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OLG Celle, Beschluss vom 30. Januar 2018 – 9 W 13/18 Gesellschafterstellung eines Ungeborenen im Handelsregister; ungeborenes Kind als Kommanditist

OLG Celle, Beschluss vom 30. Januar 2018 – 9 W 13/18
Gesellschafterstellung eines Ungeborenen im Handelsregister; ungeborenes Kind als Kommanditist
1. Die Schenkung eines Kommanditanteils an eine ungeborene Leibesfrucht kann nicht vor der Geburt in das Handelsregister eingetragen werden.
2. Die Schenkung eines Kommanditanteils an einer wirtschaftenden Wind-KG an eine ungeborene Leibesfrucht dürfte nicht als lediglich rechtlich vorteilhaftes Rechtsgeschäft frei von einer Genehmigung des Vormundschaftsgerichts wirksam werden.
Tenor
Die Beschwerden der weiteren Beteiligten zu 1 und 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Registergericht – Tostedt vom 3. Januar 2018 (Bl. 142 f. d. A.), mit dem das Registergericht angekündigt hat, den zwischen den weiteren Beteiligten zu 1 und 2 durch Schenkungsvertrag vom 19. Dezember und Anmeldung vom 29. Dezember 2017 in die Wege geleiteten Kommanditistenwechsel nicht eintragen zu wollen, werden zurückgewiesen.
Die weitere Beteiligte zu 1 hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens: 30.000 €; § 105 Abs. 4 GNotKG.
Gründe
Mit notarieller Anmeldung vom 29. Dezember 2017 hat die betroffene Gesellschaft (zugleich für die Komplementärin und diese kraft erteilter Registervollmachten für alle weiteren Kommanditisten) die Eintragung eines Kommanditistenwechsels hinsichtlich eines voll eingezahlten Kommanditanteils von der weiteren Beteiligten zu 1 auf die weitere Beteiligte zu 2 begehrt. Bei der Beteiligten zu 2 handelt es sich um das ungeborene Kind, das die weitere Beteiligte zu 1 voraussichtlich im April 2018 zur Welt bringen wird.
Die anmeldende Notarin hatte (im Rahmen ihrer Prüfungspflicht gem. § 378 Abs. 3 FamFG) mitgeteilt, dass sie die Anmeldung nicht für eintragungsfähig erachte.
Das Registergericht hat mit der angefochtenen Zwischenverfügung gemeint, eine Eintragung des Gesellschafterwechsels komme nicht in Betracht, weil der Wechsel unter der aufschiebenden Bedingung der Erlangung der vollen Rechtsfähigkeit seitens des Anteilserwerbers stehe, die erst mit Vollendung der Geburt eintrete.
Es hat weiter gemeint, auch im Falle erfolgter Lebendgeburt sei der vorliegende Gesellschafterwechsel kraft des am 19. Dezember 2017 geschlossenen Schenkungsvertrages nicht wirksam, weil dieser – entgegen der Rechtsauffassung des Urkundsnotars – als nicht lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfe.
Dagegen richtet sich die weitere Beteiligte zu 1 mit ihrer im eigenen Namen und ausdrücklich auch in “Prozeßstandschaft für die Nascitura“, die weitere Beteiligte zu 2, eingelegten Beschwerde (Bl. 144 d. A.).
II.
Beide Beschwerden bleiben ohne Erfolg.
1. Soweit die weitere Beteiligte zu 1 die Beschwerde als Prozeßstandschafterin ihres ungeborenen Kindes einlegt, ist die Beschwerde schon nicht in zulässiger Weise erhoben. Gemäß § 1912 Abs. 2 BGB vertreten zwar die Eltern das ungeborene Kind insoweit, wie ihnen nach der Geburt die elterliche Sorge zustehen würde. Daraus folgt jedoch, dass die weitere Beteiligte zu 1 das ungeborene Kind nicht allein vertreten könnte. Die elterliche Sorge steht nach der Geburt grundsätzlich verheirateten Eltern gemeinsam zu; § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB. Aus der notariellen Urkunde lässt sich erschließen, dass die weitere Beteiligte zu 1 bei Abschluss des Schenkungsvertrages verheiratet war.
2. Die Beschwerde der weiteren Beteiligten zu 1 selbst ist hingegen statthaft und in zulässiger Weise eingelegt. Sie hat jedoch im Ergebnis keinen Erfolg.
a) Mit Recht hat das Registergericht es abgelehnt, auf die in Rede stehende Anmeldung und den zugrunde liegenden Schenkungsvertrag zugunsten einer Ungeborenen einen Gesellschafterwechsel einzutragen. Der Gesellschafterwechsel kann erst dann eingetragen werden, wenn er vollzogen ist.
Mit zutreffenden Erwägungen hat das Registergericht angenommen, dass derzeit der Gesellschafterwechsel nicht vollzogen ist und auch im Register mangels tatsächlichen Eintritts nicht vorher vollzogen werden kann. Für die Erbfähigkeit der ungeborenen Leibesfrucht gemäß § 1923 BGB ist anerkannt, dass, kommt es zum Erbfall vor der Geburt, in der Zeit zwischen Erbfall und Geburt ein Schwebezustand eintritt, weil die Lebendgeburt Bedingung für den Rechtseintritt ist (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 1923 Rn. 6). Genauso liegt es im Streitfall. Ein etwaiger Rechtserwerb der weiteren Beteiligten zu 2 kann nur dann eintreten, wenn und falls sie lebend geboren wird.
Für die Zulässigkeit der Eintragung tatsächlich noch nicht wirksam gewordener, mithin ungewisser, wenn auch wahrscheinlicher, künftiger Rechtserwerbe im Handelsregister spricht nichts. Dass sie unzulässig sind, ist vielmehr für das GmbH-Recht ausdrücklich gesetzlich geregelt (vgl. § 40 Abs. 1 GmbHG). Mit den Prinzipien der Registerwahrheit und der Registerklarheit stünde die erstrebte Vorverlagerung wahrscheinlicher künftiger Rechtsänderungen zudem nicht in Einklang. Das gilt umso mehr, als die Vornahme der Eintragung die Gefahr eines herrenlos gewordenen Kommanditanteils heraufbeschwören würde, falls es zu der erhofften Lebendgeburt nicht käme.
Dass für den Wechsel in der Gesellschafterstellung einer Personengesellschaft etwas anderes als im Falle der GmbH gelten könnte, ist weder aufgezeigt noch einleuchtend.
b) Zwar kommt es nach dem Vorstehenden derzeit auf Weiteres nicht an. Der Senat neigt aber auch nicht dazu, die Einschätzung des sachbearbeitenden Rechtspflegers zu beanstanden, dass für ihn nicht hinreichend beurteilbar sei, ob der schenkweise Erwerb einer Kommanditistenstellung an einer Windkraftanlagen betreibenden Gesellschaft, wie er hier zwischen der weiteren Beteiligten zu 1 und der weiteren Beteiligten zu 2 notariell vereinbart ist, ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft ist, welches die Vertreter eines Minderjährigen ohne vormundschaftsgerichtliche Genehmigung vornehmen könnten.
Bei der betroffenen Gesellschaft handelt es sich um ein (im Unterschied zu der seitens der Beschwerde angeführten, ein Immobilienvermögen verwaltenden Familien-KG, bei der die vormundschaftsgerichtliche Gestattung entbehrlich sein soll) wirtschaftendes Unternehmen, das in jeder Hinsicht den Kräften des Marktes ausgesetzt ist, welches für Errichtung, Betrieb und Rückbau von Windkraftanlagen auf Fremdmittel angewiesen sein kann, ohne dass das Registergericht diese Risiken prüfen könnte. Folglich kann es zur Notwendigkeit und dem satzungsändernden Beschluss von Nachschüssen, zur Entstehung von öffentlich-rechtlichen Abgabenschulden der Gesellschaft und von Steuerforderungen gegenüber dem einzelnen Gesellschafter kommen. Die im Schenkungsvertrag vorgesehene Freistellung der weiteren Beteiligten zu 2 von derartigen Kosten seitens der weiteren Beteiligten zu 1 ist insoweit unbehelflich, denn im Fall der Vermögenslosigkeit der weiteren Beteiligten zu 1 würde die nach Vollendung der Geburt minderjährige Gesellschafterin dennoch Schuldnerin aller Kosten bleiben, so dass das Risiko bestünde, dass sie unter einer Schuldenlast ins Erwachsenenalter eintreten müsste.
c) Zu bezweifeln ist schließlich, ohne dass es weiter darauf ankäme, dass die der Gesellschaft bzw. deren Komplementärin seitens der Ungeborenen im Schenkungsvertrag erteilte Registervollmacht zur Anmeldung des Gesellschafterwechsels im Handelsregister wirksam ist, denn mit dem Gebrauchmachen von dieser Vollmacht können Gebührenansprüche der registerführenden Stelle gegen die Anmeldenden entstehen. Die Registervollmacht stellt sich mithin nicht als lediglich rechtlich vorteilhaft i. S. v. §§ 107, 111 BGB dar.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG i. V. m. §§ 177, 179 BGB.
IV.
Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil es über die Eintragungsfähigkeit der Gesellschafterstellung einer ungeborenen Leibesfrucht in das Handelsregister bisher keine Entscheidung gibt; die Sache hat mithin grundsätzliche Bedeutung.

BFH, Urteil vom 17. Juli 1974 – II R 18/69 –, BFHE 114, 271, BStBl II 1975, 242 Wer für eine “in Gründung befindliche” GmbH & Co KG einen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks schließt, kann, falls er nicht eine etwa bereits bestehende Vorgesellschaft, sondern die künftige KG berechtigen und verpflichten will, unter Umständen in seiner Person eine Steuerpflicht nach § 1 Abs. 1 Nrn. 6, 7, Abs. 2 GrEStG 1940 auslösen.

BFH, Urteil vom 17. Juli 1974 – II R 18/69 –, BFHE 114, 271, BStBl II 1975, 242
Wer für eine “in Gründung befindliche” GmbH & Co KG einen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks schließt, kann, falls er nicht eine etwa bereits bestehende Vorgesellschaft, sondern die künftige KG berechtigen und verpflichten will, unter Umständen in seiner Person eine Steuerpflicht nach § 1 Abs. 1 Nrn. 6, 7, Abs. 2 GrEStG 1940 auslösen.

Tatbestand
Nach dem Inhalt notariell beurkundeter Erklärungen hat am 31. Oktober 1966 die X Aktiengesellschaft eine Teilfläche eines Grundstücks “an die in Gründung befindliche Y Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co Kommanditgesellschaft” verkauft. Der Kaufpreis sollte bis 5. Dezember 1966 gezahlt, aber bereits ab 1. Oktober 1966 verzinst werden. Dieser Stichtag sollte auch für die Verrechnung der Nutzungen und Lasten und den Gefahrenübergang maßgebend sein. Von der Übergabe der verkauften Teilfläche wird im Vertrag gesagt, daß sie bereits am 30. September 1966 erfolgt sei.
Die rechtsgeschäftlichen Erklärungen für die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht entstandene Kommanditgesellschaft hat der Kläger abgegeben. Der Vertrag über die Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche die persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft werden sollte, ist am 8. Dezember 1966 beurkundet worden. Am 9. Dezember 1966 ist die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in das Handelsregister eingetragen, am 10. Dezember 1966 der Vertrag über die Gründung der Kommanditgesellschaft unterzeichnet worden.
Das Finanzamt (Beklagter) hat unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG gegen den Kläger Grunderwerbsteuer festgesetzt und dessen Einspruch zurückgewiesen. Der angefochtene Steuerbescheid vom 17. Februar 1967 ist darauf gestützt, daß der Kläger das Grundstück selbst erworben und hernach die Rechte aus dem Kaufvertrag an die Kommanditgesellschaft abgetreten habe.
Das Finanzgericht hat Steuerbescheid und Einspruchsentscheidung aufgehoben.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Beklagten ist begründet. Zwar ist der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG in der Person des Klägers nicht erfüllt. Die tatsächlichen Feststellungen reichen aber nicht aus, die Verwirklichung anderer grunderwerbsteuerrechtlicher Tatbestände auszuschließen. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben; die Sache war zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 FGO).
Entgegen der Ansicht der Revision greift § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG nicht ein. Gemäß dieser Vorschrift unterliegt der Grunderwerbsteuer ein Kaufvertrag oder ein anderes Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung begründet. Steuerschuldner sind die an dem Erwerbsvorgang als Vertragsteile beteiligten Personen (§ 15 Nr. 1 GrEStG). Zu diesen gehört der Kläger nicht; er hat erkennbar in fremden Namen gehandelt (§ 164 BGB). Damit scheidet ein Vertrag zugunsten eines Dritten (§ 328 BGB) aus.
Ohne Beleg bleibt andererseits die Ansicht des angefochtenen Urteils, der Kaufantrag sei im Zeitpunkt seines Abschlusses einer Vorgesellschaft gegenüber wirksam geworden. Die angeblichen Vorgesellschafter sind im Vertrag nicht bezeichnet (vgl. § 313 BGB); es gibt keinen Anhalt dafür, daß die Vorgesellschaft selbst schon einen Anspruch auf Übereignung hätte erlangen sollen. Die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils lassen auch nicht ersehen, daß etwa schon eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) bestanden hätte, welche nach Entstehen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG -) und deren Beitritt zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Kommanditgesellschaft (§ 161 HGB) hätte fortgeführt werden sollen. Sie lassen eher vermuten, daß sich die künftigen Gründungsgesellschafter im Zeitpunkt der Beurkundung über die Errichtung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die anschließende Gründung der Kommanditgesellschaft abgesprochen hatten. Eine solche Absprache allein läßt noch keine Vorgesellschaft entstehen.
Der objektive Wortlaut des Vertrags und die bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen sprechen indes dafür, daß der Kläger ausschließlich im Namen der erst künftig entstehenden Kommanditgesellschaft gehandelt hat. Es gibt keinen Rechtsgrund, der ein Handeln im Namen einer erst künftig entstehenden Person oder Personengesellschaft ausschlösse. Wenn es ihn gäbe, hätte der im Namen eines bestimmten (entstandenen oder künftig entstehenden) Fremden Handelnde gleichwohl nicht im eigenen Namen gehandelt (§ 164 BGB).
§ 2101 BGB, auf den sich der Beklagte beruft, spricht nicht für, sondern gegen dessen Standpunkt. Denn er läßt über die Erbeinsetzung einer noch nicht geborenen, aber bereits erzeugten Person (§ 1923 Abs. 2 BGB) hinaus die Einsetzung einer noch nicht erzeugten natürlichen oder einer noch nicht entstandenen juristischen Person als Erben zu. Daß diese, sofern sie nicht als natürliche Person zur Zeit des Erbfalls bereits erzeugt ist (§ 1923 Abs. 2 BGB), allenfalls Nacherbe werden kann (§ 2101 Abs. 1 Satz 1 BGB), folgt allein aus dem Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 Abs. 1 BGB). Für Vermächtnisse zugunsten einer noch nicht erzeugten Person ist deshalb in § 2178 BGB eine andere Regelung getroffen. Übereinstimmend gehen jedoch §§ 1922, 2178 BGB davon aus, daß Erbrecht und erbrechtliche Ansprüche – als durch die künftige Rechtsfähigkeit des Bedachten bedingte – auch für noch nicht erzeugte Personen begründet werden können (Beschluß des Reichsgerichts vom 9. März 1907 Beschw.Rep. V 27/07, RGZ 65, 277). Zur Wahrnehmung der Rechte der noch nicht erzeugten natürlichen Person oder der noch nicht entstandenen juristischen Person kann ein Pfleger bestellt werden (§ 1913 BGB).
Dabei handelt es sich nicht um eine Besonderheit des Erbrechts. Denn für den Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328ff. BGB) ist in § 331 Abs. 2 BGB stillschweigend vorausgesetzt, daß für eine noch nicht entstandene Person eine Anwartschaft derart begründet werden kann, daß sie mit ihrer Entstehung das Recht erwirbt (RGZ 65, 277 (280). § 1913 BGB stellt ihr eine gesetzliche Vertretung für den Fall bereit, daß bestehende Anwartschaften der Fürsorge bedürfen. Eine solche gesetzliche Vertretung schließt zwangsläufig die Fähigkeit ein, für die noch nicht entstandene Person durch deren Entstehung bedingte Rechte zu erwerben (vgl. Urteil des Reichsgerichts vom 14. Oktober 1905 V 90/05, RGZ 61, 355).
Kann eine nicht existente Person vertreten werden, so kann auch ohne Vertretungsmacht in ihrem Namen ein Vertrag abgeschlossen werden; die Wirksamkeit für und gegen sie hängt von ihrem Entstehen und der diesem nachfolgenden Genehmigung ab (§ 117 Abs. 1 BGB). Diese wirkt nur nach Maßgabe des § 159 BGB auf den Vertragsschluß zurück, im übrigen aber auf den Zeitpunkt des Entstehens der Person (§ 184 Abs. 1 BGB).
Ein solcher Vertrag ist zunächst schwebend unwirksam. Daß er den Vertragspartner gleichwohl bis zum berechtigten Widerruf (§ 178 BGB) bindet, steht dem nicht entgegen. Denn zum einen gilt das für alle Fälle des § 177 BGB. Zum andern setzt eine derartige Bindung einen wirksamen Vertrag nicht voraus (§§ 145, 148 BGB).
Nicht anerkannt werden kann auch das Argument der Revision, der Schutz des Vertragspartners verlange statt dessen die Konstruktion eines Vertrags zugunsten Dritter. Denn es ist trotz § 334 BGB keineswegs gesagt, daß der Vertragspartner bereit wäre, den Vertreter ohne Vertretungsmacht (statt des künftig entstehenden Vertretenen) als seinen einzigen Schuldner anzunehmen; der Vertretene, dem der Vertragspartner die Leistung zu erbringen hat (§ 328 BGB), würde bei dieser Konstruktion nicht haften. Dagegen wird im Falle des § 179 Abs. 1 BGB der Vertragspartner durch die in seiner Wahl stehende Haftung des Vertreters auf Erfüllung oder Schadenersatz ausreichend geschützt; auch wenn der Vertragspartner weiß, daß der Vertretene noch nicht existiert, entfällt die Haftung des Vertreters nicht nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. Juli 1974 II ZR 180/72, Neue Juristische Wochenschrift 1974 S. 1905 – NJW 1974, 1905 -).
Demnach kann nach den vom Finanzgericht bisher getroffenen tatsächlichen Feststellungen eine Steuerschuld des Klägers aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG nicht in Frage kommen. Denn der Kläger hat aus dem von ihm abgeschlossenen Vertrag weder einen Anspruch auf Übereignung an sich selbst noch einen Anspruch auf Übereignung an die Kommanditgesellschaft oder an eine Vorgesellschaft irgendwelcher Art erlangt.
Inwiefern das Vorgehen des Klägers einen Mißbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts (§ 6 des Steueranpassungsgesetzes – StAnpG -) darstellen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Frage, ob eine gegebene bürgerliche Rechtslage “steuerlich anerkannt” werden kann, tritt nicht auf.
Davon unabhängig ist die Frage, ob etwa der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 6, 7 oder Abs. 2 GrEStG 1940 dadurch verwirklicht worden ist, daß die vom Kläger herbeigeführte Bindung der Verkäuferin dem Kläger, ohne ihm einen Anspruch auf Übereignung zu verschaffen (der erst der künftigen Kommanditgesellschaft zustehen sollte), ermöglicht hat, das Grundstück auf eigene Rechnung zu verwerten (vgl. in anderen Zusammenhängen, aber mit weiteren Hinweisen Urteile des Bundesfinanzhofs vom 28. April 1970 II 144/64, BFHE 99, 320, BStBl II 1970, 674; vom 2. Dezember 1971 II 136/65, BFHE 105, 165, BStBl II 1972, 495; vom 12. Dezember 1973 II R 29/69, BFHE 111, 360, BStBl II 1974, 251), indem der Kläger befähigt wurde, einem bei Vertragsschluß noch unbekannten oder unbestimmten oder jedenfalls nicht im Vertrag als Käufer benannten Erwerber die Rechte (und Pflichten) aus dem Vertrage zu verschaffen (vgl. Urteil vom 6. Mai 1969 II 131/64, BFHE 96, 201, BStBl II 1969, 595, vgl. ferner das Urteil vom 10. Juli 1974 II R 89/68, BFHE 113, 474, BStBl II 1975, 86). Denn sofern der Vertrag nicht nur mit einem zwar zunächst noch nicht existenten, aber eindeutig bestimmbaren Käufer schwebend unwirksam war, sondern die Person des Käufers bis zu ihrer Bestimmung durch den Kläger offenbleiben sollte, wäre der “Vertrag” nicht mehr als ein Verkaufsangebot des Verkäufers (§ 1 Abs. 1 Nr. 6 GrEStG).
Die Möglichkeit eines solchen Ablaufs wird durch die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht ausgeschlossen. Daß Käufer eine Kommanditgesellschaft mit bestimmter Firma sein sollte, enthält zwar eine Aussage über die Rechtsform des Käufers und seinen künftigen Namen (§ 17 Abs. 1 HGB), über die Identität der Gesellschaft (und ihrer Gesellschafter) aber nur insoweit, als sich aus der gewählten Firma ergibt, daß ihr persönlich haftender Gesellschafter eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung entsprechender Firma (§ 4 GmbHG) sein sollte (§ 19 Abs. 2 HGB). Diese war aber ebenfalls noch nicht errichtet und damit inhaltlich nicht festgelegt (§ 2 GmbHG).
Die Ausführungen des Finanzgerichts über die “Vorgesellschaft” sind – wie eingangs dargestellt – vom Rechtsirrtum beeinflußt. Zwar wäre die tatsächliche Feststellung, daß “die Absprachen zwischen den Gründungsgesellschaftern nicht nur hinsichtlich der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sondern auch hinsichtlich der Kommanditgesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses so eindeutig waren, daß es tatsächlich nur noch der Beurkundung der Verträge für die Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Kommanditgesellschaft bedurfte”, ausreichend, das angefochtene Urteil zu stützen (obschon die Person dieser “Gründungsgesellschaften” und deren Abreden nicht festgestellt sind), sofern sie durch die weitere Feststellung ergänzt wäre, daß nur die diesem Vorstellungsbild entsprechende Gesellschaft künftig berechtigt sein sollte. Jenem Satz hat aber das Finanzgericht die Bemerkung vorausgeschickt, die Behauptung des Klägers, daß “praktisch die GmbH & Co KG schon bestanden habe”, erscheine ihm “glaubhaft”. Der für glaubhaft erachtete Satz ist nur eine unbestimmte Andeutung (“praktisch”) ohne tatsächlichen Gehalt, bestenfalls eine Rechtsansicht. Als solche entzog sie sich der freien Würdigung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 FGO) des tatsächlichen Vorbringens. Dies hat der Beklagte zulässig (§ 120 Abs. 2 Satz 2 FGO) und begründet gerügt (§ 118 Abs. 2 FGO). Bereits in der Einspruchsentscheidung hatte der Beklagte geltend gemacht, die Person des Erwerbers sei unbestimmt gewesen.
Demnach war das angefochtene Urteil aufzuheben, da ein Ergebnis durch die tatsächlichen Feststellungen nicht getragen wird und entscheidungserhebliche tatsächliche Behauptungen des Beklagten unbeschieden sind.
Eine abschließende Beurteilung des Falles ist nicht möglich. Die Pauschalbezugnahme des Finanzgerichts auf die beigezogenen Akten ist wirkungslos. Sie erlaubt dem Revisionsgericht nicht, die fehlenden tatsächlichen Feststellungen zu ergänzen (§ 118 Abs. 2 FGO).
Es ist nicht zu ersehen, welche Abreden über die Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und über die Gründung der Kommanditgesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestanden und zwischen wem diese Abreden getroffen waren, ob nur eine diesen Abreden genau entsprechende Kommanditgesellschaft mit einer diesen Abreden genau entsprechenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung als möglicher Käufer zur Genehmigung des Vertrags (§ 179 Abs. 1 BGB) als mit ihr abgeschlossen befugt sein sollte oder welche Abweichungen von der Abrede zugelassen oder vorgesehen waren, ob die errichtete Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die mit ihr gegründete Kommanditgesellschaft dem bei Vertragsschluß gedachten Vorstellungsbild entsprachen, und welche Rolle der Kläger im Innenverhältnis der dabei Beteiligten spielte.
In der letztgenannten Beziehung kommt es vor allem darauf an, ob der Kläger beim Vertragsschluß ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgte und einen wirtschaftlichen Erfolg erzielt hat, der über sein Interesse als etwaiger Kommanditist der Käuferin oder als etwaiger Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und über sein etwaiges Interesse an einer angemessenen Vergütung seiner Tätigkeit hinausreichte. Denn nicht nur § 1 Abs. 2 GrEStG 1940 fordert die Möglichkeit, das Grundstück auf eigene Rechnung zu verwerten, also eine über die Befugnisse eines Vertreters hinausreichende Herrschaftsmacht. Vielmehr greift auch § 1 Abs. 1 Nr. 6 GrEStG nicht stets dann ein, wenn jemand einen der Person nach zuvor unbestimmten oder zuvor nicht genannten Käufer benennt, sondern nur dann, wenn er dabei als eine Art von “Zwischenhändler” auftritt, sei es (was hier ausscheidet), daß er dabei verdeckt für einen anderen tätig geworden ist (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 5 GrEStG 1940), sei es, daß er in einer der Verwertungsmöglichkeit des § 1 Abs. 2 GrEStG vergleichbaren Intensität sein eigenes Interesse verfolgte (Urteil II R 89/68).
Ist ein solches rechtlich begründetes wirtschaftliches Interesse zu verneinen, kommt es auf die zuvor aufgeworfenen Fragen nur insoweit an, als zumindest der Umriß des Innenverhältnisses der Gründungsgesellschafter und ihres Verhältnisses zum Kläger bekannt sein muß, um diese Verneinung zu rechtfertigen.

LAG Hessen, 07.09.2015 – 17 Sa 1325/14 unbillige Ausübung des Direktionsrechts (Umstationierung)

LAG Hessen, 07.09.2015 – 17 Sa 1325/14

unbillige Ausübung des Direktionsrechts (Umstationierung)

parallel wurde den meisten Arbeitnehmern als Option eine “virtuelle Stationierung” am bisherigen Stationierungsort angeboten.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7022/13, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochene Versetzung unwirksam ist.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger weiterhin zu den bisherigen Bedingungen kostenfrei zu dienstlichen Zwecken einen Parkplatz im 7. und 8. Stockwerk des Parkhauses “Mietwagenzentrum” zur Verfügung zu stellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 5/7 und die Beklagte zu 2/7.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

Für die Beklagte wird die Revision zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Versetzungen, über die Wirksamkeit von Befristungen von Versetzungen, um Beschäftigung mit Stationierungsort Düsseldorf und um Stellung eines Parkplatzes.

Der Kläger ist bei der Beklagten aufgrund Arbeitsvertrages vom 16. April 1996 (Bl. 9 f d.A.) als Flugzeugführer beschäftigt, zuletzt als verantwortlicher Flugzeugführer (Kapitän) auf dem Muster B 737 mit Stationierungsort Düsseldorf.

Er ist am xx. xx. 1966 geboren und wohnt in Ratingen. Wegen weiterer Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen wird auf die Ausführungen auf Seite 1 des Schriftsatzes vom 14. April 2014 (Bl. 183 f d.A.) verwiesen.

Der Arbeitsvertrag der tarifgebundenen Parteien lautet auszugsweise:

1. Beginn, Art und Ort der Beschäftigung

(1) Herr A wird ab 23.12.1994 als Flugzeugführer eingestellt. Er wird zunächst auf dem Flugzeugmuster B737 in Frankfurt beschäftigt.

(2) Lufthansa kann Herrn A auf anderen Flugzeugmustern, an anderen Orten sowie vorübergehend bei anderen Unternehmen einsetzen.

2. Rechte und Pflichten

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus dem Gesetz, den Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und Dienstvorschriften der Lufthansa in ihrer jeweils geltenden Fassung sowie aus den Bestimmungen dieses Vertrages.

Der Manteltarifvertrag Nr. 5b für das Cockpitpersonal der Beklagten, gültig ab 01. Juli 2010 (in der Folge: MTV Nr. 5b) lautet auszugsweise:

§ 1 Geltungsbereich/Arbeitsvertrag

(3) Die DLH ist verpflichtet, den Arbeitsvertrag schriftlich auszufertigen und dem Mitarbeiter eine Ausfertigung auszuhändigen. Nebenabreden und Vertragsänderungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Mitte der Neunzigerjahre des letzten Jahrhunderts prüfte die Beklagte eine sog. dezentrale Stationierung von Cockpitpersonal und beabsichtigte auch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung mit der gemäß Tarifvertrag nach § 117 Abs. 2 BetrVG (Tarifvertrag Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972, in der Folge TV PV) gebildeten Personalvertretung. Eine Betriebsvereinbarung kam nicht zustande. Es existieren verschiedene Entwürfe für Betriebsvereinbarungen für das Cockpitpersonal “betr. Dezentrale Stationierung” vom 4. Juli 1995 (Bl. 67 f d.A.) und “betr.: Dezentrales Cockpit” vom 19. August 1994 (Bl. 76 f d.A.), wobei der vorgelegte Entwurf einer Betriebsvereinbarung Dezentrale Stationierung folgende Formulierungen enthält:

Um eine langfristige Stationierung in … zu ermöglichen, wird mit den betroffenen Flugzeugführern eine Bindungsfrist von 3 Jahren vereinbart. Seitens des Arbeitgebers wird der dreijährige Einsatz vom vereinbarten dezentralen Ort aus zugesichert. …

In folgenden Ausnahmefällen ist vor Ablauf der dreijährigen Bindungsfrist ein Wechsel des Stationierungsortes auf Wunsch des Mitarbeiters möglich: …

Der vorgelegte Entwurf einer Betriebsvereinbarung Dezentrales Cockpit enthält folgende Formulierungen:

Um eine langfristige Stationierung an dezentralen Orten zu ermöglichen, wird im Arbeitsvertrag der betroffenen Mitarbeitern/innen eine Bindungsfrist von 3 Jahren festgehalten. Seitens des Arbeitgebers wird der dreijährige Einsatz vom vereinbarten dezentralen Ort zugesichert.

In folgenden Ausnahmefällen ist vor Ablauf der dreijährigen Bindungsfrist ein Wechsel des Stationierungsortes auf Wunsch des Mitarbeiters/in möglich: …

Nachdem der Abschluss einer Betriebsvereinbarung scheiterte, sprach die Beklagte in der Folge gegenüber Personalvertretung und gegenüber Mitarbeitern davon, sie versetze auf Grundlage des Entwurfs einer Betriebsvereinbarung “Dezentrales Cockpit” oder auch einer Betriebsvereinbarung “Dezentrale Stationierung” (Anlagenkonvolut B 1, Bl. 63 f d.A.) und nahm – zumindest auch – Versetzungen zu sog. dezentralen Stationierungsorten auf der Grundlage dieser nicht zu einer Betriebsvereinbarung gewordenen Regelungen vor. Die Parteien sprechen in diesem Zusammenhang auch von “befristeten Stationierungen”.

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 20. August 2009 (Bl. 13 d.A.) nach Düsseldorf versetzt. In dem Schreiben ist ausgeführt, die Stationierung sei bis 31. März 2011 befristet. Im Zusammenhang mit der Versetzung des Klägers nach bzw. seiner Stationierung in Düsseldorf existieren verschiedene, zum Teil von ihm gegengezeichnete Schreiben, so vom 16. Februar 2011 (Bl. 14 d.A.). Ferner existiert ein vom Kläger gegengezeichnetes Schreiben der Beklagten vom 15. November 2011 (Bl. 214 d.A.), in dem sie erklärt, dem Kläger eine Verlängerung der befristeten Stationierung in Düsseldorf über den 31. Dezember 2011 bis 31. Dezember 2012 anzubieten, wobei die Stationierung in Düsseldorf nach wie vor befristet sei und zum 31. Dezember 2012 ende. Die Beklagte übersandte dem Kläger dann zwei Schreiben vom 13. November 2012 (Bl. 224 f d.A.). In einem der Schreiben teilte sie mit, die Rückversetzung nach FRA werde erst ab 1. Oktober 2013 wirksam. Im anderen teilte sie ihm mit, sie biete ihm eine Verlängerung der befristeten Stationierung in Düsseldorf über den 31. Dezember 2012 hinaus bis 30. September 2013 an; ab dem 1. Oktober 2013 sei sein Dienstort somit wieder Frankfurt. Dieses Schreiben unterzeichnete der Kläger mit Vorbehaltszusatz.

Unter dem Datum des 5. September 2013 schlossen die Beklagte und die bei ihr gebildete Gesamtvertretung des Fliegenden Personals den hiermit in Bezug genommenen Interessenausgleich/Sozialplan für das Cockpitpersonal der Deutschen Lufthansa AG, betr. Beendigung der dezentralen Stationierung B 737 in DUS und HAM (Bl. 23 f d.A.) der auszugsweise wie folgt lautet:

Erster Abschnitt: Interessenausgleich

§ 1 Geltungsbereich

Dieser Interessenausgleich gilt für alle in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten, die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der Deutsche Lufthansa AG stehen und auf die der Manteltarifvertrag für das Cockpitpersonal in seiner jeweiligen Fassung Anwendung findet.

3. Ziele und Maßnahmen

Mitte der 90-er Jahre entschied die Deutsche Lufthansa AG interessierten Piloten der B 737-Flotte eine dezentrale Stationierung in HAM und DUS anzubieten. Dieses Angebot stand unter der Prämisse der stetigen Überprüfung der Wirtschaftlichkeit einer solchen Stationierung. Vor diesem Hintergrund wurde die Frage der Wirtschaftlichkeit der Stationierung und des Einsatzes des Musters B 737 von diesen dezentralen Standorten aus regelmäßig geprüft und die jeweiligen Mitarbeiter über den Status eines möglichen Beibehalts der Stationierung bzw. Dauer informiert.

Im Jahre 2011 wurde sodann aus wirtschaftlichen Gründen die unternehmerische Entscheidung einer sukzessiven Stillegung der B 737 Flotte über einen mehrere Jahre dauernden Zeitraum getroffen. Im Rahmen der diesbezüglichen Interessenausgleichverhandlungen wurde vereinbart, dass der sukzessive Abbau der B 737 für die Jahre 2011 und 2012 vorrangig aus FRA heraus vorgenommen werde, um dergestalt den dezentral stationierten Kollegen nicht sofort einen Stationierungs- und Musterwechsel zuzumuten und den Verbleib am dezentralen Stationierungsort längst-möglich zu gewährleisten. Am 16.04.2012 traf das zuständige Vorstandsgremium sodann vor dem Hintergrund der strategischen Ausrichtung der Deutsche Lufthansa AG und der Wirtschaftlichkeit eines dezentralen Einsatzes des Musters B737 die Entscheidung, die B 737 Flotte ab Mitte 2013 bis zum endgültigen Abbau in Frankfurt zu konzentrieren.

Die bislang in DUS und HAM stationierten Piloten der B 737-Flotte werden nach Frankfurt versetzt, ggfls. wird eine Änderungskündigung ausgesprochen. Die arbeitgeberseitige Versetzung oder Änderungskündigung erfolgt nicht vor dem 20.09.2013.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Betriebspartner ins Benehmen gesetzt, um für die von dieser Entwicklung betroffenen Mitarbeiter sozialverträgliche und die Folgen abmildernde Lösungen wie z.B. eine Pendlerregelung bzw. eine sog. virtuelle Stationierung zu entwickeln. Näheres regelt der Sozialplan.

§ 4 Vorgehensweise

Mit der Verlagerung der bislang in HAM und DUS stationierten B 737 endet auch die Stationierung der dort eingesetzten Piloten.

Um diesen Mitarbeitern ausreichend Zeit einzuräumen, sich für die im nachfolgenden Sozialplan vereinbarten Varianten zur Kompensation des Stationierungsortswechsels zu entscheiden und den Wechsel nach Frankfurt vorzubereiten, vereinbaren die Betriebspartner, die Stationierung der Piloten unabhängig von den eingesetzten Maschinen erst zum 31.12.2013 zu beenden. Die in HAM und DUS auf dem Muster B 737 stationierten Mitarbeiter werden somit zum 01.01.2014 nach FRA versetzt, ggfls. wird eine Änderungskündigung ausgesprochen.

Ab dem 15.09.2013 erfolgt eine schriftliche Information und Befragung der betroffenen Mitarbeiter bezüglich ihrer Entscheidung hinsichtlich der im Sozialplan geregelten Kompensationsvarianten. Die Entscheidung der Mitarbeiter hat schriftlich und verbindlich bis zum 15.11.2013 gegenüber FRA PD/O zu erfolgen.

Zweiter Abschnitt: Sozialplan

§ 6 Geltungsbereich

Dieser Sozialplan gilt für alle in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten, die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der Deutsche Lufthansa AG stehen und auf die der Manteltarifvertrag für das Cockpitpersonal in seiner jeweiligen Fassung Anwendung findet.

§ 7 Abmilderung der Folgen des Stationierungsortswechsels

Zur Abmilderung des Stationierungsortswechsels können sich die betroffenen Kollegen zwischen folgenden Optionen entscheiden:

a) Virtuelle Stationierung

b) Umzugskostenvariante

c) Pendelvariante

§ 8 Virtuelle Stationierung

a) Diejenigen Piloten, die vor dem 01.01.2012 in DUS/HAM stationiert worden sind, erhalten die Möglichkeit, bis zur Außerdienststellung der letzten B 737 (Zeitpunkt zu dem kein dauerhafter Linieneinsatz einer B 737 mehr geplant ist und tatsächlich dauerhaft und regelmäßig nicht mehr durchgeführt wird) so geplant zu werden, als wären sie weiterhin in DUS/HAM stationiert. Dies bedeutet, dass der Einsatz der betroffenen Mitarbeiter am bisherigen Stationierungsort beginnt und in der Regel Dead Head über Frankfurt erfolgen wird.

b) Die virtuelle Stationierung endet jedoch, wenn der Mitarbeiter einen Wechsel oder eine Förderung nach TV WeFö vollzieht bzw. im Rahmen einer Querschulung das Muster wechselt. Im Falle einer Querschulung oder Schulung im Rahmen eines Interessenausgleichs während der Laufzeit der virtuellen Stationierung kann der Mitarbeiter auf die Ticketregelung gemäß § 10 wechseln, soweit er zu diesem Zeitpunkt noch in die Laufzeit der für seinen Personenkreis geltenden Ticketregelung fällt.

c) Nach der Beendigung der virtuellen Stationierung erhalten die Mitarbeiter, die bis einschließlich 31.12.2007 in DUS oder HAM stationiert worden sind und seitdem dort ununterbrochen stationiert waren, für einen Zeitraum von zwei Jahren zur Anreise zum und vom Dienst S7 Tickets. Eine Anrechnung von Arbeitszeit erfolgt nicht.

d) Die vorgenannte Ticketregelung endet, wenn der Mitarbeiter einen Wechsel oder eine Förderung nach TV WeFö in seiner jeweils geltenden Fassung vollzieht. Im Falle einer Querschulung auf ein anderes Ausbildungsmuster oder einer Schulung nach TV WeFö im Rahmen eines Interessenausgleichs bleiben die Regelungen erhalten.

e) Zur Abmilderung der Folgen des Wechsels des Stationierungsortes erhalten Mitarbeiter, die sich für eine virtuelle Stationierung entschieden haben, eine Aufwandspauschale, die sich an der jeweiligen bis zum Stichtag 31.12.2013 ununterbrochenen Stationierungsdauer, abzüglich drei Jahre (mögliche Zeitspanne der virtuellen Stationierung) orientiert. So erhalten die betroffenen Mitarbeiter 1.500 Euro für jedes volle Stationierungsjahr und 125,- € für jeden vollen Monat eines angefangenen Stationierungsjahres, maximal jedoch 10.500 Euro. Berücksichtigt werden nur ununterbrochene Zeiten bis zum 31.12.2013. Die Auszahlung der Aufwandspauschale erfolgt zu jeweils einem Drittel in drei Tranchen: Mit den Gehaltsabrechnungen Januar 2014, Januar 2015 und Januar 2016. Die jeweilige Auszahlung erfolgt nur soweit der betreffende Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt nicht von der Umzugsoption Gebrauch gemacht hat und nicht gemäß TV WeFö gewechselt ist oder gefördert wurde.

Der Kläger entschied sich im Rahmen der Befragung für die Option “Virtuelle Stationierung”.

Mit Schreiben vom 9. September 2013 (Bl. 144 f d.A.) bat die Beklagte die Gruppenvertretung der Kapitäne gemäß § 88 TV PV um Zustimmung zur Versetzung der in einer Anlage namentlich aufgeführten Mitarbeiter – darunter der Kläger – nach Frankfurt am Main. Die Gruppenvertretung gab keine Stellungnahme ab.

§ 88 TV PV lautet auszugsweise:

§ 88 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(1) Vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung hat der Arbeitgeber die Gruppenvertretung zu unterrichten und deren Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen.

(2) Zur Unterrichtung der Gruppenvertretung über eine geplante Einstellung hat der Arbeitgeber die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen, Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben und insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz einschließlich der vorgesehenen Eingruppierung mitzuteilen.

(3) a) Der Umfang der Unterrichtungspflicht durch den Arbeitgeber gilt nach Maßgabe des Abs. 2 auch für Versetzungen, wobei die Vorlage von erforderlichen Bewerbungsunterlagen auf die Fälle einer Versetzung als Folge einer Bewerbung auf eine interne Stellenausschreibung beschränkt bleibt; in jedem Fall aber ist der Gruppenvertretung unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Versetzung zu geben.

(3) b) Als Versetzung im Sinne dieses Tarifvertrages gilt auch die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.

(6) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so hat sie dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen.

Teilt die Gruppenvertretung dem Arbeitgeber die Verweigerung ihrer Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

Mit Schreiben vom 20. September 2013 (Bl. 325 d.A.) erklärte die Beklagte dem Kläger u.a.:

… mit Ablauf des 30.09.2013 verlässt nach den in HAM stationierten Maschinen nun auch die letzte B 737 den Stationierungsort DUS und beendet hiermit die dezentrale Stationierung.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Betriebspartner zusammengesetzt und in intensiven Verhandlungen unter Abwägung und Berücksichtigung wirtschaftlicher Nachteile und sozialer Härten der Betroffenen einen Interessensausgleich und Sozialplan geschlossen, der eine Versetzung aller in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten nach FRA zum 01.01.2014 beinhaltet und die daraus entstehenden Nachteile angemessen kompensiert.

Sollten Sie bereits zum 01.10.2013 die Versetzung nach Frankfurt vollziehen wollen, bitten wir um diesbezügliche kurzfristige schriftliche Mitteilung.

Anderenfalls werden Sie hiermit in Anwendung der in Ihrem Arbeitsvertrag enthaltenen Versetzungsklausel und unter Bezug auf die mit Schreiben vom 13.11.2012 getroffene Befristung Ihrer Stationierung mit Wirkung zum 01.01.2014 von DUS NF/E nach Frankfurt zu FRA NF/E versetzt.

Die Beklagte hatte dem Kläger in der Vergangenheit am Düsseldorfer Flughafen im Parkhaus “Mietwagenzentrum” in einer für den öffentlichen Verkehr sonst gesperrten Zone im 7. und 8. Stockwerk einen Parkplatz für dienstliche Zwecke zur Verfügung gestellt. Er hatte hierfür eine Parkplatzplakette erhalten.

Es existiert die u.a. mit der Gesamtvertretung des Fliegenden Personals der Beklagten abgeschlossene Konzernbetriebsvereinbarung für Boden- und Bordpersonal Düsseldorf, betr. Parkplatzordnung vom 1. Februar 2012 (Bl. 163 f d.A.; in der Folge BV Parkplatzordnung), die auszugsweise wie folgt lautet:

§ 1 Geltungsbereich

Diese Betriebsvereinbarung gilt für die am Flughafen DUS tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern von DUS DLH Boden, … sowie für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Fliegenden Personals der DLH und der CLH, die in DUS stationiert sind.

Den obengenannten Mitarbeitern stehen zu gleichen Bedingungen auf dem siebten und achten Stockwerk des Parkhauses “Mietwagenzentrum” am Flughafen DUS Parkplätze zur Verfügung.

Wegen der Einzelheiten wird auf die BV Parkplatzordnung verwiesen. Zuvor existierte eine Betriebsvereinbarung für Boden- und Bordpersonal in Düsseldorf betr. Parkplatzordnung, gültig ab 1. April 1996 (Bl. 157 f d.A.).

Ab dem 1. Januar 2014 konnte der Kläger mit seinem Lufthansa-Konzernausweis nicht mehr auf die Parkfläche fahren.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Versetzungen vom 13. November 2012 und vom 20. September 2013 durch Zuweisung eines anderen Stationierungsorts seien unwirksam, er sei über den 1. Oktober 2013 und über den 1. Januar 2014 hinaus mit dem Stationierungsort Düsseldorf zu beschäftigen. Ferner hat er sich gegen Befristungen seiner Stationierung in Düsseldorf zum 31. Dezember 2012 und zum 30. September 2013 gewandt. Außerdem habe die Beklagte ihm weiter kostenfrei einen Parkplatz am Flughafen Düsseldorf zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung zu stellen.

Wegen weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 231 bis 232R d.A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7022/13, unter Klageabweisung im Übrigen die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 13. November 2012 und 20. September 2013 ausgesprochenen Versetzungen festgestellt, die Unwirksamkeit von Befristungen der Stationierung des Klägers in Düsseldorf zum 31. Dezember 2012 und 30. September 2013 festgestellt, hierbei auch jeweils festgestellt, dass der Kläger über den 1. Januar 2013 bzw. über den 1. Oktober 2013 weiterhin in Düsseldorf stationiert sei, die Beklagte verurteilt, den Kläger über den 27. Mai 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als verantwortlichen Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Düsseldorf zu beschäftigen, und die Beklagte ferner verurteilt, dem Kläger zu bisherigen Bedingungen, kostenfrei und zu dienstlichen Zwecken einen näher bezeichneten Parkplatz zur Verfügung zu stellen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Versetzungen vom 13. November 2012 und vom 20. September 2013 seien unwirksam, da die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung nicht gewahrt seien. Die Befristungsabreden im Hinblick auf die Stationierung in Düsseldorf zum 31. Dezember 2012 und zum 30. September 2013 seien gemäß § 306 BGB unwirksam, da den Kläger unangemessen benachteiligend i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB. Damit sei der Kläger auch tatsächlich am Stationierungsort Düsseldorf zu beschäftigen, wobei eine rückwirkende tatsächliche Beschäftigung allerdings nicht möglich sei. Die Klage sei insoweit nur teilweise begründet, nämlich für die Zeit ab 27. Mai 2014, dem Zeitpunkt der Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung. Da der Kläger weiter in Düsseldorf stationiert sei, stehe ihm auch ein Anspruch auf Stellung eines Parkplatzes aus der Betriebsvereinbarung vom 1. April 1996, die am 1. Februar 2012 verlängert worden sei, zu. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 232R bis 237 d.A.).

Gegen dieses ihr am 5. September 2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, den 6. Oktober 2014 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 4. November 2014 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 5. Januar 2015 am 22. Dezember 2014 begründet.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Gruppenvertretung zu den Versetzungen ordnungsgemäß beteiligt zu haben. Sie trägt vor, bei der mit Schreiben vom 9. September 2013 gewählten Form der Information der Gruppenvertretungen handele es sich um die betriebsübliche und von den Gruppenvertretungen bisher nie gerügte Praxis der Anhörung bei personellen Maßnahmen. Sie meint, die Gruppenvertretungen müssten im sog. Anhörungsschreiben nur soweit informiert werden, als sie nicht bereits ohnehin über die entsprechenden Kenntnisse verfügen, und behauptet, die Gruppenvertretungen seien immer und aktuell über die dezentrale Stationierung und die damit im Zusammenhang stehenden erforderlichen Versetzungsmaßnahmen informiert gewesen. Wegen der Einzelheiten des von der Beklagten behaupteten Informationsstandes der Gruppenvertretungen wird auf die Ausführungen auf Seiten 18 f des Schriftsatzes vom 19. Dezember 2014 (Bl. 271 f d.A.) verwiesen. Sie meint, die Stationierung des Klägers sei wirksam befristet gewesen, wiederholt ihren Vortrag und vertritt die Auffassung, da der Kläger nicht mehr in Düsseldorf stationiert sei, unterfalle er auch nicht dem Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung vom 1. April 1996 und stehe ihm auch kein Parkplatz am Stationierungsort Düsseldorf mehr zu. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 (Bl. 254 f d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7022/13, die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung soweit der Klage stattgegeben wurde unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens. Wegen der Einzelheiten seines Vortrags wird auf den Schriftsatz vom 5. März 2015 (Bl. 295 f d.A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7022/13, ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO.

B. Die Berufung ist zum Teil begründet.

Die Berufung ist begründet, soweit die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers verurteilt worden ist und die angefochtene Entscheidung die Unwirksamkeit einer Versetzung vom 13. November 2012 und die Unwirksamkeit von Befristungen der Stationierung in Düsseldorf zum 31. Dezember 2012 und 30. September 2013 und in diesem Zusammenhang auch eine allgemeine Weiterstationierung festgestellt hat. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Soweit das Arbeitsgericht mit der angefochtenen Entscheidung die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochenen Versetzung festgestellt hat, ist die Berufung unbegründet.

1. Der Klageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 ist zulässig.

Nach der Rspr. des BAG kann die Berechtigung einer Versetzung grundsätzlich auch im Rahmen einer Feststellungsklage geklärt werden (BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – AP GewO § 106 Nr. 11; BAG 15. August 2006 – 9 AZR 571/05 – AP LPVG Berlin § 84 Nr. 1). Dem hat die Kammer sich in ihrer Rspr. aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung und unter Zurückstellung von Bedenken, inwieweit es sich bei der Unwirksamkeit einer Versetzung um ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO handelt, angeschlossen (Kammerurteil vom 27. April 2015 – 17 Sa 782/14 – n.v.; Kammerurteil vom 10. November 2014 – 17 Sa 1349/13 – n.v.). Hiernach gilt: Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Dies ist dann der Fall, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme, z.B. eine Versetzung, gestritten wird. Damit ist ein Klageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit oder Rechtswidrigkeit einer Versetzung noch als zulässig anzusehen (vgl. BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – AP GewO § 106 Nr. 26; BAG 15. August 2006 – 9 AZR 571/05 – a.a.O.).

2. Der Feststellungsantrag ist begründet, die Versetzung vom 20. September 2013 ist unwirksam.

a) Eine Versetzung liegt vor.

aa) Eine vertragliche Vereinbarung über einen Stationierungsort, die nur durch Änderungsvereinbarung oder ggf. den Ausspruch einer Änderungskündigung hätte abgeändert werden können, lag im Zeitpunkt der Versetzungsmaßnahme nicht vor. Hierauf beruft sich der Kläger ungeachtet seiner Ausführungen zu vorangegangenen etwaigen “befristeten Stationierungen” auch nicht.

bb) Unter Berücksichtigung der von der Rspr. des BAG entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu auch BAG 13. November 2013 – 10 AZR 569/12 – AP GewO § 106 Nr. 26; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – AP GewO § 106 Nr. 21; BAG 19. Januar 2011 – 10 AZR 738/09 – AP BGB § 307 Nr. 50; BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – AP GewO § 106 Nr. 11) enthält der Formulararbeitsvertrag einen § 106 GewO entsprechenden Versetzungsvorbehalt. Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, enthält Nr. 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zumindest die Klarstellung, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis bestehen soll.

cc) Die Zuweisung eines neuen, vertraglich nicht festgeschriebenen Stationierungsortes gegenüber einem Mitglied des fliegenden Personals stellt eine Versetzung dar (vgl. BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – AP GewO § 106 Nr. 22). Die Veränderung des Stationierungsortes (“Homebase”) und damit des Einsatzortes hat bei Mitarbeitern des fliegenden Personals wesentliche Auswirkungen insb. im Hinblick auf die Berechnung von Arbeitszeit und Ruhezeiten. Eine einseitige Veränderung des Einsatzortes, der den Beginn der für die Arbeitszeit maßgeblichen Arbeitstätigkeit bestimmt, ist eine Versetzung (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18).

b) Die Versetzung ist unwirksam.

aa) Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung, konkret: der Gruppenvertretung der Kapitäne, § 88 Abs. 1 und 2 TV PV, gewahrt sind und diese ordnungsgemäß und vollständig unterrichtet wurde.

bb) Die Versetzung ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil die Ausübungskontrolle ergibt, dass sie nicht billigem Ermessen, § 106 Satz 1 GewO, entspricht.

(1) Die Beklagte begründet die Maßnahme zunächst mit einer Entscheidung, das Flugzeugmuster B737 sukzessive stillzulegen und bis zur vollständigen Stillegung die noch eingesetzten Maschinen in Frankfurt am Main zu konzentrieren und dort zu stationieren.

(a) Dass eine entsprechende Entscheidung auch tatsächlich getroffen wurde, ist hinreichend belegt durch Vorlage des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013 (IA/SP) und der betreffend Teilstilllegung des Musters B 737 bzw. der Fortsetzung dieser Teilstillegung abgeschlossenen Interessenausgleiche vom 15. November 2011, 5. April 2012 und 8. November 2012 (Bl. 110 f d.A.).

(b) Der Umstand, dass das Flugzeugmuster B 737 künftig ausschließlich in Frankfurt am Main stationiert ist, zwingt noch nicht zur Annahme, damit sei auch das entsprechende Cockpitpersonal künftig in Frankfurt am Main zu stationieren. Zwangsläufig ist dies nicht.

(2) Aus dem Vortrag der Beklagten kann jedoch entnommen werden, dass sie die sukzessive Stillegung des Musters B 737 und die Konzentrierung der noch vorhandenen Maschinen dieses Musters in Frankfurt am Main zum Anlass für eine Entscheidung genommen hat, auch die sog. dezentrale Stationierung des Cockpitpersonals des Musters B 737 zu beenden. Auch dies ist hinreichend belegt durch Vorlage des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013, vgl. §§ 3 und 4 IA/SP.

(a) Die Versetzung verstößt jedoch gegen § 106 GewO, weil die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a. O.; BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06 – AP BGB § 307 Nr. 26) nicht dargelegt hat, dass sie billigem Ermessen entspricht.

(b) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt hierbei eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu können insbesondere die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensumstände wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen gehören (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.; BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – a.a.O.). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – a.a. O.; BAG 23. September 2005 – 6 AZR 567/03 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64).

Soweit die Kammer in der Vergangenheit bei sog. Umstationierungen die zugrundeliegende Unternehmerentscheidung, an einem bestimmten Ort kein fliegendes Personal mehr zu beschäftigen, als hinzunehmend bezeichnet und nicht als Gegenstand der Interessenabwägung selbst angesehen hat (vgl. z.B. LAG Hessen 28. März 2011 – 17 Sa 1024/10 – n.v., juris; LAG Hessen 10. März 2007 – 17 Sa 1525/07 -n.v., juris), kann hieran angesichts der Rspr. des BAG (vgl. BAG 13. November 2013 -10 AZR 1082/12 – AP GewO § 106 Nrt. 28, Volltext: juris; BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.) nicht festgehalten werden. Auch dieser Gesichtspunkt ist damit im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, wobei allerdings auch nach der Rspr. des BAG die Zweckmäßigkeit einer Neuordnung der Stationierung keiner Kontrolle zu unterziehen ist und insoweit lediglich eine Missbrauchskontrolle stattfindet (BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – a.a.O.). Entscheidend ist, ob die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – a.a.O.).

(c) Hiernach ist eine unternehmerische Entscheidung, künftig kein Cockpitpersonal in Düsseldorf zu stationieren, in die Abwägung einzubeziehen und könnte ihr erhebliches Gewicht zukommen. Hierbei ist allerdings auch zu berücksichtigen, und dies spricht gegen die Beklagte, dass die Beklagte sich zwar wiederholt auf wirtschaftliche Gesichtspunkte beruft, diese aber nicht konkret darstellt.

(aa) Soweit nach der Rspr. des BAG einer unternehmerischen Entscheidung zur Schließung eines Stationierungsstandorts im Rahmen der Abwägung erhebliches Gewicht zukommen kann, steht dies im Kontext zu dargelegten wirtschaftlichen Erwägungen von beträchtlicher Tragweite, die auch geeignet sind, der Maßnahme ein ausreichendes Maß an Plausibilität zu verleihen und sie deshalb nicht als missbräuchlich oder willkürlich erscheinen zu lassen (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.). Derartige wirtschaftliche Gesichtspunkte hat die Kammer auch bisher in ihrer Rspr. im Rahmen der Ausübungskontrolle berücksichtigt. Sie sind indessen im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten nicht konkret dargelegt und können allenfalls vermutet werden.

(bb) Dass ein (berechtigtes) Interesse des Luftfahrtunternehmens in Kostenvermeidung und effektivem Personaleinsatz bestehen kann, hat die Kammer auch in ihrer bisherigen Rspr. wiederholt betont; ebenso, dass es eine Selbstverständlichkeit ist, dass dann, wenn fliegendes Personal nicht oder überwiegend nicht zu am Stationierungsort sondern an anderen Flughäfen beginnenden Flugdiensten eingesetzt werden kann, zusätzliche Kosten verursacht und die Effektivität des Einsatzes beeinträchtigt werden. Dies beruht auf der Notwendigkeit von Dead-Head-Transporten und ggf. Übernachtungen vor Antritt des Flugdienstes auf Kosten der Beklagten sowie der Anrechnung von nicht produktiven Dead-Head-Zeiten auf die Arbeitszeit, der Maximalsumme von Dead-Head-, Warte- und Flugdienstzeiten und den am Stationierungsort zu gewährleistenden Mindestruhezeiten und freien Tagen, wobei der Stationierungsort bei Flugeinsätzen, die nicht in Düsseldorf beginnen und enden, eben nicht durch produktive Flugdienste verlassen und erreicht wird, sondern durch unproduktive aber ggf. Kosten verursachende und jedenfalls auf die Arbeitszeit anzurechnende Dead-Head-Transporte.

(cc) Die Beklagte hat allerdings nicht dargelegt, welche konkreten Einsparungen für sie durch die Maßnahme – und zwar bezogen auf den Zeitpunkt der Versetzung -entstehen bzw. welche konkreten Änderungen in den Einsatzmöglichkeiten des Klägers eintreten. Im Rahmen der Ausübungskontrolle kann damit allenfalls davon ausgegangen werden, dass die Maßnahme allgemein geeignet sein könnte, unproduktive Dead-Head-Transporte zu vermeiden, Kosten einzusparen und die Effektivität der Einsatzplanung zu steigern. Dies setzt allerdings voraus, dass – und zwar wiederum bezogen auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts – sich für den Kläger die Einsatzmöglichkeiten ex Düsseldorf verändert haben. Hierfür ist nichts vorgetragen. Dies kann auch nicht aus einer zentralen “Stationierung” der zurzeit noch vorhandenen B 737-Flotte in Frankfurt am Main geschlossen werden. Hiermit ist über die mit dem Fluggerät B 737 geflogenen Flugketten nichts ausgesagt. Damit ist auch nichts darüber gesagt, von wo aus der KIäger Flugdienste antritt. Es geht in diesem Zusammenhang zwar entgegen der Auffassung des Klägers nicht darum, ob oder ob nicht eine “Station Düsseldorf” “geschlossen” ist und ob dort noch Kabinenpersonal stationiert ist, es geht auch nicht darum, dass die Beklagte unzweifelhaft noch Flugverkehr in Düsseldorf unterhält, es geht auch nicht darum, dass von Düsseldorf aus nach wie vor Flugstrecken bedient werden, sei es ggf. mit einem anderen Muster, sei es ggf. bereits durch andere Konzerngesellschaften. Es geht vielmehr darum, dass sukzessive Stillegung der B 737-Flotte und “Stationierung” der zurzeit noch vorhandenen Maschinen bis zur Stillegung zentral in Frankfurt am Main allein noch keinen Aufschluss über die Einsatzmöglichkeiten des noch vorhandenen Cockpitpersonals des Musters B 737 geben und insbesondere nicht den Schluss rechtfertigen, irgendwie werde es schon kostengünstiger sein, das Cockpitpersonal nicht mehr in Düsseldorf zu stationieren, sondern in Frankfurt am Main. Zur Rechtfertigung dieses Schlusses hätte es angesichts des Vortrags des Klägers einer Darstellung bedurft, wie die Maschinen des Musters B 737 bis zu ihrer Stillegung eingesetzt werden. Nur so kann plausibel dargestellt werden, ob eine Stationierung des Cockpitpersonals in Frankfurt am Main zurzeit kostengünstiger und/oder effektiver ist als in Düsseldorf.

Dass die Maßnahme im Kontext zur beabsichtigten Verlagerung des sog. Direktverkehrs zur Tochtergesellschaft B und auch zur bisher vereinbarten Querschulung ausschließlich von in Frankfurt am Main stationierten B 737-Cockpitpersonal steht, liegt auf der Hand. Damit liegt auch auf der Hand, dass nach der Planung der Beklagten absehbar überhaupt kein Bedarf an einem Einsatz von B 737-Cockpitpersonal und jedenfalls veränderter Bedarf an einem Einsatz an A 320-Cockpitpersonal bestehen dürfte. Damit ist noch nicht dargelegt, dass und vor allem wie sich die Einsatzmöglichkeiten des Klägers bereits im Zeitpunkt der Versetzung verändert haben und ob und ggf. welches Einsparpotential durch einen Stationierungsort Frankfurt am Main statt Düsseldorf verfolgt wird. Hierzu ist nichts vorgetragen.

(dd) Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass ein Verbleib am bisherigen Stationierungsort finanzielle Mehrbelastungen mit sich bringen würde, erweist sich die bereits am 20. September 2013 mit Wirkung zum 31. Dezember 2013 angeordnete Maßnahme als unbillig.

Im Rahmen der Ausübungskontrolle sind in die Abwägung neben etwaigen persönlichen Verhältnissen des betroffenen Arbeitnehmers von Gewicht und die ihn treffenden konkreten Auswirkungen auch etwaige mit der Personalvertretung vereinbarte Abmilderungen einzubeziehen (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.). Die vorliegend vereinbarte Form der “Abmilderung” lässt die Maßnahme allerdings nicht als billigem Ermessen entsprechend, sondern als überflüssig und unnötig und damit unverhältnismäßig erscheinen, jedenfalls zum Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts.

Die Betriebspartner haben im IA/SP als eine Option zur Abmilderung des Stationierungsortswechsels die Möglichkeit einer sog. “virtuellen Stationierungvorgesehen.

(i) Die “virtuelle Stationierung” zeichnet sich dadurch aus, dass die Cockpitmitarbeiter in ihrem Einsatz so geplant werden, als seien sie weiter in Düsseldorf bzw. Hamburg stationiert und ihr Einsatz am bisherigen Stationierungsort beginnt. Sie zeichnet sich damit dadurch aus, dass sich für den betroffenen Arbeitnehmer hinsichtlich seines Einsatzes und der damit zusammenhängenden Fragen der Berechnung von Arbeits- und Ruhezeiten sowie der Kosten von Dead-Head-Anreisen oder Übernachtungen am Abflugort real überhaupt nichts ändert – sofern er sich nach Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte für die eingeräumte Option der “virtuellen Stationierung” entscheidet.

Die “virtuelle Stationierung” zeichnet sich damit dadurch aus, dass zwar formal eine Weisung erfolgt, dem Arbeitnehmer aber die Möglichkeit eingeräumt wird, der Weisung bis auf weiteres nicht Folge leisten zu müssen.

(ii) Nach § 8 Abs. 2 IA/SP endet die “virtuelle Stationierung” zunächst im Fall eines Wechsels oder einer Förderung nach dem TV WeFö oder einer Querschulung – wobei nach dem Inhalt der im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts geschlossenen Interessenausgleiche betr. Teilstilllegung des Musters B 737 Querschulung auf das Muster A 320 ausschließlich für in Frankfurt am Main stationiertes Cockpitpersonal vorgesehen war.

Um im Fall eines Wechsels oder einer Förderung nach dem TV WeFö Nr. 3a eine ggf. erforderliche Umstationierung vornehmen zu können, bedarf es keiner Einführung einer virtuellen Stationierung. Soweit ferner nach den bisher abgeschlossenen Interessenausgleichen für den “Bereich Cockpit B 737” betr. Teilstilllegung des Musters B 737 Querschulung nur für in Frankfurt am Main stationiertes Personal vorgesehen war, wird durch die Ausübung des Direktionsrechts in Kombination mit der Einführung einer “virtuellen Stationierung” zwar formal die Möglichkeit geschaffen, den betroffenen Mitarbeiter auf der Grundlage der abgeschlossenen Interessenausgleiche auf das Muster A 320 zu schulen. Auch insoweit bedarf es aber keiner Versetzung in Kombination mit der Option einer virtuellen Stationierung. Es ist nicht erkennbar, dass die Personalvertretung den Abschluss einer § 8 TV WeFö Nr. 3a entsprechenden Regelung für das sog. dezentral stationierte B 737-Cockpitpersonal abgelehnt hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass und ggf. aus welchen Gründen die Beklagte etwa Querschulung “dezentral” stationierten B 737-Cockpitpersonals vermeiden möchte.

Im Übrigen trägt die Beklagte hierzu nichts vor und ist es nicht Aufgabe der Kammer, darüber zu spekulieren, ob und welche Interessen der Beklagten hinsichtlich Querschulungsmöglichkeiten auf das Muster A 320 von der Maßnahme betroffen sind.

(iii) Die “virtuelle Stationierung” endet nach § 8 Abs. 1 IA/SP schließlich mit der Außerdienststellung der letzten B 737-Maschine. Auch dieser Gesichtspunkt lässt kein Interesse an Versetzung in Verbindung mit Einführung einer “virtuellen Stationierung” erkennen. Mit Außerdienststellung der letzten B 737 hat die Beklagte überhaupt keinen Bedarf mehr an B 737-Cockpitpersonal, weder in Frankfurt am Main noch in Düsseldorf oder Hamburg.

Der einzige erkennbare Vorteil für die Beklagte besteht im Fall der Inanspruchnahme der “virtuellen Stationierung” darin, dass die gewählte Konstruktion dazu dienen soll, dass zu einem künftigen Zeitpunkt, der durch die Außerdienststellung der letzten B 737 definiert ist, sämtliches noch vorhandenes B-737 Cockpitpersonal auch tatsächlich in Frankfurt am Main stationiert sein würde, wo allerdings ab diesem Zeitpunkt dann auch keine Einsatzmöglichkeiten auf dem Muster B 737 mehr bestünden.

(iv) Die Regelungen des Interessenausgleichs/Sozialplan vom 5. September 2013 belegen damit, dass eine tatsächliche Versetzung, also eine tatsächliche Zuweisung eines auch real wahrgenommenen Einsatzortes Frankfurt am Main, auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der Beklagten unterbleiben kann, solange überhaupt noch Flugzeuge des Musters B 737 eingesetzt werden. Sie belegen ferner, dass den Interessen der Beklagten gedient ist, wenn das im Zeitpunkt der Außerdienststellung noch vorhandene B 737-Cockpitpersonal ab diesem Zeitpunkt in Frankfurt am Main stationiert ist. Damit ist gleichzeitig belegt, dass wirtschaftliche Erwägungen im Zusammenhang mit den Einsatzmöglichkeiten des noch dezentral stationierten B 737-Cockpitpersonals für die Maßnahme nicht entscheidend sein können. Denn die Beklagte nimmt in Kauf, dass sich das Personal, soweit es nicht nach § 8 Abs. a) Satz 1 IA/SP infolge kurzfristiger Stationierung von der Option ausgeschlossen sein soll, die Option der virtuellen Stationierung wahrnimmt und damit keine – ohnehin nicht konkret dargelegten – Einsparmöglichkeiten eintreten.

(v) Die gewählte Konstruktion zeigt, dass die Beklagte zwar jetzt bereits versetzen will, eine tatsächliche Stationierung in Frankfurt am Main aber erst zu einem Zeitpunkt nötig sein soll, zu dem auch in Frankfurt am Main überhaupt kein Einsatz auf dem Muster B 737 mehr möglich ist, bis zu diesem Zeitpunkt eine etwaige Kostenbelastung aufgrund dezentraler Stationierung des B 737-Cockpitpersonals ggf. hinzunehmen ist und hingenommen werden kann und erst zu einem zukünftigen Zeitpunkt quasi automatisch der – dann allerdings nicht mögliche – Einsatz als B 737-Flugzeugführer ab einem Einsatzort Frankfurt am Main erfolgen soll. Es handelt sich bei Wahrnehmung der Option einer virtuellen Stationierung im Ergebnis um eine Versetzung auf Vorrat, für den Fall, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt nicht gewechselt hat oder quergeschult wurde. Die Maßnahme ist nicht durch ein aktuelles, sondern ein potentiell später auftretendes Interesse der Beklagten geprägt. Dem stehen aktuelle Interessen des Klägers an der Beibehaltung des bisherigen Zustands gegenüber. Diese folgen, ohne dass auf konkrete familiäre Verhältnisse und konkrete Auswirkungen der Versetzung wie Umfang von Fahrten von und nach Frankfurt am Main abgestellt wird, schon allgemein daraus, dass im Fall einer Umstationierung Arbeitszeit und Ruhezeiten sich anders und nachteilig für den Kläger berechnen und Fahrt- und Übernachtungskosten nach bzw. in Frankfurt am Main von ihm zu tragen wären. Es wird nicht verkannt, dass diese Nachteile durch die “virtuelle Stationierung” für den Kläger gerade vermieden werden können. Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Maßnahme da sozialverträglich abgemildert als billigem Ermessen entsprechend erscheint, sondern dazu, dass sie zurzeit unnötig und damit unverhältnismäßig ist, gleichgültig, ob der betroffene Arbeitnehmer die Option der virtuellen Stationierung annimmt oder nicht und gleichgültig, ob ihm diese Option durch § 8 IA/SP überhaupt eingeräumt wird.

II. Auch soweit die Beklagte verurteilt wurde, dem Kläger weiter einen Parkplatz zur Verfügung zu stellen, ist die Berufung unbegründet.

Der Anspruch folgt, wie vom Arbeitsgericht zutreffend angenommen, aus einer Betriebsvereinbarung, nach Auffassung der Kammer allerdings nicht aus der vom 1. April 1996, sondern aus der diese ablösenden BV Parkplatzordnung vom 1. Februar 2012. Da der Kläger infolge Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 nach wie vor in Düsseldorf stationiert ist, unterliegt er dem Geltungsbereich des § 1 Abs. 1 BV Parkplatzordnung. Ob dieser nicht ohnehin auch “virtuell” in Düsseldorf stationiertes Personal erfasst, kann damit dahinstehen. Auf weitere gegen den geltend gemachten Anspruch sprechende Umstände beruft sich die Beklagte nicht. Solche sind auch nicht erkennbar. Insbesondere beschränkt sich die BV Parkplatzordnung nicht auf die Festlegung der Nutzungsbedingungen eines zur Verfügung gestellten Parkplatzes, sondern gewährt einen Anspruch auf Stellung eines solchen. Dies folgt aus § 1 Abs. 2 BV Parkplatzordnung, wonach die Beklagte den Mitarbeitern Parkplätze zur Verfügung stellt. Bestätigt wird dies durch § 6 Abs. 1 BV Parkplatzordnung, wonach (nur) auf einen Sonderparkplatz kein Anspruch besteht. Auf einen regulären Parkplatz besteht somit ein Anspruch.

III. Die Berufung ist begründet, soweit die angefochtene Entscheidung die Unwirksamkeit einer Versetzung vom 13. November 2012 sowie die Unwirksamkeit von Befristungen der Stationierung in Düsseldorf zum 31. Dezember 2012 und 30. September 2013 festgestellt hat. Denn die Feststellungsklage ist insoweit unzulässig. Es fehlt am besonderen Feststellungsinteresse. Dies wiederum beruht auf fehlendem Gegenwartsbezug.

1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch gerichtliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Das besondere Feststellungsinteresse des § 256 Abs. 1 ZPO als Zulässigkeitsvoraussetzung ist hierbei in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Die Feststellungsklage setzt somit Gegenwartsbezug voraus. Eine auf die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses gerichtete Klage ist daher nur dann zulässig, wenn sich aus dem vergangenen Rechtsverhältnis noch Rechtsfolgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BAG 15. Dezember 1999 – 5 AZR 457/98 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 59).

2. Soweit sich der Kläger mit seinem Feststellungsantrag punktuell gegen die Wirksamkeit einer Versetzung vom 13. November 2012 oder zweier wie auch immer zustande gekommener Befristungen welchen Inhalts auch immer wendet, können sich aus diesen Maßnahmen keine Folgen mehr für Gegenwart oder Zukunft ergeben. Insbesondere ist die Stationierung des Klägers in Düsseldorf nicht bereits aufgrund Fristablaufs einer “befristeten Stationierung” beendet oder aufgrund vorangegangener Versetzung, beispielsweise vom 13. November 2012.

a) Der Rechtscharakter einer befristeten Ausübung des Direktionsrechts kann in diesem Zusammenhang ebenso dahinstehen wie die Auseinandersetzung der Parteien ob ggf. eine Befristung der Stationierung vereinbart wurde, ob eine solche Vereinbarung wirksam war und welchen Rechtscharakter sie hatte. Ebenso kann dahinstehen, ob die Befristung den Charakter einer Mindestbefristung oder den einer Höchstbefristung oder einen Kombinationscharakter aufweisen sollte.

b) Voraussetzung wäre jedenfalls, dass sich die Beklagte auf eine entsprechende Änderung der Arbeitsbedingungen durch diese Maßnahme beruft. Das Gegenteil ist trotz ihrer teilweise abweichenden Argumentation im Rechtsstreit der Fall.

Befristete personelle Maßnahmen und damit befristete Versetzungen (vgl. hierzu LAG Hessen 3. Juli 2007 – 4 TaBV 204/06 – AuR 2008, 77, Volltext: juris) sind grundsätzlich möglich, und zwar grundsätzlich auch ohne Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers. Unabhängig von der Frage, ob – einvernehmlich oder nicht – eine “befristete” Stationierung in Düsseldorf, m.a.W. eine zeitlich begrenzte Weisung, vorlag, steht aber fest, dass die Beklagte hieran jedenfalls nicht festhält. Ebenso steht fest, dass sie nicht an einer Versetzung vom 13. November 2012 zum 30. September 2013 festhält

aa) Dies folgt zunächst aus dem Inhalt des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013. Hiernach (§ 4 Abs. 1 Satz 3) erfolgen die Umstationierungen durch Versetzung bzw. Änderungskündigung. Mit der Gesamtvertretung ist damit vereinbart, dass die Umstationierung aufgrund einer noch zu erfolgenden arbeitgeberseitigen Maßnahme durchzuführen ist. Vereinbart ist damit, dass die betroffenen Arbeitnehmer umzustationieren und nicht etwa bereits umstationiert sind. Damit ist gleichzeitig vereinbart, dass sich die Beklagte gegenüber diesem Personenkreis nicht darauf berufen kann, er sei bereits umstationiert.

bb) Dies folgt ferner aus dem Umstand, dass die Mitarbeiter erst zum 1. Januar 2014 nach Frankfurt am Main versetzt werden sollen (§ 4 Abs. 1 Satz 3 IA/SP) und die arbeitgeberseitige Maßnahme nicht vor dem 20. September 2013 erfolgt (§ 3 Abs. 2 Satz 2 IA/SP). Die mit der Gesamtvertretung getroffene Vereinbarung schließt einen vorherigen Stationierungsortswechsel aufgrund Befristung zum 30. September 2013 ebenso aus wie einen Stationierungsortswechsel aufgrund einer vor dem 20. September 2013 getroffenen arbeitgeberseitigen Maßnahme, beispielsweise einer Versetzungsanordnung vom 13. November 2012.

cc) Die Beklagte hat sich auch nicht nur gegenüber der Gesamtvertretung verpflichtet, sich nicht auf einen bereits eingetretenen Wechsel des Stationierungsorts infolge Befristung oder vorangegangener Versetzung zu berufen, sondern dies auch gegenüber dem Kläger erklärt. Dies folgt aus dem Versetzungsschreiben vom 20. September 2013. Hierbei handelt es sich entgegen der von der Beklagten auch vertretenen Auffassung auch nicht um eine vorsorgliche Versetzung für den Fall der Unwirksamkeit der vorausgegangenen Versetzungsanordnung oder “Befristung”. Das Gegenteil folgt daraus, dass die Beklagte es dem Kläger ausdrücklich freistellt, die Versetzung bereits zum 1. Oktober 2013 zu vollziehen und für diesen Fall um Mitteilung bittet. Spätestens hiermit gibt sie zu erkennen, dass etwa vorangegangene Versetzungen oder Befristungen für den Kläger unverbindlich sein sollen.

IV. Die Berufung ist auch begründet, soweit die Beklagte verurteilt wurde, den Kläger über den 27. Mai 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als verantwortlichen Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Düsseldorf zu beschäftigen.

1. Die Klage ist insoweit unzulässig, denn der Antrag ist nicht hinreichend bestimmt.

Zutreffend ist zwar, dass die Kammer grundsätzlich den entsprechenden Klageantrag als zulässig und hinreichend bestimmt ansieht. Dies ist darin begründet, dass mit der Formulierung, die Beschäftigung habe mit einem bestimmten Stationierungsort zu erfolgen, klargestellt ist, dass die Beschäftigung dergestalt vertragsgemäß zu erfolgen hat, dass an diesem Ort die Dienstzeit oder die Abfolge von Dienstzeiten beginnt und endet und der Arbeitgeber normalerweise nicht für die Unterbringung verantwortlich ist. Denn der Luftfahrtunternehmer hat für jedes Besatzungsmitglied die Heimatbasis anzugeben, Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschnitt Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (EU-OPS). Hierbei handelt es sich um den sog. Stationierungsort an dem eben die Dienstzeiten beginnen und enden und an dem der Unternehmer grundsätzlich nicht für die Unterbringung zu sorgen hat (EU-OPS 1.1095). Von daher ist der Antrag hinreichend bestimmt, wenn ein Kläger im Regelfall für sich in Anspruch nimmt, die tatsächliche Beschäftigung erfolge nicht vertragsgemäß. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass der Kläger infolge der gewählten Option einer “virtuellen Stationierung” exakt so geplant und eingesetzt wird, wie er auch im Fall einer “realen” Stationierung in Düsseldorf zu beschäftigen wäre. Von daher bestehen keine Unterschiede zwischen der zurzeit erfolgenden tatsächlichen Beschäftigung und einer vertragsgemäßen Beschäftigung. Dann ist aber nicht erkennbar und deshalb nicht hinreichend bestimmt, welchen vollstreckungsfähigen Inhalt eine Verurteilung zur Beschäftigung mit Stationierungsort Düsseldorf haben soll, wenn der Kläger zurzeit ohnehin mit (virtuellem) Stationierungsort Düsseldorf beschäftigt wird. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf Parkplatzstellung oder Requestmöglichkeiten abstellt, handelt es sich hierbei nicht um Beschäftigungsbedingungen, die zwangsläufig an einen bestimmten Stationierungsort gebunden sind.

2. Die Klage ist insoweit auch deshalb unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht vorliegen.

a) Bei einer Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung handelt es sich um eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO(BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 573/96 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51).

b) Die auf Vornahme einer künftigen Handlung gerichtete Klage ist nach § 259 ZPO zulässig, wenn der Anspruch bereits entstanden ist und den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen (BAG 22. Oktober 2014 – 5 AZR 731/12 – NZA 2015, 201). Dies ist nicht der Fall.

aa) Ob der Beschäftigungsanspruch für den Zeitpunkt nach Beendigung der virtuellen Stationierung bereits entstanden ist, kann offen bleiben. Ebenso offen bleiben kann, ob bei Beendigung der virtuellen Stationierung, die nach § 8 Abs. a) und b) IA/SP gerade Außerdienststellung der letzten B 737 oder Wechsel, Förderung oder Querschulung des Klägers voraussetzt, überhaupt noch ein Anspruch auf Beschäftigung als Kapitän auf dem Muster B 737 bestehen kann, gleichgültig mit welchem Stationierungsort.

bb) Die Besorgnis der Leistungsverweigerung zum Fälligkeitstermin lässt sich noch nicht allein daraus ableiten, dass die Beklagte mit vertretbarer Argumentation die Auffassung vertritt, der Stationierungsort des Klägers sei Frankfurt am Main (ähnlich BAG 22. Oktober 2014 – 5 AZR 731/12 – a.a.O.). Damit allein lässt sich die Besorgnis nicht begründen, die Beklagte werde trotz gerichtlicher Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 den Kläger ab einem noch in der Zukunft liegenden Zeitpunkt mit Stationierungsort Frankfurt am Main beschäftigen.

3. Selbst wenn man die Klage insoweit als zulässig ansehen wollte, wäre sie jedenfalls unbegründet.

Soweit der Kläger zurzeit Beschäftigung als Kapitän auf dem Muster B 737 mit Stationierungsort Düsseldorf begehrt, ist die Klage jedenfalls unbegründet, da der geltend gemachte Anspruch erfüllt wird, § 362 Abs. 1 BGB. Die Beklagte beschäftigt den Kläger zurzeit antragsgemäß.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das beiderseitige Obsiegen und Unterliegen, wobei die Kammer davon ausgeht, dass die durch die Berufung angefallenen Klageanträge mit jeweils einem Bruttomonatseinkommen zu bewerten sind.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist für die Beklagte die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Außerdem weicht die Entscheidung von der eines anderen Landesarbeitsgerichts ab, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG(LAG Hamburg 19. März 2015 – 7 Sa 79/14 – n.v.). Für den Kläger besteht kein Zulassungsgrund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG.

OLG Frankfurt am Main, 02.01.2013 – 19 U 50/12

OLG Frankfurt am Main, 02.01.2013 – 19 U 50/12
Leitsatz

Bei der Berechnung des Schadens, der durch die Zeichnung des VIP-2-Fonds entstanden ist, sind Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 10.02.2012 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.202,– EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2011 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von einer Nachhaftung auf den noch nicht erbrachten Teil der Kommanditeinlage in Höhe von 11.250,– EUR der gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,– EUR freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger gezeichneten Beteiligung an der … VIP Medienfonds 2 GmbH & Co. KG im Nennwert von 25.000,– EUR resultieren und die ohne Unterzeichnung dieses Fondsanteils nicht eingetreten wären.

4. Die Verurteilung gemäß den Anträgen 1. bis 3. erfolgt Zug-um-Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Übertragungsvereinbarung mit der VIP Medienfonds … GmbH vom 30.11.2010.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 985,08 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.09.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 68 % und die Beklagte 32 % zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil, soweit es aufrechterhalten wird, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Von der Darstellung eines Tatbestandes wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO).
2

II.

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet, soweit sie sich gegen die Annahme der Haftung dem Grunde nach richtet. Zu Recht hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen schuldhafter Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Beratung des Klägers hinsichtlich der Anlage durch Zeichnung der Beteiligung an dem Medienfonds VIP 2 bejaht.
3

Mit zutreffender Begründung, auf die der Senat Bezug nimmt, hat das Landgericht angenommen, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag zustande gekommen ist und die Beklagte schuldhaft ihre Pflicht zur Aufklärung über die ihr zukommende Rückvergütung verletzt hat.
4

Die Beklagte hat ihre sich aus dem Anlageberatungsvertrag ergebenen Pflichten ferner dadurch verletzt, dass der für sie handelnde Berater – der Zeuge A – bei dem Kläger die unzutreffende Vorstellung erweckt hat, die Beteiligung sei deshalb als eine sehr sichere Kapitalanlage anzusehen, weil ein Kapitalverlust von allenfalls 20 % eintreten könne. Der Kläger hat bei seiner Anhörung vor dem Senat nachvollziehbar angegeben, dass das Beratungsgespräch bei ihm eine solche Vorstellung begründet habe. Die Angaben des Klägers werden insoweit gestützt durch Ausführungen im Fondsprospekt, wonach die Fondsgesellschaft insgesamt Einnahmen im Rahmen einer Mindestgarantie in Höhe von 80 % des Anteils der Fondsgesellschaft an den budgetierten Produktionskosten erhalte; sie werden insbesondere aber auch durch die Aussage des Zeugen A gestützt, der sich zwar nicht an das konkrete Beratungsgespräch mit dem Kläger erinnern konnte, aber sich durchaus daran erinnerte, dass er das Produkt damals so eingeordnet habe, dass der Kunde damit kein Geld verlieren könne; das habe sich aus seinem Verständnis von der Konstruktion der Anlage ergeben; in diesem Sinne sei die Anlage auch bankintern den Beratern vorgestellt worden. Die unstreitig unzutreffenden Angaben über die Sicherheit der dem Kläger empfohlenen Anlage erfolgten jedenfalls fahrlässig.
5

Beide Aufklärungspflichtverletzungen waren kausal für den Erwerb der Fondsbeteiligung durch den Kläger. Die Beklagte, die die Beweislast für die Widerlegung der Vermutung des Ursachenzusammenhanges trägt (BGH, Urt. v. 08.05.2012 (XI ZR 262/10, Rn. 29 m.w.N., juris), hat nicht bewiesen, dass der Kläger die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung und die Risiken der Beteiligung erworben hätte. Hinsichtlich der Bedeutung der Rückvergütung für die Anlageentscheidung hat der vor dem Senat persönlich angehörte Kläger nachvollziehbar erklärt, dass er bei Aufklärung über die Rückvergütung von 8,25 % die Anlage deshalb nicht gezeichnet hätte, weil er die Provision für unangemessen hoch angesehen hätte und dass er wahrscheinlich die Steuern gezahlt und den Rest des Kapitals, der ihm dann zur Verfügung gestanden hätte, in einen Aktienfonds angelegt hätte. Obgleich der Kläger mit der Geldanlage seinerzeit auch das Ziel der Steuerersparnis verfolgte, ist diese Äußerung nicht unplausibel, zumal auch nach der Aussage des Zeugen A nicht festgestellt werden kann, dass dem Kläger bei der vorangegangenen Zeichnung des …fonds B der Fondsprospekt und demgemäß auch die Provision der Beklagten bekannt war, ohne dass sich daraus für ihn ein Grund ergeben hätte, von der Zeichnung abzusehen. Danach ist die Kausalitätsvermutung in Bezug auf die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütung nicht widerlegt. Nichts anderes ergibt sich hinsichtlich der Kausalitätsvermutung in Bezug auf die unzutreffende Darstellung der Sicherheit der Beteiligung, die nach der Äußerung des Klägers in der mündlichen Verhandlung neben dem Ziel der Steuerersparnis maßgeblich für seine Anlageentscheidung war.
6

Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt. Zu Recht ist das Landgericht von einer Verjährungsfrist von drei Jahren ab Kenntnis von den Pflichtverletzungen der Beklagten ausgegangen (§§ 195, 199 BGB).
7

Die gesetzliche Verjährungsfrist ist durch die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Fondsgesellschaft in der Beitrittserklärung, wonach eventuelle Ansprüche auch gegenüber Beratern innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis des Anspruchsgrundes, spätestens jedoch innerhalb von drei Jahren ab Wirksamkeit des Beitritts verjähren, nicht verkürzt worden. Diese Verjährungsbestimmung im Zeichnungsschein ist schon deshalb unwirksam, weil sie gegen § 309 Nr. 7b BGB verstößt, da die Verkürzung der Verjährungsfrist auch die Haftung für solche Schäden einschließt, die auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht. Insofern enthält die undifferenzierte Abkürzung der Verjährungsfristen eine unzulässige Haftungserleichterung in zeitlicher Hinsicht nach § 309 Nr. 7b BGB (BGH NJW 2009, 1486 [BGH 26.02.2009 – Xa ZR 141/07]). Ausgehend von einer Verjährungsfrist von drei Jahren hat die Beklagte nicht dargelegt, dass der Kläger länger als drei Jahre vor Klageerhebung Kenntnis von den hier in Rede stehenden Beratungsfehlern hatte.
8

Aufgrund der danach zu Recht vom Landgericht bejahten Haftung der Beklagten wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten aus dem Beratungsvertrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann der Kläger beanspruchen so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte.
9

Danach kann der Kläger Rückzahlung der von ihm geleisteten Einlage nebst Agio, insgesamt 14.500,– EUR beanspruchen, jedoch vermindert um die im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnenden Steuervorteile, die den Schaden auf 2.202,– EUR reduzieren.
10

Zu Recht und mit Erfolg rügt die Berufung der Beklagten, dass hier die erlangten Steuervorteile schadensmindernd anzurechnen sind.
11

Zwar kommt einer Anrechnung von Steuervorteilen grundsätzlich nicht in Betracht, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die dem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (BGH, Urt. v. 01.03.2011, XI ZR 96/09, Rn. 8 m.w.N., juris). Ein solcher Fall ist hier zwar gegeben.
12

Für einen Kommanditisten wie den Kläger, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, sind alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG. Steht auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, muss sie dem gewerblichen Betrieb zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (BGH, Teilurteil v. 15.07.2010, III ZR 336/08, Rn. 36 m.w.N., juris). Ausnahmsweise sind Steuervorteile aber dann anzurechnen, wenn der Schädiger Umstände darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben oder er gar Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinaus gehen (BGH, a.a.O., Rn. 9 m.w.N.).
13

Die zuletzt genannte Fallgestaltung ist hier gegeben. Der Kläger hat Verlustzuweisungen erhalten, die über seine Einlageleistung hinausgehen. Er hat lediglich 55 % des Zeichnungsbetrages sowie 3 % Agio als Einlage gezahlt und eine Verlustzuweisung von zunächst über 100 %, die dann auf rund 92 % reduziert wurde, erlangt.
14

Die Auffassung des Klägers, dass für die Bestimmung der Einlageleistung auf die Zeichnungssumme abzustellen sei, geht fehl. Die von ihm vorgebrachte Vermutung, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15.07.2010 – III ZR 336/08 – die Begriffe Einlageleistung und Zeichnungssumme verwechselt habe (was dann auch für die Wiederholung dieser Formulierung in der Entscheidung des BGH vom 01.03.2011, XI ZR 96/09, Rn. 9, juris, gelten müsste), liegt fern.
15

Der Kläger hat eine über seine Einlageleistung von 55 % der Zeichnungssumme hinausgehende Verlustzuweisung erlangt. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass die Fondsgesellschaft in den Folgejahren auch Gewinne erwirtschaftete, die zu Gewinnzuweisungen gegenüber den Anlegern führten. Denn die ursprüngliche Verlustzuweisung ist nicht mit Gewinnzuweisungen in den folgenden Jahren zu saldieren.
16

Übersteigt die zunächst erlangte Verlustzuweisung die Einlageleistung des Anlegers, ist die Grundannahme, dass sich die Steuervorteile aus den zunächst erlangten Verlustzuweisungen einerseits und Steuernachteilen aus der Versteuerung der Schadensersatzleistung andererseits sich in etwa die Waage halten, erschüttert; damit entfällt die Rechtfertigung dafür, von einer konkreten Berechnung der mit der Anlage und ihrer Rückgewähr verbundenen steuerlichen Vor- und Nachteile abzusehen. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn – wie hier – infolge von Gewinnzuweisungen in späteren Jahren der aus der anfänglichen Verlustzuweisung resultierende Vorteil vermindert worden ist (OLG Frankfurt, Urt. v. 23.01.2012, 23 U 114/10, Rn. 38, juris). Vielmehr sind nachträgliche steuerliche Belastungen insbesondere durch Gewinnzuweisungen lediglich bei der konkreten Berechnung der aus der Anlage erzielten steuerlichen Vorteile unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Versteuerung der Ersatzleistung zu berücksichtigen.
17

Der Einwand des Klägers, es könne nicht festgestellt werden, dass ihm die bisher zuerkannten Steuervorteile auch dauerhaft verblieben, greift nicht durch. Insbesondere kann es nicht als wahrscheinlich angesehen werden, dass mit Rücksicht auf die von der Beklagten geleistete Garantiezahlung die bisher vom Finanzamt akzeptierten Verluste um 64 % aberkannt werden. Denn nach Ermittlungen der Steuerfahndung und darauf fußenden Änderungen der Feststellungsbescheide auf Fondsebene kam es zwischen dem Fonds und dem Finanzamt Stadt1 zu dem im Bericht des Fonds vom 20.10.2011 näher beschriebenen Kompromiss; danach bleibt es bei der für 2002 vorgenommenen Verlustkürzung auf ca. 92 %, außerdem wird für 2003 ein Verlust von 1,2 % anerkannt; darüber hinaus werden auch die in den Folgejahren zu versteuernden Gewinne der Fondsgesellschaft festgestellt. Danach liegt die Annahme fern, dass dem Kläger die Vorteile aus der (bereits reduzierten) Verlustzuweisung nicht verbleiben.
18

Der Berücksichtigung erlangter Steuervorteile steht ferner nicht entgegen, dass die bisher vom Kläger nicht gezahlte Einlage von 45 % steuerlich in Rechnung gestellt werden könnte. Dieser Einwand greift schon deshalb nicht durch, weil der Kläger diesen Gesichtspunkt zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrages gemacht hat (BGH, Urt. v. 15.07.2010, III ZR 336/08, Rn. 43, juris). Wie die Klageanträge zeigen, hat der Kläger sich entschieden, den entstandenen und noch entstehenden Schaden in der Weise geltend zu machen, dass er neben der Zahlung eines Kapitalbetrages auch die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von (zukünftigen) steuerlichen Nachteilen freizustellen. Die nur möglicherweise eintretenden steuerlichen Nachteile würden neben dem sich nach dem Feststellungsurteil bestehenden entsprechenden Zahlungsanspruch des Klägers erneut und damit doppelt Berücksichtigung finden, wenn sie zur Begründung dafür herangezogen würden, dass die anzurechnenden Steuervorteile entsprechend niedriger sind. Das kann der Kläger nicht beanspruchen.
19

Die danach wegen der steuerlichen Vorteile vorzunehmende Vorteilsausgleichung ergibt einen von der Beklagten zu zahlenden Schadensbetrag von 2.202,– EUR (§ 287 ZPO). Von dem dem Kläger durch Zahlung der Bareinlage und des Agio in Höhe von insgesamt 14.500,– EUR entstandenen Schaden sind für das Jahr 2002 Steuervorteile von 12.774,76 EUR abzusetzen. Unstreitig hatte der Kläger im Jahr 2002 wegen der Verlustzuweisung von (noch) ca. 92 % der Zeichnungssumme ein zu versteuerndes Einkommen von 64.500,– EUR anstelle von 87.506,– EUR. Der sich aus der Anwendung der Einkommenssteuer-Grundtabelle ergebende Steuervorteil beläuft sich auf 11.157,– EUR, so dass sich zuzüglich des Solidaritätsbeitrages von 5,5 % und der Kirchensteuer von 9 % ein Steuervorteil von insgesamt 12.774,76 EUR ergibt. Der Umstand, dass der Kläger wegen seiner Eheschließung im Jahre 2002 auch eine gemeinsame Veranlagung mit seiner Ehefrau hätte beanspruchen können, der die Einkommenssteuersplittingtabelle zugrunde zu legen gewesen wäre, führt nicht dazu, dass die erlangten Steuervorteile nur in Höhe der geringeren Differenz nach der Einkommenssteuersplittingtabelle anzusetzen wären. Denn für die hier vorzunehmende konkrete Schadensberechnung kommt es nicht darauf an, dass der Kläger für das Jahr 2002 eine Besteuerung nach der Splittingtabelle hätte wählen können.
20

Für das Jahr 2003 hat der Kläger unstreitig einen steuerlichen Vorteil von 140,– EUR verlangt.
21

Für die Folgejahre macht die Beklagte weitere Verlustzuweisungen zu Gunsten des Klägers nicht geltend. Aus Gewinnzuweisungen ist der Kläger bisher steuerlich nicht belastet worden. Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, dass das zuständige Finanzamt die Gewinnzuweisungen auf der Fondsebene zukünftig noch zum Nachteil des Klägers umsetzt. Dieser Umstand führt aber nicht zur Reduzierung der für die Forderung zu Nr. 1. der Klage maßgeblichen Steuervorteile. Etwa in Zukunft noch eintretende steuerliche Nachteile sind von dem Feststellungsausspruch erfasst. Auf die Gründe zur Nichtberücksichtigung der möglichen steuerlichen Belastung wegen des noch nicht eingezahlten Teiles der Kommanditeinlage von 45 % der Zeichnungssumme wird Bezug genommen. Sie gilt auch hier.
22

Danach hat der Kläger aus der Beteiligung steuerliche Vorteile von insgesamt 12.914,76 EUR erlangt. Der ihm verbleibende Restschaden beläuft sich somit auf rechnerisch 1.585,24 EUR. Da der Kläger die Schadensersatzleistung zu versteuern hat, ist der sich insoweit ergebende Nachteil dadurch auszugleichen, dass der Schaden rechnerisch auf den Betrag erhöht wird, der nach seiner Versteuerung zu einem dem Kläger verbleibenden Betrag von 1.585,24 EUR führt. Das ist bei einem Schadensbetrag von 2.202,– EUR der Fall.
23

Für die nach § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung des Schadens geht der Senat davon aus, dass der Kläger im Jahr 2013, wenn die Schadensersatzzahlung voraussichtlich zu versteuern ist, das gleiche zu versteuernde Einkommen erzielt wie im Jahre 2012. Durch Berechnung seines Steuerberaters hat der Kläger dargelegt, dass er für das Jahr 2012 ein zu versteuerndes Einkommen von 88.616,– EUR erzielen wird. Zuzüglich der Zahlung des Schadensbetrages von 1.585,24 EUR ergibt sich ein zu versteuerndes Einkommen von 90.201,24 EUR. Von diesem Betrag hat er nach der Splittingtabelle für Einkommenssteuer, Solidaritätsbeitrag und Kirchensteuer annähernd 28 % abzuführen. Vermindert man den Betrag von 2.202,– EUR um 28 %, das sind 616,56 EUR, ergibt sich der mit der Schadenshöhe nahezu identische Betrag von 1.585,44 EUR. Im Ergebnis führt also die Erhöhung des Schadensbetrages um 616,56 EUR auf 2.202,– EUR dazu, dass dem Kläger nach der Versteuerung der Betrag von 1.585,24 EUR verbleibt.
24

Die Zinsforderung ergibt sich gemäß §§ 286, 288 BGB aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, da die Beklagte aufgrund des vorgerichtlichen Schreibens des Klägers vom 31.05.2011 mit Fristsetzung zum 24.06.2011 seit dem 25.06.2011 in Verzug ist.
25

Da der Kläger aufgrund seiner Beteiligung an der Fondsgesellschaft möglicherweise die bereits angesprochenen Nachteile noch erleidet, sind auch die Feststellungsanträge Nr. 2 und Nr. 3 begründet. Der Klageantrag Nr. 2 auf Freistellung von der möglichen Nachhaftung des Klägers auf den noch nicht erbrachten Teil der Kommanditeinlage ist der Sache nach ein Feststellungsantrag, da derzeit offen ist, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Voraussetzungen der Nachhaftung eintreten, der Antrag auf Freistellung demgemäß mangels Bestimmtheit unzulässig wäre, wenn er als Anspruch auf Zahlung zu verstehen wäre.
26

Entsprechend dem Antrag des Klägers ist die Verurteilung nach den Anträgen 1 bis 3 einzuschränken Zug-um-Zug gegen Übertragung der dem Kläger aus der Beteiligung noch verbliebenen Vorteile. Da dem Kläger nicht mehr zugesprochen werden darf als beantragt (§ 308 ZPO), muss sich die Zug-um-Zug-Einschränkung auch auf die Feststellungsanträge Nr. 2 und Nr. 3 beziehen, obgleich der Antrag auf Zahlung Zug-um-Zug gegen die beantragten Feststellungen weder geboten noch sinnvoll ist.
27

Schließlich kann der Kläger auch Ersatz der vorgerichtlich entstandenen Kosten beanspruchen, die sich aber – ausgehend von einem Streitwert von insgesamt 17.951,– EUR – lediglich auf 985,– EUR belaufen. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten sind Teil des dem Kläger aus der Beteiligung entstandenen Schadens. Wegen der Pflichtverletzungen der Beklagten durfte der Kläger die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts als erforderlich und zweckmäßig ansehen. Gegenüber dem Schaden aus der vorgerichtlichen Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe kann die Beklagte nicht einwenden, dass den Prozessbevollmächtigten des Klägers aus anderen Verfahren bekannt gewesen sei, dass eine außergerichtliche Regulierung keine Aussicht auf Erfolg haben könne. Das Antwortschreiben der Beklagten vom 21.09.2011, mit welchem die Zahlungsaufforderung des Klägers zurückgewiesen wird, zeigt, dass die Beklagte in eine Einzelfallprüfung eingetreten war, der Versuch einer außergerichtlichen Schadensregulierung somit nicht aussichtslos war. Auch insoweit folgt die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Verzuges seit der durch Aktenkontoausdruck nachgewiesenen Zahlung der Anwaltskosten durch den Kläger.
28

Ausgehend von einem Streitwert für beide Rechtszüge von insgesamt 17.951,– EUR und unter Berücksichtigung des Obsiegens und Unterliegens der Parteien haben der Kläger 68 % und die Beklagte 32 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert von 17.951,– EUR ergibt sich aus 14.500,– EUR für Klageantrag 1, 876,– EUR für den Feststellungsantrag Nr. 2 (das sind 80 % aus 1.095,– EUR, die sich daraus ergeben, dass sich das Risiko der Nachhaftung nach Angaben des Klägers wegen der von der Fondsgesellschaft erwirtschafteten Gewinne nur noch auf 4,38 % beläuft, und 2.575,– EUR für den Feststellungsantrag Nr. 3, das sind 10 % aus 25.750,– EUR.
29

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht die Zulassung der Revision. Denn die Grundsätze für die Berücksichtigung steuerlicher Vorteile bei der Schadensberechnung sind höchstrichterlich hinreichend geklärt. Ein weiterer Klärungsbedarf für die hier in Rede stehenden Rechtsfragen ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kläger Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte vorlegt, die eine Vorteilsausgleichung bei der Schadensberechnung in Fällen einer Beteiligung am VIP 2-Fonds verneinen. Das vom Kläger vorgelegte Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz – 3 U 236/11 – vom 08.06.2012 verneint die Anrechnung von Steuervorteilen aus tatsächlichen Gründen, weil der Senat bei der seinerzeitigen Sachlage jedenfalls keine ausreichende Anhaltspunkte sah, dass die vorläufigen Steuervorteile die späteren Steuernachteile in einem solchen Maße übersteigen werden, dass sie dem Kläger abweichend vom Regelfall billigerweise auf die Entschädigungsleistung angerechnet werden müssten. Auch der Hinweisbeschluss des 8. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 19.04.2012 – 8 U 148/11 – begründet die Verneinung einer Vorteilsausgleichung durch Anrechnung von Steuervorteilen damit, dass außergewöhnliche Steuervorteile nicht vorgetragen worden seien. Der Hinweisbeschluss des 4. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 16.12.2011 – 4 U 100/11 – verneint die Anrechnung von Steuervorteilen mit der Begründung, dass deren Berechnung erst nach der Schadensersatzleistung erfolgen könne. Somit beruhen diese Abweichungen auf einer anderen Beurteilung tatsächlicher Umstände, nicht aber auf einer rechtlichen Divergenz. Nichts anderes gilt für die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 03.12.2012 (31 U 66/12). Der Senat geht bei der Beurteilung der Frage nach der Anrechnung steuerlicher Vorteile im Wege des Vorteilsausgleichs von keinen anderen Rechtssätzen als das Oberlandesgericht Hamm aus. Das Oberlandesgericht Hamm verneint die Anrechnung von Steuervorteilen mit der Begründung, dass dem Senat hinreichende Anhaltspunkte fehlten, um die dem Kläger verbleibenden Steuervorteile annähernd zu schätzen. Dem liegt lediglich eine abweichende Würdigung tatsächlichen Vorbringens der Parteien zugrunde. Schließlich ergeben sich die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision auch nicht daraus, dass der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in einem Parallelverfahren darauf hingewiesen hat, dass er dazu neige, Steuervorteile nicht auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen.
30

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
31

OLG Frankfurt am Main, 09.01.2013 – 16 U 18/12 Verstößt eine Regelung über die Folgen der Ausübung des Kündigungsrechts eines BGB-Gesellschafters nicht gegen § 723 Abs. 3 BGB, kann geboten sein, im Wege ergänzender Vertragsauslegung der späteren Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse Rechnung zu tragen

OLG Frankfurt am Main, 09.01.2013 – 16 U 18/12
Verstößt eine Regelung über die Folgen der Ausübung des Kündigungsrechts eines BGB-Gesellschafters nicht gegen § 723 Abs. 3 BGB, kann geboten sein, im Wege ergänzender Vertragsauslegung der späteren Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse Rechnung zu tragen
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 14. Dezember 2011 verkündete Urteil des Landgerichts Gießen – 2 O 207/11 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, die Hälfte des Differenzbetrages zwischen dem sich aus § 14 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages per 31.12.2011 ergebenden Abfindungsguthaben und dem Kaufpreis gemäß Kaufvertrag vom 28.3.2011/6.5.2011 an den Kläger zu zahlen.

Ferner wird die Beklagte zu 1) verurteilt, dem Kläger Einsicht in ihre Geschäftsbücher und –papiere betreffend den Zeitraum 1.1.2010 bis 31.12.2011 zu geben.

Weiterhin wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, die Hälfte des Differenzbetrages zwischen dem sich aus § 14 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages per 31.12.2011 ergebenden Abfindungsguthaben und dem Kaufpreis gemäß Kaufvertrag vom 28.3.3011/6.5.2011 an den Kläger zu zahlen.

Ferner wir die Beklagte zu 2) verurteilt, dem Kläger Einsicht in ihre Geschäftsbücher und –papiere betreffend den Zeitraum 1.1.2010 bis 31.12.2011 zu geben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten 1. Instanz hat der Kläger zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagte zu 1) 16 % und die Beklagte zu 2) 18 %; im Übrigen hat sie der Kläger zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt der Kläger zu 63 %, die der Beklagten zu 2) zu 69 %; im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung jeweils durch Zahlung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Zahlung von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe
1

I

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche nach Kündigung seiner Beteiligungen an zwei geschlossenen Immobilienfonds geltend.
2

Hinsichtlich näherer Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 102 – 104 d.A.) Bezug genommen.
3

Vor dem Landgericht hat der Kläger die Feststellung beantragt, dass die Veräußerungen seiner Beteiligungen an den Beklagten gemäß Kaufverträgen vom 28.03.2011/06.05.2011 an Herrn A rechtsunwirksam seien; ferner hat er die Zahlung vorprozessualer Anwaltskosten verlangt.
4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Regelung in § 14 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages nicht gemäß § 723 Abs. 3 BGB unwirksam sei, so dass die Veräußerung der Fondsbeteiligungen des Klägers an Herrn A nicht zu beanstanden seien. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 104 – 106 d.A.) verwiesen.
5

Gegen das ihm am 22. Dezember 2011 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einer am 23. Januar 2012 (Montag) bei Gericht eingegangenen Schrift Berufung eingelegt, die nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsschrift mit einer am 21. März bei Gericht eingegangenen Schrift begründet worden ist.
6

Der Kläger rügt Rechtsfehler und ist der Ansicht, dass die Kaufverträge über seine Beteiligungen mit einem Nominalbetrag von 400.000,– DM sowie 500.000,– DM zu einem Kaufpreis von 30.000,– € bzw. 45.000,– € sehr wohl unwirksam seien, da sie auf der gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoßenden Regelung des § 14 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages beruhten.
7

Der Kläger meint, dass sein Recht, einen Käufer zu finden, wertlos gewesen sei, da die Anlage in Form der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds nicht wirklich fungibel sei. Deshalb müsse er, worauf er die Anträge aus der Klageerweiterung stützt, den Differenzbetrag zwischen dem noch zu ermittelnden Abfindungsguthaben gemäß § 14 Ziffer 3 der Gesellschaftsverträge und dem Kaufpreis beanspruchen und Einsicht in die Geschäftsbücher nehmen dürfen, zumal der Kaufpreis sittenwidrig niedrig sei.
8

Der Kläger beantragt,
9

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Gießen v. 14. Dezember 2011
10

I.

1) a) Gegenüber der Beklagten zu 1) festzustellen, dass die Veräußerung der Beteiligung des Klägers an der Beklagten zu 1) gemäß Kaufvertrag v. 28.03.2011/06.05.2011 an Herrn A unwirksam ist;
11

b) Hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den Differenzbetrag zwischen dem sich aus § 14 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages per 31.12.2011 ergebenden Abfindungsguthaben und dem Kaufpreis gemäß Kaufvertrag v. 28.3.2011/06.05.2011 an den Kläger zu zahlen;
12

2) Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dem Kläger Einsicht in ihre Geschäftsbücher und Papiere betreffend den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2011 zu geben;
13

II.

1) a) Gegenüber der Beklagten zu 2) festzustellen, dass die Veräußerung der Beteiligungen des Klägers an der Beklagten zu 2) gemäß Kaufvertrag v. 28.03.2011/06.05.2011 an Herrn A rechtsunwirksam ist;
14

b) Hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, den Differenzbetrag zwischen dem sich aus § 14 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages per 31.12.2011 ergebenden Abfindungsguthaben und dem Kaufpreis gemäß Kaufvertrag vom 28.03.2011/06.05.2011 an den Kläger zu zahlen;
15

2) Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, dem Kläger Einsicht in ihre Geschäftsbücher und –Papiere betreffend den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2011 zu geben;
16

III.

1) Die Beklagte zu 1) zu verpflichten, an den Kläger vorprozessual in Rechnung gestellte Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.196,34 € zu zahlen;
17

2) Die Beklagte zu 2) zu verpflichten, an den Kläger vorprozessual in Rechnung gestellte Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.520,58 € zu zahlen.
18

Die Beklagten beantragen,
19

die Berufung zurückzuweisen und die Klage auch im Hinblick auf die Klageerweiterung abzuweisen.
20

Die Beklagten bestreiten die Sachdienlichkeit der eine Klageänderung darstellenden Klageerweiterungen sowie das Feststellungsinteresse für alle geltend gemachten Feststellungsanträge. Außerdem sind sie der Auffassung, dass weder die Regelung des § 14 Ziffer 2 der Gesellschaftsverträge gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoße noch die beim Weiterverkauf der Beteiligungen erzielten Kaufpreise als sittenwidrig einzustufen seien. Deshalb verteidigen sie auch das angefochtene Urteil.
21

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
22

II

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg.
23

Teilweise war den mit der Klageerweiterung verfolgten Anträgen zu entsprechen.
24

1: Zutreffend hat das Landgericht indes hinsichtlich der Feststellungsanträge zu I 1) a) und II 1) a) die Klage abgewiesen.
25

Zwar ist das Feststellungsinteresse des Klägers zu bejahen, weil er nach der beantragten Feststellung der Nichtigkeit der Kaufverträge über seine Beteiligung einen vom Kaufpreis unabhängigen Abfindungsanspruch geltend machen möchte, einen solchen aber ohne Einblick in die Geschäftsbücher noch nicht beziffern kann.
26

Die erfolgten Verkäufe der Beteiligungen des Klägers an den beiden Beklagten beruhen auf § 14 Ziffer 2 der Gesellschaftsverträge.
27

Nach § 14 Ziffer 2 Sätze 2 – 5 dieser Verträge hat der Geschäftsführer der Gesellschaften das Recht, den Gesellschaftsanteil des ausscheidenden Gesellschafters auf dessen Kosten durch freihändigen Verkauf an einen Gesellschafter oder an einen Dritten, der auf diese Weise Mitgesellschafter wird, zu veräußern. Macht der Geschäftsführer vom Veräußerungsrecht Gebrauch, ist der ausscheidende Gesellschafter vorher schriftlich über den vorgesehenen Kaufpreis zu unterrichten. Er hat innerhalb von 6 Wochen nach Zugang der Unterrichtung das Recht, seinen Anteil anderweitig zu veräußern. Wird innerhalb dieser Frist dem Geschäftsführer ein unbedingt abgeschlossener Kaufvertrag vorgelegt, erlischt das Recht des Geschäftsführers zur Veräußerung. Schließlich heißt es in Satz 6 dieser Regelung, dass, sofern ein Gesellschafter durch eigene Kündigung aus der Gesellschaft ausscheidet, er innerhalb von 6 Wochen das Recht hat, seine Kündigung als von Anfang an nicht ausgesprochen zu erklären; in diesem Fall bleibt er ohne Unterbrechung Gesellschafter.
28

Entgegen der Auffassung des Klägers ist diese Regelung nicht nichtig gemäß § 723 Abs. 3 BGB. Eine Vereinbarung ist nichtig, wenn sie das Kündigungsrecht des einzelnen Gesellschafters ausschließt oder unangemessen beschränkt. Das kann zwar der Fall sein, wenn der Gesellschafter aus finanziellen Erwägungen durch Einschränkung seines Abfindungsanspruchs vor einer Entscheidung zur Ausübung seines Kündigungsrechts zurückschrecken würde.
29

Abzustellen ist indes auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages (vgl. BGHZ 123, 281 ff, 284). Der erfolgte in den 1990er Jahren. Zu dieser Zeit war es für einen kündigenden Gesellschafter kein Problem, nach einer Kündigung des Gesellschaftsvertrages einen Kaufpreis im Wege eines freihändigen Verkaufs zu erzielen, der nicht nur einem Bruchteil seiner Anlage entsprach. Im Jahre 2011 war das offensichtlich anders. Der Geschäftsführer der Beklagten hat die Beteiligung des Klägers zu ca. 1/5 des Nominalwertes veräußert. Dem Kläger ist es auch nicht gelungen, einen höheren Kaufpreis zu erzielen. Eine Kompensationsmöglichkeit liegt auch nicht in der durch Nachtrag zu den Kaufverträgen eingeräumte Möglichkeit, seine Kündigung bis zum 31.12.2011 zurückzuziehen bzw. seine Beteiligungen anderweitig zu verkaufen (Bl. 30 d.A.), da die Anlageform des geschlossenen Immobilienfonds zu dieser Zeit nicht fungibel war.
30

Da aber auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages abzustellen ist, ist die Regelung in § 14 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages nicht als nichtig anzusehen, da sie beim Abschluss nicht gegen § 723 Abs. 3 BGB verstieß. Der Kläger kann auch nicht einwenden, dass die Kaufverträge wegen des geringen Kaufpreises sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB seien, weil er nicht Vertragspartner der Kaufverträge ist. Infolgedessen sind die Kaufverträge über die Beteiligungen des Klägers wirksam, so dass die Feststellungsanträge des Klägers zu I 1) a) und II 1) a) unbegründet sind.
31

2. Wegen Sachdienlichkeit zur Vermeidung eines Folgeprozesses zulässig und teilweise begründet sind indes die mit der Klageerweiterung verfolgten Hilfsanträge des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Differenzbetrag zwischen dem sich aus § 14 Ziffer 3 des Gesellschaftsvertrages per 31.12.2011 ergebenden Abfindungsguthaben und dem Kaufpreis gemäß Kaufverträgen vom 28.03.2011/06.05.2011 an den Kläger zu zahlen.
32

Hierbei ist – mit dem Bundesgerichtshof (a.a.O.) – dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Verhältnisse seit Abschluss der Gesellschaftsverträge geändert haben, so dass die Regelung in § 14 Ziffer 2 der Gesellschaftsverträge zu einer unangemessenen Benachteiligung des durch seine Kündigung ausscheidenden Klägers geführt hat. Nach Auffassung des Senats ist es im vorliegenden Fall gerechtfertigt, den Inhalt von § 14 Ziffer 2 und 3 durch eine ergänzende Vertragsauslegung nach Treu und Glauben unter angemessener Abwägung der Interessen der Gesellschaft und des ausscheidenden Gesellschafters neu zu ermitteln. Dabei sind die Umstände des Einzelfalls zu bedenken (vgl. die Rechtsprechung zu § 738 BGB, BGH-NJW 1993, 2101 [BGH 24.05.1993 – II ZR 36/92]; BGHZ 123, 281).
33

Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt eine Regelungslücke voraus. Diese kann auch darin liegen, dass sich die bei Vertragsschluss bestehenden wirtschaftlichen Verhältnisse nachträglich geändert haben (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Aufl. § 157 Rdnr. 3).
34

Ein solcher Fall liegt hier vor. Das Veräußerungsrecht des Klägers lief aus wirtschaftlichen Gründen praktisch leer; demgegenüber konnte die Gesellschaft bei Veräußerung der Gesellschaftsanteile an Gesellschafter oder Dritte den Kaufpreis so niedrig halten, dass quasi eine Verschleuderung der Anteile möglich war. Hier ist eine Grenze zu ziehen, auf die sich beide Parteien bei Abwägung ihrer Interessen hätten einlassen müssen. Ein entsprechender hypothetischer Wille ist anzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Regelung in § 14 Ziffer 2 eine Risikoverteilung beinhaltet, die auch im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung aufrecht zu erhalten ist, nämlich die, dass bei einer Veräußerung des Anteils nach Kündigung ein Kaufpreis erzielt wird, der nicht an das Abfindungsgutachten heranreicht oder aber, der dieses übersteigt. Sonst hätte § 14 Ziffer 2 des Gesellschaftsvertrages keinen Sinn.
35

Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe von dieser Regelung nichts gewusst und sei immer von einem Anspruch auf ein Abfindungsguthaben ausgegangen. Er hat den Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, der diese Regelung beinhaltet. Sie hat ihn bei seinem Abschluss ja auch nicht rechtlos gestellt, sondern ihm seinerseits das Recht eingeräumt, sich um eine Veräußerung seines Anteils zu kümmern und einen höheren Kaufpreis zu erzielen. Heute würde er womöglich einen höheren Kaufpreis erzielen, weil eine Flucht in Immobilien zu verzeichnen ist. Diese Risikozuweisung zu Lasten des Klägers muss auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung berücksichtigt werden. Denn hätten die Parteien bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages daran gedacht, dass aus wirtschaftlichen Gründen eine Veräußerung des Gesellschaftsanteils des Klägers einmal nur zu Schleuderpreisen möglich sein würde, hätten sie als vernünftig denkende Vertragspartner einen Schwellenwert vereinbart, der eine Untergrenze im Interesse des Klägers vorsieht. Denn nur dann wäre das Kündigungsrecht des Gesellschafters nicht unangemessen eingeschränkt, andererseits nicht das Interesse der Gesellschaft am Fortbestand gefährdet.
36

Infolgedessen ist es nicht gerechtfertigt, wie der Kläger begehrt, festzustellen, dass ihm ein Anspruch auf das Abfindungsgutachten zusteht, auf das er sich nur den gezielten Kaufpreis anrechnen lassen muss. Vielmehr ist gerechtfertigt, die Differenz zwischen dem Kaufpreis und dem zu ermittelnden Abfindungsguthaben zu teilen und dem Kläger nur die Hälfte zuzusprechen. Würde sich also z.B. herausstellen, dass das Abfindungsguthaben bezüglich der Beteiligung an der Beklagten zu 1) zum 31.12.2011 bei 120.000,– € läge, so betrüge die Differenz zwischen diesem Betrag und dem Kaufpreis von 30.000,– € demnach 90.000,– €, so dass der Kläger dann die Hälfte, nämlich weitere 45.000,– € beanspruchen könnte.
37

3. Der Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher und –papiere betreffend den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2011 ist ebenfalls begründet. Hierfür fehlt nicht etwa das Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger muss nicht den Weg der Stufenklage bestreiten.
38

Dieser Anspruch folgt aus § 810 BGB und liegt im Interesse des Klägers begründet, die Höhe eines eventuellen Abfindungsguthabens zu errechnen, um seinen Anspruch auf Zahlung der Hälfte der Differenz zwischen diesem und dem erzielten Kaufpreis zu ermitteln.
39

4. Der Anspruch auf Zahlung der vorprozessual entstandenen Rechtsanwaltsgebühren ist nicht gemäß §§ 280, 286 BGB gerechtfertigt, weil das Anwaltsschreiben vom 11. April 2011 die Unterlassung der Verkaufsaktivitäten der Beklagten zum Gegenstand hat, die jedoch von der Beklagten aus den genannten Gründen nicht verlangt werden konnte.
40

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.
41

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Es geht um die rechtliche Bewertung einer gesellschaftsvertraglichen Regelung bei Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds, die das Kündigungsrecht und Abfindungsrecht eines Gesellschafters einschränkt.

OLG Frankfurt am Main, 09.01.2013 – 3 U 187/12

OLG Frankfurt am Main, 09.01.2013 – 3 U 187/12
Tenor:

In dem Rechtsstreit … wird darauf hingewiesen, dass beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten durch Beschluss nach § 522 II ZPO zurückzuweisen.

Nach Vornahme der gemäß § 522 I und II ZPO gebotenen Prüfungen ist der Senat einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil.
Gründe
1

I.

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes, des in erster Instanz als Zeuge vernommenen Z1, auf Schadenersatz wegen angeblich fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2

Im Dezember 2006 wandte sich der Kundenberater der Beklagten, der Zeuge Z2, telefonisch an den Zeugen Z1 und gab eine Empfehlung zum Erwerb von X – Zertifikaten ab. Er ließ dem Ehemann der Klägerin einen Produktflyer zukommen, wegen dessen Gestaltung auf Anlage K 2 (Bl. 18 f. d.A.) verwiesen wird. Sodann kam es zu einem zweiten Telefonat der Zeugen Z1 und Z2, dessen Inhalt und Verlauf zwischen den Parteien weitgehend umstritten ist. Im Anschluss an die telefonische Beratung erwarben die Eheleute Z1 für ihr gemeinschaftliches Wertpapierdepot im Wege des Kauf-Festpreisgeschäfts im Januar 2007 zunächst 540 Stück Y – Zertifikate zum Gesamtkaufpreis von 54.540,00 € (Wertpapierabrechnungen vom 24.01.2007, Bl. 13 + Bl. 14 d.A.). Im März 2007 beauftragten die Eheleuten Z1 den Zeugen Z2 mit dem Erwerb weiterer 300 Stück der vorgenannten Zertifikate, die zwischenzeitlich an der Börse gehandelt wurden; hierfür zahlten sie weitere 29.694,53 € einschließlich offen ausgewiesener Provisionen, Spesen und Transaktionsentgelt (Wertpapierabrechnungen vom 05.03.2007, Bl. 15 d.A., vom 13.03.2007, Bl. 16 d.A. und vom 21.03.2007, Bl. 17 d.A.). Von der Emittentin Y1 erhielt die Beklagte für die Anlagevermittlung eine Vergütung in Höhe von 4,13% aus dem Nennwert der Zertifikate.
3

Die Wertentwicklung der streitgegenständlichen Y– Zertifikate, die eine Laufzeit von 4 Jahren aufweisen, ist abhängig von der relativen Outperformance zweier Bezugsindizes, des Y2-Index im Verhältnis zum DAX Index.
4

Nachdem die Beklagte die Wertpapiere bei Laufzeitende (08.03.2011) zu einem Kurswert von 70,77 € pro Stück eingelöst und den Eheleuten Z1 einen Betrag von 59.446,80 € gutgebracht hatte, hat die Klägerin die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Erstattung des von ihr und ihrem Ehemann erlittenen Kapitalverlusts in Höhe von 24.787,73 € (84.234,53 € abzüglich 59.446,80 €) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten ab dem 15.09.2011, Erstattung entgangener Kapitalanlagezinsen in Höhe von 4 Prozent p.a. sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.955,88 € nebst Zinsen Anspruch genommen.
5

Die Klägerin hat sich auf eine fehlerhafte Beratung durch den vorbenannten Mitarbeiter der Beklagten berufen. Wegen der Einzelheiten ihres Vortrags hierzu wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.
6

Die Beklagte hat eingewendet, die Beratung des Zeugen Z1 durch ihren Mitarbeiter, den Zeugen Z2, sei anleger- und anlagegerecht gewesen. Darüber hinaus hat die Beklagte die Verjährungseinrede unter Bezugnahme auf § 37 a WpHG erhoben.
7

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme hinsichtlich der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Höhe von 24.787,73 € nebst geforderter Zinsen stattgegeben. Es hat die Beklagte des Weiteren zur Erstattung vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten in Höhe von 1.085,04 € nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen – hinsichtlich geltend gemachter entgangener Anlagezinsen – hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
8

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemannes ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag zu. Aufgrund der Angaben der Klägerseite in der vorgelegten schriftlichen Dokumentation der Kundenangaben in der Anlageberatung vom 30.10.2004 (Anlage B 4 im Anlagenband) und der sonstigen unstreitigen Umstände könne bereits nicht von einer anlegergerechten Beratung ausgegangen werden. Ausweislich des Dokumentationsbogens hätten die Eheleute Z1 keinerlei Erfahrungen mit Optionsscheinen und diesen gleichgestellten Indexzertifikaten gehabt. Auch hätten sich die empfohlenen Indexzertifikate nicht in den Anlagehorizont der Eheleute Z1 eingefügt, da in der Rubrik „Einstellung (Anlageziele)“ bei Optionsscheinen eine „Null“ verzeichnet sei. Zudem sei die Beratung des Zeugen Z2 nicht objektgerecht gewesen, weil der Zeuge Z2 bei dem mit dem Zeugen Z1 im Dezember 2006 geführten Telefongespräch lediglich den von der Beklagten erstellten Flyer (Bl. 18 f. d.A.) verwandt habe, der inhaltlich falsch und hinsichtlich wesentlicher Risiken lückenhaft sei und zudem nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststehe, dass der Zeuge Z2 die fehlerhaften Angaben des Flyers zur Funktionsweise des Zertifikats allesamt korrigiert und über alle nicht in dem Flyer enthaltenen wesentlichen Risiken der Anlage aufgeklärt habe. Der Flyer stelle die Abhängigkeit des Erfolges des Wertpapiers von der relativen Kursentwicklung des Y2-Index im Zeitverlauf im Verhältnis zu der des DAX völlig falsch dar. Darüber hinaus würden im Flyer allein mögliche positive Kursentwicklungen und Gewinnchancen heraus- und in den Vordergrund gestellt. Im Flyer fehlten Hinweise auf die bestehenden Produktrisiken, insbesondere darauf, dass die Anlage im Falle einer relativ schlechteren Entwicklung des X2 gegenüber dem DAX-Index an Substanzwert verliere und das Kapital nicht mehr in vollem Umfang zurückgezahlt werde. Der Flyer vermittele dem durchschnittlichen Adressaten den Eindruck, es sei ein Mindestzinssatz garantiert, insbesondere durch die Formulierungen auf Seite 1: „Mindest-Zielkupon 8%“, „Mit 8% geht´s erst richtig los“ und auf Seite 2: „8% + x“. Da kann der Dax fast machen, was er will: X“ sowie „Garantiert: Mindest-Kupon von 8% p.a. bei vorzeitiger Rückzahlung wenn der Y2-Index über dem Dax-Index liegt – selbst bei fallenden Aktienkursen“. Gleichzeitig werde darauf hingewiesen, dass die Bedingungen in der Vergangenheit zwischen 2000 und 2006 in 100% der Fälle eingetreten seien. Hierdurch entstehe insbesondere auch unter Berücksichtigung der weiteren Schlagworte wie „chancengleich, steuerfrei, einfach, überschaubar“ bei dem Leser der falschen Eindruck, dass es sich um eine sichere Anlageform handele. Aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte diesen Flyer als einziges Beratungsinstrument verwandt und ausgehändigt habe, den maßgeblichen Verkaufsprospekt oder wenigstens die „Maßgeblichen endgültigen Bedingungen“ von Y1 aber den Eheleuten Z1 weder gezeigt noch ausgehändigt habe, greife zu Lasten der Beklagten eine Beweislastumkehr ein mit der Folge, dass die Beklagte nachweisen müsse, die dargestellten Fehler des Flyers im Beratungsgespräch korrigiert zu haben und über die wesentlichen Risiken, die der Flyer nicht nenne, aufgeklärt zu haben. Den danach notwendigen Beweis habe die Beklagte nicht geführt. Sie sei jedenfalls den Beweis für ihre Behauptungen schuldig geblieben, dass der Zeuge Z2 den Zeugen Z1 über das allgemeine Emittentenrisiko und die Tatsache, dass Y1 den Y2-Index aktiv manage, aufgeklärt habe, wobei letzteres bereits von Beklagtenseite nicht (substantiiert) dargetan worden sei. Keiner der sich insoweit widersprechenden Zeugenaussagen vermöge das Gericht unter Glaubhaftigkeits- bzw. Glaubwürdigkeitsgesichtspunkten den Vorzug zu geben. Die Beklagte habe auch schuldhaft und zwar vorsätzlich gehandelt. Sie habe den ihr obliegenden Entlastungsbeweis für fehlendes Verschulden nicht geführt. Es sei jedenfalls von einem Organisationsverschulden der Beklagten deshalb auszugehen, weil sie ihren Mitarbeitern lediglich den völlig unzureichenden Flyer und eine – ebenfalls unzureichende – Bildschirmpräsentation (Anlage B 3 im Anlagenband) als Beratungsunterlagen zur Verfügung gestellt habe.
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Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagte rügt, schon der Ansatz des erstinstanzlichen Gerichts zur Beweislast, wonach die „non liquet – Situation“ zu ihren Lasten gehe, sei rechtsirrig. Bei dem Flyer handele es sich, für jeden Kunden erkennbar, um eine Werbebroschüre, die keineswegs den Kauf des Zertifikats vorsehe, sondern auf dem dort vorhandenen Rückantwortschein dazu auffordere, bei Interesse ein Beratungsgespräch zu vereinbaren. Mithin erhebe dieser Flyer keinesfalls den Anspruch, Grundlage für eine Anlageentscheidung zu sein. Ihm komme somit nicht die Bedeutung eines fehlerhaften Prospekts im Rechtssinne zu, so dass es ausschließlich auf den Inhalt des Beratungsgespräches ankomme. Für dessen behaupteten Inhalt trage die Klägerin die Beweislast. Insoweit verweist die Beklagte auf einen Senatshinweis vom 15.11.2011 in dem Verfahren 3 U 31/11, den sie auszugsweise auf Seite 3 ihrer Berufungsbegründungsschrift vom 19.09.2012 (Bl. 274 d.A.) zitiert, auf das Urteil des 11. Zivilsenats vom 19.07.2011 (XI ZR 367/09, Rn. 13, zit. nach juris), sowie schließlich auf von ihr auf S. 4 ihrer Berufungsbegründung zitierte Ausführungen des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in dem Verfahren mit dem Az. 19 U 168/11 (Bl. 275 d.A.). Soweit sich das Landgericht mit den Aussagen der Zeugen Z1 und Z2 befasst habe, seien seine Ausführungen in weiten Teilen rechtsfehlerhaft. Es habe verkannt, dass Index-Zertifikate nicht mit Optionsscheinen gleichzusetzen seien und es sich bei dem streitgegenständlichen Zertifikat um ein sog. Alpha-Zertifikat als Unterart eines Index-Zertifikates handele. Die fehlende Anlegergerechtigkeit einer Beratung könne nicht allein auf mangelnde Erfahrungen und Kenntnisse des Anlegers mit derartigen Zertifikaten abgeleitet werden. Vielmehr komme es allein darauf an, ob der Kunde über die Risiken eines solchen Zertifikats hinreichend aufgeklärt worden sei. Für die Beurteilung der geschuldeten objektgerechten Beratung habe das Landgericht zu Unrecht auf die Fehlerhaftigkeit und Vollständigkeit des Flyers abgestellt. Es komme aber ausschließlich auf den Inhalt des Beratungsgesprächs an, der sich aus den widerspruchsfreien und auch glaubhaften Bekundungen des Zeugen Z2 ergebe. Die gegenteiligen Angaben des Zeugen Z1 wiesen Widersprüche und Ungereimtheiten auf, die das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung fehlerhafterweise nicht berücksichtigt habe. Schon gar nicht könne den Ausführungen des Vordergerichts gefolgt werden, soweit es um die von dem Zeugen Z1 auf eigene Initiative getätigten Nachkäufe im März 2007 gegangen sei. Es erschließe sich nicht, wieso das Landgericht aus dem Umstand, dass die Eheleute Z1 die drei Nachkäufe von je 100 Stück der streitgegenständlichen Zertifikate zu einem niedrigeren Kurs als dem Einstandspreis getätigt hätten, nicht auf die Kenntnis vom Kapitalverlustrisiko geschlossen habe. Diese drei Nachkäufe beruhten zudem überhaupt nicht auf einer Anlageberatung der Beklagten, sondern auf eigenen Recherchen des Zeugen Z1 im Internet.
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Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil, soweit ihren Klageanträgen entsprochen worden ist, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
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II.

Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht antragsgemäß zur Schadensersatzleistung wegen Verletzung von Beratungspflichten verurteilt. Der Anspruch ist aus § 280 Abs. 1 BGB begründet. Dies hat das Landgericht nach Beweisaufnahme zum Inhalt der telefonisch geführten Beratungsgespräche ohne Rechtsfehler angenommen.
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Die Beklagte vermag zunächst nicht mit ihrem Berufungsangriff durchzudringen, der sich dagegen richtet, dass das Landgericht die Empfehlung der streitgegenständlichen Index-Zertifikate durch den Zeugen Z2 als Verstoß gegen die Pflicht zur anlegergerechten Beratung gewertet hat. Dabei kann offen bleiben, ob das Landgericht bei der Bestimmung des Anlageziels der Eheleute Z1 und ihrer Vorkenntnisse und Wertpapiererfahrungen die streitgegenständlichen Indexzertifikate – wie von Beklagtenseite angenommen – den „Optionsscheinen“ zuordnen wollte. Letzteres folgt jedenfalls nicht zwingend aus den auf Seiten 12/13 der Entscheidungsgründe enthaltenen Ausführungen, dass die Eheleute Z1 ausweislich des Dokumentationsbogens der Kundenangaben in der Anlageberatung (Anlage B 4 im Anlagenband) keinerlei Erfahrungen im Bereich der Optionsscheine, zu denen ausweislich der als Anlage B 5 zur Akte gereichten Rückseite der Dokumentation auch Indexzertifikate gehörten, gehabt hätten. Diese Ausführungen dienten nach ihrem Text- und Sinnzusammenhang vielmehr nur der Begründung, dass die unter Ziffer 1. „Anlageprofil“ zu den Positionen „Erfahrungen bzw. Kenntnisse“, „Einstellung“ und „Anlagehorizont“ im Dokumentationsbogen vom 30.10.2004 (Anlage B 4 im Anlagenband) für „Optionsscheine“ verzeichnete „Null“ auch für die streitgegenständlichen „Indexzertifikate“ Geltung zu beanspruchen habe, diese Zertifikate demnach außerhalb des Anlageziels der Eheleute Z1 gelegen hätten. So formuliert, wäre der Beurteilung des Landgerichts einschränkungslos beizupflichten. Denn Indexzertifikate und Optionsscheine gehören ausweislich der in Anlage B 5 zur Akte gereichten Rückseite des Dokumentationsbogens (Anlage B 4 im Anlagenband) derselben Wertpapiergruppe an. Vor diesem Hintergrund und zudem auch deshalb, weil die investierten Gelder ausweislich des auf Anlage B 5 formulierten handschriftlichen Hinweises des Zeugen Z2 vom 01.11.2004 der langfristigen Altersvorsorge dienen sollten, waren Indexzertifikate nicht von Anlagehorizont der Klägerin und ihres Ehemannes, des Zeugen Z1, umfasst.
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Der Einwand der Beklagten, aus Vorgesagtem folge, dass ein Kunde, der keine Erfahrungen und Kenntnisse mit Zertifikaten der hier streitgegenständlichen Art habe, niemals ein Wertpapier erwerben könnte, greift zu kurz, weil er eine mögliche konkludente Änderung der Anlagestrategie unberücksichtigt lässt.
14

Eine Anlageempfehlung muss, um anlegergerecht zu sein, unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (BGH, Urteil vom 25.11.1981, Iva ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096 [BGH 25.11.1981 – IVa ZR 286/80]; BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 17; ständ. Rechtsprechung). Sie hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff., zit. nach juris, Rn. 15; OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.07.2011, zit. nach juris, Rn. 18 m.w.Nw). Diese Grundsätze hat das Landgericht auf S. 12 der Entscheidungsgründe dargelegt und dann ohne Rechtsfehler aus den in Anlagen B 4 und B 5 vorgelegten schriftlichen Dokumentationsbögen, die der Zeuge Z2 für die Eheleute Z1 Ende 2004 erstellt bzw. ausgefüllt hat, abgeleitet, dass Indexzertifikate weder vom Informationsstand der Eheleute Z1 umfasst waren noch deren Anlageziel entsprachen.
15

Eine danach außerhalb des Anlageprofils liegende Anlageempfehlung muss, um den Anforderungen an eine geschuldete Kapitalanlageberatung gerecht zu werden, vom Kunden durch konkludente Änderung seiner Anlagestrategie gebilligt werden. Dies kann, insoweit ist der Beklagten beizupflichten, dadurch geschehen, dass der Kunde ein empfohlenes Wertpapier in Kenntnis seiner Risikostruktur erwirbt. Dafür, dass diese Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, trägt aber nicht der Anleger, sondern die beratende Bank, die bei ihrer Anlageempfehlung vom Risikoprofil des Kunden abgewichen ist, die Darlegungs- und auch die Beweislast. Den insoweit notwendigen Beweis für die Aufklärung über sämtliche anlageerheblichen Umstände hat die Beklagte nicht geführt. Dies hat das Landgericht mit nicht zu beanstandender Begründung im Rahmen seiner Ausführungen zur unzureichenden objektgerechten Aufklärung angenommen. Darauf wird später zurückzukommen sein.
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Fehl geht auch der Berufungsangriff, das Landgericht habe im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der anlagegerechten Beratung verkannt, dass die Beweislast – ungeachtet der sekundären Darlegungslast der Bank für den Inhalt des Beratungsgesprächs – für die Falschberatung bei der Klägerin verblieben sei, ein sog. „non-liquet“ daher zur Klageabweisung habe führen müssen.
17

Nach den eigenen Bekundungen des Zeugen Z1 im Rahmen der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hat dieser dem Zeugen Z1 den Flyer zum Xzukommen lassen und beide haben dann darüber gesprochen (S. 12 des Verhandlungsprotokolls vom 30.03.2012, Bl. 147 d.A.). Damit hat der für die Beklagte handelnde Berater den Text des Flyers zum Beratungsgegenstand gemacht. Die schriftlichen Ausführungen im Flyer sind dem Beratungsinhalt zuzurechnen, sie sind dem Zeugen Z1 vom Zeugen Z2 „mitgeteilt“ worden und geben Aufschluss über den Beratungsinhalt.
18

Das Landgericht hat auch mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, ausgeführt, dass der Flyer aber nicht geeignet war, die Eheleute Z1 über die Zertifikatsstruktur aufzuklären. Der Flyer beschreibt die Folgen einer negativen Outperformance des Y2-Index gegenüber dem DAX Index wie folgt:

„Liegt der Y2-Index auf oder unter dem Niveau des DAX Index wird kein Kupon gezahlt und die Beobachtung wiederholt sich in den folgenden Jahren mit einem möglichen Kupon von jeweils 8% oder die höhere Outperformance im aktuellen Jahr.“

19

Offen bleibt dabei, wie sich die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals gestaltet, wenn am Laufzeitende der Y2-Index „auf oder unter dem DAX Index“ notiert. Hierzu verhält sich der Flyer überhaupt nicht. Auch fehlen Hinweise auf weitergehende Risiken, insbesondere auf das allgemeine Emittentenrisiko und auf das dem Y2-Index immanente Managementrisiko.
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Unerheblich erscheint demgegenüber der Umstand, dass es sich bei dem Flyer nicht um einen Anlageprospekt handelte, sondern um eine bloße Werbebroschüre, die nach ihrer Gestaltung zur Versendung an die Beklagte bestimmt war und der ein persönliches Beratungsgespräch nachfolgen sollte. Denn der Flyer wurde vorliegend vom Zeugen Z2 an den Zeugen Z1 versandt, um diesem Informationen zur empfohlenen Wertpapieranlage zu vermitteln. Vor diesem Hintergrund kommt dem Flyer Bedeutung für den Beratungsinhalt zu. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall auch grundlegend von dem Sachverhalt, der dem Senatshinweis vom 15.11.2011 in dem Verfahren 3 U 31/11 zugrunde lag.
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Dass der Umfang der geschuldeten objektgerechten Aufklärung und Beratung des Zeugen Z1 durch den Zeugen Z2 über die Angaben des Flyers hinausgegangen sei, ist beklagtenseits zwar behauptet, vom Landgericht nach Beweisaufnahme aber nicht festgestellt worden. Insoweit verkennt die Beklagte zwar nicht, dass das Berufungsgericht grundsätzlich an die Beweiswürdigung des Landgerichts gebunden ist. Sie erhebt aber Berufungsangriffe, die einen Verstoß der erstinstanzlichen Beweiswürdigung gegen Denk- und Erfahrungssätze begründen sollen mit der Folge, dass die erstinstanzlichen Feststellungen vom Senat seiner Berufungsentscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zugrunde gelegt werden dürfte. Diese Rügen der Beklagten sind unbegründet.
22

Dies gilt zunächst hinsichtlich des Einwands, der Zeuge Z1 habe einräumen müssen, bereits vor der hier streitgegenständlichen Kapitalanlage hoch riskante Wertpapiergeschäfte getätigt zu haben und nach wie vor Kapitalanlagen in chinesischen und lateinamerikanischen Aktienfonds zu halten. Denn Aktenfonds waren ausweislich des Dokumentationsbogens vom 30.10.2004 (Anlage B 4) vom Anlageziel der Eheleute Z1 umfasst. Diese dienten, wie sich ebenfalls aus Anlage B 4 ergibt, dem von den Eheleuten Z1 verfolgten langfristigen Anlagehorizont. Sie waren daher auch zur Altersvorsorge, die die Eheleute Z1 ausweislich der handschriftlichen Notiz vom 01.11.2004 (Anlage B 5) erstrebten, geeignet. Demgegenüber zeichnet sich das streitgegenständliche Zertifikat durch eine kurze Laufzeit von 4 Jahren aus, die einer langfristigen Anlagestrategie zuwiderläuft, weil Verluste nicht „ausgesessen“ werden können.
23

Es gilt aber auch hinsichtlich des Angriffs, der Zeuge Z1 habe sich nicht allein auf die Angaben des Zeugen Z2 verlassen, sondern sich selbst nach seinen eigenen Angaben immer überaus intensiv mit zu tätigenden Kapitalanlagen befasst, sich insbesondere im Internet informiert. Denn es hätte insoweit der Beklagten oblegen, vorzutragen und ggf. unter Beweis zu stellen, dass der Zeuge Z1 aus eigenen Recherchen die notwendigen Informationen zum sog. worst-case-Szenario, zum allgemeinen Emittentenrisiko und auch zur Zusammensetzung und möglichen Veränderung des – im Gegensatz zum DAX – aktiv gemanagten Y2-Index erhalten hatte, bevor er die Anlageentscheidungen traf. Mangels dahingehenden Vortrags der Beklagten ist davon auszugehen, dass die im Flyer enthaltenen Informationen für die Anlageentscheidungen der Eheleute Z1 ursächlich geworden sind. Zugunsten der Letztgenannten greift eine Kausalitätsvermutung ein, die die Beklagte nicht widerlegt hat.
24

Umfasst von der Kausalitätsvermutung sind auch die Nachkäufe vom März 2007, da sie sich auf das seitens des Zeugen Z2 Ende Dezember 2006 empfohlene und zum Beratungsgegenstand gemachte konkrete Wertpapier bezogen haben. Der Zeuge Z1 hat hierzu ausdrücklich im Rahmen seiner Vernehmung in Abrede gestellt, sich vor den Nachkäufen noch einmal über das streitgegenständliche Zertifikat informiert zu haben.
25

Schließlich kann auch aus dem Umstand, dass der Zeuge Z1 die im März nachgekauften Zertifikate unter Nennwert gekauft hat, nicht darauf geschlossen werden, dass ihm das Kapitalverlustrisiko positiv bekannt war. Denn dieses Verlustrisiko realisierte sich erst am Laufzeitende, also am 01.03.2011. Ein Erwerb unter Nennwert im ersten Jahr der Laufzeit deutet nicht ohne Weiteres darauf hin, dass das Kapital nicht garantiert war, vielmehr ein Kapitalverlust am Laufzeitende möglich war.
26

Demgegenüber greift die beklagtenseits erhobene Verjährungseinrede nicht durch. Zwar unterliegt der klägerische Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung der kenntnisunabhängigen 3-jährigen Verjährungsfrist des – mit Wirkung zum 05.08.2009 ersatzlos gestrichenen – § 37 a WpHG (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2005, XI ZR 170/04, NJW 2005, 1579; OLG Frankfurt, Urt. v. 02.08.2006, 23 U 287/05, OLGR Frankfurt 2006, 1005 ff., zit. nach juris, Rn. 16 m.w.Nw.). Allerdings sind vorsätzliche Schädigungen vom Anwendungsbereich des § 37 a WpHG ausgenommen (BGH, Urt. v. 08.03.2005, XI ZR 170/04, NJW 2005, 1579). Für das Fehlen des Vorsatzes trägt das beratende Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Anwendung des § 280 Abs. 1, S. 2 BGB n.F. (bzw. § 282 a.F.) die Darlegungs- und Beweislast, sofern – wie hier – eine Aufklärungspflichtverletzung feststeht (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 ff., zit. nach juris, Rn. 17). Die Ausführungen der Beklagten zu einem möglichen Rechtsirrtum beziehen sich nur auf die Pflicht zur Offenlegung der Vergütung, nicht indessen auf die Pflicht zur Aufklärung über die Funktionsweise des Zertifikats und das allgemeine Emittentenrisiko.
27

Sowohl hinsichtlich der mangelhaften Aufklärung über die Funktionsweise des Zertifikats als auch hinsichtlich des fehlenden Hinweises auf das allgemeine Emittentenrisiko ist von einem vorsätzlichen Organisationsverschulden der Beklagten auszugehen. Denn eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urt. v. 19.05.2009, XI ZR 586/07, zit. nach juris, Rn. 14 m.w.Nw.). Ihr ist ein vorsätzliches Organisationsverschulden zur Last zu legen, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (vgl. BGH, ebd.).
28

Dass die Entscheidungsträger der Beklagten ihre Pflicht zur Aufklärung über die Funktionsweise des empfohlenen Fremdproduktes gekannt haben, wird beklagtenseits nicht in Abrede gestellt. Vor diesem Hintergrund liegt ein bedingt vorsätzliches Handeln der Entscheidungsträger bei der Erstellung bzw. mangelnden Überprüfung des Flyers nicht fern.
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Der Beklagten bleibt nachgelassen, zum beabsichtigten Vorgehen binnen zweier Wochen ab Zugang dieses Schreibens Stellung zu nehmen.
30

Es wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren in nicht unerheblicher Höhe vermieden werden können.

OLG Frankfurt am Main, 16.01.2013 – 17 U 59/12

OLG Frankfurt am Main, 16.01.2013 – 17 U 59/12
Gründe

In dem Rechtsstreit

wird der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat seiner Berufung einstimmig keine Aussicht auf Erfolg beimisst.

Da auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO vorliegen, ist beabsichtigt, die Berufung ohne Anberaumung einer mündlichen Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen.

Vorab wird der Kläger darauf hingewiesen, dass er bei der von ihm so bezeichneten „Richtigstellung der Daten der Wertpapierkäufe“ die Richtigstellung bzw. Anpassung des von ihm beanspruchten Schadensersatzbetrages verabsäumt hat, denn der Kläger hat nicht 747,53 Stück Inhaber-Anteile am … X durch Vermittlung der Rechtsvorgängerin der Beklagten erworben und der Ausgabepreis hat nicht durchweg 64 € betragen.

Soweit der Kläger durch die kontinuierlich erfolgten Ausschüttungen statt deren Auszahlung eine automatische Wiederanlage und damit eine Steigerung seiner Anteile erhielt, muss er sich selbstverständlich diese Ausschüttungen anrechnen lassen. Er kann nämlich nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne den Erwerb der Anteile gestanden hätte.

Er hat am 03.03.2004 für 9.000 €, am 14.09.2006 für 10.000 €, im Mai 2008 für 15.600 € und am 28.10.2008 für 12.000 € Anteile am offenen Immobilienfonds … X (vormals „Y-Fonds“) erworben, also insgesamt 46.600 € aufgewendet.

Nachdem er am 12.08.2010 sämtliche Anlagen für 30.789,10 € veräußerte, beträgt sein Verlust insgesamt 15.810,90 € und nicht 17.052,82 €. Die Klageforderung ist von vorneherein um 1.241,92 € übersetzt.

Dies vorausgeschickt geht der Senat von einem schlüssigen Vortrag des Klägers zum stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages anlässlich der ersten Zeichnung von Anteilen am offenen Immobilienfonds „Y-Fonds“ am 03.03.2004 aus, wobei das Beratungsgespräch jedenfalls mitursächlich für die im September 2006, Mai 2005 und Oktober 2008 erfolgten Erwerbe weiterer Anteile war, kann aber aufgrund des nur teilweise substantiierten Vortrages des Klägers zu vermeintlichen Beratungsfehlern keine Beratungsfehler der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin erkennen.

Vom stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages, der die Rechtsvorgängerin der Beklagten zur anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtete, ist vorliegend auszugehen.

Tritt nämlich ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen (vgl. BGH BKR 2008, Seite 199 m. w. N.).

Der Kläger hat diesbezüglich nicht nur vorgetragen, dass die Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Rahmen einer bereits langjährigen Kundenbeziehung oftmals telefonisch an ihn herangetreten sind, um ihm eine Anlage zu empfehlen und über diese zu beraten, sondern auch konkret, dass der Mitarbeiter der … Bank A sich telefonisch mit ihm in Verbindung setzte und ihm eine Geldanlage in eine Beteiligung am Y-Fonds empfahl.

Dabei habe der Mitarbeiter erklärt, der Fonds habe in der Vergangenheit immer Gewinne gemacht, worauf ein Gespräch in der Filiale in Stadt1 vereinbart wurde, das ein bis zwei Tage vor der am 03.03.2004 erfolgten Zeichnung stattgefunden habe. Während des Gesprächs habe er nicht nur sein Anlagemotiv, nämlich ohne Risiko Gewinne zu erzielen, sondern auch sein Anlageziel erklärt, nämlich eine Anlage mit hoher Sicherheit zur Altersvorsorge zu wünschen, worauf Erläuterungen seitens des Anlageberaters A erfolgt seien.

In diesem Rahmen kommt es auf den Inhalt der Erläuterungen nicht an.

Allein schon die telefonische Vereinbarung eines Gesprächstermins zeigt, dass der Kläger jedenfalls ohne weitere Erläuterung der Anlage nicht zeichnen wollte. Der Vortrag genügt insgesamt den Anforderungen an die Darlegung eines konkludent erfolgten Abschlusses eines Beratungsvertrages, weil der Kläger für die Beklagte offenliegend seine Anlageentscheidung von weiteren Erläuterungen seitens des Anlageberaters unter Offenlegung seiner Anlageziele abhängig machte, also einer Beratung. Zwar hat der Kläger konkret zu weiteren Beratungen anlässlich der im Jahr 2006 und Mai sowie Oktober 2008 erfolgten Zukäufe nichts vorgetragen, außer dass der Anlageberater ihn telefonisch zur Umschichtung im September 2006 „überredet“ habe. Nachdem der Kläger zum Jahresanfang 2005 eine Ausschüttung von 4.790 € erhielt, die automatisch in Anteilen wieder angelegt wurde, und auch im Jahr 2006 eine Ausschüttung von 4.360 € auf die gleiche Weise erfolgte, stellt sich zwar die Frage, warum der Kläger zu einer Aufstockung seiner Anteile überhaupt überredet werden musste – gleichzeitig fragt sich aber auch, inwiefern weiterer Beratungsbedarf seitens des Klägers bestanden haben soll. Für alle weiteren Zukäufe wirkt die Beratung im Jahr 2004, von der der Kläger annehmen durfte, sie sei anleger- und objektgerecht gewesen, weiterhin fort. Die Entscheidung, die Anteile weiter aufzustocken, beruht damit nicht nur darauf, dass die eingegangene Beteiligung ordentliche Gewinne einbrachte, sondern weiterhin mitursächlich auf der ersten Beratung. Damit beruht insgesamt der Erwerb der Anteile auf dem mit der Beklagten abgeschlossenen Beratungsvertrag.

Allerdings hält die Bewertung des Landgerichts den Berufungsangriffen stand, dem Kläger stünden keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Falschberatung zu, § 280 Abs.1 BGB, weil sich aus dem Vortrag des Klägers – soweit er überhaupt substantiiert ist – keine Falschberatung ergäbe.

Auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung Vorgebrachten folgt der Senat dieser rechtsfehlerfreien Bewertung.

Soweit der Kläger eine Pflichtverletzung der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. der Beklagten selbst in der fehlenden Aufklärung über die Generierung von Rückvergütungen und deren Höhe sieht, fehlt es an jeglichem schriftsätzlichem Vortrag, der es dem Landgericht erlaubt hätte bzw. dem Senat erlauben würde, die nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche Abgrenzung zwischen der Generierung von nichtaufklärungspflichtigen Gewinnmargen bzw. Provisionen, die aus dem Anlagevermögen fließen, und aufklärungspflichtigen Rückvergütungen vorzunehmen.

Insoweit ist schriftsätzlich lediglich vorgetragen, dass der Kunde beim Erwerb von Investment-Fonds „in der Regel“ ausgewiesene Ausgabeaufschläge und Verwaltungsgebühren an die Fondsgesellschaft zu zahlen habe. Ob das vorliegend der Fall war, ist schriftsätzlich nicht vorgetragen. Der Fondsprospekt, über den der Kläger nach eigenem Vorbringen verfügt, ist er ihm doch nach der ersten Zeichnung im Jahr 2004 zugesandt worden, wurde nicht vorgelegt. Dass hier verdeckt an die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin ein vom Kläger gezahlter Ausgabeaufschlag und Verwaltungsgebühren zurückgeflossen sind, ist nicht vorgetragen.

Mangels jeglichen schriftsätzlichen Vortrags des Klägers hierzu, der lediglich vorträgt, dies sei in der Regel so, trifft die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungslast.

Soweit der Kläger vorgetragen hat, im Beratungsgespräch habe es nur Aufklärungsansätze im Sinne einer standardisierten Zusammensetzung von Unverbindlichkeiten gegeben, die Information der Beklagten sei ein von der Wirklichkeit bewusst losgelöstes Phantasieprodukt gewesen, die Risikohinweise seien missverständlich, ist der Vortrag vollständig unbehilflich, weil derartig unsubstantiiert, dass er nicht einmal einlassungsfähig ist. Der Kläger stellt nicht dar, welche Aufklärungsansätze es überhaupt gegeben hat, worüber er im Beratungsgespräch überhaupt informiert wurde und welche Risikohinweise denn erteilt wurden. Der Senat kann deshalb die Wertung nicht nachvollziehen, diese Risikohinweise seien missverständlich gewesen.

Dazu hätte es auch einer Darstellung des Inhalts des Fondsprospekts bedurft, denn der Kläger beruft sich auf den Vorrang des gesprochenen Worts, ohne mitzuteilen, inwiefern Abweichungen der Darstellung im mündlichen Beratungsgespräch gegenüber dem Fondsprospekt vorhanden sind, den er vor der zweiten, dritten und vierten Zeichnung weiterer Anteile jedenfalls nach eigenem Vorbringen zur Verfügung hatte. Ob er ihn gelesen hat, ist ebenfalls nicht vorgetragen. Es kann offenbleiben, ob die Beklagte davon ausgehen durfte, dass er den Fondsprospekt zur Kenntnis nahm, bevor er weitere Anteile erwarb. Der Kläger bleibt jede Darstellung schuldig, was denn gegenüber dem Fondsprospekt etwa Abweichendes im Beratungsgespräch mitgeteilt wurde. Insofern ist auch der zutreffende Hinweis auf den Vorrang des gesprochenen Worts unbehilflich.

Der Berufungsangriff des Klägers gegen die Feststellung im angefochtenen Urteil, die Empfehlung eines offenen Immobilienfonds widerspreche nicht dem Ziel einer Anlage zum Zwecke der Altersvorsorge – ein offener Immobilienfonds stelle eine relativ sichere Anlage dar, weil die Anteile grundsätzlich jederzeit zurückgegeben werden können und eine Risikomischung der Anlage gesetzlich vorgegeben sei, ist unberechtigt.

Die Erwägung des Klägers, das derzeitige Abrutschen der offenen Immobilienfonds belege das Gegenteil, ist eine Beurteilung im Nachhinein. Dass die Rücknahme von Fondsanteilen am 30.10.2008 ausgesetzt wurde, erlaubt nicht den Rückschluss, dies sei für die Beklagte zum Zeitpunkt der Anlageempfehlung im März 2004 und auch nicht anlässlich des letzten Erwerbs des Klägers am 28.10.2008 vorsehbar gewesen.

Die offenen Immobilienfonds sind im Zuge der Finanzkrise, ausgelöst durch die Insolvenz der Großbank Lehman Brothers deshalb in Liquiditätsschwierigkeiten geraten, weil die Anleger im großem Umfang ihre Anteile an die Fondsgesellschaft zurückgeben wollten. Bei der Aussetzungsmöglichkeit handelt es sich an sich um eine Schutzvorschrift zugunsten der Anleger. Nach § 81 InVG in der damals gültigen Fassung kann die Kapitalanlagegesellschaft die Rückzahlung bis zum Ablauf einer in den Vertragsbedingungen festzusetzenden Frist verweigern, wenn die Bankguthaben und der Erlös und der nach § 80 Abs. 1InVG angelegten Mittel zur Zahlung des Rücknahmepreises zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen laufenden Bewirtschaftung nicht ausreichen, und zwar für längstens ein Jahr, wobei dies durch die Vertragsbedingungen auf zwei Jahre verlängert werden kann.

Nach § 37 InVG in der damals gültigen Fassung kann zwar jeder Anleger verlangen, dass ihm gegen Rückgabe des Anteils sein Anteil an dem Sondervermögen ausgezahlt wird.

Die Vertragsbedingungen dürfen aber vorsehen, dass die Kapitalanlagegesellschaft die Rücknahme der Anteile aussetzen darf, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen.

Diesann sogar von der Bafin angeordnet werden, wenn dies im Interesse der Anleger erforderlich ist, § 37 Abs. 3 InVG.

Obwohl nämlich ein Immobilienfonds eine gewisse Reserve an Liquidität vorhalten muss, § 80 Abs. 1 Satz 2 InVG, nämlich mindestens 5 % des Wertes des Sondervermögens, reichen diese Mittel offenliegend nicht aus, wenn Anleger im großem Umfang Anteile am offenen Immobilienfonds zurückgeben wollen. In dem Spannungsverhältnis von wertbeständigen Investitionen in Immobilien auf der einen Seite und der jederzeitigen, börsentäglichen Rückgabemöglichkeit der Anteile an den Fonds gerät die Kapitalanlagegesellschaft in Liquiditätsprobleme, wenn wie vorliegend im Zuge der Finanzmarktkrise Ende 2008 dann ein Großteil der Anleger seine Anteile an dem offenen Immobilienfonds zurückgeben will.

Die Beteiligung an einem offenen Immobilienfonds ist keine risikoreiche Anlageform und passte zu den Vorgaben des Klägers hinsichtlich seines Anlagemotivs und seiner Anlageziele. Es wird nämlich nicht lediglich in eine Geschäftsidee investiert, sondern Bestandteil des Fondsvermögens sind Immobilien. Dass von einer fehlenden Wertbeständigkeit des in Europa gehaltenen Immobilienbesitzes ausgegangen werden muss, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Sämtliche vom Kläger mitgeteilten Erläuterungen des Mitarbeiters der Beklagten A sind unter dieser Vorgabe zutreffend. Eine Geldanlage in offenen Immobilienfonds steht nicht im Widerspruch zum Anlageziel der Altersvorsorge, ist doch für Altersvorsorge- Sondervermögen im Sinne von § 87 InVG ein Erwerb von Anteilen an Immobilien-Sondervermögen nach § 88 InVG ausdrücklich erlaubt.

Der Darlegung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Berufungserwiderung auf Seiten 3 und 4 (Blatt 194 und 195 d. A.) zur Wertstabilität und Sicherheit von offenen Immobilienfonds ist nichts hinzuzufügen.

Soweit der Kläger Einzelheiten der Erläuterungen des Mitarbeiters der Beklagten A darstellt – und nicht nur bloße Bewertungen aus diesem Gespräch und Schlussfolgerungen – sind diese Erläuterungen in jedem Einzelpunkt zutreffend gewesen.

Dass der Kläger eine absolut kapitalsichere Anlage wünschte und dies dem Berater offenlegte, geht aus seinem Vortrag gerade nicht hervor.

Dass hier Verluste durch Kursschwankungen auftreten können, war dem Kläger bereits durch die Erläuterungen anhand eines Diagrammverlaufes bewusst, der nach seinem eigenen Vortrag geringe Schwankungen aufwies.

Der Stückpreis beim sukzessiven Anteilserwerb weist ebenfalls Schwankungen bis zu 12,31 € pro Anteil auf.

Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dazu, dass die Aussage des Mitarbeiters A, der Fonds habe in der Vergangenheit Gewinne erzielt, nicht den Tatsachen entsprach, zumal der Kläger auch kontinuierlich Gewinnausschüttungen erzielte, und zwar noch bis zum Jahr 2009.

Soweit der Kläger mit der Berufung rügt, er habe eine sichere, der Altersvorsorge dienende Kapitalanlage gewünscht, während ihm eine Kapitalanlage mit Substanzrisiko angeboten worden sei, wobei die weichen Kosten verschwiegen worden seien, die zu Verlusten geführt hätten, hält das angefochtene Urteil diesem Berufungsangriff stand. Die Empfehlung der Kapitalanlage entsprach den Vorgaben des Klägers. Sie wäre nur dann nicht anlegergerecht gewesen, wenn der Kläger ausdrücklich eine Kapitalanlage mit garantiertem Kapitalrückfluss gewollt hätte. Das ist gerade nicht der Fall. Der Vortrag, ihm seien die weichen Kosten verschwiegen worden, ist vollständig unbehilflich, nachdem der Kläger nicht offengelegt hat, um welche weichen Kosten es sich insoweit denn im Einzelnen gehandelt haben soll. Dass sein Vortrag hinsichtlich der Generierung von Rückvergütungen unsubstantiiert ist, wurde bereits festgehalten. Mit der Berufung ist insoweit nichts Weitergehendes gegenüber dem erstinstanzlichen Vorbringen vorgetragen worden.

Unverständlich ist der Vortrag des Klägers, die Beklagte hätte sichern müssen, dass bei Senkung der Substanz auf 95 % des Wertes sofort das Anlegerguthaben der klägerischen Seite zurückgezahlt wird. Die Beklagte hat die Fondsbeteiligung lediglich vermittelt und hatte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs über die Struktur, die Chancen und die Risiken der empfohlenen Vermögensanlage unter Berücksichtigung seiner Anlageziele zu informieren.

Wie den bereits erfolgten Ausführungen zu entnehmen war, liegen Liquiditätsprobleme des Fonds, die zur Aussetzung der Anteilsrücknahme führen, auch gerade nicht an einer „Senkung der Substanz“, sondern an dem durch die Finanzkrise hervorgerufenen Wunsch einer Vielzahl von Anlegern auf Rückgabe ihrer Anteile. Der Beklagten oblag mangels Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages auch keine fortlaufende Überwachungspflicht, wobei mehr als fraglich ist, ob auch in diesem Rahmen die Beklagte drohende Kursverluste rechtzeitig hätte erkennen können.

Zur Abrundung soll noch auf den Vortrag des Klägers, der mit der Berufung nicht wiederholt wurde, eingegangen werden, dass bei Vertragsschluss das Informationsmanagement der Beklagten eine ausreichend deutliche Aufklärung der klägerischen Partei über die im dritten Absatz auf Seite 3 der Klageschrift aufgeführten Einzelheiten vernachlässigt habe. Auf die vermisste Aufklärung hinsichtlich der weichen Kosten und der „kick-backs“ ist bereits eingegangen worden. Hinsichtlich des lediglich als Schlagwort aufgeführten „fehlenden Gewinns“ ist der Vortrag unverständlich, nachdem der Kläger jahrelang tatsächlich Gewinne ausgeschüttet erhielt. Hinsichtlich des echten operativen Ergebnisses und der prozentualen Anteile der Anleger am investiven und nichtinvestiven Kapital erschließt sich bereits die Aufklärungsbedürftigkeit nicht. Auch der Vortrag zu einer „fehlenden Sicherung durch Versicherungsrechte“ ist nicht nachvollziehbar, denn Immobilien unterliegen schon von Gesetzes wegen Versicherungspflichten. Unverständlich ist auch der Vortrag auf einen fehlenden Hinweis auf das Fehlen von Absonderungs- und Aussonderungsrechten – der Kläger hat die Beteiligung an einem Fonds erworben und keine Immobilie.

Inwiefern hier die Fondsgesellschaft einer Genehmigung nach § 32 KWG bedurfte, ist nicht dargelegt. Das Risiko eines Totalverlustes bestand von vornherein bei einem Immobilienfonds nicht. Die schlagwortartige Auflistung von vermeintlichen Aufklärungsfehlern der Beklagten lässt jede Darlegung nachvollziehbarer Einzeltatsachen vermissen, die gegebenenfalls einer Beweisaufnahme zugänglich wären.

Abgesehen davon ist auch trotz für den Kläger streitender Kausalitätsvermutung hier die Frage einer Kausalität von vermeintlichen Beratungsfehlern für die Anlageentscheidung mehr als fraglich, nachdem im Vortrag des Klägers anklingt, dass die Anlage auch der Steueroptimierung diente.

Weil dieser Punkt bereits nicht mehr entscheidungserheblich ist, braucht dies nicht vertieft zu werden, denn hier wäre auch weiterer Vortrag beider Parteien erforderlich.

Auf die Argumentation des Landgerichts zu der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung kommt es ebenfalls nicht mehr an.

Aus Kostengründen wird anheim gegeben, die Berufung binnen einer Frist von 2 Wochen seit Zugang dieses Beschlusses zurückzunehmen.

Hilfsweise wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen gleicher Frist gegeben, wobei die Berufung bzw. die Klage jedenfalls um den Betrag von 1.241,92 € zurückgenommen werden sollte, vgl. den Hinweis auf Seite 1 im ersten Absatz des Beschlusses.

OLG Frankfurt am Main, 23.01.2013 – 17 U 54/12

OLG Frankfurt am Main, 23.01.2013 – 17 U 54/12
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 2.04.2012 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main abgeändert und die Beklagte verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleiche Bestimmungen in Zahlungsdienste- Rahmenverträge mit A einzubeziehen, sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 01.April 1977, zu berufen:

Nacherstellung von Kontoauszügen Pro Auszug 15,00 EUR

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet, im Übrigen darf die Beklagte die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe dieses Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe
1

I.

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung folgender in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis (Stand: 28.07.2011) unter A I. 2 verwendeten Klausel in Anspruch nimmt:
2

Nacherstellung von Kontoauszügen Pro Auszug 15 €.
3

Der Kläger ist der bundesweit tätige Dachverband der A-Zentralen der Bundesländer und weiterer 25 A- und sozialorientierter Organisationen mit Sitz in O1. Er verfolgt satzungsgemäß den Zweck, A-Interessen wahrzunehmen und ist als qualifizierte Einrichtung gemäß § 4 UKlaG eingetragen.
4

Mit Schreiben vom 18.05.2011 (Anlage K 3 = Blatt 27 ff d. A.) beanstandete der Kläger gegenüber der Beklagten, dass diese nach Auffassung des Klägers in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis unzulässige allgemeine Geschäftsbedingungen verwende, nämlich zum einen die Klausel „Zusendung von am Bankterminal bzw. in der Box innerhalb von 24 Geschäftstagen nicht abgerufenen Kontoauszügen Pro Auszug 1,94 €“ sowie die vorgeschilderte Klausel.
5

Die Beklagte gab die beigefügte strafbewehrte Unterlassungserklärung lediglich hinsichtlich der Klausel bezüglich der Zusendung der nicht abgerufenen Kontoauszüge ab, erstattete die vom Kläger beanspruchten Auslagen und strich das Entgelt hinsichtlich der Zusendung nicht abgerufener Kontoauszüge aus ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis. Im Übrigen lehnte sie die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hinsichtlich der weiteren beanstandeten Klausel ab. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben der Beklagten vom 10. Juni 2011 (Anlage K 5 = Blatt 34 und 35 d. A.) Bezug genommen.
6

Die Parteien haben darum gestritten und streiten nach wie vor darum, ob die vom Kläger beanstandete Klausel hinsichtlich der Nacherstellung von Kontoauszügen überhaupt kontrollfähig und § 675 d Abs. 3 BGB anwendbar ist und ob die Klausel gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB verstößt.
7

Der Kläger hat Preisverzeichnisse von insgesamt sieben Banken/Sparkassen vorgelegt (Anlage K 2 = Blatt 12 ff d. A.), unter denen sich auch das Leistungs- und Preisverzeichnis der Bank1 befindet, die für die Nacherstellung von Kontoauszügen je 9,99 € ansetzt (Blatt 15 d. A.), und hat die Auffassung vertreten, aus dem Marktvergleich ergebe sich, dass 15 € als Preis unangemessen sei. Aus § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB gehe eindeutig hervor, dass die Information nicht als „gesonderte Dienstleistung“ zu betrachten sei mit der Folge, dass sie der Kontrolle nach § 307 BGB unterliege. Auf der Grundlage des Marktvergleichs bestehe die Vermutung, dass das Entgelt entgegen der Berechnungsvorgabe des Gesetzgebers aus § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB kalkuliert sei. Die Beklagte habe deshalb die Vermutung durch die Offenlegung ihrer Kalkulation zu widerlegen.
8

Demgegenüber hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Nacherstellung von Kontoauszügen sei eine Sonderleistung, denn es gebe keinen Anspruch auf nochmalige Bereitstellung eines Kontoauszugs. Die Klausel sei deshalb nicht kontrollfähig, der Anwendungsbereich von § 675 d Abs. 3 BGB nicht gegeben. Sie sei vielmehr berechtigt, den Preis innerhalb der Grenzen des § 138 BGB autonom und frei festzusetzen. Im Übrigen sei der Preis kostenbasiert und nicht unangemessen – ihr Aufwand betrage mindestens 15 €, wobei sowohl eine Mischkalkulation wie der Ansatz einer Gewinnmarge zulässig sei. Hinsichtlich ihres Arbeitsablaufs, der bei Schilderung des Streitstandes des Beklagtenvorbringens im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils im Einzelnen festgehalten ist, hat sie Beweis durch Vernehmung von Zeugen angetreten.
9

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Vorlage von lediglich sieben Preis- und Leistungsverzeichnissen anderer Banken/Sparkassen seitens des Klägers nicht repräsentativ sei und hat ihrerseits Preisverzeichnisse verschiedener anderer
10

Kreditinstitute vorgelegt, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anlage B 1 im Anlagensonderband).
11

Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
12

Das Landgericht hat zwar die Auffassung vertreten, die beanstandete Klausel sei einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB zugänglich und sei an der gegenüber A nach § 675 e Abs. 1, Abs. 4 BGB zwingenden Vorschrift des § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB zu messen – gleichwohl hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung angegeben, der darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB und die Abweichung von der gesetzlichen Regelung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht hinreichend dargelegt. § 675 d Absatz 3 Satz 2 BGB verlange nämlich nicht, dass das Entgelt den tatsächlichen Kosten im Einzelfall stets zu entsprechen habe, sondern nur, dass es an diesen „ausgerichtet“ sei. Danach sei weder eine pauschalierte Mischkalkulation ausgeschlossen, zumindest nicht bei diesem absolut gesehen eher niedrigen in Rede stehenden Betrag, noch scheine ein Kostenaufwand von durchschnittlich 15 € unter Berücksichtigung allein des Stundenlohns der mit einem entsprechenden Begehren befassten Mitarbeiter der Beklagten unplausibel. Eine sekundäre Darlegungslast träfe die Beklagte nicht, die bei Abwägung der Interessen der Parteien noch nicht allein aufgrund des Umstandes, verklagt worden zu sein, hier gehalten sei, ihre Kalkulation offen zu legen, sondern erst dann, wenn gewichtige Indizien dafür sprächen, das von ihr verlangte Entgelt stehe nicht mit den Vorgaben des § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB im Einklang. Zwar lasse sich den von den Parteien vorgelegten Vergleichswerten anderer Banken entnehmen, dass das von der Beklagten verlangte Entgelt wohl im oberen Bereich anzusiedeln sei – mathematisch müsse allerdings zwangsläufig etwa die Hälfte der Anbieter mit ihren Preisen über dem Durchschnitt liegen, solange sich in der Branche nicht ein Einheitspreis durchgesetzt habe. Der Vortrag genüge deshalb noch nicht, um die sekundäre Darlegungslast der Beklagten auszulösen.
13

Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten der Begründung auf die die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
14

Gegen diese Bewertungen wendet sich der Kläger mit der Berufung und hält fest, dass das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise darauf hingewiesen habe, dass der Gesetzgeber in § 675 d BGB eine Regelung hinsichtlich des betreffenden Entgelts getroffen habe. Insofern scheide die Ausnahmevorschrift des § 307 Abs.3 BGB aus.
15

Im Übrigen rügt er die Verletzung prozessualen und materiellen Rechts.
16

Das Landgericht habe die Regelungsystematik des § 675 d BGB, die sich auf die Darlegungs- und Beweislast im vorliegenden Verfahren auswirke, nicht beachtet. Mit der streitgegenständlichen Klausel werde vom Grundsatz der kostenfreien Information abgewichen. Im Rahmen des Regel- Ausnahmeverhältnisses habe der Gesetzgeber in § 675 d Abs. 3 BGB für die Vereinbarung eines Entgelts konkrete Voraussetzungen normiert, zu denen gehöre, dass das Entgelt angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sei. Das sei die Voraussetzung für die Wirksamkeit der Entgeltvereinbarung – die Angemessenheit sei vom Gesetzgeber durch die Regelung in § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB zum Tatbestandsmerkmal einer wirksamen Entgeltvereinbarung erhoben worden mit der Folge, dass die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für die Angemessenheit des Entgelts sei. Insoweit beruft sich der Kläger auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10.11.1976, VIII ZR 115/75, die sich auf Schadensersatzpauschalen bezieht.
17

Soweit das Landgericht der Beklagten eine Mischkalkulation zugebilligt habe, bleibe offen, welche Maßstäbe das Landgericht ansetze, soweit es zur Feststellung gelange, der von der Beklagten geforderte Betrag sei „eher niedrig“.
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Es gebe keine absolut hohen und absolut niedrigen Beträge, sondern maßgebend sei das zivilrechtliche Synallagma, d. h. die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Das Landgericht habe den Wortlaut des § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB ausgeblendet.
19

Wenn man von der bestrittenen Darstellung der Beklagten hinsichtlich der Arbeitsabläufe ausgehe, sei jedenfalls das verlangte Entgelt für das Nacherstellen
20

eines Kontoauszugs innerhalb von sechs Monaten nicht am tatsächlichen Aufwand orientiert. Im Übrigen stünden der Beklagten hinreichende Möglichkeiten einer nachvollziehbaren Darlegung ihrer Kalkulation zur Verfügung, ohne dass dies gleich die Offenbarung von Betriebsgeheimnissen bedeuten würde. Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert. Das Urteil gelange zu einem offenkundigen Zirkelschluss, soweit es die Anforderungen des Bundesgerichtshofs zur branchenüblichen Kostenstruktur (BGHZ 67, 312 ff) verneine.
21

Soweit das Landgericht im angefochtenen Urteil darauf abstelle, eine sekundäre Darlegungslast für die Beklagte werde erst ausgelöst, wenn das geforderte Entgelt „auffallend hoch“ sei, werde die Vorschrift des § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB dahingehend umgeschrieben, dass das Entgelt keinen Ausreißer darstellen dürfe – so stehe es aber nun einmal nicht im Gesetz.
22

Der Betrag sei auch entgegen der Feststellung des Landgerichts nicht nur im oberen Bereich anzusiedeln, sondern sei um rund 50 % höher als das vom größten Kreditinstitut in Deutschland, der Bank1, geforderte Entgelt.
23

Der Kläger beanstandet weiter, dass das Landgericht den Kostenaufwand als plausibel gewürdigt habe, indem es u. a. auf den Stundenlohn eines mit der Nacherstellung von Kontoauszügen befassten Mitarbeiters abgestellt habe. Es bleibe offen, welchen Stundenlohn das Landgericht zugrunde gelegt habe. Die Beklagte habe weder einen Stundenlohn noch einen Zeitaufwand dargelegt.
24

Die Vorschrift des § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB sei auch im Hinblick auf Artikel 32 der Richtlinie 2007/64/EG (Zahlungsdienstrichtlinie) zu sehen, wonach gemäß Artikel 80 der Richtlinie durch die Mitgliedstaaten sichergestellt sein müsse, dass Verfahren bestehen, die den Zahlungsdienstnutzern und anderen interessierten Parteien einschließlich A-Verbänden ermöglichten, bei den zuständigen Behörden wegen behaupteter Verstöße der Zahlungsdienstleister gegen die einzelnen staatlichen Rechtsvorschriften zur Umsetzung der Richtlinien Beschwerde einzulegen.
25

Der Kläger hält fest, dass der bundesdeutsche Gesetzgeber die Sanktionsanforderung in § 2 Abs. 2 UKlaG umgesetzt habe, in der Bundesrepublik Deutschland aber keine angemessenen Sanktionen für einen Verstoß gegen § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB bestünden, wenn man den Überlegungen des Landgerichts folgen wolle, das eine branchenbezogene Darlegung nicht zulasse, wobei es zutreffend darauf hinweise, dass die Kosten unternehmensbezogen und angemessen sein müssten, die sekundäre Darlegungslast aber mit einem ominösen „Betriebsgeheimnis“ verneine.
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Nach dem die Beklagte auf die Zwischenverfügung des Senats vom 06.11.2012 (Bl. 195 d.A.) mit Schriftsatz vom 28.11.2012 eine Kostenkalkulation für die Kontoauszugsnacherstellung (Anlage BB 2 = Bl. 206 Rückseite, 207 d.A.) vorgelegt hat, bezeichnet der Kläger die Angabe eines Stundensatzes von 76,80 EUR als unplausibel, führe er doch bei Zugrundelegung einer kalendermonatlichen Arbeitszeit von 164,66 Stunden zu einer Belastung mit 12.645,88 EUR. Unter Überreichung einer Fotokopie der Mitteilung des Bundesministeriums der Finanzen vom 02.07.2012 betreffend Personalkostenansätze für Kostenberechnungen und Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen zeigt der Kläger auf, dass in der Besoldungsgruppe R 02 die Belastung mit Personalkosten einschließlich sämtlicher Personalgemeinkosten etc. 70,45 EUR betrage und in der Besoldungsgruppe R 03 86,60 EUR (Tabelle 1B = Bl. 225 d.A.).
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Die von der Beklagten vorgelegte Aufstellung könne deshalb nicht als plausible Darstellung tatsächlich entstehender Kosten verstanden werden, Kalkulationsfehler schienen evident zu sein. Man erfahre auch nicht, was in den Stundensatz eingerechnet worden sei und es dürften Querschnitts-Berechnungen vorgenommen worden sein, in die auch Mitarbeiterentlohnungen miteinbezogen seien, die mit Sicherheit an der Erstellung eines Ersatzkontoauszugs nicht beteiligt seien. Die Angabe des Stundensatzes werde deshalb ausdrücklich bestritten.
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Der Kläger beanstandet weiter die von der Beklagten vorgenommene Gewichtung wie die Zurechnung des Kundenkontakts und des Sortierens der Post in den Zeitaufwand zum Erstellen eines Auszugs wie die mangelnde Differenzierung nach dem Umfang des erforderlichen Aufwands, würden doch auf diese Weise selbst unter Zugrundelegung der Berechnung der Beklagte in 83% aller Fälle die Kunden mit Beträgen belastet, die 50% über den bereits weit überhöhten kalkulierten Kosten lägen.
29

Der von der Beklagten kalkulierte Aufwand für das Erstellen von Ersatzkontoauszügen, die älter als 6 Monate sind, wird insgesamt bestritten.
30

Im Übrigen wird auf den nachgelassenen Schriftsatz vom 06.12.2012 (Bl. 210 ff d.A), in dem der Kläger auch zur mündlichen Erläuterung der Beklagten ihres Verständnisses der Vorschrift des § 675 d BGB Stellung nimmt, Bezug genommen.
31

Der Kläger beantragt,
32

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, nachfolgende oder mit diesen inhaltsgleichen Bestimmungen in Zahlungsdienste – Rahmenverträge mit A einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen:
33

Nacherstellung von Kontoauszügen Pro Auszug 15 €.
34

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

35

Die Beklagte vertritt nach wie vor die Auffassung, die streitgegenständliche Vertragsklausel regele eine Sonderdienstleistung und sei deshalb einer Kontrolle nach den §§ 307 ff BGB entzogen. Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine Klausel nicht kontrollfähig, die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Leistung regele, wenn die Sonderdienstleistung nicht gesetzlich vorgeschrieben sei. Ein erneuter Bereitstellungsanspruch ergebe sich auch nicht aus § 675 d Abs. 1 BGB in Verbindung mit Artikel 248 § 7 EGBGB. Allenfalls käme ein derartiger Anspruch nach § 242 BGB in Betracht, wenn der Kunde glaubhaft mache, dass er die Auszüge noch einmal benötige, sein Verlangen nicht mutwillig und missbräuchlich sei und er bereit sei, hierfür Kostenersatz zu leisten und der Bank die Auskunftserteilung noch möglich und zumutbar sei.
36

Im Rahmen dieses fehlerhaften Ansatzes habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast zutreffend gewürdigt, die demjenigen obliege, welcher sich auf die Unwirksamkeit einer AGB-Regelung berufe.
37

Der Verweis des Klägers auf die Rechtsprechung zu allgemeinen Schadenspauschalen gehe fehl. Bei einem frei vereinbarten Entgelt müsse die Beklagte grundsätzlich nicht nachweisen, wie die Höhe des Entgelts zustande komme. Mit den Merkmalen „angemessen“ und „an den tatsächlichen Kosten ausgerichtet“ werde lediglich ein Maßstab für die Höhe des Entgelts normiert, aber keine Umkehr der Beweislast vorgenommen.
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Allein im Bundesverband Deutscher Banken seien mehr als 210 Banken und in der Finanzgruppe Deutscher Sparkassenunternehmen und Giroverband 620 Unternehmen verzeichnet. Deshalb sei die Vorlage der Preisverzeichnisse einiger weniger Banken und Sparkassen wenig aussagekräftig.
39

Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass die Mischkalkulation zulässig und angesichts der von der Beklagten im Einzelnen dargelegten Arbeitsschritte zur Nacherstellung das verlangte Entgelt angemessen sei. Zur Offenlegung ihrer Kalkulation sei die Beklagte nicht verpflichtet.
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Auch der Vortrag des Klägers bezüglich der Richtlinie 2007/64/EG könne nicht überzeugen.
41

In Artikel 80 Abs. 2 der Richtlinie werde auf die Anwendbarkeit innerstaatlichen Prozessrechts hingewiesen. Damit sei dem europäischen Gesetzgeber bewusst gewesen, dass auf diesem Wege auch die innerstaatlichen Regelungen zur Beweislastverteilung anwendbar seien. Nach diesen sei darlegungs- und beweisbelastet der Kläger.
42

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte ihr Verständnis der Vorschrift des § 675 d BGB dahin erläutert, dass die Vorschrift generell dann nicht anwendbar sei, wenn die Informationen, zu deren Erteilung die Beklagte gesetzlich verpflichtet ist, bereits durch das zur Verfügung stellen eines Kontoauszugs erfüllt worden sei.
43

Die Vorschrift finde nur dann Anwendung, wenn im Rahmen dieser einmaligen, grundsätzlich kostenlosen Unterrichtung der Kunde Informationen über das gesetzlich vorgeschriebene Maß hinaus verlange, also häufiger, inhaltlich umfangreicher oder nach der Übermittlungsart aufwendiger.
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Im Übrigen wird wegen des Sach- und Streitstands beider Instanzen auf den vorgetragenen Inhalt der eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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II.

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist auch begründet.
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Der Kläger hat gegen die Beklagte gem. § 1, 3 Abs.1 S. 1 Nr. 1 UKlaG einen Anspruch auf Unterlassung der weiteren Verwendung der angegriffenen Klausel.
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Entgegen der Bewertung der Beklagten/Berufungsbeklagten hat das Landgericht im angefochtenen Urteil mit zutreffenden Erwägungen angenommen, die angegriffene Klausel unterfalle der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB.
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Da § 307 Abs. 3 S. 1 BGB die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung vereinbart werden, beschränkt, ist nach der obergerichtlichen Rechtsprechung bei der Überprüfung von formularmäßigen Entgeltvereinbarungen zwischen einer Bank und ihren Kunden zwischen Preishauptabreden und Preisnebenabreden zu unterscheiden.
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Dabei sind Preishauptabreden AGB-Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar
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als Ausdruck des Grundsatzes der Privatautonomie regeln und deshalb nicht der Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. BGH WM 1993, S. 2237, 2238 [BGH 30.11.1993 – XI ZR 80/93]).
51

Demgegenüber beinhaltet eine Preisnebenabrede, die nach der obergerichtlichen Rechtsprechung kontrollfähig ist, keine Vergütung für eine Leistung die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird – vielmehr überwälzt die Bank bei diesen allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die in ihrem eigenen Interesse liegen, auf den Kunden (vgl. BGH Urteil vom 07.06.2011 XI ZR 388/10, u. a. abgedruckt in WM 2011 S. 1329,1333 [BGH 07.06.2011 – XI ZR 388/10] Rn. 19 und Bruchner/Krepold in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 4. Auflage Band 1 § 78 Rn. 111 m.w.N. sowie die kurz vor Durchführung der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verkündeten Urteile des Bundgerichtshofs vom 13.11.2012 XI ZR 500/11 und XI ZR 145/12, zitiert nach Juris).
52

Diese Unterscheidung gilt auch dann, wenn die Entgeltklausel in einem Regelwerk enthalten ist, das wie das Preis- und Leistungsverzeichnis der Beklagten Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt (vgl. die vorzitierten Urteile des Bundesgerichtshofs vom 13.11.2012 Rn.18 m.w.N.).
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Dabei ist entscheidendes Kriterium für eine „Preisnebenabrede“, das an ihre Stelle bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung Rechtsvorschriften im Sinne des § 307 Abs. 3 S.1 BGB treten, sodass eine Inhaltskontrolle problemlos möglich ist (vgl. Nobbe, Zulässigkeit von Bankentgelten, WM 2008, S. 186 und die dort in der Fußnote 15 zitierte umfangreiche obergerichtliche Rechtsprechung).
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Danach gehören solche Klauseln nicht zu den Preisnebenabreden, die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Sonderleistung regeln, wenn dafür keine gesetzlichen Bestimmungen existieren (vgl. Nobbe, a. a. O. und die in Rn. 16 zitierte Rechtsprechung).
55

Die Beklagte kann für ihren Rechtsstandpunkt, die vom Kläger beanstandete Klausel sei nicht kontrollfähig, da es keinen Anspruch auf nochmalige Bereitstellung eines Kontoauszugs gebe, den vorgenannten Aufsatz von Nobbe und dessen Ausführungen unter Rn. 6 (Blatt 190 f in der WM 2008) nicht für sich fruchtbar machen. Zwar ist in dem vorgenannten Aufsatz festgehalten, dass eine Bank ihrer Verpflichtung aus einem Girovertrag zur Auskunftserteilung, § 666 BGB, bereits durch Übersendung bzw. Bereitstellung von Kontoauszügen und periodischen Rechnungsabschlüssen mit Saldomitteilungen genügt, aber festgehalten, dass die Erfüllung dieser Verpflichtung einen Anspruch des Kunden auf nochmalige Auskunftserteilung nicht ausschließe, für die sie aber eine Vergütung verlangen könne, da es sich dabei um eine echte Dienstleistung für den Kunden handele.
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Bei der Nacherstellung von Kontoauszügen handelt es sich nicht um eine selbständige Hauptleistungspflicht sondern – nach der kostenfrei erfolgten Bereitstellung des Kontoauszugs im Sinne der Erstinformation – allenfalls um eine Zusatzleistung, die in untrennbaren Zusammenhang mit der eingegangenen Verpflichtung der kontoführenden Bank aus dem Girovertrag zur Auskunftserteilung zusammenhängt und auf die der Bankkunde aus dem
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Girovertrag oder zumindest aus § 242 BGB auch einen Anspruch hat, auch wenn diese Information dann eben im Gegensatz zur Unterrichtung gem. § 675 d. Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 248 § 7 EGBGB nicht mehr kostenlos ist, weil sie nach Inhalt, Art und Häufigkeit dem gesetzlich Vorgeschriebenen nicht mehr entspricht.
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Die streitige Klausel enthält ferner keine kontrollfreie Abrede über das Entgelt für eine zusätzliche rechtlich nicht geregelte Sonderleistung der Beklagten.
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Vorliegend existiert eine gesetzliche Regelung – § 675 d BGB wurde in Umsetzung der europäischen Zahlungsdienstrichtlinie durch Artikel 1 Nr. 47 VrbrKrRL-UG vom 29.07.09 (BGBL I 2355) eingefügt. In Umsetzung der europäischen Zahlungsdienstrichtlinie wird davon ausgegangen, dass im Grundsatz kein Entgelt für die (gesetzlich vorgeschriebene) Unterrichtung im Rahmen von Zahlungsdiensten erhoben werden darf – dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu Abs. 3 des § 675 d BGB (vgl. Casper in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012 , § 675 d Rn. 15; Omlor in Staudinger BGB Neubearbeitung 2012 § 675 Rn. 8 und Schmalenbach in Bamberger/Roth, Beckscher Onlinekommentar Stand 01.11.2011 § 675 d Rn. 10 ).
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Nur ausnahmsweise, wenn die Unterrichtung auf eine besondere, aufwendigere Weise erfolgt, als sie in § 675 d Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 – 3 BGB beschrieben ist, der wiederum der Zahlungsdienstrichtlinie folgt, nach der die Befreiung von Entgelt nur insoweit erfolgt, als die Richtlinie die Informationen, nach Art, Inhalt, Form und Umfang vorsieht, ist eine Entgeltvereinbarung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer zulässig, die auch formularvertraglich erfolgen kann.
61

Der Vorschrift liegt die Erwägung zugrunde, dass der Zahlungsdienstleister eine Kalkulationsbasis für seine Verdienste benötigt und die Gesamtheit der Zahlungsdienstnutzer nicht mit auf alle Kunden umgelegten Kosten belastet werden soll, die durch ausufernde Informationsbedürfnisse einzelner entstehen (vgl. Omlor in Staudinger, a.a.O., und Casper in Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 16).
62

Dies vorausgeschickt liegt bei der Nacherstellung von Kontoauszügen ein „quantitatives Mehr“ an Informationen vor, die über das geschuldete Maß nach Artikel 248 § 7 EGBGB hinausgehen, § 675 d Abs. 3 Nr. 1 BGB.
63

Der Bewertung der Beklagten kann nicht gefolgt werden, die Vorschrift des § 675 d BGB sei von vorneherein dann nicht anwendbar, wenn die kontoführende Bank ihre gesetzliche Verpflichtung zur ( kostenlosen) Zurverfügungstellung eines Kontoauszugs bereits erfüllt habe und § 675 d Abs. 3 BGB sei überhaupt nur dann anwendbar, wenn bereits im Rahmen der Erstinformation auf Verlangen des Kunden die Unterrichtung nach Inhalt, Art und Häufigkeit über das gesetzlich Vorgeschriebene hinausgehe.
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Eine derartige Einschränkung lässt sich dem Wortlaut des § 675 d Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht entnehmen.
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Die genannte Vorschrift setzt Art. 32 der Richtlinie 2007/64/EG über die Zahlungsdienste im Binnenmarkt um, die bestimmt, dass der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer die Bereitstellung von Informationen nach diesen Titeln nicht in Rechnung stellen darf (Abs. 1 des Artikels 32), wobei der Zahlungsdienst- leister und der Zahlungsdienstnutzer Entgelte für darüberhinausgehende Informationen und für deren häufigere Bereitstellung oder für ihre Übermittlung über andere als die im Rahmenvertrag vorgesehene Kommunikationsmittel vereinbaren, sofern die betreffenden Leistungen auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers erbracht werden.
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Vorliegend geht es gerade um die Häufigkeit der Informationserteilung, wobei die Anforderung von Duplikaten (sogenannten Zweitschriften) von Kontoauszügen, also der Nacherstellung eines bereits erteilten Kontoauszugs gerade ein Beispiel für eine quantitative Mehrangabe darstellt (vgl. Casper, in Münchener Kommentar, 6. Auflage 2012, § 675 d, Rn. 18). Der nacherstellte Auszug beinhaltet nämlich lediglich die Informationen, zu deren Erteilung die Beklagte bereits gesetzlich verpflichtet ist und nichts darüber hinausgehendes. Weder der Art. 32 Abs. 2 der vorgenannten EG-Richtlinie noch § 675 d Abs. 3 BGB, der in Umsetzung dieser Richtlinie vom deutschen Gesetzgeber nahezu wörtlich übernommen wurde, enthält die von der Beklagte gemachte Einschränkung, dass nach Erteilung der kostenfrei zu erbringenden Erstinformation die Nacherstellung von Kontoauszügen dann nicht lediglich eine quantitative Mehrangabe in Sinne häufigerer Bereitstellung sei und deshalb der Vorschrift nicht unterliege.
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Da sich die Höhe des Entgelts nach § 675 d Abs. 3 S. 2 BGB richtet, der Artikel 32 Abs. 3 Zahlungsdienste – Richtlinie umsetzt, handelt es sich bei der vom Kläger beanstandeten Klausel gerade um eine Preisnebenabrede, die der Inhaltskontrolle im Sinne des § 307 BGB unterfällt (vgl. Omlor in Staudinger, a.a.O., Rn. 11). In Orientierung an Artikel 32 Abs. 3 der Zahlungsdienste Richtlinie enthält § 675 d Abs. 3 S. 2 BGB einen Kontrollmaßstab für die Höhe des Entgelts, das zum einen angemessen und zum anderen an den tatsächlichen eigenen Kosten des Zahlungsdienstleisters für das Erbringen der Information ausgerichtet sein muss. Beide Tatbestandsmerkmale stehen nicht etwa eigenständig nebeneinander – die tatsächlichen Kosten stellen ein gesetzliches Kriterium für eine umfassende Angemessenheitskontrolle dar. Im Rahmen der Angemessenheit ist vor allem auf objektive Kriterien wie einen Marktvergleich abzustellen. Der
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Vergleich mit den eigenen Kosten des Zahlungsdienstleisters beinhaltet eine subjektive Komponente (vgl. Casper, in Münchener Kommentar, a.a.O., Rn. 20
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Zur Abrundung bleibt festzuhalten, dass sich der Vorschrift des § 675 d Abs. 3 S 2 BGB im Gegensatz zur Begründung des Landgerichts nicht entnehmen lässt, eine Unangemessenheit des Entgelts könne erst dann bejaht werden, soweit das Entgelt anderer Banken für einen derartigen Dienst erheblich überschritten werde.
70

Maßgeblich ist die Ausrichtung des Entgelts an den tatsächlich entstandenen Kosten und nicht die Höhe des Entgelts im Vergleich zu dem anderer Kreditinstitute. Ein Gewinn soll durch die Erhebung des Entgelts gerade vermieden werden – insoweit ist der Vortrag der Beklagten bedenklich, sie dürfe eine Gewinnmarge kalkulieren (vgl. insoweit auch die Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom 21.01.2009, BT – Drucksache 16/11643, S. 103).
71

Unter Zugrundelegung der von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Tabelle (Anlage BB 2 = Bl. 206 Rückseite/207 d.A.) und dem dort festgehaltenen Zahlen- und Datenwerk stellt sich der Ansatz von 15,00 EUR pro nacherstellten Kontoauszug als Verstoß gegen § 675 d Abs. 3 S.2 BGB dar, ohne dass es noch darauf ankäme, dass schriftsätzlich nicht vorgetragen wurde, wie sich der angesetzte Stundensatz von 76,80 EUR errechnet und welche Positionen – arbeitgeberbezogene Entgelte, Sachmittelkosten pp – einbezogen wurden. Auch etwaige Bedenken hinsichtlich des Ansatzes von 4 Minuten für ein Kundengespräch inklusive Entgegenahme des Kundenauftrags, einer Minute für die Berechtigungsprüfung (Unterschriftsprüfung) können dahinstehen – für das eigentliche Erstellen des Auszugs werden nur
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3 Minuten angesetzt. In der Mehrzahl der Filialen dürfte der betreffende Kunde, der am Schalter eine Nacherstellung von Kontoauszügen bis 6 Monate beauftragt bekannt sein, und es dürfte auch kaum 4 Minuten dauern, bis der Kunde sein Anliegen vorgebracht und der Mitarbeiter der Beklagten dieses Anliegen verstanden hat.
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Entgegen der Annahme des Landgerichts erachtet es der Senat mit den gesetzlichen Vorgaben des § 675 d Abs.3 BGB unvereinbar, dass die Beklagte im Rahmen einer Mischkalkulation in den Preis der Nacherstellung von Kontoauszügen innerhalb von sechs Monaten auch die Kosten einbezieht, die lediglich in den Fällen einer Nacherstellung nach Ablauf von sechs Monaten anfallen. Da die Kosten für die Nacherstellung eines Auszugs innerhalb von sechs Monaten auch nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten unterhalb des in ihrem Preis- und Leistungsverzeichnis vorgesehenen Preises von 15 Euro liegen, erweist sich die Klausel insoweit als unangemessene Benachteiligung ihrer Kunden.
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Selbst unter Zugrundelegung der von der Beklagten angesetzten Zeiten und des bezifferten Stundensatzes von 76, 80 EUR beträgt der von der Beklagten so errechnete Kostenaufwand in 83 % der Fälle bzw. in Stückzahlen ausgedrückt im Jahr 2011 in 235.000 Fällen lediglich 10,42 EUR. Die Beklagte berechnet den Kunden, die die Nacherstellung eines Kontoauszugs für einen bis zu 6 Monate zurückliegenden Zeitraum beauftragen, allerdings statt der nach ihrer Berechnung tatsächlich anfallenden 10,34 EUR 15,00 EUR. Damit ist in 83 % der zu bearbeiteten Aufträge auf Nacherstellung eines Kontoauszugs bzw. in Zahlen ausgedrückt in ca. 235.000 Fällen im Jahr das von der Beklagten verlangte Entgelt nicht an den tatsächlich entstandenen Kosten ausgerichtet. Dass die Beklagten keinen Gewinn einkalkulieren darf, der in dem von ihr errechneten gewichteten Durchschnittspreis von 20,08 EUR einfließt, ist bereits bei Darstellung der allgemeinen Grundsätze hervorgehoben worden.
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Die Beklagte legt insoweit die in lediglich 17 % der Fälle nach ihrer Darstellung entstehenden höheren Kosten für die Erstellung eines Ersatzkontoauszugs bei mehr als 6 Monaten zurückliegenden Vorgängen, in Stückzahlen ausgedrückt 47.000 Stück, auf die Kunden um, deren gesteigertes Informationsbedürfnis nahezu 50 % weniger an entstehenden Kosten ausmacht, als die Beklagte ihnen berechnet.
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Nach dem eigenen Zahlen- und Datenwerk der Beklagten wird damit eine über- durchschnittlich hohe Anzahl von Kunden mit unangemessenen Kosten belastet.
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Der Kostenansatz orientiert sich insoweit nicht an den der Beklagten tatsächlich entstandenen Kosten für das Erbringen der Information.
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Der Beklagten ist deshalb die Berufung auf eine Berechtigung, ohne jede weitere Differenzierung nach dem Umfang und Aufwand der zu erbringenden Arbeiten eine Mischkalkulation für das Entgelt für die Nacherstellung von Kontoauszügen vorzunehmen, verwehrt.
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Die vom Kläger angegriffene Klausel ist im Ganzen unwirksam und kann nicht etwa teilweise für die Fälle der Nacherstellung eines Kontoauszugs, der älter als 6 Monate ist, aufrechterhalten werden. Zum einen gilt das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion – die Gesamtunwirksamkeit der Klausel ergibt sich aus dem Schutzzweck der §§ 307 ff BGB (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 2000, S. 1110,1113 [BGH 03.11.1999 – VIII ZR 269/98]; NJW 93, 1135 [BGH 26.11.1992 – I ZR 261/90]; BGH Z 120,122 und 114, 342 sowie 86, 297).
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Vorliegend steht auch keine teilbare Klausel in Rede, denn es fehlt an einer sprachlich- und inhaltlich abtrennbaren Bestimmung, die wirksam bleiben könnte. Voraussetzung für eine Teilaufrechterhaltung ist es nämlich, dass nach Wegstreichen der unwirksamen Teilregelung ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest verbleibt, sogenannter „blue pencil-test“ (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 2006, Seite 1049, 60; 01,292/94; 99,1108; 98, 2208; 97, 3337/39; 86,46/48 und NJW 1984, 2816 [BGH 28.05.1984 – III ZR 63/83]).
81

Eine Neuformulierung der Klausel durch das erkennende Gericht ist dagegen nicht vorgesehen – so kann eine zu lange Frist nicht durch das erkennende Gericht abgekürzt werden (vgl. BGH NJW 1984, Seite 2817; 2000,1110) und eine unwirksame Klausel, die den Mieter zur Entfernung von Dübeleinsätzen verpflichtet, nicht für die Dübel aufrecht erhalten werden, die vertragswidrig angebracht worden sind (vgl. BGH NJW 93, Seite 1062).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO– die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Dabei war im Rahmen der Anordnung einer Abwendungsbefugnis zu differenzieren zwischen den Anordnungen hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung – insoweit konnte von der vereinfachten Tenorierungsmöglichkeit aus § 709 S. 2 ZPO Gebrauch gemacht werden – und der vorläufigen Vollstreckbarkeit im Übrigen, die sich insoweit nicht nach dem Streitwert richten konnte, sondern sich an einem etwa entstehenden Vollstreckungsschaden und insoweit nur an einem Bruchteil orientieren konnte. Hier war auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte in einer unbekannten Anzahl von Fällen aus Kulanz ohnehin keine Kosten für die Nacherstellung von Kontoauszügen geltend macht.
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Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache war die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.

OLG Frankfurt am Main, 23.01.2013 – 4 U 62/12

OLG Frankfurt am Main, 23.01.2013 – 4 U 62/12
Leitsatz

Hat der Insolvenzverwalter einer Lastschriftbuchung, die im Verfahren nach dem Abkommen über den Lastschriftverkehr (LSO) vor Insolvenzeröffnung eingelöst worden war, widersprochen und ist ihm daraufhin der Betrag von der Schuldnerbank wieder gutgeschrieben worden, so kann die Gläubigerin selbst dann, wenn die Lastschriftbuchung vor Insolvenzeröffnung bereits konkludent genehmigt worden war, vom Insolvenzverwalter nicht die Rückzahlung des Betrages aus ungerechtfertigter Bereicherung verlangen. Der Gläubiger muss sich vielmehr mit einem Anspruch auf Wiedergutschrift an seine Bank halten.
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 15. Februar 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt, 4. Zivilkammer, wird zurückgewiesen. Das Urteil des Landgerichts wird ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten der Streithelferin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte oder die Streithelferin jeweils zuvor Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages erbringt.
Gründe
1

I.

Der klagende Freistaat (Kläger) nimmt den Beklagten, der Insolvenzverwalter über das Vermögen der A GmbH & Co. KG (Schuldnerin) ist, auf Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 559.191,02 Euro in Anspruch, der zur Begleichung von Steuerverbindlichkeiten im Erziehungsermächtigungsverfahren bereits an die Bank des Klägers (…bank O1) überwiesen worden war, aber auf Widerspruch des Beklagten als vorläufiger Insolvenzverwalter der Schuldnerin an die dem Beklagten als Streithelferin beigetretene B Bank zurückgebucht wurde. Die Streithelferin hat das erhaltene Guthaben auf ein Verfahrenssonderkonto des Beklagten überwiesen.
2

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen, der jedoch wie folgt zu ergänzen ist:
3

Der Beschluss über die Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter erging am 28.9.2009. Der zurückgebuchte Gesamtbetrag beruht auf drei im Betrag ungefähr gleich hohen Einziehungen vom Konto der Schuldnerin jeweils in den Monaten Juli, August und September 2009 für die im jeweiligen Vormonat erfolgten Anmeldungen von Lohnsteuer, Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag für die bei der Schuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer (näher Liste Klageschrift S. 3).
4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies zunächst damit begründet, dass dem Kläger ein Bereicherungsanspruch weder aus Leistungs- noch aus Nichtleistungskondiktion zustehe. Der Beklagte habe den Geldbetrag nicht durch eine Leistung des Klägers erlangt. Einer Nichtleistungskondiktion aber stehe der Vorrang der Leistungskondiktion entgegen, denn die Rückbuchung betreffe das Deckungsverhältnis zwischen dem Beklagten und seiner Bank, weil diese eine (vermeintliche) Verpflichtung aus dem Giroverhältnis erfülle.
5

Auch ein Anspruch aus § 826 BGB oder §§ 823 II BGB, 263 StGB bestehe gegen den Beklagten nicht. Der Beklagte habe annehmen dürfen, dass die Lastschriften noch nicht genehmigt waren, weil er den Widerruf innerhalb der 6-Wochenfrist nach Nr. 7 Abs. 3 der Banken erklärt habe.
6

Er habe nicht prüfen müssen, ob eine konkludente Genehmigung erfolgt sei, sondern auf die frühere Rechtsprechung zum pauschalen Lastwiderspruch vertrauen dürfen.
7

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine Klageforderung weiterverfolgt.
8

Er vertritt die Auffassung, dass entgegen der Meinung des Landgerichts ein Anspruch wegen einer Nichtleistungskondiktion nicht am Vorrang einer Leistungsbeziehung zwischen der Schuldnerin bzw. dem Beklagten und der Streithelferin scheitere. Zwischen diesen hätten keine Leistungsbeziehungen bestanden, sondern nur zwischen dem Kläger und dem Beklagten. Das ursprüngliche Steuerschuldverhältnis sei auch für die Rückbuchung maßgebend. Die Rückforderung müsse im Wege der Direktkondiktion von demjenigen verlangt werden können, der die Rückbuchung veranlasst habe. Die Lastschriften seien, so die Meinung des Klägers, schon konkludent genehmigt gewesen, weil Einziehungen wegen „wiederkehrender Steuerzahlungen“ nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unverzüglich reklamiert werden müssten und sonst konkludent genehmigt seien. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf S. 3- 6 der Berufungsbegründung (Bl. 246 – 249) verwiesen.
9

Ein Anspruch gegen den Beklagten ist nach Meinung des Klägers auch aus § 826 BGB und aus § 60 InsO begründet. Der Beklagte habe wissen müssen, dass er zu einem pauschalen Widerruf nicht berechtigt sei, weil in der Rechtsprechung seit längerem anerkannt gewesen sei, dass eine Lastschrift auch konkludent genehmigt werden könne. Er habe außerdem die Pflichten aus dem Steuerschuldverhältnis verletzt und treuwidrig gehandelt. Nach dem Tatbestand des Landgerichts habe er die Rückbuchung der Lastschriften verlangt. Dazu sei er als schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter nicht befugt gewesen. Dies sei schuldhaft gewesen, weil er habe prüfen müssen, ob die Buchungen bereits genehmigt gewesen seien. Die Frage des Verschuldens in einem solchen Fall sei auch vom Bundesgerichtshof noch nicht entschieden worden.
10

Der Kläger vertritt schließlich die Auffassung, dass der aus den beiden genannten Anspruchsgrundlagen begründete Anspruch gegen den Beklagten analog § 52 Abs. 2 InsO als eine Masseverbindlichkeit und nicht lediglich als eine Insolvenzforderung entstanden sei. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf S. 9 – 11 der Berufungsbegründung (Bl. 252 – 254 d.A.) verwiesen.
11

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er stellt zunächst in den Vordergrund, dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung die Konsequenzen für den pauschalen Widerruf von Lastschriften aus den Grundsatzentscheidungen des IX. und des XI. Zivilsenats, mit denen der Bundesgerichtshof die Genehmigungstheorie anerkannt habe, missverstehe.
12

Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehe selbst beim Widerruf schon genehmigter Lastschriften nicht, weil der Beklagte als Schuldner einer Leistungskondiktion seiner Bank ausgesetzt sei und diese Vorrang habe. Er könne nicht zusätzlich einer Rückforderung durch den Kläger ausgesetzt sein. Zwischen den Prozessparteien bestehe im Bezug auf den Widerruf von Lastschriften keine Leistungsbeziehung. Er sieht sich insoweit durch eine jüngst ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshof (Urteil vom 28.6.2012 – IX ZR 219/10) in seiner Auffassung bestätigt.
13

Ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB bestehe, so der Beklagte, schon mangels Verschulden nicht, weil er auf die damals bestehende Rechtsprechung zum Lastschriftwiderruf durch den vorläufigen Insolvenzverwalter habe vertrauen dürfen. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 288 bis 290 der Akte verwiesen. Entgegen der Darstellung des Klägers könne das Verschulden auch nicht auf ein gesondertes „Rückbuchungsverlangen“ bezogen werden. Die Rückbuchung ergebe sich als Konsequenz aus der verweigerten Genehmigung.
14

Der Beklagte stellt zudem erneut dar, warum nach seiner Auffassung ein etwaiger Anspruch aus Bereicherung oder Delikt durch Handlungen des Beklagten als schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter keine Masseverbindlichkeit begründen würde (Bl. 291 f. der Akte).
15

In seiner Replik wiederholt der Kläger weitgehend seine bisher schon vorgetragenen Rechtsstandpunkte. Nach seiner Meinung steht einem Anspruch aus Eingriffskondiktion auch die vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 28.6.2012 vertretene Rechtsauffassung nicht entgegen.
16

Der Widerspruch gegen die Lastschrift und das Rückbuchungsverlangen stellten entgegen der Meinung des Beklagten verschiedene Handlungen dar. Letzteres bilde die Geltendmachung des Anspruchs gegen die Bank und setze einen wirksamen Widerruf voraus.
17

Der Kläger trägt unbestritten vor, dass die Streithelferin einen Teil des zurück überwiesenen Geldbetrages zusammen mit anderen widerrufenen Lastschriften von zusammen 6.368,216,64 Euro unter Vorbehalt einer Haftung des Beklagten nach § 826 BGB auf ein Konto des Beklagten bei einer anderen Bank überwiesen habe (näher Bl. 313 f. und 406 f. d.A.).
18

Zu der vom Senat in der mündlichen Verhandlung dargelegten Rechtsauffassung haben der Kläger mit einem am 19.11.2012 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 403 – 409) und die Streithelferin mit Schriftsatz vom 12.12.2012 (Bl. 416 – 420) Stellung genommen, auf die ergänzend verwiesen wird.
19

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.
20

Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger gegen den Beklagten weder ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB noch ein Schadensersatzanspruch aus den § 826 BGB und § 60 InsO auf Zahlung des von seiner Bank „abgebuchten“ Betrages von 559.191,02 Euro zusteht.
21

1. Kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB
22

Ein Bereicherungsanspruch steht dem Kläger deshalb nicht zu, weil der Beklagte durch die etwaige – nicht ausdrücklich vorgetragene – (Wieder-)Gutschrift des Betrages von 559.191,02 Euro auf dem Girokonto der Schuldnerin nichts „erlangt“ hat im Sinne von § 812 Abs. 1 S. 1 BGB (dazu unter a) und der (späteren) Überweisung des Betrages auf das Anderkonto des Beklagten ein die Eingriffskondiktion ausschließender Leistungszweck zwischen der Streithelferin und dem Beklagten zu Grunde liegt (dazu unter b). Auf die Frage eines fehlenden Rechtsgrundes deswegen, weil die Lastschrift möglicherweise schon genehmigt worden war, kommt es deshalb nicht an.
23

a) Wenn die Streithelferin nach Eingang des Geldbetrages bzw. der Buchung von 559.191,02 Euro von der Bank des Klägers den Geldbetrag zunächst dem bei ihr geführten Konto der Schuldnerin, von dem auch eingezogen worden war, gutgeschrieben hat, was nahe liegt, so hat dadurch der Beklagte als Verwalter über das Vermögen der Schuldnerin keine Bereicherung in Höhe des Geldbetrages, sondern nur eine Buchposition erlangt, dem kein Auszahlungsanspruch nach § 670 BGB entsprach.
24

aa) Der rechtlichen Beurteilung der Vorgänge zugrunde zu legen ist nämlich der damals übliche Lastschriftverkehr zwischen Banken und seine rechtliche Deutung durch die „Genehmigungstheorie“ in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs:
25

Die vom Schuldner dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung beinhaltet nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu nutzen. Dabei bestimmen sich die Rechte und Pflichten zwischen den Banken nach dem bisherigen System nach dem zwischen den Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft und der Bundesbank geschlossenen Abkommen über den Lastschriftverkehr (LSA). Beauftragt der Gläubiger seine Bank, den Geldbetrag einzuziehen, so leitet diese als Inkassostelle den Auftrag an die Schuldnerbank als Zahlstelle weiter, die den Betrag vom Schuldnerkonto abbucht, ohne zivilrechtlich dazu vom Schuldner eine Weisung erhalten zu haben. Mangels girovertraglicher Weisung steht der Zahlstelle im Deckungsverhältnis damit solange kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB zu, bis der Schuldner die unberechtigte Belastung seines Kontos nach § 684 S. 2 BGB genehmigt. Verweigert er die Genehmigung, indem er der Belastungsbuchung widerspricht, muss die Zahlstelle die ausgewiesene Belastung berichtigen. Erfolgt der Widerspruch innerhalb von sechs Wochen nach der Belastungsbuchung, so kann die Zahlstelle die Lastschrift im Interbankenverhältnis zurückgeben (Abschn. III Nr. 1 und 2 des LSA); die Inkassostelle belastet sodann das Gläubigerkonto mit dem zuvor gutgeschriebenen Betrag einschließlich Rücklastschriftgebühren. War diese Frist bei Widerspruch des Schuldners bereits abgelaufen, hat die Zahlstelle die Möglichkeit, den Zahlbetrag beim Gläubiger zu kondizieren. Bis zur Genehmigung der Belastungsbuchung oder deren Fiktion mit Ablauf der in Nr. 7 Abs. 3 Satz 3 AGB-Banken aF (jetzt: Abschn. A Nr. 2.4 der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr) vereinbarten Frist von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses besteht damit ein Schwebezustand im Deckungsverhältnis zwischen dem Schuldner und seiner Bank, der sich nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf das Valutaverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auswirkt. Denn die dem Einzug zugrunde liegende Forderung wird erst mit Genehmigung der Belastungsbuchung erfüllt (vgl. dazu insgesamt Darstellung bei BGH NJW 2010, 3510 [BGH 20.07.2010 – XI ZR 236/07] unter II. 1.; Bamberger/Roth/Fischer, BGB, 3. Aufl., § 675 Rz. 53 – 56).
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Nach dieser rechtlichen Konstruktion des Lastschriftverfahrens ist eine aufgrund einer Einzugsermächtigung erfolgte Lastschriftbuchung nicht insolvenzfest. Ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt – wie hier der Kläger – („schwacher Insolvenzverwalter“) ist, auch wenn er die Belastungsbuchung aus eigenem Recht nicht selbst genehmigen kann, in der Lage, die Genehmigung des Schuldners und den Eintritt der Genehmigungsfiktion wegen § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 InsO zu verhindern, indem er der Belastungsbuchung widerspricht (näher BGHZ 174, 84 und 177, 69). Dies gilt allein dann nicht, wenn die Belastungsbuchung von der Schuldnerin zuvor bereits – unter Umständen konkludent – genehmigt worden ist. In diesem Fall geht der Widerspruch des Insolvenzverwalters „in´s Leere“, weil der Aufwendungsersatzanspruch der Schuldnerbank aus § 670 BGB bereits (endgültig) entstanden ist.
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Dies führte nach Auffassung des Bundesgerichtshofs zu teilweise nicht interessengerechten Ergebnissen, wenn der Insolvenzverwalter von der Möglichkeit des Widerrufs in der Weise Gebrauch macht, dass er allen noch nicht genehmigten Lastschriften pauschal und unabhängig davon widerspricht, ob gegen die dem Einzug zugrunde liegende Forderung eine sachlich berechtigte Einwendung besteht. Erfolgt der Widerspruch innerhalb der Frist von sechs Wochen nach der Belastungsbuchung, in der die Zahlstelle die Lastschrift im Interbankenverhältnis zurückreichen kann, erweist sich dies als misslich für den Gläubiger, da die ihm bereits gutgeschriebenen Beträge zur Insolvenzmasse gezogen werden, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung erfüllt sind.
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Der IX. und der XI. Senat des Bundesgerichtshofs haben deshalb in zwei auf einander abgestimmten Urteilen vom 20.7.2010 die Rechtsprechung dahin weiter entwickelt, dass es zwar bei dem bisherigen rechtlichen Verständnis des Lastschriftverfahrens nach der Genehmigungstheorie verbleiben soll, jedoch für jede Belastungsbuchung verstärkt („ausdehnend“) näher geprüft werden soll, ob sie nicht schon konkludent genehmigt worden ist. Eine solche Genehmigung soll in Betracht gezogen werden für regelmäßig wiederkehrende Leistungen, etwa aus Energielieferverträgen- Leasingverträgen oder von Sozialversicherungsbeiträgen sowie vorangemeldeten Steuerforderungen und wenn sie pfändungsfreies Schonvermögen betreffen (vgl. BGH NJW 2010, 3510, 3515 ff. [BGH 20.07.2010 – XI ZR 236/07] unter II. 6 und BGH NJW 2010, 3517, 3518 [BGH 20.07.2010 – IX ZR 37/09] unter II. 5.). Eine solche konkludente Genehmigung liegt im vorliegenden Fall nahe, weil die Belastungsbuchungen des Klägers Steuerforderungen aufgrund monatlicher Voranmeldungen der Schuldnerin betrafen, für die die Rechtsprechung in der nachfolgenden Zeit tatsächlich eine konkludente Genehmigung angenommen hat, wenn die Belastungsbuchung ungefähr drei Banktage unbeanstandet geblieben ist (BGH NJW 2012, 2507, 2511 [BGH 03.04.2012 – XI ZR 39/11] unter Rz. 42 und 46 f.).
29

bb) Aus dem Widerruf einer bereits genehmigten Belastungsbuchung und der sich daran anschließenden Rückgängigmachung der Buchung bei der Gläubigerbank und bei der Schuldnerbank ergibt sich jedoch nicht die Konsequenz, dass der Schuldner (bzw. der für ihn handelnde Insolvenzverwalter) den zurückgebuchten Geldbetrag erlangt. Da die Belastung bereits genehmigt worden war, steht der Bank des Schuldners objektiv ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe des früher überwiesenen Betrages zu. Deshalb erlangt der Schuldner mit der (Wieder)Gutschrift auf seinem Konto nur eine Buchposition (so BGH NJW 2010, 3517 [BGH 20.07.2010 – IX ZR 37/09] Rz. 29 und BGH WM 2011, 2259, 2260 [BGH 27.09.2011 – XI ZR 328/09] Rz. 19 ff. sowie jetzt BGH, Urteil vom 28.6.2012 –IX ZR 219/10NJW 2012, 2800 [BGH 28.06.2012 – IX ZR 219/10] unter Rz. 12 -14). Denn die Bank des Schuldners kann aus § 670 BGB und dem Giroverhältnis die Berichtigung des Forderungsausweises auf dem Konto durch ihre irrtümliche Gutschrift verlangen. Dementsprechend kann die „infolge unbegründeter Rückbuchung eines wirksamen Lastschrifteinzugs entstandene Buchposition des Schuldners gegenüber seiner Bank“…„nicht als ungerechtfertigte Vermögensverschiebung im Valutaverhältnis rückgängig gemacht werden“ (BGH, Urteil vom 28.6.2012 – IX ZR 219/10, NJW 2012, 2800 unter Rz. 14).
30

b) Mit der (späteren) Überweisung des möglicherweise zunächst gutgeschriebenen Geldbetrages von 559.191,02 Euro auf das Anderkonto des Beklagten hat der Beklagte nichts auf Kosten des Klägers erlangt. Mit dieser Überweisung hat die Bank eine (vermeintliche) Pflicht aus dem Girovertrag in Verbindung mit §§ 667. 675 BGB erfüllt (vgl. BGH WM 2011, 2259, 2260 [BGH 27.09.2011 – XI ZR 328/09] Rz. 20 f.). Die Erlangung des Geldbetrages durch den Beklagten beruht deshalb auf einer Leistung der Streithelferin. Diese ist, wenn die Belastungsbuchung bereits genehmigt war, ohne Rechtsgrund erfolgt. Der Beklagte ist deshalb – wie das Landgericht zutreffend gesehen hat – der Streithelferin zur Herausgabe des erlangten Geldbetrages aus dem Gesichtspunkt einer Leistungskondiktion verpflichtet. Die Streithelferin muss ihren Bereicherungsanspruch im Insolvenzverfahren der Schuldnerin geltend machen (BGH WM 2011, 2259, 2260 [BGH 27.09.2011 – XI ZR 328/09] Rz. 21).
31

Damit greift der Vorrang der Leistungskondiktion. Ob die allgemeinen Voraussetzungen dafür, dass ausnahmsweise ein sogenannter Durchgriff in der Leistungskette zuzulassen ist, vorliegen, kann offen bleiben. Denn dafür besteht hier kein Bedürfnis, weil der Beklagte die Bereicherung nicht auf Kosten des Klägers erlangt und dieser keinen Vermögensverlust erlitten hat. Dem Kläger steht nämlich, wenn seine Lastschrift beim Widerruf des Beklagten bereits von der Schuldnerin konkludent genehmigt worden war, gegen seine Bank ein Anspruch zu, ihm die unberechtigt abgebuchte Forderung wieder gutzuschreiben. Er hat nur eine Buchposition verloren. „Der Gläubiger kann in diesem Fall von seiner Bank girovertraglich weiterhin Erfüllung der durch den wirksamen Lastschrifteinzug begründeten Forderung verlangen. Die Gläubigerbank ist verpflichtet, die ihrem Kunden zu Unrecht entzogene Buchposition durch berichtigten Kontenausweis seines Forderungsbestandes wiederherzustellen“ (BGH, Urteil vom 28.6.2012 – IX ZR 219/10, a.a.O., Rz. 14).
32

2. Kein Anspruch aus § 55 Abs. 2 InsO
33

Der Kläger kann von dem Beklagten die Auszahlung des ihm überwiesenen Betrages auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Masseverbindlichkeit beanspruchen. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Vorschrift des § 55 Abs. 2 InsO auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter, dem zwar nicht allgemein die Verfügungsbefugnis, wohl aber im Einzelfall eine Ermächtigung, bestimmte Rechtsgeschäfte für den Schuldner vorzunehmen, eingeräumt worden ist, Anwendung findet. Voraussetzung einer Masseverbindlichkeit ist nämlich, dass überhaupt durch eine Handlung des Insolvenzverwalters eine Forderung gegen die Masse zugunsten des Massegläubigers begründet worden ist. Dies ist aber nach dem Ergebnis zu 1. nicht der Fall, weil der Klägerin auch durch den Widerruf der Lastschrift seitens des Beklagten ein Bereicherungsanspruch gegen die Insolvenzmasse nicht entstanden ist.
34

3. Kein Anspruch aus § 826 BGB und § 60 InsO
35

Das Landgericht hat jedenfalls im Ergebnis auch zu Recht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 826 BGB wegen sittenwidriger Schädigung wie auch wegen Verletzung seiner Pflichten als Insolvenzverwalter als nicht gegeben erachtet. Ein solcher Anspruch besteht schon deshalb nicht, weil es an einem Schaden des Klägers fehlt (dazu unter b). Darüber hinaus trifft den Beklagten aber auch kein Verschulden an einem etwaigen Schaden (dazu unter c).
36

a) Allerdings kommt gegen einen Insolvenzverwalter, der eine bereits genehmigte Lastschrift mit der Absicht widerruft, die Schuldnerbank zur Rückbuchung zu veranlassen, ein Anspruch wegen sittenwidriger Schädigung in Betracht, wenn er weiß, dass die mit dem Lastschrifteinzug erfüllte Forderung gerechtfertigt ist. Der Bundesgerichtshof hat einen solchen Anspruch schon früher gegen den Schuldner als begründet angesehen, wenn dieser vor der Antragstellung auf Eröffnung des Konkursverfahrens über sein Vermögen der Belastung seines Kontos auf Grund einer berechtigten Einzugsermächtigungslastschrift allein deshalb widerspricht, um den Lastschriftbetrag einem anderen Gläubiger noch vor der Konkurseröffnung zuzuwenden (BGH NJW 1987, 2370 [BGH 15.06.1987 – II ZR 301/86]). Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 10.6.2008 – XI ZR 283/07, NJW 2008, 3348 Rz. 19) die Auffassung vertreten, dasselbe müsse auch für einen vorläufigen Insolvenzverwalter gelten, der eine Lastschrift widerruft. In den beiden Entscheidungen des IX. und des XI. Zivilsenats vom 20.7.2010 wird ausgeführt, dass ein solcher Anspruch gegenüber dem Insolvenzverwalter weiter in Betracht kommt.
37

b) Dem Kläger ist durch den Widerruf der Lastschrift, die nach seiner zutreffenden Auffassung als bereits genehmigt anzusehen ist, jedoch kein Schaden entstanden, denn er kann von seiner Bank, der …bank O1, verlangen, die ihm zu Unrecht entzogene Buchposition durch berichtigten Kontenausweis seines Forderungsbestandes wiederherzustellen.
38

Eine konkludente Genehmigung im Sinne von § 684 S. 2 BGB ist anzunehmen, wenn die Belastungsbuchungen des Gläubigers Steuerforderungen aufgrund monatlicher Voranmeldungen des Schuldners betrafen und die Belastungsbuchung ungefähr drei Banktage unbeanstandet geblieben ist (BGH NJW 2012, 2507, 2511 [BGH 03.04.2012 – XI ZR 39/11] unter Rz. 42 und 46 f.). Die vom Kläger veranlassten Belastungsbuchungen vom Konto der Schuldnerin bei der Streithelferinnen betrafen nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers in der Klageschrift genau solche Steuerforderungen. Dass die Schuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Kontobelastungen zeitnah widersprochen habe, ist von keiner Seite behauptet worden. Dementsprechend waren die Belastungsbuchungen zum Zeitpunkt des Widerspruchs gegen sie durch den Beklagten als bereits genehmigt anzusehen.
39

Dem Kläger ist durch den Widerruf bereits genehmigter Belastungsbuchungen jedoch ein Vermögensschaden nicht entstanden. Er kann nämlich von seiner Bank, der Inkassostelle, die buchmäßige Wiederherstellung seines früheren Vermögensstandes durch Gutschrift auf seinem Konto beanspruchen (BGH, Urteil vom 28.6.2012 – IX ZR 219/10, NJW 2012, 2800 unter Rz. 14). Ein Schaden käme nur in Betracht, wenn der Kläger einem Bereicherungsanspruch der Streithelferin mit dem Inhalt ausgesetzt wäre, den durch Gutschrift oder Auszahlung erhaltenen Betrag an diese zurückzuzahlen.
40

Abgesehen davon, dass der Kläger eine solche Vermögensposition nicht erlangt hat, wäre ein solcher Anspruch jedoch nur dann gegeben, wenn es an einer Genehmigung der Lastschriftbuchung (endgültig) fehlt und die Frist von 6 Wochen nach dem LSA im Interbankenverhältnis abgelaufen ist (vgl. BGHZ 167, 171 = NJW 2006, 1965 unter Rz. 16 ff. und, WM 2011, 2259 [BGH 27.09.2011 – XI ZR 328/09] Rz. 18 f.). Dies ist wegen der erfolgten konkludenten Genehmigung jedoch nicht der Fall.
41

c) Darüber hinaus fehlte es zum Zeitpunkt des Widerspruchs am 16.10.2009 (Klägervortrag) bzw. am 1.10.2009 (Vortrag der Streithelferin) an einem Verschulden des Beklagten im Bezug darauf, dass die zugunsten des Klägers eingezogenen Lastschriften bereits konkludent genehmigt und deshalb gegenüber dem Kläger Erfüllung eingetreten war. Bis zum Jahre 2009 durfte auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit bloßem Zustimmungsvorbehalt pauschal, ohne nähere Prüfung sämtliche Belastungsbuchungen im Einziehungsermächtigungsverfahren, für die noch nicht die Frist nach Nr. 7 Abs. 3 Satz 3 AGB-Banken abgelaufen war, „widerrufen“ in dem Sinne, dass er die Genehmigung der Lastschrift verweigern durfte. Dass jedenfalls für Steuern- und Sozialversicherungsabgaben, die auf einer vorherigen Anmeldung des Schuldners beruhen, eine frühere konkludente Genehmigung seitens des Schuldners in Betracht kommt und der Insolvenzverwalter deshalb im Einzelfall prüfen muss, ist erstmals in den Entscheidungen des Bundesgerichts vom 20.10.2010 angedeutet worden. Urteile, in denen eine konkludente Genehmigung wenige Tage nach Abbuchung gerade für zuvor vom Schuldner angemeldete Forderungen der Sozialversicherung oder Steuervorauszahlung bejaht wurde, finden sich – soweit ersichtlich – erstmals im Jahre 2011 (BGH, Urteil vom 1.12.2011 – IX ZR 58/11, NJW-RR 2012, 245 und BGH, Urteil vom 3.4.2012 – IX ZR 39/11, NJW 2012, 2507 [BGH 03.04.2012 – XI ZR 39/11]; sowie FG Münster ZIP 2011, 2212 [FG Münster 07.09.2011 – 11 V 2576/11 AO]).
42

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 28.6.2012 (IX ZR 219/10, NJW 2012, 2800) eine Haftung des Insolvenzverwalters nach § 826 BGB gerade deshalb abgelehnt, weil bei schuldrechtlich grundlosem Widerspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters gegen Lastschriften die Erfüllung des objektiven und subjektiven Deliktstatbestandes „durch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt worden ist und zu dem Zeitpunkt, als der vorläufige Insolvenzverwalter dem Einzug der dortigen Klägerin widersprach, noch nicht hinreichend geklärt war.
43

Nach der seinerzeit vorliegenden Rechtsprechung brauchte der Beklagten daher nicht damit zu rechnen, durch seinen Widerspruch die Wirkungen eines bereits abgeschlossenen Erklärungstatbestandes zu stören (ebenda Rz. 9 f.).
44

Bereits in seiner Entscheidung vom 20.7.2010 betreffend das Schonvermögen eines in Privatinsolvenz befindlichen Schuldners hat der Bundesgerichtshof einen Anspruch gegen den Insolvenzverwalter aus § 826 BGB mit der Begründung verneint, dass dieser sich darauf verlassen konnte, gemäß der bisherigen Rechtsprechung des Senats rechtmäßig zu handeln (BGH, Urteil vom 20.7.2010 – IX ZR 37/07, NJW 2010, 3517 [BGH 20.07.2010 – IX ZR 37/09] Rz. 31).
45

III.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils beruht auf § 708 Nr. 10 S. 2 ZPO.
46

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 97 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO.
47

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Senat sieht die sich im Rechtsstreit stellenden schwierigen Rechtsfragen aufgrund der zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs als hinreichend geklärt an.
48

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

OLG Frankfurt am Main, 23.01.2013 – 2 U 276/12

OLG Frankfurt am Main, 23.01.2013 – 2 U 276/12
Tenor:

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom, Az.: 3 O 237/10, durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, § 522 Abs. 2 ZPO.

2. Der Beklagten wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen gegeben, auch dazu, ob das Rechtsmittel aufgrund der Bedenken des Senats aus Kostengründen zurückgenommen werden soll.
Gründe
1

Die Parteien streiten nach dem Erlass eines Vorbehaltsurteils im Nachverfahren um die vorbehaltene Aufrechnung der Beklagten mit angeblichen Schadenersatzansprüchen wegen einer nach ihrer Auffassung unbegründeten ordentlichen Kündigung der Klägerin.
2

Die Beklagte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts von Rechtsanwälten, hatte von der Klägerin mit Mietvertrag vom 20.11.2002 von der Klägerin das Grundstück A-Straße in O1 zum Betrieb einer Rechtsanwaltskanzlei befristet bis zum 30.11.2011 angemietet.
3

Die Parteien stritten in dem Rechtsstreit 4 O 391/08 vor dem Landgericht Gießen um eine Rückstausicherung. In einem Vergleich vom 4.6.2009 verpflichtete die Klägerin sich zum Einbau einer Rückstausicherung bis zum 31.10.2009, ersatzweise zur Zahlung von 10.000,- € an die Beklagte als Vorschuss für den dann von der Beklagten zu veranlassenden Einbau.
4

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30.9.2009 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis ordentlich und fristgerecht zum nächstmöglichen Termin. Sie fügte hinzu, dass dies nach Erachten ihres Anwalts der 31.3.2010 sei, weil die Befristung des Vertrages wegen Verstoßes gegen § 550 BGB unwirksam sei. Letzteres trifft nach der insoweit übereinstimmenden Auffassung der Parteien nicht zu.
5

Die Klägerin baute die Rückstausicherung nicht ein, zahlte aber den Vorschuss bis zum 30.11.2009, die Beklagte unternahm nichts.
6

Mit Schreiben vom 24.2.2010 kündigte die Beklagte ihrerseits den Mietvertrag fristlos mit der Begründung, die Klägerin entziehe sich der ausdrücklich eingegangenen Verpflichtung zur Mängelbeseitigung durch Kündigung, weshalb der Beklagten die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar sei.
7

Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 13.10.2009 auf, zu bestätigen, dass die ausgesprochene Kündigung nicht aufrechterhalten werde und wiederholte die Aufforderung mit Schreiben vom 3.11.2009.
8

Die Klägerin forderte die Beklagte unter dem 9.6.2010 zur Rückzahlung des Vorschusses von 10.000,- € auf und erhob am 8.7.2010 deswegen im vorliegenden Rechtsstreit Klage.
9

Die Beklagte erklärte die Aufrechnung zum einen mit einem Anspruch aus abgetretenem Recht in Höhe von 38.704,71 €, der Gegenstand des Rechtsstreits 3 O 59/09 vor dem Landgericht Gießen war und dort inzwischen rechtskräftig abgewiesen wurde. Zum anderen erklärte sie die Aufrechnung mit Schadenersatzansprüchen in Höhe von 16.798,95 € aufgrund einer angeblich unberechtigten Kündigung der Klägerin.
10

Mit rechtskräftigem Vorbehaltsurteil vom 2.3.2012 verurteilte das Landgericht Gießen die Beklagte zur Zahlung von 10.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.6.2010 sowie zur Zahlung von 949,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.6.2010. Gleichzeitig verurteilte es die Klägerin zur Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde und stellte fest, dass die Klägerin der Beklagten den Verzugsschaden wegen verspäteter Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zu ersetzen habe. Die Entscheidung über die Aufrechnungen mit den angeblichen Forderungen über 38.704,71 € und 16.798,95 € blieb vorbehalten.
11

Das Landgericht Gießen hat mit in dem angefochtenen Schlussurteil vom 12.10.2012 das Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos erklärt.
12

Es hat ausgeführt, die Klage auf Zahlung des vermeintlichen Ehegatteninnenausgleichs in Höhe von 38.704,71 € sei rechtskräftig abgewiesen.
13

Die Beklagte könne auch nicht wegen Schadenersatzansprüchen wegen der unberechtigten Kündigung aufrechnen. Die Beklagte habe nicht innerhalb einer angemessenen Frist gekündigt.
14

Dass sie bis zum 24.2.2010 zugewartet habe, bis sie selbst die Kündigung erklärt habe, zeige, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses ihr nicht unzumutbar gewesen sei.
15

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Schlussurteil vom 12.10.2012 wird gemäß § 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO Bezug genommen.
16

Das Berufungsgericht ist einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung unbegründet und das Schlussurteil des Landgerichts Gießen zutreffend ist.
17

Die inhaltlich auf den vermeintlichen Schadenersatzanspruch wegen unberechtigter Kündigung gestützte Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist bereits dem Grunde nach nicht schlüssig dargelegt.
18

Die Umzugskosten beruhen nicht auf der Kündigung der Klägerin.
19

Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Beklagte wegen der angeblich unwirksamen ordentlichen Kündigung ist durch die rein formale Argumentation der Beklagten, die sich an unberechtigte fristlose Kündigungen anlehnt, nicht dargetan. Ferner fehlt es an einer Darlegung der Kausalität zwischen der angeblich unberechtigten Kündigung der Klägerin und dem Auszug der Beklagten.
20

Zunächst ist festzustellen, dass eine ordentliche Kündigung nach § 2 des Mietvertrages der Parteien nicht ausgeschlossen, sondern nach Absatz 2 und 3 für eine Beendigung zum Ablauf der zehnjährigen Mietzeit zum 30.11.2011 sogar erforderlich war. Die ordentliche Kündigung als solche war also wirksam, lediglich der errechnete Beendigungszeitpunkt zum 31.3.2010 unzutreffend. Die falsche Angabe des Beendigungszeitpunktes aufgrund einer unzutreffenden Rechtsauffassung ist alleine noch kein schwerwiegender Vertragsverstoß, der den anderen Mietvertragspartner berechtigen würde, das Mietverhältnis seinerseits fristlos zu kündigen. Dies gilt in besonderem Maße für eine Gesellschaft von Rechtsanwälten, welche durchaus in der Lage ist, die Rechtslage zutreffend einzuschätzen und sich im gegebenen Fall gerichtlich zu verteidigen.
21

Die Beklagte selbst hat die Unzumutbarkeit ausweislich ihres Kündigungsschreibens darin gesehen, dass die Klägerin ihre Verpflichtung zum Einbau einer Rückstausicherung nicht nachgekommen sei und dabei übersehen, dass nach Zahlung des Vorschusses die Verpflichtung nunmehr bei ihr selbst lag. Auf die Kündigungserklärung der Klägerin selbst wurde die Unzumutbarkeit dagegen nicht gestützt. Im Gegenteil ergibt sich aus den Schreiben vom 13.10.2009 und 3.11.2009, dass die Beklagte zunächst hoffte, das Mietverhältnis fortzusetzen. Das Kündigungsschreiben enthält auch keine Angriffe oder Vorwürfe, von denen die Beklagte sich hätte getroffen fühlen können. Warum die falsche Berechnung des Zeitpunkts der Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund einer unzutreffenden Rechtsauffassung für den Vertragspartner unzumutbar sein soll, erschließt sich nicht.
22

Es ist zum anderen auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Beklagte aufgrund der Kündigung der Klägerin ausgezogen ist, was die Klägerin ausdrücklich bestreitet. Der Auszug der Beklagten ist angesichts der Streitigkeiten der Parteien um die Rückstausicherung und vor dem Hintergrund der ehelichen Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und einem Gesellschafter der Beklagten nicht erkennbar auf die Kündigung der Klägerin zurückzuführen.
23

Wann die Beklagte neue Mieträume gesucht und einen anderen Mietvertrag abgeschlossen hat, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen. Der Umzugsvertrag datiert laut Rechnung der von der Beklagten eingereichten Spedition B bereits vom 30.11.2009, wurde also bereits zu einem Zeitpunkt abgeschlossen als die Beklagte nach ihrem Berufungsvorbringen angeblich noch darauf hoffte, die Klägerin umzustimmen.
24

Dem Verfahren kommt auch keine über den Streit der Parteien hinausgehende rechtliche Bedeutung zu, da die Parteien ausschließlich um die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls streiten. Hierüber ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfortbildung oder als Maßstab der Rechtsvereinheitlichung nicht erforderlich.
25

Bei dieser Sachlage ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten, weil sie die Entscheidung lediglich verzögern würde.
26

Zur Vermeidung weiterer Kosten wird die Rücknahme der Berufung angeraten. Etwaigem neuen Vortrag setzen §§ 529 Abs. 1 Ziffer 2, 531 Abs. 2 ZPO enge Grenzen. Ein zurückweisender Beschluss wäre nicht anfechtbar, da die nach § 26 Ziffer 8 EGZPO erforderliche Beschwer von über 20.000,- € nicht erreicht wird, würde jedoch nach KV 1220 GKG die vierfachen Gerichtsgebühren nach sich ziehen, wogegen im Falle einer Berufungsrücknahme lediglich zwei Gerichtsgebühren nach KV 1222 anfallen würden.