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Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für Schwellenwert der Unternehmensmitbestimmung

Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern für Schwellenwert der Unternehmensmitbestimmung

Der BGH hat entschieden, dass Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts von in der Regel mehr als 2.000 beschäftigten Arbeitnehmern für die Bildung eines paritätischen Aufsichtsrats nach dem Mitbestimmungsgesetz zu berücksichtigen sind, wenn das Unternehmen regelmäßig während eines Jahres über die Dauer von mehr als sechs Monaten Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt.

Die Antragsgegnerin zu 2, eine GmbH, beschäftigt zum überwiegenden Teil fest angestellte Arbeitnehmer sowie daneben im Umfang von etwa einem Drittel der Belegschaft Leiharbeitnehmer, deren Anzahl in Abhängigkeit von der Auftragslage schwankt. Im Zeitraum von Januar 2017 bis März 2018 lag die Gesamtzahl der bei der Antragsgegnerin zu 2 Beschäftigten, d.h. der fest angestellten Arbeitnehmer und sämtlicher Leiharbeitnehmer, im Durchschnitt stets über 2.000. Bei Berücksichtigung nur der fest angestellten Arbeitnehmer und solcher Leiharbeitnehmer, deren tatsächliche oder prognostizierte Beschäftigungsdauer mehr als sechs Monate betrug, lag sie dagegen stets unter 2.000. Die Antragsgegnerin zu 1 ist ebenfalls eine GmbH, die die Antragsgegnerin zu 2 beherrscht. Der Gesamtbetriebsrat der Antragsgegnerin zu 2 hat die Feststellung beantragt, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein paritätischer Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden sei.
Das Landgericht hatte den Feststellungsantrag zurückgewiesen. Auf die Beschwerde des Antragstellers hatte das Oberlandesgericht festgestellt, dass bei beiden Antragsgegnerinnen ein paritätischer Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu bilden ist.

Der BGH hat die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerinnen zurückgewiesen.

Nach Auffassung des BGH ist nach § 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 6, 7 MitbestG in Unternehmen, die in der Rechtsform einer GmbH betrieben werden und in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden. Als Arbeitnehmer im Sinne des Mitbestimmungsgesetzes seien neben den fest angestellten Arbeitnehmern und Angestellten eines Unternehmens nach § 14 Abs. 2 Satz 5 AÜG auch Leiharbeitnehmer grundsätzlich zu berücksichtigen, bei Ermittlung u.a. des Schwellenwerts nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG gemäß § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG allerdings nur dann, wenn die Einsatzdauer sechs Monate übersteige.

Diese Mindesteinsatzdauer sei – wie das Oberlandesgericht zutreffend angenommen habe – nicht arbeitnehmerbezogen, sondern arbeitsplatzbezogen zu bestimmen. Abzustellen sei daher nicht darauf, dass der einzelne Leiharbeitnehmer bei dem betreffenden Unternehmen mehr als sechs Monate eingesetzt sei bzw. werde, sondern darauf, wie viele Arbeitsplätze in dem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von sechs Monaten hinaus mit auch wechselnden Leiharbeitnehmern besetzt seien. Dabei sei auch unerheblich, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer in dieser Zeit eingesetzt werden. Entscheidend sei vielmehr, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher so dauerhaft erfolge, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend sei wie ein Stammarbeitsplatz.

Danach sei bei der Antragsgegnerin zu 2 ein paritätischer Aufsichtsrat gemäß § 1 Abs. 1 MitbestG zu bilden. Nach den vorliegenden Angaben hat sie ihren Personalbestand von insgesamt über 2.000 Beschäftigten in der Zeit von Januar 2017 bis März 2018 durchgehend, mithin während eines Jahres über die Dauer von sechs Monaten hinaus, zu ungefähr einem Drittel mit Leiharbeitnehmern besetzt, wobei die Zahl der Leiharbeitnehmer sogar gestiegen ist. Anhaltpunkte dafür, dass dieser Einsatz von Leiharbeitnehmern lediglich auf einem ungewöhnlichen, auf einer Ausnahmesituation beruhenden Bedarf an Arbeitnehmern beruhte, seien nicht ersichtlich. Für die Antragsgegnerin zu 1 ergebe sich die Pflicht zur Bildung eines paritätischen Aufsichtsrats damit aus der Konzernregelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG i.V.m. § 18 AktG.

Vorinstanzen
LG Hannover, Beschl. v. 12.12.2017 – 26 O 1/17
OLG Celle, Beschl. v. 07.09.2018 – 9 W 31/18

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 1988 – 19 W 32/86 Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nach AktG §§ 320, 306 – Bewertung des Verlustvortrags – Vorlage der Abhängigkeitsberichte – Ermittlung des Barwerts der Zukunftserträge – Kapitalisierungszins – Verzinsung der Zuzahlung zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft – Dividende

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 1988 – 19 W 32/86
Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nach AktG §§ 320, 306 – Bewertung des Verlustvortrags – Vorlage der Abhängigkeitsberichte – Ermittlung des Barwerts der Zukunftserträge – Kapitalisierungszins – Verzinsung der Zuzahlung zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft – Dividende
1. Im Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nach AktienG §§ 320, 306 (juris: AktG) ist ein Verlustvortrag des eingegliederten Unternehmens unabhängig davon, ob dieses Unternehmen ihn nach seinen Ertragsaussichten hätte ausnutzen können, mit den objektiv erzielbaren Steuerersparnissen abzüglich eines Unternehmerrisikoabschlags zu bewerten.
2. Im Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung nach AktienG §§ 320, 306 (juris: AktG) kann die Vorlage von Abhängigkeitsberichten (AktienG § 312 (juris: AktG)) der eingegliederten Aktiengesellschaft über Rechtsgeschäfte mit der Hauptgesellschaft vor der Eingliederung nicht verlangt werden.
3. Der zur Ermittlung des Barwerts der voraussichtlichen zukünftigen Erträge eines zu bewertenden Unternehmens anzuwendende Kapitalisierungszins ist nachvollziehbar aus dem aus der Sicht des Stichtages auf Dauer erzielbaren landesüblichen Zins (Basiszins), einem eventuellen Geldentwertungsabschlag und gegebenenfalls einem Unternehmerrisikozuschlag abzuleiten.
4. Die Zuzahlung zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft bzw die wahlweise zu gewährende Barabfindung nach AktienG § 320 Abs 5 (juris: AktG) ist auch dann nach AktienG § 320 Abs 6 S 6 (juris: AktG) von der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung an zu verzinsen, wenn der Aktionär seine Wahl erst nach der gerichtlichen Bestimmung der angemessenen Abfindung trifft. Zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft gehören die seit der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung angefallenen Dividenden.
vorgehend LG Düsseldorf, 28. Oktober 1985, XX

Tenor
Auf die sofortigen Beschwerden des Antragstellers und der Antragsgegnerinnen wird der am 28. Oktober 1985 verkündete Beschluß der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel geändert:
1. Die angemessene Barabfindung nach § 320 Abs. 5 Satz 3 AktG für die ausgeschiedenen Aktionäre der C. I. AG wird auf 94,20 DM je Aktie im Nennwert von 100 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 19. Januar 1978 festgesetzt.
2. Die Abfindung durch Gewährung eigener Aktien nach § 320 Abs. 5 Satz 2 AktG wird dahin festgesetzt, daß für vier Aktien im Nennwert von je 100 DM der C. I. AG eine Aktie im Nennwert von 100 DM der W. H. – und B. AG mit Gewinnberechtigung ab 19. Januar 1978 und eine Zuzahlung von 32,70 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 19. Januar 1978 zu gewähren sind.
3. Die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Antragstellers fallen den Antragsgegnerinnen zur Last.
Die Antragsgegnerin und Beteiligte zu 2) hat dem gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre eine Vergütung für das Beschwerdeverfahren in Höhe von 8.000 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer zu zahlen.
Gegenstandswert: 220.000 DM.
Gründe
A.
Der Antragsteller besitzt Aktien der C. I. AG (nachfolgend C. genannt), die seine Bank für ihn seit 1973 ununterbrochen im Depot verwahrt.
Am 31. August 1977 beschlossen die Hauptversammlungen der W. H. – und B. -AG (künftig W. genannt) und der C. die Eingliederung der C. in die W. gemäß § 320 AktG. Den infolge der Eingliederung ausscheidenden Aktionären der C. bot die W. für je fünf C.-Aktien im Nominalwert von je 100 DM eine W.-Aktie im Nominalwert von 100 DM mit Gewinnberechtigung ab 1. Januar 1977 zuzüglich einer Barzahlung von 25 DM an. Da die W. ihrerseits abhängig ist – sie steht im Mehrheitsbesitz der B. C. Ltd., L. – bot sie je C.-Aktie alternativ eine Barabfindung von je 60 DM an. Grundlage für die Ermittlung des Umtauschangebots und die Barabfindung war ein Bewertungsgutachten der B. B. und T. R. AG, D., vom 31. Mai 1977.
Das GrundkapitaL der C. betrug am 31. Dezember 1976 11 Mio. DM und wurde am 24. Mai 1977 unter Ausschluß des Bezugsrechts der Minderheitsaktionäre um 1,5 Mio. DM auf 12,5 Mio. DM erhöht. Dadurch stieg die Beteiligung der W. auf 95,05 % des Grundkapitals.
C. betrieb zum Zeitpunkt der Eingliederung kein aktives Geschäft. In der Jahresbilanz für 1977 ist ein Verlust von TDM 284 ausgewiesen. Der körperschaftsteuerliche Verlustvortrag betrug TDM 14.362, der gewerbesteuerliche TDM 12.042.
Am 14. November 1977 hat C. 96,77 % der Anteile an der Firma D.-P.-W. GmbH (D.-P.), B.-G., erworben, die Fenster, Türen und Rolläden aus Kunststoff herstellt. Der Kaufpreis betrug ohne Nebenkosten TDM 8.933. Zum 31. Dezember 1977 wurde die D.-P. mit ihrem Rumpfgeschäftsjahr vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 1977 in den Teilkonzernabschluß der W. einbezogen.
Das Grundkapital der W. betrug am 31. August 1977 9 Mio. DM. Die Firma ist seit Anfang 1975 eine Holding, nachdem die W. L. (W.), M., ausgegliedert worden war. Die Anteile an der W. befanden sich am 31. August 1977 zu 100 % im Eigentum der W. Außer an W. und an C. war die W. am 31. August 1977 noch zu 96,785 % der Anteile an der B.-W. GmbH (B.), D., beteiligt.
Die Eingliederung der C. in die W. ist am 23. November 1977 in das Handelsregister eingetragen und die Eintragung am 19. Januar 1978 im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Am 17. Januar 1978 ist der Antrag des Antragstellers bei Gericht eingegangen, die angemessene Abfindung nach § 320 Abs. 5 AktG zu bestimmen. Die Antragsgegnerinnen – C. und W. – sind dem Antrag entgegengetreten.
Das Landgericht hat zur Bestimmung der angemessenen Abfindung ein Gutachten der Wirtschaftsprüfer Dr. M. und B. vom 02. Dezember 1983 eingeholt.
Im Anschluß an dieses Gutachten und dessen mündliche Erläuterung am 19. September 1985 (Bl. 474) hat das Landgericht mit Beschluß vom 28. Oktober 1985 die Barabfindung für die ausgeschiedenen Aktionäre der C. auf 92,4 % des Nennwertes der Aktien zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 23. November 1977 festgesetzt. Gleichzeitig hat das Landgericht die Abfindung durch Gewährung eigener Aktien der W. dahin bestimmt, daß für vier Aktien der C. im Nominalwert von 100 DM eine Aktie der W. im Nominalwert von 100 DM zuzüglich einer Zuzahlung von 52,90 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 23. November 1977 zu gewähren ist.
Das Landgericht hat ausgeführt: Bei der Ermittlung des Unternehmenswerts sei von den Verhältnissen im Bewertungszeitpunkt, dem 31. August 1977, auszugehen. Da die Geschäftsleitung die Absicht gehabt habe, C. durch den Erwerb von Beteiligungen wieder zu aktivieren, sei der Erwerb der D.-P. in die C.-Bewertung einzubeziehen. Das führe jedoch – abgesehen von den Beteiligungserträgen – nicht zu einem höheren Wert der C., weil der Beteiligungserwerb in voller Höhe fremdfinanziert worden sei und der Kaufpreis für D.-P. von TDM 8.933 (ohne Nebenkosten) dem inneren Wert am Bewertungsstichtag entspreche. Zu berücksichtigen sei deshalb lediglich der auf die Zeit vom 1. Juli bis 31. August 1977 entfallende Beteiligungsertrag von TDM 638.
Bei der Bewertung der Verlustvorträge der C. sei zu berücksichtigen, daß diese auch von einem eventuellen fremden Erwerber hätten verwertet werden können. Deshalb seien die Verlustvorträge im Gegensatz zum Gutachten der BTR mit ihrem vollen Wert zu berücksichtigen, nämlich den abgezinsten Steuerersparnissen, die entstehen, wenn die Verlustvorträge nicht sofort, sondern jeweils in den Jahren ausgenutzt werden, nach deren Ablauf sie verfallen. Danach ergebe sich bei Abzinsung mit einem Kapitalisierungszins von 9 % ein Barwert der Steuerersparnisse von TDM 8.016.
Der Wert der C. berechne sich demgemäß wie folgt:

TDM
Reinvermögenssaldo zum 31.12.1976
gemäß BTR-Gutachten 1.580
anteiliger Gewinn von D.-P. 638
Kapitalerhöhung 1.500
Steuerersparnis aus Verlustvortrag 8.016
abzüglich anteiliger Jahresverlust C. 189
——-
11.545

Den Unternehmenswert der W. hat das Landgericht in Übereinstimmung mit den Sachverständigen wie folgt festgestellt:

TDM
Ertragswert (mit 9 % kapitalisierter nachhaltig
erzielbarer Ertrag von TDM 1.388 15.422
der Konzernunternehmen W. und B.)
Beteiligung C. (95,05 % von
TDM 11.545) 10.974
Wert des gesondert bewerteten Vermögens 4.530
abzüglich Lastenausgleichsvermögensabgabe
einschließlich Ertragsteuer auf ihren
nicht abzugsfähigen Teil 382
Steuerlast auf Reinvestitionsausgaben 2.038
——-
28.506

Bei der Wahl des Kapitalisierungszinssatzes ist das Landgericht mit den Sachverständigen davon ausgegangen, daß die durchschnittliche Rendite für öffentliche Anleihen im August 1977 6,5 % betrug. Die Entwicklung in den Jahren zuvor und danach habe allerdings gezeigt, daß dieser Zinssatz außergewöhnlich niedrig gewesen sei. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes und im Hinblick auf das unternehmerische Risiko der Kapitalanlage in einem Unternehmen erscheine der Kammer der sowohl von den Vorgutachtern als auch von den Gerichtssachverständigen gewählte Zinssatz von 9 % vertretbar.
Somit ergebe sich, daß am Bewertungsstichtag der Wert für eine C.-Aktie im Nennwert von 100 DM und damit die Barabfindung 92,40 DM betrage. Für eine W.-Aktie im gleichen Nennwert sei der Wert 316,70 DM. Daraus leite sich das Umtauschverhältnis von vier C.-Aktien gegen eine W.-Aktie zuzüglich einer Zuzahlung von 52,90 DM ab.
Gegen den Beschluß des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Oktober 1985 (Bl. 521) haben der Antragsteller und die Antragsgegnerinnen rechtzeitig sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung seiner Beschwerde macht der Antragsteller u.a. geltend:
Bei der Abfindung durch Gewährung eigener Aktien der W. gehörten die Gewinnanteilscheine, d.h. die Gewinnansprüche, seit 23.11.1977 dazu. Ferner seien die zwischenzeitlich gezahlten Ausschüttungen analog § 320 Abs. 5 AktG mit mindestens 5 % zu verzinsen.
Bei der Bewertung habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, daß W. ein halbes Jahr vor dem Bewertungsstichtag die Aktien der C. aus der Kapitalerhöhung zu 100 % erworben habe. Der Wert der C.-Aktie dürfe deshalb nicht unter 100 % liegen.
Der Verlustvortrag der C. unterliege keinem unternehmerischen Risiko. Deshalb sei ein Risikozuschlag hier nicht angebracht. Außerdem sei der Verlustvortrag von der W. schneller ausgenutzt worden, als die Sachverständigen in ihrer Berechnung unterstellt hätten. Darum sei ein zu langer Abzinsungszeitraum von insgesamt fünf Jahren zugrunde gelegt worden.
Der Kapitalisierungszinsfuß von 9 % sei im Vergleich mit den Entscheidungen anderer Gerichte bei weitem überhöht. Ein Risikozuschlag von 2,5 % zum Basiszins von 6,5 % sei nicht berechtigt, weil Unternehmerrisiken entsprechende Chancen gegenüberstünden. Von dem Basiszinssatz werde üblicherweise ein Inflationsabschlag gemacht, der hier in der Berechnung der Gutachter und des Gerichts fehle.
Zu beanstanden sei auch die Festsetzung des anteiligen Jahresverlustes der C. für 1977 mit 189.000 DM im Wege bloßer Interpolation aus dem Jahresergebnis für 1977.
Weiter hält es der Antragsteller für erforderlich, den inneren Wert der D.-P. zum Bewertungsstichtag zu ermitteln, weil der Kaufpreis das Ergebnis eines Notverkaufs durch die P. Werke AG gewesen sei, bei dem der Erwerber aufgrund der angespannten Finanzlage des Veräußerers den Preis massiv habe drücken können. Das werde durch die gute Ertragssituation von D.-P. nach dem Erwerb durch C. eindrucksvoll belegt.
Der Antragsteller beantragt, den Antragsgegnerinnen aufzuerlegen, die Abhängigkeitsberichte der C. für die Geschäftsjahre 1975 und 1976 vorzulegen. Die W. habe C. in geradezu ausplünderischer Manier mit erheblichen Kostenumlagen belastet. Ein den Aktionären der C. deswegen zustehender Schadensersatzanspruch sei bei der Höhe der Abfindung zu berücksichtigen.
Der Wert der W.-Aktie sei mit 316,70 DM zu hoch angesetzt. In der Hauptversammlung 1976 sei der innere Wert einer 100 DM-Aktie von einem Vorstandsmitglied mit 130 DM angegeben worden. 1977 habe die B. Corp. den Aktionären der W. ein Abfindungsangebot zu 270 DM je Aktie gemacht. Das BTR-Vorgutachten habe einen Wert von 250 DM angesetzt.
Daneben wendet sich der Antragsteller gegen die Ansätze für das gesondert bewertete Vermögen, für die Lastenausgleichsvermögensabgabe und für die Steuerlast auf Reinvestitionsausgaben.
Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre hält in seiner Stellungnahme die sofortige Beschwerde des Antragstellers für berechtigt.
Die Antragsgegnerinnen erwidern auf die Beschwerdebegründung des Antragstellers u.a.:
Der Kapitalisierungszins sei mit 9 % angemessen. Es dürfe nicht der zum Stichtag ungewöhnlich niedrige Basiszins von 6,5 % zugrunde gelegt werden, vielmehr habe auf den nach der Einschätzung zum Stichtag voraussichtlich höheren Durchschnittszins der kommenden Jahre abgestellt werden müssen. Ein Inflationsabschlag sei nicht erforderlich, weil eine Anlage in einem Unternehmen die Chance habe, der Geldentwertung zu entgehen. Einen Unternehmerrisikozuschlag in Höhe von 2 % habe die Rechtsprechung nicht beanstandet.
Von einem Notverkauf der D.-P. sei nichts bekannt. Jedenfalls habe der Kaufpreis dem inneren Wert entsprochen. Der Wert der D.-P. sei ausweislich eines Vermerks der Verkäuferseite vom 17.12.1976 (Bl. 693) elf Monate vor dem Verkauf auf nur 8,5 Mio. DM geschätzt worden. Der Verkaufspreis von 8,933 Mio. DM habe also deutlich über dem von dem Verkäufer erwarteten Betrag gelegen.
Bei der Abfindung durch Gewährung von W.-Aktien sei eine Aushändigung der seit 23.11.1977 angefallenen Gewinnanteilscheine nicht zulässig, weil die Aktionäre ihr Wahlrecht noch nicht ausgeübt hätten. Damit entfalle auch eine Verzinsungspflicht, die eine unzulässige Ausdehnung des Gesetzes wäre.
Ihre eigene Beschwerde begründen die Antragsgegnerinnen wie folgt:
Der steuerliche Verlustvortrag der C. habe nicht mit einem Wert angesetzt werden dürfen. Verbundeffekte infolge der Eingliederung seien nicht zu berücksichtigen. Da die C. nicht in der Lage gewesen sei, den Verlustvortrag durch Aufrechnung mit künftigen Gewinnen zu nutzen, sei der Verlustvortrag mit Null zu bewerten.
Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, könne ein potentieller Veräußerer nicht den vollen abgezinsten Wert des steuerlichen Verlustvortrages erzielen, weil es sich für einen wirtschaftlich denkenden Käufer um einen Hoffnungskauf handele. Da die Tilgung des Verlustvortrages in den künftigen fünf Jahren am Stichtag nicht mit genügend hoher Wahrscheinlichkeit habe vorausgesehen werden können, sei als Ergebnis der Verhandlungen zwischen Verkäufer und Käufer von einem Einigungswert bei 50 % des abgezinsten Nominalwertes auszugehen. Daß der Verlustvortrag teils schneller als in dem von den Gerichtsgutachtern für die Abzinsung angesetzten fünf Jahren ausgenutzt worden sei, müsse außer Betracht bleiben, weil diese spätere Erkenntnis für die Bewertung im Zeitpunkt des Stichtages ohne Bedeutung sei.
Zu Unrecht habe das Landgericht den Erwerb der D.-P. berücksichtigt, der erst am 15.11.1977 erfolgt sei und deshalb ganz außer Betracht bleiben mässe.
Die vom Landgericht vorgesehene Verzinsung der Barabfindung und der Zuzahlung seit dem 23.11.1977 seien unbegründet. Da jeder Aktionär den angebotenen Abfindungsbetrag beanspruchen könne, ohne dadurch gehindert zu werden, eine von ihm für angemessen angesehene höhere Abfindung zu verlangen, verwirke er die Verzinsung der Abfindung in Höhe des ursprünglichen Angebots, wenn er nicht darauf eingehe.
Der Senat hat von den bereits erstinstanzlich tätig gewesenen Sachverständigen ein Ergänzungsgutachten vom 04.11.1987 und eine weitere Stellungnahme vom 19.01.1988 eingeholt.
B.
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers führt zu einer Anhebung der nach § 320 Abs. 5 Satz 3 AktG wahlweise zu gewährenden, vom Landgericht auf 92,40 % festgesetzten Barabfindung für die C.-Aktionäre auf 94,20 % des Nennwertes der C.-Aktien. Demgegenüber wird bei der Abfindung durch Gewährung eigener Aktien nach § 320 Abs. 5 Satz 2 AktG auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen unter Beibehaltung des Umtauschverhältnisses von vier C.-Aktien in eine W.-Aktie im Nennwert von jeweils 100 DM die zusätzlich zu der W.-Aktie zu gewährende Zuzahlung von 52,90 DM auf 32,70 DM herabgesetzt.
I. Die Barabfindung
Zur Berechnung der Barabfindung wie auch des Umtauschverhältnisses der Aktien beider Gesellschaften ist zunächst der Wert der C. AG zu ermitteln und zwar nach § 320 Abs. 5 Satz 5 AktG unter Berücksichtigung der Vermögens-und Ertragslage im Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung über die Eingliederung (31.08.1977). Dabei ist nicht der Ansicht des Antragstellers und des gemeinsamen Vertreters zu folgen, die Barabfindung müsse auf mindestens 100 % des Nennwerts der Aktien festgesetzt werden, weil W. C.-Aktien aus Kapitalerhöhungen in 1977 und – wie behauptet – 1978 zu pari erworben habe. Daß W. bereit war, für C.-Aktien aus Kapitalerhöhungen 100 % des Nennwerts zu zahlen, erlaubt nicht den Schluß, daß die Aktien auch diesen Wert hatten.
Denn nach § 9 Abs. 1 AktG dürfen Aktien für einen geringeren Betrag als den Nennwert nicht ausgegeben werden. Außerdem ging es W. 1977 bei der Erhöhung des Kapitals von C. unter Ausschluß des Bezugsrechts der Minderheitsaktionäre ersichtlich darum, 95 % des Grundkapitals zu erwerben, um damit die Voraussetzungen für die Eingliederung nach § 320 Abs. 1 AktG zu schaffen. Der Erwerb der neuen Aktien zu pari kann deshalb ebensowenig den (Mindest-) Wert der Anteile entscheidend bestimmen wie z.B. der Börsenkurs, der wegen der vielfachen Einflüsse ebenfalls keinen verläßlichen Anhalt für den Unternehmenswert darstellt (BGH, Die AG 1978, 196, 198 = Die AG 1978, 196 = WM 1978, 401 = NJW 1978, 1316; Senat, ZIP 1984, 586, 587 = Die AG 1984, 216 = BB 1984, 742 = Betrieb 1984, 817 = WM 1984, 732).
Deshalb ist der Wert der C. am Stichtag zu ermitteln. Bei der Unternehmensbewertung wird von der Betriebswirtschaft (Olbrich, Unternehmensbewertung, 1981, Seite 19; vgl. ferner bei Großfeld, Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht, 1983, Seite 33 ff., und bei Dielmann/König, Die AG 1984, 57, 58) und der Rechtsprechung (zuletzt BGH NJW 1985, 192, 193 = WM 1984, 1506 = Betrieb 1985, 167; NJW 1982, 2441) im allgemeinen auf den Ertragswert abgestellt, weil sich ein Käufer bei seinen Preisvorstellungen wesentlich an dem zu erwartenden Nutzen ausrichtet. Dabei geht das betriebsnotwendige Vermögen im Ertragswert auf, und nur das betriebsneutrale, nicht betriebsnotwendige Vermögen wird mit dem Substanzwert (Liquidationswert) gesondert berücksichtigt (BGH, Die AG 1978, 196, 199; Senat, ZIP 1984, 586,588).
Indessen versagt die Ertragswertmethode, wenn es sich – wie bei C. – um ein Unternehmen handelt, das am Bewertungsstichtag keine geschäftlichen Aktivitäten betrieb und sich lediglich um den Erwerb einer Beteiligung bemühte. Da in dieser Umstrukturierungsphase noch kein Ertragswert anhand zukünftig zu erwartender Erträge festgestellt werden kann, haben die Sachverständigen und ihnen folgend das Landgericht in dieser besonderen Lage zutreffend die Summe der einzelnen Vermögenswerte von C. ermittelt. Dabei ist im Streit lediglich, wie der Erwerb der Beteiligung an der Firma D.-P. (1.), der Verlustvortrag von C. (2.) und der anteilige Verlust von C. 1977 (3.) zu bewerten sind und ob ein Schadensersatzanspruch der C. gegen W. (4.) zu berücksichtigen ist.
1. D.-P.
Für die Abfindung ist nach § 320 Abs. 5 Satz 5 AktG die Vermögens- und Ertragslage von C. am 31.08.1977 maßgeblich. Indessen hat C. erst am 14.11.1977 96,77 % der Anteile an D.-P. erworben. Das steht der Berücksichtigung des Erwerbs jedoch nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH (Betrieb 1973, 563, 565 = NJW 1973, 509 = LM § 2311 BGB Nr. 10), der sich der Senat angeschlossen hat (ZIP 1984, 586, 589; Die AG 1977, 168, 170 = Betrieb 1977, 296) können auch spätere Entwicklungen, deren Wurzeln jedoch vor dem Bewertungsstichtag liegen, bei der Bewertung berücksichtigt werden. Insoweit ist die Bemerkung auf Seite 6 des Geschäftsberichts der WHB für 1977 von Bedeutung, daß die 1977 zum Abschluß gekommenen Verkaufsverhandlungen bezüglich der D.-P. bereits im Jahre 1976 begonnen hatten. Außerdem wurde D.-P. mit dem Rumpfgeschäftsjahr vom 01.07. bis 31.12.1977 in den Teilkonzernabschluß der W. zum 31.12.1977 einbezogen. Nach dem erstinstanzlichen Gutachten (TZ 25) war der Kaufpreis für die Beteiligung an D.-P. auch bereits ab 01.07.1977 zu verzinsen.
Daraus ist zu schließen, daß der Kaufvertrag am Bewertungsstichtag 31.08.1977 bereits ausgehandelt gewesen sein muß, wie der gemeinsame Vertreter unwidersprochen behauptet hat. Zumindest ist das Geschäft so stark in der Zeit vor dem Stichtag verwurzelt, daß es unangemessen wäre, den in dieser Zeit vorbereiteten Erwerb der Beteiligung bei der Bewertung von C. außer Betracht zu lassen. Denn diese Bewertung muß sich an der voraussichtlichen Entwicklung von C. in der Zukunft orientieren. Dazu gehört die Beteiligung an D.-P.
Ebenso zutreffend ist das Landgericht den Sachverständigen darin gefolgt, daß der Kaufpreis für die Beteiligung in Höhe von TDM 8.933 (ohne Nebenkosten) dem tatsächlichen Wert der Beteiligung am Stichtag entsprach. Der Kaufpreis selbst ergibt sich aus dem von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Auszug aus dem Prüfungsbericht der D. T. zum Jahresabschluß zum 31.12.1977 der C. (Bl. 729 d.A.).
Eine selbständige Bewertung von D.-P. unter Berücksichtigung der Ertragsaussichten dieser Firma ist nicht erforderlich. Zwar wird zur Bewertung der an einer Eingliederung oder einem Unternehmensvertrag beteiligten Unternehmen in der Regel ein Bewertungsgutachten von Sachverständigen erforderlich sein (vgl. BGH NJW 1985, 192, 193). Der für eine Beteiligung tatsächlich erzielte Preis, der zwischen zwei potenten Vertragspartner ausgehandelt wurde, kann jedoch ebenfalls ein zuverlässiger Wertmaßstab sein (Würdinger in Großkomm. zum Aktiengesetz, 1975, § 305 Anm. 13), weil ein Kaufmann in der Regel nicht mehr zahlt, als er zu erhalten glaubt (vgl. BFH, Betrieb 1961, 1085; Senat, Betrieb 1973, 1391, 1392). Allerdings kommt es auch im Wirtschaftsleben vor, daß Ertragsaussichten falsch eingeschätzt und daß in Zwangslagen unangemessene Preise akzeptiert werden. Nach Ansicht des Senats entspricht der Kaufpreis für die Beteiligung an der D.-P. jedoch ihrem inneren Wert am Stichtag.
Aus dem Geschäftsbericht der W. für 1977 ergibt sich, daß Verkaufsverhandlungen von P. mit W. bereits 1976 begonnen haben, aber erst am 14.11.1977 zu einem Vertragsschluß geführt haben. In Anbetracht dieses langen Verhandlungszeitraums hat es sich nicht um einen Notverkauf gehandelt.
Das Gegenteil folgt aus der umfangreichen Notiz des für die Verkäuferseite tätigen stellvertretenden Direktors D. der Filiale F. der B. P. vom 17.12.1976 über die Verkaufsverhandlungen. Daraus ist ersichtlich, daß der Veräußerungsgewinn zur “Entlastung Schulden P./Dr. R.” (Seite 7 = Bl. 699) bestimmt war. Gleichzeitig ist dem Vermerk aber zu entnehmen, daß D. den Substanzwert der D.-P. mit TDM 11.064, den Ertragswert je nach Kapitalverzinsung mit TDM 5.650 bzw. 7.540 ermittelt und danach nach der Mittelwertmethode den Unternehmenswert auf nur TDM 8.350 bzw. 9.200 geschätzt hat. Demgemäß sollte nach der Empfehlung D. jedes Angebot, das über TDM 8.500 liegt, unverzüglich angenommen werden. Außerdem wurde vermerkt, daß die Firma R., ein weiterer Kaufinteressent, mit Sicherheit weniger würde zahlen wollen.
Zwar entnimmt der gemeinsame Vertreter dem Vermerk D., daß die Verkäuferseite den Substanzwert auf TDM 19.716 geschätzt habe. Indessen kommen gegen diesen hohen Wert in der Notiz selbst Vorbehalte zum Ausdruck, weshalb letztlich nur mit einem Substanzwert von TDM 11.064 gerechnet wurde. Ein hoher Substanzwert ist für ein fortzuführendes Unternehmen ohnehin relativ unerheblich, weil bei der Bewertung eines solchen Unternehmens vor allem die Ertragsaussichten zu berücksichtigen sind (BGH NJW 1985, 192, 193). Insbesondere bildet der Liquidationswert eines unrentablen Unternehmens nicht die untere Grenze des maßgeblichen Werts, wenn das Unternehmen nicht liquidiert, sondern fortgeführt werden soll und der Käufer sich somit bei seinen Preisvorstellungen nach dem zu erwartenden Nutzen ausrichtet (BGH MDR 1986, 919, 920; NJW 1982, 2441; Betrieb 1973, 563, 564).
In diesem Zusammenhang gewinnt der Hinweis in der Notiz (Seite 5 = Bl. 697) Bedeutung, die Vergangenheit von D.-P. werde, “da sie nur negativ ist (3,0 Mio. DM Betriebsverlust in 1975), von den Herren der W. glücklicherweise nicht in die Kaufpreisüberlegungen einbezogen”. Der auf durchschnittlich TDM 1.113 geschätzte Plangewinn für die Jahre 1977 bis 1979 ist seinerzeit auf der Verkäuferseite als unsicher angesehen worden (a.a.O., Seite 7 = Bl. 699) und auf dieser Basis je nach erwarteter Verzinsung des Kapitals ein Ertragswert von TDM 7.540 bzw. 5.650 geschätzt worden. Der Kaufpreis von TDM 8.933 bleibt deutlich darüber.
Das darf nicht außer Acht gelassen werden, wenn der Antragsteller – an sich zutreffend – darauf hinweist, daß die in der Notiz (Seite 6 = Bl. 698) errechneten Ertragswerte auf einem Kapitalisierungszinssatz von 20 % bzw. 15 % beruhen, der sehr hoch ist und eine Minderung des Ertragswerts bewirkt. Ferner ist zu berücksichtigen, daß D.-P. in der Vergangenheit erhebliche Verluste gemacht hatte, während “Plangewinne” (zu deren kritischer Bewertung Großfeld a.a.O., Seite 66) für die Zukunft nur erhofft wurden.
Die tatsächliche weitere Entwicklung von D.-P. ist für die Bewertung der Beteiligung ohne Bedeutung, weil entscheidend nach § 320 Abs. 5 AktG der Wert am Stichtag ist, der in dem Kaufpreis zum Ausdruck kommt. Darin sind die voraussichtlichen Gewinne erfaßt; deren tatsächliche Höhe ist unerheblich. Entspricht somit der Wert der Beteiligung an D.-P. am Stichtag dem dafür gezahlten Kaufpreis, ist es konsequent und richtig, daß die Sachverständigen und das Landgericht wegen der vollständigen Fremdfinanzierung des von C. gezahlten Kaufpreises einen Wertzuwachs bei C. durch den Beteiligungserwerb nicht festgestellt haben.
2. Die Verlustvorträge von C.
C. hatte am Stichtag einen körperschaftsteuerlichen Verlustvortrag in Höhe von TDM 14.362 und einen gewerbesteuerlichen Verlustvortrag in Höhe von TDM 12.042 (Gutachten vom 02.12.1983 TZ 29 f.). Das Landgericht hat – den Sachverständigen (a.a.O. TZ 34 f.) folgend – den Verlustvorträgen den Wert der mit 9 % abgezinsten Steuerersparnisse beigemessen, die sich bei einer Ausnutzung der Verlustvorträge im letzten Jahr vor deren Verfall ergeben.
Die Antragsgegnerinnen meinen, ein steuerlicher Verlustvortrag sei nicht, also mit null DM zu bewerten, wenn die eingegliederte Gesellschaft – wie C. – selbst nicht in der Lage sei, die Verlustvorträge durch Verrechnung mit eigenen Gewinnen zu nutzen. Sie stützen sich dabei auf eine Entscheidung des BGH vom 13.03.1978 (Die AG 1978, 196, 199 f.), in der nicht beanstandet worden war, daß das Berufungsgericht – sachverständiger Beratung folgend – die Vorteile nur insoweit aktiviert hatte, als sie voraussichtlich von dem Unternehmen mit dem Verlustvortrag selbst hätten ausgenutzt werden können, weil es unsicher sei, inwieweit der Erwerber künftig Gewinn erzielen werde.
Der Entscheidung kann Bindungswirkung im vorliegenden Fall nicht beigemessen werden, weil sie lediglich eine sachverständige Bewertung nicht beanstandet hat. Das schließt nicht aus, aufgrund neuer Sachverständigenerkenntnisse zu einem anderen Ergebnis zu kommen. Denn es ist “grundsätzlich Sache des Tatrichters – sachverständig beraten – darüber zu befinden, welche der in der Betriebswirtschaftslehre vertretenen Bewertungsmethoden im Einzelfall zu einem angemessenen Ergebnis führt” (BGH NJW 1982, 2441).
Insoweit hat sich auch unter dem Eindruck des Handels mit Abschreibungsobjekten, die wesentlich wegen der hohen Verlustzuweisungen und der damit verbundenen Steuerersparnisse erworben wurden, seit der Entscheidung des BGH vom 13.03.1978 ein Meinungswechsel vollzogen. Der Verlustvortrag kann nicht mit einem Rationalisierungs-, Verbund- oder Synergieeffekt verglichen werden, der sich nur aus der Kombination der besonderen Strukturen der eingegliederten und der aufnehmenden Gesellschaft ergibt und deshalb möglicherweise nicht zu bewerten ist (vgl. dazu Senat, ZIP, 1984, 586, 589 f.). Ein steuerlicher Verlustvortrag stellt vielmehr für einen unübersehbar großen Kreis von potentiellen Erwerbern einen Vorteil wegen der damit erzielbaren Steuervorteile dar (Olbrich, a.a.O., Seite 30) und bildet unter Umständen einen wesentlichen Grund für den Erwerb einer solchen Unternehmung (Helbing, Unternehmensbewertung und Steuern, 4. Aufl. 1982, Seite 236). Der Verlustvortrag führt deshalb zu einer Erhöhung des Unternehmenswertes, ohne daß es darauf ankommt, ob die eingegliederte Gesellschaft selbst in der Lage wäre, ihn durch voraussichtliche eigene Gewinne in der Zukunft auszunutzen (Olbrich, a.a.O., Seite 30, 88; W. Meilicke, Die Barabfindung für den ausgeschlossenen oder ausscheidungsberechtigten Minderheits-Kapitalgesellschafter, 1975, Seite 79 f.).
Wenn das OLG Hamburg (Die AG 1980, 163, 165) bei der Abfindung nach § 305 AktG die Steuerersparnisse der herrschenden Gesellschaft nicht berücksichtigt wissen will, weil lediglich auf die Ertrags- und Vermögensverhältnisse der beherrschten Gesellschaft abzustellen sei, so ist dem für den Fall der Eingliederung insoweit zuzustimmen, als es auf die konkreten Ersparnisse der aufnehmenden Gesellschaft – W. – nicht ankommen kann, weil diese Ersparnisse nicht zum Wert der eingegliederten Gesellschaft gehören. Es ist also unbeachtlich, ob W. die Steuervorteile schneller und mit einem höheren oder niedrigeren Betrag ausgenutzt hat, als ihn die Sachverständigen ermittelt haben. Berücksichtigt werden dürfen die Verlustvorträge nur mit dem Wert, der ihnen objektiv zukommt, losgelöst von den speziellen Verhältnissen der aufnehmenden Gesellschaft.
Die Antragsgegnerinnen meinen dazu, im Hinblick auf die Verlustvorträge handele es sich um einen Hoffnungskauf. Da ihre Tilgung nicht mit Sicherheit vorauszusehen sei, werde ein Käufer nicht den Maximalwert bezahlen. Vielmehr sei ein Einigungswert bei 50 % der nominellen Steuervorteile anzunehmen. Dem ist entgegenzuhalten, daß ein Unternehmen mit hohen Verlustvorträgen vorzugsweise von einer Gesellschaft erworben werden wird, die nach aller Voraussicht die Verlustvorträge demnächst wird ausnutzen können. Die Wahrscheinlichkeit, sich Verlustvorträge zunutze machen zu können, ist ebenso groß und risikobehaftet wie die Aussicht eines – insbesondere des aufnehmenden – Unternehmens, Gewinne zu erzielen. Der Wert eines Unternehmens ist aber nicht nur deshalb lediglich mit 50 % anzusetzen, weil die Gewinnaussichten risikobehaftet sind und es sich insoweit um einen “Hoffnungskauf” handelt.
Es ist deshalb nicht gerechtfertigt, den Wert der Verlustvorträge nur mit der Hälfte der erzielbaren Steuervorteile zu berücksichtigen. Sie stellen vielmehr auf dem Markt einen Vorteil in Höhe des Barwerts der damit erzielbaren Steuerersparnisse dar (Olbrich, a.a.O., Seite 30, 88; Meilicke, a.a.O., Seite 80), gemindert lediglich um den auch bei Gewinnprognosen üblichen Risikoabschlag.
Diese Grundsätze liegen dem Gutachten vom 02.12.1983 zugrunde (TZ 32 ff.). Der errechnete Barwert der Steuerersparnisse von TDM 8.016 liegt um TDM 600 unter der höchstmöglichen Ausnutzung der Verlustvorträge. Gegen diesen Abschlag im Hinblick auf das Unternehmerrisiko ist nichts zu erinnern, da mit optimalen Ergebnissen von vornherein nicht gerechnet werden kann.
Die Berücksichtigung der Verlustvorträge mit den Steuerersparnissen, die sich jeweils im Jahr vor dem Verfall der einzelnen Vorträge ergeben, erfordert die Abzinsung der Ersparnisse auf den Bewertungsstichtag. Der gegenteiligen Ansicht des Antragstellers ist nicht zu folgen, weil die Vorteile bei dieser Art der Berechnung nicht schon am Stichtag, sondern gestaffelt in späteren Jahren anfallen, so daß ihre Bewertung auf den Stichtag mit Hilfe der Abzinsung erforderlich ist. Dabei haben die Sachverständigen den Kapitalisierungszinssatz von 9 % angewandt, den sie auch bei der Ermittlung des Barwertes der zukünftigen Erträge der W. zugrundegelegt haben. In jenem Zusammenhang wird dargelegt werden, daß ein Kapitalisierungszins von 8 % angemessen ist (vgl. unten bei Ziffer II.1). Infolgedessen erhöht sich der Barwert der Steuerersparnisse von TDM 8.016 – so das Landgericht – auf TDM 8.172, wie die Sachverständigen in ihrer Stellungnahme vom 19.01.1988 im einzelnen zutreffend berechnet haben.
Der Antragsteller meint, der für die Kapitalisierung der zukünftigen Gewinne der W. angewandte Zins sei für die Abzinsung der Steuerersparnisse zu hoch, weil er einen Zuschlag für das Unternehmerrisiko beinhalte, obwohl die steuerliche Ausnutzung des Verlustvorteils keinem unternehmerischen Risiko unterliege. Das ist indessen unzutreffend. Verlustvorträge können nur dann in Steuerersparnisse umgesetzt werden, wenn sie mit entsprechenden Gewinnen verrechnet werden können. Infolgedessen ist die steuerliche Ausnutzung eines Verlustvortrages mit demselben Risiko behaftet wie der Betrieb eines Unternehmens. Es ist deshalb richtig, den voraussichtlich erzielbaren steuerlichen Nutzen mit demselben Kapitalisierungszinsfuß abzuzinsen wie zukünftig zu erwartende Gewinne.
3. Jahresverlust der C. 1977
Die Sachverständigen haben in ihrem Gutachten vom 02.12.1983 (TZ 27) aus dem von C. 1977 ausgewiesenen Verlust in Höhe von TDM 284 unter Annahme einer kontinuierlichen Entwicklung für die Zeit bis zum 31.08.1977 einen Verlust von TDM 189 und diesen von dem Wert der C. abgezogen. Indessen ergibt sich aus dem Geschäftsbericht der W. für 1977, daß die Verzinsung des von C. zum Erwerb der Geschäftsanteile der D.-P. aufgenommenen Darlehens die wesentliche Ursache für den ausgewiesenen Jahresfehlbetrag 1977 war. Nach dem Gutachten war der Kaufpreis für die Beteiligung ab 01.07.1977 zu verzinsen. Die Sachverständigen haben deshalb entsprechend der Vorgabe des Senats in ihrem Ergänzungsgutachten (EGA) vom 04.11.1987 (TZ 3) die Zinsen genau zugeordnet, so daß sich bis zum Stichtag nur noch ein Verlust von TDM 115 errechnet. Abgesehen von den Zinsen sind Bedenken gegen die Annahme der kontinuierlichen Entwicklung des Verlusts nicht ersichtlich.
Der Antragsteller hat weiter darauf hingewiesen, daß in dem von den Antragsgegnerinnen zur Ermittlung der angemessenen Abfindung eingeholten Privatgutachten (BTR-Gutachten) für 1977 eine von der seinerzeit nicht aktiven C. an W. zu zahlende Kostenumlage für Büroräume und Personal von lediglich TDM 12 angesetzt und ein Gewinn von TDM 255 für 1977 prognostiziert worden ist. Tatsächlich hat C. 1977 einen Verlust von TDM 284 ausgewiesen. Dabei ist C. mit einer Verwaltungskostenumlage in Höhe von 120.021 DM belastet worden. Dies haben die Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (TZ 4) ermittelt. Die Kostenumlage beruht auf dem Vertrag zwischen W. und C. vom 28.01.1975/09.05.1975 (EGA, Anlage III). In Übereinstimmung mit den Sachverständigen (EGA TZ 4) erscheint die von den Antragsgegnerinnen spezifizierte (Anl. zum Schriftsatz vom 15.01.1988 = Bl. 903 f.) Höhe der Kostenumlage für 1977 angemessen, weil C. als Aktiengesellschaft einen Pflichtabschluß mit Geschäftsbericht vorzulegen hatte, eine Hauptversammlung abgehalten werden mußte und Verhandlungen im Zusammenhang mit dem Kauf der Beteiligung an D.-P. zu führen waren. Außerdem liegt die Kostenumlage unter den Beträgen in 1976 von 155.304 DM und in 1975 von 229.390 DM (EGA TZ 4). Der im Privatgutachten genannte Betrag von 12.000 DM beruht – wie die Sachverständigen (EGA TZ 4) vermuten – offenbar auf einem Versehen.
4. Schadensersatzanspruch von C. gegen W.?
Ob ein Schadensersatzanspruch der C. wegen überhöhter Kostenumlagen durch W. in den Jahren vor der Eingliederung bei der Bewertung der C. zu berücksichtigen wäre, kann dahinstehen. Für die behauptete “Ausplünderung” bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwar waren die oben erwähnten Kostenumlagen für 1976 und 1975 höher als 1977. Von einer “Ausplünderung” kann in Anbetracht der Beträge bei einem Vergleich mit dem Wert der C. von fast 12 Mio DM aber nicht die Rede sein.
Die von dem Antragsteller zur weiteren Aufklärung begehrte Anordnung der Vorlage der nach § 312 AktG zu erstellenden Abhängigkeitsberichte der C. ist unzulässig. Der Abhängigkeitsbericht ist nach §§ 313, 314 AktG zunächst nur von dem Abschlußprüfer und dem Aufsichtsrat zu prüfen. Geben beide ihren uneingeschränkten Bestätigungsvermerk, hat es dabei sein Bewenden. Den ausstehenden Aktionären wird der Abhängigkeitsbericht nicht zugänglich gemacht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des AktG 1965, bei Kropff, AktG, 1965, Seite 411). Lediglich wenn sich Beanstandungen ergeben, haben außenstehende Aktionäre nach § 315 AktG das Recht, eine Sonderprüfung zu beantragen. Der Sonderprüfungsbericht ist nach § 145 Abs. 4 AktG offenzulegen und verschafft den außenstehenden Aktionären die zur Geltendmachung der Ersatzansprüche nötige Informationen (Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1976, § 312 Rn. 7).
Diese in sich abgeschlossene Regelung stellt einen gesetzgeberischen Ausgleich dar zwischen den Geheimhaltungsinteressen der beteiligten Gesellschaften und den Informationsbedürfnissen der nach § 317 AktG zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen Aktivlegitimierten. Nach dem Zweck der gesetzlichen Regelung können deshalb Aktionäre und Gläubiger, die einen Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen geltend machen, die Vorlage des Abhängigkeitsberichts auch im Prozeß nicht erwirken (Kropff a.a.O., Rn. 8). Das muß erst recht dann gelten, wenn es dem Aktionär nicht unmittelbar um die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs nach § 317 AktG geht, sondern um eine Erhöhung der angemessenen Abfindung.
Danach ist der Wert der C. am Stichtag unter Berücksichtigung der unverändert gebliebenen Ansätze des Landgerichts folgendermaßen zu berechnen (vgl. Anlage I Bl. 1 zur Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988):

TDM TDM
Reinvermögenssaldo 1.580
anteiliger Gewinn
D.-P. 638
Kapitalerhöhung 1.500 3.718
——
abzüglich anteiliger
Jahresverlust 115
——
3.603
Steuerersparnis aus Verlustvortrag 8.172
——-
Unternehmenswert 11.775

Bezogen auf das Grundkapital von DM 12,5 Mio. ergibt sich somit ein Abfindungskurs von 94,20 % bzw. eine Barabfindung von 94,20 DM je C.-Aktie im Nennwert von 100 DM.
5. Verzinsung
Die Barabfindung ist nach § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG von der Bekanntmachung der Eingliederung an mit 5 % zu verzinsen. Das ist ein Ausgleich dafür, daß nach § 320 Abs. 4 AktG die Aktien der außenstehenden Aktionäre mit der Eintragung der Eingliederung auf W. übergegangen und die Aktionäre der C. seitdem nicht mehr dividendenberechtigt sind. Infolgedessen ist die Barabfindung auch dann ab Bekanntmachung der Eintragung zu verzinsen, wenn der Aktionär sich erst nach der gerichtlichen Festsetzung für die Barabfindung und gegen die Abfindung in Aktien entscheidet. Der Antrag nach § 320 Abs. 6 Satz 2 AktG auf gerichtliche Bestimmung der angemessenen Barabfindung und des angemessenen Umtauschverhältnisses bei der Abfindung in Aktien macht nur dann einen Sinn, wenn der Aktionär seine Wahl nach der gerichtlichen Entscheidung treffen kann. Die Ausübung des gesetzlichen Antragsrechts darf nicht dergestalt zum Nachteil der Berechtigten ausschlagen, daß die an die Stelle der bisherigen Dividende tretende Verzinsung der Barabfindung entfällt, bis der Aktionär sich nach ihrer gerichtlichen Bestimmung für sie entscheidet. Dies wäre in Anbetracht der im allgemeinen und insbesondere hier sehr langen Dauer der gerichtlichen Verfahren, vor deren Abschluß eine Ausübung des Wahlrechts von dem Aktionär nicht verlangt werden kann, eine einseitige Begünstigung der Antragsgegnerinnen. Die Barabfindung ist deshalb ebenso wie nach § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG die bare Zuzahlung bei der Abfindung in Aktien in jedem Fall von der Bekanntmachung der Eintragung im Handelsregister mit 5 % zu verzinsen. Das Amtsgericht Mönchengladbach hat auf Anfrage mitgeteilt, daß die Eintragung vom 27.12.1977 über die Eingliederung im Bundesanzeiger vom 19.01.1978 bekannt gemacht worden ist (Bl. 790). Damit beginnt der Zinslauf.
II. Die Abfindung in Aktien der W.
Wegen der Abhängigkeit der Hauptgesellschaft W. von der B. Corporation haben die ausgeschiedenen Aktionäre der C. nach § 320 Abs. 5 SAtz 2 AktG das Wahlrecht zwischen einer angemessenen Barabfindung und der Abfindung in eigenen Aktien der Hauptgesellschaft.
Um das Umtauschverhältnis von C.- und W.-Aktien zu ermitteln, muß der Wert der W. bestimmt werden. Dabei ist der wahre innere Wert entscheidend. Frühere Angaben von Vorstandsmitgliedern der W. oder der B. Corporation bilden dafür entgegen der Ansicht des Antragstellers ebensowenig eine zuverlässige Grundlage wie z.B. Börsenkurse einer Aktie oder frühere Umtauschangebote (Senat, ZIP 1984, 586,587). Es ist auch nicht möglich, dem BTR-Privatgutachten den dort mit 250 % des Nennwerts niedriger angesetzten Wert der W.-Aktie zu entnehmen und mit dem von den Gerichtsgutachtern ermittelten Wert der C.-Aktie zu vergleichen. Die Bewertung beider Gesellschaften muß nach derselben Methode zu erfolgen und wegen der bei den erforderlichen Schätzungen einfließenden Unwägbarkeiten auch durch dieselben Sachverständigen.
Zur Berechnung des Werts der W. haben die Gerichtssachverständigen den Ertragswert des betriebsnotwendigen Vermögens und den Substanzwert des betriebsneutralen Vermögens festgestellt und addiert. Das entspricht anerkannten Bewertungsgrundsätzen.
1. Ertragswert der W.
Den nachhaltigen Zukunftsertrag der W., der aus den Erträgen der W. L. und der B.-Werke (W.-Beteiligung 96,8 %) resultiert, haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten vom 02.12.1983 (TZ 48) mit jährlich TDM 1.388 angesetzt. Sie haben sich dabei auf das BTR-Privatgutachten gestützt und dieses teilweise korrigiert. Beanstandungen sind insoweit von den Beteiligten nicht erhoben worden und auch nicht ersichtlich, wenn man davon absieht, daß der genannte Betrag sich wegen der darin enthaltenen Zinserträge je nach Höhe des Kapitalisierungszinssatzes verändert (vgl. Gutachten TZ 48).
Zur Ermittlung des Barwerts der Zukunftserträge am Stichtag haben die Sachverständigen diese Erträge mit 9 % abgezinst. Sie haben diesen Kapitalisierungszins aus dem BTR-Privatgutachten übernommen, weil er vertretbar sei und keine zwingenden Gründe vorlägen, von diesem Zinssatz abzuweichen (a.a.O., TZ 62). Dabei haben die Sachverständigen darauf verzichtet, den Zins näher abzuleiten und etwa Basiszins, Geldentwertungsabschlag und Unternehmerrisikozuschlag zu quantifizieren. Auch in dem vom Senat eingeholten Ergänzungsgutachten vermeiden die Sachverständigen trotz des entsprechenden Hinweises des Senats eine nachvollziehbare Ableitung. Sie halten den von den Privatgutachtern gewählten Zinssatz lediglich “nach wie vor für vertretbar” (EGA TZ 9).
Das erlaubt dem Senat keine selbständige und eigenverantwortliche Prüfung, wie sie ihm bei der Verwertung eines Sachverständigengutachtens möglich sein muß (Senat, ZIP 1984, 586, 593 f.). Die Einschätzung des Zinssatzes als lediglich “vertretbar” ermöglicht dem Senat nicht die Bildung einer eigenen Überzeugung (BGH, Die AG 1978, 196, 199). Das Gutachten überzeugt deshalb insoweit nicht. Nach der vom Bundesgerichtshof (a.a.O., ferner OLG Celle, Die AG 1979, 230, 232 = Betrieb 1979, 1031) gebilligten Methode wird der Kapitalisierungszinssatz im allgemeinen nachvollziehbar abgeleitet aus dem “Basiszins” genannten landesüblichen Zins, einem eventuellen Abschlag wegen eines geringeren Inflationsrisikos bei Beteiligungspapieren und einem möglichen Zuschlag für das Unternehmerrisiko. Eine solche nachvollziehbare Berechnung des Kapitalisierungszinses entspricht – bei allem Streit über die genannten Zu- und Abschläge – der herrschenden Meinung in der Literatur (Dielmann/König, Die AG 1984, 57, 60 ff.; W. Meilicke, Betrieb 1980, 2121; W. Müller, JuS 1974, 424, 427 ff.; Großfeld, a.a.O., Seite 34 ff.; Olbrich, a.a.O., Seite 64 ff.). Auf diese Berechnung kann auch im vorliegenden Fall nicht verzichtet werden.
Der Senat sieht sich aufgrund seiner in ähnlichen Verfahren gewonnenen Erfahrungen in der Lage, den Kapitalisierungszins in der beschriebenen Weise selbst zu ermitteln und setzt ihn im vorliegenden Fall aufgrund der nachfolgenden Überlegungen auf lediglich 8 % fest.
a) Basiszinssatz
Der Abzinsung der zukünftigen Erträge auf den Stichtag liegt die Vorstellung zugrunde, den Betrag zu ermitteln, der bei einem realistischen Zins (Kapitalisierungszins) Erträge bringt, die den zu erwartenden Unternehmensgewinnen entsprechen (Dielmann/König, Die AG 1984, 57, 59). Als Basiszins ist deshalb von der durchschnittlichen Rendite öffentlicher Anleihen auszugehen (BGH WM 1982, 17, 18 = Betrieb 1982, 106 = NJW 1982, 575). Diese war allerdings mit 6,5 % am Stichtag ungewöhnlich niedrig, so daß ein Verharren auf diesem niedrigen Niveau nach dem zutreffenden Urteil der Sachverständigen (Gutachten TZ 59) unwahrscheinlich war.
Deshalb wäre es unangemessen, auf die Höhe des Basiszinses am Stichtag abzustellen. Dieser kann von Zufälligkeiten des Kapitalmarkts und von der Geldmarktpolitik der Bundesbank bestimmt sein. Die Abfindung soll dem Aktionär langfristig einen Ausgleich bieten. Dabei ist zu berücksichtigen, daß er die angemessene Abfindung im Falle gerichtlicher Festsetzung häufig erst nach einem lang andauernden Verfahren erhält. Deshalb kommt es auf die aus der Sicht des Stichtages, die nach § 320 Abs. 5 Satz 5 AktG maßgeblich bleibt, auf Dauer zu erzielende Verzinsung an (OLG Celle, a.a.O.; Meilicke, a.a.O.; vgl. auch Großfeld und Dielmann/König, a.a.O.).
Die Rendite öffentlicher Anleihen, wie sie im Statistischen Jahrbuch der Bundesrepublik Deutschland verzeichnet ist, war von ihrem Höchststand von 10,4 % im Jahre 1974 bis 1977 kontinuierlich gefallen, und zwar 1975 auf 8,5 %, 1976 auf 7,8 % und 1977 bis zum Stichtag auf 6,5 %. Dabei muß der ungewöhnliche Höchstsatz von 10,4 % nach allen Erfahrungen als Ausnahme außer Betracht bleiben. Jedoch konnte im August 1977 damit gerechnet werden, daß sich die Rendite öffentlicher Anleihen auf Dauer etwa bei dem Durchschnitt der Jahre 1975 bis 1977 einpendeln würde. Das sind etwa 7,5 %. Tatsächlich entspricht dies auch etwa der Durchschnittsrendite der nächsten drei Jahre (5,7 % in 1978, 7,4 % in 1979 und 8,5 % in 1980).
b) Geldentwertungsabschlag
Von dem Basiszins von 7,5 % hält der Senat einen sogenannten Geldentwertungsabschlag von 1 % für angemessen, der sich in einem höheren Barwert der Kapitalerträge auswirkt. Bei der Unternehmensbewertung tritt anstelle des Unternehmens ein Geldbetrag, der die Aktionäre bei Verzinsung mit dem auf Dauer erzielbaren Zins öffentlicher Anleihen annähernd so stellen soll, wie wenn sie weiterhin an den Gewinnen der Gesellschaft teilgehabt hätten. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, daß ein Geldbetrag der Geldentwertung unterliegt und der übliche Zins deshalb eine der Höhe nach schwer bestimmbare Geldentwertungsprämie enthält.
Demgegenüber hat die Beteiligung an einem Unternehmen teilweise – insbesondere hinsichtlich der Grundstücke – den Charakter einer Sachwertanlage und bietet außerdem die Chance, daß das Unternehmen durch Überwälzung gestiegener Kosten mittels Preiserhöhungen der Geldentwertung in mehr oder minder großem Umfang entgehen kann. Infolgedessen liegen die Aktienrenditen vielfach unter denen von Geldpapieren, d.h. sie enthalten keine Geldentwertungsprämie (vgl. W. Müller, JuS 1974, 424, 428). Es ist deshalb bei der Abzinsung der Zukunftserträge des zu bewertenden Unternehmens ein Abschlag auf den Basiszins zu machen (Dielmann/König, Die AG 1984, 57, 60 f.; OLG Celle, a.a.O.; BGH, Die AG 1978, 196, 199), der zu einem entsprechend höheren Unternehmenswert führt. Auch die Sachverständigen haben in ihrem Ergänzungsgutachten (TZ 6) einen Abschlag wegen der im üblichen Zins enthaltenen Geldentwertungsprämie für angebracht gehalten, ihn jedoch nicht beziffert.
Der Preisindex für die Lebenshaltung ist von 1976 auf 1977 von 100 auf 103,5 Punkte gestiegen, also um 3,5 % (Statistisches Jahrbuch 1980, 488). Es wäre jedoch nicht richtig, den sogenannten Geldentwertungsabschlag vom Basiszins der Geldentwertungsrate gleichzusetzen. Denn auch die aktienmäßige Beteiligung ist durchaus nicht inflationssicher. Die Geldentwertung macht sich nicht nur bei Forderungen von Unternehmen sondern auch dadurch nachteilig bemerkbar, daß die Abschreibung der Maschinen und Einrichtungen zu Beschaffungspreisen erfolgt, zu denen Ersatz nach voller Abschreibung nicht erhältlich ist. Außerdem steigen mit der Geldentwertung neben dem Umsatz auch die Kosten, so daß häufig der Ertrag nicht mit der Umsatzsteigerung, d.h. der Geldentwertung, Schritt hält. Ein Geldentwertungsabschlag ist deshalb nur insoweit berechtigt, als sich das Inflationsrisiko bei einer Anlage in festverzinslichen Wertpapieren stärker auswirkt als bei der Unternehmensbeteiligung.
Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes und der relativ konstanten Ertragsentwicklung der W., wie sie sich aus dem von den Sachverständigen herangezogenen BTR-Privatgutachten ergibt, hält der Senat hier einen Geldentwertungsabschlag von 1 % für angemessen (vgl. auch OLG Celle a.a.O.: 1 % Abschlag bei einem Basiszins von 7 %).
c) Unternehmerrisikozuschlag
Daneben ist ein Zuschlag für das Unternehmerrisiko in Höhe von 1,5 % erforderlich, wie ihn auch die Sachverständigen in ihrem Ergänzungsgutachten (TZ 7) für sachgerecht halten, ohne ihn allerdings zu beziffern. Dieser Zuschlag soll der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, daß die Anlage von Kapital in einem Unternehmen mit einem größeren Risiko verbunden ist als die Anlage in öffentlichen Anleihen (BGH WM 1982, 17, 18 = Betrieb 1982, 106).
Ein solcher Zuschlag wird teilweise abgelehnt, weil die speziellen Unternehmerrisiken schon bei der Ermittlung des Zukunftsertrages berücksichtigt würden und dem allgemeinen Risiko die Chance mit gleicher Wertigkeit gegenüberstehe (OL G Celle a.a.O. unter Berufung auf W. Müller, JuS 1974, 429). Bei richtiger Ermittlung der Zukunftserträge unter Berücksichtigung aller denkbaren Entwicklung mögen sich Chancen und Risiken die Waage halten (Olbrich a.a.O., Seite 67), so daß in diesem Fall ein Zuschlag wegen eines zusätzlichen allgemeinen Unternehmerrisikos nicht erforderlich ist (W. Meilicke, Betrieb 1980, 2121, 2123; Großfeld, a.a.O., Seite 90). Indessen ist es eine Frage der Bewertungsmethode des jeweiligen Gutachters, ob er alle Unternehmerrisiken bereits durch vorsichtige Ansätze bei der Schätzung des Zukunftserfolges oder erst bei dem Kapitalisierungszins berücksichtigen kann oder will (vgl. Forster, Die AG 1980, 45, 46).
Enthalten die im Gutachten angesetzten Gewinne hingegen noch ein Risiko, das sie bei nüchterner Betrachtung als überhöht erscheinen läßt, so ist (nur) zum Ausgleich dessen ein Zuschlag beim Kapitalisierungszins gerechtfertigt, wobei sich allgemeines und besonderes Risiko kaum genau voneinander trennen lassen. Die Sachverständigen weisen im Ergänzungsgutachten (TZ 7) darauf hin, daß sie “außergewöhnliche, aber doch mögliche Ereignisse… bei der Planung des Zukunftsergebnisses nicht einkalkuliert (haben), weil es unmöglich ist, z.B. Betriebsstillegungen, Umstrukturierungsmaßnahmen, Insolvenzen wichtiger Abnehmer oder technische Umwälzungen in ihrer Auswirkung auf die Unternehmensergebnisse zu quantifizieren”.
Zudem haben die Sachverständigen den in ihrem Gutachten vom 02.12.1983 (TZ 48) angesetzten nachhaltigen Zukunftsertrag der W. von jährlich TDM 1.388 – lediglich korrigiert um die Auswirkungen der Kapitalerhöhung von 1,5 Mio DM bei Colditz – aus dem BTR-Privatgutachten übernommen. Darin (TZ 68 ff) war der Zukunftsertrag auf der Grundlage der Erträge in 1975 und 1976 und der Prognose der Geschäftsführung für 1977 geschätzt worden, ohne daß eine Risikovorsorge erkennbar ist. Unter diesen Umständen ist es richtig, den Unternehmensrisiken bei dem Kapitalisierungszins mit einem Zuschlag Rechnung zu tragen.
Die Höhe des hier angebrachten Risikozuschlags schätzt der Senat auf 1,5 %. Das bedeutet nach der Kapitalisierungsformel (bei Dielmann/König, a.a.O., S. 59) bei einem Basiszins von 7,5 % einen Abschlag vom Ertragswert von ca. 16,7 %. Legt man unter Berücksichtigung des Geldentwertungsabschlags von 1 % einen Kapitalisierungszins von 6,5 % zugrunde, so beträgt die durch einen um 1,5 % höheren Zins bewirkte Reduzierung des Ertragswerts ca. 18,7 %. Ein Abschlag in dieser Höhe trägt dem Unternehmerrisiko in Anbetracht der zuvor dargelegten Umstände in ausreichendem und angemessenem Maße Rechnung. Im übrigen hält sich eine Erhöhung des Kapitalisierungszinses um 1,5 % im Hinblick auf das Unternehmerrisiko auch im Rahmen der vom Bundesgerichtshof (WM 1982, 17, 18 = Betrieb 1982, 106 : 2 %) akzeptierten Marge.
Das gilt auch für den bei C. anzuwendenden Kapitalisierungszins. Denn die Sachverständigen weisen im Ergänzungsgutachten (TZ 8) mit Recht darauf hin, daß der Unternehmenswert der C. vor allem auf der Steuerersparnis aus den Verlustvorträgen beruht und daß sie diese Steuerersparnis relativ hoch, nämlich mit dem vollen Betrag von rund 8 Mio DM angesetzt haben, der sich ergibt, wenn die Verlustvorträge jeweils in den Jahren ausgenutzt werden, nach deren Ablauf sie verfallen (Gutachten TZ 34). Zur höchstmöglichen Steuerersparnis besteht nur eine relativ geringe Differenz von 0,6 Mio DM (a.a.O.). Den Sachverständigen ist darin beizupflichten, daß aus der Sicht des Stichtages das Risiko, Steuern nur in geringerer Höhe einzusparen, deutlich höher einzuschätzen war als die Chance auf noch bessere Erträge und dementsprechend frühere und höhere Ausnutzung der Verlustvorträge. Auch bei dem Kapitalisierungszins für C. ist deshalb ein Unternehmerrisikozuschlag angebracht, dessen Höhe der Senat ebenfalls mit 1,5 % für angemessen hält.
Der Kapitalisierungszins beträgt danach einheitlich 8 %. Daß andere Gerichte höhere oder niedrigere Abzinsungssätze angewandt haben, ist ohne Relevanz für die vorliegende Entscheidung, weil der Zins in jedem Einzelfall nach den Aussichten auf dem Kapitalmarkt und den Verhältnissen des zu bewertenden Unternehmens am Stichtag festgesetzt werden muß. Bei einem Kapitalisierungszins von 8 % errechnet sich nach der Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988 (Anlage II Bl. 1) ein nachhaltig erzielbarer Ertrag der W. von TDM 1.401 und daraus ein Ertragswert am Stichtag von TDM 17.513.
2. Wert des gesondert bewerteten Vermögens der W.
Das nicht betriebsnotwendige Vermögen trägt zum Ertrag nicht bei und könnte ohne Minderung des Ertragswert veräußert werden. Es ist deshalb von den Sachverständigen (Gutachten TZ 55) und dem Landgericht zutreffend gesondert bewertet worden.
Die Beteiligung von W. an C. mit 95,05 % macht nach der Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988 (Anlage II Bl. 1) bei einem Kapitalisierungszins von 8 % einen Wert von TDM 11.192 aus, der bei der Berechnung des Wertverhältnisses der Aktien beider Unternehmen auf Seiten von W. ins Gewicht fällt.
Hinsichtlich der übrigen gesondert bewerteten Vermögensgegenstände haben sich die Sachverständigen den Ansätzen in dem BTR-Privatgutachten angeschlossen. Der Antragsteller beanstandet insoweit die im Gutachten vom 02.12.1983 bei TZ 55 aufgeführten nachfolgend erörterten Guthaben und Verbindlichkeiten, die nach seiner Ansicht als Kontokorrentposten auf den Stichtag 31.08.1977 ermittelt werden müßten.
Von den am 31.12.1976 vorhandenen Bankguthaben in Höhe von TDM 4.154 sind in dem BTR-Gutachten (TZ 88) unter Berücksichtigung eines angemessenen Finanzbedarfs von TDM 654 für die laufende Finanzierung TDM 3500 als betriebsneutral gewertet worden. Diesen Betrag haben die Sachverständigen als gesondert bewertetes Vermögen in ihr Gutachten vom 02.12.1983 (TZ 55) übernommen. Nach den Feststellungen in ihrem Ergänzungsgutachten (TZ 11) sind die gesamten Bankguthaben bis zum 31.08.1977 jedoch um TDM 247 auf TDM 4.401 gestiegen, ohne daß für den Senat die Erforderlichkeit eines über TDM 654 hinausgehenden betriebsnotwendigen Bankguthabens – wie am 31.12.1976 – ersichtlich ist. Infolgedessen sind die gesondert bewerteten Bankguthaben um TDM 247 auf TDM 3747 anzuheben.
Der Ansatz der Darlehensforderung gegenüber der R. S. – und S.-GmbH mit TDM 4.115 auf den Stichtag ist nicht zu beanstanden. Der Hauptteil von TDM 4.000 ist nach dem Ergänzungsgutachten (TZ 11) erst im September 1977 zurückgezahlt worden. Ein geringerer Teilbetrag von TDM 115 wurde zwar schon vorher zurückgezahlt, doch bedarf es insoweit einer Änderung des Ansatzes nicht, weil anderenfalls die Guthaben bei Kreditinstituten entsprechend anzuheben wären.
Ein Hypothekendarlehen zur Finanzierung der Wohnbauten auf Grundstücken in M. W. ist im Gutachten (TZ 55) mit TDM 1.620 berücksichtigt worden. Nach den Bilanzen für 1976 und 1977 valutierten die durch Grundpfandrechte gesicherten Verbindlichkeiten der W. per 31.12.1976 und per 31.12.1977 mit praktisch übereinstimmenden Beträgen, nämlich mit TDM 1.620 bzw. TDM 1.600. Da es sich hier um durch Grundpfandrechte gesicherte, also langfristige Verbindlichkeiten handelt, besteht kein Grund zu der Annahme, daß sich auf den Bewertungsstichtag eine ins Gewicht fallende Abweichung ergibt. Es kann deshalb bei dem Ansatz von 1,62 Mio DM verbleiben.
Die Darlehensverbindlichkeit gegenüber der Muttergesellschaft B. Corporation wird im Gutachten (TZ 55) mit TDM 2.579 berücksichtigt. Nach dem Ergänzungsgutachten (TZ 13) valutierte die Verbindlichkeit am 31.08.1977 zwar nur noch mit TDM 2.210,9, jedoch hat die teilweise Rückzahlung nach der zutreffenden Darstellung der Sachverständigen keine Auswirkungen auf den Wert der W. Denn bei entsprechender Verringerung der Verbindlichkeit müßten die betriebsneutralen Bankguthaben ebenfalls um den Rückzahlungsbetrag herabgesetzt werden, um die betriebsnotwendigen Guthaben auf dem vorherigen Stand zu halten.
Die im Gutachten (TZ 55) mit TDM 1.730 berücksichtigte Verbindlichkeit gegenüber C. ist nach dem Ergänzungsgutachten (TZ 14) erst im November 1977 verrechnet worden und war deshalb am Stichtag noch mit der alten Höhe maßgeblich.
Der Wert der nicht betriebsnotwendigen Grundstücke der Firma B. beträgt nach dem BTR-Privatgutachten (TZ 93) insgesamt TDM 462 (D. TDM 450 und S. TDM 12). Die Vermutung im Ergänzungsgutachten (TZ 16), dabei sei die Beteiligungsquote der W. von 96,8 % an B. berücksichtigt, ist nach der Formulierung im Privatgutachten unzutreffend. Infolgedessen sind vom Wert der Grundstücke nur 96,8 %, also TDM 447, der W. zuzurechnen, somit TDM 15 weniger als im Gutachten (TZ 55).
Soweit der Antragsteller beanstandet, in dem Gutachten sei nicht berücksichtigt worden, daß nach dem Stichtag Gebäude der W.-Gruppe abgerissen worden seien, handelt es sich lediglich um eine nach 1979 abgerissene Straßenbrücke. Daß sich der Abriß dieser ungenutzten, schon am Stichtag zum Abriß bestimmten Brücke auf die Richtigkeit der Bewertung von W. in erheblicher Weise auswirken könnte, ist selbst unter Berücksichtigung der Tatsache nicht ersichtlich, daß die Sachverständigen Instandhaltungsaufwendungen für die Gebäude der W. bei ihrer Wertschätzung berücksichtigt haben.
3. Lastenausgleichsvermögensabgabe
Bei der Berechnung des Unternehmenswerts der W. haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten (TZ 64) einen Abzug von TDM 382 vorgenommen für “Lastenausgleichsvermögensabgabe einschließlich Ertragsteuer auf ihren nicht abzugsfähigen Teil”. Der Antragsteller beanstandet zu Unrecht, daß dabei der im Privatgutachten (TZ 94) in Höhe von TDM 427 gemachte Abzug für die Gewerbe- und Körperschaftsteuer auf den nicht abzugsfähigen Anteil der Lastenausgleichsvermögensabgabe fehlt. Das ergibt sich aus der Anhörung der Sachverständigen durch das Landgericht am 19.09.1984 (Bl. 477), aus ihrem Gutachten (TZ 49) sowie aus der o.a. angeführten Bezeichnung des Abzugs von TDM 382. Die Kürzung des Abzugs gegenüber dem Privatgutachten haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten (TZ 49) einleuchtend mit dem veränderten Sachstand am Bewertungsstichtag begründet. Bei einem Kapitalisierungszins von 8 % stellt sich die Belastung am Stichtag nach der Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988 (Anlage II, Bl. 1) auf TDM 386.
4. Steuerlast auf Reinvestitionsausgaben
Für Ertragsteuern auf stille Reserven des abnutzbaren Vermögens haben die Sachverständigen in ihrem Gutachten (TZ 64, 53 f) bei der Ermittlung des Unternehmenswerts der W. einen Abzug von TDM 2.038 gemacht. Ein solcher Abzug ist grundsätzlich gerechtfertigt, weil die Abschreibungen wegen der Geldentwertung in aller Regel nicht ausreichen, um die Wiederbeschaffungskosten für das bewegliche Anlagevermögen nach deren Abnutzung zu decken. Zur Substanzerhaltung sind deshalb bei der Ermittlung des Ertragsüberschusses die Abschreibungen von Wiederbeschaffungskosten (Reinvestitionsausgaben) vorzunehmen. Da steuerlich indessen nur Abschreibungen in Höhe der Beschaffungskosten anerkannt werden, unterliegen die überschießenden Reinvestitionsausgaben den Ertragsteuern, die bei der Ermittlung des Zukunftserfolgs abgesetzt werden müssen (Olbrich a.a.O., Seite 61 f; W. Meilicke, Die Barabfindung …, 1975, Seite 93; Großfeld, a.a.O., Seite 61 f).
Der Antragsteller wendet sich dagegen, daß die Sachverständigen lediglich die erwähnte Steuerlast von TDM 2.038 angesetzt haben, während es im BTR-Privatgutachten (TZ 94 ff) TDM 3.583 waren. Indessen haben die Sachverständigen den Betrag von TDM 2.038 in ihrem Ergänzungsgutachten (TZ 18) einleuchtend begründet. Bei einem Wiederbeschaffungswert des beweglichen Anlagevermögens von TDM 15.348 ergibt sich unter Annahme einer 10-jährigen Nutzungsdauer eine Reinvestitionsrate von jährlich TDM 1.535. Die durchschnittliche buchmäßige Abschreibung betrug 1976/77 aber nur TDM 653, so daß eine Differenz von TDM 850 zwischen steuerlicher Abschreibung und Reinvestitionsrate angesetzt werden kann.
Jedoch verringert sich diese Differenz im Laufe des 10-jährigen Nutzungszeitraums mit Wiederbeschaffung der beweglichen Anlagegüter, weil nach der Wiederbeschaffung an die Stelle buchmäßiger Abschreibungen solche auf die Neuwerte treten. Infolgedessen besteht nach 10 Jahren keine Differenz mehr zwischen buchmäßiger Abschreibung und Reinvestitionsrate. Dementsprechend beträgt der Barwert der nicht abzugsfähigen Beträge nach der Aufstellung im Gutachten vom 02.12.1983 (Anlage III) TDM 3.382.
Allerdings beruht diese Berechnung auf der Anwendung eines Kapitalisierungszinssatzes von 9 %. Bei einer Abzinsung mit 8 % und einer Körper- und Gewerbeertragssteuerbelastung von zusammen 62 % ergibt sich auf den Stichtag nach der Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988 (Anlage II) eine Steuerlast auf die Reinvestitionsausgaben von TDM 2.112. Der Unterschied zum Privatgutachten folgt daraus, daß dort die Differenz zwischen Reinvestitionsrate und buchmäßiger Abschreibung während der Nutzungsdauer unverändert geblieben ist, wie die Sachverständigen im Ergänzungsgutachten (TZ 18) dargelegt haben.
5. Umtauschverhältnis
Danach berechnet sich der Wert der W. folgendermaßen (vgl. auch Anl. II Bl. 1 zur Stellungnahme der Sachverständigen vom 19.01.1988):

TDM
Ertragswert der W. 17.513
Anteiliger Wert der C. (95,05 %) 11.192
Gesondert zu bewertetes Vermögen gemäß Gutachten
vom 02.12.1988 (TZ 55) TDM 4.530
Erhöhung der betriebsneutralen
Bankguthaben um TDM + 247
Reduzierung des Werts der betriebsneutralen
Grundstücke um TDM – 15 4.762
———— ——-
Zwischensumme 33.467
abzügl. Lastenausgleichsvermögensabgabe – – 386
abzügl. Steuerlast für Reininvestitionsausgaben – – 2.112
— ——-
Unternehmenswert der W. 30.969

Dem entspricht bei einem Grundkapital von 9 Mio. DM für eine Aktie der W. im Nennwert von 100 DM ein Wert von 344,10 DM.
Somit haben die C.-Aktionäre, deren Aktien im Nennbetrag von 100 DM je 94,20 DM wert sind, für vier ihrer Aktien, die 376,80 DM entsprechen, Anspruch auf eine W.-Aktie im Nominalbetrag von 100 DM mit einem Wert von 344,10 DM und auf eine Zuzahlung von 32,70 DM. Die Zuzahlung ist nach § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG von der Bekanntmachung der Eintragung der Eingliederung, also vom 19.01.1978 an zu verzinsen und zwar, wie bereits dargelegt, auch dann, wenn die Abfindung in Aktien erst später, z.B. nach dieser Entscheidung, gewählt wird.
§ 320 Abs. 5 AktG geht davon aus, daß die Abfindung, sei es als Barabfindung oder als Abfindung in Aktien, mit der Bekanntmachung der Eintragung (19.01.1978) fällig wird. Sie tritt an die Stelle des nach § 320 Abs. 4 AktG mit der Eintragung der Eingliederung auf die Hauptgesellschaft übergehenden Aktien. Demgemäß gehören zur Abfindung in Aktien der Hauptgesellschaft auch die vom 19.01.1978 an angefallenen Dividenden (-Scheine) und Bezugsrechte. Die Ausschüttungen sind jedoch entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht zu verzinsen, weil § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG die Verzinsung ausdrücklich auf die Barabfindung und bare Zuzahlungen beschränkt. Für eine ausweitende Analogie ist deshalb kein Raum.
C.
Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 320 Abs. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 306 Abs. 7 Satz 8 AkG. Danach sind Schuldner der Kosten die Vertragsteile des Unternehmensvertrages. Die Sache bietet keinen Anlaß, von der Möglichkeit des § 306 Abs. 7 Satz 9 AktG Gebrauch zu machen, die Kosten ganz oder teilweise dem Antragsteller aufzuerlegen.
Die Erstattung außergerichtlicher Kosten der Parteien regelt sich gemäß §§ 320 Abs. 7 Satz 3, 306 Abs. 2, 99 Abs. 1 AktG in Verbindung mit § 13 a FGG nach Billigkeitsgesichtspunkten. Dabei ist der für die Verteilung der Gerichtskosten nach § 306 Abs. 7 Satz 3 AktG maßgebliche Gedanke des Minderheitenschutzes besonders zu berücksichtigen. Danach ist es billig, daß die Antragsgegnerinnen dem Antragsteller die notwendigen Kosten für seinen Verfahrensbevollmächtigten erstatten und ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst tragen.
Die nach § 320 Abs. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 306 Abs. 4 Satz 6 AktG von der eingegliederten Gesellschaft zu tragende Vergütung für den gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre wird auf 8.000 DM (zuzüglich Mehrwertsteuer) festgesetzt. Sie bleibt unter der vom Landgericht für die erste Instanz auf 12.000 DM festgesetzten Vergütung, weil der Senat im Gegensatz zum Landgericht über die Sache nicht mündlich verhandelt hat. Die Überschreitung des Gebührenrahmens des § 118 BRAGO, an den der Senat (Die AG 1984, 294) sich bei der Festsetzung der Vergütung in der Regel anlehnt, ist in Anbetracht des Umfangs und der Dauer des Verfahrens sowie des Einsatzes des gemeinsamen Vertreters angemessen.
Der Geschäftswert für beide Instanzen wird nach der Rechtsprechung des Senats (Betrieb 1975, 2365; 1977, 1249; 1978, 1586) durch die Differenz zwischen angebotener und der gerichtlich ermittelten angemessenen Abfindung für die zur Zeit der Einleitung des Verfahrens außenstehenden Aktionäre bestimmt. Der vom Landgericht unter Berücksichtigung dessen auf 220.000 DM festgesetzte Geschäftswert ist auch nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens angemessen, weil die Barabfindung und die Abfindung in W.-Aktien sich gegenüber der Entscheidung des Landgerichts nur wenig verändern. Nach dem in diesem Verfahren ergangenen Beschluß des Senats vom 19.08.1986 (Die AG 1987, 48 = Betrieb 1986, 2277) ist der Geschäftswert des gerichtlichen Verfahrens auch für die Berechnung der Anwaltskosten des Antragstellers maßgeblich.

BGH, Urteil vom 05. Dezember 2018 – XII ZR 116/17 Zugewinnausgleich: Liquidationswert als unterste Grenze des Unternehmenswerts; Voraussetzungen für den Ansatz des Liquidationswerts; Verweigerung der Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen durch den Schuldner

BGH, Urteil vom 05. Dezember 2018 – XII ZR 116/17
Zugewinnausgleich: Liquidationswert als unterste Grenze des Unternehmenswerts; Voraussetzungen für den Ansatz des Liquidationswerts; Verweigerung der Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen durch den Schuldner
1. Der Liquidationswert (Zerschlagungswert) gilt in der Regel als unterste Grenze des Unternehmenswerts.
2. Der Ansatz des Liquidationswerts kommt grundsätzlich dann in Betracht, wenn das Unternehmen zur Mobilisierung des Vermögens “versilbert” werden muss, um den Zugewinnausgleich zahlen zu können, oder wenn dem Unternehmen wegen schlechter Ertragslage oder aus sonstigen Gründen keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden kann.
3. Will der Schuldner die Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen verweigern, muss er diese Verweigerung wegen der verjährungsrechtlichen Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche durch ein klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck bringen (im Anschluss an BGH Urteile vom 8. November 2016, VI ZR 594/15, NJW 2017, 949 und vom 17. Februar 2004, VI ZR 429/02, NJW 2004, 1654).
vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 28. November 2017, 12 UF 95/10
vorgehend AG Hamburg, 15. April 2010, 351 F 312/04

Tenor
Auf die Revision des Antragsgegners wird das Urteil des 3. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 28. November 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Antragsgegners entschieden worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien sind geschiedene Eheleute und streiten um Zugewinnausgleich. Sie schlossen am 27. März 1999 die Ehe; der Scheidungsantrag wurde am 1. Oktober 2004 zugestellt.
Die Antragstellerin (im Folgenden: Ehefrau) betreute während der Ehe die beiden 1998 und 2002 geborenen gemeinsamen Kinder. Der Antragsgegner (im Folgenden: Ehemann) war seit dem Jahr 2001 als Arzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie sowie als Arzt für plastische Chirurgie in H. tätig. Die Tätigkeit als Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurg übte der Ehemann in eigener Praxis (MKG) aus, während er kosmetische Operationen als Konsiliararzt der B. Privatklinik GmbH (BPK GmbH) durchführte, die er treugeberisch gründen ließ. Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der BPK GmbH war die Ehefrau, die sich zuvor durch notariellen Treuhandvertrag dazu verpflichtet hatte, die Geschäftsanteile der BPK GmbH auf Gefahr und Rechnung des Ehemanns zu halten. Die BPK GmbH mietete die für den Praxis- und Klinikbetrieb vorgesehenen Räumlichkeiten an und tätigte hohe kreditfinanzierte Investitionen in deren Ausstattung, vornehmlich in die Anschaffung von Einrichtungsgegenständen und medizinisch-technischen Geräten sowie in umfangreiche Um- und Einbauten. Die ausgebauten Räumlichkeiten einschließlich des Inventars wurden dem Ehemann für seine ärztliche Tätigkeit gegen Zahlung einer Vergütung (“Ressourcenmiete”) von der BPK GmbH zur Verfügung gestellt. Beide Ehegatten übernahmen selbstschuldnerische Bürgschaften für die von der BPK GmbH aufgenommenen Kredite.
Im Mai 2004 trennten sich die Parteien, nachdem sich der Ehemann einer anderen Partnerin zugewendet hatte. Noch im gleichen Monat wurde die Ehefrau als Geschäftsführerin der BPK GmbH abberufen. Sie trat die von ihr treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteile an der BPK GmbH an den Ehemann ab. Mit Urteil vom 11. August 2005 wurde die BPK GmbH vom Landgericht H. rechtskräftig dazu verpflichtet, die Ehefrau von übernommenen Kreditbürgschaften in Höhe von rund 650.000 € freizustellen, weil die Geschäftsgrundlage für die Bürgschaftsgewährung mit der Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft entfallen sei. Kurz nach Verkündung des Urteils stellte der Ehemann als neuer Geschäftsführer der BPK GmbH einen Insolvenzantrag; das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 13. Oktober 2005 eröffnet. Die von der BPK GmbH in die Räumlichkeiten eingebrachten Einbauten und Inventargegenstände veräußerte der Insolvenzverwalter der BPK GmbH im Februar 2006 für einen Kaufpreis von 75.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer an die O. Services Ltd., deren Gesellschafterin die neue Lebensgefährtin des Ehemanns war.
Über das Vermögen des Ehemanns wurde mit Beschluss vom 1. November 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die MKG-Praxis wurde durch den Insolvenzverwalter des Ehemanns noch im November 2005 geschlossen. Auch die Ehefrau durchlief in der Folgezeit ein Insolvenzverfahren.
Im vorliegenden Verfahren hat die Ehefrau von dem Ehemann im Wege einer Stufenklage Auskunft und Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Zugewinns begehrt. Nachdem die Auskunftsstufe durch Teilanerkenntnisurteil vom 7. Juni 2006 abgeschlossen worden war, hat die Ehefrau mit Schriftsatz vom 15. Januar 2008 im Wege der Teilklage auf Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 5.000 € angetragen. Der Ehemann hat beantragt, die Klage abzuweisen, und widerklagend die Feststellung begehrt, dass der Ehefrau kein Zugewinnausgleichsanspruch über 5.000 € hinaus zusteht. Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien mit Verbundurteil vom 15. April 2010 – insoweit rechtskräftig mit Ablauf des 9. August 2010 – geschieden, den Versorgungsausgleich geregelt und zum Zugewinnausgleich nach den Anträgen des Ehemanns erkannt. Gegen die Entscheidung zum Güterrecht hat die Ehefrau Berufung eingelegt. In der mündlichen Verhandlung am 28. November 2011 haben die Parteien vor dem Oberlandesgericht Vergleichsmöglichkeiten erörtert. Am 9. Februar 2012 hat der Prozessbevollmächtigte des Ehemanns dem Gericht ein vom gleichen Tage datiertes Schreiben an die Gegenseite vorgelegt, welches auszugsweise folgenden Inhalt hat:
“Mein Mandant hat zwischenzeitlich erfahren, dass ihm durch die von Ihrer Mandantin initiierten und bis zum heutigen Tage andauernden Steuerstrafverfahren Anwaltskosten in fünfstelliger Höhe anfallen werden. Ein Ende dieser Verfahren ist derzeit nicht in Sicht. Mein Mandant ist grundsätzlich weiterhin daran interessiert, sich zu vergleichen. Allerdings will er dieses derzeit vor dem Hintergrund des unsicheren Ausgangs des Steuerstrafverfahrens doch nicht tun. Sollte das Steuerstrafverfahren gegen ihn insgesamt niedergeschlagen sein, so besteht Vergleichsbereitschaft.”
Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 hat die Ehefrau zunächst den klageerweiternden Antrag gestellt, den Ehemann zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 50.000 € zu verurteilen. Nach Eingang eines vom Oberlandesgericht eingeholten Sachverständigengutachtens zum Wert der MKG-Praxis und der Anteile des Ehemanns an der BPK GmbH hat die Ehefrau im Verhandlungstermin vom 18. September 2017 ihren Antrag nochmals erweitert und Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 249.935,50 € begehrt. Der Ehemann hat die Zurückweisung der Berufung beantragt und sich auch auf die Einrede der Verjährung berufen. Das Oberlandesgericht hat den Ehemann unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 70.275,72 € nebst Zinsen verurteilt.
Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Ehemanns, der eine Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung zum Güterrecht erstrebt.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Auf das Verfahren ist noch das bis zum 31. August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil das Scheidungsverfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG), am 1. September 2009 oder danach ein Ruhen oder eine Aussetzung des Verfahrens nicht angeordnet wurde (Art. 111 Abs. 3 FGG-RG) und im ersten Rechtszug eine Endentscheidung zu der im Scheidungsverbund stehenden Folgesache Versorgungsausgleich vor dem 31. August 2010 ergangen ist (Art. 111 Abs. 5 FGG-RG).
A.
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit begründet, dass die Anforderungen an die Fortdauer und den Abbruch von Verhandlungen, die während eines bereits laufenden Rechtsstreits stattfinden, einer grundlegenden Klärung bedürften. Ob hierin eine bloße Motivation für die Zulassung der Revision zu erblicken oder eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage der Verjährung beabsichtigt gewesen ist, bedarf keiner Erörterung. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (Senatsbeschlüsse BGHZ 214, 45 = FamRZ 2017, 603 Rn. 17 und BGHZ 205, 241 = FamRZ 2015, 1268 Rn. 7; Senatsurteil vom 19. September 2012 – XII ZR 136/10 – FamRZ 2012, 1789 Rn. 8 mwN). Gemessen daran wäre eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage nach der Verjährung eines Anspruchs unwirksam, weil sie auf die Beantwortung einer einzelnen Rechtsfrage abzielt (vgl. BGH Urteile vom 21. September 2006 – I ZR 2/04 – NJW-RR 2007, 182 Rn. 19 und vom 27. September 1995 – VIII ZR 257/94 – NJW 1995, 3380, 3381). Bei einer unzulässigen Beschränkung der Rechtsmittelzulassung ist die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang zu überprüfen.
B.
Die Revision ist auch begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat der Ehefrau einen Zugewinnausgleich in Höhe von 70.275,72 € zugesprochen und zur Begründung das Folgende ausgeführt:
Es sei davon auszugehen, dass die Ehefrau keinen Zugewinn erwirtschaftet habe. Was den Zugewinn des Ehemanns anbelange, sei hinsichtlich seines Endvermögens dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen F. zu folgen, der für den Stichtag 1. Oktober 2004 einen Praxiswert von 391.362 € und für die BPK GmbH einen Wert von 826.251 € (zuzüglich Guthaben von 139.545 €, ausstehenden Honorarforderungen von 118.141 € und einem nicht betriebsnotwendigen Motorrad im Wert von 4.200 €) mit gegenüberstehenden Darlehensverbindlichkeiten von 1.215.050 € ermittelt habe.
Die BPK GmbH habe nach den Feststellungen der mit dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2002 beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu diesem Zeitpunkt über Aktiva im Wert von 1.269.787,65 € verfügt, denen Verbindlichkeiten in gleicher Höhe gegenüberstünden. Unter Berücksichtigung des Stichtagsprinzips bestehe keine Veranlassung, bei der Bewertung auf den späteren Liquidationswert abzustellen. Wenn der Sachverständige für den Stichtag am 1. Oktober 2014 das Sachvermögen der BPK GmbH anhand der beigefügten Inventarliste und der steuerlichen Abschreibungsliste per 31. Dezember 2014 mit insgesamt 826.251 € bewertet und aus den vorliegenden Unterlagen den Schluss gezogen habe, dass der Schuldenstand bis zum Stichtag nicht maßgeblich gesunken sei und weiterhin mit 1.215.050 € angesetzt werden könne, sei dies plausibel und überzeugend. Darüber hinausgehende Verpflichtungen seien hingegen nicht belegt worden. Die Höhe der ermittelten Guthaben, Forderungen und der angesetzte Wert eines Motorrads seien nicht zu beanstanden, weshalb von einer Unterdeckung der BPK GmbH in Höhe von 126.913 € auszugehen sei.
Der für die MKG-Praxis ermittelte Veräußerungswert sei um die bei der BPK GmbH verzeichnete Unterdeckung zu reduzieren, weil darauf abzustellen sei, dass ein gedachter Übernehmer BPK GmbH und Praxis nur als einheitliches Gesamtunternehmen erworben hätte. Der so ermittelte Veräußerungswert für das Gesamtunternehmen von 264.449 € sei noch um eine latente Steuerlast in Höhe von insgesamt 95.171,55 € zu vermindern. Über sonstiges aktives Endvermögen verfüge der Ehemann nicht. Als passives Endvermögen seien die unbestrittenen Verbindlichkeiten auf den beiden Girokonten (14.030 € und 56,35 €) und eine ebenfalls unstreitige Umsatzsteuerschuld in Höhe von 14.639,66 € zu berücksichtigen. Es verbleibe daher ein Endvermögen in Höhe von 140.551,44 €, das zugleich seinen Zugewinn darstelle. Anfangsvermögen sei nicht zu berücksichtigen. Die Hälfte des erzielten Zugewinns stehe der Ehefrau als Ausgleichsforderung zu. Auf die Vermögensentwicklung beim Ehemann nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags bis zur Beendigung des Güterstands komme es nicht an, weil die Ehe der Parteien nach dem 1. September 2009 geschieden worden und deshalb die Neufassung des § 1384 BGB anzuwenden sei.
Der Anspruch der Ehefrau sei auch nicht verjährt. Da die Ehescheidung am 9. August 2010 rechtskräftig geworden sei, habe die dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2010 begonnen. Demgemäß wäre wegen des über 5.000 € hinausgehenden Anspruchs am 31. Dezember 2013 Verjährung eingetreten, weil weder die Erhebung der Teilklage noch die negative Feststellungsklage und die Verteidigung dagegen die Verjährung gehemmt hätten. Allerdings sei eine Verjährungshemmung durch Verhandlungen eingetreten. Die Parteien hätten im Verhandlungstermin am 27. November 2011 über einen Vergleichsschluss in der Größenordnung von 60.000 € verhandelt. Danach habe der Ehemann schriftsätzlich erklärt, ein Ende des Steuerstrafverfahrens sei zwar derzeit nicht in Sicht, er sei aber grundsätzlich weiter daran interessiert, sich zu vergleichen. Auch wenn der Ehemann um Fortgang des Verfahrens gebeten habe, sei hiermit kein Abbruch der Verhandlungen verbunden. An den Abbruch von Vergleichsverhandlungen sei ein strenger Maßstab anzulegen. Von der Position, sich bei Erledigung des Steuerstrafverfahrens vergleichen zu wollen, sei der Ehemann erst im Termin am 4. November 2015 mit der erforderlichen Deutlichkeit abgerückt. Zuvor habe der Ehemann den Eindruck vermittelt und aufrechterhalten, ein Vergleichsabschluss hänge für ihn nur von der Restschuldbefreiung bzw. von der Beendigung des Steuerstrafverfahrens ab. Die Ehefrau habe sich ersichtlich darauf eingelassen, die genannten Vorgänge abzuwarten. Daher liege auch kein Fall des “Einschlafenlassens” der Verhandlungen vor. Wegen der bis zum 4. November 2015 andauernden Verjährungshemmung sei die Unterbrechung der Verjährung im Wege der zuletzt am 18. September 2017 erfolgten klageerweiternden Antragstellung rechtzeitig erfolgt.
II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nach § 1373 BGB ergibt sich der Zugewinn eines Ehegatten aus dem Betrag, um den sein Endvermögen sein Anfangsvermögen übersteigt. Endvermögen ist nach § 1375 Abs. 1 Satz 1 BGB das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstands gehört. Wird die Ehe – wie hier – geschieden, so tritt für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung an die Stelle der Beendigung des Güterstands der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (§ 1384 BGB).
2. Für die Berechnung des Endvermögens ist gemäß § 1376 Abs. 2 BGB der Wert zugrunde zu legen, den das vorhandene Vermögen zum Stichtag hat. Ziel der Wertermittlung ist es, die Vermögensgegenstände mit ihrem “vollen, wirklichen” Wert am Bewertungsstichtag anzusetzen. Grundsätze darüber, nach welcher Methode das zu geschehen hat, enthält das Gesetz nicht. Die sachverhaltsspezifische Auswahl aus der Vielzahl der zur Verfügung stehenden Methoden und deren sachgerechte Anwendung ist Aufgabe des – sachverständig beratenen – Tatrichters. Seine Entscheidung kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 15 mwN und Senatsbeschluss vom 6. November 2013 – XII ZB 434/12 – FamRZ 2014, 98 Rn. 34 mwN).
a) Gemessen daran ist es im Ausgangspunkt revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das sachverständig beratene Berufungsgericht den Wert der Unternehmensbeteiligung wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falls nicht nach der Ertragswertmethode ermittelt hat, die immanent auch den ideellen Wert (Goodwill) des Unternehmens abbildet und nach ständiger Rechtsprechung des Senats im Regelfall geeignet ist, um zur Bemessungsgrundlage für den Wert einer Unternehmensbeteiligung zu gelangen (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 17 und Senatsbeschluss vom 6. November 2013 – XII ZB 434/12 – FamRZ 2014, 98 Rn. 35 mwN).
Im Rahmen der Ertragswertmethode wird die Summe aller zukünftigen Erträge des fortgeführten Unternehmens ermittelt (Zukunftserfolgswert), und zwar durch eine Rückschau auf die Erträge des Unternehmens in den letzten Jahren. Auf dieser Grundlage wird eine Prognose zur Ertragslage der nächsten Jahre erstellt. Damit wird das Unternehmen in seiner Gesamtheit bewertet. Der Ertragswert eines Unternehmens ist nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen allein aus seiner Eigenschaft abzuleiten, nachhaltig ausschüttbare Überschüsse zu produzieren; diese werden kapitalisiert und auf den Bewertungsstichtag bezogen (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 17 und Senatsbeschluss vom 13. April 2016 – XII ZB 578/14 – FamRZ 2016, 1044 Rn. 34).
Die Geschäftstätigkeit der BPK GmbH war in erster Linie darauf ausgerichtet, dem Ehemann die erforderliche Infrastruktur für seine ärztliche Tätigkeit zur Verfügung zu stellen. Wie sich dem Sachverständigengutachten entnehmen lässt, konnten die von der BPK GmbH beschafften Einrichtungen und Anlagen mit den ganz überwiegend über die “Ressourcenmiete” generierten Einnahmen zwar finanziert und unterhalten werden. Demgegenüber war das Erwirtschaften nachhaltiger Überschüsse nicht zu erwarten, so dass sich für die BPK GmbH kein ideeller Geschäftswert darstellen ließ. Der Sachverständige hat mit dieser Begründung den Wert des Unternehmens nach dem Wert des Anlagevermögens und des Materiallagers abzüglich der Verbindlichkeiten bemessen. Gegen diese vom Berufungsgericht gebilligte Vorgehensweise wenden sich weder die Revision noch die Revisionserwiderung.
b) Mit Recht beanstandet die Revision demgegenüber, dass das Berufungsgericht das Anlagevermögen der BPK GmbH auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen mit 826.251 € bewertet hat.
aa) Der Substanzwert eines Unternehmens ist grundsätzlich mit dem Betrag zu bemessen, mit dem die Gesamtheit aller materiellen Wirtschaftsgüter im Falle eines Unternehmensverkaufs auf den gedachten Erwerber übergeht (vgl. Senatsurteile BGHZ 188, 282 = FamRZ 2011, 622 Rn. 21 und vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779). Der Substanzbewertung liegt die Vorstellung zugrunde, dass das Unternehmen durch Erwerb aller selbständig veräußerbaren und betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände “nachgebaut” wird; daher sind für den Substanzwert bzw. Reproduktionswert grundsätzlich Wiederbeschaffungspreise maßgeblich (vgl. Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 163; Fleischer/Schneider DStR 2013, 1736; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2673, 2674). Kann der zu bewertende Vermögensgegenstand nicht ohne weiteres wiederbeschafft werden, weil es für ihn keinen relevanten Gebrauchtgütermarkt gibt, kann der Wert hilfsweise durch Abschreibung aus dem Neupreis entwickelt werden (vgl. Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 163; Boos/Siewert DS 2018, 265, 267). Diesem Ansatz entspricht die Vorgehensweise des Sachverständigen zur Bewertung des betriebsnotwendigen Sachvermögens der BPK GmbH mit einem stichtagsbezogenen Wert von 826.251 €.
Die Heranziehung des Substanzwerts bzw. Reproduktionswerts für die Bemessung des Unternehmenswerts beruht allerdings auf der Grundannahme, dass das Unternehmen über den Bewertungsstichtag hinaus fortgeführt wird (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1376 BGB Rn. 18; BeckOGK/Siede [Stand: 1. November 2018] BGB § 1376 Rn. 640; Kuckenburg NZFam 2015, 390, 392; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2473, 2674; sog. “going concern”-Annahme). Auch der Sachverständige hat sowohl im Hauptgutachten als auch im Ergänzungsgutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die von ihm vorgenommene Bewertung des Sachvermögens unter Fortführungsgesichtspunkten erfolge.
bb) Der Liquidationswert (Zerschlagungswert) gilt in der Regel als unterste Grenze des Unternehmenswerts (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779). Sein Ansatz kommt grundsätzlich dann in Betracht, wenn das Unternehmen zur Mobilisierung des Vermögens “versilbert” werden muss, um den Zugewinnausgleich zahlen zu können, oder wenn dem Unternehmen wegen schlechter Ertragslage oder aus sonstigen Gründen keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden kann (vgl. auch Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779; Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 156; Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 5. Aufl. Rn. 212; BeckOGK/Siede [Stand: 1. November 2018] BGB § 1376 Rn. 641).
cc) Insoweit beanstandet die Revision zu Recht, dass es an tragfähigen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer günstigen Fortführungsprognose für die BPK GmbH fehlt.
(1) Dabei folgt aus dem Stichtagsprinzip des § 1384 BGB, dass für die Bewertung eines in die Zugewinnberechnung fallenden Vermögensgegenstandes grundsätzlich auf die Erkenntnismöglichkeiten an diesem Stichtag abzustellen ist. Nach dem Stichtag eintretende Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Stichtag schon angelegt waren (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 37 und BGHZ 207, 114 = NJW-RR 2016, 231 Rn. 40). Wird ein Unternehmen freilich in keinem zu großen zeitlichen Abstand nach dem Bewertungsstichtag tatsächlich liquidiert, kann hierin ein Indiz dafür zu sehen sein, dass die Fortführungsprognose schon am Bewertungsstichtag ungünstig gewesen ist (vgl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1375 BGB Rn. 19). In diesen Fällen kann sich der Liquidationswert an dem kurz nach dem Stichtag erzielten realen Verkaufserlös orientieren, sofern wesentliche Veränderungen auf dem Markt zwischen dem Stichtag und dem Veräußerungszeitpunkt nicht ersichtlich sind (vgl. BGH Urteil vom 17. März 1982 – IVa ZR 27/81 – FamRZ 1982, 571, 573 zu § 2325 BGB).
(2) Die Fortführungsprognose für die BPK GmbH war am Bewertungsstichtag unter den hier obwaltenden Umständen freilich nicht schon deshalb ungünstig, weil das Unternehmen für sich genommen keinen positiven Ertragswert hatte. Wegen der besonderen Funktion der BPK GmbH als “Infrastrukturbetrieb” für die freiberufliche ärztliche Tätigkeit des Ehemanns war insoweit eine Betrachtung des aus MKG-Praxis und BPK GmbH bestehenden “Gesamtunternehmens” vorzunehmen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war das für den Praxis- und Klinikbetrieb verfolgte Gesamtkonzept am Bewertungsstichtag wirtschaftlich durchaus tragfähig. Für die mit dem Geschäftsbetrieb der BPK GmbH untrennbar verbundene MKG-Praxis hat der Sachverständige am Bewertungsstichtag eine positive Ertragsprognose gestellt und bei Ansatz einer kostendeckenden “Ressourcenmiete” an die BPK GmbH unter Anwendung des modifizierten Ertragswertverfahrens einen positiven Ertragswert ermittelt.
(3) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem eigenen Vorbringen des Ehemanns lag der maßgebliche Grund für die Insolvenz der BPK GmbH vielmehr darin, dass diese durch Urteil des Landgerichts H. vom 11. August 2005 rechtskräftig zur Freistellung der Ehefrau von übernommenen Kreditsicherheiten in Höhe von rund 650.000 € verurteilt worden ist. Soweit dieser Anspruch zum Bewertungsstichtag am 1. Oktober 2004 bereits entstanden war und gegebenenfalls auch schon gerichtlich geltend gemacht wurde, ist dieser Umstand nachvollziehbar dazu geeignet, bereits nach den stichtagsbezogenen Erkenntnismöglichkeiten die Fortführungsprognose für die BPK GmbH zu beeinflussen.
Andererseits ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass der Befreiungsanspruch der Ehefrau als Bürgin unmittelbar keine Zahlungspflichten für die BPK GmbH als Schuldnerin der gesicherten Darlehensforderungen auslösen konnte. Denn grundsätzlich hat der Schuldner die Wahl, auf welche Art und Weise er den Freistellungsanspruch des Bürgen erfüllen will; dies kann insbesondere auch dadurch geschehen, dass er den Gläubiger zum Verzicht auf die Bürgschaft veranlasst (vgl. BGH Urteile vom 16. März 2000 – IX ZR 10/99 – NJW 2000, 1643 f. und BGHZ 140, 270, 274 f. = NJW 1999, 1183, 1184). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob Versuche unternommen worden sind, durch Verhandlungen mit der Gläubigerbank zur Abwendung einer Insolvenz der BPK GmbH die offensichtlich vermögenslose Ehefrau – die im Übrigen noch als Darlehensnehmerin für weitere der BPK GmbH zur Verfügung gestellte Darlehen haftete – nach der Trennung der Eheleute aus der Haftung als Bürgin zu entlassen oder ob diesbezügliche Verhandlungen erfolgversprechend gewesen wären.
3. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht – auch nicht teilweise – entscheidungsreif, so dass sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muss (§ 563 Abs. 3 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Anspruch der Ehefrau auf Zahlung von Zugewinnausgleich in Höhe eines 5.000 € übersteigenden Betrags nicht verjährt.
a) Richtig und von keiner der Parteien in Zweifel gezogen sind zunächst die rechtlichen Ausgangspunkte des Berufungsgerichts. Der Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau als Zahlungsanspruch ist gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB mit der Beendigung des Güterstands durch die am 9. August 2010 rechtskräftig gewordene Ehescheidung entstanden. Entsprechende Kenntnis der Ehefrau vom Eintritt der Rechtskraft vorausgesetzt, hat die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2010 begonnen und hätte mit Ablauf des 31. Dezember 2013 geendet (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), wenn sie nicht vorher gehemmt worden wäre oder neu begonnen hätte.
Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils gehemmt. Dem entspricht im Zugewinnausgleichsverfahren die Stellung des auf Zahlung gerichteten Leistungsantrags (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Januar 2018 – XII ZB 175/17 – FamRZ 2018, 581 Rn. 26). Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass sich die verjährungshemmende Wirkung des von der Ehefrau in Höhe von 5.000 € rechtshängig gemachten Teilantrags nicht auf den im Verfahren noch nicht geltend gemachten Teil ihres Zugewinnausgleichsanspruchs erstreckt (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 – XII ZR 33/06 – FamRZ 2008, 675 Rn. 14 ff.). Ebenfalls richtig ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass im gerichtlichen Verfahren auch die Verteidigung gegen den Feststellungswiderantrag des Ehemanns die Verjährung wegen des vom Ehemann geleugneten, über 5.000 € hinausgehenden Zugewinnausgleichsanspruchs nicht hemmen kann (vgl. Senatsurteil vom 15. August 2012 – XII ZR 86/11 – NJW 2012, 3633 Rn. 24 ff.). Für die Frage, ob die am 18. Juli 2016 und am 18. September 2017 erfolgten Klageerweiterungen in unverjährter Zeit erfolgten, kommt es deshalb entscheidend darauf an, ob und gegebenenfalls wie lange die Verjährung wegen des 5.000 € übersteigenden Zugewinnausgleichsanspruchs im Zeitraum seit dem 28. November 2011 durch schwebende Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB gehemmt worden ist.
b) Der Begriff von Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB ist verwirklicht, wenn zum einen der Gläubiger klarstellt, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will, und sich zum anderen hieran ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließt, sofern der Schuldner nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen Seite die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH Urteile vom 21. Juni 2018 – IX ZR 129/17 – NJW-RR 2018, 1150 Rn. 10 und BGHZ 213, 213 = VersR 2017, 901 Rn. 13).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und ausweislich des gerichtlichen Protokolls haben die Parteien im Einzelrichtertermin vor dem Berufungsgericht am 28. November 2011 einen Vergleichsschluss in einer Größenordnung von rund 60.000 € erörtert und erklärt, dass sie nach Abklärung der Frage, ob dem Ehemann in seinem Insolvenzverfahren Restschuldbefreiung erteilt werden würde, möglichst den Abschluss einer Vereinbarung anstreben wollten. Auch die Revision zieht nicht in Zweifel, dass zwischen den Parteien seit dem 28. November 2011 Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB schwebten.
c) Entgegen der Auffassung der Revision sind diese Verhandlungen durch die Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Ehemanns vom 9. Februar 2012 an das Gericht und an den Prozessbevollmächtigten der Ehefrau nicht beendet worden.
aa) Die Verhandlungen sind dann beendet, wenn eine Partei die Fortsetzung der Verhandlung verweigert. Wegen der Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche muss diese Verweigerung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch ein klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH Urteile vom 8. November 2016 – VI ZR 594/15 – NJW 2017, 949 Rn. 18 mwN und vom 17. Februar 2004 – VI ZR 429/02 – NJW 2004, 1654, 1655 mwN). Eine einvernehmliche Unterbrechung der Verhandlungen – die insbesondere durch das Abwarten weiterer Entwicklungen oder den Ausgang anderer gerichtlicher Verfahren motiviert sein kann – führt demgegenüber nicht zu einem Ende der Verhandlungen. Ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt die Verhandlungen bei einer Verhandlungspause beendet sind, hängt davon ab, von welcher Partei nach dem Inhalt der Vereinbarungen oder nach Treu und Glauben ein Aufgreifen der Verhandlungen erwartet werden muss. Ist dies der Schuldner, muss er selbst tätig werden und die Verhandlungen für beendet erklären, um die Wirkungen der Hemmung zu beenden (vgl. Fischinger VersR 2005, 1641, 1644).
bb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht diesen Maßstäben. In dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Ehemanns vom 9. Februar 2012 kommt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, eine Fortsetzung der Verhandlungen zu verweigern. Die darin enthaltene Erklärung des Ehemanns, an einem Vergleichsschluss “grundsätzlich weiterhin … interessiert” zu sein, hiervon aber “derzeit” wegen des laufenden Steuerstrafverfahrens Abstand nehmen zu wollen, während nach dem Abschluss dieses Verfahrens Vergleichsbereitschaft bestehe, konnte nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung dieses Schriftsatzes durch das Berufungsgericht von der Ehefrau so verstanden werden, als habe der Ehemann den in den bisherigen Verhandlungen der Parteien ins Auge gefassten Vergleichsschluss – zumindest dem Grunde nach – nur von einem günstigen Ausgang des gegen ihn gerichteten Steuerstrafverfahrens abhängig gemacht. Angesichts dieser Verknüpfung mit dem Ausgang des Steuerstrafverfahrens hätten sich weitere Verhandlungen, die nach Abschluss des Steuerstrafverfahrens geführt worden wären, aus Sicht der Ehefrau nicht als Wiederaufnahme abgebrochener Verhandlungen, sondern vielmehr als Fortsetzung unterbrochener Verhandlungen dargestellt. Um bei dieser Sachlage die verjährungsrechtliche Hemmungswirkung zu beenden, hat das Berufungsgericht den Ehemann folgerichtig für verpflichtet gehalten, die Kommunikation zwischen den Parteien wieder aufzugreifen, wenn er von seiner Position aus dem Schriftsatz vom 9. Februar 2012 hätte abrücken und sich nunmehr unabhängig vom Ausgang des Steuerstrafverfahrens nicht mehr hätte vergleichen wollen. Eine solcherart eindeutige Erklärung ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls revisionsrechtlich beanstandungsfrei festgestellt hat, erstmals in der mündlichen Verhandlung am 4. November 2015 erfolgt.
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf das Folgende hin:
a) Sollte für die BPK GmbH am Bewertungsstichtag mit Blick auf den schwebenden Anspruch der Ehefrau auf Freistellung von den übernommenen Kreditbürgschaften keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden können, weil die Gläubigerbank die Ehefrau nicht aus der Haftung entlassen hätte, muss dies noch nicht zwangsläufig bedeuten, dass deshalb (nur) der vom Insolvenzverwalter vereinnahmte Verkaufserlös von 75.000 € als Liquidationswert (für das Anlagevermögen der BPK GmbH) angesetzt werden könnte. Denn es kann im vorliegenden Fall auch ein abweichendes Zerschlagungskonzept erwogen werden, in dem das wirtschaftlich an sich tragfähige “Gesamtunternehmen” MKG-Praxis und BPK GmbH an einen geeigneten Erwerber veräußert wird, der unter Stellung eigener Sicherheiten auch die Verbindlichkeiten der BPK GmbH übernimmt. Eine Veräußerung des “Gesamtunternehmens” unter Liquidationsgesichtspunkten im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Bewertungsstichtag zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BPK GmbH hätte – sofern sie realisierbar gewesen wäre – freilich nicht unter Ausnutzung der vollen Marktmöglichkeiten bei einem regulären Verkaufsprozess erfolgen können, so dass ein möglicher Verkaufserlös für das Gesamtunternehmen voraussichtlich hinter den Wertansätzen des Sachverständigen zurückgeblieben wäre.
b) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich zum einen mit dem Vorbringen des Ehemanns zu weiteren, in seinem passiven Endvermögen zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten wegen eines durch seinen Vater im Jahr 2000 gewährten Darlehens und zum anderen mit seinen Beanstandungen zur Bewertung der Verbindlichkeiten der BPK GmbH zu befassen. Letztere betreffen insbesondere die Frage, welche der vom Finanzamt H. im Insolvenzverfahren der BPK GmbH angemeldeten Nachforderungen betreffend Umsatz- und Gewerbesteuer für die Jahre 2003 und 2004 bis zum Bewertungsstichtag begründet worden waren. Demgegenüber wird anhand der vorliegenden Darlehensverträge aber insbesondere auch ermittelt werden können, inwieweit zwischen dem Bilanzstichtag am 31. Dezember 2002 und dem Bewertungsstichtag am 1. Oktober 2004 noch Tilgungsleistungen auf die langfristigen Verbindlichkeiten der BPK GmbH erbracht worden sind.
Klinkhammer Schilling Günter
Botur Guhling

BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17 GmbH: Legitimierung als Mehrheitsgesellschafter bei eingezogenen Geschäftsanteilen; Rechtsfolgen der nicht satzungsgemäßen Übernahme der Versammlungsleitung für gefasste Gesellschafterbeschlüsse

BGH, Urteil vom 20. November 2018 – II ZR 12/17
GmbH: Legitimierung als Mehrheitsgesellschafter bei eingezogenen Geschäftsanteilen; Rechtsfolgen der nicht satzungsgemäßen Übernahme der Versammlungsleitung für gefasste Gesellschafterbeschlüsse
1. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG greift auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen
2. Allein die unberechtigte, weil nicht satzungsgemäße Übernahme der Versammlungsleitung als solche stellt bei der GmbH keinen relevanten Verfahrensmangel dar, der zur Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit sämtlicher unter dieser Versammlungsleitung gefassten Beschlüsse führt. Vielmehr bedarf es hierfür auch in diesem Fall eines für die Beschlussfassung ursächlichen oder relevanten Durchführungsfehlers bei der Versammlungsleitung.
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. Dezember 2016 unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels und unter Zurückweisung der Revision des Klägers im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 28. Juli 2015 von 10:00 Uhr bis 10:17 Uhr zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1 und 6.3 für nichtig erklärt worden sind. Die Berufung des Klägers wird auch in diesem Umfang zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 53 % und der Beklagten zu 47 % auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger, sein Vater und W. waren Gesellschafter der Beklagten. Der Kläger hielt Geschäftsanteile in Höhe von 62.000 € (31 %), sein Vater Geschäftsanteile in Höhe von 40.000 € (20 %) und W. Geschäftsanteile in Höhe von 98.000 € (49 %) des Stammkapitals. Geschäftsführer der Beklagten waren der Kläger und W. .
Am 5. März 2014 übertrug der Vater des Klägers seinen Anteil auf den Kläger. Am 7. März 2014 wurde in einer Gesellschafterversammlung die Einziehung der Geschäftsanteile des Klägers “im Nennbetrag von EUR 62.000 sowie EUR 40.000” und des Geschäftsanteils seines Vaters “im Nennbetrag von EUR 40.000” sowie die Aufstockung des Geschäftsanteils W. um 102.000 € beschlossen. Zu Beginn der Versammlung hatte der bevollmächtigte Vertreter des Klägers die Anteilsübertragung auf den Kläger geltend gemacht und eine entsprechend geänderte notarielle Gesellschafterliste vom 5. März 2014 vorgelegt, die allerdings noch nicht im Handelsregister aufgenommen war. Dies erfolgte am 13. März 2014.
Gegen die Einziehung der Anteile haben sowohl der Kläger als auch sein Vater Klage erhoben. Auf die Klage des Klägers wurden die Beschlüsse über die Einziehung seines Geschäftsanteils im Nennbetrag von 62.000 € und über die Aufstockung des Geschäftsanteils W. für nichtig erklärt, hinsichtlich der Einziehung des Geschäftsanteils im Nennbetrag von 40.000 € wurde seine Klage abgewiesen. Die Klage seines Vaters gegen die Einziehung des Geschäftsanteils im Nennbetrag von 40.000 € hatte ebenfalls keinen Erfolg. Beide Entscheidungen sind rechtskräftig. Die Aufnahme der entsprechend aktualisierten Gesellschafterliste erfolgte am 15. August 2016.
Zuvor fand am 28. Juli 2015 von 10:00 Uhr bis 10:17 Uhr eine Gesellschafterversammlung der Beklagten statt, in der W. gegen den Widerspruch des Klägers die Versammlungsleitung übernahm und in der Beschlüsse zu folgenden Tagesordnungspunkten gefasst wurden:
TOP 1: Nichtfeststellung des Jahresabschlusses 2013
TOP 2: Thesaurierung des Gewinns 2013
TOP 3: Keine Entlastung der Geschäftsführung für 2013
TOP 4: Nichtfeststellung des Jahresabschlusses 2014
TOP 5: Thesaurierung des Gewinns 2014
TOP 6.1: Keine Entlastung des Geschäftsführers B. L. für 2014
TOP 6.2: Entlastung des Geschäftsführers M. G. für 2014
TOP 6.3: Entlastung des Geschäftsführers H. W. für 2014
TOP 7: Keine Bestellung eines neuen Geschäftsführers
TOP 8: Kein Abschluss von Beraterverträgen mit B. oder P. L.
TOP 9: Aufrechterhaltung des Hausverbots gegen P. L.
Bei den Abstimmungen wurden die Stimmen W. jeweils mit “98.000 €”, die Stimmen des Klägers mit “62.000 €” gezählt. Bis auf die Beschlüsse betreffend ihre eigene Entlastung für das Jahr 2014 (Tagesordnungspunkte 6.1 und 6.3), bei denen sie sich jeweils der Stimme enthielten, stimmte W. stets für, der Kläger stets gegen den vorgeschlagenen Beschluss. W. stellte jeweils die Beschlussfassung gemäß dem Beschlussvorschlag fest, außer zu Tagesordnungspunkt 6.3, bei der ihm nach seiner Feststellung keine Entlastung erteilt wurde.
Der Kläger hat beantragt, die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 9 für nichtig zu erklären, hilfsweise ihre Nichtigkeit festzustellen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Kläger klageerweiternd die Feststellung beantragt, dass der Geschäftsanteil Nr. 1 in Höhe von 40.000 € nicht durch Beschluss vom 7. März 2014 eingezogen worden sei und er als Inhaber der Geschäftsanteile Nr. 1 in Höhe von 40.000 € und Nr. 3 in Höhe von 62.000 € Mehrheitsgesellschafter der Beklagten sei.
Das Berufungsgericht hat die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7 mit Urteil vom 15. Dezember 2016 für nichtig erklärt und die Klage “im Übrigen (zu den TOP 8 und 9)” abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, W. Stimme habe mit seinem Anteil von 49 % des Stammkapitals nicht jeweils den Ausschlag für die Mehrheit gegeben, weil der Kläger als Inhaber eines Anteils von 51 % legitimiert gewesen sei. Materiell-rechtlich habe er zwar nur über einen Anteil von 31 % verfügt, weil nach dem rechtskräftigen Abschluss der Vorprozesse ein bestandskräftiger und wirksamer Beschluss über die Einziehung des Geschäftsanteils Nr. 1 im Nennbetrag von 40.000 € vorliege. Formell sei er aber hinsichtlich dieses eingezogenen Geschäftsanteils noch legitimiert gewesen, weil die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch im Fall der Einziehung greife. Die demnach fehlerhafte Berücksichtigung seiner Gesellschafterstimmen sei ursächlich für die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7, da Stimmverbote des Klägers gemäß bzw. analog § 47 Abs. 4 GmbHG insoweit nicht ersichtlich seien. Das gelte insbesondere auch für die negativ gefassten Beschlussanträge zu den Tagesordnungspunkten 3 und 6.1. Anders sei dies jedoch bei den Tagesordnungspunkten 8 und 9, bei denen der Kläger einem Stimmverbot unterlegen bzw. seine gesellschafterliche Treuepflicht einer Ablehnung entgegengestanden habe. Insoweit ergebe sich auch kein kausaler Beschlussmangel daraus, dass W. auch nicht zur Übernahme der Versammlungsleitung befugt gewesen sei, weil für die Beschlussfassung letztlich allein die Stimmrechtsausübungen der Gesellschafter und nicht die Versammlungsleitung maßgebend gewesen sei.
Mit Beschluss vom 25. Januar 2017 hat das Berufungsgericht nach vorherigem Hinweis das Urteil wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass es den Zusatz “(TOP 8 und 9)” im Tenor gestrichen, die klageerweiternden Feststellungsanträge des Klägers im Tatbestand aufgenommen und zur Abweisung dieser Anträge in den Entscheidungsgründen auf seine Ausführungen zur bestandskräftigen Einziehung des Geschäftsanteils Nr. 1 verwiesen hat.
Gegen das Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Klägers hat keinen, die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg.
A. Beide Revisionen sind gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Berufungsgericht die Revision nicht nur zu ihren Gunsten zugelassen.
Die Zulassung der Revision im Tenor des Berufungsurteils enthält keine Einschränkung. Eine solche ist auch der Begründung der Zulassungsentscheidung durch das Berufungsgericht, die Revision werde “zum einen im Hinblick darauf” zugelassen, dass die für die Entscheidung über die Beschlüsse zu TOP 1 bis 7 maßgebliche Frage der Geltung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch für eingezogene Geschäftsanteile nicht hinreichend geklärt sei, nicht zu entnehmen.
1. Allerdings kann sich eine Beschränkung der Zulassung auch aus der Begründung der Zulassungsentscheidung ergeben, wenn aus den Entscheidungsgründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2004 – V ZR 304/03, WM 2005, 198, 199 mwN, insoweit in BGHZ 159, 179 nicht abgedruckt). Das kann der Fall sein, wenn in den Urteilsgründen eine als zulassungsrelevant angesehene Rechtsfrage aufgeführt wird, die sich nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann. Auch kann sich aus den Entscheidungsgründen eines Berufungsurteils mit der gebotenen Deutlichkeit ergeben, dass die Revision nur bezüglich der Partei zugelassen worden ist, zu deren Nachteil das Berufungsgericht die von ihm als klärungsbedürftig empfundene Rechtsfrage entschieden hat (st.Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 10. April 2018 – VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 10 f. mwN). Nicht ausreichend ist jedoch, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es auch die Zulassung der Revision auf den Teil des Streitgegenstands beschränken wollte, der durch die in der Begründung genannte Rechtsfrage betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 – XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 361 mwN).
2. Hier fehlt es an einer hinreichend klaren Beschränkung der Zulassung. Die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage ist zwar nur für das Unterliegen der Beklagten hinsichtlich der vom Berufungsgericht für nichtig erklärten Tagesordnungspunkte 1 bis 7 von Bedeutung. Angesichts der einleitenden Formulierung “zum einen” kann aber nicht sicher davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht darin den einzigen Zulassungsgrund gesehen und nicht nur von der Angabe weiterer, seiner Ansicht nach ebenfalls gegebener Zulassungsgründe abgesehen hat. Jedenfalls lässt sich seiner Begründung nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen, dass es nicht nur eine Begründung für seine Zulassungsentscheidung geben, sondern zugleich eine Beschränkung auf die Entscheidung zu den Beschlüssen zu den Tagesordnungspunkten 1 bis 7 bzw. zu Gunsten der Beklagten vornehmen wollte.
3. Die demnach unbeschränkte Zulassung erstreckt sich auf das Urteil in seiner nach § 319 ZPO berichtigten Fassung und damit auch auf die Abweisung der Feststellungsanträge des Klägers. Der Berichtigungsbeschluss wirkt auf die Zeit der Verkündung des Urteils zurück und dessen neue Fassung gilt als die ursprüngliche (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1983 – V ZR 21/83, BGHZ 98, 184, 186; Beschluss vom 24. Mai 2006 – IV ZB 47/05, FamRZ 2006, 1114, 1116 mwN), so dass auch insoweit die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts gilt. Das gilt unabhängig davon, ob das Berufungsgericht zu Recht nach § 319 ZPO vorgegangen ist oder – wie der Kläger geltend macht – eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO hätte vornehmen müssen. Der Berichtigungsbeschluss ist rechtskräftig und als solcher für das Revisionsverfahren bindend.
Rechtskräftige Berichtigungsbeschlüsse sind vom Revisionsgericht grundsätzlich nicht auf ihre sachliche Richtigkeit, d.h. die Einhaltung der Grenzen des § 319 ZPO, zu überprüfen. Sie können nur dann unbeachtet bleiben, wenn wegen offenkundiger schwerer Mängel Unwirksamkeit anzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 – IX ZR 193/93, BGHZ 127, 74, 76; Urteil vom 9. November 1994 – XII ZR 184/93, NJW 1995, 1033 mwN). Dies ist etwa der Fall, wenn ohne die Voraussetzungen des § 319 ZPO nachträglich erstmals die Statthaftigkeit eines Rechtsmittels herbeigeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 1956 – III ZR 265/54, BGHZ 20, 188, 191 ff.; Urteil vom 8. Juli 1980 – VI ZR 176/78, BGHZ 78, 22, 23; Urteil vom 14. Juli 1994 – IX ZR 193/93, BGHZ 127, 74, 76 f.; Beschluss vom 11. Mai 2004 – VI ZB 19/04, NJW 2004, 2389) oder wenn der Beschluss tatsächlich keine Berichtigung nach § 319 ZPO zum Gegenstand hat, also ohne gesetzliche Grundlage ergangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1984 – III ZR 95/82, NJW 1985, 742).
Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das Berufungsgericht hat in seinem Berichtigungsbeschluss angenommen, dass die Abweichung der verkündeten von der nach der Senatsberatung gewollten Urteilsfassung vor dem Hintergrund der nach dem Sitzungsprotokoll aufgenommenen Feststellungsanträge offensichtlich sei. Das ist im Hinblick darauf, dass das verkündete Urteil (unter II. Nr. 1 a der Entscheidungsgründe) auch Ausführungen des Berufungsgerichts zur wirksamen Einziehung des Geschäftsanteils Nr. 1 und damit zum Gegenstand der Feststellungsanträge des Klägers enthielt, vertretbar. Jedenfalls entbehrt der Berichtigungsbeschluss damit nicht einer gesetzlichen Grundlage.
B. In der Sache hat die Revision des Klägers keinen Erfolg. Die Revision der Beklagten ist teilweise begründet.
I. Der Kläger wendet sich ohne Erfolg dagegen, dass das Berufungsgericht seinem Antrag, die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 für nichtig zu erklären, nicht entsprochen hat. Die Revision der Beklagten ist insoweit begründet, als sie sich gegen die Nichtigerklärung der Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1 und 6.3 wendet, hinsichtlich der übrigen für nichtig erklärten Beschlüsse aber unbegründet.
1. Der Kläger ist als Gesellschafter der Beklagten anfechtungsbefugt, da er jedenfalls Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 3 über 62.000 €, dessen Einziehung rechtskräftig für nichtig erklärt wurde, und als solcher auch in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist.
Über diese Anfechtungsbefugnis hinaus ist kein besonderes Rechtsschutzinteresse des Klägers in Bezug auf die beanstandeten Beschlüsse erforderlich. Jeder Gesellschafter hat ein Recht darauf, dass die Gesellschafterversammlung nur solche Beschlüsse fasst, die mit Gesetz und der Satzung bzw. dem Gesellschaftsvertrag im Einklang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 265 f.; MünchKommGmbHG/Wertenbruch, Anh. § 47 Rn. 189; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., Anh. zu § 47 Rn. 71; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 160).
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Beschlussfassung am 28. Juli 2015 jedenfalls formell gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auch hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 1 im Nennbetrag von 40.000 € legitimiert war und seine Stimme daher auch diesbezüglich hätte gewertet werden müssen.
a) Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligungen als Inhaber eines Geschäftsanteils nur, wer als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Greift die Vermutung des § 16 Abs. 1 GmbHG, stehen dem betreffenden Gesellschafter sämtliche Mitgliedschaftsrechte, d.h. auch das Stimmrecht, gegenüber der Gesellschaft zu, ohne dass es auf seine wahre Berechtigung ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – KZR 90/13, ZIP 2015, 678 Rn. 29 – Dentalartikel zu § 16 Abs. 1 GmbHG aF; Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 13 f.; Winter in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 15 mwN).
b) Der Kläger war im Zeitpunkt der Beschlussfassung am 28. Juli 2015 als Inhaber des Geschäftsanteils Nr. 1 in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste ausgewiesen, da er seit dem 13. März 2014 als dessen Inhaber dort eingetragen war und eine Gesellschafterliste, in der die Einziehung des Geschäftsanteils enthalten ist, erst am 15. August 2016 aufgenommen wurde.
c) Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG greift entgegen der Ansicht der Beklagten auch bei eingezogenen Geschäftsanteilen. Dass die Einziehung den Untergang bzw. die Vernichtung des betroffenen Geschäftsanteils zur Folge hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. September 1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 302) und bereits mit der Mitteilung des Beschlusses an den Gesellschafter wirksam wird, wenn er weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8), steht dem nicht entgegen.
aa) § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt seinem Wortlaut nach bei jeder Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung, ohne danach zu unterscheiden, worauf diese Veränderung beruht.
Die Einziehung eines Geschäftsanteils hat eine solche personelle Änderung zur Folge, wenn der davon betroffene Gesellschafter keinen anderen Geschäftsanteil mehr besitzt und damit seine Gesellschafterstellung insgesamt verliert. Besitzt er noch andere Geschäftsanteile, tritt jedenfalls eine Änderung im Umfang seiner Beteiligung ein. Gleiches gilt für die Beteiligung der übrigen Gesellschafter, wenn mit der Einziehung eine Kapitalerhöhung verbunden wird. Dementsprechend wird die Anteilseinziehung auch in der Literatur überwiegend als von der Vorschrift erfasst angesehen, sei es als Veränderung in der Person eines Gesellschafters und/oder – bei Kapitalveränderungen durch die Einziehung – als Veränderung im Umfang ihrer Beteiligung (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 9; Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 40 Rn. 6; BeckOK GmbHG/Wilhelmi [Stand: 01.11.2017], § 16 Rn. 8; Sosnitza in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 34 Rn. 132; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 40 Rn. 14; ders. in Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 35, 38; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 20; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 16 Rn. 26, § 34 Rn. 74; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., § 16 Rn. 13, 20; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 19; Ulmer/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 16 Rn. 26 und 33; Hasselmann, NZG 2009, 409, 410; Kleindiek, GmbHR 2017, 815, 816; Wolff, BB 2010, 454, 455, 456; Wagner, GmbHR 2016, 463, 464; Wachter, GmbHG 2018, 1129, 1138; Mayer, DNotZ 2008, 403, 407; Vossius, DB 2007, 2299; aA Menkel, NZG 2018, 891, 893; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 431, 444 ff.).
bb) Aus der Begründung des Regierungsentwurfs zur Neufassung des § 16 Abs. 1 GmbHG (BT-Drucks. 16/6140, S. 37 f.) ergibt sich nicht, dass eingezogene Anteile von dieser Legitimationswirkung nicht erfasst sein sollten.
Nach der Gesetzesbegründung soll die Neufassung der Vorschrift – anders als die bis zum 31. Oktober 2008 geltende Regelung in § 16 Abs. 1 GmbHG aF – nicht nur bei einer “Veräußerung” des Geschäftsanteils, d.h. bei rechtsgeschäftlicher Übertragung durch Abtretung gelten, sondern bei allen Formen des Anteilsübergangs, insbesondere der Gesamtrechtsnachfolge. Die Verkehrsfähigkeit von GmbH-Anteilen – so die Gesetzesbegründung weiter – werde dadurch nicht eingeschränkt, da die Eintragung in die Gesellschafterliste zeitnah erfolgen könne.
Daraus ergibt sich nicht, dass eingezogene Geschäftsanteile von der Neuregelung nicht erfasst sein sollten. Bei der Einziehung eines Geschäftsanteils gibt es zwar keinen “Anteilsübergang” im eigentlichen Sinne und keine zu schützende “Verkehrsfähigkeit”, weil der Geschäftsanteil – anders als bei anderen Fällen eines rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Anteilsübergangs, wie etwa bei Erbfällen oder Umwandlungen – mit der Einziehung untergeht (so Menkel, NZG 2018, 891, 893). Daraus folgt aber nicht zwingend, dass die Einziehung von der Neuregelung ausgenommen sein sollte. Für ihre Einbeziehung spricht vielmehr, dass die Situation bei einer Einziehung der einer Anteilsübertragung jedenfalls wirtschaftlich insoweit vergleichbar ist, als im Fall der Einziehung ein zuvor existenter Anteil nunmehr nicht mehr dem bisher Berechtigten zusteht, sondern eine anteilige Veränderung der Beteiligungsquoten der übrigen Gesellschafter bewirkt wird, die zwar nicht rechtlich, wohl aber im Ergebnis der “Anwachsung” des Anteils des aus einer Personengesellschaft entspricht (vgl. MünchKommGmbHG/Strohn, 3. Aufl., § 34 Rn. 64 mwN; Ulmer/Habersack in Ulmer, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 66 mwN).
cc) Auch den übrigen Regelungen des § 16 GmbHG ist kein Ausschluss der Legitimationswirkung bei eingezogenen Geschäftsanteilen zu entnehmen.
Die besondere Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG für Handlungen eines Erwerbers eines Geschäftsanteils lässt nicht den Rückschluss zu, dass deswegen auch die allgemeine Regelung in Satz 1 der Vorschrift nur für Fälle gilt bzw. gelten soll, in denen es einen Erwerber des Geschäftsanteils gibt (aA Menkel, NZG 2018, 891, 893). Das Gleiche gilt für die Regelung in § 16 Abs. 3 GmbHG betreffend den gutgläubigen Erwerb, die nach der Regierungsbegründung ausdrücklich nur für existente Geschäftsanteile gelten soll(BT-Drucks. 16/6140, S. 39). Beide Regelungen sprechen eher für eine Erstreckung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf eingezogene Anteile, da die Legitimationswirkung des Absatzes 1 bereits an jede “Veränderung” in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung anknüpft, wohingegen Absatz 1 Satz 2 und Absatz 3 der Vorschrift enger gefasst sind und ausdrücklich einen Erwerb bzw. einen Erwerber des Anteils voraussetzen.
Damit trifft auch der Einwand nicht zu, die Aufnahme der Einziehung in den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG würde dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers widersprechen, der die Legitimationswirkung nur für existente Geschäftsanteile vorgesehen habe (so Menkel, NZG 2018, 891, 893). Aus der Geltung von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG für eingezogene Geschäftsanteile folgt nicht zwingend, dass auch § 16 Abs. 3 GmbHG im Fall der Einziehung anwendbar wäre, weil § 16 Abs. 3 GmbHG nicht nur eine “Veränderung” sondern einen “Erwerb” voraussetzt.
dd) Sinn und Zweck des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG sprechen zudem für eine Erstreckung auf eingezogene Geschäftsanteile.
Die Regelung soll zum einen zur Missbrauchs- und Geldwäschebekämpfung Transparenz über die Anteilseignerstrukturen bewirken (Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6140 S. 37). Zum anderen dient sie der Rechtssicherheit, indem innerhalb der Gesellschaft klare Verhältnisse geschaffen werden, wer im Verhältnis zur Gesellschaft berechtigt und verpflichtet ist (vgl. Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 1; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 4; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 13). Ob das Anliegen der Transparenzgewinnung bei der Einziehung eines Geschäftsanteils nicht mehr greift, weil der Anteilseigner mit der Einziehung seine Gesellschafterstellung verliert und damit Vermögensverschiebungen mit kriminellem Hintergrund auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage nicht mehr möglich seien (so Menkel, NZG 2018, 891, 893; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 431, 445 f.), mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls widerspräche es dem Ziel der Schaffung von Rechtssicherheit und -klarheit, würde man eingezogene Anteile von der formellen Legitimationswirkung der Vorschrift ausnehmen und stattdessen auf die materielle Rechtslage abstellen, da die Berechtigung bzw. Verpflichtung eines Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft im Fall der Einziehung dann wieder eine u.U. schwierige und aufwendige materiell-rechtliche Prüfung erfordern würde.
Dass die formelle Legitimation damit dazu führen kann, dass ein “Wettlauf” zwischen Gesellschaft und Gesellschafter stattfindet, weil die Gesellschaft möglichst rasch eine Änderung der Gesellschafterliste herbeizuführen und der betroffene Gesellschafter dies zu verhindern sucht, ist mit der vom Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 16 Abs. 1 GmbHG bewirkten erheblichen Aufwertung der Gesellschafterliste verbunden. Ob und in welcher Weise in dieser Situation dem Schutzbedürfnis der beiderseits Beteiligten ggf. neben der Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes Rechnung zu tragen ist, bedarf hier keiner Entscheidung.
ee) Dagegen macht die Beklagte ohne Erfolg geltend, dass § 16 Abs. 1 GmbHG nach der Literatur einen existenten, aber nicht richtig aufgenommenen Geschäftsanteil voraussetze (so Ebbing in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 68; BeckOK GmbHG/Wilhelmi [Stand: 01.11.2017], § 16 Rn. 36; Pfisterer in Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 9; Pentz, Festschrift Marsch-Barner, 2018, S. 431, 446).
Begründet wird diese Auffassung in der Literatur damit, dass die Gesellschafterliste nur die Berechtigung einer Person an einem bestehenden Geschäftsanteil mit unwiderleglicher Vermutungswirkung ausweisen, nicht jedoch einen nicht existierenden Anteil fiktiv zur Entstehung bringen könne. Dies mag für Fälle gelten, in denen in der Gesellschafterliste ein Geschäftsanteil ausgewiesen ist, der zu keinem Zeitpunkt existiert hat. Im Fall der Einziehung ist aber ein früher existierender Anteil fälschlich weiterhin in der Liste eingetragen. Die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG führt damit nicht zur scheinbaren Entstehung eines noch nie existierenden, sondern nur zum scheinbaren Fortbestand eines früher vorhandenen Geschäftsanteils.
ff) Anders als die Beklagte meint, stehen auch Sinn und Zweck des § 34 GmbHG einer Einbeziehung eingezogener Geschäftsanteile in den Anwendungsbereich von § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht entgegen. Anderes ergibt sich insbesondere nicht aus der von der Beklagten angeführten Rechtsprechung des Senats zur Wirksamkeit der Einziehung bereits mit der Mitteilung des Einziehungsbeschlusses an den betroffenen Gesellschafter, wenn der Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 8). Zwar hat der Senat diese Entscheidung u.a. damit begründet, dass eine andernfalls entstehende Schwebelage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses erhebliche Nachteile für die Gesellschaft habe, weil dem ausgeschiedenen Gesellschafter in diesem Fall seine mitgliedschaftlichen Rechte jedenfalls grundsätzlich zunächst erhalten blieben, obwohl dies zumindest dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung geführt habe, der Gesellschaft und den verbleibenden Gesellschaftern gerade unzumutbar sei, und es gelte, die Nachteile der weiteren Mitgliedschaft eines solchen “Störenfrieds” weitgehend zu vermeiden. Diese Ausführungen betreffen jedoch nur die materiell-rechtliche Legitimation des betroffenen Gesellschafters. Sie verhalten sich nicht zu der hier zu entscheidenden Frage, ob der materiell-rechtlichen Legitimation auch dann der Vorrang zu gewähren ist, wenn der Betroffene zwar nicht mehr materiell, aber immer noch formell nach § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG legitimiert ist. Dass die damit fortbestehende Schwebelage ebenfalls zu einer nachteiligen Situation für die Gesellschaft führen kann, reicht allein nicht aus, um deswegen von der Anwendung der gesetzlich angeordneten Legitimation abzusehen. Zudem wird diese Schwebelage, d.h. die Unsicherheit über die Gesellschafterstellung des Betroffenen, im Fall der Anfechtung des Einziehungsbeschlusses nicht durch die Legitimationswirkung der Liste begründet, sondern durch die Unsicherheit über das Vorliegen der materiell-rechtlichen Einziehungsvoraussetzungen.
gg) Nicht zu folgen ist der Beklagten schließlich auch darin, dass der Kläger nach § 16 Abs. 1 GmbHG aufgrund des eingezogenen Geschäftsanteils allenfalls noch anfechtungsbefugt sei, wohingegen die von ihm in Bezug auf diesen Anteil abgegebenen Stimmen bei der Überprüfung der Wirksamkeit der Beschlüsse vom 28. Juli 2015 nicht berücksichtigt werden dürften.
Eine solche Beschränkung der Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG auf den Fortbestand allein der Anfechtungsbefugnis ist mit dem Zweck der Regelung, Rechtssicherheit im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft zu schaffen, nicht zu vereinbaren, weil damit die Wirksamkeit der Stimmrechtsausübung letztlich doch wieder von einer u.U. komplexen rechtlichen Prüfung abhängig gemacht würde. Zudem widerspräche dies dem bereits oben genannten Grundsatz, dass dem Eingetragenen aufgrund von § 16 Abs. 1 GmbHG sämtliche Mitgliedschaftsrechte, insbesondere auch das Stimmrecht als Gesellschafter, weiterhin zustehen (vgl. Verse in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 13 f. mwN; Winter in Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, 3. Aufl., § 16 Rn. 15 mwN).
d) Die Berufung des Klägers auf § 16 Abs. 1 GmbHG verstößt nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).
Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, dass ein Gesellschafter, der wisse, dass sein Anteil eingezogen wurde, und die beantragte Korrektur der eingereichten Gesellschafterliste aktiv verhindert habe, sich jedenfalls dann, wenn die Wirksamkeit der Einziehung später gerichtlich bestätigt werde, nach Treu und Glauben nicht mehr darauf berufen könne, seine bis dahin ausgeübten Gesellschafterrechte seien wirksam gewesen.
aa) Dass der Kläger die Änderung der Gesellschafterliste zu verhindern versucht hat, ist ihm bereits deshalb nicht vorzuwerfen, weil die Wirksamkeit der Einziehung nicht evident war und ihm damit auch bewusst sein musste. Das gilt nicht nur, weil zwischen den Parteien streitig und ungeklärt war, ob ein wichtiger Grund für die Einziehung des Geschäftsanteils in der Person seines Vaters vorlag, sondern auch, weil der Geschäftsanteil im Zeitpunkt der Einziehung zwar übertragen, die Übertragung aber noch nicht in die Gesellschafterliste eingetragen war.
bb) Zudem würde die Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unterlaufen, würde man ihre Geltendmachung bei nachträglich festgestellter Wirksamkeit der Einziehung und damit der Unrichtigkeit der fortbestehenden Eintragung generell als treuwidrig ansehen. Damit wären die in der Zeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der Einziehung unter Beteiligung des noch eingetragenen Gesellschafters gefassten Beschlüsse wiederum der Unsicherheit ausgesetzt, dass sie sich im Nachhinein doch als nicht wirksam gefasst bzw. anfechtbar erweisen könnten. Eine solche Unsicherheit sollte mit der Regelung des § 16 Abs. 1 GmbHG gerade vermieden werden. § 16 Abs. 2 GmbHG aF regelte deswegen ausdrücklich, dass der Erwerber auch von dem Veräußerer gegenüber der Gesellschaft in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorgenommene Rechtshandlungen gegen sich gelten lassen muss. Diese Regelung ist zwar mit der Neufassung des § 16 GmbHG gestrichen worden. Nach der Regierungsbegründung des Gesetzentwurfs geschah dies aber allein deshalb, weil man kein Regelungsbedürfnis mehr sah, da sich die dort geregelten Rechtsfolgen bereits aus § 16 Abs. 1 GmbHG ableiten ließen (BT-Drucks. 16/6140, S. 38). Eine Rückwirkung der Listenänderung ist dagegen nur in § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG für Handlungen des Erwerbers bei – hier nicht erfolgter – unverzüglicher Aufnahme der neuen Liste in das Register vorgesehen. Daher sind Gesellschafterbeschlüsse, die unter Mitwirkung des unrichtig noch eingetragenen Gesellschafters gefasst wurden, auch nach der Änderung/Korrektur der Gesellschafterliste nicht wegen dessen Mitwirkung anfechtbar bzw. bleiben wirksam (vgl. Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 14, 18; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 142, 218 mwN).
e) Aus den gleichen Gründen kann auch die Ausübung der Stimmrechte durch den Kläger nicht als Verstoß gegen die gesellschafterliche Treuepflicht gewertet werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Kläger nicht gehalten, jedenfalls sein Stimmrecht in Bezug auf den eingezogenen Anteil bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Einziehung ruhen zu lassen. Die Berufung auf § 16 Abs. 1 GmbHG und die darauf gestützte Ausübung der Stimmrechte könnte – wenn überhaupt – nur dann als Treuepflichtverletzung gewertet werden, wenn der betroffene Gesellschafter positiv um die Wirksamkeit der Einziehung weiß oder sie sich ihm aufdrängen muss. Das ist hier nicht der Fall.
3. Die danach fehlerhafte Nichtberücksichtigung der Stimmen des Klägers in Bezug auf den Geschäftsanteil Nr. 1 hat indes nur bei einem Teil der angefochtenen Beschlüsse zu einer unrichtigen Beschlussfeststellung geführt.
a) Eine unrichtige Beschlussfeststellung aufgrund unrichtiger Stimmzählung liegt nur dann vor, wenn der Fehler für das festgestellte Beschlussergebnis ursächlich ist (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 Rn. 101; Zöllner/ Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 117).
b) Nach § 9 Nr. 4 Satz 4 der Satzung der Beklagten werden Beschlüsse der Gesellschafter mit einfacher Stimmenmehrheit gefasst, soweit nicht das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag eine andere Mehrheit vorschreiben. Nach Satz 5 und 6 gewähren je 100 € eines Geschäftsanteils eine Stimme und gilt ein Antrag im Fall der Stimmengleichheit als abgelehnt.
c) Danach sind hier die Beschlussfeststellungen zu den Tagesordnungspunkten 1, 2, 4, 5, 6.2 und 7 wegen unrichtiger Stimmzählung unrichtig.
Da der Kläger nicht nur hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 3 (Nennbetrag 62.000 €) sondern auch hinsichtlich des Geschäftsanteils Nr. 1 (Nennbetrag 40.000 €) stimmberechtigt war und bezüglich dieser Beschlüsse keinem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG unterlag, konnte die Stimme W. mit dessen Geschäftsanteil Nr. 2 (Nennbetrag von 98.000 €) nicht jeweils den Ausschlag für die Mehrheit gemäß § 9 Abs. 4 Satz 4 der Satzung geben. Vielmehr hätte aufgrund der Neinstimmen des Klägers eine Ablehnung der Beschlüsse festgestellt werden müssen.
d) Anderes gilt für die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3, 6.1, 6.3, 8 und 9.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unterlag der Kläger auch bei den Beschlüssen zu den Tagesordnungspunkten 3 und 6.1 betreffend seine Nichtentlastung als Geschäftsführer für die Jahre 2013 und 2014 einem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG.
Das Berufungsgericht hat den Anwendungsbereich von § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG rechtsfehlerhaft zu eng gefasst, indem es angenommen hat, die Vorschrift greife ihrem Wortlaut nach nur ein, wenn ein Gesellschafter durch die Beschlussfassung positiv entlastet werden solle, was bei der hiesigen negativen Fassung der Beschlussanträge nicht der Fall sei. Unter Entlastung im Sinne von § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ist nicht nur die Billigung der Geschäftsführung eines Gesellschafters im positiven Sinne zu verstehen, sondern auch ihre Missbilligung. Das an den in § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG genannten Fall der Interessenkollision geknüpfte Stimmverbot ist über den Gesetzeswortlaut hinaus für alle Gesellschafterbeschlüsse verallgemeinerungsfähig, die darauf abzielen, das Verhalten eines Gesellschafters zu billigen oder zu missbilligen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33; Urteil vom 4. April 2017 – II ZR 77/16, ZIP 2017, 1065 Rn. 10).
Eine solche Missbilligung der Geschäftsführung des Klägers war hier mit der vorgeschlagenen Beschlussfassung verbunden, da seine Entlastung nach der Begründung des Beschlussantrags wegen ihm vorgeworfener unberechtigter Zahlungen, deren Ausmaß derzeit noch nicht feststehe, nicht erteilt werden sollte. Mit Blick darauf sowie auf den in diesem Stimmverbot zum Ausdruck kommenden Grundgedanken, dass ein Gesellschafter nicht Richter in eigener Sache sein soll (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 – II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 33), unterlag der Kläger daher auch bei diesen Beschlüssen einem Stimmrechtsverbot, die demnach mit den Stimmen W. wirksam gefasst wurden.
bb) Bezüglich des Beschlusses zu Tagesordnungspunkt 6.3 (Entlastung W. für das Jahr 2014) ist die Revision der Beklagten bereits deshalb begründet, weil der vom Kläger laut Antrag angegriffene Beschluss nicht gefasst und von W. auch nicht als Beschlussergebnis festgestellt wurde. Vielmehr ist W. nach der aus dem Protokoll ersichtlichen Feststellung für das Geschäftsjahr 2014 keine Entlastung erteilt worden.
cc) Für die Beschlussfassung zu den Tagesordnungspunkten 8 und 9 ist die Nichtberücksichtigung der in Bezug auf den eingezogenen Geschäftsanteil abgegebenen Stimmen des Klägers ebenfalls nicht ursächlich geworden. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Kläger einem Stimmrechtsverbot analog § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG unterlag, soweit mit dem Beschluss zu Punkt 8 der Abschluss von Beraterverträgen mit ihm selbst abgelehnt wurde, und seine gesellschafterliche Treuepflicht einer Ablehnung der Beschlüsse betreffend den Nichtabschluss von Beraterverträgen mit seinem Vater und die Aufrechterhaltung des Hausverbots für seinen Vater entgegenstand, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird vom Kläger auch nicht in Frage gestellt.
4. Schließlich sind die am 28. Juli 2016 gefassten Beschlüsse entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht bereits deswegen sämtlich für nichtig zu erklären, weil W. unberechtigt die Versammlungsleitung übernommen hat.
a) Allerdings war W. nicht zur Leitung der Versammlung befugt. Nach § 9 Nr. 2 Satz 4 der Satzung führt den Vorsitz in der Versammlung der anwesende Gesellschafter, der die größte Beteiligung hält, hilfsweise derjenige, der im Einvernehmen aller Anwesenden zum Vorsitzenden bestimmt wird. Da der Kläger hinsichtlich der Geschäftsanteile Nr. 1 und Nr. 3 und damit hinsichtlich einer Beteiligung von insgesamt 102.000 € legitimiert war, kam ihm und nicht W. die Stellung des Versammlungsleiters zu.
b) Der darin liegende Verfahrensmangel führt jedoch nur dann zur Anfechtbarkeit des Beschlusses gemäß bzw. analog § 243 Abs. 1 AktG, wenn er relevant war bzw. ist. Dies hat das Berufungsgericht rechtfehlerfrei verneint.
aa) Abzustellen ist dabei auf die Relevanz für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Gesellschafters im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 391 f.; Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15, ZIP 2017, 2245 Rn. 74). Anfechtbarkeit ist danach ausgeschlossen, wenn dem Verfahrensverstoß die für eine sachgerechte Meinungsbildung eines objektiv urteilenden Gesellschafters erforderliche Relevanz fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15, ZIP 2017, 2245 Rn. 74).
bb) Eine solche Relevanz hat das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei mit der Begründung verneint, dass letztlich nicht die Versammlungsleitung W. sondern die Stimmrechtsausübung der beiden Gesellschafter für die Beschlüsse maßgebend gewesen sei. Diese Feststellung fehlender Relevanz der unberechtigten Übernahme der Versammlungsleitung für eine sachgerechte Meinungsbildung und -ausübung der Gesellschafter ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass es Aufgabe des Versammlungsleiters ist, für eine ordnungsgemäße, neutrale, sachgerechte und effiziente Erledigung der Versammlungsgegenstände zu sorgen (vgl. Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 48 Rn. 16; Römermann in Michalski/Heidinger/Leibl/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 48 Rn. 106 ff.; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 48 Rn. 35 f.) und er nicht kraft seiner Funktion Einfluss auf den Inhalt der Entscheidungen nehmen darf (vgl. MünchKommGmbHG/Liebscher, 2. Aufl., § 48 Rn. 111). Daraus folgt aber nicht, dass bereits die unberechtigte Übernahme der Versammlungsleitung als solche einen relevanten Verfahrensmangel sämtlicher unter dieser Leitung gefassten Beschlüsse darstellt. Vielmehr bedarf es auch dann eines für die Beschlussfassung ursächlichen oder relevanten Fehlers des Versammlungsleiters bei Durchführung der Versammlung. Dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwischen W. einerseits und dem Kläger und dessen Vater andererseits ein erhebliches Zerwürfnis bestand, reicht danach für die Annahme eines relevanten Verfahrensmangels nicht aus.
II. Soweit der Kläger mit der Revision die Feststellung begehrt, dass der Geschäftsanteil Nr. 1 nicht eingezogen wurde und er Mehrheitsgesellschafter der Beklagten ist, hat sein Rechtsmittel ebenfalls keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nach der rechtskräftigen Abweisung der Klagen des Klägers und seines Vaters gegen die Einziehung des Geschäftsanteils Nr. 1 über 40.000 € am 7. März 2014 ein bestandskräftiger und wirksamer Einziehungsbeschluss vorliegt und der Kläger daher auch nicht Mehrheitsgesellschafter der Beklagten ist.
1. Entgegen der Ansicht des Klägers steht mit der Rechtskraft der Klageabweisungen in den Vorprozessen rechtskräftig fest, dass der Einziehungsbeschluss vom 7. März 2014 wirksam ist.
Der Kläger macht ohne Erfolg geltend, die Rechtskraft der Abweisung seiner Klage gegen den Einziehungsbeschluss erstrecke sich nur auf das Fehlen von Anfechtungsgründen, nicht aber von Nichtigkeitsgründen, weil er im dortigen Verfahren nur beantragt habe, den Beschluss für nichtig zu erklären und nicht, hilfsweise seine Nichtigkeit festzustellen.
a) Die Rechtskraft der Entscheidungen in den Vorprozessen erstreckt sich unabhängig von der Formulierung des dortigen Klageantrags sowohl auf Anfechtungs- als auch auf Nichtigkeitsgründe aus dem dort vorgetragenen Lebenssachverhalt.
Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage verfolgen dasselbe materielle Ziel, nämlich die richterliche Klärung der Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses mit Wirkung für und gegen jedermann (Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 f.). Soweit diesen Klagen derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt, ist es eine vom Gericht durch Subsumtion zu beantwortende, revisible Rechtsfrage, ob § 248 AktG oder § 249 AktG (analog) Anwendung findet. Insoweit liegt derselbe Streitgegenstand vor. Dementsprechend erstreckt sich die Rechtskraft eines auf eine Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage hin ergehenden Urteils auch unabhängig von der Formulierung des Klageantrags sowohl auf die Beurteilung von Nichtigkeits- als auch von Anfechtungsgründen aufgrund des vorgetragenen Sachverhalts. Wird eine dieser Klagen rechtskräftig abgewiesen, ist die Erhebung einer weiteren Klage mit identischem Streitgegenstand – gleichgültig in welcher Form – unzulässig. Wird einer solchen Klage stattgegeben, so ist die Erhebung einer erneuten derartigen Klage – auch bei Wechsel der Klageart – ebenfalls ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 366 f.; Dörr in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 246 Rn. 47; Hüffer/Schäfer in MünchKommAktG, 4. Aufl., § 246 Rn. 22 f.). Das gilt entgegen der Ansicht des Klägers nicht nur in Fällen, in denen die Feststellung der Nichtigkeit beantragt wurde, weil der Nichtigkeitsantrag als weitergehender Antrag den Anfechtungsantrag einschließe. Vielmehr hat der Senat auch einen Antrag auf Nichtigerklärung in einen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit umgedeutet (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1999 – II ZR 345/97, ZIP 1999, 1843, 1844).
b) Es ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht, dass der Kläger sich zur Begründung seiner Klage auf Beschlussmängelgründe aufgrund eines anderen Lebenssachverhalts, der nicht bereits Gegenstand der Vorprozesse war, berufen hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 – II ZR 206/08, ZIP 2011, 637 Rn. 10 a.E.). Der vom Kläger mit der Revision geltend gemachte Einwand, die von der Beklagten geltend gemachten Einziehungsgründe hätten tatsächlich nicht vorgelegen und der gegen seinen Vater gerichtete und auf angebliche Gründe in der Person seines Vaters gestützte Einziehungsbeschluss sei ohnehin aufgrund der erfolgten Anteilsabtretung ins Leere gegangen, war vielmehr bereits Gegenstand der Vorprozesse. Damit steht die Rechtskraft der dortigen Entscheidungen seiner erneuten Klage gegen den Einziehungsbeschluss entgegen.
2. Ohne Erfolg macht der Kläger weiter geltend, der Einziehungsbeschluss betreffend den Geschäftsanteil Nr. 1 sei ins Leere gegangen, weil er auf Gründe in der Person seines Vaters gestützt worden sei, obwohl er – der Kläger – im Zeitpunkt der Einziehung bereits materiell-rechtlich Inhaber des Geschäftsanteils gewesen sei.
a) Zutreffend ist, dass die Gründe für die Zwangseinziehung eines Geschäftsanteils in der Person des Gesellschafters vorliegen müssen. Da im Zeitpunkt des Einziehungsbeschlusses am 7. März 2014 aber noch der Vater des Klägers als Inhaber des betroffenen Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen war, konnte bzw. kann die Beklagte sich aber – trotz der Anteilsübertragung vom 5. März 2014 – auf § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG berufen, wonach der Vater des Klägers im Verhältnis zu ihr weiterhin als Anteilsinhaber galt. Damit war die Beklagte berechtigt, den Geschäftsanteil aus Gründen, die in der Person des Vaters des Klägers lagen, einzuziehen (vgl. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 16 Rn. 14; Verse in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 16 GmbHG Rn. 18; MünchKommGmbHG/Heidinger, 3. Aufl., § 16 Rn. 20, 143; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 16 Rn. 40; Lutter/Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 32; Scholz/Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 16 Rn. 39). Ob die Beklagte stattdessen auch auf die Person des Klägers hätte abstellen können, weil § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG seinem Wortlaut nach nur das Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft (d.h. für die Geltendmachung von Mitgliedschaftsrechten) regeln und daher im Verhältnis der Gesellschaft zum Gesellschafter (d.h. bei Mitgliedschaftspflichten, Kaduzierung, Einziehung u.a.) nicht “nur” der in der im Handelsregister aufgenommenen Liste Eingetragene als Gesellschafter gelten und die Gesellschaft statt seiner auch den wahren Anteilsinhaber in Anspruch nehmen könnte, bedarf hier keiner Entscheidung, weil die Gesellschaft sich jedenfalls – wie hier – auf die Wirkung des § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG berufen kann.
Dass die aktualisierte Gesellschafterliste bereits am 13. März 2014 im Handelsregister aufgenommen wurde, gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. § 16 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ist insoweit nicht anwendbar. Die Vorschrift bezieht sich bereits ihrem Wortlaut nach nur auf Rechtshandlungen, die der Erwerber in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis bereits vorgenommen hat, und soll ihm die Ausübung von Mitwirkungsrechten bereits vor seiner Eintragung ermöglichen (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/6140, S. 37 f.). Sie soll jedoch nicht dazu dienen, eine bereits erfolgte Einziehung eines Geschäftsanteils materiell-rechtlich wieder rückgängig zu machen.
b) Die Berufung der Beklagten auf § 16 Abs. 1 GmbHG verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Da die Beklagte bis auf die Mitteilung des Klägers von der Anteilsabtretung und die ihr zu Beginn der Gesellschafterversammlung vorgelegte aktualisierte Gesellschafterliste keine weiteren Erkenntnisse zu der Übertragung hatte und ihr ein berechtigtes Interesse an der Einziehung des Geschäftsanteils des Vaters des Klägers in Anbetracht des zerrütteten Verhältnisses nicht abzusprechen ist, stellt sich ihre Berufung auf die formelle Legitimation des Vaters nicht als treuwidrig dar.
Drescher Wöstmann Sunder
Bernau B. Grüneberg

Keine Erstattung von Vorsteuerüberhängen aus vorinsolvenzrechtlicher Zeit an den Insolvenzverwalter

Keine Erstattung von Vorsteuerüberhängen aus vorinsolvenzrechtlicher Zeit an den Insolvenzverwalter

Das FG Münster hat entschieden, dass im Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung unter Bestellung eines sogenannten schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters begründete Vorsteuererstattungsansprüche dem vorinsolvenzrechtlichen Unternehmensteil und nicht der Insolvenzmasse zuzuordnen sind.

Dies habe zur Folge, dass keine Erstattung an den Insolvenzverwalter erfolge, so das Finanzgericht.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen einer GmbH & Co. KG. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens war er bereits als vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter) bestellt worden. Für den Zeitraum der vorläufigen Insolvenzverwaltung machte der Kläger Vorsteuerüberhänge geltend und beantragte eine entsprechende Festsetzung zugunsten der Insolvenzmasse. Dies lehnte das Finanzamt ab, da die Vorsteuern dem vorinsolvenzrechtlichen Vermögensteil zuzuordnen seien.

Das FG Münster hat die Klage abgewiesen.

Nach Auffassung des Finanzgerichts war zunächst auf die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach ein Unternehmen nach den Erfordernissen des Insolvenzrechts in einen vorinsolvenzrechtlichen Unternehmensteil, die Insolvenzmasse und das insolvenzfreie Vermögen aufzuteilen ist, zwischen denen keine Umsatzsteuern verrechnet werden dürfen. Maßgeblich für die Aufteilung sei die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und nicht die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt. In diesem Zeitpunkt unterliege die Insolvenzmasse nämlich noch nicht der Beschlagnahme. Dieser Beurteilung stehe auch die Vorschrift des § 55 Abs. 4 InsO nicht entgegen, wonach Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit dessen Zustimmung begründet worden seien, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeiten gelten. Diese Regelung erfasse nach ihrem Wortlaut nur Verbindlichkeiten, nicht aber Forderungen der Masse. Forderungen und Verbindlichkeiten seien auch nach dem Gesetzeszweck nicht gleichzustellen. Die Regelung sei vielmehr eingeführt worden, um den Nachteil auszugleichen, den der Fiskus als Gläubiger hinzunehmen hat, denn er könne – anders als andere Insolvenzgläubiger – keine Vorkehrungen gegen drohende Verluste von vom schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Verbindlichkeiten treffen. Vor diesem Hintergrund liege auch keine verfassungswidrige Privilegierung des Fiskus vor.

Das FG Münster hat die Revision zum BFH zugelassen.

BGH, Beschluss vom 30. April 2013 – VII ZB 22/12 Vollstreckungserinnerung eines insolventen ausländischen Versicherungsunternehmens: Tatrichterliche Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts; notwendiger Inhalt des die Erinnerung zurückweisenden Beschlusses

BGH, Beschluss vom 30. April 2013 – VII ZB 22/12
Vollstreckungserinnerung eines insolventen ausländischen Versicherungsunternehmens: Tatrichterliche Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts; notwendiger Inhalt des die Erinnerung zurückweisenden Beschlusses
1. Ist nach dem deutschen internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht ausländisches Recht (hier: griechisches Recht) anzuwenden, hat der Tatrichter dieses gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln.
2. Gibt die angefochtene Entscheidung keinen Aufschluss darüber, dass der Tatrichter seiner Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts nachgekommen ist, ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist (Anschluss an BGH, Urteile vom 23. April 2002, XI ZR 136/01, NJW-RR 2002, 1359, 1360, vom 26. Juni 2001, XI ZR 241/00, BGHR ZPO § 293 Satz 2 Ermessen 14 und vom 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106, 3107).
vorgehend LG Krefeld 7. Zivilkammer, 19. März 2012, 7 T 28/12
vorgehend AG Nettetal, 10. Januar 2012, 15 M 174/10

Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde der Gläubigerin wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 19. März 2012 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Gläubigerin in Richtung der Schuldnerinnen zu 2 und 3 entschieden worden ist.
Die Sache wird insoweit zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Gründe
I.
Die Gläubigerin betreibt gegen die Schuldnerinnen zu 1 und 2 die Zwangsvollstreckung aus einem Urteil, mit dem diese gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 380.000 € nebst Zinsen verurteilt worden sind. Die Schuldnerin zu 2, die mittlerweile im Handelsregister gelöscht worden ist, war die deutsche Zweigniederlassung der Schuldnerin zu 3, eines griechischen Versicherungsunternehmens, das sich in Liquidation befindet.
Am 16. März 2010 erließ das Amtsgericht – Vollstreckungsgericht – einen Pfändungsbeschluss, mit dem angebliche Ansprüche der Schuldnerinnen zu 1 und 2 gegen die Drittschuldnerinnen gepfändet wurden. Dagegen legten die Schuldnerinnen zu 1 und 2 Erinnerung ein. Zur Begründung trugen sie vor, auf das Konto der Drittschuldnerin zu 1 seien ausschließlich Fremdgelder eingegangen. Im Erinnerungsverfahren legten sie eine Mitteilung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BaFin) vom 1. Oktober 2010 vor, wonach die griechische Versicherungsaufsicht der Schuldnerin zu 3 mit Beschluss vom 30. September 2010 verboten hat, über Vermögensgegenstände des Unternehmens frei zu verfügen, Neugeschäfte zu zeichnen und bestehende Verträge zu verlängern. Weiterhin legten die Schuldnerinnen zu 1 und 2 einen Bescheid der BaFin vom 26. November 2010 vor, wonach diese die Sparkasse K. anwies, Verfügungen über das von der Schuldnerin zu 2 bei dieser geführte Konto bis auf weiteres nicht ohne vorherige Zustimmung oder Anordnung der BaFin zuzulassen. Mit Beschluss vom 20. Januar 2011 wies das Amtsgericht – Vollstreckungsgericht – die Erinnerung der Schuldnerinnen zu 1 und 2 zurück. Gegen diesen Beschluss legten die Schuldnerinnen zu 1 und 2 kein Rechtsmittel ein. In der Folgezeit hinterlegte die Drittschuldnerin zu 1 die Geldbeträge und Aktiendepots der Schuldnerin zu 2 beim Amtsgericht.
Am 8. Februar 2011 erließ das Amtsgericht – Vollstreckungsgericht – auf der Grundlage des Pfändungsbeschlusses vom 16. März 2010 einen Überweisungsbeschluss.
Die Schuldnerin zu 2 wurde mit Wirkung zum 28. März 2011 im Handelsregister gelöscht. Ihr Gewerbe wurde am 29. April 2011 rückwirkend zum 5. Januar 2011 (Datum der Betriebsaufgabe) abgemeldet. Über das Vermögen der Schuldnerin zu 3 wurde in Griechenland das Liquidationsverfahren eröffnet. Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die griechische Versicherungsaufsicht beschloss am 30. September 2010, die Versicherungstätigkeit der Schuldnerin zu 3 einzustellen. Ihr wurde der Abschluss neuer Versicherungsverträge sowie die Vornahme von Zusatzakten für vorhandene Versicherungsverträge und die freie Verfügung über die im In- und Ausland vorhandenen Vermögensgegenstände verboten (Beschlagnahme). Dieser Beschluss wurde im Regierungsblatt von Griechenland veröffentlicht. Mit Bescheid vom 26. November 2010 wies die BaFin unter anderem die Drittschuldnerin zu 1 gemäß § 111b Abs. 4 VAG an, Verfügungen über die von der Schuldnerin zu 2 bei ihr geführten Konten nicht ohne vorherige Zustimmung oder Anordnung der BaFin zuzulassen. Am 5. Januar 2011 beschloss die Bank von Griechenland den Widerruf der Betriebserlaubnis für die Schuldnerin zu 3 und bestimmte einen sog. “Kontrolleur der Liquidation”. Der Beschluss trat am 10. Januar 2011 in Kraft und wurde im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. Am 9. Mai 2011 bestellte das Landgericht Athen der Schuldnerin zu 3 einen vorläufigen und am 31. Oktober 2011 einen (endgültigen) Liquidator.
Mit Schriftsatz vom 30. Mai 2011 hat die Schuldnerin zu 3 Erinnerung eingelegt und beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Pfändungsbeschluss vom 16. März 2010 in Verbindung mit dem Überweisungsbeschluss vom 8. Februar 2011 für unzulässig zu erklären. Diese Erinnerung hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 9. September 2011 zurückgewiesen. Dagegen hat die Schuldnerin zu 3 mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2011, der am gleichen Tag per Fax beim Amtsgericht eingegangen ist, (sofortige) Beschwerde eingelegt. Mit Beschluss vom 10. Januar 2012 hat das Amtsgericht der Beschwerde abgeholfen und die Zwangsvollstreckung aus dem Pfändungsbeschluss und aus dem Überweisungsbeschluss für unzulässig erklärt und beide Beschlüsse aufgehoben. Die Wirkung dieses Beschlusses hat es bis zur Rechtskraft ausgesetzt. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde der Gläubigerin vom 30. Januar 2012 hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Gläubigerin ihren Antrag, die Erinnerung der Schuldnerin zu 3 gegen den Pfändungsbeschluss und den Überweisungsbeschluss zurückzuweisen, weiter.
II.
Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht, soweit zum Nachteil der Gläubigerin in Richtung der Schuldnerinnen zu 2 und 3 entschieden worden ist.
1. a) Das Beschwerdegericht meint, das Amtsgericht sei befugt gewesen, der sofortigen Beschwerde der Schuldnerin zu 3 vom 14. Oktober 2011 abzuhelfen. Der Einwand der Gläubigerin, die sofortige Beschwerde sei verspätet eingelegt worden, weil sie nicht die formellen Anforderungen erfülle, greife nicht durch. Zwar sei die sofortige Beschwerde nicht an das Amtsgericht N., sondern an das Amtsgericht K. adressiert worden, habe formal einen Beschluss des Amtsgerichts K. angegriffen und zudem hinsichtlich der Jahreszahl ein falsches Aktenzeichen benannt. Der Umstand, dass die Beschwerde an das Amtsgericht N. gefaxt worden sei, lege es für das Eingangsgericht jedoch nahe, dass eine Entscheidung dieses Gerichts angegriffen werden sollte; dies auch vor dem Hintergrund, dass im weiteren Textverlauf der Beschwerde der Beschluss des Amtsgerichts N. vom 9. September 2011 erwähnt werde. Die fehlerhafte Angabe des Aktenzeichens sei unschädlich, weil dadurch keine unbehebbaren Identitätszweifel aufgetreten seien. Aus dem Einlegen der Beschwerde “in der Zwangsvollstreckungssache” und der Angabe des Aktenzeichens gehe die Zuständigkeit der Vollstreckungsabteilung des Amtsgerichts N. deutlich hervor. Durch die Angabe der Parteien im Kurzrubrum der Beschwerde sei es für die Vollstreckungsabteilung auch ohne größeren Aufwand möglich gewesen, das richtige Aktenzeichen zu ermitteln.
b) Das Beschwerdegericht hält die sofortige Beschwerde der Gläubigerin für unbegründet, weil die Vollstreckungserinnerung der Schuldnerin zu 3 vom 30. Mai 2011 zulässig und begründet gewesen sei.
aa) Der Erinnerung stehe nicht die Beendigung der Zwangsvollstreckungsmaßnahme entgegen. Voraussetzung hierfür sei eine vollständige Befriedigung der Gläubigerin, die durch die Hinterlegung seitens der Drittschuldnerin zu 1 nicht eingetreten sei.
bb) Der Erinnerung stehe ferner nicht die Rechtskraft des Beschlusses vom 20. Januar 2011 entgegen. Beschlüsse nach § 766 ZPO seien der materiellen Rechtskraft nur insoweit fähig, als sie eine sachliche Entscheidung enthielten. Neue Tatsachen ermöglichten eine nochmalige Entscheidung, auch wenn sie schon früher vorgelegen hätten, im (ersten) Erinnerungsverfahren aber nicht geltend gemacht worden seien. Die Insolvenz der Schuldnerin zu 3 sei im Erinnerungsverfahren der Schuldnerinnen zu 1 und 2 noch nicht bekannt gewesen, sodass es sich insoweit um eine neue Tatsache handele, die im neuerlichen Erinnerungsverfahren geltend gemacht werden könne.
cc) Die Schuldnerin zu 3 sei erinnerungsbefugt gewesen. Die Zweigniederlassung der Schuldnerin zu 2 sei zum Zeitpunkt der Einlegung der Erinnerung nicht mehr existent gewesen. Der Insolvenzverwalter (Liquidator) der Schuldnerin zu 3 sei nach seiner Bestellung durch das Landgericht Athen gemäß Art. 18 Abs. 1 EuInsVO befugt gewesen, Erinnerung einzulegen.
dd) Die Erinnerung sei auch begründet gewesen, weil nach Art. 17 Abs. 1 EuInsVO die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in jedem anderen Mitgliedstaat die Wirkungen entfalte, die das Recht des Staates der Verfahrenseröffnung dem Verfahren beilege. Ein Verbot der Einzelzwangsvollstreckung gehöre zu den wichtigsten Wirkungen. Die Insolvenz in Griechenland solle auch EU-weite Geltung haben, wie sich nicht zuletzt aus der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union ergebe. Es handele sich mithin nicht um eine auf Griechenland begrenzte Partikularinsolvenz.
2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegerichts im angefochtenen Umfang. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin war zulässig (II.2b) und durfte aufgrund der bisher vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen nicht als unbegründet zurückgewiesen werden (II.2c ff.).
a) Die Rüge der Rechtsbeschwerde, das Insolvenzgericht und nicht das Vollstreckungsgericht sei erstinstanzlich zuständig gewesen, ist bereits unzulässig. Gemäß § 576 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Rechtsbeschwerdeverfahren zur Verfahrensbeschleunigung und zur Entlastung des Rechtsbeschwerdegerichts jede Prüfung der Zuständigkeit (örtlich, sachlich und funktionell) des Gerichts des ersten Rechtszuges – mit Ausnahme der (hier nicht einschlägigen) internationalen Zuständigkeit – ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 – VII ZB 79/08, NJW 2009, 1974 Rn. 3 f. m.w.N.; vgl. auch BT-Drucks. 14/4722, S. 118 i.V.m. S. 113).
b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Gläubigerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 30. Januar 2012 die Beschwerdefrist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewahrt hat. Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass der Gläubigerin der mit der Beschwerde angefochtene Abhilfebeschluss des Amtsgerichts vom 10. Januar 2012 am 17. Januar 2012 zugestellt worden ist.
c) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die Schuldnerin zu 3 gegen den ihre Erinnerung zurückweisenden Beschluss des Amtsgerichts vom 9. September 2011 fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt hat. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde greifen nicht durch.
aa) Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin zu 3 ist innerhalb der Frist des § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingelegt worden. Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts vom 9. September 2011 ist der Schuldnerin zu 3 am 30. September 2011 zugestellt worden. Die Beschwerdeschrift ist am 14. Oktober 2011 per Fax beim Amtsgericht eingegangen (GA I 248a).
bb) Nach § 519 Abs. 2 Nr. 1 ZPO muss eine Berufungsschrift die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, enthalten. Das Gesetz bestimmt nicht, auf welche Weise das angefochtene Urteil bezeichnet werden muss. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine vollständige Bezeichnung die Angabe der Parteien, des Gerichts, das das angefochtene Urteil erlassen hat, des Verkündungsdatums und des Aktenzeichens erfordert. Dabei führt nicht jede Ungenauigkeit, die eine Berufungsschrift bei einzelnen Angaben enthält, zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Fehlerhafte oder unvollständige Angaben schaden nicht, wenn aufgrund der sonstigen erkennbaren Umstände für Gericht und Prozessgegner nicht zweifelhaft bleibt, welches Urteil angefochten wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 2006 – IV ZB 20/06, NJW-RR 2007, 935 Rn. 6, 9; vom 11. Januar 2006 – XII ZB 27/04, BGHZ 165, 371, 373; vom 24. April 2003 – III ZB 94/02, NJW 2003, 1950; Urteil vom 11. Januar 2001 – III ZR 113/00, NJW 2001, 1070, 1071 noch zu § 518 Abs. 2 Nr. 1 ZPO a.F.). Ob ein solcher Fall gegeben ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 2008 – VIII ZB 58/06, NJW-RR 2008, 1161 Rn. 5; Urteil vom 11. Januar 2001 – III ZR 113/00, aaO). Für die im Beschwerdeverfahren anzuwendende, dem § 519 Abs. 2 ZPO entsprechende Vorschrift des § 569 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt nichts anderes (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 569 Rn. 7).
cc) Nach diesen Grundsätzen konnte nach dem Inhalt der Beschwerdeschrift vom 14. Oktober 2011 nicht zweifelhaft sein, dass sich die Beschwerde der Schuldnerin zu 3 gegen den Beschluss des Amtsgerichts N. vom 9. September 2011 richtete.
Zwar wies die Beschwerdeschrift folgende Fehler bzw. Ungenauigkeiten auf: Als Empfänger war das Amtsgericht K. angegeben, das im ersten Absatz noch einmal wiederholt wurde. Weiterhin wurde das Aktenzeichen 15 M 174/11 anstatt 15 M 174/10 verwendet. Im dritten Absatz wurde neben der Drittschuldnerin zu 1 auch die Sparkasse K. erwähnt, die keine Beteiligte des vorliegenden Verfahrens ist. Im letzten Absatz wurde ein Sachvortrag der Schuldnerin zu 3 im Schriftsatz vom “30.06.2011” erwähnt, obwohl im vorliegenden Verfahren kein solcher Schriftsatz existiert.
Nach dem weiteren Inhalt der Beschwerdeschrift konnte jedoch kein Zweifel daran bestehen, dass Gegenstand der Beschwerde gleichwohl der Beschluss des Amtsgerichts N. vom 9. September 2011 war. Im zweiten Absatz der Beschwerdeschrift wird der Beschluss des Amtsgerichts N. vom 9. September 2011 ausdrücklich erwähnt. Zudem wird dort auf einen Hilfsantrag der Schuldnerin zu 3 in ihrem Schriftsatz vom 30. Mai 2011 hingewiesen. Offenkundig stellen sich die Bezugnahme auf den Schriftsatz vom “30.06.2011” – gemeint war wohl der Schriftsatz vom 30. Mai 2011 – und die Bezeichnung des Amtsgerichts K. als Schreibversehen dar. Dass eine Entscheidung des Amtsgerichts N. angefochten werden sollte, wird auch dadurch bestätigt, dass die Beschwerdeschrift an dieses Amtsgericht gefaxt worden ist. Die Angabe des fehlerhaften Aktenzeichens ist unschädlich. Einerseits trägt der angefochtene Beschluss vom 9. September 2011 genau dieses (fehlerhafte) Aktenzeichen. Andererseits stand dies der Zuordnung zur richtigen Akte nicht entgegen, weil das Rubrum der Beschwerdeschrift – auch in seiner verkürzten Fassung – zur Individualisierung der Parteien zweifellos geeignet war. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass es mehrere Verfahren dieser Gläubigerin gegen die Schuldnerinnen gab.
d) Zu Recht nimmt das Beschwerdegericht des Weiteren an, dass die Zwangsvollstreckung nicht durch die Hinterlegung der gepfändeten Beträge und Aktiendepots seitens der Drittschuldnerin zu 1 beendet worden ist. Nicht schon durch die Hinterlegung des Betrages der im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändeten Forderung, sondern erst durch die – hier noch nicht erfolgte – Befriedigung des Gläubigers aus dem hinterlegten Betrag wird die Zwangsvollstreckung beendet (RGZ 67, 310, 311; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. November 1978 – VIII ZR 201/77, BGHZ 72, 334, 337; Stöber, Forderungspfändung, 15. Aufl., Rn. 712). Die Hinterlegung hat nur die Wirkung, dass als Gegenstand der Zwangsvollstreckung an die Stelle der gepfändeten Forderung nunmehr der hinterlegte Betrag tritt (RGZ 67, 310, 311 f.; Stöber, Forderungspfändung, 15. Aufl., aaO).
e) Weiterhin zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Schuldnerin zu 3 erinnerungsbefugt war.
Unstreitig war die Schuldnerin zu 2 die deutsche Zweigniederlassung der Schuldnerin zu 3. Eine Zweigniederlassung ist nicht selbst rechtsfähig, sie stellt nur einen Teil des vom Unternehmensträger betriebenen Handelsgeschäfts dar (Zeides, Die rechtliche Behandlung der Zweigniederlassungen ausländischer Versicherungsunternehmen in Deutschland, 2004, S. 10, 14 m.w.N.; siehe zur fehlenden Rechtspersönlichkeit einer Zweigniederlassung auch BGH, Urteil vom 24. November 1951 – II ZR 26/51, BGHZ 4, 62, 65; MünchKommHGB/Krafka, 3. Aufl., § 13 Rn. 15, 18 f., § 13d Rn. 11). Das gilt auch, wenn es sich – wie hier – um die inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens handelt (MünchKommHGB/Krafka, aaO, § 13 Rn. 18).
Danach waren die Vollstreckungsmaßnahmen (Erlass des Pfändungsbeschlusses und des Überweisungsbeschlusses) von Anfang an gegen die Schuldnerin zu 3 gerichtet, die dadurch in ihren Rechten betroffen und folglich auch erinnerungsbefugt war.
f) Der Erinnerung der Schuldnerin zu 3 vom 30. Mai 2011 steht nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen. Die Rüge der Rechtsbeschwerde, die Erinnerung sei treuwidrig, weil sie erst fünf Monate nach der Einleitung des Liquidationsverfahrens, mehr als vier Monate nach dem Beschluss des Amtsgerichts vom 20. Januar 2011 sowie mehr als drei Monate nach Zustellung des Überweisungsbeschlusses eingelegt worden sei, ist unbegründet. Die Erinnerung, die an keine Frist gebunden ist, kann grundsätzlich im Zeitraum nach dem Beginn der beanstandeten Zwangsvollstreckungsmaßnahme bis zu deren – hier noch nicht eingetretener – Beendigung eingelegt werden (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 766 Rn. 21, 13). Allein der von der Rechtsbeschwerde gerügte Zeitablauf von mehreren Monaten rechtfertigt daher für sich genommen – ohne das Hinzutreten weiterer Umstände – nicht die Annahme einer Treuwidrigkeit.
g) Der Erinnerung der Schuldnerin zu 3 steht nach den bisher getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht die materielle Rechtskraft des die Erinnerung der Schuldnerinnen zu 1 und 2 gegen den Pfändungsbeschluss zurückweisenden Beschlusses des Amtsgerichts vom 20. Januar 2011 entgegen.
Es entspricht allgemeiner Meinung, dass Erinnerungsentscheidungen eine materielle Rechtskraftwirkung entfalten, sofern sie eine der materiellen Rechtskraft fähige sachliche Entscheidung enthalten (Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 766 Rn. 38 m.w.N.). Die streitige Frage, ob sich die materielle Rechtskraft auf den objektiv zum Zeitpunkt der Erinnerungsentscheidung vorliegenden Tatsachenstand oder nur auf die ins Erinnerungsverfahren eingeführten Tatsachen bezieht (vgl. zum Meinungsstand Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 9. Aufl., Rn. 1248; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 37 Rn. 76; Schuschke/Walker/Walker, Voll-streckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 766 Rn. 32; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 766 Rn. 55; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 766 Rn. 38; MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, 4. Aufl., § 766 Rn. 59; Sternal in Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 2. Aufl., § 766 Rn. 58, jeweils m.w.N.), ist hier jedenfalls für die nach dem 20. Januar 2011 eingetretenen Tatsachen irrelevant. Es besteht Einigkeit, dass Tatsachen, die zum Zeitpunkt der Erinnerungsentscheidung noch nicht vorgelegen haben, nicht von der materiellen Rechtskraftwirkung erfasst werden. Soweit die Schuldnerin zu 3 ihre Erinnerung mit den Wirkungen der Bestellung der Liquidatoren durch das Landgericht Athen am 9. Mai 2011 und 31. Oktober 2011 begründet hat, kann sie dies deshalb ohne weiteres geltend machen. Nach den bisher vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass erst durch diese Maßnahmen Wirkungen des Liquidationsverfahrens nach griechischem Recht (vgl. unten II.2h) ausgelöst worden sind. Auf den vorstehend geschilderten Meinungsstreit käme es dann nicht an. Der Senat muss ihn deshalb an dieser Stelle nicht entscheiden.
h) Der angefochtene Beschluss unterliegt indes der Aufhebung, weil das Beschwerdegericht der ihm nach § 293 ZPO obliegenden Pflicht zur Ermittlung des maßgeblichen ausländischen Rechts nicht nachgekommen ist.
aa) Der Fall ist grundsätzlich unter Anwendung griechischen Rechts zu beurteilen.
(1) Das Beschwerdegericht geht unzutreffend davon aus, dass sich die Anwendung griechischen Rechts aus Art. 17 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren (EuInsVO) ergibt. Diese Verordnung ist gemäß Art. 1 Abs. 2 EuInsVO unanwendbar, weil hier ein Insolvenzverfahren (Liquidationsverfahren) über das Vermögen eines Versicherungsunternehmens betroffen ist.
(2) Die Anwendung griechischen Rechts folgt vielmehr aus § 88 Abs. 1a Satz 2 VAG, § 335 InsO.
Wird in einem Mitglied- oder Vertragsstaat im Bereich des Europäischen Wirtschaftsraums ein Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Versicherungsunternehmens eröffnet, so wird dieses Verfahren gemäß § 88 Abs. 1a Satz 2 VAG ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 343 Abs. 1 InsO anerkannt. § 88 Abs. 1a VAG dient der Umsetzung von Art. 8 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen (im Folgenden nur: Richtlinie 2001/17/EG) (vgl. BT-Drucks. 15/1653, S. 27). Nach der automatischen Anerkennung eines ausländischen Insolvenzverfahrens findet eine Wirkungserstreckung auf das Inland statt (sog. “Universalitätsgrundsatz”). Dabei unterliegen das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen gemäß § 335 InsO grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem das Verfahren eröffnet worden ist (sog. “lex fori concursus”). § 335 InsO enthält zwar keine Angaben dazu, welche Regelungsbereiche von dem ausländischen Insolvenzrecht erfasst werden. In der Gesetzesbegründung hat der Gesetzgeber dazu jedoch ausgeführt, dass er im Interesse einer möglichst prägnanten Regelung davon abgesehen habe, die in Art. 9 Abs. 2 Richtlinie 2001/17/EG genannten Beispiele zu übernehmen; als Interpretationshilfe könnten diese jedoch herangezogen werden (vgl. BT-Drucks. 15/16, S. 18; dazu auch Männle, Die Richtlinie 2001/17/EG über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und ihre Umsetzung ins deutsche Recht, S. 251 f.). Aus Art. 9 Abs. 2 lit. e) Richtlinie 2001/17/EG (zukünftig: Art. 274 Abs. 2 lit. e) der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. No-vember 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit [im Folgenden nur: Richtlinie 2009/138/EG]) ergibt sich, dass das Recht des Herkunftsmitgliedstaats insbesondere regelt, wie sich die Eröffnung eines Liquidationsverfahrens auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen einzelner Gläubiger auswirkt.
Gemäß § 335 InsO ist nach griechischem Recht (“lex fori concursus”) zu beurteilen, wie sich die Eröffnung des Liquidationsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu 3 auf Rechtsverfolgungsmaßnahmen wie die Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Gläubigerin auswirkt (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. e) Richtlinie 2001/17/EG als Interpretationshilfe zu § 335 InsO).
(3) Im Hinblick auf das von der Gläubigerin beanspruchte Pfändungspfandrecht kommt – unbeschadet des § 351 InsO – die Anwendung griechischen Rechts in Betracht.
Mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses vom 16. März 2010 an die Drittschuldnerinnen ist nach deutschem Recht zugunsten der Gläubigerin ein Pfändungspfandrecht begründet worden, § 829 Abs. 3 ZPO. Dieses dürfte – da das Amtsgericht eine Ausfertigung des Pfändungsbeschlusses am 18. März 2010 an die Verteilerstelle für Gerichtsvollzieheraufträge zur Zustellung gemäß § 840 ZPO übersandt hat – auch vor dem Eintritt der Wirkungen des Liquidationsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu 3 in Griechenland entstanden sein. Das wiederum hätte – worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend hinweist – nach § 351 Abs. 1 InsO zur Folge, dass das nach deutschem Recht bereits entstandene Pfändungspfandrecht, das als dingliches Recht im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist (Einzelheiten zu den dinglichen Rechten gemäß § 351 InsO MünchKommInsO/Reinhart, 2. Aufl., § 351 Rn. 7 ff.; Uhlenbruck/Lüer, InsO, 13. Aufl., § 351 Rn. 10 ff.), von den Wirkungen des griechischen Liquidationsverfahrens grundsätzlich nicht berührt würde.
Dennoch kann auch in diesem Fall griechisches Recht Einfluss auf die Wirksamkeit des nach deutschem Recht zugunsten der Gläubigerin etwa entstandenen Pfändungspfandrechts haben. Der Gesetzesbegründung zu § 351 InsO lässt sich entnehmen, dass der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift unter anderem Art. 20 Richtlinie 2001/17/EG umsetzen wollte (vgl. BT-Drucks. 15/16, S. 23 f.). § 351 InsO muss hier deswegen insbesondere im Lichte von Art. 20 Abs. 4 Richtlinie 2001/17/EG ausgelegt werden. Nach Art. 20 Abs. 4 Richtlinie 2001/17/EG steht Art. 20 Abs. 1 Richtlinie 2001/17/EG – diese Regelung entspricht im Wesentlichen § 351 InsO – der Geltendmachung der nach dem ausländischen Recht (“lex fori concursus”) bestehenden Nichtigkeit, Anfechtbarkeit oder relativen Unwirksamkeit einer die Gesamtheit der Gläubiger benachteiligenden Rechtshandlung gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. l) Richtlinie 2001/17/EG nicht entgegen. Sollte das griechische Recht derartige Regelungen enthalten, können diese folglich Einfluss auf die Wirksamkeit des nach deutschem Recht etwa entstandenen Pfändungspfandrechts haben, vgl. Art. 20 Abs. 4, Art. 9 Abs. 2 lit. l) Richtlinie 2001/17/EG (zukünftig: Art. 286 Abs. 4, Art. 274 Abs. 2 lit. l) Richtlinie 2009/138/EG); Ausnahme: Art. 24 Richtlinie 2001/17/EG (zukünftig: Art. 290 Richtlinie 2009/138/EG).
bb) Den Inhalt des maßgeblichen griechischen Rechts hat das Beschwerdegericht verfahrensfehlerhaft nicht ermittelt.
Die richtige Anwendung des deutschen internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts ist im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juli 2008 – VI ZR 105/07, BGHZ 177, 237 Rn. 8; vom 2. Oktober 1997 – I ZR 88/95, BGHZ 136, 380, 386). Soweit danach ausländisches Recht anzuwenden ist, hat der Tatrichter dieses nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 293 ZPO von Amts wegen zu ermitteln. Dabei darf sich die Ermittlung nicht auf die Heranziehung der Rechtsquellen beschränken, sondern muss auch die konkrete Ausgestaltung des Rechts in der ausländischen Rechtspraxis, insbesondere die ausländische Rechtsprechung, berücksichtigen. In welcher Weise sich der Tatrichter die notwendigen Kenntnisse verschafft, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Vom Rechtsbeschwerdegericht darf insoweit lediglich überprüft werden, ob er sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt, insbesondere sich anbietende Erkenntnisquellen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hinreichend ausgeschöpft hat (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2005 – XI ZR 82/05, BGHZ 165, 248, 260; vom 23. Juni 2003 – II ZR 305/01, NJW 2003, 2685, 2686; vom 23. April 2002 – XI ZR 136/01, NJW-RR 2002, 1359, 1360). Gibt die angefochtene Entscheidung keinen Aufschluss darüber, dass der Tatrichter seiner Pflicht nachgekommen ist, ausländisches Recht zu ermitteln, ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2002 – XI ZR 136/01, aaO; vom 26. Juni 2001 – XI ZR 241/00, BGHR ZPO § 293 Satz 2 Ermessen 14; vom 8. Mai 1992 – V ZR 95/91, NJW 1992, 3106, 3107).
Nach diesen Maßstäben ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts verfahrensfehlerhaft. Es hat den Zeitpunkt, zu dem Wirkungen des Liquidationsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zu 3 nach griechischem Recht eingetreten sind, und deren Inhalt nicht ermittelt. Zudem hat es die Auswirkungen des griechischen Rechts auf die Wirksamkeit des zugunsten der Gläubigerin etwa entstandenen Pfändungspfandrechts nicht ermittelt.
3. Der angefochtene Beschluss kann daher keinen Bestand haben. Da die Sache wegen der fehlenden Feststellungen insbesondere zum Inhalt des griechischen Rechts nicht zur Endentscheidung reif ist, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO.
Das Beschwerdegericht wird nunmehr die fehlenden Feststellungen zum griechischen Recht, z.B. durch Einholung eines Rechtsgutachtens oder andere geeignete Maßnahmen, nachholen müssen.
Bislang ist die Schuldnerin zu 3 – von den Parteien unbeanstandet – als Partei des Verfahrens angesehen worden. Das Beschwerdegericht wird insofern zu prüfen haben, welche Befugnisse das griechische Recht einem Liquidator einräumt und ob er deswegen als Partei kraft Amtes anzusehen ist und daher anstelle der Schuldnerin zu 3 in das Verfahren eingetreten ist.
Eick Safari Chabestari Halfmeier
Kosziol Kartzke

OLG Dresden, Beschluss vom 12. April 2011 – 17 W 1272/10 Grundbuchberichtigung nach dem Tod eines Gesellschafters einer Zweipersonen-GbR

OLG Dresden, Beschluss vom 12. April 2011 – 17 W 1272/10
Grundbuchberichtigung nach dem Tod eines Gesellschafters einer Zweipersonen-GbR
1. Stirbt einer von zwei BGB-Gesellschaftern, ist zur Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 19 GBO die Bewilligung des verbleibenden Gesellschafters und in der Regel die Bewilligung durch alle Erben des verstorbenen Gesellschafters erforderlich.
2. Die Bewilligung kann ohne Voreintragung der Erben oder ohne Nachweis der Erbenstellung durch den verbleibenden Gesellschafter erfolgen, wenn hierfür eine transmortale Vollmacht erteilt worden ist.
3. Weil sich die Rechtsnachfolge beim Tod eines BGB-Gesellschafters grundsätzlich nicht nach den Regeln des Erbrechts, sondern nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vollzieht, ist es jedoch erforderlich, die Frage der Bewilligungsberechtigung anhand des Gesellschaftsvertrages zu prüfen.
4. Der Nachweis, dass eintrittsberechtigte Vermächtnisnehmer nicht vorhanden sind, kann durch Vorlage des privatschriftlichen Originals des Testaments erfolgen. Befindet sich dieses beim Nachlassgericht, ist die Vorlage einer beglaubigten Abschrift zusammen mit der Niederschrift über die Eröffnung ausreichend
Tenor
Die Zwischenverfügungen des Amtsgerichts Leipzig – Grundbuchamt – vom 09.09.2010 und vom 21.09.2010 betreffend das Grundbuch von …, Blatt … und Blatt …, werden aufgehoben.
Das Grundbuchamt wird angewiesen, von den in den Zwischenverfügungen bezeichneten Bedenken gegen die beantragte Eintragung nach Maßgabe der folgenden Gründe Abstand zu nehmen.
Gründe
I.
Die Beteiligte und ihr verstorbener Ehemann sind in Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Eigentümer der im Grundbuch von … auf den Blättern … und … vorgetragenen Grundstücke im Grundbuch eingetragen. Der privatschriftliche Gesellschaftsvertrag (GA 222) enthält unter der Überschrift “Eintritt Vermächtnisnehmer” folgende Klausel: “Jeder Gesellschafter kann seine Nachkommen als Erben oder Vermächtnisnehmer zu Gesellschaftern dieser Gesellschaft einsetzen”. Nach dem Tod des Ehemanns schlug die auf Grund des Testaments vom 20.12.2006 allein erbende Beteiligte am 25.06.2010 die Erbschaft aus, so dass der Ehemann von den beiden Kindern beerbt wurde. In notarieller Urkunde vom gleichen Tage übertrugen die beiden Erben den Gesellschaftsanteil des Verstorbenen auf die Beteiligte. Dieser hatte der Ehemann am 16.09.1975 eine Generalvollmacht erteilt, die nicht mit dem Tod des Vollmachtgebers erlöschen sollte (GA 215).
Mit am 02.09.2010 beim Grundbuchamt Leipzig eingegangenen, vom Notariat S. beglaubigtem Schreiben beantragte und bewilligte die Beteiligte als Generalbevollmächtigte ihres verstorbenen Ehemanns die Berichtigung der Grundbücher dahingehend, dass sie als Alleineigentümerin einzutragen sei. Beigefügt waren eine beglaubigte Abschrift der Generalvollmacht, deren Ausfertigung dem Notariat S. vorgelegen hatte.
Mit Zwischenverfügung vom 09.09.2010 verlangte das Grundbuchamt die Vorlage des Gesellschaftsvertrages in öffentlich beglaubigter Form, einer Ausfertigung des Erbscheins und des Übertragungsvertrages vom 25.06.2010. Daraufhin legte die Beteiligte den Gesellschaftsvertrag vom 29.12.2005 (GA 222), das Eröffnungsprotokoll des Nachlassgerichts Stuttgart vom 17.05.2010 (GA 240), Abschriften des handschriftlichen Testaments von 2006 und des maschinenschriftlichen von 2004, die Ausschlagungs- und Annahmeerklärungen (GA 238) sowie den Nachweis über deren Entgegennahme durch das Nachlassgericht (GA 236) und den Vertrag vom 24.06.2010 betreffend die Übertragung des Gesellschaftsanteils (GA 227) jeweils in einfacher Kopie vor.
Mit weiterer Zwischenverfügung vom 21.09.2010 (GA 246) verlangte das Grundbuchamt die Vorlage des Gesellschaftsvertrags in öffentlich beglaubigter Form, andernfalls Erklärungen sämtlicher Gesellschafter bzw. deren Rechtsnachfolger. Da die Gesellschaft mit den Erben fortgeführt werde, müssten auch diese, die zudem voreingetragen sein müssten und einen Erbschein vorzulegen hätten, die Bewilligung in der Form des § 29 GBO erklären.
Hiergegen hat die Beteiligte Beschwerde eingelegt. Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen und verlangt weiterhin einen Nachweis über die Erbberechtigung, eine Bewilligung durch die Erben bzw. eine Bevollmächtigung der Beteiligten durch diese, eine Erklärung der Erben, in die Gesellschaft einzutreten sowie die Voreintragung der Erben.
II.
Auf die zulässige (§§ 71, 73 GBO) Beschwerde waren die Zwischenverfügungen des Grundbuchamts aufzuheben. Die dort angenommenen Eintragungsvoraussetzungen bestehen nicht. Vielmehr hat die Beteiligte nur nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen weitere Nachweise zu erbringen.
Für die Grundbuchberichtigung nach dem Tode eines BGB-Gesellschafters – wie sie ausweislich von § 47 Abs. 2 GBO erforderlich ist (vgl. OLG München FGPrax 2010, 279; OLG Zweibrücken NJW 2010, 384; vgl. Lautner Anm. zu OLG München MittBayNot 2011, 32, 36 f.) – steht neben dem hier nicht verfolgten Unrichtigkeitsnachweis (§ 22 Abs. 1 S. 1 GBO) der Weg über die Berichtigungsbewilligung zur Verfügung, wie ihn die Beteiligte verfolgt. Nach § 19 GBO hat die berichtigende Eintragung zu erfolgen, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr betroffen ist. Zu bewilligen haben mithin alle in Frage kommenden Berechtigten – also alle, deren Buchposition oder tatsächliche Rechtsstellung durch die Eintragung beeinträchtigt wird oder werden kann (Demharter, GBO, 25. Aufl., § 22 Rn. 36) – sowie der neue Gesellschafter, jeweils in der Form des § 29 Abs. 1 GBO.
Stirbt einer von zwei BGB-Gesellschaftern, ist daher zur Berichtigung zunächst die Bewilligung (§ 19 GBO) des verbleibenden Gesellschafters notwendig, wie sie von der Beteiligten in der Form des § 29 GBO erklärt worden ist. Erforderlich ist im Regelfall weiterhin die Bewilligung durch alle Erben des verstorbenen Gesellschafters. Denn auch wenn die Gesellschaft, wie es dem gesetzlichen Regelfall des § 727 BGB entspricht, durch den Tod des Gesellschafters aufgelöst ist, so entsteht hierdurch doch bis zur Auseinandersetzung eine Liquidationsgesellschaft. Der Anteil des Erblassers hieran fällt in den Nachlass. Die Bewilligung der Erben liegt hier – unabhängig von der Anteilsübertragung – gleichermaßen bereits vor. Denn die Beteiligte handelte nicht nur im eigenen Namen, sondern auch als Generalbevollmächtigte des verstorbenen Gesellschafters zugleich für seine Erben. Die ihr erteilte transmortale Vollmacht befähigt bis zu ihrem Widerruf (dazu § 172 Abs. 2 BGB) ihren Inhaber, die Berichtigung des Grundbuchs zu bewilligen (§§ 19, 22 GBO), ohne dass die Erben voreingetragen sein müssten oder ihre Erbenstellung nach § 38 GBO nachzuweisen hätten (RGZ 88, 345; KG JFG 12, 275; Herrmann in Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, GBO, 6. Aufl., § 39 Rn. 20). Für den Nachweis der Vollmacht ist die Bescheinigung des Notars, dass eine Ausfertigung der Vollmacht von der Beteiligten vorgelegt wurde, im Hinblick auf § 172 BGB ausreichend (Demharter a.a.O. § 29 Rn. 59; § 19 Rn. 80).
Da jedoch jeder, der durch die berichtigende Eintragung auch nur möglicherweise in seinen Rechten betroffen ist, die Berichtigung bewilligen muss (§ 19 GBO), sind Bewilligungen all derer, die noch als Rechtsnachfolger des im Grundbuch eingetragenen, verstorbenen Gesellschafters in Betracht kommen, erforderlich. Weil sich die Rechtsnachfolge beim Tod eines BGB-Gesellschafters grundsätzlich nicht nach den Regeln des Erbrechts, sondern nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vollzieht, gibt es keine Berechtigung dafür, neben den übrigen, im Grundbuch eingetragenen Gesellschaftern ohne Weiteres und ausschließlich die Erben des gestorbenen Gesellschafters als bewilligungsberechtigt anzusehen. Zwar werden diese oder einzelne von ihnen, etwa im Falle einer Fortsetzungs- oder (gegebenenfalls qualifizierten) Nachfolgeklausel, auch Rechtsnachfolger des Erblassers im Hinblick auf seinen Gesellschaftsanteil sein. Im Falle einer Eintrittsklausel besteht aber auch die Möglichkeit, dass ihm ein Dritter nachfolgt, wenn er bereits in die Gesellschaft eingetreten ist oder dies noch tun kann. Daher ist es erforderlich, die Frage der Bewilligungsberechtigung anhand des Gesellschaftsvertrages zu prüfen (BayObLG Rpfleger 1992, 19; Rpfleger 1993, 105; DNotZ 1998, 811; ebenso OLG Zweibrücken Rpfleger 1995, 453; OLG Schleswig Rpfleger 1992, 149; zuletzt OLG München FGPrax 2010, 279). Dabei ist nach der zitierten Rechtsprechung des BayObLG (BayObLG Rpfleger 1992, 19; BayObLG Rpfleger 1993, 105; BayObLG NotBZ 2001, 33) im Hinblick darauf, dass nach dem Tod des Gesellschafters kein denkbarer Weg, die Form des § 29 GBO noch zu erfüllen, vorhanden ist, ausnahmsweise die Vorlage des privatschriftlichen Gesellschaftsvertrages – allerdings im Original, nicht in einfacher Abschrift – bzw., wenn der Gesellschaftsvertrag nur mündlich geschlossen wurde, übereinstimmende Erklärungen, dass ein Gesellschaftsvertrag, dessen Inhalt von der gesetzlichen Regelung abweicht, nicht abgeschlossen wurde oder nicht bekannt ist, ausreichend.
Wenn im vorliegenden Fall das Original des Gesellschaftsvertrages mit dem Inhalt, wie bereits aus der vorgelegten Kopie ersichtlich, vorgelegt ist, ist aufgrund des Inhalts des Gesellschaftsvertrags zu bestimmen, wer danach möglicherweise außer dem verbliebenen Gesellschafter und den Erben in eigenen Rechten betroffen sein kann. Die entsprechende Klausel des Gesellschaftsvertrages ist, was die Beschwerde verkennt, nicht eindeutig im Sinne einer einfachen erbrechtlichen Nachfolgeklausel gefasst. Die Überschrift “Eintritt Vermächtnisnehmer” deutet auf die Vereinbarung einer Eintrittsklausel, ist aber nach dem Inhalt der Klausel jedenfalls zu eng formuliert, da dort auch Erben angesprochen sind. Nach dem Inhalt der Klausel sollen “Nachkommen”, also Kinder, Enkel und Urenkel der Gesellschafter, als Erben oder Vermächtnisnehmer zu Gesellschaftern “eingesetzt” werden können. Unabhängig davon, wie sich der Übergang des Gesellschaftsanteils auf Vermächtnisnehmer vollziehen soll, die jedenfalls anders als Erben nicht von selbst in das Vermögen des Gesellschafters einrücken, sondern nur einen Anspruch auf Einräumung einer entsprechenden Vermögensposition gegen den Erben haben (vgl. Ivo ZEV 2006, 252), kann die Beteiligte sie jedenfalls nicht vertreten. Denn die transmortale Generalvollmacht wirkt nur für und gegen die Erben. Mithin ist das Nichtvorhandensein von eintrittsberechtigten Vermächtnisnehmern nachzuweisen, wenn nicht die Bewilligung der solchermaßen eingetretenen Gesellschafter vorgelegt werden kann. Dies kann allerdings nicht durch einen Erbschein geschehen; im Falle eines lediglich privatschriftlichen Testaments kann eine § 29 GBO genügende Form auch nicht herbeigeführt werden. Daher muss – wie im Falle des privatschriftlichen Gesellschaftsvertrages (s.o.) – hier ausnahmsweise die Vorlage des privatschriftlichen Originals des Testaments bzw., wenn dieses sich beim Nachlassgericht befindet (vgl. BGH FamRZ 1978, 401), die Vorlage einer von diesem gem. § 357, § 13 Abs. 3 FamFG beglaubigten Abschrift zusammen mit der Niederschrift über die Eröffnung (vgl. § 35 Abs. 1 S. 2 GBO) ausreichen. Ob, wenn kein Testament existiert, eine Erklärung der verbleibenden Gesellschafter und aller Erben dazu ausreichen würde, nachzuweisen, dass keine Vermächtnisse existieren (vgl. BayObLG NotBZ 2001, 33 zum mündlichen Gesellschaftsvertrag ohne Abweichung von der gesetzlichen Regelung), muss hier nicht entschieden werden. Sollte, wie die Kopie des Testaments von 2006 erwarten lässt, anders als im widerrufenen Testament von 2004 kein entsprechendes Vermächtnis angeordnet sein, ist in Anwendung vorstehender Grundsätze die Bewilligung durch die voreingetragene Beteiligte ausreichend für die Grundbuchberichtigung.
Eine Voreintragung (§ 39 Abs. 1 GBO) wäre nur hinsichtlich des in die Gesellschafterstellung einrückenden Vermächtnisnehmers erforderlich (Bauer in: Bauer/v. Oefele, GBO, 2. Aufl., § 40 Rn. 6; Zeiser in: Hügel, GBO, § 40 Rn. 2). Dagegen ist die Voreintragung der Erben (auf welche ggf. noch anzutragen wäre, RGZ 88, 345), wie bereits angesprochen, entgegen der Auffassung des Grundbuchamtes nicht erforderlich. Denn zwar mag die Bewilligung auf Grund einer postmortal wirkenden Vollmacht nicht einer Bewilligung des Erblassers i.S.v. § 40 Abs. 1 GBO gleichzusetzen sein (Bauer a.a.O. § 40 Rn. 22; Zeiser a.a.O. § 40 Rn. 24; a.A. Herrmann a.a.O. § 39 Rn. 20). Jedenfalls ist aber unter einer Übertragung des Rechts i.S.v. § 40 Abs. 1 GBO auch die Berichtigung bei außerhalb des Grundbuchs erfolgtem Rechtsübergang zu verstehen (Bauer a.a.O. § 40 Rn. 17; Zeiser a.aO. § 40 Rn. 18), wie er hier erfolgt wäre. Die vom Grundbuchamt zitierte Kommentarstelle nebst Rechtsprechung (KG Rpfleger 1992, 430; vgl. OLG München FGPrax 2006, 148) betrifft den Wechsel im Gesellschafterbestand einer GbR durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, wie er hier nicht gegeben ist.
Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich, da die Zwischenverfügungen aufzuheben waren und die Beschwerde daher nicht nur einen Teilerfolg hat. Gerichtskosten fallen also nicht an bzw. werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten sind mangels weiterer Beteiligter nicht zu ersetzen, zumal auch “der Staat” nicht in die Kostenpflicht genommen werden kann (§ 131 Abs. 3 und 7 KostO, § 81 FamFG). Von daher erübrigt sich eine Wertfestsetzung.

Reichweite Vorläufigkeitsvermerk: Keine Änderung eines Steuerbescheids

Reichweite Vorläufigkeitsvermerk: Keine Änderung eines Steuerbescheids

Das FG Stuttgart hat entschieden, dass ein Einkommensteuerbescheid, der hinsichtlich der Besteuerung von Leibrenten vorläufig ergeht, nicht alle Leibrenten betreffende Rechtsfragen umfasst.

Der Kläger war im Streitjahr 2010 in der Schweiz nichtselbständig tätig. Sein Arbeitgeber führte für ihn entsprechend den gesetzlichen Regelungen in der Schweiz Beiträge zu einer Schweizer Pensionskasse ab. Diese zahlte ihm am 15.12.2010 unter Abzug der einzubehaltenden Quellensteuer umgerechnet 14.400 Euro als sog. “Vorbezug” aus. Das Finanzamt berücksichtigte die Auszahlung als sonstige Einkünfte (Leibrenten) zunächst mit einem Besteuerungsanteil von 60% und nach Einspruch unter Berücksichtigung der sog. Öffnungsklausel i.H.v. 7.697 Euro. Die Einkommensteuerfestsetzung war hinsichtlich “der Besteuerung der Einkünfte aus Leibrenten” vorläufig. Im Oktober 2016 beantragte der Kläger, den Einkommensteuerbescheid zu ändern. Seine Einkünfte seien nach der neuesten Rechtsprechung des BFH teilweise nicht steuerbar. Danach fließe der auf das sog. “Überobligatorium” entfallende Anteil der Kapitalauszahlung nicht in die steuerliche Bemessungsgrundlage ein. Das beklagte Finanzamt lehnte eine Änderung mangels Änderungsgrundlage ab. Die Vorläufigkeit habe sich lediglich auf verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die Rentenbesteuerung bezogen.

Das FG Stuttgart hat entschieden, dass der Einkommensteuerbescheid für 2010 nicht mehr geändert werden kann.

Nach Auffassung des Finanzgerichts gibt es keine Änderungsvorschrift. Die Vorläufigkeit sollte nach Wortlaut und Begründung “nur diejenige Unsicherheit auffangen, die sich speziell aus der unklaren verfassungsrechtlichen Situation in Bezug auf die durch das Alterseinkünftegesetz ab dem Veranlagungszeitraum 2005 vorgenommenen Änderungen bei der Besteuerung der Einkünfte aus Leibrenten” ergeben habe. Im Streitfall gehe es nicht um verfassungsrechtliche Fragen, sondern um die Frage “der steuerlichen Behandlung von Kapitalleistungen aus schweizerischen Pensionskassen” und damit um die “Auslegung des (einfachen) Steuerrechts, d.h. die Frage, ob und in welchem Umfang die Einkünfte aus schweizerischen Pensionskassen überhaupt als Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung” anzusehen sind. Diese Fragen umfasse der Vorläufigkeitsvermerk nicht. Die Steuerfestsetzung sei nicht vorläufig “hinsichtlich jedweder im Rahmen des § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a Doppelbuchst. aa Einkommensteuergesetz streitig gewordener Rechtsfragen” gewesen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

OLG München, Urteil vom 31. Januar 2018 – 7 U /260017 GmbH & Co. KG: Vertraglicher Ausschluss des Einsichtsrechts der Kommanditisten in Geschäftsunterlagen

OLG München, Urteil vom 31. Januar 2018 – 7 U /260017
GmbH & Co. KG: Vertraglicher Ausschluss des Einsichtsrechts der Kommanditisten in Geschäftsunterlagen
§ 166 Abs. 1 HGB ist grundsätzlich dispositiv; § 51a GmbHG findet insoweit weder direkt noch analog Anwendung.
Im Gesellschaftsvertrag einer GmbH & Co. KG kann das Recht der Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB, die Richtigkeit des Jahresabschlusses unter Einsicht der Bücher und Papiere der Gesellschaft zu prüfen, wenn ein Wirtschaftsprüfer die Richtigkeit des Jahresabschlusses, insbesondere seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen und dem Gesellschaftsvertrag, uneingeschränkt bestätigt hat, wirksam ausgeschlossen werden
vorgehend LG München I, 5. Juli 2017, 8 HK O 14233/16
Tenor
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, wird zurückgewiesen.
2. Die Kläger haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses Urteil sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I sind vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Die Parteien streiten um Einsichtsrechte von Kommanditisten.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine GmbH und Co KG. Komplementärin der KG ist eine GmbH, deren einzige Gesellschafterin wiederum die Beklagte ist. Die Kläger sind Kommanditisten der Beklagten, an der neben den Klägern noch etwa weitere 150 Kommanditisten beteiligt sind. Nach § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten ist das Recht der Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB, die Richtigkeit des Jahresabschlusses unter Einsicht der Bücher und Papiere der Gesellschaft zu prüfen, ausgeschlossen, wenn ein Wirtschaftsprüfer die Richtigkeit des Jahresabschlusses, insbesondere seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen und dem Gesellschaftsvertrag, uneingeschränkt bestätigt hat. Eine derartige uneingeschränkte Bestätigung ist für die streitgegenständlichen Jahresabschlüsse 2009 – 2015 erfolgt.
Die Kläger haben beantragt:
I. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) je einzeln oder gemeinsam selbst oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten in M., F.straße 4, Einsicht in die nachfolgend benannten für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zu gewähren:
1. Abrechnungen der Mitglieder des Verwaltungsrates über Auslagen in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015,
2. Rechnungen, die ein Mitglied des Verwaltungsrates selbst oder die eine Gesellschaft, an der ein Mitglied des Verwaltungsrates mit mehr als 10% am Kapital beteiligt ist, in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 an die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG gestellt hat,
. Rechnungen, die die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG für Beratungsleistungen, insbesondere Rechtsberatungsleistungen, die in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 erbracht wurden, erhalten hat,
4. Zahlungsbelege für die Erstattung von Auslagenersatz gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsrates sowie für die Zahlung auf Rechnungen im Sinne von Ziff. 2 und Ziff. 3,
5. Protokolle der Sitzungen des Verwaltungsrates in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015.
II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) selbst je einzeln oder gemeinsam oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten Einsicht in die für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zum Zwecke der Prüfung auch der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2016 und später zu gewähren, solange der jeweilige Kläger Kommanditist der Beklagten ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Landgericht München I hat mit Endurteil vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, die Klage hinsichtlich Ziffer I. als unbegründet und in Bezug auf Ziffer II. mangels Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen.
Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Klageziel vollumfänglich weiter.
Sie beantragen:
I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 05.07.2017, Az. 8 HK O 14233/16, wird aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) je einzeln oder gemeinsam selbst oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten in M., F.straße 4, Einsicht in die nachfolgend benannten für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zu gewähren:
1. Abrechnungen der Mitglieder des Verwaltungsrates über Auslagen in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015,
2. Rechnungen, die ein Mitglied des Verwaltungsrates selbst oder die eine Gesellschaft, an der ein Mitglied des Verwaltungsrates mit mehr als 10% am Kapital beteiligt ist, in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 an die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG gestellt hat,
3. Rechnungen, die die Seniorenwohnheim A.GmbH & Co. Betriebs KG für Beratungsleistungen, insbesondere Rechtsberatungsleistungen, die in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015 erbracht wurden, erhalten hat,
4. Zahlungsbelege für die Erstattung von Auslagenersatz gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsrates sowie für die Zahlung auf Rechnungen im Sinne von Ziff. 2 und Ziff. 3,
5. Protokolle der Sitzungen des Verwaltungsrates in den Geschäftsjahren 2009 bis 2015.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger zu 1) und dem Kläger zu 2) selbst je einzeln oder gemeinsam oder einem von diesen beauftragten Rechtsanwalt, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in den Geschäftsräumen der Beklagten Einsicht in die für die Beklagte geführten Geschäftsunterlagen zum Zwecke der Prüfung auch der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2016 und später zu gewähren, solange der jeweilige Kläger Kommanditist der Beklagten ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
Das Gericht hat am 31.01.2018 mündlich verhandelt. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.01.2018, die zwischen den Prozessbevollmächtigten gewechselten Schriftsätze und den übrigen Akteninhalt wird Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Kläger ist zulässig, jedoch unbegründet.
I.
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass aufgrund der Regelung des § 13 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages im streitgegenständlichen Fall ein Einsichtsrecht der Kläger in die Bücher der Beklagten nicht besteht, da ein Wirtschaftsprüfer die Richtigkeit der Jahresabschlüsse 2009 – 2015 uneingeschränkt bestätigt hat. Das Landgericht hat des Weiteren den Feststellungsantrag der Kläger zutreffend mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen.
1. Gegen die Wirksamkeit des § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag bestehen keine Bedenken. Nach zutreffender überwiegender Meinung ist § 166 Abs. 1 HGB nämlich grundsätzlich dispositiv (Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Auflage, Köln 2014, Rdnr. 39 zu § 166 HGB, Roth in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, München 2016, Rdnr. 18 zu § 166 HGB, Casper in Großkommentar HGB, 5. Auflage 2015, Rdnr. 57, 60, f., offen gelassen in BGH, Urteil vom 11.07.1988, II ZR 346/87, Rdnr. 5, aA: Grunewald in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage, München 2012, Rdnr. 48 zu § 166 HGB).
a. Dafür spricht zunächst schon der Wortlaut des § 163 HGB, der anordnet, dass für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages die besonderen Vorschriften der §§ 164 bis 169 HGB gelten. Aus dem Vorbehalt „in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages“ ist im Umkehrschluss zu folgern, dass von den Bestimmungen der §§ 164 bis 169 HGB abweichende Regelungen zulässig sind.
b. Dagegen spricht auch nicht § 51a GmbHG, der die Auskunfts- und Einsichtsrechte der GmbH-Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft normiert und gleichzeitig ein Abweichen hiervon im Gesellschaftsvertrag ausschließt. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 11.07.1988 (Az. II ZR 346/87, Rdnr. 5) zwar die Frage aufgeworfen, ob es sich bei dem vom Gesetzgeber durch § 51a Abs. 3 GmbHG geschützten Informationsrecht nicht um ein „unverzichtbares Instrument des Minderheitenschutzes“ handle, sodass die Norm des § 51a Abs. 3 GmbHG auch Auswirkungen auf die Abdingbarkeit des § 166 Abs. 1 HGB haben könne, diese Frage jedoch als im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich offen lassen können. Der BGH hat diese Frage seither auch nicht mehr wieder aufgegriffen. Gegen eine Übertragung des Gedankens des § 51a GmbHG spricht jedoch, dass die Mitwirkungsrechte von Kommanditisten nach dem HGB einerseits und die gesetzlichen Befugnisse der Gesellschafter im Rahmen des GmbHG andererseits schon dem Grunde nach dahingehend unterschiedlich ausgestaltet sind, als die Mitwirkungsrechte von Kommanditisten wesentlich schwächer ausgebildet sind als die gesetzlichen Befugnisse der Gesellschafter einer GmbH, sodass aus einem stärker ausgebildeten gesetzlichen Informationsrecht eines GmbH-Gesellschafters nicht zwingend auf eine dem Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB eingeräumte gleichartige Rechtsstellung geschlossen werden kann (BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11).
Auch die Interessenlage der Kommanditisten erfordert im streitgegenständlichen Fall kein weitergehendes Einsichtsrecht als durch den Gesellschaftsvertrag in § 13 Abs. 5 gewährt. Demnach verzichtet der Kommanditist nämlich nur für den Fall auf seine Rechte aus § 166 Abs. 1 HGB, dass ein Wirtschaftsprüfer „die Richtigkeit des Jahresabschlusses, insbesondere seine Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen und diesem Gesellschaftsvertrag, uneingeschränkt bestätigt hat“. Aufgrund dieses Erfordernisses einer Prüfung, die aufgrund der Wortlautidentität des § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag mit § 317 Abs. 1 S. 2 HGB inhaltlich derjenigen nach § 317 Abs. 1 HGB entspricht, sind die Interessen des Kommanditisten hinreichend berücksichtigt. Stellt der Wirtschaftsprüfer nämlich kein uneingeschränktes Testat aus, bestehen also Zweifel an der Geschäftsführung, so stehen dem Kommanditisten die Einsichtsrechte aus § 166 Abs. 1 HGB uneingeschränkt zu.
c. Eine analoge Anwendung des § 51a GmbHG kommt nicht in Betracht. Eine Analogie ist nämlich nur dann zulässig, wenn das Gesetz eine Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen, wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11). Die Unvollständigkeit des Gesetzes muss planwidrig sein, wobei der dem Gesetz zugrundeliegende Regelungsplan aus ihm selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung zu erschließen und zu fragen ist, ob das Gesetz gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht planwidrig unvollständig ist. Die dem Plan des Gesetzgebers widersprechende Lücke muss dabei nicht von Erlass des Gesetzes an bestehen, sondern kann sich auch später durch eine Veränderung der Lebensverhältnisse ergeben haben (BGH, Urteil vom 14.12.2006, Az. IX ZR 92/05, Rdnr. 15).
Im streitgegenständlichen Fall kann die von Klägerseite behauptete auszufüllende Regelungslücke nur darin bestehen, dass der Gesetzgeber es übersehen hat, eine dem § 51a GmbHG, und insbesondere dem § 51a Abs. 3 GmbHG, entsprechende Regelung hinsichtlich der Kontrollrechte des Kommanditisten nach § 166 HGB zu schaffen. Gegen eine planwidrige Lücke spricht jedoch, dass der Gesetzgeber mehrere Jahre nach der Einführung des § 51a GmbHG durch die GmbH-Novelle 1980 § 166 HGB mit dem Bilanzrechtrichtlinienumsetzungsgesetz aus dem Jahr 1985 redaktionell anpasste. Hätte der Gesetzgeber also eine Lücke des § 166 HGB, die ihm nach Schaffung des § 51a GmbHG auch hätte bewusst sein müssen, schließen wollen, so hätte mit der ohnehin notwendig gewordenen redaktionellen Überarbeitung des § 166 HGB auch Gelegenheit bestanden, sodass aufgrund der dennoch unterbliebenen Schaffung einer § 51a GmbHG entsprechenden Regelung für Kommanditisten davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die dem GmbH-Gesellschafter eingeräumten Auskunfts- und Einsichtsrechte gerade nicht auf Kommanditisten ausdehnen wollte.
Schließlich fehlt es aber – wie oben unter b. dargelegt – nach der Rechtsprechung des BGH aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Informationsrechte von GmbH-Gesellschaftern einerseits und von Kommanditisten andererseits auch an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit des vom Gesetzgeber geregelten Tatbestands mit dem zu beurteilenden Sachverhalt (vgl. BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11).
Eine Analogie zu § 51a GmbHG ist entgegen der Ansicht der Berufung auch nicht aufgrund des Vorliegens einer sogenannten „Einheitsgesellschaft“, bei der die KG die alleinige Gesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH ist, veranlasst. Auch hier gilt, dass sich nach der neueren Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 03.02.2015, Az. II ZR 105/13, Rdnr. 11) die Stellung des GmbH-Gesellschafters grundsätzlich von der des Kommanditisten unterscheidet, so dass – wie oben dargelegt – mangels Vergleichbarkeit eine Analogie nicht in Betracht kommt. Den Schutz des § 51a GmbHG genießt insoweit auch bei der Einheitsgesellschaft nur die KG als Gesellschafterin der GmbH, nicht aber die Kommanditisten der KG, die eben gerade keine Gesellschafter der GmbH sind (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 14.03.2017, Az. 9 W 18/17, Rdnr. 3).
Da damit § 166 Abs. 1 HGB aufgrund § 13 Abs. 5 Gesellschaftsvertrag wirksam abbedungen ist, kommt es auf die Frage, ob ein Einsichtsverlangen eines Kommanditisten innerhalb einer vertretbaren Zeitspanne nach Vorlage des Jahresabschluss geltend gemacht werden muss und ob durch die Feststellung der Jahresabschlüsse durch den Verwaltungsrat nach § 13 Abs. 2 S. 2 Gesellschaftsvertrag ein Kommanditist eines etwaigen Einsichtsrechts nach § 166 Abs. 1 HGB verlustig geht, nicht mehr entscheidungserheblich an.
2. Dem Feststellungsantrag fehlt es – wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat – an dem gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresse, da der Kläger vorrangig auf Leistung klagen muss und die Voraussetzungen von § 259 ZPO nicht vorliegen.
II.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

BGH, Beschluss vom 05. Juli 2018 – V ZB 10/18 Grundbuchsache: Erbgangsgleiche Gesamtrechtsnachfolge bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft mit der Folge der liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft; grundbuchverfahrensrechtlicher Nachweis dieser Gesamtrechtsnachfolge; entsprechende Anwendung bei Eintragung einer Vormerkung

BGH, Beschluss vom 05. Juli 2018 – V ZB 10/18
Grundbuchsache: Erbgangsgleiche Gesamtrechtsnachfolge bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft mit der Folge der liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft; grundbuchverfahrensrechtlicher Nachweis dieser Gesamtrechtsnachfolge; entsprechende Anwendung bei Eintragung einer Vormerkung
1. Eine die entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO rechtfertigende erbgangsgleiche Gesamtrechtsnachfolge ist gegeben, wenn aus einer zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet und es zu einer liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und damit zu einer anwachsungsbedingten Gesamtrechtsnachfolge des anderen Gesellschafters kommt.
2. Diese Gesamtrechtsnachfolge ist grundbuchverfahrensrechtlich (§ 29 Abs. 1 GBO) jedenfalls dann nachgewiesen, wenn zum einen die notariell beglaubigte Handelsregisteranmeldung beider Gesellschafter, aus der sich die zur Gesamtrechtsnachfolge führende Rechtsänderung ergibt, oder eine notariell beglaubigte Ausscheidensvereinbarung der Gesellschafter vorgelegt werden und zum anderen das Ausscheiden des Gesellschafters sowie das Erlöschen der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist.
3. § 40 Abs. 1 GBO findet entsprechende Anwendung, wenn in Vorbereitung der Übertragung eines Rechts zunächst nur eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden soll.
vorgehend OLG Köln 2. Zivilsenat, 8. Januar 2018, I-2 Wx 270/17, …, Beschluss
vorgehend AG Bonn, 17. August 2017, LG-3890-2

Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2 werden der Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 8. Januar 2018 und die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Bonn – Grundbuchamt – vom 17. August 2017 aufgehoben.
Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Vollzug des Eintragungsantrages der Beteiligten zu 1 und 2 vom 22. Mai 2017 nicht aus den Gründen der Zwischenverfügung vom 17. August 2017 zu verweigern.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.
Gründe
I.
Als Eigentümerin des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Wohnungseigentums ist im Wohnungsgrundbuch die G. I Invest GmbH & Co. KG (im Folgenden: die KG) eingetragen. Ausweislich des Handelsregisterauszugs des Amtsgerichts Bochum waren die Beteiligte zu 1 die einzig persönlich haftende Gesellschafterin der KG und die G. Beteiligungs-GmbH deren einzige Kommanditistin. Unter dem 7. April 2017 wurden im Handelsregister das Ausscheiden der Kommanditistin, die Auflösung der KG sowie das Erlöschen ihrer Firma eingetragen. Zugleich wurde die KG im Handelsregister gelöscht. Mit notarieller Urkunde vom 11. Mai 2017 nahm die Beteiligte zu 1 ein von der Beteiligten zu 2 hinsichtlich des Wohnungseigentums abgegebenes notarielles Kaufangebot vom 28. April 2017 an. In der notariellen Angebotsurkunde war die Bewilligung einer Eigentumsvormerkung durch die Beteiligte zu 1 vorgesehen, deren Eintragung die Beteiligte zu 2 ebenso wie die Beteiligte zu 1 beantragten. In der Anlage zu dieser notariellen Urkunde heißt es unter anderem:
„Durch Vereinbarung haben die Kommanditistin und die Komplementärin der eingetragenen Eigentümerin die Anwachsung der Kommandit-Beteiligung auf die G. GmbH (= Beteiligte zu 1) mit Wirkung zum 1. April 2017 als einzigen verbliebenen Gesellschafter und die damit verbundene Übernahme sämtlicher Aktiva und Passiva der Gesellschaft durch die G. GmbH entsprechend § 738 Abs. 1 S. 1 BGB, § 143 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 HGB herbeigeführt. Durch die Gesamtrechtsnachfolge ist nunmehr die G. GmbH (= Beteiligte zu 1) Eigentümer des vorgenannten Wohnungseigentums. Die entsprechende Berichtigung des Grundbuchs in Abteilung I wird hiermit bewilligt und beantragt. “
Mit Schriftsatz vom 22. Mai 2017 hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten unter Vorlage je einer Ausfertigung der notariellen Urkunden vom 28. April 2017 und vom 11. Mai 2017 die Eintragung einer Auflassungsvormerkung in das Grundbuch beantragt. Durch Zwischenverfügung vom 17. August 2017 hat das Amtsgericht – Grundbuchamt – den Beteiligten aufgegeben, binnen einer gesetzten Frist die Voreintragung der Beteiligten zu 1 als Eigentümerin herbeizuführen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht unter gleichzeitiger Verlängerung der Frist zur Behebung des Eintragungshindernisses zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchten die Beteiligten weiter die Aufhebung der Zwischenverfügung erreichen.
II.
Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in FGPrax 2018, 60 veröffentlicht ist, meint, für die Vornahme der beantragten Eintragung einer Vormerkung bedürfe es gemäß § 39 Abs. 1 GBO der Voreintragung der Beteiligten zu 1 im Wohnungsgrundbuch. Eine solche Voreintragung sei nicht aufgrund einer entsprechenden Anwendung von § 40 Abs. 1 GBO entbehrlich. Selbst wenn durch das Ausscheiden der einzigen Kommanditistin der noch als Eigentümerin eingetragenen KG deren Gesellschaftsanteil der Beteiligten zu 1 gemäß § 738 BGB angewachsen sei, rechtfertige dies keine Ausnahme von dem Grundsatz der Voreintragung des Betroffenen. Voraussetzung hierfür sei, dass der Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf gesetzlicher Grundlage und ohne weiteren Übertragungsakt stattfinde und zwar deswegen, weil der eingetragene Rechtsvorgänger sein Dasein eingebüßt habe. Soweit in der Rechtsprechung § 40 Abs. 1 GBO analog angewendet werde, sei diesen Fällen gemeinsam, dass – wie bei der in § 40 Abs. 1 GBO allein genannten Erbfolge – ein Rechtssubjekt kraft Gesetzes in die Rechtsverhältnisse eines anderen, untergegangenen Rechtssubjekts eintrete. Hiermit sei der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Das Ausscheiden der einzigen Kommanditistin aus der ursprünglich bestehenden KG führe nicht zu einer identitätswahrenden Änderung der Personengesellschaft, sondern zu deren Auflösung und zu dem Erlöschen der Firma. Damit fehle es an dem Übergang des Rechtsverhältnisses kraft Gesetzes bzw. an einem identitätswahrenden Formwechsel.
III.
Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen gemäß § 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Annahme des Beschwerdegerichts, die Zwischenverfügung des Grundbuchamts sei zu Recht ergangen, hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Gemäß § 39 Abs. 1 GBO soll eine Eintragung nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist. Einer solchen Voreintragung, an der es hier fehlt und die zulässiger Gegenstand einer Zwischenverfügung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO sein kann (vgl. nur BayObLGZ 1990, 51, 57; NJW-RR 2003, 12), bedarf es gemäß § 40 Abs. 1 GBO unter anderem dann nicht, wenn die Person, deren Recht durch eine Eintragung betroffen wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten ist und die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts findet diese Vorschrift hier entsprechende Anwendung.
2. Dem steht zunächst nicht entgegen, wovon unausgesprochen auch das Beschwerdegericht zutreffend ausgeht, dass die Beteiligten nicht die Eintragung des Eigentumsübergangs von der Beteiligten zu 1 auf die Beteiligte zu 2, sondern die in § 40 Abs. 1 GBO nicht ausdrücklich aufgeführte Eintragung einer Auflassungsvormerkung beantragt haben. § 40 Abs. 1 GBO ist nämlich entsprechend anzuwenden, wenn in Vorbereitung der Übertragung eines Rechts zunächst nur eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden soll (ganz überwiegende Auffassung, vgl. KG, JFG 7, 328; KG, ZfIR 2011, 764; Meikel/Böttcher, GBO, 11. Aufl., § 40 Rn. 26; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 40 Rn. 17; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 40 Rn. 13; MükoBGB/Kohler, 7. Aufl., § 885 Rn. 23; BeckOK GBO/Zeiser, Stand: 1. Mai 2018, § 40 Rn. 20; a.A. Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 885 Rn. 59). Dies ist gerechtfertigt, weil die Vormerkung allein dazu dient, die endgültige Übertragung vorzubereiten und zu sichern und sie in ihrem rechtlichen Bestand von dem Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig ist (vgl. hierzu nur KG, ZfIR 2011, 764; Meikel/Böttcher, GBO, 11. Aufl., § 40 Rn. 26).
3. a) Das Beschwerdegericht verkennt auch nicht, dass über den zu engen Wortlaut hinaus § 40 Abs. 1 GBO nach allgemeiner Auffassung in anderen Fällen einer (in der Form des § 29 GBO nachgewiesenen) erbgangsgleichen Gesamtrechtsnachfolge entsprechend anzuwenden ist. Anerkannt sind insoweit der Anfall des Vereins- oder Stiftungsvermögens an den Fiskus nach §§ 46, 88 BGB, der Übergang des Vermögens inländischer Rechtsträger durch Umwandlung, Verschmelzung oder Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz, der Übergang des Vermögens eines Ehegatten in gemeinschaftliches Eigentum aufgrund der Vereinbarung einer Gütergemeinschaft oder Eigentumsübergänge nach § 2 Abs. 2 BImAG (siehe zum Ganzen Senat, Beschluss vom 30. September 2010 – V ZB 219/09, BGHZ 187, 132 Rn. 22).
b) Eine erbgangsgleiche Gesamtrechtsnachfolge ist aber, anders als das Beschwerdegericht meint, auch dann gegeben, wenn aus einer zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet und es zu einer liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und damit zu einer anwachsungsbedingten Gesamtrechtsnachfolge des anderen Gesellschafters kommt.
aa) Zu der Parallelvorschrift des § 17 Abs. 1 ZVG, wonach die Zwangsversteigerung nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner als Eigentümer des Grundstücks eingetragen oder wenn er Erbe des eingetragenen Eigentümers ist, hat der Senat bereits entschieden, dass eine erbgangsgleiche Universalsukzession vorliegt, wenn eine zweigliedrige Erbengemeinschaft durch eine sog. Abschichtung aufgelöst wird. Die Abschichtungsvereinbarung führt nämlich nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, die von § 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG nicht erfasst wäre. Vielmehr hat eine Abschichtungsvereinbarung zur Folge, dass die Erbengemeinschaft kraft Gesetzes erlischt und der verbleibende Erbe alleiniger Eigentümer der Nachlassgegenstände wird (vgl. Senat, Beschluss vom 30. September 2010 – V ZB 219/09, BGHZ 187, 132 Rn. 23 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 21. Januar 1998 – IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8, 11, 13). Deshalb darf die Zwangsversteigerung gegen den verbleibenden Erben angeordnet werden, obwohl er nicht als Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist. Diese Überlegungen gelten im Grundbuchverfahrensrecht entsprechend, so dass bei einer solchen Abschichtungsvereinbarung eine erbgangsgleiche Rechtsnachfolge vorliegt, die eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO rechtfertigt (vgl. Senat, Beschluss vom 30. September 2010 – V ZB 219/09, BGHZ 187, 132 Rn. 20 ff.).
bb) Eine Gesamtrechtsnachfolge tritt auch ein, wenn aus einer zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft der vorletzte Gesellschafter ausscheidet. Dies führt vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Gesellschafter zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft; das Gesellschaftsvermögen geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter kraft Gesetzes über. Es kommt zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögens bei dem allein verbleibenden „Gesellschafter“ (vgl. zur Kommanditgesellschaft BGH, Urteil vom 15. März 2004 – II ZR 247/01, NZG 2004, 611; Beschluss vom 25. Mai 2009 – II ZR 60/08, NJW-RR 2009, 1698 Rn. 6; Beschluss vom 9. November 2016 – XII ZR 11/16, juris Rn. 8; Urteil vom 1. Juni 2017 – VII ZR 277/15, NJW 2017, 3521 Rn. 38; siehe zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch BGH, Urteil vom 12. Juli 1999 – II ZR 4/98, NJW 1999, 3557). Hierbei handelt es sich um einen allgemeinen, ungeschriebenem gesellschaftsrechtlichen Grundsatz, den auch der Gesetzgeber anerkennt (vgl. BT-Drucks. 13/8444 S. 66) und der in der Literatur nicht in Frage gestellt wird (vgl. BeckOK HGB/Lehmann-Richter, Stand 15.4.2018, § 131 Rn. 27 f.; MüKoHGB/Schmidt, 4. Aufl., § 131 Rn. 7, § 145 Rn. 34; Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, 4. Aufl., Rz. I565, I1627 und I1702). Die Gesellschafter haben zudem die Möglichkeit, bereits in dem Gesellschaftsvertrag ausdrücklich eine Regelung zu treffen, wonach im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters und Verbleibens nur eines Gesellschafters das Vermögen der Gesellschaft ohne Liquidation im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den allein verbleibenden Gesellschafter übergehen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Mai 2010 – II ZB 9/09, NJW 2010, 3100 Rn. 7 zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts). Entsprechendes gilt bei einer späteren Übertragung sämtlicher Gesellschaftsanteile auf einen einzigen verbleibenden Gesellschafter (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Juni 2018 – V ZB 252/17, juris Rn. 8 mwN).
cc) Damit besteht strukturell eine Situation, die mit der mit einem Erbfall verbundenen Universalsukzession vergleichbar ist. Das mit § 40 Abs. 1 GBO verfolgte Anliegen des Gesetzgebers, den Beteiligten unnötige Kosten zu ersparen, weil die vorherige Eintragung der Erben weder zur Vereinfachung der Grundbuchführung noch durch Interessen Dritter geboten sei (vgl. Denkschrift zur GBO, in: Hahn/Mugdan, S. 164 zu § 39 GBO-E), rechtfertigt auch bei einer gesellschaftsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge die entsprechende Anwendung der Vorschrift.
IV.
1. Da das Beschwerdegericht hiernach die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung zu Unrecht zurückgewiesen hat, sind seine Entscheidung und die Zwischenverfügung des Grundbuchamts aufzuheben (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 74 Abs. 5 FamFG). Das Grundbuchamt darf den Vollzug der Eintragungen nicht aus den in der Zwischenverfügung genannten Gründen verweigern.
2. Entscheidungsreif ist die Sache nicht, da das Grundbuchamt bislang – von seinem Ausgangspunkt folgerichtig – nicht geprüft hat, ob die Beteiligten die für eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO vorausgesetzte Gesamtrechtsnachfolge in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachgewiesen haben. Insoweit weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass ungeachtet von Meinungsunterschieden in Einzelfragen in Rechtsprechung und Literatur anerkannt ist, dass die Gesamtrechtsnachfolge bei einer – wie hier – zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft grundbuchverfahrensrechtlich jedenfalls dann nachgewiesen ist, wenn zum einen die notariell beglaubigte Handelsregisteranmeldung beider Gesellschafter, aus der sich die zur Gesamtrechtsnachfolge führende Rechtsänderung ergibt, oder eine notariell beglaubigte Ausscheidensvereinbarung der Gesellschafter vorgelegt werden und zum anderen das Ausscheiden des Gesellschafters sowie das Erlöschen der Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist (vgl. BayObLGZ 1993, 137, 139; OLG Dresden, Beschluss vom 27. September 2010 – 17 W 956/10, juris Rn. 19; KG, MDR 2013, 146; OLG Hamm, Beschluss vom 23. Januar 2013 – 15 W 427/11, juris Rn. 6; LG Schwerin, NotBZ 2001, 308, 309; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 3. Aufl., § 32 Rn. 20; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 32 Rn. 12; BeckOK GBO/Otto, Stand: 1. Mai 2018, § 32 Rn. 38; BeckOK GBO/Kral, Stand: 1. Mai 2018, Gesellschaftsrecht, Rn. 50; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 32 Rn. 21).
V.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 61 Abs. 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 und 3 GNotKG.
Stresemann Weinland Kazele
Göbel Hamdorf