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Gesamtschuldnerische Haftung innerhalb einer Partnergesellschaft

BGH, Urteil vom 12. September 2019 – IX ZR 190/18
Gesamtschuldnerische Haftung innerhalb einer Partnergesellschaft
War ein Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst, endet seine Mithaftung nicht mit der Abgabe des Mandats innerhalb der Partnerschaftsgesellschaft.
Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird der die Berufung zurückweisende Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 7. Mai 2018 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die Berufung hinsichtlich der Klage gegen den Beklagten zu 1 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ließ sich seit 2009 von der Partnerschaftsgesellschaft R. in einer Bausache anwaltlich beraten. Innerhalb der Partnerschaftsgesellschaft war zunächst der Beklagte zu 1 für das Mandat der Klägerin zuständig. Er riet der Klägerin schriftlich von der Erhebung einer Klage ab. In der Folgezeit wurde das Mandat vom früheren Beklagten zu 2 bearbeitet. Nach unter Beweis gestellter Darstellung der Klägerin hatte der Beklagte zu 1 der Klägerin zuvor versichert, er werde die Arbeit des früheren Beklagten zu 2 überwachen. Die im Juli 2011 erhobene Klage blieb in zwei Instanzen ohne Erfolg.
Die Klägerin hat beiden Beklagten eine unsachgemäße Prozessführung im Vorprozess vorgeworfen und Schadensersatz wegen vergeblich aufgewandter Kosten in Höhe von 60.897,43 € nebst Zinsen und Kosten verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung hat sie erklärt, zunächst nur einen Teilbetrag von 2.500 € geltend machen zu wollen. Nachdem das Berufungsgericht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO darauf hingewiesen hatte, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg habe, hat die Klägerin die Berufung auf einen Betrag von 22.000 € erweitert. Das Berufungsgericht hat die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 21. Februar 2019 hat der Senat die Revision hinsichtlich des Beklagten zu 1 zugelassen. Insoweit verfolgt die Klägerin den in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Antrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt im Umfang ihrer Zulassung zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach den unbeanstandeten Feststellungen des Landgerichts habe der Beklagte zu 1 zutreffend von der Erhebung der Klage im Vorprozess abgeraten. Danach sei er nicht mehr mit der Angelegenheit befasst gewesen. Für etwaige Fehler bei der Bearbeitung des Mandats durch den früheren Beklagten zu 2 hafte er nicht. Dies folge unmittelbar aus § 8 Abs. 2 PartGG.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts lässt sich eine Haftung des Beklagten zu 1 nicht verneinen.
1. Die Haftung des Beklagten zu 1 folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG. Nach dieser Vorschrift haften die Partner neben dem Vermögen der Partnerschaft als Gesamtschuldner für Verbindlichkeiten der Partnerschaftsgesellschaft. Das gilt, wie der Senat für den Fall eines in die Partnerschaft eintretenden Gesellschafters bereits entschieden hat, auch dann, wenn der in Anspruch genommene Partner selbst keinen beruflichen Fehler zu verantworten hat (BGH, Urteil vom 19. November 2009 – IX ZR 12/09, WM 2010, 139 Rn. 17).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die tatsächlichen Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 8 Abs. 2 PartGG nicht erfüllt.
a) Waren nur einzelne Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befasst, so haften nur sie für berufliche Fehler neben der Partnerschaft; ausgenommen sind Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung (§ 8 Abs. 2 PartGG). Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 PartGG begründet nicht die Haftung des einzelnen Partners, sondern schränkt sie ein. Sie setzt die Bearbeitung des Auftrags durch einen oder mehrere Partner voraus und besagt, dass bei Vorliegen dieser Voraussetzung diejenigen Partner, die nicht oder nicht wesentlich mit dem Mandat befasst waren, nicht haften. Sinn der in § 8 Abs. 2 PartGG angeordneten Haftungsbeschränkung ist es, den betroffenen Angehörigen der freien Berufe Planungssicherheit zu vermitteln und ihre jeweiligen Haftungsrisiken kalkulierbar zu machen (BT-Drucks. 13/9820, S. 21). Das Haftungsrisiko der Partner, die mit der Sache nicht befasst waren, soll eingeschränkt werden.
b) Voraussetzung einer Haftungsbeschränkung gemäß § 8 Abs. 2 PartGG ist danach, dass der in Anspruch genommene Partner nicht mit der Bearbeitung des Auftrags befasst war oder nur einen Bearbeitungsbeitrag von untergeordneter Bedeutung geleistet hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist diese Voraussetzung hier nicht erfüllt.
aa) Seinem eigenen Vorbringen nach hat der Beklagte zu 1 den von der Klägerin erteilten Auftrag selbst bearbeitet. Er hat die Erfolgsaussichten der von der Klägerin beabsichtigten Klage geprüft und von der Erhebung einer entsprechenden Klage abgeraten. Ob sein Rat, keine Klage zu erheben, der Sach- und Rechtslage entsprach und ob er danach nicht mehr, auch nicht beratend oder überwachend, in der fraglichen Bausache tätig geworden ist, ist unerheblich. Ein Ende der Haftung eines Partners mit Abgabe des Mandats innerhalb der Partnerschaftsgesellschaft und eine gesonderte Prüfung ordnet § 8 Abs. 1 und Abs. 2 PartGG nicht an. Für eine entsprechende teleologische Reduktion der Vorschrift sieht der Senat keinen Anlass. Der Senat hat es bereits abgelehnt, die Haftung gemäß § 8 Abs. 2 PartGG auf Berufsfehler zu beschränken, die sich zugetragen haben, während der in Anspruch genommene Partner der Partnerschaft angehörte (BGH, Urteil vom 19. November 2009, aaO Rn. 19). Nichts anderes gilt für Fehler, die nach Abgabe des Mandats innerhalb der Partnerschaft geschehen sind. Wer den Fehler intern begangen hat, können schon die Partner oft nicht leicht erkennen. Umso mehr gilt dies für den geschädigten Mandanten. Da der Gesetzgeber eine einfache und unbürokratische gesetzliche Regelung der Handelndenhaftung schaffen wollte (vgl. BT-Drucks. 13/9820, S. 21), darf der Mandant denjenigen Partner in Anspruch nehmen, der sich – für ihn erkennbar – mit seiner Sache befasst hat (BGH, Urteil vom 19. November 2009 – IX ZR 12/09, WM 2010, 139 Rn. 17).
bb) Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt hat der Beklagte zu 1 das Mandat überdies auch noch im Sinne von § 8 Abs. 2 PartGG bearbeitet, nachdem der frühere Beklagte zu 2 das Mandat von ihm übernommen hatte. Die Klägerin hat unter Beweisantritt behauptet, der Beklagte zu 1 habe das Mandat zunächst allein bearbeitet. Sodann sei der frühere Beklagte zu 2 für sie tätig geworden. Als sie, die Klägerin, insoweit Bedenken geäußert habe, habe der Beklagte zu 1 ihr versichert, er, der Beklagte zu 1, werde die Arbeit des früheren Beklagten zu 2 überwachen. Damit blieb er mit dem Fall befasst.
cc) Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht des Beklagten zu 1 bietet der bisher festgestellte Sachverhalt keinen Grund für die Annahme, der von der Klägerin erteilte Auftrag sei mit dem Schreiben, in welchem der Beklagte zu 1 von der Erhebung einer Klage abriet, abgeschlossen und erledigt gewesen; die Klage sei aufgrund eines sodann neu erteilten und bei der Frage eines Haftungsausschlusses nach § 8 Abs. 2 PartGG gesondert zu prüfenden Auftrags erhoben worden. In den Entscheidungen der Vor-instanzen heißt es zwar, der Auftrag zur Erhebung der Klage sei “allein” dem früheren Beklagten zu 2 erteilt worden. Damit ist jedoch ersichtlich nicht gemeint, dass der frühere Beklagte zu 2 nicht für die Partnerschaftsgesellschaft, sondern in eigenem Namen tätig geworden sei. Im Übrigen gehen die Entscheidungen der Vorinstanzen davon aus, dass dem früheren Beklagten zu 2 die weitere Bearbeitung des der Partnerschaftsgesellschaft einmal erteilten Auftrags übertragen worden ist. Tatsachen, welche den Schluss auf einen im Rechtssinne beendeten (und abgerechneten) Auftrag, mit welchem der Beklagte zu 1 befasst war, und auf die Erteilung eines neuen Auftrags, den ausschließlich der Beklagte zu 2 bearbeitet hat, rechtfertigen, hat der für die tatsächlichen Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 PartGG darlegungs- und beweispflichtige Beklagte zu 1 nicht vorgetragen. Er hat vielmehr stets darauf verwiesen, nicht in die “weitere Mandatsbearbeitung” eingebunden gewesen zu sein. Die Klägerin hat ausdrücklich erklärt, der Partnerschaftsgesellschaft nur einen Auftrag erteilt zu haben, der von Anfang an auch den Auftrag zur Erhebung einer Klage umfasst habe.
III.
Die angefochtene Entscheidung kann daher, soweit sie Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, keinen Bestand haben. Sie ist im Umfang der Anfechtung aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird sich nunmehr mit den tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs befassen müssen.
Kayser Lohmann Grupp
Möhring Schoppmeyer

Bebautes Grundstück als Gegenstand des Erwerbsvorgangs

BFH, Urteil vom 21. April 1999 – II R 29/98
Bebautes Grundstück als Gegenstand des Erwerbsvorgangs bei mehreren Personen auf der Veräußererseite – Erwerb “aus einer Hand” – Festlegung des Gesellschaftszweckes ist ein gesellschaftsinterner Willensbildungsakt
1. NV: Ein objektiver enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem Grundstückskaufvertrag und den Verträgen, die der Errichtung des Gebäudes dienen, kann u.a. in den Fällen vorliegen, in denen der Erwerber (spätestens) mit dem Abschluß des Grundstückskaufvertrages in seiner Entscheidung über das “Ob” und “Wie” einer Bebauung gegenüber der Veräußererseite nicht mehr frei war. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Erwerber mit dem Grundstücksverkäufer zeitlich vor dem Kaufvertrag über das Grundstück den Bauerrichtungsvertrag abgeschlossen hat. Ein Erwerb “aus einer Hand” in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn mehrere Personen auf der Veräußererseite auftreten, die personell, wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich eng verbunden sind.
2. NV: Allein ein abgestimmtes Verhalten der verschiedenen Personen auf der Veräußererseite berechtigt noch nicht zu der Annahme, zwischen den unterschiedlichen Verträgen bestehe ein enger sachlicher Zusammenhang. Vielmehr bedarf es daneben stets einer weiteren objektiven Klammer zwischen den Verträgen. Diese kann darin bestehen, daß der Erwerber bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstückskaufvertrages hinsichtlich der Verträge, die der Bebauung des Grundstücks dienen sollen, der Veräußererseite gegenüber gebunden war, oder daß dem Erwerber aufgrund einer konkreten und bis (annähernd) zur Baureife gediehenen Vorplanung ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück zu einem im wesentlichen feststehenden Preis (Vertragsbündel) angeboten wird und er dieses Angebot als einheitliches annimmt oder nur annehmen kann.
3. NV: Eine Personengesellschaft kann als Grundstückserwerber auch über Bindungen, die ihre Gesellschafter eingegangen sind, auf ein Bebauungskonzept einer Veräußererseite festgelegt sein, wenn ihre Gesellschafter nicht nur untereinander, sondern im Verhältnis zu den Initiatoren eines Bauherrenmodells auf die Verfolgung eines bestimmten Gesellschaftszwecks festgelegt und insoweit an ein Vertragswerk gebunden sind. Denn (nur) in diesen Fällen wirkt die derart bestehende Bindung der Gesellschafter auf die Entscheidungsmöglichkeiten der Gesellschaft ein, weil die Gesellschaft nicht mehr Entscheidungsfreiheit haben kann als die Gesamtheit ihrer Gesellschafter.
1. NV: Ein Erwerb “aus einer Hand” liegt vor, wenn auf der Veräußererseite die Grundstücksverkäuferin und das mit der Bebauung des Grundstücks beauftragte Unternehmen personell eng miteinander verflochten sind, wovon ohne weiteres ausgegangen werden kann, wenn an der grundstücksveräußernden Gesellschaft dieselben Gesellschafter beteiligt sind wie an der Gesellschaft, die zuvor bereits mit der Bebauung des Grundstücks beauftragt wurde.
2. NV: Bei der Festlegung des Gesellschaftszweckes handelt es sich um einen internen Willensbildungsakt der Gesellschaft, aufgrund dessen Verpflichtungen gegenüber Dritten (Nichtgesellschaftern) nicht entstehen können.
3. Die Verfassungsbeschwerde wurde gemäß §§ 93a, 93b BVerfGG nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG-Beschluß vom 4.1.2000 Az. 1 BvR 1225/99).

Tatbestand
I. Die Klägerin, Revisionsklägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine KG, ist mit Vertrag vom 3. November 1986 gegründet worden. Gründungsgesellschafter waren die A-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin und B als Kommanditist. Geschäftsführer der A-GmbH sind die Herren C und D. Das Gesellschaftskapital der KG sollte 3,25 Mio. DM betragen und durch Aufnahme neuer Kommanditisten, deren Gesellschaftsbeteiligungen von B treuhänderisch gehalten werden sollten, aufgebracht werden. Gesellschaftszweck der Klägerin ist der Erwerb und die Bebauung eines Grundstücks in E im Rahmen des sozialen Wohnungsbaues mit einem Wohnhaus sowie dessen Verwaltung und Bewirtschaftung. Die Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin obliegt der A-GmbH. Der Gesellschafterversammlung ist die Entscheidung über die Planung und Durchführung der Baumaßnahme sowie über die Vergabe der wesentlichen Aufträge vorbehalten. Mit einer qualifizierten Mehrheit von 4/5 kann sie eine Änderung des Gesellschaftsvertrages beschließen.
Noch im Dezember 1986 erklärten vier (Treugeber-)Kommanditisten ihren Beitritt zur Klägerin und verpflichteten sich, die vereinbarte Einlage von insgesamt 3,25 Mio. DM zu erbringen. Grundlage der von den (Treugeber-)Kommanditisten abgegebenen, an die A-GmbH gerichteten Beitrittserklärungen waren der Gesellschaftsvertrag sowie ein schriftliches Beteiligungsangebot der A-GmbH, das nach dem Planungsstand vom Oktober 1986 eine Gesamtinvestition in Höhe von 13 317 800 DM vorsah.
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 9. April 1987 kaufte die Klägerin eine noch zu vermessende Teilfläche von ca. 770 qm aus dem in E gelegenen Grundstück X-Straße. Am 15. September 1987 schloß die Klägerin mit der F-GmbH einen Vertrag über die Errichtung eines Wohngebäudes auf dem genannten Grundstück. Der vereinbarte Werklohn betrug 7,4 Mio. DM. Gesellschafterinnen der F-GmbH waren Frau G und Frau H; Geschäftsführer der F-GmbH waren deren Ehemänner, die Architekten G und H.
Am 5. Oktober 1987 wurde der am 9. April 1987 abgeschlossene Grundstückskaufvertrag wieder aufgehoben. Am selben Tage erwarben Frau G und Frau H das Teil-Grundstück X-Straße 1 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GH-GbR).
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 7. Oktober 1987 kaufte die Klägerin von der GH-GbR erneut die noch zu vermessende Teilfläche von ca. 770 qm aus dem Grundstück X-Straße 1. Zusätzlich erwarb sie von der GH-GbR eine noch zu vermessende Teilfläche von ca. 208 qm aus dem Nachbargrundstück X-Straße 2, welches im Eigentum der GH-GbR stand und für die von der Klägerin beabsichtigte Bebauung benötigt wurde. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von insgesamt 1 163 820 DM vereinbart. Die endgültige Höhe des Kaufpreises sollte sich nach dem Vermessungsergebnis sowie nach der Höhe bestimmter, mit der Gründung bzw. Errichtung des Gebäudes zusammenhängender Kosten richten.
Am 20. Oktober 1987 schloß die Klägerin, vertreten durch die A-GmbH, insgesamt weitere acht Verträge ab. Diese betrafen die wirtschaftliche und technische Baubetreuung, Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung sowie einer Bürgschaft, die Beschaffung öffentlicher Mittel, eine Zinsgarantie sowie die Vermietung des fertiggestellten Gebäudes. Vertragspartner waren jeweils –einzeln oder zusammengeschlossen– die Herren C und D.
Wegen des Grundstückserwerbs vom 7. Oktober 1987 setzte der Beklagte, Revisionskläger und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) gegen die Klägerin mit der –den Grunderwerbsteuerbescheid vom 6. Januar 1989 ändernden– Einspruchsentscheidung vom 30. Juni 1995 nach einer Gegenleistung von 11 714 532 DM Grunderwerbsteuer in Höhe von 234 290 DM fest. Dabei rechnete das FA neben dem Grundstückskaufpreis und den mit der F-GmbH vereinbarten Werklohn für die Errichtung des Gebäudes auch den gesamten übrigen, mit der Investitionsmaßnahme zusammenhängenden tatsächlichen Aufwand der Klägerin, insbesondere auch die von der Klägerin aufgrund der Verträge vom 20. Oktober 1987 gezahlten Beträge zur Gegenleistung. Die Steuerfestsetzung erging u.a. hinsichtlich der endgültigen Höhe des Grundstückskaufpreises und der Baukosten vorläufig.
Die Klage, mit der die Klägerin insbesondere geltend machte, sie habe kein bebautes Grundstück als einheitlichen Vertragsgegenstand von der GH-GbR erworben, hatte teilweise Erfolg. Das Finanzgericht (FG) hat die Steuer nach einer Gegenleistung von 10 173 614 DM auf 203 472 DM ermäßigt. Die Klägerin habe ein bebautes Grundstück erworben, weil sich die Veräußererseite, zu der neben der GH-GbR, der F-GmbH sowie den Architekten G und H auch die Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Klägerin, die Herren C und D, zu rechnen seien, hinsichtlich des Abschlusses aller Verträge abgestimmt hätten. Neben dem Grundstückskaufpreis von 1 163 820 DM und den vereinbarten Baukosten von 7,4 Mio. DM seien auch die übrigen Aufwendungen der Klägerin zur Gegenleistung zu rechnen. Dies gelte allerdings nicht für die vom FA angesetzten Gebühren für die Posten Vermittlung der Dauerfinanzierung, Eigenkapitalvermittlung, Bauzeitzinsen, Vermietungsgarantie und “Sonstiges”.
Das Urteil des FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1998, 1146 veröffentlicht.
Gegen das Urteil haben sowohl die Klägerin als auch das FA Revision eingelegt.
Die Klägerin rügt unrichtige Anwendung der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 des Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG) 1983. Ein objektiv enger sachlicher Zusammenhang zwischen den Verträgen sei nicht gegeben. Es sei der Umstand mitzuberücksichtigen, daß die Klägerin das Grundstück bereits durch Vertrag vom 9. April 1987 erworben habe und nur auf ihr Betreiben hin die GH-GbR als Zwischenerwerberin des Grundstücks aufgetreten sei, um eine höhere öffentliche Förderung des Bauvorhabens zu erreichen.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des FG Berlin vom 29. Januar 1998 aufzuheben und unter Abänderung des Grunderwerbsteuerbescheides vom 6. Januar 1989 i.d.F der Einspruchsentscheidung vom 30. Juni 1995 die Grunderwerbsteuer endgültig auf 15 276 DM festzusetzen.
Das FA beantragt, unter Zurückweisung der Revision der Klägerin das Urteil des FG Berlin vom 29. Januar 1998 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Es wendet sich mit seiner Revision gegen die Auffassung des FG, die Gebühren für die Posten Vermittlung der Dauerfinanzierung, Eigenkapitalvermittlung, Bauzeitzinsen, Vermietungsgarantie und “Sonstiges” seien nicht in die Gegenleistung einzubeziehen.
Die Klägerin hat zur Revision des FA keinen Antrag gestellt.
Entscheidungsgründe
II. Die Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung, zur Abänderung des Grunderwerbsteuerbescheides vom 6. Januar 1989 i.d.F. der Einspruchsentscheidung vom 30. Juni 1995 und zur Klageabweisung im übrigen. Die Revision des FA ist unbegründet.
1. Das FG ist zwar im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin ein bebautes Grundstück erworben hat. Es hätte jedoch nur den Kaufpreis für das Grundstück sowie die Zahlungen der Klägerin auf Grund des Bauvertrages vom 15. September 1987, nicht aber auch die Verpflichtungen der Klägerin aus den am 20. Oktober 1987 abgeschlossenen sonstigen Verträgen betreffend die Baubetreuung, Finanzierung und Vermietung in die grunderwerbsteuerrechtliche Bemessungsgrundlage einbeziehen dürfen.
a) Der Grundstückskaufvertrag vom 7. Oktober 1987 ist ein Rechtsvorgang, der nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG 1983 der Grunderwerbsteuer unterliegt. Die Klägerin hat durch diesen Vertrag gegen die Verkäuferin (GH-GbR) einen Anspruch auf Übereignung der in dem Vertrag näher beschriebenen, noch zu vermessenden Grundstücksteilflächen erworben.
Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin bezüglich der größeren der beiden Teilflächen bereits durch Vertrag vom 9. April 1987 einen Anspruch auf Übereignung gegen die Eigentümerin des Grundstücks erlangt hatte. Denn diesen Anspruch, der sich im übrigen auch nicht gegen die GH-GbR richtete, hatte die Klägerin am 5. Oktober 1987 durch die Vertragsaufhebung wieder verloren. Für die Frage der Tatbestandsmäßigkeit des Grundstückskaufvertrages vom 7. Oktober 1987 ist es –anders als das FG angenommen hat– ohne Bedeutung, ob der Kaufvertrag vom 9. April 1987 durch die Vertragsaufhebung vom 5. Oktober 1987 i.S. des § 16 Abs. 1 GrEStG 1983 vollständig rückgängig gemacht wurde. Denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, änderte dies nichts daran, daß die Klägerin durch den vom FA der Besteuerung unterworfenen Vertrag vom 7. Oktober 1987 einen ihr bis dahin nicht zustehenden Anspruch auf Eigentumsverschaffung an einem inländischen Grundstück erworben hat.
b) Die Steuer für den Rechtsvorgang vom 7. Oktober 1987 bemißt sich nach der Gegenleistung (§ 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG 1983). Zutreffend hat das FG angenommen, daß im Streitfall neben dem eigentlichen Grundstückskaufpreis auch die Aufwendungen der Klägerin aus dem Bauvertrag mit der F-GmbH vom 15. September 1987 in die Gegenleistung i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG miteinzubeziehen sind, da Gegenstand des Erwerbsvorgangs das Grundstück mit noch zu errichtendem Gebäude ist.
Der zur Bestimmung des Umfangs der Gegenleistung maßgebliche Gegenstand des Erwerbsvorgangs kann sich (auch) aus zwei oder mehreren Verträgen ergeben, wenn –wie im Streitfall– zwischen dem Grundstückskaufvertrag und dem die Bebauung des Grundstücks betreffenden Vertrag ein so enger sachlicher Zusammenhang besteht, daß der Erwerber bei objektiver Betrachtungsweise als einheitlichen Leistungsgegenstand das bebaute Grundstück erhält. Ein derartiger objektiver enger sachlicher Zusammenhang zwischen dem Grundstückskaufvertrag und den Verträgen, die der Errichtung des Gebäudes dienen, kann u.a. in den Fällen vorliegen, in denen der Erwerber (spätestens) mit dem Abschluß des Grundstückskaufvertrages in seiner Entscheidung über das “Ob” und “Wie” einer Bebauung gegenüber der Veräußererseite nicht mehr frei war. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Erwerber mit dem Grundstücksverkäufer zeitlich vor dem Kaufvertrag über das Grundstück den Bauerrichtungsvertrag abgeschlossen hat (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 10. August 1994 II R 29/91, BFH/NV 1995, 260, 261). Ein Erwerb “aus einer Hand” in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn mehrere Personen auf der Veräußererseite auftreten, die personell, wirtschaftlich oder gesellschaftsrechtlich eng verbunden sind (vgl. BFH-Urteile vom 6. Dezember 1989 II R 72/87, BFH/NV 1991, 344, und II R 145/87, BFH/NV 1991, 345).
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Aufgrund des Bauerrichtungsvertrages vom 15. September 1987 war die Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des tatbestandserfüllenden Rechtsgeschäfts (7. Oktober 1987) in ihrer Entscheidung über das “Ob” und “Wie” einer Bebauung auf dem erworbenen Grundstück nicht mehr frei. Das FG hat auch zutreffend entschieden, daß die Bindung der Klägerin an die Bebauung des Grundstücks der Veräußererseite gegenüber bestand. Denn die Klägerin hat Grundstück und Gebäude “aus einer Hand” erworben, weil die Grundstücksverkäuferin (GH-GbR) und die als Generalunternehmerin mit der Bebauung des Grundstücks beauftragte F-GmbH personell eng miteinander verflochten waren. Hiervon kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn an der grundstücksveräußernden Gesellschaft dieselben Gesellschafter beteiligt sind wie an der Gesellschaft, die zuvor bereits mit der Bebauung des Grundstücks beauftragt wurde.
Eine andere Beurteilung ergäbe sich auch dann nicht, wenn –wie die Klägerin behauptet– die Aufhebung des Grundstückskaufvertrages vom 9. April 1987, die Weiterveräußerung des Grundstücks an die GH-GbR sowie der hier zu beurteilende Erwerb des Grundstücks von der GH-GbR einem von der Klägerin initiierten Plan entsprachen und der in ihrem Interesse liegenden Erlangung einer möglichst hohen öffentlichen Förderung gedient haben. Diese Umstände ändern nichts daran, daß die Klägerin von der aus der GH-GbR und der F-GmbH bestehenden Veräußererseite als einheitlichen Leistungsgegenstand das bebaute Grundstück erlangt hat. Durch die dargestellte Gestaltung wurde der GH-GbR die uneingeschränkte Rechtsmacht über das von der Klägerin für die Verwirklichung ihres Bebauungskonzepts erforderliche Grundstück verschafft, so daß die Klägerin –angesichts der bereits bestehenden Bindung gegenüber der personell verflochtenen Veräußererseite an die Bebauung des Grundstücks– (nur) ein bebautes Grundstück erworben hat.
c) Nicht gefolgt werden kann allerdings der Auffassung des FG, es bestehe zwischen dem Grundstückskaufvertrag und den weiteren, am 20. Oktober 1987 mit den Herren C und D abgeschlossen Verträgen objektiv ein enger sachlicher Zusammenhang, weil sich diese mit der Grundstücksverkäuferin und der Generalunternehmerin abgestimmt und auf den Abschluß aller Verträge hingewirkt hätten. Das FG hat insoweit verkannt, daß nach der Rechtsprechung des BFH zum sogenannten einheitlichen Vertragsgegenstand allein ein abgestimmtes Verhalten der verschiedenen Personen auf der Veräußererseite noch nicht zu der Annahme berechtigt, zwischen den unterschiedlichen Verträgen bestehe ein enger sachlicher Zusammenhang. Vielmehr bedarf es daneben stets einer weiteren objektiven Klammer zwischen den Verträgen. Diese kann darin bestehen, daß der Erwerber bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstückskaufvertrages hinsichtlich der Verträge, die der Bebauung des Grundstücks dienen sollen, der Veräußererseite gegenüber gebunden war (vgl.BFH-Urteile vom 10. August 1994 II R 32/91, BFH/NV 1995, 262, 264, sowie in BFH/NV 1995, 260, 261), oder daß dem Erwerber aufgrund einer konkreten und bis (annähernd) zur Baureife gediehenen Vorplanung ein bestimmtes Gebäude auf einem bestimmten Grundstück zu einem im wesentlichen feststehenden Preis (Vertragsbündel) angeboten wird und er dieses Angebot als einheitliches annimmt oder nur annehmen kann (vgl. BFH-Urteile vom 23. November 1994 II R 53/94, BFHE 176, 450, BStBl II 1995, 331; vom 8. Februar 1995 II R 19/92, BFH/NV 1995, 823, und vom 28. Mai 1998 II R 66/96, BFH/NV 1999, 75, 76). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall hinsichtlich der Verträge vom 20. Oktober 1987 nicht vor.
Nach den das Revisionsgericht bindenden und mit zulässigen Revisionsrügen nicht angefochtenen Feststellungen (§ 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–) des FG gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Klägerin von den Initiatoren Grundstück, Bebauung und die sonstigen Dienstleistungsverträge als Vertragsbündel einheitlich zu einem feststehenden Preis angeboten wurden. Auch war die Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Grundstückskaufvertrages am 7. Oktober 1987 hinsichtlich der erst später, am 20. Oktober 1987 mit den Herren C und D abgeschlossenen Verträge zivilrechtlich noch nicht gebunden. Sie war zu diesem Zeitpunkt auch nicht –was ausreichte– nach den Gesamtumständen bereits faktisch der Veräußererseite gegenüber auf den Abschluß dieser Verträge festgelegt gewesen (vgl. hierzu: BFH-Urteil vom 22. September 1993 II R 65/90, BFH/NV 1994, 407, 409). Entsprechende Vereinbarungen, Absprachen oder sonstige Umstände liegen nach den Feststellungen des FG nicht vor. Aus dem Umstand, daß die Klägerin später auf der Grundlage des nach Überzeugung des FG von der Initiatorengruppe entwickelten Bau- und Finanzierungskonzeptes diese Verträge abgeschlossen hat, kann jedenfalls allein nicht geschlossen werden, die Klägerin sei bereits beim Grundstückserwerb an den Abschluß auch dieser Verträge gebunden gewesen. Eine solche Bindung kann auch daraus nicht hergeleitet werden, daß es möglicherweise der Verfolgung des Gesellschaftszwecks der Klägerin entsprochen hat, entsprechende Baubetreuungs-, Finanzierungs- und sonstige Dienstleistungsverträge abzuschließen. Denn bei der Festlegung des Gesellschaftszweckes handelt es sich um einen internen Willensbildungsakt der Gesellschaft, aufgrund dessen Verpflichtungen gegenüber Dritten (Nichtgesellschaftern) nicht entstehen können.
Aus demselben Grunde kann im Streitfall auch der Einbindung der einzelnen Neugesellschafter in das Vertragskonzept bei ihrem Beitritt zur Klägerin keine entscheidende Bedeutung zukommen. Der Senat hat in seinen Entscheidungen vom 28. Juli 1993 II R 66/90 (BFH/NV 1994, 339) und in BFH/NV 1995, 262 hierzu ausgeführt, daß eine Bindung der einzelnen Gesellschafter an ein Vertrags- und Bebauungskonzept (nur) dann zu einer Bindung auch der Gesellschaft führen kann, wenn die Gesellschafter einer Personengesellschaft nicht nur untereinander, sondern auch im Verhältnis zu Dritten (z.B. den Initiatoren) eines Bauherrenmodells auf die Verfolgung eines bestimmten Gesellschaftszwecks festgelegt und insoweit an ein Vertragswerk gebunden sind. Denn (nur) in diesen Fällen wirkt die derart bestehende Bindung der Gesellschafter auf die Entscheidungsmöglichkeiten der Gesellschaft ein, weil die Gesellschaft nicht mehr Entscheidungsfreiheit haben kann als die Gesamtheit ihrer Gesellschafter. Derartige Bindungen der beitretenden Treugeberkommanditisten gegenüber Dritten (Nichtgesellschaftern), z.B. den Initiatoren, liegen im Streitfall hinsichtlich des Abschlusses der Verträge über die Baubetreuung, Finanzierung und Vermietung nicht vor. Mit der schriftlichen Beitrittserklärung haben die Kapitalanleger lediglich den Gesellschaftsvertrag anerkannt. Im Gesellschaftsvertrag gehen die Treugeberkommanditisten keine über die gesellschaftsrechtlichen Bindungen hinausgehenden Verpflichtungen gegenüber Dritten ein. Der Umstand, daß die Initiatoren den Gesellschaftsvertrag vorformuliert und damit den beitretenden Treugeberkommanditisten einen bestimmten Gesellschaftszweck und einen bestimmten Investitionsplan vorgegeben haben, vermag nicht zu einer anderen Beurteilung zu führen. Denn dadurch ist keine Verpflichtung gegenüber den Initiatoren zum Abschluß entsprechender Verträge entstanden, und zwar weder seitens der Gesellschafter noch seitens der Gesellschaft (Klägerin). Die Gesellschafter waren im übrigen weder untereinander noch im Verhältnis zu Dritten auf einen bestimmten Gesellschaftszweck endgültig festgelegt. Denn sie wären –wenn auch nur mit qualifizierter Mehrheit (4/5) in der Gesellschafterversammlung– in der Lage gewesen, durch Änderung des Gesellschaftsvertrages, sich von dem vorgegebenen Gesellschaftszweck und dem Investitionsplan wieder zu lösen, ohne daß dies die Initiatoren etwa über die von ihnen beherrschte Geschäftsführerin der Klägerin hätten verhindern können.
Das auf einer hiervon abweichenden Beurteilung beruhende Urteil des FG ist aufzuheben.
2. Die Sache ist spruchreif.
Die Klage der Klägerin hat teilweise Erfolg. Die Steuer für den Erwerbsvorgang vom 7. Oktober 1987 beträgt (vorläufig) 171 276 DM. Der Grunderwerbsteuerbescheid vom 6. Januar 1989 und die Einspruchsentscheidung vom 30. Juni 1995 sind entsprechend zu ändern; die Klage wird im übrigen abgewiesen.
Gegenstand des Erwerbsvorgangs der Klägerin vom 7. Oktober 1987 ist das Grundstück mit noch zu errichtendem Gebäude. Neben dem eigentlichen Grundstückskaufpreis sind deshalb auch die Aufwendungen der Klägerin aus dem Bauvertrag mit der F-GmbH vom 15. September 1987 in die Gegenleistung i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG 1983 miteinzubeziehen (vgl. Abschnitt II. 1.).
Die Beteiligten des Kaufvertrages haben einen Kaufpreis für die beiden Grundstücksteilflächen in Höhe von 1 163 820 DM vereinbart (§ 2 Abs. 2 des Kaufvertrages). Die endgültige Höhe des Kaufpreises sollte sich nach dem Vermessungsergebnis sowie nach der Höhe bestimmter, mit der Gründung bzw. Errichtung des Gebäudes zusammenhängender Kosten richten. Solange die Klägerin zur endgültigen Höhe des von ihr entrichteten Kaufpreises keine Angaben macht, ist im Rahmen der nach § 165 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO 1977) wegen dieser Ungewißheit weiterhin vorläufigen Steuerfestsetzung von dem vereinbarten Betrag (1 163 820 DM) auszugehen.
Nach den Feststellungen des FG betrug der von der Klägerin aufgrund des Bauvertrages vom 15. September 1987 zu zahlende Werklohn 7,4 Mio. DM, so daß hier als maßgebliche Gegenleistung (Bemessungsgrundlage) der Besteuerung ein Betrag von 8 563 820 DM zugrunde zu legen ist.
Da zwischen dem Grundstückskaufvertrag und den weiteren, am 20. Oktober 1987 mit den Herren C und D abgeschlossen Verträgen objektiv kein enger sachlicher Zusammenhang besteht, kommt eine Einbeziehung der von der Klägerin insoweit geschuldeten Vergütungen in die Steuerbemessungsgrundlage nicht in Betracht. Es bedarf demnach keiner gesonderten Auseinandersetzung mit der Auffassung des FA mehr, die von der Klägerin insoweit geschuldeten Vergütungen seien wegen Unausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung oder aus anderen Gründen in die Gegenleistung einzubeziehen.

Haftung der Erben nach § 93 AktG (Vorstandshaftung)

OLG Köln, Urteil vom 01. Oktober 2019 – I-18 U 34/18
Grundsätzlich trägt der Vorstand bei einer Inanspruchnahme gem. § 93 Abs. 1 AktG die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er nicht pflichtwidrig gehandelt hat. Die Frage, ob dies auch noch gilt, wenn der Erbe des Vorstands in Anspruch genommen wird, bedarf jedenfalls dann keiner Entscheidung, wenn dieser sich zur Verteidigung auf nicht näher substantiierte Negativtatsachen beruft, weil ihm hierfür bereits nach allgemeinen Regeln eine sekundäre Darlegungslast obliegt.

Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.000.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszuges hat der Kläger 57% und der Beklagte 43% zu tragen. Die Kosten des zweiten Rechtszuges hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
1. Die Parteien streiten um die Haftung des Landes NRW als Erbe eines zwischenzeitlich verstorbenen Allein-Vorstands der Klägerin wegen einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen. Zum einen geht es dabei um Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit einem gescheiterten Joint Venture, zum anderen um die Hinzuziehung einer Vielzahl von Beratern, deren Leistungen jedenfalls teilweise mit dem Joint Venture bzw. dem entsprechenden Geschäftsfeld im Zusammenhang stehen.
Joint Venture
Der am 29. September 2013 verstorbene Herrn A (Erblasser) war in der Zeit vom 4. Juni 2010 bis zum 31. August 2012 Allein-Vorstand der Klägerin. Die Einzelheiten der Satzung der Klägerin und der für die Vorstandstätigkeit geltenden Geschäftsordnung sind den Anlagen K 3 und K 4 zu entnehmen. Bedeutsam ist hierbei insbesondere ein in § 8 der Satzung und § 4 der Geschäftsordnung geregelter Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Aufsichtsrates. In den Jahren 2008 bis 2012 befand sich die Klägerin in einer wirtschaftlich schwierigen Situation und entschloss sich, durch Erschließung neuer Geschäftsfelder die Abhängigkeit von der Automobilindustrie zu reduzieren.
Nachdem bereits im Jahr 2009 eine schließlich nicht erfolgreiche Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit der bis dahin in den Bereichen Präzisionsmechanik und Maschinenbau (2008/2009 veräußert an SMS B) tätigen Klägerin eingeleitet worden war, deren Umstände sich den Anlagen K 51 bis 54 entnehmen lassen (“Geschäftslinie Russland”), präsentierte der Erblasser anlässlich einer Aufsichtsratssitzung vom 8. September 2010 ein weiteres neues Geschäftsfeld. Er schlug vor, eine Vereinbarung mit der C AG (C AG) zu treffen, nach der die Klägerin gegen Vergütung die für Photovoltaik-Anlagen erforderlichen Wechselrichter (Geräte zur Umwandlung von Gleich- in Wechselstrom) designen sowie auf Funktion und Sicherheit testen sollte. Dazu bedürfe es nur der Anschaffung zweier Test-Anlagen und Aufwendungen von maximal 500.000,- EUR. Der Aufsichtsrat nahm das zur Kenntnis, befürwortete den Aufbau dieses neuen Geschäftsfeldes und fasste eine entsprechende Beschlussfassung im Umlaufverfahren ins Auge. Die weiteren Einzelheiten des vom Erblasser vorgestellten Vorhabens lassen sich dem als Anlage K 55 vorgelegten Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 8. September 2010 nebst anliegender Präsentation entnehmen.
Allerdings kam es nicht zu der beabsichtigten Beschlussfassung im Umlaufverfahren und auch nicht zum Abschluss einer Vereinbarung mit der C im vorgenannten Sinne, sondern der Erblasser stellte dem Aufsichtsrat der Klägerin anlässlich einer Sitzung vom 9. Februar 2011 ein anderes Vorhaben mit der C vor. Danach sollte mit der C eine Joint-Venture-Vereinbarung geschlossen und eine gemeinsame Gesellschaft gegründet werden. Die C sollte als Mehrheitsgesellschafterin näher bezeichnete Photovoltaik-Projekte durch Übertragung von Beteiligungen an den betreffenden Projekt-Gesellschaften einbringen und die Klägerin sollte als Minderheitsgesellschafterin insbesondere durch Eintragung einer Grundschuld auf ihrem Betriebsgrundstück über 8.000.000,- EUR und Abtretung der Sicherheit an die Joint-Venture-Gesellschaft die Finanzierung der Geschäftstätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft ermöglichen. Anlässlich der Aufsichtsratssitzung wurden sowohl der Joint-Venture-Vertrag als auch der Gesellschaftsvertrag jeweils im Entwurf vorgestellt. Dabei sah § 6 Ziff. 1 des Joint-Venture-Vertrages u.a. eine rechtliche und wirtschaftliche Unbedenklichkeitsbescheinigung einer Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft wegen der einzelnen Photovoltaik-Projekte vor. Das wurde dahingehend erörtert, dass u.a. eine wirtschaftliche Due-Diligence-Prüfung einer Wirtschaftsprüfungs-Gesellschaft Voraussetzung des Vollzuges des Joint-Venture-Vertrages sein solle. Der Aufsichtsrat der Klägerin stimmte dem Vorhaben zwar zu, aber mit der Maßgabe einer Optimierung der rechtlichen Garantiebedingungen hinsichtlich der einzelnen, von C einzubringenden Photovoltaik-Projekte seitens der anwaltlichen Vertreter der Gesellschaft und der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Es solle gewährleistet sein, dass die einzelnen Projekte auch tatsächlich für die neu zu gründende Gesellschaft abwicklungsfähig seien. Lasse sich ein Konsens der Rechtsanwälte nicht finden, soll das Vorhaben erneut dem Aufsichtsrat zur Beschlussfassung vorgelegt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen B 7 sowie K 56 und 57 Bezug genommen.
Im Vorfeld einer weiteren Aufsichtsratssitzung am 11. April 2011 wurden den Mitgliedern des Aufsichtsrates die verhandelten Entwürfe eines Joint-Venture-Vertrages und eines Gesellschaftsvertrages zur Gründung der Joint-Venture-Gesellschaft zur Verfügung gestellt. Der nunmehr überreichte Entwurf eines Joint-Venture-Vertrages wich zum einen durch den Austausch des Vertragspartners (neu: D GmbH & Co-Vertriebs KG), zum anderen durch das Fehlen einer Regelung über eine Prüfung und/oder Wertermittlung betreffend die einzubringenden Photovoltaik-Projekte bzw. Projekt-Gesellschaften und schließlich durch die Ausweitung der Verwendungsmöglichkeiten der von der Klägerin einzubringenden Grundschuld ab. Anlässlich der Aufsichtsratssitzung erläuterten der anwesende Rechtsberater der Klägerin D2 und der Erblasser, dass die Werthaltigkeit der einzubringenden Projekte dadurch nachgewiesen werden könne, dass die Projekte bereits bei Banken zur Finanzierung vorgestellt worden seien. Dazu bedürfe es einer Vielzahl von Voraussetzungen. Der Rechtsberater der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat merkte dazu an, dass eine Bankenprüfung eine Due-Diligence-Prüfung aus der Sicht der Gesellschaft nicht ersetzen könne. Dennoch stimmte der Aufsichtsrat dem Vorhaben allerdings einstimmig zu und forderte lediglich einige Ergänzungen. Diese betraf insbesondere die Verwendung der von der Klägerin bereitzustellenden Grundschuld nicht nur für die von der Vertragspartnerin einzubringenden Projekte. Hier wollte sich der Aufsichtsrat der Klägerin eine Zustimmung vorbehalten. Wegen der weiteren Details wird auf die Anlagen B 8 und K 58 verwiesen.
Bereits an dem folgenden Tag unterzeichnete der Erblasser sowohl den Joint-Venture- als auch den zugehörigen Gesellschaftsvertrag. Dabei wurde die Vertragspartnerin der Klägerin erneut ausgetauscht. In der unterzeichneten Fassung beider Verträge ist die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH in F als Vertragspartnerin der Klägerin vorgesehen und nicht – wie zuletzt – die D GmbH und Co-Vertriebs-KG in G. Ferner enthielt der unterzeichnete Joint-Venture-Vertrag nicht die vom Aufsichtsrat der Klägerin gewünschte Begrenzung der Verwendung der von der Klägerin bereitzustellenden Grundschuld, sondern einer Zustimmung des Aufsichtsrates sollte es nur für eine Verwendung der Grundschuld außerhalb des Gesellschaftsgegenstandes des Gemeinschaftsunternehmens (Joint-Venture-Gesellschaft) bedürfen, nicht aber schon bei einer Verwendung außerhalb der eingebrachten Projekte. Schließlich hatte vor der Vertragsunterzeichnung eine Due-Diligence-Prüfung der Projekte bzw. der Projekt-Gesellschaften seitens der Klägerin bzw. in ihrem Auftrag nicht stattgefunden.
In der folgenden Zeit kam es nicht zu der im Joint-Venture-Vertrag vorgesehenen Bestellung und Abtretung der Grundschuld auf dem Betriebsgrundstück der Klägerin an die gegründete Joint-Venture-Gesellschaft. Mit Schreiben vom 28. November 2011 erklärte die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH unter Hinweis auf diesen Umstand den Rücktritt vom Vertrag. Demgegenüber wies der Erblasser in Vertretung der Klägerin darauf hin, dass es sich um eine Bedingung gehandelt habe und der Vertrag deshalb nicht wirksam geworden sei. Letztendlich schlossen die Klägerin und die Joint-Venture-Vertragspartnerin eine Auseinandersetzungsvereinbarung.
Im Zusammenhang mit dem gescheiterten Joint-Venture unternahm die Klägerin verschiedene Aufwendungen: Im Februar 2011 zahlte die Klägerin auf Weisung des Erblassers für einen geplanten Messeauftritt in Shanghai an die C einen Betrag in Höhe von 75.000,- EUR. Tatsächlich fand dieser Messeauftritt aber zu keinem Zeitpunkt statt.
Darüber hinaus hatte der Erblasser mit einem für C tätigen Herrn H Geschäftsreisen unternommen und die Klägerin kam u.a. für Flugkosten des Herrn H in Höhe von 11.161,77 EUR auf. Zwar wurden die Flugkosten – wie zuvor schon – der C weiterbelastet, jedoch wurde die Forderung der Klägerin nicht beglichen.
Ohne entsprechende vertragliche Regelung übernahm die Klägerin auf Veranlassung des Erblassers darüber hinaus den Einkauf von Kabeln und weiterem Zubehör im Gesamtwert von 32.825,99 EUR für den Bau einer Photovoltaikanlage durch die C.
Über das Vermögen der C wurde am 12. August 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin hatte für die Joint-Venture-Gesellschaft Solarmodule im Wert von 168.920,64 EUR erworben. Die Joint-Venture-Gesellschaft erstattete hiervon aber nur einen Betrag von 32.884,45 EUR.
Für ein weiteres Projekt (“I”) der Joint-Venture-Gesellschaft trat die Klägerin mit der Beschaffung von Solarmodulen im Gesamtwert von 248.688,72 EUR in Vorleistung. Beide Forderungen wurden vom Erblasser im Zuge der Auseinandersetzung über das Vermögen der Joint-Venture-Gesellschaft im Rahmen der Vereinbarung vom 13. /14. Juni 2012, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K 40), nicht mehr geltend gemacht.
Die Klägerin hatte für die Joint-Venture-Gesellschaft ohne vertragliche Grundlage weitere Lieferungen und Leistungen in Höhe von 414.508,72 EUR vorfinanziert, auf die eine (Gegen-)Forderung von 222.534,52 EUR verrechnet wurde. Auf den Ausgleich des danach noch bestehenden Saldos in Höhe von 191.974,20 EUR verzichtete der Erblasser für die Klägerin im Rahmen der vorgenannten Auseinandersetzungsvereinbarung.
Berater
Am 1. Juni 2011 schloss der Erblasser mit Herrn J einen Vertrag über die “Erstellung einer Studie zur Entwicklung des Photovoltaikmarktes” und am 8. August 2011 vereinbarten beide Seiten außerdem die “Erstellung einer Marktanalyse”. Die Klägerin zahlte an Herrn J einen Betrag in Höhe von insgesamt 164.189,37 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die beiden Verträge nebst Rechnungsübersicht Bezug genommen (vgl. Anlagen K 13 – 15).
Der Erblasser schloss mit K am 13. Oktober 2010 und am 25./28. August 2011 zwei Beraterverträge zur “Betreuung der Corporate Identity, des Marketings sowie der Vornahme von vertriebsunterstützenden Maßnahmen” ab. Die Verträge sahen eine monatliche Vergütung von 17.500,- EUR bzw. 6.500,- EUR vor. Insgesamt zahlte die Klägerin an K Honorare in Höhe von 208.473,37 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verträge nebst Zahlungsübersicht (Anlagen K 17 – 19) Bezug genommen.
Der Erblasser schloss am 29. Juli 2011 einen Beratervertrag mit der L Beratungsgesellschaft mbH zur “Erschließung des osteuropäischen Marktes”. Hierfür zahlte die Klägerin ein Honorar von 259.781,81 EUR, nachdem es dem Amtsnachfolger des Erblassers gelungen war, die monatliche Vergütung auf 5.000,- EUR zu reduzieren. Außerdem zahlte die Klägerin 45.000,- EUR nach einem diesbezüglichen Vergleich.
Am 20. Juli 2011 schloss der Erblasser mit der dem Senat aus dem Verfahren 18 U 24/17 (treuwidrige Geltendmachung von Pensionsansprüchen) bekannten Lebensgefährtin des Erblassers, Frau M, einen Beratervertrag im Bereich “Erneuerbare Energien und Photovoltaik-Kraftwerke” ab. Es wurde eine monatliche Vergütung von 5.000,- EUR vereinbart. Die Klägerin zahlte an Frau M insgesamt einen Betrag von 50.000,- EUR.
Am 1. August 2011 schloss der Erblasser mit der N GmbH einen Vertrag über die Durchführung einer Energiesparanalyse am Standort Q. Hierfür zahlte die Klägerin insgesamt einen Betrag von 91.710,- EUR.
Am 10. August 2011 und am 8. März 2012 wurden zwei weitere Rahmenverträge über “Researchleistungen und Produktentwicklungen” mit der N GmbH und der O Energy GmbH abgeschlossen. Die Klägerin zahlte an die Beraterfirmen insgesamt 48.403,- EUR.
Einen weiteren Beratervertrag über technische Dienstleistungen für Energiecontrolling, -management und -beschaffung schloss der Erblasser mit der Firma O am 8. März 2012. Aufgrund dieses Vertrages zahlte die Klägerin an die Beratungsfirma insgesamt 20.400,- EUR.
Mit der O Sustainable Invest GmbH schloss der Erblasser am 18. Oktober 2011 einen Vertrag über die Lizenzierung des Produktkonzepts HK 30 für die Gebiete der P-Bezirke Q und R. Die Lizenzgebühr, die ursprünglich 85.000,- EUR betragen sollte, wurde gegen eine Ausweitung des Lizenzgebietes auf das Land Nordrhein-Westfalen durch Vereinbarung vom 24. November 2011 um 60.000,- EUR erhöht. Die Klägerin zahlte insgesamt 145.000,- EUR an die O Sustainable Invest GmbH.
Unter dem 30. Mai 2011 schloss der Erblasser mit Herrn S, der zuvor Werksleiter bei T gewesen war, einen Beratervertrag für die Bereiche “Effizienzsteigerung” und “Erstellung einer Outsourcing-Studie sowie die Führung der aktiven Umsetzung vor Ort”. Herr S sollte einen Tagessatz von 2.500,- EUR erhalten. Insgesamt zahlte die Klägerin an den Berater über einen Zeitraum von elf Monaten einen Betrag von 222.500,- EUR.
Der Erblasser schloss mit Herrn U einen Vertrag zur Unterstützung bei der Umsetzung des Projekts “V”. Es wurde ein Stundenlohn von 150,- EUR vereinbart. Insgesamt zahlte die Klägerin an Herrn U 36.657,35 EUR.
Am 12. April 2011 schloss der Erblasser mit der W Strategieberatung einen Beratervertrag zu Fragen der “wirtschaftlichen Stabilisierung”, “Strategieentwicklungen” und “eigenen Expansionen”. Der Vertrag sah ein Tageshonorar von 1.550,- EUR für den Berater, Herrn X, und 425,- EUR für dessen Mitarbeiter vor. Insgesamt wurden Zahlungen in Höhe von 33.600,- EUR geleistet.
Am 4. August 2011 schlossen der Erblasser für die Klägerin einerseits und die Y Equipment Europe GmbH andererseits einen Kooperations- und Vergütungsvertrag ab. Gegenstand des Vertrages war die Vermittlung und Zurverfügungstellung von Dach- und Freiflächen durch die jeweiligen Eigentümer zur Errichtung von Photovoltaikanlagen sowie die Vermittlung von Investoren. Wegen der Einzelheiten wird auf den betreffenden Vertrag (Anlage K 38) verwiesen. Für das Projekt “Photovoltaik-Anlage Z” zahlte die Klägerin an die Y Equipment Europe GmbH insgesamt 21.070,- EUR.
Am 25. August 2011 schlossen der Erblasser und Herr Dr. A2 einen Vertrag über die freie Mitarbeit des Herrn Dr. A2, der über Spezialwissen den italienischen Markt betreffend verfügen sollte. Die Vergütung betrug 10.000 EUR/Monat, und die Klägerin zahlte insgesamt 170.384,71 EUR an Dr. A2.
Am 25. Januar 2011 schlossen der Erblasser für die Klägerin einerseits und die B2 GmbH andererseits einen Geschäftsbesorgungsvertrag, dessen Gegenstand die Unterstützung der Klägerin bei der Ansprache und der Auswahl von Investoren war. Die monatliche Vergütung betrug 10.000,- EUR. Insgesamt zahlte die Klägerin an die Beraterin einen Betrag von 277.500,- EUR.
Die Klägerin hat behauptet, der Erblasser habe es versäumt, vor Freigabe der Zahlungen an die C die tatsächliche Durchführung des Messeauftritts in Shanghai zu überprüfen. Es habe auch keine Gründe gegeben, die Reisekosten des Herrn H zu übernehmen sowie die Kosten für Kabel nebst Zubehör vorzustrecken.
Der Berater J sei fachlich nicht hinreichend qualifiziert gewesen und habe der Gesellschaft keinen Nutzen gebracht. Der Erblasser habe es versäumt, dessen Tätigkeit zu kontrollieren und den Vertrag zu kündigen. Auch habe kein Bedarf für den Abschluss des Beratervertrages bestanden. Wegen der Mangelhaftigkeit einer im Jahr 2010 erstellten Studie hätte der Erblasser diesen Berater nicht erneut beauftragen dürfen.
Auch die K Werbeagentur GmbH & Co. KG sei nicht qualifiziert gewesen. Es lägen ferner keine Tätigkeitsnachweise vor, und es habe kein Beratungsbedarf bestanden. Die Agentur habe auch keine Leistungen bezüglich der Homepage der Klägerin erbracht.
Gleiches gelte auch für die L Beratungsgesellschaft mbH, Frau M, die Firma N GmbH, die O, die Herren S und U sowie die Firma W Strategieberatung.
Insgesamt habe der Erblasser durch die Beauftragung unqualifizierter Berater mit der Erbringung nicht erforderlicher Beratungsleistungen einen Schaden in Höhe von 1.280.714,90 EUR verursacht.
Der an die Firma Y gezahlte Betrag von 21.070,- EUR sei im Rahmen der Auseinandersetzung nicht berücksichtigt worden.
Nachdem im Januar 2012 festgestanden habe, dass sich die Klägerin von dem Joint Venture Partner trennen werde, hätte der Vertrag mit Herrn Dr. A2 zum 30. April 2012 gekündigt werden müssen. Hierdurch wäre jedenfalls die weitere Honorarzahlung in Höhe von 48.967,38 EUR erspart worden.
Die Firma B2 hätte mangels Eignung bereits nicht beauftragt werden dürfen.
Im Zuge der Auseinandersetzung des Vermögens der Joint-Venture-Gesellschaft hätten Forderungen gegen diese in Höhe von insgesamt 976.749,24 EUR bestanden. Dem habe eine Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber dem Joint-Venture-Partner in Höhe von 222.534,52 EUR gegenüber gestanden. Dessen angekündigte Gegenforderung sei völlig unspezifiziert gewesen und hätte keinesfalls berücksichtigt werden dürfen.
Der Joint Venture Vertrag habe bereits nicht abgeschlossen werden dürfen. Dies gelte vor allem deshalb, weil der den zuständigen Gremien in Aussicht gestellt Vertragspartner einen Tag nach der Aufsichtsratssitzung vom 11. April 2011 durch die D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH ersetzt worden sei. Der Erblasse habe auch die nach dem Vertrag ins Auge gefasste Due-Diligence-Prüfung betreffend die einzubringenden Photovoltaik-Projekte nicht unterlassen dürfen. Bereits der Strategiewechsel zu Gunsten des Geschäftsfeldes “erneuerbare Energien” sei unzulässig gewesen. Durch die Eingehung des Joint Ventures sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von 1.039.902,18 EUR entstanden. Die weiteren Einzelheiten ergeben sich insbesondere aus der Anlage K 96.
Auch die unterlassene Eintragung der vertraglich vorgesehenen Grundschuld sei pflichtwidrig gewesen. Zudem habe es der Erblasser unterlassen, den gemäß § 7 des Joint-Venture-Vertrages vorgesehenen Dienstvertrag zwischen der Klägerin und der Joint-Venture-Gesellschaft abzuschließen, so dass keine Rechtsgrundlage dafür bestanden habe, die seitens der Klägerin erbrachten Leistungen der der Joint-Venture-Gesellschaft in Rechnung zu stellen. Das habe auch für die Auseinandersetzung Konsequenzen gehabt. Im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen während der Laufzeit des Vertrages und im Kontext mit der Beendigung des Vertrages sei der Klägerin ein weiterer Schaden in Höhe von 722.997,02 EUR entstanden.
Die Klägerin hat – anknüpfend an ihre vorgerichtliche Zahlungsaufforderung mit Frist zum 31. Juli 2015 – ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.327.661,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen. Der Beklagte hat indessen die Dürftigkeitseinrede gemäß § 1999 BGB erhoben; die Aktiva des Nachlasses bestehen lediglich aus den Ansprüchen gegen die zugunsten des Erblassers abgeschlossene D & O Versicherung. Diese Ansprüche sind vertraglich auf 1.000.000,- EUR begrenzt. Dementsprechend hat die Klägerin im Wege der Teilklage Zahlung nur noch in Höhe von1.000.000,- EUR nebst Zinsen verlangt und den Rechtsstreit im Übrigen für erledigt erklärt. Der Beklagte hat der Erledigung widersprochen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 23. März 2017 (vgl. Bl. 271 f GA) und auf die Anlage K 96 Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.000.000,- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. August 2015 zu zahlen;
2. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, der Erblasser habe in Absprache mit dem Aufsichtsrat die Erschließung neuer Geschäftsfelder vorangetrieben. Hierzu sei es notwendig gewesen, die Hilfe von mit der Sache befasster Berater in Anspruch zu nehmen. Die von der Klägerin genannten Berater seinen sämtlich sehr wohl hinreichend qualifiziert gewesen und hätten die vertraglich vereinbarten Leistungen ordnungsgemäß erbracht. Das ergebe sich zum einen aus den seitens des Beklagten eingeholten Auskünften der betreffenden Berater, zum anderen aus dem Inhalt der zwischen den Beratern und der Klägerin geführten Rechtsstreitigkeiten.
In Bezug auf den Messeauftritt in Shanghai sei der Erblasser einem Betrüger aufgesessen. Die in diesem Zusammenhang erbrachten Vorleistungen entsprächen im Übrigen dem üblichen Geschäftsgang. Das gelte auch für die Übernahme von Reisekosten. Die Weiterbelastung vorverauslagter Kosten an C sei zuvor schon über einen längeren Zeitraum erfolgreich praktiziert worden. Der Ausfall sei Teil des geschäftlichen Risikos.
Die Begründung des Projektes mit der D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH sei nicht pflichtwidrig gewesen, sondern habe insbesondere auch der Beschlusslage im Aufsichtsrat entsprochen.
Der Erblasser habe im Zuge der Auseinandersetzung mit der D & E Kraftfahrzeuge-Landmaschinen GmbH zur Auflösung der Joint-Venture-Gesellschaft alle bestehenden Forderungen der Klägerin in vollem Umfang berücksichtigen lassen. Um mit dem Joint-Venture-Partner zu einer Einigung zu kommen, sei es jedoch erforderlich gewesen, bestimmte Ansprüche aufzugeben.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 10.11.2017 (Bl. 387 ff d.A.) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (vgl. Bl. 467 ff. GA) sowie auf den Berichtigungsbeschluss vom 20. März 2018 (vgl. Bl. 524 f. GA) Bezug genommen.
2. Mit dem beiderseits angefochtenen, den Parteien jeweils am 13. Februar 2018 zugestellten (vgl. Bl. 506 f. GA) Urteil vom 9. Februar 2018 (vgl. Bl. 465, 466 ff. GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschluss vom 20. März 2018 (vgl. Bl. 524 f. GA) hat das Landgericht der Klage lediglich in Höhe von insgesamt 203.655,14 EUR nebst Zinsen bzw. wegen der Aufwendungen der Klägerin im Zusammenhang mit Reisekosten des Herrn H (11.161,77 EUR), mit Kosten für einen tatsächlich nicht erfolgten Messeauftritt in Shanghai (75.000,- EUR), wegen der Vergütung des Beraters J (35.700,- EUR), wegen Vorleistungen im Zusammenhang mit dem Erwerb von Kabeln und anderem Material für C (32.825,99 EUR) sowie wegen eines Teils der Vergütung für den Berater Dr. A2 (48.967,38 EUR) stattgegeben.
Im Rahmen der Begründung hat sich das Landgericht dabei zunächst mit der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in den Fällen einer auf § 93 Abs. 2 S. 1 AktG gestützten Inanspruchnahme des Gesamtrechtsnachfolgers (Erben) eines Vorstandsmitgliedes auseinandergesetzt und sich der insofern überwiegenden Auffassung in der Literatur angeschlossen, dass hier – abweichend vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG – die anspruchstellende Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast treffe. Ausgehend hiervon hat das Landgericht sodann die einzelnen Aufwendungen der Klägerin geprüft und die Klageabweisung vor allem auf nicht hinreichende Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit des Vorgehens des Erblassers gestützt.
Hinsichtlich der Behauptung, dass der Kläger den Joint-Venture-Vertrag und den Gesellschaftsvertrag schon nicht habe unterzeichnen dürfen, hat das Landgericht außerdem erläutert, dass es einen darauf beruhenden Schaden nicht feststellen könne, weil das Joint Venture letztlich daran gescheitert sei, dass die notwendige Grundschuld nicht bestellt worden sei. Der Pflichtwidrigkeit der Hinzuziehung von Beratern stünden zum einen deren aus anderen Verfahren bekannte Leistungen, zum anderen die Notwendigkeit der Hinzuziehung externen Sachverstandes bei der Erschließung neuer Geschäftsfelder entgegen.
Die für Reisekosten von Herrn H getätigten Aufwendungen seien aber nicht erforderlich gewesen. Hierzu habe für die Klägerin keine Veranlassung bestanden. Es könne offen bleiben, ob der Erblasser Aufwendungen für den Messeauftritt erst nach Stattfinden der Messe habe anweisen dürfen. Jedenfalls aber habe er den Betrag umgehend zurückfordern müssen. Die Einwendung des Beklagten im Hinblick auf die kurz danach eingetretene Insolvenz der C sei nicht hinreichend substantiiert, die gezahlte Vergütung rechtfertigende Leistungen des Beraters J habe der Beklagte mangels erreichbaren Zeugens nicht bewiesen, für den Erwerb von Kabeln und anderen Materialien habe kein Anlass bestanden, und der Vertrag mit Herrn Dr. A2 habe nach dem Klarwerden des Scheiterns des Joint Venture umgehend gekündigt werden müssen.
Wegen der weiteren Einzelheiten der rechtlichen und tatsächlichen Würdigung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (vgl. Bl. 475 ff. GA).
3. a) Die Klägerin hat mit einem am 13. März 2018 hier eingegangenen Schriftsatz Berufung gegen das vorgenannte Urteil eingelegt (vgl. Bl. 533 f. GA) und ihr Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 536 GA) – mit einem am 11. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 574 ff. GA).
Dabei stellt sie das angefochtene Urteil zur Überprüfung, soweit das Landgericht die Zahlungsklage abgewiesen hat (796.344,86 EUR nebst Zinsen). Hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrages wird dagegen kein Antrag gestellt.
Die Klägerin wendet sich zunächst gegen die vom Landgericht im Anschluss an die überwiegende Auffassung der Literatur befürwortete, vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Sodann erläutert sie die Bedeutung von vom Vorstand zu verantwortenden Verstößen gegen Dokumentationspflichten und die Reichweite der Dokumentationspflicht. Zu Unrecht habe das Landgericht die Klägerin für darlegungspflichtig gehalten und ferner die Dokumentationspflicht auf die Geschäftsvorgänge als solche beschränkt.
Im Anschluss hieran erörtert die Klägerin ihre Auffassung, dass die Angaben der vom Beklagten befragten Berater nicht verwertet werden dürften, weil die Berater mit den Angaben gegen die sie treffende, berufliche Verschwiegenheitspflicht verstoßen hätten.
Konkret vertritt die Klägerin weiter die Auffassung, dass der Erblasser den Joint-Venture-Vertrag und den Gesellschaftsvertrag nicht habe unterzeichnen dürfen, weil noch nach dem Aufsichtsratsbeschluss der Vertragspartner ausgewechselt worden sei. Außerdem sei eine neuerliche Neuausrichtung der Klägerin in der prekären Lage bereits pflichtwidrig gewesen. Pflichtwidrig sei ferner die Eingehung des Joint Venture ohne Due-Diligence-Prüfung gewesen. Der Erblasser habe den Vertragspartner, die geplanten Umsätze und Gewinne sowie die einzubringenden Photovoltaik-Projekte bzw. die Projekt-Gesellschaften eingehend prüfen lassen müssen. Dem Landgericht sei auch nicht etwa dahingehend zu folgen, dass aus den entsprechenden Pflichtverletzungen kein Schaden entstanden sei. Vielmehr sei bereits fraglich, ob sich der Beklagte als Rechtsnachfolger des Erblassers bei den hier vorliegenden Kompetenzüberschreitungen überhaupt auf ein rechtmäßiges Alternativverhalten berufen könne. Die Klägerin müsse entsprechende Darlegungen jedenfalls nicht unternehmen.
Auch im Zusammenhang mit der Hinzuziehung der Berater hält die Klägerin an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest und führt diese lediglich erneut und eingehender aus.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 – 42 O 139/15 – teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie weitere 796.344,86 EUR nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.August 2015 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,
und hält ebenfalls an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Soweit die Klage abgewiesen worden ist, verteidigt er im Übrigen die angefochtene Entscheidung.
b) Der Beklagte hat mit einem hier am 12. März 2018 eingegangenen Schriftsatz gegen das vorgenannte Urteil Berufung erhoben (vgl. Bl. 529 f. GA) und sein Rechtsmittel – nach entsprechender Fristverlängerung (vgl. Bl. 536 GA) – mit einem am 11. Mai 2018 eingegangenen Schriftsatz begründet (vgl. Bl. 548 ff. GA).
Der Beklagte stellt das angefochtene Urteil zur Überprüfung, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat (203.655,14 EUR nebst Zinsen).
Die Vorverauslagung von Reisekosten des für C tätigen Herrn H sei schon deshalb nicht pflichtwidrig gewesen, weil zuvor erheblich höhere Beträge seitens der C anstandslos bezahlt worden seien. Ferner seien die Geschäftsbesuche in China wegen des neuen Geschäftsfeldes sinnvoll gewesen. Auch mit Rücksicht auf die vergleichsweise geringe Höhe des Betrages habe sich der Erblasser hier im Rahmen eines ihm zustehenden Ermessens bewegt.
Der Erblasser sei auch wegen des unternehmerischen Ermessens keineswegs verpflichtet gewesen, die Aufwendungen für einen Messestand in Shanghai zurückzufordern, denn er habe davon ausgehen dürfen, dass dies der Bereitwilligkeit des künftigen Joint-Venture-Partners abträglich sein würde. Hinzu komme, dass nur wenig später das Insolvenzverfahren über das Vermögen der C eröffnet worden sei. Deshalb sei eine Forderung auf Rückzahlung uneinbringlich gewesen.
Ebenso habe der Erblasser die Vorverauslagung von Aufwendungen für Kabel und anderes Material seitens der Klägerin für die C veranlassen dürfen. Denn es habe sich um eine kurzfristige Kreditgewährung von sehr begrenzter Höhe gehandelt, und die C habe zuvor wesentlich höhere Beträge anstandslos erstattet.
Soweit das Landgericht eine Leistungserbringung des Beraters J als nicht bewiesen angesehen habe, habe es die Beklagte zu Unrecht als beweispflichtig angesehen und sich damit zu seinen rechtlichen Ausführungen in Widerspruch gesetzt. Tatsächlich wirke die Unerreichbarkeit des Beraters als Zeuge zu Lasten der Klägerin.
Soweit das Landgericht dem Erblasser die unterlassene Kündigung des Beratervertrages mit Dr. A2 vorgeworfen habe, könne das keinen Bestand haben, weil die Klägerin die Italien-Projekte habe übernehmen sollen. Das sei erst im Zuge der Auseinandersetzung anders entschieden worden. Deshalb habe eine Fortsetzung des Beratungsverhältnisses im Ermessen des Erblassers gestanden und habe er nicht beim ersten Anzeichen für Schwierigkeiten des Joint Venture die Kündigung des für den italienischen Markt notwendigen Beraters aussprechen müssen.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Aachen vom 9. Februar 2018 – 42 O 139/15 – teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,
und hält an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Soweit der Klage stattgegeben worden ist, verteidigt sie die angefochtene Entscheidung.
c) Nach einem Hinweis des Senats vom 15. Mai 2019 (vgl. Bl. 910 f. GA) hat die Klägerin ihr Vorbringen insbesondere hinsichtlich der Reihenfolge der im Wege der Teilklage geltend gemachten Schadenspositionen ergänzt. Sie hat dieses Vorbringen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2019 erläutert und die Reihenfolge nochmals geändert. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 4. Juli 2018 (vgl. Bl. 915 ff. GA) und aus dem Protokoll der Sitzung vom 25. Juli 2019 (vgl. Bl. 969 ff. GA).
II.
1. Das Rechtsmittel der Klägerin ist nach den insofern maßgebenden §§ 511 ff. ZPO nicht nur statthaft und im Übrigen zulässig, sondern auch begründet. Denn das angefochtene Urteil leidet insofern unter einem Rechtsfehler im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO als das Landgericht die Darlegungslast in entscheidungserheblicher Art und Weise verkannt hat. Bei zutreffender Verteilung der Darlegungslast und entsprechender Würdigung des Vorbringens der Parteien hätte der Klage stattgegeben werden müssen.
Dabei kann allerdings offen bleiben, ob § 93 Abs. 2 S. 2 AktG für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge auf der Seite des in Anspruch genommenen Vorstandsmitglieds durch Erbfall dahingehend teleologisch zu reduzieren ist, dass hier ausnahmsweise und abweichend vom Gesetzeswortlaut die Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. etwa Fleischer, in: Spindler/Stilz, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2019, § 93 Rn. 224 a.E. m.w.N.) oder es auch für die Frage der Darlegungs- und Beweislast nach § 93 Abs. 2 S. 2 AktG bei der sonst geltenden Regel bleiben muss, dass der Rechtsnachfolger die Haftungssituation so zu übernehmen hat, wie sie in der Person des Rechtsvorgängers begründet worden ist, und dass Schwierigkeiten mithilfe der Grundsätze sekundärer Darlegungslast sowie Auskunfts- und Einsichtsansprüchen ohne weiteres gelöst werden können (so insbesondere Born, in: Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung, 3. Aufl. 2017, § 14 Rn. 21). Denn auch unter Rückgriff auf allgemeine Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast ist im vorliegenden Fall der Beklagte darlegungspflichtig.
Im Einzelnen:
a) Verteilung der Darlegungs- und Beweislast
Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich einer ganzen Reihe von Pflichtverletzungen mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei ihrer Darlegungslast im Zusammenhang mit der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Erblassers nicht hinreichend nachgekommen. Das trifft selbst dann nicht zu, wenn man von einer vom Wortlaut des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG abweichenden Verteilung der Darlegungslast in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge auf der Seite des Vorstands durch Erbfall ausgeht. Denn die Verteilung der Darlegungslast hängt darüber hinaus nach allgemeinen Grundsätzen stets davon ab, ob es bei den darzulegenden Umständen um positive oder um negative Tatsachen geht. Hat eine primär darlegungspflichtige Partei nämlich eine negative Tatsache zu behaupten, so wechselt die Darlegungslast zum Gegner und diese nunmehr sekundär behauptungspflichtige Partei hat die entsprechenden konkreten Umstände näher darzulegen (vgl. etwa BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 – II ZR 335/00 -, NJW-RR 2004, S. 556 zum Bereicherungsrecht). Wendet man nun diese allgemeinen Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so müsste es selbst bei Bejahung einer teleologischen Reduktion des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge jedenfalls in gewissem Umfang bei der Darlegungslast des Beklagten als Erbe des verstorbenen Vorstands der Klägerin bleiben, soweit sich nämlich aus dem unstreitigen Sachverhalt ohne weitere rechtfertigende Umstände eine Pflichtverletzung des Erblassers ergäbe und die Klägerin sinngemäß vorträgt, dass es keine Umstände gegeben habe, welche die Maßnahmen des Erblassers zu rechtfertigen vermögen.
Das ist auch vor dem Hintergrund gewisser Schwierigkeiten des Beklagten als (subsidiärer) Erbe im Zusammenhang mit den erforderlichen Darlegungen zwingend. Denn zum einen ist in den entsprechenden Fällen ein anderer, weiter und tiefer reichender Vortrag der klagenden Gesellschaft bezogen auf die entscheidungserhebliche Tatsache immer dann nicht denkbar, wenn ihre Behauptungen der Wahrheit entsprechen. Zum anderen kann der Beklagte als Rechtsnachfolger des verstorbenen Vorstandsmitgliedes von der Klägerin als Gesellschaft gestützt auf nachwirkende Treupflichten aus dem beendeten Organverhältnis und/oder unter Berufung auf § 810 BGB Einsicht in alle in diesem Zusammenhang stehenden Geschäftsunterlagen verlangen, um so seiner Darlegungspflicht nachzukommen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 4. November 2002 – II ZR 224/00 -, NJW 2003, S. 358 [359] zur GmbH). Eines weiterreichenden Schutzes durch Absenkung der ihn treffenden sekundären Darlegungslast bedarf der Gesamtrechtsnachfolger schließlich auch im Hinblick auf die Möglichkeit der Begrenzung seiner Haftung auf den Nachlass etwa gemäß § 1990 BGB nicht. Ganz im Gegenteil: Jede andere Betrachtung ließe den Erben hinsichtlich der zur Erbmasse gehörenden Schadensersatzverpflichtungen zu Lasten der Gläubiger besser dastehen als den Erblasser, obwohl insofern keine über die Grenze insbesondere des § 1990 BGB hinausreichende, schutzwürdigen Interessen des Erben erkennbar sind. Ohne nachvollziehbaren Grund erhielte der Erbe die ungeschmälerte Erbmasse, während die Gläubiger den Zugriff auf das noch vorhandene Vermögen des Erblassers verlören.
Der Unterschied der beiden oben genannten Rechtsauffassungen zur Bedeutung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge kommt demnach zum einen unter Hinzuziehung der allgemeinen Grundsätze zur Darlegung negativer Tatsachen, zum anderen unter Berücksichtigung der oben erwähnten Möglichkeiten des Rechtsnachfolgers, die für die gebotenen konkreten Darlegungen notwendigen Informationen von der Gesellschaft zu erlangen, erst dann zum Tragen, wenn im Anschluss an hinreichend konkrete Darlegungen beider Seiten die Frage nach der Beweislast zu beantworten sein wird. Das ist hier aber nicht der Fall.
b) Eingehung des Joint Venture als schuldhafte Pflichtverletzung
Denn schon nach dem unstreitigen Sachverhalt steht fest, dass ohne weiteres sowohl der Abschluss des Joint-Venture-Vertrages als auch derjenige des Gesellschaftsvertrages als auch die vorangegangenen Verhandlungen auf dem Erblasser vorzuwerfenden Pflichtverletzungen beruhen und dass dies zu Schäden bei der Klägerin geführt hat.
aa) Grundlage jeder unternehmerischen, nicht pflichtwidrigen Entscheidung können nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nur angemessene Informationen sein. Umgekehrt folgt daraus, dass eine Entscheidung des Vorstands, die nicht auf einer angemessenen Informationsgrundlage beruht, pflichtwidrig ist.
In diesem Rahmen muss der Vorstand zunächst eine ausreichende Tatsachengrundlage für die zu treffende Entscheidung schaffen. Maßgeblich insbesondere für den Umfang der erforderlichen Maßnahmen ist, ob der handelnde Vorstand die Informationsgrundlage als angemessen ansehen durfte. Der Vorstand ist zwar grundsätzlich verpflichtet, alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Jedoch darf und muss er auch zwischen Kosten und Nutzen einer ausgiebigen Tatsachenermittlung abwägen. Gerade in der geschäftlichen Praxis ist keine Situation vorstellbar, in der alle Erkenntnismöglichkeiten ausgeschöpft werden können, sondern es bedarf stets einer gewissen Auswahl und Beschränkung. Die Schaffung einer “Grundlage angemessener Information” bedingt demgemäß wiederum eine der hauptsächlich erforderlichen unternehmerischen Entscheidung vergleichbare, wenn auch vorgelagerte Beurteilung von Kosten und Nutzen der weiteren Informationsbeschaffung. Dabei kann vor allem die Eilbedürftigkeit einer Entscheidung eine erhebliche Rolle spielen, so dass sich der Vorstand unter bestimmten Umständen auf eine summarische Prüfung beschränken kann. Auch wenn die angemessene Informationsgrundlage ein unbestimmter Rechtsbegriff ist und daher auf den ersten Blick in vollem Umfang der richterlichen Kontrolle unterliegt, muss berücksichtigt werden, dass die Angemessenheit sich immer nach dem konkreten Einzelfall richtet und darüber hinaus eine ex-ante Beurteilung erfordert, insbesondere bei der Prüfung, was der Vorstand vernünftigerweise im Sinne eines ordentlichen Geschäftsleiters annehmen durfte. Die Forderung nach der Ausschöpfung aller verfügbaren Informationsquellen ist deshalb nicht so zu interpretieren, dass alle nach einer abstrakten ex-post-Betrachtung erhältlichen Informationen verwendet werden müssen. Dies führte zu für den Geschäftsverkehr allzu starren, mit Rücksicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalles nicht praktikablen Vorgaben. Demnach besteht auch hinsichtlich des Umfangs der Informationseinholung ein am konkreten Einzelfall und der Praktikabilität orientierter Spielraum. An ein sachkundiges “professionelles” Vorstandsmitglied sind entsprechend der allgemeinen zivilrechtlichen Dogmatik höhere Anforderungen zu stellen als an nicht mit dem jeweiligen Fachgebiet vertraute Vorstandsmitglieder. Bei erkennbar fehlendem eigenem Sachverstand muss das betroffene Vorstandsmitglied sich gegebenenfalls mündlich die Informationen erläutern lassen, um selbst zu einer Einschätzung zu gelangen. Eine routinemäßige Anforderung von Sachverständigengutachten oder Marktanalysen ist daher keineswegs erforderlich; vielmehr greift auch hier der Grundgedanke der Business Judgement Rule hinsichtlich der Beurteilung ein, welche Informationen sinnvollerweise für eine Entscheidung nötig sind. Der Gesetzgeber hat hier einen bewussten Perspektivwechsel zum Vorstand aus seiner damaligen Sicht vollziehen wollen. Je nach Bedeutung der Entscheidung wird daher eine mehr oder weniger breite Informationsbasis rechtlich gefordert sein, die zudem auch danach differieren kann, ob es sich um eine Entscheidung des Gesamtvorstands oder nur im einzelnen Ressort handelt. So wird bei strategischen Entscheidungen grundsätzlich eine breite Informationsgrundlage zu fordern sein. Die Informationsbeschaffung kann nach den allgemeinen Grundsätzen delegiert werden, sodass sich die ursprüngliche Pflicht in eine Überwachungspflicht der nachgeordneten Ebenen wandelt. Externe Ratings können hier hilfreich und müssen auch eingeholt werden, wenn es sich um risikoreiche Investitionsentscheidungen handelt. Allerdings darf ein Vorstand auf derart externe Bewertungen nicht ohne weiteres vertrauen. Insbesondere muss sichergestellt werden, dass hier nicht abstrakte, schematische Bewertungen übernommen werden, sondern dass der konkrete Einzelfall eingehend und sorgfältig geprüft wird. Je nach Risikogröße kann es daher sogar erforderlich sein, eine eigene interne Abteilung mit der Plausibilitätskontrolle einer eingeholten externen Bewertung zu beauftragen. Diese Kriterien gelten sinngemäß allgemein für die Notwendigkeit der Einschaltung Dritter und die Verlässlichkeit von Auskünften interner Abteilungen (vgl. Spindler, in: MünchKomm-AktG, 5. Aufl. 2019, § 93 Rn. 55 ff. m.w.N. auch zur Rspr.).
bb) Unter Berücksichtigung dieser aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG abgeleiteten Maßstäbe durfte der Erblasser für die Klägerin im vorliegenden Fall weder einer Kooperation mit C (ursprüngliches Vorhaben) noch einem Joint-Venture und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer Joint-Venture-Gesellschaft nähertreten, ohne zum einen eingehende Informationen über die jeweiligen Vertragspartner eingeholt zu haben, ohne zum anderen zuvor die Aussichten auf dem für die (weitere) strategische Neuausrichtung der Klägerin vorgesehenen Geschäftsfeld aufgeklärt zu haben (externe Aufklärung) und schließlich ohne vorher die diesbezüglichen Möglichkeiten der Klägerin auch angesichts ihrer finanziell angespannten Lage eingehend geprüft zu haben (interne Aufklärung). Ausschlaggebend für den hier zu fordernden Umfang der Informationsbeschaffung ist dabei vor allem die wirtschaftliche Bedeutung der beabsichtigten Neuausrichtung für die Klägerin. Denn hier sollte es nach den Planungen des Vorstands und des Aufsichtsrats der Klägerin nicht bloß um ein einzelnes Geschäft mit einem begrenzten, ohne weiteres gut überschaubaren finanziellen Risiko gehen, sondern geplant war eine Neuausrichtung im Sinne eines weiteren wirtschaftlichen Standbeins der in der Krise befindlichen Klägerin. Hinzu kommt, dass die Klägerin auf dem ins Auge gefassten Geschäftsfeld über keinerlei eigene Expertise verfügte, so dass nicht nur erheblicher Informationsbedarf bestand, sondern auch absehbar war, dass der Marktzugang nicht ohne Aufbringung erheblicher finanzieller Mittel zu erlangen sein würde. Schließlich tritt die unstreitig prekäre finanzielle Lage der Klägerin hinzu, die ohne Existenzgefährdung nur gewisse Maßnahmen gestattete und zwar nicht das Risiko für den Eintritt eines Schadens im Falle eines Scheiterns erhöhte, aber den Umfang des drohenden Schadens für das Unternehmen wesentlich erhöhte.
Unstreitig ist indessen, dass der Erblasser weder den geplanten Vertragspartner C noch die Gesellschaften der D & E-Unternehmensgruppe als nachfolgenden Vertragspartner einer umfassenden und eingehenden Due-Diligence-Prüfung oder einer anderen Prüfung unterziehen ließ. Ebenso wenig ließ der Erblasser die von der Gegenseite in die Joint-Venture-Gesellschaft einzubringenden Projekte bzw. Projekt-Gesellschaften einer umfassenden und eingehenden Due-Diligence-Prüfung unterziehen – die Projekt-Gesellschaften wurden lediglich in rechtlicher Hinsicht überprüft. Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat nicht einmal die vom Erblasser anlässlich der letzten Aufsichtsratssitzung vor dem Abschuss des Joint-Venture-Vertrages und des Gesellschaftsvertrages in Aussicht gestellte Überprüfung der bei Banken zur Finanzierung von Projekten eingereichten Unterlagen stattgefunden. So enthält das Protokoll lediglich den schon wegen der unterschiedlichen Prüfungszwecke und hinter der Prüfung stehenden Interessen unzutreffenden Hinweis, dass eine solche Prüfung durch finanzierende Banken die eigene Prüfung ersetzen könne (vgl. Anlagen B 8 und K 58).
Gründe, die ein Absehen des Erblassers von solchen eigenen Prüfungen auch unter Berücksichtigung der geschilderten sehr großen Bedeutung der hier in Rede stehenden geschäftlichen Neuausrichtung für die Klägerin gerechtfertigt erscheinen lassen könnten, sind dem Parteivorbringen nicht einmal in Ansätzen zu entnehmen. Insbesondere lässt sich dem beiderseitigen Vorbringen nicht entnehmen, dass die Klägerin in der Krise nicht über die Mittel verfügte, die gebotenen Prüfungen vornehmen zu lassen, dass der zeitliche Rahmen die gebotenen Prüfungen nicht mehr zuließ oder dass die geplante Kooperation bzw. das schließlich eingegangenen Joint Venture alternativlos waren sowie im Interesse der Fortexistenz der Klägerin unter allen Umständen und ohne Rücksicht auf etwaige Prüfungsergebnisse vollzogen werden mussten. Dies geht nach den obigen Ausführungen zur Darlegungslast zu Lasten des Beklagten.
cc) Für die Haftung des Beklagten als Rechtsnachfolger und für die Fragen nach der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Erblassers kommt es nach der hier festgestellten Pflichtverletzung nicht darauf an, ob und mit welcher Maßgabe der Aufsichtsrat der Klägerin dem Vorgehen des Erblassers zugestimmt hat. Denn pflichtwidrig ist ein Handeln des Vorstandes unter dem Gesichtspunkt der Zustimmung des Aufsichtsrates nur dann nicht, wenn es entweder auf einem gesetzmäßigen Beschluss der Hauptversammlung beruht oder aber die Hauptversammlung die entsprechende Kompetenz zulässig auf den Aufsichtsrat übertragen hat und der Aufsichtsrat auf Verlangen des Vorstandes einen zustimmenden Beschluss gefasst hat (vgl. zu Zustimmungsfragen: U. Schmidt, in: Heidel, Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 126 ff.). Im vorliegenden Fall liegt indessen weder ein zustimmender Hauptversammlungsbeschluss vor, noch ist erkennbar, dass die betreffende Kompetenz auf den Aufsichtsrat übertragen worden war, noch stimmte der Aufsichtsrat hier einer ungeprüften Eingehung der Kooperation bzw. des Joint Venture zu. Vielmehr durfte der Aufsichtsrat jedenfalls bis zu seiner Sitzung am Tag vor dem Abschluss des Joint-Venture-Vertrages und des Gesellschaftsvertrages davon ausgehen, dass der Erblasser die notwendigen Prüfungen veranlasst hatte. Und selbst mit Rücksicht auf den einschränkenden Inhalt der Erläuterung anlässlich der letzten maßgebenden Aufsichtsratssitzung (Bankunterlagen statt Due-Diligence-Prüfung) konnte der Aufsichtsrat keineswegs davon ausgehen, dass der Erblasser die gebotenen Prüfungen insgesamt unterlassen hatte, sondern er durfte davon ausgehen, dass diese jedenfalls aufgrund der bei Banken zur Finanzierung eingereichten Unterlagen entweder bereits stattgefunden hatten oder noch stattfinden würden und dass der Erblasser das Vorhaben nicht verbindlich beginnen wü rde ohne positives Prüfungsergebnis, zumal der Erblasser den Aufsichtsrat auch nicht gebeten hatte, der Aufnahme des Vorhabens ohne eingehende Prüfungen zuzustimmen.
Das Verhalten des Aufsichtsrats hat demnach für den hier erörterten Schadenersatzanspruch nicht wegen einer bloßen Kompetenzüberschreitung des Erblassers, sondern wegen der Verletzung einer dem Erblasser als Vorstand obliegenden kaufmännischen Pflicht eine Bedeutung nur für eine Haftung auch der Aufsichtsratsmitglieder als Gesamtschuldner, und diese Frage braucht der Senat nicht zu beantworten.
c) Schäden bis zu 1.000.000,- EUR
Wege der vorgenannten schuldhaften Pflichtverletzungen des Erblassers im Zusammenhang mit der Neuausrichtung kann die Klägerin von dem Beklagten als Rechtsnachfolger des Erblassers Schadensersatz in einer den verlangten Betrag von 1.000.000,- EUR übersteigenden Höhe verlangen.
aa) Bereits vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzbeträge (Positionen 1a) bis e) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.)
(1.) Aufwendungen für C: Da der Erblasser die soeben erläuterten Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung schon vor Beginn der Neuausrichtung hätte unternehmen und vor Abschluss dieser Maßnahmen die mit der geplanten Neuausrichtung unvermeidbar einhergehenden wirtschaftlichen Risiken im Interesse der in der Krise befindlichen Klägerin nicht, jedenfalls aber nur in einem sehr geringen und zur Aufrechterhaltung der zu prüfenden Geschäftsbeziehung notwendigen Umfang hätte begründen dürfen, durfte der Erblasser die Klägerin weder zur vorläufigen Übernahme von letztlich von C zu tragenden Reisekosten für Herrn H (11.161,77 EUR, vgl. dazu Anlagen K 11 und 12, 96) noch zur einstweiligen Übernahme von ebenfalls von C zu tragenden Aufwendungen für Kabel und anderes Material (32.825,99 EUR, vgl. dazu Anlagen 12 und 74) veranlassen. Eine derartige Übernahme des Insolvenzrisikos der C setzte zum einen eine nachvollziehbare Beurteilung der Solvenz der C, zum anderen eine gewisse Sicherheit hinsichtlich des Erfolgs des Vorhabens voraus und dafür fehlte jeweils eine Grundlage.
Allein der Umstand, dass C in der Zeit unmittelbar vor den hier in Rede stehenden Aufwendungen der Klägerin höhere Beträge erstattet hatte, vermag die Vorgehensweise des Erblassers schon deshalb nicht zu rechtfertigen, weil einer Insolvenz gewöhnlich ein gewisser Zeitraum vorauszugehen pflegt, in dem die spätere Insolvenzschuldnerin noch gewisse Zahlungen leistet. Das kann auch auf Pflichtverletzungen und Straftaten der verantwortlichen Geschäftsführer oder Vorstände beruhen, und die tatsächliche Lage des Unternehmens muss für einen außenstehenden Zahlungsempfänger nicht zu erkennen sein. Vorangegangene Zahlungen eines Schuldners rechtfertigen demnach ohne weiteres nicht das Vertrauen des Vorstandes und ein entsprechendes Vertrauen kann eine notwendige Prüfung der Solvenz der Schuldnerin nicht ersetzen.
Hinsichtlich der seitens der C abgerechneten Kosten eines tatsächlich nicht ausgeführten Messeauftritts in Shanghai (75.000,- EUR, vgl. dazu Anlagen K 9 und 10, 96) hat es der Erblasser pflichtwidrig unterlassen, die Rechnung der C zu prüfen. So waren der betreffenden Rechnung nach dem unstreitigen Sachverhalt keine Unterlagen über die Erteilung eines Auftrages zum Bau des konfigurierten Messestandes beigefügt. Ebenso wenig waren Unterlagen über die Anmietung einer Standfläche in Shanghai zur Verfügung gestellt worden. Dementsprechend veranlasste der Erblasser, als er die Rechnung zur Zahlung freigab, eine ungesicherte Vorleistung auf einer Grundlage, deren nähere Prüfung nicht möglich war, und an eine Vertragspartnerin, die keiner näheren Prüfung unterzogen worden war.
(2.) Aufwendungen für Berater: Auch die vom Erblasser veranlassten Ausgaben der Klägerin für Berater sind als Schaden zu ersetzen, soweit sie mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung durch Kooperation mit C bzw. durch Eingehung eines Joint Venture in einem Zusammenhang stehen.
Schon nach den Gegenständen der Berater-Verträge – “Erstellung einer Studie zur Entwicklung des Photovoltaikmarktes”, “Erstellung einer Marktanalyse” – beziehen sich die Aufwendungen der Klägerin für Leistungen des Beraters J (vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16, 75 und 76) auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation der Klägerin mit C bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture und sind deshalb als Schaden zu ersetzen. Dazu gehören auch die vom Landgericht zugesprochenen 35.700,- EUR wegen des Vertrages vom 1. Juli 2011.
Auch die Ausgaben für den Berater Dr. A2 und erst recht die bereits vom Landgericht aufgrund des Hilfsvorbringens der Klägerin zuerkannten 48.967,38 EUR sind vom Beklagten zu ersetzen. Denn die von Herrn Dr. A2 zu erbringenden Beratungsleistungen bezogen sich auf die Tätigkeit der Joint-Venture-Gesellschaft in Italien (vgl. dazu Anlagen K 41 und 42).
bb) Weitere Schadenspositionen (Schriftsatz vom 4. Juli 2019 nach Maßgabe der mündlichen Verhandlung)
(1.) Auch die Aufwendungen der Klägerin für die Joint-Venture-Gesellschaft nach Verrechnung im Rahmen der Auseinandersetzung der Joint-Venture-Gesellschaft in Höhe von noch 191.974,20 EUR (Position 2b) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlagen K 48 und 96) gehen auf die oben erläuterte Pflichtverletzung des Erblassers zurück. Insofern ist der Zurechnungszusammenhang schon deshalb nicht durch die Auseinandersetzung der Joint-Venture-Gesellschaft unterbrochen worden, weil sich hier das bereits bei der Zahlung seitens der Klägerin naheliegende Risiko verwirklicht hat, die Aufwendungen gleich aus welchen Gründen nicht oder nicht vollständig erstattet zu bekommen.
(2.) Die Aufwendungen der Klägerin für Leistungen des Beraters J (Position 2e) und f) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16) sowohl wegen Reisekosten im Zusammenhang mit der Neuausrichtung auf den Geschäftsbereich der erneuerbaren Energien (9.522,55 EUR – Summe der Nettobeträge nach Rechnungen vom 29.05.11 und vom 29.06.11 gemäß Anlage K 15) als auch für eine Windenergie betreffende Studie (70.000,- EUR) beziehen auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation der Klägerin mit C bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture und sind deshalb als Schaden zu ersetzen.
(3.) Da sich auch die weiteren Leistungen des Beraters Dr. A2 auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig begründete Joint Venture beziehen sind die über den bereits zuerkannten Betrag von 48.967,38 EUR hinausgehenden Aufwendungen der Klägerin von 121.417,33 EUR (Position 2g) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) ebenfalls als Schaden zu ersetzen. Dasselbe gilt für die auf einen Rechtsstreit mit Dr. A2 zurückgehenden Kosten von 20.461,28 EUR (Position 2h) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.). Auch hierzu wäre es nicht gekommen, wenn der Erblasser seinen Pflichten entsprechend von der Kooperation bzw. dem Joint Venture ohne die gebotenen Prüfungen abgesehen hätte.
(4.) Aus dem bereits erläuterten Grund mangelnder Darlegungen zur Begründung und Rechtfertigung der betreffenden Aufträge und Ausgaben haftet der Beklagte ebenfalls für Zahlungen an den Berater U in Höhe von 36.657,35 EUR (Position 2i) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.;). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin einen von der Neuausrichtung unabhängigen Nutzen von dem den Bereich erneuerbare Energien/Photovoltaik betreffenden Projekt “V” (vgl. dazu Anlagen K 33 und 34) haben konnte.
(5.) Da sich die Leistungen der als Beraterin engagierten Lebensgefährtin des Erblassers und die entsprechenden Aufwendungen der Klägerin auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig begründete Joint Venture beziehen – die Beraterin sollte Beratungsleistungen im Bereich “Erneuerbare Energien und Photovoltaik-Kraftwerke” erbringen(vgl. Anlagen K 22 und 23), und die Klägerin versuchte diese der Joint-Venture-Gesellschaft in Rechnung zu stellen -, sind die an Frau M gezahlten 50.000,- EUR (Position 2j) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) zu ersetzen, ohne dass es hier darauf ankommt, ob in dem entsprechenden Vertragsschluss nicht darüber hinaus ein Verstoß gegen die Regeln der Geschäftsordnung über den Abschluss von Verträgen mit nahestehenden Personen liegt.
(6.) Ebenso zu ersetzen sind im Hinblick auf die vom Senat bejahte schuldhafte Pflichtverletzung die aufgrund der Hinzuziehung der Rechtsanwaltskanzlei D2 im Zusammenhang mit der Anbahnung und Abwicklung des Joint Venture entstandenen Kosten von 152.384,51 EUR (Position 2k) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage KB 14, Bl. 953 f. GA).
(7.) Nach dem Ergebnis der im ersten Rechtszug unternommenen Beweiserhebung steht fest, dass sich auch das hier streitige Beratungsverhältnis und die hier streitigen Beratungsleistungen der K (Position 3a) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen 17 bis 19) auf die pflichtwidrig eingeleitete Neuausrichtung bezogen.
Zwar ergibt sich aus der seitens der E2-Versicherung eingeholten Stellungnahme der Klägerin selbst, dass die Berater der K Leistungen erbracht haben im Zusammenhang mit der Betreuung von Websites (vgl. Anlage B 22, S. 8), und diese können sowohl nach dem Gegenstand der erbrachten Leistungen als auch nach dem Vertragsgegenstand durchaus einen nicht (allein) auf die pflichtwidrige Neuausrichtung bezogenen Sinn gehabt haben. Der dazu vernommene Zeuge C2 – Leiter des Rechnungswesens der Klägerin – hat allerdings glaubhaft bekundet, die betreffenden Leistungen der Beraterin hätten sich nicht auf das hier streitige Vertragsverhältnis, sondern auf einen davon zu unterscheidenden, weiter zurückliegenden Auftrag bezogen. Das hier fragliche Verhältnis und die entsprechenden, streitgegenständlichen Aufwendungen beträfen indessen Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bereich der regenerativen Energien (vgl. Bl. 398 GA). Damit steht auch insofern ein zwingender Zusammenhang mit der Pflichtverletzung fest, und der Betrag von 208.473,37 EUR ist ersatzfähig.
cc) Ergebnis: Nach den vorstehenden Erwägungen sind jedenfalls 1.064.545,73 EUR zu ersetzen, also ein Betrag, der der Höhe nach den Betrag der mit der erhobenen Teilklage in der Hauptsache geforderten Zahlung übersteigt.
d) Weitere Positionen: Darüber hinaus sind auch einige der weiteren von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen gerechtfertigt, ohne dass es hierauf für die Entscheidung des Senats über die Teilklage noch entscheidend ankommt.
aa) Der Beklagte haftet für Zahlung an die Beraterin O Sustainable Invest GmbH in Höhe von 145.000,- EUR (Position 3b) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin das in diesem Zusammenhang vertragsgegenständliche Produktkonzept HK 30 unabhängig von der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung nutzen konnte (vgl. Anlagen K 25, 29 und 30).
bb) Wegen des schon erwähnten zwingenden Zusammenhangs der beauftragten Tätigkeit des Beraters J (Position 3c) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 13 bis 16) mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung haftet der Beklagte auch für die Zahlungen an den genannten Berater zwecks Ausbau des Kundenstamms in Höhe von 52.866,82 EUR.
cc) Ebenso stehen die Zahlungen an die O aufgrund eines Vertrages vom 8. März 2012 über Energiecontrolling, -management und -beschaffung in Höhe 20.400,- EUR im Zusammenhang mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung (Position 3d) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlagen K 25 und 28).
dd) Hinsichtlich der Kosten einer Energiesparanalyse der N GmbH (91.710,00 EUR, Position 3e) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 24 und 25) gilt zum einen deshalb anderes, weil eine Energiesparanalyse als solche nicht in einem zwingenden Zusammenhang mit der hier bejahten Pflichtverletzung steht. Zum anderen hat der Beklagte eine Auskunft der Beraterin beigebracht (vgl. Anlage B 27), deren Verwertung keine Bedenken entgegenstehen. Daraus ergibt sich, dass hier sehr wohl Leistungen für den Standort Q erfolgten, die sämtlich auch umgesetzt wurden. Dementsprechend hätte die Klägerin zu den einzelnen Leistungen der Beraterin weiter und eingehender vortragen müssen.
ee) L Beratungsgesellschaft mbH: Zwar muss sich die mit der vorgenannten Beratungs-Gesellschaft vereinbarte Unterstützung bei der Erschließung des osteuropäischen Marktes (Position 3f) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 20 und 21) nicht notwendig und gegebenenfalls ausschließlich auf die mit der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture verbundene Neuausrichtung der Klägerin beziehen, sondern es könnte auch ein Zusammenhang mit Produkten der Klägerin aus dem schon vorhandenen Geschäftsbereich der Präzisionsmechanik bestanden haben. Jedoch ist die mit nicht unerheblichen Kosten verbundene Hinzuziehung eines externen Beraters gerade in der wirtschaftlich angespannten Situation der Klägerin nach den oben in Bezug auf eine Neuausrichtung erläuterten Sorgfaltsmaßstäben nicht ohne weiteres und unter allen Umständen zulässig, sondern ungeachtet eines insofern bestehenden mehr oder weniger weitreichenden Ermessens des Vorstandes bedarf eine solche Maßnahme doch der Rechtfertigung. Solange der nach den obigen Ausführungen zur Darlegungslast darlegungspflichtige Beklagte aber nicht eine von der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture unabhängige Rechtfertigung für Beratungsleistungen im Sinne der erwähnten Sorgfaltsmaßstäbe konkret vorträgt, sind sowohl der Abschluss des entsprechenden Beratervertrages am 29. Juli 2011 als auch die darauf beruhenden Aufwendungen der Klägerin pflichtwidrig. Dementsprechend hat der Beklagte im Zusammenhang mit der Beauftragung der L Beratungsgesellschaft mbH weitere 304.781,81 EUR zu ersetzen. Dieser Betrag setzt sich zusammen zum einen aus der Summe der gezahlten Vergütungen von 259.781,81 EUR sowie einer weiteren, in einem Vergleich vereinbarten und daraufhin erbrachten Zahlung von 45.000,- EUR (vgl. S. 55 des Schriftsatzes v. 14. September 201 6 Bl. 187 GA). Beide Zahlungen beruhen auf der nach dem für die Entscheidung maßgebenden Sach- und Streitstand pflichtwidrigen Beauftragung der Beratungsgesellschaft L Beratungsgesellschaft mbH.
ff) Auch die Aufwendungen für Forschungs- und Entwicklungsleistungen der N GmbH bzw. der O Energy GmbH in Höhe von 48.403,- EUR (Position 3g) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) stehen erkennbar mit der Kooperation bzw. dem Joint Venture in einem untrennbaren Zusammenhang (vgl. Anlagen K 25, 26 und 27) und sind zu ersetzen.
gg) Die Zahlungen an die Beraterin W Strategieberatung sind nicht bereits nach dem unstreitigen Vertrags- und Leistungsgegenstand (Position 3h) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 35 und 36) pflichtwidrig. Denn dass ein Vorstand eines seit Jahren krisengeschüttelten Unternehmens sich zwecks Stabilisierung und Neuausrichtung beraten lässt, erscheint – ganz im Gegenteil – naheliegend, wenn nicht nach den oben angestellten Erwägungen gar geboten.
Nachdem der Beklagte zur Person der Beraterin W Strategieberatung bzw. dem dahinter stehenden Berater X sowie zu seiner Tätigkeit die Anlagen B 30 bis 33 vorgelegt hat, kann sich die Klägerin auch nicht darauf beschränken, die Qualifikation und die entsprechenden Leistungen des Beraters ohne weiteres in Abrede zu stellen
Die betreffenden Anlagen und Auskünfte des Beraters sind auch nicht etwa wegen eines Verstoßes gegen eine Verschwiegenheitspflicht unverwertbar. Vielmehr hat der Beklagte als Gesamtrechtsnachfolger des verstorbenen Vorstands einen Anspruch auf entsprechende Maßnahmen der Klägerin und auf eine Weitergabe hieraus resultierenden Informationen aus dem nachwirkenden Organverhältnis bzw. der zugehörigen Treupflicht. Danach erscheint schon die Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Beklagten zweifelhaft. Viel eher ist anzunehmen, dass die Klägerin vergeblich versucht hat, den Beklagten auch unter Vorenthalten der maßgebenden Informationen zu Leistungen zu veranlassen. Das kann letztlich offen bleiben. Jedenfalls kann die Klägerin aufgrund ihrer Darlegungen vom Beklagten nicht Schadensersatz verlangen.
hh) Dasselbe gilt für Zahlungen an die Berater S (Position 3i) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K. 32), weil seine Leistungen sich schon nach dem als Anlage K 31 vorgelegten Vertrag ohne weiteres erkennbar nicht nur auf die Neuausrichtung der Klägerin bezogen, sondern allgemein der Steigerung der Effizienz der Klägerin sowie der Untersuchung von Möglichkeiten des Outsourcing dienten.
Ferner hat die Klägerin in ihrer, als Anlage B 22 seitens des Beklagten vorgelegten Stellungnahme zu einem Auskunftsersuchen des E2-Versicherers eingeräumt, einen Rechtsstreit mit dem Berater S wegen Rückforderung von Zahlungen geführt zu haben. Das betreffende Verfahren endete mit dem als Anlage B 60 vorgelegten Urteil und führte zur Rückzahlung von nur 58.125,- EUR nebst Zinsen als Schadensersatz wegen eines nur teilweisen Zurückbleibens der Leistung hinter dem vertraglichen vereinbarten Soll. Das Landgericht hat seine Ausführungen dabei u.a. auf die Angaben einer ganzen Reihe von Zeugen gestützt. Danach kann die Klägerin nicht ohne weiteres Leistungen des Beraters S in Abrede stellen.
Soweit sich die Klägerin auf eine mangelnde Qualifikation des Beraters beruft und ausführt, er habe nicht über Kenntnisse der maßgebenden Branche verfügt, ist das mit Rücksicht zum einen auf die unstreitige berufliche Vergangenheit des Beraters S als Werksleiter von T und die Verbindung der Klägerin mit der Automobil- und Automobil-Zuliefer-Branche nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Zum anderen macht die Klägerin nicht einmal in Ansätzen deutlich, über welche speziellen Kenntnisse der Berater nach den Umständen der Produktion der Klägerin hätte verfügen müssen, um seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen.
ii) Aus dem bereits erläuterten Grund der mangelnden Darlegung einer Begründung bzw. Rechtfertigung der betreffenden Aufträge und Ausgaben haftet der Beklagte ebenfalls für Zahlungen an die Beraterin B2 GmbH (277.500,- EUR, Position 3j) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. dazu Anlagen K 43 und 44). Denn hier ist ohne weitere Darlegungen des Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern der Klägerin neu zu werbende Investoren unabhängig von der pflichtwidrigen Neuausrichtung von Nutzen sein konnten und inwiefern es nicht nur um die Werbung von Investoren für Projekte im Zusammenhang mit erneuerbaren Energien, also im Hinblick auf die Neuausrichtung, gehen sollte.
jj) Ersatzfähig sind hingegen wiederum die für ein zwecks Erwerbs von Solarpaneelen gewährtes Darlehen gezahlten Zinsen von 9.768,18 EUR (Position 2l) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.; vgl. Anlage K 110). Denn die Klägerin hat mit einer ergänzenden Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten den Bezug zur Pflichtverletzung hergestellt (vgl. S. 3 Prot., Bl. 971 GA).
kk) Hinsichtlich der hier noch nicht erörterten, nach der Reihenfolge der Geltendmachung vorrangigen Positionen “Handelsgeschäfte erneuerbare Energien” (Position 2a) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.), “Rechnungen F2 an G2” (Position 2c) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) und “Rechnungen F2 an G2 (sonstige Kosten inkl. Y)” (Position 2d) der Anlage KB 10; Bl. 925 d. A.) bleibt es bei den vom Senat anlässlich der mündlichen Verhandlung erörterten Bedenken (vgl. S. 3 Prot., Bl. 971 GA).
2. a) Die Nebenforderung beruht auf § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB.
b) Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 S. 1, § 708 Nr. 10, § 711 und § 543 Abs. 2 ZPO.
Die Kostenquote für den ersten Rechtszug beruht auch darauf, dass das Landgericht den Streitwert ohne Rücksicht auf die zwischenzeitliche Klageänderung einheitlich festgesetzt hat und dementsprechend auch die Anwaltskosten sämtlich zum ursprünglichen Streitwert angefallen sind.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen insofern nicht vor, als der Senat zum einen hinreichend geklärte Rechtssätze herangezogen und nicht auf die oben erwähnte Frage der Darlegungs- und Beweislast in den Fällen der Rechtsnachfolge abgestellt hat sowie zum anderen die besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles maßgebend sind.
Streitwert für den zweiten Rechtszug: 1.000.000,- EUR (Berufung der Klägerin: 796.344,86 EUR, Berufung des Beklagten: 203.655,14 EUR).

Unentgeltlichkeit der Übertragung von Kapitalgesellschaftsanteilen

Unentgeltlichkeit der Übertragung von Kapitalgesellschaftsanteilen – Bindung des Finanzgerichts im zweiten Rechtsgang

1. Es besteht die (widerlegbare) Vermutung einer entgeltlichen Veräußerung, wenn ein Kapitalgesellschaftsanteil zwischen fremden Dritten übertragen wird.

2. Diese Vermutung ist umso stärker, je werthaltiger der Anteil für die an der Übertragung beteiligten Personen ist.

3. Das Finanzgericht ist im zweiten Rechtsgang an die rechtliche Beurteilung des BFH im Revisionsverfahren gebunden, die zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung geführt hat, an die Beurteilung, die für die Zurückweisung maßgebend war und an alle abschließend entschiedenen Rechtsfragen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten über die steuerliche Berücksichtigung eines Verlustes aus der Veräußerung einer Beteiligung des Klägers an einer Kapitalgesellschaft.

2

Der Kläger war im Streitjahr 2010 für einen kurzen Zeitraum Gesellschafter der A GmbH. Diese Gesellschaft wurde im Jahr 2015 formwechselnd in die B AG umgewandelt. Gegenstand der Gesellschaft ist die Verwaltung und langfristige Anlage eigenen Vermögens, insbesondere das Halten und die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Gesellschaften. Sie hielt im Jahr 2010 unter anderem einen Anteil von 66,6 % an der C GmbH, die wiederum zu 100 % beherrschende Gesellschafterin der D AG war. Die A GmbH war 2001 als Finanzholding durch den Zeugen A.E. als Alleingesellschafter gegründet worden. Das Stammkapital der Gesellschaft betrug ursprünglich … €. Der Zeuge A.E. hatte seine Stammeinlage in dieser Höhe durch Einbringung von … Stückaktien der F AG (…) zu erbringen. Zu Beginn des Jahres 2010 hielt der Zeuge 89 % der Gesellschaftsanteile (… € des zwischenzeitlich herabgesetzten Stammkapitals von … €). Darüber hinaus verfügte er über eine unmittelbare Beteiligung an der C GmbH in Höhe von 16,7 %.

3

Der Kläger ist seit Mai 2010 Vorsitzender des Aufsichtsrates der D AG. Über seine Tätigkeit für das Jahr 2010 rechnete er am 30. November 2011 in Höhe von … € ab. Der Kläger war bis Mitte 2010 in leitender Funktion im G-Konzern tätig und schied dort gegen eine Abfindung von … € aus dem Arbeitsverhältnis aus. Die Familie E und die Familie des Klägers verbindet ein langjähriges, aus der Nachbarschaft gewachsenes freundschaftliches Verhältnis. Der Kläger kennt den Zeugen A.E. seit dessen Kindestagen.

4

Mit notariellem Vertrag über die Schenkung und Übertragung eines Geschäftsanteils vom … 2010 übertrug der Zeuge A.E. einen zuvor durch Teilung hergestellten Geschäftsanteil an der A GmbH im Nennwert von … € (0,8 % des Stammkapitals von … €) auf den Kläger. Die Anschaffungskosten des Zeugen für diesen Geschäftsanteil hatten nach einer Außenprüfung bei der Gesellschaft unstreitig … € betragen.

5

Mit notariellem Vertrag vom … 2010 veräußerte der Kläger den Geschäftsanteil an der A GmbH zu einem Kaufpreis von … € an die H GmbH, die er zuvor am 16. Dezember 2010 gegründet hatte und deren alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer er ist. Gesellschaftszweck dieser GmbH ist die Beratung der … sowie die Beratung und Vermittlung der Finanzierung. Die H GmbH war und ist in diesem Bereich geschäftlich aktiv. Die Gesellschafter der A GmbH hatten vorher sowohl der Übertragung des Geschäftsanteils auf den Kläger als auch der Weiterübertragung zugestimmt, wie auch der Kläger der Übertragung (und anschließenden Weiterübertragung auf Kapitalgesellschaften) an Prof. Dr. J, K und L zustimmte, denen der Zeuge A.E. ebenfalls im Dezember 2010 Anteile an der A GmbH durch notarielle Schenkungsverträge in unterschiedlicher Größenordnung übertrug.

6

Der gemeine Wert des streitgegenständlichen Geschäftsanteils an der A GmbH betrug zum Zeitpunkt der Übertragung auf die H GmbH … €. Schenkungsteuerlich ist der Anteil mit … € angesetzt worden. Dieser Wert wurde auf der Basis der Bilanz der Gesellschaft zum 31. Dezember 2009 ermittelt.

7

Im Rahmen der Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2010 machte der Kläger aus der Veräußerung einen Verlust von … € steuerlich geltend. Dieser Betrag entspricht einem Anteil von 60 % der Differenz zwischen dem Veräußerungspreis von … € und den ursprünglich (vor der Außenprüfung) angesetzten Anschaffungskosten des Zeugen A.E. in Höhe von … €.

8

Der Kläger trug vor, dass die Schenkung ausschließlich aus einer persönlichen freundschaftlichen Beziehung zwischen dem Zeugen A.E. und ihm, dem Kläger, resultiere. Dabei habe seine, des Klägers, wirtschaftliche Kompetenz auch eine Rolle gespielt. Der Zeuge habe ein Interesse daran gehabt, ihn als Gesellschafter der A GmbH zu gewinnen. Dazu habe er den Geschäftsanteil mit einem geringen wirtschaftlichen Wert von nur noch … € schenkweise übertragen wollen. Eine Veräußerung sei nicht beabsichtigt gewesen. Der Zeuge habe auch selbst über erhebliche Verlustvorträge verfügt, so dass eventuelle weitere Verluste keine materiellen Konsequenzen gehabt hätten. Allerdings sei der Zeuge nur aufgrund des geringen Werts dazu bereit gewesen, die Anteile unentgeltlich zu übertragen.

9

Der Beklagte kündigte an, den geltend gemachten Verlust nicht berücksichtigen zu wollen. Vielmehr ergebe sich aus der Veräußerung ein Gewinn von … €. Der Kläger könne die ursprünglichen Anschaffungskosten des Zeugen nicht steuerlich ansetzen, weil er den Geschäftsanteil nicht unentgeltlich erworben habe. Zwar sei kein Kaufpreis vereinbart worden, im geschäftlichen Bereich gelte aber der Grundsatz, dass sich Geschäftsleute untereinander nichts zu schenken pflegten. Dieser Erfahrungssatz gelte zwar grundsätzlich nicht, wenn zwischen den Parteien der Zuwendung persönliche oder verwandtschaftliche Beziehungen bestünden. Nähere Beziehungen, insbesondere verwandtschaftliche Verknüpfungen seien zwischen dem Zeugen und dem Kläger allerdings nicht erkennbar. Die Entgeltlichkeit der Zuwendung ergebe sich daraus, dass der Zeuge eine Gegenleistung in Form eines geldwerten Vorteils dadurch erhalten habe, dass das von ihm beherrschte Unternehmen durch Aufnahme des Klägers von dessen geschäftlichen Kompetenz profitiere und somit wirtschaftlich gestärkt werde.

10

Am 4. August 2014 erließ der Beklagte den Einkommensteuerbescheid für 2010, in dem statt des geltend gemachten Verlustes zusätzliche Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von … € angesetzt wurden. Der Kläger wurde zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagt. Die Steuer wurde auf … € festgesetzt.

11

Der Kläger hat am 8. September 2014, einem Montag, Klage erhoben (2 K 258/14). Der Beklagte hat der Sprungklage am 18. September 2014 zugestimmt.

12

Zur Begründung hat der Kläger vorgetragen, er könne einen Veräußerungsverlust von … € geltend machen, nachdem die Außenprüfung bei der A GmbH unstreitig anteilige Anschaffungskosten des Zeugen für den streitgegenständlichen Anteil in Höhe von … € ergeben habe. Die Zuwendung des Geschäftsanteils sei unentgeltlich erfolgt. Sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand einer freigebigen Zuwendung entsprechend § 7 des Erbschaftssteuergesetzes (ErbStG) seien erfüllt. Eine Gegenleistung im Sinne eines ausgleichenden Vermögensvorteils für die Übertragung des Geschäftsanteils sei nicht vereinbart worden. Selbst wenn der Zeuge erwarte habe, dass ihm die Zuwendung letztlich wirtschaftliche Vorteile bringen werde, weil er, der Kläger, als Gesellschafter der A GmbH sein Know-how einbringe, ändere dies nichts an der Unentgeltlichkeit der Zuwendung. Es fehle insoweit jedenfalls an der erforderlichen hinreichenden Konkretisierung einer von ihm, dem Kläger, zu erbringenden Handlung. Er sei vielmehr frei in seinen Entscheidungen und in seinem Handeln gewesen. Die Stärkung des vom Zuwendenden beherrschten Unternehmens durch seine, des Klägers, geschäftliche Kompetenz stelle allein keine Gegenleistung für die Übertragung des Geschäftsanteils dar. Es habe sich lediglich um einen Wunsch oder eine Hoffnung des Zeugen gehandelt. Die erhoffte wirtschaftliche Stärkung lasse sich schon gar nicht in Geld veranschlagen.

13

An dem Willen der Parteien zu einer freigebigen Zuwendung könne in Anbetracht des notariellen Schenkungsvertrages kein Zweifel bestehen. Der Zeuge habe nicht als Geschäftsmann gehandelt, der nichts zu verschenken pflege. Auch er, der Kläger, sei bei der Schenkung nicht als Kaufmann oder Unternehmer aufgetreten. Die Motive des Zuwendenden seien für den subjektiven Tatbestand einer Schenkung unerheblich. Deshalb könne auch der Beweggrund eines geschäftlichen Interesses allein nicht ausreichen, um dem Zuwendenden den Willen zur Freigebigkeit abzusprechen.

14

Die Anteile seien auch nicht mit Rücksicht auf die Position als Aufsichtsratsvorsitzender der D AG übertragen worden. Es fehle an einem entsprechenden Veranlassungszusammenhang. Ein bloßes Zusammenfallen mit der Aufsichtsratstätigkeit reiche nicht aus. Anders als etwa bei Aktienoptionsprogrammen für Arbeitnehmer sei der Anteil auch nicht “verbilligt” überlassen worden und die Übertragung von Anteilen an der A GmbH sei nicht auf im Aufsichtsrat der D AG vertretene Personen beschränkt worden. Zudem liege in Bezug auf die Aufsichtsratstätigkeit eine Leistung eines Dritten vor und eine Verknüpfung zwischen Schenkung und dieser Tätigkeit sei weder gewollt gewesen noch objektiv erkennbar. Seine, des Klägers, Teilhabe an der Weiterentwicklung der D AG habe nicht im Vordergrund der unentgeltlichen Übertragung der streitgegenständlichen Anteile gestanden.

15

Ihm, dem Kläger, könne die Einkünfteerzielungsabsicht nicht abgesprochen werden. Bei den Einkünften aus § 17 des Einkommensteuergesetzes (EStG) werde diese ohnehin vermutet. Die Beschlüsse des Bundesfinanzhofes (BFH) vom 17. Dezember 2007 (GrS 2/04, BStBl II 2008, 608) und vom 10. Dezember 2013 (IV B 63/13, BFH/NV 2014, 512) befassten sich mit den Verhältnissen des Rechtsnachfolgers in Bezug auf die Erstellung einer Totalgewinnprognose und seien nicht übertragbar. Es komme auch nicht auf seine, des Klägers, Einkünfteerzielungsabsicht an, sondern auf die des Zeugen, der wesentlich an der A GmbH beteiligt sei. Dieser habe die Gesellschaft als Finanzholding gegründet und dabei mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt. Die Verluste der Gesellschaft seien durch Verwerfungen an den Börsen und auf Grund des Wertverfalls einzelner Anlagewerte entstanden und hätten das Eigenkapital der Gesellschaft erheblich reduziert. Davon werde die Gewinnerzielungsabsicht des Zeugen nicht berührt.

16

Es liege auch kein Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 der Abgabenordnung (AO) vor. Die Möglichkeit, einen Verlust aus der Veräußerung unmittelbar zuvor durch Schenkung erworbener Anteile an Kapitalgesellschaften steuerlich geltend zu machen, sei im Gesetz ausdrücklich eröffnet. Der Zuwendende habe diesen Verlust jederzeit auch selbst realisieren können. § 17 Abs. 2 Satz 6 Buchstabe a EStG gehe als lex specialis der Anwendung des § 42 AO vor und verdränge diese Norm. Es liege auch kein “Missbrauch einer Missbrauchsverhinderungsvorschrift” vor. Seine, des Klägers, Gestaltung sei auf eine sinnvolle Strukturierung des Beteiligungsportfolios gerichtet gewesen. Die steuerlichen Folgen hätten sich zwangsläufig aus den gesetzlichen Fiktionen ergeben. Er, der Kläger, habe auch nicht gegen eine gesetzgeberische Wertung verstoßen, sondern nur von einer eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht.

17

Der Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, der Kläger habe den Geschäftsanteil an der A GmbH nicht unentgeltlich erworben. Es bestehe ein Veranlassungszusammenhang mit der im gleichen Jahr aufgenommen Tätigkeit als Aufsichtsratsvorsitzender der D AG. Die Anteile seien mit Rücksicht auf dieses Aufsichtsratsmandat übertragen worden und diese Leistung erweise sich im weitesten Sinne als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der individuellen Arbeitskraft des Klägers. Insofern handele es sich bei der Zuwendung um Einkünfte aus der Aufsichtsratstätigkeit im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Der notarielle Schenkungsvertrag stehe dieser steuerlichen Beurteilung nicht entgegen. Auch auf die subjektive Einschätzung der Beteiligten, es handele sich um eine Schenkung, komme es nicht an. Maßgeblich seien vielmehr die objektiven Tatumstände. Der Veranlassungszusammenhang ergebe sich insofern daraus, dass fremde Dritte nicht die Möglichkeit gehabt hätten, Anteile zu erwerben. Geschäftsanteile der A GmbH seien nur auf Personen übertragen worden, die mit dem Zeugen über andere Beteiligungen oder Beteiligungserwerbe gesellschaftsrechtlich verbunden seien oder im gleichen Beteiligungsgeflecht als Angestellter oder Aufsichtsrat tätig gewesen seien. Der Kläger gehöre zu der zweiten Personengruppe.

18

Die Zuwendung habe aus Sicht des Zeugen zudem dazu gedient, von der geschäftlichen Kompetenz des Klägers zu profitieren und diesen an das Unternehmen zu binden. Es bestehe überdies ein enger zeitlicher Zusammenhang der Zuwendung mit der Aufnahme der Aufsichtsratsfunktion. Der Annahme eines Veranlassungszusammenhangs stehe auch nicht entgegen, dass die Zuwendung vom Zeugen und nicht von der D AG erfolgt sei. Der Zeuge beherrsche diese Gesellschaft durch seine unmittelbare und mittelbare Beteiligung an der C GmbH.

19

Vor diesem Hintergrund sei der Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 4. August 2014 zwar insofern rechtswidrig, als darin fälschlicherweise ein Gewinn aus der Veräußerung des Geschäftsanteils in Höhe von … € im Rahmen der Einkünfte aus Kapitalvermögen angesetzt worden sei. Denn tatsächlich stehe dem Veräußerungspreis der gemeine Wert der Zuwendung in gleicher Höhe gegenüber. Dennoch verletze der Einkommensteuerbescheid den Kläger nicht in seinen Rechten, weil statt des Veräußerungsgewinnes Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Aufsichtsratsvorsitzender in Höhe von … € zu berücksichtigen seien.

20

Die Klage sei selbst dann abzuweisen, wenn die Zuwendung der Anteile an den Kläger als unentgeltlich einzustufen wäre, weil es ihm, dem Kläger, an der erforderlichen Einkünfteerzielungsabsicht fehle. Diesbezüglich sei nicht allein auf die Verhältnisse beim Kläger, sondern zusätzlich auf die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers abzustellen. Daraus folge ein Verlust, weil es für die Totalgewinnprognose auf die steuerlichen Rahmenbedingungen der Einkünfteerzielung ankomme. Die Einbeziehung der Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers ergebe sich aus der Rechtsprechung des BFH zur interpersonellen Übertragung stiller Reserven, die heranzuziehen sei (BFH-Beschlüsse vom 17. Dezember 2007 GrS 2/04, BStBl II 2008, 608; und vom 10. Dezember 2013 IV B 63/13, BFH/NV 2014, 512). Der Rechtsvorgänger, der Zeuge A.E., habe die streitgegenständlichen Anteile allerdings mit Einkünfteerzielungsabsicht gehalten.

21

Jedenfalls dränge sich die Anwendung von § 42 AO auf. Dem stehe gemäß § 42 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 3 AO nicht entgegen, dass § 17 Abs. 2 Satz 6 EStG eigene Missbrauchsverhinderungsregelungen enthalte.

22

Der Senat hat der Klage mit Urteil vom 25. November 2015 (EFG 2016, 483) stattgegeben und die Einkommensteuer auf 0 € festgesetzt. Die Zuwendung des Zeugen A.E. an den Kläger sei unentgeltlich erfolgt. Deshalb sei der aus der Veräußerung der Anteile an der A GmbH geltend gemachte Verlust zu berücksichtigen. Wegen der Unentgeltlichkeit des Erwerbs sei nach § 17 Abs. 2 Satz 5 EStG auf die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers abzustellen. Ein Gestaltungsmissbrauch im Sinne von § 42 AO liege nicht vor.

23

Auf die Revision des Beklagten hat der Bundesfinanzhof (BFH) die Entscheidung des Senats mit Urteil vom 9. Mai 2017 (IX R 1/16, BFH/NV 2017, 168) aufgehoben und die Sache an das Gericht zurückverwiesen.

24

Der Kläger trägt im zweiten Rechtsgang ergänzend vor, dass der BFH in seiner Entscheidung eine unzulässige allgemeine Vermutung aufgestellt habe, dass sich Dritte niemals etwas schenkten, wenn sie nicht einen besonderen und nachweisbaren Grund dafür hätten. Die Revisionsentscheidung weiche auch von einem Urteil des BFH vom 16. Dezember 1997 (IX R 11/94, BStBl II 1997, 718) ab. Danach sei die unter fremden Dritten geltende Vermutung eines entgeltlichen Leistungsaustausches umso leichter zu widerlegen, je weiter der Wert des übertragenen Vermögens und – im Urteilsfall – der Barwert voneinander abwichen.

25

Der BFH gehe zudem unzutreffend davon aus, dass er, der Kläger, die Feststellungslast für die Widerlegung der Vermutung der Entgeltlichkeit und damit im Ergebnis für die Unentgeltlichkeit der Zuwendung habe. § 17 Abs. 2 Satz 6 Buchstabe a EStG sei dem Grundsatz nach eine belastende Norm, für deren Vorliegen die Beweislast beim Beklagten liege. Er, der Kläger, habe lediglich die Feststellungslast für die steuerermäßigenden Tatsachen in Form der Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers. Diese hätten ausweislich der Anlage K 1 am 23. Dezember 2012 pro … € Geschäftsanteil … € betragen (= … € bei den … auf ihn, den Kläger, übertragenen Geschäftsanteilen). Im Übrigen verlange der BFH mit dem Erfordernis, das Nichtvorhandensein steuererheblicher Tatsachen nachzuweisen, etwas Unmögliches.

26

Die Begründung des BFH, dass die Vermutung einer Gegenleistung zwischen fremden Personen umso stärker ausfalle, je wirtschaftlich werthaltiger der übertragene Geschäftsanteil sei, müsse sich am Verkehrswert des Zuwendungsgegenstandes zum Zuwendungsstichtag orientieren. Der Verkehrswert des Geschäftsanteils habe zum Übertragungsstichtag unstreitig nur … € betragen. Das Verlustnutzungspotenzial dürfe dabei nicht berücksichtigt werden, weil damit auf die persönlichen Umstände beim Beschenkten abgestellt werde. Es komme vielmehr auf die Sichtweise des Schenkers an.

27

Es bestünden hinreichende objektive Anhaltspunkte für eine Schenkung. Er sei seit Jahrzehnten Nachbar der Familie E, der Zeuge A.E. sei bei ihm, dem Kläger, ein und aus gegangen. Er, der Kläger, habe Ende 2010 seine berufliche Tätigkeit bei G beendet gehabt und eine Beratungsfirma aufgemacht, seine fachliche Expertise und langjährige Erfahrung sei dem Schenker bekannt gewesen. Der Schenkungswille sei zudem durch den notariellen Schenkungsvertrag dokumentiert worden. In solchen Fällen bestehe nach der Rechtsprechung des BFH regelmäßig kein Zweifel an der Freigebigkeit des Schenkers.

28

Der Kläger beantragt,
den Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 4. August 2014 dahingehend zu ändern, dass der aus der Veräußerung des Anteils an der A GmbH an die H GmbH resultierende Verlust in Höhe von … € berücksichtigt und die Einkommensteuer dementsprechend auf … € festgesetzt wird.

29

Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

30

Der Beklagte trägt im zweiten Rechtsgang ergänzend vor, es sei zu berücksichtigen, dass im engen zeitlichen Zusammenhang im Dezember 2010 nicht nur der Kläger, sondern auch drei weitere Personen mit Anteilen der A GmbH bedacht worden seien und diese ihre Anteile auch jeweils in eigene GmbHs eingebracht hätten. Dieser Umstand spreche für das Vorliegen eines Gestaltungsmissbrauchs. Der in den übertragenen Anteilen verkörperte Verlust entspreche sowohl der Entreicherung des Schenkers als auch der Bereicherung des Beschenkten. Es stehe auch nicht mit absoluter Sicherheit fest, dass der Zeuge A.E. diese Verluste nicht mehr habe nutzen können, gerade mit Rücksicht auf dessen weitere Beteiligungen im Familienbesitz.

31

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung am 14. November 2017 Beweis erhoben zu den Umständen der notariellen Schenkung vom … 2010 durch Vernehmung der Zeugen B.E. und A.E. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Verhandlungsprotokolls Bezug genommen.

32

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und den der beigezogenen Akten des Beklagten sowie den der beigezogenen Akten des Finanzamtes Hamburg-1 zur A GmbH Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

33

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

34

Der Einkommensteuerbescheid 2010 vom 4. August 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger deshalb nicht in seinen Rechten.

35

Der Beklagte hat den geltend gemachten Verlust aus der Veräußerung des Anteils an der A GmbH in Höhe von … € zu Recht nicht im Rahmen der Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 17, § 3 Nr. 40 Satz 1 Buchstabe c, § 3c Abs. 2 Satz 1 EStG berücksichtigt.

1)

36

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 Prozent beteiligt war. Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt dies nach § 17 Abs. 1 Satz 4 EStG entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger oder, sofern der Anteil nacheinander unentgeltlich übertragen worden ist, einer der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 Prozent beteiligt war.

2)

37

Der Rechtsvorgänger des Klägers, der Zeuge A.E., war zwar innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung des Anteils an der A GmbH an die H GmbH im Dezember 2010 mit mehr als 1 Prozent unmittelbar an der A GmbH beteiligt. Der Kläger hat den Anteil aber nicht unentgeltlich von diesem Zeugen erworben. Der Senat hält an der im Urteil vom 25. November 2015 im ersten Rechtszug (2 K 258/14) geäußerten abweichenden Auffassung angesichts der Revisionsentscheidung des BFH vom 9. Mai 2017 (IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168) nicht mehr fest. Der BFH hat in der Revisionsentscheidung folgende Grundsätze aufgestellt:

a)

38

Die unentgeltliche Übertragung von Anteilen im Sinne von § 17 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Sätze 5 und 6 Buchst. a EStG ist dadurch gekennzeichnet, dass der Übertragende dem Empfänger eine freigiebige Zuwendung machen will. Letzteres ist bei Verträgen unter fremden Dritten im Allgemeinen nicht anzunehmen, sofern nicht Anhaltspunkte für eine Schenkungsabsicht des übertragenden Vertragspartners bestehen. Deshalb spricht insoweit eine (widerlegbare) Vermutung für das Vorliegen eines entgeltlichen Geschäfts (BFH-Urteile vom 7. März 1995 VIII R 29/93, BStBl II 1995, 693; vom 21. Oktober 1999 I R 43, 44/98, BStBl II 2000, 424; vom 9. Mai 2017 IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168). Diese Vermutung ist umso gewichtiger, je wirtschaftlich werthaltiger der übertragene Gesellschaftsanteil für den Übertragenen und den Empfänger ist. Der Steuerpflichtige trägt die objektive Beweislast (Feststellungslast) für die Widerlegung der Vermutung. Wenn das Finanzgericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon überzeugt ist, dass die Übertragung unentgeltlich war, geht dies zu Lasten des Steuerpflichtigen, der sich auf die Unentgeltlichkeit beruht (BFH-Urteil vom 9. Mai 2017 IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168).

b)

39

Bei einander nahestehenden Personen wird demgegenüber der Nachweis der Unentgeltlichkeit erleichtert; denn bei ihnen kann nicht unterstellt werden, dass sie Leistung und Gegenleistung im Regelfall nach kaufmännischen Gesichtspunkten ausgehandelt haben (BFH-Urteile vom 8. April 2014 IX R 4/13, BFH/NV 2014, 1201; vom 9. Mai 2017 IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168). Was unter “einander nahestehenden Personen” zu verstehen ist, ist gesetzlich nicht definiert. Maßgebend ist, ob unter Berücksichtigung der Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten ein den Gleichklang wirtschaftlicher Interessen indizierendes, den Einzelfall bestimmendes Näheverhältnis angenommen werden kann (BFH-Urteil vom 9. Mai 2017 IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168). Ein solches Näheverhältnis kann zwar ausnahmsweise auch bei nicht verwandtschaftlich verbundenen Personen gegeben sein. In einem solchen Fall bedarf es aber besonderer, objektiver Anhaltspunkte, aus denen auf die Entkräftung der Vermutung einer entgeltlichen Übertragung geschlossen werden kann (BFH-Urteil vom 9. Mai 2017 IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168).

c)

40

Der Senat hat seiner Entscheidung nach der Zurückverweisung gemäß § 126 Abs. 5 der Finanzgerichtsordnung (FGO) diese rechtliche Beurteilung des BFH im Revisionsverfahren zugrunde zu legen. Die Bindungswirkung der Revisionsentscheidung erstreckt sich auf die rechtliche Beurteilung, die zur Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung geführt hat, die Beurteilung, die für die Zurückweisung maßgebend war und auf alle Rechtsausführungen des BFH, die in der Revisionsentscheidung abschließend entschieden worden sind (st. Rspr. vgl. etwa BFH-Urteile vom 4. November 2004 III R 38/02, BStBl II 2005, 271; vom 17. Mai 2006 VIII R 21/04, BFH/NV 2006, 1839; BFH-Beschluss vom 18. Juni 2015 VI R 84/13, BFH/NV 2015, 1342; s. auch Seer in Tipke/Kruse, § 126 FGO Rn. 67, m.w.N.; Bergkemper in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 126 FGO Rn. 76; einschränkend Rüsken in Beermann/Gosch, § 126 FGO Rn. 93). Die Einwände des Klägers gegen die Richtigkeit der vom BFH aufgestellten (widerlegbaren) tatsächlichen Vermutung, dass sich fremde Dritte nichts schenkten, gegen den Rechtssatz des BFH, dass diese Vermutung umso stärker ausfalle, je werthaltiger das Geschenk für den Schenker und den Beschenkten sei und gegen die Beweislastverteilung greifen somit schon aufgrund der gesetzlichen Bindungswirkung des § 126 Abs. 5 FGO nicht durch. Diese Bindungswirkung erfasst nach den obigen Darlegungen diese Rechtssätze, die mit tragend für die Aufhebung und Zurückverweisung sind und deren Beachtung der BFH dem Senat in der Revisionsentscheidung aufgegeben hat.

d)

41

Daran gemessen, hat der Kläger die Vermutung für das Vorliegen eines entgeltlichen Geschäfts, die zwischen fremden Dritten besteht, nicht widerlegt. Das Gericht kann nicht feststellen, dass die streitgegenständliche Übertragung des Anteils an der A GmbH auf den Kläger unentgeltlich war, insoweit verbleiben vielmehr Zweifel, die zulasten des Klägers gehen, der die Feststellungslast trägt.

aa)

42

Allein aus einer Richtigkeits- und Vollständigkeitsvermutung in Bezug auf die notarielle Schenkungsurkunde kann nicht auf die Entkräftung der Vermutung geschlossen werden. Diese rein formale Vermutung ist auf Grund der behaupteten außergewöhnlichen Umstände widerlegt. Es kommt nach den bindenden Vorgaben des Revisionsurteils des BFH allein auf den wirtschaftlichen Gehalt des tatsächlich verwirklichten Sachverhalts an (BFH-Urteil vom 9. Mai 2017 IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168).

bb)

43

Auch die langjährige aus der Nachbarschaft erwachsene Freundschaft zwischen dem Kläger und der Familie E stellt alleine keinen nachvollziehbaren Grund dafür dar, dass der Zeuge A.E. einen Anteil von 0,8 % an der A GmbH, für den er erhebliche Anschaffungskosten in Höhe von … € getragen hatte, im Jahr 2010 unentgeltlich auf den Kläger übertragen haben soll (BFH-Urteil vom 9. Mai 2017 IX R 1/16, BFH/NV 2017, 1168). Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung am 14. November 2017 dementsprechend betont, dass er über das Schenkungsangebot überrascht gewesen sei und die Familien vor der Anteilsübertragung nur Geschenke im üblichen und geringen Umfang (etwa Obst) ausgetauscht hätten.

cc)

44

Weitere objektive Anhaltspunkte, aus denen neben der Freundschaft auf eine Entkräftung der Vermutung einer entgeltlichen Übertragung geschlossen werden kann, liegen nicht vor. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der übertragene Geschäftsanteil wirtschaftlich erheblich werthaltig war. Nach den bindenden Vorgaben der Revisionsentscheidung des BFH ist insoweit auf den Übertragenden und den Empfänger abzustellen.

45

Der Zeuge A.E. hatte für den Geschäftsanteil von 0,8 % erhebliche Anschaffungskosten von … € aufgewendet. Diese soll er mit der streitgegenständlichen Übertragung wirtschaftlich betrachtet ohne Gegenleistung endgültig aus der Hand gegeben haben. Durch eine entgeltliche Übertragung des Anteils an der A GmbH hätte der Zeuge die Anschaffungskosten selbst nutzen und auf Grund des erheblich gesunkenen Werts der Geschäftsanteile (der gemeinen Wert des streitgegenständlichen Anteils betrug zum Zeitpunkt der Übertragung … €) einen Verlust (§ 17 Abs. 1 und 2 EStG) erzielen können, der mit anderen positiven Einkünften verrechenbar oder gegebenenfalls im Wege des Verlustabzugs (§ 10d EStG) in anderen Veranlagungszeiträumen nutzbar gewesen wäre. Auch wenn der Zeuge daneben noch über weitere Anschaffungskosten an der A GmbH im Bereich von etwa … € verfügte, stellten die durch eine Schenkung verlorenen Anschaffungskosten von über … € auch für ihn einen erheblichen Wert dar, zumal bei dem Alter des Klägers von … Jahren zum Zeitpunkt der Schenkung nicht mit absoluter Sicherheit vorhergesagt werden konnte, dass die in 2010 aus der Hand gegebenen Anschaffungskosten auch in ferner Zukunft nicht nochmals hätten genutzt werden können, er noch über weitere erhebliche Beteiligungen verfügte (etwa an der C GmbH in Höhe von 16,7 %) und sich die A GmbH später nach den Angaben des Zeugen wirtschaftlich erholt hat (vgl. auch FG München Urteil vom 11. April 2016 7 K 2432/14, juris). Für die Schenkung eines solchen erheblichen Wertes musste somit schon aus Sicht des Zeugen ein besonders gewichtiger Grund gegeben sein.

46

Auch für den Kläger stellten die mit den hohen Anschaffungskosten verknüpften Anteile an der A GmbH einen hohen wirtschaftlichen Wert dar. Er wollte in erheblichem Umfang (von im Ergebnis über … €) Einkommensteuer für das Jahr 2010 sparen, in dem durch eine Veräußerung des Anteils ein Verlust nach § 17 Abs. 1, Abs. 2 EStG genutzt werden sollte.

47

Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Verlustnutzung das entscheidende Motiv bei der Schenkung und der anschließenden Weiterübertragung des Anteils war und jedenfalls die Größenordnung des wirtschaftlichen Verlustnutzungspotentials den Beteiligten bekannt war. Dies ergibt sich aus den äußeren Umständen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme.

48

Vor der schenkweisen Übertragung des Geschäftsanteils mit Vertrag vom … 2010 hatten die anderen Gesellschafter der A GmbH einer Weiterübertragung des Anteils durch den Kläger auf die H GmbH mit schriftlichen Stimmabgaben vom … Dezember 2010 zugestimmt. Daraus ergibt sich, dass die Absicht der Weiterübertragung auf diese GmbH vorher dem Gesellschafterkreis oder jedenfalls der Geschäftsleitung bekannt gewesen sein muss. Diese Weiterübertragung ist dann auch nach wenigen Tagen am … 2010 erfolgt, obwohl das Halten von Beteiligungen nicht zum Gesellschaftszweck der H GmbH gehört und die GmbH nach dem Vortrag des Klägers auch nur diese eine Beteiligung hält. Als Grund für die besondere Eile der Weiterübertragung drängt sich der Umstand auf, dass der Kläger im Jahr 2010 eine Abfindung aus seinem früheren Arbeitsverhältnis in Höhe von … € erhalten hatte und der Veräußerungsverlust unter anderem zum Ausgleich dieser Einkünfte genutzt werden sollte.

49

Diese Einschätzung wird durch die Bekundungen des Zeugen B.E. bestätigt, der ausgesagt hat, er sei auf eine Entscheidung des BFH vom 5. August 2010 aufmerksam geworden, wonach durch Schenkung einer Beteiligung von einem Vater an dessen Sohn und anschließender Veräußerung durch den Sohn ein Verlust realisiert werden könne. Im Herbst 2010 habe er darüber mit seinem Steuerberater M gesprochen und sei dann auf die Idee gekommen, die in der A GmbH schlummernden Verluste so zu nutzen. Deswegen seien geringe Anteile verschenkt worden und der Kläger habe 0,8 % erhalten. Er habe den Kläger getroffen, ihm von dem Vorhaben erzählt und dabei auch die steuerliche Komponente erläutert. Für ihn, den Zeugen, sei es eine “wunderbare” legale Sache gewesen, die vom BFH abgesegnet gewesen sei. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass der Kläger eine Abfindung habe erhalten sollen und dass in diesem Zusammenhang auch das Verlustnutzungspotenzial, das mit dem übertragenen Anteil verbunden gewesen sei, eine Rolle gespielt habe. In Umrissen habe er gewusst, welche Größenordnung der Abfindung in Rede gestanden habe. Letztlich habe dies auf der Vorgabe des BFH-Urteils beruht, dass so viel geschenkt worden sei, wie Verluste benötigt gewesen seien. Er habe auch mit seinem Sohn, dem Zeugen A.E. über die BFH-Entscheidung gesprochen.

50

Der Zeuge A.E. hat diese Aussage seines Vaters bestätigt und ausgesagt, dass dieser ihm Vorschläge unterbreitet habe, wie man die Entscheidung des BFH umsetzen könne und auch die Beschenkten ausgesucht habe. Er, der Zeuge, habe sich schon gedacht, dass die Annahme des Geschenkes durch die Möglichkeit der Realisierung von Verlusten gefördert worden sei und die Beschenkten Verluste hätten gebrauchen können.

51

Diese Aussagen der Zeugen sind glaubhaft. Sie sind widerspruchsfrei und gut nachvollziehbar, zumal auch andere mit Gesellschaftsanteilen schenkweise vom Zeugen A.E. bedachte Personen ausweislich der Gesellschafterlisten der A GmbH zeitnah eine Weiterübertragung des Anteils auf eine Kapitalgesellschaft vorgenommen haben.

52

Das Gericht glaubt demgegenüber nicht der Behauptung des Klägers, dass zum Zeitpunkt der Veräußerung des Anteils an die H GmbH die Verlustnutzung für ihn “kein Thema” gewesen sei. Er habe die Veräußerung gestreng seines allgemeinen Grundsatzes, die Dinge schnell zu erledigen, vorgenommen. Sie wird durch die oben dargelegten äußeren Umstände und die Bekundungen der Zeugen widerlegt. Zudem war das Erklärungsverhalten des Klägers zu dieser Frage schwankend und nicht nachvollziehbar. Im Erörterungstermin hat er auf die Frage zu den Motiven der Weiterübertragung nicht ausgeschlossen, dass sein Steuerberater ihm damals geraten habe, die Anteilsübertragung auch aus steuerlichen Gründen vorzunehmen. In der mündlichen Verhandlung am 14. November 2017 hat er dann unter anderem vorgetragen, er habe erst im Frühsommer 2011 von den konkreten Umständen der Verlustsituation und den Verlustnutzungsmöglichkeiten erfahren, als er mit seinem Steuerberater die Einkommensteuererklärung abgesprochen habe.

53

Der Umstand, dass dem Kläger ein Anteil von 0,8 % übertragen worden ist, erklärt sich zur Überzeugung des Gerichts im Wesentlichen aus der Höhe der positiven Einkünfte der Eheleute in den Streitjahren (Summe der Einkünfte: … €) und dem dafür zum Ausgleich erforderlichen Verlustpotenzial. Auch wenn den Beteiligten die genaue Höhe der Einkünfte im Dezember 2010 noch nicht sicher bekannt sein konnte, stand die Abfindung von … € fest und auch die anderen Einkünfte konnten jedenfalls grob geschätzt werden, so dass die etwaige Größenordnung bekannt sein konnte. Der Zeuge B.E. hat dementsprechend bekundet, dass natürlich die Abfindung bei der Höhe des Anteils eine Rolle gespielt habe. Insofern habe der BFH ja vorgegeben gehabt, dass so viel verschenkt werden könne an Verlustpotenzial, wie es gerade ausreiche. Ihm sei die ungefähre Größenordnung der Abfindung bekannt gewesen und er habe in Umrissen gewusst, welche Größenordnung an Verlustausgleichspotential zur Neutralisierung der Abfindung erforderlich gewesen sei.

54

Angesichts dieser Aussagen des Zeugen und des von ihm geschilderten Hintergrundes der Anteilsübertragungen (Nutzung der BFH-Rechtsprechung) ist allerdings sein Vortrag nicht nachvollziehbar, die Anteilsgröße für den Kläger und die zeitnah ebenfalls mit Anteilen der A GmbH bedachten Personen sei im Wesentlichen auf ihre finanziellen Möglichkeiten zur Teilnahme an Kapitalerhöhungen der Gesellschaft zugeschnitten gewesen. Dagegen spricht zudem schon der Umstand, dass es in der Folgezeit nicht zu Kapitalerhöhungen gekommen ist.

dd)

55

Der Umstand, dass die Zeugen jeweils bekundet haben, durch den Kläger und die anderen mit Anteilen der A GmbH bedachten Personen habe die Gesellschaft wiederbelebt werden sollen, in dem unter andern die geschäftliche Erfahrung des Klägers eingebracht werde, stellt keinen tragfähigen Grund für eine Schenkung des nach den obigen Darlegungen erheblich werthaltigen Anteils von 0,8 % an der Gesellschaft dar. Die diesbezüglichen Erwartungen wurden weder vom Kläger noch von den Zeugen auch nur ansatzweise konkretisiert. Der Kläger war nach seinem eigenen Vortrag dementsprechend auch nicht für die A GmbH tätig und ein solches Tätigkeitwerden ist von den Zeugen auch nicht eingefordert worden.

ee)

56

Die Bekundung des Zeugen A.E., er habe sich “als Schenker” gefühlt, ist angesichts der Außergewöhnlichkeit der Umstände und der erheblichen wirtschaftlichen Werthaltigkeit des Anteils ebenso wenig wie der notarielle Schenkungsvertrag geeignet, die Vermutung der Entgeltlichkeit der Anteilsübertragung zu widerlegen. Für die Aussage des Zeugen B.E., er habe keinerlei Gegenleistungen für die Hingaben erhalten und er habe auch keine alten Rechnungen mit den Beschenkten offen gehabt, die auf diese Weise hätten abgearbeitet werden sollen, gilt Entsprechendes, zumal sich diese Aussage nur auf seine Person bezieht und dadurch Gegenleistungen an Dritte nicht ausgeschlossen werden.

3)

57

Der Beklagte geht zutreffend davon aus, dass der Kläger durch die streitgegenständliche Veräußerung des Anteils Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt hat (§ 20 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 EStG). Als Gewinn ist dabei der Unterschied zwischen den Einnahmen aus der Veräußerung (… €), den Veräußerungs- und den Anschaffungskosten anzusetzen. Veräußerungskosten hat der Kläger nicht geltend gemacht, aber nach den obigen Darlegungen ist wegen der Entgeltlichkeit der Übertragung von Anschaffungskosten auszugehen, die allerdings der Höhe nach nicht bezifferbar sind. Bei entgeltlichen Rechtsgeschäften besteht grundsätzlich die Vermutung der Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung, so dass mangels anderer Anhaltspunkte im Wege der Schätzung insoweit der gemeine Wert des Anteils an der A GmbH anzusetzen ist (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BewG). Dieser beträgt unstreitig … €, so dass sich der Gewinn auf 0 € beläuft (vgl. auch FG München Urteil vom 11. April 2016 7 K 2432/14, juris).

58

Dennoch ist der angefochtenen Bescheid, der Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von … € für die Veräußerung der Anteile ansetzt, nicht zu ändern. Die Übertragung des GmbH-Anteils ist vielmehr als Einkünfte aus (sonstigen) Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 Satz 1 EStG in gleicher Höhe anzusetzen, weil sich die Übertragung der Anteile als Entgelt für eine vom Kläger erbrachte Leistung darstellt und mit dem gemeinen Wert (§ 8 Abs. 2 Satz 1 EStG) zu berücksichtigen ist (vgl. FG München Urteil vom 11. April 2016 7 K 2432/14, juris). Auf das zu versteuernde Einkommen hat diese abweichende Beurteilung keine Auswirkungen.

59

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, wobei sie die Kosten des gesamten Verfahrens und damit auch die des Revisionsverfahrens umfasst.

60

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 115 Abs. 2 FGO).

Vorlage an das BVerfG: BFH XI R 43/18

Vorlage an das BVerfG: BFH hält rückwirkende Anwendung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG auf im Mai 2003 erfolgte Veräußerungen von Anteilscheinen aus einem Wertpapier-Sondervermögen für verfassungswidrig
Beschluss vom 23.10.2019 XI R 43/18

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Frage vorgelegt, ob § 43 Abs. 18 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG), der die Anwendung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG i.d.F. des Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 22.12.2003 (sog. Korb II-Gesetz) auf alle noch nicht bestandskräftigen Festsetzungen des Veranlagungszeitraums 2003 anordnet, aufgrund eines Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot verfassungswidrig ist.

Im Streitfall hat der Kläger, ein Versicherungsverein a.G., im Mai 2003 Anteilscheine an Spezialfonds veräußert und hierbei sog. negative (Anleger-) Aktiengewinne realisiert. Das Finanzamt rechnete bei der Körperschaftsteuerveranlagung diese negativen Gewinne dem zu versteuernden Einkommen des Klägers hinzu, wodurch sich dessen Steuerlast erhöhte. Es zog hierbei § 43 Abs. 18 KAGG heran, der die rückwirkende Anwendung der im Dezember 2003 eingeführten Hinzurechnungsvorschrift (§ 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG) auf alle noch offenen Veranlagungen vorsieht. Das Finanzgericht wies die Klage ab. Es ging von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dieser Rückwirkung aus.

Das sah der BFH anders. Er führte aus, dass das am 27.12.2003 im Bundesgesetzblatt verkündete sog. Korb II-Gesetz zu einer sog. unechten Rückwirkung führe, da seine belastenden Rechtsfolgen erst im Zeitpunkt des Entstehens der Körperschaftsteuer am 31.12.2003 eintreten. Die Anwendung des § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG auf den Veranlagungszeitraum 2003 verstoße gegen den Grundsatz rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes, soweit Veräußerungen im Mai 2003 betroffen seien. Vor dem Gesetzeserlass getätigte verbindliche Dispositionen des Klägers verdienten dem Grundsatz nach Vertrauensschutz. Das Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Rechtslage sei im Streitfall erst mit dem öffentlich bekannt gewordenen Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 15.08.2003 (BRDrucks 560/03) erschüttert worden.

Soweit § 40a Abs. 1 Satz 2 KAGG mit Wirkung für die Veranlagungszeiträume 2001 und 2002 eingeführt wurde, hat bereits das BVerfG mit Beschluss vom 17.12.2013 – 1 BvL 5/08 diese gesetzgeberische Maßnahme als verfassungswidrig angesehen und § 43 Abs. 18 KAGG insoweit für nichtig erklärt.

Bundesfinanzhof

BFH -Steuerbegünstigung für Umwandlungen im Konzern nach § 6a GrEStG, Urteil vom 22.8.2019 II R 18/19

Steuerbegünstigung für Umwandlungen im Konzern nach § 6a GrEStG
Urteil vom 22.8.2019 II R 18/19

Die für die Grunderwerbsteuer geltende Steuerbegünstigung bei Umstrukturierungen im Konzern nach § 6a des Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG) stellt keine unionsrechtlich verbotene Beihilfe dar. Danach ist auch der Fall begünstigt, dass eine abhängige Gesellschaft auf ein herrschendes Unternehmen verschmolzen wird. Das hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 22.08.2019 – II R 18/19 entschieden.

Die Klägerin war seit mehr als fünf Jahren Alleingesellschafterin einer Tochtergesellschaft, die auf die Klägerin verschmolzen wurde. Hierdurch gingen die Grundstücke der Tochtergesellschaft auf die Klägerin über. Das Finanzamt sah darin einen steuerbaren Erwerbsvorgang, der auch nicht gemäß § 6a GrEStG begünstigt sei. Demgegenüber vertrat das Finanzgericht (FG) die Auffassung, dass die Verschmelzung vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift erfasst werde. Es gab daher der Klage statt.

Der BFH bestätigte die Entscheidung des FG. Er führte aus, dass nach § 6a GrEStG für bestimmte steuerbare Erwerbe aufgrund einer Umwandlung (z.B. Verschmelzung) die Grunderwerbsteuer nicht erhoben werde. Voraussetzung sei u.a., dass an dem Umwandlungsvorgang ein herrschendes Unternehmen und eine abhängige Gesellschaft beteiligt seien und die Beteiligung des herrschenden Unternehmens an der abhängigen Gesellschaft in Höhe von mindestens 95 % innerhalb von fünf Jahren vor dem Rechtsvorgang und fünf Jahren nach dem Rechtsvorgang bestehe. Wie der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden habe, stelle die von § 6a GrEStG gewährte Steuerbegünstigung keine unionsrechtlich verbotene Beihilfe dar. Entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung ist, so der BFH, auch die Verschmelzung der Tochtergesellschaft auf die Klägerin begünstigt. Unschädlich sei, dass die Klägerin nach der Verschmelzung aus umwandlungsrechtlichen Gründen keine Beteiligung an der Tochtergesellschaft mehr halten konnte und folglich der „Verbund“ zwischen der Klägerin als herrschendem Unternehmen und der grundbesitzenden Tochtergesellschaft als abhängiger Gesellschaft durch die Verschmelzung beendet worden sei.

Anders als das Bundesministerium der Finanzen legte der BFH auch in fünf weiteren Verfahren (II R 15/19, II R 16/19, II R 19/19, II R 20/19 und II R 21/19) die Steuerbegünstigung zugunsten der Steuerpflichtigen weit aus. Das gilt sowohl für den in der Norm verwendeten Begriff des herrschenden Unternehmens als auch für die Frage, welche Umwandlungsvorgänge von der Steuerbegünstigung erfasst werden. In einem Verfahren (II R 17/19) sah der BFH die Voraussetzungen für die Steuerbegünstigung nicht als erfüllt an.

Bundesfinanzhof

Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern bei Festvergütung

Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern bei Festvergütung

Der BFH hat entgegen bisheriger Rechtsprechung entschieden, dass ein Aufsichtsratsmitglied dann nicht als Unternehmer tätig ist, wenn er aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt.

Der Kläger war leitender Angestellter der S-AG und zugleich Aufsichtsratsmitglied der E-AG, deren Alleingesellschafter die S-AG war. Nach der Satzung der E-AG erhielt jedes Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine jährliche Festvergütung von 20.000 Euro oder einen zeitanteiligen Anteil hiervon. Der Kläger wandte sich gegen die Annahme, dass er als Mitglied des Aufsichtsrats Unternehmer sei und in dieser Eigenschaft umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringe.
Einspruch und Klage zum Finanzgericht hatten keinen Erfolg.

Der BFH hat dagegen der Klage stattgegeben.

Nach Auffassung des BFH ist dies mit der Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, die bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist, zu begründen. Nach der EuGH-Rechtsprechung übe das Mitglied eines Aufsichtsrats unter bestimmten Voraussetzungen keine selbständige Tätigkeit aus. Maßgeblich sei,, dass das Aufsichtsratsmitglied für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handele und dabei auch kein wirtschaftliche Risiko trage. Letzteres ergab sich in dem vom EuGH entschiedenen Einzelfall daraus, dass das Aufsichtsratsmitglied eine feste Vergütung erhielt, die weder von der Teilnahme an Sitzung noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängig war.

Dem hat sich der BFH in seinem neuen Urteil unter Aufgabe bisheriger Rechtsprechung für den Fall angeschlossen, dass das Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine Festvergütung erhält. Ausdrücklich offengelassen hat der BFH, ob für den Fall, dass das Aufsichtsratsmitglied eine variable Vergütung erhält, an der Unternehmereigenschaft entsprechend bisheriger Rechtsprechung festzuhalten ist.

Vorinstanz
FG Münster, Urt. v. 26.01.2017 – 5 K 1419/16 U

Keine Einkünfteerzielungsabsicht bei “Disagio-Modell”

Keine Einkünfteerzielungsabsicht bei “Disagio-Modell”

Das FG Hamburg hat entschieden, dass dann, wenn sich eine ausländische Familienstiftung an einer vermögensverwaltenden KG beteiligt, die eine fremdfinanzierte Schuldverschreibung erwirbt, dem Stifter mangels Einkünfteerzielungsabsicht auf der Ebene der Stiftung bei Eingehung des Investments keine negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe des Disagios und der vorschüssig zu zahlenden Darlehenszinsen zuzurechnen sind.

Dies gelte dann, wenn von vornherein geplant gewesen sei, die Anteile an der KG vor dem Eintreten positiver Einkünfte in eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im niedrig besteuerten Ausland einzubringen, so das Finanzgericht.

Im Streitfall hatte der Kläger 2006 eine ausländische Familienstiftung i.S.v. § 15 Abs. 1 AStG a.F. errichtet und ihr ein Darlehen mit endfälliger Verzinsung zum Zwecke des Erwerbes einer KG-Beteiligung gewährt. Die KG sollte eine fremdfinanzierte, speziell entwickelte Schuldverschreibung erwerben. Des Weiteren gewährte der Kläger der Stiftung einen Abrufkredit mit ebenfalls endfälliger Verzinsung zur Deckung der Kosten der Stiftung im Zusammenhang mit der KG-Beteiligung. Die Stiftung beteiligte sich sodann als Kommanditistin an der KG, die eine Schuldverschreibung mit einer Laufzeit vom zehn Jahren erwarb. Zur Finanzierung nahm die KG ein Darlehen mit einer Laufzeit von zehn Jahren auf; ein Disagio von 5% wurde einbehalten. 2008 brachte die Stiftung ihren Kommanditanteil an der KG im Wege der verdeckten Einlage in eine neu errichtete Gesellschaft ein, deren einzige Gesellschafterin sie war. Die KG gab in ihrer Feststellungserklärung für das Streitjahr 2006 negative Einkünfte aus Kapitalvermögen an. In seiner Einkommensteuererklärung erklärte der Kläger neben einem Veräußerungsgewinn bei seinen Einkünften aus Gewerbebetrieb negative Einkünfte aus Kapitalvermögen aus der Stiftungsbeteiligung, die das Finanzamt außer Ansatz ließ. Es fehle in der Person des Klägers als des maßgebenden Steuersubjekts an der notwendigen Einkünfteerzielungsabsicht.

Das FG Hamburg hat die Klage abgewiesen.

Es ist damit im Wesentlichen dem BFH in dessen Beschluss vom 18.04.2016 in der Sache I R 2/16 gefolgt. Nach Auffassung des Finanzgerichts lagen beiden Fällen vergleichbare Modellgestaltungen zugrunde; das Finanzamt ging davon aus, dass dieselben Berater tätig gewesen sind. Wie der BFH ließ auch das FG Hamburg die Klage bereits an der mangelnden Einkünfteerzielungsabsicht scheitern. Trotz unentgeltlicher Übertragung der Einkunftsquelle sei für die Überschussprognose nur auf die Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen selbst abzustellen. Die Revision sei aus nachvollziehbaren Gründen nicht zugelassen worden, zum einen wegen der Vorgaben durch den BFH, zum anderen weil sich zwischenzeitlich die Rechtslage geändert habe und vergleichbaren Modellen der Boden entzogen sei. Ob die gegen die Nichtzulassung eingelegte Beschwerde Erfolg haben werde, möge angesichts dessen bezweifelt werden. Das sei letztlich bedauerlich, denn losgelöst von der konkret in Rede stehenden Gestaltung werde die Frage der “fortdauernden Einkünfteerzielungsabsicht” durch den Rechtsnachfolger bei unentgeltlicher Übertragung der Einkunftsquelle kontrovers diskutiert (z.B. Stöber, FR 2017, 801). Zudem hat der BFH über die Revision I R 2/16 “nur” im Beschlussverfahren nach § 126a FGO entschieden und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Es wurde Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH eingelegt (Az. I B 62/19).

Finanzgericht Münster – Ausstellung der Dauerüberzahlerbescheinigung auch auf mittelbaren Gläubiger

Ausstellung der Dauerüberzahlerbescheinigung auch auf mittelbaren Gläubiger

Das FG Münster hat entschieden, dass die Dauerüberzahlerbescheinigung auf die Namen der mittelbar über eine Personengesellschaft am Gläubiger der Kapitalerträge Beteiligten ausgestellt sein darf.

Grundsätzlich muss der Schuldner von Kapitalerträgen Kapitalertragsteuer einbehalten. Sind die Kapitalerträge beim Gläubiger Betriebseinnahmen und wäre die Kapitalertragsteuer aufgrund der Art seiner Geschäfte auf Dauer höher als seine gesamte festzusetzende Einkommen- oder Körperschaftsteuer, ist der Steuerabzug nicht vorzunehmen. In diesem Fall kann der Gläubiger bei seinem Finanzamt eine Bescheinigung (sog. Dauerüberzahlerbescheinigung) beantragen und seinem Schuldner vorlegen (§ 44a Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 EStG).
Die Klägerin ist eine GmbH, deren alleinige Gesellschafterin eine GmbH & Co. KG ist. Hieran sind wiederum zwei Familienstiftungen beteiligt. Das für die beiden Stiftungen zuständige Finanzamt erteilte diesen auf Antrag Dauerüberzahlerbescheinigungen. Diese legten sie der Klägerin vor, die deshalb auf ihre Gewinnausschüttungen keine Kapitalertragsteuer einbehielt und abführte. Das Finanzamt erließ gegenüber der Klägerin einen Nachforderungsbescheid über die nicht einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer. Die vorgelegten Dauerüberzahlerbescheinigungen erkannte es dabei nicht an, weil die beiden Stiftungen nicht Gläubiger der Kapitalerträge seien. Dies sei nach dem gebotenen zivilrechtlichen Verständnis vielmehr allein die GmbH & Co. KG.

Das Finanzgericht Münster hat der Klage stattgegeben.

Nach Auffassung des Finanzgerichts hat die Klägerin den Kapitalertragsteuerabzug aufgrund der vorgelegten Dauerüberzahlerbescheinigungen unterlassen dürfen. Der Begriff des Gläubigers der Kapitalerträge i.S.v. § 44a Abs. 5 EStG sei nicht zivilrechtlich, sondern spezifisch steuerrechtlich auszulegen. Es komme nicht darauf an, wem zivilrechtlich der Kapitalertrag zustehe, sondern wer im steuerrechtlichen Sinne Einkünfte erziele und zu wessen Lasten die Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzuführen sei. Bei Personengesellschaften seien dies die an ihr beteiligten Mitunternehmer.

Hierfür spreche auch, dass sich die Norm auf die gesamte festzusetzende Einkommen- oder Körperschaftsteuer beziehe. Diese Voraussetzung wäre auf Personengesellschaften nicht anwendbar, da diese nicht einkommensteuerpflichtig seien.

Diese Auslegung entspreche auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes, wonach ein dauernder Zinsnachteil von Unternehmen, die aufgrund der Art ihrer Geschäfte auf Dauer weniger Steuer zu zahlen hätten, als ihnen in Gestalt des Zinsabschlags auf die Wertpapiererträge als Vorauszahlungen abgezogen wird, vermieden werden solle.

Soweit das Gesetz in § 44a Abs. 4a und 8a EStG Sonderregelungen für Personengesellschaften enthalte, stehe dies dem Ergebnis nicht entgegen. Diese Vorschriften fingierten den Eintritt einer Personengesellschaft in die Position des Gläubigers, was überflüssig wäre, wenn Personengesellschaften ohnehin als Gläubiger von Kapitalerträgen im Sinne von § 44a EStG verstanden würden.

BGH, Beschluss vom 11. September 2018 – II ZB 11/17 Eintragungshindernis für das Vereinsregister: Verwaltung des Vereinsvermögens als alleiniger Vereinszweck mit möglicher Gewinnentnahme zu Gunsten der Vereinsmitglieder

BGH, Beschluss vom 11. September 2018 – II ZB 11/17
Eintragungshindernis für das Vereinsregister: Verwaltung des Vereinsvermögens als alleiniger Vereinszweck mit möglicher Gewinnentnahme zu Gunsten der Vereinsmitglieder
Ein Verein, dessen alleiniger satzungsgemäßer Zweck darin besteht, das Vereinsvermögen nach den Regeln einer auf Dauer angelegten privaten Vermögensverwaltung zu bewirtschaften, kann jedenfalls dann nicht in das Vereinsregister eingetragen werden, wenn die Satzung den Mitgliedern die Möglichkeit einräumt, die Auskehrung eines Überschusses aus der Vermögensverwaltung zu beschließen
vorgehend OLG Celle, 14. März 2017, 20 W 2/17
vorgehend AG Tostedt, 18. Januar 2017, 10 AR 6/17
Tenor
Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. März 2017 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.
Gründe
I. Der Beteiligte begehrt seine Eintragung in das Vereinsregister.
In § 2 seiner Satzung ist bestimmt:
“Zweck des Vereins ist das Halten und Verwalten des durch freiwillige Beiträge der Mitglieder erworbenen Vereinsvermögens nach den Regeln einer auf Dauer angelegten privaten Vermögensverwaltung, so dass der Verein am Markt nicht in unternehmerischer Funktion auftritt und weder ein Unternehmen noch einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb begründet.”
Gemäß § 4 der Satzung werden Mitgliedsbeiträge nicht erhoben. Den Mitgliedern steht es frei, den Zweck des Vereins durch freiwillige Beiträge zu fördern. Nach § 7 Nr. 1e der Satzung beschließt die Mitgliederversammlung über eine Auskehrung eines Überschusses aus der Vermögensverwaltung.
Das Registergericht hat mit Zwischenverfügung darauf hingewiesen, dass der Anmeldung des Beteiligten zur Eintragung nicht entsprochen werden könne. Der gegen diese Verfügung vom Beteiligten eingelegten Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beteiligte weiter seine Eintragung.
II. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Eintragungsfähig in das Vereinsregister sei gemäß § 21 BGB nur der Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sei. Eine wirtschaftliche Betätigung liege immer dann vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig werde, für seine Mitglieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnehme oder allein gegenüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftrete. Nach dem sogenannten Nebenzweckprivileg dürfe ein Verein auch unternehmerische Tätigkeiten entfalten, soweit diese dem idealen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung seien.
Gemessen an diesen Voraussetzungen könne jedenfalls der Antragsteller, dessen Zweck ohne weitere Erläuterungen einzig in der Verwaltung des von den Vereinsmitgliedern eingezahlten Vermögens liege, nicht gemäß § 21 BGB in das Vereinsregister eingetragen werden. Eine in der Satzung enthaltene Erklärung, der Vereinszweck sei nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet, stelle für die Feststellung seiner Eintragungsfähigkeit nur eine unverbindliche Rechtsansicht dar. Eine solche Formulierung enthalte keine Zweckangabe, die dem Registergericht die Kontrolle ermögliche. Es sei Sache des Vereins, seine Satzung so zu gestalten, dass sich aus ihr die Berechtigung der Eintragung in das Vereinsregister ergebe. Dazu bedürfe es neben der Angabe des Vereinszwecks auch einer Beschreibung der wesentlichen Vorhaben des Vereins in einer Form, dass danach die Art der künftigen Vereinstätigkeit bestimmt und eingeordnet werden könne.
III. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten hat keinen Erfolg.
1. Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen gemäß § 382 Abs. 4 Satz 2, § 70 Abs. 1, § 71 FamFG zulässig.
a) Der Rechtsbeschwerdeführer ist beteiligtenfähig.
Der Beteiligte, der die Eintragung in das Vereinsregister erstrebt, hat in der Zeit zwischen der Gründung und der Eintragung im Vereinsregister die Rechtsstellung eines nicht rechtsfähigen Vereins (sogenannter Vorverein; BGH, Urteil vom 14. November 1977 – II ZR 107/76, WM 1978, 115, 116; Urteil vom 10. Dezember 1998 – IX ZR 156/98, ZIP 1999, 230, 231). Der nicht rechtsfähige Verein ist beteiligtenfähig (vgl. § 8 Nr. 2 FamFG, § 50 Abs. 2 ZPO; BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942 Rn. 55; Schöpflin in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 5. Aufl., § 9 Rn. 7; Reichert/Wagner, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, 14. Aufl., Kap. 2 Rn. 33 f.).
b) Der Beteiligte ist beschwerdeberechtigt.
Nach § 59 Abs. 2 FamFG steht die Beschwerde allein dem Antragsteller zu, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann. Im vorliegenden Fall hat das allein vertretungsberechtigte Vorstandsmitglied des Beteiligten A. E. die Registeranmeldung vorgenommen. Antragsteller im Sinne des § 59 Abs. 2 FamFG und damit beschwerdeberechtigt ist indes auch der von der Anmeldung betroffene Rechtsträger, in dessen Namen die für ihn vertretungsberechtigte Person aufgetreten ist. Durch die Ablehnung der Eintragung in das Vereinsregister ist der Beteiligte ferner in eigenen Rechten beeinträchtigt, so dass auch die Voraussetzungen seiner Beschwerdebefugnis nach § 59 Abs. 1 FamFG gegeben sind, die neben denen nach § 59 Abs. 2 FamFG erfüllt sein müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2011 – II ZB 9/10, ZIP 2011, 1054 Rn. 10 mwN).
2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Ein Verein, dessen alleiniger satzungsgemäßer Zweck darin besteht, das Vereinsvermögen nach den Regeln einer auf Dauer angelegten privaten Vermögensverwaltung zu bewirtschaften, kann jedenfalls dann nicht in das Vereinsregister eingetragen werden, wenn die Satzung den Mitgliedern die Möglichkeit einräumt, die Auskehrung eines Überschusses aus der Vermögensverwaltung zu beschließen.
a) Um in das Vereinsregister eingetragen werden zu können, ist es nach § 21 BGB erforderlich, dass der Zweck des Vereins nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Sinne dieser Norm sind grundsätzlich dann erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, das heißt über den vereinsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zu Gunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen (BGH, Urteil vom 30. November 1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319 f.; Beschluss vom 14. Juli 1966 – II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN; Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 19 z.V.i. BGHZ bestimmt). Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§ 21 und 22 BGB nicht stets unvereinbar, wenn dieser einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt. Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg; vgl. RGZ 83, 232, 237; RGZ 133, 170, 176; RGZ 154, 343, 354; BGH, Urteil vom 30. November 1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN; Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 19 z.V.i. BGHZ bestimmt; BVerwGE 105, 313, 316 f.; BVerwG, NJW 1979, 2265).
Ein solches Hilfsmittel zur Erreichung des Hauptzwecks ist regelmäßig die Verwaltung des Vereinsvermögens. Sie gehört dabei zu den grundlegenden Aufgaben auch eines Vereins mit nichtwirtschaftlicher Ausrichtung (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1967 – II ZR 3/66, BGHZ 49, 175, 179). Die Geschäftsführungspflicht des Vorstands verpflichtet zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung. Insbesondere muss der Vorstand für die Erhaltung des Vereinsvermögens und die rechtzeitige Befriedigung der Vereinsverbindlichkeiten Sorge tragen (Stöber/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl., Rn. 472; Reichert/Wagner, Handbuch Vereinsrecht, 14. Aufl., Kap. 2 Rn. 2585 ff.). Die Verwaltung und Mehrung des Vereinsvermögens zugunsten des nichtwirtschaftlichen Vereinszwecks ist daher im Sinne des § 21 BGB eintragungsunschädlich (vgl. Lettl, AcP 203 (2003), 149, 173; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1860; Reichert/Wagner, Handbuch Vereinsrecht, 14. Aufl., Kap. 2 Rn. 73; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 27; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 21 Rn. 6).
b) Die Grenze der Eintragungsfähigkeit ist aber dann erreicht, wenn der alleinige Vereinszweck die Verwaltung des Vereinsvermögens ist und diese auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zu Gunsten der Vereinsmitglieder abzielt, weil die Möglichkeit besteht, Gewinnentnahmen zu beschließen. In diesem Fall ist der Hauptzweck des Vereins nicht auf einen ideellen Zweck gerichtet.
aa) Es bedarf keiner Entscheidung, ob einem Verein, dessen alleiniger Zweck in der Verwaltung seines Vermögens besteht, bereits deshalb die Eintragung in das Vereinsregister versagt werden muss. Die Frage wird nicht einheitlich beantwortet. Weitgehende Übereinstimmung besteht jedoch zu Recht darin, dass ein vermögensverwaltender Verein, der seinen Mitgliedern die Möglichkeit verschafft, Gewinne zu entnehmen, kein Idealverein sein kann (vgl. OLG Stuttgart, OLGZ 1971, 465, 467; Ballerstedt, Festschrift Knur, 1972, S. 1, 13; Fehrenbach, ZHR 182 (2018), 191, 198, 220; Lettl, DB 2000, 1449, 1451; ders., AcP 203 (2003), 149, 176, 184; Leuschner, NJW 2017, 1919, 1921 f.; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1862 f.; K. Schmidt, AcP 182 (1982), 1, 21; ders., Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, 1984, S. 123 f.; Schockenhoff, NZG 2017, 931, 935 f., 938 f.; Winheller/Vielwerth, DStR 2018, 574, 576 f.; Reichert/Wagner, Handbuch Vereinsrecht, 14. Aufl., Kap. 2 Rn. 75, 2585; unklar Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 27).
bb) Ein Verein, dessen alleiniger satzungsgemäßer Zweck darin besteht, das Vereinsvermögen nach den Regeln einer auf Dauer angelegten privaten Vermögensverwaltung zu bewirtschaften und dessen Satzung seinen Mitgliedern die Möglichkeit einräumt, die Auskehrung eines Überschusses aus der Vermögensverwaltung zu beschließen, ist auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb im Sinne der §§ 21, 22 BGB gerichtet. Eine private, auf die Erwirtschaftung von Überschüssen für seine Mitglieder abzielende Vermögensverwaltung erfordert die Entfaltung einer planmäßigen, auf Dauer angelegten und nach außen gerichteten eigenunternehmerischen Tätigkeit. Der Senat hat bei der Vereinsklassenabgrenzung bereits berücksichtigt, dass der Gesetzgeber als Gegenstück zum Idealverein die Gesellschaften (AG, GmbH etc.) vorgesehen hat. Den Gegensatz hat der Gesetzgeber darin gesehen, dass deren Gesellschaftsinteresse ihr Handeln bestimmt, das auf Geschäftsgewinn und den wirtschaftlichen Vorteil des Einzelnen abzielt (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 19 z.V.i. BGHZ bestimmt). Dieses gewichtige Abgrenzungskriterium greift auch hier.
cc) Auch Gläubigerschutzinteressen sprechen gegen die Eintragung eines vermögensverwaltenden Vereins, bei dem Gewinnausschüttungen an seine Mitglieder zulässig sind.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde bedurfte es keiner Feststellungen des Beschwerdegerichts, inwieweit Gläubigerinteressen konkret betroffen sein könnten. Nach der Satzung des Beteiligten ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass er im Rahmen der beabsichtigten Vermögensverwaltung auch gegenüber Nichtmitgliedern tätig wird, z.B. wenn er Grundstücke verpachtet oder vermietet. Den Vorschriften der §§ 21 und 22 BGB liegt aber der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Gläubigerschutzes, Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen zu verhindern, soweit es sich nicht lediglich um eine den ideellen Hauptzwecken des Vereins dienende wirtschaftliche Betätigung im Rahmen des sogenannten Nebenzweckprivilegs handelt. Diese gesetzgeberischen Erwägungen tragen der Tatsache Rechnung, dass bei einer nach außen gerichteten wirtschaftlichen Betätigung Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt werden und dass diese Interessen in den für juristische Personen des Handelsrechts und andere Kaufleute geltenden Vorschriften eine weit stärkere Berücksichtigung gefunden haben als in den Bestimmungen des Vereinsrechts. Denn während sich bei einem Idealverein Gläubigerschutzbestimmungen auf die Vorschriften über die Insolvenzantragspflicht des Vorstands und die Liquidation des Vereins beschränken (vgl. § 42 Abs. 2, §§ 51 bis 53 BGB), unterliegt eine juristische Person des Handelsrechts in erster Linie im Interesse der Gläubiger zwingenden Vorschriften über eine Mindestkapitalausstattung, über Bilanzierungs-, Publizitäts- und Prüfungspflichten sowie über die – unbeschränkbare – Vertretungsmacht ihrer organschaftlichen und bevollmächtigten Vertreter (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1966 – II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397 f.; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 88 f.; Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 31 z.V.i. BGHZ bestimmt; Urteil vom 4. Juni 1986 – I ZR 29/85, NJW 1986, 3201, 3202; BVerwGE 105, 313, 316). Die Möglichkeit der Gewinnausschüttung erhöht zudem den Anreiz, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 32 z.V.i. BGHZ bestimmt mwN) und kann zu einer Verringerung der Eigenkapitalquote führen (Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1862).
Neben den Vereinsgläubigern wären bei der Eintragung des Beteiligten auch die Interessen der Gläubiger der Vereinsmitglieder gefährdet. Denn der nicht vermögensrechtliche Charakter der Vereinsmitgliedschaft, die an sich nicht pfändbar ist (§ 38 BGB, § 1273 Abs. 2 Satz 1, § 1274 Abs. 2 BGB, § 851 ZPO), bringt es mit sich, dass deren wirtschaftlicher Wert nicht dem Gläubigerzugriff unterliegt und so Haftungsenklaven entstehen können, wenn die Vereinsmitglieder ihr Privatvermögen zum Zweck der Verwaltung und Gewinnerzielung auf den Verein verlagern (vgl. MünchKommBGB/Reuter, 7. Aufl., § 22 Rn. 40).
c) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht verkenne die in Art. 9 Abs. 1 GG verankerte Vereinigungsfreiheit.
Die Vereinigungsfreiheit bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Sie ist auf Regelungen angewiesen, die die freien Zusammenschlüsse und deren Wirken in die allgemeine Rechtsordnung einfügen, die Sicherheit des Rechtsverkehrs gewährleisten, Rechte der Mitglieder sichern und den schutzbedürftigen Belangen Dritter oder auch öffentlichen Interessen Rechnung tragen. Bei der Ausgestaltung ist der Gesetzgeber jedoch nicht völlig frei; er hat sich vielmehr an dem Schutzgut des Art. 9 Abs. 1 GG zu orientieren und muss bei dem erforderlichen Interessenausgleich die Voraussetzungen und zwingenden Bedürfnisse freier Assoziation grundsätzlich wahren (BVerfGE 50, 290, 354 f.; 84, 372, 378 f.). Bei Beachtung dieser Grundsätze stellen Vorschriften, die Gründungsvoraussetzungen von Vereinen regeln, grundsätzlich keinen Grundrechtseingriff dar (vgl. Maunz/Dürig/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, 82. Ergänzungslieferung Januar 2018, Art. 9 Rn. 80; Sachs/Höfling, GG, 8. Aufl., Art. 9 Rn. 38). Ein solcher ist vorliegend auch nicht ersichtlich, insbesondere beruht die Ablehnung der Eintragung des Beteiligten nicht auf einer gegen Art. 9 Abs. 1 GG verstoßenden, einschränkenden und damit zugangsbeschränkenden Auslegung der §§ 21, 22 BGB.
3. Ob die Eintragung des Beteiligten zudem deswegen verweigert werden müsste, weil sein Zweck nicht hinreichend spezifiziert ist, bedarf keiner Entscheidung.
Drescher Born Sunder
B. Grüneberg V. Sander