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Abzinsung von Verbindlichkeiten im Jahr 2010 noch verfassungsgemäß Urteil vom 22.5.2019 X R 19/17

Abzinsung von Verbindlichkeiten im Jahr 2010 noch verfassungsgemäß
Urteil vom 22.5.2019 X R 19/17

Der Bundesfinanzhof (BFH) sieht die Verpflichtung, unverzinsliche Betriebsschulden mit 5,5 % abzuzinsen, für Wirtschaftsjahre bis einschließlich 2010 als verfassungsgemäß an. Mit Urteil vom 22.05.2019 – X R 19/17 hat er zudem einer nachträglich vereinbarten Verzinsung die steuerliche Anerkennung versagt.

Die Klägerin erhielt im Jahr 2010 für ihren Gewerbebetrieb von einem Bekannten ein langfristiges und zunächst nicht zu verzinsendes Darlehen über ca. 250.000 €. Während einer Außenprüfung, in der es um eine bilanzielle Gewinnerhöhung aufgrund der fehlenden Verzinsung ging, legten die Vertragspartner eine ab dem 01.01.2012 beginnende Verzinsung von jährlich 2 % fest. Später hoben sie den ursprünglichen Darlehensvertrag auf und vereinbarten rückwirkend ab 2010 eine Darlehensgewährung zu 1 % Zins. Das Finanzgericht (FG), das das Darlehen steuerlich dem Grunde nach anerkannte, ließ die nachträglich getroffenen Verzinsungsabreden bilanziell unberücksichtigt, so dass sich für das Streitjahr ein einkommen- und gewerbesteuerpflichtiger Abzinsungsgewinn ergab.

Der BFH bestätigte im Revisionsverfahren insoweit die Entscheidung der Vorinstanz. Durch das Abzinsungsgebot für unverzinsliche Verbindlichkeiten gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) werde steuerlich berücksichtigt, dass eine erst in Zukunft zu erfüllende Verpflichtung weniger belaste als eine sofortige Leistungspflicht und mangels Gegenleistung für den Zahlungsaufschub nicht mit dem Nenn-, sondern dem geringeren Barwert zu passivieren sei. Zeitlich nach dem jeweiligen Bilanzstichtag getroffene Zinsabreden könnten – selbst wenn sie zivilrechtlich rückwirkend erfolgten – wegen des bilanzsteuerrechtlichen Stichtagsprinzips sowie des allgemeinen steuerlichen Rückwirkungsverbots erst für künftige Wirtschaftsjahre berücksichtigt werden.

Die von den Klägern gerügte Verfassungswidrigkeit des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG teilte der BFH für das Streitjahr nicht. Jedenfalls im Jahr 2010 habe sich das niedrigere Marktzinsniveau noch nicht derart strukturell verfestigt, dass es dem Gesetzgeber nicht noch zuzubilligen gewesen wäre, aus Vereinfachungsgründen an dem statischen Abzinsungssatz von 5,5 % festzuhalten. Der vergleichsweise heranzuziehende Zins am Fremdkapitalmarkt habe Ende des Jahres 2010 noch knapp unter 4 % gelegen.

Der BFH konnte in der Sache nicht abschließend selbst entscheiden und hat daher den Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückverwiesen. Zu einem weiteren, von einem Schwager der Klägerin gewährten Darlehen hat das FG im zweiten Rechtsgang festzustellen, ob dieses im Hinblick auf die Anforderungen an Angehörigenverträge überhaupt dem Betriebsvermögen zuzuordnen ist.

Bundesfinanzhof

Vorsteuerabzug aus Umzugskosten Urteil vom 6.6.2019 V R 18/18

Vorsteuerabzug aus Umzugskosten
Urteil vom 6.6.2019 V R 18/18

Beauftragt ein nach seiner Unternehmenstätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigtes Unternehmen Makler für die Wohnungssuche von Angestellten, kann es hierfür den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 06.06.2019 – V R 18/18 zum Vorsteuerabzug aus Maklerleistungen für die Wohnungssuche von Angestellten entschieden, die aufgrund einer konzerninternen Funktionsverlagerung aus dem Ausland an den Standort einer Konzerngesellschaft in das Inland versetzt wurden.

Klägerin war eine neu gegründete Gesellschaft, die einem international tätigen Konzern angehörte. Aufgrund einer konzerninternen Funktionsverlagerung wurden im Ausland tätige Mitarbeiter an den Standort der Klägerin in das Inland versetzt. Dabei wurde den Mitarbeitern zugesagt, Umzugskosten zu übernehmen. Insbesondere sollten sie bei der Suche nach einer Wohnung oder einem Haus unterstützt werden. Dementsprechend zahlte die Klägerin im Streitjahr 2013 für Angestellte, die von anderen Konzerngesellschaften zu ihr wechselten und umzogen, Maklerprovisionen aus ihr erteilten Rechnungen. Das Finanzamt ging davon aus, dass die Kostenübernahme arbeitsvertraglich vereinbart gewesen sei, weshalb es sich um einen tauschähnlichen Umsatz gehandelt habe. Bemessungsgrundlage sei der gemeine Wert der Gegenleistung. Die hiergegen gerichtete Klage zum Finanzgericht hatte Erfolg.

Mit seinem Urteil bestätigte der BFH die Entscheidung der Vorinstanz. Im Streitfall liege im Verhältnis zu den zu ihr versetzten Arbeitnehmern kein tauschähnlicher Umsatz vor, da durch die Vorteilsgewährung überhaupt erst die Voraussetzungen dafür geschaffen wurden, dass Arbeitsleistungen erbracht werden konnten. Zudem habe die Höhe der übernommenen Umzugskosten die Höhe des Gehalts nicht beeinflusst. Eine Entnahme verneinte der BFH, da von einem vorrangigen Interesse der Klägerin auszugehen sei, erfahrene Mitarbeiter des Konzerns unabhängig von deren bisherigem Arbeits- und Wohnort für den Aufbau der Klägerin als neuem Konzerndienstleister an ihren Unternehmensstandort zu holen. Schließlich bejahte der BFH auch den Vorsteuerabzug der Klägerin entsprechend ihrer steuerpflichtigen Unternehmenstätigkeit. Maßgeblich war hierfür wiederum ein vorrangiges Unternehmensinteresse, hinter dem das Arbeitnehmerinteresse an der Begründung eines neuen Familienwohnorts zurücktrat. Ob ebenso bei Inlandsumzügen zu entscheiden ist, hatte der BFH im Streitfall nicht zu entscheiden.

Bundesfinanzhof

Unzulässigkeit des steuerlichen Querverbunds wirkt auch bei Beteiligung einer Gebietskörperschaft an einer Mitunternehmerschaft Urteil vom 26.6.2019 VIII R 43/15

Unzulässigkeit des steuerlichen Querverbunds wirkt auch bei Beteiligung einer Gebietskörperschaft an einer Mitunternehmerschaft
Urteil vom 26.6.2019 VIII R 43/15

Unterhält eine kommunale Gebietskörperschaft aufgrund einer Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft (KG) mehrere Betriebe gewerblicher Art (BgA), deren Ergebnisse im Rahmen der handelsrechtlichen Gewinnermittlung der KG saldiert werden, die aber körperschaftsteuerrechtlich mangels zulässigen Querverbunds nicht zusammengefasst werden dürfen, kann eine modifizierende Ermittlung des kapitalertragsteuerpflichtigen Gewinns geboten sein. Daher sind dem aus der KG entnommenen Gewinnanteil die Erträge zuzurechnen, die auf Ebene der KG mit Verlusten aus einer dauerdefizitären Sparte verrechnet wurden. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 26.06.2019 – VIII R 43/15 zu § 20 Abs. 1 Nr. 10 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes (EStG) entschieden.

Die Klägerin, eine kommunale Gebietskörperschaft, war als alleinige Kommanditistin an der Stadtwerke I-GmbH & Co. KG (KG) beteiligt. Die Tätigkeit der KG bestand aus den Sparten Strom- und Wasserversorgung, Fernwärme, einem Fährbetrieb, Freibad, Hallenbad und Eisstadion. Die KG erstellte für die Streitzeiträume 2003 bis 2005 handelsrechtliche Jahresabschlüsse mit Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung sowie Lageberichten, in die die Erträge und Aufwendungen aus sämtlichen Tätigkeiten eingingen. Bei Feststellung der handelsrechtlichen Jahresabschlüsse der KG wurden aufgrund von Gesellschafterbeschlüssen Teile des Gewinns (sog. Mindestgewinne) den Rücklagen der KG zugeführt, der verbleibende Betrag wurde von der Klägerin entnommen. Ertragsteuerlich war der dauerdefizitäre Betrieb des Eisstadions ein eigenständiger BgA. Die übrigen Tätigkeitsfelder der KG bildeten einen weiteren BgA (BgA Beteiligung). Die Verluste aus dem Betrieb des dauerdefizitären Eisstadions wurden in der körperschaftsteuerlichen Einkommensermittlung des BgA Beteiligung nicht erfasst, sondern eigenständig im BgA Eisstadion veranlagt. Eine Zusammenfassung dieser beiden BgA für Zwecke der Körperschaftsteuer war unzulässig, weil die Voraussetzungen für einen zulässigen Querverbund nicht vorlagen. Im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte der KG wurden die Erträge und Aufwendungen, die auf den Betrieb des Eisstadions entfielen, ebenfalls von den Erträgen und Aufwendungen aus den übrigen Sparten separiert.

Der BFH entschied, die Höhe des kapitalertragsteuerpflichtigen Gewinns des BgA Beteiligung entspreche zwar grundsätzlich dem von der Klägerin aus der KG entnommenen Gewinnanteil. Der entnommene Gewinnanteil sei im Streitfall zur Ermittlung des kapitalertragsteuerpflichtigen Gewinnanteils des BgA Beteiligung aber um diejenigen Erträge zu erhöhen, die bei der Gewinnermittlung auf Ebene der KG die Verluste aus dem Betrieb des Eisstadion ausgeglichen hätten. Wären auf Ebene der KG die Erträge aus den übrigen Sparten der KG nicht mit dem Verlust aus dem Betrieb des Eisstadions verrechnet worden, wären die zur Verlustdeckung verwendeten Beträge von der Klägerin zusätzlich aus der KG entnommen worden und in den kapitalertragsteuerpflichtigen Gewinn eingegangen. Allein aufgrund der Zusammenfassung sämtlicher Tätigkeiten auf Ebene der KG dürfe zu Lasten der kapitalertragsteuerpflichtigen Bemessungsgrundlage kein Querverbund angenommen werden, der für Zwecke der Körperschaftsteuer unzulässig sei. Nicht beanstandet hat der BFH, dass in die kapitalertragsteuerpflichtige Bemessungsgrundlage des BgA Beteiligung nur der um die auf Ebene der KG thesaurierten Mindestgewinne verminderte Gewinnanteil einging, da es sich insoweit um eine zulässige Rücklagenbildung handele.

Bundesfinanzhof

Kreditvertrag mit Fremdwährungklausel nichtig

Kreditvertrag mit Fremdwährungklausel nichtig

Der EuGH hat entschieden, dass in Darlehensverträgen, die in Polen geschlossen wurden und an eine Fremdwährung gekoppelt sind, die missbräuchlichen Klauseln über die Wechselkursdifferenz nicht durch allgemeine Bestimmungen des polnischen Zivilrechts ersetzt werden dürfen.

Könne sich nach Wegfall der missbräuchlichen Klauseln der Hauptgegenstand dieser Verträge dergestalt ändern, dass sie nicht mehr an die Fremdwährung gekoppelt wären, gleichzeitig aber an einen auf dem Zinssatz dieser Währung basierenden Zinssatz gebunden blieben, stehe das Unionsrecht der Feststellung der Unwirksamkeit dieser Verträge nicht entgegen, so der EuGH.

Im Jahr 2008 schlossen Herr D. und Frau D. (im Folgenden: Kreditnehmer) mit der Raiffeisenbank einen Hypothekendarlehensvertrag, der auf polnische Zloty (PLN) lautete, aber an den Schweizer Franken (CHF) gebunden war. Während also die Kreditmittel in PLN ausgezahlt wurden, waren der Sollsaldo und die monatlichen Rückzahlungsraten in CHF angegeben, wobei Letztere jedoch vom Bankkonto der Kreditnehmer in PLN abgebucht werden sollten. Bei der Auszahlung des Darlehens wurde der in CHF angegebene Sollsaldo auf der Grundlage des bei Raiffeisen am Tag der Auszahlung geltenden Ankaufskurses PLN-CHF ermittelt, während die monatlichen Darlehensraten je nach dem bei dieser Bank zum jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt geltenden PLN-CHF-Verkaufskurs berechnet wurden. Da die Kreditnehmer einen an CHF gekoppelten Darlehensvertrag geschlossen hatten, kamen sie in den Genuss eines auf dem Zinssatz dieser Währung basierenden Zinssatzes, der niedriger war als der für PLN geltende Zinssatz, waren aber dem Wechselrisiko ausgesetzt, das sich aus der Fluktuation des Wechselkurses PLN-CHF ergab.
Die Kreditnehmer erhoben beim Sąd Okręgowy w Warszawie (Bezirksgericht Warschau, Polen) Klage, um die Nichtigkeit des in Rede stehenden Darlehensvertrags feststellen zu lassen, weil die Vertragsklauseln über die Anwendung einer Wechselkursdifferenz, die darin bestehe, dass für die Auszahlung der Mittel auf den Ankaufskurs und für die Rückzahlungen auf den Verkaufskurs zurückgegriffen werde, rechtswidrige missbräuchliche Klauseln darstellten, die für sie nach der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. 1993, L 95, 29) unverbindlich seien und deren Streichung zum Wegfall des Vertrags führe. Nach Ansicht der Kreditnehmer ist es nämlich nach Wegfall der streitigen Klauseln unmöglich, einen korrekten Wechselkurs zu bestimmen, sodass der Vertrag nicht bestehen bleiben könne. Darüber hinaus tragen sie vor, dass das Darlehen, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass der Darlehensvertrag ohne diese Klauseln als auf PLN lautender Darlehensvertrag, der nicht mehr an CHF gekoppelt wäre, erfüllt werden könne, weiterhin den an CHF gebundenen günstigeren Zinsen unterliegen müsse.
Unter Bezugnahme auf das Urteil “Kásler” (v. 30.04.2014 – C-26/13), in dem der EuGH ausgeführt hat, dass das nationale Gericht unter bestimmten Voraussetzungen eine missbräuchliche Klausel durch eine Bestimmung des innerstaatlichen Rechts ersetzen darf, um das Gleichgewicht zwischen den Vertragsparteien wiederherzustellen und die Wirksamkeit des Vertrags aufrechtzuerhalten, fragt das polnische Gericht, ob die missbräuchlichen Klauseln nach ihrem Wegfall durch allgemeine Bestimmungen des polnischen Rechts ersetzt werden dürfen, die vorsehen, dass die in einem Vertrag zum Ausdruck gebrachten Wirkungen auch nach den Grundsätzen der Billigkeit oder der Verkehrssitte bestimmt werden können. Das polnische Gericht möchte ebenfalls wissen, ob ihm die Richtlinie gestattet, den Vertrag für unwirksam zu erklären, wenn die Aufrechterhaltung des Vertrags ohne die missbräuchlichen Klauseln zur Folge hätte, seinen Hauptgegenstand dergestalt zu ändern, dass die Zinsen, obwohl das betreffende Darlehen nicht mehr an CHF gekoppelt wäre, weiterhin auf der Basis des für diese Fremdwährung geltenden Zinssatzes berechnet würden.

Der EuGH hat zunächst festgestellt, dass sich die im Urteil “Kásler” vorgesehene Befugnis zur Ersetzung von Klauseln auf dispositive Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts oder Vorschriften, die im Falle einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien anwendbar sind, beschränkt und insbesondere auf der Prämisse beruht, dass solche Bestimmungen keine missbräuchlichen Klauseln enthalten. Diese Bestimmungen sollten nämlich das Gleichgewicht widerspiegeln, das der nationale Gesetzgeber zwischen allen Rechten und Pflichten der Parteien bestimmter Verträge in Fällen herstellen wollte, in denen die Parteien entweder nicht von einer vom nationalen Gesetzgeber für die betreffenden Verträge vorgesehenen Standardregel abgewichen seien oder ausdrücklich für die Anwendbarkeit einer vom nationalen Gesetzgeber zu diesem Zweck eingeführten Regel optiert haben. Die oben angeführten allgemeinen Bestimmungen des polnischen Rechts scheinen aber nicht Gegenstand einer besonderen Prüfung durch den Gesetzgeber im Hinblick auf die Herstellung dieses Gleichgewichts gewesen zu sein, so dass für diese Vorschriften nicht die Vermutung gelte, dass sie nicht missbräuchlich seien. Daher gehe der EuGH davon aus, dass diese Bestimmungen nicht die Lücken eines Vertrags schließen könnten, die durch den Wegfall der darin enthaltenen missbräuchlichen Klauseln entstanden seien.

Da ja die Möglichkeit der Ersetzung der Klauseln den effektiven Schutz des Verbrauchers gewährleisten soll, indem seine tatsächlichen und gegenwärtigen Interessen gegen möglicherweise nachteilige Folgen, die sich aus der Feststellung der Unwirksamkeit des betreffenden Vertrags als Ganzes ergeben könnten, geschützt werden, seien diese Folgen anhand der zum Zeitpunkt des Rechtsstreits über die Streichung der betreffenden missbräuchlichen Klauseln bestehenden oder vorhersehbaren Umstände und nicht anhand der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Umstände zu beurteilen.

Der EuGH hat sodann darauf hingewiesen, dass nach der Richtlinie ein Vertrag ohne die zuvor in ihm enthaltenen missbräuchlichen Klauseln für die Parteien hinsichtlich seiner anderen Klauseln bindend bleibe, sofern er ohne die weggefallenen missbräuchlichen Klauseln bestehen könne und ein solcher Fortbestand des Vertrags im innerstaatlichen Recht rechtlich möglich sei. Insoweit sei anzumerken, dass sich laut nationalem Gericht nach dem bloßen Wegfall der Klauseln über die Wechselkursdifferenz durch die kumulative Wirkung der Entkopplung von CHF und der fortgesetzten Anwendung eines auf dem Zinssatz von CHF basierenden Zinssatzes der Hauptgegenstand des Vertrags seiner Art nach zu ändern scheine. Da eine solche Änderung im polnischen Recht aber offenkundig rechtlich unmöglich sei, stehe die Richtlinie der Feststellung der Unwirksamkeit des streitigen Vertrags durch das polnische Gericht nicht entgegen.

In diesem Punkt sei zu betonen, dass die Nichtigerklärung der streitigen Klauseln nicht nur zur Beseitigung des Indexierungsmechanismus und der Wechselkursdifferenz, sondern indirekt auch zum Wegfall des Wechselkursrisikos führen würde, das in unmittelbarem Zusammenhang mit der Kopplung des Darlehens an eine Währung steht. Die Klauseln über das Wechselkursrisiko definierten aber den Hauptgegenstand eines an eine Fremdwährung gebundenen Darlehensvertrags, so dass jedenfalls ungewiss sei, ob die Aufrechterhaltung des betreffenden Darlehensvertrags objektiv möglich sei.

Schließlich komme das durch die Richtlinie geschaffene System zum Schutz vor missbräuchlichen Klauseln, falls der Verbraucher es vorziehe, sich nicht darauf zu berufen, nicht zur Anwendung. Insoweit sei klarzustellen, dass der Verbraucher sich auch weigern können müsse, nach eben diesem System vor den nachteiligen Folgen, die sich aus der Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags als Ganzes ergeben, geschützt zu werden, wenn er diesen Schutz nicht in Anspruch nehmen möchte.

Aufrechterhaltung eines Insolvenzantrages trotz vollständigen Ausgleichs der Steuerforderungen

Aufrechterhaltung eines Insolvenzantrages trotz vollständigen Ausgleichs der Steuerforderungen

Das FG Hamburg hat entschieden, dass das Finanzamt das Fortbestehen des Eröffnungsgrundes glaubhaft muss, wenn ein Insolvenzantrag trotz Erfüllung der Steuerforderung nach der Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO aufrecht erhalten werden soll.

Die Besonderheit des Verfahrens lag darin, dass der Steuerpflichtige nach Stellung des Insolvenzantrages beim Amtsgericht zunächst einen Teil und später sämtliche Steuerforderungen des Finanzamtes ausgeglichen hatte. Überdies hatte er eine Gesamtbereinigung seiner wirtschaftlichen Situation u.a. durch Veräußerung einer Immobilie eingeleitet und dem Finanzamt die Eintragung einer Sicherungsgrundschuld über 100.000 Euro zur Sicherung künftiger Steueransprüche angeboten. Gleichwohl hielt das Finanzamt unter Berufung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 InsO seinen Insolvenzantrag aufrecht.
Nach dieser Vorschrift wird ein Insolvenzantrag nicht allein dadurch unzulässig, dass die Forderung erfüllt wird. Hält der Gläubiger seinen Antrag aufrecht, müssen die Eröffnungsvoraussetzungen weiterhin vorliegen, als bestünde die Forderung noch, d.h. der Gläubiger muss ein rechtliches Interesse an der Verfahrenseröffnung (bzw. Fortführung) haben und einen Eröffnungsgrund glaubhaft machen.
Der Steuerpflichtige beantragte, dass Finanzamt im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen zurückzunehmen.

Das FG Hamburg hat dem Antrag im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes stattgegeben.

Nach Auffassung des Finanzgerichts ist die Aufrechterhaltung des mit gravierenden Folgen verbundenen Insolvenzantrages unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft, weil der Schuldner eine Gesamtbereinigung seiner wirtschaftlichen Situation eingeleitet und die Eintragung einer Sicherheitsgrundschuld angeboten hatte.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.1.2012, 7 ABR 72/10 Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen – keine Antragsbefugnis der Schwerbehindertenvertretung nach § 18 Abs 2 BetrVG – Revisionsgrund i.S.d. § 547 Nr 1 ZPO

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.1.2012, 7 ABR 72/10

Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen – keine Antragsbefugnis der Schwerbehindertenvertretung nach § 18 Abs 2 BetrVG – Revisionsgrund i.S.d. § 547 Nr 1 ZPO

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1. und 2. gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 2. November 2010 – 2 TaBV 12/09 – wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Parteien streiten im Rahmen der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Betriebsstätten darüber, ob die zu 3. bis 6. beteiligten Arbeitgeberinnen einen gemeinsamen Betrieb führen.
2

Die Beteiligte zu 3. (Stilke) ist ein Unternehmen des Buch- und Zeitschrifteneinzelhandels auf Bahnhöfen und Flughäfen. Sie betreibt Verkaufsstellen in Hamburg, Niedersachsen und Schleswig-Holstein. Dabei handelt es sich um die Filialen 101, 102, 103, 110, 120, 125, 130, 156, 159, 161, 163, 170, 171, 172, 173 und 181. Der zu 1. beteiligte Betriebsrat und Antragsteller wurde bei Stilke auf der Grundlage eines Zuordnungstarifvertrags nach § 3 BetrVG vom 18. Oktober 2001 gebildet (ZTV-Stilke), der von Stilke und der Gewerkschaft ver.di geschlossen wurde. Mit § 1 Nr. 2 ZTV-Stilke wurde das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in fünf Regionen aufgeteilt (Region 1: Hamburg, Niedersachsen, Bremen, Schleswig-Holstein, Region 2: Nordrhein-Westfalen, Region 3: Saarland, Rheinland-Pfalz und Hessen, Region 4: Bayern und Baden-Württemberg, Region 5: Mecklenburg-Vorpommern, Brandenburg, Berlin, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen). Nach § 2 Satz 1 ZTV-Stilke waren sich die Tarifvertragsparteien dessen bewusst, dass zunächst nur in der Region 1 eine erhebliche Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt war. Sobald in den anderen Regionen der Schwellenwert von 100 Arbeitnehmern überschritten war, sollte dort nach § 2 Satz 2 bis Satz 4 ZTV-Stilke ein eigener Betriebsrat gebildet werden. Der Beteiligte zu 1. ist der für die Region 1 gebildete Betriebsrat. Die zu 2. beteiligte weitere Antragstellerin ist die bei Stilke errichtete Schwerbehindertenvertretung.
3

Die Beteiligte zu 4. (BHG) ist ebenfalls ein Unternehmen des Buch- und Zeitschrifteneinzelhandels auf Bahnhöfen und Flughäfen. Sie betreibt Verkaufsstätten in Hamburg, Niedersachsen, Hessen und Nordrhein-Westfalen. Das sind ua. die Filialen 121, 137, 138, 147, 180, 183, 185, 186 und 187. Zumindest ein Teil der Verkaufsstellen der BHG ist nach § 1 Abs. 1 oder § 4 BetrVG betriebsratsfähig. Für die Verkaufsstellen 180 (Bahnhof Wolfsburg) und 187 (Bonn Hauptbahnhof) waren in der Vergangenheit Betriebsräte gewählt. Derzeit sind dort keine Betriebsräte gebildet. Die Beteiligte zu 5. (VRB) übernahm in den Jahren 2007 und 2008 verschiedene Filialen von Stilke in Hamburg und Schleswig-Holstein, ua. in Kiel und Neumünster. Es handelt sich um die Verkaufsstellen 128, 134, 144, 145, 152, 153, 157, 160 und 162. VRB hat eine befristete Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung. Die Beteiligte zu 6. (VRCO) unterhält für die C GmbH Einzelhandelsfilialen in Hamburg, die Verkaufsstätten 104, 114, 115, 128, 134, 135, 143 und 144. Bis 31. Dezember 2008 wurden diese Filialen von Stilke betrieben. Der Beteiligte zu 7. ist der bei VRB gebildete Betriebsrat.
4

Die vier Arbeitgeberinnen Stilke, BHG, VRB und VRCO gehören zu dem Schweizer V-Konzern. Teil dieses Konzerns ist auch die V R S GmbH (VRS). Die Arbeitgeberinnen und VRS haben dieselben beiden Geschäftsführer G und B sowie dieselbe Prokuristin P. VRS erbringt Serviceleistungen – ua. Personaldienst- und Gebäudeunterhaltungsleistungen – für andere V-Unternehmen. Bei ihr werden die Personalakten und die Personalbuchhaltung für die Arbeitgeberinnen und andere Unternehmen des V-Konzerns geführt. Die Besetzungsdienstpläne werden nicht bei VRS, sondern in den einzelnen Filialen erstellt.
5

Die Prokuristin P ist für die personellen und sozialen Mitbestimmungstatbestände bei VRB und VRCO zuständig. Sie unterschrieb vereinzelt auch Kündigungen für Stilke und führte für diese Arbeitgeberin Betriebsratsanhörungen durch. Bewerbungen waren an sie zu richten. Frau P vertritt Stilke und VRB in arbeitsgerichtlichen Prozessen. Bei Stilke war der Regionalverkaufsleiter W angestellt. Er war jedenfalls dort für Einstellungen und Entlassungen zuständig. Er wählte zudem die Bewerber aus, war disziplinarischer Vorgesetzter und übte das Direktionsrecht aus. Zum 1. August 2010 wechselte er zu BHG. Der für Stilke tätige Hausmeister D nutzte ein von VRS zur Verfügung gestelltes Auto, um kleinere Reparaturarbeiten bei Stilke und BHG durchzuführen. Vom 21. bis 25. Juli 2008 arbeitete der von BHG beschäftigte Herr R in der Stilke-Filiale 102, am 26. Juli 2008 in der VRCO-Verkaufsstelle 104 und vom 28. bis 31. Juli 2008 wieder in der Stilke-Filiale 102. Während eines Streiks wurden am Gründonnerstag 2008 in den Stilke- und VRCO-Verkaufsstätten 101, 102 und 104 Arbeitnehmer von VRB eingesetzt. Ein Arbeitnehmer der VRB arbeitete vom 2. bis 5. Mai 2009, vom 7. bis 10. Mai 2009 und am 5. Juni 2009 in der Stilke-Filiale 173. Am 10. Juni 2009 erschien der damalige Regionalverkaufsleiter von Stilke W mit etwa zehn Arbeitnehmern der VRCO in den Stilke-Verkaufsstellen 101, 102 und 103, um die Arbeitnehmer dort während eines Streiks einzusetzen.
6

Stilke und BHG verwenden die Marke „k presse + buch“. Sie nutzen ein Warenwirtschaftssystem, das von VRS zur Verfügung gestellt wird. Mit dem System wird der gesamte Wareneingang und -ausgang abgewickelt. Mithilfe des gemeinsamen Warenwirtschaftssystems können bestimmte Daten filialübergreifend eingesehen werden. Die bei Stilke und BHG verwendeten Kassen sind an ein elektronisches Kassensystem angeschlossen. VRS stellt hierfür die Software zur Verfügung. Über VRS erscheint für die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer des V-Konzerns die Zeitschrift „k-intern“. Darin finden sich zB Informationen über durchzuführende Werbeaktionen in den Filialen der vier Arbeitgeberinnen.
7

Die Antragsteller haben in dem am 5. Dezember 2008 eingeleiteten Beschlussverfahren die Auffassung vertreten, die Arbeitgeberinnen unterhielten einen gemeinsamen Betrieb. Das folge ua. aus dem unternehmensübergreifenden Einsatz des früheren Regionalverkaufsleiters W, der Prokuristin P in Personalsachen, der früheren Regionalverkaufsleiterin A und des Hausmeisters D. Die Arbeitnehmer der Arbeitgeberinnen würden einheitlich von einer gemeinsamen Personalabteilung bei VRS gesteuert und durch das Mitarbeitermagazin „k-intern“ gelenkt. Die Arbeitgeberinnen nutzten auch andere Betriebsmittel gemeinsam, ua. durch den Einsatz des gemeinsamen Warenwirtschaftssystems. Außerdem sei die Vermutung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG eingetreten. Es genüge, dass Betriebsteile, die früher Stilke zugeordnet gewesen seien, anderen Unternehmen zugeordnet worden seien. Die Antragsteller seien auch deshalb für die im Antrag bezeichneten Verkaufsstellen zuständig, weil der ZTV-Stilke bei den Filialübertragungen durch Betriebsteilübergang nach § 613a BGB auf BHG, VRB und VRCO übergegangen sei. Bei einem Betriebs(-teil)übergang müsse sich der Rechtsnachfolger an einen Zuordnungstarifvertrag halten.
8

Die zu 1. und 2. beteiligten Antragsteller haben zuletzt beantragt

1.

festzustellen, dass die Filialen

101

(Hamburg-Hauptbahnhof, Medienzentrum),

102

(Hamburg-Hauptbahnhof, Buchexpress),

103

(Hamburg-Hauptbahnhof, Pressecenter),

104

(Hamburg-Hauptbahnhof, Süddurchgang U1/U3),

110

(Bahnhof Hamburg-Dammtor),

111

(Bahnhof Hamburg-Harburg),

114

(Hamburg, U-Bahnhof Jungfernstieg),

115

(Hamburg, U-Bahnhof Berliner Tor),

120

(Hamburg, S-Bahnhof Holstenstraße),

121

(Hamburg, S-Bahnhof Altona),

125

(Hamburg, S-Bahnhof Elbgaustraße),

128

(Hamburg, U-Bahnhof Hoheluftbrücke),

130

(Bahnhof Ahrensburg),

134

(Hamburg, S-Bahnhof Farmsen),

135

(Hamburg, U-Bahnhof Garstedt),

137

(Hamburg, Flughafen, Terminal 2, Abflug),

138

(Hamburg, Flughafen, Terminal 2, Ankunft),

142

(Hamburg, S-Bahnhof Bergedorf),

143

(Hamburg, U-Bahnhof Barmbek),

144

(Hamburg, U-Bahnhof Wandsbek-Markt),

145

(Hamburg, U-Bahnhof Billstedt),

147

(Hamburg, Flughafen, Terminal 2, Abflug Pier Süd),

152

(Bahnhof Rendsburg),

153

(Kiel Hauptbahnhof),

156

(Bahnhof Bad Oldesloe),

157

(Bahnhof Neumünster),

159

(Lübeck ZOB),

160

(Bahnhof Itzehoe),

161

(Bahnhof Elmshorn),

162

(Bahnhof Tornesch),

163

(Bahnhof Pinneberg),

170

(Bahnhof Cuxhaven),

171

(Bahnhof Stade),

172

(Bahnhof Lüneburg),

173

(Bahnhof Nienburg),

180

(Bahnhof Wolfsburg),

181

(Bahnhof Braunschweig),

183

(Fulda Hauptbahnhof),

185

(Recklinghausen),

186

(Gelsenkirchen Hauptbahnhof),

187

(Bonn Hauptbahnhof),

222

(Hamburg, Fernbahn Altona),

224

(Hamburg, S-Bahnhof Blankenese),

312

(Lübeck Hauptbahnhof, Haupteingang),

313

(Lübeck Hauptbahnhof, Convenience),

337

(Hamburg, Flughafen, Plaza S-Bahn),

338

(Hamburg, Flughafen, Plaza),

339

(Hamburg, Flughafen, Pier Nord)

einen gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 3., 4., 5. und 6. bilden, für den die Beteiligten zu 1. und 2. zuständig sind;

1a.

hilfsweise zu 1.:

festzustellen, dass die unter 1. genannten Filialen einen gemeinsamen Betrieb der Beteiligten zu 3., 4., 5. und 6. bilden, für den ein einziger Betriebsrat und eine einzige Schwerbehindertenvertretung zuständig sind;

2.

festzustellen, dass die Beteiligten zu 1. und 2. für die unter 1. genannten Filialen zuständig sind.
9

Die zu 3. bis 6. beteiligten Arbeitgeberinnen haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben gemeint, sie führten keinen gemeinsamen Betrieb. Der Beteiligte zu 1. verhalte sich widersprüchlich, weil er für die Filialen Kiel und Neumünster Wahlvorstände nach § 21a BetrVG bestellt habe, nachdem er dieses Verfahren eingeleitet habe. Die Übertragung von Verwaltungsvorgängen auf die VRS habe nicht zu einem gemeinsamen Betrieb geführt. Die VRS stelle keine Arbeitnehmer ein. Vielmehr seien die regionalen Verkaufsleiter zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern befugt. Frau P treffe keine Entscheidungen in wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten. Soweit sie Arbeitsverträge unterzeichnet habe, sei sie als Prokuristin tätig geworden. Es gebe keinen regelmäßigen unternehmensübergreifenden Personaleinsatz. Der kurzzeitige Einsatz von Arbeitnehmern der VRCO in Filialen von Stilke am 10. Juni 2009 sei eine Ausnahme gewesen, um einen Streik abzuwehren. Die Einsätze von Arbeitnehmern der VRB in Filialen von Stilke und VRCO seien durch Arbeitnehmerüberlassung erfolgt. Die VRS erteile keine arbeitsrechtlichen Weisungen. Die Voraussetzungen der Vermutung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG seien nicht erfüllt. Stilke habe ihr Unternehmen nicht gespalten. BHG, VRB und VRCO hätten lediglich nach § 613a BGB Betriebsteile übernommen. Stilke habe keine Gesellschaftsanteile dieser drei Unternehmen erhalten. Ein gemeinsamer Betrieb könne auch nicht aus dem Zuordnungstarifvertrag hergeleitet werden, weil die Bindung an einen Firmentarifvertrag nach einem Betriebsübergang ende.
10

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Antragsteller mit am 2. November 2010 verkündetem Beschluss zurückgewiesen. Die vom Vorsitzenden und den ehrenamtlichen Richtern unterzeichnete Beschlussformel des Landesarbeitsgerichts trägt das Datum des 26. August 2010. An diesem Tag hat der zweite Anhörungstermin mit Beweisaufnahme vor dem Landesarbeitsgericht stattgefunden. Danach haben die Antragsteller einen weiteren Schriftsatz vom 17. September 2010 beim Landesarbeitsgericht eingereicht. Die ehrenamtlichen Richter haben diesen Schriftsatz ausweislich einer Verfügung des Vorsitzenden vom 25. Oktober 2010 auf dem Postweg zugeschickt bekommen. Eine gemeinsame Beratung ist in den Akten nicht dokumentiert. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Antragsteller ihre Anträge mit Sach- und Verfahrensrügen weiter.
11

B. Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Anträge im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Anträge sind für den Beteiligten zu 1., den Betriebsrat von Stilke, zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Beschluss erweist sich jedenfalls aus anderen Gründen als den vom Landesarbeitsgericht angenommenen als richtig (§ 561 ZPO). Die Arbeitgeberinnen unterhalten keinen gemeinsamen Betrieb, weil zumindest einige der Filialen von Stilke, BHG und VRB betriebsratsfähig sind. Der absolute Rechtsbeschwerdegrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Landesarbeitsgerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO) ist nicht dargelegt. Die weiteren erhobenen Verfahrensrügen greifen für die anderen Gründe iSv. § 561 ZPO nicht durch. Für die Beteiligte zu 2., die bei Stilke gebildete Schwerbehindertenvertretung, sind die Anträge zu 1. und 1a. bereits unzulässig. Sie ist insoweit nicht antragsbefugt. Der Antrag zu 2. der Schwerbehindertenvertretung ist unbegründet.
12

I. Die Anträge des Betriebsrats von Stilke sind zulässig, aber in der Sache erfolglos.
13

1. Der Antrag zu 1. ist zulässig, jedoch unbegründet.
14

a) Der Antrag zu 1. ist zulässig.
15

aa) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit ihm soll festgestellt werden, dass alle in diesem Antrag genannten Filialen einen von den vier Arbeitgeberinnen gemeinsam geführten Betrieb bilden. Der Antrag kann nicht – hilfsweise – dahin verstanden werden, dass ein Teil der in ihm bezeichneten Filialen einen gemeinsamen Betrieb oder mehrere jeweils gemeinsame Betriebe bildet. Dazu hätte der Betriebsrat die von ihm hilfsweise als gemeinsamen Betrieb oder gemeinsame Betriebe reklamierten Kombinationen der zahlreichen Filialen genau angeben müssen. Ohne eine solche Angabe wäre sein Begehren nicht hinreichend bestimmt. Die Auswahl der Betriebe, die möglicherweise einen gemeinsamen Betrieb ausmachen, kann nicht dem Gericht überlassen werden.
16

bb) Der Antrag genügt den Erfordernissen des § 256 Abs. 1 ZPO. Er ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet. Der Betriebsrat hat daran ein berechtigtes Interesse.
17

(1) Nach § 18 Abs. 2 BetrVG kann bei Zweifeln darüber, ob eine betriebsratsfähige Organisationseinheit vorliegt, ua. jeder beteiligte Betriebsrat eine Entscheidung des Arbeitsgerichts beantragen. Mit diesem Verfahren eröffnet das Gesetz die Möglichkeit, gerichtlich mit Bindungswirkung unabhängig von einer konkreten Betriebsratswahl klären zu lassen, ob eine Organisationseinheit betriebsratsfähig ist.
18

(a) Durch die ausdrückliche gesetzliche Regelung ist klargestellt, dass die Betriebsratsfähigkeit einer Organisationseinheit als Rechtsverhältnis iSv. § 256 Abs. 1 ZPO zu erachten ist, das gerichtlich gesondert festgestellt werden kann (vgl. BAG 9. Dezember 2009 – 7 ABR 38/08 – Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; anders noch 9. April 1991 – 1 AZR 488/90 – zu II 2 c der Gründe, BAGE 68, 1: von § 18 Abs. 2 BetrVG ausnahmsweise ermöglichte Feststellung eines tatsächlichen Zustands).
19

(b) Mit der Feststellung können insbesondere Unsicherheiten über die Zuständigkeit eines gewählten oder noch zu wählenden Betriebsrats oder über den Umfang von Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten, die teilweise von der Zahl der in dem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abhängen, ausgeräumt werden. Außerdem dient das Verfahren dazu, die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße künftige Betriebsratswahl zu schaffen. Das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG klärt daher eine für zahlreiche betriebsverfassungsrechtliche Fragestellungen bedeutsame Vorfrage, indem verbindlich festgelegt wird, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat zu wählen ist und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann (vgl. BAG 13. August 2008 – 7 ABR 21/07 – Rn. 16, NZA-RR 2009, 255; 17. Januar 2007 – 7 ABR 63/05 – Rn. 12 mwN, BAGE 121, 7). Für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 18 Abs. 2 BetrVG kommt es nicht darauf an, in welchen betrieblichen Organisationseinheiten bereits Betriebsräte gewählt sind. Damit ist die betriebsverfassungsrechtliche Situation allenfalls für die laufende Amtszeit der Betriebsräte geklärt. Für künftige Betriebsratswahlen besteht nach wie vor ein Interesse an der Feststellung, in welcher Organisationseinheit ein Betriebsrat zu wählen ist (vgl. BAG 13. August 2008 – 7 ABR 21/07 – aaO). Der Betriebsrat hat das erforderliche Interesse an einer Feststellung nach § 18 Abs. 2 BetrVG ua. dann, wenn streitig ist, ob für mehrere Betriebsstätten des Unternehmens ein gemeinsamer Betriebsrat zu wählen ist oder ob die einzelnen Betriebsstätten für sich genommen betriebsratsfähig sind (vgl. BAG 9. Dezember 2009 – 7 ABR 38/08 – Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8).
20

(2) Danach hat der Betriebsrat von Stilke ein berechtigtes Interesse an der von den Arbeitgeberinnen bestrittenen Feststellung, dass die im Antrag zu 1. bezeichneten Filialen einen gemeinsamen Betrieb der zu 3., 4., 5. und 6. beteiligten Arbeitgeberinnen bilden.
21

(3) Die Antragsbefugnis des Betriebsrats von Stilke folgt ebenfalls aus § 18 Abs. 2 BetrVG.
22

b) Der Antrag zu 1. des Betriebsrats von Stilke ist unbegründet. Die vier Arbeitgeberinnen führen keinen gemeinsamen Betrieb mit den im Antrag zu 1. bezeichneten Filialen. Die erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
23

aa) Betriebsratsfähige Organisationseinheiten iSv. § 18 Abs. 2 BetrVG liegen vor, wenn es sich bei den Einrichtungen um Betriebe iSv. § 1 Abs. 1 BetrVG, um selbständige Betriebsteile nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG oder um betriebsverfassungsrechtliche Organisationseinheiten iSv. § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG handelt.
24

(1) Ein Betrieb iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (vgl. für die st. Rspr. BAG 9. Dezember 2009 – 7 ABR 38/08 – Rn. 22, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 13. August 2008 – 7 ABR 21/07 – Rn. 18 mwN, NZA-RR 2009, 255).
25

(2) Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht das Betriebsverfassungsgesetz in seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 in der seit 28. Juli 2001 geltenden Fassung des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes vom 23. Juli 2001 aus. Nach der Senatsrechtsprechung vor dem Inkrafttreten von § 1 BetrVG in der jetzigen Fassung war von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt wurden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wurde. Dazu mussten sich die beteiligten Unternehmen zumindest konkludent zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung musste sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügte dagegen nicht. Vielmehr mussten die Funktionen des Arbeitgebers in den sozialen und personellen Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden (vgl. BAG 13. August 2008 – 7 ABR 21/07 – Rn. 19 mwN, NZA-RR 2009, 255). Daran hat sich durch das Betriebsverfassungsreformgesetz vom 23. Juli 2001 nichts geändert. Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten weiter (vgl. BAG 13. August 2008 – 7 ABR 21/07 – Rn. 23 mwN, aaO).
26

(3) Ein Betriebsteil ist demgegenüber auf den Zweck des Hauptbetriebs ausgerichtet und in dessen Organisation eingegliedert. Er ist allerdings gegenüber dem Hauptbetrieb organisatorisch abgrenzbar und relativ verselbständigt. Für die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil ist der Grad der Verselbständigung entscheidend, der im Umfang der Leitungsmacht zum Ausdruck kommt. Erstreckt sich die in der organisatorischen Einheit ausgeübte Leitungsmacht auf alle wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten, handelt es sich um einen eigenständigen Betrieb iSv. § 1 Abs. 1 BetrVG. Für einen Betriebsteil genügt ein Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb. Dazu reicht es aus, dass in der organisatorischen Einheit überhaupt eine den Einsatz der Arbeitnehmer bestimmende Leitung institutionalisiert ist, die Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt (vgl. BAG 9. Dezember 2009 – 7 ABR 38/08 – Rn. 23, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8; 17. Januar 2007 – 7 ABR 63/05 – Rn. 15, BAGE 121, 7).
27

(4) § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BetrVG enthält gesetzliche Fiktionen. § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bestimmt, dass ein Betriebsteil als selbständiger Betrieb gilt, wenn er räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG) oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig ist (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG). Für einen solchen Betriebsteil ist grundsätzlich ein eigener Betriebsrat zu wählen, es sei denn, die Arbeitnehmer haben nach § 4 Abs. 1 Satz 2 BetrVG beschlossen, an der Betriebsratswahl im Hauptbetrieb teilzunehmen. Die für einen selbständigen Betriebsteil nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG erforderliche relative Eigenständigkeit setzt keinen umfassenden eigenen Leitungsapparat voraus, erfordert aber, dass es in dem Betriebsteil eine eigenständige Leitung gibt, die in der Lage ist, die Arbeitgeberfunktionen in den wesentlichen Bereichen der betrieblichen Mitbestimmung wahrzunehmen (vgl. BAG 9. Dezember 2009 – 7 ABR 38/08 – Rn. 24 mwN, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8).
28

(5) Die Begriffe des Betriebs und des Betriebsteils sind unbestimmte Rechtsbegriffe. Bei der Beurteilung, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb, ein selbständiger oder ein unselbständiger Betriebsteil ist, steht dem Gericht der Tatsacheninstanz ein Beurteilungsspielraum zu. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf überprüfbar, ob es den Rechtsbegriff selbst verkannt, gegen Denkgesetze, anerkannte Auslegungsgrundsätze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen hat (vgl. BAG 9. Dezember 2009 – 7 ABR 38/08 – Rn. 25 mwN, AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 19 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 8).
29

bb) Es kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Würdigung des Landesarbeitsgerichts diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab in vollem Umfang standhält. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen der Vermutung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht erfüllt sind. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob das Landesarbeitsgericht den Inhalt und den Umfang der Vermutung des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG zutreffend bestimmt hat. Die Entscheidung erweist sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).
30

(1) Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat, sind die Voraussetzungen der Vermutung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht erfüllt.
31

(a) Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden. In dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber den Begriff des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen nicht eigenständig definiert, sondern den von der Rechtsprechung entwickelten Begriff zugrunde gelegt und geregelt, dass unter den genannten Voraussetzungen ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet wird. Die Vermutungstatbestände des § 1 Abs. 2 BetrVG dienen dem Zweck, Betriebsräten und Wahlvorständen den in der Praxis oft schwer zu erbringenden Nachweis einer Führungsvereinbarung zu ersparen (vgl. BT-Drucks. 14/5741 S. 33; BAG 13. August 2008 – 7 ABR 21/07 – Rn. 20, NZA-RR 2009, 255).
32

(b) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Voraussetzungen der Vermutung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht erfüllt sind.
33

(aa) Das Beschwerdegericht hat die Vermutung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit der Erwägung abgelehnt, dass jedenfalls kein Personal gemeinsam eingesetzt werde. Zugleich hat das Beschwerdegericht unterstellt, sächliche Betriebsmittel würden gemeinschaftlich genutzt. Das Landesarbeitsgericht ist vor allem davon ausgegangen, die von den Antragstellern angeführten Umstände und Indizien ließen nicht erkennen, dass Personal in für den gewöhnlichen Betriebsablauf charakteristischer Weise arbeitgeberübergreifend eingesetzt werde. Vor diesem Hintergrund hat das Landesarbeitsgericht die Einsätze des von Stilke beschäftigten Hausmeisters D bei BHG, des von BHG beschäftigten Herrn R bei Stilke und VRCO, verschiedener Arbeitnehmer der VRB am Gründonnerstag 2008 bei Stilke und VRCO, eines Arbeitnehmers der VRB im Mai und Juni 2009 bei Stilke sowie von ungefähr zehn Arbeitnehmern der VRCO zur Streikabwehr am 10. Juni 2009 bei Stilke als nicht charakteristisch für den gewöhnlichen Betriebsablauf gewürdigt.
34

(bb) Diese Würdigung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht ist von dem zutreffenden Begriff der Führungsvereinbarung ausgegangen und hat alle wesentlichen Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt.
35

(aaa) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in sozialen und personellen Angelegenheiten durch dieselbe institutionalisierte Leitung ausgeübt werden muss, um auf eine Führungsvereinbarung schließen zu können. Dabei kommt es darauf an, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist (vgl. BAG 22. Juni 2005 – 7 ABR 57/04 – zu B II 1 der Gründe mwN, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 23 = EzA BetrVG 2001 § 1 Nr. 4).
36

(bbb) Das Landesarbeitsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Antragsteller im Streitfall keinen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz dargelegt haben, der charakteristisch für den gewöhnlichen Betriebsablauf ist. Im Rahmen der auch im Beschlussverfahren bestehenden Mitwirkungspflicht muss derjenige, der sich darauf beruft, mehrere Unternehmen führten einen gemeinsamen Betrieb, Sachvortrag halten, der die Würdigung rechtfertigt, es finde ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz in einem für den gewöhnlichen Betriebsablauf charakteristischen Umfang statt. Das hat das Landesarbeitsgericht aufgrund der hier gegebenen quantitativ geringen und situativ veranlassten unternehmensübergreifenden Personaleinsätze in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.
37

(2) Der Senat kann im Ergebnis offenlassen, ob das Landesarbeitsgericht Inhalt und Umfang des § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG verkannt hat. Nach dieser Bestimmung wird ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vermutet, wenn die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert.
38

(a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, eine Unternehmensspaltung iSv. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG erfordere stets, dass sich die Spaltung auf der Ebene des Rechtsträgers vollziehe. Der Streitfall verlangt keine abschließende Beurteilung, ob diese Annahme völlig uneingeschränkt zutrifft oder die Vermutung auch eingreifen kann, wenn ein Rechtsträger Betriebsteile ohne organisatorische Änderung auf der betrieblichen Ebene unabhängig von einer Spaltung seines Unternehmens auf einen anderen Rechtsträger überträgt (so ausdrücklich HWK/Gaul 4. Aufl. § 1 BetrVG Rn. 18; nicht ganz so eindeutig zB Fitting 25. Aufl. § 1 Rn. 92; Franzen GK-BetrVG 9. Aufl. § 1 Rn. 55; ErfK/Koch 12. Aufl. § 1 BetrVG Rn. 15; HSWGNR/Rose BetrVG 8. Aufl. § 1 Rn. 57; DKKW/Trümner 13. Aufl. § 1 Rn. 101; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs in BT-Drucks. 14/5741 S. 33).
39

(b) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Einem gemeinsamen Betrieb der mehreren Arbeitgeberinnen steht bereits der Umstand entgegen, dass es zumindest in den Unternehmen von Stilke, BHG und VRB jeweils mehrere betriebsratsfähige Einheiten gibt und § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BetrVG nicht geeignet ist, mehrere betriebsratsfähige Einheiten eines Arbeitgebers zu einem Betrieb zu machen.
40

(aa) Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist die Annahme eines Betriebs nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Betrieb nicht nur von einem, sondern von mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen geführt wird. Dagegen lässt § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BetrVG nicht das Erfordernis entfallen, dass es sich überhaupt um einen Betrieb handelt. Führen mehrere Unternehmen gemeinsam mehrere Betriebe, werden die Betriebe durch die gemeinsame Führung nicht zu einem einheitlichen Betrieb. Die Unternehmen führen dann vielmehr mehrere jeweils gemeinsame Betriebe. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG „überwindet“ in diesem Sinn zwar betriebsverfassungsrechtlich die Unternehmensgrenzen, hebt die Strukturen der gesetzlichen Betriebsverfassung im Übrigen aber nicht auf.
41

(bb) Danach führen die vier Arbeitgeberinnen schon deswegen keinen gemeinsamen Betrieb, weil nach dem unstreitigen, von den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in Bezug genommenen Vorbringen der Beteiligten davon auszugehen ist, dass es jedenfalls in den Unternehmen von Stilke, BHG und VRB jeweils mehrere betriebsratsfähige Einheiten iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 oder § 4 Abs. 1 BetrVG gibt. Für zumindest selbständige, räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernte Betriebsteile iSd. Fiktion in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG spricht bereits die geographische Ausdehnung des Unternehmensgebiets der BHG, das sich über Hamburg, Niedersachsen, Hessen und Nordrhein-Westfalen erstreckt. Auch die Filialen von Stilke und VRB sind über mehrere Bundesländer verteilt. Für die Betriebsratsfähigkeit jedenfalls einiger Filialen spricht ferner, dass früher in den BHG-Filialen 180 (Bahnhof Wolfsburg) und 187 (Bonn Hauptbahnhof) Betriebsräte errichtet waren. Die Filialen haben auch die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Mindestgröße, wie die Beteiligten in der Anhörung vor dem Senat bestätigt haben.
42

(cc) Dem steht nicht entgegen, dass der Betriebsrat von Stilke auf der Grundlage des Zuordnungstarifvertrags nach § 3 BetrVG vom 18. Oktober 2001 (ZTV-Stilke) gebildet wurde, Stilke an diesen Zuordnungstarifvertrag gebunden ist und sowohl VRB als auch VRCO in den Jahren 2007 und 2008 verschiedene Filialen von Stilke übernahmen.
43

(aaa) BHG, VRB und VRCO sind nicht nach § 3 Abs. 1 TVG an den ZTV-Stilke gebunden. Sie sind selbst nicht Vertragspartner.
44

(bbb) Eine Bindung von BHG, VRB und VRCO aufgrund von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Folge, dass der Firmentarifvertrag normativ nach § 3 Abs. 1 TVG fortgilt, besteht nicht (aA für Firmentarifverträge Kempen/Zachert/Kempen TVG 4. Aufl. § 3 TVG Rn. 120). Der Gesetzgeber hat in § 613a Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 BGB eine besondere Regelung für die Transformation eines Tarifvertrags in die Arbeitsverhältnisse infolge eines Betriebs(-teil)übergangs getroffen. Für die Annahme, die Arbeitgeberstellung gehe über, fehlt eine planwidrige Regelungslücke (vgl. näher BAG 20. Juni 2001 – 4 AZR 295/00 – zu I 1 c cc der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 18 = EzA BGB § 613a Nr. 203).
45

(ccc) Die Normen eines Zuordnungstarifvertrags werden nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformiert. Diese Vorschrift knüpft nur an Rechte und Pflichten des Arbeitgebers, also vor allem an Inhaltsnormen an. Betriebsverfassungsrechtliche Normen werden nicht in den Einzelarbeitsvertrag transformiert, weil sie nicht die Rechte und Pflichten aus dem Einzelarbeitsverhältnis, sondern die der Betriebsparteien regeln (vgl. Wiedemann/Oetker 7. Aufl. § 3 TVG Rn. 246; siehe auch MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 613a BGB Rn. 135; ErfK/Preis § 613a BGB Rn. 118).
46

(ddd) Für Zuordnungstarifverträge iSv. § 3 Abs. 1 BetrVG ist die sog. Nachbindung des § 3 Abs. 3 TVG nicht analog heranzuziehen (aA Däubler DB 2005, 666, 668). Der Fall eines Verbandsaustritts ist mit der Ausgliederung eines Betriebsteils nicht zu vergleichen (vgl. Hohenstatt in Willemsen/Hohenstatt/Schnitker/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 4. Aufl. D Rn. 195; im Ergebnis ebenso bspw. HWK/Gaul § 3 BetrVG Rn. 43). Eine Bindung des Erwerbers an den vom Veräußerer geschlossenen Zuordnungstarifvertrag kommt allenfalls im Fall teilweiser Gesamtrechtsnachfolge bei Verschmelzung in Betracht oder dann, wenn sich der Erwerber durch eine Anerkennungsvereinbarung schuldrechtlich an den Zuordnungstarifvertrag bindet. Beides liegt hier nicht vor.
47

(eee) Für BHG, VRB und VRCO gilt demnach keine gewillkürte, sondern die gesetzliche Betriebsverfassung. In der gesetzlichen Betriebsverfassung ist entscheidend, dass die vier Arbeitgeberinnen mit den im Antrag zu 1. genannten Filialen nicht nur einen Betrieb führen.
48

cc) Die erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
49

(1) Die Verfahrensrügen der Würdigung der Aussagen der Zeugen P und W hinsichtlich ihrer Glaubwürdigkeit (§ 286 ZPO), des übergangenen Sachvortrags und der übergangenen Beweisangebote (Art. 103 Abs. 1 GG iVm. § 286 ZPO) können schon deswegen nicht entscheidungserheblich sein, weil sie sich auf den Lösungsweg des Landesarbeitsgerichts beziehen, den der Senat auf der Grundlage einer verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellung lediglich im Ergebnis bestätigt.
50

(a) Eine Revisions- oder Rechtsbeschwerderüge ist nur begründet, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist (§ 546 ZPO iVm. § 92 Abs. 2 Satz 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) und die Entscheidung auf dieser Rechtsverletzung beruht (§ 545 Abs. 1 ZPO). Für Verfahrensfehler erfährt dieser Grundsatz insofern eine Einschränkung, als es für sie auch genügt, dass die Entscheidung auf dem Verfahrensfehler beruhen kann. Die Entscheidung kann – abgesehen von absoluten Revisions- oder Rechtsbeschwerdegründen iSv. § 547 ZPO – nur dann auf dem Verfahrensfehler beruhen, wenn es um für das Verfahren entscheidende Tatsachen geht. Wird die Entscheidung im Ergebnis auch durch die verfahrensfehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen getragen, bleibt ein möglicher Verfahrensfehler revisions- oder rechtsbeschwerderechtlich unberücksichtigt (vgl. BAG 21. September 2011 – 4 AZR 802/09 – Rn. 33 mwN; Zöller/Heßler ZPO 29. Aufl. § 561 ZPO Rn. 1).
51

(b) Die angefochtene Entscheidung erweist sich hier aus anderen Gründen als den vom Beschwerdegericht angenommenen als richtig (§ 561 ZPO). Sie wird im Ergebnis von der verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellung getragen, dass ein Teil der Filialen der mehreren Arbeitgeberinnen betriebsratsfähig ist. Die nur im Ergebnis bestätigte Entscheidung kann damit nicht auf den beanstandeten Mängeln beruhen.
52

(2) Der absolute Rechtsbeschwerdegrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts (§ 547 Nr. 1 ZPO iVm. § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG), den die Rechtsbeschwerde im Zusammenhang mit dem nach Schluss der mündlichen Anhörung zweiter Instanz am 26. August 2010 eingereichten Schriftsatz vom 17. September 2010 rügt, ist nicht hinreichend dargelegt.
53

(a) Die Antragsteller beanstanden, nur der Vorsitzende der Kammer des Landesarbeitsgerichts – also die nicht vollständig besetzte Richterbank ohne die ehrenamtlichen Richter – habe den Schriftsatz vom 17. September 2010 zur Kenntnis genommen.
54

(b) Abweichend von den gewöhnlichen Revisions- oder Rechtsbeschwerdegründen muss der Verstoß gegen den absoluten Revisions- oder Rechtsbeschwerdegrund des § 547 Nr. 1 ZPO für die Entscheidung nicht ursächlich sein können (vgl. BAG 21. September 2011 – 4 AZR 802/09 – Rn. 33). Das folgt aus dem Eingangshalbsatz des § 547 ZPO. Die Revision oder Rechtsbeschwerde ist in diesem Fall auch dann begründet, wenn feststeht, dass das erkennende Gericht in vorschriftsmäßiger Besetzung ebenso entschieden hätte (vgl. nur Zöller/Heßler § 547 ZPO Rn. 1). § 561 ZPO bezieht sich nicht auf die Fälle des § 547 ZPO (vgl. Zöller/Heßler § 561 ZPO Rn. 1).
55

(c) Nach § 296a Satz 1 ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die die Entscheidung ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Aus § 296a Satz 1 ZPO folgt nicht, dass das Gericht einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung oder Anhörung eingereichten Schriftsatz von vornherein unberücksichtigt lassen darf. Das Gericht muss das Vorbringen vielmehr in jedem Fall beachten. Es hat darüber hinaus zu prüfen, ob Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung oder Anhörung nach § 156 Abs. 2 ZPO gegeben sind oder ob nach dem Ermessen des Gerichts (§ 156 Abs. 1 ZPO) die mündliche Verhandlung oder Anhörung wieder zu eröffnen ist. Auch wenn der nachgereichte Schriftsatz nicht mehr bei der Entscheidung über das Urteil oder den Beschluss beachtet werden kann, weil die Entscheidung nach Beratung und Abstimmung bereits gefällt (§ 309 ZPO), aber noch nicht verkündet ist, hat das Gericht bis zur Entscheidungsverkündung eingehende Schriftsätze weiter zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen, ob die mündliche Verhandlung oder Anhörung wieder zu eröffnen ist (vgl. etwa BAG 18. Dezember 2008 – 6 AZN 646/08 – Rn. 3 mwN, BAGE 129, 89).
56

(d) Im arbeitsgerichtlichen Verfahren haben auch die ehrenamtlichen Richter an der Entscheidung darüber mitzuwirken, ob die mündliche Verhandlung oder Anhörung wieder zu eröffnen ist. Nimmt allein der Berufsrichter von einem nachgereichten Schriftsatz Kenntnis, wird demjenigen, der diesen Schriftsatz verfasst hat, der gesetzliche Richter entzogen (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 6 AZN 986/10 – Rn. 6, EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 126; 18. Dezember 2008 – 6 AZN 646/08 – Rn. 7, BAGE 129, 89).
57

(e) Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Landesarbeitsgerichts ist hier nicht ordnungsgemäß dargelegt iSv. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO und damit unzulässig (vgl. zu diesem Erfordernis zB BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 284/10 – Rn. 13, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 37; 26. September 2007 – 10 AZR 35/07 – Rn. 9, AP ZPO § 547 Nr. 7).
58

(aa) Besteht ein Verfahrensmangel iSv. § 547 Nr. 1 ZPO, wird unwiderleglich vermutet, dass er entscheidungserheblich ist. Das entbindet den Revisions- oder Rechtsbeschwerdeführer jedoch nicht von der aus § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO folgenden Pflicht darzulegen, dass der gerügte absolute Revisions- oder Rechtsbeschwerdegrund tatsächlich vorliegt. Das setzt die Angabe von Tatsachen voraus, aus denen sich der behauptete Verfahrensmangel ergeben soll. Handelt es sich dabei – wie hier – um gerichtsinterne Vorgänge, muss der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeführer zumindest aufzeigen, dass er eine zweckentsprechende Aufklärung versucht hat. Die Rüge darf nicht auf den bloßen Verdacht eines Verfahrensmangels iSv. § 547 Nr. 1 ZPO hin erhoben werden (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 6 AZN 986/10 – Rn. 5 mwN, EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 126). Die Revision oder Rechtsbeschwerde hat die Tatsachen, aus denen sich der Verfahrensfehler des Berufungs- oder Beschwerdegerichts ergeben soll, substantiiert vorzutragen. Die bloße Benennung des absoluten Revisions- oder Rechtsbeschwerdegrundes genügt nicht (vgl. für die Nichtzulassungsbeschwerde zB BAG 5. Dezember 2011 – 5 AZN 1036/11 – Rn. 7 mwN, NZA 2012, 351).
59

(bb) Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, dass das Landesarbeitsgericht bei der Entscheidung nicht ordnungsgemäß besetzt war iSv. § 547 Nr. 1 ZPO.
60

(aaa) Sie rügt, die Entscheidung sei bereits am 26. August 2010 getroffen worden, ohne dass der Schriftsatz vom 17. September 2010 in einer Nachberatung berücksichtigt worden sei.
61

(bbb) Damit wird der Verfahrensmangel nach der Aktenlage nicht hinreichend deutlich bezeichnet. Die ehrenamtlichen Richter haben den Schriftsatz ausweislich der Verfügung des Vorsitzenden Richters am Landesarbeitsgericht vom 25. Oktober 2010 per Post zugeschickt erhalten. Aus der nicht dokumentierten gemeinsamen Beratung darüber, ob die Anhörung aufgrund des Schriftsatzes der Antragsteller vom 17. September 2010 wieder zu eröffnen war, kann nicht geschlossen werden, dass eine solche Nachberatung nicht stattgefunden hat (vgl. BGH 14. Oktober 2008 – 4 StR 260/08 – Rn. 3, NStZ 2009, 105). Eine Beratung kann jederzeit formlos vor, während und nach einer Sitzung erfolgen.
62

Eine nicht ordnungsgemäße Besetzung des Landesarbeitsgerichts wäre nur anzunehmen, wenn die ehrenamtlichen Richter an der Entscheidung über die Wiedereröffnung nicht beteiligt worden wären. Dagegen spricht indiziell, dass sich das Landesarbeitsgericht mit dem Schriftsatz vom 17. September 2010 in den von der gesamten Kammer unterschriebenen Beschlussgründen vom 2. November 2010 befasst hat. Dort ist ausgeführt, dass dieser Schriftsatz zum Ergebnis der Beweisaufnahme die getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht habe erschüttern können. Soweit er neuen Tatsachenvortrag enthalte, sei das Vorbringen verfahrensrechtlich nicht mehr zu berücksichtigen gewesen. Die Ablehnung, die mündliche Verhandlung oder Anhörung wieder zu eröffnen, muss nicht durch gesonderten Beschluss erfolgen. Sie kann auch konkludent in den Gründen der instanzbeendenden Entscheidung geschehen (vgl. MünchKommZPO/Wagner 3. Aufl. § 156 ZPO Rn. 15).
63

Dass die ehrenamtlichen Richter an der Entscheidung über die Wiedereröffnung beteiligt waren, lässt sich den Beschlussgründen vom 2. November 2010 zwar nicht mit letzter Sicherheit entnehmen. In der bloßen Unterzeichnung der Gründe, in denen sich das Gericht mit einem nachgereichten Schriftsatz und – konkludent – mit der Möglichkeit befasst, die mündliche Verhandlung oder Anhörung wieder zu eröffnen, liegt noch keine Beratung. Die zuständigen Richter müssen gleichzeitig kommunizieren und auf diese Weise ihre Argumente austauschen können (vgl. zu einer unzulässigen Beratung am Telefon ohne Konferenzschaltung BGH 28. November 2008 – LwZR 4/08 – Rn. 8 mwN, MDR 2009, 279). Die mündliche Beratung im Beisein aller Richter ist die Regel des § 194 GVG. Ausnahmsweise kommt eine Entscheidung im sog. Umlaufverfahren, also die schriftliche Beratung und Abstimmung aufgrund eines Entscheidungsentwurfs in Betracht, wenn die beteiligten Richter mit diesem Verfahren einverstanden sind (vgl. BGH 28. November 2008 – LwZR 4/08 – aaO; siehe auch BVerwG 23. September 1991 – 2 B 99.91 – NJW 1992, 257; Zöller/Lückemann § 194 GVG Rn. 1). Aufgrund der Umstände, dass den ehrenamtlichen Richtern der Schriftsatz vor der Verkündung zugeleitet wurde und die Beschlussgründe den Schriftsatz behandeln, hätte es den Antragstellern jedoch oblegen, beim Landesarbeitsgericht nachzufragen, ob die ehrenamtlichen Richter an der Entscheidung über die Wiedereröffnung beteiligt waren, um die Rüge des absoluten Rechtsbeschwerdegrundes iSv. § 547 Nr. 1 ZPO zu begründen.
64

(ccc) Damit werden die Anforderungen an die Darlegung eines absoluten Revisions- oder Rechtsbeschwerdegrundes iSv. § 547 Nr. 1 ZPO nicht überspannt. Von demjenigen, der sich auf diesen Grund beruft, kann verlangt werden, Einsicht in die Gerichtsakten zu nehmen und Auskünfte bei der Geschäftsstelle einzuholen. Erst wenn ihm entweder keine Auskunft erteilt wird oder dem Landesarbeitsgericht keine Auskunft möglich ist, ist er von weiteren Darlegungen entbunden (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 6 AZN 986/10 – Rn. 10, EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 126 mit Bezug auf BVerfG 30. April 2008 – 2 BvR 482/07 – Rn. 16, 19, NJW 2008, 3275).
65

2. Der durch die Abweisung des Hauptantrags zu 1. zur Entscheidung des Senats angefallene Hilfsantrag zu 1a. des Betriebsrats von Stilke ist aus den für den Hauptantrag genannten Gründen in der Sache erfolglos. Das hat das Landesarbeitsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht erkannt. Mit dem Antrag zu 1a. wollen die Antragsteller hilfsweise festgestellt wissen, dass nicht zwingend sie selbst, wohl aber ein einziger Betriebsrat und eine einzige Schwerbehindertenvertretung für den gemeinsamen Betrieb zuständig sind, den die vier Arbeitgeberinnen aus Sicht der Antragsteller für die in den Anträgen genannten Filialen bilden. Da schon mit Blick auf die zumindest teilweise betriebsratsfähigen Filialen der Arbeitgeberinnen kein gemeinsamer Betrieb besteht, kann der Senat die erstrebte Feststellung nicht treffen.
66

3. Der Antrag zu 2. des Betriebsrats von Stilke ist zulässig, jedoch in der Sache erfolglos.
67

a) Wie die gebotene Auslegung ergibt, wollen die Antragsteller ihre Zuständigkeit für die in den Anträgen bezeichneten Filialen unabhängig davon festgestellt wissen, ob ein entsprechender gemeinsamer Betrieb der vier Arbeitgeberinnen besteht. Das wird daran deutlich, dass sie im Unterschied zum im Übrigen identischen Wortlaut des Antrags zu 1. nicht die Feststellung eines gemeinsamen Betriebs begehren. Dabei will der Betriebsrat mit der Feststellung seiner „Zuständigkeit“ ersichtlich gerichtlich geklärt wissen, dass ihm – auch derzeit noch – hinsichtlich der Belegschaften der auf die BHG, VRB und VRCO übergegangenen Filialen gegenüber diesen Arbeitgeberinnen alle Rechte eines wirksam gebildeten Betriebsrats zustehen. So verstanden ist der Antrag auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. An ihr hat der Betriebsrat ein berechtigtes Interesse.
68

b) Der Antrag zu 2. des Betriebsrats von Stilke ist unbegründet. Ein gemeinsamer Betrieb der mehreren Arbeitgeberinnen, dessen Belegschaft der Betriebsrat repräsentierte, besteht – wie ausgeführt – nicht. Ein ggf. zunächst begründetes Übergangsmandat des Betriebsrats für die ihm zuvor nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Abs. 5 BetrVG aufgrund des ZTV-Stilke zugeordneten – dann übertragenen – Betriebsteile endete nach § 21a Abs. 1 Satz 3 BetrVG spätestens sechs Monate nach der Ausgliederung der Betriebsteile und ihrer Übertragung auf die neuen Arbeitgeberinnen. Es besteht daher jedenfalls jetzt nicht mehr.
69

II. Die in ein Hilfsverhältnis gestellten Anträge zu 1. und 1a. der Schwerbehindertenvertretung von Stilke sind unzulässig. Der Antrag zu 2. der Schwerbehindertenvertretung ist in der Sache erfolglos.
70

1. Für die Anträge zu 1. und 1a. ist die Schwerbehindertenvertretung von Stilke nicht antragsbefugt.
71

a) In § 18 Abs. 2 BetrVG sind die Personen und Stellen abschließend aufgeführt, die antragsbefugt sind, eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob eine betriebsratsfähige Organisationseinheit vorliegt (vgl. etwa Fitting § 18 Rn. 59 f.; aA zB Kreutz GK-BetrVG § 18 Rn. 58). Einzelne Arbeitnehmer sind nicht antragsberechtigt (vgl. bspw. Fitting § 18 Rn. 60). Die Schwerbehindertenvertretung ist nicht in § 18 Abs. 2 BetrVG genannt. Die Vorschrift ist deshalb nicht unmittelbar anwendbar.
72

b) Auch eine analoge Anwendung von § 18 Abs. 2 BetrVG ist zu verneinen. Für die Schwerbehindertenvertretung besteht schon keine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke, obwohl in § 94 SGB IX eine Bestimmung fehlt, die § 18 Abs. 2 BetrVG entspricht. Das zeigt sich an dem in Wortlaut und Gesetzeszusammenhang ausgedrückten Regelungszweck der §§ 94 und 95 SGB IX. Nach § 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX fördert die Schwerbehindertenvertretung die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb, vertritt ihre Interessen im Betrieb und steht ihnen beratend und helfend zur Seite. Daran wird deutlich, dass der Schwerbehindertenvertretung kein allgemeines Mandat zukommt, über den Zuschnitt des Betriebs zu wachen. Die Bildung der Schwerbehindertenvertretung knüpft nur an den Betriebsbegriff iSd. betrieblich vorgefundenen Strukturen an (vgl. § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX). § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX verweist darüber hinaus ausdrücklich auf die Vorschriften über die Wahlanfechtung (vgl. § 19 BetrVG), den Wahlschutz und die Wahlkosten (vgl. § 20 BetrVG). Daraus ist zu schließen, dass der Gesetzgeber § 18 BetrVG bewusst nicht in die Verweisung aufgenommen hat.
73

2. Der Antrag zu 2. der Schwerbehindertenvertretung von Stilke ist aus den für den Betriebsrat von Stilke genannten Gründen unbegründet.

Linsenmaier

Kiel

Gallner

Gerschermann

Gmoser

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.1.2012, 10 AZR 722/10 Beitragsansprüche zur Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes – bauliche Tätigkeiten – Transport von Baumaterialien und Vor- und Nacharbeiten auf Baustellen als bauliche Leistungen im Sinne des VTV-Bau

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.1.2012, 10 AZR 722/10

Beitragsansprüche zur Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes – bauliche Tätigkeiten – Transport von Baumaterialien und Vor- und Nacharbeiten auf Baustellen als bauliche Leistungen im Sinne des VTV-Bau

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 7. September 2010 – 12 Sa 1679/09 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunft über Sozialkassenbeitragsansprüche für den Zeitraum Juni 2006 bis April 2009 sowie über Entschädigungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte.
2

Die Klägerin ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach den allgemeinverbindlichen tariflichen Regelungen die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.
3

Die Beklagte, die kein Mitglied der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, unterhält einen Betrieb auf dem Flughafen H. Sie ist im Handelsregister des Amtsgerichts Bad Kreuznach mit folgenden Tätigkeiten eingetragen: Betrieb und Errichtung von Hotels und sämtliche damit im Zusammenhang stehende Tätigkeiten, Immobilienverwaltung und Immobilienhandel, Bauträgertätigkeit, Im- und Export von Waren, Betrieb einer Boutique, Handel mit Baustoffen sowie Erbringung von Dienstleistungen in den vorgenannten Bereichen.
4

Mit ihrer Klage hat die Klägerin Auskunft über die Anzahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer und die Höhe der Bruttolohnsummen für den Zeitraum Juni 2006 bis April 2009 (für die gewerblichen Arbeitnehmer) und für Januar 2007 bis April 2009 (für die Angestellten) begehrt. Sie hat geltend gemacht: Der Betrieb werde vom Geltungsbereich der allgemeinverbindlichen Tarifverträge des Baugewerbes erfasst. Die Beklagte kaufe Grundstücke, bebaue sie und verkaufe sie anschließend. Im Klagezeitraum habe sie mit mehr als 50 % der jeweiligen Arbeitszeit, die mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit des Betriebs ausmache, Bauhilfsarbeiten ausgeführt. Die Arbeitnehmer der Beklagten hätten Baumaterialien transportiert, Mörtel angerührt, Steine verteilt, Bauschutt entsorgt und die Baustellen aufgeräumt und gereinigt. Diese Hilfs- und Nebentätigkeiten seien zur fachgerechten Ausführung baulicher Arbeiten auf eigenen Baustellen der Beklagten angefallen und seien durchweg als bauliche Leistungen zu qualifizieren. Sie seien notwendig, um Trockenbau- und Montagearbeiten sachgerecht vorzubereiten, durchzuführen und zu beenden. Im Übrigen habe sich bei einer Überprüfung einer Baustelle der Beklagten ergeben, dass sechs von acht Arbeitnehmern als Vorarbeiter, Verputzer, Bauarbeiter und Bauhelfer tätig gewesen seien und damit bauliche Tätigkeiten verrichtet hätten.
5

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1.

ihr auf dem zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeiten ausübten, in den Monaten Juni 2006 bis April 2009 in dem Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

2.

ihr auf dem zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten (ausgenommen sind nur geringfügig Beschäftigte iSd. § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch), in den Monaten Januar 2007 bis April 2009 im Betrieb der Beklagten beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

3.

für den Fall, dass die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an sie eine Entschädigung in Höhe von insgesamt 140.185,00 Euro zu zahlen.
6

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat sie vorgetragen: Nach der Gesellschaftsgründung habe sie ihre betriebliche Tätigkeit ab dem Jahr 2006 auf die Verwaltung eigener Immobilien und den Handel mit Baustoffen fokussiert. Sie führe keinen Baubetrieb, sondern unterhalte nur ein Lager und beschäftige Büromitarbeiter. Im Zusammenhang mit dem Baumaterialienhandel erbringe sie Transportdienstleistungen. Ihre Mitarbeiter würden die angelieferten Materialien aus Flugzeugen oder Lastkraftwagen entladen, in ihr Lager verbringen, sortieren, aufbewahren und dann zu den Baustellen und den Käufern transportieren. Einzelne Mitarbeiter hätten zwar auch unbrauchbare Materialien auf Baustellen eingesammelt, aufgeräumt und gereinigt. Sie hätten damit aber keine baulichen Leistungen erbracht, weil es an einer eigenen baulichen Haupttätigkeit fehle.
7

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben und die Revision zugelassen. In der Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin den Rechtsstreit für den Zeitraum von Juni 2006 bis Dezember 2007 für erledigt erklärt. Die Beklagte hat dem Erledigungsantrag widersprochen und erstrebt Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Klage nicht stattgeben. Ein Betrieb unterfällt nicht bereits deshalb dem Geltungsbereich des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), weil Baunebenarbeiten ausgeführt werden (unter I). In Betracht kommt jedoch, dass die von der Beklagten ausgeführten Baunebenarbeiten deshalb als bauliche Leistungen im Sinne des VTV gelten, weil ihr die entsprechenden baulichen (Haupt-)Leistungen zugerechnet werden müssen (unter II). Ob dies der Fall ist, kann der Senat aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
9

I. Die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung, die Beklagte unterfalle bereits deshalb dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, weil sie „auf eigenen Baustellen“ mit der überwiegenden Arbeitszeit ihrer gewerblichen Arbeitnehmer Arbeiten wie Materialtransport, Anrühren von Mörtel, Verteilen von Steinen, Entsorgung von Bauschutt und Reinigen der Baustelle ausgeführt habe, rechtfertigt die getroffene Entscheidung nicht.
10

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird ein Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, wenn arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschn. I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen.
11

a) Für die Geltung des VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. IV und V genannten baulichen Haupttätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschn. I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschn. IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeübten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschn. I bis III erfüllen (st. Rspr., vgl. bspw. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 11, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 332; 14. Juli 2010 – 10 AZR 164/09 – Rn. 13, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 322).
12

b) Nebenarbeiten können dann baugewerblichen (Haupt-)Tätigkeiten zugeordnet werden, wenn sie zu einer sachgerechten Ausführung baulicher Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (sog. Zusammenhangstätigkeiten; vgl. BAG 17. November 2010 – 10 AZR 215/10 – Rn. 10; 17. November 2010 – 10 AZR 845/09 – Rn. 20; 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09 – Rn. 13, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 328; 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08 – Rn. 31, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; 28. April 2004 – 10 AZR 370/03 – zu II 1 b der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264).
13

aa) So erfassen die Tarifbeispiele des § 1 Abs. 2 Abschn. IV und V VTV nicht nur den eigentlichen Kern der jeweiligen baugewerblichen Tätigkeit, sondern darüber hinaus auch alle Arbeiten, die branchenüblich und zur sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind (BAG 20. März 2002 – 10 AZR 507/01 – zu II 2 b dd der Gründe). Vor-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten dienen den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten und können ihnen deshalb grundsätzlich zugeordnet werden (BAG 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08 – Rn. 31, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; vgl. 12. Dezember 2007 – 10 AZR 995/06 – Rn. 24). Auch der Transport von Baumaterialien zu Baustellen kann als eine für eine sachgerechte Ausführung baulicher Leistungen notwendige Nebenarbeit qualifiziert werden (BAG 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08 – Rn. 31, aaO; 11. Juni 1997 – 10 AZR 525/96 – zu II 2 b Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 200 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 85). Dies gilt ebenso für Fahrdienstleistungen, das Einrichten oder das Reinigen sowie das Aufräumen von Baustellen (vgl. BAG 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08 – Rn. 31, aaO).
14

bb) Voraussetzung für ein „Zusammenrechnen“ ist grundsätzlich ein Zusammenhang mit einer eigenen baulichen Haupttätigkeit (BAG 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08 – Rn. 32, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; vgl. 12. Dezember 2007 – 10 AZR 995/06 – Rn. 25; 20. März 2002 – 10 AZR 507/01 – zu II 2 der Gründe). Erbringt ein Betrieb ausschließlich „Nebenarbeiten“, ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, unterfällt er nicht dem VTV (BAG 16. Juni 2010 – 4 AZR 934/08 – Rn. 32, aaO; vgl. 12. Dezember 2007 – 10 AZR 995/06 – Rn. 25; 20. März 2002 – 10 AZR 507/01 – zu II 2 b ee der Gründe). Für die Anwendung des § 1 Abs. 2 VTV kommt es allein auf die betriebliche Tätigkeit des Arbeitgebers und grundsätzlich nicht auf die Tätigkeit von Dritten an. So differenziert beispielsweise die Rechtsprechung danach, ob es sich beim Abtransport von Abraum oder Bauschutt um selbst produzierten Bauschutt des Betriebs handelt oder ob der Transport für Dritte durchgeführt wird (BAG 20. März 2002 – 10 AZR 458/01 – zu II 3 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 253). Bei Reinigungsleistungen hängt die Zuordnung zu den baulichen Leistungen davon ab, ob es sich um „eigenständige bzw. isolierte“ Reinigungsarbeiten oder nur um solche handelt, die im Zusammenhang mit einer sonstigen baulichen Leistung des Betriebs stehen (vgl. BAG 27. Oktober 2004 – 10 AZR 119/04 – zu II 5 der Gründe).
15

2. Gemessen an diesen Vorgaben durfte das Landesarbeitsgericht auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht annehmen, der Betrieb der Beklagten sei im Zeitraum Juni 2006 bis April 2009 als ein baugewerblicher Betrieb iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV zu qualifizieren. Die von der Beklagten ausgeführten und vom Landesarbeitsgericht als „Neben- oder Hilfsarbeiten“ bezeichneten Tätigkeiten wie Fahr- und Transportdienste, Materialtransporte, „Vertragen von Materialien auf Baustellen“ sowie Reinigungsarbeiten sind – für sich genommen – keine baulichen Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV. Sie erfüllen auch keinen der Tatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. IV oder V VTV.
16

II. Ob die Klage gleichwohl begründet ist, steht noch nicht fest.
17

1. In Betracht kommt, dass die Beklagte außer den Baunebenarbeiten eigene Bauleistungen erbracht hat. Das Landesarbeitsgericht hat bisher keinen Zusammenhang der von den Arbeitnehmern der Beklagten ausgeführten Neben- oder Hilfsarbeiten mit eigenen baulichen Leistungen der Beklagten festgestellt. Ein solcher Zusammenhang kann sich jedoch aus dem – nicht weiter aufgeklärten – Umstand ergeben, dass die Nebenarbeiten auf den „eigenen Baustellen“ der Beklagten – wie die Klägerin behauptet – angefallen sein mögen. Das Landesarbeitsgericht muss insoweit aufklären, ob die Klägerin damit behaupten will, die Beklagte habe eigene bauliche Leistungen ausgeführt, beispielsweise „verputzt“, wie der Vortrag zur Baukontrolle durch das Hauptzollamt Koblenz nahelegt.
18

2. Möglicherweise sind die von der Beklagten erbrachten Baunebenarbeiten deshalb als baugewerbliche Tätigkeiten anzusehen, weil sie in einem engen Zusammenhang mit baugewerblichen Arbeiten stehen, die zwar nicht von Arbeitnehmern der Beklagten erbracht wurden, ihr jedoch zugerechnet werden müssen.
19

a) Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Juni 2010 (- 4 AZR 934/08 – Rn. 35, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324) sind Nebenarbeiten wie der Transport von Baumaterialien, die Entsorgung von Bauschutt, das Einrichten, Reinigen und Aufräumen von Baustellen dazu bestimmt, eine sachgerechte Durchführung und Beendigung von Bauarbeiten zu gewährleisten. Sie können deshalb auch dann als bauliche Leistungen im Sinne des VTV gelten, wenn dem Arbeitgeber, der die Nebenarbeiten ausführt, die baulichen Hauptleistungen zugerechnet werden müssen. Das ist zB dann der Fall, wenn er die Hauptleistungen einem Subunternehmen anvertraut und sie beaufsichtigt und mit den von ihm selbst erbrachten Nebenleistungen koordiniert. Werden Nebenleistungen und Bauleistungen tatsächlich in einem engen organisatorischen Zusammenhang einheitlich geleitet, so kann durch eine „nur auf dem Papier stehende“, für die Arbeitspraxis aber folgenlose Trennung der Nebenarbeiten von den Hauptarbeiten die Anwendung des VTV nicht vermieden werden.
20

b) Dabei ist nicht entscheidend, welcher der mehreren zusammenwirkenden Unternehmer als „Subunternehmer“ anzusehen sein mag, wer wen mit welchen Tätigkeiten beauftragt hat und welche Abrechnungswege dabei gewählt werden. Ebenfalls kommt es nicht darauf an, ob die Zusammenarbeit die Voraussetzungen erfüllt, die von der Rechtsprechung an das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen (Gemeinschaftsbetrieb) gestellt werden. Maßgeblich ist, ob die baulichen Hauptleistungen und die Nebenleistungen tatsächlich unter einer einheitlichen Leitung im Wesentlichen so organisiert werden, wie das in einem Baubetrieb der Fall ist, in dem sie nicht getrennten Unternehmen zugewiesen sind. Diese Voraussetzung ist regelmäßig gegeben, wenn die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen für die Bauleistungen und für die Nebenleistungen von ein und derselben Person oder von mehreren Personen koordiniert ausgeübt werden. Ist dies der Fall, spricht alles dafür, dass die sachgerechte Ausführung der baulichen Arbeit die Koordination der Bauleistungen und der Nebenleistungen erfordert.
21

c) Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, steht noch nicht fest. Der Beklagten müssen die baulichen Haupttätigkeiten der auf den Baustellen baugewerblich tätigen Unternehmen zugerechnet werden, wenn die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen für die Bauleistungen und für die Nebenleistungen von ein und derselben Person oder von mehreren Personen koordiniert ausgeübt wurden. Davon scheint das Landesarbeitsgericht auszugehen, ohne dass es hierfür die notwendigen Feststellungen getroffen hat. Es führt lediglich aus, „Neben- oder Hilfsarbeiten“ seien als baugewerbliche Zusammenhangstätigkeiten anzusehen, weil sie für die Bautätigkeit notwendig und für ein Subunternehmen, das Bauwerke für die Beklagte erstellt, erbracht worden sind. Allein der Umstand, dass die Beklagte Auftraggeberin für mehrere Bauwerke gewesen ist und dem Auftragnehmer Baumaterialien geliefert sowie für ihn weitere Nebenarbeiten verrichtet hat, ist allerdings nicht ausreichend, um der Beklagten die Bauhauptleistungen zuzurechnen. Vielmehr kommt es auf die oben niedergelegten Maßgaben an.
22

III. Da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen bisher fehlt, war das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückzuverweisen.

Mikosch

Mestwerdt

Schmitz-Scholemann

Beck

Maurer

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.1.2012, 10 AZR 670/10 Anspruch auf Tantieme – Dividendenvorbehalt – unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs 1 BGB – Vertragsänderung – betriebliche Übung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 18.1.2012, 10 AZR 670/10

Anspruch auf Tantieme – Dividendenvorbehalt – unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs 1 BGB – Vertragsänderung – betriebliche Übung

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 13. September 2010 – 7 Sa 1878/09 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über eine Sonderzahlung für das Geschäftsjahr 2008.
2

Der Kläger ist seit dem 1. Januar 1993 für die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin tätig. Dem Arbeitsverhältnis liegt das Einstellungsschreiben vom 1. Oktober 1992 zugrunde, in dem es auszugsweise heißt:

„Wir zahlen unseren außertariflich besoldeten Mitarbeitern eine Abschlussvergütung, deren Höhe in unserem Ermessen liegt. Sie kommt nur zur Auszahlung, wenn die C AG ihren Aktionären eine Dividende ausschüttet und Sie sich zum Zeitpunkt der Fälligkeit im ungekündigten Dienstverhältnis befinden.

Sollte in einem Jahr – wegen Ausfalls einer Dividende oder wegen Kündigung des Dienstverhältnisses – eine Abschlussvergütung nicht zur Auszahlung kommen, haben Sie unter Berücksichtigung des § 1 des Manteltarifvertrags für das private Bankgewerbe Anspruch auf eine Sonderzahlung wie ein Tarifangestellter in der höchsten Tarifgruppe und Altersstufe, wobei Mehrarbeit erforderlichenfalls zusätzlich pauschal abgegolten wird.“
3

Der Kläger erhielt jährlich eine in den Begleitmitteilungen zunächst als „Abschlussvergütung“ und später als „Tantieme“ bezeichnete Sonderzahlung. Anlässlich der Zahlungen für die Jahre bis 2002 wurde regelmäßig darauf hingewiesen, dass die Hauptversammlung der C AG der Dividendenauszahlung noch zustimmen müsse. Für das Jahr 2003 erhielt der Kläger eine Tantieme, obwohl die C AG für dieses Jahr keine Dividende ausschüttete. Die Begleitmitteilungen zu den Tantiemezahlungen für die Jahre 2004 bis 2007 enthalten keinen Hinweis auf eine noch erforderliche Beschlussfassung der Hauptversammlung der C AG über die Gewährung einer Dividende.
4

Mit Schreiben vom 31. März 2009 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die allgemeine Bonus-/Tantiemezahlung für das Geschäftsjahr 2008 vor dem Hintergrund der Finanzmarktkrise, der wirtschaftlichen Situation des C-Konzerns und des Wegfalls der Dividendenzahlung der C AG leider entfalle. Weiter heißt es:

„Lediglich individualvertragliche Zusagen werden erfüllt. Mitarbeitern, die keine individualvertragliche Festzusage haben, soll allerdings eine Ausgleichszahlung zur Abgeltung ihrer individuell erarbeiteten Mehrarbeitsansprüche gezahlt werden.

Für das Geschäftsjahr 2008 erhalten Sie daher

brutto Euro 5.300,00

mit der Gehaltsabrechnung im April ausbezahlt. Hierbei sind geleistete Vorauszahlungen bereits berücksichtigt.“
5

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe für das Jahr 2008 eine Tantieme zumindest in Höhe der Sonderzahlung für das Jahr 2007 zu. Der im Einstellungsschreiben enthaltene Vorbehalt einer Dividendenzahlung sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Dieser Vorbehalt sei zudem im Wege einer betrieblichen Übung entfallen, nachdem er in den letzten Jahren in den Begleitmitteilungen nicht mehr aufgeführt worden sei. Zumindest habe er einen Anspruch auf eine Sonderzahlung wie ein Tarifangestellter in der höchsten Tarifgruppe und Altersstufe in Höhe von 4.194,00 Euro brutto.
6

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.500,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2009 zu zahlen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, den Tantiemeanspruch des Klägers für das Geschäftsjahr 2008 unter Berücksichtigung der Leistungen des Klägers nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) abzurechnen,

hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.194,00 Euro brutto zu zahlen.
7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf eine Tantieme bestehe nicht, da die C AG für das Jahr 2008 keine Dividende gezahlt habe. Den Anspruch auf die Sonderzahlung habe sie mit der geleisteten Zahlung erfüllt.
8

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
10

I. Der Kläger hat keinen Anspruch aus dem Einstellungsschreiben vom 1. Oktober 1992 auf Zahlung einer Tantieme für das Jahr 2008. Dieser Anspruch setzt voraus, dass die C AG für das jeweilige Jahr eine Dividende zahlt. Diese Bedingung ist im Jahr 2008 nicht eingetreten.
11

1. Die im Einstellungsschreiben formulierte Zahlungsbedingung hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB stand. Es ist nicht unangemessen benachteiligend, eine Sonderzahlung an AT-Mitarbeiter von der Zahlung einer Dividende an die Aktionäre abhängig zu machen.
12

a) Dem Einstellungsschreiben liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB zugrunde. Das Landesarbeitsgericht hat diesbezüglich zwar keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen, Form und Diktion verdeutlichen aber, dass das Schreiben der Einstellung von AT-Mitarbeitern regelmäßig zugrunde gelegt wurde. Dies ist zwischen den Parteien nicht im Streit.
13

b) Die Klausel ist nicht deshalb intransparent iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil zunächst eine Abschlussvergütung zugesagt und dann ihre „Auszahlung“ von der Zahlung einer Dividende an die Aktionäre abhängig gemacht wird.
14

aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erheblich erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB (BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 22, NZA 2012, 81; 18. Mai 2011 – 10 AZR 206/10 – Rn. 29, ZTR 2011, 547).
15

bb) Die für die „Auszahlung“ der Abschlussvergütung formulierte Bedingung der Ausschüttung einer Dividende ist nicht widersprüchlich, sondern eindeutig. Die Beklagte hat dem Kläger eine für AT-Mitarbeiter typische Abschlussvergütung (Tantieme) zugesagt. Eine Tantieme orientiert sich wie eine Dividende häufig am Gewinn des Unternehmens. Es ist deshalb nicht unüblich, eine Tantieme nur unter dem Vorbehalt einer Dividendenzahlung zuzusagen. Dass die „Auszahlung“ und nicht ausdrücklich die Entstehung des Anspruchs unter diesen Vorbehalt gestellt wird, macht die Bedingung nicht unklar. Auch diese Formulierung lässt keinen Zweifel daran aufkommen, dass bei Nichteintritt der Bedingung kein Anspruch entsteht.
16

c) Der Vorbehalt einer Dividendenausschüttung für die Zahlung einer Abschlussvergütung ist nicht unangemessen benachteiligend iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Es liegt im Wesen einer Erfolgsvergütung, dass sie nur bei wirtschaftlichem Erfolg gezahlt wird. Geeigneter Maßstab hierfür ist die Ausschüttung einer Dividende an die Eigentümer der Gesellschaft. Es benachteiligt den Arbeitnehmer zwar regelmäßig unangemessen, die Zusage einer solchen Erfolgsvergütung an das Bestehen eines ungekündigten Dienstverhältnisses zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu knüpfen, weil entstandene Ansprüche auf Arbeitsentgelt nicht durch eine Stichtagsklausel nach Ablauf des Leistungszeitraums wieder entzogen werden können (BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 612/10 -; 5. Juli 2011 – 1 AZR 94/10 – Rn. 37). Dieser unwirksame Teil der Klausel im Einstellungsschreiben („und Sie sich zum Zeitpunkt der Fälligkeit im ungekündigten Dienstverhältnis befinden“) kann aber nach § 306 Abs. 1 BGB gestrichen werden (vgl. BAG 6. Mai 2009 – 10 AZR 443/08 – Rn. 11, AP BGB § 307 Nr. 43 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 44), ohne dass die restliche Regelung unverständlich wird. Die Zahlung der Abschlussvergütung setzt dann nur noch die Ausschüttung einer Dividende voraus.
17

2. Die Parteien haben den im Einstellungsschreiben enthaltenen Dividendenvorbehalt weder ausdrücklich noch durch konkludentes Verhalten abbedungen. Eine dahingehende betriebliche Übung ist nicht begründet worden.
18

a) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Entstehung und Inhalt einer betrieblichen Übung unterliegen der unbeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht (BAG 19. Oktober 2011 – 5 AZR 359/10 – Rn. 13).
19

b) Das Landesarbeitsgericht hat eine abändernde Vereinbarung im Wege einer betrieblichen Übung durch Nichtaufnahme des Dividendenvorbehalts in den Begleitmitteilungen seit dem Jahr 2004 verneint. Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. In diesen Begleitmitteilungen lag kein Vertragsangebot der Beklagten, die Tantieme künftig unbedingt leisten zu wollen. Wird eine im Arbeitsvertrag vereinbarte Bedingung für eine Sonderzahlung in nachfolgenden Begleitmitteilungen mehrfach nicht mehr wiederholt, kann dies regelmäßig nicht dahingehend verstanden werden, der Arbeitgeber wolle die Sonderzahlung künftig unbedingt leisten. Die Mitteilung der Anspruchsvoraussetzungen bei einer Leistung ist rechtsgeschäftlich ohne Bedeutung. Für die abweichende Gestaltung eines Begleitschreibens zu einer Sonderzahlung kann es vielfältige Gründe geben. Möglicherweise war vorliegend die Ausschüttung bereits beschlossen oder der Beschluss der Hauptversammlung nur noch Formsache. Dass die Vertragsbedingungen für die jährliche Sonderzahlung nicht verändert werden sollten, wird bereits daran deutlich, dass die Beklagte jeweils die Festsetzung „Ihrer“ Tantieme für das jeweilige Geschäftsjahr mitgeteilt hat. Dies zeigt, dass sie nur einen vertraglichen Anspruch erfüllen, nicht aber dessen Voraussetzungen ändern wollte. Besonders deutlich kommt dies im Begleitschreiben vom April 2006 zum Ausdruck; dort hat die Beklagte ausdrücklich „auf die Ausgestaltungen Ihres Arbeitsvertrags“ verwiesen. Der Kläger konnte deshalb aus dem Verhalten der Beklagten nicht darauf schließen, diese wolle sich unabhängig von den Bedingungen im Einstellungsschreiben verpflichten. Sowohl der Zahlungsanspruch wie auch der hilfsweise geltend gemachte Anspruch bestehen deshalb nicht.
20

II. Der Kläger hat für das Jahr 2008 keinen Anspruch mehr auf eine Sonderzahlung wie ein Tarifangestellter in der höchsten Tarifgruppe und Altersstufe.
21

1. Der im Einstellungsschreiben vom 1. Oktober 1992 zugesagte Anspruch auf diese Sonderzahlung ist entstanden, weil eine Abschlussvergütung für 2008 wegen des Ausfalls der Dividende nicht zur Auszahlung gekommen ist.
22

2. Mit der Zahlung von 5.300,00 Euro hat die Beklagte diesen Anspruch erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).
23

a) Nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Die Erfüllungswirkung tritt regelmäßig als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein, ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssen. Voraussetzung ist lediglich, dass die Leistung einem bestimmten Schuldverhältnis zugeordnet werden kann. Dazu reicht es aus, dass die bewirkte Leistung die allein geschuldete ist und daneben keine andere gleichartige Schuld besteht, auf welche die Leistung daneben oder stattdessen hätte erbracht werden können (BAG 19. Februar 2004 – 6 AZR 211/03 – zu I 2 der Gründe, ZTR 2004, 417; 3. März 1993 – 5 AZR 132/92 – zu I 3 b der Gründe, BAGE 72, 297; BGH 3. Dezember 1990 – II ZR 215/89 – zu III der Gründe, DB 1991, 691).
24

b) Die Beklagte schuldete allein die Sonderzahlung.
25

aa) Das Landesarbeitsgericht hat das Schreiben vom 31. März 2009 dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte individualvertragliche Festzusagen erfüllen und nur dort Mehrarbeit pauschal abgelten wollte, wo eine Festzusage nicht bestand. Der Kläger habe eine Festzusage besessen, die durch die Zahlung erfüllt worden sei. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
26

(1) Das Schreiben vom 31. März 2009 enthält typische Erklärungen, die – mit Ausnahme des Betrags – erkennbar in einer Vielzahl ähnlicher Mitteilungen abgegeben wurden. Das Revisionsgericht kann den Inhalt von Mustererklärungen, die keine individuellen Besonderheiten enthalten, uneingeschränkt auslegen. Typische Willenserklärungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 271/07 – Rn. 18, AP BGB § 305 Nr. 13; 12. Dezember 2007 – 4 AZR 998/06 – Rn. 18, BAGE 125, 179).
27

(2) Der Inhalt des Schreibens ist nicht völlig eindeutig. Bei einem engen Verständnis des Begriffs der „individualvertraglichen Zusage“ nur als „Garantietantieme“ könnte fraglich sein, ob ein Anspruch auf eine „Sonderzahlung wie ein Tarifangestellter“ darunter fällt; in diesem Fall hätte eine „Ausgleichszahlung zur Abgeltung erarbeiteter Mehrarbeitsansprüche“ erfolgt sein können. Für ein solches Verständnis könnte sprechen, dass der gezahlte Betrag nicht der Höhe des Anspruchs auf die Sonderzahlung entspricht. Auch die Beklagte hat erstinstanzlich noch die Abgeltung von Mehrarbeit vorgetragen.
28

(3) Der Wortlaut spricht aber dafür, dass mit der zugesagten Zahlung nicht nur Ansprüche auf eine Garantietantieme, sondern auch Ansprüche auf sonstige auf das Geschäftsjahr 2008 bezogene Sonderzahlungen erfüllt werden sollten. Der Begriff „individualvertragliche Zusage“ ist umfassend und verdeutlicht, dass eine abschließende Behandlung der Sonderzahlungen für dieses Geschäftsjahr erfolgen sollte. Die dem Kläger bei Ausfall einer Dividende zugesagte Sonderzahlung ist als Ausgleich für eine ausgefallene Tantieme für denselben Bezugszeitraum zugesagt und deshalb eine individualvertragliche Zusage im Sinne des Schreibens.
29

(4) Die auf eine Verletzung von § 314 ZPO gestützte Rüge des Klägers, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass das Arbeitsgericht im Tatbestand festgehalten habe, dass der Kläger die Zahlung zur Abgeltung seiner individuellen Mehrarbeitsansprüche erhalten habe, ist unbegründet. § 314 ZPO hindert das Berufungsgericht nicht, den gesamten Streitstoff in den Grenzen der §§ 529 bis 531 ZPO, § 67 ArbGG zu berücksichtigen und zu würdigen. Es ist deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht durch Auslegung des Schreibens vom 31. März 2009 erkannt hat, dass mit der erbrachten Zahlung die für den Fall des Dividendenausfalls zugesagte Sonderzahlung erfüllt worden ist.
30

bb) Daneben bestand keine andere Schuld, auf welche die Leistung stattdessen hätte erbracht werden können. Anhaltspunkte dafür, dass es individuelle Mehrarbeitsansprüche gab, die zusätzlich abzugelten waren, sind vom Kläger nicht behauptet worden und auch sonst nicht ersichtlich.
31

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Mikosch

Schmitz-Scholemann

Mestwerdt

Beck

Maurer

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.8.2011, 4 AZR 670/09 Eingruppierung als Oberärztin nach dem TV-Ärzte – Übertragung einer Spezialfunktion – Forderung einer Schwerpunkt- oder Zusatzweiterbildung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.8.2011, 4 AZR 670/09

Eingruppierung als Oberärztin nach dem TV-Ärzte – Übertragung einer Spezialfunktion – Forderung einer Schwerpunkt- oder Zusatzweiterbildung

Tenor

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 22. Juli 2009 – 2 Sa 262/08 – aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Eingruppierung der Klägerin als Oberärztin nach der Entgeltgruppe Ä 3 (Oberärztin/Oberarzt) des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken vom 30. Oktober 2006 (TV-Ärzte/TdL).
2

Die Klägerin, Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin, ist seit 1976 als Ärztin im Universitätsklinikum Rostock und dort in der Klinik für Kinder- und Jugendmedizin tätig. Sie erwarb vor der Ärztekammer Mecklenburg-Vorpommern im Jahr 1992 die Anerkennung als Subspezialistin für Pulmologie auf ihrem Facharztgebiet (vgl. auch § 23 Abs. 14 Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Mecklenburg-Vorpommern vom 5. November 1994 sowie § 2 Abs. 1 Nr. 17 WBO). Seit dem Jahr 1993 ist sie aufgrund einer Zusatz-Weiterbildung nach der Weiterbildungsordnung der Ärztekammer Mecklenburg-Vorpommern berechtigt, die Zusatzbezeichnung „Allergologie“ zu führen.
3

Durch Schreiben des damaligen Ärztlichen Direktors des Klinikums vom 4. Oktober 1999 wurde die Klägerin „zur kommissarischen Oberärztin der Abt. Allgemeine Pädiatrie der Kinder- und Jugendklinik“ ernannt. Anlass war das Ausscheiden der bisherigen Oberärztin. Seither ist die Klägerin die einzige Fachärztin (im Hinblick auf die klagende Partei wird im Folgenden stets die weibliche Form verwandt) im Universitätsklinikum, die die Anerkennung als Subspezialistin für Pulmologie besitzt und die Zusatzbezeichnung Allergologie führen darf.
4

Am 1. November 2006 trat der TV-Ärzte/TdL in Kraft. Aufgrund eines vom Marburger Bund angenommenen Angebots der TdL vom Juni 2006 zu einer sog. Vorwegregelung findet die Entgeltregelung für Ärzte im Ergebnis bereits ab dem 1. Juli 2006 Anwendung. Das beklagte Land teilte der Klägerin im Monat Juli 2006 mit, dass sie in der Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Oktober 2006 eine Zulage in Höhe des Unterschieds zwischen ihrer bisher erhaltenen tariflichen Vergütung und der Entgeltgruppe Ä 2, Stufe 3 TV-Ärzte/TdL (Fachärztin ab dem siebten Beschäftigungsjahr) erhalte. Seit dem 1. November 2006 wird die Klägerin nach der Entgeltgruppe Ä 2, Stufe 3 TV-Ärzte/TdL vergütet.
5

Im Spätherbst 2006 wurde die Kinder- und Jugendklinik des Universitätsklinikums neu organisiert. Nach dem maßgebenden Organigramm vom 12. Dezember 2006 wird die Abteilung Allgemeine Pädiatrie mit Nephrologie, Onkologie und Neonatologie der Kinder- und Jugendklinik vom Klinikdirektor Prof. Dr. H geleitet. Innerhalb der Klinik bestehen vier sog. Funktionsbereiche. Zuständig für den Bereich Allgemeine Pädiatrie ist der Oberarzt Dr. W. In den aufgeführten „Spezialfunktionen ohne OA-Bereiche“ ist die Klägerin – „OÄ Dr. B“ – für „Pneumologie, Allergologie“ aufgeführt. Neben ihrer Tätigkeit im Bereich Allgemeine Pädiatrie nimmt die Klägerin im Rahmen ihrer Spezialfunktion Pulmologie/Allergologie Sprechstunden der Mukoviszidose- und Bronchologischen Fachambulanz wahr.
6

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2006 legte die Klägerin „Widerspruch gegen die Nichtanerkennung der Einstufung als klinischer Oberarzt“ ein. Das Klinikum teilte ihr mit Schreiben vom 7. März 2007 mit, dass ein tarifrechtlicher Anspruch auf eine Vergütung als Oberärztin nicht begründet sei.
7

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sie seit dem 1. Juli 2006 nach der Entgeltgruppe Ä 3, Stufe 3 TV-Ärzte/TdL zu vergüten ist. Sie erfülle seit über 15 Jahren die Voraussetzungen beider Fallgruppen der Entgeltgruppe Ä 3 TV-Ärzte/TdL, weshalb sie auch eine Vergütung nach der Stufe 3 verlangen könne. Sie leite als Oberärztin die Abteilung Allgemeine Pädiatrie der Kinder- und Jugendklinik seit 1999 und die Poliklinik der Kinder- und Jugendklinik in der „Allgemeinen Pädiatrie“. Zudem übe sie eine Spezialfunktion iSd. Entgeltgruppe Ä 3 zweite Fallgr. TV-Ärzte/TdL aus. Dort sei sie gegenüber der als Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin tätigen Dr. P sowie gegenüber mehreren Krankenschwestern weisungsbefugt. Zudem sei sie „oberärztlich zuständig“ für die pulmologische Fachambulanz. In der Spezialfunktion Allergologie/Pulmologie sei sie zeitlich mit mehr als der Hälfte ihrer Wochenarbeitszeit tätig. Der Umfang der Sprechstunden in der Fachambulanz betrage von montags bis freitags wöchentlich insgesamt 23,5 Stunden. Hiervon seien vier Stunden abzuziehen, die sie im Rahmen einer Nebentätigkeitsgenehmigung direkt mit den Krankenkassen abrechne. Hinzu kämen Konsilien und die Behandlung stationär aufgenommener Patienten sowie die Notfallambulanz mit einem Zeitanteil von wöchentlich fünf bis sechs Stunden, weshalb die Tätigkeit in der Spezialfunktion insgesamt ihre überwiegende darstelle.
8

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Bedeutung, zuletzt beantragt,

festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 1. Juli 2006 Entgelt nach der Entgeltgruppe Ä 3 Stufe 3 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken vom 30. Oktober 2006 zu zahlen.
9

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Oberarzt im Bereich der Allgemeinen Pädiatrie sei Dr. W. Eine Poliklinik bestehe ausweislich des Organigramms nicht mehr. Die früher dort tätigen Ärzte hätten weisungsfrei und eigenverantwortlich gehandelt. Zwar sei die Klägerin in der Spezialfunktion Pneumologie/Allergologie tätig. Von der Klägerin sei aber eine entsprechende Weiterbildung nicht gefordert worden. Die Tätigkeit in der Spezialfunktion umfasse zudem nicht „zeitlich mindestens die Hälfte der wöchentlichen Arbeitszeit“ der Klägerin. Der wöchentliche Arbeitsaufwand dafür betrage nur 20,5 Stunden bei einer Wochenarbeitszeit von 42 Stunden.
10

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag für die Zeit ab 2. Juli 2006 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassen Revision verfolgt das beklagte Land seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des beklagten Landes ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung rechtsfehlerhaft zurückgewiesen. Da es für eine abschließende Entscheidung an den erforderlichen Tatsachenfeststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
12

I. Der Klageantrag bedarf der Auslegung. Er ist, wie sich aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt, zunächst auf die Feststellung gerichtet, dass sie ab dem 1. November 2006 eine Vergütung nach der Entgeltgruppe Ä 3, Stufe 3 TV-Ärzte/TdL von der Beklagten verlangen kann. Für den Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2006 bis zum 31. Oktober 2006 und damit vor Inkrafttreten des TV-Ärzte/TdL (§ 39 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärzte/TdL) ergibt die gebotene Auslegung, dass die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten festgestellt wissen will, ihr eine Zulage zur Aufstockung entsprechend Nr. 1 der Anlage 2 zum Tarifvertrag zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TVÜ-Ärzte, vom 30. Oktober 2006) in Höhe des Unterschiedsbetrages der bisher „nach BAT/BAT-O zustehenden Summe aus Grundvergütung, Ortszuschlag Stufe 1 oder 2 und allgemeiner Zulage“ und der sich nach der Entgeltgruppe Ä 3, Stufe 3 TV-Ärzte/TdL ergebenden Vergütung zu zahlen.
13

II. Die Klage ist als im öffentlichen Dienst allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklage zulässig. Ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO besteht auch hinsichtlich der geltend gemachten Stufenzuordnung in die Stufe 3 der Entgelttabelle. Die Höhe der Vergütungspflicht des beklagten Landes ergibt sich nicht allein aus der Entgeltgruppe, sondern auch aus der Stufenzuordnung. Es kann nach dem Vorbringen der Parteien nicht ausgeschlossen werden, dass selbst für den Fall der Feststellung einer Vergütungspflicht nach der Entgeltgruppe Ä 3 TV-Ärzte/TdL noch Streit über die Stufenzuordnung besteht (vgl. etwa 9. Dezember 2009 – 4 AZR 495/08 – Rn. 24, BAGE 132, 365; 17. November 2010 – 4 AZR 188/09 – Rn. 15, NZA-RR 2011, 304).
14

III. Ob die Klage begründet ist, kann der Senat anhand der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend entscheiden.
15

1. Das Landesarbeitsgericht hat – kurz zusammengefasst – der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Klägerin erfülle die Voraussetzungen des Tätigkeitsmerkmales der Entgeltgruppe Ä 3 zweite Fallgr. TV-Ärzte/TdL, weil ihr als Fachärztin durch den Arbeitgeber eine Spezialfunktion übertragen worden sei, für die dieser eine erfolgreich abgeschlossene Weiterbildung fordere. Zwar gebe es keine „ausdrückliche Forderung“, es sei aber nicht vorstellbar, dass das beklagte Land „von der Fachkunde der Klägerin … nicht in einer Weise profitiert, dass es für das beklagte Land aufgrund der Weiterbildung nicht erforderlich ist, eine entsprechende Weiterbildung von der Klägerin selbst oder von einem anderen Arzt zu fordern“. Die Tätigkeit in der Spezialfunktion betrage auch mindestens die Hälfte der wöchentlichen Arbeitszeit.
16

2. Mit dieser Begründung konnte der Klage nicht stattgegeben werden. Der Senat kann jedoch in der Sache nicht selbst entscheiden, weil der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist.
17

a) Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis. Das ursprünglich mit dem Land geschlossene Arbeitsverhältnis ist nicht mit Wirkung zum 1. Januar 2006 auf die durch Landesverordnung (Landesverordnung über die Errichtung des Universitätsklinikums Rostock der Universität Rostock als Anstalt des öffentlichen Rechts vom 22. November 2005, GVOBl. M-V S. 562 – UKlHRO-VO) errichtete Universitätsklinik Rostock als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts übergegangen. Die Klägerin gehört, wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt haben, zu dem Personal mit überwiegend ärztlichen Aufgaben iSd. § 67 Landeshochschulgesetz Mecklenburg-Vorpommern, das Aufgaben für die Medizinische Fakultät der Universität wahrnimmt. Für diese Beschäftigten ist in § 18 Abs. 1 UKlHRO-VO bestimmt, dass ihr Arbeitsverhältnis mit dem Land bestehen bleibt, der Arbeitnehmer jedoch verpflichtet ist, seine Arbeit im Universitätsklinikum zu verrichten.
18

b) Auf das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist nach ihrem übereinstimmenden Vorbringen für den Streitzeitraum der TV-Ärzte/TdL einschließlich der Nr. 1 der Anlage 2 zum TVÜ-Ärzte anzuwenden. Damit sind für die Eingruppierung der Klägerin nachstehende Tarifbestimmungen des TV-Ärzte/TdL maßgebend:

㤠12

Eingruppierung

Ärzte sind entsprechend ihrer nicht nur vorübergehend und zeitlich mindestens zur Hälfte auszuübenden Tätigkeit wie folgt eingruppiert:

Entgelt-gruppe

Bezeichnung

Ä 1

Ärztin/Arzt mit entsprechender Tätigkeit

Ä 2

Fachärztin/Facharzt mit entsprechender Tätigkeit

Ä 3

Oberärztin/Oberarzt

Oberarzt ist derjenige Arzt, dem die medizinische Verantwortung für Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik beziehungsweise Abteilung vom Arbeitgeber übertragen worden ist.

Oberarzt ist ferner der Facharzt in einer durch den Arbeitgeber übertragenen Spezialfunktion für die dieser eine erfolgreich abgeschlossene Schwerpunkt- oder Zusatzweiterbildung nach der Weiterbildungsordnung fordert.

§ 16

Stufen der Entgelttabelle

(1)

Die Entgeltgruppe Ä 1 umfasst fünf Stufen; die Entgeltgruppen Ä 2 bis Ä 4 umfassen drei Stufen. Die Ärzte erreichen die jeweils nächste Stufe nach den Zeiten ärztlicher (Ä 1), fachärztlicher (Ä 2), oberärztlicher (Ä 3) Tätigkeit beziehungsweise der Tätigkeit als ständiger Vertreter des leitenden Arztes (Chefarztes), die in den Tabellen (Anlagen A und B) angegeben sind.“

19

c) Nach Maßgabe der vorstehenden Tarifbestimmungen kann nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts die Berufung des beklagten Landes nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil es der Klägerin eine Spezialfunktion übertragen habe, für die es eine erfolgreich abgeschlossene Schwerpunkt- oder Zusatzweiterbildung nach der Weiterbildungsordnung fordert und diese zeitlich mindestens die Hälfte der auszuübenden Tätigkeit ausmache.
20

aa) Im Gegensatz zur ersten Fallgruppe des Tätigkeitsmerkmales einer Oberärztin iSv. § 12 TV-Ärzte/TdL, die keine besondere medizinische Qualifikation der Ärztin, sondern lediglich die Approbation und die Übertragung der medizinischen Verantwortung in einer Organisationseinheit verlangt, die die Anforderungen eines Teilbereichs oder Funktionsbereichs erfüllt, stellt die zweite Fallgruppe auf die persönlich-fachliche Qualifikation und deren gezielte „Forderung“ durch den Arbeitgeber ab. Sie setzt – anders als die erste Fallgruppe – zunächst eine Qualifikation als Fachärztin voraus. Aus der tariflichen Systematik ergibt sich, dass es sich dabei um eine bestimmte Tätigkeit oder einen bestimmten Tätigkeitsausschnitt im Rahmen der Erfüllung einer Aufgabe der Klinik handelt, die nicht zwingend in einer Organisationseinheit gebündelt sein muss. Die Spezialfunktion muss sich innerhalb des Aufgabenbereichs der Klinik als Besonderheit ergeben und verlangt eine in der Bedeutung für die Klinik herausgehobene Aufgabe und ihre Erfüllung durch die Fachärztin (BAG 20. Oktober 2010 – 4 AZR 115/09 – Rn. 23 f., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 25).
21

Darüber hinaus muss die Ärztin eine Schwerpunkt- oder Zusatzweiterbildung erfolgreich absolviert haben, die sich nach den Weiterbildungsordnungen der Ärztekammern richtet (BAG 9. Dezember 2009 – 4 AZR 827/08 – Rn. 29, AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 7; 9. Dezember 2009 – 4 AZR 841/08 – Rn. 32; 26. Januar 2011 – 4 AZR 340/09 – Rn. 16 ff., ZTR 2011, 421).
22

Diese persönlich-fachliche Qualifikation der Ärztin muss nach den tariflichen Anforderungen vom Arbeitgeber vor der Übertragung der Spezialfunktion als deren notwendige Voraussetzung „gefordert“ worden sein. Es genügt demnach nicht, dass die herausgehobene Qualifikation der Ärztin für die Tätigkeit nur nützlich ist. Es wird vielmehr ausdrücklich verlangt, dass der Arbeitgeber diese besondere Qualifikation für die auszuübende Tätigkeit gefordert und damit festgelegt hat, dass aus seiner Sicht, auf die es nach dem Wortlaut des Tarifvertrages diesbezüglich hier entscheidend ankommt, die Weiterbildung für die Tätigkeit einschlägig ist. Diese Forderung muss nicht in jedem Fall ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass der Tätigkeitsbereich, der die oa. Voraussetzungen erfüllt, nach den medizinischen Regeln oder aus Rechtsgründen zwingend die besondere Qualifikation der Fachärztin verlangt (BAG 20. Oktober 2010 – 4 AZR 115/09 – Rn. 23 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 25).
23

Geht es um eine Eingruppierung in der Entgeltgruppe Ä 3 TV-Ärzte/TdL unter dem Gesichtspunkt der übertragenen Spezialfunktion, ist es darüber hinaus erforderlich, gesondert festzustellen, dass die Ärztin die Spezialfunktion mit den dazugehörenden Zusammenhangstätigkeiten tatsächlich auch zeitlich mindestens zur Hälfte ausübt (§ 12 Einleitungssatz TV-Ärzte/TdL). Anders als bei den übertragenen organisatorischen Leitungsfunktionen der ersten Fallgruppe des Tätigkeitsmerkmales ist hier nicht ohne weiteres von einem einzigen einheitlichen Arbeitsvorgang der gesamten Tätigkeit der Ärztin auszugehen. Dabei obliegt es nach den üblichen Regeln der klagenden Partei, die entsprechenden Tatsachen, auch für die Übertragung einer Spezialfunktion, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (BAG 20. Oktober 2010 – 4 AZR 115/09 – Rn. 27, AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 25; – 4 AZR 49/09 – Rn. 36).
24

bb) Nach diesen Maßstäben hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin erfülle die tariflichen Anforderungen der Entgeltgruppe Ä 3 zweite Fallgr. TV-Ärzte/TdL.
25

(1) Das Landesarbeitsgericht konnte aufgrund seiner Feststellungen nicht davon ausgehen, das beklagte Land habe für die der Klägerin übertragene Spezialfunktion eine erfolgreich abgeschlossene Schwerpunkt- oder Zusatzweiterbildung nach der Weiterbildungsordnung gefordert.
26

(a) Zwar verfügt die Klägerin über eine entsprechende Zusatzqualifikation iSd. Tätigkeitsmerkmales. Sie übt auch nach dem von dem beklagten Land vorgelegten Organigramm eine Spezialfunktion aus. Dies spricht dafür, dass es sich um einen Aufgabenbereich der Klinik handelt, der in seiner Bedeutung für diese eine herausgehobene Aufgabe darstellt und diese durch Fachärztinnen zu erfüllen ist (BAG 20. Oktober 2010 – 4 AZR 115/09 – Rn. 24, AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 25). Davon gehen auch die Parteien übereinstimmend aus. Das beklagte Land hat selbst vorgetragen, die Klägerin „ist in der Spezialfunktion Pneumologie, Allergologie tätig“, es fehle aber an der arbeitgeberseitigen Forderung nach der Zusatzqualifikation.
27

(b) Nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt es auch tatsächlich an einer ausdrücklichen Forderung seitens des Arbeitgebers. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, eine solche sei erhoben worden. Soweit das Landesarbeitsgericht ausführt, es genüge, dass der Arbeitgeber von der Zusatzqualifikation „profitiert“, reicht dies nicht aus. Allein der Umstand, dass die herausgehobene Qualifikation der Ärztin für die Tätigkeit nützlich ist, genügt für die Erfüllung der tariflichen Anforderungen nicht (st. Rspr., BAG 20. Oktober 2010 – 4 AZR 115/09 – Rn. 25, AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 25; – 4 AZR 49/09 – Rn. 34).
28

(c) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass sich die Anforderung an die Qualifikation bereits aus der Spezialfunktion einer Fachärztin logisch oder rechtlich zwingend ergeben kann. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, die Tätigkeit in der Spezialfunktion könne „in rechtlich zulässiger Weise und tatsächlich allein von der Klägerin“ ausgeübt werden, weil nur sie über die gebotene Zusatzqualifikation verfügt. Dies spricht dafür, dass in der Fachambulanz nicht nur hochspezialisierte Fachärztinnen tätig sind – dies allein würde nicht zu einer Tätigkeit als Oberärztin im Tarifsinne führen -, sondern dass es jedenfalls für die der Klägerin übertragenen Tätigkeiten aufgrund der genannten Maßstäbe erforderlich ist, dass sie von Fachärztinnen mit der entsprechenden Zusatzqualifikation ausgeübt werden. Deshalb kann die Zusatzqualifikation durch den Arbeitgeber bereits durch Übertragung der Tätigkeit an die Klägerin auch dadurch konkludent gefordert sein, dass sie nach medizinischen Regeln oder rechtlich – etwa aus Gründen der nach medizinischen Standards bestehenden Anforderung an diese Tätigkeit und in der Folge zur Vermeidung von haftungsrechtlichen Konsequenzen im Sinne eines Organisationsverschuldens – geboten ist.
29

Von daher trifft es nicht zu, wenn das Landesarbeitsgericht ausführt, der Arbeitgeber könne sonst zwar von einem „Fordern“ absehen, aber im Rahmen einer Stellenbesetzung nur Bewerberinnen mit einer entsprechenden Qualifikation berücksichtigen. Bei einem solchen Vorgehen spräche viel für ein „Fordern“ im Tarifsinne. Der Begründung des Landesarbeitsgerichts lassen sich jedoch Anhaltspunkte, wonach der Klägerin die Tätigkeit deshalb übertragen wurde, weil sie über die entsprechende Zusatzqualifikation verfügte, nicht entnehmen.
30

In diesem Zusammenhang bedarf es weiterer Feststellungen und den Parteien ist unter dem Gesichtspunkt ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu einem ergänzenden Vortrag zu geben.
31

(2) Das Landesarbeitsgericht konnte weiterhin nicht davon ausgehen, die Klägerin übe die Spezialfunktion zeitlich mindestens zur Hälfte der von ihr auszuübenden Tätigkeiten aus. Das beklagte Land rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht von einem Anteil von 22 Stunden in der Woche ausgegangen sei.
32

(a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin sei in einem zeitlichen Umfang von 28 Stunden in ihrer Spezialfunktion tätig. Davon entfielen 22 Stunden auf die Tätigkeit in der Fachambulanz und von ihr wahrgenommene Konsilien sowie die Behandlung stationär aufgenommener Patienten. Im Rahmen der Notfallambulanz sei sie weitere fünf bis sechs Stunden tätig. Hiervon seien – entsprechend dem Vortrag der Klägerin – vier Stunden aufgrund der ihr gestatteten Nebentätigkeit in Abzug zu bringen. Selbst wenn man von der sich dann ergebenden Stundenzahl weitere zwei Stunden abziehe, weil sich die Klägerin zu vier Überstunden verpflichtet habe, ergebe sich mit 22 Stunden eine zeitlich mindestens zur Hälfte auszuübende Tätigkeit in ihrer Spezialfunktion.
33

(b) Das ist nicht frei von Rechtsfehlern. Dieses Ergebnis wird von den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht getragen. Das Landesarbeitsgericht hat weder festgestellt, dass die weiteren Tätigkeiten der Klägerin über die Wahrnehmung der Sprechstunden in der Fachambulanz hinaus eine eigenständige Teiltätigkeit darstellen, die nach der Entgeltgruppe Ä 3 TV-Ärzte/TdL zu bewerten ist, noch ob diese Tätigkeiten einer anderen Teiltätigkeit – namentlich der in der Fachambulanz – hinzuzurechnen sind.
34

(aa) Anders als nach § 22 Abs. 2 BAT oder nach § 15 Abs. 2 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TV-Ärzte/VKA, vom 17. August 2006) wird in § 12 TV-Ärzte/TdL nicht auf Arbeitsvorgänge abgestellt. Dies steht der Zusammenfassung von Einzeltätigkeiten zu einer einheitlich zu bewertenden Gesamttätigkeit oder mehreren jeweils eine Einheit bildenden Teiltätigkeiten für deren jeweils einheitliche tarifliche Bewertung aber nicht entgegen. Dafür gelten vergleichbare Regeln und Kriterien wie bei der Bestimmung des Arbeitsvorgangs, lediglich die anzuwendenden Maßstäbe sind weniger streng (st. Rspr., etwa BAG 20. Oktober 2010 – 4 AZR 138/09 – Rn. 24; 21. Oktober 2009 – 4 ABR 40/08 – Rn. 21, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 42; 1. Juli 2009 – 4 ABR 18/08 – Rn. 29, BAGE 131, 197). Das Revisionsgericht kann nur überprüfen, ob die jeweiligen Begriffe verkannt wurden, ob bei ihrer Anwendung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen worden ist, oder ob die Beurteilung unter Außerachtlassung wesentlicher Umstände offensichtlich fehlerhaft ist (st. Rspr., etwa BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 912/08 – Rn. 16 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 314).
35

(bb) Das Landesarbeitsgericht konnte die von der Klägerin angegebenen Zeiten, die diese über die Tätigkeit in der Fachambulanz hinaus tätig ist, nicht ohne weitere Feststellungen den Zeiten der Sprechstundentätigkeit in der Fachambulanz hinzurechnen. Eine Zusammenrechnung beider Zeitanteile käme etwa dann in Betracht, wenn es sich bei den Zeiten der Konsilien, der stationären Tätigkeit und der Notfallambulanz um eine oder mehrere selbständig zu bewertende Teiltätigkeiten handelt, die gleichfalls die Anforderungen an die Entgeltgruppe Ä 3 TV-Ärzte/TdL erfüllen (vgl. BAG 1. Juli 2009 – 4 ABR 18/08 – Rn. 31, BAGE 131, 197). Eine solche Vorgehensweise wäre darüber hinaus auch dann möglich, wenn es sich bei der Tätigkeit der Konsilien, der Behandlung stationär aufgenommener Patienten sowie der in der Notfallambulanz um Zusammenhangstätigkeiten handelt, die einer einheitlich zu beurteilenden Teiltätigkeit in der Fachambulanz oder – weil es sich um Sprechstunden sowohl der Mukoviszidose- als auch der Bronchologischen Fachambulanz handelt – einer von zwei Teiltätigkeiten hinzuzurechnen sind, weil sie tatsächlich nicht trennbar sind und daher rechtlich nicht selbständig bewertet werden können (dazu BAG 20. Mai 2009 – 4 AZR 315/08 – Rn. 21 mwN, AP TVÜ § 17 Nr. 1).
36

Handelt es sich dagegen um Zusammenhangstätigkeiten mit der oder den Teiltätigkeiten, die die Klägerin im Bereich der Allgemeinen Pädiatrie wahrnimmt, ist eine Zusammenrechnung in der Form, wie sie das Landesarbeitsgericht vorgenommen hat, nicht möglich.
37

(cc) Zwar kann das Revisionsgericht Teiltätigkeiten anhand der von den Tarifvertragsparteien vorgegebenen Rechtsbegriffe aus den Eingruppierungsnormen selbst bestimmen (BAG 21. Oktober 2009 – 4 ABR 40/08 – Rn. 63, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 42).
38

Hierzu fehlt es aber an den dafür erforderlichen Tatsachenfeststellungen durch das Landesarbeitsgericht, die es erlauben, eine oder einzelne Teiltätigkeiten feststellen zu können, um diese anschließend tariflich zu bewerten. Der Umstand, dass die Parteien offenbar davon ausgehen, dass es sich bei den genannten Aufgaben der Klägerin zugleich um eine Teiltätigkeit im Tarifsinne entsprechend der maßgebenden Eingruppierungsregelung handelt, entlastet das Landesarbeitsgericht nicht von der Feststellung der zugrunde liegenden Tatsachen. Denn bereits die Bestimmung und Abgrenzung der konkreten Tätigkeiten als Teiltätigkeiten im tariflichen Sinn ist eine rechtliche Bewertung, über die die Parteien auch nicht einvernehmlich verfügen können (BAG 21. Oktober 2009 – 4 ABR 40/08 – Rn. 64, AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 42).
39

(dd) Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen. Das beklagte Land hatte geltend gemacht, dass die Klägerin in den Sprechstunden am Freitag keine Tätigkeiten „für die Fachambulanz“ erbringt. Deren Berücksichtigung bei der Bestimmung der nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts maßgebenden Teiltätigkeit konnte daher nur dann erfolgen, wenn es sich um die Nebentätigkeitszeiten der Klägerin handelte, die das Berufungsgericht vom zeitlichen Umfang in Höhe von vier Stunden wieder in Abzug gebracht hat. Dies hat das Landesarbeitsgericht aber nicht festgestellt.
40

3. Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klage aus anderen Gründen entscheidungsreif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Insbesondere ist der Klage nicht ohne weitere Feststellungen aus anderen Gründen stattzugeben.
41

a) Die Klägerin kann nicht allein auf Grundlage des Schreibens des früheren Ärztlichen Direktors vom 4. Oktober 1999 ein Entgelt als Oberärztin nach der Entgeltgruppe Ä 3 erste Fallgr. TV-Ärzte/TdL beanspruchen.
42

Allein die Verleihung des Status oder des Titels einer Oberärztin reicht nicht aus, wenn nicht die auszuübende Tätigkeit selbst die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmales erfüllt. Das ergibt sich aus der Niederschriftserklärung zu § 4 des Tarifvertrages zur Überleitung der Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken vom 30. Oktober 2006 (TVÜ-Ärzte/TdL). Deshalb ist es für die Eingruppierung ohne Bedeutung, wenn die Klägerin dort „ernannt“ oder in anderem Zusammenhang als Oberärztin bezeichnet wird. Maßgebend ist allein, dass die auszuübende Tätigkeit selbst die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmales erfüllt (BAG 9. Dezember 2009 – 4 AZR 495/08 – Rn. 57 f., BAGE 132, 365).
43

b) Die Klägerin erfüllt nach ihrem bisherigen Vorbringen auch nicht das Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe Ä 3 erste Fallgr. TV-Ärzte/TdL.
44

aa) Die Eingruppierung einer Ärztin als Oberärztin iSd. Entgeltgruppe Ä 3 erste Fallgr. TV-Ärzte/TdL setzt ua. voraus, dass der Ärztin die medizinische Verantwortung für Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik beziehungsweise Abteilung übertragen worden ist (ausf. und grdl. zum TV-Ärzte/TdL: 9. Dezember 2009 – 4 AZR 495/08 – Rn. 35 ff., BAGE 132, 365; – 4 AZR 568/08 – Rn. 29 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 9). Das Tätigkeitsmerkmal stellt hinsichtlich der übertragenen Verantwortung maßgebend auf deren Reichweite ab. Diese muss sich in personeller Hinsicht auch auf Fachärztinnen und in organisatorischer Hinsicht als Alleinverantwortung auf den gesamten betreffenden Bereich der Klinik oder Abteilung beziehen. Das ergibt sich aus der systematischen Stellung dieser Entgeltgruppe innerhalb der durch die Vergütungsordnung gestalteten Hierarchie der Entgeltgruppen (ausf. BAG 9. Dezember 2009 – 4 AZR 495/08 – Rn. 47, aaO).
45

bb) Nach diesen Kriterien scheidet die von der Klägerin gleichfalls angestrebte Eingruppierung nach Entgeltgruppe Ä 3 erste Fallgr. TV-Ärzte/TdL bezogen auf den Bereich der Allgemeinen Pädiatrie schon deshalb aus, weil der Klägerin keine medizinische Verantwortung im Tarifsinne übertragen war. Denn nach dem unwidersprochenen Vorbringen des beklagten Landes ist Dr. W der für diesen Teilbereich allein zuständige Oberarzt, weshalb es schon an einer ungeteilten medizinischen Verantwortung der Klägerin fehlt. Es kann daher dahinstehen, ob es sich nach den Ausführungen der Klägerin hierbei überhaupt um die mindestens zur Hälfte von ihr auszuübende Tätigkeit handelt.
46

Soweit die Klägerin weiterhin anführt, sie trage die medizinische Verantwortung für die „Poliklinik“ als Teilbereich im Tarifsinne, der zur Allgemeinen Pädiatrie gehöre, „die auch im Organigramm der Beklagten erwähnt wird“, sind nach ihrem Vortrag bereits die räumlichen und organisatorischen Voraussetzungen eines Teilbereichs nicht erkennbar. Das beklagte Land hat insoweit geltend gemacht, dass – wie auch das vorgelegte Organigramm verdeutliche – eine „Poliklinik“ nicht bestehe. Dies hat die Klägerin zwar bestritten, es aber als darlegungs- und beweispflichtige Partei verabsäumt, über den pauschalen Vortrag, es existierten drei Behandlungsräume, weitere Tatsachen vorzutragen, aus denen der rechtliche Schluss auf die Existenz eines Teilbereichs „Poliklinik“ möglich ist. Deshalb ist auch nicht ersichtlich, wie sich die personelle Zuordnung der von der Klägerin angeführten Fachärztin und der Krankenschwestern, für die sie ein Weisungsrecht geltend macht, im Verhältnis zu dem Bereich „Allgemeine Pädiatrie“ gestaltet. Von daher kann es dahinstehen, ob der Klägerin ein Aufsichts- und – eingeschränktes – Weisungsrecht auch gegenüber einer Fachärztin der Entgeltgruppe Ä 2 TV-Ärzte/TdL (Frau Dr. P) zusteht und ob die Verantwortung für diesen „Teilbereich“ ungeteilt ist (dazu ausf. BAG 9. Dezember 2009 – 4 AZR 836/08 – Rn. 20, AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 5; weiterhin 7. Juli 2010 – 4 AZR 862/08 – Rn. 26 ff.; 20. April 2011 – 4 AZR 247/09 – Rn. 27).
47

Für den Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis zur Umorganisation der Klinik im Spätherbst 2006 ist gleichfalls nicht erkennbar, ob der Klägerin die medizinische Verantwortung für einen Funktions- oder Teilbereich übertragen war. Auch insoweit fehlt es an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin hinsichtlich der damaligen Organisationsstruktur, der auf die Erfüllung der Voraussetzungen der Entgeltgruppe Ä 3 erste Fallgr. TV-Ärzte/TdL schließen lassen könnte.
48

4. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist nach § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Den Parteien ist Gelegenheit zur Präzisierung ihres Vortrages zu geben. Das gebietet der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs insbesondere im Hinblick auf neue tarifliche Tätigkeitsmerkmale. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass weder der Klägerin noch dem Landesarbeitsgericht die Senatsentscheidungen seit dem 9. Dezember 2009 zur Auslegung der Anforderungen an die Erfüllung der neuen Tätigkeitsmerkmale des TV-Ärzte/TdL bekannt waren.
49

Dabei werden neben den bereits erfolgten Hinweisen insbesondere die folgenden Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein: Soweit die Klägerin in ihrem Vorbringen teilweise ihre Tätigkeit auch auf den Begriff des Teil- oder Funktionsbereichs einer Klinik bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass diesbezüglich bisher kein wesentlicher Vortrag ersichtlich ist. Die Klägerin mag dabei insbesondere zu dem von ihr anführten Teilbereich „Poliklinik“ näher vortragen und dazu, ob ein solcher jedenfalls bis zu der Umorganisation der Klinik für Kinder- und Jugendmedizin durch das beklagte Land im Spätherbst des Jahres 2006 bestanden hat, für den der Klägerin die medizinische Verantwortung übertragen worden war. Darüber hinaus wird das Landesarbeitsgericht, nicht zuletzt auch wegen der von der Klägerin beanspruchten Entgeltstufe 3 innerhalb der Entgeltgruppe Ä 3 TV-Ärzte/TdL, zu beachten haben, welche Tätigkeit die Klägerin bis zu der besagten Umorganisation ausgeübt hat. Nach ihrem bisherigen Vorbringen ist nicht auszuschließen, dass die Tätigkeit im Bereich der Fachambulanz von der Umorganisation im Spätherbst des Jahres 2006 unbeeinflusst gewesen sein könnte. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat ab.

Bepler

Winter

Treber

Valentien

J. Ratayczak

Abgeltungsteuer: Frist für Antrag auf Regelbesteuerung gilt auch bei nachträglich erkannter verdeckter Gewinnausschüttung Urteil vom 14.5.2019 VIII R 20/16

Abgeltungsteuer: Frist für Antrag auf Regelbesteuerung gilt auch bei nachträglich erkannter verdeckter Gewinnausschüttung
Urteil vom 14.5.2019 VIII R 20/16

Steuerpflichtige mit Kapitalerträgen aus einer unternehmerischen Beteiligung müssen den Antrag auf Regelbesteuerung anstelle der Abgeltungsteuer spätestens zusammen mit der Einkommensteuererklärung stellen, um so die anteilige Steuerfreistellung im Rahmen des sog. Teileinkünfteverfahrens zu erlangen. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 14. Mai 2019 – VIII R 20/16 zu § 32d Abs. 2 Nr. 3 Satz 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) entschieden. Die Antragsfrist gilt auch, wenn sich das Vorliegen von Kapitalerträgen erst durch die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung im Rahmen einer Außenprüfung ergibt. Hat der Steuerpflichtige keinen vorsorglichen Antrag auf Regelbesteuerung gestellt, besteht dann auch nicht die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung gem. § 110 der Abgabenordnung (AO).

Im Streitfall war der Kläger Alleingesellschafter der A-GmbH und Geschäftsführer der B-GmbH, einer 100%-igen Tochtergesellschaft der A-GmbH. Er bezog in den Streitjahren 2009 bis 2011 von der B-GmbH Gehalts- und Tantiemezahlungen sowie Honorare für Beratungsleistungen. Diese erklärte er bei seinen Einkünften aus selbständiger bzw. nichtselbständiger Arbeit. Einkünfte aus seiner Beteiligung an der A-GmbH erklärte er nicht. Der Kläger stellte jeweils Anträge auf sog. Günstigerprüfung, jedoch keine Anträge auf Regelbesteuerung gem. § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG. Hierfür hatte er bei der Abgabe seiner Einkommensteuererklärungen keinen Anlass gesehen, da er von Einkünften aus nichtselbständiger oder selbständiger Arbeit ausging. Erst nachdem sich im Rahmen einer Außenprüfung ergeben hatte, dass ein Teil des Geschäftsführergehaltes, der Entgelte für Beratungsleistungen und der Tantieme als verdeckte Gewinnausschüttungen anzusehen waren, stellte der Kläger Anträge auf Regelbesteuerung. In den geänderten Einkommensteuerbescheiden erhöhte das Finanzamt die Kapitaleinkünfte des Klägers um die verdeckten Gewinnausschüttungen. Es unterwarf diese nach Günstigerprüfung zwar der tariflichen Einkommensteuer, wendete jedoch das Teileinkünfteverfahren nicht zugunsten des Klägers an. Dies hat der BFH als zutreffend angesehen.

Nach dem Urteil des BFH findet das Teileinkünfteverfahren keine Anwendung. Allein der vom Kläger gestellte Antrag auf Günstigerprüfung führe nicht zu der begehrten anteiligen Steuerfreistellung der Einkünfte aus der A-GmbH. Den für eine solche anteilige Freistellung erforderlichen Antrag gem. § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG habe der Kläger erst nach der Abgabe der Einkommensteuererklärungen und damit nicht fristgerecht gestellt. Die in den Steuererklärungen enthaltenen Anträge auf Günstigerprüfung könnten nicht als fristgerechte konkludente Anträge gem. § 32d Abs. 2 Nr. 3 EStG angesehen werden. Eine teleologische Reduktion der gesetzlichen Fristenregelung, wie sie das Finanzgericht angenommen habe, scheide aus. Das Gesetz, das dem Steuerpflichtigen ausdrücklich nur ein fristgebundenes Wahlrecht gewähre, sei nicht planwidrig unvollständig. Der Steuerpflichtige könne sein Antragsrecht auch vorsorglich ausüben. Verzichte er auf einen solchen vorsorglichen Antrag, trage er das Risiko einer unzutreffenden Beurteilung von Einkünften im Rahmen seiner Steuererklärung.

Eine Wiedereinsetzung in die versäumte Antragsfrist lehnte der BFH ebenfalls ab, weil im Zeitpunkt der Antragsnachholung durch den Kläger die Jahresfrist des § 110 Abs. 3 AO bereits verstrichen und auch kein Fall höherer Gewalt anzunehmen war.

Bundesfinanzhof