherung in einer Gesamtabwägung dieser Umstände des Einzelfalls die Schadensverursachung derart prägen, dass dieser nicht mehr dem Schutzbereich der Versicherung, sondern dem allgemeinen Lebensrisiko unterfällt.
[79] Hierbei geht es ausschließlich um rechtliche Bewertungen (Auslegung und Subsumtion). Die Wirkursachen und ihre Mitwirkungsanteile (Tatsachenfrage) sind bereits auf der ersten Stufe der objektiven Verursachung abschließend festzustellen. Insbesondere kann die ordnungsgemäße Tatsachenfeststellung auf der ersten Stufe nicht durch Wertungen auf der zweiten ersetzt werden.
[80] Das LSG wird daher, falls es auf der ersten Stufe die objektive Verursachung des Bandscheibenvorfalls durch die versicherte Verrichtung/Einwirkung nach neuer Prüfung bejahen wird, auf der zweiten Stufe erstmals die vorgenannte Rechtsfrage beantworten müssen.
[81] 6. Das LSG wird auch abschließend über die Kosten des Rechtsstreits zu befinden haben.

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LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2021 – 6 Sa 824/20

LAG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2021 – 6 Sa 824/20

Für Zeiträume, in denen Arbeitnehmer aufgrund konjunktureller Kurzarbeit “Null” keine Arbeitspflicht haben, ist der jährliche Urlaubsanspruch anteilig zu kürzen.
Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 06.10.2020 – Az.: 1 Ca 2155/20 – wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob der Urlaub der Klägerin für das Jahr 2020 wegen Kurzarbeit gekürzt werden durfte.

Die Klägerin ist seit dem 01.03.2011 bei der Beklagten als Verkaufshilfe mit Backtätigkeiten gegen eine Vergütung in Höhe von 9,35 € brutto pro Stunde beschäftigt. Vereinbart ist eine Arbeitszeit von drei Tagen pro Woche.

Arbeitsvertraglich steht ihr ein jährlicher Urlaubsanspruch von 28 Werktagen zu.

Als Folge der Covid-19- Pandemie musste im Betrieb der Beklagten Kurzarbeit eingeführt werden. Diese wurde mit den jeweiligen Mitarbeiter/innen – u.a. der Klägerin – vereinbart. In den Monaten April und Mai 2020 wurde der Klägerin zunächst bestehender Resturlaub aus Vorjahren gewährt. Anschließend befand sie sich – in den Monaten Juni und Juli 2020 durchgehend – in Kurzarbeit “Null”. In der Zeit vom 01.08. bis zum 08.08.2020 und vom 01.09.2020 bis zum 18.09.2020 erhielt sie Urlaub. Für die Urlaubszeit ist die Klägerin einvernehmlich aus der Kurzarbeit herausgenommen worden. Im gesamten Monat Oktober 2020 galt vereinbarungsgemäß wiederum durchgehend Kurzarbeit “Null”. Im November und Dezember 2020 hat sie an insgesamt fünf Tagen gearbeitet.

Mit ihrer der Beklagten am 14.09.2020 zugestellten Klage hat die Klägerin geltend gemacht, ihr stünde für das Jahr 2020 ein ungekürzter Urlaubsanspruch im Umfang von 28 Werktagen zu, was umgerechnet auf die vereinbarte 3-Tage-Woche 14 Urlaubstage ergebe. Die Kurzarbeit könne nicht zu einer Reduzierung des Urlaubsanspruchs führen. Hierfür fehle es an einer Rechtsgrundlage. Es gebe weder einen einschlägigen Tarifvertrag noch eine Betriebsvereinbarung, der eine solche Kürzung vorsehe. Nach dem Bundesurlaubsgesetz sei für die Entstehung des Urlaubsanspruchs allein auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses abzustellen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass ihr aus dem Jahr 2020 ein restlicher Urlaubsanspruch von 14 Arbeitstagen (28 Werktagen) gegen die Beklagte zusteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Urlaubsanspruch könne für Zeiten einer Kurzarbeit “Null” gekürzt werden. Für jeden vollen Monat der Kurzarbeit sei eine Kürzung um 1/12 vorzunehmen, was monatlich 2,33 Werktagen entspreche. Zur Begründung hat die Beklagte auf einschlägige Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs verwiesen. Kurzarbeiter seien mit Teilzeitbeschäftigten vergleichbar. Die Leistungspflichten während der Kurzarbeit seien suspendiert; bei fehlender Arbeitspflicht entstünden keine Urlaubsansprüche.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 06.10.2020 – AZ: 1 Ca 2155/20 – abgewiesen. Nach dem Recht der Europäischen Union erwerbe ein Arbeitnehmer Urlaubsansprüche nur für Zeiten, in denen er tatsächlich gearbeitet habe. Das Bundesurlaubsgesetz enthalte keine für die Arbeitnehmer günstigeren Regelungen.

Gegen dieses Urteil, welches der Klägerin am 29.10.2020 zugestellt worden ist, hat sie mit einem am 26.11.2020 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 29.12.2020 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin rügt, das Arbeitsgericht habe die Rechtslage falsch beurteilt. Es fehle an einer Rechtsgrundlage für die Kürzung des Urlaubsanspruchs. Ein solches Recht ergebe sich weder aus § 3 BurlG noch aus Europäischem Recht. Soweit der EuGH in Entscheidungen vom 08.11.2012 – C-229/11 und C-230/11 – entschieden habe, dass eine Urlaubskürzung bei Kurzarbeit zulässig sei, habe dies ausschließlich für den Fall gegolten, dass eine entsprechende kollektivrechtliche Regelung bestehe. Außerdem habe es sich um einen Fall der Transfer-Kurzarbeit, nicht wie vorliegend um konjunkturelle Kurzarbeit gehandelt. Jedenfalls für konjunkturelle Kurzarbeit scheide eine Kürzungsmöglichkeit aus. So habe ein Arbeitnehmer während der konjunkturellen Kurzarbeit keine den Erholungszwecken dienende Freizeit. Die Zeit während Kurzarbeit “Null” sei nicht planbar, da der Arbeitnehmer jederzeit mit einer Wiederaufnahme der Arbeit rechnen müsse. Auch unterliege der Arbeitnehmer während der Kurzarbeit “Null” zahlreichen sanktionsbewährten Verpflichtungen gegenüber der zuständigen Agentur für Arbeit. Die Situation der Kurzarbeit sei mit dem Annahmeverzug vergleichbar, da das Kurzarbeitergeld den Zweck habe, das wirtschaftliche Risiko des Arbeitgebers zu mildern. Außerdem ergebe sich aus § 96 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 SGB III, dass vor der Gewährung von Kurzarbeitergeld vorrangig Urlaub zu gewähren sei. Die aktuelle politische Entscheidung, darauf zu verzichten, dürfe nicht dadurch konterkariert werden, dass den Beschäftigten der Erholungsurlaub gekürzt werde.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 06.10.2020 – 1 Ca 2155/20 – abzuändern und festzustellen, dass der Klägerin aus dem Jahr 2020 ein restlicher Urlaubsanspruch von 2,5 Urlaubstagen (entsprechend fünf Werktagen) zusteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, die Kürzung des Urlaubsanspruchs ergebe sich unmittelbar aus den gesetzlichen Regelungen, so dass es keiner gesonderten kollektivrechtlichen Vereinbarung bedürfe. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des EuGH seien Kurzarbeiter mit Teilzeitbeschäftigten vergleichbar, so dass sich der Urlaubsanspruch entsprechend reduziere. Außerdem liege die Einführung von Kurzarbeit im Interesse der Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz erhalten bleibe. Es hätte für Arbeitgeber unzumutbare wirtschaftliche Folgen, wenn sämtliche Arbeitnehmer nach Beendigung einer – gegebenenfalls ganzjährigen – Kurzarbeit “Null” erst einmal ihren Jahresurlaub nehmen könnten.

Das Gericht hat den Parteien und ihren Bevollmächtigten mit Blick darauf, dass es in der Sache wesentlich um die Erörterung von Rechtsfragen ging sowie zur Vermeidung einer weiten Anreise in Zeiten der Pandemie durch Beschluss vom 05.02.2021 von Amts wegen gestattet, sich während der mündlichen Verhandlung an einem anderen Ort aufzuhalten und dort Verfahrenshandlungen über den von der Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen zur Verfügung gestellten Virtuellen Meetingraum (VMR) vorzunehmen. Davon hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten Gebrauch gemacht.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsniederschriften beider Instanz sowie ergänzend auf sämtliche Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe

A.

Die Anträge im Berufungsverfahren wurden wirksam im Rahmen einer mündlichen Verhandlung gestellt. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nicht persönlich im Gerichtssaal anwesend war, sondern vom Kanzleisitz aus per Video- und Tonübertragung an der Verhandlung teilgenommen hat, war dies gemäß § 128a ZPO aufgrund des gerichtlichen Beschlusses vom 05.02.2021 zulässig.

Die vereinzelt vertretene Auffassung, dass es sich bei dem “anderen Ort” i.S.v. § 128a Abs. 1 ZPO um einen Gerichtsaal bzw. einen vom Gericht zur Verfügung gestellten Raum handeln müsse (Zöller/Greger, 33. Aufl. 2020, § 128a Rn. 4), ist abwegig. Weder der Wortlaut noch die Gesetzeshistorie (vgl. BT-Drucks. 17/1224, S. 1 u.12) oder der Sinn und Zweck des § 128a ZPO geben Anlass für eine solche Einschränkung. Mit diesem Verständnis liefe die Norm mangels relevanten Anwendungsbereichs ins Leere. Die erkennende Kammer folgt vollumfänglich den zutreffenden Ausführungen des Urteils der 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 13.01.2021 (12 Sa 453/20, juris, dort Rn. 76-81). Dementsprechend entspricht es auch der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum, dass die Zuschaltung der Parteivertreter aus der Kanzlei bzw. dem Homeoffice im Einklang mit § 128a Abs. 1 ZPO stehe (MüKOZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020, § 128a Rn. 5; Klasen in Ory/Weth, jurisPK-ERV, Band 2, 1. Aufl., § 128a ZPO [Stand 01.09.2020] Rn. 9; Manz/Spoenle, MDR 2020, 637, 639; Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl. 2020, § 128a Rn. 2; BeckOKZPO/von Selle, 39. Edition [Stand 01.12.2020], § 128a Rn. 6; Windau, AnwBl. 2021, 26, 28).

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I. Es bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung. Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist auch statthaft gemäß § 64 Abs. 1 u. Abs. 2 lit. a) ArbGG, da das Arbeitsgericht die Berufung zugelassen hat.

II. In der Sache hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor.

Im Hinblick darauf, dass Urlaub im Jahr 2020 nicht mehr genommen werden kann, ist der Antrag so zu verstehen, dass es der Klägerin um einen Anspruch auf Ersatz-Urlaub geht (vgl. BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 10). Das Bestehen eines (Ersatz-) Urlaubsanspruchs kann im Wege eines Feststellungsantrags geltend gemacht werden. Der Vorrang der Leistungsklage gilt insoweit nicht (vgl. wiederum BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 10), da eine solche nur im Zusammenhang mit einem konkreten Urlaubsantrag gestellt werden könnte. Die Klägerin hat aber ein Interesse daran, unabhängig von einem solchen Urlaubsantrag bereits vorab den Umfang des ihr zustehenden Urlaubs klären zu lassen. Das besondere Interesse an der Feststellung ergibt sich daraus, dass mit dem Antrag der zwischen den Parteien bestehende Streit über das Bestehen des Anspruchs auf restliche 2,5 (Ersatz-) Urlaubstage für 2020 abschließend geklärt werden kann.

2. Der Antrag ist aber unbegründet. Der Klägerin ist sämtlicher ihr zustehender Urlaub für das Jahr 2020 gewährt worden.

a) Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass sie in den Monaten August, September, November und Dezember 2020 jeweils anteilige Urlaubsansprüche erworben hat, so stand ihr im Jahr 2020 maximal ein Urlaubsanspruch von 11 Tagen zu.

aa) Hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen gelten die Regelungen des Bundesurlaubsgesetzes auch hinsichtlich des arbeitsvertraglich vereinbarten Mehrurlaubs, wenn die Arbeitsvertragsparteien keine von diesen Regelungen abweichende Vereinbarung getroffen haben (vgl. BAG v. 03.12.2019 – 9 AZR 33/19 – Rn. 38). Der Arbeitsvertrag enthält insoweit keine eigenständigen Bestimmungen. Dass im Rahmen der Kurzarbeitsvereinbarungen Regelungen hinsichtlich des Urlaubs getroffen worden wären, hat keine der Parteien behauptet.

bb) Der Urlaubsanspruch nach den §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG setzt – dem Grunde nach – allein das Bestehen des Arbeitsverhältnisses voraus (vgl. nur BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 21 ff.). Er steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Weder enthält § 1 BUrlG, nach dem jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub hat, eine Ausnahmeregelung für den Fall des Ruhens des Arbeitsverhältnisses noch nimmt § 2 Satz 1 BUrlG Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis kraft Abrede der Arbeitsvertragsparteien oder aufgrund tariflicher Anordnung ruht, vom Geltungsbereich des Bundesurlaubsgesetzes aus (st. Rspr., vgl. BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 21 sowie BAG v. 22.01.2019 – 9 AZR 10/17 – Rn. 28 m.w.N.). Vielmehr entsteht nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses der volle Urlaubsanspruch (BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 22; BAG v. 22.01.2019 – 9 AZR 10/17 – Rn.29). Insoweit gilt während der Kurzarbeit nichts anderes, denn der Sinn und Zweck von Kurzarbeit liegt gerade in der Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

cc) Davon zu trennen ist aber die Frage, in welcher Höhe ein Urlaubsanspruch entsteht.

aaa) § 3 Abs. 1 BUrlG bestimmt die Zahl der Urlaubstage ausgehend vom Erholungszweck des gesetzlichen Mindesturlaubs in Abhängigkeit von der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht (BAG v. 03.12.2019 – 9 AZR 33/19 – Rn. 11).

Die Vorschrift unterstellt eine an sechs Kalendertagen bestehende Arbeitspflicht und gewährleistet unter dieser Voraussetzung einen gesetzlichen Mindesturlaub von 24 Werktagen im Kalenderjahr, was umgerechnet vier Wochen entspricht. Ist die Arbeitspflicht nicht, wie in § 3 Abs. 1 BUrlG vorausgesetzt, auf sechs Tage der Kalenderwoche, sondern auf weniger oder mehr Wochentage verteilt, vermindert oder erhöht sich der Urlaubsanspruch entsprechend. Um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten, ist die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung der für das Urlaubsjahr maßgeblichen, vertraglich vorgesehenen Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage zu ermitteln (allgemeine Meinung, vgl. nur BAG v. 03.12.2019 – 9 AZR 33/19 – Rn. 12).

Danach steht der Klägerin – was zwischen den Parteien auch nicht im Streit steht – jährlich maximal ein Urlaubsanspruch von 14 Tagen zu, da sie nur drei statt der gesetzlich vorausgesetzten sechs Werktage pro Woche arbeitet. Der Anspruch von 14 Tagen ergibt sich aus folgender Berechnung: 28 : 6 x 3 = 14.

bbb) Abzustellen ist grundsätzlich auf die für das gesamte Urlaubsjahr arbeitsvertraglich vorgesehene Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage (BAG v. 03.12.2019 – 9 AZR 33/19 – Rn. 22). Wechselt die Anzahl der Arbeitstage unterjährig, ist der gesetzliche Urlaubsanspruch für das betreffende Kalenderjahr unter Berücksichtigung der einzelnen Zeiträume der Beschäftigung und der auf sie entfallenden Wochentage mit Arbeitspflicht umzurechnen. Unter Umständen muss daher die Urlaubsdauer im Kalenderjahr mehrfach berechnet werden (BAG v. 03.12.2019 – 9 AZR 33/19 – Rn. 12; BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 27).

Dies gilt auch, wenn für einzelne Zeiträume eine Befreiung von der Arbeitsverpflichtung, also eine Arbeitszeit von “Null” vereinbart worden ist (vgl. BAG v. 03.12.2019 – 9 AZR 33/19 – Rn. 12; BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 35). Diese Berechnung des Urlaubsanspruchs steht mit Unionsrecht grundsätzlich im Einklang (hierzu ausführlich BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 36). Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, dass der Zweck des in Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG jedem Arbeitnehmer gewährleisteten Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub darin besteht, es dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich von der Ausübung der ihm nach seinem Arbeitsvertrag obliegenden Aufgaben zu erholen und über einen Zeitraum der Entspannung und Freizeit zu verfügen (EuGH v. 13.12.2018 – C-385/17 – [Hein] Rn. 26). Er hat weiter festgestellt, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auf der Prämisse beruht, dass der Arbeitnehmer im Laufe des Referenzzeitraums tatsächlich gearbeitet hat. Ein Arbeitnehmer kann danach einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nur für die Zeiträume erwerben, in denen er Arbeitsleistungen erbracht hat (vgl. EuGH v. 13.12.2018 – C-385/17 [Hein] Rn. 27).

Diese Grundsätze gelten jedoch nicht ohne Einschränkung. So kann eine andere Berechnung durch anderweitige unionsrechtliche Vorgaben, die Arbeitnehmer besser stellende (nationale) Gesetze, kollektivrechtliche oder vertragliche Vereinbarungen veranlasst sein (BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 37). So ist § 3 Abs. 1 BUrlG richtlinienkonform dahin auszulegen, dass Arbeitnehmer, die mit dem Arbeitgeber das Ruhen des Arbeitsverhältnisses vereinbaren, weil sie wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit während des Bezugszeitraums ihrer Arbeitspflicht nicht nachkommen können, Arbeitnehmern gleichzustellen sind, die während dieses Zeitraums tatsächlich arbeiten (BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 37; BAG v. 22.01.2019 – 9 AZR 10/17 – Rn. 30). Entsprechendes gilt für Arbeitnehmerinnen, die wegen Mutterschaftsurlaubs ihre Aufgaben im Rahmen ihrer Arbeitsverhältnisse nicht erfüllen können (BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn. 37).

ccc) Basierend auf den oben dargestellten Grundsätzen hat die Rechtsprechung bereits für mehrere Fallgestaltungen, in denen die Arbeitspflicht suspendiert worden ist, angenommen, dass diese Zeiträume zu einer Verminderung des Urlaubsanspruchs führen. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für Zeiten, in denen ein unbezahlter Sonderurlaub vereinbart wird (BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 -). Auch für die Freistellungsphase einer Altersteilzeit im Blockmodell steht einem Arbeitnehmer kein gesetzlicher Anspruch auf Erholungsurlaub zu (BAG v. 03.12.2019 – 9 AZR 33/19 -). Das Landesarbeitsgericht Hamm hat entschieden, dass jedenfalls bei vollständiger Herabsetzung der Arbeitszeit durch Kurzarbeit “Null” im gesamten Kalenderjahr auf Grundlage eines Sozialplanes und unter Inanspruchnahme von Transferkurzarbeitergeld gem. § 111 SGB III kein Anspruch auf Urlaub entstehe (LAG Hamm v. 30.08.2017 – 5 Sa 626/17 -).

ddd) Für die hier zu beurteilende Konstellation, in denen konjunkturbedingt für ganze Kalendermonate Kurzarbeit “Null” vereinbart worden ist, gilt nichts anderes.

(1) Dass Kurzarbeit “Null” zu einer anteiligen Kürzung des Urlaubs führt, entspricht der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum (Klasen/Haag, BB 2020, 2228 ff.; Bayreuther NZA 2020, 1057, 1061; Rudkowski NZA 2012, 74 ff.; Jacobs/Münder RdA 2019, 332, 347; ErfK/Gallner, 21. Auflage 2021, BUrlG § 3 Rn. 23; Düwell in Boecken/Düwell/Diller/Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, 2016, BUrlG § 3 Rn. 31; Hohmeister in Hohmeister/Oppermann, Bundesurlaubsgesetz, 3. Auflage 2013, § 3 Rn. 76; Neumann in Neumann/Fenski/Kühn, Bundesurlaubsgesetz, 11. Auflage 2016, § 3 Rn. 48; Schinz in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 3 BUrlG Rn. 41a). Im Schrifttum wurde teilweise die gegenteilige Auffassung unter Berufung auf die damalige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Entstehen eines Urlaubsanspruchs während des Ruhens eines Arbeitsverhältnisses (vgl. zuletzt BAG v. 06.05.2014 – 9 AZR 678/12 -) vertreten (so Oppermann in Hohmeister/Oppermann, § 11 BUrlG Rn. 63). Diese Begründung dürfte allerdings mit Aufgabe der früheren Rechtsprechung durch das Bundesarbeitsgericht (Urteil v. BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17, vgl. insbesondere Rn. 34) überholt sein. Aktuell vertritt im Wesentlichen noch der Deutsche Gewerkschaftsbund die Auffassung, eine Kürzung des Erholungsurlaubs bei konjunktureller Kurzarbeit “Null” sei unzulässig (Positionspapier des E. Bundesvorstandes v. 29.06.2020, abrufbar unter www.dgb.de).

(2) Die Kammer folgt der herrschenden Auffassung. Konjunkturelle Kurzarbeit “Null” führt wie andere Teilzeittatbestände zu einer Kürzung des Urlaubsanspruchs.

(a) Unter Kurzarbeit wird allgemein eine vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen normalen Arbeitszeit verstanden (vgl. nur Kreitner in Küttner, Personalbuch 2020, 27. Auflage 2020, Stichwort: Kurzarbeit Rn. 1). Mit der Vereinbarung einer Kurzarbeit “Null” einigen sich die Parteien auf eine vorübergehende Suspendierung der Arbeitspflicht. Während der Dauer dieser Vereinbarung muss der betreffende Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbringen. Da folglich keine ganzjährige Arbeitspflicht besteht, hat unter Zugrundelegung der oben dargestellten Grundsätze – ebenso wie in den von der Rechtsprechung entschiedenen Konstellationen – grundsätzlich eine jahresbezogene Umrechnung zu erfolgen.

(b) Die Kürzung des Jahresurlaubsanspruchs infolge konjunktureller Kurzarbeit ist mit Unionsrecht vereinbar.

Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass Kurzarbeiter zwar formell betrachtet einen Vollzeitarbeitsvertrag haben, sie aber als “vorübergehend teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer” anzusehen seien. Faktisch sei die Situation der Kurzarbeiter mit derjenigen von Teilzeitbeschäftigten vergleichbar, so dass für ihren Anspruch auf Jahresurlaub der in Paragraf 4 Nr. 2 der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit vorgesehene Proratatemporis-Grundsatz gelte (grundlegend EuGH v. 08.11.2012 – C-229/11 und C-230/11 – [Heimann und Totschin]). Entgegen der Ansicht der Klägerin ist insoweit nicht zwischen Transferkurzarbeit und konjunktureller Kurzarbeit zu differenzieren. Vielmehr hat der EuGH seine Rechtsprechung mit Urteil vom 13.12.2018 – C-385/17 – [Hein] für einen Sachverhalt bestätigt, in welchem ein Arbeitnehmer sich bei einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis vorübergehend für insgesamt 26 Wochen in Kurzarbeit befand.

(c) Es gibt keine gesetzlichen Normen, die einer Kürzung des Urlaubsanspruchs infolge der Vereinbarung konjunktureller Kurzarbeit entgegenstehen.

Das Bundesurlaubsgesetz enthält diesbezüglich keine Sonderregelungen. Soweit in § 11 Abs. 1 S. 3 BUrlG geregelt wird, dass Verdienstkürzungen infolge Kurzarbeit bei der Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht zu haben bleiben, betrifft dies nach Überschrift, Wortlaut und Gesetzessystematik nur die Höhe der Urlaubsvergütung, nicht die davon zu trennende Frage, wie viele Urlaubstage dem Arbeitnehmer zustehen.

Auch aus § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III kann kein Rückschluss auf die Zulässigkeit der kurzarbeitsbedingten Kürzung von Urlaubsansprüchen gezogen werden. Danach gilt ein Arbeitsausfall als vermeidbar, der durch die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub ganz oder teilweise verhindert werden kann, soweit vorrangige Urlaubswünsche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung nicht entgegenstehen. Vor der Bewilligung von Kurzarbeitergeld ist demnach vorrangig Urlaub einzusetzen, um Arbeitsausfälle zu überbrücken. Es handelt sich nicht um eine arbeitsrechtliche, sondern um eine sozialrechtliche Norm. Sie greift nur ein, soweit arbeitsrechtlich Urlaub erteilt werden kann (vgl. BeckOK SozR/Bieback, 59. Ed. 01.12.2020, SGB III § 96 Rn. 34). Dementsprechend lässt sich aus dieser Norm nicht ableiten, in welcher Höhe ein Urlaubsanspruch besteht. § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III läuft bei einer Kürzung des jährlichen Urlaubsanspruchs infolge Kurzarbeit “Null” auch nicht etwa ins Leere, denn der vor Beginn der Kurzarbeit anteilig erworbene Urlaubsanspruch bleibt dem Arbeitnehmer erhalten und kann unter den Voraussetzungen des § 96 Abs. 4 S. 2 Nr. 2 SGB III vorrangig eingebracht werden.

(d) Auch die sonstigen von der Klägerin vorgebrachten – im Wesentlichen dem Positionspapier des E. entnommenen – Argumente vermögen nicht zu überzeugen.

Soweit sie darauf verweist, dass Kurzarbeit keine planbare Freizeit beinhalte, ist dies unerheblich. Hierauf käme es nur an, wenn man die Kurzarbeit – vergleichbar etwa einer einseitigen unwiderruflichen Freistellung – als Erfüllung des Urlaubsanspruchs sehen würde. Das ist aber nicht der Fall. Vielmehr führt die Kurzarbeit “Null” dazu, dass für die entsprechende Zeit gar kein Urlaubsanspruch entsteht. Für die Frage der Entstehung des Urlaubsanspruchs kommt es aber allein auf die Arbeitspflicht, nicht auf die Frage der Erholung an. Aus diesem Grund ist es weder von Relevanz, ob die Freizeit trotz einer möglichen vorzeitigen Beendigung der Kurzarbeit planbar ist, noch ob Arbeitnehmer in der Zwischenzeit Auflagen der zuständigen Agentur für Arbeit zu erfüllen haben.

Anders als die Klägerin meint, ist Kurzarbeit auch nicht mit Annahmeverzug vergleichbar. Dem steht schon entgegen, dass im Annahmeverzug eine Arbeitsverpflichtung besteht, der Arbeitgeber die Dienste aber einseitig nicht in Anspruch nimmt. Demgegenüber beruht Kurzarbeit auf einer beide Parteien bindenden Vereinbarung.

Die Annahme der Klägerin, Kurzarbeit erfolge allein im Interesse der Arbeitgeberin, ist falsch. Der Zweck des Kurzarbeitergeldes gemäß § 95 SGB III und damit der Kurzarbeit ist es vielmehr, Arbeitsplätze zu erhalten und Arbeitslosigkeit zu vermeiden (vgl. etwa BeckOK SozR/Bieback, SGB III § 95 Rn. 2; Voelzke in Küttner, Personalbuch 2020, Stichwort: Kurzarbeit Rn. 28). Kurzarbeit dient damit – wenngleich von den Arbeitnehmern oftmals anders wahrgenommen – in erster Linie den Beschäftigten. Die Alternative zur Kurzarbeit wäre oftmals die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit eine Arbeitslosigkeit.

Auch führt die Kürzung des Urlaubsanspruchs nicht etwa zu Wertungswidersprüchen, weil sich Kurzarbeiter für eine etwaige Arbeitsaufforderung bereithalten müssen, während Arbeitslose gemäß den fachlichen Weisungen der Bundesagentur für Arbeit grundsätzlich 21 Kalendertage pro Jahr berechtigt sind, unter Fortzahlung des Arbeitslosengeldes ortsabwesend zu sein. Zum einen wird Arbeitslosen mit dieser Genehmigung kein “Urlaub” im rechtlichen Sinne gewährt. Zum anderen kann einem sich in Kurzarbeit befindlichen Arbeitnehmer ohnehin kein Urlaub gewährt werden, weil keine Arbeitspflicht besteht (vgl. BAG v. 16.12.2008 – 9 AZR 164/08 -). Eine Urlaubsgewährung ist nur möglich, wenn – wie vorliegend für die Zeit vom 01.08. bis zum 08.08. und vom 01.09. bis zum 18.09.2020 geschehen – eine Unterbrechung der Kurzarbeit vereinbart wird. Insoweit ist die Beklagte – das sei am Rande angemerkt – der Klägerin ohnehin schon überobligatorisch entgegengekommen.

eee) Der Jahresurlaub der Klägerin für das Jahr 2020 ist damit nach folgender Formel zu berechnen (vgl. BAG v. 19.03.2019 – 9 AZR 406/17 – Rn.31):

28 Werktage Urlaub x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht

312 Werktage

Nimmt man zugunsten der Klägerin ausschließlich für die Monate Juni, Juli und Oktober 2020 eine Kürzung vor, so ergibt sich nachstehende Berechnung:

In jedem Monat hat die Klägerin 13 Arbeitstage (3x 4,33 = 12,99). Für neun verbleibende Monate ergäben sich demnach 117 Arbeitstage.

28 x 117 : 312 = 10,5. Rundet man dies gemäß § 5 Abs. 2 BurlG auf, so verblieben 11 Urlaubstage.

b) Die der Klägerin für das Jahr 2020 maximal zustehenden 11 Urlaubstage sind von der Beklagten durch den Urlaub in der Zeit vom 01.08. bis zum 08.08.2020 sowie vom 01.09. bis zum 18.09.2020 unstreitig gewährt worden.

C.

I. Gemäß § 97 Abs.1 ZPO hat die Klägerin die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.

II. Die Kammer hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr.1 ArbGG).

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von Klägerin

REVISION

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636-2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite des Bundesarbeitsgerichts www.bundesarbeitsgericht.de.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

J. Barth Hoffmann Hartwich

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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 17.3.2021, 4 AZR 218/20

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 17.3.2021, 4 AZR 218/20

Eingruppierung einer Praxisanleiterin

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 12. Dezember 2019 – 2 Sa 157/19 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin.
2

Die Klägerin ist seit 1995 in dem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus als examinierte Gesundheits- und Krankenpflegerin (GuK) im Umfang von zurzeit 30,8 Stunden pro Woche beschäftigt. Am 3. April 1998 erhielt sie ein Zertifikat über die Weiterbildung zur Mentorin in der Krankenpflege. Im Jahr 2008 absolvierte sie erfolgreich die Nachqualifikation zur Praxisanleiterin im Gesundheitswesen. Seither wird sie als GuK sowie als Praxisanleiterin eingesetzt.
3

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden der TVöD und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung (TVöD/VKA) Anwendung. Sie wird nach der Entgeltgruppe P 7 Teil B Abschnitt XI Ziffer 1 der Anlage 1 – Entgeltordnung (VKA) zum TVöD/VKA (nachfolgend TVöD/VKA) vergütet.
4

Die Klägerin wird auf der Station 9/6 (Viszeralchirurgie) eingesetzt, welche drei Pflegebereiche umfasst. Sie ist jeweils einem Pflegebereich mit 12 bis 13 Patienten oder fünf Patienten im Bereich Intermediate Care zugeordnet.
5

Die Beklagte bildet jedes Jahr zwei Kurse von jeweils 15 Schülern aus dem Bereich Gesundheits- und Krankenpflege mit einer Ausbildungsdauer von drei Jahren sowie zwei Kurse von Krankenpflegehelfer/innen mit einer Dauer von einem Jahr aus. Zu diesem Zweck hat sie acht Pflegekräfte als Praxisanleiterinnen freigestellt, von denen sich derzeit zwei in Elternzeit befinden. Diese sind ausschließlich mit der praktischen Ausbildung auf den verschiedenen Stationen einschließlich der Prüfungen betraut. Überdies beschäftigt sie ca. 45 nicht freigestellte Praxisanleiter und Praxisanleiterinnen – darunter die Klägerin -, die in den Stationsablauf eingebunden sind. Auf der Station 9/6 war die Klägerin in der Zeit zwischen April 2016 und Dezember 2018 die einzige nicht freigestellte Praxisanleiterin. Im Januar 2019 kam eine weitere hinzu.
6

Mit am 28. Dezember 2017 der Beklagten zugegangenem Schreiben hat die Klägerin erfolglos eine Höhergruppierung in die Entgeltgruppe P 8 TVöD/VKA beantragt.
7

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie sei als Praxisanleiterin nach der Entgeltgruppe P 8 TVöD/VKA zu vergüten. Bei der Praxisanleitung iSd. Fallgruppe 2 handele es sich um ein sog. Funktionsmerkmal. Sie verfüge über die entsprechende Qualifikation, die Funktion sei ihr von der Beklagten übertragen worden und sie übe diese Tätigkeit regelmäßig aus. Dies genüge zur Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals. Die gesamte Tätigkeit stelle einen einzigen großen Arbeitsvorgang dar, in dem die Tätigkeiten einer Gesundheits- und Krankenpflegerin enthalten seien. Die zu erzielenden Arbeitsergebnisse „Pflege von Patienten“ und „Anleitung von Auszubildenden“ ließen sich nicht voneinander trennen. Auch wenn gerade keine konkrete Anleitung erfolge, sei es ihre Aufgabe als Praxisanleiterin, neben dem eigenen pflegerischen Alltag den Lernfortschritt der zugeordneten Pflegeschüler ständig zu verfolgen, geeignete Lernsituationen zu ermöglichen und die Schüler in der Entwicklung zu selbständig Pflegenden entsprechend ihres Ausbildungsstands zu fördern. Eine Aufteilung in zwei Arbeitsvorgänge sei allenfalls denkbar, wenn die Pflegekraft zB auf zwei verschiedenen Stationen eingesetzt und nur für die eine Station als Praxisanleiterin bestellt sei. Im Übrigen ergebe sich aus dem Umstand, dass der Station 9/6 im Jahr 2019 drei Schüler bei nur zwei Praxisanleiterinnen zugeteilt gewesen seien, eine Einsatzzeit als Praxisanleiterin von 100 Prozent. Es gebe so gut wie keinen Tag, an dem die Klägerin nicht die Tätigkeit der Praxisanleitung ausübe.
8

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ab dem 1. Januar 2017 eine Vergütung nach der Entgeltgruppe P 8 Stufe 6 TVöD Anlage 1 – Entgeltordnung (VKA) zu zahlen und die sich insoweit ergebenden monatlichen Bruttodifferenzbeträge für die Monate ab Januar 2017 ab dem 1. eines jeden Folgemonats mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, bei dem Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe P 8 Fallgruppe 2 TVöD/VKA handele es sich nicht um ein sog. Funktionsmerkmal. Die Praxisanleitung sei ein gesonderter Arbeitsvorgang und als solcher tariflich zu bewerten. Die Klägerin sei, wie ihre Auswertung der Dienstpläne zeige, überwiegend mit der Versorgung von Patienten betraut, ohne gleichzeitig in einer Schicht Auszubildende zu betreuen. Daher umfasse ihre Tätigkeit als Praxisanleiterin nicht mindestens die Hälfte ihrer Gesamtarbeitszeit.
10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

11

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe P 8 TVöD/VKA.
12

I. Die Klage ist mit dem zuletzt angekündigten Antrag als übliche Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig (st. Rspr., vgl. nur BAG 9. September 2020 – 4 AZR 161/20 – Rn. 13). Soweit die Klägerin neben der Entgeltgruppe auch eine bestimmte Stufe benennt, ist dies lediglich als Klarstellung bezogen auf den im Antrag genannten Zeitpunkt und nicht als selbständiges Feststellungsbegehren zu verstehen. Dass der Klägerin im Falle eines Obsiegens mit dem Feststellungsantrag hinsichtlich der Entgeltgruppe P 8 TVöD/VKA die Stufe 6 zustehen würde, ist zwischen den Parteien nicht streitig.
13

II. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat mangels Erfüllung des tariflichen Tätigkeitsmerkmals der Fallgruppe 2 – über dessen Vorliegen ausschließlich gestritten wird – keinen Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe P 8 TVöD/VKA.
14

1. Die Klägerin hat im Hinblick auf die seit dem 1. Januar 2017 geltenden neuen Tätigkeitsmerkmale fristgemäß einen Antrag nach § 29b Abs. 1 Satz 1 TVÜ-VKA gestellt, so dass für ihre Eingruppierung seit diesem Zeitpunkt die §§ 12 und 13 TVöD/VKA maßgeblich sind.
15

2. Die vorliegend einschlägigen Tätigkeitsmerkmale ergeben sich aus Teil B Abschnitt XI Ziffer 1 „Beschäftigte in der Pflege“ der Anlage 1 zum TVöD/VKA. Sie lauten ua. wie folgt:

„Entgeltgruppe P 7

1.

Pflegerinnen und Pfleger mit mindestens dreijähriger Ausbildung und entsprechender Tätigkeit.

Entgeltgruppe P 8

1.

2.

Praxisanleiterinnen und Praxisanleiter in der Pflege mit berufspädagogischer Zusatzqualifikation nach bundesrechtlicher Regelung und entsprechender Tätigkeit.“

16

3. Die Klägerin verfügt zwar über die nach Entgeltgruppe P 8 Fallgruppe 2 TVöD/VKA für Praxisanleiter in der Pflege geforderte berufspädagogische Zusatzqualifikation. Sie übt jedoch keine „entsprechende Tätigkeit“ aus. Ihre auszuübende Tätigkeit umfasst nicht mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge, die die Anforderungen des tariflichen Tätigkeitsmerkmals erfüllen. Hiervon geht das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei aus.
17

a) Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TVöD/VKA ist die Beschäftigte in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihr nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Das ist der Fall, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen. Bezugspunkt der tariflichen Bewertung ist danach der Arbeitsvorgang (umfassend zuletzt BAG 9. September 2020 – 4 AZR 195/20 – Rn. 27 ff. mwN; 9. September 2020 – 4 AZR 161/20 – Rn. 19 f.).
18

b) Maßgebend für die Bestimmung des Arbeitsvorgangs ist das Arbeitsergebnis. Für die Beurteilung, ob eine oder mehrere Einzeltätigkeiten zu einem Arbeitsergebnis führen, sind eine natürliche Betrachtungsweise und die durch den Arbeitgeber vorgenommene Arbeitsorganisation ausschlaggebend. Dabei kann die gesamte vertraglich geschuldete Tätigkeit einen einzigen Arbeitsvorgang ausmachen. Einzeltätigkeiten können dann nicht zusammengefasst werden, wenn die verschiedenen Arbeitsschritte von vornherein auseinandergehalten und organisatorisch voneinander getrennt sind. Hierfür reicht jedoch die theoretische Möglichkeit, einzelne Arbeitsschritte oder Einzelaufgaben verwaltungstechnisch isoliert auf andere Beschäftigte zu übertragen, nicht aus. Bei der Zuordnung zu einem Arbeitsvorgang können wiederkehrende und gleichartige Tätigkeiten zusammengefasst werden. Dem Arbeitsvorgang hinzuzurechnen sind dabei nach Satz 1 der Protokollerklärung zu § 12 Abs. 2 TVöD/VKA auch Zusammenhangstätigkeiten. Das sind solche, die aufgrund ihres engen Zusammenhangs mit bestimmten Aufgaben einer Beschäftigten bei der tariflichen Bewertung zwecks Vermeidung tarifwidriger „Atomisierung“ der Arbeitseinheiten nicht abgetrennt werden dürfen, sondern diesen zuzurechnen sind. Die tarifliche Wertigkeit der verschiedenen Einzeltätigkeiten oder Arbeitsschritte bleibt dabei zunächst außer Betracht. Erst nachdem die Bestimmung des Arbeitsvorgangs erfolgt ist, ist dieser anhand des in Anspruch genommenen Tätigkeitsmerkmals zu bewerten (BAG 9. September 2020 – 4 AZR 161/20 – Rn. 20 mwN).
19

c) Der Begriff des „Arbeitsvorgangs“ ist ein feststehender, abstrakter, von den Tarifvertragsparteien vorgegebener Rechtsbegriff. Seine Anwendung durch die Tatsachengerichte ist revisionsgerichtlich in vollem Umfang nachprüfbar (st. Rspr., zuletzt zB BAG 9. September 2020 – 4 AZR 161/20 – Rn. 21).
20

d) Danach nimmt das Landesarbeitsgericht zutreffend an, dass die auszuübende Tätigkeit der Klägerin nicht aus einem einheitlichen Arbeitsvorgang besteht, sondern zwei Arbeitsvorgänge im Tarifsinn vorliegen.
21

aa) Ein Arbeitsvorgang ist die Tätigkeit der Klägerin als Praxisanleiterin für Auszubildende oder andere Anzuleitende, die während der Zeit der Zuweisung untrennbar mit der Patientenversorgung auf der Station verbunden ist. Die Arbeitsergebnisse „fachgerechte Patientenversorgung“ und „Anleitung der Auszubildenden“ sind in dieser Zeit tatsächlich nicht getrennt. Sie hat während der gesamten Dauer dieser Schichten aufgrund direktionsrechtlicher Zuweisung die Funktion als Praxisanleiterin auszuüben. Auch wenn sie selbst pflegerische Aufgaben ausführt, muss sie jederzeit damit rechnen, Aufgaben einer Praxisanleiterin zu übernehmen. Im Zeitraum der Zuweisung eines Auszubildenden ist die gesamte Tätigkeit in der Funktion als Praxisanleiterin deshalb als einheitlicher Arbeitsvorgang zu sehen (BAG 9. September 2020 – 4 AZR 161/20 – Rn. 23; vgl. ähnlich für die Zeit der Übertragung der Funktion einer Schichtleitung BAG 16. Mai 2019 – 6 AZR 93/18 – Rn. 13 ff.).
22

bb) Die Zeiten, in denen der Klägerin keine Auszubildenden oder andere Personen zur Anleitung zugewiesen sind, bilden einen zweiten Arbeitsvorgang. Arbeitsergebnis ist aufgrund der pflegerischen Tätigkeit auf der Station allein die fachgerechte Versorgung der Patienten.
23

(1) Für diese Zeiten übt die Beklagte ihr Direktionsrecht – vertragsgemäß – so aus, dass der Klägerin „nur“ Tätigkeiten als GuK zugewiesen werden. Daran ändert der Umstand nichts, dass sie auch während dieser Zeiten über die Qualifikation als Praxisanleiterin verfügt und grundsätzlich als solche eingesetzt werden könnte. Die verschiedenen Arbeitsschritte sind nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts dadurch schichtbezogen organisatorisch voneinander getrennt, dass der Klägerin nur in einem Teil ihrer Arbeitszeit gleichzeitig Krankenpflegeschüler zur Praxisanleitung zugewiesen sind. In der Zeit, in der dies nicht der Fall ist, ist ihr die Arbeitsaufgabe „Praxisanleitung“ nicht übertragen. Sie muss in einer solchen Schicht grundsätzlich nicht damit rechnen, als Praxisanleiterin tätig werden zu müssen.
24

(2) Allein aus dem Umstand, dass es sich bei dem Tarifbegriff der Praxisanleiterin iSd. Entgeltgruppe P 8 Fallgruppe 2 TVöD/VKA um ein sog. Funktionsmerkmal handelt, ergibt sich nichts anderes (BAG 9. September 2020 – 4 AZR 161/20 – Rn. 26). Zwar nimmt der Senat in Fallgestaltungen, in denen die Tätigkeit eines Arbeitnehmers durch ein tarifliches Funktionsmerkmal erfasst wird, ein einheitliches Arbeitsergebnis und damit einen Arbeitsvorgang an, was zu einer einheitlichen Bewertung der Tätigkeit führt (BAG 20. März 2013 – 4 AZR 486/11 – Rn. 32 mwN). So übt beispielsweise eine Stationsleitung ihre Leitungstätigkeit nicht nur schichtbezogen, sondern während ihrer gesamten Arbeitszeit aus. Leitungsaufgaben können jederzeit anfallen, die Tätigkeit stellt einen einheitlichen Arbeitsvorgang dar (vgl. dazu zB BAG 29. Januar 2020 – 4 ABR 8/18 – Rn. 31 mwN). Maßstab für diese Wertung ist aber stets die Tätigkeit „in dieser Funktion“ (vgl. zB BAG 7. Juni 2006 – 4 AZR 225/05 – Rn. 17). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist deshalb in den Fällen zu machen, in denen die verschiedenen Arbeitsschritte von vornherein auseinandergehalten und organisatorisch voneinander getrennt sind und zu einem unterschiedlichen Arbeitsergebnis führen (BAG 28. Februar 2018 – 4 AZR 816/16 – Rn. 24, BAGE 162, 81; vgl. bereits – allerdings noch auf die bloße Unterscheidbarkeit abstellend – BAG 20. März 2013 – 4 AZR 486/11 – Rn. 33; 18. April 2012 – 4 AZR 305/10 – Rn. 23). Dies ist hier der Fall.
25

e) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dem Vortrag der Klägerin sei nicht zu entnehmen, dass sie mit mindestens der Hälfte ihrer Arbeitszeit aufgrund der Zuweisung von Auszubildenden Tätigkeiten einer Praxisanleiterin ausübe. Allein dieser Arbeitsvorgang erfüllt die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der Entgeltgruppe P 8 Fallgruppe 2 TVöD/VKA.
26

aa) Die Vorinstanzen haben ihr Vorbringen, es vergehe so gut wie kein Tag, an dem sie nicht als Praxisanleiterin tätig werde, es gebe allerdings auch Schichten, in denen ihr keine Person zur Ausbildung zugewiesen sei, zu Recht als unschlüssig angesehen. Daraus lässt sich entnehmen, dass die Zuweisung der Auszubildenden schichtweise erfolgt, nicht aber, wie viele Schichten regelmäßig, dh. in einem repräsentativen Zeitraum, davon betroffen sind. Die Behauptung, es handele sich praktisch um alle Schichten mit wenigen Ausnahmen, ist zu pauschal und genügt nicht den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung.
27

bb) Der Umstand, dass die Klägerin nach ihrem Vortrag in der Zeit von April 2016 bis Dezember 2018 alleinige Praxisanleiterin auf der Station war, lässt nicht den Schluss zu, dass ihr in mindestens der Hälfte ihrer Schichten Auszubildende zugewiesen gewesen wären. Soweit sie vorgetragen hat, im Jahr 2019 seien der Station 9/6 drei Schülerinnen zugeteilt gewesen, die von ihr sowie einer weiteren nicht freigestellten Praxisanleiterin hätten betreut werden müssen, fehlt es ebenfalls an Vortrag, an wie vielen Tagen die Schüler in welchen Schichten auf der Station tätig waren. Ein entsprechender Vortrag wäre schon deshalb notwendig gewesen, weil die Auszubildenden zum einen nicht nur der Station 9/6, sondern auch anderen Stationen zugeteilt wurden, und zum anderen die Praxisanleitungen auch auf der Station der Klägerin teilweise von freigestellten Praxisanleiterinnen übernommen wurden.
28

cc) Ebenso wenig ergibt sich aus der Gesamtanzahl der von der Beklagten ausgebildeten Schüler, dass die Klägerin in mindestens der Hälfte ihrer Schichten die Tätigkeit einer Praxisanleiterin auszuüben hätte. Die Anzahl der Auszubildenden, die der praktischen Anleitung bedürfen, sagt nichts über den Anteil der Schichten aus, in denen der Klägerin regelmäßig Auszubildende zugewiesen sind.
29

dd) Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht zur Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) ist nicht erforderlich. Das Landesarbeitsgericht war nicht gehalten, einen Hinweis nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu erteilen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Darlegungslast im Eingruppierungsprozess Tatsachenvortrag zu den konkreten Tätigkeiten und ihren Zeitanteilen erfordert, der dem Gericht die Bestimmung von Arbeitsvorgängen ermöglicht. Bereits das Arbeitsgericht hatte die Auffassung vertreten, bei der Tätigkeit als Praxisanleiterin iSd. Tätigkeitsmerkmals der Entgeltgruppe P 8 Fallgruppe 2 TVöD/VKA handele es sich nicht um ein Funktionsmerkmal. Allein die entsprechende Bestellung der Klägerin führe deshalb nicht dazu, dass die Tätigkeit einen einheitlichen Arbeitsvorgang bilde, vielmehr sei es deren Aufgabe darzulegen, in wie vielen Schichten ihr Auszubildende zugewiesen seien. Auch die Beklagte hat das Fehlen eines solchen Vortrags in beiden Instanzen gerügt (dazu BAG 24. Januar 2007 – 4 AZR 28/06 – Rn. 37 mwN). Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz allerdings lediglich an ihrer Rechtsauffassung festgehalten, bei der Tätigkeit als Praxisanleiterin handele es sich um ein sog. Funktionsmerkmal, weshalb es auf die Zeitanteile einzelner Tätigkeiten nicht ankäme.
30

III. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

Treber

Klug

Rinck

Schuldt

Häseler-Wallwitz

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BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 16.12.2020, 5 AZR 143/19 (A)

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 16.12.2020, 5 AZR 143/19 (A)

Arbeitnehmerüberlassung – Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt(“equal pay”) – Abweichung durch Tarifvertrag

Tenor

I. Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 AEUV um Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht:

1. Wie definiert sich der Begriff des „Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“ in Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit, umfasst er insbesondere mehr als das, was nationales und Unionsrecht als Schutz für alle Arbeitnehmer zwingend vorgeben?

2. Welche Voraussetzungen und Kriterien müssen erfüllt sein für die Annahme, von dem in Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG festgelegten Grundsatz der Gleichbehandlung abweichende Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern in einem Tarifvertrag seien unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern erfolgt?

a) Ist die Prüfung der Achtung des Gesamtschutzes – abstrakt – auf die tariflichen Arbeitsbedingungen der unter den Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags fallenden Leiharbeitnehmer bezogen oder ist eine vergleichende, wertende Betrachtung zwischen den tariflichen und den Arbeitsbedingungen geboten, die in dem Unternehmen bestehen, in das die Leiharbeitnehmer überlassen werden (Entleiher)?

b) Verlangt bei einer Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt die in Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG vorgegebene Achtung des Gesamtschutzes, dass zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht?

3. Müssen die Voraussetzungen und Kriterien für die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG den Sozialpartnern vom nationalen Gesetzgeber vorgegeben werden, wenn er ihnen die Möglichkeit einräumt, Tarifverträge zu schließen, die von dem Gebot der Gleichbehandlung abweichende Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern enthalten, und das nationale Tarifsystem Anforderungen vorsieht, die zwischen den Tarifvertragsparteien einen angemessenen Interessenausgleich erwarten lassen (sog. Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen)?

4. Falls die dritte Frage bejaht wird:

a) Ist die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG gewahrt mit gesetzlichen Regelungen, die wie die seit dem 1. April 2017 geltende Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eine Lohnuntergrenze für Leiharbeitnehmer, eine Höchstdauer für die Überlassung an denselben Entleiher, eine zeitliche Begrenzung der Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt, die Nichtgeltung einer vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichenden tariflichen Regelung für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern iSd. § 18 Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind sowie die Verpflichtung des Entleihers, dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich unter den gleichen Bedingungen, wie sie für Stammarbeitnehmer gelten, Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten (wie insbesondere Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung und Beförderungsmittel), zu gewähren, vorsehen?

b) Falls dies bejaht wird:

Gilt das auch dann, wenn in entsprechenden gesetzlichen Regelungen wie in der bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eine zeitliche Begrenzung der Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt nicht vorgesehen ist und das Erfordernis, dass die Überlassung nur „vorübergehend“ sein darf, zeitlich nicht konkretisiert wird?

5. Falls die dritte Frage verneint wird:

Dürfen die nationalen Gerichte bei vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichenden Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern durch Tarifverträge gemäß Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG diese Tarifverträge ohne Einschränkung daraufhin überprüfen, ob die Abweichungen unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern erfolgt sind oder gebieten Art. 28 GRC und/oder der Hinweis auf die „Autonomie der Sozialpartner“ im Erwägungsgrund 19 der Richtlinie 2008/104/EG, den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern einen gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum einzuräumen und – wenn ja – wie weit reicht dieser?

II. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über das Vorabentscheidungsersuchen ausgesetzt.

Gründe

1

A. Gegenstand und Sachverhalt des Ausgangsverfahrens
2

Die Parteien streiten über eine weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt der Gleichstellung der Leiharbeitnehmer in Bezug auf das Arbeitsentgelt („equal pay“) für die Monate Januar bis April 2017.
3

In diesem Zeitraum war die Klägerin aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrags bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Sie war einem Unternehmen des Einzelhandels (iF Entleiher) für dessen Auslieferungslager als Kommissioniererin überlassen und erhielt zuletzt einen Stundenlohn von 9,23 Euro brutto.
4

Die Klägerin ist Mitglied der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di), die Beklagte gehört dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ e.V.) an. Dieser hat mit mehreren Gewerkschaften des Deutschen Gewerkschaftsbundes (DGB) – darunter ver.di – Mantel-, Entgeltrahmen- und Entgelttarifverträge geschlossen, die eine Abweichung von dem in § 8 Abs. 1 AÜG und § 10 Abs. 4 Satz 1 AÜG aF verankerten Grundsatz der Gleichstellung vorsehen, insbesondere auch eine geringere Vergütung als diejenige, die vergleichbare Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb erhalten.
5

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von insgesamt 1.296,72 Euro brutto als Differenz zwischen der erhaltenen Vergütung und derjenigen, die vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Entleihers gezahlt worden sein soll. Die Klägerin ist der Auffassung, die Tariföffnung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz sowie die auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findenden Tarifverträge seien mit Art. 5 RL 2008/104/EG nicht vereinbar. Sie hat vorgetragen, vergleichbare Stammarbeitnehmer der Entleiherin würden nach dem Lohntarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Einzelhandel in Bayern vergütet und hätten im Streitzeitraum einen Stundenlohn von 13,64 Euro brutto erhalten.
6

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, aufgrund der beiderseitigen Tarifgebundenheit schulde sie nur die für Leiharbeitnehmer vorgesehene tarifliche Vergütung.
7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.
8

B. Rechtlicher Rahmen
9

I. Das einschlägige nationale Recht
10

§ 9 Nr. 2 und § 10 Abs. 4 AÜG in der bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung bestimmten Folgendes:

㤠9 Unwirksamkeit

Unwirksam sind:

2.

Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen; ein Tarifvertrag kann abweichende Regelungen zulassen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet; im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren; eine abweichende tarifliche Regelung gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind,

§ 10 Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit, Pflichten des Arbeitgebers zur Gewährung von Arbeitsbedingungen

(4)

Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Soweit ein auf das Arbeitsverhältnis anzuwendender Tarifvertrag abweichende Regelungen trifft (§ 3 Absatz 1 Nummer 3, § 9 Nummer 2), hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren. Soweit ein solcher Tarifvertrag die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer für jede Arbeitsstunde das im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers für eine Arbeitsstunde zu zahlende Arbeitsentgelt zu gewähren. Im Falle der Unwirksamkeit der Vereinbarung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nummer 2 hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren.“
11

In dem seit dem 1. April 2017 geltenden § 8 AÜG ist nunmehr geregelt:

㤠8 Grundsatz der Gleichstellung

(1)

Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz). Erhält der Leiharbeitnehmer das für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers im Entleihbetrieb geschuldete tarifvertragliche Arbeitsentgelt oder in Ermangelung eines solchen ein für vergleichbare Arbeitnehmer in der Einsatzbranche geltendes tarifvertragliches Arbeitsentgelt, wird vermutet, dass der Leiharbeitnehmer hinsichtlich des Arbeitsentgelts im Sinne von Satz 1 gleichgestellt ist. Werden im Betrieb des Entleihers Sachbezüge gewährt, kann ein Wertausgleich in Euro erfolgen.

(2)

Ein Tarifvertrag kann vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet. Soweit ein solcher Tarifvertrag vom Gleichstellungsgrundsatz abweicht, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer die nach diesem Tarifvertrag geschuldeten Arbeitsbedingungen zu gewähren. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung des Tarifvertrages vereinbaren. Soweit ein solcher Tarifvertrag die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet, hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer für jede Arbeitsstunde das im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers für eine Arbeitsstunde zu zahlende Arbeitsentgelt zu gewähren.

(3)

Eine abweichende tarifliche Regelung im Sinne von Absatz 2 gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten sechs Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind.

(4)

Ein Tarifvertrag im Sinne des Absatzes 2 kann hinsichtlich des Arbeitsentgelts vom Gleichstellungsgrundsatz für die ersten neun Monate einer Überlassung an einen Entleiher abweichen. Eine längere Abweichung durch Tarifvertrag ist nur zulässig, wenn

1.

nach spätestens 15 Monaten einer Überlassung an einen Entleiher mindestens ein Arbeitsentgelt erreicht wird, das in dem Tarifvertrag als gleichwertig mit dem tarifvertraglichen Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche festgelegt ist, und

2.

nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen eine stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt erfolgt.

Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen.

(5)

Der Verleiher ist verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer mindestens das in einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 für die Zeit der Überlassung und für Zeiten ohne Überlassung festgesetzte Mindeststundenentgelt zu zahlen.“

12

II. Einschlägige Vorschriften des Unionsrechts
13

1. Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (ABl. Nr. L 327 S. 9) lautet auszugsweise:

„…

in Erwägung nachstehender Gründe:

(14)

Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen für Leiharbeitnehmer sollten mindestens denjenigen entsprechen, die für diese Arbeitnehmer gelten würden, wenn sie von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt würden.

(15)

Unbefristete Arbeitsverträge sind die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses. Im Falle von Arbeitnehmern, die einen unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen geschlossen haben, sollte angesichts des hierdurch gegebenen besonderen Schutzes die Möglichkeit vorgesehen werden, von den im entleihenden Unternehmen geltenden Regeln abzuweichen.

(16)

Um der Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen auf flexible Weise gerecht zu werden, können die Mitgliedsstaaten den Sozialpartnern gestatten, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt.

(17)

Außerdem sollten die Mitgliedsstaaten unter bestimmten, genau festgelegten Umständen auf der Grundlage einer zwischen den Sozialpartnern auf nationaler Ebene geschlossenen Vereinbarung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in beschränktem Maße abweichen dürfen, sofern ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet ist.

(19)

Die vorliegende Richtlinie beeinträchtigt weder die Autonomie der Sozialpartner, noch sollte sie die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern beeinträchtigen, einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des geltenden Gemeinschaftsrechts auszuhandeln und zu schließen.

Kapitel II. Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen

Artikel 5 Grundsatz der Gleichbehandlung

(1)

Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der Leiharbeitnehmer entsprechen während der Dauer ihrer Überlassung an ein entleihendes Unternehmen mindestens denjenigen, die für sie gelten würden, wenn sie von jenem genannten Unternehmen unmittelbar für den gleichen Arbeitsplatz eingestellt worden wären.

(2)

In Bezug auf das Arbeitsentgelt können die Mitgliedsstaaten nach Anhörung der Sozialpartner die Möglichkeit vorsehen, dass vom Grundsatz des Absatzes 1 abgewichen wird, wenn Leiharbeitnehmer, die einen unbefristeten Vertrag mit dem Leiharbeitsunternehmen abgeschlossen haben, auch in der Zeit zwischen den Überlassungen bezahlt werden.

(3)

Die Mitgliedsstaaten können nach Anhörung der Sozialpartner diesen die Möglichkeit einräumen, auf der geeigneten Ebene und nach Maßgabe der von den Mitgliedsstaaten festgelegten Bedingungen Tarifverträge aufrechtzuerhalten oder zu schließen, die unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Regelungen in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern, welche von den in Absatz 1 aufgeführten Regelungen abweichen können, enthalten können.

…“

14

2. Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 (ABl. Nr. C 303 S. 1):

„…

Artikel 28 Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen

Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen haben nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten das Recht, Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen.“
15

C. Erforderlichkeit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union
16

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verpflichtet den Verleiher grundsätzlich, dem Leiharbeitnehmer das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das der Entleiher vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt („equal pay“). Von diesem Gebot der Gleichstellung erlaubt das AÜG ein Abweichen durch Tarifvertrag, soweit er nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte unterschreitet, § 8 Abs. 2 Satz 1 AÜG, § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF. Dies hat zur Folge, dass der Verleiher dem Leiharbeitnehmer lediglich das tariflich vorgesehene Arbeitsentgelt gewähren muss, § 8 Abs. 2 Satz 2 AÜG, § 10 Abs. 4 Satz 2 AÜG aF. Nur wenn dieses die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindestentgelte unterschreitet, muss der Verleiher dem Leiharbeitnehmer für jede Arbeitsstunde das im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers für eine Arbeitsstunde zu zahlende Arbeitsentgelt gewähren, § 8 Abs. 2 Satz 4 AÜG, § 10 Abs. 4 Satz 3 AÜG aF.
17

I. Davon ausgehend könnte die Klägerin für die Dauer ihrer Überlassung an den Entleiher keine weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay beanspruchen. Ihre Klage wäre unbegründet und ihre Revision zurückzuweisen.
18

1. Nach deutschem Tarifrecht sind die Klägerin und die Beklagte kraft ihrer Mitgliedschaft in den tarifschließenden Verbänden an die von diesen für die Leiharbeitsbranche geschlossenen Tarifverträge mit unmittelbarer und zwingender Wirkung gebunden, § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Diese vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifverträge sind – zumindest soweit sie auf Arbeitnehmerseite von der Gewerkschaft ver.di geschlossen wurden – wirksam.
19

a) Die Parteien der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findenden Tarifverträge für die Leiharbeitsbranche – nämlich der Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (iGZ e.V.) und die in den jeweiligen Tarifverträgen namentlich aufgeführten Mitgliedsgewerkschaften des Deutschen Gewerkschaftsbunds (DGB), darunter ver.di – sind tariffähig (vgl. – zur Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung – BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – Rn. 67 mwN, BAGE 136, 302). Das steht zwischen den Parteien auch außer Streit.
20

b) Der iGZ e.V. und die Gewerkschaft ver.di sind für die Leiharbeitsbranche tarifzuständig. Ob alle weiteren an den Tarifabschlüssen beteiligten Gewerkschaften ebenfalls für die Leiharbeitsbranchen tarifzuständig sind bzw. im maßgeblichen Zeitpunkt waren, kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben. Denn bei den fraglichen Tarifverträgen handelt es sich um sog. mehrgliedrige Tarifverträge im engeren Sinne, bei denen lediglich mehrere – in der Regel gleichlautende – Tarifverträge in einer Urkunde zusammengefasst sind. Im Streitfall ist es deshalb ausreichend, dass die für das Leiharbeitsverhältnis der Parteien einschlägigen Tarifverträge zwischen dem iGZ e.V. und ver.di wirksam sind, weil ver.di jedenfalls seit ihrer Satzungsänderung 2009 für die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung tarifzuständig ist. Soweit einer anderen am mehrgliedrigen Tarifvertrag im engeren Sinne beteiligten Gewerkschaft die Tarifzuständigkeit fehlen sollte, bedingt dies nur die Unwirksamkeit des von ihr abgeschlossenen Tarifvertrags, hat aber keine Auswirkungen auf die zwischen den anderen Tarifvertragsparteien geschlossenen Tarifverträge.
21

Anders wäre es nur, wenn die auf das Leiharbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findenden Tarifverträge als sog. Einheitstarifverträge einzuordnen wären. Dann müsste jede am Tarifvertrag beteiligte Gewerkschaft für die Leiharbeitsbranche tarifzuständig sein (vgl. – zur Tariffähigkeit – BAG 15. November 2006 – 10 AZR 665/05 – Rn. 24, BAGE 120, 182). Denn es wäre mit dem Wesen der Tarifautonomie nicht vereinbar, wenn eine nicht tarifzuständige Gewerkschaft an Verhandlung und Abschluss eines Tarifvertrags mitwirken und diesen möglicherweise wesentlich (mit-)gestalten könnte (ebenso in Bezug auf das Erfordernis der Tariffähigkeit der Mitglieder einer Spitzenorganisation iSv. § 2 Abs. 2 TVG zum Abschluss von Tarifverträgen BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – Rn. 74, BAGE 136, 302). Für die Annahme, die Tarifvertragsparteien hätten Einheitstarifverträge schließen wollen, fehlt es jedoch an hinreichend deutlichen Anhaltspunkten. Deshalb verbleibt es bei der Auslegungsregel, dass die auf einer Seite beteiligten Tarifvertragsparteien sich grundsätzlich ihrer jeweils autonomen Tarifmacht nicht begeben, sondern voneinander unabhängige, eigenständige Tarifverträge schließen wollen, von denen sie sich ohne Rücksicht auf die übrigen Beteiligten auch wieder lösen können (vgl. BAG 29. Juni 2004 – 1 AZR 143/03 – zu III 4 b aa der Gründe; 8. November 2006 – 4 AZR 590/05 – Rn. 23, BAGE 120, 84; 7. Mai 2008 – 4 AZR 229/07 – Rn. 20).
22

c) Eine Tarifkollision im Betrieb der Beklagten aufgrund der mehrgliedrigen Tarifverträge im engeren Sinne bestand nicht, weil alle in Betracht kommenden Tarifverträge von Anfang an und jedenfalls bis zum Ende des Streitzeitraums inhaltsgleich waren, § 4a Abs. 2 Satz 3 TVG.
23

2. Die vom Gleichstellungsgrundsatz abweichenden Tarifverträge unterschritten nicht die in einer Rechtsverordnung nach § 3a Abs. 2 AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte, § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 9 Nr. 2 Halbs. 2 AÜG aF. Im Streitzeitraum existierten solche nicht. Die am 31. Dezember 2016 außer Kraft getretene Zweite Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung sah zuletzt für die „alten“ Bundesländer ein Mindeststundenentgelt von 9,00 Euro brutto vor. Die am 1. Juni 2017 in Kraft getretene Dritte Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung legte ab diesem Zeitpunkt in den „alten“ Bundesländern ein Mindeststundenentgelt von 9,23 Euro brutto fest. Beide Grenzen unterschritt der für das Leiharbeitsverhältnis und den Streitzeitraum maßgebliche Entgelttarifvertrag Zeitarbeit in der Fassung vom 30. November 2016 nicht.
24

II. Wäre hingegen die nationale Regelung der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag – wie die Klägerin geltend macht – mit Unionsrecht nicht vereinbar, könnte der Klägerin für die Dauer ihrer Überlassung an den Entleiher – soweit ein möglicher Anspruch für die Monate Januar und Februar 2017 nicht nach einer arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung verfallen ist (vgl. BAG 13. März 2013 – 5 AZR 954/11 – Rn. 36 ff., BAGE 144, 306, st. Rspr., zuletzt BAG 16. Dezember 2020 – 5 AZR 22/19 – Rn. 11 ff.) – eine weitere Vergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay zustehen mit der Folge, dass ihre Klage zumindest teilweise begründet und ihrer Revision insoweit stattzugeben wäre.
25

1. Fehlte es an einer wirksamen Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz, wäre die Beklagte verpflichtet, der Klägerin für die Dauer der Überlassung an den Entleiher das Arbeitsentgelt zu gewähren, das ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers im Streitzeitraum erhielt. Nach nationalem Verständnis ist der Anspruch des Leiharbeitnehmers auf gleiches Arbeitsentgelt ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender gesetzlicher Entgeltanspruch, der mit jeder Überlassung entsteht und jeweils für die Dauer der Überlassung besteht (st. Rspr. seit BAG 13. März 2013 – 5 AZR 954/11 – Rn. 42, BAGE 144, 306).
26

2. Zur Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt hat die dafür nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (vgl. BAG 13. März 2013 – 5 AZR 146/12 – Rn. 21, seither st. Rspr.; HWK/Höpfner 9. Aufl. § 8 AÜG Rn. 17; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 82, 86; MüKoBGB/Spinner 8. Aufl. § 611a Rn. 1202; Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 38) schlüssig und unter Beweisantritt dargelegt, dass vergleichbare Stammarbeitnehmer für dieselbe Tätigkeit im Streitzeitraum einen Stundenlohn von 13,64 Euro brutto erhielten. Dürfte die Beklagte nicht vom Gleichstellungsgrundsatz abweichen, wäre sie nach § 8 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 10 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 AÜG aF verpflichtet, der Klägerin für die von dieser beim Entleiher geleisteten Arbeitsstunden die entsprechende Differenz nachzuzahlen.
27

3. Die Beklagte hat die von der Klägerin behauptete Höhe der Vergütung vergleichbarer Stammarbeitnehmer mit Nichtwissen bestritten. Sollte die Beklagte vom Gleichstellungsgrundsatz nicht abweichen dürfen, wären deshalb in einem erneuten Berufungsverfahren die von der Klägerin insoweit angebotenen Beweise zu erheben. Dies betrifft jedoch nur die mögliche Höhe einer weiteren Vergütung. Für den Grund des geltend gemachten Anspruchs kommt es maßgeblich auf nur vom Gerichtshof der Europäischen Union zu klärende Fragen insbesondere zur Auslegung von Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG an. Diese sind somit entscheidungserheblich (vgl. EuGH 14. Oktober 2020 – C- 681/18 – Rn. 33 ff. mwN).
28

D. Erläuterung der Vorlagefragen
29

Zur Frage 1.
30

Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG, von dem der nationale Gesetzgeber bei der innerstaatlichen Regelung der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifverträge Gebrauch gemacht hat (vgl. BT-Drs. 17/4804 S. 9), gestattet den Sozialpartnern Abweichungen von den in Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie aufgeführten wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen „unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern“. Die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen sind in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2008/104/EG definiert. Unter welchen Voraussetzungen der Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen als ausreichend geachtet angesehen werden kann, ist der Richtlinie nicht zu entnehmen. Der Erwägungsgrund 16 verlangt, dass das Gesamtschutzniveau gewahrt bleibt, um der Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen auf flexible Weise gerecht zu werden, gibt aber keinerlei Anhaltspunkte für die hieran zu stellenden Anforderungen. Im deutschen Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten (vgl. nur ErfK/Wank 21. Aufl. § 8 AÜG Rn. 32 f.; Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 138; Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 43 ff.; Preis/Sagan/Sansone Europäisches Arbeitsrecht 2. Aufl. § 12 Rn. 12.77 ff.; EuArbRK/Rebhan/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 5 Rn. 20 ff., jeweils mwN). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob der „Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern“ gleichzustellen ist mit dem Schutz, den nationales und Unionsrecht grundsätzlich für alle Arbeitnehmer unabhängig davon, ob sie Stamm- oder Leiharbeitnehmer sind, zwingend vorsehen (zB Kündigungsschutz, Mutterschutz, Mindestlohn, Entgeltfortzahlung in bestimmten Fällen, Arbeitszeitschutz, Besondere Anforderungen an Befristungen, Schwerbehindertenschutz etc.) oder die Richtlinie mit dem „Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer“ (so die Formulierung im Erwägungsgrund Nr. 16 zur Richtlinie) mehr umfasst, etwa auf einen spezifischen Sonderschutz für Leiharbeitnehmer zielt. Inwieweit tarifvertraglich vereinbarte Abweichungen vom Gleichstellungsgrundsatz einer gerichtlichen Kontrolle unterliegen, ist Gegenstand der Frage 5.
31

Zur Frage 2.
32

Schließen die Sozialpartner Tarifverträge, die Regelungen enthalten, die in Bezug auf die wesentlichen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern vom Grundsatz der Gleichbehandlung iSd. Art. 5 Abs. 1 Richtlinie 2008/104/EG abweichen, bedarf es der Klärung, welche Voraussetzungen und Kriterien erfüllt sein müssen für die Annahme, die Abweichungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung seien unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern erfolgt.
33

a) Dabei stellt sich zum einen die Frage nach dem Maßstab: Ist allein abzustellen auf die durch einen solchen Tarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen der betroffenen Leiharbeitnehmer und zu prüfen, ob diese einen – wie auch immer gearteten – Gesamtschutz der Leiharbeitnehmer achten? Oder müssen für die Beurteilung, ob die Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung durch Tarifvertrag unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern erfolgte, die (wesentlichen) Arbeitsbedingungen, die in dem entleihenden Unternehmen für die Stammarbeitnehmer, also die unmittelbar von dem entleihenden Unternehmen für den gleichen Arbeitsplatz eingestellten Arbeitnehmer, gelten, in einer wertenden Betrachtung mit einbezogen werden?
34

b) In Erwägungsgrund 15 zur Richtlinie 2008/104/EG heißt es, unbefristete Arbeitsverträge seien die übliche Form des Beschäftigungsverhältnisses und gäben einen „besonderen Schutz“. Vor diesem Hintergrund stellt sich zum anderen die Frage, ob die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG auch verlangt, dass – ähnlich wie in Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie vorgesehen – eine Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt nur möglich ist, wenn zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht (so EuArbRK/Rebhan/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 5 Rn. 14), oder eine Abweichung auch in befristeten Arbeitsverhältnissen möglich ist (Preis/Sagan/Sansone Europäisches Arbeitsrecht 2. Aufl. § 12 Rn. 12.76 mwN). Für die letztgenannte Auffassung könnte sprechen, dass in Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG, anders als in deren Abs. 2, keine Beschränkung auf unbefristete Arbeitsverhältnisse enthalten und als zusätzliches Regulativ die Achtung des Gesamtschutzes vorgesehen ist.
35

Zur Frage 3.
36

Der deutsche Gesetzgeber hat beim Arbeitnehmerüberlassungsgesetz von der von Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG eröffneten Möglichkeit zur Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung Gebrauch gemacht (vgl. BT-Drs. 17/4804 S. 9). Es erschließt sich indes – auch unter Berücksichtigung von Erwägungsgrund 19 zur Richtlinie, nach dem die Autonomie der Sozialpartner nicht beeinträchtigt werden soll – nicht mit ausreichender Klarheit aus der Richtlinie selbst, ob der nationale Gesetzgeber in einem solchen Falle den Sozialpartnern die Voraussetzungen und Kriterien für die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern bei der Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung vorgeben muss oder es Sache der Sozialpartner ist, bei Abschluss entsprechender Tarifverträge für die Leiharbeitsbranche für die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern zu sorgen (hierfür offenbar Preis/Sagan/Sansone Europäisches Arbeitsrecht 2. Aufl. § 12 Rn. 12.80; EuArbRK/Rebhan/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 5 Rn. 22).
37

Letzteres würde dem Erwägungsgrund 19 der Richtlinie 2008/104/EG Rechnung tragen, wonach die Richtlinie weder die Autonomie der Sozialpartner noch die Beziehungen zwischen ihnen beeinträchtigen soll, und zwar einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten bei gleichzeitiger Einhaltung des geltenden Gemeinschaftsrechts auszuhandeln und abzuschließen. Dieses Recht ist zudem durch Art. 28 GRC geschützt. Ein solches Verständnis entspräche überdies deutschem Verfassungs- und Tarifrecht. Danach steht Tarifvertragsparteien als selbständigen Grundrechtsträgern bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie haben außerdem eine Einschätzungsprärogative, soweit die tatsächlichen Gegebenheiten, die betroffenen Interessen und die Regelungsfolgen zu beurteilen sind. Darüber hinaus verfügen sie über einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung (st. Rspr., vgl. zB BAG 3. Juli 2019 – 10 AZR 300/18 – Rn. 19 mwN). Tarifverträgen kommt nach deutschem Arbeitsrecht grundsätzlich eine Richtigkeitsgewähr zu (so auch ausdrücklich die Regierungsbegründung zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung, BT-Drs. 17/4804 S. 9).
38

Zudem stellt das Bundesarbeitsgericht hohe Anforderungen an die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung und hat insbesondere mit dem CGZP-Beschluss (BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – BAGE 136, 302) einem möglichen Missbrauch der Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz durch Tarifvertrag mit Hilfe arbeitgebernaher „Arbeitnehmervereinigungen“ “einen Riegel vorgeschoben“. Faktisch kommen damit derzeit im Wesentlichen nur die im Deutschen Gewerkschaftsbund organisierten, seit Jahrzehnten als tariffähig anerkannten Gewerkschaften als Tarifpartner der Zeitarbeitsbranche in Betracht. Deren Durchsetzungsfähigkeit leidet auch nicht an dem geringen Organisationsgrad der Leiharbeitnehmer, vielmehr sind die Verleiher für Abweichungen vom Gleichstellungsgrundsatz geradezu auf sie angewiesen (zutr. Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 138).
39

Zur Frage 4.
40

Bejaht der Gerichtshof die dritte Frage, stellt sich daran anschließend die weitere Frage, ob der deutsche Gesetzgeber mit den im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz in der seit dem 1. April 2017 geltenden Fassung getroffenen Regelungen zur Begrenzung der Abweichungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung bzw. – in der nationalen Terminologie – Gleichstellungstellungsgrundsatz durch Tarifverträge ausreichend für die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern gesorgt hat. In der aktuellen Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sehen § 1 Abs. 1b (Höchstdauer von 18 Monaten für die Überlassung an denselben Entleiher), § 8 Abs. 2 Satz 1 (Lohnuntergrenze aufgrund einer Rechtsverordnung über Mindeststundenentgelte), § 8 Abs. 3 (sog. Drehtürklausel), § 8 Abs. 4 (zeitliche Begrenzung der Abweichung vom Gebot der Gleichstellung in Bezug auf das Arbeitsentgelt) und § 13b (Zugang des Leiharbeitnehmers zu Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten des Entleihers) die in Frage 4. a) beschriebenen gesetzlichen Beschränkungen der Ungleichbehandlung von Leih- und Stammarbeitnehmern vor. Damit sei – so wird im Schrifttum vielfach angenommen (etwa Schüren in Schüren/Hamann AÜG 5. Aufl. § 8 Rn. 138; Greiner in Thüsing AÜG 4. Aufl. § 8 Rn. 45; EuArbRK/Rebhahn/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 5 Rn. 23, jeweils mwN) – der Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern ausreichend gewahrt, zumal sie nach § 1 Abs. 1 und Abs. 3 Mindestlohngesetz (MiLoG) Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn haben, wenn dieser höher ist als die nach dem AÜG festgesetzten Mindeststundenentgelte.
41

Die Frage 4. b) trägt der – im Ausgangsrechtstreit für einen Teil des Streitzeitraums noch maßgeblichen – bis zum 31. März 2017 geltenden Fassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetztes Rechnung, die eine zeitliche Begrenzung der Abweichung vom Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Arbeitsentgelt sowie eine zeitliche Konkretisierung des Erfordernisses der „vorübergehenden“ Überlassung nicht vorsah.
42

Zur Frage 5.
43

Falls der Gerichtshof die dritte Frage verneint und es (allein) den Sozialpartnern obliegt, bei Abschluss von Tarifverträgen, die vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen, den Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern iSd. Art. 5 Abs. 3 Richtlinie 2008/104/EG zu achten, bedarf der Klärung, in welcher Intensität die nationalen Gerichte überprüfen dürfen, ob derartige Tarifverträge den Gesamtschutz von Leiharbeitnehmern ausreichend achten. Aufgrund der sog. Richtigkeitsgewähr von Tarifverträgen räumt das nationale Recht den Tarifvertragsparteien einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung einer Regelung ein (vgl. oben Rn. 28), der gerichtlich nur beschränkt überprüfbar ist. Insbesondere sind die Tarifvertragsparteien nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (st. Rspr., vgl. nur BAG 29. September 2020 – 9 AZR 364/19 – Rn. 47 mwN).
44

Unionsrechtlich könnten der Hinweis auf die „Autonomie der Sozialpartner“ im Erwägungsgrund 19 zur Richtlinie 2008/104/EG und die in Art. 28 GRC geschützte Tarifautonomie für einen erheblichen Beurteilungsspielraum der nationalen Sozialpartner sprechen, zumal deren Recht, die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen von Leiharbeitnehmern festzulegen, nach Erwägungsgrund 16 zur Richtlinie 2008/104/EG dazu dient, der Vielfalt der Arbeitsmärkte und der Arbeitsbeziehungen auf flexible Weise gerecht zu werden. Mit Blick auf die Erwägungsgründe 16 und 19 zur Richtlinie 2008/104/EG und auf Art. 28 GRC wird im deutschen Schrifttum mit guten Gründen eine allenfalls sehr eingeschränkte gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit auch solcher Tarifregelungen, die vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen, befürwortet (vgl. dazu Hamann/Klengel EuZA 2017, 485, 499 f.; Rieble/Vielmeier EuZA 2011, 474, 498 ff.; Waas ZESAR 2009, 207, 211; Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht 2011 S. 540 ff.; EuArbRK/Rebhan/Schörghofer/Kolbe 3. Aufl. RL 2008/104/EG Art. 5 Rn. 20 f. mwN). Wie weit ein solcher Beurteilungsspielraum reichen würde, ob er auch in Bezug auf die Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern besteht und – wenn ja – wie weit er im Einzelnen der gerichtlichen Kontrolle entzogen ist, erschließt sich aus der Richtlinie 2008/104/EG nicht mit hinreichender Deutlichkeit und ist nicht geklärt.
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E. Das Revisionsverfahren wird gemäß § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen ausgesetzt.

Linck

Berger

Biebl

Eberhard

E. Bürger

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