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BFH -Steuerbegünstigung für Umwandlungen im Konzern nach § 6a GrEStG, Urteil vom 22.8.2019 II R 18/19

Steuerbegünstigung für Umwandlungen im Konzern nach § 6a GrEStG
Urteil vom 22.8.2019 II R 18/19

Die für die Grunderwerbsteuer geltende Steuerbegünstigung bei Umstrukturierungen im Konzern nach § 6a des Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG) stellt keine unionsrechtlich verbotene Beihilfe dar. Danach ist auch der Fall begünstigt, dass eine abhängige Gesellschaft auf ein herrschendes Unternehmen verschmolzen wird. Das hat der Bundesfinanzhof (BFH) mit Urteil vom 22.08.2019 – II R 18/19 entschieden.

Die Klägerin war seit mehr als fünf Jahren Alleingesellschafterin einer Tochtergesellschaft, die auf die Klägerin verschmolzen wurde. Hierdurch gingen die Grundstücke der Tochtergesellschaft auf die Klägerin über. Das Finanzamt sah darin einen steuerbaren Erwerbsvorgang, der auch nicht gemäß § 6a GrEStG begünstigt sei. Demgegenüber vertrat das Finanzgericht (FG) die Auffassung, dass die Verschmelzung vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift erfasst werde. Es gab daher der Klage statt.

Der BFH bestätigte die Entscheidung des FG. Er führte aus, dass nach § 6a GrEStG für bestimmte steuerbare Erwerbe aufgrund einer Umwandlung (z.B. Verschmelzung) die Grunderwerbsteuer nicht erhoben werde. Voraussetzung sei u.a., dass an dem Umwandlungsvorgang ein herrschendes Unternehmen und eine abhängige Gesellschaft beteiligt seien und die Beteiligung des herrschenden Unternehmens an der abhängigen Gesellschaft in Höhe von mindestens 95 % innerhalb von fünf Jahren vor dem Rechtsvorgang und fünf Jahren nach dem Rechtsvorgang bestehe. Wie der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden habe, stelle die von § 6a GrEStG gewährte Steuerbegünstigung keine unionsrechtlich verbotene Beihilfe dar. Entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung ist, so der BFH, auch die Verschmelzung der Tochtergesellschaft auf die Klägerin begünstigt. Unschädlich sei, dass die Klägerin nach der Verschmelzung aus umwandlungsrechtlichen Gründen keine Beteiligung an der Tochtergesellschaft mehr halten konnte und folglich der „Verbund“ zwischen der Klägerin als herrschendem Unternehmen und der grundbesitzenden Tochtergesellschaft als abhängiger Gesellschaft durch die Verschmelzung beendet worden sei.

Anders als das Bundesministerium der Finanzen legte der BFH auch in fünf weiteren Verfahren (II R 15/19, II R 16/19, II R 19/19, II R 20/19 und II R 21/19) die Steuerbegünstigung zugunsten der Steuerpflichtigen weit aus. Das gilt sowohl für den in der Norm verwendeten Begriff des herrschenden Unternehmens als auch für die Frage, welche Umwandlungsvorgänge von der Steuerbegünstigung erfasst werden. In einem Verfahren (II R 17/19) sah der BFH die Voraussetzungen für die Steuerbegünstigung nicht als erfüllt an.

Bundesfinanzhof

Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern bei Festvergütung

Unternehmereigenschaft von Aufsichtsratsmitgliedern bei Festvergütung

Der BFH hat entgegen bisheriger Rechtsprechung entschieden, dass ein Aufsichtsratsmitglied dann nicht als Unternehmer tätig ist, wenn er aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt.

Der Kläger war leitender Angestellter der S-AG und zugleich Aufsichtsratsmitglied der E-AG, deren Alleingesellschafter die S-AG war. Nach der Satzung der E-AG erhielt jedes Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine jährliche Festvergütung von 20.000 Euro oder einen zeitanteiligen Anteil hiervon. Der Kläger wandte sich gegen die Annahme, dass er als Mitglied des Aufsichtsrats Unternehmer sei und in dieser Eigenschaft umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringe.
Einspruch und Klage zum Finanzgericht hatten keinen Erfolg.

Der BFH hat dagegen der Klage stattgegeben.

Nach Auffassung des BFH ist dies mit der Rechtsprechung des EuGH zur Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, die bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist, zu begründen. Nach der EuGH-Rechtsprechung übe das Mitglied eines Aufsichtsrats unter bestimmten Voraussetzungen keine selbständige Tätigkeit aus. Maßgeblich sei,, dass das Aufsichtsratsmitglied für Rechnung und unter Verantwortung des Aufsichtsrats handele und dabei auch kein wirtschaftliche Risiko trage. Letzteres ergab sich in dem vom EuGH entschiedenen Einzelfall daraus, dass das Aufsichtsratsmitglied eine feste Vergütung erhielt, die weder von der Teilnahme an Sitzung noch von seinen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden abhängig war.

Dem hat sich der BFH in seinem neuen Urteil unter Aufgabe bisheriger Rechtsprechung für den Fall angeschlossen, dass das Aufsichtsratsmitglied für seine Tätigkeit eine Festvergütung erhält. Ausdrücklich offengelassen hat der BFH, ob für den Fall, dass das Aufsichtsratsmitglied eine variable Vergütung erhält, an der Unternehmereigenschaft entsprechend bisheriger Rechtsprechung festzuhalten ist.

Vorinstanz
FG Münster, Urt. v. 26.01.2017 – 5 K 1419/16 U

Keine Einkünfteerzielungsabsicht bei “Disagio-Modell”

Keine Einkünfteerzielungsabsicht bei “Disagio-Modell”

Das FG Hamburg hat entschieden, dass dann, wenn sich eine ausländische Familienstiftung an einer vermögensverwaltenden KG beteiligt, die eine fremdfinanzierte Schuldverschreibung erwirbt, dem Stifter mangels Einkünfteerzielungsabsicht auf der Ebene der Stiftung bei Eingehung des Investments keine negativen Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe des Disagios und der vorschüssig zu zahlenden Darlehenszinsen zuzurechnen sind.

Dies gelte dann, wenn von vornherein geplant gewesen sei, die Anteile an der KG vor dem Eintreten positiver Einkünfte in eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im niedrig besteuerten Ausland einzubringen, so das Finanzgericht.

Im Streitfall hatte der Kläger 2006 eine ausländische Familienstiftung i.S.v. § 15 Abs. 1 AStG a.F. errichtet und ihr ein Darlehen mit endfälliger Verzinsung zum Zwecke des Erwerbes einer KG-Beteiligung gewährt. Die KG sollte eine fremdfinanzierte, speziell entwickelte Schuldverschreibung erwerben. Des Weiteren gewährte der Kläger der Stiftung einen Abrufkredit mit ebenfalls endfälliger Verzinsung zur Deckung der Kosten der Stiftung im Zusammenhang mit der KG-Beteiligung. Die Stiftung beteiligte sich sodann als Kommanditistin an der KG, die eine Schuldverschreibung mit einer Laufzeit vom zehn Jahren erwarb. Zur Finanzierung nahm die KG ein Darlehen mit einer Laufzeit von zehn Jahren auf; ein Disagio von 5% wurde einbehalten. 2008 brachte die Stiftung ihren Kommanditanteil an der KG im Wege der verdeckten Einlage in eine neu errichtete Gesellschaft ein, deren einzige Gesellschafterin sie war. Die KG gab in ihrer Feststellungserklärung für das Streitjahr 2006 negative Einkünfte aus Kapitalvermögen an. In seiner Einkommensteuererklärung erklärte der Kläger neben einem Veräußerungsgewinn bei seinen Einkünften aus Gewerbebetrieb negative Einkünfte aus Kapitalvermögen aus der Stiftungsbeteiligung, die das Finanzamt außer Ansatz ließ. Es fehle in der Person des Klägers als des maßgebenden Steuersubjekts an der notwendigen Einkünfteerzielungsabsicht.

Das FG Hamburg hat die Klage abgewiesen.

Es ist damit im Wesentlichen dem BFH in dessen Beschluss vom 18.04.2016 in der Sache I R 2/16 gefolgt. Nach Auffassung des Finanzgerichts lagen beiden Fällen vergleichbare Modellgestaltungen zugrunde; das Finanzamt ging davon aus, dass dieselben Berater tätig gewesen sind. Wie der BFH ließ auch das FG Hamburg die Klage bereits an der mangelnden Einkünfteerzielungsabsicht scheitern. Trotz unentgeltlicher Übertragung der Einkunftsquelle sei für die Überschussprognose nur auf die Nutzung des Vermögensgegenstandes durch den Steuerpflichtigen selbst abzustellen. Die Revision sei aus nachvollziehbaren Gründen nicht zugelassen worden, zum einen wegen der Vorgaben durch den BFH, zum anderen weil sich zwischenzeitlich die Rechtslage geändert habe und vergleichbaren Modellen der Boden entzogen sei. Ob die gegen die Nichtzulassung eingelegte Beschwerde Erfolg haben werde, möge angesichts dessen bezweifelt werden. Das sei letztlich bedauerlich, denn losgelöst von der konkret in Rede stehenden Gestaltung werde die Frage der “fortdauernden Einkünfteerzielungsabsicht” durch den Rechtsnachfolger bei unentgeltlicher Übertragung der Einkunftsquelle kontrovers diskutiert (z.B. Stöber, FR 2017, 801). Zudem hat der BFH über die Revision I R 2/16 “nur” im Beschlussverfahren nach § 126a FGO entschieden und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Es wurde Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH eingelegt (Az. I B 62/19).

Finanzgericht Münster – Ausstellung der Dauerüberzahlerbescheinigung auch auf mittelbaren Gläubiger

Ausstellung der Dauerüberzahlerbescheinigung auch auf mittelbaren Gläubiger

Das FG Münster hat entschieden, dass die Dauerüberzahlerbescheinigung auf die Namen der mittelbar über eine Personengesellschaft am Gläubiger der Kapitalerträge Beteiligten ausgestellt sein darf.

Grundsätzlich muss der Schuldner von Kapitalerträgen Kapitalertragsteuer einbehalten. Sind die Kapitalerträge beim Gläubiger Betriebseinnahmen und wäre die Kapitalertragsteuer aufgrund der Art seiner Geschäfte auf Dauer höher als seine gesamte festzusetzende Einkommen- oder Körperschaftsteuer, ist der Steuerabzug nicht vorzunehmen. In diesem Fall kann der Gläubiger bei seinem Finanzamt eine Bescheinigung (sog. Dauerüberzahlerbescheinigung) beantragen und seinem Schuldner vorlegen (§ 44a Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 EStG).
Die Klägerin ist eine GmbH, deren alleinige Gesellschafterin eine GmbH & Co. KG ist. Hieran sind wiederum zwei Familienstiftungen beteiligt. Das für die beiden Stiftungen zuständige Finanzamt erteilte diesen auf Antrag Dauerüberzahlerbescheinigungen. Diese legten sie der Klägerin vor, die deshalb auf ihre Gewinnausschüttungen keine Kapitalertragsteuer einbehielt und abführte. Das Finanzamt erließ gegenüber der Klägerin einen Nachforderungsbescheid über die nicht einbehaltene und abgeführte Kapitalertragsteuer. Die vorgelegten Dauerüberzahlerbescheinigungen erkannte es dabei nicht an, weil die beiden Stiftungen nicht Gläubiger der Kapitalerträge seien. Dies sei nach dem gebotenen zivilrechtlichen Verständnis vielmehr allein die GmbH & Co. KG.

Das Finanzgericht Münster hat der Klage stattgegeben.

Nach Auffassung des Finanzgerichts hat die Klägerin den Kapitalertragsteuerabzug aufgrund der vorgelegten Dauerüberzahlerbescheinigungen unterlassen dürfen. Der Begriff des Gläubigers der Kapitalerträge i.S.v. § 44a Abs. 5 EStG sei nicht zivilrechtlich, sondern spezifisch steuerrechtlich auszulegen. Es komme nicht darauf an, wem zivilrechtlich der Kapitalertrag zustehe, sondern wer im steuerrechtlichen Sinne Einkünfte erziele und zu wessen Lasten die Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzuführen sei. Bei Personengesellschaften seien dies die an ihr beteiligten Mitunternehmer.

Hierfür spreche auch, dass sich die Norm auf die gesamte festzusetzende Einkommen- oder Körperschaftsteuer beziehe. Diese Voraussetzung wäre auf Personengesellschaften nicht anwendbar, da diese nicht einkommensteuerpflichtig seien.

Diese Auslegung entspreche auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes, wonach ein dauernder Zinsnachteil von Unternehmen, die aufgrund der Art ihrer Geschäfte auf Dauer weniger Steuer zu zahlen hätten, als ihnen in Gestalt des Zinsabschlags auf die Wertpapiererträge als Vorauszahlungen abgezogen wird, vermieden werden solle.

Soweit das Gesetz in § 44a Abs. 4a und 8a EStG Sonderregelungen für Personengesellschaften enthalte, stehe dies dem Ergebnis nicht entgegen. Diese Vorschriften fingierten den Eintritt einer Personengesellschaft in die Position des Gläubigers, was überflüssig wäre, wenn Personengesellschaften ohnehin als Gläubiger von Kapitalerträgen im Sinne von § 44a EStG verstanden würden.

BGH, Beschluss vom 11. September 2018 – II ZB 11/17 Eintragungshindernis für das Vereinsregister: Verwaltung des Vereinsvermögens als alleiniger Vereinszweck mit möglicher Gewinnentnahme zu Gunsten der Vereinsmitglieder

BGH, Beschluss vom 11. September 2018 – II ZB 11/17
Eintragungshindernis für das Vereinsregister: Verwaltung des Vereinsvermögens als alleiniger Vereinszweck mit möglicher Gewinnentnahme zu Gunsten der Vereinsmitglieder
Ein Verein, dessen alleiniger satzungsgemäßer Zweck darin besteht, das Vereinsvermögen nach den Regeln einer auf Dauer angelegten privaten Vermögensverwaltung zu bewirtschaften, kann jedenfalls dann nicht in das Vereinsregister eingetragen werden, wenn die Satzung den Mitgliedern die Möglichkeit einräumt, die Auskehrung eines Überschusses aus der Vermögensverwaltung zu beschließen
vorgehend OLG Celle, 14. März 2017, 20 W 2/17
vorgehend AG Tostedt, 18. Januar 2017, 10 AR 6/17
Tenor
Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. März 2017 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 €.
Gründe
I. Der Beteiligte begehrt seine Eintragung in das Vereinsregister.
In § 2 seiner Satzung ist bestimmt:
“Zweck des Vereins ist das Halten und Verwalten des durch freiwillige Beiträge der Mitglieder erworbenen Vereinsvermögens nach den Regeln einer auf Dauer angelegten privaten Vermögensverwaltung, so dass der Verein am Markt nicht in unternehmerischer Funktion auftritt und weder ein Unternehmen noch einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb begründet.”
Gemäß § 4 der Satzung werden Mitgliedsbeiträge nicht erhoben. Den Mitgliedern steht es frei, den Zweck des Vereins durch freiwillige Beiträge zu fördern. Nach § 7 Nr. 1e der Satzung beschließt die Mitgliederversammlung über eine Auskehrung eines Überschusses aus der Vermögensverwaltung.
Das Registergericht hat mit Zwischenverfügung darauf hingewiesen, dass der Anmeldung des Beteiligten zur Eintragung nicht entsprochen werden könne. Der gegen diese Verfügung vom Beteiligten eingelegten Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beteiligte weiter seine Eintragung.
II. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Eintragungsfähig in das Vereinsregister sei gemäß § 21 BGB nur der Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sei. Eine wirtschaftliche Betätigung liege immer dann vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig werde, für seine Mitglieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnehme oder allein gegenüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftrete. Nach dem sogenannten Nebenzweckprivileg dürfe ein Verein auch unternehmerische Tätigkeiten entfalten, soweit diese dem idealen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung seien.
Gemessen an diesen Voraussetzungen könne jedenfalls der Antragsteller, dessen Zweck ohne weitere Erläuterungen einzig in der Verwaltung des von den Vereinsmitgliedern eingezahlten Vermögens liege, nicht gemäß § 21 BGB in das Vereinsregister eingetragen werden. Eine in der Satzung enthaltene Erklärung, der Vereinszweck sei nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet, stelle für die Feststellung seiner Eintragungsfähigkeit nur eine unverbindliche Rechtsansicht dar. Eine solche Formulierung enthalte keine Zweckangabe, die dem Registergericht die Kontrolle ermögliche. Es sei Sache des Vereins, seine Satzung so zu gestalten, dass sich aus ihr die Berechtigung der Eintragung in das Vereinsregister ergebe. Dazu bedürfe es neben der Angabe des Vereinszwecks auch einer Beschreibung der wesentlichen Vorhaben des Vereins in einer Form, dass danach die Art der künftigen Vereinstätigkeit bestimmt und eingeordnet werden könne.
III. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten hat keinen Erfolg.
1. Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen gemäß § 382 Abs. 4 Satz 2, § 70 Abs. 1, § 71 FamFG zulässig.
a) Der Rechtsbeschwerdeführer ist beteiligtenfähig.
Der Beteiligte, der die Eintragung in das Vereinsregister erstrebt, hat in der Zeit zwischen der Gründung und der Eintragung im Vereinsregister die Rechtsstellung eines nicht rechtsfähigen Vereins (sogenannter Vorverein; BGH, Urteil vom 14. November 1977 – II ZR 107/76, WM 1978, 115, 116; Urteil vom 10. Dezember 1998 – IX ZR 156/98, ZIP 1999, 230, 231). Der nicht rechtsfähige Verein ist beteiligtenfähig (vgl. § 8 Nr. 2 FamFG, § 50 Abs. 2 ZPO; BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 – II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942 Rn. 55; Schöpflin in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 5. Aufl., § 9 Rn. 7; Reichert/Wagner, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, 14. Aufl., Kap. 2 Rn. 33 f.).
b) Der Beteiligte ist beschwerdeberechtigt.
Nach § 59 Abs. 2 FamFG steht die Beschwerde allein dem Antragsteller zu, wenn ein Beschluss nur auf Antrag erlassen werden kann. Im vorliegenden Fall hat das allein vertretungsberechtigte Vorstandsmitglied des Beteiligten A. E. die Registeranmeldung vorgenommen. Antragsteller im Sinne des § 59 Abs. 2 FamFG und damit beschwerdeberechtigt ist indes auch der von der Anmeldung betroffene Rechtsträger, in dessen Namen die für ihn vertretungsberechtigte Person aufgetreten ist. Durch die Ablehnung der Eintragung in das Vereinsregister ist der Beteiligte ferner in eigenen Rechten beeinträchtigt, so dass auch die Voraussetzungen seiner Beschwerdebefugnis nach § 59 Abs. 1 FamFG gegeben sind, die neben denen nach § 59 Abs. 2 FamFG erfüllt sein müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 2011 – II ZB 9/10, ZIP 2011, 1054 Rn. 10 mwN).
2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Ein Verein, dessen alleiniger satzungsgemäßer Zweck darin besteht, das Vereinsvermögen nach den Regeln einer auf Dauer angelegten privaten Vermögensverwaltung zu bewirtschaften, kann jedenfalls dann nicht in das Vereinsregister eingetragen werden, wenn die Satzung den Mitgliedern die Möglichkeit einräumt, die Auskehrung eines Überschusses aus der Vermögensverwaltung zu beschließen.
a) Um in das Vereinsregister eingetragen werden zu können, ist es nach § 21 BGB erforderlich, dass der Zweck des Vereins nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Sinne dieser Norm sind grundsätzlich dann erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, das heißt über den vereinsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zu Gunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen (BGH, Urteil vom 30. November 1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319 f.; Beschluss vom 14. Juli 1966 – II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN; Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 19 z.V.i. BGHZ bestimmt). Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§ 21 und 22 BGB nicht stets unvereinbar, wenn dieser einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt. Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu- und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. Nebenzweckprivileg; vgl. RGZ 83, 232, 237; RGZ 133, 170, 176; RGZ 154, 343, 354; BGH, Urteil vom 30. November 1954 – I ZR 147/53, BGHZ 15, 315, 319; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 92 f. mwN; Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 19 z.V.i. BGHZ bestimmt; BVerwGE 105, 313, 316 f.; BVerwG, NJW 1979, 2265).
Ein solches Hilfsmittel zur Erreichung des Hauptzwecks ist regelmäßig die Verwaltung des Vereinsvermögens. Sie gehört dabei zu den grundlegenden Aufgaben auch eines Vereins mit nichtwirtschaftlicher Ausrichtung (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1967 – II ZR 3/66, BGHZ 49, 175, 179). Die Geschäftsführungspflicht des Vorstands verpflichtet zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung. Insbesondere muss der Vorstand für die Erhaltung des Vereinsvermögens und die rechtzeitige Befriedigung der Vereinsverbindlichkeiten Sorge tragen (Stöber/Otto, Handbuch zum Vereinsrecht, 11. Aufl., Rn. 472; Reichert/Wagner, Handbuch Vereinsrecht, 14. Aufl., Kap. 2 Rn. 2585 ff.). Die Verwaltung und Mehrung des Vereinsvermögens zugunsten des nichtwirtschaftlichen Vereinszwecks ist daher im Sinne des § 21 BGB eintragungsunschädlich (vgl. Lettl, AcP 203 (2003), 149, 173; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1860; Reichert/Wagner, Handbuch Vereinsrecht, 14. Aufl., Kap. 2 Rn. 73; Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 27; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 21 Rn. 6).
b) Die Grenze der Eintragungsfähigkeit ist aber dann erreicht, wenn der alleinige Vereinszweck die Verwaltung des Vereinsvermögens ist und diese auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zu Gunsten der Vereinsmitglieder abzielt, weil die Möglichkeit besteht, Gewinnentnahmen zu beschließen. In diesem Fall ist der Hauptzweck des Vereins nicht auf einen ideellen Zweck gerichtet.
aa) Es bedarf keiner Entscheidung, ob einem Verein, dessen alleiniger Zweck in der Verwaltung seines Vermögens besteht, bereits deshalb die Eintragung in das Vereinsregister versagt werden muss. Die Frage wird nicht einheitlich beantwortet. Weitgehende Übereinstimmung besteht jedoch zu Recht darin, dass ein vermögensverwaltender Verein, der seinen Mitgliedern die Möglichkeit verschafft, Gewinne zu entnehmen, kein Idealverein sein kann (vgl. OLG Stuttgart, OLGZ 1971, 465, 467; Ballerstedt, Festschrift Knur, 1972, S. 1, 13; Fehrenbach, ZHR 182 (2018), 191, 198, 220; Lettl, DB 2000, 1449, 1451; ders., AcP 203 (2003), 149, 176, 184; Leuschner, NJW 2017, 1919, 1921 f.; Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1862 f.; K. Schmidt, AcP 182 (1982), 1, 21; ders., Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, 1984, S. 123 f.; Schockenhoff, NZG 2017, 931, 935 f., 938 f.; Winheller/Vielwerth, DStR 2018, 574, 576 f.; Reichert/Wagner, Handbuch Vereinsrecht, 14. Aufl., Kap. 2 Rn. 75, 2585; unklar Soergel/Hadding, BGB, 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 27).
bb) Ein Verein, dessen alleiniger satzungsgemäßer Zweck darin besteht, das Vereinsvermögen nach den Regeln einer auf Dauer angelegten privaten Vermögensverwaltung zu bewirtschaften und dessen Satzung seinen Mitgliedern die Möglichkeit einräumt, die Auskehrung eines Überschusses aus der Vermögensverwaltung zu beschließen, ist auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb im Sinne der §§ 21, 22 BGB gerichtet. Eine private, auf die Erwirtschaftung von Überschüssen für seine Mitglieder abzielende Vermögensverwaltung erfordert die Entfaltung einer planmäßigen, auf Dauer angelegten und nach außen gerichteten eigenunternehmerischen Tätigkeit. Der Senat hat bei der Vereinsklassenabgrenzung bereits berücksichtigt, dass der Gesetzgeber als Gegenstück zum Idealverein die Gesellschaften (AG, GmbH etc.) vorgesehen hat. Den Gegensatz hat der Gesetzgeber darin gesehen, dass deren Gesellschaftsinteresse ihr Handeln bestimmt, das auf Geschäftsgewinn und den wirtschaftlichen Vorteil des Einzelnen abzielt (BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 19 z.V.i. BGHZ bestimmt). Dieses gewichtige Abgrenzungskriterium greift auch hier.
cc) Auch Gläubigerschutzinteressen sprechen gegen die Eintragung eines vermögensverwaltenden Vereins, bei dem Gewinnausschüttungen an seine Mitglieder zulässig sind.
Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde bedurfte es keiner Feststellungen des Beschwerdegerichts, inwieweit Gläubigerinteressen konkret betroffen sein könnten. Nach der Satzung des Beteiligten ist es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass er im Rahmen der beabsichtigten Vermögensverwaltung auch gegenüber Nichtmitgliedern tätig wird, z.B. wenn er Grundstücke verpachtet oder vermietet. Den Vorschriften der §§ 21 und 22 BGB liegt aber der gesetzgeberische Gedanke zugrunde, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesondere des Gläubigerschutzes, Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und die wirtschaftliche Betätigung von Idealvereinen zu verhindern, soweit es sich nicht lediglich um eine den ideellen Hauptzwecken des Vereins dienende wirtschaftliche Betätigung im Rahmen des sogenannten Nebenzweckprivilegs handelt. Diese gesetzgeberischen Erwägungen tragen der Tatsache Rechnung, dass bei einer nach außen gerichteten wirtschaftlichen Betätigung Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt werden und dass diese Interessen in den für juristische Personen des Handelsrechts und andere Kaufleute geltenden Vorschriften eine weit stärkere Berücksichtigung gefunden haben als in den Bestimmungen des Vereinsrechts. Denn während sich bei einem Idealverein Gläubigerschutzbestimmungen auf die Vorschriften über die Insolvenzantragspflicht des Vorstands und die Liquidation des Vereins beschränken (vgl. § 42 Abs. 2, §§ 51 bis 53 BGB), unterliegt eine juristische Person des Handelsrechts in erster Linie im Interesse der Gläubiger zwingenden Vorschriften über eine Mindestkapitalausstattung, über Bilanzierungs-, Publizitäts- und Prüfungspflichten sowie über die – unbeschränkbare – Vertretungsmacht ihrer organschaftlichen und bevollmächtigten Vertreter (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1966 – II ZB 2/66, BGHZ 45, 395, 397 f.; Urteil vom 29. September 1982 – I ZR 88/80, BGHZ 85, 84, 88 f.; Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 31 z.V.i. BGHZ bestimmt; Urteil vom 4. Juni 1986 – I ZR 29/85, NJW 1986, 3201, 3202; BVerwGE 105, 313, 316). Die Möglichkeit der Gewinnausschüttung erhöht zudem den Anreiz, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 – II ZB 7/16, ZIP 2017, 1021 Rn. 32 z.V.i. BGHZ bestimmt mwN) und kann zu einer Verringerung der Eigenkapitalquote führen (Schauhoff/Kirchhain, ZIP 2016, 1857, 1862).
Neben den Vereinsgläubigern wären bei der Eintragung des Beteiligten auch die Interessen der Gläubiger der Vereinsmitglieder gefährdet. Denn der nicht vermögensrechtliche Charakter der Vereinsmitgliedschaft, die an sich nicht pfändbar ist (§ 38 BGB, § 1273 Abs. 2 Satz 1, § 1274 Abs. 2 BGB, § 851 ZPO), bringt es mit sich, dass deren wirtschaftlicher Wert nicht dem Gläubigerzugriff unterliegt und so Haftungsenklaven entstehen können, wenn die Vereinsmitglieder ihr Privatvermögen zum Zweck der Verwaltung und Gewinnerzielung auf den Verein verlagern (vgl. MünchKommBGB/Reuter, 7. Aufl., § 22 Rn. 40).
c) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht verkenne die in Art. 9 Abs. 1 GG verankerte Vereinigungsfreiheit.
Die Vereinigungsfreiheit bedarf der gesetzlichen Ausgestaltung. Sie ist auf Regelungen angewiesen, die die freien Zusammenschlüsse und deren Wirken in die allgemeine Rechtsordnung einfügen, die Sicherheit des Rechtsverkehrs gewährleisten, Rechte der Mitglieder sichern und den schutzbedürftigen Belangen Dritter oder auch öffentlichen Interessen Rechnung tragen. Bei der Ausgestaltung ist der Gesetzgeber jedoch nicht völlig frei; er hat sich vielmehr an dem Schutzgut des Art. 9 Abs. 1 GG zu orientieren und muss bei dem erforderlichen Interessenausgleich die Voraussetzungen und zwingenden Bedürfnisse freier Assoziation grundsätzlich wahren (BVerfGE 50, 290, 354 f.; 84, 372, 378 f.). Bei Beachtung dieser Grundsätze stellen Vorschriften, die Gründungsvoraussetzungen von Vereinen regeln, grundsätzlich keinen Grundrechtseingriff dar (vgl. Maunz/Dürig/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, 82. Ergänzungslieferung Januar 2018, Art. 9 Rn. 80; Sachs/Höfling, GG, 8. Aufl., Art. 9 Rn. 38). Ein solcher ist vorliegend auch nicht ersichtlich, insbesondere beruht die Ablehnung der Eintragung des Beteiligten nicht auf einer gegen Art. 9 Abs. 1 GG verstoßenden, einschränkenden und damit zugangsbeschränkenden Auslegung der §§ 21, 22 BGB.
3. Ob die Eintragung des Beteiligten zudem deswegen verweigert werden müsste, weil sein Zweck nicht hinreichend spezifiziert ist, bedarf keiner Entscheidung.
Drescher Born Sunder
B. Grüneberg V. Sander

BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – II ZR 120/16 –, BGHZ 219, 215-233 Aktiengesellschaft: Frist für die Klage eines Aktionärs auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächtigung zu einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss; Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes

BGH, Urteil vom 10. Juli 2018 – II ZR 120/16 –, BGHZ 219, 215-233
Aktiengesellschaft: Frist für die Klage eines Aktionärs auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächtigung zu einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss; Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
1. Die Klage eines Aktionärs auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächtigung zu einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss unterliegt jedenfalls bis zur Nachberichterstattung auf der nachfolgenden Hauptversammlung nicht der Monatsfrist entsprechend § 246 Abs. 1 AktG, ist aber ohne unangemessene Verzögerung zu erheben.
2. Unabhängig davon, ob bei Vorliegen der in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG ausdrücklich genannten Voraussetzungen eine weitergehende sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses erforderlich ist, ist das grundlegende Gebot des § 53a AktG zu beachten, Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln.

vorgehend Thüringer Oberlandesgericht 2. Zivilsenat, 20. April 2016, 2 U 586/14, Urteil
vorgehend LG Erfurt, 7. April 2014, 2 HKO 33/12
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. April 2016 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, deren Aktien an verschiedenen inländischen Börsen im Freiverkehr gehandelt werden. Ursprünglich hielten M. L. , der zugleich dem aus zwei Personen bestehenden Vorstand der Beklagten angehört, und P. W. jeweils 32,5 % der Aktien. Im Oktober 2011 veräußerte W. sein Aktienpaket an die Klägerin. Durch den Erwerb weiterer Aktien erhöhte die Klägerin ihre Beteiligung; nach ihrer Darstellung hielt sie am 8. Dezember 2011 42,5 % des Grundkapitals.
Der Vorstand der Beklagten war durch Beschluss der Hauptversammlung vom 30. April 2008 ermächtigt worden, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Grundkapital von vier Mio. € bis zum 29. April 2013 gegen Bar- und/oder Sacheinlagen um insgesamt bis zu zwei Mio. € zu erhöhen, wobei das Bezugsrecht der Aktionäre unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen werden konnte. Am 8. Dezember 2011 beschloss der Vorstand der Beklagten, das Grundkapital um bis zu 400.000 € auf bis zu 4,4 Mio. € durch Ausgabe von bis zu 400.000 Stückaktien gegen Bareinlage zu erhöhen und das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. Der Ausgabepreis wurde mit 4,50 € je neue Aktie festgesetzt. Nr. 4 des Vorstandsbeschlusses lautet: “Die neuen Aktien werden von der B. Bank AG, U. in Abstimmung mit der Gesellschaft platziert.” Mit Beschluss vom 12. Dezember 2011 stimmte der Aufsichtsrat der Beklagten dem Vorstandsbeschluss zu.
Nachdem die B. Bank AG die Aktien aus der Kapitalerhöhung gezeichnet hatte, wurde die Durchführung der Barkapitalerhöhung am 19. Dezember 2011 in das Handelsregister eingetragen. Am selben Tag erfuhr die Klägerin von der Barkapitalerhöhung und teilte dem Registergericht sowie der Beklagten mit, dass sie die Kapitalerhöhung für rechtswidrig halte. Am 22. Dezember 2011 erwarb L. die neuen Aktien von der B. Bank AG.
Am 28. Dezember 2011 beschloss der Vorstand der Beklagten, das Grundkapital um weitere 450.000 € durch Ausgabe von 450.000 Stückaktien gegen Sacheinlage zu erhöhen, wobei das Bezugsrecht der Aktionäre erneut ausgeschlossen wurde. Der Aufsichtsrat stimmte dem Beschluss am selben Tag zu. Im Zuge dieser Kapitalerhöhung brachte L. seine Geschäftsanteile an der H. GmbH gegen Zuteilung der 450.000 neuen Aktien in die Beklagte ein. Die Durchführung der Sachkapitalerhöhung wurde am 23. Januar 2012 in das Handelsregister eingetragen; die Klägerin erfuhr am selben Tag davon.
Mit ihrer am 17. Februar 2012 bei Gericht eingereichten und der Beklagten am 23. Februar 2012 zugestellten Feststellungsklage hat sich die Klägerin gegen die zur Barkapitalerhöhung am 8. und 12. Dezember 2011 sowie zur Sachkapitalerhöhung am 28. Dezember 2011 gefassten Vorstands- und Aufsichtsratsbeschlüsse gewandt. Das Landgericht hat antragsgemäß die Nichtigkeit der Beschlüsse festgestellt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat unter Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde teilweise zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren hinsichtlich der Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrats zur Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung – im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Feststellungsklage sei zulässig. Der Zulässigkeit stehe weder die Eintragung der Barkapitalerhöhung in das Handelsregister entgegen noch sei die Klage rechtsmissbräuchlich erhoben worden.
Die Klage sei auch begründet. Die von der Klägerin für die Nichtigkeit der Beschlussfassungen vorgetragenen Gründe seien weder präkludiert, noch habe die Klägerin ihr Recht auf Feststellung der Nichtigkeit verwirkt. Die einmonatige Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG finde weder unmittelbar noch analog Anwendung. Eine zeitliche Beschränkung ergebe sich für die Durchsetzung des Feststellungsanspruchs lediglich aus dem Rechtsinstitut der Verwirkung. Deren Voraussetzungen lägen hier nicht vor. Eine unangemessene Verzögerung sei angesichts der besonderen Umstände des Streitfalls auch dann zu verneinen, wenn man auf die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG als Maßstab zurückgreife. Auch habe die Beklagte, da sie frühzeitig gewarnt worden sei, kein auf Zeitablauf gegründetes, schützenswertes Vertrauen darauf bilden können, dass die Klägerin die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung nicht angreifen werde.
Die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 seien nichtig. Sie hielten sich zwar im Rahmen der durch die Hauptversammlung erteilten Ermächtigung und es könne auch nicht festgestellt werden, dass der festgesetzte Ausgabebetrag unangemessen niedrig gewesen sei. Die Nichtigkeit der angefochtenen Beschlüsse ergebe sich jedoch daraus, dass sie entgegen § 53a AktG eine objektive Ungleichbehandlung begründeten und die Beklagte nicht nachgewiesen habe, dass diese sachlich gerechtfertigt sei. Es müsse insoweit nicht entschieden werden, ob die Wirksamkeit einer Barkapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss den grundsätzlich notwendigen Nachweis ihrer sachlichen Rechtfertigung auch dann erfordere, wenn die Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG vorlägen. Denn auch eine Barkapitalerhöhung im Anwendungsbereich des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG unterliege der allgemeinen Rechtsmissbrauchskontrolle und den Schranken, die die gesellschaftliche Treuepflicht und der Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 53a AktG zögen. § 53a AktG werde jedenfalls dann berührt, wenn der Empfänger der neu geschaffenen Aktien schon vorher zum Kreis der Aktionäre gehört habe.
Eine objektive Ungleichbehandlung liege vor. Dem Ausschluss des Bezugsrechts nur für einen Teil der Aktionäre sei der Fall gleichzustellen, dass durch ein Handeln der Verwaltung trotz eines alle Aktionäre erfassenden Bezugsrechtsausschlusses die neuen Aktien an einen der Aktionäre ausgegeben werden. Im Streitfall ergebe sich die objektive Ungleichbehandlung zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der angefochtenen Beschlüsse, jedoch sei mit dem Vorstandsbeschluss von vorneherein eine unter der Kontrolle des Vorstandes stehende, gezielte Platzierung der Aktien am Markt beabsichtigt und eingeleitet worden. Der Vorstandsbeschluss sei daher nicht isoliert für sich zu betrachten, sondern als wesentliches Element des Verwaltungshandelns bis zur Platzierung der neuen Aktien durch die B. Bank AG. Er sei daher Teil der objektiv zur Ungleichbehandlung führenden Handlung der Verwaltungsorgane.
Eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Insoweit könne offen bleiben, ob eine sachliche Rechtfertigung daraus hergeleitet werden könne, dass ein ursprünglich zur Übernahme der neuen Aktien vorgesehener strategischer Investor von seinem Aktienerwerbsvorhaben überraschend Abstand genommen habe. Denn die Beklagte habe ihr diesbezügliches Vorbringen nicht zur Überzeugung des Gerichts bewiesen. Im Übrigen rechtfertigten nach den Umständen des Falles weder ein angestrebter Zeitgewinn noch das Interesse an einem möglichst hohen Ausgabepreis die Ungleichbehandlung. Zudem lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass nur L. , nicht aber andere Aktionäre bereit gewesen seien, den angestrebten Ausgabepreis zu zahlen. Auf eine nur vermutete fehlende Übernahmebereitschaft der anderen Aktionäre könne der Ausschluss des Bezugsrechts nicht gestützt werden. Die Vermeidung einer Prospektpflicht könne die Bevorzugung eines Aktionärs ebenfalls nicht rechtfertigen.
Der Bezugsrechtsausschluss sei auch nicht zur Abwehr einer unerwünschten Beteiligung sachlich gerechtfertigt gewesen. Die Beklagte habe sich nicht auf ein Abwehrinteresse gestützt, sondern vielmehr geltend gemacht, von einer Absicht der Klägerin, ihren Kapitalanteil zu erhöhen, nichts gewusst zu haben. Zudem ergebe sich aus dem Vorbringen der Beklagten keine Absicht der Klägerin, die Beklagte zu schädigen oder aufzulösen.
Selbst wenn nicht von einer objektiven Ungleichbehandlung auszugehen sei, wären die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung nichtig, weil die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss rechtsmissbräuchlich erfolgt sei. Die äußeren Umstände der Kapitalerhöhung seien dazu geeignet, die Überzeugung des Berufungsgerichts davon zu begründen, dass die Barkapitalerhöhung in rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt worden sei, um dem Aktionär L. über die Erhöhung seiner Beteiligung an der Beklagten einen Vorteil zu verschaffen. Es sei kein Grund dafür ersichtlich, die Aktien ungeachtet des Bezugsrechtsausschlusses gerade dem Aktionär L. zukommen zu lassen, dessen Beteiligung zudem in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Barkapitalerhöhung durch die Vornahme der Sachkapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss noch weiter habe erhöht werden sollen.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Die Feststellungsklage ist zulässig.
a) Die allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO ist die statthafte Klageart, mit der ein einzelner Aktionär die Rechtswidrigkeit und daraus folgende Nichtigkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen mit Bezugsrechtsausschluss des Vorstands und Aufsichtsrats gegen die Aktiengesellschaft geltend machen kann (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 254 – Mangusta/Commerzbank II; Urteil vom 23. Juni 1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, 140 f. – Siemens/Nold).
b) Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass die Barkapitalerhöhung mit Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist (§ 203 Abs. 1 AktG i.V.m. § 189 AktG).
Wie der Senat bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 257 – Mangusta/Commerzbank II), berührt die Nichtigkeit von Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats, durch die das Bezugsrecht der Aktionäre verletzt wurde, nicht die Wirksamkeit der im Handelsregister eingetragenen Kapitalerhöhung und der damit entstandenen neuen Mitgliedschaftsrechte. Die Eintragung in das Handelsregister führt aber nicht zur Heilung der der Kapitalerhöhung zugrunde liegenden Verwaltungsbeschlüsse. Die somit fortbestehende Nichtigkeit dieser Beschlüsse kann auch nach dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung mit einer Klage nach § 256 ZPO geltend gemacht werden. Hieran haben die betroffenen Aktionäre schon im Hinblick auf mögliche Sekundäransprüche und sonstige Rechtsbehelfe ein schützenswertes rechtliches Interesse (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 257- Mangusta/Commerzbank II).
2. Die Klage ist auch begründet. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung vom 8. und 12. Dezember 2011 nichtig sind.
a) Die Klägerin hat die Feststellungsklage rechtzeitig erhoben.
aa) Der Senat hat bisher nicht entschieden, ob der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Ausübung der Ermächtigung zu einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss binnen einer bestimmten Frist klageweise geltend zu machen ist und wann eine solche Frist beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 259 – Mangusta/Commerzbank II). In der Literatur ist die Frage umstritten.
(1) Hinsichtlich einer möglichen Klagefrist wird unter Hinweis auf die erforderliche Rechtssicherheit die Ansicht vertreten, die Feststellungsklage sei – jedenfalls bei minderschweren Beschlussmängeln (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 351 f.) – in analoger Anwendung des § 246 Abs. 1 AktG binnen eines Monats zu erheben (Wilsing, ZGR 2006, 722, 744; Kubis, DStR 2006, 188, 192; Waclawik, ZIP 2006, 397, 405; Drinkuth, AG 2006, 142, 147; aus dem älteren Schrifttum vgl. KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 203 Rn. 31, 44; Lutter, BB 1981, 861, 864; Hirte, Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986, S. 209; Paefgen, ZIP 2004, 145, 152).
Andere lehnen die Annahme einer starren Frist unter analoger Anwendung des § 246 Abs. 1 AktG mit der Begründung ab, dies führe zu einer zu starken Einschränkung der Aktionärsrechte, und fordern eine flexiblere zeitliche Eingrenzung für die Erhebung der Klage. Meist wird dabei die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG als Leitbild für die Beurteilung der Frage herangezogen, ob der Aktionär die Feststellungsklage mit der aufgrund der Treuepflicht gebotenen Zügigkeit erhoben hat (Casper in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., vor § 241 ff. Rn. 27; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 203 Rn. 39; Groß/T. Fischer in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 126).
(2) Für den Beginn des maßgebenden Zeitraums wird teilweise als maßgeblich erachtet, wann der Aktionär den beanstandeten Beschluss kannte oder kennen musste (Casper in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., vor § 241 ff. Rn. 27; Drinkuth, AG 2006, 142, 147). Andere stellen auf die Nachberichterstattung in der nächsten Hauptversammlung ab (Fleischer, DB 2013, 217, 222; Groß/T. Fischer in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 203 Rn. 126; vgl. auch OLG Frankfurt, NZG 2011, 746, 747).
bb) Zutreffend ist, dass die Erhebung der Feststellungsklage vor der nachfolgenden Hauptversammlung, in der der Vorstand über die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss Bericht erstattet, nicht an eine starre Frist gebunden ist. Ob im Anschluss an die Nachberichterstattung auf die Monatsfrist entsprechend § 246 Abs. 1 AktG zurückgegriffen werden kann (dafür Fleischer, DB 2013, 217, 222), muss im Streitfall nicht entschieden werden.
(1) Die Fragen nach der Dauer einer möglichen Frist einerseits und dem Beginn einer solchen Frist andererseits können nicht unabhängig voneinander beantwortet werden. Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass die Feststellungsklage ohne unangemessene Verzögerung zu erheben ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 259 – Mangusta/Commerzbank II; siehe auch BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, 135 f. – Holzmüller). Danach beginnt der für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit zu berücksichtigende Zeitraum erst, wenn der Aktionär den Beschluss des Vorstands oder Aufsichtsrats sowie die eine Nichtigkeit des Beschlusses aus seiner Sicht nahelegenden tatsächlichen Umstände kennt oder kennen muss. Denn vor diesem Zeitpunkt war der Aktionär nicht gehalten, ein gerichtliches Vorgehen gegen die Verwaltungsentscheidung in Betracht zu ziehen. Ferner ist dem Aktionär eine Klageerhebung nicht zumutbar, solange er nicht ausreichend Zeit hatte, schwierige tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären oder klären zu lassen, auf die es für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Klage ankommt (vgl. für die GmbH: BGH, Urteil vom 14. Mai 1990 – II ZR 126/89, BGHZ 111, 224, 226). Die Möglichkeit, eine solche Klärung herbeizuführen, hängt wiederum von den für den Aktionär verfügbaren Informationen ab. Dies zugrunde gelegt beginnt der für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit einer Klageerhebung maßgebende Zeitraum spätestens mit der gebotenen Nachberichterstattung, also mit dem auf der nächsten ordentlichen Hauptversammlung der Gesellschaft über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals unter Bezugsrechtsausschluss zu erstattenden Vorstandsbericht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 148/03, BGHZ 164, 241, 244 – Mangusta/Commerzbank I). Ob der Aktionär schon vor diesem Zeitpunkt über die für eine zeitnahe Klageerhebung erforderlichen Kenntnisse verfügte, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
(2) In der Zeit bis zur nächsten Hauptversammlung ist der betroffene Aktionär zwar gehalten, eine mögliche Klage ohne unangemessene Verzögerung zu erheben. Hierfür gilt aber nicht in analoger Anwendung von § 246 Abs. 1 AktG eine an die Kenntnis des Verwaltungsbeschlusses anknüpfende Monatsfrist.
(a) Das Argument, die Feststellungsklage trete bei der Geltendmachung von Rechten der Aktionäre wegen rechtswidrigen Verwaltungshandelns der Aktiengesellschaft an die Stelle der Anfechtungsklage, vermag eine entsprechende Anwendung des § 246 Abs. 1 AktG nicht zu rechtfertigen. Wie der Senat schon in früheren Entscheidungen ausgeführt hat, bestehen zwischen Beschlüssen der Hauptversammlung und Beschlüssen von Vorstand oder Aufsichtsrat grundlegende Unterschiede, die gegen eine entsprechende Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf Klagen gegen Beschlüsse des Vorstands oder Aufsichtsrats sprechen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 347 ff.; Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 252 – Mangusta/Commerzbank II). Hervorzuheben sind hier vor allem die bei Hauptversammlungsbeschlüssen ungleich besseren Informationsmöglichkeiten der Aktionäre. Die Aktionäre können an der Hauptversammlung teilnehmen, sich anhand der Tagesordnung auf die Versammlung vorbereiten und in der Versammlung Auskünfte verlangen (§ 131 AktG). Dies gibt ihnen die Möglichkeit, sich über Inhalt, Begründung und Tragweite einzelner Beschlüsse ein wesentlich deutlicheres Bild zu verschaffen, als dies bei bloßer Kenntnis eines Beschlusses des Vorstands oder Aufsichtsrats der Fall ist.
Zu berücksichtigen ist weiter, dass eine erhebliche Verzögerung der Klageerhebung zwar zu Unzuträglichkeiten führen kann. Eine gegen die Nutzung genehmigten Kapitals gerichtete Feststellungsklage kann aber die Kapitalerhöhung nach deren Eintragung in das Handelsregister nicht mehr verhindern und führt daher nicht zu einer Blockade angestrebter Veränderungen. Sie dient, ähnlich einer Fortsetzungsfeststellungklage (vgl. Goette, ZGR 2008, 436, 438), lediglich der Vorbereitung möglicher Schadensersatz- und sonstiger Ansprüche. Schließlich ist zwar zu bedenken, dass bei einer Aktionärsklage im Unterschied zu der Beschlussmängelklage eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats, für die der Senat eine entsprechende Anwendung von § 246 Abs. 1 AktG ablehnt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 350 ff.; Urteil vom 15. November 1993 – II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 115, 125), der Kreis der möglichen Kläger anonym und unüberschaubar groß sein kann. Dieser Gesichtspunkt hat aber kein maßgebendes Gewicht gegenüber einem Aktionär, der seine Einwände gegen einen ihm bekanntgewordenen Beschluss des Vorstands oder Aufsichtsrats umgehend mitteilt.
(b) Auch für den Zeitraum bis zur Nachberichterstattung in der nachfolgenden Hauptversammlung bleibt es aber bei dem Grundsatz, dass der Aktionär eine Feststellungsklage ohne unangemessene Verzögerung und demnach mit der ihm zumutbaren Beschleunigung erheben muss, um eine Verwirkung des Klagerechts zu vermeiden. Diese Einschränkung findet ihre Rechtfertigung darin, dass Aktionäre auch die bei einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln bestehenden Rechte nicht unter Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gegenüber der Gesellschaft missbräuchlich ausüben dürfen. Ob eine unangemessene Verzögerung vorliegt, ist jeweils im Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen.
c) Nach diesen Maßgaben hat die Klägerin die Klage rechtzeitig erhoben.
Die Klägerin erfuhr am 19. Dezember 2011 von der Barkapitalerhöhung. Die Feststellungsklage wurde am 17. Februar 2012 eingereicht und umgehend zugestellt (§ 167 ZPO). Zwischen Kenntnis der angegriffenen Beschlüsse und Klageerhebung sind demnach fast zwei Monate verstrichen. Das Berufungsgericht ist aber gleichwohl rechtsfehlerfrei im Rahmen der von ihm vorgenommenen Verwirkungsprüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass unter Berücksichtigung der Interessen der Parteien keine unangemessene Verzögerung vorliegt.
Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass die Klägerin ihre Klage maßgeblich auf den Umstand stützt, dass der Aktionär L. sämtliche Aktien aus der Barkapitalerhöhung erlangt hat. Während der Klägerin bereits am 19. Dezember 2011 der Inhalt der Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung bekannt war, hat sie von dem Umstand, dass der Aktionär L. am 22. Dezember 2011 alle Aktien erhalten hatte, erst im weiteren Verlauf Kenntnis erlangt. Zudem erfuhr die Klägerin am 23. Januar 2012, etwa einen Monat nach Eintragung der Barkapitalerhöhung in das Handelsregister, von der am 28. Dezember 2011 beschlossenen Sachkapitalerhöhung, in deren Rahmen der Aktionär L. weitere Aktien erhielt. Daraus ergaben sich für die Klägerin zusätzliche Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie die Beschlussfassungen zu beiden Kapitalerhöhungen in einen inneren Zusammenhang gestellt, der aus ihrer Sicht auch die Rechtsmissbräuchlichkeit der Barkapitalerhöhung belegte. Ferner ist im Hinblick auf die Rücksichtnahmepflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 259 – Mangusta/Commerzbank II) in den Blick zu nehmen, dass die Klägerin nach Kenntnis der angegriffenen Beschlüsse zur Barkapitalerhöhung der Beklagten mitgeteilt hat, dass sie die Beschlüsse für rechtswidrig halte. Daher hat die Beklagte angesichts des überschaubaren Zeitraums bis zur Klageerhebung kein auf Zeitablauf gegründetes Vertrauen darauf bilden können, dass die Klägerin die Beschlüsse des Vorstandes und des Aufsichtsrats nicht angreifen werde.
Unter Berücksichtigung dieser Vorgänge und des Umstands, dass der Klägerin ausreichend Zeit für die eigene Analyse und Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beschlussfassungen zugestanden werden muss, war das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung aus Rechtsgründen nicht gehalten, das Zuwarten der Klägerin bis zum 17. Februar 2012 als eine unangemessene Verzögerung der Klageerhebung zu werten.
b) Die Einschätzung des Berufungsgerichts, dass die Beschlüsse des Vorstandes und des Aufsichtsrats über die Ausnutzung des genehmigten Kapitals durch Barkapitalerhöhung rechtswidrig und daher nichtig seien, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Allerdings halten sich die angegriffenen Beschlüsse nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Rahmen der durch die Hauptversammlung erteilten Ermächtigung. Insbesondere hat danach der Ausgabebetrag der neuen Aktien den am Tag der Festlegung des Ausgabebetrags bestehenden Börsenkurs nicht wesentlich unterschritten. Da die Barkapitalerhöhung 10% des Grundkapitals von vier Mio. € nicht überstieg, waren damit zugleich die in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG genannten Voraussetzungen für einen vereinfachten Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre erfüllt. Dies schließt aber, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, eine die Rechtswidrigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses begründende Verletzung des Gebotes, die Aktionäre gleich zu behandeln (§ 53a AktG), nicht aus.
(1) Für den Fall eines vereinfachten Bezugsrechtsausschluss wird angenommen, dass es einer (weiteren) sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses, die grundsätzlich erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, 140 – Siemens/Nold), dann nicht mehr bedürfe oder eine sachliche Rechtfertigung – widerleglich oder unwiderleglich – vermutet werde (vgl. nur Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 186 Rn. 39e; MünchKommAktG/Schürnbrand, 4. Aufl., § 186 Rn. 137 mwN; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. Juni 2007 – II ZR 152/06, ZIP 2007, 2122 Rn. 4).
Es ist allerdings streitig, ob und ggf. in welcher Weise der nach dem reinen Gesetzeswortlaut anzunehmende Anwendungsbereich des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG einzuschränken ist. Anknüpfungspunkt für eine mögliche Beschränkung der Anwendbarkeit ist der Sinn und Zweck der Vorschrift, die eine Unternehmensfinanzierung durch Eigenkapitalbeschaffung erleichtern soll, ohne andererseits den gebotenen Schutz der Altaktionäre vor einer Verwässerung ihrer Beteiligung und einer Verminderung ihres Einflusses zu beeinträchtigen.
Der Gesetzgeber hat unterstellt, dass unter den Voraussetzungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG stets ein Nachkauf zur Erhaltung der relativen Beteiligung über die Börse möglich sei, so dass keine schutzwürdigen Interessen der Altaktionäre verletzt würden (Begründung zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucks. 12/6721, S. 10). Hieraus wird teilweise gefolgert, dass die Möglichkeit, Aktien im Wege eines freien Zukaufs an der Börse oder auf sonstige Weise zu erwerben (“faktisches Bezugsrecht”), eine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung für einen vereinfachten Bezugsrechtsausschluss sei bzw. § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG insoweit einer teleologischen Reduktion bedürfe (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 186 Rn. 39g; MünchKommAktG/Schürnbrand, 4. Aufl., § 186 Rn. 136; MünchKommAktG/Bayer, 4. Aufl., § 203 Rn. 78, § 204 Rn. 18; Wamser in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 203 Rn. 93; KK-AktG/Ekkenga, 3. Aufl., § 186 Rn. 156; Lutter, AG 1994, 429, 441 f.; Klawitter, AG 2005, 792, 799; OLG München, ZIP 2006, 1440, 1443). Andere lehnen eine derartige Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG ab (Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 44; Apfelbacher/Niggemann in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 87; Goette, ZGR 2012, 505, 513, 515; Ihrig, Liber amicorum für Wilhelm Happ, 2006, S. 109, 116; Hoffmann-Becking, ZIP 1995, 1, 10) oder ziehen sie nur unter strengeren Voraussetzungen in Erwägung (vgl. Rieder/Holzmann in Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 77; Schlitt/Schäfer, AG 2005, 67, 68; Habersack, AG 2015, 613, 618 Fn. 60).
(2) Diese Streitfrage muss im vorliegenden Fall indes nicht entschieden werden, da die angegriffenen Beschlüsse jedenfalls gegen § 53a AktG verstoßen.
Auch wenn eine weitergehende sachliche Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses bereits bei Vorliegen der in § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG ausdrücklich genannten Voraussetzungen für entbehrlich gehalten wird, ist das grundlegende Gebot des § 53a AktG zu beachten, Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln (Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 44; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 61; MünchKommAktG/Schürnbrand, 4. Aufl., § 186 Rn. 88; Goette, ZGR 2012, 505, 515).
Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, müssen sich insbesondere Verwaltungsbeschlüsse über eine Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss, die gleichwohl die Zuteilung neu geschaffener Aktien an einen Altaktionär vorgeben oder in die Wege leiten, an der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a AktG) messen lassen (vgl. Veil in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 44; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 61; KK-AktG/Ekkenga, 3. Aufl., § 186 Rn. 157; Goette, ZGR 2012, 505, 515 f.; anders für Beschlüsse der Hauptversammlung Apfelbacher/Niggemann in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 86 f.). Derartige Beschlüsse bewirken nicht nur einen Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht und eine Verwässerung der vermögensrechtlichen Position der Altaktionäre, die keine neuen Aktien erhalten. Vielmehr hat der Erwerb der neuen Aktien durch einen anderen Altaktionär eine Verschiebung der Beteiligungsquoten zur Folge. Dieser zusätzliche, die inneren Machtverhältnisse in der Gesellschaft möglicherweise berührende und ggf. verändernde Eingriff kann nicht schon deshalb als rechtmäßig gewertet werden, weil der Bezugsrechtsausschluss den formalen Anforderungen des § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG genügt.
bb) Nach § 53a AktG sind Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln; eine Ungleichbehandlung ist nur dann zulässig, wenn sie sachlich berechtigt bzw. nicht sachwidrig ist und damit nicht den Charakter der Willkür trägt (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 186; Urteil vom 9. November 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 150 mwN; Urteil vom 9. Mai 2005 – II ZR 29/03, ZIP 2005, 1318, 1320). Das Gleichbehandlungsgebot erfasst insbesondere das Handeln der Gesellschaftsorgane (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 53a Rn. 4). Ohne sachliche Berechtigung darf der Vorstand daher weder bei der Zuteilung einzelne Aktionäre vor anderen bevorzugen, noch, wenn er von vornherein einzelne Aktionäre berücksichtigen will, das Bezugsrecht ausschließen, noch den ohne solche Absicht vorgenommenen Bezugsrechtsausschluss dazu benutzen, um die neuen Aktien einzelnen Aktionären zuzuteilen (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1960 – II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 186). Dies gilt namentlich dann, wenn ein solches Verhalten geeignet erscheint, die Machtverhältnisse in der Gesellschaft oder den Bestand von Minderheitsrechten zu beeinflussen.
Nach wohl allgemeiner Meinung hat der betroffene Aktionär das Vorliegen einer ungleichen Behandlung, die Gesellschaft hingegen deren sachliche Rechtfertigung darzulegen und zu beweisen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 53a Rn. 8; Fleischer in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 34; Henze/Notz in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 53a Rn. 155; KK-AktG/Drygala, 3. Aufl., § 53a Rn. 47; Lange in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 53a AktG Rn. 6; Heidel/Janssen, AktG, 4. Aufl., § 53a Rn. 25; Hölters/Laubert, AktG, 3. Aufl., § 53a Rn. 13; Hüffer, Festschrift für Hans-Joachim Fleck, 1988, 151, 164). Auch die Beweislast für die sachliche Rechtfertigung eines Bezugsrechtsausschlusses, die Fragen der Gleichbehandlung mitbetreffen kann, wird in der Literatur weit überwiegend bei der Gesellschaft gesehen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 186 Rn. 38; Wiedemann in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 186 Rn. 188; MünchKommAktG/Schürnbrand, 4. Aufl., § 186 Rn. 111; MünchKommAktG/Hüffer/C. Schäfer, 4. Aufl., § 243 Rn. 150; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 51; Apfelbacher/Niggemann in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 65; Rieder/Holzmann in Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 57; a.A. T. Bezzenberger, ZIP 2002, 1917, 1927).
Der Grundsatz, dass der betroffene Aktionär das Vorliegen einer ungleichen Behandlung, die Gesellschaft hingegen deren sachliche Rechtfertigung darzulegen und zu beweisen hat, gilt auch dann, wenn ein Aktionär mit der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend macht, dass ein von Vorstand und Aufsichtsrat beschlossener Bezugsrechtsausschluss das Gleichbehandlungsgebot (§ 53a AktG) verletze.
Der Senat hat allerdings in seiner Entscheidung „Kali und Salz“ (BGH, Urteil vom 13. März 1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 48 f.), die die Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen betraf, ausgeführt, dass die Gesellschaft die einen Bezugsrechtsausschluss rechtfertigenden Gründe zwar darzulegen, der Anfechtungskläger sie aber ggf. zu widerlegen habe. Ob an dieser Einschätzung, die im Schrifttum nachhaltige Kritik erfahren hat, festzuhalten ist, muss hier nicht entschieden werden; sie kann jedenfalls nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen werden. Der Senat hat die damals für zutreffend gehaltene Beweislastverteilung auch mit dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und dem schutzwürdigen Vertrauen der Aktionärsmehrheit, des Rechtsverkehrs und der Öffentlichkeit in den Bestand derartiger Beschlüsse der Hauptversammlung begründet (BGH, Urteil vom 13. März 1978 – II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 48 f.). Diese Erwägungen gelten nicht in gleicher Weise für eine gegen Verwaltungsbeschlüsse gerichtete Feststellungsklage. Nichtige Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats einschließlich einer Verletzung des Bezugsrechts der Aktionäre berühren die Wirksamkeit der durchgeführten und eingetragenen Kapitalerhöhung und der damit entstandenen neuen Mitgliedschaftsrechte nicht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 257 – Mangusta/Commerzbank II; KK-AktG/Lutter, 2. Aufl., § 204 Rn. 25, 27).
cc) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die angegriffenen Beschlüsse eine objektive Ungleichbehandlung im Sinne von § 53a AktG begründen. Hierbei ist es zutreffend davon ausgegangen, dass ein auf einen Teil der Aktionäre begrenzter Ausschluss des Bezugsrechts eine formale Ungleichbehandlung darstellt, und dem der Fall gleichzustellen ist, dass durch ein Handeln der Verwaltung ungeachtet eines umfassenden Bezugsrechtsausschlusses die neuen Aktien an einen der Hauptaktionäre ausgegeben werden. Hiergegen erinnert die Revision auch nichts.
(1) Allerdings ergibt sich im Streitfall eine Ungleichbehandlung, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht schon unmittelbar aus dem Wortlaut der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat. Denn nach dem Vorstandsbeschluss vom 8. Dezember 2011 ist das Bezugsrecht aller Aktionäre ausgeschlossen. Die Ungleichbehandlung wird erst dadurch manifest, dass der Aktionär L. sämtliche neuen Aktien am 22. Dezember 2011, nach deren Zeichnung durch die B. Bank AG und der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister erhalten hat.
Das Berufungsgericht hat es aber rechtsfehlerfrei genügen lassen, dass der Vorstandsbeschluss mit dem ihn bestätigenden Beschluss des Aufsichtsrats nach den Umständen des Falles ein wesentliches Element des die Ungleichbehandlung begründenden Verwaltungshandelns darstellt. Der Vorstandsbeschluss vom 8. Dezember 2011 erfasste auch das weitere Verfahren nach Ausgabe der Aktien. In dem Beschluss wird zwar nicht ausdrücklich festgelegt, wer die neuen Aktien letztlich erhalten soll. In Nr. 4 des Beschlusses war aber vorgesehen, dass die Aktien von der B. Bank AG “in Abstimmung mit der Gesellschaft” platziert werden. Die Aktien sollten weder bei der B. Bank AG verbleiben, noch von ihr in einem geregelten Verfahren auf einen Markt gebracht werden. Sie sollten vielmehr, hierin stimmen der tatsächliche Ablauf und die Darstellung der Beklagten zum beabsichtigen Ablauf überein, en bloc abgegeben werden.
Grundsätzlich sind zwar der Beschluss, der den Bezugsrechtsausschluss beinhaltet, und die eigentliche Zuteilungsentscheidung zu unterscheiden, und können beide Vorgänge jeweils für sich eine Ungleichbehandlung begründen. Eine gesondert zu betrachtende Zuteilungsentscheidung ist hier aber nicht ersichtlich. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts wurden nach Zeichnung der neuen Aktien durch die B. Bank AG weder der Vorstand noch der Aufsichtsrat nochmals mit einer Entscheidung über die Platzierung der Aktien befasst. Mithin wurde nach den Beschlüssen zur Barkapitalerhöhung keine den weiteren Ablauf steuernde Verwaltungsentscheidung mehr getroffen. Vielmehr hat der Aktionär L. die Aktien erworben, indem er eine ihm durch die Beschlüsse zur Kapitalerhöhung eröffnete Zugriffsmöglichkeit nutzte, die anderen, am Erwerb weiterer Aktien gleichfalls interessierten Aktionären, die dem Vorstand oder Aufsichtsrat der Beklagten nicht angehören, versagt blieb.
(2) Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass der Zeuge B. als außenstehender Investor die neuen Aktien habe übernehmen sollen. Das Berufungsgericht hat sich von der Richtigkeit dieser Behauptung nicht überzeugen können, andererseits aber auch nicht ihre Unrichtigkeit festgestellt.
(a) Die Beweislast liegt insoweit, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, bei der Beklagten. Denn mit dem Einwand, der Zeuge habe die Aktien erwerben sollen, trägt die Beklagte einen aus der Dokumentation der Verwaltungsentscheidungen nicht ersichtlichen Umstand vor, der den angegriffenen Beschlüssen eine Zielsetzung zuschreibt, die sie nach dem durch den weiteren tatsächlichen Ablauf geprägten äußeren Bild nicht hatten. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, dass die Barkapitalerhöhung den äußeren Umständen nach in rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt wurde, um dem Aktionär L. über die Erhöhung seiner Beteiligung an der Beklagten einen Vorteil zu verschaffen. Einem an den Verwaltungsentscheidungen unbeteiligten Aktionär kann es nicht zum Nachteil gereichen, dass er von der Gesellschaft behauptete Begleitumstände der Beschlussfassungen, die den Beschlüssen eine andere Intention geben würden, nicht beweiskräftig widerlegen kann.
(b) Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, das angenommen hat, es verblieben Zweifel daran, dass der Einstieg des Zeugen B. ein Grund für den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre gewesen sei, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Der Senat hat die von der Revision insoweit erhobenen Verfahrensrügen geprüft und sie für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
dd) Das Berufungsgericht hat eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung, deren Nachweis der Beklagten obliegt, rechtsfehlerfrei verneint.
Nach den getroffenen Feststellungen kann nicht zugrunde gelegt werden, dass die Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss dem Zweck gedient habe, einen außenstehenden Investor als Großaktionär zu gewinnen. Es bestand auch kein dringender Liquiditätsbedarf, zumal die Beklagte ohnehin über erhebliche Liquiditätsreserven verfügte. Auch wenn gleichwohl ein legitimes Interesse der Gesellschaft an einer kurzfristig durchführbaren Kapitalerhöhung unter Ausnutzung aktuell günstiger Marktverhältnisse bestanden haben mag, steht dem das Gleichbehandlungsinteresse der anderen Aktionäre gegenüber, dem hier besonderes Gewicht zukommt, weil schon die Größenordnung der Beteiligungsquoten der Klägerin einerseits und des Aktionärs L. andererseits, unabhängig von einer im Einzelnen streitigen Bezifferung der Anteile, sowie die zeitnahen Zukäufe der Klägerin eine Konkurrenz um den maßgebenden Einflusses auf die Gesellschaft nahelegen. Auf dieser Grundlage ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
Der mit der Entscheidung für einen Bezugsrechtsausschluss verbundene Zeitgewinn genügt zur Rechtfertigung der hier in Rede stehenden Ungleichbehandlung nicht, zumal die Klägerin insoweit im Wesentlichen nur auf ein allgemein bestehendes Kursrisiko verweist. Das Interesse der Gesellschaft an der Erzielung eines möglichst hohen Ausgabepreises rechtfertigt die Bevorzugung eines Aktionärs jedenfalls dann nicht, wenn bei Beschlussfassung keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgelegen haben, dass nur dieser, nicht aber die anderen Aktionäre bereit sein würden, den angestrebten Ausgabepreis zu bezahlen (Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 186 Rn. 33; MünchKommAktG/Schürnbrand, 4. Aufl., § 186 Rn. 113; Rieder/Holzmann in Grigoleit, AktG, § 186 Rn. 63; Apfelbacher/Niggemann in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 186 Rn. 67). Solche Anhaltspunkte lagen nach den rechts- und verfahrensfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts nicht vor. Soweit die Revision geltend macht, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hätte ohne den Ausschluss des Bezugsrechts eine Prospektpflicht der Beklagten bestanden, kommt es hierauf nicht an. Das Berufungsgericht hat sich auch darauf gestützt, dass eine möglicherweise bestehende Prospektpflicht die Bevorzugung eines der Aktionäre nicht rechtfertigen könne. Diese Wertung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Drescher Wöstmann Sunder
Bernau B. Grüneberg

BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 – II ZR 65/16 GmbH: Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung über die Einziehung eines Geschäftsanteils

BGH, Urteil vom 26. Juni 2018 – II ZR 65/16
GmbH: Nichtigkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung über die Einziehung eines Geschäftsanteils
Steht im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Einziehung eines Geschäftsanteils fest, dass das freie Vermögen der Gesellschaft zur Bezahlung des Einziehungsentgeltes nicht ausreicht, ist der Einziehungsbeschluss auch dann nichtig, wenn die Gesellschaft über stille Reserven verfügt, deren Auflösung ihr die Bezahlung des Einziehungsentgeltes ermöglichen würde (Fortführung von BGH, Urteil vom 24. Januar 2012, II ZR 109/11, BGHZ 192, 236).
vorgehend OLG Dresden, 9. März 2016, 13 U 135/15
vorgehend LG Dresden, 9. Januar 2015, 42 HKO 363/06

Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 9. März 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von der beklagten GmbH wegen ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft die Zahlung einer Abfindung.
Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss am 26. Juni 2000, den Geschäftsanteil der Klägerin, der sich damals auf 25 % des Stammkapitals belief, wegen Verletzung der Gesellschafterpflichten einzuziehen. Mit Schreiben vom 28. September 2000 erklärte die Klägerin ihrerseits die Kündigung der Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten vom 4. Februar 1994 enthält insoweit folgende Bestimmungen:
Ҥ 6
Einziehung von Geschäftsanteilen
Ein Geschäftsanteil kann mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters jederzeit eingezogen werden.
Ohne Zustimmung ist die Einziehung des Geschäftsanteils eines Gesellschafters zulässig,
(…)
(
3) wenn ein Gesellschafter sich eines so schweren Verstoßes gegen Gesellschafterpflichten schuldig gemacht hat, daß den übrigen Gesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft mit ihm nicht mehr zugemutet werden kann.
Anstelle der Einziehung kann die Gesellschafterversammlung beschließen, daß der betroffene Gesellschafter seinen Geschäftsanteil an einen von der Gesellschaft zu benennenden Dritten – oder bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen – an die Gesellschaft abzutreten hat.
§ 16
Kündigung
(1) Die Gesellschaft kann mit einer Frist von 3 Monaten zum Ende des Kalenderjahres (…) gekündigt werden. (…)

(2) Falls die verbleibenden Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen, scheidet der kündigende Gesellschafter gemäß § 6 aus.”
Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss nach der Kündigung der Klägerin die Fortsetzung der Gesellschaft, fasste aber zunächst keinen (weiteren) Beschluss über eine Einziehung oder Abtretung des Geschäftsanteils. Eine von der Klägerin erhobene Auflösungsklage (§ 61 GmbHG) wurde rechtskräftig abgewiesen. Bereits am 21. Dezember 2000 erhielt die Klägerin eine Abfindungszahlung in Höhe von 60.500 DM (30.933,16 €).
Am 9. August 2006 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten unter Bezugnahme auf die Kündigung vom 28. September 2000 erneut die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin sowie eine Ermittlung des noch zu zahlenden Abfindungsbetrags durch Sachverständigengutachten.
Das Landgericht hat der auf Zahlung einer Abfindung in Höhe von 167.680,84 € gerichteten Klage stattgegeben und dabei offengelassen, ob die Klägerin schon im Jahr 2000 oder erst im Jahr 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und diese Entscheidung darauf gestützt, dass die Klägerin bereits mit der Bekanntgabe des Einziehungsbeschlusses vom 26. Juni 2000 ausgeschieden sei.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Abweisung der Klage an. Die Klägerin schließt sich der Revision für den Fall an, dass für das Berufungsverfahren eine an den in Betracht kommenden Ausscheidenstatbeständen ausgerichtete Aufgliederung in Hauptantrag und Hilfsanträge anzunehmen sei und das Berufungsurteil die Abweisung des auf den Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 gestützten Hauptantrags beinhalte.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Anschlussrevision der Klägerin ist nicht zu entscheiden.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei auf Grund des Einziehungsbeschlusses vom 26. Juni 2000 aus der Beklagten ausgeschieden. Der Gesellschafterbeschluss sei nicht wegen eines Einberufungsmangels nichtig. Der Geschäftsanteil der Klägerin sei 231.750 € wert gewesen, so dass der nach Anrechnung der bereits bezahlten 30.933,16 € verbleibende Abfindungsanspruch jedenfalls den eingeklagten Betrag von 167.680,84 € ausmache.
Dem Abfindungsanspruch stehe nicht entgegen, dass der gerichtliche Sachverständige Dr. L. das freie Vermögen der Beklagten ohne die Aufdeckung stiller Reserven mit lediglich 82.829 € ermittelt habe. Obwohl danach bei der Beschlussfassung am 26. Juni 2000 festgestanden habe, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Kapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen gezahlt werden könne, sei der Einziehungsbeschluss nicht nichtig. Denn vorliegend sei davon auszugehen, dass die Beklagte sich nicht auf das unzureichende freie Vermögen berufen könne, sondern gehalten sei, stille Reserven zu realisieren, die sich nach den Feststellungen des Sachverständigen auf insgesamt 393.251 € belaufen hätten. Die nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2012 (II ZR 109/11, BGHZ 192, 236) bestehende Verpflichtung der Gesellschafter, zur Vermeidung einer persönlichen Haftung gegebenenfalls stille Reserven aufzulösen, sei auf die Gesellschaft entsprechend zu übertragen.
Der Abfindungsanspruch sei auch nicht verjährt. Denn vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2012 sei die Rechtslage hinsichtlich des Wirksamwerdens eines nicht nichtigen Einziehungsbeschlusses und damit die Fälligkeit des Abfindungsanspruchs unklar und der Klägerin damit eine Klageerhebung nicht zumutbar gewesen.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Aus dem Einziehungsbeschluss vom 26. Juni 2000 kann sich der geltend gemachte Abfindungsanspruch nicht ergeben, weil dieser Beschluss nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nichtig war.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Einziehungsbeschluss entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 7 mwN; Urteil vom 10. Mai 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 13). Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen selbst angenommen, dass diese Voraussetzung bei der Beschlussfassung am 26. Juni 2000 vorlag. Diese Annahme wird von den Parteien im Revisionsverfahren geteilt; sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
2. Der Ansicht des Berufungsgerichts, ein Einziehungsbeschluss sei gleichwohl wirksam, wenn die Gesellschaft über ausreichende stille Reserven verfüge, deren Auflösung für sie zumutbar sei, kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden. Insbesondere lässt sich aus der Senatsentscheidung vom 24. Januar 2012 (II ZR 109/11, BGHZ 192, 236) für die Auffassung des Berufungsgerichts nichts herleiten.
Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht hinreichend, dass die hier in Rede stehende Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Einziehungsbeschlusses in Anwendung der § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG dem Grundsatz der Kapitalerhaltung und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger dient. Für das im Gläubigerinteresse bestehende Auszahlungsverbot nach § 30 Abs. 1 Satz 1, § 34 Abs. 3 GmbHG gilt eine bilanzielle Betrachtungsweise. Auszahlungen an (ausgeschiedene) Gesellschafter dürfen nicht zur Entstehung oder Vertiefung einer Unterbilanz führen. Deren Vorliegen bestimmt sich nicht nach den Verkehrswerten, sondern nach den Buchwerten einer stichtagsbezogenen Handelsbilanz; stille Reserven finden demnach keine Berücksichtigung (BGH, Urteil vom 29. September 2008 – II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 11; Urteil vom 5. April 2011 – II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 17).
Diese der Kapitalerhaltung dienenden Regelungen können nicht unter Hinweis darauf überspielt werden, dass die Gesellschaft über stille Reserven verfüge, die aufgelöst werden könnten. Die bloße Möglichkeit einer Auflösung stiller Reserven steht einer hinreichenden Ausstattung der Gesellschaft mit ungebundenem Vermögen nicht gleich. Zwischen den durch § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG begrenzten Zahlungspflichten der Gesellschaft gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter und den auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Pflichten der Mitgesellschafter, die das Kapitalerhaltungsgebot nicht berühren, ist daher strikt zu unterscheiden. So ist die Gesellschaft auch nach einem wirksam gefassten Einziehungsbeschluss gemäß § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG an einer späteren Bezahlung der Abfindung gehindert, soweit sie nicht aus freiem Vermögen geleistet werden kann (BGH, Urteil vom 10. Mai 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 22). Das Vorhandensein stiller Reserven ändert hieran nichts. Gerade deshalb besteht in dem Fall, dass der Einziehungsbeschluss wirksam ist, sich das freie Vermögen aber später als unzureichend erweist und die Gesellschaft die geschuldete Abfindung wegen der Sperre aus § 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG nicht auszahlen darf, ein Bedürfnis für eine persönliche Haftung der anderen Gesellschafter, die nach der Rechtsprechung des Senats unter bestimmten Voraussetzungen, etwa weil sie eine Auflösung stiller Reserven treupflichtwidrig unterlassen, zur anteiligen Zahlung der Abfindung verpflichtet sind (BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 – II ZR 109/11, BGHZ 192, 236 Rn. 13 ff.; Urteil vom 10. Mai 2016 – II ZR 342/14, BGHZ 210, 186 Rn. 22 f.).
Ist wie im Streitfall der Einziehungsbeschluss nichtig, weil schon bei Beschlussfassung feststeht, dass das Einziehungsentgelt nicht aus freiem Vermögen gezahlt werden kann, ist allerdings auch kein Raum für eine subsidiäre Haftung der anderen Gesellschafter. Im Hinblick auf ein berechtigtes Interesse des betroffenen Gesellschafters daran, an einem Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht dauerhaft gehindert zu sein, können die anderen Gesellschafter aber aus Treuepflicht gehalten sein, Maßnahmen zu ergreifen, die ein Ausscheiden ermöglichen; so können sie etwa verpflichtet sein, auf eine Auflösung stiller Reserven hinzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2006 – II ZR 62/04, ZIP 2006, 703 Rn. 37 f.).
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
1. Die Klägerin ist nicht durch ihre Kündigung vom 28. September 2000 aus der Gesellschaft ausgeschieden.
Nach dem Gesellschaftsvertrag (künftig: GV), den der Senat insoweit selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 1993 – II ZR 155/92, BGHZ 123, 347, 350 mwN), führt eine nach § 16 GV mögliche Kündigung erst dann zum Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters, wenn die verbleibenden Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen und die Gesellschafterversammlung außerdem die Einziehung oder Abtretung des Geschäftsanteils beschließt. Die Notwendigkeit des weiteren Beschlusses ergibt sich daraus, dass § 16 (2) GV ein Ausscheiden “gemäß § 6” vorsieht. Damit wird auf die Möglichkeit der Einziehung verwiesen, an deren Stelle nach Wahl der Gesellschafter auch der Beschluss einer Abtretungsverpflichtung treten kann.
Aus den getroffenen Feststellungen ergibt sich nicht, dass die Gesellschafterversammlung der Beklagten den zur Umsetzung der Kündigung notwendigen Beschluss bereits vor dem 9. August 2006 gefasst hätte.
2. Ob die Klägerin infolge des Einziehungsbeschlusses vom 9. August 2006 aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und deshalb den geltend gemachten Abfindungsbetrag beanspruchen kann, muss im Revisionsverfahren offen bleiben. Das Berufungsgericht hat sich, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, mit dem Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 nicht befasst und hierzu keine Feststellungen getroffen. Auf dieser Grundlage kann der Senat nicht entscheiden, ob der Beschluss wirksam ist und bejahendenfalls der zur Entscheidung gestellte Abfindungsanspruch in einer bestimmten Höhe begründet ist.
IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob der Einziehungsbeschluss vom 9. August 2006 den Klageanspruch rechtfertigt.
Über die hilfsweise Anschlussrevision der Klägerin ist nicht zu entscheiden, da die Bedingung für die Anschlussrevision nicht eingetreten ist. Dem Berufungsurteil kann keine teilweise Klageabweisung entnommen werden, die unabhängig vom Erfolg der Revision der Beklagten Bestand haben könnte.
Drescher Wöstmann Sunder
B. Grüneberg V. Sander

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.4.2014, 8 AZR 369/13 Betriebsübergang – mehrere Betriebsübergänge – Adressat des Widerspruchs nach § 613a Abs. 6 BGB

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.4.2014, 8 AZR 369/13

Betriebsübergang – mehrere Betriebsübergänge – Adressat des Widerspruchs nach § 613a Abs. 6 BGB

Leitsätze

Der Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB ist gegenüber dem “neuen Inhaber” oder dem “bisherigen Arbeitgeber” zu erklären; er richtet sich gegen den letzten Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge des letzten Betriebsübergangs.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 5. Februar 2013 – 1 Sa 189/12 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten um die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis nach mehreren Betriebsübergängen aufgrund des Widerspruchs des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses besteht.
2

Der Kläger war 1978 in die Dienste einer der Rechtsvorgängerinnen der Beklagten getreten. Bei der Beklagten arbeitete der Kläger seit dem Jahr 2000 als Kundenberater im Callcenter G, seine monatliche Bruttovergütung betrug damals ca. 3.000,00 Euro.
3

Der Beschäftigungsbetrieb des Klägers ging am 1. September 2007 von der Beklagten auf die „V GmbH“ (V) über. Davon war der Kläger durch ein Unterrichtungsschreiben der V vom 26. Juli 2007 informiert worden. Der Kläger erhob damals keinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Er erhielt von der V im November 2007 einen neuen Arbeitsvertrag, dem zufolge das Arbeitsverhältnis „am 01.09.2007“ begonnen haben solle und in dem der übernommene soziale und rechtliche Besitzstand oder die Tatsache eines Betriebsübergangs keine Erwähnung fand. Zum 15. Februar 2008 nahm die V eine Versetzung des Klägers vor, der zufolge er nicht mehr wie bisher „Teamleiter Kundenservice Center“, sondern „Service Center Agent, CEO, Operation 1, Service Center, Abteilung K 16“ am Standort G sein sollte, bei ansonsten unveränderten Bedingungen.
4

Mit Datum vom 25. Oktober 2008 wurde der Kläger von der V und einer T G GmbH (T) über einen (weiteren) Betriebsübergang von der V auf die T unterrichtet, der am 1. Dezember 2008 stattfand und dem der Kläger nicht widersprach.
5

Nach einem Jahr Weiterarbeit für T erhielt er im Dezember 2009 den Entwurf eines neuen Arbeitsvertrages, den der Kläger schließlich am 30. Dezember 2009 unterschrieb. Die Arbeitsbedingungen des Klägers änderten sich. Die Vergütung wurde um ca. 1/3 auf knapp 2.100,00 Euro abgesenkt (mit Lohnausgleichsbeiträgen bis September 2010). Die Zusage zur betrieblichen Altersversorgung wurde zum 31. Dezember 2009 zurückgenommen. Die Wochenarbeitszeit wurde von 38 auf 39 Stunden erhöht. Im Gegenzug verzichtete T bis zum 30. November 2013 auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen am Standort G mit Ausnahme einer Betriebsstilllegung. Für diesen Ausnahmefall waren arbeitsvertragliche Lohnausgleichszahlungen vereinbart. Der Kläger arbeitete gemäß diesen arbeitsvertraglichen Bedingungen für die T in den Jahren 2010 und 2011. Nach den protokollierten Feststellungen in der Berufungsverhandlung hat der Kläger bestätigt, auch später dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf T nicht widersprochen zu haben.
6

Mit Urteil vom 26. Mai 2011 (- 8 AZR 18/10 -) entschied der Senat zu einem wortgleichen Unterrichtungsschreiben der V, ebenfalls vom 26. Juli 2007, aber ein anderes Arbeitsverhältnis betreffend, dass die Unterrichtung fehlerhaft war. Eine Pressemitteilung wurde zu diesem Urteil nicht herausgegeben. Der Kläger will davon aus der Presse erst im Winter 2011 erfahren haben. Er ließ unter dem 27. Januar 2012 durch seinen Prozessbevollmächtigten gegenüber der Beklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses „durch Betriebsübergang vom 31.07.2007 in die V GmbH“ widersprechen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betraf dieses Widerspruchsschreiben trotz mehrerer redaktioneller Fehler das Arbeitsverhältnis des Klägers.
7

Durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 28. August 2013 wurde die T umfirmiert in „T O GmbH“, was am 3. September 2013 in das Handelsregister eingetragen wurde (HRB des Amtsgerichts H). Über deren Vermögen wurde nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters unter dem 10. Oktober 2013 am 16. Januar 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet (AG H). Die Gesellschaft ist aufgelöst.
8

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, im Januar 2012 noch dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V im Sommer 2007 widersprechen gekonnt zu haben. Die damalige Unterrichtung über den Betriebsübergang sei fehlerhaft gewesen und habe die Monatsfrist zum Widerspruch nach § 613a Abs. 6 BGB nicht in Gang gesetzt.
9

Er hat beantragt

festzustellen, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht mit Betriebsübergang auf die V GmbH zum 1. September 2007 beendet worden ist, sondern zu den am 30. August 2007 geltenden Vertragsbedingungen unverändert fortbesteht.
10

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte vor allem damit begründet, das Widerspruchsrecht des Klägers sei verwirkt.
11

Ohne dass der zwischen dem Kläger und T geschlossene neue Arbeitsvertrag vorgelegen hätte, hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

12

Die zulässige Revision ist unbegründet. Einen Widerspruch gegen den früheren Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V konnte der Kläger, dessen Arbeitsverhältnis mittlerweile mit T besteht, nicht mehr einlegen, § 613 Abs. 6 Satz 2 BGB.
13

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klage sei zulässig. Es bestehe ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung der von ihm behaupteten Rechtsbeziehung zur Beklagten. Jedoch sei die Klage unbegründet. Zwar habe der Kläger am 27. Januar 2012 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die V widersprochen, was eine Auslegung und die Zusammenschau des Widerspruchsschreibens mit der Vollmacht und der unmittelbar darauf erhobenen Klage ergebe. Auch sei der Widerspruch nicht verfristet gewesen, weil das Unterrichtungsschreiben, wie vom Senat anderweitig entschieden, fehlerhaft gewesen sei und die Frist zur Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht in Lauf zu setzen vermochte.
14

Der Kläger habe aber sein Recht zum Widerspruch verwirkt. Nach 54 Monaten könne durchaus von einer Verwirklichung des Zeitmoments ausgegangen werden. Mit dem Abschluss des so genannten Sanierungsarbeitsvertrages sei das Arbeitsverhältnis mit T auf eine neue Grundlage gestellt worden. Somit habe der Kläger mit dem nächsten Übernehmer eine Disposition über das Arbeitsverhältnis als Ganzes getroffen und das Umstandsmoment verwirklicht. Die Disposition gegenüber dem Zweiterwerber des Betriebes müsse einer Disposition gegenüber dem Ersterwerber gleichstehen. Dies müsse insbesondere bei „Kettenübergängen“ gelten, obwohl zwischen Veräußerer und Zweiterwerber keine Verantwortungsgemeinschaft bestehe und die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben sei, bei dem das Interesse des Vertrauensschutzes beim Verpflichteten das Interesse des zum Widerspruch Berechtigten überwiegen solle.
15

B. Der Senat folgt dem im Ergebnis. Die Frage der Verwirkung des Widerspruchsrechts stellt sich jedoch in Konstellationen wie der vorliegenden schon deswegen nicht, weil nach dem Gesetz die betroffenen Arbeitnehmer nicht Widerspruch gegen den Übergang ihres mittlerweile bei einem Nacherwerber bestehenden Arbeitsverhältnisses auf einen Ersterwerber einlegen können.
16

I. Seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses am 1. September 2007 auf die V hat der Kläger am 27. Januar 2012 gegenüber der Beklagten erklärt. Die Erklärung erfolgte damit entgegen § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB nicht gegenüber dem „neuen Inhaber“ – T – oder „dem bisherigen Arbeitgeber“ (V), sondern gegenüber der Beklagten als einer früheren Arbeitgeberin. Eine solche Widerspruchsmöglichkeit besteht nach dem Gesetz nicht.
17

1. Der Widerspruch gegenüber einem ehemaligen Arbeitgeber ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht möglich. „Bisheriger“ Arbeitgeber in der Situation, in der sich der Kläger im Januar 2012 nach zwei Betriebsübergängen befand, wäre im Sinne des Gesetzes die V gewesen. „Bisher/ig“ bedeutet: „bis jetzt“ (Brockhaus-Wahrig Deutsches Wörterbuch S. 703 [1980]); „von einem unbestimmten Zeitpunkt an bis zum heutigen Tag“ (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. S. 607); „bislang/bis jetzt/bis heute/bis dato/bis zum heutigen Tage/bis zur jetzigen Stunde“ (Knaurs Lexikon der sinnverwandten Wörter S. 116). Bezogen auf einen Betriebsübergang also ist der „bisherige Arbeitgeber“ derjenige, der vor dem aktuellen Arbeitgeber den Betrieb innehatte. Die derzeitige Arbeitgeberin des Klägers, die T, ist „neue Inhaberin“ iSd. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB, da sie beim letzten Betriebsübergang den Betrieb erworben hat. Zur Beklagten steht der Kläger im Zeitpunkt der Erklärung seines Widerspruchs nicht mehr in einer, auch nicht in einer durch § 613a Abs. 6 BGB vermittelten arbeitsrechtlichen oder sonstigen vertragsrechtlichen Beziehung. Die Beklagte war bei Erklärung des Widerspruchs nicht „bisheriger“ Arbeitgeber, sondern hatte diese Eigenschaft lange vor dem Widerspruch am 1. Dezember 2008 durch den Betriebsübergang von V auf T – an V – verloren.
18

2. Dem entspricht die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/7760 S. 20) für das Widerspruchsrecht. Mit der Würde des Menschen, dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und dem Recht auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 1, 2 und 12 GG) wäre es unvereinbar, wenn ein Arbeitnehmer verpflichtet würde, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hatte (BAG 22. April 1993 – 2 AZR 50/92 -; EuGH 16. Dezember 1992 – C-132/91, C-138/91, C-139/91 – [Katsikas ua.] Rn. 32, Slg. 1992, I-6577). Im Zeitpunkt des Widerspruchs konnte jedoch die Würde des Klägers nicht mehr dadurch beeinträchtigt werden, dass er für die V zu arbeiten hatte, die er nicht frei gewählt hat. Denn die Arbeitspflicht des Klägers für die V bestand nur bis zum 30. November 2008, ab 1. Dezember 2008 besteht sie gegenüber der T infolge des weiteren Betriebsübergangs. Gegen diesen neuen Betriebsinhaber als Partei seines Arbeitsvertrages hat sich der Kläger nie mit einem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gewendet.
19

3. Auch systematische Überlegungen führen zu dem Ergebnis, dass der Widerspruch nur gegenüber dem „bisherigen“ Inhaber oder „dem neuen Inhaber“, den letzten Übergang des Arbeitsverhältnisses betreffend, erklärt werden kann, nicht jedoch gegenüber vormaligen Arbeitgebern oder alten Inhabern wegen früherer Betriebsübergänge.
20

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Auffassung im Schrifttum ist das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB ein Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. zuletzt BAG 16. April 2013 – 9 AZR 731/11 – Rn. 29; 6. Juli 2011 – 4 AZR 501/09 – Rn. 80; 2. April 2009 – 8 AZR 178/07 – Rn. 28; 19. Februar 2009 – 8 AZR 176/08 – Rn. 22 mwN, BAGE 129, 343). Gestaltet werden kann nur ein bestehendes Rechtsverhältnis, dh. das Arbeitsverhältnis, das bei Ausübung des Widerspruchs besteht. Im Falle des Widerspruchs durch den Kläger war das das Arbeitsverhältnis mit T. Mit V war er nur noch als „bisherigem Arbeitgeber“ verbunden. Dagegen bestand das vormalige Arbeitsverhältnis des Klägers mit V zum Zeitpunkt des Widerspruchs nicht mehr, es war nicht mehr „gestaltungsfähig“. Mit anderen Worten: Der Kläger konnte einen Widerspruch an die V nur wegen ihrer Eigenschaft als „bisherige Arbeitgeberin“ richten, dann hätte dies aber den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von V auf T betroffen. Die V als „neuen Inhaber“ oder die Beklagte als „früheren Arbeitgeber“ mit der Ausübung eines Gestaltungsrechts zu konfrontieren geht ins Leere, weil die vormalige Rechtsbeziehung des Klägers nach dem Betriebsübergang auf T nicht mehr besteht. Zudem müssen Gestaltungsrechte so ausgeübt werden, dass dem Gebot der Rechtsklarheit Geltung verschafft wird. Nicht ausgeübte und damit obsolet gewordene Gestaltungsrechte unabhängig von einem gestaltungsfähigen Rechtsverhältnis wieder aufleben zu lassen, bedeutete das Gegenteil von Rechtsklarheit.
21

b) Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass das Widerspruchsrecht als Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts durch Erklärung des Widerspruchs vorrangig inhaltlich zum Ausdruck bringt, dass der Arbeitnehmer nicht zum neuen Inhaber mit dem Arbeitsverhältnis wechseln will. Diesen Unwillen zu wechseln kann er auch gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber erklären, ohne damit zugleich zum Ausdruck zu bringen, dass er hinsichtlich eines vorausgegangenen ersten Betriebsübergangs einen Widerspruch nicht mehr erklären wird (BAG 26. Mai 2011 – 8 AZR 18/10 – Rn. 35). Hat der Kläger mit dem am 27. Januar 2012 erklärten Widerspruch somit gesagt: „Ich will nicht zur V wechseln“, so ging diese Erklärung ins Leere, denn der Kläger ist am 27. Januar 2012 schon längst nicht mehr bei der V, sondern seit dem 1. Dezember 2008 bei T beschäftigt, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Gegen diesen Übergang seines Arbeitsverhältnisses hat er einen Widerspruch nicht erklärt. Ob der Kläger, hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf T widersprochen und wäre ein solcher Widerspruch wirksam gewesen, danach und noch wirksam einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf V hätte erklären können, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Der Senat hat zwar in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass neuer und alter Arbeitgeber sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen können, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten dagegen nicht erforderlich ist, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (BAG 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 – Rn. 35, BAGE 128, 328). Der Senat hat es aber ausdrücklich offen gelassen, ob und inwieweit dies gilt, wenn Dritte, etwa ein weiterer Betriebserwerber oder ein Insolvenzverwalter in die Arbeitgeberstellung einrücken und sich im Verhältnis zu diesen Verwirkungsumstände ergeben (BAG 27. November 2008 – 8 AZR 174/07 – Rn. 36, aaO). Die gesetzliche Gestaltung des Widerspruchsrechts deutet zumindest darauf hin, dass es bei dem Gesamtschuldverhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber hinsichtlich der gemeinsamen Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB bleiben soll.
22

4. Das entspricht dem europäischen Recht. Der EuGH hat in ständiger Rechtsprechung klargestellt, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen so auszulegen ist, dass der Fortsetzung des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses eines zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs iSd. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie vom Veräußerer beschäftigten Arbeitnehmers durch den Erwerber nicht entgegensteht, wenn dieser Arbeitnehmer beim Übergang seines Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widerspricht (EuGH 24. Januar 2002 – C-51/00 – [Temco] Rn. 37, Slg. 2002, I-969). Es ist Sache der Mitgliedsstaaten zu bestimmen, was in einem solchen Fall mit dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis zwischen dem Veräußerer und dem Widersprechenden geschieht (EuGH 7. März 1996 – C-171/94 und C-172/94 – [Merckx, Neuhuys], Slg. 1996, I-1253; 16. Dezember 1992 – C-132/91, C-138/91, C-139/91 – [Katsikas ua.] Slg. 1992, I-6577). Das europäische Recht schreibt zwar ein Recht zum Widerspruch nicht vor, steht aber einer nationalen Regelung nicht entgegen, wenn die Arbeitnehmer „beim Übergang des Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber“ widersprechen. Auch die Richtlinie behandelt nur Arbeitnehmer, die „zum Zeitpunkt des Unternehmensübergangs“ beim Veräußerer beschäftigt sind.
23

II. Da der vom Kläger erklärte Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf V unbeachtlich ist, kommt es auf die Frage, ob und wodurch der Kläger den erklärten Widerspruch verwirkt haben könnte, nicht an.
24

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Hauck

Breinlinger

Winter

R. Kandler

F. Avenarius

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.3.2014, 10 AZR 750/13 Gerüstbaugewerbe – Insolvenzsicherungsbeiträge – Arbeitszeitflexibilisierung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.3.2014, 10 AZR 750/13

Gerüstbaugewerbe – Insolvenzsicherungsbeiträge – Arbeitszeitflexibilisierung

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 26. April 2013 – 10 Sa 1593/12 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Zahlung eines Beitrags zur Absicherung des Insolvenzrisikos von Zeitguthaben.
2

Die Beklagte führt einen Betrieb des Gerüstbauerhandwerks. Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Gerüstbaugewerbes Einzugsstelle für die Zahlung von Sozialkassen- und Insolvenzsicherungsbeiträgen nach Maßgabe des allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrags für das Gerüstbauerhandwerk vom 27. Juli 1993 in der Fassung vom 11. Juni 2002 (RTV) sowie des ebenfalls allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbauerhandwerk vom 20. Januar 1994 in der Fassung vom 11. Juni 2002 (VTV).
3

§ 3 RTV regelt die Flexibilisierung der Arbeitszeit wie folgt:

„…

4. Flexibilisierung der Arbeitszeit

4.1 Zweimonatiger Ausgleichszeitraum

Durch Betriebsvereinbarung kann innerhalb von zwei zusammenhängenden Lohnabrechnungszeiträumen (2-monatiger Ausgleichszeitraum) an einzelnen Werktagen regelmäßig ausfallende Arbeitszeit durch Verlängerung der Arbeitszeit an anderen Werktagen des Ausgleichszeitraums ohne Mehrarbeitszuschlag ausgeglichen werden. Die Summe der regelmäßigen werktäglichen Arbeitszeiten in den einzelnen Wochen des Ausgleichszeitraums darf 32 Stunden nicht unterschreiten.

4.3 Zwölfmonatiger Ausgleichszeitraum

4.3.1 Durchführung

Durch Betriebsvereinbarung oder, wenn kein Betriebsrat besteht, durch einzelvertragliche Vereinbarung kann in einem Zeitraum von 12 Monaten (Ausgleichszeitraum) eine von der tariflichen Arbeitszeitverteilung abweichende Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Werktage ohne Mehrarbeitszuschlag vereinbart werden, wenn gleichzeitig ein Monatslohn nach Ziff. 4.3.2 gezahlt wird. Der Beginn des Ausgleichszeitraums muss in der Zeit vom 1.4. bis 30.9. liegen. Aus dieser Betriebsvereinbarung bzw. der einzelvertraglichen Vereinbarung muss sich ergeben, in welchem Umfang, in welcher Form und mit welcher Ankündigungsfrist die jeweilige werktägliche Arbeitszeit festgelegt wird.

In die Arbeitszeitverteilung darf der Samstag nicht regelmäßig mit einbezogen werden.

Der Arbeitgeber kann innerhalb des Ausgleichszeitraums bis zu 150 Arbeitsstunden vor- und 30 Arbeitsstunden nacharbeiten lassen. Die Anzahl, Lage und die Verteilung dieser Arbeitsstunden im Ausgleichszeitraum ist im Einvernehmen mit dem Betriebsrat oder, wenn kein Betriebsrat besteht, im Einvernehmen mit dem Arbeitnehmer festzulegen.

4.3.5 Absicherung des Ausgleichskontos

Durch den Arbeitgeber ist in geeigneter Weise auf seine Kosten sicherzustellen, dass das Zeitguthaben jederzeit bestimmungsgemäß ausgezahlt werden kann.

Wird ein Antrag auf Insolvenz gestellt oder liegt ein sonstiges Ereignis im Sinne des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren vor, wandelt sich das Zeitguthaben des Arbeitnehmers in einen Entgeltanspruch um. Weitere Einzelheiten dazu regelt § 9 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbauerhandwerk in der jeweils geltenden Fassung.

…“
4

§ 9 VTV regelt die Insolvenzsicherung von Zeitguthaben wie folgt:

„(1)

Ist der Arbeitgeber bei Anspruchsfälligkeit insolvent, so erhält der Arbeitnehmer das Recht, die Ansprüche gemäß § 3 Ziff. 4.3.5 des Rahmentarifvertrags für das Gerüstbauerhandwerk vom 20. Januar 1994 in der jeweils geltenden Fassung unmittelbar gegenüber der Kasse geltend zu machen.

Bei der Leistung der Kasse werden Zahlungen gemäß §§ 183 ff. SGB III (Insolvenzgeld) angerechnet, soweit diese auf Grund eines Anspruchs aus § 3 Ziff. 4.3.5 erfolgen.

Insolvenz des Arbeitgebers ist mit Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegeben. Diesem Tatbestand gleichgestellt wird die tatsächliche Einstellung der betrieblichen Tätigkeit wegen Zahlungsunfähigkeit.

Der Erstattungsanspruch gegen die Kasse ist auf maximal 150 Plus- und 30 Minusstunden begrenzt.

(3)

Zur Absicherung des Insolvenzrisikos hat der Arbeitgeber den Durchführungsbeginn der Arbeitszeitflexibilisierung und die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer der Kasse zu melden und bis zum 15. des Folgemonats, der auf den Beginn des Ausgleichszeitraums folgt, einen Betrag von 50,00 Euro pro Arbeitnehmer an die Kasse zu entrichten.“
5

Die Beklagte vereinbarte im Klagezeitraum 2008 bis 2010 mit ihren Arbeitnehmern eine Flexibilisierung der Arbeitszeit. Danach war das Volumen der Vorarbeit auf 117 Gutstunden beschränkt, deren Auszahlung konnte jederzeit verlangt werden. Das Zeitkonto wurde laufend fortgeschrieben, eine Abrechnung am Ende eines Ausgleichszeitraums fand nicht statt. Die Beklagte zahlte ganzjährig eine Vergütung auf Basis von 169 Stunden monatlich.
6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, Arbeitszeit dürfe nur im Rahmen der tariflichen Vorgaben flexibilisiert werden; die Beklagte sei zur Zahlung der Insolvenzsicherungsbeiträge verpflichtet.
7

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.400,00 Euro zu zahlen.
8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
9

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat gemäß § 9 Abs. 3 VTV Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Insolvenzsicherungsbeiträge.
11

I. Nach § 9 Abs. 1 VTV hat der Arbeitnehmer das Recht, den aus umgewandeltem Zeitguthaben resultierenden Entgeltanspruch (§ 3 Ziff. 4.3.5 RTV) unmittelbar gegenüber der Kasse geltend zu machen, wenn der Arbeitgeber bei Anspruchsfälligkeit insolvent ist. Insolvenzgesichert sind Zeitguthaben, die in dem in § 3 Ziff. 4.3 RTV geregelten Modell der Arbeitszeitflexibilisierung mit einem 12-monatigen Ausgleichszeitraum entstehen können. Zur Absicherung des Insolvenzrisikos hat der Arbeitgeber nach § 9 Abs. 3 VTV einen Betrag von 50,00 Euro pro Arbeitnehmer und Ausgleichszeitraum an die Kasse zu entrichten. Nicht insolvenzgesichert sind Zeitguthaben, die in dem anderen tariflich nach § 3 Ziff. 4.1 RTV zulässigen Modell mit einem 2-monatigen Ausgleichszeitraum entstehen; die Tarifvertragsparteien haben bei diesem begrenzten Ausfallrisiko auf eine Insolvenzsicherung verzichtet.
12

II. Die Voraussetzungen einer Beitragspflicht nach § 9 Abs. 3 VTV liegen vor; sie wird ausgelöst, sofern ein Arbeitnehmer bei Insolvenz seines Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 VTV iVm. § 3 Ziff. 4.3.5 RTV vom Kläger Auszahlung eines umgewandelten Zeitguthabens verlangen könnte. Dies ist vorliegend der Fall.
13

1. Die Beklagte führt für ihre Arbeitnehmer ein Arbeitszeitkonto, in das geleistete Mehrarbeit einfließt. Das Zeitguthaben wird nicht nach § 3 Ziff. 4.1 RTV innerhalb von 2 Monaten und damit in der Zeitspanne ausgeglichen, für die eine Insolvenzsicherung tariflich nicht vorgesehen ist. Nach dem von der Beklagten angewendeten Modell kann ein Zeitguthaben sogar über den in § 3 Ziff. 4.3 RTV bestimmten Ausgleichszeitraum von 12 Monaten hinaus unausgeglichen bleiben. Bei einer Insolvenz bestünde ein hohes Ausfallrisiko, welches aber nach § 9 Abs. 1 VTV durch den Anspruch gegen den Kläger abgesichert ist. Dieser Anspruch löst die Beitragspflicht nach § 9 Abs. 3 VTV aus.
14

2. Unerheblich ist, dass die Beklagte in Absprache mit ihren Arbeitnehmern ein von den tariflichen Vorgaben des § 3 Ziff. 4.3 RTV partiell abweichendes Modell der Arbeitszeitflexibilisierung anwendet. Nach § 4 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 4 TVG gelten der RTV und VTV unmittelbar und zwingend, die Beklagte ist an die Vorgaben des § 3 RTV gebunden. Sie darf ihre Arbeitnehmer nur nach Maßgabe der tariflichen Wochenarbeitszeit beschäftigen oder die Arbeitszeit entsprechend den Modellen des § 3 Ziff. 4.1 oder Ziff. 4.3 RTV flexibel gestalten. Ein abweichendes Arbeitszeitmodell ist nach § 4 Abs. 3 TVG nur zulässig, soweit es durch Tarifvertrag gestattet ist oder zugunsten der Arbeitnehmer von den tariflichen Vorgaben abweicht.
15

a) Eine tarifliche Öffnungsklausel existiert nicht. Die Beschränkung des Zeitguthabens auf 117 Stunden liegt im Rahmen der von § 3 Ziff. 4.3.1 Abs. 3 RTV erlaubten Bandbreite. Soweit die Arbeitnehmer jederzeit über ihr Zeitguthaben verfügen und Auszahlung verlangen können, liegt darin zwar eine nach § 4 Abs. 3 TVG zulässige Abweichung gegenüber dem tariflichen Arbeitszeitmodell, diese bewirkt jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht, dass etwaige Zeitguthaben nicht nach § 3 Ziff. 4.3.5 RTV iVm. § 9 VTV insolvenzgesichert sind und deshalb keine Insolvenzsicherungsbeiträge zu leisten sind. Eine Insolvenzsicherung ist tariflich nur dann nicht vorgesehen, wenn die Betriebsparteien nach § 3 Ziff. 4.1 RTV eine Flexibilisierung der Arbeitszeit über einen 2-monatigen Ausgleichszeitraum vereinbaren.
16

b) Nach dem bei der Beklagten gelebten Modell der Arbeitszeitflexibilisierung tragen die Arbeitnehmer weiter gehende Insolvenzrisiken. Es ist weder ein Ausgleichszeitraum bestimmt noch überhaupt ein Ausgleich durch Freistunden vorgesehen. Damit hängt es bei drohender Insolvenz von der – zufällig – rechtzeitigen Geltendmachung ab, ob ein Zeitguthaben noch zur Auszahlung kommt. Ist die Auszahlung des Zeitguthabens noch erfolgt, droht zudem die Insolvenzanfechtung nach § 129 ff. InsO.
17

c) Auch die Arbeitnehmer der Beklagten haben deshalb gegenüber dem Kläger den unabdingbaren Anspruch nach § 3 Ziff. 4.3.5 RTV iVm. § 9 Abs. 1 VTV; der Kläger wiederum kann von der Beklagten zur Absicherung des Insolvenzrisikos nach § 9 Abs. 3 VTV den der Höhe nach unstreitigen Sicherungsbeitrag verlangen.
18

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Mikosch

W. Reinfelder

Mestwerdt

Rudolph

D. Schumann

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2014, 8 AZR 45/13 Insolvenz – persönliche Haftung von Organmitgliedern für nicht zur Auszahlung gekommene Abfindungen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2014, 8 AZR 45/13

Insolvenz – persönliche Haftung von Organmitgliedern für nicht zur Auszahlung gekommene Abfindungen

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 28. August 2012 – 8 Sa 1346/11 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Insolvenz der K GmbH, den der Kläger gegen die Beklagten zu 1. – 5. als ehemalige Geschäftsführer dieser Gesellschaft und den Beklagten zu 6. als ehemaligen Vorstandsvorsitzenden und späteren Aufsichtsratsvorsitzenden der früheren Muttergesellschaft A AG als Gesamtschuldner richtet.
2

Der 1951 geborene Kläger ist Architekt und war seit dem 1. Januar 1996 bei der K GmbH, der vormaligen Beklagten zu 7., mit einem monatlichen Bruttogehalt von zuletzt 4.065,00 Euro beschäftigt.
3

Die K GmbH befand sich spätestens seit 2006 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Im Herbst 2006 veräußerte die Gesellschaft Teile ihres Immobilienbesitzes und mietete diese anschließend an. Am 12. Juni 2007 gewährten die L, die R und die D der K GmbH sowie deren Muttergesellschaft zwei gemeinsame Darlehen iHv. mehreren 100 Mio. Euro. Die Jahresabschlüsse der K GmbH wiesen für das Rumpfgeschäftsjahr vom 1. Januar 2007 bis zum 30. September 2007 und für das Geschäftsjahr vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. September 2008 jeweils eine ausgeglichene Bilanz aus. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B erteilte für die Abschlüsse am 7. Januar 2008 und am 5. Dezember 2008 uneingeschränkte Bestätigungsvermerke.
4

Im Sommer 2008 arbeiteten die K GmbH und ihre Muttergesellschaft ein „Fitness“- oder Effizienzprogramm zur Stabilisierung der wirtschaftlichen Lage beider Unternehmen aus. Hierbei war auch der Abbau von rund 450 Arbeitsplätzen bei der K GmbH vorgesehen. Davon war der in der Zwischenzeit durch eine Änderung der Organisationsstruktur in der Zentrale in Wegfall geratene Arbeitsplatz des Klägers betroffen. Im Zuge dieser Maßnahmen richteten die Beklagten zu 1. – 5. als damalige Geschäftsführer der K GmbH ein von ihnen unterzeichnetes Schreiben vom 13. August 2008 an die Mitarbeiter. Es lautete:

„Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

das neue Team der K-Geschäftsführung steht und wir versprechen Ihnen, in unserer persönlichen Verantwortung alles Notwendige zu tun, um unser Traditionsunternehmen erfolgreich in die Zukunft zu führen. Daran werden wir uns messen lassen!

Wir teilen eine Überzeugung, für die wir gemeinsam streiten werden: Das Warenhaus mit Innenstadtlage hat Zukunft – auch in Deutschland!

K hat die besten Chancen, sich als Marktführer in der jetzigen Wettbewerbssituation weiter durchzusetzen.

Voraussetzungen dafür, die Führungsrolle zu festigen und das Unternehmen auch angesichts konjunktureller Eintrübungen ‚wetterfest‘ zu machen, sind:

Zur Erreichung dieser Ziele haben wir ein ‚Fitness-Programm‘ erarbeitet, das von der Geschäftsführung gemeinsam gesteuert und in den kommenden Monaten umgesetzt werden wird.

Dies wird uns zum Teil auch schwierige Entscheidungen abverlangen. Wir werden die Mitbestimmungsgremien selbstverständlich informieren, in Entscheidungen einbeziehen und regelmäßig über das Programm und seine Umsetzung berichten.

Es ist uns wichtig, dass wir uns zukünftig noch mehr mit unseren Kunden beschäftigen. Auch das ist ein Ziel des Fitness-Programms. Wir wollen unseren täglich mehr als zwei Millionen Kunden noch mehr Aufmerksamkeit schenken, Stammkunden erhalten und neue gewinnen. Das verlangt attraktive Sortimente und einen exzellenten Vertrieb. An dieser Front wird der Wettbewerb entschieden, und wir sind mit Ihnen fest entschlossen, diesen für uns zu entscheiden.

Wir bitten Sie, uns Ihr Vertrauen zu schenken und mit uns die vor uns liegenden Herausforderungen kraftvoll und engagiert anzupacken. Nutzen wir unsere Chancen!“
5

Die Kreditverträge mit den drei Hausbanken wurden am 29. September 2008 iHv. rd. 650 Mio. Euro bis zum 12. Juni 2009 prolongiert. Mit einem Mitarbeiterbrief vom 30. September 2008 wandte sich der Beklagte zu 6. an sämtliche Beschäftigte und teilte ihnen mit:

„Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

bei der Lektüre Ihrer Tageszeitung wird Ihnen in den vergangenen Wochen die kritische Berichterstattung über A und seine Finanzsituation nicht verborgen geblieben sein. Hier wurde viel spekuliert und orakelt. Das hat sicherlich auch bei vielen Mitarbeitern zu Verunsicherung über die Lage unseres gemeinsamen Unternehmens beigetragen.

Heute möchte ich Sie über die Fakten informieren:

Sonntagabend hat der A-Aufsichtsrat getagt und das Refinanzierungskonzept des Vorstandes gebilligt. Damit steht die langfristige Finanzierung des Konzerns. A und seine Unternehmen sind damit in der für das Geschäft so wichtigen Weihnachtssaison und darüber hinaus voll handlungsfähig.

Mit der jetzt abgeschlossenen Refinanzierung ist auch endgültig klar, dass wir von allen Warenkreditversicherern die Absicherung für das Weihnachtsgeschäft und die weitere Zukunft erhalten werden.

Ein weiteres gutes Signal ist: A wird sein ertragsstärkstes Unternehmen T nicht verkaufen. Die am Mittwoch letzter Woche angekündigte Prüfung hat ergeben, dass ein Verkauf derzeit wirtschaftlich nicht sinnvoll wäre. Eine erneute Prüfung erfolgt zu gegebener Zeit, falls sinnvoll und erforderlich.

Außerdem wird sich im Rahmen einer Kapitalerhöhung ein neuer Großaktionär an A beteiligen. Auch das ist ein klares Vertrauenssignal in die Zukunft des Unternehmens.

Damit konnte eine schwierige Situation mit Unterstützung aller Beteiligten abgewendet und gelöst werden. Heute und in den kommenden Monaten ist unsere Fähigkeit gefragt, näher zusammen zu rücken und uns wie in einer guten Familie gegenseitig zu helfen. Wir brauchen in der jetzigen Lage die Kraftanstrengung aller Beteiligten, um die Zukunft des Unternehmens und seiner Arbeitsplätze abzusichern. Die gestrige Verständigung zeigt, dass Vorstand, Großaktionäre, Arbeitnehmervertreter, Gewerkschaft und Banken bereit sind, an einem Strang zu ziehen. Das ist ein wichtiges Signal! Dass die Refinanzierung des Konzerns mit dem Beitrag aller erfolgreich abgeschlossen werden konnte, ist umso bemerkenswerter, als wir derzeit die schwerste Finanzkrise der vergangenen Jahrzehnte erleben. Auch deshalb brauchen wir jetzt den festen Willen aller Beteiligten zusammenzustehen.

…“
6

Die K GmbH vereinbarte am 22. Oktober 2008 mit dem für die Hauptverwaltung gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich und Sozialplan „zur Umsetzung des K-Effizienzprogramms in der Hauptverwaltung“. Dies sollte einem Personalabbau und der Reduzierung der Personalkosten in der Hauptverwaltung dienen, insbesondere durch „Übertritt in eine neu zu schaffende Transfergesellschaft im Sinne von § 216b SGB III“. Am 19. November 2008 schloss der Kläger mit der K GmbH sowie der Transfergesellschaft R GmbH mit Sitz in B (R-GmbH) einen dreiseitigen Vertrag, dem zufolge das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K GmbH zum 31. Dezember 2008 endete und für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 ein befristetes Arbeitsverhältnis zur R-GmbH begründet wurde. In einer begleitenden „Notiz“ wurde festgehalten:

„Aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhält

Herr G

folgende Sozialleistungen gemäß Sozialplan vom 22.10.2008:

1. Abfindungszahlung

Zum Austritt aus der K GmbH erhält Herr G eine Abfindung nach § 3 des o. g. Sozialplans in Höhe von

EUR 61.788,00 brutto

nach den geltenden steuerlichen Richtlinien.

2. Fälligkeit der Abfindung

Die Abfindung nach Punkt 1 wird nach § 4 des o. g. Sozialplans fällig.“
7

Dies bedeutete, dass die Abfindung am 30. Juni 2009 fällig werden sollte, weil zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis bei einer fiktiven Kündigung durch die K GmbH geendet hätte. Die Höhe der vorgesehenen Abfindung steht zwischen den Parteien nicht im Streit.
8

Eine weitere Prolongation der zum 12. Juni 2009 fällig gestellten Firmenkredite scheiterte ebenso wie Bemühungen, Finanzierungshilfen des Bundes und der Europäischen Union zu erlangen. Die K GmbH war mit ihrer Muttergesellschaft in einem sogenannten „Cash-Pooling“, über das ihre Liquidität sichergestellt wurde. Als die Muttergesellschaft am 9. Juni 2009 Insolvenzantrag stellte, wurde die K GmbH zahlungsunfähig und stellte ihrerseits am gleichen Tag Insolvenzantrag. Bis dahin war sie ihren laufenden Zahlungsverpflichtungen nachgekommen.
9

Die erst am 30. Juni 2009 fällig werdende Abfindung für den Kläger gelangte nicht zur Auszahlung. Mit Beschluss vom 1. September 2009 eröffnete das Amtsgericht Essen das Insolvenzverfahren über das Vermögen der K GmbH (- 160 IN 107/09 -). Der Kläger meldete seine Abfindungsforderung am 2. November 2009 zur Insolvenztabelle an. Nach Zustandekommen eines Insolvenzplans hob das Amtsgericht Essen mit Wirkung zum 30. September 2010 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der K GmbH auf. Der Kläger erhielt schließlich 3 % seiner angemeldeten und festgestellten Abfindungsforderung, also 1.853,64 Euro, am 5. Juli 2011 ausbezahlt.
10

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagten hätten den Verlust seines Arbeitsplatzes und des damit verbundenen sozialen Besitzstandes auszugleichen, wobei er den Schaden in Höhe der nicht zur Auszahlung gelangten Abfindung beziffert. Der Kläger meint, die Beklagten hafteten unter dem Gesichtspunkt der Vertrauenshaftung, der Verletzung erhöhter Informationspflichten sowie wegen unerlaubter Handlungen, insbesondere durch gemeinsam begangene schuldhafte Insolvenzverschleppung und wegen Eingehungsbetrugs. Mit den appellhaften Rundschreiben der Beklagten vom 13. August und 30. September 2008 hätten sie ihn, den Kläger, dazu gebracht, auf die Auszahlung der zugesicherten Abfindung zu vertrauen. Die K GmbH sei spätestens Ende 2007 insolvenzreif gewesen. Schon damals hätten sowohl Überschuldung als auch Zahlungsunfähigkeit vorgelegen, jedoch hätten die Beklagten einen Insolvenzantrag nicht gestellt.
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Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 59.934,36 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 61.788,00 Euro für die Zeit vom 1. Juli 2009 bis 5. Juli 2011 sowie aus 59.934,36 Euro seit dem 6. Juli 2011 zu zahlen.
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Ihren Antrag auf Klageabweisung haben die Beklagten damit begründet, weder bei Abschluss des Sozialplans noch im Zeitpunkt der Vereinbarung des dreiseitigen Vertrages mit dem Kläger habe Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der K GmbH vorgelegen. Vielmehr habe die Gesellschaft eine ausgeglichene Bilanz vorweisen können, die uneingeschränkt bestätigt worden sei. In seinem Prüfbericht vom 4. November 2009 habe der Insolvenzverwalter auf der Grundlage eines Sanierungsgutachtens festgestellt, dass die Geschäftsführung nicht wegen Insolvenzverschleppung hafte. Eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit sei schon wegen des Cash-Pooling-Systems der Muttergesellschaft ausgeschlossen gewesen. Die Fortführungsprognose sei 2008 positiv gewesen. Herangezogene externe Unternehmensberatungen hätten keinen Grund oder Anlass für einen Insolvenzantrag gesehen. Das Gleiche gelte für den Insolvenzberater Rechtsanwalt P, der ab März 2009 die K GmbH begleitet und vor dem 9. Juni 2009 nicht die Notwendigkeit gesehen habe, einen Insolvenzantrag zu stellen.
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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb vor dem Landesarbeitsgericht ohne Erfolg, das die Berufung gegen die vormalige Beklagte zu 7., die K GmbH, als unzulässig verworfen hat. Mit der gegen die anderen Beklagten zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die Klage ist unschlüssig, weil der Kläger keine Tatsachen vortragen konnte, die die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten erfüllen.
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A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
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Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichten aus § 280 Abs. 1 BGB oder den § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2, §§ 282, 280 Abs. 1 BGB seien schon in Ermangelung einer dargelegten Pflichtverletzung der Beklagten abzulehnen. Vertragliche Beziehungen zwischen den Prozessparteien hätten nicht bestanden. Ebenso wenig gebe es Anhaltspunkte für ein rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis iSd. § 311 Abs. 3 BGB. Beim Abschluss des dreiseitigen Aufhebungsvertrages für den Kläger hätten die Beklagten selbst kein besonderes Vertrauen des Klägers in Anspruch genommen. Sie seien auch nicht im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit einem Anspruch auf Vertrauen aufgetreten. Solches könne aus den Rundschreiben vom August und September 2008 nicht abgeleitet werden.
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Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheitere daran, dass ein absolutes Recht im Sinne des Gesetzes nicht verletzt worden sei. Ein Recht des Klägers am Arbeitsplatz im Sinne eines räumlich-gegenständlichen Bereichs oder ein Recht am Arbeitsverhältnis im Sinne eines alleinigen Verfügungsrechts gebe es nicht im Sinne eines absoluten Rechts nach § 823 Abs. 1 BGB. Das Arbeitsverhältnis begründe Rechte und Pflichten lediglich im Verhältnis zur jeweils anderen Partei, also eben gerade nicht „absolut“. Nichts deute auf einen vorsätzlichen Eingehungsbetrug der Beklagten bei Abschluss des dreiseitigen Vertrages hin, weswegen ein deliktischer Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 Abs. 1 StGB ausscheide. Ebenso wenig habe der Kläger Tatsachen für eine Insolvenzverschleppung durch die Beklagten zu 1. – 5. vorgetragen, sodass auch kein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 64 Abs. 1 GmbHG aF, § 15a Abs. 1 InsO in Betracht komme. Für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung trage der Kläger die Darlegungs- und Beweislast als Gläubiger. Jedoch sei die K GmbH unstreitig bis zum Tag der Insolvenzantragstellung zahlungsfähig gewesen. Bis dahin habe sie alle Zahlungsverpflichtungen erfüllt. Ob der Kläger das Cash-Pooling-System für unzulässig halte, sei unerheblich. Denn es komme für die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit nicht darauf an, aus welchen Quellen die Einnahmen des Schuldners stammten. Ebenso habe der Kläger nicht eine Überschuldungsbilanz oder eine Handelsbilanz vorgelegt. Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zu Lasten der Beklagten komme nicht in Betracht, da auch diese mittlerweile seit Längerem aus dem Unternehmen der Schuldnerin ausgeschieden seien und zudem die Beklagten zu 1. – 5. die wirtschaftliche Lage der Muttergesellschaft, von der die K GmbH finanziell abhängig war, nicht exakt einschätzen konnten. Hinsichtlich des Beklagten zu 6. habe der Kläger nicht hinreichend dargelegt, dass dieser „faktischer Geschäftsführer“ der K GmbH gewesen sei. Der Kläger könne sein Darlegungsdefizit auch nicht durch bruchstückhafte Bezugnahme auf für sich betrachtet dramatisch klingende Zahlen zur wirtschaftlichen Lage der nachmaligen Schuldnerin ausgleichen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens wäre daher auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinausgelaufen.
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B. Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Berufungsurteil hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand, wobei der Senat dem Berufungsgericht in weiten Teilen seiner Begründung folgt. Der Kläger kann die Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt persönlich auf Schadensersatz in Anspruch nehmen, da es für alle in Betracht kommenden möglichen Anspruchsgrundlagen bereits an einem schlüssigen Tatsachenvortrag zum objektiven Tatbestand der anspruchsbegründenden Normen seitens des Klägers fehlt.
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I. Ansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten, seien es solche aus dem Arbeitsvertrag, §§ 611 ff. BGB, oder solche aus dem Aufhebungsvertrag, nach §§ 280 ff., § 241 Abs. 2 BGB scheiden schon deswegen aus, weil es zwischen den Parteien des Rechtsstreits zu keinen Vertragsbeziehungen gekommen ist, § 311 Abs. 1 BGB. Seinen Arbeitsvertrag hat der Kläger mit der K GmbH geschlossen, den dreiseitigen Vertrag vom 19. November 2008 mit der R-GmbH und der K GmbH, für welche die „Facility Management Personalleitung“ mit „W“ zeichnete. Der Kläger hat also weder mit den Beklagten zu 1. – 5. als ehemaligen Geschäftsführern der K GmbH noch mit dem Beklagten zu 6. als Vorstandsvorsitzendem der Muttergesellschaft kontrahiert. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen, dass einer der Beklagten im Zusammenhang mit dem Aufhebungsvertrag eine persönliche Haftung übernehmen wollte. Die Beklagten haben an dem Vertragsschluss nicht persönlich mitgewirkt oder hierauf unmittelbar Einfluss genommen. Eine persönliche Einstandspflicht oder auch nur ein Wille dazu lässt sich auch nicht aus den Rundschreiben vom 13. August 2008 und vom 30. September 2008 ableiten. Sie stellen kein selbständiges Garantieversprechen dar, was eine Eigenhaftung ausnahmsweise hätte herbeiführen können (vgl. BGH 18. Juni 2001 – II ZR 248/99 -).
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II. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht eine persönliche Haftung der Beklagten nach § 311 Abs. 3 BGB abgelehnt.
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1. Die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 311 Abs. 3 iVm. § 241 Abs. 2 BGB richten sich nach den Grundsätzen, die die zivil- und arbeitsgerichtliche Rechtsprechung für die sogenannte Sachwalterhaftung aufgestellt hat (vgl. BAG 18. August 2011 – 8 AZR 220/10 -; 13. Februar 2007 – 9 AZR 106/06 -; 24. November 2005 – 8 AZR 1/05 -). Danach sind zwar Sachwalter und Vertreter in der Regel nur aus Delikt in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH 4. Juli 1983 – II ZR 220/82 – BGHZ 88, 67). Ausnahmsweise kann aber ein Sachwalter auch persönlich wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Anspruch genommen werden, wenn er die Verhandlungen oder den Vertragsschluss in unmittelbarem eigenen wirtschaftlichen Interesse herbeigeführt oder dadurch, dass er ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, erheblich beeinflusst hat (vgl. BGH 3. April 1990 – XI ZR 206/88 -; 24. Mai 2005 – IX ZR 114/01 -). Nach dem mit der Schuldrechtsreform 2002 eingeführten § 311 Abs. 3 BGB kann, entsprechend diesen Grundsätzen, ein Schuldverhältnis mit der Folge einer persönlichen Haftung auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollten oder geworden sind. Das in § 311 Abs. 3 Satz 2 BGB aufgeführte Beispiel für einen Haftungsgrund des in besonderem Maße in Anspruch genommenen Vertrauens stellt jedoch keine abschließende Regelung dar. Es bleibt bei den bisher von der Rechtsprechung angewandten Grundsätzen (Palandt/Grüneberg 73. Aufl. § 311 BGB Rn. 60).
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2. Tatsachen, die eine Sachwalterhaftung der Beklagten nach § 311 Abs. 3 iVm. § 241 Abs. 2 BGB schlüssig erscheinen ließen, hat der Kläger nicht vorgetragen. Keiner der Beklagten war am konkreten Vertragsschluss selbst beteiligt. Für die K GmbH erfolgten die Verhandlungen und der Vertragsschluss durch die Personalabteilung. Es sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die beklagten Geschäftsführer hierauf in irgendeiner Weise Einfluss genommen hätten oder von dem konkreten Vertragsschluss mit dem Kläger auch nur Kenntnis gehabt hätten (vgl. BAG 24. November 2005 – 8 AZR 1/05 – Rn. 26; BGH 4. Mai 2004 – XI ZR 41/03 – Rn. 27). Sie haben auch keine Erklärung dahin gehend abgegeben, auch nicht in den Rundschreiben, dass sie selbst in eigener Person für die im Sozialplan niedergelegten Abfindungsansprüche einstehen wollten. Das allgemeine Interesse als Geschäftsführer oder Vorstandsvorsitzender am Erfolg des Unternehmens begründet keine Eigenhaftung (vgl. BGH 3. Oktober 1989 – IX ZR 157/88 -; 27. März 1995 – II ZR 136/94 -; BAG 13. Februar 2007 – 9 AZR 106/06 -). Daher vermag die mit der Revision vorgetragene Ansicht: „… hinsichtlich einer Vertrauenshaftung liege das eigenwirtschaftliche Interesse der Beklagten auf der Hand. Es sei um den Erhalt ihrer Vorstands- bzw. Geschäftsführerposten gegangen …“, nicht zu überzeugen. Ein derartiges „Eigeninteresse“ genügt nicht, um eine persönliche Haftung des Geschäftsführers oder des Vorstandsvorsitzenden der Muttergesellschaft zu begründen.
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Rechtsfehlerfrei hat in diesem Zusammenhang das Landesarbeitsgericht erkannt, dass auf die allgemein gehaltenen Rundschreiben vom 13. August 2008 und 30. September 2008 der Kläger kein Vertrauen stützen konnte. Es fehlt schon an einem Hinweis auf die – erst mit dem Interessenausgleich und Sozialplan vom 22. Oktober 2008 begründeten – Abfindungsansprüche und damit an einem Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagten im Sinne einer Garantiezusage im Vorfeld des kollektiv zu verhandelnden Interessenausgleichs für derartige Ansprüche persönlich geradestehen wollten. Zudem richteten sich jene Rundschreiben an die gesamte Belegschaft und weder an Mitarbeiter in der Situation des Klägers noch an den Kläger selbst. Auch haben die Beklagten unstreitig angesichts der ungewissen Prolongation der Unternehmenskredite wenige Monate später den Insolvenzfachmann P beratend beigezogen und zudem diverse Gutachten zur Frage der Sanierungsfähigkeit oder einer etwaigen Insolvenzreife eingeholt. In den Rundschreiben ist von Zielen, Chancen, Herausforderungen aber zugleich auch von den notwendigen Voraussetzungen für ein Gelingen die Rede, ohne dass ein solches zugesagt worden wäre.
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III. Als Geschäftsführer einer GmbH haften die Beklagten zu 1. – 5. grundsätzlich nicht, § 13 Abs. 2 GmbHG. Eine persönliche Haftung des Beklagten zu 6. als Vorstandsmitglied nach § 93 Abs. 5 iVm. § 93 Abs. 2 und Abs. 3 AktG oder als Aufsichtsratsmitglied nach § 116 AktG kommt hier nicht in Betracht.
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IV. Seinen Schadensersatzanspruch kann der Kläger auch nicht auf Deliktsrecht stützen.
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1. Soweit der Kläger seinen Anspruch auf § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB – Eingehungsbetrug – oder auf § 823 Abs. 1 BGB – Verletzung eines absoluten „Rechts am Arbeitsplatz / am Arbeitsverhältnis“ zu stützen versucht, kommen Ansprüche schon deswegen nicht in Frage, weil es, ebenso wie bei vertraglichen Anspruchsgrundlagen, insoweit an jedwedem substanziierten Vortrag des Klägers für eine zurechenbare Verletzungshandlung der Beklagten fehlt. Einen zielgerichteten rechtswidrigen Eingriff hat der Kläger nicht vorgetragen. Dass die Rundschreiben keinen „gezielten Eingriff“ in Rechte oder Rechtsgüter des Klägers darstellen, bedarf keiner weiteren Erörterung. Die Beklagten haben auch nicht im Sinne einer Täuschung gegen ihre Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB oder eine weitest gefasste Fürsorgepflicht dadurch verstoßen, dass sie den Kläger oder die K GmbH nicht vom Abschluss des dreiseitigen Vertrages am 19. November 2008 abgehalten haben, der durch die damals gültigen Betriebsvereinbarungen vorstrukturiert war. Es ist auch nicht zu entscheiden, ob das vom Kläger geltend gemachte „Recht am Arbeitsverhältnis“ überhaupt besteht, denn selbst wenn man dies bejahte, wäre ein solches Recht ähnlich dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und auch ähnlich dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht tatbestandsmäßig offen, sodass die Rechtswidrigkeit der besonderen Begründung anhand der Verletzungshandlung bedürfte (BAG 4. Juni 1998 – 8 AZR 786/96 – zu B III 2 der Gründe, BAGE 89, 80). Auch daran fehlt es vorliegend, sodass dahinstehen kann, ob überhaupt ein „Recht am Arbeitsplatz“ im Sinne eines räumlich-gegenständlichen Bereichs oder das „Recht am Arbeitsverhältnis“ im Sinne eines alleinigen Verfügungsrechts des Arbeitnehmers als absolutes Recht iSv. § 823 Abs. 1 BGB anzuerkennen ist (BAG 14. Februar 2002 – 8 AZR 175/01 – zu B I 2 c der Gründe; vgl. auch 18. Januar 2007 – 8 AZR 234/06 – Rn. 11; sowie 26. Juli 2007 – 8 AZR 796/06 – Rn. 32, BAGE 123, 301).
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2. § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 15a Abs. 1 InsO, § 64 Abs. 1 GmbHG aF bildet keine Grundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch.
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a) Selbst wenn man die vom Kläger behauptete, aber nicht mit Tatsachen untersetzte Insolvenzreife schon vor oder spätestens zum Zeitpunkt des Abschlusses des dreiseitigen Vertrages im November 2008 unterstellt, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten diese hätten erkennen können oder erkennen müssen. Zwar wird bei feststehendem – hier: unterstelltem – objektiven Tatbestand der Insolvenzverschleppung ein Verschulden vermutet, wofür die bloße „Erkennbarkeit“ der Insolvenzreife ausreicht. Der somit dann dem Geschäftsführer obliegenden Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die objektiv bestehende Antragspflicht nicht schuldhaft verletzt hat, kann er aber schon dadurch genügen, dass er seiner ständigen Prüfungs- und Beobachtungspflicht nachgekommen ist, etwa unabhängigen, fachlich qualifizierten Rat eingeholt hat, auf den er sich verlassen durfte (BGH 14. Mai 2007 – II ZR 48/06 – Rn. 14 ff.; vgl. BAG 10. Februar 1999 – 5 AZR 677/97 – zu III 1 der Gründe). Solchen Sorgfaltspflichten und Obliegenheiten sind die Beklagten nachgekommen, da sie zumindest ab März 2009 den Insolvenzberater Rechtsanwalt P hinzugezogen hatten und weitere unabhängige Gutachter mit der Beobachtung des Unternehmens betraut worden waren. Zudem verletzen Geschäftsführer ihre Antragspflicht dann nicht, wenn sich „zumindest vertretbar“ eine positive Fortbestehensprognose darstellen lässt (BAG 10. Februar 1999 – 5 AZR 677/97 – zu III 2 der Gründe). 2008 war noch nicht absehbar, dass die Bankkredite – anders als bisher – 2009 nicht mehr prolongiert werden würden.
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b) Außerdem könnte eine Insolvenzreife schon 2008 oder im Zeitpunkt des Abschlusses des dreiseitigen Vertrages durch den Kläger nicht zu dem von ihm nunmehr geltend gemachten Schaden führen. Es fehlte an der haftungsausfüllenden Kausalität. Denn bei einem Insolvenzantrag 2008 vor Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans, jedenfalls aber vor Abschluss des dreiseitigen Vertrages, wäre es nicht zu der dem Kläger gegebenen „Notiz“ mit der Mitteilung der Abfindungssumme gekommen. Vielmehr wäre der Kläger der Gefahr einer Insolvenzkündigung mit kurzer Kündigungsfrist (§ 113 InsO) ausgesetzt gewesen.
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c) Davon abgesehen hat das Landesarbeitsgericht auch rechtsfehlerfrei erkannt, dass mangels entsprechenden Vortrags des Klägers nicht von einer Insolvenzreife vor dem 9. Juni 2009 auszugehen ist, als die K GmbH zahlungsunfähig wurde und noch am gleichen Tag Insolvenzantrag stellte.
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aa) Nach § 64 Abs. 1 GmbHG in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung hatten die Geschäftsführer einer GmbH bei Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ohne schuldhaftes Zögern spätestens bis drei Wochen nach deren Eintritt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Das galt sinngemäß bei sich ergebender Überschuldung der Gesellschaft. Mit Wirkung zum 1. November 2008 wurde diese Bestimmung durch den für alle juristischen Personen geltenden § 15a InsO ersetzt, nach dessen Abs. 1 Satz 1 eine § 64 Abs. 1 GmbHG aF inhaltsgleiche Pflicht „die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler“ trifft. Daher kann offen bleiben, welche Vorschrift im vorliegenden Fall zur Anwendung kommt.
32

bb) Es ist seit Langem anerkannt, dass sowohl § 64 Abs. 1 GmbHG aF als auch § 15a InsO Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen, bei deren schuldhafter Verletzung der Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung den Gläubigern Schadensersatz schuldet (für § 64 Abs. 1 GmbHG aF etwa BAG 3. September 1998 – 8 AZR 189/97 – zu IV 2 der Gründe, BAGE 89, 349; 10. Februar 1999 – 5 AZR 677/97 – zu III 1 der Gründe; für § 15a InsO LAG Nürnberg 6. März 2012 – 7 Sa 341/11 -). Der Anspruch setzt voraus, dass ein Insolvenzverfahren nicht beantragt worden ist, obwohl entweder Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO oder Überschuldung im Sinne des § 19 InsO vorlag. Nur drohende Zahlungsunfähigkeit genügt nicht.
33

(1) Nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt, an den das Revisionsgericht gebunden ist (§ 559 Abs. 2 ZPO), trat die Zahlungsunfähigkeit der K GmbH erst am 9. Juni 2009 ein, woraufhin sofort Insolvenzantrag gestellt wurde.
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(2) Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz, in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind. Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (BGH 15. März 2011 – II ZR 204/09 – Rn. 33; 27. April 2009 – II ZR 253/07 – Rn. 9). Dieser Darlegungslast ist der Kläger nicht nachgekommen, er hat nicht einmal – eine zu seinen Gunsten abgesenkte Darlegungslast unterstellt – eine umfassende und nachvollziehbare Einschätzung der Unternehmenslage dargestellt. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Beweiserhebung auf der Grundlage bloßer Vermutungen oder bruchstückhafter Bezugnahmen auf nicht näher erläuterte oder belegte Zahlen zur wirtschaftlichen Lage abgelehnt.
35

(3) Das Berufungsgericht hat die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast zutreffend angewendet. Die Annahme, es habe an einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu den Voraussetzungen der Insolvenzverschleppung gefehlt, begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Auch liegt keine der in der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen für eine ausnahmsweise Beweiserleichterung vor (vgl. MünchKommInsO/Klöhn 3. Aufl. § 15a Rn. 267). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten zu 1. – 5. ihrer Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen nicht hinreichend nachgekommen wären. Der spätere Insolvenzverwalter hat in dem Insolvenzbericht eine ordnungsgemäße Verwaltung festgestellt. Die vom Kläger insoweit erhobene Verfahrensrüge ist, ungeachtet ihrer Zulässigkeit, jedenfalls offensichtlich unbegründet (§ 564 ZPO).
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C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Hauck

Breinlinger

Winter

N. Reiners

Andreas Henniger