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OLG Köln, Urteil vom 19.10.2017 – 15 U 161/16

OLG Köln, Urteil vom 19.10.2017 – 15 U 161/16

Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 07.09.2016 (28 O 80/16) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Ziff. VII. des Tenors des angegriffenen Urteils des Landgerichts wird dahingehend abgeändert, dass eine vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich des Tenors zu Ziff. II (Richtigstellung) schon nach dessen Inhalt ausscheidet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Im Nachgang an zwei einstweilige Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Köln streiten die Parteien vorliegend um Ansprüche wegen eines in der Zeitschrift „O Q“ veröffentlichten Artikels mit der Überschrift „Jetzt ist er zu weit gegangen +++ Darf seine Frau ihm das durchgehen lassen? HK Schamloser Fehltritt!“, so um Unterlassung der Äußerung „[…] erzählt uns der Fahrer dann auch noch, was für ein Geizhals HK sei: ‚Er musste bei mir 15,80 Euro bezahlen. Und hat nur 20 Cent Trinkgeld gegeben. […]“ (Tenor zu Ziffer I. der angegriffenen Entscheidung), um Unterlassung der Veröffentlichung von zwei Lichtbildern der Klägerin (Tenor zu Ziffer IV.) und um Schadensersatz wegen Abmahnkosten (Tenor zu Ziffer V.). Nach einer Klageerweiterung im Schriftsatz vom 13.04.2016 wird zudem Richtigstellung hinsichtlich der Äußerungen zu der vermeintlichen Taxifahrt (Tenor zu Ziffer II.) nebst weiterer Anwaltskosten (Tenor zu Ziffer III.) verlangt. Wegen der Einzelheiten der angegriffenen Berichterstattung über die Kläger in der von der Beklagten verlegten „Neue Post“ vom 02.12.2015 wird auf Anlage K 1, Bl. 19 ff. AH Bezug genommen, wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Sachanträge auf den Tatbestand der angegriffenen Entscheidung des Landgerichts Köln vom 07.09.2016 (Bl. 102 ff. d.A.) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24.10.2016 (Bl. 136 f. d.A.).

Zu ergänzen ist, dass am 07.09.2016 zwischenzeitlich im Nachgang an ein weiteres Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Hamburg nebst Ordnungsmittelantrag eine Gegendarstellung des Klägers zu der vermeintlichen Taxifahrt abgedruckt worden ist, wobei wegen der Einzelheiten auf Anlage B1 zur Berufungsbegründung (Anlagenhefter) verwiesen wird. In einem sog. Redaktionsschwanz war angemerkt, dass man beklagtenseits zum Abdruck der Gegendarstellung „unabhängig von ihrem Wahrheitsgehalt“ verpflichtet sei.

Die Beklagte hat ferner mit Nichtwissen bestritten, dass das Publikum die im Beitrag genannte Äußerung des Klägers, er wolle so lange arbeiten wie KI („…und startet einen Seitenhieb auf Ehefrau U. Getarnt als Witz! Er würde es dann auch privat wie K machen und sich irgendwann eine Jüngere suchen. Eine, die jetzt gerade eingeschult worden wäre…“) tatsächlich als Witz und nicht als Aussage über die Ehe der Kläger verstanden hat. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ein Richtigstellungsanspruch scheide jedenfalls mangels einer erheblichen fortdauernden Rufbeeinträchtigung aus, zumal der Kläger sich in der Öffentlichkeit stets als bescheiden, einfach, bodenständig und durch und durch „protestantisch“ gebe und somit nicht durch eine eher geringe Trinkgeldgabe in seinem Ansehen verletzt sei, wie im Detail auf S. 4 ff. des nachgelassenen Schriftsatzes vom 24.08.2016 (Bl. 86 ff. d.A.) ausgeführt.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 07.09.2016 (Bl. 102 ff. d.A.) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24.10.2016 (Bl. 136 f. d.A.) in vollem Umfang, jedoch unter Anpassung des Inhalts der Richtigstellung und unter Wiedergabe des vollen Titels des Beitrages in der Richtigstellung, stattgegeben. Hinsichtlich der in Zitatform wiedergegebenen Drittäußerung, die die Beklagte sich durch Einbettung in die eigene Berichterstattung und Nutzung als Bestätigung der eigenen negativen Bewertung zu eigen gemacht habe, sei prozessual davon auszugehen, dass es sich um eine unwahre Tatsachenbehauptung gehandelt habe. Zwar sei der Kläger für die Unwahrheit beweisbelastet, doch träfe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast zu den konkreten Umständen der Taxifahrt (ca. wann, wo, welche Fahrt, wie viel Passagiere), der sie trotz Hinweises im Termin nicht – etwa nach einer ihr zuzumutenden Befragung des Taxifahrers, auf den sie sich berufe – nachgekommen sei. Deswegen sei der Vortrag des Klägers, dem so die Widerlegung durch anderen Sachvortrag und/oder Beweisantritt nicht möglich sei, prozessual als zugestanden anzusehen. Dann bestehe folgerichtig auch der – von der Kammer im Rahmen des § 308 Abs. 1 ZPO hinsichtlich des Passus „Diesen Vorfall hat es nicht gegeben“ inhaltlich klarer zu fassende – Richtigstellungsanspruch, weil eine fortdauernde Rufbeeinträchtigung vorliege. Angesichts üblicher Trinkgelder von 10% und der öffentlichen Darstellung des Klägers als großzügiger Spender müsse er das mit dem Bericht erfolgte Unterstellen von Geiz – der etwas anderes sei als Bescheidenheit bzw. Sparsamkeit – nicht hinnehmen. Anhaltspunkte für eine Geschwätzigkeit, Irreführungsgefahr etc. lägen nicht vor. Folgerichtig bestehe auch ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Abmahnkosten. Die Bildberichterstattung über die Klägerin sei ebenfalls unzulässig, weil es sich nicht um Bildnisse der Zeitgeschichte i.S.d. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG handele. Angesichts des offenkundigen Witzes des Klägers in der im Beitrag besprochenen Sendung, dem ohne Anhaltspunkte die Scherzhaftigkeit abgesprochen und ein Charakter als Seitenhieb auf die Klägerin zugesprochen werde, werde letztlich nur über Unterstellungen/Spekulationen ein Bezug zur Klägerin hergestellt und ihr Name genannt, ohne dass der Artikel sich ansonsten mit Ihr und dem Eheleben der Kläger, deren gemeinsamen Auftritten oder dem gemeinsamen Weingut beschäftige. Zwar habe die Öffentlichkeit ein nachvollziehbares Interesse an der bildlichen Darstellung der Ehefrau eines der beliebtesten deutschen Moderatoren, zumal sie sich nur selten in der Öffentlichkeit zeigt und zwar sei das Foto weder abträglich noch als solches persönlichkeitsrechtsverletzend. Auch sei in der Abwägung zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich in der Öffentlichkeit mit ihrem Ehemann präsentiert habe. Es sei jedoch zu beachten, dass der streitgegenständliche Artikel keinerlei inhaltlichen Bezug zu der Klägerin oder ihrer Ehe aufweise. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin frei sein müsse, sich anlässlich einzelner Ereignisse gemeinsam mit ihrem Ehemann zu zeigen, ohne dass hieraus eine Rechtfertigung für die einwilligungslose Veröffentlichung ihrer Bildnisse in jeglichem Zusammenhang folgte. Aufgrund des konkreten Kontextes der Veröffentlichung diene das Bildnis nur der Befriedigung der Neugier der Leserschaft an dem Aussehen der in der Öffentlichkeit wenig bekannten Klägerin. Dass diese sich im Zusammenhang mit ihrem Weingut geöffnet habe, habe nicht zur Folge, dass sie alle Bildveröffentlichungen in nur spekulativem Zusammenhang zum Kläger dulden müsste. Eine Selbstöffnung des Klägers – der sich zum Eheleben ohnehin nur allgemein geäußert habe – müsse die Klägerin sich nicht zurechnen lassen, da sie sich selbst nur in Sachen Weingut und einzelner öffentlicher Auftritte der Öffentlichkeit präsentiert und im Übrigen abgeschirmt habe. Soweit die Presse Widersprüche zwischen der Selbstdarstellung einer Person und ihren tatsächlichen Lebensumständen aufzeigen dürfte, rechtfertige auch dies nicht die Veröffentlichung der Bilder der Klägerin. Zum einen fielen unter § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG nur tatsächliche Ereignisse, während – wie hier der Fall – Spekulationen keinen Eingriff in das Recht am eigenen Bild rechtfertigen können. Zum anderen werde auch nicht über einen Widerspruch zwischen der Selbstdarstellung der Klägerin und den Lebensumständen – der im Übrigen nicht bestehe – berichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der angegriffenen Entscheidung (Bl. 102 ff. d.A.) verwiesen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiterverfolgt. Hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens ist sie der Ansicht, dass das Landgericht die sekundäre Darlegungslast überspannt habe, obwohl der darlegungsbelastete Kläger nicht nur pauschal bestreiten dürfe, ohne z.B. mitzuteilen, ob überhaupt Trinkgeld gegeben worden sei und wenn ja in welcher Höhe, denn die Einstufung als „Geizhals“ sei von graduellen Unterschieden abhängig. Der Kläger habe deutlich machen müssen, „inwieweit“ die angegriffene Behauptung „falsch“ sei, zumal sich allein dadurch eine Beeinträchtigung seines sozialen Geltungsanspruchs ableiten und eine mögliche Unerheblichkeit einer Abweichung (wertneutrale Falschdarstellung) prüfen lasse. Auch ohne weiteren Sachvortrag könne der Kläger sich zudem – wie sein prozessuales Verhalten zeige (z.B. mit Blick auf die eidesstattliche Versicherung) – gegen den „Vorwurf“ verteidigen und zur Wehr setzen; es sei zumindest Zeugenbeweis zu erheben gewesen. Hinsichtlich der Richtigstellung – bei der ebenfalls offen bleibe, was konkret an der Erstmitteilung unwahr sein solle und bei der das Landgericht entgegen § 308 Abs. 1 ZPO den Aussagegehalt um ca. 1/3 erweitert habe – genüge eine nur prozessual zu unterstellende Unwahrheit erst recht nicht, zumal es verdeckt um einen Widerruf gehe. Jedenfalls fehle die erhebliche und fortbestehende Rufbeeinträchtigung mit Blick auf das von Sparsamkeit und Bescheidenheit geprägte Selbstbild des Klägers und die Tatsache, dass die Einordnung als „Geizhals“ nicht von allen Rezipienten der Zeitschrift geteilt werde und andere Leser nicht zu großzügige Trinkgelder sogar eher goutieren würden. Die beiläufige Berichterstattung habe sich nicht ins Gedächtnis der Öffentlichkeit eingebrannt und es sei zu berücksichtigen, dass zwischen Veröffentlichung und Klageerweiterung ein halbes Jahr gelegen hat, also ein Zeitraum, über den hinweg man sich an eine unbedeutende Mitteilung nicht erinnern könne. Die Auffassung des Landgerichts führe – verfassungsrechtlich unhaltbar – faktisch zu Richtigstellungsansprüchen bei jeder unrichtigen Drittäußerung. Jedenfalls mit Blick auf die Gegendarstellung sei ein etwaiges Richtigstellungsinteresse entfallen. Zudem sei die Richtigstellung geschwätzig und irreführend; es werde ihr sogar mehr Raum gegeben als der Gegendarstellung. Folglich bestehe auch kein Kostenerstattungsanspruch. Hinsichtlich der Bildnisse – die beide nur neutrale und harmlose Fotos seien – habe das Landgericht die Scherzhaftigkeit der Erklärung des Klägers, die die Beklagte weiterhin mit Nichtwissen bestreitet, nicht unterstellen dürfen. Zudem bestehe selbst bei einem bloßen Scherz entgegen dem Landgericht ein Interesse an einer Berichterstattung wegen des auch dann gegebenen Widerspruchs zur sonstigen Außendarstellung des Klägers in Bezug auf seine Ehefrau und dem Selbstbild als treusorgender Ehemann. Keinesfalls liege eine reine Spekulation vor, sondern es gehe um eine unstreitig getätigte Äußerung in Kontrast zur bisherigen, respektvollen Außerdarstellung des Klägers in Bezug auf die Klägerin, zu der deswegen ein unmittelbarer Bezug bestehe. Die Klägerin sei der Öffentlichkeit nicht „nur wenig bekannt“ und insgesamt seien die Anforderungen an den zeitgeschichtlichen Bezug eines Bildnisses nicht zu hoch anzusetzen (Senat v. 14.01.2014 – 15 U 60/13, BeckRS 2016, 19115) und überwögen regelmäßig bei – wie hier – kontextneutralen Fotos. Vorliegend bestehe ein Bezug der Klägerin als Ehefrau zu dem zeitgeschichtlichen Ereignis unstreitiger taktloser öffentlicher Äußerungen des Klägers zu seinem Eheleben, zumal ein gerade für älter werdende Ehepaare sensibles Thema betroffen sei und die Äußerung selbst als Witz uncharmant sei. Durch die Bildunterschrift „Skandal“ und „Fehltritt im Studio“ sei zudem auch auf dem Titelblatt ein hinreichender Bezug zum Innenteil und der dortigen Berichterstattung über die Klägerin geschaffen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 158 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 25.04.2017 (Bl. 203 ff. d.A.) Bezug genommen.

Im nachgelassenem Schriftsatz vom 05.10.2017, auf den wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 246 ff. d.A.) vertritt die Beklagte die Ansicht, aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeuginnen im Termin vom 14.09.2017 von einem entsprechenden authentischen Gespräch mit einem – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme namentlich unbekannten – Taxifahrer sei der Klägervortrag jedenfalls nicht als bewiesen anzusehen, zumal der vom Kläger benannte Zeuge T zur Beweisfrage nichts habe sagen können.

Hilfsweise stellt die Beklagte a.a.O. den Antrag, gemäß § 142 Abs. 1 ZPO anzuordnen, „dass der Zeuge T die in seinem Besitz befindlichen Urkunden und Unterlagen, insbesondere Fahrtenbücher, Fahrer- und Fahrtenlisten und Lohn/Entgeltabrechnungen, aus denen sich der Name des Taxisfahrers ergibt, der am 12. Oktober 2015 für den Zeugen T zwischen 19 und 21 Uhr dessen Taxi gefahren hatte (Beginn der Fahrt: Kreuzung M Straße Ecke L straße; Ende der Fahrt: Köln Hauptbahnhof), binnen angemessener Frist vorlegt“ und tritt ergänzend Beweis an zur Richtigkeit der geschilderten Begebenheit durch Vernehmung des Klägers als Partei und das Zeugnis „des am 12. Oktober 2015 die Zeuginnen I und N zwischen 19 und 21 Uhr von der Kreuzung M Straße/Ecke L straße zum Hauptbahnhof im Taxi des O T befördernden Taxisfahrers, Name und ladungsfähige Anschrift werden unverzüglich benannt.“ Die Beklagte ist der Ansicht, die Voraussetzungen des den Beibringungsgrundsatz modifizierenden § 142 ZPO lägen vor, zumal die Beweisaufnahme ergeben habe, dass am 12.10.2015 eine Aushilfe des Zeugen T das Taxi gefahren und die dem Taxibetrieb durch den Zeugen T zugeordnete Quittung signiert haben müsse. Der Name des Taxisfahrers ergebe sich – was der Zeuge T ebenfalls bekundet habe – durch Einsichtnahme in entsprechende Unterlagen und Urkunden, deren Vorlage dem Zeugen T zumutbar sei und die nicht unter die Weigerungsmöglichkeiten aus § 142 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 383 ff. ZPO falle. Die Beklagte behauptet, dass der Zeuge nach der Beweisaufnahme auf telefonische Befragung auch mitgeteilt habe, dass er den Namen zwar nicht der Beklagten direkt sagen werde, ihn aber mitteilen würde und auch mitteilen könne, wenn er vom Gericht dazu aufgefordert werde. Da bei Urkunden aus der fremden Geschäftssphäre allgemeinere Umschreibungen zulässig und „taxitypische“ Unterlagen beschrieben seien, sei – zumal der Zeuge bekundet habe, nur „nachsehen“ zu müssen – davon auszugehen, dass die Vorlage solcher Urkunden anzuordnen sei im Rahmen gebundenen pflichtgemäßen Ermessens.

Sollte der Senat dies anders sehen, sei zumindest eine Parteivernehmung des Klägers anzuordnen, weil die Ausnahme in § 445 Abs. 2 ZPO nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht eingreife.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 07.09.2016 (28 O 80/16) die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihres Vorbringens. Sie sind der Ansicht, dass das Landgericht verkannt habe, dass wegen § 186 StGB analog die Darlegungs- und Beweislast für die Wahrheit der behaupteten Tatsachen auf Beklagtenseite liege. Sehe man das anders, seien die Ausführungen zur sekundären Darlegungslast zutreffend. Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass der erstinstanzlich benannte Taxifahrer den Kläger nicht gefahren und die Aussage nicht getätigt habe. Der Richtigstellungsanspruch – bei dem zur sekundären Darlegungslast nichts anderes gelte – bestehe ebenfalls, zumal der Artikel mit den Worten „wie traurig“ am Ende das Verhalten des „im Geld schwimmenden“ Klägers als beschämend hinstelle und Geiz einer der sieben Hauptsünden des Christentums sei. Auf ein Erinnerungsvermögen der Leser bis zur Rechtskraft der Veröffentlichungsverpflichtung komme es, zumal Korrekturansprüche sonst prozessual kaum durchsetzbar seien, nicht an. Schon wegen der reißerischen Überschrift bleibe das Geschehen hier nachhaltig in Erinnerung. Wegen des Redaktionsschwanzes könne die – ohnehin erst auf gerichtlichen Druck hin veröffentlichte – Gegendarstellung das Richtigstellungsinteresse auch nicht in Wegfall geraten lassen. Inhaltlich habe das Landgericht den Sinngehalt der begehrten Richtigstellung zutreffend erfasst und korrigiert. Hinsichtlich der Bildnisveröffentlichung fehle auf der Titelseite jeder Bezug zur Klägerin und im Innenteil sei nur künstlich Anlass für die Veröffentlichung geschaffen worden, zumal der Kläger erkennbar – was die Beklagte schon wegen des Inhalts der Berichterstattung nicht bestreiten könne – nur einen Scherz gemacht und damit keine Aussage zu seiner Ehe getroffen, sondern allein über KI und seine Karriere als Moderator geulkt habe. Doch selbst wenn man den Witz missverstehe, sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin ihr Privatleben von gelegentlichen Auftritten in der Öffentlichkeit und ihrer Tätigkeit für das Weingut abgesehen abschirme und anlasslos über ihre Ehe spekuliert werde. Auch mit Blick auf Senat v. 19.03.2013 – 15 U 164/12, NJW-RR 2013, 1198 könne nicht jede beiläufige Verbindung einer Person für die Annahme eines zeitgeschichtlichen Ereignisses i.S.d. § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG genügen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 181 ff. d.A.) verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 18.05.2017 (Bl. 213 f. d.A.) durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 14.09.2017 (Bl. 226 ff. d.A.)

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Dem Kläger steht hinsichtlich der Äußerung „[…] erzählt uns der Fahrer dann auch noch, was für ein Geizhals HK sei: ‚Er musste bei mit 15,80 Euro bezahlen. Und hat nur 20 Cent Trinkgeld gegeben. […]‘“ nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und auf Basis des weiteren Vorbringens der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 05.10.2017 ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB, Art 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zu.

Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die hier zur Meidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, darauf abgestellt, dass es im Rahmen der erforderlichen Abwägung maßgeblich auf die Unwahrheit der behaupteten Tatsachen, die sich die Beklagte trotz der zitierten Drittäußerungen nach dem Gesamtkontext eindeutig zu eigen gemacht hat, ankommt.

Prozessual ist jedoch davon auszugehen, dass der angeblich vom Taxifahrer wiedergegebene Vorfall einer solchen Trinkgeldvergabe nicht wahr ist.

a) Zwar ist der Kläger für die Unwahrheit dieser Tatsachen nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet, d.h. dafür, dass er einem Taxifahrer für eine Fahrt zu einem Preis von 15,80 EUR nicht nur 20 Cent Trinkgeld gegeben hat. Die in das Zivilrecht zu transferierende Beweisregelung aus § 186 StGB, die für die ebenfalls begehrte Richtigstellung zudem ohnehin nicht gelten würde (BGH v. 22.04.2008 – VI ZR 83/07, NJW 2008, 2262 Tz. 21), trägt keine andere Sichtweise und führt nicht zur Überwälzung der Darlegungs- und Beweislast auf die Beklagte. Denn die Tatsache, ob man mit einem Taxi gefahren ist für 15,80 EUR und „nur“ 20 Cent Trinkgeld gezahlt hat, ist auch nach dem Gesamtkontext der angegriffenen Berichterstattung keine Tatsache, die den Kläger generell verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen geeignet ist, zumal das Geben von höheren Trinkgeldern gerade nicht zwingend und auch gesellschaftlich nicht durchweg akzeptiert ist. Daran ändert dann auch der Umstand nichts, dass die Beklagte den Kläger aufgrund dieses angeblichen Verhaltens als „Geizhals“ bezeichnet hat. Denn diese wertende Äußerung fußt ihrerseits nur auf den streitigen Tatsachenfragen und das tatsächliche Verhalten als solches fällt für sich genommen nicht unter § 186 StGB.

b) Das zu a) Gesagte bedeutet indes nicht, dass die Beklagte damit im Prozess einfach bestreiten könnte, dass es einen solchen Vorfall nicht gegeben habe, weil sie – vergleichbar bei der Frage nach dem Fehlen eines Rechtsgrundes im Rahmen des § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB und/oder anderer Fälle sog. negativer Tatsachen – eine sekundäre Darlegungslast trifft. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGH v. 09.07.1974 – VI ZR 112/73, NJW 1974, 1710) ist bei beeinträchtigenden Behauptungen unabhängig von der Beweislast im Prozess jedenfalls der Vortrag vom Äußernden „auch in nachprüfbarer Form zu substantiieren“, denn „gerade er muß dazu mühelos in der Lage sein, es sei denn, er hätte, was er wohl nicht geltend machen will, seine Behauptungen erfunden…“ (bestätigt bei BGH v. 17.02.1987 – VI ZR 77/86, GRUR 1987, 397, 399 für mutmaßliches „Insiderwissen“; siehe allg. Burkhardt, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 12 Rn. 133 ff.). Diese Linie – die das BVerfG ausdrücklich nicht beanstandet hat (BVerfG v. 10.11.1998 – 1 BvR 1531/96, NJW 1999, 1322, 1324) und der auch der Senat folgt (Senat v. 23.10.2001 – 15 U 43/01, AfP 2001, 524) – hat der BGH zuletzt auch für Richtigstellungsansprüche bestätigt (BGH v. 22.04.2008 – VI ZR 83/07, NJW 2008, 2262 Tz. 22). Der vom Betroffenen zu führende Beweis lässt sich regelmäßig nur führen, wenn ihm die konkreten Fakten bekannt sind, auf die der Äußernde seine Vorwürfe stützt. Ist das nicht der Fall, so ist es dem Betroffenen schlechthin nicht zuzumuten, sich gewissermaßen ins Blaue hinein rechtfertigen zu müssen und dabei Umstände aus seinem persönlichen oder geschäftlichen Bereich in einem Umfang zu offenbaren, der bei ordnungsmäßiger Einlassung des Äußernden vermeidbar wäre. Kommt dieser der ihm hiernach obliegenden erweiterten Darlegungslast nicht nach, ist nach § 138 Abs. 3 ZPO von der Unwahrheit seiner Behauptung auszugehen Das begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, solange an die sekundäre Darlegungslast keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, die sich auf den Gebrauch der Meinungsfreiheit abschreckend auswirken könnten. Letzteres kann anzunehmen sein, wenn der Informantenschutz und/oder das Redaktionsgeheimnis ausgehöhlt würden (so im Fall BGH v. 14.01.1975 – VI ZR 198/72; VI ZR 135/73, AfP 1975, 301, 302; siehe auch BGH v. 22.04.2008 – VI ZR 83/07, NJW 2008, 2262 Tz. 24 f.; kritisch Burkhardt, a.a.O., Rn. 134), wobei es andererseits aber auch eine übermäßige Erschwerung der Rechtsverfolgung zu verhindern gilt, die mit der Notwendigkeit, regelmäßig auf Seite der Betroffenen einen Negativbeweis führen zu müssen, zwangsläufig einhergehen würde (Senat, a.a.O.).

Speziell bei sog. negativen Tatsachen – also der Frage, ob ein konkretes Geschehen nicht stattgefunden hat wie behauptet – wird man diesen Gesichtspunkt dahingehend zu konkretisieren haben, dass der Äußernde die genauen Umstände nachvollziehbar und individualisierbar darzulegen hat und der originär darlegungs- und beweisbelastete Betroffene dann auch nur diesen einzelnen konkret behaupteten Umstand auszuräumen hat, also gerade nicht auch alle anderen theoretisch denkbaren sonstigen (unbenannten) Fälle. Ist dies bei der Frage nach dem fehlenden Rechtsgrund bei § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ebenso anerkannt (BGH, Urteil vom 28.07.2015 – XI ZR 434/14, NJW 2015, 3025 Tz. 21; Urteil vom 11.03.2014 – X ZR 150/11, NJW 2014, 2275 Tz. 17; Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl. 2017, § 812 Rn. 76 m.w.N.) wie etwa bei angeblichen günstigen Pauschalpreisabreden im Zusammenhang mit § 632 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 23.01.1996 – X ZR 63/94, NJW-RR 1996, 952; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.08.2006 – 23 U 22/06, NJW-RR 2007, 901; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2014, § 632 Rn. 139; Palandt/Sprau, a.a.O., § 632 Rn. 18), kann im vorliegenden Kontext schwerlich anderes gelten.

c) Gemessen an diesen Grundsätzen ist aber der – beklagtenseits allein noch ausreichend konkret behauptete – Vorfall einer Taxifahrt mit dem Zeugen O T sicher widerlegt (dazu sogleich aa)), der nunmehrige Vortrag zu einer Fahrt mit einem unbekannten Fahrer prozessual unzureichend (dazu sogleich bb)) und der Beklagten schließlich auch weder über die beantragte Anordnung nach §§ 525 S. 1, 142 Abs. 1 und 2 ZPO nochmals Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zu verschaffen (dazu cc)) noch durch Anordnung einer erneuten Vernehmung des Zeugen O T (§§ 525 S. 1, 398 Abs. 1 ZPO) unter begleitender Anordnung nach §§ 525 S. 1, 378 S. 2 ZPO i.V.m. § 142 Abs. 1 und 2 ZPO und/oder durch eine Parteivernehmung des Klägers (dazu dd)).

aa) Hinsichtlich der erstinstanzlich noch behaupteten Taxifahrt des Klägers mit dem Zeugen O T (und einer Äußerung desselben gegenüber den benannten Redakteurinnen, den Zeuginnen N und I) hat das Landgericht – was den Senat zur Beweisaufnahme veranlasst hat – zwar die Grenzen der sekundären Darlegungslast der Beklagten etwas überdehnt. Geht es – anders als in den oben zitierten Fällen eher komplexer Sachfragen und/oder zwingend anonym zu haltender Informationsquellen – um einen eher überschaubaren Lebenssachverhalt mit namentlich zu benennenden und auch benannten Quellen, hat der Äußernde grundsätzlich seiner sekundären Darlegungslast Genüge getan, wenn – wie hier – der Informant benannt wird. Die Beklagte hat auf S. 2 der Klageerwiderung (Bl. 53 d.A.) den Zeugen T als fraglichen Taxifahrer und Äußernden ebenso namentlich benannt wie auch die beiden Redakteurinnen. Der Kläger hat dies auf S. 1 f. der Replik (Bl. 65 f. d.A.) entsprechend verstanden und folgerichtig den Zeugen T zum Nachweis der Unwahrheit der angegriffenen Äußerung als Beweismittel benannt. Diesem Beweisangebot war dann aber auch nachzukommen. Zuzugeben ist, dass dem Kläger der vom Landgericht vermisste weitere Sachvortrag zu Ort und Zeit der angeblichen Taxi-Fahrt und deren Details die Rechtsverfolgung/-verteidigung im Vorfeld einer solchen Beweisaufnahme einfacher gemacht hätte. Indes hätte dem und etwaigen überraschenden Erkenntnissen aus einer Zeugenvernehmung prozessual auch recht leicht dadurch Rechnung getragen werden können, dass man den Parteien über §§ 285, 279 Abs. 3 ZPO eine Reaktion auf die Beweisaufnahme ermöglicht hätte, was die Möglichkeit zum Stellen neuer Beweisanträge ausdrücklich einschließt (BGH v. 25.01.2012 – IV ZR 230/11, BeckRS 2012, 4075 Tz. 16; v. 25.10.2013 – V ZR 147/12, NJW 2014, 550 Tz. 25). So hätte, wenn eine Zeugenvernehmung etwa Ort und Zeit der angeblichen Taxifahrt hätte konkretisierbar zutage treten lassen, beispielsweise der Kläger noch zu einem abweichenden Aufenthaltsort zu diesem Zeitpunkt vortragen können und es wäre ggf. auch eine Anhörung nach § 141 ZPO bzw. sogar Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448 ZPO) zu veranlassen gewesen.

Darauf kommt es aber nicht mehr an. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat und den dortigen Bekundungen aller Zeugen sowie dem nunmehr insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien steht ohnehin sicher fest bzw. ist sogar unstreitig geworden, dass der Zeuge O T – anders als in erster Instanz behauptet – ohnehin nicht der fragliche Taxifahrer der beiden Redakteurinnen (und erst recht nicht des Klägers bei dem geschilderten Vorfall) gewesen sein kann.

bb) Soweit nunmehr ein nicht namentlich benannter anderer Fahrer als angeblicher Urheber der Äußerung und als Zeuge des von diesem angeblich geschilderten Verhaltens des Klägers von Seiten der Beklagten benannt wird, kann und soll dahinstehen, ob dies als Reaktion auf die Beweisaufnahme trotz § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt noch zuzulassen wäre, obwohl der fehlende Vortrag in erster Instanz auf einer – wie noch zu zeigen ist – klaren Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht durch die Beklagte beruht, die sich dann (zwangsläufig) auch in nachlässigem Prozessvortrag niedergeschlagen hat. Denn das nunmehrige Vorbringen genügt den oben geschilderten Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast der Beklagten nicht. Der vom Kläger als Betroffenem zu führende Beweis lässt sich regelmäßig nur dann führen, wenn diesem ausreichend konkrete Fakten bekannt sind, auf die der Äußernde seine Vorwürfe stützt. Ist das – wie hier bei fehlender namentlicher Nennung des Fahrers und Fehlen sonstiger Details – nicht der Fall, ist es dem Betroffenen aber schlechthin nicht zuzumuten, sich gewissermaßen ins Blaue hinein rechtfertigen zu müssen, zumal ihm dann jedwede greifbare Beweismittel entzogen bleiben. Ob dies anders gewesen wäre, wenn zwar der angebliche Taxifahrer selbst nicht namentlich benannt worden wäre, aber immerhin die vom Landgericht vermissten anderen Details (genaue Zeit und Strecke der Fahrt und sonstige Begleitumstände der Fahrt), bedarf keiner Entscheidung des Senats, denn etwaigen Vortrag dazu hat die Beklagte sich ebenfalls durch die fehlende Wahrung der journalistischen Sorgfalt selbst vereitelt, weil nicht ausreichend recherchiert worden ist. Die Zeuginnen N und I haben plastisch bekundet, wie sie sich ohne jegliche Nachrecherche von einem leutseligen und gefühlsmäßig als nett und überzeugend empfundenen Taxifahrer eine vermeintliche Skandalgeschichte über einen Prominenten haben erzählen lassen, die sie dann eins zu eins in ihren Beitrag übernommen haben. Nach der Angabe der Zeugin N habe der Taxifahrer als erstes unflätig über den Kläger geschimpft, dann die veröffentlichten Sätze geäußert und abschließend noch einen Vergleich zu angeblich großzügigeren Prominenten (W Q und I T) gezogen. Eine Nachfrage seitens der Journalistinnen habe es überhaupt nicht mehr gegeben; er habe sich das aber für ihr Gefühl nicht ausgedacht, zumal er sehr erregt gewesen sei. Die Zeugin I hat, die Gefühlslage ihrer Kollegin teilend, bekundet, dass der Taxifahrer im Anschluss an diese Äußerung den Rest der Fahrt Witze erzählt habe. Beide waren sich nicht einmal einig, geschweige denn haben sie dokumentiert, welche Angaben zur genauen Fahrtstrecke des Prominenten und zum zeitlichen Rahmen dem Informanten zu entlocken waren, bevor sie sich von diesem Witze haben erzählen lassen. Auch zu der veröffentlichten angeblichen Äußerung über den Kläger haben sie später nur Stichworte notiert. Die Kläger haben schon auf S. 6 der Klageschrift (Bl. 13 d.A.) zutreffend darauf hingewiesen, dass die ungeprüfte Übernahme irgendwelcher Behauptungen eines Taxifahrers mit der Wahrung journalistischer Sorgfalt nichts zu tun hat.

Angesichts des Vorgenannten hilft es der Beklagten auch nicht weiter, wenn man annimmt, dass sie sich ihr günstige Bekundungen der Zeuginnen N und I – sei es stillschweigend (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 05.07.2017 – IV ZR 508/14, NJW-RR 2017, 1062 Tz. 23 m.w.N.) – zu eigen gemacht hat, weil auch daraus dann eben noch keine hinreichend konkreten Angaben zur angeblichen Taxifahrt/Trinkgeldgabe ableitbar sind, die so ggf. der sekundären Darlegungslast der Beklagten hätten genügen können; auch hier rächt sich die fehlende Beachtung der journalistischen Sorgfaltspflicht. Angesichts des somit prozessual fehlenden ausreichenden Sachvortrages der Beklagten ist eine Beweiserheblichkeit in diesem Punkt somit schlechthin nicht festzustellen, so dass es prozessual weder darauf ankommt, dass der Kläger insofern selbst gar keinen Beweis angetreten hat (und antreten konnte) noch darauf, welche Beweiskraft den Bekundungen der beiden Redakteurinnen als sog. Zeuginnen vom Hören-Sagen (dazu allg. BGH, Urteil vom 03.05.2006 – XII ZR 195/03, NJW 2006, 3416 Tz. 21) zugekommen wäre, wenn man bei ausreichendem Sachvortrag in eine Beweisaufnahme hätte eintreten müssen.

cc) Soweit die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast ggf. noch durch ein Zutagefördern des Namens des unbekannten Taxifahrers nachkommen könnte, ist der beklagtenseits dazu angeregten gerichtlichen Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO nicht nachzukommen.

(1) Zwar kommt es für die Frage der Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht darauf an, welche Partei sich auf Urkunden bezieht, wie die Beweislast im Prozess verteilt ist und ob ein materiellrechtlicher Herausgabe- oder Vorlegungsanspruch betreffend der vermeintlichen Beweismittel besteht (BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 Tz. 20). Es spricht im Ansatz schon vieles dafür, dass hier die – zwingend erforderliche (BGH, Urteil vom 16.03.2017 – I ZR 205/15, BeckRS 2017, 122068 Tz. 30) – hinreichend konkrete Bezugnahme auf konkrete Urkunden fehlt, zumal eine pauschale Vorlage ganzer Urkundensammlungen gerade nicht über § 142 Abs. 1 ZPO anzuordnen ist (BGH, Urteil vom 27.05.2014 – XI ZR 264/13, NJW 2014, 3312 Tz. 28) und vorliegend dunkel und unklar bleibt, ob – und wenn ja – welche schriftlichen Urkunden der Zeuge T in seinem Betrieb überhaupt vorhält. Allein dass er im Termin bekundet hat, dass er in Unterlagen nachsehen müsste, heißt noch lange nicht, dass er die beklagtenseits benannten Unterlagen vorliegen hat.

(2) Dies mag aber dahinstehen, denn eine Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO steht im Ermessen des Gerichts und dem Senat erscheint nach Abwägung aller Umstände eine solche Anordnung vorliegend nicht geboten. Bei der Ermessensentscheidung kann das Gericht den möglichen Erkenntniswert und die Verhältnismäßigkeit einer Anordnung sowie berechtigte Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes berücksichtigen (BGH, Urteil vom 16.03.2017 – I ZR 205/15, BeckRS 2017, 122068 Tz. 27; (BGH, Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 Tz. 20; siehe auch BT-Drs. 14/6036, S. 120). Zudem befreit die Vorschrift des § 142 Abs. 1 ZPO die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, ohnehin nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Das Gericht darf die Urkundenvorlegung daher nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines bereits schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen und nur aus diesem Grund liegt in der Anwendung des § 142 Abs. 1 ZPO keine prozessordnungswidrige Ausforschung (BGH, Beschluss vom 29.11.2016 – VI ZB 23/16, NJOZ 2017, 1055 Tz. 15; Urteil vom 27.05.2014 – XI ZR 264/13, NJW 2014, 3312 Tz. 29; Beschluss vom 21.01.2010 – VI ZR 162/09, BeckRS 2010, 02985 Tz. 2; Urteil vom 22.01.2009 – IX ZR 3/08, BeckRS 2009, 05599, Tz. 30; Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05, NJW 2007, 2989 Tz. 20).

(a) Anders als in den typischen Fällen des § 142 Abs. 1 ZPO geht es zum einen vorliegend aber gerade nicht um eine konkrete Beweisführung oder wenigstens die Vorbereitung einer konkreten Beweisaufnahme im Zuge prozessleitender Maßnahmen, weil die nach dem Antrag vorzulegenden Urkunden selbst keine unmittelbare oder mittelbare Beweiskraft mit Blick auf die eigentliche Beweisfrage des Falles haben, sondern nur höchst mittelbar dazu dienen sollen, der Beklagten im Zuge ihrer sekundären Darlegungslast nach Auswertung der Unterlagen die Benennung des unbekannten Taxifahrers zu ermöglichen und in einem weiteren Schritt dem Kläger dann seinerseits einen entsprechenden Beweisantritt. Die Norm des § 142 Abs. 1 ZPO, die der Stärkung der richterlichen Aufklärungsmacht dient (statt aller Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 142 Rn. 2), würde so schon im Ansatz überdehnt. Ein Gericht darf mit einer Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO aber keinesfalls die Grenzen des Parteivortrages überschreiten, weswegen die Bedeutung der konkreten Urkunde/Urkunden sich aus schlüssigem Parteivortrag ergeben muss (Zöller/Greger, a.a.O., § 142 Rn. 2, 7); mit anderen Worten darf eine Anordnung zu Beweiszwecken also regelmäßig nur dann ergehen, wenn die konkreten Tatsachen, die mittels der Urkunden belegt werden sollen, streitig und streiterheblich sind sowie hinreichend substantiiert von der beweisbelasteten Partei vorgetragen werden (Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 142 Rn. 1). Daran fehlt es hier aber wegen der allenfalls höchst mittelbaren Bedeutung der Unterlagen für die eigentliche Beweisfrage.

(b) Deswegen entfällt das richterliche Ermessen schließlich auch nicht etwa ganz, was der Fall sein mag, wenn es um Vorlage in den Händen Dritter befindlicher echter Beweisurkunden (§§ 430, 424 Nr. 1 – 3 ZPO) geht, weil dann ein Antrag nach § 142 Abs. 1 ZPO als echter Beweisantrag zu behandeln ist und unabhängig von einem materiellrechtlichen Herausgabeanspruch gegen den Dritten die Vorlage zwingend durch das Gericht anzuordnen sein kann (Zöller/Greger, a.a.O., § 142 Rn. 11 m.w.N.). Denn die Urkunden, deren Vorlage hier begehrt wird, haben – wie gezeigt – selbst keinen Bezug zur eigentlichen Beweisfrage.

(c) Zudem spricht deutlich gegen eine Anordnung, dass damit das Gericht mehr oder weniger instrumentalisiert würde, vom Zeugen T eine Information zu verschaffen, auf die die Beklagte selbst materiellrechtlich gegenüber dem Zeugen keinen Anspruch (mehr) hat, insbesondere nicht aus nachvertraglichen Pflichten aus dem Beförderungsvertrag, und die sie nach eigenem Vorbringen „direkt“ von diesem nicht (mehr) erlangen kann. Der Senat verkennt nicht, dass der Beklagten ein Obsiegen im Prozess faktisch unmöglich ist ohne die Erlangung der für sie wesentlichen Informationen, doch rechtfertigt dies allein kein gerichtliches Tätigwerden. Auch wenn die Ausübung der richterlichen Prozessleitung nur in seltenen Fällen eine Besorgnis der Befangenheit i.S.d. § 42 ZPO wird begründen können (Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rn. 26), ist bei der Anordnung solcher Maßnahmen die richterliche Neutralität zu wahren und es kann schwerlich Sinn und Zweck einer richterlichen Anordnung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO sein, einer Partei einseitig durch das Gericht hier überhaupt den Weg zu ausreichendem Sachvortrag im Verfahren erst zu ebnen. Das mag zwar anders sein, wenn eine Partei schuldlos gehindert ist, konkreter vorzutragen, doch wird man bei der Beklagten in ihrem nunmehrigen prozessualen Dilemma in Anwendung des allgemeinen Rechtsgedankens aus § 275 Abs. 2 S. 2 BGB vor allem die Tatsache zu berücksichtigen haben, dass sie die Unmöglichkeit ausreichenden Sachvortrages im Prozess eindeutig allein und ausschließlich selbst zu vertreten hat, weil – wie gezeigt – ihre beiden Redakteurinnen vor Ort jedwede journalistische Sorgfalt schuldhaft haben vermissen lassen. Bei der von den beiden geschilderten Taxifahrt wäre es ein Leichtes gewesen, den Namen des Taxifahrers zu erfahren und auch weitere Details zu der angeblichen Fahrt des Klägers; dass dies schuldhaft versäumt worden ist, kann nunmehr nicht dazu führen, dass mit Hilfe des Senats eine Nachrecherche, die dem Presseorgan bei ordnungsgemäßem Vorgehen selbst oblegen hätte, im weiteren Verfahrensverlauf – erst recht nicht in zweiter Instanz – mit den Mitteln der ZPO erstmals überhaupt vorbereitet und dann vorgenommen wird.

Dass der Zeuge T zu einer Vorlage von Unterlagen u.U. – wie behauptet – bereit sein mag, ändert nichts daran, dass mit der Ausübung hoheitlicher Anordnungen gegenüber Dritten zudem auch eher zurückhaltend zu verfahren ist. Die Regelungsbefugnis aus § 142 Abs. 1 ZPO gegenüber Dritten findet nicht ohne Grund ihre Anwendung typischerweise in Fällen einer gewissen Nähebeziehung oder zumindest „Lagerbildung“, etwa bei Gemeinschuldnern im Prozess unter Beteiligung eines Insolvenzverwalters und umgekehrt oder auch bei behandelnden Ärzten oder im Verhältnis von Gebäudeeigentümer/Nutzer. Bei an einem konkreten Rechtsstreit – wie hier – aber gänzlich unbeteiligten Dritten müssen zumindest sachliche Gründe hinzutreten, die vorliegend fehlen. Sind nämlich selbst Prozessparteien grundsätzlich nicht gehalten, dem Gegner für seinen Prozesssieg Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt und besteht auch eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei gerade nicht, muss dieser Gedanke umso mehr für einen ganz außerhalb des Prozessrechtsverhältnisses und der daran anknüpfenden Erklärungspflicht der Parteien (§ 138 Abs. 2 ZPO) stehenden „Dritten“ gelten, und dies letztlich sogar ohne dass es noch darauf ankommt, inwieweit dieser materiellrechtlich in Beziehung zu dem streitigen Rechtsverhältnis steht (zu diesem Gedanken – allerdings unter dem Gesichtspunkt der Verweigerungsrechte – auch BGH, Beschluss vom 26.10.2006 – III ZB 2/06, NJW 2007, 155 Tz. 7; siehe allgemein zur fehlenden Prozessbeteiligung als Kriterium auch Zöller/Greger, a.a.O., § 142 Rn. 11).

(d) Soweit bei der Ermessensausübung im Rahmen des § 142 Abs. 1 ZPO auch Grundrechte und verfassungsrechtliche Wertentscheidungen zu berücksichtigen sind (statt aller etwa BeckOK-ZPO/von Selle, Ed. 26, § 142 Rn. 15), rechtfertigt dies – auch mit Blick auf die Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) – keine der Beklagten günstigere Sichtweise. Es geht nicht etwa um ein Unmöglichmachen der geordneten Pressearbeit durch ein Unterlassen einer einfachen richterlichen Anordnung, um ein Aushöhlen eines Informantenschutzes oder gar um Anordnungen, die zum Schutze des Redaktionsgeheimnis geboten sein könnten, sondern – wie gezeigt – allenfalls um die spätere Korrektur einer klaren Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht. Dazu ist die Vorschrift nicht geschaffen und ein gerichtliches Einschreiten auch von Verfassungs wegen nicht geboten.

dd) Letztlich aus ähnlichen Gründen wie zu cc) ausgeführt, scheidet auch eine erneute Vernehmung des Zeugen O T (§§ 525, 398 ZPO) unter Anordnung der Einsichtnahme/Mitnahme aussageerleichternder Unterlagen (§§ 525 S. 1, 378 ZPO) aus. Der Zeuge hat zu der Beweisfrage, zu der er benannt war, bereits erschöpfend bekundet und hinsichtlich einer möglichen weiteren Beweisaufnahme betreffend den unbekannten Taxifahrer fehlt es – wie gezeigt – schon an ausreichendem prozessualem Sachvortrag der Beklagten, so dass dies keine Beweisaufnahme rechtfertigt (zumal der Zeuge dazu auch gar nicht benannt ist). Es ist zudem – ähnlich wie bei § 142 Abs. 1 ZPO – nicht Sinn und Zweck des § 398 ZPO, der Beklagten zu ermöglichen, durch erneute Vernehmung eines Zeugen ggf. weitere Erkenntnisse zu gewinnen, die sie bei ordnungsgemäßer Recherche selbst hätte gewinnen können.

Ebenfalls nicht in Betracht kommt dann schon mangels beweiserheblicher Tatsachenfrage zuletzt auch eine Parteivernehmung des Klägers. Auch eine solche kann – wie auch eine informatorische Anhörung nach § 141 ZPO – nicht dazu dienen, prozessual unzureichenden Vortrag der Beklagten anzureichern.

d) Angesichts der geschilderten Verletzung der journalistischen Sorgfaltspflicht kann die Beklagte sich hier zuletzt auch nicht auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) berufen, so dass dahinstehen kann, ob das nicht zudem daran scheitern müsste, dass hier die Unwahrheit der behaupteten Tatsachen (prozessual) feststeht.

2. Mit dem Landgericht steht dem Kläger dann auch ein Anspruch auf Richtigstellung aus §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG zu.

a) Insofern verkennt die Beklagte, dass auch dabei eine nur aus prozessualen Gründen zu unterstellende Unwahrheit der betreffenden Tatsachenbehauptung genügt (so explizit BGH Urteil vom 22.04.2008 – VI ZR 83/07, NJW 2008, 2262 Tz. 20).

b) Die weiteren Voraussetzungen eines Richtigstellungsanspruchs liegen mit den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts, auf die zur Meidung von Wiederholungen verwiesen wird, ebenfalls vor. Das Berufungsvorbringen der Beklagten gibt dem Senat nur Anlass zu folgenden Ergänzungen: Soweit der Berichtigungsanspruch als scharfes Schwert, mit dem vom Äußernden eine Erklärung abverlangt wird, mit der er sich seinen Rezipienten gegenüber selbst ins Unrecht setzt, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine noch fortbestehende Anspruchsminderung von einigem Gewicht verlangt (BGH, Urteil vom 20.12.1983 – VI ZR 94/82, NJW 1984, 1104; Soehring/Hoene/Soehring, PresseR, 5. Aufl. 2013, § 31 Rn. 8), hat das Landgericht diese Voraussetzungen ebenfalls zu Recht bejaht. Die Beklagte weist zwar nicht ohne Grund darauf hin, dass auch ein „Nicht-Geben“ von Trinkgeld in manchen Kreisen (u.U. auch in ihrer Leserschaft) als normales Verhalten angesehen werden mag und die Frage, welche Höhe als „angemessenes“ Trinkgeld anzusehen ist, höchst unterschiedlich bewertet werden kann, doch bleibt dem Durchschnittsrezipienten hier – und das ist maßgeblich – vor allem der damit verwobene und seitens der Beklagten explizit erhobene Geizvorwurf haften, der nach dem Duktus der Berichterstattung den „krönenden Abschluss“ bildet und mit dem Passus „… dabei schwimmt der doch im Geld.“ Wie traurig…“ durchaus Potential hat, dem Leser dauerhaft haften bleibt, zumal der Bericht insgesamt vorgibt, „schamlose Fehltritte“ und schlechte Charaktereigenschaften des Klägers aufzudecken. Dass Geiz ersichtlich auch etwas anderes ist als Bescheidenheit – mit der sich der Kläger öffentlich schmückt -, liegt auf der Hand. Die Erforderlichkeit der Richtigstellung ist hier, mag die Klageerweiterung auch nicht unverzüglich erfolgt sein, auch nicht etwa durch zu langes Zuwarten in Wegfall geraten, zumal die Anforderungen daran nicht zu streng anzusetzen sind (vgl. etwa nur BGH, Urteil vom 09.12.2003 – VI ZR 38/03, AfP 2004, 124: 7 Monate bis Klageerhebung; siehe auch Soehring/Hoene/Soehring, a.a.O., § 31 Rn. 8 b m.w.N.).

c) Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass das Landgericht unter Berufung auf Korte, Praxis des Presserechts, 2014, § 5 Rn. 181 die Formulierung des Richtigstellungsbegehrens inhaltlich angepasst und verändert hat. Ob dies mit Blick auf § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO so zulässig war (kritisch zu etwaigen Anpassungen durch das Gericht etwa Soehring/Hoene/Soehring, a.a.O., § 31 Rn. 17; für deutliche Umformulierung und Erstreckung auch auf wertende Teile BGH, Urteil vom 12.03.1992 – I ZR 58/90, AfP 1992, 361), bedarf keiner Entscheidung. Denn spätestens durch den Berufungszurückweisungsantrag hat sich der Kläger diese Anpassung hier stillschweigend zu eigen gemacht, was als nach § 264 Nr. 2 ZPO bzw. wegen der Sachdienlichkeit zumindest nach § 533 ZPO zulässige Klageänderung auszulegen ist und als solches dann keinen Bedenken begegnet (allg. zur Heilung eines Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 ZPO im Berufungsrechtszug etwa Musielak/Voit/Musielak, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 308 Rn. 20; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 308 Rn. 7 m.w.N.). Da anders als bei der Gegendarstellung (dazu Soehring/Hoene/Soehring, a.a.O., § 29 Rn. 45a ff.) bei einer Richtigstellung auch dann keine Fragen einer erneuten Zuleitung des Begehrens etc. zu prüfen sind, ist diese Klageänderung auch materiellrechtlich bedenkenfrei.

3. Mit dem Landgericht besteht dann auch ein Anspruch auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten.

4. Nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts steht der Klägerin gegen die Beklagte – ohne dass dabei näher zwischen dem Foto im Innenteil und dem auf dem Titelblatt zu differenzieren wäre, weil auch schon die Veröffentlichung im Innenteil unzulässig ist – ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog i.V.m. §§ 823 Abs. 2 BGB, 22, 23 KUG zu.

Auch hier kann zur Meidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts verwiesen werden, nach denen im Rahmen des sog. abgestuften Schutzkonzepts mangels Einwilligung der Klägerin (§ 22 S. 1 KUG) maßgeblich war, ob die beiden Bildnisse dem Bereich der Zeitgeschichte im Sinne von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zuzuordnen sind, was eine Abwägung zwischen den Rechten der Klägerin aus den Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK einerseits und den Rechten der Presse aus Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK andererseits erforderte (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 27.09.2016 – VI ZR 310/14; GRUR 2017, 302 Tz. 5 m.w.N.) und hier zugunsten der Klägerin zu entscheiden war.

Das Berufungsvorbringen bietet dem Senat nur Anlass zu nachstehenden Ergänzungen.

a) Schon nach dem Inhalt der angegriffenen Berichterstattung, die ersichtlich selbst von einem Scherz ausgeht, kann die Beklagte prozessual nicht wirksam bestreiten, dass die maßgebliche Äußerung ein (reiner) Scherz des Klägers gewesen ist, so dass bei der weiteren Prüfung nicht von einer ernsthaften Äußerung des äußerst prominenten Klägers über sein Eheleben als (echte) Sachaussage auszugehen war, die sonst sicherlich deutlich eher ein Berichterstattungsinteresse an der davon auf der anderen Seite der Medaille dann zwangsläufig betroffenen Klägerin als Ehefrau hätte entstehen lassen können, ohne dass dabei hier abschließend zu entscheiden wäre, ob dies eine Veröffentlichung von Bildern der Klägerin getragen hätte.

b) Mit dem Landgericht bietet sodann auch die – ersichtlich völlig haltlose – Spekulation der Beklagten über den (fehlenden) Witzcharakter und der damit künstlich und ohne jeden tragfähigen Anhaltspunkt geschaffene gewisse „Bezug“ zur Klägerin keine tragfähige Basis zur Annahme eines berechtigten Berichterstattungsinteresses an der Veröffentlichung der beiden Bildnisse der Klägerin. Beschränkt sich ein begleitender Bericht darauf, – wie hier durch die haltlosen Spekulationen – nur irgendeinen mehr oder beliebigen Anlass für die Abbildung einer Person zu schaffen, lässt die Berichterstattung typischerweise einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung nicht erkennen (BVerfG, Beschluss vom 26.02.2008 – 1 BvR 1602/07 u.a., NJW 2008, 1793, 1797) und die Veröffentlichung ist letztlich unzulässig. Sähe man das anders, ließe sich über Spekulationen und Vermutungen sonst zu fast jeder Person in der Nähe eines Prominenten ohne weiteres ein Berichterstattungsinteresse „herbeikonstruieren“, was dem abgestuften Schutzkonzept der §§ 22, 23 KUG zuwiderlaufen würde (vgl. zu Spekulationen über eine Schwangerschaft auch Senat, Urteil vom 10.11.2015 – 15 U 97/15, NJW 2016, 818).

c) Auch die weitere Erwägung der Berufung, dass auch selbst ein reiner Scherz des Klägers in Form der unstreitig getätigten Äußerung noch ein ausreichendes Berichterstattungsinteresse (auch) hinsichtlich der Klägerin begründen könne, erweist sich als nicht tragfähig.

aa) Maßgebend für die Frage, ob es sich um ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt, ist der Begriff des Zeitgeschehens. Der Begriff darf zwar – wie die Berufung zutreffend rügt – nicht zu eng verstanden werden. Im Hinblick auf den Informationsbedarf der Öffentlichkeit umfasst er nicht nur Vorgänge von historischpolitischer Bedeutung, sondern ganz allgemein das Zeitgeschehen, also alle Fragen von allgemeinem gesellschaftlichem Interesse. Er wird mithin vom Interesse der Öffentlichkeit bestimmt. Zum Kern der Presse- und der Meinungsbildungsfreiheit gehört es, dass die Presse innerhalb der gesetzlichen Grenzen einen ausreichenden Spielraum besitzt in dem sie nach ihren publizistischen Kriterien entscheiden kann, was öffentliches Interesse beansprucht und dass sich im Meinungsbildungsprozess herausstellt, was eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse ist, wobei sogar unterhaltende Beiträge – wie hier – davon ausdrücklich nicht ausgenommen sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2016 – VI ZR 310/14; GRUR 2017, 302 Tz. 7 m.w.N.). Ein Informationsinteresse besteht dabei aber nicht schrankenlos, vielmehr wird der Einbruch in die persönliche Sphäre des Abgebildeten durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt, weswegen es mithin einer abwägenden Berücksichtigung der kollidierenden Rechtspositionen bedarf. Die Belange der Medien sind in einen möglichst schonenden Ausgleich zum Persönlichkeitsschutz des von einer Berichterstattung Betroffenen zu bringen. Bei der Gewichtung des Informationsinteresses im Verhältnis zu dem kollidierenden Persönlichkeitsschutz kommt dem Gegenstand der Berichterstattung maßgeblicher Bedeutung zu. Entscheidend ist insbesondere, ob die Medien im konkreten Fall eine Angelegenheit von öffentlichem Interesse ernsthaft und sachbezogen erörtern, damit den Informationsanspruch des Publikums erfüllen und zur Bildung der öffentlichen Meinung beitragen oder ob sie – ohne Bezug zu einem zeitgeschichtlichen Ereignis – lediglich die Neugier der Leser oder Zuschauer nach privaten Angelegenheiten prominenter Personen befriedigen (vgl. BGH a.a.O. Tz. 8). Der Informationsgehalt einer Bildberichterstattung ist dabei im Gesamtkontext in den das Personenbildnis gestellt ist, zu ermitteln, insbesondere unter Berücksichtigung der zugehörigen Textberichterstattung. Daneben sind für die Gewichtung der Belange des Persönlichkeitsschutzes der Anlass der Berichterstattung und die Umstände in die Beurteilung mit einzubeziehen, unter denen die Aufnahme entstanden ist. Auch ist bedeutsam, in welcher Situation der Betroffene erfasst und wie er dargestellt wird (BGH a.a.O.).

bb) Eine solche ernsthafte und sachbezogene Erörterung hat das Landgericht jedenfalls mit Blick auf die Klägerin – und nur darauf kommt es hier an – aber zu Recht vermisst, so dass der Beklagten auch nicht zugutekommt, dass nur kontextneutrale und nicht ehrverletzende Lichtbilder der Klägerin genutzt worden sind und die Beeinträchtigung nicht übermäßig groß sein mag, weil die Klägerin bereits in der Öffentlichkeit aufgetreten ist. Der Senat verkennt dabei ausdrücklich nicht, dass aufgrund der Vorbild- und Orientierungsfunktion von Prominenten ein Berichterstattungsinteresse insbesondere aus Diskrepanzen zwischen der öffentlichen Selbstdarstellung einer Person und ihrem tatsächlichen Verhalten abzuleiten sein kann (vgl. etwa zuletzt BGH, Urteil vom 02.05.2017 – VI ZR 262/16, GRUR 2017, 850 Tz. 24 m.w.N.). Angesichts der Selbstdarstellung des als charmant geltenden Klägers in der Öffentlichkeit mag so ggf. ein Berichterstattungsinteresse begründet werden können durch Witze des Klägers über junge Zweitfrauen älterer Prominenter, weil es sich – wie die Beklagte einwendet – um ein eher sensibles Thema handelt, das auch weite Teile der Leserschaft der Beklagten interessieren mag und auf deren eigene Lebenssituation bezogen werden mag, was der Beitrag auch solidarisierend nahelegt. („Das soll witzig sein? Nein! Was soll Ehefrau U dazu sagen? Kann sie ihrem Mann einen solch beleidigenden Spruch verzeihen? Wir können es nicht. Verraten, verletzt und austauschbar würden wir als Frauen uns fühlen…“). Dieses Berichterstattungsinteresse bezieht sich indes gerade nicht direkt auf die Klägerin, die – um im Duktus der Berichterstattung zu bleiben – letztlich nur „Opfer“ des Verhaltens ihres Ehemannes geworden wäre und bei der es mithin gerade nicht um die Aufdeckung von Unstimmigkeiten gehen kann, die die Veröffentlichung ihres Bildnisses eher hätten rechtfertigen können. Der Bericht setzt sich – weil er schon „mangels Masse“ erneut spekulativ bleiben muss – hier auch gar nicht näher mit der Klägerin und ihrem Verhalten in dem berichteten Punkt und ihrer Reaktion auseinander und auch hier wird letztlich – was in der Abwägung zur Unzulässigkeit führen muss -nur durch haltlose Spekulationen über die vermeintliche Gefühlswelt der Klägerin mehr oder weniger erst ein Anlass für die Verwendung der Lichtbilder sozusagen an den Haaren herbeigezogen. Insofern mag zwar das Berufen der Klägerin auf die Entscheidung des Senats v. 19.03.2013 – 15 U 164/12, NJW-RR 2013, 1198 nicht tragen, bei der ihr Prozessbevollmächtigter mit einer prominenten Mandantin auf einer Treppe abgelichtet worden war, obwohl er mit dem Bericht selbst gar nichts zu tun hatte, weil hier immerhin auch die Klägerin selbst zum Gegenstand der Berichterstattung gemacht worden ist. Indes fehlt es insofern – mit Blick auf die Klägerin – aus genannten Gründen an einem überwiegenden Berichterstattungsinteresse an der Veröffentlichung von Lichtbildern der Klägerin.

cc) Etwas anderes folgt zuletzt mit den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts nicht aus dem Gedanken der sog. Selbstöffnung, zumal eine solche seitens der Klägerin ohnehin nicht vorliegt. Selbst wenn man unter Eheleuten unter gewissen Umständen eine „Zurechnung“ einer Selbstöffnung des jeweils anderen im Zuge der Abwägung berücksichtigen wollte (dazu Senat, Urteil vom 22.06.2017 – 15 U 181/16, n.v.; n. rkr. – BGH – VI ZR 284/17), schlägt auch dies hier nicht zugunsten der Beklagten durch, weil auch der Kläger sich in Bezug auf sein Eheleben nicht umfassend geöffnet hat und dies jedenfalls auch nicht die faktisch unbeschränkte Nutzung des Bildnisses der Klägerin zu allen Berichterstattungszwecken rechtfertigen könnte.

5. Dann besteht – wie das Landgericht zutreffend erkannt hat – auch insofern ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten i.H.v. 865,37 EUR.

6. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Kosten aus § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 und 2 ZPO. § 708 Nr. 10 ZPO ist angesichts der teilweise nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit insgesamt unanwendbar. Zu korrigieren war aber sodann der landgerichtliche Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit der begehrten Richtigstellung in Ziff. II. des Tenors der angegriffenen Entscheidung. Angesichts der eindeutig auf den Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung bezogenen Antragstellung schied hier die weitergehende Anordnung einer bereits vor Eintritt der Rechtskraft relevant werdenden vorläufigen Vollstreckbarkeit aus, ohne dass es auf die Streitfrage ankommen würde, ob sich nicht aus der Natur der Sache ohnehin ergeben würde, dass ein solches Richtigstellungsbegehren erst nach Rechtskraft vollstreckbar ist und schon deswegen kein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit geboten ist (so etwa Soehring/Hoene/Soehring, a.a.O., § 31 Rn. 18; Korte, Praxis des Presserechts, 2014, § 5 Rn. 183; weiter hingegen Gaimer, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, Kap. 13 Rn. 105).

7. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, da die Beurteilung des Rechtsstreits auf der Anwendung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und im Übrigen auf den Einzelfallumständen beruht. Höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren – auch mit Blick auf § 142 Abs. 1 ZPO, wo es nur um die Anwendung der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dazu aufgestellten Grundsätze im Einzelfall ging – nicht zu entscheiden.

Berufungsstreitwert: 60.000 Euro

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OLG Köln, Urteil vom 19.10.2017 – 15 U 33/17

OLG Köln, Urteil vom 19.10.2017 – 15 U 33/17

Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 1.2.2017 (28 O 418/16) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 1) zu 7/11 und der Kläger zu 2) zu 4/11.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Unterlassung der Anzeige von zwei Treffern (URL) in Ergebnislisten in Anspruch, welche die Suchmaschine www.H.de dem Nutzer bei einer Suche nach dem Namen des Klägers zu 2) bzw. nach Teilen der Firmenbezeichnung der Klägerin zu 1) übermittelt (Antrag zu 1)). Weiter verlangt die Klägerin zu 1) Unterlassung im Hinblick auf eine Vervollständigung des Suchbegriffes „J AG“ mit dem Begriff „T“ im Rahmen der sog. autocomplete-Funktion (Antrag zu 2)) und Unterlassung dahingehend, dass nach Eingabe der Suchbegriffe „J“ bzw. „J AG“ bestimmte Begriffe im Rahmen der sog. verwandten Suchanfragen angezeigt werden (Antrag zu 3)). Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages der Parteien sowie der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 333 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 1.2.2017 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, gegen die Beklagte zu 2) bestehe kein Anspruch, weil diese nicht Betreiberin der Suchmaschine sei. Auch gegen die Beklagte zu 1) bestehe weder wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung noch wegen Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Vorschriften ein Unterlassungsanspruch nach dem Antrag zu 1). Das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiege das Interesse der Kläger, nicht mehr mit dem seinerzeit gegen sie geführten Ermittlungsverfahren in Verbindung gebracht zu werden. Die von der Beklagten zu 1) nachgewiesenen Artikel enthielten keine Verdachtsberichterstattungen, sondern die Mitteilung wahrer Tatsachen aus der Sozialsphäre bzw. der unternehmerischen Tätigkeit und bewirkten weder eine Stigmatisierung der Kläger noch eine übermäßige Beeinträchtigung. Das sog. Recht auf Vergessenwerden, dessen Anwendung auf die Klägerin zu 1) als juristischer Person bereits fraglich sei, sei ebenfalls nicht einschlägig. Im Rahmen der Abwägung sei insoweit zu berücksichtigen, dass die berichteten Ereignisse erst sieben Jahre zurücklägen und mangels Mitteilung privater Details nicht die Privatsphäre der Kläger betroffen sei. Der Nutzer habe weiterhin ein berechtigtes Interesse daran zu erfahren, dass im wirtschaftlichen Konkurrenzkampf Unternehmen wie die Klägerin zu 1) nicht davor gefeit seien, aufgrund haltloser Anzeigen von staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen betroffen zu werden.

Die von der Klägerin zu 1) gestellten Anträge zu 2) und 3) seien ebenfalls unbegründet. Zwar könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zur automatischen Suchwortergänzung („autocomplete“), welche entsprechend auf die sog. verwandten Suchanfragen anzuwenden sei, ein Unterlassungsanspruch gegen den Suchmaschinenbetreiber bestehen. Vorliegend fehle es jedoch an einem unwahren Aussagegehalt der angegriffenen Suchwortergänzungen bzw. der verwandten Suchanfragen, die die Klägerin zu 1) in eine Verbindung mit dem Begriffen „T“ bzw. „T2“ brächten. Denn soweit der Nutzer von der Suchwortergänzung einen inhaltlichen Bezug zu dem eingegebenen Suchbegriff erwarte, sei ein solcher sachlicher Zusammenhang zwischen der Klägerin zu 1) und den beanstandeten Begriffen auch tatsächlich gegeben. Vor dem Hintergrund des im Jahre 2009 geführten Ermittlungsverfahrens sei der Rückschluss des Nutzers, die Klägerin zu 1) habe es „mit der Staatsanwaltschaft zu tun gehabt“, nicht unwahr. Eine weitergehende Aussage des Inhalts, die Klägerin zu 1) sei aktuell von einem Ermittlungsverfahren betroffen bzw. werde von der Staatsanwaltschaft verfolgt, lasse sich weder der automatischen Suchwortergänzung noch den verwandten Suchanfragen entnehmen. Der Durchschnittsrezipient entnehme den Vorschlägen der Beklagten zu 1) nicht, dass mit ihnen eine Aussage über die Aktualität des sachlichen Zusammenhangs getroffen werde. Er entnehme den Vorschlägen auch nicht, worin konkret der Zusammenhang zwischen den jeweiligen Begriffen bestehen solle. Schließlich komme auch ein Unterlassungsanspruch aus dem Gesichtspunkt einer mehrdeutigen Äußerung nicht in Betracht. Denn wenn der Rezipient den Vorschlägen nur die Aussage über den Zusammenhang als solche entnehme, scheide die Annahme einer Mehrdeutigkeit aus.

Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiter. Sie machen geltend, das Landgericht habe verkannt, dass es sich nicht um einen klassischen äußerungsrechtlichen Fall im Sinne einer tagesaktuellen Berichterstattung oder um einem Bericht im Online-Archiv eines Presseorgans handele, sondern datenschutzrechtliche Besonderheiten und die besonders starke Beeinträchtigung durch die Abrufbarkeit im Hinblick auf die Suchmaschine als Multiplikator der Rechtsverletzung zu berücksichtigen seien.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8.6.2010 (1 BvR 1745/06) sei nicht anwendbar, weil mit den per Link nachgewiesenen Berichten kein moralisches, sondern ein strafrechtliches Unwerturteil über die berufliche Tätigkeit der Kläger gefällt werde. Dieses Unwerturteil basiere nicht auf wahren Tatsachen, sondern auf einer anonymen Verleumdung, die jeder Grundlage entbehrt habe. Für die von einer Suchmaschine nachgewiesenen Veröffentlichungen bestehe im Rahmen der Abwägung ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zu Gunsten der Interessen des Betroffenen. Im Übrigen habe das Landgericht auch nicht dargelegt, inwiefern ein öffentliches Informationsinteresse an den betreffenden Beiträgen bestehe, da aus einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO nichts folge, was etwas über die Unternehmensführung aussagen könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werde mit dem Bericht über die Einstellung eines Ermittlungsverfahrens zwangsläufig auch der dem Verfahren ursprünglich zugrundeliegende Verdacht transportiert und perpetuiert. Die Kläger sind der Ansicht, das Landgericht habe im Rahmen der Abwägung die zentralen Aspekte des Zeitablaufs sowie der schwerwiegenden Beeinträchtigung durch die Multiplikationswirkung einer Suchmaschine nicht hinreichend gewürdigt. Insofern hätten sie umfassend vorgetragen, wie die nachgewiesenen Inhalte ihr Privat- und Geschäftsleben beeinflussten.

Auch die Beklagte zu 2) hafte für die mit den Antrag zu 1) verlangte Unterlassung, weil sie Leistungen erbringe, die für das erfolgreiche Betreiben der Suchmaschine erforderlich seien. Sie sei sog. „Administrativer Ansprechpartner“ für die deutsche Website, fungiere als Servicegesellschaft der Beklagten zu 1) und erbringe für den deutschen Markt Dienstleistungen in den Bereichen Marketing, Hosting sowie Forschung und Entwicklung. Darüber hinaus verkaufe sie Werbeplatz für die Suchmaschine und müsse daher unmittelbaren Einfluss auf die Gestaltung der Seite haben. Insofern sei sie als Mitbetreiberin der Suchmaschine einzustufen, weil nicht das Impressum, sondern die objektiven Gesamtumstände entscheidend seien. Die Haftung für datenschutzrechtliche Verstöße folge außerdem aus § 3 Abs. 7 BDSG, weil die Beklagte zu 2) personenbezogene Daten für ihr Geschäftsmodell nutze. Die Kläger bestreiten weiterhin, dass die Beklagte zu 2) keinen Einfluss auf die Ergebnisse der Trefferliste nehmen könne.

Hinsichtlich der Anträge zu 2) und 3) macht die Klägerin zu 1) geltend, es müsse berücksichtigt werden, dass ihre Beeinträchtigung durch die Ergänzungsvorschläge deshalb erheblich sei, weil auch der unvoreingenommene Nutzer anlasslos auf das frühere Ermittlungsverfahren aufmerksam gemacht würden. Ein unwahrer Aussagegehalt der Suchwortvorschläge sei keine zwingende Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch. Vielmehr müsse, wenn ein hinreichend konkreter und beeinträchtigender Aussagegehalt festgestellt worden sei, das Persönlichkeitsrecht mit konkurrierenden Rechten abgewogen werden. Eine solche Abwägung müsse jedoch auch bei wahren Aussagen erfolgen und gehe hier zu ihren Gunsten aus. Dabei müsse insbesondere berücksichtigt werden, dass sie Opferschutz beanspruchen könne, weil der anonyme Anzeigenerstatter seinerseits eine Straftat begangen habe. Weiter müsse berücksichtigt werden, dass die in den Berichten enthaltenen Tatsachen nur hinsichtlich des Verfahrens, nicht jedoch hinsichtlich der erhobenen (strafrechtlichen) Vorwürfe wahr seien. Im Übrigen seien die Vorschläge der Beklagten zu 1) unter Berücksichtigung der sog. Stolpe-Rechtsprechung auch unwahr, weil jedenfalls nach einer nicht fernliegenden Auslegungsvariante der Nutzer davon ausgehe, dass sie aktuell von einem Ermittlungsverfahren betroffen sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Beklagte zu 1) selbst den Anspruch erhebe, ihren Nutzern aktuelle Zusammenhänge zu präsentieren.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 1.2.2017 (28 O 418/15) die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes für jeden Fall der Zuwiderhandlung bis zu 250.000 Euro, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an dem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollstrecken ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf,

1. in Bezug auf die Klägerin zu 1) und/oder in Bezug auf den Kläger zu 2) zu unterlassen, bei einer Suchanfrage über die Suchmaschine https://H.de zu den Begriffen „J“ und/oder „J AG“ und/oder „C“ die folgende URL

http://www.F

und/oder bei einer Suchanfrage den zu den Begriffen „J AG“ und/oder „J T“ und/oder „C T“ die folgende URL

http://www.I

als Suchergebnisse anzuzeigen, soweit sie auf die Veröffentlichungen gemäß der Anlagen K 1 und K 2 verweisen.

2. in Bezug auf die Klägerin zu 1) zu unterlassen, auf der Internetseite https://www.H.de nach Eingabe des Suchbegriffes „J AG“ den Begriff

„T“

als automatische Suchvervollständigung vorzuschlagen.

3. in Bezug auf die Klägerin zu 1) zu unterlassen, auf der Internetseite https://www.H.de nach Eingabe des Suchbegriffes „J“ die folgenden Begriffe

„J T1“

und/oder

„J ag T“

und/oder nach Eingabe des Suchbegriffs „J AG“ den Begriff

„J ag T“

als verwandte Suchanfragen anzuzeigen.

Die Beklagten beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und machen geltend, der Antrag zu 1) sei schon unzulässig, weil ein Verweis auf die angeblich rechtsverletzenden Inhalte fehle, das Kumulativverhältnis unklar sei und die Beschränkung des Unterlassungsbegehrens auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland fehle.

Die Beklagten behaupten weiter, die durch die streitgegenständlichen Links nachgewiesenen Beiträge seien unter Mitwirkung der Kläger verfasst und veröffentlicht worden. Daher könnten diese nicht damit gehört werden, nunmehr keine Berichterstattung mehr zu wollen. Die Beklagte bestreiten mit Nichtwissen, dass das entsprechende Informationsschreiben der Kläger nicht zur Veröffentlichung bestimmt gewesen sei und rügen in diesem Zusammenhang, dass die Kläger es nicht vorgelegt hätten.

Sie sind der Ansicht, dass die Privilegierung des § 8 TMG eingreife und dass die datenschutzrechtlichen Vorschriften nur auf natürliche Personen, nicht dagegen auf die Klägerin zu 1), Anwendung fänden. Auch die Abwägung gehe nicht zugunsten der Kläger aus, weil keine Prangerwirkung oder Stigmatisierung zu befürchten sei, der Kläger zu 2) als Führungsperson der Klägerin zu 1) eine repräsentative Rolle einnehme und ein öffentliches Interesse an der Strategie der Kläger im Umgang mit strafrechtlichen Vorwürfen bestehe. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei vorliegend nicht übertragbar, weil sich die Verfasser der per Link nachgewiesenen Beiträge auf ihre Meinungsfreiheit berufen könnten. Selbst bei einer unterstellten Rechtsverletzung durch die beiden per Link nachgewiesenen Beiträge komme nur eine subsidiäre Haftung in Betracht, weil die Kläger in erster Linie die Verfasser in Anspruch nehmen müssten, was sie weder dargelegt noch unter Beweis gestellt hätten.

Auch die Anträge zu 2) und 3) seien unbegründet, weil die Klägerin zu 1) sich lediglich auf ihr Unternehmerpersönlichkeitsrecht berufen könne und dieses nur in eingeschränktem Umfang geschützt werde. Die beanstandete Eingabe enthalte nicht die korrekte Firmenbezeichnung der Klägerin zu 1), sondern mit dem Wort „J“ eine Bezeichnung, die ausweislich des Handelsregisters von 17 Firmen verwendet werde. Die Vorschläge würden darüber hinaus bei den Nutzern auch keine aussagekräftige Vorstellung hervorrufen und der Begriff „T“ sei nicht ausschließlich negativ konnotiert. Selbst wenn das Vorliegen einer aussagekräftigen Vorstellung unterstellt würde, liege der vom Bundesgerichtshof geforderte Sachzusammenhang vor, weil gegen Mitarbeiter der Klägerin zu 1) in der Vergangenheit unstreitig ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft stattgefunden habe.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Kläger ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, da weder den Klägern ein Anspruch auf Unterlassung der Anzeige der streitgegenständlichen Suchergebnisse noch der Klägerin zu 1) ein Anspruch auf Unterlassung der automatischen Suchwortvervollständigung bzw. der Anzeige von verwandten Suchanfragen zusteht.

1. Die Berufung der Kläger ist zwar zulässig. Sie scheitert insbesondere nicht daran, dass – so der Einwand der Beklagten – der Klageantrag zu 1) die konkrete Verletzungsform verfehlt. Der Antrag zu 1) ist darauf gerichtet, dass die Beklagten die Anzeige der beiden genannten URL auf der sog. Trefferliste unterlassen. Die von den Klägern behauptete Rechtsverletzung besteht darin, dass bei einer Suche des Nutzers mit bestimmten Suchwörtern diese beiden URL angezeigt und damit dem Nutzer die beiden Berichte im „Meer der Daten“ zugänglich gemacht werden. Genau diese Anzeige der beiden URL ist im Antrag aufgeführt. Aus Gründen der Klarstellung haben die Kläger – auf Anregung des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 7.9.2017 – ihren Antrag dahingehend ergänzt, dass sich die streitgegenständlichen URL auf die in den Anlage K 1 und K 2 aufgeführten Berichterstattungen beziehen, in denen in identifizierender Art und Weise über die Kläger als Beteiligte eines bereits abgeschlossenen Ermittlungsverfahrens berichtet wird.

Soweit die Beklagten die Ansicht vertreten, die Kläger müssten in ihren Anträgen die angeblich rechtsverletzenden Inhalte der einzelnen Beiträge aufführen bzw. auf diese konkret verweisen, greift dies nicht durch. Die Klage richtet sich mit dem Antrag zu 1) nicht auf Unterlassung von einzelnen Äußerungen aus den beiden Berichten. Vielmehr wenden sich die Kläger dagegen, dass über die auf der sog. Trefferliste der Suchmaschine aufgeführten URL dem Nutzer die Möglichkeit gegeben wird, auf Berichte zuzugreifen, in denen die Kläger als Betroffene eines früheren Ermittlungsverfahrens identifiziert werden. Diese Rechtsverletzung beruht nach dem Vortrag der Kläger allein darauf, dass die Beklagte zu 1) die beiden Links in der Trefferliste aufführt und so dem Nutzer Zugang zu den beiden Artikeln ermöglicht, welche dieser sonst nicht gefunden hätte.

Ob die Kläger des Weiteren gehalten gewesen wären, ihren Antrag auf das Gebiet der Bundesrepublik zu beschränken, ist eine Frage der Begründetheit, nämlich der Reichweite ihres behaupteten Unterlassungsanspruchs und damit für die Zulässigkeit der Anträge ohne Belang. Dagegen spricht der – auch für Unterlassungsklagen geltende – Grundsatz, dass eine Person, die sich durch Inhalte einer Website in ihren Persönlichkeitsrechten verletzt führt, bei dem Gericht des Mitgliedstaats, in dem sich der Mittelpunkt ihrer Interessen befindet, eine Klage auf Ersatz des gesamten entstandenen Schadens erheben kann (vgl. Zöller (Geimer), Zivilprozessordnung, 31. Auflage , Artikel 7 (Artikel 5 LugÜ) EUGVVO, Rn. 93). Der Senat hält eine solche Beschränkung im vorliegenden Fall im Übrigen schon deshalb nicht für zwingend, weil die Kläger sich in ihren Anträgen generell auf solche Ergebnisse (Einträge auf Trefferliste, autocomplete bzw. verwandte Suchanfragen) beschränken, die sich bei einer Suche über die Suchmaschine www.H.de ergeben und damit schon per se einen auf den nationalen Geltungsraum beschränkten Anwendungsbereich aufweisen.

2. Die Berufung der Kläger im Hinblick auf die Zurückweisung des mit dem Antrag zu 1) geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ist aber unbegründet.

Die Kläger haben – auch unter Berücksichtigung der vom Europäischen Gerichtshof festgelegten Grundsätze über das sog. Recht auf Vergessenwerden – weder aus § 1004 Abs. 1 analog, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG bzw. mit dem Unternehmerpersönlichkeitsrecht noch wegen unzulässiger Datenerhebung und -übermittlung aus § 1004 Abs. 1 analog, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 29 BDSG den mit dem Antrag zu 1) geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung gegen die Beklagten.

a. Die Beklagte zu 2) ist für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch schon nicht passiv legitimiert, weil sie nicht als Betreiberin der Suchmaschine unter www.H.de anzusehen ist. Insofern kann zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Auch die Ausführungen der Kläger in der Berufungsbegründung zwingen nicht zu einer den Klägern günstigeren Entscheidung.

Soweit die Kläger die vermeintliche (Mit-)Betreiberstellung der Beklagten zu 2) darauf zu stützen versuchen, dass sie Leistungen erbringe, die für das erfolgreiche Betreiben der Suchmaschine erforderlich seien („Administrativer Ansprechpartner“ für die deutsche Website, Funktion als Servicegesellschaft, Dienstleistungen in den Bereichen Marketing, Hosting sowie Forschung und Entwicklung, Verkauf von Werbeplatz für die Suchmaschine), kommt es im Ergebnis nicht darauf an, ob diese teilweise von den Beklagten bestrittenen Umstände in tatsächlicher Hinsicht zutreffen. Denn selbst wenn die Beklagte zu 2) als Servicegesellschaft für die Beklagte zu 1) fungieren und für sie Dienstleistungen erbringen bzw. Internetwerbung auf der Seite www.H.de verkaufen sollte, folgt daraus noch keine Verantwortlichkeit ihrerseits für den Betrieb der Suchmaschine. Dies würde letztlich dazu führen, einem Geschäftspartner aufgrund erbrachter Dienstleistungen eine Haftungsverantwortung aufzubürden, ohne dass eine eigene Verantwortlichkeit oder zumindest eine gesellschafts- oder konzernrechtliche Verbundenheit vorliegt.

Die von den Klägerin spekulativ in den Raum gestellte Fähigkeit der Beklagten zu 2), Änderungen des Suchvorgangs und damit an den Ergebnislisten der Suchmaschine vornehmen zu können, womit sie wohl auf eine damit verbundene Haftung als unmittelbarer Störer entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4.4.2017 (VI ZR 123/16, NJW 2017, 2029) abzielt, ist weder unter Beweis gestellt noch erlaubt sie Rückschlüsse auf die rechtlichen Befugnisse und Möglichkeiten der Beklagten zu 2) im Hinblick auf eine solche Tätigkeit. Schließlich kann auch die Regelung des § 3 Abs. 7 BDSG nicht als Grundlage einer Haftung herangezogen werden: Die Beklagte zu 2) nutzt – selbst wenn sie ihren Kunden Werbefläche auf der Seite www.H.de verkaufen sollte – nicht die auf dieser Seite veröffentlichten Daten, welche Gegenstand der Trefferliste sind. Ihr eigener Nutzen liegt vielmehr in der Vermittlung der Werbefläche, während die Beklagte zu 1) im Sinne des Datenschutzrechtes für die im Übrigen aufgeführten Daten verantwortlich ist.

Auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bietet der Ansicht der Kläger keine Stütze. In der Entscheidung vom 13.5.2014 (C-131/12, NJW 2014, 2257) wird keine Haftung der Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die dort geltend gemachten datenschutzrechtlichen Ansprüche bejaht, sondern deren Existenz lediglich als Anknüpfungspunkt dafür genutzt, die Beklagte zu 1) – eine Gesellschaft mit Sitz in den USA – mit der Begründung einer Haftung nach den Vorschriften des europäischen Datenschutzrechts zu unterwerfen, dass sie im Geltungsbereich dieser Datenschutzregelungen eine Niederlassung unterhält. Dies geschah zwar unter der Prämisse, dass ein Sitz im Ausland nicht dazu führen könne, sich trotz Unterhaltung von europäischen Tochtergesellschaften der Haftung nach den europäischen Normen zu entziehen. Dieser Gefahr wird aber durch eine Haftung der Beklagten zu 1), die über den Anknüpfungspunkt der europäischen Tochtergesellschaft der nationalen Haftung unterworfen wird, ausreichend begegnet. Eine daneben bestehende Haftung auch dieser Tochtergesellschaft hat der Europäische Gerichtshof ebenso wenig bejaht wie eine Datenverarbeitung durch diese Tochtergesellschaft festgestellt (vgl. Urt. v. 13.5.2014 – C 131/12, juris Rn. 52-60).

b. Gegen die passivlegitimierte Beklagte zu 1) steht den Klägern der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht aus § 1004 Abs. 1 analog, § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Klägers zu 2) bzw. dem Unternehmenspersönlichkeitsrecht der Klägerin zu 1) zu.

aa. Zwar liegt in den Inhalten, die über die Links der Beklagten zu 1) nachgewiesen werden, eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers zu 2) bzw. des Unternehmerpersönlichkeitsrechts der Klägerin zu 1). In beiden Artikeln wird über die Einstellung eines Ermittlungsverfahrens wegen schweren gewerbsmäßigen Betruges, Kapitalanlagenbetrug sowie Gründung einer kriminellen Vereinigung gegen den Kläger zu 2) und weitere Mitarbeiter der Klägerin zu 1) berichtet. Eine solche Berichterstattung tangiert schon aufgrund der Erwähnung eines Straftatbestandes das Bild des Klägers zu 2) in der Öffentlichkeit und sowohl dadurch als auch durch die Erwähnung von Ermittlungen gegen weitere Mitarbeiter der Klägerin zu 1) zwangsläufig die öffentliche Reputation der Klägerin zu 1). Denn durch die Erwähnung eines Ermittlungsverfahrens gegen die Mitarbeiter wird – jedenfalls dann, wenn es wie hier nicht um unternehmensfremde Delikte einzelner Mitarbeiter, sondern um ein gleichsam geschäftsmäßiges Delikt wie ein sog. Schneeballsystem geht – auch der konkludente Vorwurf erhoben, das Unternehmen habe ein solches Verhalten geduldet. Betroffen ist von diesem Eingriff die Sozialsphäre, die denjenigen Bereich menschlichen Lebens und menschlicher Betätigung umfasst, der sich außerhalb der Privatsphäre in oder vor einer eingeschränkten oder auch unbeschränkten Öffentlichkeit abspielt und damit nicht mehr innerhalb desjenigen Rahmens, der einer Erörterung durch die Öffentlichkeit üblicherweise entzogen ist. Die Zuordnung zur Sozialsphäre beruht auf dem Umstand, dass es um die berufliche bzw. unternehmerische Tätigkeit der Kläger geht.

bb. Zwar kommt weiter auch eine Haftung der Beklagten zu 1) als mittelbare Störerin wegen Verletzung von Prüfpflichten hinsichtlich des konkreten Inhalts der nachgewiesenen Seiten (dazu nachfolgend unter (1)) bzw. als Betreiberin einer Suchmaschine wegen Verkennung des sog. Rechts auf Vergessenwerden im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (dazu nachfolgend unter (2)) grundsätzlich in Betracht.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als mittelbarer Störer anzusehen, wer, ohne unmittelbarer Störer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt. Dabei kann als Beitrag auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (vgl. BGH, Urt. v. 28.7.2015 – VI ZR 340/14, AfP 2015, 425; BGH, Urt. v. 25.10.2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219). Die Haftung als mittelbarer Störer darf aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben. Sie setzt deshalb die Verletzung von Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfpflichten, voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als mittelbaren Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen des Einzelfalls eine Verhinderung der Verletzung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 1.3.2016 – VI ZR 34/15, MDR 2016, 518, juris Rn. 22 m.w.N.; BGH, Urt. v. 14.5.2013 – VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213; BGH, Urt. v. 25.10.2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219; BGH, Urt. v. 30.6.2009 – VI ZR 210/08, NJW-RR 2009, 1413).

Ausgehend davon hat der Bundesgerichtshof bislang folgende Entscheidungen zur Haftung mittelbarer Störer bei Internetveröffentlichungen getroffen:

Nach der Entscheidung domain-Verpächter (Urt. v. 30.6.2009 – VI ZR 210/08, juris Rn. 21 und 27) ist es dem Verpächter zwar nicht zuzumuten, die Website des Pächters dahingehend zu überprüfen, ob sie Äußerungen enthält, die das Persönlichkeitsrecht anderer verletzen. Eine Prüfungspflicht hinsichtlich der fremden Inhalte setzt aber dann ein, wenn der Verpächter von konkreten Äußerungen Kenntnis erlangt, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Betroffenen verletzten. Kommt er dieser Prüfungs- und einer daraus resultierenden Beseitigungspflicht nicht unverzüglich nach, besteht gegen ihn ein Unterlassungsanspruch. Auch in der Entscheidung Vorschaubilder I (Urt. v. 29.4.2010 – I ZR 69/08, juris Rn. 39) hat der Bundesgerichtshof für den Fall, dass Bilder von dazu nicht berechtigten Personen im Internet eingestellt werden, die Haftung des Betreibers der Suchmaschine für Urheberrechtsverletzungen auf solche Verstöße beschränkt, die begangen werden, nachdem dieser auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen wurde. Dies folge aus den Regelungen der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Rechtsverkehr, soweit die betreffende Tätigkeit des Suchmaschinenbetreibers rein technischer, automatischer und passiver Art sei und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die von ihm gespeicherte oder weitergeleitete Information besitze. Des Weiteren hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Blog-Eintrag (Urt. v. 25.10.2011 – VI ZR 93/10, juris Rn. 24 f.) zwar wiederum eine proaktive Prüfungspflicht des Host-Providers hinsichtlich der online gestellten Beiträge der einzelnen Nutzer verneint. Auch dieser müsse jedoch tätig werden, wenn er Kenntnis von einer klaren Rechtsverletzung erlange und sodann in eine Ermittlung und Bewertung des Sachverhaltes eintreten (sog. Stellungnahmeverfahren). Entsprechende reaktive Prüfpflichten hat der Bundesgerichtshof auch in weiteren Entscheidungen zu Betreibern einer Internet-Plattform oder (File-)Hostprovidern angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2007 – VI ZR 101/06, juris Rn. 5 und 9; BGH, Urt. 22.7.2010 – I ZR 139/08, juris Rn. 48; BGH, Urt. v. 1.3.2016 – VI ZR 30/15, juris Rn. 23 f.). Weiter wurde in der Entscheidung Autocomplete (Urt. v. 14.5.2013 – VI ZR 269/12, juris Rn. 20) eine Haftung für Suchwortergänzungen des Suchmaschinenbetreibers bejaht, wobei diesen Vorschlägen ein eigener Aussagegehalt des Betreibers beigemessen wurde, der als eigene Information im Sinne des TMG weitergegeben werde. Auch in solchen Fällen greife eine Haftung aber nur bei Verletzung von reaktiven Prüfpflichten ein, wobei ein Stellungnahmeverfahren nicht erforderlich sei, weil die Suchvorschläge durch ein eigenes Programm des Suchmaschinenbetreibers generiert würden. Zudem hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Hyperlinks (Urt. v. 18.6.2015 – I ZR 74/14, BGHZ 206, 103) eine Haftung desjenigen bejaht, der sich die fremden Informationen zu Eigen macht, auf die er mit Hilfe eines Hyperlinks verweise. Er hafte dafür wie für eigene Informationen, wobei eine Prüfpflicht aber erst dann einsetze, wenn er Kenntnis davon erlange, dass mit dem Hyperlink rechtswidriges Verhalten unterstützt werde. Anders als bei Internet-Marktplätzen oder File-Hosting-Diensten, bei denen eine klare Rechtsverletzung zu verlangen sei, um ihr grundsätzlich gebilligtes Geschäftsmodell nicht infrage zu stellen, sei bei Hyperlinks, die lediglich kommerziellen Interessen dienten und bei den regelmäßig nur eine begrenzte Anzahl von Links gesetzt würden, aber von dem Unternehmer, der den Hyperlink setzte, bereits dann eine Prüfung zu verlangen, wenn er einen Hinweis auf eine Rechtsverletzung erhalte, ohne dass es darauf ankomme, ob diese klar erkennbar sei. Schließlich hat der Bundesgerichtshof die Grundsätze der Störerhaftung auch für einen Access-Provider (Urt. v. 26.11.2015 – I ZR 3/14 und I ZR 174/14, NJW 2016, 794) für anwendbar erklärt. Zwar komme auch hier die Auferlegung einer anlasslosen, allgemeinen Überwachungs- oder Nachforschungspflicht nicht in Betracht, wohl aber eine Prüfpflicht, nachdem der Access-Provider von den Betroffenen auf eine klare Rechtsverletzung in Bezug auf konkret genannte Veröffentlichungen hingewiesen wurde. Eine solche anlassbezogene Prüfungspflicht sei dem Access-Provider auch technisch und wirtschaftlich nicht unzumutbar. Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Access-Provider komme jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur in Betracht, wenn der Inanspruchnahme des Betreibers der Webseite oder des Autors des dort veröffentlichten Beitrags jeder Erfolgsaussicht fehle und deshalb andernfalls eine Rechtsschutzlücke entstünde.

(a) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das Landgericht zu Recht eine Haftung der Beklagten zu 1) als Betreiberin einer Suchmaschine für die mittels ihrer Ergebnisanzeigen nachgewiesenen fremden Inhalte bejaht, wenn und soweit sie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls gegen (reaktive) Prüf- bzw. Sperrpflichten verstoßen hat.

Zwar ist die Autocomplete-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 14.5.2013, a.a.O.) auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da die Beklagte zu 1) vorliegend keine eigenen Suchvorschläge erarbeitet und angeboten, sondern sich auf die Suche und Anzeige vorhandener Texte beschränkt hat. Übertragbar sind jedoch die Erwägungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung Vorschaubilder I (Urt. v. 29.4.2010), die ebenfalls die Tätigkeit einer Suchmaschine – dort zum Auffinden von Abbildungen – zum Gegenstand hat und in der der Bundesgerichtshof in einem obiter dictum ausgeführt hat, dass die Haftung des Betreibers (erst) in Betracht komme, nachdem er von der Rechtswidrigkeit der gespeicherten Information Kenntnis erlange, d.h. konkret auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden sei (BGH, a.a.O., juris Rn. 39). Zudem sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur reaktiven Prüfpflicht von Access-Providern zu berücksichtigen (Urt. v. 26.11.2015, a.a.O.), deren Beitrag zur Veröffentlichung eines persönlichkeitsrechtsverletzenden Inhalts im Internet noch schwächer ist und die vom Inhalt der jeweiligen Äußerung noch weiter entfernt sind, als die Beklagte zu 1) in ihrer Eigenschaft als Suchmaschine.

Diese reaktive Prüf- und Sperrpflicht der Beklagten zu 1) als Suchmaschine wird aber nicht bereits – entsprechend der Haftung bei Setzen eines Hyperlinks – durch jeden Hinweis auf eine Rechtsverletzung ausgelöst, sondern es ist vielmehr – wie im Fall des Host-Providers – ein Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung erforderlich. Dafür spricht, dass die Beklagte zu 1) ebenso wie der Betreiber einer Internetplattform oder ein Hostbetreiber ein von der Rechtsordnung grundsätzlich gebilligtes und für die Nutzung des Internets wesentliches Geschäftsmodell betreibt, das durch zu weitgehende Prüfungspflichten infrage gestellt werden könnte. Darüber hinaus handelt es sich bei der Tätigkeit der Beklagten zu 1) ebenfalls regelmäßig nicht nur um die Überprüfung einer begrenzten Anzahl von Hyperlinks, die bewusst von der Beklagten zu 1) gesetzt wurden, sondern um die Überprüfung einer Vielzahl automatisch generierter Linksetzungen. Hinzu kommt der Umstand, dass die Beklagte zu 1) als Betreiberin einer Suchmaschine (anders als in der Regel ein Blog- oder Hostbetreiber) regelmäßig in keiner Beziehung zu der durch ihre Suchanzeige und Linksetzung angezeigten Internetseite bzw. deren Autor steht, so dass sie von diesem auch kaum die Abgabe einer Stellungnahme verlangen kann.

(b) Einer solchen Prüfpflicht der Beklagten zu 1) stehen weder die Vorschriften des TMG noch die Vorgaben der diesem Gesetz zu Grunde liegenden E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 (ABl. L 178/1 vom 17.07.2000) entgegen.

(aa) Allerdings sind Suchmaschinenbetreiber nach § 1 Abs. 1 S. 1 TMG als „Telemedien“ und als „Diensteanbieter“ im Sinne von § 2 S. 1 Nr. 1 und 2 TMG zu qualifizieren, so dass der Anwendungsbereich des TMG grundsätzlich eröffnet ist (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 26.5.2011 – 3U 67/11, MMR 2011, 685). Auch die konkret in Rede stehende Tätigkeit der Beklagten zu 1) als Suchmaschine mit Anzeige von verlinkten Ergebnisseiten dürfte vom Regelungsbereich des TMG erfasst sein. Zwar ergibt sich aus Art. 21 Abs. 2 der dem TMG zugrunde liegenden Richtlinie, dass diese die Frage der Haftung von Anbietern von Hyperlinks und von Instrumenten zur Lokalisierung von Informationen ausgespart hat, so dass sich z.B. die Haftung für das (bloße) Setzen von Hyperlinks nach den allgemeinen Vorschriften richtet (so BGH, Urt. v. 18.6.2015 – I ZR 74/14, BGHZ 206, 103, allerdings für die Linksetzung auf einer unternehmerischen Ärzteseite). Im vorliegenden Fall besteht der Schwerpunkt der klägerseits angegriffenen Tätigkeit der Beklagten zu 1) nicht in dem bloßen Setzen eines Links, sondern in ihrer Suchfunktion. Indem sie auf die angegebene Suchanfrage hin die ihr zugänglichen Webseiten auf entsprechende Schlüsselwörter durchsucht und ihre Ergebnisse dem Nutzer anzeigt, macht sie für diesen die unübersichtliche Flut von Informationen im Internet nicht nur gezielter und vereinfachter nutzbar, sondern oft auch die von ihr angezeigten URLs erst auffindbar. Ob diese Tätigkeit unter die weitestgehende Haftungsprivilegierung der §§ 8 ff. TMG, d.h. unter § 8 TMG zu fassen wäre, ist allerdings zweifelhaft. Nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1) sich nicht – wie in § 8 TMG vorausgesetzt – nur auf die Übermittlung fremder Informationen oder auf die Zugangsvermittlung zu solchen Informationen, verbunden mit einer nur kurzzeitigen automatischen Zwischenspeicherung zum Zweck der Übermittlung beschränkt. Vielmehr werden die von ihr auf eine Suchanfrage durchsuchten und daraufhin gefundenen Seiten als Kopie im „Cache“ gespeichert und dort für eine schnellere Abrufbarkeit weiter vorgehalten; ein solcher Speichervorgang ergibt sich auch aus der Vorschaubilder I – Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 29.4.2010, a.a.O., juris Rn. 2) und der Darstellung des Suchprogramms der Klägerin in der Entscheidung des OLG Hamburg vom 26.5.2011 (3 U 67/11, MMR 2011, 685). Danach dürfte die Tätigkeit der Beklagten zu 1) eher unter die Tatbestände des § 9 oder § 10 TMG zu fassen sein. Dies kann letztlich jedoch offen bleiben, weil die Beklagte zu 1) selbst bei Anwendung der weitestgehenden Privilegierung nach § 8 TMG gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 TMG zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen verpflichtet ist und daher – trotz ihrer „Nichtverantwortlichkeit“ nach §§ 8 ff. TMG – bei Verletzung ihrer Prüfpflichten auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich die Haftungsprivilegierung des TMG lediglich auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung, nicht jedoch auf Unterlassungsansprüche bezieht (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.2007 – VI ZR 101/06, VersR 2007, 1004; BGH, Urt. v. 30.6.2009 – VI ZR 210/08, VersR 2009, 1417; BGH, Urt. v. 22.7.2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152; BGH, Urt. v. 25.10.2011 – VI ZR 93/10, BGHZ 191, 219). Der Einwand der Beklagten, diese Rechtsprechung sei überholt und der Bundesgerichtshof wende seit seinen Entscheidungen „Stiftparfum“ (Urt. v. 17.8.2011 – I ZR 57/09, BGHZ 191, 19), „Alone in the dark“ (Urt. v. 12.7.2012 – I ZR 18/11, BGHZ 194, 339) und „File-Hosting-Dienst“ (Urt. v. 15.8.2013 – I ZR 80/12, NJW 2013, 3245) diese Vorschriften auch auf Unterlassungsansprüche an, trifft nicht zu. Zwar hat der Bundesgerichtshof dort unter Bezugnahme auf die Vorschriften des TMG (konkret § 7 Abs. 2, § 10 TMG) festgestellt, dass der Betreiber einer Internet-Plattform oder ein Hostbetreiber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, ihm übermittelte oder von ihm gespeicherte Information proaktiv zu überwachen und nach Rechtsverletzungen zu durchforschen. Insofern hat er in der Tat im Rahmen der Prüfung eines Unterlassungsanspruchs das TMG angewandt, um damit die Existenz einer proaktiven Prüfpflicht zu verneinen. Auch in diesen Fällen hat er aber im Weiteren dennoch – d.h. trotz Anwendbarkeit des TMG – eine reaktive Prüfpflicht des Diensteanbieters und damit (bei Verletzung dieser Prüfpflicht) einen Anspruch des Betroffenen auf künftige Unterlassung auch gegen den privilegierten Diensteanbieter nach dem TMG bejaht. Das Gleiche gilt für die weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 19.3.2015 (I ZR 94/13, NJW 2015, 1443) und vom 14.5.2013 (VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213). Schließlich hat der Bundesgerichtshof selbst für einen – gemäß § 2 Nr. 1, § 8 Abs. 1 S. 1 TMG privilegierten – Access-Provider in seinen Entscheidungen vom 26.11.2015 (I ZR 3/14, MMR 2016, 188 und I ZR 174/14, NJW 2016, 794) eine reaktive Prüfpflicht grundsätzlich bejaht.

(bb) Auch die E-Commerce-Richtlinie steht der Annahme einer grundsätzlichen Prüfpflicht der Beklagten zu 1) nicht entgegen. Vielmehr ist in Art. 12 Abs. 3 (für die reine Durchleitung), in Art. 13 Abs. 2 (für das Caching) und in Art. 14 Abs. 3 (für das Hosting) der Richtlinie, jeweils in Verbindung mit den Erwägungsgründen 45 bis 48 der Richtlinie ausdrücklich geregelt, dass die Möglichkeit unberührt bleibt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern und es den Mitgliedstaaten unbenommen ist, dem Diensteanbieter Überwachungspflichten in spezifischen Fällen aufzuerlegen (Erwägungsgrund 47). Ein solcher „spezifischer Fall“ liegt hier mit der Verletzung einer reaktiven Prüfpflicht nach den obigen Maßstäben des Bundesgerichtshofs vor. Zudem hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 15.9.2016 in der Rechtssache N gegen T3 (C-484/14, dort Rn. 76 ff., insbesondere Rn. 79) ausdrücklich klargestellt, dass selbst ein nach Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie privilegierter Diensteanbieter (reine Durchleitung, entsprechend § 8 TMG) wegen einer Urheberrechtsverletzung durch von ihm übermittelte Informationen zwar nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann, wohl aber auf Unterlassung und auf Erstattung der hierdurch angefallenen Abmahnkosten und der Gerichtskosten. Nach den Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs setzt die gerichtliche Geltendmachung dieses Unterlassungsanspruchs auch nicht voraus, dass die Unterlassung zunächst in einem behördlichen Verfahren angeordnet und diese Anordnung von der Beklagten zu 1) nicht befolgt worden ist. Abgesehen davon, dass danach eine Rechtsschutzlücke für die Betroffenen bestünde, da ein solches behördliches Untersagungsverfahren nach deutschem Recht (bislang) nicht existiert, hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung klargestellt, dass der Geschädigte die Unterlassung (sowie Erstattung von Abmahn- und Gerichtskosten) auch verlangen kann, „sofern diese Ansprüche darauf abzielen … , dass … ein innerstaatliches Gericht eine Anordnung erlässt, mit der dem Diensteanbieter untersagt wird…“ (Unterstreichung durch den Senat).

(2) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes beruht die mögliche Haftung des Betreibers einer Suchmaschine auf dem Umstand, dass er eine zusätzliche Beeinträchtigung des Betroffenen durch die Ausweisung der Daten verursacht, weil er in der Masse der im Internet vorhandenen Informationen dem Nutzer überhaupt erst die strukturierte Auffindbarkeit personenbezogener Daten ermöglicht (Urt. v. 13.5.2014 – C 131/12, juris Rn. 35-38 und 83). Wenn und soweit demnach das vom Europäischen Gerichtshof angenommene „Recht auf Vergessenwerden“ im konkreten Fall eingreift, kann in einem solchen Nachweis von personenbezogenen Daten eine zu unterlassende Persönlichkeitsrechtsverletzung liegen.

cc. Die nach den obigen Grundsätzen grundsätzlich mögliche Haftung der Beklagten zu 1) als mittelbare Störerin scheidet aber im vorliegenden Fall ebenso aus wie ihre Haftung als Betreiberin einer Suchmaschine.

(1) Die Beklagte zu 1) haftet nicht als mittelbare Störerin, weil es an einer rechtswidrigen Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger fehlt, die nach entsprechender Anzeige zu reaktiven Pflichten der Beklagten zu 1) hätten führen können. Die Berichte auf den durch die Beklagte zu 1) per Link nachgewiesenen Seiten waren bei ihrer Einstellung ins Netz rechtmäßig.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013 – VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237; BGH, Urt. v. 15.9.2015 – VI ZR 175/14, VersR 2015, 1437; BGH, Urt. v. 28.7.2015 – VI ZR 340/14, AfP 2015, 425; BGH, Urt. v. 13.1.2015 – VI ZR 386/13, VersR 2015, 336) liegt wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als Rahmenrecht seine Reichweite nicht absolut fest, sondern muss erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden, bei der die besonderen Umstände des Einzelfalls sowie die betroffenen Grundrechte und Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) interpretationsleitend zu berücksichtigen sind. Gleiches gilt für das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und das Persönlichkeitsrecht des Unternehmens (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2008 – VI ZR 7/07, juris Rn. 12). Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (vgl. BGH, Urt. v. 1.3.2016 – VI ZR 34/15, MDR 2016, 518, juris Rn. 30 m.w.N.). Dabei hängt der jeweilige Prüfungsmaßstab entscheidend vom Inhalt der angegriffenen Äußerungen ab:

(a) Die Inhalte der durch die Beklagte zu 1) per Link nachgewiesenen Seiten sind nicht deshalb (offensichtlich) rechtswidrig, weil sie eine unzulässige Verdachtsberichterstattung über ein strafbares oder aus sonstigen Gründen kritikwürdiges Verhalten der Kläger enthalten. Denn es handelt sich bei diesen Beträgen schon nicht um eine Verdachtsberichterstattung.

Verdachtsäußerungen zeichnen sich dadurch aus, dass der Äußernde aus der Perspektive des Durchschnittsrezipienten selbst nicht von der Wahrheit bzw. Richtigkeit seiner Aussage überzeugt ist, sondern gerade zu erkennen gibt, dass er lediglich einen Verdacht hinsichtlich eines im Ergebnis offenen Sachverhalts hegt. Dies trifft weder auf den Beitrag vom 23.9.2009 noch auf den Beitrag vom 16.8.2010 zu.

(aa) Der Beitrag vom 23.9.2009 („Verfahren gegen J AG eingestellt“) befasst sich zwar schwerpunktmäßig mit der Einstellung eines Ermittlungsverfahrens und nennt sowohl einige der Betroffenen als auch die in der Anzeige enthaltenen Straftatbestände beim Namen. Jedoch ergibt sich aus einer Auslegung des Gesamtkontextes, dass aus Sicht des durchschnittlichen Rezipienten mit dieser Berichterstattung kein Verdacht gegen die Kläger im Hinblick auf ein strafbares Verhalten erhoben werden soll, sondern lediglich über die bereits eine Woche zuvor erfolgte Einstellung des Ermittlungsverfahrens berichtet wird. Die Tatsache der erfolgten Einstellung sowie die Gründe für diese („Oberstaatsanwalt K (51) aus L … : „Wir haben sämtliche Gesichtspunkte aus der Strafanzeige aus unterschiedlichen Blickrichtungen abgeklopft. Der Anfangsverdacht einer strafrechtlichen Relevanz hat sich nicht ergeben“.“) werden bereits im zweiten Satz des Beitrages erwähnt und damit gleichzeitig klargestellt, dass die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft nicht aus Gründen beendet wurden, die – z.B. im Fall des Mangels an Beweisen – eine Täterschaft der Kläger dennoch möglich erscheinen lassen, sondern vielmehr mangels einer in Betracht kommenden Strafbarkeit. Auch im weiteren Verlauf des Beitrags wird dieser Eindruck zugunsten der Kläger verstärkt, indem der Autor sämtliche Straftatbestände und Beanstandungen (Schneeballsystem, falsche Renditeversprechen, Kapitalanlagebetrug, Verstoß gegen das Kreditwesengesetz, Ermittlungen oder Geschädigte in Deutschland oder in Österreich, Beschwerden beim Bundesaufsichtsamt für Finanzdienstleistungen) aufführt, die die Staatsanwaltschaft überprüft hat und bei denen sich sämtlich kein Anlass für ein behördliches Einschreiten ergab. In dem gesamten Beitrag ist keine Formulierung enthalten, die den Rückschluss auf eine Verdachtsäußerung des Autors gegen die Kläger zulässt.

(bb) Der Beitrag vom 16.8.2010 („Ler kämpfen gegen Schmähungen“) befasst sich – knapp ein Jahr nach der Einstellung des betreffenden Ermittlungsverfahrens – mit dem weiteren Schicksal der Klägerin zu 1) und berichtet darüber, dass sich diese gegen Schmähungen wie diejenige, die dem Ermittlungsverfahren zugrunde lag, nunmehr juristisch zur Wehr setzt. Das frühere Ermittlungsverfahren wird lediglich am Rande erwähnt und es wird unter breitem Raum für Stellungnahmen der Vorstandsmitglieder (Herr B und Kläger zu 2)) darüber berichtet, dass sich die Klägerin zu 1) als „Opfer einer gezielten Schmutzkampagne im Internet“ sieht. Insgesamt werden weder konkrete Vorwürfe gegen den Kläger zu 2) oder andere Mitarbeiter der Klägerin zu 1) erhoben, noch werden andere Umstände geschildert, die den durchschnittlichen Rezipienten darauf schließen lassen könnten, dass es sich in Wirklichkeit nicht um eine „Schmutzkampagne“, sondern um möglicherweise berechtigte Vorwürfe im Hinblick auf ein strafbares Verhalten der Kläger handeln könnte. Vielmehr werden die Initiatoren der vermeintlichen „Schmutzkampagne“ in dem Beitrag tendenziell negativ dargestellt („…war das Verfahren … eingestellt worden, weil sich die Vorwürfe als haltlos herausgestellt hatten, hatte K, Sprecher der Staatsanwaltschaft damals gesagt“, „Nicht wirklich objektiv berichtete darüber der sogenannte Finanznachrichtendienst H2 N2 & Partners (H3)“, „Die Betreiber der Internetseiten … zu belangen, ist für J nicht einfach“) und es wird die Stellungnahme des Vorstands wiedergegeben, wonach es sich um „Internet-Stalking“ und „Wirtschaftskriminalität in ihrer reinsten Form“ handele, die Banken der Klägerin zu 1) weiter Darlehen zur Verfügung stellten und „keine einzige Schadensersatzklage eines angeblich geprellten Anlegers erhoben worden“ sei. Der Verdacht eines strafbaren oder zumindest moralisch anrüchigen Verhaltens der Kläger wird damit auch mit diesem Beitrag nicht erhoben.

(b) Die beiden Berichte sind auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Kläger als Betroffene eines nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellten Ermittlungsverfahrens durch Namensnennung identifiziert werden.

(aa) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.2.2016 (VI ZR 367/15, NJW-RR 2017, 31) ist auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht übertragbar, weil in den Beiträgen vom 23.9.2009 und 16.8.2010 gerade nicht über den Verdacht einer Straftat berichtet wurde. Der Bundesgerichtshof hat in der vorgenannten Entscheidung im Rahmen der Abwägung maßgeblich darauf abgestellt, dass „Gegenstand der Berichterstattung nicht nur das Ermittlungsverfahren, sondern auch der von der Beklagten als „Anfangsverdacht“ bezeichnete Verdacht“ des sexuellen Missbrauchs gewesen und diese Verdachtsberichterstattung mangels hinreichender Beweistatsachen unzulässig gewesen sei. Abweichend von dieser Fallgestaltung wird in der Berichterstattung vom 23.9.2009 und 16.8.2010 gerade kein Verdacht eines strafbaren Verhaltens gegen die Kläger erhoben, womit auch keine – gegebenenfalls unzulässige – Verdachtsberichterstattung gegeben ist, sondern vielmehr dargelegt, dass sich eine frühere Anzeige gegen die Kläger, über die im Zeitpunkt ihres Eingangs bei der Staatsanwaltschaft bzw. während der Dauer der bis Mitte September andauernden Ermittlungen gerade nicht berichtet wurde, als unbegründet und die erhobenen Vorwürfe als haltlos herausgestellt hätten.

Soweit teilweise auch unabhängig vom Vorliegen einer Verdachtsberichterstattung eine Unterlassungspflicht der Staatsanwaltschaft für Pressemeldungen über die Einstellung eines Ermittlungsverfahrens bejaht wird (vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 22.11.2016 – 10 K 7029/16, zitiert nach juris), liegt dies in der besonderen Stellung dieser Behörde begründet. Deren Verlautbarungen würde ein gesteigertes Vertrauen entgegengebracht, da Behörden in ihrer Informationspolitik unmittelbar an die Grundrechte gebunden seien und ihre Amtsträger die erforderliche Abwägung zwischen dem Informationsrecht der Presse und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht vorzunehmen hätten. Mit diesem gesteigerten Vertrauen einher gehe die Verpflichtung, die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen auch dann, wenn es sich nicht um die Mitteilung der Einleitung sondern – lediglich – um die Bekanntgabe der Einstellung eines Ermittlungsverfahrens handele, durch diesen im Grundsatz entlastenden Umstand nicht zusätzlich zu verletzen. Eine solche gesteigerte Vertrauensstellung nimmt jedoch die Beklagte zu 1) mit dem Betrieb ihrer Suchmaschine weder objektiv noch aus Sicht der durchschnittlichen Nutzer ein.

(bb) Werden die Kläger damit durch die mittels der streitgegenständlichen Treffer nachgewiesenen Berichte lediglich damit konfrontiert, dass vor einigen Jahren ein Ermittlungsverfahren gegen den Kläger zu 2) und weitere Mitarbeiter der Klägerin zu 1) geführt wurde, stellt dies keine für die Beklagte zu 1) offensichtliche Rechtsverletzung dar. Denn die Abwägung zwischen dem klägerischen Interesse an Wahrung eines gewissen Grades an Anonymität einerseits und dem Interesse der Autoren bzw. Leser der betreffenden Beiträge aus Art. 5 Abs. 1 GG andererseits fällt jedenfalls im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Beiträge zu Lasten der Kläger aus.

Es handelt sich vorliegend um wahre Tatsachenbehauptungen aus der Sozialsphäre der Kläger. Zwar kann auch eine wahre Darstellung das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen verletzen, wenn sie einen Persönlichkeitsschaden anzurichten droht, der außer Verhältnis zu dem Interesse an der Verbreitung der Wahrheit steht. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Aussagen geeignet sind, eine erhebliche Breitenwirkung zu entfalten und eine besondere Stigmatisierung des Betroffenen nach sich zu ziehen, so dass sie zum Anknüpfungspunkt für eine soziale Ausgrenzung und Isolierung zu werden drohen (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2012 – VI ZR 217/08, juris Rn. 37 m.w.N.; BGH, Urt. v. 21.11.2006 – VI ZR 259/05, juris Rn. 13 m.w.N.). Solche Auswirkungen sind hier allerdings nicht ersichtlich. Selbst wenn der Kläger zu 2) von Bekannten oder Geschäftspartnern auf das frühere Ermittlungsverfahren angesprochen worden sein oder werden sollte, bewirkt dies keine Stigmatisierung oder Prangerwirkung, sondern stellt lediglich die Reflexwirkung seiner wirtschaftlichen Tätigkeit dar, die er schon deshalb hinzunehmen hat, weil er sich im Rahmen der Berichterstattung auch an die Öffentlichkeit gewandt hat, um seine Sicht der Dinge vorzubringen. Eine gezielt auf die Person des Kläger zu 2) bezogene Stigmatisierung oder aber Angriffe speziell gegen seine Person sind weder in den betreffenden Beiträgen noch in der Tatsache enthalten, dass in der Vergangenheit gegen ihn ein Ermittlungsverfahren geführt wurde. Als Vorstandsmitglied der Klägerin zu 1) steht der Kläger zu 2) im Rechts- und Geschäftsverkehr in der Öffentlichkeit, repräsentiert das Unternehmen nach außen und muss sich damit auch einer kritischen Würdigung durch die geschäftlichen „Gegner“ stellen. Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Abwägung weiter, dass mit den Berichten kein Verdacht gegen die Kläger erhoben, sondern in sachlicher Form über die Einstellung des Ermittlungsverfahrens berichtet wurde; im Ergebnis befasst sich die gesamte Berichterstattung überwiegend damit, dass den Klägern gerade kein (strafrechtlicher) Vorwurf gemacht werden kann. Die Kläger sind umfassend zu Wort gekommen und konnten ihre Ansichten äußern.

Weiter ist in die Abwägung einzustellen, dass die beiden Bericht auch auf eigenen Äußerungen der Kläger beruhen, mit welchen diese den Sachverhalt betreffend die Strafanzeige und die nachfolgenden Ermittlungen kommentiert hatten. Soweit die Kläger behaupten, diese Angaben stammten aus „einem rein defensiven Schreiben der Klägerin zu 1) aus dem September 2009, das dazu diente, im Wege einer Hintergrundinformation eine weitere Verbreitung der unberechtigten Vorwürfe zu verhindern“, steht damit jedenfalls fest, dass die Kläger sich gegenüber einer – wenn auch begrenzten – Öffentlichkeit zu dem maßgeblichen Sachverhalt so geäußert haben, wie dies in den beiden Artikeln zitiert wird. Selbst wenn diese Äußerungen mit dem – nicht ganz eindeutig zu verstehenden – Hinweis verbunden gewesen sein sollten, dass sie „grundsätzlich nicht zur Veröffentlichung bestimmt“ seien, bleibt es im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen dabei, dass die Kläger sich mit ihrer Sicht der Dinge über die Hintergründe des Ermittlungsverfahrens und dessen Einstellung an die Öffentlichkeit gewandt haben. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof Zurückhaltung bei der Bewertung eines in der Öffentlichkeit wahrnehmbaren Verhaltens dann geboten, wenn dies nur unter dem tatsächlichen Druck einer nicht mehr rückgängig zu machenden Berichterstattung erfolgt (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.2004 – VI ZR 292/03, WRP 2005, 117). Jedoch bezieht sich diese Rechtsprechung in erster Linie auf die Zulässigkeit einer Bildberichterstattung, in deren Rahmen auf Bildnisse zurückgegriffen wird, die aus der Zeit vor Öffnung der Privatsphäre des Betroffenen stammen. Im Gegensatz dazu handelt es sich vorliegend um eine Wortberichterstattung, die Umstände aus der beruflichen bzw. unternehmerischen Tätigkeit der Kläger und damit aus ihrer Sozialsphäre aufgreift und zur Klärung der Einzelheiten bzw. Hintergründe des berichteten Geschehens auf eigene Angaben der Kläger zurückgreift.

Zugunsten der Beklagten zu 1) ist auch zu berücksichtigen, dass an dem berichteten Sachverhalt ein öffentliches Interesse besteht. Dabei ist nicht entscheidend, ob sich künftige Kunden der Klägerin zu 1) über deren Verlässlichkeit informieren wollen, denn da mit den beiden Beiträgen gerade kein strafbares Verhalten der Kläger in den Raum gestellt wird, kann auch die Schutzwürdigkeit der Anleger vor Anbietern mit strafbaren oder zumindest dubiosen Geschäftsmethoden nicht herangezogen werden. Es besteht jedoch ein öffentliches Interesse, über Vorgänge des Wirtschaftslebens – wie sie eine anonyme Anzeige eines Ex-Mitarbeiters und eines Anlegerschutz-Anwalts darstellt – sowie über den weiteren Verlauf der Angelegenheit informiert zu werden. Dabei ist es ebenso von öffentlichem Interesse, wie die Kläger mit solchen Anschuldigungen umgehen, welche Schlüsse sie aus dieser „Wirtschaftskriminalität in ihrer reinsten Form“ ziehen und ob bzw. in welchem Ausmaß dies ihren Geschäftsbetrieb beeinflusst. Insofern bezieht sich das Informationsinteresse der Öffentlichkeit nicht nur auf das aktuelle Zeitgeschehen, sondern auch auf die Möglichkeit, vergangene zeitgeschichtliche Ereignisse zu recherchieren (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2012 – VI ZR 217/08, juris Rn. 44 m.w.N.).

(2) Die Beklagte zu 1) haftet auch nicht deshalb gegenüber den Klägern, weil sie ein diesen zustehendes Recht auf Vergessenwerden missachtet hat. Denn die in der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.5.2014 (C-131/12, MMR 2014, 455) enthaltenen Erwägungen führen nicht dazu, dass den (unternehmer-) persönlichkeitsrechtlichen Belangen der Kläger der Vorrang vor dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit einzuräumen ist, welches die Beklagte zu 1) durch den Betrieb ihrer Suchmaschine sicherstellt.

(a) Zwar ist eine Übertragung der Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs auf den vorliegenden Sachverhalt weder im Hinblick auf die Prüfung eines Eingriffs in das „Privatleben“ noch hinsichtlich des Umstandes grundsätzlich ausgeschlossen, dass in der dort entschiedenen Fallkonstellation die Internetsuche – wie hier nicht – ausschließlich mit dem Namen des Betroffenen durchgeführt wurde.

(aa) Mit dem vom Europäischen Gerichtshof verwendeten Begriff des „Privatlebens“ ist nicht der von der höchstrichterlichen (nationalen) Rechtsprechung definierte Bereich der sog. Privatsphäre gemeint, was zur Folge hätte, dass die Kläger, deren allgemeines bzw. Unternehmerpersönlichkeitsrecht vorliegend lediglich im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit und damit hinsichtlich der Sozialsphäre beeinträchtigt ist, generell vom Schutz durch das „Recht auf Vergessenwerden“ ausgeschlossen wäre. Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH, Urt. v. 9.11.2010 – C-92/09, MMR 2011, 122, juris Rn. 59 m.w.N.; vgl. zum Begriff des „Privatlebens“ auch EGMR, Urt. v. 16.12.1992 – 72/1991/324/396, NJW 1993, 718) ist mit dem Begriff des „Privatlebens“ ein weiterer Anwendungsbereich als der der „Privatsphäre“ umfasst, der sich nicht nur auf üblicherweise als privat geltende Umstände des Betroffenen, sondern unter anderem auch auf die berufliche Tätigkeit erstreckt.

(bb) Die Beklagte zu 1) kann im Hinblick auf die vom Kläger zu 2) geltend gemachten Ansprüche auch nicht einwenden, das sog. Recht auf Vergessenwerden könne nur dann in Betracht kommen, wenn die Nutzer ausschließlich den Namen einer Privatperson in die Suchmaschine eingeben, so dass es für die insoweit ergänzte Suche nach „C T“ keine Anwendung finde. Der vorgenannten Entscheidung ist eine solche Einschränkung nicht zu entnehmen, so dass sich die Ausführungen des Europäischen Gerichtshofs auch auf Fälle beziehen können, in denen nicht ausschließlich der Name einer natürlichen Person, sondern daneben auch weitere Suchbegriffe in die Suchmaschine eingegeben werden. Denn auch wenn die entsprechende Vorlagefrage an den Europäischen Gerichtshof weit gefasst waren, ergibt sich aus den Formulierungen in den Entscheidungsgründen, dass zwar auch, aber nicht ausschließlich nach dem Namen des Betroffenen gesucht werden muss. Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass der Europäische Gerichtshof mit seiner Entscheidung angestrebt hat, sog. Zufallsfunde zu verhindern, damit Nutzer sich durch eine beiläufige Recherche im Internet nicht ein detailliertes Profil einer anderen Person verschaffen könnten. Denn der mit der Entscheidung verfolgte Zweck, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dadurch zu stärken, dass personenbezogene Informationen unter bestimmten Umständen dem Zugriff einer Suchmaschine entzogen und damit faktisch vom Nutzer in der Datenflut des Internet nicht mehr gefunden werden können, würde in der Praxis regelmäßig unterlaufen, wenn der Nutzer durch schlichte Eingabe eines völlig beliebigen Zusatzwortes neben dem Namen des Betroffenen die Unterlassungsverpflichtung des Suchmaschinenbetreibers umgehen könnte.

(cc) Der Einwand der Beklagten zu 1) hat jedoch insoweit Erfolg, als sich jedenfalls die Klägerin zu 1) als juristische Person nicht auf das sog. Recht auf Vergessenwerden berufen kann. Denn die Richtlinie 95/46/EG, die im Rahmen des betreffenden Vorabentscheidungsersuchens zugrunde gelegt wurde, schützt nach Art. 1 Abs. 1 „die Privatsphäre natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten“, wobei die Regelung in Art. 2 a) unter personenbezogenen Daten alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person versteht. Eine Vorlagepflicht des Senats zu dieser Auslegung der Richtlinie nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht insofern nicht. Denn unabhängig von dem Umstand, dass ein Gericht in einem schwebenden Verfahren zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof dann verpflichtet, wenn – was vorliegend nicht der Fall ist – seine Entscheidung nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, gilt diese Vorlagepflicht aber dann nicht, wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt (vgl. EuGH, Urt. v. 9.9.2015 – C-160/14, juris Rn. 38 ). So liegt der Fall hier, weil angesichts des klaren Wortlauts der Richtlinie eine Anwendung auf juristische Personen offensichtlich nicht in Betracht kommt.

(b) Soweit der Senat es im Verfahren 15 U 197/15 als erwägenswert angesehen hat, der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 13.5.2014 (C-131/12) zugunsten des Betroffenen ein abweichendes Regel-Ausnahmeverhältnis für die Prüfung eines Eingriffs im Rahmen der Sozialsphäre zu entnehmen und sodann im Verfahren 15 U 188/16 davon mit der Begründung wieder abgerückt ist, dass der Europäische Gerichtshof eine Einzelfallentscheidung mit Rücksicht auf den dortigen Zeitablauf und über die auffindbar gemachten (wahren) Tatsachen getroffen hat, die insbesondere nicht auf Presseveröffentlichungen (vgl. EuGH, Urt. v. 13.5.2014 – C-131/12, MMR 2014, 455, dort Rn. 85) übertragen, aber auch im Übrigen nicht verallgemeinert werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 13.5.2014 – C-131/12, MMR 2014, 455, dort Rn. 98 „in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden“) und schon gar nicht zu einer Verschiebung der Abwägungsmaßstäbe bei der Veröffentlichung von wahren Tatsachen aus der Sozialsphäre eines Betroffenen führen soll, muss dies vorliegend nicht entschieden werden. Denn nach Abwägung aller relevanten Umstände liegt (auch) hier ein besonders gelagerter Fall vor, der den Eingriff in das Privatleben des Klägers zu 2) jedenfalls im aktuellen Zeitpunkt noch rechtfertigt.

(aa) Zugunsten des Klägers zu 2) ist zwar die erhebliche Verbreitungs- und Aufbereitungsfunktion der Suchmaschine der Beklagten zu 1) zu berücksichtigen, ohne die die Nutzer die überwiegende Zahl der Meldungen im Internet überhaupt nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen auffinden könnte und die heutzutage bei einer nicht unerheblichen Zahl von Nutzern als Einstiegsrecherche hinsichtlich eines unbekannten Geschäftspartners dient (sog. digitale Visitenkarte). Weiter ist das gegen den Kläger zu 2) geführte Ermittlungsverfahren (nunmehr) seit bereits acht Jahren eingestellt.

(bb) Demgegenüber kann sich die Beklagte zu 1) neben ihrem eigenen wirtschaftlichen Interesse am Betrieb der Suchmaschine – das für sich allein die grundrechtlich geschützte Position des Klägers zu 2) nicht überwiegen kann – zwar wohl nicht selbst auf das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG berufen. Denn anders als beim Betrieb eines Bewertungsportals, welches aus Sicht des Nutzers den Anspruch erhebt, ein vollständiges Bild über die abgegebenen und den vorgegebenen Richtlinien entsprechenden Nutzerbewertungen zu zeichnen, besteht die Arbeit einer Suchmaschine in einer rein technischen Verbreitung, deren Schutz durch Art. 5 Abs. 1 GG jedenfalls fraglich sein dürfte (vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.6.2009 – 1 BvR 134/03, NJW-RR 2010, 470; BGH, Urt. v. 23.9.2014 – VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242). Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen, weil im Rahmen der Abwägung auf Seiten der Beklagten zu 1) jedenfalls die in Art. 5 Abs. 1 GG geschützte Meinungs- und Informationsfreiheit der Nutzer zu berücksichtigen ist. Denn ohne die Hilfe einer Suchmaschine wie die der Beklagten zu 1) wäre angesichts der heutigen Informationsflut des Internets eine sinnvolle Nutzung der dort vorhandenen Informationen weitgehend ausgeschlossen.

Zugunsten der Beklagten zu 1) ist weiter in die Abwägung einzustellen, dass es sich bei den beiden Beiträgen – anders als in dem vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall – nicht um eine Information des Arbeits- und Sozialministeriums und damit einer öffentlichen Stelle handelt, die mit dem Ziel einer höchstmöglichen Publizität der Zwangsversteigerung und somit einer höchstmöglichen Zahl an Bietern erfolgt war, sondern vielmehr um klassische Pressebeiträge zum Wirtschaftsleben handelt. Insofern sind die Rechte der Autoren aus Art. 5 Abs. 1 GG zu berücksichtigen, deren Beiträge zur (öffentlichen) Meinungsbildung und Diskussion nur mithilfe der von der Beklagten zu 1) betriebenen Suchmaschine aufgefunden werden können.

(cc) Schließlich ist zugunsten der Beklagten zu 1) zu berücksichtigen, dass weder die vom Europäischen Gerichtshof geforderte Zweckerfüllung der Veröffentlichung eingetreten noch ein vergleichbarer Zeitraum seit der Erstveröffentlichung verstrichen ist.

Im Hinblick auf den Gedanken der Zweckerfüllung, der nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.5.2014 dann eintritt, wenn die Daten „für die Zwecke, für die sie erhoben oder verarbeitet worden sind, nicht mehr erforderlich sind“ (vgl. juris Rn. 93), ist schon zweifelhaft, ob eine solche Zweckerfüllung bei einem Presseartikel überhaupt eintreten kann. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, als die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vorhaltung von Beiträgen in sog. Online-Archiven ein grundsätzliches Interesse der Nutzer anerkennt, auch vergangene Sachverhalte zu recherchieren (vgl. BGH, Urt. v. 8.5.2012 – VI ZR 217/08, juris Rn. 44 m.w.N.). Diese Fragen können und sollen jedoch offen bleiben. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall ist eine solche Zweckerfüllung nicht eingetreten, da die beiden Beiträge der Information der Nutzer über vergangene Ereignisse im Geschäftsbereich des vom Kläger zu 2) geführten Unternehmens dienen, die zur Beurteilung der Verhältnisse auf dem Kapitalmarkt auch weiterhin von Bedeutung sind. Der Kläger zu 2) ist immer noch Vorstandmitglied der Klägerin zu 1) und tritt als solcher bzw. zum Zwecke der Vermarktung der klägerischen Produkte öffentlich auf. Demgegenüber hatte der Europäische Gerichtshof einen Fall zu entscheiden, in welchem die von der Beklagten zu 1) im Internet nachgewiesene Meldung von einer öffentlichen Stelle verfasst worden war und dem Zweck dienen sollte, eine möglichst große Zahl von Bietern auf die Versteigerung eines Grundstücks aufmerksam zu machen, damit aus dem (möglichst hohen) Versteigerungserlös die Schulden des Betroffenen bei einer öffentlichen Kasse beglichen werden konnten. Im Hinblick auf den Umstand, dass die betreffende Versteigerung längst stattgefunden hatte, hat der Europäische Gerichtshof in der vorgenannten Entscheidung den Gedanken der Zweckerfüllung herangezogen.

Im Hinblick auf den seit der Veröffentlichung verstrichenen Zeitraum hatte der Europäische Gerichtshof einen Fall zu entscheiden, in welchem seit der ursprünglichen Berichterstattung 16 Jahre vergangen waren, während sich der Kläger zu 2) vorliegend nur auf den hälftigen Zeitraum berufen kann. Schlussendlich muss auch berücksichtigt werden, dass die Artikel nicht über einen Strafverdacht, sondern nur über ein bereits mangels Schuldvorwurfs eingestelltes Ermittlungsverfahren berichtet, der Kläger zu 2) seine Sicht der Dinge dargestellt hat und sich im Zuge dessen (jedenfalls mittelbar) selbst der Presse und damit der Öffentlichkeit geöffnet hat.

dd. Ist damit der Antrag zu 1) ohnehin unbegründet, kann offen bleiben, ob der von der Beklagten zu 1) erhobene Subsidiaritätseinwand durchgreift, weil die Kläger nicht dargelegt oder unter Beweis gestellt haben, ob und in welcher Form sie zumindest die Autoren des Beitrags vom 16.8.2010, der auf einem Portal der Hessische/Niedersächsische Allgemeine mit Sitz in L erschienen ist, zur Löschung bzw. Modifizierung aufgefordert haben. Der Senat hat einen Subsidiaritätseinwand des Suchmaschinenbetreibers im Verfahren 15 U 188/16 für den Fall bejaht, dass zwischen den Parteien die Frage der (Un-)Wahrheit von Äußerungen auf der nachgewiesenen Seite streitig ist. Ob eine Subsidiarität der Haftung des Suchmaschinenbetreibers darüber hinaus auch anzunehmen ist, wenn der Betroffene nicht vor dessen Inanspruchnahme zumindest den im Inland ansässigen Sich-Äußernden auf Unterlassung in Anspruch genommen hat (in diesem Sinne OLG Schleswig, Beschl. v. 3.7.2017 – 9 U 30/17, Anlage BB2), erscheint vor dem Hintergrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.5.2014 (C-131/12, MMR 2014, 455) allerdings fraglich. Denn dieser hat ausdrücklich ausgeführt, dass der Suchmaschinenbetreiber verpflichtet sein kann, Links mit Informationen zur Person des Betroffenen zu entfernen, „auch wenn der Name oder Informationen auf diesen Internetseiten nicht vorher oder gleichzeitig gelöscht werden und ggf. auch dann, wenn ihre Veröffentlichung auf den Internetseiten als solche rechtmäßig ist“ (vgl. juris Rn. 88).

c. Die Kläger haben gegen die Beklagte zu 1) ebenfalls keinen Anspruch auf Unterlassung der Anzeige der beanstandeten Suchergebnisse gemäß § 1004 analog, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 29 BDSG.

aa. Ein Anspruch der Klägerin zu 1) scheitert schon daran, dass sie sich als juristische Person nicht auf Vorschriften des BDSG berufen kann, das nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 BDSG den Zweck verfolgt, den Einzelnen davor zu schützen, dass er durch den Umgang mit seinen personenbezogenen Daten, also persönlichen oder sachlichen Verhältnissen einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person, in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt wird.

bb. Auf Ansprüche des Klägers zu 2) ist das BDSG zwar nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG anwendbar, weil die Beklagte zu 1) als juristische Person des privaten Rechts eine nicht-öffentliche Stelle im Sinne von § 2 Abs. 4 S. 1 BDSG ist und unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen personenbezogene Daten des Klägers zu 2) im Sinne von § 3 BDSG verarbeitet. Der Begriff der personenbezogenen Daten umfasst dabei alle Informationen, die über eine Bezugsperson etwas aussagen oder mit ihr in Verbindung zu bringen sind. Das sind nicht nur klassische Daten wie etwa der Name oder der Geburtsort, sondern auch Meinungsäußerungen, Beurteilungen und Werturteile, die sich auf einen bestimmten oder bestimmbaren Betroffenen beziehen, die Wiedergabe von mündlichen und schriftlichen Aussagen eines Betroffenen und die Darstellung des privaten oder des dienstlichen Verhaltens eines Betroffenen (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328; Simitis (Dammann), BDSG, 8. Auflage 2014, § 3 BDSG Rn. 7). Personenbezogene Daten sind insoweit vorliegend die Angabe, dass gegen den namentlich genannten Kläger zu 2) ein Ermittlungsverfahren mit dem Vorwurf des Kapitalanlagebetrugs und anderer Delikte anhängig war.

cc. Diese Daten werden von der Beklagten zu 1) im Sinne von § 3 BDSG verarbeitet, weil sie diese durch eine systematische Durchsuchung des Internets auffindet, indexiert, speichert und sodann in Form von Ergebnislisten an die Nutzer nach Eingabe entsprechender Suchwörter bzw. Suchwortkombinationen übermittelt. Soweit der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 13.5.2014 (C-131/12, juris Rn. 25 und 28) diese Tätigkeit der Beklagten zu 1) generalisierend als „Verarbeitung“ bezeichnet, liegt dies darin begründet, dass die Richtlinie 95/46/EG in Art. 2 b) anders als das Bundesdatenschutzgesetz nicht zwischen Erheben, Verarbeiten (in Form des Speicherns, Veränderns, Übermittelns, Sperren und Löschens) und Nutzen von personenbezogenen Daten differenziert, sondern vielmehr den Begriff „Verarbeiten“ als einheitlichen Oberbegriff verwendet.

dd. Dem Anspruch des Klägers zu 2) steht auch nicht das Medienprivileg nach § 41 Abs. 1 BDSG i.V.m. § 57 des Rundfunkstaatsvertrages entgegen. Denn diese Sonderstellung der Medien ist daran gebunden, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten einer pressemäßigen Veröffentlichung dient, die Daten also ausschließlich für eigene journalistischredaktionelle oder literarische Zwecke bestimmt sind. Übertragen auf den Bereich der Telemedien kann mithin die reine Übermittlung von erhobenen Daten an Nutzer nicht unter den besonderen Schutz der Presse fallen, weil die bloße automatische Auflistung von redaktionellen Beiträgen noch nicht eine eigene journalistischredaktionelle Gestaltung darstellt (vgl. BGH, Urt. v. 23.9.2014 – VI ZR 358/13, juris Rn. 13; BGH, Urt. v. 23.6.2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328). Selbst die Beklagte zu 1) macht vorliegend nicht geltend, dass eine journalistischredaktionelle Bearbeitung der Ergebnisliste erfolgt und daher das Medienprivileg für sie einschlägig wäre.

ee. Der Unterlassungsanspruch des Klägers zu 2) scheitert jedoch daran, dass die geschäftsmäßige Erhebung der Daten zum Zwecke der Übermittlung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 BDSG (dazu nachfolgend unter (2)) und deren Übermittlung durch die Beklagte zu 1) an die Nutzer in Form einer Ergebnisliste nach § 29 Abs. 2 BDSG (dazu nachfolgend unter (3)) zulässig ist.

(1) Entscheidend für die Abgrenzung von § 28 BDSG und § 29 BDSG ist der vom privatwirtschaftlichen Datenverarbeiter verfolgte Zweck. Erfolgt die Datenverarbeitung „als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke“, ist sie also lediglich Hilfsmittel zur Erfüllung bestimmter anderer, eigener Zwecke der datenverarbeitenden Stelle, so beurteilt sich ihre Zulässigkeit nach § 28 BDSG (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328). Werden die Daten hingegen geschäftsmäßig „zum Zwecke der Übermittlung“ verarbeitet, ist die Datenübermittlung selbst also eigentlicher Geschäftsgegenstand, so gilt § 29 BDSG (vgl. BGH, Urt. v. 23.9.2014 – VI ZR 358/13, juris Rn. 15). Unter Beachtung dieser Grundsätze ist vorliegend § 29 BDSG anzuwenden. Denn unmittelbarer Zweck der Suchmaschine der Beklagten zu 1) und mithin Gegenstand ihrer Tätigkeit ist es, den Nutzern die im Internet recherchierten und auf Servern der Beklagten zu 1) gespeicherten (personenbezogenen) Daten zu übermitteln. Weil diese Tätigkeit auf Wiederholung gerichtet und auch auf eine gewisse Dauer angelegt ist, erfolgen Datenerhebung und Datenspeicherung, wie für die Anwendung des § 29 BDSG erforderlich, auch geschäftsmäßig (vgl. Simitis (Simitis), BDSG, 8. Auflage 2014, § 29 BSDG Rn. 108).

Zwar hat die Beklagte zu 1) in den einzelnen europäischen Ländern und so auch in Deutschland, Zweigniederlassungen bzw. Tochtergesellschaften gegründet, deren Geschäftszweck darin besteht, Werbeflächen auf der Internetseite www.H.com zu vermarkten, auf denen Unternehmen für ihre Waren oder Dienstleistungen Werbeanzeigen einbetten können, die mit den vom Nutzer eingegebenen Suchwörtern verknüpft sind. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Beklagte zu 1) im Sinne von § 28 BDSG die Daten als Mittel für die Erfüllung eigener Geschäftszwecke erhebt bzw. übermittelt. Denn durch die gleichzeitige Ermöglichung von Werbeeinnahmen wird die Verwendung von Daten noch nicht zum Hilfsmittel für die Erfüllung geschäftlicher, beruflicher oder gewerblicher Zwecke (vgl. Simitis (Simitis), BDSG, 8. Auflage 2014, § 28 BDSG Rn. 22: Nutzung der im Rahmen von Kauf-, Kredit-, Miet- oder Reiseverträgen anfallenden Kundendaten für die spezifischen Vertragsziele). Vielmehr sind die im Internet von der Beklagten zu 1) recherchierten Informationen, die teilweise auch personenbezogene Daten enthalten, die eigentliche „Ware“, mit deren Übermittlung an die Nutzer – zur leichteren Auffindbarkeit der von diesen nachgesuchten Informationen – die Beklagte zu 1) Geld zu verdienen versucht. Dass zur Finanzierung der Website auch Werbeanzeigen verbreitet werden, ist dagegen nicht Zweck der Datenerhebung. Diese Erhebung erfolgt vielmehr im Informationsinteresse der Nutzer, denen die Beklagte zu 1) die grundsätzliche bzw. schnellere Auffindbarkeit von Informationen im Internet ermöglicht.

(2) Die Beklagte zu 1) durfte die personenbezogenen Daten des Klägers zu 2) nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 BDSG zum Zwecke der Übermittlung erheben. Denn diese Daten konnten aus allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden und das schutzwürdige Interesse des Klägers zu 2) am Ausschluss dieser Erhebung überwiegt nicht offensichtlich.

(a) Unter die allgemein zugänglichen Quellen fallen solche, die sich nach ihrer technischen Ausgestaltung und Zielsetzung dazu eignen, einem individuell nicht bestimmbaren Personenkreis Informationen zu vermitteln (vgl. Simitis (Simitis), BDSG, 8. Auflage 2014, § 28 BDSG Rn. 152). Dazu zählen nicht nur Angaben in Massenmedien wie Zeitung, Rundfunk oder Fernsehen, sondern auch Daten auf Internetseiten, CD-ROM-Dateien, Lexika, Adressen- und Telefonverzeichnissen etc. (vgl. Simitis (Simitis), BDSG, 8. Auflage 2014, § 28 BDSG Rn. 151 m.w.N.). Die Beklagte zu 1) kann sich also schon deshalb auf die grundsätzliche Zulässigkeit ihrer Datenerhebung berufen, weil die von ihr erhobenen Daten des Klägers zu 2), wie sie den streitgegenständlichen Treffern der Ergebnisliste zugrunde liegen, ausschließlich von Internetseiten stammen.

(b) Bei Abwägung der beiderseitigen Interessen ist nicht festzustellen, dass das schutzwürdige Interesse des Klägers zu 2) an dem Ausschluss der Erhebung der Daten zum Zwecke der Übermittlung offensichtlich überwiegt. Insofern kann auf die oben Ausführungen Bezug genommen werden: Der Kläger zu 2) hat sich mit dem betreffenden Sachverhalt im Rahmen der Abfassung des Hintergrundschreibens selbst an die Presse gewandt, der Beitrag ist für ihn positiv und insgesamt ausgewogen; der Verdacht eines strafbaren Verhaltens wird nicht geäußert. Auch ist der Kläger zu 2) weiterhin Vorstandsmitglied der Klägerin zu 1) und wirbt öffentlich für die entsprechenden Produkte und es hat Öffentlichkeit auch ein Interesse an der Zugänglichkeit von Informationen über vergangene Sachverhalte.

(3) Die Beklagte zu 1) durfte die damit zulässigerweise erhobenen personenbezogenen Daten des Klägers zu 2) auch im Rahmen von Suchanfragen unter Nennung seines Namens in Form von Ergebnislisten an die Nutzer gemäß § 29 Abs. 2 BDSG übermitteln. Eine solche Übermittlung ist zulässig, wenn der Dritte, dem die Daten übermittelt werden, ein berechtigtes Interesse an ihrer Kenntnis glaubhaft dargelegt hat, die Übermittlung sich im Rahmen der Zwecke nach § 29 Abs. 1 BDSG hält und kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Übermittlung hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt:

(a) Soweit die Zulässigkeit der Datenübermittlung § 29 Abs. 2 Nr. 1 BDSG grundsätzlich daran gebunden ist, dass der Empfänger ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis der Daten glaubhaft darlegt, steht dies im vorliegenden Fall einer zulässigen Übermittlung nicht entgegen. Zwar können die Nutzer, welche nach Eingabe von bestimmten Suchwörtern eine Ergebnisliste von der Beklagten erhalten, im Rahmen dieser Suchworteingabe weder ein berechtigtes Interesse darlegen noch dieses glaubhaft machen. Jedoch ist § 29 Abs. 2 Nr. 1 BDSG im Hinblick auf diese Anforderung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verfassungskonform auszulegen, um das Grundrecht der Meinungsfreiheit gebührend zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.2009 – VI ZR 196/08, BGHZ 181, 328).

(aa) Im Falle der Übermittlung von Daten durch ein Meinungsportal hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, dass der durch den Portalbetreiber im Internet organisierte Informationsaustausch bei Einführung des § 29 BDSG am 1.6.1991 weder technisch möglich noch vorhersehbar gewesen sei. Vielmehr habe § 29 BDSG die „klassischen“ geschäftlichen Datenverarbeitungen wie beispielsweise den gewerbsmäßigen Adresshandel oder Auskunftsdateien reglementieren sollen. Für Datenabfragen aus Bewertungsforen führe mithin die wortgetreue Anwendung der Vorschriften in § 29 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und S. 4 BDSG zu einem Widerspruch zu dem sich aus Art. 5 Abs. 1 GG ergebenden Recht auf uneingeschränkte Kommunikationsfreiheit, da das Recht der Meinungsfreiheit auch das Recht umfasse, mit seiner Meinung gehört zu werden und diese zu verbreiten. Würde man jedoch die Verbreitung von Beiträgen zur Meinungsbildung in Form der Teilnahme an einem Meinungsforum im Internet nur für zulässig erachten, sofern dabei keine persönliche Daten übermittelt würden, dann würden Meinungs- und Informationsfreiheit auf Äußerungen ohne datenmäßig geschützten Inhalt beschränkt, außer es läge die Einwilligung des Betroffenen vor. Auch wenn sich Bewertungsportale naturgemäß in einem Spannungsfeld bewegten, in dem der Betroffene bei negativen Bewertungen ein Interesse an dem Ausschluss der Verwendung seiner Daten habe, seien Beschränkungen der grundrechtlich geschützten Meinungs- und Informationsfreiheit nur dann rechtmäßig, wenn sie verhältnismäßig seien (vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 28.8.2000 – 1 BvR 1307/91, NJW 2001, 503). Die Zulässigkeit der Übermittlung der Daten an die abfragenden Nutzer müsse deshalb aufgrund einer Gesamtabwägung zwischen dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen und dem Informationsinteresse desjenigen, dem die Daten über das Internet übermittelt werden, beurteilt werden.

(bb) Diese Erwägungen des Bundesgerichtshofs zur verfassungskonformen Auslegung von § 29 Abs. 2 Nr. 1 BDSG sind nach Ansicht des Senats auch auf Datenabfragen mittels einer Suchmaschine anwendbar. Auch wenn die Beklagte vorliegend kein Portal betreibt, welches dem Meinungsaustausch dient, sondern vielmehr im Internet Informationen sammelt und auswählt, um sie den Nutzern in Abstimmung mit den von diesen eingegebenen Suchwörtern zur Verfügung zu stellen, ist zu konstatieren, dass ohne die Hilfestellung einer solchen Suchmaschine das Internet aufgrund der nicht mehr überschaubaren Flut von Einzeldaten für den Einzelnen nicht mehr nutzbar wäre. Letztlich ist damit die Nutzung des Internet durch den Einzelnen insgesamt auf die Existenz und Verfügbarkeit von Suchmaschinen angewiesen. Auch wenn die Beklagte also nicht den Meinungsaustausch über ein konkretes Thema im Rahmen eines Portals sicherstellt, muss die Nutzung ihrer Suchmaschine in gleicher Weise Schutz in Form einer verfassungskonformen Auslegung von § 29 Abs. 2 Nr. 1 BDSG genießen. Denn sie dient dem schutzwürdigen Interesse des Einzelnen, sich im Internet durch Eingabe selbst gewählter Suchwörter schnell und umfassend über bestimmte Themen zu informieren und die dazu maßgeblichen Seiten mittels der Ergebnislisten der Beklagten überhaupt bzw. schneller auffinden zu können.

(cc) Die Anwendung dieser Grundsätze führt dazu, dass die Zulässigkeit der Datenübermittlung durch die Beklagte zu 1) an die Nutzer in Form der Einblendung einer Ergebnisliste nicht daran scheitert, dass die Nutzer im Zeitpunkt der Suchworteingabe kein berechtigtes Interesse an Inhalt ihrer Suche glaubhaft dargelegt haben. Vielmehr kommt es im Rahmen der erforderlichen verfassungskonformen Auslegung darauf an, zu welchem Ergebnis eine Abwägung des Persönlichkeitsrechts des Betroffenen mit dem Informationsinteresse der Nutzer, der Autoren der nachgewiesenen Seiten und dem Interesse des Suchmaschinenbetreibers an einer Übermittlung der Daten führt. Entsprechend den obigen Ausführungen ist vorliegend dem Informationsinteresse der Nutzer und der Autoren der Vorrang vor den persönlichkeitsrechtlichen Interessen des Klägers zu 2) einzuräumen.

(b) Die Beklagte zu 1) hat die Übermittlung der Daten an die Nutzer auch im Rahmen der Zwecke nach § 29 Abs. 1 BDSG vorgenommen, da dessen Voraussetzungen – Erhebung der personenbezogenen Daten aus allgemein zugänglichen Quellen – wie oben bereits dargelegt gewahrt sind.

(c) Schließlich stehen der Übermittlung ihrer Daten durch die Beklagte zu 1) an die anfragenden Nutzer auch keine schutzwürdigen Interessen des Klägers zu 2) entgegen. Schutzwürdige Interessen des Betroffenen, die bei der im Rahmen von § 29 Abs. 2 Nr. 2 BDSG vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen sind, können in der Wahrung seines Persönlichkeitsrechts, aber auch in der Abwehr von wirtschaftlichen Nachteilen liegen, die bei der Veröffentlichung der Daten zu besorgen sind. Bietet die am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausgerichtete Abwägung keinen Grund zu der Annahme, dass die Übermittlung der in Frage stehenden Daten zu dem damit verfolgten Zweck schutzwürdige Belange des Betroffenen beeinträchtigt, ist die Übermittlung zulässig. Die im Streitfall damit vorzunehmende Abwägung zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Klägers zu 2) in Form seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, dem wirtschaftlichen Interesse der Beklagten zu 1) sowie dem von ihrer Tätigkeit ermöglichten bzw. unterstützten Recht auf Informations- und Kommunikationsfreiheit der Nutzer und der Autoren nach Art. 5 Abs. 1 GG ergibt kein schutzwürdiges Interesse des Klägers zu 2), das die entgegenstehenden Interessen überwiegt und damit zum Ausschluss der Übermittlung führen kann. Insofern kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

(4) Auch unter Berücksichtigung der europarechtlichen Vorgaben folgt kein anderes Ergebnis aus der vorgenannten Abwägung der kollidierenden Rechtspositionen. Denn auch die Anwendung der Grundsätze, wie sie der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 13.5.2014 (C-131/12, MMR 2014, 455) aufgestellt hat, führt nicht dazu, dass den persönlichkeitsrechtlichen Belangen des Klägers zu 2) der Vorrang vor dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit einzuräumen ist.

(a) Wie bereits oben ausgeführt, scheitert die Übertragung der Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs aus der Entscheidung vom 13.5.2014 (C-131/12) nicht daran, dass in der dort entschiedenen Fallkonstellation ein Eingriff in das „Privatleben“ geprüft bzw. die Internetsuche ausschließlich mit dem Namen des Betroffenen durchgeführt wurde. Die Frage, ob der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes vom 13.5.2014 (C-131/12) ein abweichendes Regel-Ausnahmeverhältnis für die Prüfung eines Eingriffs in das im Rahmen der Sozialsphäre des Betroffenen angesiedelte Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu entnehmen ist, kann offen bleiben, denn nach Abwägung aller im vorliegenden Fall relevanter Umstände liegt hier ein solcher besonders gelagerter Fall vor, der den Eingriff in das Privatleben des Klägers zu 2) jedenfalls im aktuellen Zeitpunkt noch rechtfertigt. Auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden.

(b) Der Kläger zu 2) kann sich im Rahmen eines Unterlassungsanspruchs nach § 1004 analog, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 29 BDSG auch nicht mit Erfolg auf die Fristenregelung in § 35 Abs. 2 Nr. 4 BDSG berufen. Dabei mag zugunsten des Klägers zu 2) unterstellt werden, dass es sich bei dem eingestellten Ermittlungsverfahren um einen „erledigten Sachverhalt“ im Sinne dieser Vorschrift handelt – an einer solchen Einschätzung bestehen insbesondere deshalb Zweifel, weil der zweite Beitrag darüber berichtet, wie die Kläger mit dem eingestellten Ermittlungsverfahren umgehen und dass sie nunmehr rechtliche Schritte gegen Schmähungen im Internet und anderswo ergreifen. Unabhängig davon spricht entscheidend gegen eine Übertragung der Fristenregelung bzw. ihres Rechtsgedankens auf den vorliegenden Abwägungsvorgang, dass in § 35 Abs. 2 Nr. 4 BDSG keine Löschungspflicht der speichernden Stelle nach Ablauf der jeweiligen Zeitdauer statuiert wird, sondern lediglich eine Pflicht zur Prüfung der datenschutzrechtlichen Belange, deren Ausgang vom Ergebnis einer Erforderlichkeitsprüfung im Einzelfall abhängt und damit völlig offen ist.

Die Regelung in § 35 Abs. 2 Nr. 4 BDSG ist auch nicht im Hinblick auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 13.5.2014 (C-131/12, MMR 2014, 455) dahingehend auszulegen, dass sie bei Betroffenheit von personenbezogenen Daten eine Löschungspflicht nach Ablauf der dort genannten Fristen festlegt. Denn der Europäische Gerichtshof hat in der vorgenannten Entscheidung nicht generell festgelegt, dass im Internet vorhandene personenbezogene Daten des Betroffenen nach Ablauf einer festen Frist vom Suchmaschinenbetreiber nicht mehr nachgewiesen werden dürfen, sondern hat eine Abwägung der jeweiligen Interessen im Einzelfall vorgenommen. Bei dieser Abwägung spielte zwar auch das Zeitmoment von 16 Jahren eine Rolle. Dieses ist jedoch der vorliegenden Zeitspanne von acht Jahren zum einen nicht vergleichbar und zum anderen stellte der Zeitablauf auch nur einen Gesichtspunkt von mehreren in der Abwägung der gegenseitigen Interessen dar.

d. Schließlich kann der Kläger zu 2) den geltend gemachten Anspruch auch nicht auf § 35 Abs. 1 BDSG stützen. Denn die in dieser Norm enthaltene Pflicht, personenbezogene Daten unter bestimmten Umständen zu löschen, entspricht nicht seinem Rechtsschutzziel. Er macht mit der vorliegenden Klage keine Verpflichtung der Beklagten zu 1) geltend, eine eventuell vorhandene statische Ergebnisliste in ihrem Speicher zu löschen, sondern will unter Berufung auf das sog. Recht auf Vergessenwerden erreichen, dass die Beklagte zu 1) bei Eingabe der beanstandeten Suchbegriffe im Rahmen einer Internetsuche den Nutzern bestimmte Ergebnisse nicht mehr anzeigt. Insofern kann ein Löschungsanspruch des Klägers zu 2), der sich lediglich auf die ggf. auf den Servern der Beklagten zu 1) vorgehaltenen Informationen beziehen kann, dieses Ziel nicht erreichen. Denn da die Tätigkeit der von der Beklagten zu 1) betriebenen Suchmaschine einen dynamischen Prozess darstellt, bei dem – ausgehend von den durch die Nutzer eingegebenen Suchworten – das Internet aktuell durchsucht und mit den gefundenen Treffern jeweils eine (neue) Ergebnisliste erstellt wird, würde die Beklagte zu 1) nach Löschung der beanstandeten Treffer von ihren Servern bei einer erneuten Suche diesen Treffer wieder finden und an die Nutzer übermitteln können. Ein solches Verhalten kann lediglich mit einem Unterlassungsanspruch verhindert werden, da die Beklagte zu 1) dann verpflichtet wäre, dafür zu sorgen, dass der entsprechende Treffer bei einer erneuten Suche künftig nicht mehr auf der Ergebnisliste erscheint.

3. Das Landgericht hat auch den mit dem Antrag zu 3) geltend gemachten Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1) nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. ihrem Unternehmerpersönlichkeitsrecht zu Recht verneint. Eine Haftung der Beklagten zu 2) scheitert – wie oben ausgeführt – schon daran, dass sie nicht Betreiberin der Suchmaschine ist. Aber auch gegen die Beklagte zu 1) steht der Klägerin zu 1) ein solcher Anspruch nicht zu, so dass ihre Berufung insoweit ebenfalls ohne Erfolg bleibt.

a. Zwar beinhaltet die automatische Suchwortergänzung mit dem Begriff „T“, die bei Eingabe des Suchbegriffs „J AG“ in die Internet-Suchmaschine der Beklagten zu 1) erscheint, eine Beeinträchtigung des Unternehmerpersönlichkeitsrechts der Klägerin zu 1), da ihr ein hinreichend konkreter und negativ konnotierter Aussagegehalt innewohnt.

aa. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der von der Suchmaschine der Beklagten zu 1) angezeigten Suchwortergänzung nicht nur lediglich die Aussage zu entnehmen, dass andere vorherige Nutzer die gewählten Begriffskombinationen zur Recherche eingegeben haben oder dass sich die Ergänzungssuchbegriffe in verlinkten Drittinhalten auffinden lassen. Vielmehr erwarte der mittels der Suchmaschine der Beklagten zu 1) nach Informationen forschende Internetnutzer von den ihm nach der Eingabe des Suchbegriffs angezeigten Ergänzungen durchaus einen inhaltlichen Bezug zu dem von ihm verwandten Suchbegriff, halte ihn jedenfalls für möglich. Der Bundesgerichtshof hat dazu in der Entscheidung vom 14.5.2013 (VI ZR 269/12, NJW 2013, 2348) ausgeführt, dass dem Nutzer aus dem „Ozean von Daten“ von der Suchmaschine der Beklagten zu 1) nicht xbeliebige ergänzende Suchvorschläge präsentiert würden, die nur zufällig „Treffer“ lieferten. Vielmehr sei die Suchmaschine, um für Internetnutzer möglichst attraktiv zu sein – und damit den gewerblichen Kunden der Beklagten zu 1) ein möglichst großes Publikum zu eröffnen – auf inhaltlich weiterführende Vorschläge angelegt. Das algorithmusgesteuerte Suchprogramm beziehe die schon gestellten Suchanfragen ein und präsentiere dem Internetnutzer als Ergänzungsvorschläge die Wortkombinationen, die zu dem fraglichen Suchbegriff am häufigsten eingegeben worden seien. Das geschehe in der – in der Praxis oft bestätigten – Erwartung, dass die mit dem Suchbegriff bereits verwandten Wortkombinationen – je häufiger desto eher – dem aktuell suchenden Internetnutzer hilfreich sein könnten, weil die zum Suchbegriff ergänzend angezeigten Wortkombinationen inhaltliche Bezüge widerspiegelten.

bb. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich der Sinngehalt, welcher mit dem Begriff „T“ in Verbindung mit dem Firmenbestandteil der Klägerin zu 1) zum Ausdruck gebracht wird, hinreichend dahin spezifizieren, dass zwischen einer staatlichen Stelle mit dem Aufgabenbereich Strafverfolgung und der Klägerin zu 1) eine Verbindung besteht. Der Suchwortvorschlag hat damit kein unspezifisches Bedeutungsspektrum, sondern ist geeignet, eine aus sich heraus aussagekräftige Vorstellung des durchschnittlichen Nutzers dahingehend hervorzurufen, dass die Klägerin zu 1) etwas mit der Staatsanwaltschaft „zu tun hatte“. Zwar ist der Begriff „T“ nicht ausschließlich negativ konnotiert, da er eine öffentliche Behörde bezeichnet und im Zusammenhang mit der Klägerin zu 1) beispielsweise auch eine Verbindung dergestalt beschreiben könnte, dass diese Anzeige erstattet hat oder dass über Strafverfolgungsmaßnahmen im Hinblick auf Schädigungen der Klägerin zu 1) berichtet wird. Aus der Sicht einer nicht unerheblichen Anzahl von Rezipienten wird jedoch mit dem Ergänzungsvorschlag jedenfalls auch die Aussage verbunden sein, dass die Klägerin zu 1) mit gegen sie bzw. ihre Mitarbeiter gerichteten Maßnahmen der Staatsanwaltschaft in Verbindung zu bringen ist, was ihm einen hinreichend konkreten und negativ konnotierten Aussagegehalt verleiht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.12.2011 – 1 BvR 2678/10, NJW 2012, 1643).

cc. Entgegen der Ansicht der Klägerin zu 1) ist dagegen ein weitergehender Aussagegehalt dahingehend, dass aktuell ein Ermittlungsverfahren gegen sie geführt bzw. sie von der Staatsanwaltschaft verfolgt wird, der Suchwortergänzung nicht – auch nicht unter Berücksichtigung der Grundsätze zur sog. Stolpe-Rechtsprechung – zu entnehmen. Insofern kann zunächst auf die zutreffenden Erwägungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Ergänzend gilt Folgendes:

(1) Es kann offen bleiben, ob der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.5.2013 (VI ZR 269/12, NJW 2013, 2348) dem Ergänzungsvorschlag der sog. autocomplete-Funktion neben dem Aussagegehalt eines inhaltlichen Zusammenhangs zum Suchbegriff weitergehend auch noch inhaltlich konkrete Angaben zubilligen wollte. Dagegen spricht schon, dass der Bundesgerichtshof sich in dieser Entscheidung mit einem von vornherein unwahren Bezug zwischen dem Namen des Betroffenen und dem Ergänzungsvorschlag zu befassen hatte, so dass schon kein Anlass bestand, Ausführungen zur vermeintlichen Aktualität dieses Bezuges zu machen. Nach Ansicht des Senats kann eine solche Schlussfolgerung insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung im Rahmen der Passage „Das geschieht in der – in der Praxis oft bestätigten – Erwartung, dass die mit dem Suchbegriff bereits verwandten Wortkombinationen – je häufiger desto eher – dem aktuell suchenden Internetnutzer hilfreich sein können, weil die zum Suchbegriff ergänzend angezeigten Wortkombinationen inhaltliche Bezüge widerspiegeln“ auf einen „aktuell suchenden Internetnutzer“ abstellt. Denn insofern bezieht sich die Formulierung „aktuell“ erkennbar auf den suchenden Nutzer und nicht auf eine zeitliche Beurteilung des von der Beklagten zu 1) hergestellten Bezuges zwischen Suchwort und Ergänzungsvorschlag.

(2) Auf diese Frage kommt es jedoch im vorliegenden Fall schon deshalb nicht an, weil jedenfalls dem von der Klägerin zu 1) angegriffenen Ergänzungsvorschlag eine zeitliche Spezifikationen des Aussagegehalts nicht zu entnehmen ist. Vielmehr handelt es sich bei dem Begriff „T“ aus Sicht des durchschnittlichen Nutzers um eine pauschale Beschreibung, die als solche hinsichtlich ihres konkreten Aussagegehalts substanzarm ist und jedenfalls keinen greifbaren Bedeutungsgehalt aufweist, der über die Beschreibung des Vertreters einer bestimmten Berufsgruppe hinausgeht. Dem Nutzer wird außer dem Faktum eines inhaltlichen Zusammenhangs zwischen der Klägerin zu 1) und einem Staatsanwalt allein durch die Suchwortergänzung keine Angabe über die konkrete Ausgestaltung dieses Zusammenhangs – im Sinne eines aktuellen Ermittlungsverfahrens oder einer Verfolgung der Klägerin zu 1) durch einen Staatsanwalt – vermittelt. Dies ergibt sich auch aus der dem durchschnittlichen Nutzer bekannten und im Zuge der Eingabe in die Suchmaschine offenkundigen Funktionsweise der autocomplete-Funktion. Der Nutzer kennt bzw. erlebt insofern die Arbeitsweise der autocomplete-Funktion dergestalt, dass sich der Ergänzungsvorschlag der Suchmaschine mit der Eingabe eines jeden Buchstabens des Suchbegriffs ändert. Schon aus diesem Grunde ist es fernliegend, dass – über das grundsätzliche Bestehen eines inhaltlichen Zusammenhangs hinaus – dem Ergänzungsvorschlag vom Nutzer eine konkrete inhaltliche Aussagekraft zugebilligt wird. Der automatisch erstellte Suchwortvorschlag kombiniert zwei Wörter, die dem Nutzer verschiedenste Möglichkeiten eröffnen, inhaltliche Zusammenhänge herzustellen. Dabei bleibt jedoch für ihn – vergleichbar der Fallgestaltung einer substanzlosen Titelzeile im Printmedium – erkennbar offen und unbestimmt, in welcher konkreten Weise die beiden Begriffe in einem inhaltlichen Zusammenhang stehen oder ob mit ihnen eine Aussage zum zeitlichen Kontext getroffen werden soll. Vergleichbar mit Äußerungen, die in einem Maße vieldeutig erscheinen, dass sie gar nicht als eigenständige Behauptung eines bestimmten Sachverhalts verstanden, sondern ohne Weiteres als in tatsächlicher Hinsicht unvollständig und ergänzungsbedürftig erkannt werden, wie dies häufig bei Slogans und schlagwortartigen Äußerungen der Fall sein wird, die lediglich die Aufmerksamkeit des Publikums erregen und Anreiz zu Nachfragen oder zu der Rezeption weiterer Informationsquellen bieten sollen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 8.9.2010 – 1 BvR 1890/08, NJW 2010, 3501), vermittelt die schlagwortartige Angabe des Begriffes „T“ dem Nutzer erkennbar keine Information, die über eine abstrakte Verbindung zwischen diesem Vorschlag und dem Suchwort hinausgeht, sondern gibt ihm lediglich Anlass, sich mit möglichen Suchergebnissen zu der Begriffskombination auseinanderzusetzen.

(3) An dieser Einschätzung ändert auch der von der Klägerin zu 1) angeführte Umstand nichts, dass die Beklagte zu 1) in ihrer Eigendarstellung den Anspruch erhebt, ihren Nutzern aktuelle Zusammenhänge zu präsentieren. Denn selbst wenn einer solchen werbewirksamen Anpreisung eine konkrete Zusage zum Aktualitätsgrad der Suchwortergänzung entnommen würde, ist es aus Sicht des durchschnittlichen Nutzers fernliegend, dass die Vorschläge der Beklagten zu 1), die ihm die Suche im Internet erleichtern sollen, jeweils nur auf Vorgänge von einer gewissen Aktualität gerichtet sind. Dagegen spricht schon, dass – jedenfalls vorliegend – bei den Suchwörtern kein Hinweis auf ein Datum eingegeben wird und dass eine Suchmaschine aus Sicht der Nutzer gerade dazu dient, aus dem „Meer an Daten“ bestimmte Informationen zu gewinnen, die je nach konkreter Suchanfragen sowohl die Gegenwart als auch die nahe bzw. ferne Vergangenheit betreffen können.

b. Die Beeinträchtigung des Unternehmerpersönlichkeitsrechts der Klägerin zu 1) durch Herstellung eines inhaltlichen Zusammenhangs zwischen ihr und dem Begriff „T“ ist der Beklagten zu 1) auch unmittelbar zuzurechnen. Sie hat mit dem von ihr geschaffenen Computerprogramm das Nutzerverhalten ausgewertet und den Benutzern der Suchmaschine die entsprechenden Vorschläge unterbreitet. Die Verknüpfungen der Begriffe werden von der Suchmaschine der Beklagten zu 1) und nicht von einem Dritten hergestellt. Sie werden von der Beklagten zu 1) im Netz zum Abruf bereitgehalten und stammen deshalb unmittelbar von ihr (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2013 – VI ZR 269/12, NJW 2013, 2348).

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Haftung für automatische Ergänzungsvorschläge einer Suchmaschine auch nicht auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen als Suchwort der Name einer natürlichen Person eingegeben oder allein die persönlichkeitsrechtlichen Interessen einer solchen beeinträchtigt werden. Vielmehr basiert gerade die Entscheidung vom 14.5.2013 (VI ZR 269/12, NJW 2013, 2348) auf einer Fallgestaltung, bei der es sich bei einer der Kläger um eine Aktiengesellschaft handelte und der VI. Zivilsenat sodann hinsichtlich der Angabe der Begriffe „Scientology“ und „Betrug“ bei Eingabe des Namens ihres Gründers von einer „Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger“ sprach. Weiter hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung auch nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – auf Fälle beschränkt, in denen die vollständige Firmenbezeichnung eingegeben wird; die Klägerin zu 1) ist daher trotz des Umstandes, dass der eingegebene Suchbegriff („J AG“) jedenfalls teilweise auch im Firmennamen anderer Unternehmen Verwendung findet, von der Suchwortergänzung selbst betroffen.

c. Für die vorstehend dargelegte Beeinträchtigung des Unternehmerpersönlichkeitsrechts durch den automatisch generierten Suchvorschlag haftet die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin zu 1) jedoch nicht.

aa. Zwar ist die Beklagte zu 1) nicht bereits nach § 10 TMG von der Verantwortlichkeit für den Inhalt der von ihr betriebenen Website befreit. Sie ist ein Diensteanbieter (§ 2 S. 1 Nr. 1 TMG), der eigene Informationen zur Nutzung bereit hält und deshalb gemäß § 7 Abs. 1 TMG nach den allgemeinen Gesetzen, mithin auch nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB, verantwortlich ist. Die Klägerin zu 1) nimmt die Beklagte zu 1) nicht wegen der Durchleitung, Zwischenspeicherung oder Speicherung fremder Informationen, sondern wegen einer eigenen Information – der als Ergebnisse ihres Autocomplete-Hilfsprogramms dem Nutzer der Suchmaschine angezeigten Suchwortergänzungsvorschläge – in Anspruch. Es geht mithin um einen von der Suchmaschine der Beklagten zu 1) angebotenen eigenen Inhalt und nicht um das Zugänglichmachen und/oder Präsentieren von Fremdinhalten, für die der Diensteanbieter gemäß §§ 8 bis 10 TMG nur eingeschränkt verantwortlich ist.

bb. Es bedarf aber wegen der Eigenart des Persönlichkeitsrechts als eines Rahmenrechts einer Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange. Der Eingriff in das Unternehmerpersönlichkeitsrecht der Klägerin zu 1) ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse der Klägerin zu 1) die schutzwürdigen Belange der Beklagten zu 1) aus Art. 2 Abs. 1, 5 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG überwiegt. Diese Abwägung geht vorliegend zu Lasten der Kläger zu 1).

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten zu 1) generierten Suchwortergänzung die Klägerin zu 1) nicht in einen Zusammenhang mit Begriffen bringen, die einen unwahren Aussagegehalt haben. Denn unstreitig gab es im Jahre 2009 ein gegen mehrere Mitarbeiter der Klägerin zu 1) gerichtetes Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft. Der von der Klägerin zu 1) gerügte – und unstreitig unwahre – Aussagegehalt eines aktuellen staatsanwaltschaftlichen Verfahrens bzw. einer aktuellen Strafverfolgung, lässt sich der streitgegenständlichen Suchwortergänzung dagegen – wie oben dargelegt – gerade nicht entnehmen. Mangels eines solchen weitergehenden Aussagegehaltes wird die Klägerin zu 1) durch die Mitteilung von wahren Tatsachen aus dem Bereich ihrer unternehmerischen Tätigkeit auch nicht stigmatisiert oder an den Pranger gestellt.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass der durchschnittliche Nutzer allein durch die Begriffskombination des Firmennamens der Klägerin zu 1) und dem Wort „T“ möglicherweise bei seiner Suche zunächst gedanklich in eine irreführende Richtung gelenkt wird, indem er anhand der Suchwortergänzung eine Erwartungshaltung im Hinblick auf die Treffer hegt, die hinsichtlich der Qualität des inhaltlichen Bezuges den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entspricht. Im Zuge der Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen ist auf der anderen Seite aber auch zu berücksichtigen, dass der durchschnittliche Nutzer es im Regelfall bei der Kenntnisnahme der schlagwortartigen Angabe der Suchmaschine nicht belassen, sondern den entsprechenden Vorschlägen nachgehen und die nachgewiesenen Seiten im Internet – und damit den dort zutreffend geschilderten Sachverhalt betreffend die Klägerin zu 1) – zur Kenntnis nehmen wird. Soweit es daneben auch Nutzer geben mag, die bereits nach Erscheinen der Suchwortergänzung ihre Recherche aufgeben und damit die betreffenden Berichte nicht zur Kenntnis nehmen, erscheint die daraus für die Klägerin zu 1) resultierende Belastung, die lediglich in der Verbindung ihres Firmennamens mit dem pauschalen Begriff „T“ besteht, nicht erheblich genug, um die Rechte der Autoren und Nutzer aus Art. 5 Abs. 1 GG sowie die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der Beklagten zu 1) einzuschränken.

Der Senat hat schließlich auch erwogen, ob eingedenk der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 13.5.2014 – C 131/12, MMR 2014, 455) nicht nur hinsichtlich der von einer Suchmaschine nachgewiesenen URL, sondern darüber hinaus auch hinsichtlich der automatischen Suchwortergänzung ein Rückgriff auf das sog. Recht auf Vergessenwerden in Betracht zu ziehen ist. Dieser Aspekt könnte in denjenigen Fällen Bedeutung gewinnen, in welchen die automatische Suchwortergänzung einen inhaltlichen Zusammenhang zu Begriffen herstellt, die im Hinblick auf diesen inhaltlichen Zusammenhang zwar nicht unwahr sind, jedoch keinen Aktualitätsbezug aufweisen und damit das Recht des Betroffenen berühren, mit weit in der Vergangenheit liegenden wahren Sachverhalten nicht mehr – auch nicht mittels der pauschalen Verbindung durch die Suchwortergänzung – in Zusammenhang gebracht zu werden. Diese Frage kann jedoch im vorliegenden Fall letztlich offen bleiben, da sie auch bei positiver Beantwortung zu keinem der Klägerin zu 1) günstigerem Ergebnis führen würde. Denn da sich die Klägerin zu 1) als juristische Person nicht auf den durch die Richtlinie 95/46/EG gewährleisteten Schutz berufen kann, steht ihr der daraus abgeleitete Schutz des Rechts auf Vergessenwerden im Bereich der automatischen Suchwortergänzung nicht offen.

4. Schließlich hat das Landgericht auch den mit dem Antrag zu 3) geltend gemachten Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1) nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. ihrem Unternehmerpersönlichkeitsrecht zutreffend verneint. Eine Haftung der Beklagten zu 2) scheitert – wie oben ausgeführt – schon daran, dass sie nicht Betreiberin der Suchmaschine ist. Aber auch gegen die Beklagte zu 1) kann die Klägerin zu 1) einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht, so dass ihre Berufung insoweit ebenfalls ohne Erfolg bleibt.

Das Landgericht hat den Antrag zu 3), mit welchem die Klägerin zu 1) die Unterlassung hinsichtlich der Anzeige von sog. verwandten Suchanfragen geltend macht, nach denselben Kriterien beurteilt, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.5.2013 (VI ZR 269/12, NJW 2013, 2348) für die autocomplete-Funktion der Suchmaschine der Beklagten zu 1) zugrunde gelegte hat. Diese Ansicht teilt der Senat, womit es auch hier auf eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange ankommt. Eine solche Abwägung führt – wie unter Ziff. 3 ausgeführt – nicht zu einem Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 1), weil die durch die verwandten Suchanfragen mit den Suchwörtern verknüpften Begriffe weder einen unwahren Aussagegehalt im Hinblick auf einen sachlichen Bezug haben noch in ihrem Aussagegehalt eine – unwahre – Aussage zum zeitlichen Kontext treffen.

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich hinsichtlich der Kosten aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO aufweist. Die Frage, ob eine automatische Suchwortergänzung im Rahmen der autocomplete-Funktion einer Internet-Suchmaschine nicht nur eine Aussage über den inhaltlichen Zusammenhang zwischen den eingegebenen und ergänzten Begriffen vornimmt, sondern darüber hinaus eine Aussage zur zeitlichen Komponente dieses Zusammenhangs im Sinne der Aktualität der Suchwortergänzung enthält, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Diese Frage ist über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse, weil sie beim Vorgehen der Betroffenen gegen die Suchwortergänzung einer Suchmaschine in einer Vielzahl von Fällen zu entscheiden sein wird.

Streitwert: 110.000 Euro

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OLG Köln, Urteil vom 24.10.2017 – 14 U 11/16

OLG Köln, Urteil vom 24.10.2017 – 14 U 11/16

Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers vom 11.11.2016 wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 06.10.2016 (Az. 24 O 147/16) abgeändert und – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – wie folgt neugefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.05.2015 bis zum 30.11.2016 einen Betrag in Höhe von 13.788,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2016 zu zahlen.

Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger ab dem 01.12.2016 eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.437,07 € brutto abzüglich der für die Monate Dezember 2016 bis einschließlich September 2017 jeweils monatlich bereits geleisteten 711,39 € zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger 33 % und der Beklagte 67 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 19 % und der Beklagte 81 %.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

Der am xx.xx.1941 geborene Kläger gründete durch notariellen Gesellschaftsvertrag vom 28.11.1977 (Urk.-Nr. 1xx3/V/1977 des Notars Dr. A in B) gemeinsam mit Herrn C und Herrn D sowie der Firma E mbH (im Folgenden: Firma E) die Firma F mbH (im Folgenden: Firma F GmbH). Herr C wurde alleiniger Geschäftsführer der GmbH.

Gemäß Anstellungsvertrag vom 02.07.1980 begann auch der Kläger ab dem 01.06.1980 eine Beschäftigung bei der Firma F GmbH und wurde neben Herrn C zum zweiten Geschäftsführer bestellt. Aus Anlass dieser Geschäftsführertätigkeit erhielt der Kläger am 01.12.1980 mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung eine Versorgungszusage über 30 % seines pensionsfähigen Gehalts, wenn er im Dienst das 60. Lebensjahr erlebt und danach aus den Diensten der GmbH ausscheidet.

Nachdem die Gesellschafterversammlung am 08.08.1984 den Mitgesellschafter D zum weiteren, dritten Geschäftsführer der Firma F GmbH bestellt hatte, wurde die Versorgungszusage des Klägers durch Vereinbarung vom 01.12.1994 auf das pensionsfähige Gehalt von 14.000,00 DM, das der Kläger bereits seit dem 01.01.1992 bezog, eingefroren.

Am 01.07.2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma F GmbH eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt arbeiteten der Kläger und die Herren C und D immer noch als Geschäftsführer für die GmbH. Die Gesellschaftsbeteiligungen dieser drei Geschäftsführer stellten sich bis zu diesem Zeitpunkt wie folgt dar:

Stammkapital

Kläger

Beteiligungsquote der

Gesellschafter-

Geschäftsführer

vom

01.01.1978

bis

31.05.1980

16,67 %

16,67 %

vom

01.06.1980

bis

07.08.1984

16,67 %

16,67 %

33,33 %

vom

08.08.1984

bis

19.06.1994

16,67 %

16,67 %

16,67 %

50,00 %

vom

20.06.1994

bis

14.12.1994

25,00 %

25,00 %

25,00 %

75,00 %

vom

15.12.1994

bis

19.01.1995

15,00 %

15,00 %

15,00 %

45,00 %

vom

20.01.1995

bis

10.12.1997

20,00 %

20,00 %

20,00 %

60,00 %

vom

11.12.1997

bis

30.05.2000

17,00 %

17,00 %

17,00 %

51,00 %

vom

31.05.2000

bis

24.07.2000

17,00 %

41,50 %

41,50 %

100,00 %

vom

25.07.2000

bis

01.07.2015

50,00 %

50,00 %

100,00 %

Mit Leistungsbescheid vom 11.11.2015 setzt der Beklagte ausgehend von einer eigenen Leistungsquote von 100 % und einem Gesamtrentenanspruch des Klägers von 1.763,96 € zu dessen Gunsten rückwirkend ab dem 01.05.2015 eine monatliche Rente in Höhe von 711,39 € fest, die seitdem durchgehend monatlich an den Kläger ausgezahlt wird. Hierbei wurde ausgehend von einer Gesamtbeschäftigungsdauer vom 01.01.1978 bis zum 01.07.2015 von 12.631 Tagen für die Zeiträume vom 20.06.1994 bis zum 14.12.1994 und vom 20.01.1995 bis zum 01.07.2015, insgesamt 7.537 Tage, kein Insolvenzschutz gewährt, da der Kläger insoweit gemeinsam mit den beiden anderen (Mit-)Gesellschafter-Geschäftsführern mehr als 50 % der Gesellschaftsanteile der Insolvenzschuldnerin hielt. Diese Festsetzung bekräftigte der Beklagte nochmals mit Schreiben vom 15.02.2016.

Nach dem vom Amtsgericht am 15.12.2015 bestätigten Insolvenzplan sollte der Beklagte auf die von ihm – in der Annahme sie seien insolvenzgeschützt- in vollem Umfange angemeldeten Betriebsrentenansprüche des Klägers und des Geschäftsführers C eine feste Quote von 8 % erhalten.

Ausgehend von der Ansicht, ihm stehe ein monatlicher Rentenanspruch in Höhe von (14.000,00 DM * 30 % = 4.200,00 DM =) 2.147,43 € ab Mai 2015 zu, hat der Kläger mit der Klage vom 10.05.2016 gegen die Beklagte diese Rente unter Abzug der freiwillig geleisteten Zahlungen in Höhe von monatlich 711,39 € geltend gemacht.

Durch Urteil vom 06.10.2016 hat das Landgericht Köln den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger eine monatliche Rente in Höhe von insgesamt brutto 435,07 € ab dem 01.08.2016 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger, dessen Klageantrag dahingehend auszulegen sei, dass er auch eine Entscheidung darüber herbeiführen wolle, dass ihm jedenfalls für die Zukunft zumindest die bislang gezahlten monatlichen 711,39 € zustünden, habe nach § 7 Abs. 1 BetrAVG einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von monatlich 435,07 € gegen den Beklagten. Mit Vollendung des 60. Lebensjahres sei der Kläger Inhaber einer unverfallbaren Anwartschaft geworden, da die Weiterbeschäftigung über dieses Datum hinaus ihn nicht zum Rentenanwartschaftsberechtigten mache, bei dem es allein auf eine Unverfallbarkeit der Anwartschaften ankomme. Berücksichtigungsfähig für die Berechnung seiner Rentenansprüche seien aber nur die Zeiträume, in denen der Kläger gemeinsam mit den anderen beiden Mitgesellschaftergeschäftsführern zusammen unter 50 % der Gesellschaftsanteile besessen habe. Auch bei zusammengerechnet genau 50 % der Gesellschaftsanteile sei von einer entsprechenden Leitungsmacht der Minderheitengesellschaftergeschäftsführer auszugehen, so dass sie als Mitunternehmer nicht in den Schutzbereich des BetrAVG fielen. Hierauf könne sich der Beklagte berufen, obwohl er vorher selbst eine andere Ansicht vertreten und auch höhere Ansprüche im Insolvenzverfahren angemeldet habe. Unter Berücksichtigung der allein insolvenzgeschützten Zeiten vom 01.06.1980 bis zum 07.08.1984 und vom 15.12.1994 bis zum 19.01.1995 ergebe sich ausgehend von einer Betriebszugehörigkeit vom 01.06.1980 bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres ein Kürzungsfaktor von 0,7974 (das Verhältnis von 6.070 Tagen Unternehmerzeit zu 7.612 Tagen Gesamtbetriebsdauer bis zum Erreichen der festen Altersgrenze). Das entspreche bei zeitratierlicher Kürzung der Versorgungszusage von 2.147,43 € einer monatlichen Rente in Höhe von 435,07 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 06.10.2016 verwiesen.

Nach Zustellung am 13.10.2016 hat der Kläger mit einem am 11.11.2016 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.12.2016 mit einem am 19.12.2016 eingegangenen Schriftsatz vom 16.12.2016 begründet.

Der Kläger, der mit der Berufung im Ergebnis nur noch einen Rentenanspruch in Höhe von monatlich 1.763,69 € ab Mai 2015 weiterverfolgt, ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass er mit Schriftsatz vom 16.09.2016 dargelegt habe, seine Mitgesellschaftergeschäftsführer und er hätten keine tatsächliche Leitungsmacht gehabt, da die Firma F GmbH in einen faktischen Konzern der Gesellschafterin E GmbH eingebunden gewesen sei. Diese sei wiederum eine Tochter des damaligen G-Konzerns gewesen. Die Gesellschafterin E GmbH habe sich alle wichtigen Unternehmerentscheidungen wie Investitionen, Gewinnverwendung und Vergütung vorbehalten und so seinen Kollegen und ihm den Kernbereich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit entzogen. Da er daher keine Entscheidungsmacht gehabt habe, könne er nicht als Unternehmer angesehen werden. Für die Zusammenrechnung von Gesellschaftsanteilen der Minderheitengesellschafter habe das Landgericht auch willkürlich eine 10 %-Grenze gezogen und die notwendige Einzelfallprüfung für die Frage, ob ein Gesellschaftergeschäftsführer einer Kapitalgesellschaft für ein fremdes oder für ein eigenes Unternehmen tätig sei, unterlassen.

Soweit der Beklagte nunmehr seine Einstandspflicht in Abrede stelle, handele er zudem treuwidrig, nachdem er über zehn Jahre Mitgliedsbeiträge von seinem Arbeitgeber vereinnahmt habe und sich nunmehr auch zu seinem eigenen Merkblatt 300/M1, der schriftlichen Bestätigung vom 16.01.2004 sowie dem Leistungsbescheid vom 11.11.2015 in Widerspruch setze.

Auch die Beweislast sei falsch gesehen worden. Wenn der Beklagte einwende, er, der Kläger, gehöre nicht zu den versicherten Personen, weil er aufgrund seiner Beteiligung und seiner sich daraus ergebenden Leitungsmacht für ein eigenes und nicht für ein fremdes Unternehmen tätig gewesen sei, müsse der Beklagte das Merkmal „fremd“ beweisen, da es sich um ein dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmendes, nur von der Rechtsprechung entwickeltes zusätzliches Tatbestandsmerkmal handele, das den Versicherungsschutz einschränke.

Ausgehend von seiner maßgeblichen Beschäftigungszeit vom 01.06.1980 bis zum 22.07.2001 stehe ihm eine Anwartschaft in Höhe von 1.776,69 € zu, wie sie auch der Beklagte außergerichtlich festgestellt habe.

Der Kläger hat ursprünglich beantragen wollen,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.12.2016 wie folgt abzuändern:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.05.2015 bis zum 30.11.2016 einen Betrag in Höhe von 19.993,70 € brutto nachzuzahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.05.2015 bis zum 30.11.2016 Zinsen nachzuzahlen in Höhe von 5 % über dem Basiszins jeweils mit dem monatlichen Betrag in Höhe von 1.052,30 € beginnend mit dem 31.12.2015.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab dem 01.12.2016 eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.052,30 € brutto zusätzlich zu der bisher gezahlten Altersrente in Höhe von 711,39 € zu zahlen.

4. Hilfsweise das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.12.2016 – Az. 24 O 147/16 – aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

5. Hilfsweise die Revision gegen das Urteil des OLG Köln zuzulassen.

Nach entsprechenden Hinweisen des Senats hat der Kläger sodann unter Zurücknahme der weitergehenden Klageanträge anstelle der ursprünglichen Anträge zu Ziffer 1 bis 3 beantragt,

1. den Beklagten unter gleichzeitiger Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 06.10.2016 zu verurteilen, an ihn für die Zeit vom 01.05.2015 bis zum 30.11.2016 einen Betrag in Höhe von 19.993,70 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2016 zu zahlen.

2. den Beklagten ferner zu verurteilen, an ihn ab dem 01.12.2016 eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.763,69 € brutto abzüglich der für die Monate Dezember 2016 bis einschließlich September 2017 jeweils monatlich bereits geleisteten 711,39 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung als zutreffend.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 19.09.2017.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist in der Sache teilweise begründet.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ab Mai 2015 ein monatlicher Rentenanspruch in Höhe von 1.437,07 € zu, auf den für die Monate Mai 2015 bis einschließlich September 2017 die vom Beklagten bereits geleisteten monatlichen Beträge in Höhe von 711,39 € anzurechnen sind.

1. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger als Mitglied des Vertretungsorgans der GmbH weder Arbeitnehmer noch Angestellter im Sinne des Arbeitsrechtes und damit auch des § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG war, sondern unter den Personenkreis des § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG fällt. Gleiches gilt, soweit es angenommen hat, der Kläger sei als Versorgungsempfänger im Sinne von § 7 Abs. 1 BetrAVG und nicht lediglich als Rentenanwartschaftsberechtigter nach § 7 Abs. 2 BetrAVG einzustufen, obwohl der Kläger zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma F GmbH seine Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin noch nicht beendet hatte. Aufgrund der Versorgungszusage vom 01.12.1980 war der Kläger mit der Vollendung seines 60. Lebensjahres am 22.07.2001 Inhaber einer unverfallbaren Anwartschaft geworden, deren Bestand nicht dadurch in Zweifel gezogen wurde, dass er seine berufliche Tätigkeit für die GmbH über dieses Datum hinaus fortgesetzt hat. Insoweit ist den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 16.06.1980 – II ZR 195/79 -, WM 1980, 1116, juris Rn. 10; vom 28.09.1981 – II ZR 181/80 -, WM 1981, 1344, juris Rn. 30; und vom 25.09.1989 – II ZR 259/88 -, BGHZ 108, 330 ff., juris Rn. 7) beizutreten, wonach es weder sachgerecht noch vom Ergebnis her vertretbar ist, solche Personen, die über die vertragliche Altersgrenze hinaus in demselben Betrieb bis zum Eintritt des Sicherungsfalles weitergearbeitet und damit ein besonderes Maß an Betriebstreue gezeigt haben, als Inhaber einer bloßen Versorgungsanwartschaft zu behandeln, nur weil sie von ihrer bereits zum Vollrecht erstarkten Versorgungsberechtigung bis zum Sicherungsfall noch keinen Gebrauch gemacht hatten.

2. Weiter hat sich das Landgericht zutreffend auf den Standpunkt gestellt, dass der dem Wortlaut nach zu weit gefasste persönliche Anwendungsbereich von § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG unter Berücksichtigung des Schutzbereichs des Betriebsrentengesetzes als Arbeitnehmerschutzgesetz eingeschränkt werden muss. Personen, die selbst Unternehmer sind, sollen den Schutz des BetrAVG nicht genießen (BGH, Beschluss vom 24.09.2013 – II ZR 396/12 -, ZIP 2014,191, juris Rn. 9).

Die Anwendbarkeit der §§ 1 bis 16 BetrAVG wird über den Kreis der Arbeitnehmer, für die die Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes in erster Linie gelten (§ 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG), durch Satz 2 dieser Vorschrift entsprechend auch auf andere Personen ausgedehnt, wenn ihnen Versorgungsleistungen aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Hierbei ist die ihrem Wortlaut nach zu weitreichende Bestimmung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG aber entsprechend der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 28.04.1980 – II ZR 254/78 -, BGHZ 77, 94 ff., juris Rn. 17 ff. und vom 09.06.1980 – II ZR 255/78 -, BGHZ 77, 233 ff., juris Rn. 14, 25, 27; Beschluss vom 13.01.1993 – XII ZB 75/89 – FamRZ 1993, 684 ff., juris Rn. 24; Urteil vom 09.06.1993 – XII ZR 36/92 – FamRZ 1993, 1303 ff., juris Rn. 12; Beschluss vom 16.01.2014 – XII ZB 455/13 -, FamRZ 2014, 731 ff., juris Rn. 9) nach dem Grundcharakter des Betriebsrentengesetzes als eines hauptsächlich dem Schutz von Arbeitnehmern dienenden Gesetzes einschränkend dahin auszulegen, dass die Geltung der genannten Vorschriften auf Personen begrenzt bleibt, deren Lage im Falle einer Pensionsvereinbarung mit der eines Arbeitnehmers annähernd vergleichbar ist. Nicht nur Einzelunternehmer, die sich selbst eine Versorgungszusage erteilen, und bei Kapitalgesellschaften die Alleingesellschafter, die nur formal eine Versorgungszusage durch die Gesellschaft erhalten, das Unternehmen aber als eigenes betrachten, und die Mehrheitsgesellschafter, die infolge ihrer hohen Kapitalbeteiligung und einer entsprechenden Leitungsmacht eine Unternehmerstellung haben, bei der eine Versorgungszusage ebenso wie beim Alleingesellschafter überwiegend den Charakter des „Unternehmerlohns“ hat, sind vom Schutz des BetrAVG auszunehmen. Vielmehr unterfallen auch Minderheitsgesellschafter mit Leitungsmacht nicht dem Schutz des BetrAVG, wenn ihre Beteiligung nicht ganz unbedeutend ist und sie gemeinsam mit anderen geschäftsführenden Gesellschaftern über die Gesellschaftsmehrheit verfügen (BGH, a.a.O.).

Für die Frage, ob einem geschäftsführenden Gesellschafter wegen seiner Unternehmereigenschaft der Insolvenzschutz zu versagen ist, kommt es hierbei grundsätzlich nicht auf den Zeitpunkt der Versorgungszusage, sondern darauf an, inwieweit das Ruhegeld durch eine Tätigkeit als Arbeitnehmer und inwieweit es durch eine solche als Unternehmer verdient worden ist. Der insolvenzgesicherte Rentenanteil ergibt sich daher aus einer Gegenüberstellung des Zeitraumes vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalles mit der Summe der Zeiten, in denen der Versorgungsberechtigte als Arbeitnehmer oder in ähnlicher Eigenschaft tätig gewesen ist (BGH, Urteil vom 09.06.1980, a.a.O., Rn. 34 ff.).

a. In Anwendung dieser Rechtsprechung ist die Annahme des Landgerichts, die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 01.06.1980 bis zum 07.08.1984 und vom 15.12.1994 bis zum 19.01.1995 seien insolvenzgeschützt, zwischen den Parteien unstreitig und bedarf daher keiner weiteren Erläuterung. Im ersten Zeitraum verfügten Herr C und der Kläger als Gesellschaftergeschäftsführer zusammengerechnet lediglich über ein Drittel der Gesellschaftsanteile der Firma F GmbH. Im zweiten Zeitraum betrug der zusammengerechnete Anteil der nunmehr drei geschäftsführenden Gesellschafter insgesamt lediglich 45 % der Gesellschaftsanteile.

b. Nicht insolvenzgeschützt sind ebenso unstreitig und daher nicht weiter erläuterungsbedürftig die Beschäftigungszeit des Klägers vom 20.06.1994 bis zum 14.12.1994, während der die drei Gesellschaftergeschäftsführer zusammengerechnet 75 % der Gesellschaftsanteile hielten, und die Zeit ab dem 20.01.1995. Insoweit hielten die drei Gesellschaftergeschäftsführer bis zum 10.12.1997 zusammen 60 %, vom 11.12.1997 bis zum 30.05.2000 insgesamt 51 % und ab dem 31.05.2000 durchgehend 100 % der Gesellschaftsanteile der Firma F GmbH, ohne dass es darauf ankommt, dass der Gesellschafter D zum 25.07.2000 als Gesellschafter aus der GmbH ausgeschieden war.

c. Streitig zwischen den Parteien ist allein der nicht unerhebliche Zeitraum vom 08.08.1984 bis zum 19.06.1994, in dem die drei Gesellschaftergeschäftsführer zusammengerechnet genau 50 % der Gesellschaftsanteile der Firma F GmbH hielten, während die anderen 50 % der Gesellschaftsanteile im Besitz der Firma E GmbH waren.

Der für diesen Zeitraum vom Landgericht getroffenen Wertung, den Kläger auch insoweit als Mitunternehmer anzusehen und ihm den Schutz des BetrAVG zu verweigern, ist nicht zu folgen.

aa. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang hinsichtlich der Frage, wann ein Geschäftsanteil nicht ganz unbedeutend ist, die von der Literatur vertretene Grenze einer Minderheitenbeteiligung von 10 % (vgl. Rolfs, a.a.O., § 17, Rn. 94 m.w.N.) angreift, sind seine diesbezüglich recht umfänglichen Ausführungen in der Sache nicht nachvollziehbar. Nachdem der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 09.06.1980 (a.a.O., juris Rn. 30) die Beteiligung eines Gesellschaftergeschäftsführers von 11,86 % für nicht ganz unbedeutend angesehen hat und der Kläger im hier maßgeblichen Zeitraum Gesellschaftsanteile von 16,67 % hielt, würde eine Einordnung als Unternehmer jedenfalls nicht an einer zu geringen Beteiligung an der Firma F GmbH scheitern.

bb. Die oben aufgeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teleologischen Reduktion des Normzweckes von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG basiert mit der Differenzierung, ob die Tätigkeit für ein „fremdes“ oder ein „eigenes“ Unternehmen geleistet wird, auf der Annahme, dass dem über eine nicht ganz unbedeutende Beteiligung an der Kapitalgesellschaft verfügenden geschäftsführenden Minderheitsgesellschafter über eine Zusammenrechnung mit den Anteilen der anderen Minderheitsgesellschaftergeschäftsführer eine Leitungsmacht hinsichtlich der Gesellschaft zugesprochen wird. Hierbei wird unterstellt, dass die Gesellschaftergeschäftsführer zumindest gemeinsam in der Lage sind, die Entscheidungen im Unternehmen unter Ausschluss anderer Gesellschafter zu treffen, so dass sie nach der Verkehrsanschauung als typische Mitunternehmer anzusehen sind. Auch wenn man beim Kläger und den Mitgeschäftsführergesellschaftern C und D wegen der wirtschaftlich vergleichbaren Situation deren Gesellschaftsanteile zusammenrechnet, sind sie aber gleichwohl noch nicht in der Lage, bestimmend auf die Dispositionen der Firma F GmbH einzuwirken, da die Firma E GmbH mit ihrem Stimmanteil von ebenfalls 50 % jede Entscheidung verhindern kann.

Der Bundesgerichtshof hat zwar im Urteil vom 09.06.1980 (a.a.O., Rn. 28) für zwei GmbH-Gesellschafter mit jeweils 50 % der Gesellschaftsanteile einen Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess gesehen, der in der Regel wegen der wirtschaftlich gleichgerichteten Interessen beider Gesellschafter am finanziellen Erfolg des Unternehmens kein unüberwindbares Hindernis sei, wenn es gelte, hinsichtlich der Geschäftsleitung zu einer Übereinstimmung zu gelangen, so dass der Gesellschaft zwar zwei nicht mehrheitlich beteiligte Gesellschafter gegenüberständen, die jedoch – gerade weil sie zu gemeinsamem Handeln gewissermaßen gezwungen seien, stets ihren Willen zur Geltung bringen könnten.

Soweit es der Bundesgerichtshof bei dieser Konstellation als gerechtfertigt angesehen hat, Gesellschaftergeschäftsführer mit jeweils 50 %-Anteilen als Unternehmer und nicht lediglich als Beschäftigte mit gleichzeitiger Kapitalanlage anzusehen, ist die Ausgangslage mit der seinerzeitigen Situation bei der Firma F GmbH allerdings nicht vergleichbar. Aus diesem Grund beurteilt sich der zu entscheidende Fall nach Auffassung des Senats anders. Bei der Firma F GmbH gab es nämlich nicht zwei Gesellschaftergeschäftsführer mit jeweils einem 50 %-Anteil, sondern mit der Firma E GmbH einen Gesellschafter, der nicht als Geschäftsführer die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmte, aber aufgrund seines Gesellschaftsanteils von 50 % alle Entscheidungen der drei Gesellschaftergeschäftsführer verhindern konnte, selbst wenn diese sich einig waren. Auch bestand kein Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess, wie er vom Bundesgerichtshof in dem damals zur Entscheidung stehenden, anders gelagerten Fall bei nur zwei GmbH-Gesellschaftern mit jeweils 50 % der Gesellschaftsanteile gesehen wurde. Vielmehr reichte bei der Firma F GmbH bereits aus, wenn die Firma E GmbH mit einem der drei Gesellschaftergeschäftsführer Einigkeit erzielte, um über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile zu verfügen.

Die insoweit bestehende Möglichkeit der Firma E, gemeinsam mit nur einem der drei anderen Mitgesellschafter Mehrheitsentscheidungen treffen zu können, die die drei Gesellschaftergeschäftsführer mit ihren zusammengerechneten Anteilen von lediglich genau 50 % der Gesellschaftsanteile nicht hatten, unterscheidet das vorliegende Verfahren auch von dem vom Beklagten angesprochenen Verfahren 14 U 20/08, das der Senat durch Urteil vom 23.12.2008 entschieden hat. Dort stand dem alleinigen Geschäftsführer mit 50 % der Gesellschaftsanteile nur eine weitere Mitgesellschafterin gegenüber, die die anderen 50 % der Gesellschaftsanteile hielt. In dieser Situation bestand der vom Bundesgerichtshof angesprochene Einigungszwang zwischen den beiden Gesellschaftern, da anders Entscheidungen für die Gesellschaft nicht getroffen werden konnten. Bei der Firma F waren jedoch verschiedene Möglichkeiten gegeben, da die Firma E als stärkster Gesellschafter bereits mit nur einem der drei Mitgesellschaftergeschäftsführer über eine Mehrheit verfügte, während die drei Gesellschaftergeschäftsführer ohne die Firma E handlungsunfähig waren.

In Anbetracht dieser Umstände kann den drei Gesellschaftergeschäftsführern der Firma F GmbH für den Zeitraum, in dem sie lediglich zusammengerechnet über exakt 50 % der Gesellschaftsanteile verfügen, keine Leitungsmacht zugesprochen werden, die sie zu Unternehmern macht und vom Schutzbereich des BetrAVG ausnimmt. Auch wenn der vom Bundesgerichtshof vertretenen Ansicht, zwei Gesellschaftergeschäftsführer mit jeweils 50 % der Gesellschaftsanteile seien als Unternehmer einzustufen, allein deshalb zu folgen ist, weil diese beiden Gesellschaftergeschäftsführer die Gesellschaft zu 100 % repräsentieren, kann die insoweit bejahte Leitungsmacht jedenfalls nicht auf eine Kapitalgesellschaft übertragen werden, die aus mehr als zwei Gesellschaftern besteht und bei der die geschäftsführenden Gesellschafter lediglich genau 50 % der Gesellschaftsanteile halten (a. A. Höfer/Höfer , BetrAVG, Band I, § 17, Rn. 95). Der Bundesgerichtshof hat in seiner oben angesprochenen Entscheidung vom 09.06.1980 (a.a.O., Rn. 30) eine Unternehmereigenschaft bei zwei Gesellschaftergeschäftsführern, die in der Lage sind, die Entscheidungen im Unternehmen unter Ausschluss anderer Gesellschafter zu treffen, gerade deshalb bejaht, weil sie bei Zusammenfassung ihrer Beteiligungen mehrheitsfähig sind. An einer derartigen Mehrheitsfähigkeit fehlt es jedoch dem Kläger und seinen beiden Mitgesellschaftergeschäftsführern bei zusammengerechnet nur 50 % der Gesellschaftsanteile.

d. Aufgrund dessen kommt es vorliegend nicht weiter darauf an, ob der Kläger im Zeitraum bis zum Ausscheiden der Firma E GmbH als Mitgesellschafter am 19.06.1994 möglicherweise aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles durch die Einbindung in einen faktischen Konzern über keine ausreichende Leitungsmacht verfügt hat. Die Frage, ob das Landgericht den diesbezüglichen Sachvortrag des Klägers aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.09.2016 zum angeblich faktischen Konzern zu Recht unberücksichtigt gelassen hat, so dass der Kläger mit diesem Vorbringen auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen wäre, muss daher mangels Entscheidungserheblichkeit nicht beantwortet werden

e. Neben den Beschäftigungszeiten des Klägers vom 01.06.1980 bis zum 07.08.1984 und vom 15.12.1994 bis zum 19.01.1995 ist daher auch der Zeitraum vom 08.08.1984 bis zum 19.06.1984 insolvenzgeschützt. Nur im Zeitraum vom 20.06.1994 bis zum 14.12.1994 und für die Zeit ab dem 20.01.1995 ist der Kläger als Unternehmer einzustufen, so dass diese Zeiten bei der Berechnung seiner insolvenzgeschützten Rentenansprüche nach § 7 Abs. 1 BetrAVG auszunehmen sind.

3. Hinsichtlich der Gesamtbeschäftigungszeit des Klägers bei der Firma F GmbH, die für eine zeitratierliche Kürzung um die Zeiträume, in denen der Kläger als Unternehmer keinen Insolvenzschutz nach dem BetrAVG in Anspruch nehmen konnte, auszugehen ist, haben beide Parteien im Berufungsverfahren den vom Landgericht in Ansatz gebrachten Zeitraum vom Arbeitsbeginn des Klägers am 01.06.1980 bis zur Vollendung seines 60. Lebensjahres, dem 22.07.2001, übernommen.

Bei einer Gesamtbeschäftigungsdauer vom 01.06.1980 bis zum 22.07.2001 (= 7.612 Tage) ergibt sich bei insolvenzgeschützten Zeiträumen vom 01.06.1980 bis 19.06.1994 und 15.12.1994 bis 19.01.1995 (= 5.094 Tage) danach eine Quote von 66,921 %.

Ausgehend von der Versorgungszusage von (14.000,00 DM * 30 % = 4.200,00 DM =) 2.147,43 € errechnet sich hieraus ein monatlicher Rentenanspruch des Klägers in Höhe von 1.437,07 €, auf den in den Monaten Mai 2015 bis September 2017 der vom Beklagten unstreitig bereits gezahlte monatliche Betrag von 711,39 € anzurechnen ist. Für die Monate Mai 2015 bis November 2016 ergibt sich so noch ein Rückstand in Höhe von [(1.437,07 € – 711,39 € =) 725,68 € * 19 Monate =] 13.787,92 €.

4. Einen über 1.437,07 € hinausgehenden monatlichen Rentenanspruch kann der Kläger auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht beanspruchen.

a. Derartige Ansprüche können zum einen nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Beklagte von der Firma F GmbH jahrelang für die dem Kläger erteilte Versorgungszusage Beiträge vereinnahmt hat. Die Entgegennahme der Beitragszahlungen der Firma F GmbH durch den Beklagten hat im Verhältnis zum Kläger keinen konkreten vertrauensbegründenden Aussagewert. Der Beklagte hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass diese nach dem Prinzip der Selbstveranlagung erbrachten Beitragszahlungen für ihn nicht die Möglichkeit eröffnen, zu prüfen, ob z.B. die Voraussetzungen der Erteilung der Zusage aus Anlass der Tätigkeit für ein eigenes oder fremdes Unternehmen vorliegen. Sollte die Beitragsleistung zu Unrecht erbracht worden sein, wäre sie im Rahmen der maßgeblichen rechtlichen Regelungen ggf. zurückzuerstatten (BAG, Urteile vom 11.11.2014 – 3 AZR 404/13 -, BB 2015, 253, juris Rn. 33, und 19.01.2010 – 3 AZR 409/09 -, zitiert nach juris Rn. 35). Dies begründet jedoch keine unmittelbaren Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten.

b. Zum anderen verstößt der Beklagte mit seinem im vorliegenden Verfahren erhobenen Einwand, dem Kläger mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Insolvenzschutz nach dem BetrAVG nicht erteilen zu können, auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Die „Leistungsbescheide“ des Pensions-Sicherungs-Vereins nach § 9 Abs. 1 BetrAVG über Ansprüche und Anwartschaften des Versorgungsempfängers enthalten einerseits lediglich Wissenserklärungen und keine Willenserklärungen, so dass Ansprüche eines Versorgungsempfängers, die über die gesetzliche Einstandspflicht hinausgehen, daraus grundsätzlich nicht hergeleitet werden können. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu in seinem Urteil vom 29.09.2010 (3 AZR 546/08 -, DB 2011, 2011 ff.) überzeugend dargestellt, dass der Leistungsbescheid kein rechtsbegründender Verwaltungsakt ist, der nur unter den Voraussetzungen der §§ 48 ff. VwVerfG zurückgenommen oder widerrufen werden könnte, da der Beklagte nach § 14 Abs. 1 S. 1 BetrAVG ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit ist, so dass für das Dreiecksverhältnis zwischen dem Beklagten als Versicherer, dem Arbeitgeber als Versicherungsnehmer und dem Arbeitnehmer als Versichertem zivilrechtliche Regeln gelten (BAG, a.a.O., juris Rn. 15; Rolfs in: Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 6. Auflage 2015, § 14 Rn. 21 ff.). Insoweit handelt es sich bei dem „Leistungsbescheid“ aber weder um ein Schuldversprechen noch um ein Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB), da der „Leistungsbescheid“ keine Willenserklärung des Beklagten enthält, unabhängig von der Einstandspflicht nach § 7 BetrAVG Leistungen an den Kläger erbringen zu wollen. Dies lässt sich bereits dem Wortlaut des „Leistungsbescheides“ entnehmen, der in seiner Überschrift als „Mitteilung … gemäß § 9 Abs. 1 des Betriebsrentengesetzes“ bezeichnet ist. Der Beklagte hat damit ausreichend klargestellt, wie er den im Zivilrecht unüblichen Begriff des „Leistungsbescheides“ verstanden wissen will, nämlich als eine ihm gesetzlich obliegende Mitteilung. Die Bedeutung des im Zivilrecht nicht gebräuchlichen Begriffs des „Leistungsbescheides“ geht deshalb über das gesetzlich Vorgesehene nicht hinaus (BAG, a.a.O., juris Rn. 18). Aus dem in Anlehnung an das Gesetz verwendeten Begriff der „Mitteilung“ ergibt sich vielmehr, dass es sich insoweit um eine Wissenserklärung handelt, die lediglich deklaratorische Bedeutung hat und der der für eine Willenserklärung erforderliche Bindungswille fehlt (BAG, a.a.O., juris Rn. 19 m.w.N.). Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung der mit einem Leistungsbescheid abgegebenen Erklärungen nicht auf die in den letzten Jahren gestiegene Anzahl der Mitarbeiter des Beklagten an, die nach Ansicht des Klägers die Sachverhalte genauer hätten prüfen können

Weiter ist nicht jedes widersprüchliche Verhalten rechtsmissbräuchlich. Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn die andere Seite auf ein Verhalten vertrauen durfte und ihre Interessen vorrangig schutzwürdig erscheinen. Der Urheber des widersprüchlichen Verhaltens muss erkennen können, dass die Gegenpartei sein Verhalten als vertrauensbegründend werten durfte. Auf ein schuldhaftes Verhalten kommt es dabei nicht an. Maßgeblich ist, ob für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG, Urteil vom 11.11.2014 – 3 AZR 404/13 -, BB 2015, 253, juris Rn. 31 m.w.N.).

Das durch einen Leistungsbescheid nach § 9 Abs. 1 BetrAVG begründete Vertrauen ist danach für die Zukunft grundsätzlich nicht schutzwürdig. Ein Versorgungsempfänger kann regelmäßig nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte als Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung sich an der Feststellung von Leistungspflichten festhalten lassen will, die über das gesetzlich gebotene Maß hinausgehen. Etwas Anderes gilt nur, wenn der Versorgungsempfänger im Vertrauen auf die Richtigkeit des Leistungsbescheides Vermögensdispositionen getroffen oder zu treffen unterlassen hat, die er auch für die Zukunft nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen bzw. nachholen kann. Nur in einem derartigen, vom Kläger vorliegend aber nicht dargelegten Fall wären die Nachteile bis zur Höhe der zugesagten Leistung zu ersetzen (BAG, Urteil vom 29.09.2010 – 3 AZR 546/08 -, DB 2011, 247, juris Rn. 22 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 03.02.1986 – II ZR 54/85 – zu 1 c der Gründe, AP BetrAVG § 9 Nr. 4).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Senat hat auf der Grundlage des § 543 Abs. 2 ZPO die Revision im Hinblick darauf zugelassen, dass die Frage, ob Mitgesellschaftergeschäftsführern, die zusammengerechnet nur genau 50 % der Gesellschaftsanteile halten und denen ein weiterer, nicht geschäftsführender Gesellschafter mit 50 % der Gesellschaftsanteile gegenübersteht, bereits eine derartige Leitungsmacht zuzusprechen ist, dass sie im Rahmen von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG als Unternehmer anzusehen sind und ihnen der Insolvenzschutz des Betriebsrentengesetzes zu versagen ist, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist und sich insoweit auch im juristischen Schrifttum noch keine einheitliche Meinung gebildet hat. Aufgrund dessen hat die Sache grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 77.172,74 €

Der Streitwert des Berufungsverfahrens setzt sich aus dem dreifachen Jahresbetrag der beanspruchten monatlichen Renten von 1.763,69 € (§§ 47 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 1 S. 1 GKG) und dem geltend gemachten Rückstand für die Monate Mai 2015 bis Mai 2016 in Höhe von (1.052,30 € * 13 Monate =) 13.679,90 € zusammen, der bei Klageerhebung bestanden haben soll (§§ 47 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 3 S. 1, 1 Hs. GKG).

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OLG Köln, Urteil vom 24.10.2017 – 14 U 12/16

OLG Köln, Urteil vom 24.10.2017 – 14 U 12/16

Tenor
1. Auf die Berufung des Klägers vom 11.11.2016 wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 06.10.2016 (Az. 24 O 159/16) abgeändert und – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – wie folgt neugefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.05.2015 bis zum 30.11.2016 einen Betrag in Höhe von 8.783,13 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2016 zu zahlen.

Der Beklagte wird ferner verurteilt, an den Kläger ab dem 01.12.2016 eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.241,50 € brutto abzüglich der für die Monate Dezember 2016 bis einschließlich September 2017 jeweils monatlich bereits geleisteten 779,23 € zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

2. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger 42 % und der Beklagte 58 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 30 % und der Beklagte 70 %.

3. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

Der am xx.xx.1946 geborene Kläger gründete durch notariellen Gesellschaftsvertrag vom 28.11.1977 (Urk.-Nr. 1xx3/V/1977 des Notars Dr. A in B) gemeinsam mit Herrn C und Herrn D sowie der Firma E mbH (im Folgenden: Firma E) die Firma F mbH (im Folgenden: Firma F GmbH). Gemäß dem Anstellungsvertrag vom 28.11.1977 begann er ab dem 01.01.1978 eine Tätigkeit für die GmbH als alleiniger Geschäftsführer.

Ab dem 01.06.1980 begann auch der Gesellschafter C eine Beschäftigung bei der Firma F GmbH und wurde neben dem Kläger zum zweiten Geschäftsführer bestellt. Aus Anlass seiner Geschäftsführertätigkeit erhielt der Kläger am 01.12.1980 mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung eine Versorgungszusage über 30 % seines pensionsfähigen Gehalts, wenn er im Dienst das 60. Lebensjahr erlebt und danach aus den Diensten der GmbH ausscheidet.

Nachdem die Gesellschafterversammlung am 08.08.1984 den Mitgesellschafter D zum weiteren, dritten Geschäftsführer der Firma F GmbH bestellt hatte, wurde die Versorgungszusage des Klägers durch Vereinbarung vom 01.12.1994 auf das pensionsfähige Gehalt von 14.000,00 DM, dass der Kläger bereits seit dem 01.01.1992 bezog, eingefroren.

Am 01.07.2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Firma F GmbH eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt arbeiteten der Kläger und die Herren C und D immer noch als Geschäftsführer für die GmbH. Die Gesellschaftsbeteiligungen dieser drei Geschäftsführer stellten sich bis zu diesem Zeitpunkt wie folgt dar:

Stammkapital

Kläger

Beteiligungsquote der

Gesellschafter-

Geschäftsführer

vom

01.01.1978

bis

31.05.1980

16,67 %

16,67 %

vom

01.06.1980

bis

07.08.1984

16,67 %

16,67 %

33,33 %

vom

08.08.1984

bis

19.06.1994

16,67 %

16,67 %

16,67 %

50,00 %

vom

20.06.1994

bis

14.12.1994

25,00 %

25,00 %

25,00 %

75,00 %

vom

15.12.1994

bis

19.01.1995

15,00 %

15,00 %

15,00 %

45,00 %

vom

20.01.1995

bis

10.12.1997

20,00 %

20,00 %

20,00 %

60,00 %

vom

11.12.1997

bis

30.05.2000

17,00 %

17,00 %

17,00 %

51,00 %

vom

31.05.2000

bis

24.07.2000

17,00 %

41,50 %

41,50 %

100,00 %

vom

25.07.2000

bis

01.07.2015

50,00 %

50,00 %

100,00 %

Mit Leistungsbescheid vom 11.11.2015 setzt der Beklagte ausgehend von einer eigenen Leistungsquote von 100 % und einem Gesamtrentenanspruch des Klägers von 1.763,96 € zu dessen Gunsten rückwirkend ab dem 01.05.2015 eine monatliche Rente in Höhe von 779,23 € fest, die bislang durchgehend monatlich an den Kläger ausgezahlt wird. Hierbei wurde ausgehend von einer Gesamtbeschäftigungsdauer vom 01.01.1978 bis zum 01.07.2015 von 13.501 Tagen für die Zeiträume vom 20.06.1994 bis zum 14.12.1994 und vom 20.01.1995 bis zum 01.07.2015, insgesamt 7.537 Tage, kein Insolvenzschutz gewährt, da der Kläger insoweit gemeinsam mit den beiden anderen (Mit-) Gesellschafter-Geschäftsführern mehr als 50 % der Gesellschaftsanteile der Insolvenzschuldnerin hielt. Diese Festsetzung bekräftigte der Beklagte nochmals mit Schreiben vom 15.02.2016.

Nach dem vom Amtsgericht am 15.12.2015 bestätigten Insolvenzplan sollte der Beklagte auf die von ihm – in der Annahme sie seien insolvenzgeschützt- in vollem Umfange angemeldeten Betriebsrentenansprüche des Klägers und des Geschäftsführers C eine feste Quote von 8 % erhalten.

Ausgehend von der Ansicht, ihm stehe ein monatlicher Rentenanspruch in Höhe von (14.000,00 DM * 30 % = 4.200,00 DM =) 2.147,43 € ab Mai 2015 zu, hat der Kläger mit der Klage vom 10.05.2016 gegen die Beklagte diese Rente unter Abzug der freiwillig geleisteten Zahlungen in Höhe von monatlich 779,23 € geltend gemacht.

Durch Urteil vom 06.10.2016 hat das Landgericht Köln den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger eine monatliche Rente in Höhe von insgesamt brutto 503,79 € ab dem 01.08.2016 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger, dessen Klageantrag dahingehend auszulegen sei, dass er auch eine Entscheidung darüber herbeiführen wolle, dass ihm jedenfalls für die Zukunft zumindest die bislang gezahlten monatlichen 779,23 € zustehen, habe nach § 7 Abs. 1 BetrAVG einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von monatlich 503,79 € gegen den Beklagten. Mit Vollendung des 60. Lebensjahres sei der Kläger Inhaber einer unverfallbaren Anwartschaft geworden, da die Weiterbeschäftigung über dieses Datum hinaus ihn nicht zum Rentenanwartschaftsberechtigten mache, bei dem es allein auf eine Unverfallbarkeit der Anwartschaften ankomme. Berücksichtigungsfähig für die Berechnung seiner Rentenansprüche seien aber nur die Zeiträume, in denen der Kläger gemeinsam mit den anderen beiden Mitgesellschaftergeschäftsführern zusammen unter 50 % der Gesellschaftsanteile besessen habe. Auch bei zusammengerechnet genau 50 % der Gesellschaftsanteile sei von einer entsprechenden Leitungsmacht der Minderheitengesellschaftergeschäftsführer auszugehen, so dass sie als Mitunternehmer nicht in den Schutzbereich des BetrAVG fielen. Hierauf könne sich der Beklagte berufen, obwohl er vorher selbst eine andere Ansicht vertreten und auch höhere Ansprüche im Insolvenzverfahren angemeldet habe. Unter Berücksichtigung der allein insolvenzgeschützten Zeiten vom 01.01.1978 bis zum 07.08.1984 und vom 15.12.1994 bis zum 19.01.1995 ergebe sich ausgehend von einer Betriebszugehörigkeit vom 01.01.1978 bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres ein Kürzungsfaktor von 0,7654 (das Verhältnis von 7.904 Tagen Unternehmerzeit zu 10.326 Tagen Gesamtbetriebsdauer bis zum Erreichen der festen Altersgrenze). Das entspreche bei zeitratierlicher Kürzung der Versorgungszusage von 2.147,43 € einer monatlichen Rente in Höhe von 503,79 €. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 06.10.2016 verwiesen.

Nach Zustellung am 13.10.2016 hat der Kläger mit einem am 11.11.2016 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.12.2016 mit einem am 19.12.2016 eingegangenen Schriftsatz vom 16.12.2016 begründet.

Der Kläger, der mit der Berufung im Ergebnis nur noch einen Rentenanspruch in Höhe von monatlich 1.763,63 € ab Mai 2015 weiterverfolgt, ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass er mit Schriftsatz vom 16.09.2016 dargelegt habe, seine Mitgesellschaftergeschäftsführer und er hätten keine tatsächliche Leitungsmacht gehabt, da die Firma F GmbH in einen faktischen Konzern der Gesellschafterin E GmbH eingebunden gewesen sei. Diese sei wiederum eine Tochter des damaligen G-Konzerns gewesen. Die Gesellschafterin E GmbH habe sich alle wichtigen Unternehmerentscheidungen wie Investitionen, Gewinnverwendung und Vergütung vorbehalten und so seinen Kollegen und ihm den Kernbereich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit entzogen. Da er daher keine Entscheidungsmacht gehabt habe, könne er nicht als Unternehmer angesehen werden. Für die Zusammenrechnung von Gesellschaftsanteilen der Minderheitengesellschafter habe das Landgericht auch willkürlich eine 10 %-Grenze gezogen und die notwendige Einzelfallprüfung für die Frage, ob ein Gesellschaftergeschäftsführer einer Kapitalgesellschaft für ein fremdes oder für ein eigenes Unternehmen tätig sei, unterlassen.

Soweit der Beklagte nunmehr seine Einstandspflicht in Abrede stelle, handele er zudem treuwidrig, nachdem er über zehn Jahre Mitgliedsbeiträge von seinem Arbeitgeber vereinnahmt habe und sich nunmehr auch zu seinem eigenen Merkblatt 300/M1, der schriftlichen Bestätigung vom 16.01.2004 sowie dem Leistungsbescheid vom 11.11.2015 in Widerspruch setze.

Auch die Beweislast sei falsch gesehen worden. Wenn der Beklagte einwende, er, der Kläger, gehöre nicht zu den versicherten Personen, weil er aufgrund seiner Beteiligung und seiner sich daraus ergebenden Leitungsmacht für ein eigenes und nicht für ein fremdes Unternehmen tätig gewesen sei, müsse der Beklagte das Merkmal „fremd“ beweisen, da es sich um ein dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmendes, nur von der Rechtsprechung entwickeltes zusätzliches Tatbestandsmerkmal handele, das den Versicherungsschutz einschränke.

Ausgehend von seiner maßgeblichen Beschäftigungszeit vom 01.01.1978 bis zum 22.07.2001 stehe ihm eine Anwartschaft in Höhe von 1.776,63 € zu, wie sie auch der Beklagte außergerichtlich festgestellt habe.

Der Kläger hat ursprünglich beantragten wollen,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.12.2016 wird wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.05.2015 bis zum 30.11.2016 einen Betrag in Höhe von 18.950,60 € brutto nachzuzahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger für die Zeit vom 01.05.2015 bis zum 30.11.2016 Zinsen nachzuzahlen in Höhe von 5 % über dem Basiszins jeweils mit dem monatlichen Betrag in Höhe von 997,40 € beginnend mit dem 31.12.2015.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ab dem 01.12.2016 eine monatliche Altersrente in Höhe von 997,40 € brutto zusätzlich zu der bisher gezahlten Altersrente in Höhe von 779,23 € zu zahlen.

4. Hilfsweise das Urteil des Landgerichts Köln vom 30.12.2016 – Az. 24 O 159/16 – aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

5. Hilfsweise die Revision gegen das Urteil des OLG Köln zuzulassen.

Nach entsprechenden Hinweisen des Senats hat der Kläger sodann unter Zurücknahme der weitergehenden Klageanträge anstelle der ursprünglichen Anträge zu Ziffer 1 bis 3 beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.10.2016 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn für die Zeit ab dem 01.05.2015 bis zum 30.11.2016 einen Betrag in Höhe von 18.950,60 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2016 zu zahlen.

2. den Beklagten darüber hinaus zu verurteilen, an ihn ab dem 01.12.2016 eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.763,63 € brutto abzüglich der für die Monate Dezember 2016 bis einschließlich September 2017 bereits geleisteten 779,23 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung als zutreffend.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 19.09.2017.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist in der Sache teilweise begründet.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ab Mai 2015 ein monatlicher Rentenanspruch in Höhe von 1.241,50 € zu, auf den für die Monate Mai 2015 bis einschließlich September 2017 die vom Beklagten bereits geleisteten monatlichen Beträge in Höhe von 779,23 € anzurechnen sind.

1. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger als Mitglied des Vertretungsorgans der GmbH weder Arbeitnehmer noch Angestellter im Sinne des Arbeitsrechtes und damit auch des § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG war, sondern unter den Personenkreis des § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG fällt. Gleiches gilt, soweit es angenommen hat, der Kläger sei als Versorgungsempfänger im Sinne von § 7 Abs. 1 BetrAVG und nicht lediglich als Rentenanwartschaftsberechtigter nach § 7 Abs. 2 BetrAVG einzustufen, obwohl der Kläger zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Firma F GmbH seine Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin noch nicht beendet hatte. Aufgrund der Versorgungszusage vom 01.12.1980 war der Kläger mit der Vollendung seines 60. Lebensjahres am 26.08.2006 Inhaber einer unverfallbaren Anwartschaft geworden, deren Bestand nicht dadurch in Zweifel gezogen wurde, dass er seine berufliche Tätigkeit für die GmbH über dieses Datum hinaus fortgesetzt hat. Insoweit ist den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 16.06.1980 – II ZR 195/79 -, WM 1980, 1116, juris Rn. 10; vom 28.09.1981 – II ZR 181/80 -, WM 1981, 1344, juris Rn. 30; und vom 25.09.1989 – II ZR 259/88 -, BGHZ 108, 330 ff., juris Rn. 7) beizutreten, wonach es weder sachgerecht noch vom Ergebnis her vertretbar ist, solche Personen, die über die vertragliche Altersgrenze hinaus in demselben Betrieb bis zum Eintritt des Sicherungsfalles weitergearbeitet und damit ein besonderes Maß an Betriebstreue gezeigt haben, als Inhaber einer bloßen Versorgungsanwartschaft zu behandeln, nur weil sie von ihrer bereits zum Vollrecht erstarkten Versorgungsberechtigung bis zum Sicherungsfall noch keinen Gebrauch gemacht hatten.

2. Weiter hat sich das Landgericht zutreffend auf den Standpunkt gestellt, dass der dem Wortlaut nach zu weit gefasste persönliche Anwendungsbereich von § 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG unter Berücksichtigung des Schutzbereichs des Betriebsrentengesetzes als Arbeitnehmerschutzgesetz eingeschränkt werden muss. Personen, die selbst Unternehmer sind, sollen den Schutz des BetrAVG nicht genießen (BGH, Beschluss vom 24.09.2013 – II ZR 396/12 -, ZIP 2014,191, juris Rn. 9).

Die Anwendbarkeit der §§ 1 bis 16 BetrAVG wird über den Kreis der Arbeitnehmer, für die die Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes in erster Linie gelten (§ 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG) durch Satz 2 dieser Vorschrift entsprechend auch auf andere Personen ausgedehnt, wenn ihnen Versorgungsleistungen aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Hierbei ist die ihrem Wortlaut nach zu weitreichende Bestimmung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG aber entsprechend der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 28.04.1980 – II ZR 254/78 -, BGHZ 77, 94 ff., juris Rn. 17 ff. und vom 09.06.1980 – II ZR 255/78 -, BGHZ 77, 233 ff., juris Rn. 14, 25, 27; Beschluss vom 13.01.1993 – XII ZB 75/89 – FamRZ 1993, 684 ff., juris Rn. 24; Urteil vom 09.06.1993 – XII ZR 36/92 – FamRZ 1993, 1303 ff., juris Rn. 12; Beschluss vom 16.01.2014 – XII ZB 455/13 -, FamRZ 2014, 731 ff., juris Rn. 9) nach dem Grundcharakter des Betriebsrentengesetzes als eines hauptsächlich dem Schutz von Arbeitnehmern dienenden Gesetzes einschränkend dahin auszulegen, dass die Geltung der genannten Vorschriften auf Personen begrenzt bleibt, deren Lage im Falle einer Pensionsvereinbarung mit der eines Arbeitnehmers annähernd vergleichbar ist. Nicht nur Einzelunternehmer, die sich selbst eine Versorgungszusage erteilen, und bei Kapitalgesellschaften die Alleingesellschafter, die nur formal eine Versorgungszusage durch die Gesellschaft erhalten, das Unternehmen aber als eigenes betrachten, und die Mehrheitsgesellschafter, die infolge ihrer hohen Kapitalbeteiligung und einer entsprechenden Leitungsmacht eine Unternehmerstellung haben, bei der eine Versorgungszusage ebenso wie beim Alleingesellschafter überwiegend den Charakter des „Unternehmerlohns“ hat, sind vom Schutz des BetrAVG auszunehmen. Vielmehr unterfallen auch Minderheitsgesellschafter mit Leitungsmacht nicht dem Schutzbereich des BetrAVG, wenn ihre Beteiligung nicht ganz unbedeutend ist und sie gemeinsam mit anderen geschäftsführenden Gesellschaftern über die Gesellschaftsmehrheit verfügen (BGH, a.a.O.).

Für die Frage, ob einem geschäftsführenden Gesellschafter wegen seiner Unternehmereigenschaft der Insolvenzschutz zu versagen ist, kommt es hierbei grundsätzlich nicht auf den Zeitpunkt der Versorgungszusage, sondern darauf an, inwieweit das Ruhegeld durch eine Tätigkeit als Arbeitnehmer und inwieweit es durch eine solche als Unternehmer verdient worden ist. Der insolvenzgesicherte Rentenanteil ergibt sich daher aus einer Gegenüberstellung des Zeitraumes vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalles mit der Summe der Zeiten, in denen der Versorgungsberechtigte als Arbeitnehmer oder in ähnlicher Eigenschaft tätig gewesen ist (BGH, Urteil vom 09.06.1980, a.a.O., Rn. 34 ff.).

a. In Anwendung dieser Rechtsprechung ist die Annahme des Landgerichts, die Beschäftigungszeiten des Klägers vom 01.01.1978 bis zum 07.08.1984 und vom 15.12.1994 bis zum 19.01.1995 seien insolvenzgeschützt, zwischen den Parteien unstreitig und bedarf daher keiner weiteren Erläuterung. Im ersten Zeitraum verfügte der Kläger zunächst als einziger Geschäftsführer nur über ein Sechstel der Gesellschaftsanteile der Firma F GmbH bzw. ab dem 01.06.1980 gemeinsam mit Herrn C als Mitgesellschaftergeschäftsführer zusammengerechnet lediglich über ein Drittel der Gesellschaftsanteile. Im zweiten Zeitraum betrug der zusammengerechnete Anteil der nunmehr drei geschäftsführenden Gesellschafter insgesamt lediglich 45 % der Gesellschaftsanteile.

b. Nicht insolvenzgeschützt sind ebenso unstreitig und daher nicht weiter erläuterungsbedürftig die Beschäftigungszeit des Klägers vom 20.06.1994 bis zum 14.12.1994, während der die drei Gesellschaftergeschäftsführer zusammengerechnet 75 % der Gesellschaftsanteile hielten, und die Zeit ab dem 20.01.1995. Insoweit hielten die drei Gesellschaftergeschäftsführer bis zum 10.12.1997 zusammen 60 %, vom 11.12.1997 bis zum 30.05.2000 insgesamt 51 % und ab dem 31.05.2000 durchgehend 100 % der Gesellschaftsanteile der Firma F GmbH, ohne dass es darauf ankommt, dass der Gesellschafter D zum 25.07.2000 als Gesellschafter aus der GmbH ausgeschieden war.

c. Streitig zwischen den Parteien ist allein der nicht unerhebliche Zeitraum vom 08.08.1984 bis zum 19.06.1994, in dem die drei Gesellschaftergeschäftsführer zusammengerechnet genau 50 % der Gesellschaftsanteile der Firma F GmbH hielten, während die anderen 50 % der Gesellschaftsanteile im Besitz der Firma E GmbH waren.

Der für diesen Zeitraum vom Landgericht getroffenen Wertung, den Kläger auch insoweit als Mitunternehmer anzusehen und ihm den Schutz des BetrAVG zu verweigern, ist nicht zu folgen.

aa. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang hinsichtlich der Frage, wann ein Geschäftsanteil nicht ganz unbedeutend ist, die von der Literatur vertretene Grenze einer Minderheitenbeteiligung von 10 % (vgl. Rolfs, a.a.O., § 17, Rn. 94 m.w.N.) angreift, sind seine diesbezüglich recht umfänglichen Ausführungen in der Sache nicht nachvollziehbar. Nachdem der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 09.06.1980 (a.a.O., juris Rn. 30) die Beteiligung eines Gesellschaftergeschäftsführers von 11,86 % für nicht ganz unbedeutend angesehen hat und der Kläger im hier maßgeblichen Zeitraum Gesellschaftsanteile von 16,67 % hielt, würde eine Einordnung als Unternehmer jedenfalls nicht an einer zu geringen Beteiligung an der Firma F GmbH scheitern.

bb. Die oben aufgeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teleologischen Reduktion des Normzweckes von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG basiert mit der Differenzierung, ob die Tätigkeit für ein „fremdes“ oder ein „eigenes“ Unternehmen geleistet wird, auf der Annahme, dass dem über eine nicht ganz unbedeutende Beteiligung an der Kapitalgesellschaft verfügenden geschäftsführenden Minderheitsgesellschafter über eine Zusammenrechnung mit den Anteilen der anderen Minderheitsgesellschaftergeschäftsführer eine Leitungsmacht hinsichtlich der Gesellschaft zugesprochen wird. Hierbei wird unterstellt, dass die Gesellschaftergeschäftsführer zumindest gemeinsam in der Lage sind, die Entscheidungen im Unternehmen unter Ausschluss anderer Gesellschafter zu treffen, so dass sie nach der Verkehrsanschauung als typische Mitunternehmer anzusehen sind. Auch wenn man beim Kläger und den Mitgeschäftsführergesellschaftern C und D wegen der wirtschaftlich vergleichbaren Situation deren Gesellschaftsanteile zusammenrechnet, sind sie aber gleichwohl noch nicht in der Lage, bestimmend auf die Dispositionen der Firma F GmbH einzuwirken, da die Firma E GmbH mit ihrem Stimmanteil von ebenfalls 50 % jede Entscheidung verhindern kann.

Der Bundesgerichtshof hat zwar im Urteil vom 09.06.1980 (a.a.O., Rn. 28) für zwei GmbH-Gesellschafter mit jeweils 50 % der Gesellschaftsanteile einen Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess gesehen, der in der Regel wegen der wirtschaftlich gleichgerichteten Interessen beider Gesellschafter am finanziellen Erfolg des Unternehmens kein unüberwindbares Hindernis sei, wenn es gelte, hinsichtlich der Geschäftsleitung zu einer Übereinstimmung zu gelangen, so dass der Gesellschaft zwar zwei nicht mehrheitlich beteiligte Gesellschafter gegenüberständen, die jedoch – gerade weil sie zu gemeinsamem Handeln gewissermaßen gezwungen seien, stets ihren Willen zur Geltung bringen könnten.

Soweit es der Bundesgerichtshof bei dieser Konstellation als gerechtfertigt angesehen hat, Gesellschaftergeschäftsführer mit jeweils 50 %-Anteilen als Unternehmer und nicht lediglich als Beschäftigte mit gleichzeitiger Kapitalanlage anzusehen, ist die Ausgangslage mit der seinerzeitigen Situation bei der Firma F GmbH allerdings nicht vergleichbar. Aus diesem Grund beurteilt sich der zu entscheidende Fall nach Auffassung des Senats anders. Bei der Firma F GmbH gab es nämlich nicht zwei Gesellschaftergeschäftsführer mit jeweils einem 50 %-Anteil, sondern mit der Firma E GmbH einen Gesellschafter, der nicht als Geschäftsführer die Geschicke der Gesellschaft mitbestimmte, aber aufgrund seines Gesellschaftsanteils von 50 % aller Entscheidungen der drei Gesellschaftergeschäftsführer verhindern konnte, selbst wenn diese sich einig waren. Auch bestand kein Zwang zu Kompromissen im Entscheidungsprozess, wie er vom Bundesgerichtshof in dem damals zur Entscheidung stehenden, anders gelagerten Fall bei nur zwei GmbH-Gesellschaftern mit jeweils 50 % der Gesellschaftsanteile gesehen wurde. Vielmehr reichte bei der Firma F GmbH bereits aus, wenn die Firma E GmbH mit einem der drei Gesellschaftergeschäftsführer Einigkeit erzielte, um über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile zu verfügen.

Die insoweit bestehende Möglichkeit der Firma E, gemeinsam mit nur einem der drei anderen Mitgesellschafter Mehrheitsentscheidungen treffen zu können, die die drei Gesellschaftergeschäftsführer mit ihren zusammengerechneten Anteilen von lediglich genau 50 % der Gesellschaftsanteile nicht hatten, unterscheidet das vorliegende Verfahren auch von dem vom Beklagten angesprochenen Verfahren 14 U 20/08, das der Senat durch Urteil vom 23.12.2008 entschieden hat. Dort stand dem alleinigen Geschäftsführer mit 50 % der Gesellschaftsanteile nur eine weitere Mitgesellschafterin gegenüber, die die anderen 50 % der Gesellschaftsanteile hielt. In dieser Situation bestand der vom Bundesgerichtshof angesprochene Einigungszwang zwischen den beiden Gesellschaftern, da anders Entscheidungen für die Gesellschaft nicht getroffen werden konnten. Bei der Firma F waren jedoch verschiedene Möglichkeiten gegeben, da die Firma E als stärkster Gesellschafter bereits mit nur einem der drei Mitgesellschaftergeschäftsführer über eine Mehrheit verfügte, während die drei Gesellschaftergeschäftsführer ohne die Firma E handlungsunfähig waren.

In Anbetracht dieser Umstände kann den drei Gesellschaftergeschäftsführern der Firma F GmbH für den Zeitraum, in dem sie lediglich zusammengerechnet über 50 % der Gesellschaftsanteile verfügen, keine Leitungsmacht zugesprochen werden, die sie zu Unternehmern macht und vom Schutzbereich des BetrAVG ausnimmt. Auch wenn der vom Bundesgerichtshof vertretenen Ansicht, zwei Gesellschaftergeschäftsführer mit jeweils 50 % der Gesellschaftsanteile seien als Unternehmer einzustufen, allein deshalb zu folgen ist, weil diese beiden Gesellschaftergeschäftsführer die Gesellschaft zu 100 % repräsentieren, kann die insoweit bejahte Leitungsmacht jedenfalls nicht auf eine Kapitalgesellschaft übertragen werden, die aus mehr als zwei Gesellschaftern besteht und bei der die geschäftsführenden Gesellschafter lediglich genau 50 % der Gesellschaftsanteile halten (a. A. Höfer/Höfer , BetrAVG, Band I, § 17, Rn. 95). Der Bundesgerichtshof hat in seiner oben angesprochenen Entscheidung vom 09.06.1980 (a.a.O., Rn. 30) eine Unternehmereigenschaft bei zwei Gesellschaftergeschäftsführern, die in der Lage sind, die Entscheidungen im Unternehmen unter Ausschluss anderer Gesellschafter zu treffen, gerade deshalb bejaht, weil sie bei Zusammenfassung ihrer Beteiligungen mehrheitsfähig sind. An einer derartigen Mehrheitsfähigkeit fehlt es jedoch dem Kläger und seinen beiden Mitgesellschaftergeschäftsführern bei zusammengerechnet nur 50 % der Gesellschaftsanteile.

d. Aufgrund dessen kommt es vorliegend nicht weiter darauf an, ob der Kläger im Zeitraum bis zum Ausscheiden der Firma E GmbH als Mitgesellschafter am 19.06.1994 möglicherweise aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles durch die Einbindung in einen faktischen Konzern über keine ausreichende Leitungsmacht verfügt hat. Die Frage, ob das Landgericht den diesbezüglichen Sachvortrag des Klägers aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.09.2016 zum angeblich faktischen Konzern zu Recht unberücksichtigt gelassen hat, so dass der Kläger mit diesem Vorbringen auch im Berufungsverfahren ausgeschlossen wäre, muss daher mangels Entscheidungserheblichkeit nicht abschließend beantwortet werden.

e. Neben den Beschäftigungszeiten des Klägers vom 01.01.1978 bis zum 07.08.1984 und vom 15.12.1994 bis zum 19.01.1995 ist daher auch der Zeitraum vom 08.08.1984 bis zum 19.06.1984 insolvenzgeschützt. Nur im Zeitraum vom 20.06.1994 bis zum 14.12.1994 und für die Zeit ab dem 20.01.1995 ist der Kläger als Unternehmer einzustufen, so dass diese Zeiten bei der Berechnung seiner insolvenzgeschützten Rentenansprüche nach § 7 Abs. 1 BetrAVG auszunehmen sind.

3. Hinsichtlich der Gesamtbeschäftigungszeit des Klägers bei der Firma F GmbH, die für eine zeitratierliche Kürzung um die Zeiträume, in denen der Kläger als Unternehmer keinen Insolvenzschutz nach dem BetrAVG in Anspruch nehmen konnte, auszugehen ist, haben beide Parteien im Berufungsverfahren den vom Landgericht in Ansatz gebrachten Zeitraum vom Arbeitsbeginn des Klägers am 01.01.1978 bis zur Vollendung seines 60. Lebensjahres, dem 26.08.2006, übernommen.

Bei einer Gesamtbeschäftigungsdauer vom 01.01.1978 bis zum 26.08.2006 (= 10.316 Tage) ergibt sich bei insolvenzgeschützten Zeiträumen vom 01.01.1978 bis 19.06.1994 und 15.12.1994 bis 19.01.1995 (= 5.964 Tage) danach eine Quote von 57,813 %.

Ausgehend von der Versorgungszusage von (14.000,00 DM * 30 % = 4.200,00 DM =) 2.147,43 € errechnet sich hieraus ein monatlicher Rentenanspruch des Klägers in Höhe von 1.241,50 €, auf den in den Monaten Mai 2015 bis September 2017 der vom Beklagten unstreitig bereits gezahlte monatliche Betrag von 779,23 € anzurechnen ist. Für die Monate Mai 2015 bis November 2016 ergibt sich so noch ein Rückstand in Höhe von [(1.241,50 € – 779,23 € =) 462,27 € * 19 Monate =] 8.783,13 €.

4. Einen über 1.241,50 € hinausgehenden monatlichen Rentenanspruch kann der Kläger auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht beanspruchen.

a. Derartige Ansprüche können zum einen nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass der Beklagte von der Firma F GmbH jahrelang für die dem Kläger erteilte Versorgungszusage Beiträge vereinnahmt hat. Die Entgegennahme der Beitragszahlungen der Firma F GmbH durch den Beklagten hat im Verhältnis zum Kläger keinen konkreten vertrauensbegründenden Aussagewert. Der Beklagte hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass diese nach dem Prinzip der Selbstveranlagung erbrachten Beitragszahlungen für ihn nicht die Möglichkeit eröffnen, zu prüfen, ob z.B. die Voraussetzungen der Erteilung der Zusage aus Anlass der Tätigkeit für ein eigenes oder fremdes Unternehmen vorliegen. Sollte die Beitragsleistung zu Unrecht erbracht worden sein, wäre sie im Rahmen der maßgeblichen rechtlichen Regelungen ggf. zurückzuerstatten (BAG, Urteile vom 11.11.2014 – 3 AZR 404/13 -, BB 2015, 253, juris Rn. 33, und 19.01.2010 – 3 AZR 409/09 -, zitiert nach juris Rn. 35). Dies begründet jedoch keine unmittelbaren Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten.

b. Zum anderen verstößt der Beklagte mit seinem im vorliegenden Verfahren erhobenen Einwand, dem Kläger mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Insolvenzschutz nach dem BetrAVG nicht erteilen zu können, auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Die „Leistungsbescheide“ des Pensions-Sicherungs-Vereins nach § 9 Abs. 1 BetrAVG über Ansprüche und Anwartschaften des Versorgungsempfängers enthalten einerseits lediglich Wissenserklärungen und keine Willenserklärungen, so dass Ansprüche eines Versorgungsempfängers, die über die gesetzliche Einstandspflicht hinausgehen, daraus grundsätzlich nicht hergeleitet werden können. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu in seinem Urteil vom 29.09.2010 (3 AZR 546/08 -, DB 2011, 2011 ff.) überzeugend dargestellt, dass der Leistungsbescheid kein rechtsbegründender Verwaltungsakt ist, der nur unter den Voraussetzungen der §§ 48 ff. VwVerfG zurückgenommen oder widerrufen werden könnte, da der Beklagte nach § 14 Abs. 1 S. 1 BetrAVG ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit ist, so dass für das Dreiecksverhältnis zwischen dem Beklagten als Versicherer, dem Arbeitgeber als Versicherungsnehmer und dem Arbeitnehmer als Versichertem zivilrechtliche Regeln gelten (BAG, a.a.O., juris Rn. 15; Rolfs in: Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 6. Auflage 2015, § 14 Rn. 21 ff.). Insoweit handelt es sich bei dem „Leistungsbescheid“ aber weder um ein Schuldversprechen noch um ein Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB), da der „Leistungsbescheid“ keine Willenserklärung des Beklagten enthält, unabhängig von der Einstandspflicht nach § 7 BetrAVG Leistungen an den Kläger erbringen zu wollen. Dies lässt sich bereits dem Wortlaut des „Leistungsbescheides“ entnehmen, der in seiner Überschrift als „Mitteilung … gemäß § 9 Abs. 1 des Betriebsrentengesetzes“ bezeichnet ist. Der Beklagte hat damit ausreichend klargestellt, wie er den im Zivilrecht unüblichen Begriff des „Leistungsbescheides“ verstanden wissen will, nämlich als eine ihm gesetzlich obliegende Mitteilung. Die Bedeutung des im Zivilrecht nicht gebräuchlichen Begriffs des „Leistungsbescheides“ geht deshalb über das gesetzlich Vorgesehene nicht hinaus (BAG, a.a.O., juris Rn. 18). Aus dem in Anlehnung an das Gesetz verwendeten Begriff der „Mitteilung“ ergibt sich vielmehr, dass es sich insoweit um eine Wissenserklärung handelt, die lediglich deklaratorische Bedeutung hat und der der für eine Willenserklärung erforderliche Bindungswille fehlt (BAG, a.a.O., juris Rn. 19 m.w.N.). Hierbei kommt es für die rechtliche Einordnung der mit einem Leistungsbescheid abgegebenen Erklärungen nicht auf die in den letzten Jahren gestiegene Anzahl der Mitarbeiter des Beklagten ankommt, die nach Ansicht des Klägers die Sachverhalte genauer hätten prüfen können

Weiter ist nicht jedes widersprüchliche Verhalten rechtsmissbräuchlich. Die Rechtsordnung lässt widersprüchliches Verhalten grundsätzlich zu. Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn die andere Seite auf ein Verhalten vertrauen durfte und ihre Interessen vorrangig schutzwürdig erscheinen. Der Urheber des widersprüchlichen Verhaltens muss erkennen können, dass die Gegenpartei sein Verhalten als vertrauensbegründend werten durfte. Auf ein schuldhaftes Verhalten kommt es dabei nicht an. Maßgeblich ist, ob für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BAG, Urteil vom 11.11.2014 – 3 AZR 404/13 -, BB 2015, 253, juris Rn. 31 m.w.N.).

Das durch einen Leistungsbescheid nach § 9 Abs. 1 BetrAVG begründete Vertrauen ist danach für die Zukunft grundsätzlich nicht schutzwürdig. Ein Versorgungsempfänger kann regelmäßig nicht darauf vertrauen, dass der Beklagte als Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung sich an der Feststellung von Leistungspflichten festhalten lassen will, die über das gesetzlich gebotene Maß hinausgehen. Etwas Anderes gilt nur, wenn der Versorgungsempfänger im Vertrauen auf die Richtigkeit des Leistungsbescheides Vermögensdispositionen getroffen oder zu treffen unterlassen hat, die er auch für die Zukunft nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen bzw. nachholen kann. Nur in einem derartigen, vom Kläger vorliegend aber nicht dargelegten Fall wären die Nachteile bis zur Höhe der zugesagten Leistung zu ersetzen (BAG, Urteil vom 29.09.2010 – 3 AZR 546/08 -, DB 2011, 247, juris Rn. 22 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 03.02.1986 – II ZR 54/85 – zu 1 c der Gründe, AP BetrAVG § 9 Nr. 4).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Senat hat auf der Grundlage des § 543 Abs. 2 ZPO die Revision im Hinblick darauf zugelassen, dass die Frage, ob Mitgesellschaftergeschäftsführern, die zusammengerechnet nur genau 50 % der Gesellschaftsanteile halten und denen ein weiterer, nicht geschäftsführender Gesellschafter mit 50 % der Gesellschaftsanteile gegenübersteht, bereits eine derartige Leitungsmacht zuzusprechen ist, dass sie im Rahmen von § 17 Abs. 1 S. 2 BetrAVG als Unternehmer anzusehen sind und ihnen der Insolvenzschutz des Betriebsrentengesetzes zu versagen ist, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist und sich auch im juristischen Schrifttum noch keine einheitliche Meinung gebildet hat. Aufgrund dessen hat die Sache grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 76.456,88 €

Der Streitwert des Berufungsverfahrens setzt sich aus dem dreifachen Jahresbetrag der beanspruchten monatlichen Renten von 1.763,63 € (§§ 47 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 1 S. 1 GKG) und dem geltend gemachten Rückstand für die Monate Mai 2015 bis Mai 2016 in Höhe von (997,40 € * 13 Monate =) 12.966,20 € zusammen, der bei Klageerhebung bestanden haben soll (§§ 47 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 3 S. 1, 1 Hs. GKG).

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OLG Köln, Urteil vom 25.10.2017 – 13 U 179/15

OLG Köln, Urteil vom 25.10.2017 – 13 U 179/15

Die Berufung der Kläger wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen die Kläger.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe
(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I.

Die Kläger machen gegen die Beklagte Ansprüche auf Rückerstattung von Vorfälligkeitsentschädigungen und Nutzungsersatz nach Widerruf von auf den Abschluss von mehreren Darlehensverträgen gerichteten Willenserklärungen geltend:

Die Kläger schlossen im Dezember 2006 mit der Beklagten drei Darlehensverträge mit den Nummern 6007387791 (Anl. K 1), 6007387762 (K2), 6007387775 (Anl. K3), von denen die Darlehen Nrn. 6007387762 und 6007387775 aus Mitteln der L gewährt wurden. Im Februar 2012 schlossen sie einen weiteren Darlehensvertrag (Nr. 6017564478 (Anl. K4)) ab. Die Darlehensverträge waren jeweils grundpfandrechtlich besichert. Bezüglich des genauen Inhalts der Verträge und der hierzu erteilten Widerrufsbelehrungen wird auf die Anlagen K1 bis K4 verwiesen.

Mit Schreiben vom 2. Juli 2014 (Anl. K 19 GA Bl. 229) wandte sich die Beklagte an die Kläger und teilte diesen mit, dass sie der Aufforderung des Notariats O & M, die im Grundbuch eingetragenen Grundschulden über insgesamt 210.000 EUR gegen Aufgabe der Forderungen per 1. August 2014 zur Löschung zu bewilligen nur dann nachkommen könne, wenn Vereinbarungen über die vorzeitige Rückzahlung zustande kämen oder aber wenn ein Fall des § 490 Abs. 2 BGB oder § 500 Abs. 2 BGB vorliege. In allen genannten Fällen sei eine Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen. Die Beklagte unterbreitete den Klägern hinsichtlich der Darlehensverträge mit den Nummern 6007387791 (GA Bl. 90), 6007387762 (GA Bl. 91) und 6017564478 (GA Bl. 92) mit Schreiben vom 2. Juli 2014 Aufhebungsvereinbarungen (GA Bl. 89 ff.). Diese Aufhebungsvereinbarungen sahen jeweils die Zahlung eines Ablösebetrags zuzüglich Vorfälligkeitsentschädigung vor.

Mit Schreiben vom 15. Juli 2014 (Anl. K 6), in dessen Betreff die Darlehensnummern 6017564478, 6007387791 und 6007387762 aufgeführt sind, zeigte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Kläger an, diese zu vertreten. Er nahm Bezug auf das Schreiben der Beklagten vom 2. Juli 2014 und führte weiter aus:

„Meine Mandanten haben am 19. Dezember 2006 und am 29. Februar 2012 zwei Verbraucherdarlehen über insgesamt 147.000 EUR bei Ihnen abgeschlossen. Die Verträge nebst Widerrufsbelehrungen liegen mir vor. Die Darlehen wurden durch Aufhebungsverträge aufgelöst. Sie haben eine Vorfälligkeitsentschädigung von insgesamt € 14.755,25 berechnet. Namens und in Vollmacht meiner Mandanten widerrufe ich die vorgenannten Darlehensverträge.“

Am 16. Juli 2014 unterzeichneten die Kläger die Aufhebungsvereinbarungen zu den vorbezeichneten Darlehen (GA Bl. 253 ff.).

Mit Schreiben vom 25. Juli 2014 (Anl. K7) teilte die Beklagte dem Prozessbevollmächtigten der Kläger mit, der Widerruf gehe ins Leere, da die Darlehensverträge durch Aufhebungsverträge abgelöst worden seien. Im Übrigen wies die Beklagte darauf hin, dass die Widerrufsbelehrungen von den Anforderungen an die optische Gestaltung her nicht zu beanstanden seien. Sie wies daher den Widerruf als unbeachtlich zurück.

Die Beklagte rechnete mit Schreiben vom 1. August 2014 (Anl. K5 ) ab, nachdem zu den Darlehen mit den Nummern 6007387791,6017564478 und 607387762 die Ablösebeträge zuzüglich Vorfälligkeitsentschädigungen sowie bezüglich des Darlehens Nr. 6007387775 die Ablösesumme sowie eine Gebühr für Treuhandabwicklung auf den entsprechenden Konten eingegangen waren.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Widerrufsbelehrungen seien fehlerhaft, weshalb die Vorfälligkeitsentschädigungen zu erstatten seien. Vertrauensschutz sei der Beklagten nicht zu gewähren, weil die verwendeten Belehrungen nicht dem damals geltenden amtlichen Muster entsprochen hätten.

Die Aufhebungsvereinbarungen stünden dem Rückzahlungsverlangen nicht entgegen. Derartige Vereinbarungen stellten lediglich eine Modifikation des Darlehensvertrages dar, die die vertragliche Bindung nicht beseitigten, sondern letztlich nur die vorzeitige Erbringung der Rückzahlung bezweckten. Es liege folglich eine bloße Vertragsänderung (ähnlich einer Prolongation) vor, die den ursprünglichen Vertrag als solchen und damit auch das Widerrufsrecht unberührt lasse (GA 53).

Die Beklagte sei aufgrund der Widerrufserklärungen dazu verpflichtet, den Klägern die geleisteten Vorfälligkeitsentschädigungen in Höhe von insgesamt 14.755,25 EUR zurückzuzahlen, darüber hinaus sei die Beklagte verpflichtet, ihnen die empfangenen Zinsleistungen zu verzinsen. Insoweit sei für das Darlehen mit der End-Nr. 91 ein Zinsbetrag i.H.v. 9.667,74 EUR, für das Darlehen mit der End-Nr. 62 i.H.v. 5.368,01 EUR, für das Darlehen mit der End-Nr. 75 i.H.v. 4.133,01 EUR und bezüglich des Darlehens mit der End-Nr. 78 i.H.v. 807,70 EUR an die Kläger zu leisten. Darüber hinaus stehe den Klägern ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten i.H.v. 1.161,40 EUR (berechnet aus einem Gegenstandswert von 14.754, 45 EUR) zu.

Die Kläger haben beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 14.755,25 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2014 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere EUR 19.976,46 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 1.261,40 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, der Fortbestand des Darlehensvertrages folge für das Darlehen Nr. 607387762 aus § 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB a.F.

Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht im Kern verstanden und verfolgten mit der Ausübung sachfremde Ziele. Die verwendeten Belehrungen seien nicht fehlerhaft, jedenfalls sei ihr Vertrauensschutz zu gewähren, weil sie das damals geltende amtliche Muster keiner inhaltlichen Bearbeitung unterzogen habe. Die Geltendmachung des Widerrufsrechts sei verwirkt und treuwidrig, zumal die Kläger im Jahr 2012 den Darlehensvertrag mit der End-Nr. 78 bei der Beklagten abgeschlossen hätten. Damit hätten die Kläger konkludent erklärt, sie sähen die Vertragsabschlüsse des Jahres 2006 nicht als übereilt an. Zudem bildeten die Aufhebungsvereinbarung(en) den Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Vorfälligkeitsentschädigungen.

Die Beklagte habe die Zahlung der Ablösesummen zzgl. Vorfälligkeitsentschädigungen nur als Verzicht auf den ohnehin verspäteten Widerruf verstehen können (GA Bl. 87).

Die geltend gemachte Verzinsung von Zins- und Tilgungsleistungen stehe den Klägern nicht zu, weil die Rückzahlungsansprüche bis zur Erklärung des Widerrufs nicht fällig gewesen seien.

Ein Anspruch auf die Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten bestehe nicht, weil die Beklagte nicht in Verzug gekommen sei. Zudem bestreitet die Beklagte, dass die vorgerichtlichen Anwaltskosten ausgeglichen worden seien.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. September 2015 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, den Klägern stünden die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ansprüche seien insbesondere nicht gemäß § 346 BGB oder § 812 BGB gegeben. Die von ihnen erklärten Widerrufe seien verfristet. Die gemäß § 355 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. in Bezug auf die Darlehen zweiwöchige Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs im Juli 2014 bereits abgelaufen gewesen.

Der Beklagten stehe die Schutzwirkung der Anl. 2 zu § 14 Abs. 1, 3 der BGB-Info-VO zur Seite. Die von der Beklagten verwendeten Widerrufsbelehrungen hätten dem damals geltenden Muster entsprochen. Die von den Klägern aufgewiesenen Unterschiede seien unerheblich.

Die Kläger haben mit am 9. Oktober 2015 (GA Bl. 112) bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 29. September 2015 (GA 103) zugestellte Urteil des Landgerichts Köln eingelegt und diese Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. Dezember 2015 (GA Bl. 118) mit am 14. Dezember 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom gleichen Tag begründet (GA 120).

Sie haben unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Begehren zunächst in vollem Umfang weiter verfolgt.

Mit am 24. März 2017 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 23. März 2017 haben die Kläger die Nutzungsentschädigung neu berechnet und machen nunmehr statt 19.976,46 EUR nur noch 9.136,67 EUR geltend.

Sie beantragen,

1. die Beklagte unter Abänderung des am 24. September 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln (Az. 15 O 58/15) zu verurteilen, an die Kläger 14.755,25 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. August 2014 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger weitere 9.136,67 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.261,40 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Wiederholung, Vertiefung und teilweiser Korrektur ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Die Parteien hätten vorzeitig und ohne Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen das Vertragsverhältnis abschließend beenden und abwickeln wollen. Bewusst und gewollt hätten die Kläger auf der Grundlage der Aufhebungsvereinbarung die vereinbarte Vorfälligkeitsentschädigung entrichtet (GA Bl. 171). Beide Parteien hätten damit im Juli 2014 gewollt, dass das Vertragsverhältnis „zu den Akten“ genommen werde. Die Kläger hätten die berechneten Ablösebeträge nebst vereinbarter Vorfälligkeitsentschädigung gezahlt und daraufhin die gestellten Sicherheiten zurückerhalten. Wechselseitige Ansprüche hätten seit Juli 2014 nicht mehr bestanden. Dies begründe ein Vertrauensmoment auf Seiten der Beklagten dahingehend, dass nicht später das Vertragsverhältnis aus sachfremden Erwägungen heraus wieder aufgerollt und neu abgerechnet werden solle. Mit der später erneut verlangten Rückabwicklung verhielten die Kläger sich widersprüchlich.

Die Beklagte bestreitet, dass die Kläger den Nutzungsersatz zutreffend berechnet haben und weist insoweit darauf hin, dass das Widerrufsschreiben der Kläger den Darlehensvertrag Nr. 60067387775 nicht erfasse und hinsichtlich des Darlehensvertrag Nr. 6017564478 die Widerrufsbelehrung nicht zu beanstanden sei. Sie ist der Auffassung, die Berechnung des Nutzungsersatzes durch die Kläger sei hinsichtlich der Darlehensverträge Nrn. 600738791, 6007387762 und 60067387775 unzutreffend.

Hinsichtlich des Darlehens mit der Nummer 600738791 schuldeten die Kläger im Falle des wirksamen Widerrufs der Beklagten die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta i.H.v. 99.000 € ohne Rücksicht auf eine Teiltilgung sowie die Herausgabe von Wertersatz in Höhe des Vertragszinses für Gebrauchsvorteile am jeweils noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Diese Gebrauchsvorteile beliefen sich auf insgesamt 30.195,03 €. Den Klägern stünde eine Nutzungsersatzforderung in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz auf die bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. 42.807,42 €, mithin 4.421,17 € zu.

Für den Fall, dass der Senat von einem wirksamen Widerruf des Darlehens ausgehen sollte, erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit ihrer Forderung i.H.v. 129.195,03 Euro in Höhe der den Klägern zustehenden Gegenforderungen i.H.v. 47.228,59 €.

Hinsichtlich des Darlehens mit der Nummer 6007387762 schuldeten die Kläger im Falle des wirksamen Widerrufs der Beklagten die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta i.H.v. 61.000,00 € ohne Rücksicht auf eine Teiltilgung sowie die Herausgabe von Wertersatz in Höhe des Vertragszinses für Gebrauchsvorteile am jeweils noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Diese Gebrauchsvorteile beliefen sich auf insgesamt 17.999,34 €. Den Klägern stünde eine Nutzungsersatzforderung in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz auf die bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. 26.352,55 €, mithin 2.467,21 € zu.

Für den Fall, dass der Senat von einem wirksamen Widerruf des Darlehens ausgehen sollte, erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit ihrer Forderung i.H.v. 78.999,34 Euro in Höhe der den Klägern zustehenden Gegenforderungen i.H.v. 28.819,76 €.

Hinsichtlich des Darlehens mit der Nummer 60067387775 schuldeten die Kläger der Beklagten im Falle des wirksamen Widerrufs die Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta i.H.v. 52.100,00 € ohne Rücksicht auf eine Teiltilgung sowie die Herausgabe von Wertersatz in Höhe des Vertragszinses für Gebrauchsvorteile am jeweils noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Diese Gebrauchsvorteile beliefen sich auf insgesamt 13.043,37 €. Den Klägern stünde eine Nutzungsersatzforderung in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz auf die bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen i.H.v. 20.923,42 €, mithin 1.937,05 € zu.

Für den Fall, dass der Senat von einem wirksamen Widerruf des Darlehens ausgehen sollte, erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit ihrer Forderung i.H.v. 65.143,37 Euro in Höhe der den Klägern zustehenden Gegenforderungen i.H.v. 22.860,47 €.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass zudem zu berücksichtigen sei, dass etwaige Nutzungsersatzforderungen der Kläger noch zu versteuern seien, da es sich bei dem Nutzungsersatz um Entgelte für die unfreiwillige Vorenthaltung des Kapitals und damit um Kapitalerträge im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG handle. Der Zufluss im Sinne des § 11 EStG erfolge mit der Aufrechnung. Die Beklagte könne deshalb Freistellung beanspruchen, da die Beklagte gemäß §§ 43, 44 EStG zur Erhebung und Abführung der Einkommensteuer verpflichtet sei (GA Bl. 285 f).

Die Kläger beantragen,

im Weg der Hilfswiderklage für den Fall, dass der Senat den jeweiligen Widerruf für wirksam halte, festzustellen,

1. dass die Kläger die Beklagte von allen Ansprüchen der Finanzverwaltung wegen der Besteuerung ihrer Nutzungsersatzforderungen aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. 600738791 freizustellen habe,

2. dass die Kläger die Beklagte von allen Ansprüchen der Finanzverwaltung wegen der Besteuerung ihrer Nutzungsersatzforderungen aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. 6007387762 freizustellen habe,

3. dass die Kläger die Beklagte von allen Ansprüchen der Finanzverwaltung wegen der Besteuerung ihrer Nutzungsersatzforderungen aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. 60067387775 freizustellen habe.

Die Kläger haben die Hilfswiderklageanträge in der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2017 anerkannt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger ist in der Sache unbegründet. Den Klägern stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Rückerstattung geleisteter Vorfälligkeitsentschädigungen in Höhe von insgesamt 14.755,25 € und auf Nutzungsersatz in Höhe von insgesamt 9.138,67 € nicht zu. Im Einzelnen:

a) Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung(en) in Höhe von insgesamt 14.755,25 Euro weder gemäß §§ 346, 357 BGB noch § 812 Abs.1 S. 1 1. Alt. BGB zu.

aa) Ein Anspruch aus einem Rückgewährschuldverhältnis kommt hinsichtlich der Vorfälligkeitsentschädigungen schon deshalb nicht in Betracht, weil die Aufhebungsvereinbarungen von den Klägern nach Erklärung des Widerrufs unterzeichnet worden sind.

bb) Den Klägern steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Herausgabe der Vorfälligkeitsentschädigungen gemä? § 812 Abs.1 S. 1 1. Alt. BGB zu. Die Kläger haben die Vorfälligkeitsentschädigungen nicht ohne Rechtsgrund an die Beklagte geleistet. Im Einzelnen:

aaa) Der Beklagten stand bezüglich des Darlehens Nr. 6017564478 ein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung von 2.373,43 € gemäß § 490 Abs. 2 S. 3 BGB zu, da die Widerrufserklärung der Kläger insoweit verfristet war.

Die den Klägern erteilte Widerrufsinformation war aus den vom Landgericht angegebenen Gründen inhaltlich fehlerfrei. Die hiergegen gerichtete Einwendung der Kläger, der Passus „Der Darlehensnehmer hat der Sparkasse auch die Aufwendungen zu ersetzen, die diese an öffentliche Stellen erbracht hat und nicht zurückverlangen kann.“ gehe zwar ins Leere, da entsprechende Kosten öffentlicher Stellen nicht verauslagt worden seien, müsse aber gleichwohl als einen durchschnittlichen Verbraucher irreführend angesehen werden, da er die unrichtige Vorstellung hervorrufen könne, im Widerrufsfall mit nicht kalkulierbaren Kosten rechnen zu müssen (GA Bl. 223), hält der Senat mit dem OLG Hamm (vgl.: Hinweisbeschluss v. 19.4.2017 – 31 U 17/17, BeckRS 2017, 125269) nicht für stichhaltig.

Zum Einen hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.10.2016 – XI ZR 6/16 diese Wendung nicht beanstandet. Zum Anderen entspricht dieser Satz dem Gestaltungshinweis [7] des Musters der Anlage 6 zu Art. 247 § 2 EGBGB a.F. Dieser Hinweis ist als solcher auch zutreffend, vgl. § 495 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 1. Halbsatz BGB a.F. Der hinreichenden Deutlichkeit der streitgegenständlichen Widerrufsinformation steht auch nicht entgegen, dass bei den streitgegenständlichen Darlehensverträgen Aufwendungen gegenüber öffentlichen Stellen nicht erbracht wurden. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt es sich bei Widerrufsbelehrungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 305 BGB (BGH, Urteile vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, Rn. 19, juris und vom 20. Juni 2017 – XI ZR 72/16 -, Rn. 28). Formularverträge müssen indes für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein, so dass eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam ist, weil sie Elemente enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 – XI ZR 66/16, Rn. 9, juris, zu finanzierten Geschäften). Derartige „Sammelbelehrungen“ sind nicht undeutlich und unwirksam (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 – XI ZR 66/16, Rn. 10 f., juris).

bbb) Hinsichtlich der im Jahre 2006 abgeschlossenen Darlehensverträge Nr. 6007387762 und 6007387791 stand den Klägern im Zeitpunkt des Widerrufs zwar noch ein Widerrufsrecht zu, weil die Belehrung zum Fristbeginn inhaltlich missverständlich war („frühestens“) und die Beklagte sich infolge der Verwendung einer Fußnote – insoweit entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch nicht auf die Schutzwirkung der damals geltenden Musterbelehrung berufen kann, wie sich aus der nach Verkündung des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidung des BGH vom 12.7.2016 (XI ZR 564/15, juris-Tz. 25) ergibt.

Die Bereichsausnahme des § 491 Abs. 2 Nr.3 BGB in der Fassung vom 23.7.2002 greift hinsichtlich des Darlehens Nr. 6007387762 nicht ein, da es sich nicht um ein unmittelbar zwischen der die Fördermittel vergebenden öffentlichrechtlichen Anstalt (KfW) und den Klägern abgeschlossenes Darlehen handelt.

Der von den Klägern mit Schreiben vom 15.07.2014 (Anl. K6) erklärte Widerruf war damit wirksam, so dass sich die Darlehen in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt haben. Ein Anspruch auf die Leistung von Vorfälligkeitsentschädigungen nach § 490 Abs. 2 S. 3 BGB ist damit zunächst nicht entstanden.

Es liegt auch eine Leistung der Kläger im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB vor. Eine Leistung ist die bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens. Dabei kommt es in erster Linie auf die bei der Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, also zunächst darauf an, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben. Stimmen die Vorstellungen der Beteiligten nicht überein, ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine objektive Betrachtungsweise aus der Sicht des Zuwendungsempfängers geboten. Es kommt darauf an, wie eine vernünftige Person in der Lage des Empfängers die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – III ZR 38/04 -, Rn. 14, juris). Hieran gemessen liegt eine Leistung der Kläger auch dann vor, wenn man unterstellt, dass, wie die Kläger behaupten, der Käufer der besicherten Immobilie die Zahlung geleistet hat, denn in diesem Fall hat der Käufer der die abzulösenden Darlehen besichernden Immobilie – für die Beklagte auf Grund deren Treuhandauftrages erkennbar – das Ziel verfolgt, zugleich seine eigene Kaufpreisverbindlichkeit gegenüber den Klägern, als auch eine Verbindlichkeit der Kläger gegenüber der Beklagten zu erfüllen, um den lastenfreien Erwerb der das Darlehen der Kläger besichernden Immobile zu gewährleisten. Die Leistung ihres Käufers wird den Klägern zugerechnet. Dass der Käufer mit seiner Leistung an die Beklagte zugleich einen eigenen Zweck verfolgte – Sicherstellung des lastenfreien Erwerbs – steht dem nicht entgegen, da der Käufer den mit seiner Zahlung verfolgten eigenen Zweck der Freigabe des Grundpfandrechts durch die Beklagte erreicht hat.

Die Kläger haben die Vorfälligkeitsentschädigungen indessen gleichwohl nicht ohne Rechtsgrund geleistet, denn insoweit stellen die nach Erklärung des Widerrufs am 16. Juli 2014 vorbehaltlos abgeschlossenen Aufhebungsvereinbarungen, auf die am 1. August 2014 die Vorfälligkeitsentschädigungen (Darlehensvertrag Nr. 6007387762 4.588,80 € und Darlehensvertrag Nr. 6007387791 7.793,02 €) ohne Vorbehalt geleistet worden sind, einen Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs.1 S. 1 1. Alt. BGB dar.

§ 506 BGB a. F. steht der Wirksamkeit der Aufhebungsvereinbarungen nicht entgegen. Die Vorschrift hindert die Parteien nicht daran, sich nach einem zunächst erklärten Widerruf dahingehend zu einigen, dass der Vertrag nunmehr gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung entsprechend § 490 Abs. 2 BGB vorzeitig beendet werden soll. Mit einem solchen Vertrag stellen sich die Parteien wieder auf die Grundlage des jeweiligen Darlehensvertrages im Zeitpunkt vor der Widerrufserklärung. Ebenso wenig wie der Verbraucher gezwungen ist, von einem bestehenden Widerrufsrecht Gebrauch zu machen, ist es ihm unbenommen, im Einverständnis mit seinem Vertragspartner von dem einmal erklärten Widerruf wieder Abstand zu nehmen.

b) Den Klägern steht der zuletzt nur noch in Höhe von 9.138,67 € (soweit der Antrag der Kläger über 9.136,67 EUR lautet handelt es sich um einen offensichtlichen Additionsfehler (GA Bl. 227)) geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz auf ihre erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu den Darlehensverträgen mit den Darlehensnummern 60007387791 (4.458,63 €), 6007387762 (2.490,37 €), 6007387775 (1.907,21 € und 6017564478 (282,46 €) nicht zu.

aa) Ein Nutzungsersatzanspruch hinsichtlich des Darlehensvertrages Nr. 6017564478 steht den Klägern nicht zu, da sie, wie dargelegt, den Darlehensvertrag nicht wirksam widerrufen haben.

bb) Entsprechendes gilt hinsichtlich des Darlehensvertrages Nr. 6007387775, denn hinsichtlich dieses Darlehens haben die Kläger schon keinen Widerruf erklärt.

cc) Auch hinsichtlich der Darlehensverträge mit den Darlehensnummern 60007387791 und 6007387762 steht den Klägern der geltend gemachte Nutzungsersatz nicht zu. Mit den Aufhebungsvereinbarungen zu den vorgenannten Darlehen haben sich die Parteien der Sache nach auf den Stand der Darlehensverträge vor Widerrufserklärung der Kläger gestellt, die Kläger sind damit jedenfalls nach § 242 BGB daran gehindert, Nutzungsersatzansprüche geltend zu machen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15, Rn. 18 m.w.N.). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist weiter anerkannt, dass eine Rechtsausübung unzulässig sein kann, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt. Zwar ist widersprüchliches Verhalten nach der Rechtsordnung grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2014 – IV ZR 73/13 -, BGHZ 202, 102-122, Rn. 33). Indessen ist widersprüchliches Verhalten rechtsmissbräuchlich, wenn das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2016 – XI ZR 501/15, Rn. 20 m.w.N. und vom 14.07.2015, VI ZR 326/14 Rn. 26 = MDR 2015, 1198, 1199). Für den aus widersprüchlichem Verhalten hergeleiteten Einwand des Rechtsmissbrauchs sind unredliche Absichten oder ein Verschulden des Klägers nicht erforderlich. Durch das Verhalten des Rechtsinhabers muss nur ein ihm erkennbares, schutzwürdiges Vertrauen der Gegenseite auf eine bestimmte Sach- oder Rechtslage hervorgerufen worden sein (vgl.: BGH, Urteil vom 16. Juli 2014 – IV ZR 73/13 -, BGHZ 202, 102-122, Rn. 37). Ein solch schutzwürdiges Vertrauen des Darlehensgebers ist nach Auffassung des Senats gegeben, wenn sich der Widerrufende in einer Weise verhält, die bei einem unwirksamen Rechtsgeschäft als Bestätigung des Geschäfts im Sinne des § 141 BGB zu werten wäre. Gemäß § 141 Abs. 1 BGB ist, wenn ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt wird, die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen. Gemäß § 141 Abs. 2 BGB sind die Parteien, wenn ein nichtiger Vertrag von ihnen bestätigt wird, im Zweifel verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre. Der Senat verkennt nicht, dass § 141 BGB keine unmittelbare Anwendung findet, weil eine mangelhafte Widerrufsbelehrung nicht die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages zur Folge hat und auch der Widerruf nicht zu einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrages führt, sondern zu einer Umgestaltung in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis. § 141 BGB ist indessen im Rahmen des § 242 BGB entsprechend anwendbar, denn wenn auch nicht der Darlehensvertrag selbst unwirksam ist, so ist doch die auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung des Darlehensnehmers bis zum Widerruf nur „schwebend wirksam“. So wurde in der BT-Drs 14/2658 zu § 361a BGB a.F, der mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in § 357 BGB überführt wurde, ausgeführt: „Absatz 1 Satz 1 bestimmt, was das Widerrufsrecht rechtlich bedeutet. Unter Übernahme der Konstruktion des Fernunterrichtsschutzgesetzes bestimmt er, dass der Verbraucher an seine Vertragserklärung nicht gebunden ist, wenn er diese fristgerecht widerruft. Damit wird die Konstruktion der schwebenden Wirksamkeit für alle Verbraucherschutzgesetze eingeführt“ (BT-Drucks 14/2658, 47). Eine Bestätigung im Sinne des § 141 BGB erfordert die Einigung der Parteien, sich auf den Boden des ursprünglichen Vertrages zu stellen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – BLw 4/08 -, Rn. 36, juris; Urteil vom 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981; Urteil vom 1. Oktober 1999, V ZR 168/98, NJW 1999, 3704, 3705). Der Wille zur Bestätigung setzt voraus, dass die Vertragsparteien die Nichtigkeit des ursprünglichen Vertrages kennen oder zumindest Zweifel an dessen Rechtswirksamkeit haben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2008 – BLw 4/08 -, Rn. 37 m.w.N., juris).

Diese auf die Konstellation des Widerrufs eines Verbraucherdarlehens zu übertragenden Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Parteien wussten um den von den Klägern erklärten Widerruf ihrer auf den Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Mit den Aufhebungsvereinbarungen haben die Parteien die Darlehensverträge (in der Fassung der Tilgungsänderungsvereinbarung v. 2./9. April 2015) bestätigt und zugleich abgeändert. Die Kläger sind deshalb nach Auffassung des Senats gemäß § 242 BGB daran gehindert sich auf den Widerruf zu berufen.

c) Den Klägern steht auch der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht zu, da bereits der Widerruf mit anwaltlichem Schreiben erklärt wurde.

d) Ausführungen zur der Hilfswiderklage erübrigen sich, da die Hilfswiderklageanträge zu 1) und 2) (Darlehen Nrn. 6007387791, 6007387762) nicht unter eine zulässige innerprozessuale Bedingung gestellt worden sind und hinsichtlich des Hilfswiderklageantrags zu 3) die Bedingung nicht eingetreten ist:

Die Möglichkeit, Anträge in einem Zivilprozessverfahren bedingt zu stellen, ist allgemein unter der Voraussetzung anerkannt, dass die Antragstellung nicht von dem Eintritt eines außer-, sondern eines innerprozessualen Ereignisses abhängt (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 253 Rn. 1). Dieser Voraussetzung entspricht nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum der Antrag einer Widerklage, der mit dem Hauptvortrag des Widerklägers in einem „echten” Eventualverhältnis steht. Die Zulässigkeit einer Eventual-Widerklage ist später auch auf den Fall erstreckt worden, dass die Entstehung des dem Eventual-Widerklageantrag zugrundeliegenden Anspruchs nicht von dem Scheitern des Widerklägers mit seinem Hauptvortrag abhängt, sondern er – nach dem Klägervortrag – unabhängig von dem Vorbringen des Widerklägers zur Klage besteht und dessen Nichtbestehen von dem Widerkläger lediglich für den Fall geltend gemacht wird, dass er mit seinem Hauptvortrag scheitert („unechte” Eventual-Widerklage, vgl. BGH, NJW 1958, 1188 = LM § 33 ZPO Nr. 1). Die Erhebung einer – unechten – Eventual-Widerklage wird darüber hinaus auch für den Fall als zulässig erachtet, dass der Widerkläger mit seinem Hauptvortrag obsiegt und – daran anschließend – die Feststellung des Nichtbestehens eines weitergehenden oder weiteren Anspruchs, der in seinen Entstehungsvoraussetzungen von dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch nicht abhängig ist, bedingt für den Fall seines Obsiegens mit seinem Hauptvorbringen begehrt (vgl. BGH in NJW 1996, 2306, beckonline). Die Beklagte hat die Hilfs-Widerklage nicht davon abhängig gemacht, dass sie mit ihrem Hauptvorbringen scheitert, sondern von der Beurteilung einer Rechtsfrage durch den Senat. Darin liegt auch keine unechte Eventualwiderklage in dem vorgenannten Sinne. Allerdings hat der Bundesgerichtshof zur innerprozessualen Bedingung im Zusammenhang mit einer Anschlussberufung mit Urteil vom 10. November 1983 – VII ZR 72/83- (aaO, Rn. 20, juris) ausgeführt:

„Danach ist die bedingte unselbständige Anschlussberufung zulässig, wenn sie lediglich von einem sogenannten „innerprozessualen Vorgang“ abhängt, der auch in einer bestimmten Entscheidung des Gerichts bestehen kann, so dass die Wirksamkeit der Prozesshandlung spätestens bei Abschluss des Verfahrens feststeht (vgl. Leipold in Stein/Jonas, 20. Aufl., vor § 128 ZPO Rdn. 210-212 m.N.; Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozesshandlung einer Partei im Zivilprozess, 2. Aufl. (1972), S. 128, 134, 136, 138; Kion, Eventualverhältnis im Zivilprozess (1971), S. 136). Einen solchen „innerprozessualen Vorgang“ kann daher der Erfolg wie der Misserfolg einer eigenen oder von der anderen Partei unbedingt vollzogenen Prozesshandlung darstellen (vgl. Rosenberg/Schwab aaO, § 65 IV 2, 3 d, § 139 V; Zöller/Stephan, 13. Aufl., vor § 128 ZPO Anm. B II). Mit dieser Maßgabe vermag die Beurteilung einer Rechtsfrage durch das Gericht jedenfalls dann eine zulässige „innerprozessuale Bedingung“ zu sein, wenn auf ihr eine Sachentscheidung des Gerichts unmittelbar beruht (vgl. Zöller/Stephan aaO), so etwa hier die Entscheidung über die Begründetheit der Berufung.“

Im vorliegenden Fall fehlt es an der hiernach erforderlichen Unmittelbarkeit, denn die Entscheidung des Senats beruht nicht unmittelbar auf der Frage der Wirksamkeit des Widerrufs, sondern auf der Beurteilung der rechtlichen Bedeutung der Aufhebungsverträge zu den Darlehen 6007387791 (GA Bl. 90), 6007387762 (GA Bl. 91).

Nur hinsichtlich des Darlehens 6017564478 beruht die Entscheidung des Senats auf der Beurteilung der (Un-)Wirksamkeit des Widerrufs. Insoweit ist die Bedingung „Wirksamkeit des Widerruf nicht eingetreten“.

Soweit die Kläger die Hilfswiderklage anerkannt haben, folgt daraus nichts anderes, denn darin liegt nur die Erklärung, dass der prozessual geltend gemachte Anspruch besteht, die aufgestellte Rechtsbehauptung also richtig ist (vgl. Reichhold in Thomas/Putzo, 28. Aufl. 2017 § 307 Rn. 1). Das Anerkenntnis kommt damit nur dann zum Tragen, wenn die innerprozessuale Bedingung unter der der Anspruch geltend gemacht worden ist, eintritt, was, wie dargelegt, hier nicht der Fall ist.

e) Die Kosten der Berufung waren gemäß § 97 ZPO den Klägern aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

f) Der Streitwert war für das Verfahren erster Instanz und für das Berufungsverfahren

bis einschließlich 23. März 2017 auf bis zu 35.000,00 € und ab dem 24. März 2017 (Eingang Schriftsatz vom 23.03.2017) auf bis zu 25.000,00 € festzusetzen.

Der geltend gemachte Nutzungsersatz ist keine Nebenforderung zu den nach Widerruf geleisteten Vorfälligkeitsentschädigungen im Sinne des § 43 Abs. 1 GKG, so dass gemäß § 43 Abs. 2 GKG eine Streitwertaddition zu erfolgen hat. Die Hilfsaufrechnungen der Beklagten bleiben gemäß § 45 Abs. 3 GKG außer Ansatz, da über die Hilfsaufrechnungen nicht zu entscheiden war. Die mit dem Antrag zu 3) geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten bleiben als Nebenforderung außer Ansatz.

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OLG Köln, Urteil vom 25.10.2017 – 2 U 17/17

OLG Köln, Urteil vom 25.10.2017 – 2 U 17/17

Tenor
Nach teilweiser Klagerücknahme wird die Berufung des Beklagten gegen das am 9.5.2017 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 32. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 32 O 448/15 – zurückgewiesen. Zur Klarstellung wird das Urteil des Landgerichts wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.150,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.11.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen der Kläger 25 % und der Beklagte 75 %. Die durch die Verweisung an das Landgericht Köln etwa entstandenen Mehrkosten hat der Kläger zu tragen (§ 281 Abs. 3 S. 2 ZPO). Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 20% und der Beklagte 80 %. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe
I.Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter Rückgewähr der von der Insolvenzschuldnerin an den Beklagten getätigten Zahlungen aus insolvenzrechtlicher Anfechtung.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Zeugin L (Schuldnerin). Diese betrieb einen Frisörsalon in Bergneustadt, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein und ohne die hierfür erforderliche berufliche Qualifikation (Meisterbrief) zu besitzen. Vor diesem Hintergrund erließ die zuständige Ordnungsbehörde des Beklagten am 8.9.2009 einen Bußgeldbescheid über insgesamt 6.250,00 EUR. Die Schuldnerin kam ihrer Zahlungsverpflichtung zunächst nicht nach. Daraufhin betrieb der Beklagte am 16.2.2010 die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin. Im Zuge dessen traf die Schuldnerin mit dem zuständigen Vollstreckungsbeamten, dem Zeugen M, am 16.2.2010 eine „Ratenzahlungsvereinbarung“ (Bl. 44 d. A.). Vereinbart waren monatliche Raten in Höhe von 500,00 EUR. Die erste Rate wurde am 16.2.2010 vor Ort im Friseursalon durch Zahlung an den Vollstreckungsbeamten beglichen. Die nächste Rate à 500,00 EUR zahlte die Schuldnerin am 23.3.2010 ebenfalls vor Ort an den Vollstreckungsbeamten. In den nachfolgenden Monaten zahlte die Schuldnerin lediglich 300,00 EUR (am 22.4. vor Ort an den Vollstreckungsbeamten; am 21.5. und 23.6. jeweils durch Bareinzahlungen; am 27.7. und 31.8.2010 wieder vor Ort an den Vollstreckungsbeamten, s. Anlage CBH 1), dann erst wieder am 14.10.2010 den Betrag von 200,00 EUR vor Ort an den Vollstreckungsbeamten und anschließend 300,00 EUR am 11.11.2010 durch Bareinzahlung. Da zunächst keine weiteren Zahlungen erfolgten, beantragte der Beklagte beim zuständigen Amtsgericht Gummersbach die Anordnung von Erzwingungshaft für den noch offenen Betrag von 3.250,00 EUR. Der entsprechende Beschluss wurde am 23.5.2011 erlassen (AG Gummersbach, Az. 86 OWi 247/11). Am 14.10.2011 erfolgte die abschließende Zahlung in Höhe von 3.250,00 EUR an die Gerichtskasse.

Mit Beschluss vom 30.10.2013 (Amtsgericht Köln, Az. 73 IN 432/13) wurde aufgrund eines Eigenantrags der Schuldnerin vom 18.10.2013 das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter eingesetzt.

Der Kläger erklärte mit Schreiben an den Beklagten vom 18.11.2014 die insolvenzrechtliche Anfechtung der Zahlungen vom 20.5., 22.6. und 11.11.2010 sowie 26.9.2011 in Höhe von insgesamt 4.150,00 EUR und forderte die Beklagte zur Rückzahlung auf.

Der Kläger hat im Verfahren von dem Beklagten zunächst die Rückzahlung des vorgenannten Betrages verlangt. Mit Schriftsatz vom 19.11.2015 hat er die Klage dann auf den Betrag von 4.950,00 EUR im Hinblick auf die weiteren Zahlungen vom 27.7. und 31.8.2010 in Höhe von je 300,00 EUR sowie vom 14.10.2010 in Höhe von 200,00 EUR erweitert. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht Gummersbach erweiterte er die Klage auf den Betrag von 5.550,00 EUR, woraufhin das Amtsgericht das Verfahren an das Landgericht Köln verwiesen hat. Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei spätestens zum 31.12.2009 objektiv zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 1 InsO gewesen. Im Zeitpunkt der Zahlungen an den Beklagte habe die Schuldnerin – über die Forderung des Beklagten hinaus – weitere fällige Verbindlichkeiten in Höhe von insgesamt ca. 86.000,00 EUR gehabt und zwar u. a. gegenüber dem Insolvenzverwalter des früheren Inhabers des Friseurbetriebs in Höhe von 4.150,00 EUR, gegenüber der Vermieterin in Höhe von 8.515,00 EUR, gegenüber dem Finanzamt H in Höhe von 722,63 EUR, gegenüber der Deutschen Bank in Höhe von 59.329,22 EUR, gegenüber der B in Höhe von 3.475,00 EUR sowie gegenüber der Steuerberaterin in Höhe von 850,00 EUR. Die Schuldnerin habe weder über ein Kassen- noch über ein Kontoguthaben verfügt und lediglich kurzfristig realisierbare Forderungen in Höhe von 3.500,00 EUR gehabt. Sie habe die Zahlungen an den Beklagten in Kenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit geleistet, um dem Druck des Beklagten nachzugeben. Dass es hierdurch zu einer Benachteiligung der übrigen Gläubiger kam, habe sie zumindest billigend in Kauf genommen.

Der Kläger hat weiter behauptet, die Schuldnerin habe dem Vollziehungsbeamten des Beklagten bei Abschluss der Ratenzahlungsvereinbarung mitgeteilt, dass sie das Ordnungsgeld nicht bezahlen könne und auf ihre Mietverbindlichkeiten und Forderungen der Krankenkasse hingewiesen. Unabhängig hiervon folge die Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auch aus den Umständen der Ratenzahlungsvereinbarung.

Der Kläger hat nach Klageerhöhung beantragt,

den Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.550,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.11.2013 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, dass der Begriff der „Zahlungsunfähigkeit“ in der Ratenzahlungsvereinbarung vom 16.2.2010 sich lediglich auf die Unfähigkeit des Schuldners zur vollständigen Begleichung der Forderung aus dem Bußgeldbescheid beziehe. Es habe sich um eine übliche Ratenzahlungsvereinbarung gehandelt. Weiter hat der Beklagte die Ansicht vertreten, bei den Zahlungen – unter dem Druck der Zwangsvollstreckung – habe es an selbstbestimmten Schuldnerhandlungen gefehlt.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 9.5.2017, auf daswegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO), in Höhe von 5.250,00 EUR nebst Zinsen stattgegeben.

Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt, dass hinsichtlich der Zahlungen ab dem 22.4.2010 die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO erfüllt seien. Sämtliche Zahlungen seien als willensgeleitete Rechtshandlungen der Schuldnerin anzusehen. Im Übrigen sei der klägerische Vortrag zur Zahlungsunfähigkeit nicht ausreichend substantiiert bestritten worden. Ab der Rate vom 22.4.2010 sei bei Gesamtwürdigung der Umstände auch von einer Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auszugehen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Er wiederholt im Wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen. Vor allem beruft er sich erneut darauf, dass es angesichts des Vollstreckungsdrucks an Rechtshandlungen der Insolvenzschuldnerin fehle. Zudem sei die Zahlung des Teilbetrags von 3.250 € am 14.10.2011 nicht als Gläubigerbenachteiligung anzusehen, da die Mutter der Schuldnerin dieses Geld geliehen habe. Schließlich fehle es an der Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 9.5.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 32 O 448/15, die Klage abzuweisen.

Der Kläger hat die Klage – mit Zustimmung des Beklagten – in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 27.9.2017 in Höhe von 1.100 € teilweise zurückgenommen und beantragt,

die Berufung im Übrigen zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien des Rechtsstreits wird auf den Inhalt der erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.Der zulässigen Berufung ist – nachdem die Klage in Höhe von 1.100,00 EUR zurückgenommen worden ist – zurückzuweisen.

Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten gemäß §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1, S.1, S.2 i.V.m. § 143 Abs. 1 S.1 InsO ein Anspruch auf Rückzahlung der von der Insolvenzschuldnerin an den Beklagten am 21.5.2010, 23.6.2010, 11.11.2010 geleisteten Bareinzahlungen in Höhe von insgesamt 900 € und der am 14.10.2011 weiter geleisteten Zahlung in Höhe von 3.250,00 € zu.

1.Bei diesen Zahlungen der Insolvenzschuldnerin hat es sich um Rechtshandlungen im Sinne des § 133 InsO gehandelt.

Die Vorschrift des § 133 Abs. 1 InsO setzt als Rechtshandlung ein willensgeleitetes, verantwortungsgesteuertes Handeln des Schuldners voraus. Der Schuldner muss darüber entscheiden können, ob er eine Leistung erbringt oder verweigert (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2012, WM 2013, 48). Grundsätzlich fehlt es an einer solchen Schuldnerhandlung, wenn der Gläubiger eine Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung erlangt. Anfechtbar ist eine im Rahmen oder aus Anlass der Zwangsvollstreckung erfolgte Vermögensverlagerung aber dann, wenn dazu zumindest auch eine Rechtshandlung des Schuldners beigetragen hat, mag diese auch unter dem Druck oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt sein (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.2012, Az. IX ZR 4/13 mwN.). Fördert ein Schuldner aktiv eine Vollstreckungsmaßnahme des Gläubigers, rechtfertigt dies die Bewertung der Vollstreckungsmaßnahme als Rechtshandlung des Schuldners (vgl. BGH aaO.). Der Umstand, dass ein Schuldner nur unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung zahlt, rechtfertigt keine Gleichsetzung dieser Leistungen des Schuldners mit Vermögenszugriffen, die durch Vornahme von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgen. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Beurteilung besteht schon darin, dass bei der Zahlung durch den Schuldner die Verminderung des allen Gläubigern zur Verfügung stehenden Schuldnervermögens auf einer Handlung des Schuldners beruht (BGH aaO.; BGH, Urt. v. 27.5.2003, IX ZR 169/02).

Eine anfechtbare Rechtshandlung ist daher gegeben, wenn der Schuldner noch in der Lage ist, über den angeforderten Betrag nach seinem Belieben zu verfügen. Diese Möglichkeit zu eigenem, willensgesteuerten Handeln wird dem Schuldner nicht allein dadurch genommen, dass die Einzelzwangsvollstreckung bereits begonnen hat (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.2017, IX ZR 178/16 mwN). Im Rahmen einer Zahlungsvereinbarung noch erbrachte Leistungen des Vollstreckungsschuldners sind regelmäßig nicht auf einen einheitlichen hoheitlichen Zugriff zurückzuführen, sondern beruhen auf der eigenen Entscheidung des Schuldners (vgl. BGH aaO.). Auch nach Beginn der Zwangsvollstreckung kann der Schuldner frei entscheiden, ob er die vom Gerichtsvollzieher bislang nicht aufgefundenen oder herausverlangten Vermögenswerte ratenweise herausgibt oder aber die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung in Kauf nimmt (vgl. BGH aaO.; BGH Urt. v. 22.6.2017, IX ZR 111/14).

Sowohl die – noch streitgegenständlichen – Bareinzahlungen vom 21.5.2010, 23.6.2010 und 11.11.2010 als auch die Zahlung in Höhe von 3.250 € an die Gerichtskasse sind in diesem Sinne zumindest auch als eigene, willensgeleitete Entscheidungen der Schuldnerin anzusehen.

Sie konnte frei entscheiden, ob sie die entsprechenden Vermögenswerte herausgibt oder aber die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung in Kauf nimmt. Dies gilt auch für die Zahlung zur Abwendung der Erzwingungshaft. Insoweit ist insbesondere auch auf die Grundsätze abzustellen, die der BGH mit Urteil vom 14.6.2012 aufgestellt hat (IX ZR 145/09). In dieser Entscheidung hat der BGH unter anderem ausgeführt, dass, wenn der Schuldner zu Gunsten eines Vollstreckungsgläubigers einen Scheck ausstellt, der in der Folgezeit von der bezogenen Bank eingelöst wird, er dem Gläubiger einen Zahlungsweg ermöglicht, den der anwesende Vollziehungsbeamten nicht hätte zwangsweise durchsetzen können. Eine Scheckzahlung setze vielmehr wie eine Banküberweisung voraus, dass der Schuldner über sein Konto noch selbst verfügen könne und beruhe auf einer Rechtshandlung des Schuldners. Diese Grundsätze lassen sich insofern auf den vorliegenden Fall übertragen, als im Fall der fehlenden Zahlung nur die Erzwingungshaft vollzogen worden wäre, indes wäre zu diesem Zeitpunkt keine Vollstreckung in das Vermögen der Schuldnerin erfolgt. Die „Aufnahme eines Kredits“ bei der Mutter und die Einzahlung auf ein Konto bei der Gerichtskasse haben vielmehr vorausgesetzt, dass die Schuldnerin überhaupt in der Lage war, den Geldbetrag zu besorgen. Insofern hatte sie die Wahlmöglichkeit, die Erzwingungshaft zu dulden oder die Vollstreckung durch Zahlung abzuwenden. Damit beruht zwar die Zahlung auf dem ausgeübten Vollstreckungsdruck, hätte jedoch ohne Mitwirkung der Schuldnerin und damit einer Rechtshandlung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO nicht erfolgen können.

2.Eine Gläubigerbenachteiligung ist wegen der Zahlungen von insgesamt 4.150,00 € auch gegeben, da diese Beträge der Insolvenzmasse nicht mehr zur Verfügung stehen. Das gilt auch für den darlehensweise von der Mutter der Schuldnerin erhaltenen Betrag.

Entgegen der Auffassung der Berufung sind die Gläubiger auch durch diejenige Zahlung, für von der Mutter überlassene Geldmittel verwendet wurden, durch eine Verkürzung der Insolvenzmasse benachteiligt worden.

Die Berufung ist der Ansicht, es könne insoweit keine Gläubigerbenachteiligung eingetreten sein, weil Privatvermögen eingesetzt worden sei, das den Gläubigern niemals zur Verfügung gestanden hätte. Diese Auffassung geht schon deshalb fehl, weil die Zahlungen nicht unmittelbar aus dem Vermögen der Mutter an den Beklagten oder den Vollstreckungsbeamten erfolgt sind, sondern der Schuldnerin die Geldmittel von ihrer Mutter darlehensweise überlassen worden waren. D. h. die darlehensweise überlassenen Geldmittel sind zunächst in das Vermögen der Schuldnerin gelangt. Die Bareinzahlung erfolgte sodann aus dem haftenden Vermögen der Schuldnerin. Die darin liegende Gläubigerbenachteiligung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Geldmittel der Schuldnerin überlassen wurden, um weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu vermeiden. Ob ein Darlehen einem bestimmten Zweck dienen soll, ist anfechtungsrechtlich grundsätzlich unerheblich, solange die Zweckvereinbarung nicht aus Gründen treuhänderischer Bindung zur Unpfändbarkeit des Darlehensanspruchs und der ausgezahlten Darlehensvaluta führt (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002, Az. IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489, 490). Für die Annahme einer solchen treuhänderischen Bindung fehlt es jedoch an Anhaltspunkten, sie wird auch von dem Beklagten nicht vorgetragen.

Der Kläger hat im Übrigen das Bestehen weiterer Forderungen substantiiert anhand entsprechender Aufstellungen, Prozess- und Vollstreckungsunterlagen dargelegt. Dieses Vorbringen wird mit der Berufung auch nicht mehr angegriffen.

3.Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin angenommen.

Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der jeweiligen Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge – sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils – erkannt und gebilligt hat. Zur Feststellung des Benachteiligungsvorsatzes hat der Bundesgerichtshof bestimmte Grundsätze entwickelt, die aus der Lebenserfahrung abgeleitet sind. So handelt ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. Dessen Vorliegen ist schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 S. 2 InsO. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Vorsatz des Schuldners selbst keine strengeren Anforderungen gelten (BGH, Urt. v. 30.06.2011 – IX ZR 134/10, NZI 2011, 589 m.w.N.).

Weiter ist im Insolvenzanfechtungsprozess die Erstellung einer Liquiditätsbilanz nicht erforderlich, wenn auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit. Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. So kann die tatsächliche Nichtzahlung eines Teils der fälligen Verbindlichkeiten für eine Zahlungseinstellung ausreichen.

Vorliegend hat das Landgericht die maßgeblich auf eine Zahlungseinstellung der Insolvenzschuldnerin hindeutenden Beweisanzeichen zutreffend gewürdigt.

Zunächst ist zu Recht darauf abgestellt worden, dass die von dem Kläger im Einzelnen vorgetragenen Außenstände zumindest ein starkes Indiz darstellen und es jedenfalls an substantiiertem Vortrag des Beklagten zu der von ihm behaupteten Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin gefehlt hat. Allein die Annahme der Zahlungsfähigkeit durch das Amtsgericht Gummersbach bei Erlass des Haftbefehls – ohne nähere Begründung dieser Annahme – reicht jedenfalls nicht aus. Hierauf stützt sich auch der Beklagte nicht mehr im Berufungsverfahren.

Die gebotene Gesamtschau aller Umstände (erhebliche Forderungen, die seit Januar 2009 nicht bedient wurden; Vollstreckungsmaßnahmen seit Februar 2010 und das Finanzamt als „lästiger“ Schuldner) spricht dafür, dass bei Zahlung der eingeklagten Beträge von der grundsätzlichen Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin auszugehen ist, sie also auch in Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt hat.

4.Was die Kenntnis des Beklagten von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Insolvenzschuldnerin betrifft, so hat das Landgericht zunächst einmal zutreffend ausgeführt, dass sich eine solche Kenntnis nicht allein aus der am 16.02.2010 geschlossenen Ratenzahlungsvereinbarung ergibt.

Die Bitte um eine Ratenzahlung kann zwar auf einen Liquiditätsengpass hindeuten, bringt aber, weil eine vollständige ratenweise Tilgung der Forderung in Aussicht gestellt wird, im Unterschied zu dem Hinweis auf einen ohne sofortigen Forderungsverzicht unabwendbaren Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2016 – IX ZR 65/14, WM 2016, 1182 Rn. 21) nicht zweifelsfrei zum Ausdruck, dass bereits Insolvenzreife vorlag und die Zahlungsschwierigkeiten unüberwindbar wären (vgl. BGH, Urt. 14.07.2016, IX ZR 188/15). Vorliegend ist jedoch das Hinzutreten weiterer Indizien zu berücksichtigen.

Im April 2010 hat die Schuldnerin – wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat – dem Zeugen M offengelegt, noch nicht einmal die Rate von 500,00 € erbringen zu können und eine deutliche Reduzierung der Rate auf 300,00 € erbeten.

Nachdem damit bereits die 3. Rate im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht in voller Höhe erbracht werden konnte, ist von der Kenntnis des Beklagten auszugehen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen M, dass die Schuldnerin die Zahlungen nicht freiwillig erbrachte, so dass er das Ladenlokal aufsuchen musste, um Druck auszuüben. Die Kenntnis des Beklagten kann mithin aus der Gesamtschau der Beweisanzeichen gefolgert werden. Zumal die Schuldnerin ein gewerbliches Unternehmen betrieb, so dass für den Beklagten offensichtlich war, dass außer ihm weitere Gläubiger vorhanden waren, die ebenfalls die schleppende Zahlungsweise der Schuldnerin und damit die Nichtbegleichung ihrer Forderungen hinnehmen würden. Es entspricht einer allgemeinen Lebenserfahrung, dass Schuldner – um ihr wirtschaftliches Überleben zu sichern – unter dem Druck eines besonders auf Auszahlung drängenden Gläubigers Zahlungen bevorzugt an diesen leisten, um ihn zum Stillhalten zu bewegen. Vor diesem Hintergrund verbietet sich im Regelfall der Schluss des Gläubigers dahin, dass – nur weil er selbst ratenweise Zahlung erhalten hat – der Schuldner seine Zahlungen auch im allgemein wieder aufgenommen hätte (vgl. BGH, Beschluss v. 25.2.2016, IX ZR 109/15).

III.

1.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

2.

Die Voraussetzungen für die von dem Beklagten angeregte Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO) sind nicht erfüllt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Die hier maßgeblichen Rechtsfragen, insbesondere zu dem Vorliegen einer Rechtshandlung im Rahmen von Vollstreckungsmaßnahmen, sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Beurteilung des Streitfalles nur auf einer Würdigung des Vorbringens zu den konkreten Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

3.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 5.250 €

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OLG Köln, Beschluss vom 02.11.2017 – 16 W 53/17

OLG Köln, Beschluss vom 02.11.2017 – 16 W 53/17

Tenor
Das Ablehnungsgesuch der Antragstellerin gegen Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. L wird für nicht gerechtfertigt erklärt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Antragstellerin beantragt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Zusammenhang mit der Ablehnung einer Fördermaßnahme durch den Beklagten. Der Antrag wurde durch Beschluss des Landgerichts vom 17.6.2016 zurückgewiesen. Nachdem die Antragstellerin in der Folge mit weiteren Schreiben die Bewilligung von Prozesskostenhilfe begehrte, hat das Landgericht mit Beschluss vom 4.9.2017 den neuerlichen Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sich mit sofortiger Beschwerde vom 12.9.2017 gewandt. Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der Senat hat die sofortige Beschwerde durch den abgelehnten Richter mit Beschluss vom 22.9.2017 zurückgewiesen und zur Begründung auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses und des Nichtabhilfebeschlusses verwiesen. Mit Fax vom 26.9., eingegangen am 27.9. hat die Antragstellerin gegen diesen Beschluss Gehörsrüge erhoben. Die Gehörsrüge hat der abgelehnte Richter durch Beschluss vom gleichen Tag zurückgewiesen.

Mit einem auf den 12.9.2017 datierten Schreiben, welches per Fax am 26.9.2017 bei Gericht eingegangen ist, hat die Antragstellerin ein Ablehnungsgesuch gegen die Einzelrichterin beim Landgericht und den Einzelrichter des Senats eingereicht.

Der abgelehnte Richter hat in seiner dienstlichen Stellungnahme erklärt, bei Zurückweisung der Gehörsrüge habe ihm das Ablehnungsgesuch nicht vorgelegen.

II.

Über die Ablehnungsgesuche hat der Senat in der vollen Besetzung ohne Mitwirkung des abgelehnten Richters zu entscheiden, § 45 ZPO. Das gilt auch, wenn – wie hier – der Einzelrichter abgelehnt wurde (BGH NJW 2006, 2492).

Das Ablehnungsgesuch ist gemäß § 42 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Es ist aber in der Sache nicht begründet.

Eine Besorgnis der Befangenheit eines Richters ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen. Es muss sich um eine unsachliche innere Einstellung des Richters handeln, die sich störend auf seine Distanz, Neutralität und Unparteilichkeit gegenüber den Beteiligten des konkreten Verfahrens auswirken kann. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist; unerheblich ist gleichfalls, ob der Richter sich für unbefangen oder für befangen hält. Entscheidend ist allein, ob aus der Sicht des Ablehnenden genügend objektive Gründe vorliegen, die nach der Meinung einer ruhig und vernünftig denkenden Partei Anlass geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (ständige Rspr., BVerfGE 88, 23; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 42 Rn. 9).

Solche Gründe liegen nicht vor.

1. Die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde und der Gehörsrüge stellen keine Ablehnungsgründe dar. Eine unzutreffende Rechtsansicht in einer gerichtlichen Entscheidung rechtfertigt die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit im Regelfall nicht, sondern muss mit den hierfür vorgesehenen Rechtsbehelfen in der Sache angegriffen werden. Die Befangenheitsablehnung ist grundsätzlich kein Instrument zur Fehler- und Verfahrenskontrolle (BGH, NJW-RR 2012, 61; Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 42 Rn. 28). Die Annahme einer Besorgnis der Befangenheit kann allerdings in Betracht kommen, wenn die Auslegung des Gesetzes oder dessen Handhabung im Einzelfall willkürlich oder offensichtlich unhaltbar ist oder wenn die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie eines gesetzlichen, unabhängigen und neutralen Richters in grundlegender Weise verkennt (BGH, NJW-RR 2012, 61). So liegt es hier aber erkennbar nicht. Die allgemeine Rüge der Antragstellerin, es seien sachfremde Akteninhalt in Beschlüsse einkopiert worden, der Beschluss sei zu 100 % sachfremd und es seien Rechtsmittelschriften unterschlagen worden, man habe sich nicht die Mühe gemacht, die Rechtsmittelschriften zu lesen, hat keinen konkreten Bezug zu den Entscheidungen, die der abgelehnte Richter erlassen hat.

2. Das Ablehnungsgesuch kann auch nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, dass der abgelehnte Richter die Gehörsrüge in Kenntnis des Ablehnungsgesuchs zurückgewiesen oder dass er die Entscheidung nach Kenntnis von dem Ablehnungsgesuch nicht zurückgerufen habe.

Die Partei, die einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen will, muss die Tatsachen, aus denen sie den Ablehnungsgrund herleitet, glaubhaft machen, § 44 Abs. 2 ZPO.

Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr Ablehnungsgesuch dem abgelehnten Richter bei der Abfassung des Beschlusses vom 27.9.2017 bereits vorgelegen hat. Der abgelehnte Richter hat in seiner dienstlichen Stellungnahme erklärt, das Ablehnungsgesuch sei ihm erst vorgelegt worden, nachdem der Beschluss über die Zurückweisung der Gehörsrüge bereits gefasst und auf der Geschäftsstelle eingegangen sei. Eine Tatsachenbehauptung ist nur glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft, d.h. wenn mehr für das Vorliegen der Behauptung spricht als dagegen (BGH, NJW-RR 2011, 136). Lässt sich diese überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht feststellen, geht dies zu Lasten des Ablehnenden (BGH aaO).

Es besteht keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Ablehnungsgesuch dem abgelehnten Richter entgegen seiner dienstlichen Stellungnahme bereits bei Abfassung des Beschlusses vom 27.9. vorlag. Zwar ist das Ablehnungsgesuch bereits am 26.9. und vor Eingang der Gehörsrüge, die Gegenstand des Beschlusses vom 27.9. war, per Fax bei Gericht eingegangen. Beide Schriftsätze sind indes nicht bei der Geschäftsstelle des Senats, sondern auf der Wachtmeisterei des Gerichts eingegangen. Von dort mussten sie erst auf die Geschäftsstelle gelangen und sodann von der Geschäftsstelle dem zuständigen Richter vorgelegt werden. Der genaue Ablauf lässt sich nicht mehr aufklären. Es ist aber durchaus nicht unwahrscheinlich, dass die Gehörsrüge vor dem Ablehnungsgesuch vorgelegt wurde, sei es weil sie vorher auf die Geschäftsstelle gelangt ist, sei es weil sie von der Geschäftsstelle vor dem Ablehnungsgesuch bearbeitet wurde.

Diese Unaufklärbarkeit geht zu Lasten der Antragstellerin, da ihr die Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes obliegt (BGH, NJW-RR 2011, 136).

Schließlich verhilft es dem Ablehnungsgesuch auch nicht zum Erfolg, dass der abgelehnte Richter den Beschluss nicht „zurückgerufen“ hat. Ein Beschluss, der – wie hier – ohne mündliche Verhandlung ergeht, wird wirksam und für das Gericht außerhalb eines Rechtsmittelverfahrens nicht mehr abänderbar, wenn er aus dem inneren Geschäftsbetrieb des Gerichts herausgegeben, d.h. die für die Parteien bestimmten Ausfertigungen die Geschäftsstelle verlassen haben (BGH, NJW-RR 2004, 1574). Es kann dahinstehen, ob es noch möglich und verfahrensrechtlich geboten gewesen wäre, zu versuchen, den Beschluss anzuhalten. Ob der Beschluss zum Zeitpunkt der Vorlage des Ablehnungsgesuchs noch hätte zurückgerufen werden können, ist offen und nicht mehr aufklärbar. Verfahrensverstöße und fehlerhafte Entscheidungen sind – wie ausgeführt – kein Ablehnungsgrund, soweit nicht darüber hinaus Gründe dargelegt und glaubhaft gemacht werden, die dafür sprechen, dass die Fehlerhaftigkeit auf Voreingenommenheit des Richters gegenüber der Partei beruhen (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 42 Rn. 28 mwNachw). Solche Gründe sind weder dargelegt noch ersichtlich.

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OLG Köln, Urteil vom 03.11.2017 – 6 U 41/17

OLG Köln, Urteil vom 03.11.2017 – 6 U 41/17

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten zu 2 wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 16.02.2017, 81 O 33/16, hinsichtlich Ziffer 2 a ee des Tenors („es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Vorständen – zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen mit der Aussage „Bei A gibt es das beste Netz“ zu werben und/oder werben zu lassen, wenn dies geschieht wie aus den aus Anlage K37 ersichtlichen Screenshots“) aufgehoben und der Klageantrag insoweit zurückgewiesen.

Die Berufung der Klägerin sowie die Berufung der Beklagten im Übrigen werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 15% und die Beklagten zu 85% als Gesamtschuldner. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 8/9 und die Beklagten zu 1/9 als Gesamtschuldner.

Das Urteil und das Urteil des Landgerichts Köln, soweit die Berufungen zurückgewiesen worden sind, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 € hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs und im Übrigen sowie die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird für die Klägerin und für die Beklagten zugelassen, soweit das Urteil des Landgerichts Köln bestätigt worden ist. Soweit das Urteil des Landgerichts Köln abgeändert worden ist, wird die Revision nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung unlauterer Werbung in Anspruch.

Die Parteien sind senatsbekannte Wettbewerber auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen im Bereich der Festnetztelefonie sowie bei dem Angebot von Internetanschlüssen. Die Klägerin unterhält ein eigenes Festnetz.

Die Beklagte zu 1 bietet Endkunden ebenfalls über Festnetz realisierte Telekommunikations- und Internetdienstleistungen an. Diese werden insbesondere auf der Internetseite www.A.de beworben. Nach dem Impressum ist für den Internetauftritt neben der Beklagten zu 1 auch die Beklagte zu 2 verantwortlich.

Die Beklagte zu 2 betreibt einen B-Kanal, auf dem auch Spots von A eingestellt werden. Die Beklagte zu 1 verfügt nicht über ein flächendeckendes eigenes Festnetz, wohl aber über ein Glasfasernetz in einzelnen Bereichen. Sie kauft entsprechende Netzkapazitäten bei anderen Anbietern, insbesondere auch der Klägerin, aber auch bei weiteren Anbietern, ein und vermarktet diese unter eigenem Namen.

Die Zeitschrift C führt jährlich einen Breitband- und Festnetztest durch, so auch im Jahr 2015. Auf den als Anlagen K 8a und K 9 eingereichten Test wird Bezug genommen. Der Anbieter „A“ wurde in dem Festnetztest der Zeitschrift C (Heft 08/2015) zum Testsieger gekürt. Dabei wurde folgendes C-Testsieger-Siegel verliehen:

Der Test sieht die ausdrückliche Verleihung eines Prädikats: „Das beste Netz“ nicht vor.

Getestet wurden unter anderem die Anbieter „D“ und „A“. Dabei wurden Punkte in den folgenden Kategorien vergeben: Sprachtelefonie (maximal 200 Punkte), Uploads und Downloads (maximal 100 Punkte), Webseiten und Gaming (maximal 100 Punkte) sowie Web TV (maximal 100 Punkte). Der Anbieter „A“ erhielt in der Kategorie Sprachtelefonie 173 Punkte, in der Kategorie Uploads und Downloads 91 Punkte, in der Kategorie Webseiten und Gaming 91 Punkte und in der Kategorie Web TV 94 Punkte und damit jeweils die höchste Punktzahl unter den getesteten Anbietern. In der Unterkategorie Download erreichte die „D“ die Maximalpunktzahl von 25 Punkten, während „A“ 24 Punkte erreichte. In der weiteren Unterkategorie Ping-Zeiten zu Gaming Servern liegt die Klägerin mit dem Anbieter „A“ gleichauf. Als Gesamturteil – aber nicht ausgewiesen für jede einzelne Kategorie – erzielte der Anbieter „A“ mit 449 Punkten die Note „sehr gut“ und den Testsieg, „D“ war mit 417 Punkten und der Note „gut“ Testzweite.

Die Beklagte bewarb den Testsieg im TV, im Internet, in Printmedien und in Prospekten sinngemäß damit, bei A gebe es „das beste Netz“.

A bietet als Modem neben dem sog. „A Homeserver“ als kostengünstigere Basisvarianten auch ein „A Kabelmodem“ sowie ein „A WLAN-Modem“ an. Nur der „A Homeserver“, nicht aber die letztgenannten Geräte, wurden bei dem Test verwandt. Soweit in den Werbungen auf ein DSL-Angebot zum Preis von 9,99 €/Monat abgestellt wird, ist der „A Homeserver“ nicht enthalten. Dieser muss für einen monatlichen Aufpreis von 5 € hinzugebucht werden.

In dem C-Festnetztest erwies sich der von der Klägerin standardmäßig gelieferte Router E als leistungsschwächer im Vergleich zu dem „A Homeserver“. Zu der ISDN-Telefonschnittstelle der Klägerin ist im Test ausgeführt:

„Die Gründe dafür, dass es diesmal nicht für Platz 1 gereicht hat, liegen an verschiedenen Stellen: (…). Hinzukommt, dass die Anbindung der zum Test verwendeten ISDN-Telefonschnittstelle an den Testanschlüssen über den neuen externen ISDN Adapter (ITA-ISDN-Tunnel Adapter) erfolgte, der im Testzeitraum noch mit Problemen zu kämpfen hatte. Eine neue, fehlerbereinigte FirmwareVersion konnte die D erst kurz vor Testende liefern.“

Die Beklagten bewarben in Werbespots ihre Dienstleistungen im Rahmen einer fiktiven Preisverleihung. Die Spots waren dabei im TV zu sehen und im B-Kanal der Beklagten zu 2 im Internet eingestellt. Inhalt eines Spots war die Darstellung einer fiktiven Preisverleihung, bei der ein als D-Repräsentant erkennbarer Herr sich auf den Weg zum Podium vorbereitete, um den Preis für das beste Netz entgegen zu nehmen. Tatsächlich erhielt den Preis ein Repräsentant der Beklagten. Hinsichtlich der einzelnen Spots und der Unterschiede wird auf die einreichten und im Antrag in Bezug genommen Anlagen sowie die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Ferner nahmen die Beklagten den Testsieg zum Anlass, auch in Zeitungen wie der F Zeitung und Magazinen, wie etwa dem G, mit zweiseitigen Anzeigen zu werben. Auf Anlage K 29 wird Bezug genommen. Die ursprüngliche Werbung stellt durch die Farbe Magenta einen Bezug zu der Klägerin her; ferner war der obere Bereich der Seite mit magentafarbigen Dreiecken genauso gestaltet, wie die zuvor verbreitete Werbungen der Klägerin. Es wurde mit der Aussage „Zuhause im besten Netz“ geworben, die Bezug nahm auf das Produkt der Klägerin „Magenta Zuhause“. Die Worte „Zuhause im besten Netz“ waren unten „abgeschnitten“. Hiermit sollte dargestellt werden, dass es sich um eine Internetseite handelte, die nicht, nicht vollständig oder nicht zügig geladen werden konnte. Deshalb war der untere Bereich der Seite auch weiß. Es fand sich lediglich die Frage „Seite lädt nicht?“ sowie der Ratschlag: „Bitte umblättern“. Die zweite Seite bezog sich dann auf A. Blickfangmäßig hieß es dort:

„A hat das BESTE NETZ“

Darunter befand sich unter anderem folgender Text:

„In Deutschlands härtestem Festnetztest mit rund 1,7 Millionen Messungen von Sprachqualität, Datenraten und vielem mehr überzeugt

A mit Bestnoten in allen Kategorien.“

und

„A ist der führende alternative DSL-Anbieter und betreibt nach der Kn D das größte K Glasfasernetz.“

Diese Werbeanzeige wurde vom Landgericht Frankfurt am Main durch einstweilige Verfügung vom 10.08.2015 – 3-08 O 155/15 – untersagt, wobei das Verbot auf die konkrete Verletzungsform bezogen war.

Daraufhin gestalteten die Beklagten die Werbeanzeige um (Anlage K 30). Sie ersetzten die erste Seite durch ein konkretes Angebot zum Preis von 9,99 €/Monat. Auf der zweiten Seite strichen sie in der Aussage: „In Deutschlands härtestem Festnetztest mit rund 1,7 Millionen Messungen von Sprachqualität, Datenraten und viel mehr überzeugt A mit Bestnoten in allen Kategorien“ die Worte „in allen Kategorien“. Anstelle der Aussage „A hat das beste Netz“ warben die Beklagten nun mit der Aussage:

„Bei A gibt es das beste Netz“.

Eine weitere Werbeanzeige (Anlage K 54) enthielt die Aussage „Bei A gibt´s das beste Netz“. Daneben wurde ein konkretes Angebot („A DSL Internet und Telefon 9,99 €/Monat“) abgebildet. Darunter abgebildet wurde sodann der A Homeserver. Daneben befand sich das C-Testsieger-Logo.

Zwischenzeitlich strahlten die Beklagten auch einen kurzen TV-Spot aus. Dabei sieht man den Preisträger am Rednerpult. Auf dem Rednerpult befindet sich die Trophäe. Auf den Preisträger ist dabei ein Spot gerichtet. Dieser lässt den Preisträger in einem helleren Licht erscheinen. Auch erscheint das Wort „C“ in dem hellen Licht, wobei darunter der Schatten beginnt, weshalb man insbesondere die Inschrift „Festnetztest Heft 8/15“ nicht erkennen kann. Auf der Leinwand ist die Aussage „Das beste Netz“ sowie das Logo der Beklagten zu lesen. Dazu werden die Worte gesprochen:

„Bei A gibts nicht nur das beste Netz, sondern auch supergünstiges DSL zum endlosen Surfen und Telefonieren. Heute bestellt. Morgen da. A.de.“

Von diesem TV-Spot gab es zwei Varianten (Anlagen K 31-34). Hinsichtlich der Unterschiede wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Diese Spots untersagte das OLG Hamburg mit Beschlussverfügung vom 14.12.2015 – 5 W 87/15.

Außerdem schalteten die Beklagten im Internet eine sogenannte „Bannerwerbung“ mit folgender Aussage:

„Bei A gibts das (…) beste Netz!“

Dabei wurde das Testsieger-Logo der Zeitschrift C eingebunden (Anlage K 37). Auch diese Werbung untersagte das OLG Hamburg mit Beschlussverfügung vom 14.12.2015 – 5 W 87/15.

Klickte eine interessierte Person bei der Internetwerbung der Beklagten in dem Werbebanner auf den gelben Button mit der Inschrift „Jetzt informieren“, so gelangte er auf eine nachgeschaltete Internetseite der Beklagten. Diese war überschrieben mit den Worten: „A DSL – Wechseln Sie ins beste Netz!“ Daneben war wiederum das Testsieger-Logo der Zeitschrift C abgebildet (Anlage K 39). Auch diese Werbung untersagte das OLG Hamburg mit der Beschlussverfügung vom 14.12.2015 – 5 W 87/15.

Auf der Eingangsseite der Internetseite der Beklagten unter www.A.de stand ebenfalls: „Bei A gibts das beste Netz“. Daneben war wiederum das Testsieger-Logo der Zeitschrift C abgebildet (Anlage K 40). Auch diese Werbung untersagte das OLG Hamburg mit der Beschlussverfügung vom 14.12.2015 – 5 W 87/15.

Die Beklagte zu 1 brachte einen Flyer (Anlage K 55) in Umlauf, auf dessen äußerer Umschlagsseite mit der Angabe „Bei A gibt´s das beste Netz“ geworben wurde. Darunter wurde ein konkretes Angebot („A DSL Internet und Telefon 9,99 €/Monat“) dargestellt und darunter wurde sodann der A Homeserver abgebildet. Daneben befand sich das C-Testsieger-Logo.

Die Beklagte zu 1 brachte noch einen weiteren Flyer (Anlage K 56) in Umlauf, auf dessen äußerer Umschlagsseite sich die Überschrift „Bei A gibt´s das beste Netz“ befand. Darunter wurde wiederum ein konkretes Angebot („A DSL Internet und Telefon 9,99 €/Monat“) abgebildet und darunter war der A Homeserver zu sehen. Daneben wurde das C-Testsieger-Logo eingelichtet.

Die Klägerin erwirkte vor dem Landgericht Köln zu der Angabe „Bei A gibt´s das beste Netz“ zu dem Aktenzeichen 81 O 15/16 eine einstweilige Verfügung.

Die Klägerin mahnte die Beklagten sowie die A Telecommunication SE mit Schreiben vom 11.8.2015 (Anlage K 53) ab zu den Verstößen gemäß 1 a ee bis hh und 2 a ee bis gg ab und forderte sie auf, Abmahnkosten in Höhe von 2.305,40 € zu zahlen. 2/3 dieser Kosten – der auf die Beklagten entfallende Anteil – in Höhe von 1.536,93 € fordert die Klägerin als Schadensersatz von den Beklagten.

Die Klägerin mahnte ferner die Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 19.2.2016 (Anlage K 57) ab und forderte sie auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen der Angabe: „Bei A gibt´s das beste Netz“ und der auf Seite 11 der Klageerweiterung dargestellten Doppelseite abzugeben. Weiterhin forderte sie die Beklagte zu 1 dazu auf, die Abmahnkosten in Höhe von 1.531,90 € bis zum 02.03.2016 zu bezahlen.

Die Klägerin mahnte die Beklagte zu 1 nochmals am 15.03.2016 wegen des Flyers gemäß Anlage K 56 und eines Plakataufstellers gemäß Anlage K 60 ab und forderte sie auf, strafbewehrte Unterlassungserklärungen abzugeben und Abmahnkosten in Höhe von 1.973,90 € bis zum 16.04.2016 zu begleichen. Dem kam die Beklagte zu 1 nicht nach.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die Angabe „das beste Netz“ stelle eine unzutreffende Alleinstellungswerbung dar, die unlauter sei. Der Test habe keine Alleinstellung des Anbieters „A“ aufgezeigt. Es liege in der Bewerbung „das beste Netz“ eine unzulässige Testhinweiswerbung, weil das Prädikat „das beste Netz“ in dem Test nicht verliehen worden sei.

Es sei bereits zu berücksichtigen, dass A nicht über ein eigenes Netz verfüge. A täusche darüber hinweg, dass Vorleistungen gerade von der Klägerin zugekauft werden. Auch sei das Testergebnis maßgeblich durch den Router beeinflusst worden. Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die Leistungsstärke des Routers besage nichts über das (Fest-) Netz als solches. Insbesondere berechtige ein leistungsstärkerer Router nicht zur Behauptung, die Beklagten hätten ein besseres oder gar das beste Festnetz. Es sei außerdem noch nicht einmal sicher, dass der Kunde bei einer Bestellung beim Anbieter „A“ die getesteten Leistungen erhalte, weil sich dieser auch für andere Hardware entscheiden könne. Der A-Homeserver entspreche der „H“ des Ier Herstellers J und könne auch von solchen Kunden eingesetzt werden, die ihre Internetdienstleistungen bei der Klägerin bezögen. Der Testsieg des Anbieters „A“ basiere daher auf Umständen, die außerhalb des Netzes lägen. So seien die Messungen nicht am Ende des „Netzes“ vorgenommen worden, sondern am Router.

Die Darstellung des D-Repräsentanten stelle eine Herabsetzung dar. Die Klägerin werde mit Schadenfreude, Häme und Spott bedacht. Dies gelte für das unangebrachte Verhalten anlässlich einer festlichen Preisverleihung, so das Aufsetzen einer magentafarbenen Kappe und das übertriebene Victory-Zeichen mit beiden Händen.

Auch weitere Teile der Werbung seien wettbewerbswidrig, was für das Berufungsverfahren nicht mehr von Bedeutung ist.

Der Klägerin stünden daher die geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zu.

Die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit der erstinstanzlichen Kammer des Landgerichts sei begründet. Die Klägerin handele auch nicht rechtsmissbräuchlich, indem ein gesondertes Verfahren ihrer Muttergesellschaft K D AG (DTAG) betreffend markenrechtliche Ansprüche nicht zum Anlass genommen worden sei, auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin geltend zu machen.

Die Klägerin hat die Klage mit Schriftsatz vom 14.4.2016 um die Anträge zu 1 a) ii), jj), 1 b) ii), jj), 3 i) und j) sowie auf Zahlung weiterer Abmahnkosten erweitert. Die bis dahin mit der Sache befasste 4. Kammer für Handelssachen hat das Verfahren im Hinblick auf die Klageerweiterung wegen Sachzusammenhangs mit den Verfahren LG Köln 81 O 15/16 und 81 O 27/16 an die 1. Kammer für Handelssachen abgegeben.

Hinsichtlich des Klageantrages wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben sich gegen die Abgabe der Sache von der 4. Kammer für Handelssachen an die 1. Kammer für Handelssachen unter dem Gesichtspunkt der geschäftsplanmäßigen Zuständigkeit und der Wahrung des gesetzlichen Richters gewandt. Jedenfalls handele die Klägerin rechtsmissbräuchlich.

Auch in der Sache sei die Klage nicht begründet. Im Kern besage der Testsieg bei dem Test der Zeitschrift „C“, dass A „das beste Netz“ habe. Der C-Festnetztest sei auch auf eine Gesamtbeurteilung des Netzes bezogen, so dass die Werbeaussage in der Sache zutreffe. Ziel sei nämlich die Ermittlung des besten Netzes. Dementsprechend habe A den Test nicht nur wegen einzelner Elemente, sondern wegen der Gesamtbeurteilung gewonnen. Der A-Homeserver sei auch nicht mit der H baugleich.

Es liege keine unzulässige Testhinweiswerbung vor, weil „das beste Netz“ im Kern das Testergebnis sei. Die Anforderungen an eine Testsiegerwerbung seien erfüllt.

Es sei den Beklagten nicht bekannt, dass das von der K DAG betriebene Festnetz auf die Klägerin übergegangen sei. Die Beklagte zu 1 sei führender alternativer DSLAnbieter. Die Beklagte zu 2 sei Rechtnachfolgerin der früheren Muttergesellschaft der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 2 sei im Konzern mittlerweile anders positioniert, ihre Inanspruchnahme beruhe daher auf einem Missverständnis. Die Domain A.de betreffe nur die Anlagen K 39 und K 40.

Entgegen der Annahme der Klägerin betreibe die Beklagte das nach der Kn D größte Glasfasernetz.

Die von der Klägerin beanstandete vergleichende Werbung sei zulässig. Es handele sich nicht um herabsetzende Werbung. Vielmehr gehe es um einen zulässigen humorvollen und ironischen Werbevergleich.

Auch die weiteren Angriffe gegen die Werbung der Beklagten seien unbegründet.

Das Landgericht hat die Beklagten mit dem angefochtenen Urteil, auf das auch hinsichtlich des Tenors gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, in Teilen antragsgemäß verurteilt und die Klage teilweise abgewiesen. Insbesondere hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, es zu unterlassen, mit – konkret zum Gegenstand des Antrages gemachten – Aussagen zu werben, aus denen hervorgeht, dass die Beklagten das beste Netz hätten. Soweit die Klägerin geltend gemacht hat, die Beklagten hätten es zu unterlassen, mit der Darstellung eines D-Repräsentanten zu werben, wenn dies geschieht, wie in den einzelnen zum Gegenstand der Werbung gemachten Werbespots, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung, insbesondere den Tenor und die Antragstellung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Klage sei zulässig. Insbesondere seien die örtliche Zuständigkeit und die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit der entscheidenden Kammer gegeben. Die örtliche Zuständigkeit ergebe sich aus der Zuständigkeit als Gericht des Begehungsortes gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG.

Die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit sei anzunehmen, weil die ursprüngliche Zuständigkeit der 4. Kammer für Handelssachen zugunsten der Abgabe nach Klageerweiterung aufgehoben worden sei. Es habe ein Sachzusammenhang der Klageerweiterung mit zwei einstweiligen Verfügungsverfahren der 1. Kammer für Handelssachen, nämlich den Verfahren 81 O 15/16 und 81 O 27/16 bestanden. Diese führe entsprechend dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Köln zu einer Zuständigkeit der 1. Kammer für Handelssachen auch für das vorliegende Verfahren.

Die Abgabeentscheidung sei auch nicht beschwerdefähig. Eine Vorabentscheidung gemäß § 303 ZPO sei zwar statthaft, aber nicht zwingend erforderlich.

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs der Beklagten greife nicht durch.

Die Klage sei weitgehend begründet. Die Klägerin sei als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert.

Die Passivlegitimation der Beklagten zu 2 sei anzunehmen, weil sich dem Impressum ihrer Internetseite sich eine nur eingeschränkte Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2 für den Internetauftritt nicht entnehmen lasse, was die Kammer weiter ausführt.

Die Anträge zu 1a aa, 2a aa mit den Aussagen „Das beste Netz“ und/oder „Und nun zum besten Netz…“ und/oder „Das beste Netz gibt’s bei A“ seien wie auch weitere Anträge in Bezug auf vergleichbare Aussagen in der angegriffenen konkreten Verletzungsform begründet.

Der Klägerin stehe hinsichtlich der Aussage „das beste Netz“ bezogen auf die Leistung der Beklagten ein Anspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 8 Abs. 1 UWG zu. Das OLG Köln habe in Bezug auf eine Entscheidung des OLG Hamburg ausgeführt, in der Aussage „das beste Netz“ liege zwar keine unzulässige Alleinstellungsbehauptung, soweit diese erkennbar auf den Sieg in dem „C“-Test bezogen werde. Allerdings sei diese Werbung irreführend, weil die Zeitschrift „C“ der Antragsgegnerin nicht das Prädikat „bestes Netz“ verliehen habe und sich das Testergebnis auch nicht zulässigerweise mit diesen Worten zusammenfassen lasse. Gegenstand des Tests sei nicht die Leistungsfähigkeit der Netze der Bewerber als solcher, sondern der Vergleich bestimmter Angebote, zu denen – unter anderem – auch jeweils unterschiedliche Hardwarekomponenten gehören würden, von denen auch nach den Erläuterungen zum Testergebnis der Erfolg der Antragsgegnerin teilweise abhängig gewesen sei.

An dieser Beurteilung habe das Oberlandesgericht Köln in dem Berufungsurteil vom 3.2.2017 – 6 U 115/16 – in dem Verfahren sowie in dem Urteil vom 3.2.2017 – 6 U 141/16 – betreffend die Sache 81 O 15/16 festgehalten. Dieser Auffassung schließe sich die Kammer auch unter Berücksichtigung der Argumente der Beklagten, die allerdings schon in dem Verfahren vor der oben wiedergegeben Entscheidung des OLG Köln vorgetragen waren, an. Die Beklagten beriefen sich neben der werblichen Vorprägung durch die Klägerin zu den Bewerbungen der Vorjahrestestsiege insbesondere auf ein umgangssprachliches Verständnis, der Testsieg in dem Festnetztest sei mit der Aussage „das beste Netz“ gleichzusetzen. Dieses Verständnis steht zwar im Einklang mit den Entscheidungen des Landgerichts Frankfurt a.M. (Beschluss vom 26.8.2015 – 306 O 70/15) und des OLG Frankfurt a.M. (Beschluss vom 3.9.2015 – 6 W 81/15), des Landgerichts Hamburg (Beschluss vom 31.8.2015 – 416 KHO 114/15 – abgeändert durch OLG Hamburg, Beschluss vom 14.12.2015 – 5 W 87/15) und des Landgerichts Köln (Beschluss vom 27.11.2015 – 84 O 224/15 – abgeändert durch die o.a. Entscheidung des OLG Köln). Mit dieser Argumentation habe sich das Oberlandesgericht Köln in der zitierten Entscheidung im Einzelnen auseinandergesetzt. Damit seien die hier maßgeblichen Werbungen unlauter und die Klägerin könne deren Untersagung verlangen.

Die Beklagte zu 2 hafte im Umfang der Verurteilung für die Ausstrahlung der in den Anlagen bezeichneten Werbespots, weil diese entweder über die Internetseite A.de oder über den B-Kanal der Beklagten zu 2 abrufbar gewesen seien.

Der Antrag zu 1 a bb, 2 a bb – Darstellung des D Repräsentanten – sei unbegründet.

In der Version gemäß Anlage K 10 bilde der D-Repräsentant in Erwartung der Verkündung des Testsiegs das Victory-Zeichen. In der Version gemäß Anlage K 12 werde zum Schluss der gesprochene Text: „Jetzt ist es offiziell: Das beste Netz gibt´s bei A!“ zusätzlich eingeblendet. Die Version gemäß Anlage K 14 entspreche der Version gemäß Anlage K 10, wobei am Ende zusätzlich eine Glückwunschszene angefügt ist, in der der A-Repräsentant dem D-Repräsentanten zum zweiten Platz gratuliere. Dem entspreche die Version gemäß Anlage K 16. Die Versionen gemäß Anlagen K 20, K 22 und K 23 entsprechend der Version gemäß Anlage K 10 mit der Maßgabe, dass zum Schluss eingeblendet ist: „Testsieger beim härtesten Festnetz-Test-C Heft 08/15.“

In der Version gemäß Anlage K 22a sei zusätzlich die Glückwunschszene angefügt. Die Versionen gemäß Anlagen K 25 und K 27 entsprächen der Version gemäß Anlage K 20 mit dem Unterschied, dass die Szene mit dem Victory-Zeichen fehle.

Die Darstellung des D-Repräsentanten – und damit der Klägerin – in diesem ersten A-Spot der von der Beklagten gedrehten Serie von drei Spots werde von der Klägerin als unangemessen und überheblich bezeichnet, während die Beklagten das Verhalten des D-Repräsentanten noch für sozial angemessen hielten.

Das OLG Frankfurt (Beschluss vom 3.9.2015 – 6 W 81/15) habe zu der Darstellung des D-Repräsentanten bezogen auf die Anlagen K 25, K 26 ausgeführt, das der Vergleich nur abwertend sei, wenn zu dem im Grundsatz zulässigen Werbevergleich besondere Umstände hinzuträten, die ihn unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen ließen.

Bezogen auf den dritten – hier nicht streitgegenständlichen – Werbespot habe das OLG Köln in der Beschwerdeentscheidung 6 W 4/16 (dort S. 27 f.) ausgeführt, dass eine unsachliche Herabsetzung der Antragstellerin (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG) mit dem Spot nicht verbunden sei, weil eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte zulässig sei.

Nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG dürften bei vergleichender Werbung der Mitbewerber und seine Dienstleistung nicht herabgesetzt oder verunglimpft werden. Auch wenn die Spots, die bezogen auf die Darstellung des D-Repräsentanten im Kern nur darin abwichen, dass in einzelnen Versionen die Szene mit dem Victory-Zeichen fehle und in einigen Spots die Glückwunschszene angefügt sei, insgesamt humorvoll seien, machten sich die Beklagten auf Kosten der Klägerin in der Person ihres Repräsentanten lustig. Der D-Repräsentant verhalte sich – Aufsetzen einer Kappe, Victory-Zeichen, vorzeitiges Erheben, um zur Übergabe des Preises zu gehen, übertriebene Mimik – für den Anlass unangemessen.

Letztlich werde der D-Repräsentant zwar übertrieben und karikierend dargestellt, dies aber auf eine humorvolle Art und Weise, die im Kern auf die Erwartungshaltung und damit auf die bisherige Überlegenheit und die daraus folgende vermeintliche Überheblichkeit der Klägerin abstellt, wieder den Testsieg zu erringen und andererseits die überraschte Reaktion auf den Testsieg von A wiedergebe. Dass hierbei der D-Repräsentant in seinem Verhalten überzeichnet und karikierend dargestellt wird, führe noch nicht zu der Annahme, die Klägerin werde dem Spott und der Lächerlichkeit preisgegeben. Zwar repräsentiere der D-Repräsentant die Klägerin, auch werde dieser überheblich dargestellt. Dies beruhe jedoch auf der Tatsache, dass die Klägerin über mehrere Jahre Testsiegerin war und dies intensiv beworben habe. Damit beziehe sich die Handlung bezogen auf die Klägerin auf deren hohe Erwartungshaltung, die dank des Testsiegs von A deutlich enttäuscht worden sei. Darin liege noch kein nicht mehr hinnehmbarer, unsachlicher Werbevergleich.

Diese Beurteilung gelte auch für die Versionen unter Einschluss der Szene mit dem Victory-Zeichen. Diese Szene steigere zwar nochmals den Eindruck unangemessenen Verhaltens. Sie sei aber erkennbar karikierend und halte sich in dem Bedeutungskontext, nämlich der Erwartungshaltung, den Testsieg verliehen zu erhalten. Auch die in einigen Spots angefügte Glückwunschszene halte sich in diesem Kontext und solle den Testsieg nochmals vor der Betonung des nur zweiten Platzes für die Klägerin hervorheben.

Auch in weiteren Punkten sei die Klage begründet. Soweit ein Verstoß vorliege, sei die Wiederholungsgefahr anzunehmen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Klägerin und die Beklagten jeweils teilweise mit ihren Berufungen.

Die Klägerin macht geltend, das Landgericht habe den Unterlassungsanspruch zu Unrecht abgewiesen, soweit dieser im Zusammenhang mit der Darstellung des Repräsentanten der D stehe. Die Klägerin beschränkt ihre Berufung allein auf den insoweit geltend gemachten Unterlassungsanspruch.

Hinsichtlich der Handlung der angegriffenen Werbespots in den unterschiedlichen Versionen, auf die auch der Berufungsantrag Bezug nimmt, wird ergänzend auf die Berufungsbegründung S. 5 bis 18 (Bl. 1051 bis 1064 d.A.) Bezug genommen.

Die versteckte Botschaft des Werbespots beinhalte die Aussage „Hochmut kommt vor dem Fall“. Die Werbeaussage sei aufgrund von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unzulässig, weil eine Herabsetzung im Sinne der Norm erfolge. Die Klägerin werde dem Spot oder der Lächerlichkeit preisgegeben.

Es werde nicht nur die Person des Repräsentanten, sondern auch die Klägerin selbst lächerlich gemacht und als großspurig und überheblich dargestellt. Der Spot transportiere die pure Schadenfreude und Häme, zumal der Humor allein auf Kosten der Klägerin erfolge. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass der Repräsentant der Klägerin schlicht peinlich sei, was sich schon aus dem Aufsetzen der Schirmmütze ergebe. Insgesamt wirke der Repräsentant unsympathisch und sei ein schlechter Verlierer.

Soweit die Glückwunschszene gezeigt werde, lägen keine ernsthaft gemeinten Glückwünsche vor. Insgesamt werde im Rahmen der Werbung – anders als in der Entscheidung des BGH im Rahmen einer Werbung für die Zeitung „L“ – auch nur der Repräsentant der Klägerin lächerlich gemacht.

Dass die Klägerin lächerlich gemacht werde, belegten auch Äußerungen im Internet, die diverse Betrachter dort hinterlegt hätten. Hinsichtlich der Äußerungen wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin Bl. 20 ff. (Bl. 1066 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Darstellung der Repräsentanten sei unsachlich und gebe die Klägerin der Lächerlichkeit preis.

Es liege auch ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG vor, weil eine markenrechtswidrige Rufschädigung erfolgte, zumal der Verkehr den Schluss ziehen könnte, dass die Produkte der Klägerin nicht (mehr) die angenommene Qualität hätten. Hieraus resultiere auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 2 UWG. Der Werbespot verstoße auch gegen § 4 Nr. 1 UWG, weil die Klägerin herabgesetzt werde. Schließlich sei der Werbevergleich irreführend im Sinne von § 5 Abs. 3, § 6 UWG.

Auf die Modifikationen des Spots, die jeweils zum Gegenstand des Berufungsantrages gemacht worden sind, komme es nicht an. Dies habe der Senat im Rahmen des Beschlusses vom 12.01.2016 (6 W 4/16) angenommen. Diese Auffassung verträten auch das Landgerichts Frankfurt am Main, das Landgericht Düsseldorf sowie das Oberlandesgerichts Frankfurt am Main.

Die Klägerin beantragt,

das an 16.02.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 81 O 33/16 – teilweise abzuändern, soweit die Klage abgewiesen worden ist, und

1. die Beklagte zu 1 weiter zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern – zu unterlassen,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen

mit der Darstellung eines D-Repräsentanten zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies geschieht wie

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K11 beigefügt Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K10 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K15 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K14 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K20 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K19 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K26 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K25 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K13 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K12 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K17 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K16 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K22 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K21 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K22a beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K23 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K28 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K27 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

2. die Beklagte zu 2 weiter zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft – zu vollstrecken an ihren Vorständen – zu unterlassen,

im Rahmen geschäftlicher Handlungen

mit der Darstellung eines D-Repräsentanten zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies geschieht wie

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K13 beigefügt Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K12 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K17 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K16 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K22 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K21 beigefügten CD-ROM gespeichert ist

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K22a beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K23 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird

und/oder

in dem Werbespot, der durch die als Anlage K28 beigefügte Bildfolge gekennzeichnet wird und in der als Anlage K27 beigefügten CD-ROM gespeichert ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

unter teilweiser Aufhebung und Abänderung des Urteils des LG Köln vom 16.02.2017, Az. 81 O 33/16, werden (auch) abgewiesen

1. für die Beklagte zu 1:

der Klageantrag zu 1 a hinsichtlich der Anlagen K25, 26, 27 und 28.

2. für die Beklagte zu 2:

a) der Klageantrag zu 2 a hinsichtlich der Anlagen K27 und 28

b) der Klageantrag zu 2 a ee hinsichtlich der Anlage K37.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1 wendet sich mit ihrer Berufung gegen den Unterlassungsantrag zu 1 a aa in Bezug auf die Gestaltungen gemäß Anlagen K 25, 26, 27 und 28. Die Beklagte zu 2 wendet sich gegen ihre Verurteilung gegen die Untersagung zu 2 a aa in Bezug auf die Anlagen K27 und K28 sowie ihre Verurteilung zur Unterlassung zu 2 a ee in Bezug auf die Gestaltung der Anlage K37.

Die Beklagten rügen zunächst die Zuständigkeit der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln. Durch den Eingang und die Zuweisung der Sache an die 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln sei die Zuständigkeit begründet worden. Eine Abgabe an die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln habe nicht erfolgen dürfen. Der vom Landgericht Köln angenommene Sachzusammenhang bestehe nicht. Insbesondere könne eine nachträgliche Klageerweiterung, die allein geeignet gewesen sei, den Sachzusammenhang zu begründen, nicht zu einer Änderung der Zuständigkeit führen.

In der Sache sei die Entscheidung des Landgerichts Köln teilweise unzutreffend. Mit der Frage, ob die Werbung mit der Aussage „Das beste Netz“ irreführend sei, hätten sich schon zahlreiche Gerichte befasst. Diese seien der Auffassung gewesen, die Aussage sei aufgrund des Testsieges nicht zu beanstanden. Insbesondere aufgrund der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main müsse jedenfalls die Revision zugelassen werden, wenn der Senat an seiner Auffassung festhalten wolle, die er im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens geäußert habe.

Sollte die Revision nicht zugelassen werden, müsse der Senat das Verfahren aussetzen und dem EuGH vorlegen.

Hilfsweise rügten die Beklagten rechtsmissbräuchliches Verhalten.

Soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung hinsichtlich der Werbung im Rahmen eines auf der Internetseite www.G.de angezeigten Banners wendet, habe das Landgericht die fehlende Passivlegitimation der Beklagten zu 2 verkannt. Es handele sich um ein Banner der Beklagten zu 1, welches auch von dieser auf der Seite www.G.de geschaltet worden sei. Insoweit beruhe das Urteil des Landgerichts ersichtlich auf falschen Tatsachen.

Im Übrigen verteidigen die Parteien das angefochtene Urteil jeweils unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.

II.

Die zulässigen, insbesondere form- und fristgerecht eingelegten Berufungen beider Parteien haben im Wesentlichen keinen Erfolg. Lediglich soweit sich die Beklagte zu 2 gegen die Verurteilung hinsichtlich des Antrages zu 2 a ee in Bezug auf die Anlage K37 wendet, hat die Berufung Erfolg und führt zur teilweisen Aufhebung des Urteils und insoweit zur Abweisung des Klageantrages. Im Einzelnen:

1. Die Berufung der Klägerin ist zurückzuweisen, weil der im Rahmen des Berufungsverfahrens geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht besteht. Zwar ist der Antrag zulässig (dazu II 1 a), aber unbegründet (dazu II 1 b).

a) Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr. vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom 02.03.2017 – I ZR 194/15, GRUR 2017, 537 – Konsumgetreide, mwN). Aus diesem Grund sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Abweichendes kann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (vgl. BGH, GRUR 2017, 537 – Konsumgetreide, mwN).

Nach diesen Grundsätzen kann der Klageantrag auf die konkrete Verletzungsform bezogen werden. Dann bildet im Grundsatz diese den Streitgegenstand, unabhängig davon, ob der Kläger sich auf einzelne Rechtsverletzungen gestützt hat. Dem Kläger ist es allerdings nicht verwehrt, in Fällen, in den er eine konkrete Werbeanzeige unter verschiedenen Aspekten jeweils gesondert angreifen möchte, eben diese verschiedenen Aspekte im Wege der kumulativen Klagehäufung zu jeweils getrennten Klagezielen zu machen. In diesem Fall muss er die einzelnen Beanstandungen in verschiedenen Klageanträgen umschreiben, wobei er zur Verdeutlichung jeweils auf die konkrete Verletzungsform Bezug nehmen kann („wie geschehen in …“). In diesem Fall nötigt der Kläger das Gericht, die beanstandete Anzeige unter jedem der geltend gemachten Gesichtspunkte zu prüfen. Naturgemäß muss der Kläger einen Teil der Kosten tragen, wenn er nicht mit allen Klageanträgen Erfolg hat (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 – Biomineralwasser).

bb) Nach diesen Grundsätzen sind die Klageanträge – in der im Rahmen der Berufung genannten Form – hinreichend bestimmt gefasst. Die Klägerin macht einen Unterlassungsantrag geltend, bei dem mit der Darstellung eines D-Repräsentanten geworben wird, wie in den aus dem Antrag ersichtlichen und im Einzelnen aufgeführten Anlagen ersichtlich. Damit wird – entsprechend der genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – der Aspekt der Rechtswidrigkeit der Werbung mit dem D Repräsentanten zum Gegenstand des Unterlassungsanspruchs gemacht, so dass das Gericht zu prüfen hat, ob der Unterlassungsanspruch aus diesem Gesichtspunkt besteht. Durch die Antragstellung insbesondere im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens wird deutlich, dass die Klägerin bewusst die jeweilige Werbung kumulativ unter den jeweils genannten Aspekten zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat. So haben auch die Beklagten und das Landgericht die Anträge verstanden.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Klägerin die Werbung mit einem Repräsentanten der D unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten angreift. Die Klägerin macht geltend, die Werbung mit einem Repräsentanten der D sei wegen ihrer herabsetzenden Art und Weise unzulässig (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG), müsse aber auch aufgrund der markenrechtswidrigen Rufschädigung (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) untersagt werden. Die Darstellung des D Repräsentanten führe auch zu einer Irreführung (§ 4 Nr. 2 UWG) und setzte die Klägerin gemäß § 4 Nr. 1 UWG herab. Der Antrag der Klägerin kann – unter Berücksichtigung der Klage- und Berufungsbegründung – daher nur dahingehend verstanden werden, dass die Klägerin sich gegen die Darstellung ihres Repräsentanten in der vergleichenden Werbung richtet und sie diese Darstellung aus unterschiedlichen rechtlichen Aspekten angreift, die jeweils im Zusammenhang mit der Darstellung des D Repräsentanten in den konkreten Werbespots erfolgt. Der Streitgegenstand ändert sich hierdurch nicht.

b) Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Im Hinblick auf die Berufungsbegründung ist folgendes zu ergänzen:

aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht ein Unterlassungsanspruch aufgrund einer Herabsetzung gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG nicht.

Zwar handelt es sich – wie auch das Landgericht mit Recht angenommen hat – um eine vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG. Entgegen der Ansicht der Klägerin setzt der Vergleich die von der Klägerin vertriebenen Produkte oder die Klägerin selbst jedoch nicht im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG herab.

Bei den angegriffenen Werbespots handelt es sich um vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG.

Zu der Frage, ob vergleichende Werbung vorliegt, hat der Bundesgerichtshof folgendes ausgeführt (Urteil vom 01.10.2009 – I ZR 134/04, GRUR 2010, 161, Rn. 10 ff. – Gib mal Zeitung):

„… Die Regelung des § 6 UWG dient der Umsetzung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. Nr. L 250 v. 19.9.1984, S. 17), die durch die Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. Nr. L 376 v. 27.12.2006, S. 21) kodifiziert worden ist, und ist daher in Übereinstimmung mit der Richtlinie und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auszulegen.

Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern (Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG; Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG). Der Werbespot zielt darauf ab, den Absatz der von der Beklagten verlegten L zu fördern und ist damit Werbung im Sinne dieser Bestimmung.

Vergleichende Werbung ist nach § 6 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht (Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG; Art. 2 lit. c der Richtlinie 2006/114/EG). Der Begriff der vergleichenden Werbung ist in einem weiten Sinn zu verstehen, da er alle Arten der vergleichenden Werbung abdecken soll. Vergleichende Werbung liegt daher schon dann vor, wenn eine Äußerung – auch nur mittelbar – auf einen Mitbewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug nimmt (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 – C-487/07 = GRUR 2009, 756 Tz. 52 = WRP 2009, 930 – L’Oréal/Bellure, m.w.N.; BGHZ 158, 26, 32 – Genealogie der Düfte; BGH, Beschl. v. 2.12.2004 – I ZR 273/01, GRUR 2005, 348 – Bestellnummernübernahme; Urt. v. 6.12.2007 – I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Tz. 20 = WRP 2008, 930 – Imitationswerbung). Mitbewerber sind Unternehmen, die substituierbare Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt anbieten; von einem gewissen Grad der Substitution kann ausgegangen werden, wenn Waren in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können (EuGH, Urt. v. 19.4.2007 – C-381/05, Slg. 2007, I-3115 = GRUR 2007, 511 Tz. 28, 30 und 47 – De Landtsheer/Comité Interprofessionnel). …“

Nach diesen Grundsätzen liegt eine vergleichende Werbung vor. Denn die Parteien bieten jeweils Internet- und Telefonanschlüsse an Endkunden an und sind daher Mitbewerber. Die Parteien richten sich dabei auch an die gleichen Verbraucherkreise. Darüber hinaus nimmt der Werbespot in allen angegriffenen Versionen auf die Klägerin Bezug, insbesondere indem ein Repräsentant der Klägerin dadurch erkennbar gemacht wird, dass er sich eine Baseballkappe mit dem Logo der Klägerin aufsetzt.

Die vergleichende Werbung ist – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter. Wer vergleichend wirbt, handelt nach dieser Bestimmung unlauter, wenn der Vergleich die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie 84/450/EWG; Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG).

Ein Vergleich im Sinne dieser Regelung liegt vor, wenn der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wettbewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt (vgl. BGH, GRUR 2010, 161 – Gib mal Zeitung, mwN). Die jeweiligen Werbespots stellen die Leistungen der Klägerin und der Beklagten unmittelbar gegenüber, indem das Ergebnis eines Tests dargestellt wird. Dabei wird auch deutlich, dass die Klägerin – anders als in den Vorjahren, in denen ein ähnlicher Test von der gleichen Zeitschrift durchgeführt wurde – lediglich den zweiten Platz belegt. Er vermittelt dem Zuschauer die Werbebotschaft, dass die Beklagte zu 1 mit ihren Leistungen im Bereich der Festnetztelefonie sowie des Internetanschlusses die Beklagte im Rahmen des dargestellten Tests übertroffen hat. Der Werbespot vergleicht damit unmittelbar die Leistungen der Parteien miteinander.

Dieser Vergleich setzt die Klägerin entgegen ihrer Ansicht nicht im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG in unlauterer Weise herab. Zu der Frage, wann eine Herabsetzung im Rahmen einer vergleichenden Werbung erfolgt, hat der Bundesgerichtshof folgendes ausgeführt (vgl. BGH, GRUR 2010, 161 Rn. 16 ff – Gib mal Zeitung):

Eine Herabsetzung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG setzt mehr voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung der Vorteile und Nachteile der verglichenen Produkte. Maßgeblich ist, ob die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlichen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse darstellt. Herabsetzend im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG ist ein Vergleich daher nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkungen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unangemessen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Urt. v. 17.1.2002 – I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 – Hormonersatztherapie; Urt. v. 20.9.2007 – I ZR 171/04, GRUR 2008, 443 Tz. 18 = WRP 2008, 666 – Saugeinlagen; zur wettbewerbswidrigen pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber vgl. BGH GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein; BGH, Urt. v. 25.4.2002 – I ZR 272/99, GRUR 2002, 982, 984 f. = WRP 2002, 1138 – DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!).

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird. Wo genau die Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft, bedarf stets in jedem Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung. Solange der Werbende mit ironischen Anklängen lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln erzielt, mit ihnen aber – weil der Verkehr die Aussage nicht wörtlich und damit ernst nimmt – keine Abwertung des Mitbewerbers oder des konkurrierenden Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung (BGH GRUR 2002, 72, 74 – Preisgegenüberstellung im Schaufenster; GRUR 2002, 828, 830 – Lottoschein).“

Das Landgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagten hätten nach diesen Maßstäben die Grenze zur nicht hinnehmbarer Herabsetzung nicht überschritten.

Dabei ist im Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Werbevergleichs auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Dieser Durchschnittsverbraucher ist zunehmend an pointierte Aussagen in der Werbung gewöhnt und empfindet sie als Ausdruck lebhaften Wettbewerbs. Ein humorvoller oder ironischer Werbevergleich kann daher auch dann zulässig sein, wenn er sich nicht auf feinen Humor und leise Ironie beschränkt. Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in einem Werbevergleich stellt vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und daher als Abwertung verstanden wird (vgl. BGH, GRUR 2010, 161 Rn. 20 – Gib mal Zeitung, mwN).

Nach diesen Grundsätzen ist die Werbung der Beklagten zu 1 nicht zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Klägerin wird diese nicht dem Spot oder der Lächerlichkeit preisgegeben. Vielmehr erfolgt eine ironische Darstellung im Rahmen der vergleichenden Werbung. Dabei ist zunächst im Ausgangspunkt nicht zu beanstanden, dass die Beklagte zu 1 damit wirbt, dass sie den Testsieg im Rahmen des „C Festnetztests“ errungen hat. Dieser Testsieg wird als Faktum aufgegriffen und im Rahmen der Werbung in humorvoller und ironischer Art und Weise dargestellt. Dabei wird der Repräsentant der Klägerin deutlich überzeichnet dargestellt. Durch die Art der Darstellung wird hervorgehoben, dass die Beklagte zu 1 und nicht die Klägerin den Testsieg errungen hat, wie dies in der Vergangenheit regelmäßig der Fall war. Damit erfolgt eine Anknüpfung der Darstellung an die tatsächlichen Gegebenheiten und den Vergleich, der im Ausgangspunkt ohne weiteres zulässig ist. Das Verhalten des Repräsentanten mag zwar dem Anlass nicht angemessen sein, wenn er sich (in Abendgarderobe gekleidet) eine Baseballkappe aufsetzt, um sodann den Preis entgegen zu nehmen, der ihm vermeintlich zusteht. Allerdings wird der Repräsentant der Klägerin erst durch diese Kappe als solcher erkennbar. Hier wird folglich spielerisch die Erkennbarkeit auch im Rahmen der Handlung des Werbespots deutlich gemacht. Dies erkennt auch der angesprochene Verbraucher, weil für jeden sofort die ironische Überzeichnung des Charakters des Repräsentanten der Klägerin deutlich wird.

Aus dem gleichen Grund ist wird auch die dargestellte Überheblichkeit des Repräsentanten der Klägerin (dieser ist sichtbar siegesgewiss) als parodistisch und überzeichnet wahrgenommen.

Diese Beurteilung ändert sich nicht dadurch, dass der Repräsentant in einigen Werbespots, die ebenfalls Gegenstand des Unterlassungsantrages sind, vor der Verkündung des Siegers das „Victory“ Zeichen mit den Händen formt. Denn auch dieses wird – wie auch die Darstellung der Glückwunschszene, die Gegenstand von verschiedenen angegriffenen Versionen des Werbespots ist – ironisch überzeichnet. Gerade dieses Verhalten macht für den angesprochenen Verkehr deutlich, dass die Darstellung „überzogen“ ist und ironisch humorvoll wirken soll.

Letztlich findet somit eine Übertragung der Eigenschaften des Repräsentanten der Klägerin auf die Klägerin und ihre Produkte nicht statt.

Soweit die Klägerin anführt, ein wesentlicher Unterschied zu der Entscheidung „Gib mal Zeitung“ des Bundesgerichtshofs (GRUR 2010, 161) liege darin, dass in dem dortigen Verfahren die als typischer Bildleser dargestellte Person letztlich selbst über Ironie und einen feinen Humor verfüge, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zwar werden im vorliegenden Verfahren der Humor und die Ironie lediglich auf Kosten des Repräsentanten der Klägerin dargestellt. Dies ist jedoch nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass die Werbung letztlich noch einen sachlichen Bezug aufweist, der – wie dargelegt – anzunehmen ist.

Zu Gunsten der Klägerin ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Werbespot der Beklagten zu 1 eine vom Grundrecht der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 1 EMRK geschützte Meinungsäußerung enthält und nach den vorstehend dargelegten Erwägungen kein Grund ersichtlich ist, diese in dem fraglichen Punkt einzuschränken.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Werbespot in seinen unterschiedlichen Versionen von Dritten in Kommentaren im Internet aufgegriffen wurde und diese den Spot teilweise als verunglimpfend empfunden haben mögen. Denn die vereinzelten Kommentare im Internet und in Zeitschriften können allenfalls ein Indiz für ein bestimmtes Verkehrsverständnis darstellen, was der Senat auch unter dessen Berücksichtigung jedoch nicht festzustellen vermag.

bb) Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht vor. Vielmehr bezieht sich die Darstellung auf den Testsieg, der objektiv erfolgt ist.

cc) Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG nicht vor.

Wer vergleichend wirbt, handelt nach dieser Bestimmung unlauter, wenn der Vergleich den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Hierzu hat der Bundesgerichtshof folgende Grundsätze aufgestellt (BGH, GRUR 2010, 161 Rn. 32 – Gib mal Zeitung), denen sich der erkennende Senat anschließt:

„Der Hinweis auf die Marke der in den Vergleich einbezogenen Produkte ist für eine Unterscheidung der verglichenen Erzeugnisse und einen wirksamen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt erforderlich und begründet für sich genommen keine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des guten Rufs der fremden Markenartikel (EuGH, Urt. v. 23.2.2006 – C-59/05, Slg. 2006, I-2147 = GRUR 2006, 345 Tz. 15 – Siemens/VIPA; BGH, Urt. v. 2.10.2002 – I ZR 90/00, GRUR 2003, 444, 445 = WRP 2003, 637 – Ersetzt). Vielmehr müssen über die bloße Nennung der Marke hinausreichende Umstände hinzutreten, um den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung oder Rufbeeinträchtigung zu begründen (BGHZ 158, 26, 32 – Genealogie der Düfte; BGH, Urt. v. 21.3.2007 – I ZR 184/03, GRUR 2007, 896 Tz. 24 = WRP 2007, 1181 – Eigenpreisvergleich). Der Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Rufausbeutung oder Rufbeeinträchtigung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist jedoch stets begründet, wenn die Voraussetzungen einer markenrechtswidrigen Rufausbeutung oder Rufausnutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG vorliegen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2008 – C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Tz. 46 und 51 – O2 Holdings/Hutchinson zur einheitlichen Auslegung des Begriffs der Verwechslung in Art. 5 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 89/104 [§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG] und Art. 3a Abs. 1 lit. d der Richtlinie 84/450 [§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG]).

Der Ruf eines Kennzeichens wird in unlauterer Weise ausgenutzt, wenn dessen Verwendung im Rahmen einer vergleichenden Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen dem Werbenden und dem Mitbewerber in der Weise hervorruft, dass diese den Ruf der Erzeugnisse des Mitbewerbers auf die Erzeugnisse des Werbenden übertragen (vgl. EuGH, Urt. v. 25.10.2001 – C-112/99, Slg. 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 57 = WRP 2001, 1432 – Toshiba/Katun; BGHZ 158, 26, 32 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 348, 349 – Bestellnummernübernahme).“

Nach diesen Grundsätzen liegt eine Rufübernahme nicht vor. Zwar stellt die Beklagte zu 1 ihre Leistungen gegenüber den Leistungen der Klägerin als besser dar. Dies ist jedoch allein der Inhalt der im Grundsatz zulässigen vergleichenden Werbung und daher nicht zu beanstanden, so dass keine Rufausbeutung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG erfolgt, zumal auch eine Herabsetzung nach den vorstehend dargelegten Erwägungen nicht vorliegt.

dd) Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG scheidet nach den vorstehenden Darlegungen ebenfalls aus. Auch eine Irreführung gemäß § 5 Abs. 3, § 6 UWG durch die Darstellung des D Repräsentanten (nur diese ist insoweit streitgegenständlich) scheidet aus.

2. Die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 hat ebenfalls keinen Erfolg, soweit sich die Beklagten gegen die Verurteilung zur Unterlassung hinsichtlich der Klageanträge 1 a aa in Bezug auf die Anlagen K 25, 26, 27 und 28 (bezogen auf die Beklagte zu 1) bzw. der Klageanträge zu 2 a aa in Bezug auf die Gestaltung gemäß Anlage K27 und K28 (bezogen auf die Beklagte zu 2) wenden.

Die Berufung kann keinen Erfolg haben, soweit die Beklagten rügen, die angefochtene Entscheidung des Landgerichts sei durch die nicht zuständige 1. Kammer für Handelssachen getroffen worden (dazu II 2 a). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die angegriffene Aussage irreführend und ein Rechtsmissbrauch liegt nicht vor (dazu II 2 b). Im Einzelnen:

a) Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, die Zuständigkeit der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln sei nicht anzunehmen gewesen, so dass durch deren Entscheidung ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters erfolgt wäre.

Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Von § 513 Abs. 2 ZPO wird auch die Zuständigkeit nach dem Geschäftsverteilungsplan erfasst (vgl. KG, Urteil vom 29.10.2013 – 26a U 88/13, NJOZ 2014, 414; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.07.2012 – 9 U 204/11, NJW-RR 2013, 437; Rimmelspacher in MünchKomm/ZPO, 5. Aufl., § 513 Rn. 15 Heßler in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 513 Rn. 7). Eine Grenze besteht allerdings dann, wenn das Gericht seine Zuständigkeit willkürlich angenommen hat und damit den Fall dem gesetzlichen Richter entzogen hat (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG). Eine Willkür in diesem Sinn liegt vor, wenn die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 2013, 437; Rimmelspacher in MünchKomm/ZPO aaO, § 513 Rn. 19).

Nach diesen Grundsätzen kann die Berufung mit der Begründung, die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln sei nicht zuständig gewesen, keinen Erfolg haben. Denn das Landgericht hat mit nachvollziehbarer Begründung, die aus dem angefochtenen Urteil im Einzelnen hervorgeht und auf die Bezug genommen wird, seine geschäftsplanmäßige Zuständigkeit bejaht. Dass diese Entscheidung willkürlich erfolgt sein könnte, machen auch die Beklagten nicht geltend. Sie rügen vielmehr, dass die Zuständigkeit sich nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht durch eine nachträgliche Klageerweiterung ändern könne. (Zunächst war die Zuständigkeit der 4. Kammer für Handelssachen anzunehmen. Diese hat die Sache erst nach eines aufgrund einer Klageerweiterung angenommenen Sachzusammenhangs an die 1. Kammer für Handelssachen abgegeben.) Eine Willkür ist jedoch im Rahmen dieser Entscheidung nicht zu erkennen, weil die Auslegung des Geschäftsverteilungsplans durch das Landgericht jedenfalls vertretbar erscheint.

Selbst wenn allerdings angenommen würde, es habe nicht der gesetzliche Richter entschieden, wäre der Senat als gesetzlicher Richter zur Entscheidung berufen und müsste die Sache auch nicht aufgrund eines Verfahrensfehlers zurückverweisen (§ 538 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Denn bei der zweiten Instanz handelt es sich um eine zweite Tatsacheninstanz, so dass letztlich nicht entschieden werden braucht, ob die geschäftsplanmäßige Zuständigkeit anzunehmen gewesen ist (vgl. zur Frage, ob ein Befangenheitsantrag in erster Instanz berechtigt war: BGH, Urteil vom 17.03.2008 – II ZR 313/06, NJW 2008, 1672).

b) Die Berufung der Beklagten kann auch keinen Erfolg haben, soweit sich die Beklagten gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Äußerung „Das beste Netz“ jeweils in der konkret angegriffenen Verletzungsform wenden. Insoweit hat der Senat im Rahmen des Urteils vom 03.02.2017, Az. 6 U 141/16, das einen vergleichbaren Sachverhalt betraf, folgendes ausgeführt:

„1. Der Senat hat in der Sache 6 W 4/16 zur Frage der Zulässigkeit einer Werbung der Antragsgegnerin mit dem Hinweis „Das beste Netz“ Stellung genommen. In dem Beschluss vom 12.01.2016 hat der Senat zu der hier betreffenden Frage der Irreführung folgendes ausgeführt:

„Der Antragstellerin steht hinsichtlich der Aussage „das beste Netz“ bezogen auf die Leistung der Antragsgegnerin ein Anspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG zu.

Das OLG Hamburg hat in der bereits zitierten Entscheidung ausgeführt, in der Aussage „das beste Netz“ liege zwar keine unzulässige Alleinstellungsbehauptung, soweit diese erkennbar auf den Sieg in dem „C“-Test bezogen werde (S. 7 ff.). Allerdings sei diese Werbung irreführend, da die Zeitschrift „C“ der Antragsgegnerin nicht das Prädikat „bestes Netz“ verliehen habe und sich das Testergebnis auch nicht zulässigerweise mit diesen Worten zusammenfassen lasse. Gegenstand des Tests sei nicht die Leistungsfähigkeit der Netze der Bewerber als solcher, sondern der Vergleich bestimmter Angebote, zu denen – unter anderem – auch jeweils unterschiedliche Hardwarekomponenten gehören würden, von denen auch nach den Erläuterungen zum Testergebnis der Erfolg der Antragsgegnerin teilweise abhängig gewesen sei (a. a. O. S. 15 ff.).

Aus Sicht des Senats ist es dabei jedoch nur von untergeordneter Bedeutung, ob die Antragsgegnerin mit ihrer Werbung direkt die (unzutreffende) Behauptung aufstellt, ihr Angebot nehme eine Spitzenstellung ein, oder (unzutreffend) damit wirbt, der Test der Zeitschrift „C“ habe eben dieses Ergebnis erbracht. In beiden Fällen nimmt die Antragsgegnerin letztlich für sich in Anspruch, „das beste Netz“ – und damit eine Spitzenleistung – anzubieten. Diese Aussage ist jedoch unzutreffend; sie lässt sich insbesondere nicht – wie das OLG Hamburg zutreffend ausgeführt hat – aus dem Sieg in dem „C“-Festnetztest ableiten.

Insbesondere teilt der Senat nicht die von der Antragsgegnerin vertretene Ansicht, aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise – zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören – wäre ein Sieg in dem „C“-Test gleichbedeutend mit der Aussage, „das beste Netz“ zu haben. Unerheblich ist dabei in diesem Zusammenhang, ob und wie die Antragstellerin ihrerseits mit früheren Ergebnissen der „C“-Tests geworben hat. Die Antragstellerin hat ihre Werbung mit der Aussage, „das beste Netz“ anzubieten, nicht ausschließlich mit dem „C“-Test untermauert, sondern sich dabei zumindest teilweise auch auf andere Testergebnisse gestützt (Senat, Urt. v. 1. 3. 2013 – 6 U 191/12 – juris Tz. 21 – „Das beste Netz“). Sollte die Antragstellerin ihrerseits irreführend mit der Aussage „das beste Netz“ geworben haben, würde dies nicht zur Zulässigkeit einer entsprechenden Irreführung durch die Antragsgegnerin führen. Dem Wettbewerbsrecht ist, schon unter dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes, der „unclean hands“ (oder „tu quoque“) -Einwand fremd. Irreführende Werbemaßnahmen eines Wettbewerbers sind grundsätzlich nicht geeignet, die Irreführung der Verbraucher durch andere Wettbewerber zu rechtfertigen.

Bei einer Spitzenstellungsbehauptung erwartet der Verkehr, dass der Werbende gegenüber seinen Mitbewerbern in der betreffenden Hinsicht einen deutlichen Vorsprung vorzuweisen hat und dieser Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (BGH, GRUR 2003, 800, 802 – Schachcomputerkatalog; GRUR 2004, 786, 788 – Größter Online-Dienst; Senat, a. a. O.). Diese Voraussetzungen, unter denen die Werbung mit dem „besten Netz“ zulässig wäre, lassen sich dem Ergebnis des „C“-Festnetztestes 8/2015 in Bezug auf die Antragsgegnerin nicht entnehmen. Vielmehr war der Erfolg der Antragsgegnerin nach den Ausführungen in dem entsprechenden Artikel durch zwei Faktoren, den Einsatz eines ohne weiteres austauschbaren Routers und zeitweilige Schwierigkeiten beim Einsatz eines neuen ISDN-Adapters durch die Antragstellerin, bestimmt, die sich mit nur geringem Aufwand ändern lassen. Die Erwartung einer gewissen Stetigkeit der Position der Antragsgegnerin lässt sich mit diesem Testbericht nicht begründen.

Die weiteren, von der Antragstellerin hervorgehobenen Gesichtspunkte, wie die Frage, ob der Router Bestandteil des Festnetzes sei, und ob es aus Sicht der angesprochenen Verbraucher auf die Eigentumsverhältnisse an der Netzinfrastruktur ankomme, bedürfen daher keiner Entscheidung.“

2. Hieran ist auch unter Berücksichtigung des weiteren Vortrages der Parteien, insbesondere der Berufungsbegründung der Antragsgegnerin festzuhalten.

Das Landgericht hat zutreffend irreführende geschäftliche Handlungen im Sinne von §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG bejaht.

a) Bei der Veröffentlichung der Werbeanzeige handelt es sich um eine geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin, was diese auch nicht angreift.

b) Erfolglos wendet sich die Berufung gegen die Annahme des Landgerichts, die Anzeigen für Telekommunikationsleistungen der Antragsgegnerin in der konkret angegriffenen Form sei nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG irreführend, weil sie dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck vermittelten, die Zeitschrift „C“ habe das Netz der Antragsgegnerin die Auszeichnung „das beste Netz“ verliehen.

aa) Eine geschäftliche Handlung ist gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1 UWG irreführend, wenn sie zur Täuschung geeignete Angaben über wesentliche Merkmale der Ware enthält. Dazu gehören auch die Ergebnisse von Warentests. Für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den maßgeblichen Verkehrskreisen hervorruft. Sie ist irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (vgl. BGH, Urteil vom 05.02.2015 – I ZR 136/13, GRUR 2015, 906 – TIP der Woche, mwN).

bb) Die Frage, ob eine Angabe irreführend ist, richtet sich nach dem Verständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Mitglied des angesprochenen Verkehrskreises (BGH, Urteil vom 02.10.2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250 – Marktführerschaft; Urteil vom 07.07.2005 – I ZR 253/02, GRUR 2005, 877 – Werbung mit Testergebnis). Dabei muss sich die Irreführungsgefahr nicht bei der Gesamtheit des Verkehrs realisieren. Ausreichende, aber zugleich notwendige Voraussetzung ist vielmehr der Eintritt der Gefahr der Irreführung bei einem erheblichen Teil des von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreises. Das ist im Wege einer Prognoseentscheidung anhand der normativ zu bewertenden Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport, mwN).

Adressaten der streitgegenständlichen Werbung sind (potentielle) Kunden eines Telekommunikationsunternehmens, die einen Telefonanschluss nebst zugehörigem Internetzugang nutzen möchten. Zu diesen Verkehrskreisen gehört auch der zur Entscheidung berufene Senat, so dass der Senat die Verkehrsauffassung selbst beurteilen kann (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

cc) Danach ist – wie das LG im angefochtenen Urteil mit Recht angenommen hat – die Werbung der Antragsgegnerin mit der Behauptung, sie verfüge über das beste Netz, irreführend, weil der angesprochene Verkehr die Werbung dahin versteht, die Zeitschrift „C“ habe sich dahin geäußert, die Antragsgegnerin verfüge über das beste Netz.

Gegenstand der Bewerbung durch die Antragsgegnerin ist unter anderem der Satz: „Bei A gibt´s das beste Netz. Diese Auszeichnung beim härtesten Festnetz-Test Deutschlands macht uns sehr stolz!“

Diese Formulierung wird vom angesprochenen Verkehrskreis, der die Entscheidung über den Wechsel des Telekommunikationsanbieters nicht leichtfertig treffen wird, dahin verstehen, dass die Zeitschrift „C“ tatsächlich eine entsprechende Auszeichnung verliehen hat. Hierfür spricht schon der eindeutige Wortlaut der angegriffenen Werbung. Die Darstellung der konkreten Testergebnisse auf dem angegriffenen Werbeflyer stützt dieses Ergebnis. Denn gerade die detaillierte Darstellung der Testergebnisse legt es für den angesprochenen Verbraucher nahe, dass die Antragsgegnerin nicht lediglich „Testsieger“ geworden ist, sondern darüber hinaus auch das entsprechende Prädikat verliehen wurde.

Tatsächlich hat die Zeitschrift „C“ diese Auszeichnung unstreitig aber nicht verliehen, wie die Antragstellerin in der Berufungserwiderung hervorhebt. Vielmehr hat die Zeitschrift „C“ darauf hingewiesen, dass die Testergebnisse auf dem von der Antragsgegnerin eingesetzten Router, der bei dem Test verwandt wurde, und einem Softwareproblem der Antragstellerin beruhte, das noch vor Ende des Tests behoben wurde. Die Auszeichnung mit der Formulierung „Das beste Netz“ verlieh die Zeitschrift „C“ vor diesem Hintergrund nicht.

Dass die Werbung mit Testergebnissen oder mit von dritter Seite vergebenen Prädikaten und Auszeichnungen eine Qualitätsberühmung enthält und der Werbende dennoch keinen eigenen Qualitätsnachweis zu führen braucht, sondern sich – wenn das Prädikat wie vorliegend nicht erschlichen und wenn es in einem seriösen Verfahren vergeben worden ist – mit der Auszeichnung schmücken darf, führt zu keinem anderen Ergebnis.

Soweit das Landgericht Hamburg im Urteil vom 23.06.2016 eine andere Auffassung vertritt, kann dieser nicht beigetreten werden. Wie das Landgericht Hamburg mit Recht annimmt, ist der Werbende zwar bei der Werbung mit einem Testsieg nicht verpflichtet, die einzelnen Prüfungsschritte darzustellen, um das Ergebnis des Testsieges zu begründen. Wird aber – wie hier (s.o.) – nicht das eigentliche Ergebnis des Tests dargestellt, sondern dieses in eigene Worte gefasst, so muss diese möglicherweise zusammenfassende Darstellung zutreffend sein.

dd) Bereits vor diesem Hintergrund kann die Berufung der Antragsgegnerin keinen Erfolg haben. Denn wenn – wie hier – die konkrete Verletzungshandlung angegriffen wird, so umfasst der Streitgegenstand alle Rechtsverletzungen, die in der konkreten Verletzungsform verwirklicht sind, auch wenn die verschiedenen Verletzungen jeweils einen unterschiedlichen Tatsachenvortrag erfordern. Die konkrete Verletzungshandlung ist daher bereits dann zu untersagen, wenn von mehreren gerügten Wettbewerbsverstößen einer begründet ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 – I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 – Biomineralwasser).

c) Die konkret angegriffene Werbung ist aber auch aus einem weiteren Grund irreführend. Denn die angesprochenen Verkehrskreise werden die Aussage „das beste Netz“ dahin verstehen, dass die Antragsgegnerin über das beste Netz verfüge (vgl. OLG Hamburg, 5 W 87/16).

Die Aussage „das beste Netz“ verstehen die angesprochenen Verkehrskreise dahin, dass die Testergebnisse nicht von einem besonderen Router abhängen, der nicht Bestandteil des „Netzes“ der Antragsgegnerin ist. Soweit die Antragsgegnerin meint, der Router oder dessen Leistungsfähigkeit spielte ohnehin nur für eine Kategorie des Tests eine Rolle, so dass die Antragsgegnerin auch ohne dessen Berücksichtigung Testsieger geworden wäre, ergibt sich dies aus dem Test der Zeitschrift „C“ nicht. Die Zeitschrift „C“ hebt vielmehr ausdrücklich folgendes hervor:

„Mehrere Gründe für Platz 2

Die Gründe dafür, dass es diesmal nicht für Platz eins gereicht hat, liegen an verschiedenen Stellen. Offenbar kann der von der D standardmäßig gelieferte Router „E bei Volllast nicht ganz mit der stärkeren H mithalten, die A in seiner eigenen Version einsetzt. Hinzu kommt, dass die Anbindung der zum Test verwendeten ISDN-Telefonschnittstelle an den Testanschlüssen über den neuen externen ISDN-Adapter (ITA – ISDN Terminal Adapter) erfolgte, der im Testzeitraum noch mit Problemen zu kämpfen hatte. Eine neue fehlerbereinigte Firmware-Version konnte die D erst kurz vor Testende liefern.“

Dass das Logo des Testergebnisses eingeblendet ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar wird der Test als solches dargestellt, so dass der angesprochene Verbraucher die Testergebnisse im Einzelnen nachvollziehen kann. Nicht deutlich wird aber, dass die Leistungen nach den Angaben des Tests der Zeitschrift „C“ selbst nicht auf dem Netz als solchem beruhen, über das die Antragsgegnerin ohnehin nur in kleinen Teilen selbst verfügt. Die Formulierung „das beste Netz“ wird der angesprochene Verkehr vor diesem Hintergrund nicht als Synonym für den Testsieg verstehen, auch wenn ein „Festnetztest“ durchgeführt wurde.

Etwas anders ergibt sich auch nicht daraus, dass die Verbraucher durch die Werbung der Antragstellerin vorgeprägt sind. Zwar warb und wirbt die Antragstellerin damit, entsprechend dem Testergebnis der Zeitschrift „C“ über das beste Netz zu verfügen. Die Antragstellerin verfügt aber auch tatsächlich über ein eigenes Netz und konnte – mit Ausnahme des diesem Verfahren zugrundeliegenden Tests – regelmäßig den Testsieg erringen, ohne dass die Zeitschrift „C“ in Bezug auf das Testergebnis Einschränkungen aufgrund der genutzten Router oder eines Softwareproblems gemacht hätte.

Ob die Hardware, mit der das Testergebnis erreicht werden konnte, grundsätzlich von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt wird oder nicht, ist dabei nicht erheblich. Denn durch die Formulierung „das beste Netz“ wird bereits deutlich, dass die Hardware, die gerichtsbekannt in zahlreichen Fällen von den jeweiligen Verbrauchern ohnehin separat und selbstständig eingekauft wird, dass es auf diese Hardwarekomponente gerade nicht ankommt. Soweit die Antragsgegnerin im Rahmen der angegriffenen Werbung ausführt, dass der Testsieg aufgrund der schnellen DSL-Anschlüsse, hochwertiger Router und Dienste wie IP-Telefonie und Web-TV erzielt worden sei, ergibt sich nichts anderes. Denn der angesprochene Verkehr wird die Aussage als Anpreisung der Gesamtleistungen der Antragsgegnerin wahrnehmen, so dass weiterhin das Netz als solches durch die Formulierung „das beste Netz“ hervorgehoben wird.

Vor diesem Hintergrund wäre die Aussage, die Antragsgegnerin verfüge über das beste Netz, nur dann nicht irreführend, wenn die Aussage tatsächlich und unabhängig von dem Testergebnis zutreffend wäre. In diesem Fall wären – wie der Senat auch bereits im Beschluss vom 12.01.2016 in der Sache 6 W 4/16 dargelegt hat – die Grundsätze der Spitzenstellungswerbung anzuwenden.

Denn die Grundsätze der Alleinstellungs- oder Spitzenstellungswerbung sind nur dann nicht anwendbar, wenn ein Produkt objektiv zutreffend als Testsieger beworben wird.

Allein- oder Spitzenstellungsbehauptungen sind wegen der andernfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung nur zulässig, wenn die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. Senatsbeschluss vom 12.01.2016, 6 W 4/16, mwN). Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt.

d) Wie die Antragsgegnerin annimmt, ist die Werbung auch irreführend, weil die Antragsgegnerin darauf hinweist, das Testergebnis sei „herausragend“ gewesen. Denn die Formulierung „herausragend“ wird der angesprochene Verkehr dahin verstehen, dass ein erheblicher und Abstand von dem Zweitplatzierten besteht, der – entsprechend der Spitzenstellungswerbung – von gewisser Dauer sein wird. Denn ein „herausragender“ Abstand ist so erheblich, dass er nicht ohne weiteres wieder eingeholt werden kann. Tatsächlich weist aber der Testbericht selbst darauf hin, worauf das Ergebnis beruht und dass die bei der Antragstellerin bestehenden Probleme teilweise behoben sind.

Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, dass die Rechtsprechung mit Recht annimmt, die Werbung als Testsieger sei zulässig, wenn keine Alleinstellung vorliege, sondern die beste Note auch von weiteren Mitbewerbern erreicht wurde. Die Antragsgegnerin stellt im Rahmen der Werbung selbst heraus, dass ihr Produkt eben nicht nur Testsieger, sondern den Produkten der Mitbewerber überlegen ist.“

An dieser Auffassung hält der Senat auch nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtlage fest. Insbesondere ergibt sich aus der konkret angegriffenen Werbung, die zum Gegenstand des Antrages gemacht worden ist, nichts anderes. Denn die Aussage „Das beste Netz“ wird in einem vergleichbaren Zusammenhang wiedergegeben, der kein anderes Verkehrsverständnis rechtfertigt (vgl. auch OLG Hamburg, Urteil vom 21.09.2017 – 5 U 148/16).

Soweit die Beklagten sodann rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin einwenden (§ 8 Abs. 4 UWG, § 242 BGB) führt dies ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Der Senat hat im Rahmen seines Beschlusses vom 12.01.2016 (Az. 6 U 4/16) zur Frage des Rechtsmissbrauchs folgendes ausgeführt:

„Der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 8 Abs. 4 UWG) greift nicht durch. Die Antragsgegnerin stützt sich insoweit allein auf die Vielzahl der Verfahren, die die Antragstellerin an unterschiedlichen Gerichtsstandorten eingeleitet hat. Zwar kann die Aufteilung von sachlich zusammengehörenden Ansprüchen auf verschiedene Verfahren ein Indiz für rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn es für diese Aufteilung keinen sachlichen Grund gibt. Ein sachlicher Grund für die Einleitung gesonderter Verfahren kann bereits dann vorliegen, wenn die rechtliche Beurteilung oder die Beweisbarkeit des jeweiligen Wettbewerbsverstoßes unterschiedlich sein kann. Er kann sich insbesondere daraus ergeben, dass sich die Rechtsdurchsetzung in der einen Hinsicht anders – und insbesondere zeitaufwendiger – gestalten kann als in der anderen Hinsicht und daher bei Einleitung eines einheitlichen Verfahrens die Gefahr besteht, dass ein an sich ohne viel Aufwand durchsetzbarer Anspruch zunächst nicht zugesprochen wird (BGH, PharmR 2014, 257 = NJOZ 2014, 1522 Tz. 10; Büscher, GRUR 2015, 5, 17). Ebenso ist es grundsätzlich nicht rechtsmissbräuchlich, sondern entspricht dem berechtigten Interesse an einer erfolgreichen Rechtsdurchsetzung, wenn der Anspruchsteller aus prozesstaktischen Erwägungen einen Gerichtsstand wählt, an dem nach Einschätzung seines Prozessbevollmächtigten für sein konkretes Begehren voraussichtlich die besten Erfolgsaussichten bestehen (BGH, GRUR 2014, 607 Tz. 11 – Klageerhebung am dritten Ort). Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin Ansprüche wegen der verschiedenen Werbespots in gesonderten Verfahren vor unterschiedlichen Gerichten anhängig gemacht hat.“

Auch hieran ist nach nochmaliger Prüfung und unter Berücksichtigung des in diesem Verfahrens vorgetragenen Sachverhalts festzuhalten. Wesentliche Argumente gegen diese Auffassung nennen die Beklagten nicht.

3. Die Berufung der Beklagten zu 2 hat im Übrigen (Antrag Ziffer 2 a ee) Erfolg. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beklagte zu 2 für den Inhalt des Werbebanners auf der Seite www.G.de (Anlage K 37) verantwortlich ist. Insbesondere ergibt sich die Verantwortung nicht aus der Veröffentlichung eines Werbespots auf den Internetseiten der Beklagten zu 1 und 2, weil dieses Werbebanner dort zu keinem Zeitpunkt veröffentlicht worden ist. Auch die Verantwortlichkeit für die Einstellung von Videos auf der Plattform B führt zu keinem anderen Ergebnis, weil das dem Streit zugrunde liegende Banner dort nicht veröffentlicht wurde. Im Einzelnen:

Die Haftung der Beklagten zu 2 als Täterin oder Teilnehmerin einer Wettbewerbsverletzung (eine Störerhaftung kommt im Wettbewerbsrecht nicht in Betracht) setzt voraus, dass die Beklagte zu 2 als Täter oder Teilnehmer für das Werbebanner verantwortlich war.

Als Täter oder Mittäter haftet, wer allein oder in bewusstem oder gewollten Zusammenwirken eine Verletzungshandlung entweder selbst oder mit Gehilfenvorsatz verwirklicht hat (vgl. Büch in Teplitzky, Wettbewerbliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl., Kap. 14 Rn. 2 mwN).

Eine eigene Handlung der Beklagten zu 2 ist hier nicht vorgetragen oder sonst erkennbar, so dass die Beklagte zu 2 den Wettbewerbsverstoß nicht selbst zu verantworten hat. Allein der Verweis auf die Internetseite, die von den Beklagten zu 1 und 2 gemeinsam genutzt wird, reicht für die Annahme einer Haftung der Beklagten zu 2 nicht aus, weil die Klägerin nicht hinreichend dargelegt hat, dass die Beklagte zu 2 diese Werbung selbst geschaltet hätte. Soweit das Impressum der Internetseite ein Indiz darstellen mag, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil auf eine Unterseite verwiesen wird, für die ausdrücklich die Beklagte zu 1 verantwortlich zeichnet. Es kommt hinzu, dass die Beklagte zu 1 für die Vermarktung der beworbenen Leistungen zuständig ist, was gegen eine Werbemaßnahme der Beklagten zu 2 spricht.

Der für eine Gehilfenhaftung erforderliche Vorsatz ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Auch eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG kommt nicht in Betracht. Die Beklagte zu 2 hat bestritten, (noch) der Mutterkonzern der Beklagten zu 1 gewesen zu sein. Die Klägerin hat dies auch nicht substantiiert vorgetragen, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Zuwiderhandlung von einem Mitarbeiter oder Beauftragen der Beklagten zu 2 begangen wurde.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war für die Klägerin und die Beklagte zuzulassen, soweit die jeweiligen Berufungen zurückgewiesen worden sind. Insoweit liegen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vor.

Soweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen worden ist, hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, weil insbesondere die Rechtsfrage, unter welchen Umständen im Rahmen einer vergleichenden Werbung eine Herabsetzung erfolgt ist, nicht hinreichend geklärt erscheint. Soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, weil die Frage, unter welchen rechtlichen Voraussetzungen im Rahmen einer Testsiegerwerbung abweichend von dem vom Testenden ausdrücklich vergebenen Testurteil abgewichen werden kann, oder unter welchen Voraussetzungen eine Abweichung irreführend ist, rechtlich nicht hinreichend geklärt erscheint, zumal das OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 3.9.2015 – 6 W 81/15) insoweit zu einem anderen Ergebnis gekommen ist als der erkennende Senat. Soweit die Berufung der Beklagten zu 2 Erfolg hat, beruht dies allein auf der fehlenden tatsächlichen Feststellung der Verantwortung für die aus dem Antrag ersichtliche Werbung, so dass eine Zulassung der Revision nicht in Betracht kommt.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 90.000 € (75.000 € für die Berufung der Klägerin und 15.000 € für die Berufung der Beklagten, wobei 5.000 € auf die Berufung der Beklagten zu 2 hinsichtlich des Antrages Ziffer 2 ee entfallen).

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OLG Köln, Beschluss vom 07.11.2017 – 8 U 14/17

OLG Köln, Beschluss vom 07.11.2017 – 8 U 14/17

Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das am 14.02.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 10 O 311/16 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger zu tragen.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstrFden Betrages leistet.

Gründe
I.

Die Parteien streiten darüber, ob ein beendeter Verbraucherdarlehensvertrag aufgrund einer Widerrufserklärung der Kläger rückabzuwickeln ist.

Die Kläger schlossen mit der Beklagten am 12.12.2002 einen Verbraucherdarlehensvertrag mit der Kontonummer 55xxx12x über einen Nettodarlehenssumme in Höhe von 64.000,00 € zum Zwecke einer Zwischenfinanzierung.

Das Darlehen wurde u.a. durch die Neueintragung einer Grundschuld in Höhe von 32.000,00 € am Objekt Fgasse 17 in S sowie die Abtretung der Rechte und Ansprüche aus dem zwischenfinanzierten Bausparvertrag Nr. 5xx 7xx 25 gesichert. Die monatliche Zinsrate betrug 264,00 €. Das Darlehen sollte bei Zuteilungsreife des vorgenannten Bausparvertrages vollständig getilgt werden.

Im Folgenden wurde ein Teil der Darlehensvaluta an die Kläger ausgezahlt. Die restliche Darlehensvaluta diente der Auffüllung des vorgenannten Bausparvertrages.

Die Kläger wurden über ihr Widerrufsrecht belehrt. Die Widerrufsbelehrung lautet auszugsweise wie folgt:

„Widerrufsbelehrung

Widerrufsrecht: Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Widerruf ist zu richten an:

(…)

Widerrufsfolgen:

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns ggf. Wertersatz leisten. (…)“

Die Kläger erbrachten in der Zeit von 2003 bis 2011 Zinsleistungen von insgesamt 12.098,53 €. Im Jahr 2011 wurde das Darlehen vollständig zurückgeführt, das Zwischenkreditkonto geschlossen und es wurden die vereinbarten Sicherheiten freigegeben.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.11.2015 an die Beklagte erklärten die Kläger den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung, forderten die Rückabwicklung des Vertrages sowie mit Schreiben vom 15.12.216 unter Fristsetzung bis zum 28.12.2015 zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten auf.

Die Kläger haben in erster Instanz beantragt,

1. festzustellen, dass das Verbraucherdarlehen Nr. 55xxx12x über (DM 125.173,12 =) € 64.000,00 vom 10.12.2002 durch Schreiben vom 26.11.2015 wirksam widerrufen worden ist,

2. die Beklagte zur Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrages, wobei sie von einer Höhe von € 18.000,00 ausgehen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2015 an sie zu verurteilen,

3. die Beklagten zur Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 2.879,09 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.12.2015 an sie zu verurteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klageanträge zu 1. und 2. als unzulässig sowie den Klageantrag zu 3. als unbegründet abgewiesen.

Wegen der (weiteren) erstinstanzlichen Feststellungen sowie der Begründung der Entscheidung wird auf eben diese (Bl. 259 ff. d.A.) sowie den Beschluss der Kammer vom 08.03.2017 (Bl. 285 f. d.A.) Bezug genommen, mit dem ein Tatbestandsberichtigungsantrag der Kläger zurückgewiesen worden ist.

Mit ihrer Berufung wenden sich die Kläger gegen die Abweisung ihrer Anträge, insbesondere gegen die Annahme des Landgerichts, sie hätten ihr Widerrufsrecht verwirkt. Sie sind der Ansicht, das Landgericht sei fehlerhaft von dem für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment ausgegangen. Aus dem bloßen Umstand, dass das Darlehen durch die Kläger vollständig zurückgeführt worden sei, könne der Beklagten kein schutzwürdiges Vertrauen erwachsen; anders als – so meinen die Kläger – im erstinstanzlichen Urteil ausgeführt, habe es keine Aufhebungsvereinbarung gegeben.

Die Kläger meinen, dass mit dem Klageantrag zu 1. auch das Begehren verbunden sei, festzustellen, dass sich das Darlehensverhältnis durch den Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt habe. Eine Bezifferung des Klageantrags zu 2. ihnen nicht zumutbar, weil die konkrete Berechnung ungeklärt sei. Im Übrigen habe Beklagte keine Erklärung zu den ihr zustehenden Gegenrechten abgegeben und damit eine konkrete Berechnung des Leistungsantrags vereitelt.

Die Kläger beantragen,

das am 14.02.216 verkündete Urteil des Landgerichts Aachen – 10 O 311/16 – abzuändern und

1. festzustellen, dass das Verbraucherdarlehen Nr. 55xxx12x über (DM 125.173,12 =) 64.000,00 € vom 10.12.2002 durch Schreiben vom 16.11.2015 wirksam widerrufen worden ist;

2. die Beklagte kostenpflichtig zur Zahlung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrages, wobei die Kläger von einer Höhe von 18.000,00 € ausgehen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2015 an sie zu verurteilen;

hilfsweise (zu 2.)

3. die Beklagte kostenpflichtig zur Zahlung von 18.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.12.2015 an die Kläger zu verurteilen;

4. die Beklagte kostenpflichtig zur Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.879,09 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.12.2015 an die Kläger zu verurteilen;

5. hilfsweise, den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Aachen zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie behauptet, bereits in erster Instanz vorgetragen zu haben, dass es zu einer einvernehmlichen vorzeitigen Auflösung des Darlehensvertrages gekommen sei.

II.

1.

a) Die Berufung der Kläger hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Zur Begründung nimmt der Senat zunächst auf seinen Hinweisbeschluss vom 05.09.2017 Bezug, mit dem er – wie folgt – ausgeführt hat:

Das Landgericht Aachen hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

aa) (1) Mit zutreffender Begründung ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der erst- und zweitinstanzliche Antrag zu 1. unzulässig ist, weil die Kläger einen Leistungsantrag stellen und konkret beziffern können. Deswegen fehlt das Feststellungsinteresse, auch wenn man den Antrag dahin auslegt, dass die Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrags in ein Rückabwicklungsverhältnis begehrt wird. Die gegenteilige, insbesondere auf etwaige Gegenansprüche der Beklagten verweisende Rechtsauffassung der Kläger trifft nicht zu (vgl. zu sämtlichen diesbezüglichen Argumenten der Kläger BGH, Urt. v. 21.02.2017 – XI ZR 467/15 -, NJW 2017, 1823).

(2) Letztlich kann aber dahin stehen, ob das erforderliche Feststellungsinteresse besteht oder gar der Antrag zu 1. in zulässiger Weise als Zwischenfeststellungsantrag nach § 256 Abs. 2 ZPO erhoben ist, denn der Feststellungsantrag ist aus den nachfolgend unter cc) aufgeführten Gründen unbegründet, weshalb er jedenfalls mit dieser Maßgabe abgewiesen werden kann (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 256 ZPO Rn. 7 [aE]; Foerste in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage 2017, § 256 ZPO Rn. 7). Eine solche Abweisung ist auch im Wege einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO möglich und zulässig (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 07.04.2003 – 6 U 14/03 -, MDR 2003, 828; Rimmelspacher in: MüKo-ZPO, 5. Auflage 2016, § 522 ZPO Rn. 21).

bb) Zu Recht und mit zutreffender Begründung ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Antrag zu 2. unzulässig, nämlich nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist.

Ein – wie hier – auf Geldzahlung gerichteter Antrag ist grundsätzlich zu beziffern (vgl. BGHZ 4, 138; 45, 91; Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 253 ZPO Rn. 14; Foerste in: Musielak/Voit, ZPO, 14. Auflage 2017, § 253 ZPO Rn. 34). Ein unbezifferter Antrag ist regelmäßig nur zulässig, wenn die Bestimmung des Betrages von einer gerichtlichen Schätzung (§ 287 ZPO) oder billigem Ermessen des Gerichts abhängig ist (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 253 ZPO Rn. 14).

Ausnahmsweise wird ein unbezifferter Antrag auch dann zugelassen, wenn eine Bezifferung nicht möglich oder unzumutbar ist (vgl. BGH, Urteil v. 13.03.1967 – III ZR 8/66 – 1967, 1420), was indes hier – anders als die Kläger meinen – nicht der Fall ist. Wie die Kläger selbst ausführen, hat der Bundesgerichtshof geklärt, welche (Wertersatz-)Ansprüche bei einem Widerruf bestehen (vgl. BGH, Beschl. v. 22.09.2015 – XI ZR 116/15 -, NJW 2015, 3441). Selbst wenn deren konkrete Berechnung aus Rechtsgründen in der Instanzrechtsprechung umstritten sein sollte, macht dies eine eigene Berechnung der Kläger weder unmöglich noch unzumutbar. Vielmehr müssen die Kläger sich für eine Rechtsauffassung entscheiden und können zudem gegebenenfalls nach einem Hinweis des erkennenden Gerichts – ihre Schadensberechnung anpassen oder ihren eigenen Rechtsstandpunkt im Instanzenzug verfolgen.

cc) Der erstinstanzliche Antrag zu 3. und zweitinstanzliche Antrag zu 4. ist jedenfalls deswegen unbegründet, weil die Kläger ein etwaiges Widerrufsrecht verwirkt haben, § 242 BGB. Auf die Frage, ob überhaupt ein Erstattungsanspruch hinsichtlich vorgerichtlich entstandener Anwaltskosten besteht, wenn – wie hier – weder dargetan noch sonst ersichtlich ist, dass die Beklagte sich bei Anfall der Kosten bereits in Verzug befand (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.2016 – IX ZR 208/15 -. NJW-RR 2017, 124), kommt es deswegen nicht an.

(1) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Widerrufsrecht der Kläger nach § 495 Abs. 1 BGB – in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 01.08.2002 und dem 10.06.2010 geltenden Fassung – verwirkt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15 -, WM 2016, 2295), wovon die Kläger im Übrigen ohnehin selbst ausgehen.

(2) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15 -, WM 2016, 1835 und – XI ZR 564/15 -, WM 2016, 1930), ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob ein Widerrufsrecht verwirkt ist, richtet sich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15 -, WM 2016, 1835, und – XI ZR 564/15 -, WM 2016, 1930; BGH, Urt. v. 14.03. 2017 – XI ZR 442/16 -, WM 2017, 849; BGH, Urt. v. 16.05.2017 – XI ZR 586/15 -, WM 2017, 1258).

(3) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind.

(a) Dies gilt zunächst für das Zeitmoment, welches mit Rücksicht auf das Zustandekommen des Darlehensvertrags im Dezember 2002 und die erst im November 2015 abgegebenen Widerrufserklärungen anzunehmen ist.

(b) Auch das erforderliche Umstandsmoment hat das Landgericht zu Recht bejaht.

Zwar kann allein aufgrund eines laufend vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers der Unternehmer kein schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen. Dies gilt namentlich bei laufenden Vertragsbeziehungen im Hinblick darauf, dass es dem Unternehmer während der Schwebezeit jederzeit möglich und zumutbar ist, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 XI ZR 564/15 -, WM 2016, 1930). Etwas anderes gilt aber bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen, weil dort eine Nachbelehrung sinnvoll nicht mehr möglich ist. Gerade hier kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15 -, WM 2016, 1835; Urt. v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15 -, NJW 2017, 243).

Die neben den Zeitablauf tretenden besondere Umstände hat das Landgericht in Ansehung dessen hier zu Recht darin gesehen, dass die Kläger das Darlehen im Jahre 2011 vollständig zurückgeführt haben, der Darlehensvertrag hierdurch beendet wurde und die Kläger erst im November 2015 den Widerruf erklärt haben. Dem steht nicht entgegen, dass nicht geklärt ist, ob die Aufhebung/Beendigung des Darlehensvertrags einvernehmlich erfolgt ist, wenn nicht gar aus prozessualen Gründen – mangels konkreten Vortrags der Beklagten hierzu – feststeht, dass die Kläger das Darlehen nach vertragsgemäßer Beendigung zurückgeführt haben. Der Bundesgerichtshof hat zwar ausgeführt, dass für die Annahme eines schutzwürdigen Vertrauens des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs eine einvernehmliche Beendigung – durch eine Aufhebungsvereinbarung – in besonderem Maße relevant sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15 -, WM 2016, 1835; Urt. v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15 -, NJW 2017, 243; Urt. v. 14.03.2017 – XI ZR 442/16 -, WM 2017, 849). Hieraus folgt aber nicht, dass eine tatrichterliche Bewertung der übrigen Umstände des Einzelfalls dahin, dass das Vertrauen eines Darlehensgebers auf ein Ausbleiben des Widerrufs schutzwürdig ist, ausgeschlossen ist, wenn die Vertragsbeendigung nicht auf einer Aufhebungsvereinbarung, sondern auf einer vertraglich vorgesehenen (vorzeitigen) Beendigung beruht. Vielmehr folgt der Senat insoweit der tatrichterlichen Beurteilung des Landgerichts, wonach nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrags ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten als Darlehensgeberin anzunehmen ist, weil die Kläger als Darlehensnehmer erst weit mehr als drei Jahre nach vorbehaltloser Rückführung des Darlehens den Widerruf erklärt haben. Die Beklagte musste nach Ablauf eines derart langen Zeitraums nicht mehr mit einem Widerruf der Darlehensverträge und einer sich daran knüpfenden Rückabwicklung rechnen, sondern durfte auf den Bestand der beiderseitigen Vertragserfüllung vertrauen, weil durch die weit mehr als drei Jahre nach Beendigung des Vertragsverhältnis andauernde Untätigkeit der Kläger ein hinreichender Vertrauenstatbestand gesetzt wurde (vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 08.06.2016 – 13 U 23/16 -, BKR 2016, 423, zu den entsprechenden Dispositionen einer Bank); ob insoweit generell auf den Ablauf der regelmäßigen Verjährungsfrist oder einer anderen Frist abgestellt werden kann, muss nicht entschieden werden, weil jedenfalls die im konkreten Einzelfall verstrichene Zeitspanne genügt.

Unerheblich ist schließlich, ob den Klägern das Bestehen eines Widerrufsrechts bekannt war. Eine Verwirkung setzt weder voraus, dass ein Recht tatsächlich besteht noch dass dieses bekannt ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2007 – V ZR 190/06 -, WM 2007, 1940). Gerade in Fällen, in denen die Parteien nicht davon ausgehen, dass einer Seite ein bestimmtes Recht zusteht, kann sich ein berechtigtes Vertrauen auf den Fortbestand einer rechtlichen Situation bilden.

b) In Ansehung der Stellungnahme der Kläger vom 17.10.2017 ist hierzu nur zu ergänzen, dass der Senat seine Entscheidung – wie im Hinweisbeschluss ausdrücklich ausgeführt und begründet – gerade nicht auf eine Aufhebungsvereinbarung der Parteien stützt.

Wenn und soweit der Senat damit von der Entscheidung des Landgerichts abweicht, schließt dies – anders als die Kläger meinen – eine Berufungszurückweisung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht aus; die Begründung der Entscheidung für die Abweisung kann im Verfahren nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausgewechselt werden (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 522 ZPO Rn. 36; Rimmelspacher in: MüKo-ZPO, 5. Auflage 2016, § 522 ZPO Rn.21 ).

Die Ausführungen der Kläger zur (Un-)Zulässigkeit des Klageantrages zu 2. kann der Senat nicht nachvollziehen; sie beziehen sich offenbar auf den Antrag zu 1., den der Senat indes als unbegründet abweist.

2.

Den erstmals im Berufungsverfahren angekündigten Hilfsantrag weist der Senat als unbegründet zurück.

Zwar wird eine Klageerweiterung bei Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO gegenstandslos (vgl. Heßler in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 522 ZPO Rn. 37; BGH, Beschl. v. 17.01.2017 – XI ZR 170/16 -, BKR 2017, 152). Anders als in der in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Beschl. v. 10.03.2016 – VII ZR 47/13 -, NJW 2016, 2508) haben die Kläger diesen Antrag auch nicht auf einen entsprechenden – erstmaligen und nach § 139 ZPO gebotenen – Hinweis des Senats gestellt, sondern in Ansehung der Rechtsauffassung des Landgerichts ausdrücklich zunächst nur ihren Antrag zu 2. weiterverfolgt und den Hilfsantrag erst mit der Berufungsreplik und ausdrücklich aus anderen Gründen angekündigt. Da der Senat jedenfalls nach der ergänzenden Stellungnahme der Kläger nicht ausschließen kann, dass der Hilfsantrag auch deswegen angekündigt worden ist, weil das Landgericht den Antrag zu 2. als unzulässig abgewiesen und hierauf zuvor nicht nach § 139 ZPO hingewiesen hat, kann der Hilfsantrag indes nicht unberücksichtigt bleiben.

Der Hilfsantrag ist aber – wie schon im Hinweisbeschluss ausgeführt – unbegründet und kann mit dieser Maßgabe abgewiesen werden.

3.

Auch die weiteren Voraussetzungen für eine Beschlusszurückweisung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind – wie schon im Hinweisbeschuss ausgeführt – gegeben.

Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO), die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Vielmehr entscheidet der Senat durch tatrichterliche Würdigung im Einzelfall über die Frage der Verwirkung (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15 -, WM 2016, 1835, und – XI ZR 564/15 -, WM 2016, 1930; BGH, Urt. v. 14.03. 2017 – XI ZR 442/16 -, WM 2017, 849; BGH, Urt. v. 16.05.2017 – XI ZR 586/15 -, WM 2017, 1258), ohne eine Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung zu berühren oder von Rechtssätzen anderer gleich- oder höherrangiger Gerichte abzuweichen.

Insbesondere – was in Ansehung der Stellungnahme der Kläger nochmals zu betonen ist – stellt der Senat weder eine Vermutung auf, dass nach Ablauf einer gewissen Frist nach Beendigung des Darlehensvertrags das Umstandsmoment regelmäßig eintritt (so offenbar Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urt. v. 06.10.2016 – 5 U 72/16 -, WM 2016, 2350; OLG Frankfurt, Urt. v. 14.12.2016 – 19 U 13/16 -, juris), noch sieht er eine einvernehmliche Aufhebung des Vertrags – in Verbindung mit einer Frist – als immer maßgebend an (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 01.02.2017 – 3 U 26/16 -, WM 2017, 713). Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29.07.2016 (Urt. v. 29.07.2016 – 8 U 1049/15 -, ZIP 2016, 1765) ist insoweit durch die eine abweichende Klärung herbeiführenden zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs überholt (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 501/15 -, WM 2016, 1835; Urt. v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15 -, NJW 2017, 243; Urt. v. 14.03.2017 – XI ZR 442/16 -, WM 2017, 849); nichts anderes gilt für die von den Klägern zuletzt zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 09.08.2016 (- 23 U 46/16 -, juris).

Anders als offenbar andere Oberlandesgerichte sieht der Senat auch kein Erfordernis einer weiteren Klärung der für die Annahme der Verwirkung maßgebenden Umstände und deren Gewichtung, weil es sich um eine nur eingeschränkt im Revisionsverfahren überprüfbare tatrichterliche Würdigung im Einzelfall handelt, bei der gerade nicht auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2016 – XI ZR 482/15 -, NJW 2017, 243).

Die von den Klägern zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.05.2017 (- XI ZR 586/15 -, ZIP 2017, 1264) verhält sich zu einem nicht beendeten Darlehensvertrag und im Übrigen nicht zur Entscheidung des OLG Stuttgart vom 27.06.2017 (- 6 U 193/16 -, juris), die sich wiederum auch nicht mit einer Verwirkung befasst. Die in der Sache wohl gemeinte Entscheidung des OLG Stuttgart vom 23.05.2017 (- 6 U 192/16 -, juris) wiederum behandelt die Wirkung einer einvernehmlichen Aufhebungsvereinbarung, über die im hiesigen Verfahren gerade nicht zu befinden war. Die im Übrigen von den Klägern zur Begründung einer vermeintlichen Divergenz herangezogenen Entscheidungen betreffen schließlich nicht beendete Darlehensverträge oder aus anderen Gründen nicht vergleichbare Sachverhalte.

4.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 Satz 2, § 711 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 76.098,53 €

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OLG Köln, Urteil vom 09.11.2017 – 24 U 53/17

OLG Köln, Urteil vom 09.11.2017 – 24 U 53/17

Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 28.02.2017, 21 O 565/16, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.559,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.06.2016 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, den Kläger von den vorgerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers gemäß Kostenrechnung vom 01.06.2016, Rechnungsnummer 1600861, in Höhe eines Betrages von 571,44 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 64% und die Beklagte zu 36%.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug im Wesentlichen um Schadensersatzansprüche gerichtet auf die Erstattung von Miete, die der Kläger nach seiner Auffassung aufgrund einer kleineren Fläche als im Mietvertrag angegeben an seinen Vermieter überzahlt hat. Zugrunde liegt die Anmietung einer Wohnung in einer Eigentumswohnanlage in F durch den Kläger. Der Mietvertrag war unter Vermittlung der Beklagten zustande gekommen, die hierfür von dem Kläger eine Provision von 5.559,68 € erhielt.

Wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 330 ff. GA).

Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf die begehrte Rückzahlung der Maklerprovision stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe einen Anspruch auf Rückzahlung der Maklerprovision. Zwischen den Parteien sei ein Maklervertrag durch schlüssiges Verhalten zu Stande gekommen. Das in dem Exposé enthaltene Provisionsverlangen weise eindeutig die Beklagte und nicht die Zeugin G als Maklerin aus. Zudem sei der Makler aus § 280 BGB zum Schadensersatz in Gestalt der Freistellung von der Provisionszahlungspflicht verpflichtet, wenn er einen ihm bekannten Umstand, welcher für die Willensentschließung seines Auftraggebers wesentlich sei, verschweige und dieser bei Kenntnis des Umstandes das Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Eine entsprechende Nebenpflichtverletzung sei der Beklagten anzulasten. Unstreitig habe das dem Kläger zur Verfügung gestellte Exposé die Angabe enthalten, die angebotene Wohnung verfüge über eine Wohnfläche von ca. 191 m². Verkauft worden sei die Wohnung seitens der Bauträgerin an den Vermieter des Klägers, den Zeugen E, dagegen mit einer Flächenangabe von ca. 175 m². Hierbei habe es sich um einen Umstand gehandelt, der für einen durchschnittlichen Mietinteressenten von nicht unerheblicher Bedeutung sei, denn regelmäßig sei der zu vereinbarende Mietzins ausgehend von der Wohnfläche der Mieträume bemessen. Hätte der Kläger gewusst, dass die Wohnfläche möglicherweise 16 m² kleiner wäre, hätte er diesen Umstand in den Verhandlungen mit dem Zeugen E geltend machen können. Ob dadurch tatsächlich eine Verringerung der zu zahlenden Miete erzielt worden wäre, sei ohne Belang, denn es komme allein auf die Willensbildung des Klägers darüber an, ob er die Wohnung zu den angebotenen Konditionen hätte anmieten wollen. Dementsprechend komme es auch auf den Einwand der Beklagten, dem Kläger sei es auf die Größe gar nicht angekommen, nicht an.

Die Beklagte habe diese Pflichtverletzung auch zu vertreten. Die Verschuldensvermutung aus § 280 Abs. 1 S. 2 BGB widerlegende Umstände seien nicht ersichtlich. Dass sie von der Richtigkeit der Größe von ca. 191 m² habe ausgehen dürfen, habe die Beklagte nicht dargetan. Ihr Vortrag, der Zeuge E habe die Aufteilungsplanung der Wohnung nach Abschluss des Kaufvertrages abgeändert, sei zum einen zu pauschal, zum anderen habe die Beklagte selbst die Diskrepanzen in den unterschiedlichen Flächenangaben mit der jeweils angewandten Berechnungsmethode begründet, die aber schon beim Verkauf an den Zeugen E vorhanden gewesen seien. Die Abweichung sei der Beklagten auch bekannt gewesen. Sie müsse sich das diesbezügliche Wissen des Geschäftsführers ihrer Komplementärin als ihres gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen. Dass dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten nicht bekannt gewesen sei, dass die Größe der Wohnung dann mit 175 m² angegeben worden sei, mache die Beklagte nicht geltend. Jedenfalls sei ihr ein Organisationsverschulden dahingehend vorzuwerfen, dass die bei ihr vorhandene Kenntnis über die Wohnung nicht der mit der Bearbeitung betrauten Mitarbeiterin zur Verfügung stand und statt dessen die vom Vermieter erfragte Wohnungsgröße ungeprüft in das Exposé übernommen worden sei.

Diese Pflichtverletzung umfasse aber nicht den Ersatz der von dem Kläger angeblich zu viel gezahlten Miete bzw. des nicht durchsetzbaren Minderungsanspruchs. Habe der Makler schuldhaft unzutreffende Angaben gemacht, sei der Auftraggeber so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Richtigkeit dieser Angaben vertraut hätte. Die Vermögenslage, die bestehen würde, wenn der Inhalt der fehlerhaften Auskunft richtig gewesen wäre, könne der Schadensbemessung dagegen grundsätzlich nur dann zugrunde gelegt werden, wenn der Auftraggeber eine Garantie für deren Richtigkeit übernommen hätte. Eine solche Garantie sei nach dem eigenen Vortrag des Klägers aber nicht ersichtlich. Die Forderung nach Ersatz der aufgrund der Größenabweichung zu hohen Miete stelle dagegen einen (Nicht-)Erfüllungsschaden dar, welcher vom Makler auch bei einer Nebenpflichtverletzung grundsätzlich nicht geschuldet werde. Nur ausnahmsweise könne sich der Vertrauensschaden auch auf das Erfüllungsinteresse erstrecken, wenn das Geschäft ohne die Vertragsverletzung mit dem vom Geschädigten erstrebten Inhalt wirksam zu Stande gekommen wäre. Dies setze allerdings voraus, dass der Auftraggeber dargelegt und gegebenenfalls bewiesen hätte, dass es ihm bei Kenntnis der Sachlage gelungen wäre, den Vertrag zu günstigeren Bedingungen zu schließen. An diesbezüglichem Vortrag des Klägers fehle es indes. Er behaupte gar nicht, der Zeuge E hätte ihm die Wohnung zu einem niedrigeren Mietzins vermietet, wenn ihm – dem Kläger – die Diskrepanz der Größenangaben bekannt gewesen wäre und er sie in Vertragsverhandlungen thematisiert hätte.

Der Provisionsrückzahlungsanspruch sei zu verzinsen, außergerichtliche Anwaltskosten seien dagegen nicht geschuldet. Verzug sei erst durch das von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers verfasste Mahnschreiben begründet worden. Als weitere Schadensposition seien die Anwaltskosten nicht erstattungsfähig.

Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 02.03.2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 31.03.2017 eingelegte und nach entsprechender Fristverlängerung mittels eines am 02.06.2017 bei Gericht eingegangenen Schriftsatzes begründete Berufung des Klägers, mit der im Wesentlichen geltend gemacht wird:

Bei der Abweisung des Anspruchs auf Ersatz der überzahlten Mieten habe das Landgericht nicht gewürdigt, dass der Kläger bereits auf Seite 4 der Klageschrift vorgetragen habe, die für die Beklagte tätige Zeugin G habe ein Mietvertragsformular des Ler Haus- und Grundbesitzervereins vorgelegt und ausgefüllt, welches unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zur Folge habe, dass die angemietete Wohnung aufgrund der unzutreffenden Flächenangabe von 191 m² statt tatsächlich 151,50 m² zwar im Grundsatz einen Mangel aufgewiesen hätte, dieser aufgrund der Formulierung im Mietvertrag aber mangels Beschaffenheitsvereinbarung nicht zum Tragen komme. Entgegen der Auffassung des Landgerichts komme es auch nicht darauf an, ob der Vermieter E bereit gewesen wäre, die hier in Rede stehende Wohnung an den Kläger zu einem geringeren Mietzins zu vermieten, denn zur Minderung sei der Kläger gemäß § 536 BGB kraft Gesetzes berechtigt gewesen. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass der Geschädigte im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung auch an dem Vertrag festhalten und als Ersatz des negativen Interesses den Betrag verlangen könne, um den er den Kaufgegenstand zu teuer erworben habe. Des Weiteren sei im Rahmen der Klageschrift bereits dargelegt worden, dass sich die Beklagte bei der Vermittlung des Mietvertrages in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden habe. Es sei unstreitig, dass der Geschäftsführer der Beklagten auch alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der Bauträgerin gewesen sei. Die Beklagte habe auch Kenntnis darüber gehabt, dass die Wohnung weder über die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche von 191 m² noch über die im notariellen Kaufvertrag zugesicherte Wohnfläche von 175 m² verfüge. Zu berücksichtigen sei, dass insbesondere die Terrassenflächen, welche Gegenstand der Wohnflächenberechnung gewesen seien, nicht errichtet worden seien. Letztlich liege eine Wohnflächenabweichung von 21 % vor.

Die Änderung der Klageanträge sei dadurch veranlasst, dass sich der Kläger dazu entschieden habe, für den Zeitraum September 2014 bis März 2016 Mietminderungs- und Rückforderungsansprüche i.H.v. 9.695,48 EUR gegenüber dem Vermieter E zur Aufrechnung zu stellen. Dieser habe wegen der seit April 2016 geminderten und seit April 2017 insgesamt nicht mehr gezahlten Mieten zwischenzeitlich mit Schreiben vom 11.04.2017 die fristlose Kündigung wegen Mietrückstandes erklärt und sich insoweit auf den im Vertrag in § 1 S. 2 vereinbarten Ausschluss von Gewährleistungsrechten berufen. Herr E habe zudem vor dem Amtsgericht Brühl Klage auf Räumung der von dem Kläger angemieteten Wohnung sowie auf Zahlung rückständiger Mieten i.H.v. 11.775,31 € erhoben, wobei eine Entscheidung noch nicht ergangen ist. Der Kläger seinerseits habe das Mietverhältnis zum 30.09.2017 gekündigt. Die Mietrückstände infolge der von dem Kläger angenommenen Mietminderung beliefen sich auf maximal 19.128,92 € (S. 3 des Schriftsatzes vom 29.09.2017).

Dem Kläger stehe auch ein Schadensersatzanspruch im Hinblick auf die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu, weil er als juristischer Laie auch anwaltliche Hilfe habe in Anspruch nehmen dürfen. Die Wohnungsvermittlungsprovision sei zudem unter Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Wohnungsvermittlungsgesetz beansprucht worden, so dass dem Kläger auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der vorgenannten Vorschrift zustehe.

Der Kläger, der in erster Instanz die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der Maklerprovision in Höhe von 5.559,68 €, zu seiner Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie zur Zahlung für den Zeitraum September 2014 bis März 2016 errechneter Mietminderungen in Höhe von 9.695,48 € beantragt hat, beantragt zuletzt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

1. die Beklagte über den bereits zuerkannten Betrag hinaus zu verurteilen, den Kläger gegenüber Herrn I E, I2-Straße 28, M, von einer Verbindlichkeit in Höhe von bis zu 19.128,92 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 262,04 EUR seit dem 06.09.2014 und aus jeweils 524,08 EUR seit dem 6. eines Monats der aufeinanderfolgenden Monate Oktober 2014 bis September 2017, die sich aus dem Mietverhältnis betreffend die in der Eigentumswohnanlage U in F gelegene Eigentumswohnung Nr. 6 ergibt und die vom Kläger für den Zeitraum von September 2014 bis September 2017 geltend gemachten Mietminderungsansprüche wegen einer Überschreitung der Wohnfläche von 191 m² um mehr als 10 % betreffen, freizustellen, sofern und soweit der Kläger zur Zahlung eines Betrages bis zu einer Höhe von 19.128,92 EUR nebst vorgenannter Zinsen an Herrn I E, I2-Straße 28, M, mit der Begründung verurteilt wird, der Kläger könne Mietminderungsansprüche wegen einer Unterschreitung der angegebenen Wohnfläche von 191 m² nicht geltend machen, da solche Mietminderungsansprüche aufgrund der Vereinbarung in § 1 des Mietvertrages vom 28.08.2014 mit dem Wortlaut „Die Größe der Wohnung beträgt ca. 191 m². Diese Angabe dient wegen eventueller Messungenauigkeiten nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes. Der räumliche Umfang der Mietsache ergibt sich vielmehr aus der Anzahl der vermieteten Räume.“ ausgeschlossen sei;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weitere materiellen Schäden zu ersetzen, die sich aus der Pflichtverletzung des Wohnungsvermittlungsvertrages für die Anmietung der in der Eigentumswohnanlage U in F gelegenen Wohnung Nr. 6 ergeben, soweit sie nicht bereits von dem Klageantrag zu 1. erfasst sind;

3. hilfsweise zu den Klageanträgen zu 1. und 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die aus der Pflichtverletzung des Wohnungsvermittlungsvertrages für die Anmietung der in der Eigentumswohnanlage U in F gelegenen Wohnung Nr. 6 resultieren;

äußerst hilfsweise zu den Anträgen zu Ziff. 1. bis 3.,

4. die Beklagte zur Zahlung weiterer 9.695,48 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen;

5. den Kläger von den vorgerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers gemäß Kostenrechnung vom 01.06.2016, Rechnungsnummer 1600861 in Höhe eines Betrages von 571,44 EUR freizustellen;

äußerst hilfsweise zu den vorgenannten Anträgen,

6. das Urteil des Landgerichts Köln vom 28.02.2017, Az. 21 O 565/16, soweit es die Klage abgewiesen hat, aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht in Köln zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Änderung der Berufungsanträge zu 1. – 3. sei bereits unzulässig. Die Beklagte stimme der Änderung nicht zu und die Änderung sei auch nicht sachdienlich, weil der Kläger einen neuen Streitstoff in den Rechtsstreit einführe. Darüber hinaus sei der Berufungsantrag zu 1. gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig, weil die Freistellung von einer etwaigen künftig entstehenden Forderung begehrt werde.

Die Beklagte wendet sich zudem gegen die seitens des Landgerichts angenommene Pflichtverletzung dem Grunde nach und die Wissenszurechnung; in die Wohnungsvermittlung seitens der Beklagten sei der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, Herr L2, nicht involviert gewesen. Dies habe vielmehr die Zeugen G eigenverantwortlich vorgenommen. Diese habe den Zeugen E befragt, zu welchen Konditionen er die Wohnung vermieten würde. Aufgrund dessen sei es zu zwei voneinander abweichenden Wohnflächenangaben im Kaufvertrag der Wohneinheit und in dem Maklerexposé bzw. dem Mietvertrag gekommen. Hintergrund sei nicht eine bewusst wahrheitswidrige Flächenangabe der Zeugin G, sondern eine unterschiedliche Berechnungsmethode zur Ermittlung der Wohnfläche. Der Bauträger habe in dem Kaufvertrag zu Gunsten des Erwerbers von den Terrassenflächen nur 1/3 mit in die Berechnung einbezogen. Nach Abschluss des Kaufvertrages habe der Zeuge E die Aufteilung unter anderem durch den nachträglichen Einbau eines Alkoven geändert und entsprechend der DIN 277 für die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche von ca. 191 m² Terrassenflächen mit 50 % berücksichtigt. Diese entspreche auch der tatsächlichen Wohnfläche. Die Zeugin G habe auch keinen Anlass gehabt, die Angaben zur Wohnfläche infrage zu stellen, weil sie bereits keine Kenntnis von den Angaben zur Wohnfläche im Kaufvertrag gehabt habe. Der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten habe wiederum keine Kenntnis von den Angaben zur Wohnfläche gehabt, welche der Zeuge E der Zeugin G übermittelt habe. Die Annahme eines Organisationsverschuldens durch das Landgericht sei rechtlich nicht haltbar. Ein schwerwiegender Interessenkonflikt habe nicht vorgelegen. Es treffe auch nicht zu, dass die Terrassenflächen gar nicht errichtet worden seien. Jedenfalls sei der Schadensersatzanspruch seitens des Klägers unzutreffend berechnet.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nur in geringem Umfang, nämlich hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, begründet.

1. Die Berufung ist zulässig.

Der auf Freistellung gerichtete Antrag zu 1) ist nicht bereits deswegen unzulässig, weil er auf eine künftige Forderung gerichtet wäre (vgl. hierzu Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 253 Rn. 149). Denn mit dem Antrag zu 1. werden nicht künftige Forderungen, sondern im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bereits entstandene Ansprüche geltend gemacht, da der Kläger die von ihm als berechtigt angesehenen Mietminderungen bis einschließlich September 2017 zuletzt zum Gegenstand dieses Antrags gemacht hat.

Auch im Übrigen ist die Klageänderung sachdienlich und damit gemäß § 533 ZPO zulässig, da mit ihr eine umfassende Klärung der finanziellen Verpflichtungen der Beklagten aufgrund der von ihr begangenen Pflichtverletzung erstrebt wird.

2. Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger die aus seiner Sicht an seinen Vermieter überzahlte Miete von der Beklagten erstattet verlangt (dazu a.). Die weiteren (teilweise hilfsweise) gestellten Feststellungs- bzw. Zahlungsanträge sind ebenfalls unbegründet (dazu b.). Dem Kläger steht allerdings ein Anspruch auf Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu (dazu c.). Im Einzelnen:

a.

Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag zustande gekommen ist und der Beklagten eine Pflichtverletzung durch Angabe einer zu hohen Mietfläche in dem Exposé zur Last fällt. Der Senat teilt insbesondere auch die zutreffend begründete Auffassung der Kammer, dass die Beklagte sich das Wissen des Geschäftsführers ihrer Komplementär-GmbH darüber zurechnen lassen muss, dass im Kaufvertrag eine Wohnungsgröße von nur 175 m² angegeben war.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist hingegen keine weitere Pflichtverletzung der Beklagten darin zu sehen, dass auf Veranlassung der Zeugin G ein Mietvertragsformular verwendet wurde, aufgrund dessen Minderungsansprüche wegen einer unzutreffenden Wohnflächenangabe nicht durchgesetzt werden können. Dieses vom Haus und Grundbesitzerverein herausgegebene und unverändert verwendete Formular ist Grundlage einer Vielzahl von Mietverträgen und enthält übliche Regelungen. Eine Pflicht zur rechtlichen Aufklärung über die Tragweite der Klausel im Mietvertrag betreffend die Wohnfläche würde voraussetzen, dass die Beklagte vertraglich auch die Pflicht zur Überprüfung des Mietvertrags auf etwaige nachteilige Gestaltungen übernommen hatte. Die rechtsgeschäftliche Beziehung zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber erschöpft sich jedoch im Allgemeinen im Abschluss eines Maklervertrags (OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1280). Dass der Kläger die Beklagte zu weiter gehenden Tätigkeiten beauftragt hatte, ergibt sich aus seinem eigenen Vortrag bereits nicht.

Der vom Kläger erstmals in der Berufung gehaltene Vortrag (S. 13 der Berufungsbegründung, Bl. 367 GA und S. 20 des Schriftsatzes vom 29.09.2017, Bl. 426 GA), dass das Mietvertragsformular von der Beklagten gezielt verwendet worden sei, um Minderungsansprüche der Mieter wegen Wohnflächenabweichung zu erschweren bzw. unmöglich zu machen, ist nicht zu berücksichtigen, weil die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht vorliegen. Denn es handelt sich um neuen und ausweislich der Berufungserwiderung (Bl. 397 GA) streitigen Tatsachenvortrag, den der Kläger bereits in erster Instanz hätte halten können. Gründe, die die Einführung dieser neuen Tatsachen erst in der Berufungsinstanz rechtfertigen und der Annahme von Nachlässigkeit entgegenstehen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Nach alldem besteht die schadensersatzbegründende Pflichtverletzung der Beklagten allein in der falschen Angabe der Wohnfläche im Exposé. Auf dieser Grundlage ist die geltend gemachte Schadensposition der „entgangenen Mietminderung“, die sich nach Auffassung des Klägers daraus ergibt, dass ihm aufgrund der Klausel im Mietvertrag kein Minderungsrecht gegenüber seinem Vermieter wegen der Flächenabweichung zusteht, jedoch nicht ersatzfähig.

Zutreffend ist in diesem Zusammenhang schon das Landgericht davon ausgegangen, dass bei Vorliegen einer Pflichtverletzung des Maklers hinsichtlich der ihm obliegenden Beratungspflichten ein daraus resultierender Ersatzanspruch nicht auf den Ersatz des Erfüllungsschadens, sondern auf das negative Interesse gerichtet ist (OLG München NJW-RR 2015, 692, 693 f. m.w.N.). Der bei Vertragsverhandlungen durch Verletzung einer Mitteilungs- und Aufklärungspflicht Geschädigte, der einen Vertrag abgeschlossen hat, kann daher verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne das schuldhafte Verhalten des Verhandlungspartners – also ohne Zustandekommen des Vertrags – stehen würde. Er hat somit einen Anspruch auf Befreiung von dem abgeschlossenen Vertrag und auf Ersatz seiner nutzlos erbrachten Aufwendungen (BGH NJW 1989, 1793, 1794). Dieses negative Interesse umfasst in der vorliegend gegebenen „Dreieckskonstellation“ einer fehlerhaften Angabe durch die Beklagte als außerhalb des Mietvertrags stehender Dritter jedoch nicht die „entgangene Mietminderung“.

Zwar ist, wie die Berufungsbegründung im Ausgangspunkt zu Recht ausführt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Geschädigte im Falle eines Verschuldens bei Vertragsschluss bzw. wie hier einer Aufklärungspflichtverletzung auch berechtigt, seinen Anspruch in der Weise geltend zu machen, dass er an dem Vertrag festhält und als Ersatz des negativen Interesses den Betrag verlangt, um den er den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat (BGH NJW 2006, 3139, 3141 Rn. 22; Palandt/Grüneberg, 76. Aufl. 2017, Vorbem. vor § 249 Rn. 17). Da es sich nicht um einen Anspruch auf Vertragsanpassung handelt, braucht der Geschädigte in diesen Fällen auch nicht nachzuweisen, dass sich der Vertragspartner auf einen Vertragsschluss zum niedrigeren Preis eingelassen hätte (BGH, a.a.O.).

Diese Rechtsprechung findet indes auf die vorliegende Fallgestaltung, wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, keine Anwendung. Denn sie betrifft Fälle, in denen der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses gegen den Vertragspartner des Anspruchstellers gerichtet ist und nicht – wie hier – gegen einen nicht am Vertrag beteiligten Dritten (deutlich zu dieser Differenzierung BGH NJW 2011, 1962, 1964 Rn. 13). Dies gilt neben der bereits zitierten Entscheidung BGH NJW 2006, 3139 (die sich auf BGH NJW 1977, 1536, 1538 stützt) auch für die von der Beklagten in der Berufungsbegründung (Bl. 162 GA) zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. In der Konstellation der Inanspruchnahme eines Vertragspartners besteht der Grund für die Zubilligung auch des Erfüllungsinteresses darin, dass der Vertragspartner gegenüber dem Anspruchsteller ein Leistungsversprechen abgegeben hat und sich an diesem festhalten lassen muss (vgl. Gutzeit, NJW 2011, 1964 in der Anmerkung zu BGH NJW 2011, 1962). Dieser Gesichtspunkt einer vertraglich übernommenen Verpflichtung für die Erbringung der Hauptleistung ist es auch, der die in der Entscheidung BGH NJW 2006, 3139 postulierte Beweiserleichterung hinsichtlich des Vertragsabschlusses zu günstigeren Konditionen rechtfertigt.

Ein Leistungsversprechen in Bezug auf die Überlassung der Wohnung hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben. Zwar haftet sie ebenfalls nach Maßgabe eines Vertragsverhältnisses, jedoch begründet der Maklervertrag zwischen ihr und dem Kläger nicht die Übernahme einer Gewähr für die Wahrung des Äquivalenzinteresses im Mietverhältnis und rechtfertigt daher nicht die vom Bundesgerichtshof im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer angenommene Haftung auf das Erfüllungsinteresse bei Aufklärungspflichtverletzungen.

b.

Auch die Feststellungsanträge zu 2. und (hilfsweise) zu 3. sowie der äußerst hilfsweise gestellte Zahlungsantrag zu 4. sind unbegründet. Hinsichtlich des letzteren Antrags ergibt sich dies unmittelbar daraus, dass es sich bei dieser Forderung um einen Teilbetrag der „entgangenen Mietminderung“ handelt. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zum Antrag zu 1., der diese Position ebenfalls zum Gegenstand hat, entsprechend.

Die Anträge zu 2. und 3., mit denen der Kläger die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche weiteren (Antrag zu 2.) bzw. sämtliche Schäden (Antrag zu 3.), die aus der Pflichtverletzung der Beklagten resultieren, begehrt, sind ebenfalls unbegründet.

Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung (dort S. 16, Bl. 370 GA) zur Begründung künftiger Schäden auf eventuell entstehende Umzugskosten abstellt, handelt es sich dabei um eine nicht vom negativen Interesse, für das die Beklagte nach dem Vorgesagten allein haftet, umfasste Schadensposition. Denn der Kläger ist so zu stellen, wie er bei Nichtabschluss des Mietvertrags mit Herrn E stünde. In diesem Falle wären zwar möglicherweise in der Vergangenheit keine Umzugskosten (von Düsseldorf nach F) angefallen; der künftige Umzug (von F in eine andere Wohnung), auf den der Antrag ausweislich der vorzitierten Begründung abzielt, ist hiervon aber nicht mehr gedeckt.

Gleiches gilt auch für die möglicherweise anfallenden Rechtsverteidigungskosten, die der Kläger in diesem Zusammenhang als weitere mögliche Schadensposition anführt. Diese Kosten beruhen ersichtlich auf dem Mietrechtsstreit zwischen dem Kläger und dem Vermieter E vor dem Amtsgericht Brühl, dem die klägerseits angenommene Berechtigung zur Mietminderung zugrunde liegt. Zwar wäre es zu diesem Rechtsstreit nicht gekommen, wenn die Beklagte die Mietfläche korrekt angegeben hätte und der Kläger infolgedessen die Anmietung der Wohnung unterlassen hätte. Jedoch haftet die Beklagte der Höhe nach nicht für die Schadensposition der entgangenen Mietminderung, weshalb sie auch keine Haftung für hierauf beruhende Folgeschäden trifft. Der diesbezügliche Schaden ist nicht mehr vom Schutzzweck der Norm umfasst, weil es einen Wertungswiderspruch darstellte, wenn die Beklagte einerseits nicht für die entgangene Mietminderung einzustehen hat, sie aber andererseits die Kosten der Rechtsverteidigung zu ersetzen hätte, die auf der vergeblichen Durchsetzung dieses Anspruchs beruhen. Die so begründeten Schadenspositionen beruhen maßgeblich auf der Entscheidung des Klägers, den Mietvertrag nicht weiter zu erfüllen, sondern es auf einen Rechtsstreit mit dem Vermieter E ankommen zu lassen, den er auf der Grundlage seiner eigenen Auffassung nur verlieren kann. Hierfür haftet die Beklagte nicht.

Weitere möglicherweise in der Zukunft entstehende Schäden aufgrund der Pflichtverletzung der Beklagten sind nicht vorgetragen.

c) Die von dem Kläger verauslagten Rechtsanwaltskosten für die Verfolgung seines Anspruchs auf Rückzahlung der Provision (Antrag zu 5.) sind jedoch ersatzfähig. Nach den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts haftet die Beklagte aufgrund einer Pflichtverletzung auf die Rückzahlung ihrer Provision. Die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung fallen dabei unter das negative Interesse; wenn die Beklagte sich nämlich pflichtgemäß verhalten hätte, wären diese nicht angefallen. Die Problematik der Abgrenzung zum Erfüllungsinteresse stellt sich in diesem Zusammenhang nicht. Der Kläger hat diese Kosten auf Basis eines Gegenstandswertes von 5.559,68 € in der Klageschrift zutreffend mit 571,44 € beziffert, die ihm noch (in Gestalt eines Freistellungsanspruchs) zuzusprechen sind. Auf die Frage, ob Verzug eingetreten war, kommt es insoweit nicht an.

3.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, da der Kläger in der Berufung lediglich mit einer streitwertneutralen Nebenforderung obsiegt (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 97 Rn. 1). Hinsichtlich der Kosten erster Instanz verbleibt es bei der vom Landgericht zutreffend ermittelten Kostenverteilung (§ 92 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

4.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Wie ausgeführt betrifft der vorliegende Fall die Anwendung gesicherter Rechtsgrundsätze im Einzelfall.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.728,92 € festgesetzt

(Antrag zu 1: 19.128,92 €,

Antrag zu 2.: 7.600,00 €,

Antrag zu 3.: kein eigener Wert, § 45 Abs. 1 S. 3 GKG,

Antrag zu 4.: kein eigener Wert, § 45 Abs. 1 S. 3 GKG,

Antrag zu 5.: kein eigener Wert, § 43 Abs. 1 GKG).

Hinsichtlich des Antrags zu 2. hat der Senat zum einen die möglichen Umzugskosten in einem Umfang von geschätzt 2.000,00 € sowie zum anderen die erstinstanzlich in dem Mietrechtsstreit vor dem Amtsgericht Brühl mit einem Streitwert von 39.807,31 € (Anlage 5 zum Schriftsatz des Klägers vom 29.09.2017, dort S. 2, Bl. 434 GA) anfallenden Kosten des Klägers bei vollständigem Unterliegen in Höhe von rund 7.500,00 € (Anwaltskosten auf beiden Seiten zzgl. Gerichtskosten) berücksichtigt. Von der Summe von 9.500,00 € ist ein Abschlag von 20% mit Rücksicht auf den Umstand, dass es sich um einen Feststellungsantrag handelt, vorzunehmen (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rn. 16 „Feststellungsklagen“).

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