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LAG Hamm, Beschluss vom 17.02.2012 – 10 TaBV 63/11

LAG Hamm, Beschluss vom 17.02.2012 – 10 TaBV 63/11
Dem Betriebsrat kann bei entsprechendem Bezug zu Mitbestimmungsrechten ein Anspruch auf Auskunft über erteilte Abmahnungen gem. § 80 Abs. 2 BetrVG zustehen, auch wenn er bei der Erteilung von Abmahnungen selbst kein Mitbestimmungsrecht hat. Datenschutzrechtliche Bestimmungen stehen dem Auskunftsanspruch nicht entgegen.
Tenor
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Siegen vom 13.04.2011 – 1 BV 30/10 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
Die Beteiligten streiten um einen Anspruch des Betriebsrats auf Auskunft über erteilte Abmahnungen.
Die Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der metallverarbeitenden Industrie im Bereich der Lager- und Abfalltechnik. In ihrem Betrieb ist ein Betriebsrat, der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens, gewählt.
Mit Schreiben vom 26.08.2010 und vom 07.09.2010 verlangte der Betriebsrat von der Arbeitgeberin die Vorlage von in der Vergangenheit erteilten Abmahnungen, die die Arbeitgeberin bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern erteilt hatte. Grundlage des Auskunftsbegehrens waren Abmahnungen vom 06.12.2004, 23.08.2006, 07.06.2006, 24.09.2007, 09.10.2007 und 31.08.2010 (Bl. 24 ff. d. A.). Diese Abmahnungen betrafen Verstöße von Arbeitnehmern gegen das Ableisten von Mehrarbeit, gegen Radiohören im Betrieb, das Aufsuchen bestimmter Toiletten, gegen ein Rauchverbot sowie gegen Meldepflichten bei Arbeitsunfähigkeit.
Die Arbeitgeberin lehnte das Auskunftsbegehren des Betriebsrats jeweils ab.
In der Sitzung vom 23.08.2010 beschloss der Betriebsrat daraufhin, die Arbeitgeberin gerichtlich in Anspruch zu nehmen und beauftragte insoweit gemäß Beschluss vom 23.08.2010 (Bl. 8 d. A.) seinen jetzigen Verfahrensbevollmächtigten mit der Interessenwahrnehmung im gerichtlichen Verfahren.
Am 12.10.2020 leitete der Betriebsrat sodann das vorliegende Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht ein, mit dem er sein Auskunftsbegehren weiterverfolgt.
Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein Auskunftsanspruch nach § 80 Abs. 2 BetrVG zu. Da die Abmahnung eine Vorstufe zur Kündigung darstelle und vor dem Ausspruch einer jeden Kündigung der Betriebsrat nach § 102 BetrVG zu beteiligen sei, könne er bei Kenntnis der Abmahnungen bereits im Vorfeld regulierend und arbeitsplatzerhaltend eingreifen und einwirken. Zwar sei richtig, dass ihm als Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Erteilung und Ausspruch von Abmahnungen selbst nicht zustehe. Ein solches reklamiere er mit dem vorliegenden Verfahren aber auch nicht. Es gehe lediglich um die Erteilung der entsprechenden Auskünfte. Auf diese Auskünfte und eine entsprechende Unterrichtung durch die Arbeitgeberin sei er, der Betriebsrat, angewiesen, um einem etwaigen mitbestimmungswidrigem Verhalten der Arbeitgeberin entgegensteuern zu können, wenn diese darauf Abmahnungen stütze und das Verhalten der Arbeitnehmer rüge. Die von der Arbeitgeberin in der Vergangenheit erteilten Abmahnungen (Bl. 24 ff. d. A.) enthielten jeweils Verstöße gegen Verhaltensweisen, die dem Grundsatz nach mitbestimmungspflichtig seien.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Arbeitgeberin zu verpflichten, ihm über die ab dem 01.09.2010 bei ihr beschäftigten Mitarbeiter sowohl im gewerblichen als auch im Angestelltenbereich mit Ausnahme der leitenden Angestellten und der Geschäftsführung erteilten Abmahnungen durch Vorlage des Abmahnungsschreibens in anonymisierter Form Auskunft zu erteilen,
für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., der Arbeitgeberin, wegen Nichtvornahme aus der Verpflichtung gemäß Antrag 1. ein Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft gegenüber deren gesetzlichen Vertreter, den Geschäftsführern G1 S2 und K3 T1, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, anzudrohen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, dem Betriebsrat stehe der geltend gemachte Informations- bzw. Unterrichtungsanspruch nicht zu, da der Ausspruch und die Erteilung von Abmahnungen selbst nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung mitbestimmungsfrei seien. Es fehle insoweit an einer entsprechenden Anspruchsgrundlage. Mangels eines entsprechenden Mitbestimmungsrechts bestehe auch kein Auskunftsanspruch. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Betriebsrat auch keinen Anspruch auf Einsicht in die Personalakten der Mitarbeiter habe.
Durch Beschluss vom 13.04.2011 hat das Arbeitsgericht dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Betriebsrat habe einen entsprechenden Auskunftsanspruch, weil eine gewisse Wahrscheinlichkeit für Beteiligungsrechte des Betriebsrats und das Bestehen von Aufgaben des Betriebsrats im Sinne des § 80 Abs. 1 BetrVG bestehe. Ein entsprechender Aufgabenbezug sei vorhanden. Zwar bestehe kein Mitbestimmungsrecht bei der Erteilung von Abmahnungen. Die vorgelegten Abmahnungen indizierten aber im Hinblick auf die aufgezeigten mitbestimmungspflichtigen, in den Abmahnungen aufgeführten Tatbestände eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Aufgaben des Betriebsrats. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Arbeitgeberin nicht vorgetragen habe, dass die Mitbestimmungstatbestände im Hinblick auf die beispielhaft vorgelegten Abmahnungen gewahrt worden seien. Die vom Betriebsrat begehrte Information sei auch zu seiner ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung erforderlich, weil die Abmahnungen dokumentierten, dass entsprechende Pflichtverletzungen häufig auf die Missachtung kollektiver Regelungen zurückzuführen seien. Ohne eine entsprechende Information sei der Betriebsrat nicht in der Lage, auf die Beachtung seiner Mitbestimmungsrechte gegenüber der Arbeitgeberin hinzuwirken.
Gegen den der Arbeitgeberin am 08.08.2011 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Arbeitgeberin am 22.08.2011 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 08.11.2011 mit dem am 03.11.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Arbeitgeberin ist weiter der Auffassung, der vom Betriebsrat begehrte Auskunftsanspruch stehe diesem nicht zu. Das Arbeitsgericht habe durch den angefochtenen Beschluss praktisch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Abmahnungen normiert. Die angefochtene Entscheidung sei aber auf uralte Abmahnungen der Arbeitgeberin gestützt worden, die teilweise bis zu sieben Jahren zurücklägen. Der Betriebsrat habe ohne Weiteres die Möglichkeit gehabt, kollektivrechtliche Regelungen und Anordnungen zu überprüfen. Auch die erteilten Abmahnungen seien letztendlich einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt worden. Auch wenn nach dem erstinstanzlichen Ausspruch die Abmahnungen in anonymisierter Fassung vorgelegt werden müssten, laufe die Arbeitgeberin Gefahr, gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen zu verstoßen. Ein Mitbestimmungsrecht bei der Erteilung von Abmahnungen bestehe eben nicht.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Siegen vom 13.04.2011 – 1 BV 30/10 – abzuändern und den Antrag des Betriebsrats zurückzuweisen.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Der Betriebsrat wiederholt im Beschwerdeverfahren, dass er nicht bei der Erteilung von Abmahnungen mitbestimmen wolle, er mache lediglich einen Auskunftsanspruch nach § 80 Abs. 2 BetrVG geltend. Dabei gehe es ihm um die Frage, ob sich aus den abgemahnten Pflichtverletzungen für den Betriebsrat ein Beteiligungsrecht ergebe. Insoweit habe das Arbeitsgericht dem Auskunftsanspruch mit zutreffender Begründung stattgegeben. Aus den in der Vergangenheit erteilten Abmahnungen ergebe sich nämlich eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Aufgaben für den Betriebsrat. Die Auskunft über die erteilten Abmahnungen sei auch zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich.
Gerichtsbekannt sei, dass die Arbeitgeberin eine Vielzahl von Abmahnungen an ihre Mitarbeiter erteile. Die erstinstanzlich vorgelegten Abmahnungen seien lediglich exemplarisch und hätten sämtlich mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten betroffen. Der Betriebsrat sei auch in der Lage, weitere Abmahnungen, die mitbestimmungsrechtlich relevante Regelungen beträfen, vorzulegen. Hierzu nimmt er auf 20 von der Arbeitgeberin erteilte Abmahnungen sowie Gegendarstellungen von Mitarbeitern der Arbeitgeberin (Bl. 80 ff. d. A.) Bezug. Auch diese Abmahnungen, die auch aus neuerer Zeit stammten, seien ebenfalls wiederum exemplarisch und beträfen insbesondere das Mitbestimmungsrecht bei der betrieblichen Ordnung (§ 87 Abs. Nr. 1 BetrVG) oder bei der Veränderung der täglichen Arbeitszeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG).
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht dem Auskunftsanspruch des Betriebsrats stattgegeben. Die hiergegen mit der Beschwerde erhobenen Einwendungen rechtfertigen keine anderweitige Beurteilung.
I. Der Auskunftsanspruch ist zulässig.
1. Das Beschlussverfahren ist nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG die zutreffende Verfahrensart. Die Beteiligten streiten um Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz, nämlich um Auskunftsansprüche des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG.
2. Die Antragsbefugnis des Betriebsrats und die Beteiligung der Arbeitgeberin am vorliegenden Verfahren ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.
II. Der Auskunftsanspruch des Betriebsrats ist auch begründet.
Zu Recht ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, dass der Betriebsrat einen Anspruch auf Auskunft über die ab dem 01.09.2010 erteilten Abmahnungen nach näherer Maßgabe des arbeitsgerichtlichen Tenors zusteht. Dieser Anspruch folgt aus § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Der Betriebsrat benötigt die erbetenen Informationen zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben.
1. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Durchführung seiner gesetzlichen Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Der Verpflichtung des Arbeitgebers korrespondiert ein entsprechender Auskunftsanspruch des Betriebsrats.
Der Unterrichtungsanspruch besteht nicht nur dann, wenn allgemeine Aufgaben oder Beteiligungsrechte des Betriebsrats bereits feststehen. Die Unterrichtung soll es dem Betriebsrat vielmehr auch ermöglichen, in eigener Verantwortung zu prüfen, ob sich Aufgaben im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes ergeben und er zu ihrer Wahrnehmung tätig werden muss. Dabei genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Aufgaben. Die Grenzen des Unterrichtungsanspruchs liegen dort, wo ein Beteiligungsrecht offensichtlich nicht in Betracht kommt. Der Betriebsrat kann nicht losgelöst von dem Bestehen einer gesetzlichen Aufgabe verlangen, dass er vom Arbeitgeber über betriebliche Vorgänge informiert oder über dessen Kenntnisstand unterrichtet wird. Daraus folgt eine zweistufige Prüfung darauf hin, ob überhaupt eine Aufgabe des Betriebsrats gegeben und ob im Einzelfall die begehrte Information zu ihrer Wahrnehmung erforderlich ist (BAG 19.02.2008 – 1 ABR 84/06 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr.69, Rn. 15; BAG 30.09.2008 – 1 ABR 54/07 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 71, Rn. 28; BAG 23.03.2010 – 1 ABR 81/08 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 72, Rn. 16; BAG 27.10.2010 – 7 ABR 86/09 – NZA 2011, 418, Rn. 31 m.w.N.).
2. Diese Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind im vorliegenden Fall erfüllt. Zur Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats ist die Erteilung der begehrten Auskünfte durch die Arbeitgeberin erforderlich.
a) Zu den Aufgaben des Betriebsrats gehört einerseits die Wahrnehmung sämtlicher Mitbestimmungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz, andererseits die in § 80 Abs. 1 BetrVG genannten allgemeinen Aufgaben.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Aufgaben des Betriebsrats im Hinblick auf die von der Arbeitgeberin erteilten Abmahnungen angenommen. In den vom Betriebsrat exemplarisch vorgelegten Abmahnungen geht es unter anderem um Verstöße gegen eine ausdrückliche Anordnung zur Ableistung von Mehrarbeit, gegen das Verbot, am Arbeitsplatz Radio zu hören, gegen eine Anweisung, ausschließlich eine bestimmte Toilette zu besuchen, gegen ein Rauchverbot, gegen bestimmte Meldepflichten im Falle von Arbeitsunfähigkeit gegen das Nichttragen vorgeschriebener Schutzkleidung etc.. Bereits das Arbeitsgericht hat in dem angefochtenen Beschluss darauf hingewiesen, dass bei all diesen Abmahnungen kollektivrechtliche Regelungen betroffen sind, die nach den §§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 7 BetrVG mitbestimmungspflichtig sind (vgl. zum Radiohören: BAG 14.01.1986 – 1 ABR 75/83 – AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebes Nr. 10; Rauchverbot: BAG 19.01.1999 – 1 AZR 499/98 – AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebes Nr. 28; Meldepflicht bei Arbeitsunfähigkeit: BAG 25.01.2000 – 1 ABR 3/99 – AP BetrVG 1972 § 87 Ordnung des Betriebes Nr. 34; Aufsuchen von Toiletten; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/ Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 87 Rn. 71; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 11. Aufl., § 87 Rn. 50). Dass bei derartigen Tatbeständen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in Betracht kommen können, stellt auch die Arbeitgeberin dem Grunde nach nicht in Frage. Dies gilt auch bei einem Verstoß gegen die Anweisung zur Ableistung von Mehrarbeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG oder bei einem Verstoß gegen das Tragen vorgeschriebener Schutzkleidung (§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG).
Zutreffend weist die Arbeitgeberin zwar darauf hin, dass dem Betriebsrat bei der Erteilung von Abmahnungen kein Mitbestimmungsrecht zusteht (BAG 07.11.1979 – 5 AZR 962/77 – AP BetrVG 1972 § 87 Betriebsbuße Nr. 3; BAG 17.10.1989 – 1 ABR 100/88 – AP BetrVG 1972 § 87 Betriebsbuße Nr. 12; LAG Schleswig-Holstein, 27.05.1983 – 3 (4) TaBV 31/82 – DB 1983, 2145 = BB 1983, 1282; Fitting, a.a.O., § 87 Rn. 82; Wlotzke/Preis/Kreft/Bender, BetrVG, 4. Aufl., § 87 Rn. 46; Wiese/GK-BetrVG, 9. Aufl., § 87 Rn. 242; andere Auffassung: DKK/Klebe, a.a.O., § 87 Rn. 66 m.j.w.N.). Darum geht es aber im vorliegenden Fall dem antragstellenden Betriebsrat nicht. Der Betriebsrat hat sowohl erstinstanzlich wie in der Beschwerdeinstanz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er kein Mitbestimmungsrecht bei der Erteilung von Abmahnungen durch die Arbeitgeberin gegenüber ihren Mitarbeitern geltend machen will. Dem Betriebsrat geht es vielmehr darum, Abmahnungen, die auf ein etwaiges mitbestimmungswidriges Verhalten der Arbeitgeberin gestützt werden, entgegenzusteuern. Denkbar ist auch, dass der Betriebsrat überprüfen will, ob er angesichts eines gerügten Fehlverhalten eines Arbeitnehmers mitbestimmungsrechtlich tätig werden und sein Initiativrecht ausüben will. Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass insoweit eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Aufgaben des Betriebsrats besteht. Dies ergibt sich aus daraus, dass die Arbeitgeberin für keinen einzigen Fall einer gerügten Abmahnung vorgetragen hat, dass die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Hinblick auf die beispielhaft vorgelegten Abmahnungen und die in ihnen gerügten Verstöße gewahrt worden sind. Insoweit liegt der vorliegende Fall auch anders als die von der Arbeitgeberin in Bezug genommene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln (LAG Köln 28.08.2009 – 10 TaBV 30/09 -). Nach dem der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln zugrunde liegenden Sachverhalt stand nämlich die Kontrollaufgabe des Betriebsrats in hinreichend konkreter Form vor der begehrten Einsichtnahme und Vorlage sämtlicher Abmahnungen noch gar nicht fest. Der dortige Betriebsrat wollte sich Abmahnungen vorlegen lassen, um ergründen zu können, ob und welche betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben überhaupt betroffen sein können. Insoweit liegt der vorliegende Fall anders. Der Betriebsrat hat im vorliegenden Verfahren hinreichend konkret vorgetragen, dass Abmahnungen von der Arbeitgeberin erteilt worden sind, die Verstöße rügen, die einen Bezug zu Mitbestimmungstatbeständen des § 87 Abs. 1 BetrVG aufweisen. Damit besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Aufgaben des antragstellenden Betriebsrats. Eine derartige Wahrscheinlichkeit des Aufgabenbezugs hat der Betriebsrat im vorliegenden Beschlussverfahren jedenfalls schlüssig dargelegt. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausreichend, um den korrespondierenden Informationsanspruch auszulösen. Eines konkreten Anlasses für den Informationsanspruch nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG bedarf es nicht (BAG 19.10.1999 – 1 ABR 75/98 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 58; Kraft/Weber/GK-BetrVG, a.a.O., § 80 Rn. 59 m.w.N.).
b) Das Arbeitsgericht ist in der angefochtenen Entscheidung auch zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Betriebsrat begehrten Auskünfte zu seiner ordnungsgemäßen Aufgabenwahrnehmung erforderlich sind. Es kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Betriebsrat auf eine andere Art und Weise jederzeit von mitbestimmungswidrigen Anordnungen der Arbeitgeberin Kenntnis erlangt. Mit einer Abmahnung rügt der Arbeitgeber eine aus seiner Sicht arbeitsvertragswidrige Pflichtverletzung des Arbeitnehmers. Die vom Betriebsrat im vorliegenden Verfahren beispielhaft vorgelegten Abmahnungen dokumentieren aber, dass entsprechende Pflichtverletzungen häufig auf die Missachtung kollektivrechtlicher Regelungen bzw. Anordnungen zurückzuführen sind. Ohne die begehrte Information wäre der Betriebsrat nicht in der Lage, auf Beachtung seiner Mitbestimmungsrechte gegenüber der Arbeitgeberin hinzuwirken.
Der Arbeitgeberin ist es auch ohne Weiteres möglich, dem Betriebsrat jeweils Abschriften der erteilten Abmahnungen zukommen zu lassen. Nach eigenem Bekunden der Arbeitgeberin werden mündliche Abmahnungen nicht erteilt. Die Arbeitgeberin ist danach nicht gezwungen, über mündlich erteilte Abmahnungen erst eine entsprechende Unterlage herzustellen.
Ob sich aus den dem Betriebsrat zur Verfügung gestellten Abmahnungen tatsächlich entsprechende Mitbestimmungsrechte und Initiativrechte ergeben, kann der Betriebsrat erst nach Vorlage der entsprechenden Abmahnungen in eigener Verantwortung prüfen.
c) Auch datenschutzrechtliche Bestimmungen stehen dem Auskunftsverlangen des Betriebsrats nicht entgegen. Die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat nach § 80 Abs. 2 BetrVG wird durch die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes nicht beschränkt. Die Unterrichtung des Betriebsrats als Betriebsverfassungsorgan ist keine Datenübermittlung im Sinne des § 3 Abs. 4 Nr. 3, Abs. 8 S. 2 BDSG an Dritte. Organe der Betriebs- oder Personalvertretung sind insoweit nur unselbständiger Teil der verantwortlichen Stelle (BAG 11.11.1997 – 1 ABR 21/97 – AP BDSG § 36 Nr. 1; Simitis/Dammann, BDSG, 7. Aufl., § 3 Rn. 240 m.w.N.). Solange Betriebsräten personenbezogene Daten im Hinblick auf ihre gesetzlichen Aufgaben nach den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes zugänglich gemacht werden, greifen die Übermittlungsregeln des BDSG nicht ein; maßgebend sind insoweit allein die Vorschriften des Betriebsverfassungs- und des Personalvertretungsrechts. Im Gegenzug hat der Betriebsrat die Verpflichtung, darüber zu wachen, dass die datenschutzrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden. Er unterliegt im Hinblick auf die Persönlichkeitsrechte anderer Arbeitnehmer und Mitarbeiter auch einer besonderen Verschwiegenheitspflicht, §§ 75 Abs. 2, 79 Abs. 1, 82 Abs. 2, 83 Abs. 1, 99 Abs. 1, 102 Abs. 2 BetrVG (DKK/Buschmann, a.a.O., § 79 Rn. 3, 28 m.w.N.). Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Arbeitgeberin lediglich zur Auskunft in anonymisierter Form verpflichtet worden ist. Selbst einer namentlichen Benennung hätten datenschutzrechtliche Gründe nicht entgegengestanden (BAG 07.02.2012 – 1 ABR 46/10 – Pressenachricht – BB 2012, 443 hinsichtlich des Überwachungsrechts des Betriebsrats beim betrieblichen Eingliederungsmanagement).
III. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Beschwerdekammer die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zugelassen, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.

LAG Hamm, Beschluss vom 07.03.2012 – 1 Ta 75/12

LAG Hamm, Beschluss vom 07.03.2012 – 1 Ta 75/12
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Vollstreckungsgläubigerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Dortmund vom 25.01.2012 – 1 Ca 2617/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen
Gründe
I. Die Vollstreckungsgläubigerin (im Folgenden: Gläubigerin) betreibt die Vollstreckung aus einem Zwangsmittelbeschluss des Arbeitsgerichts Dortmund.
Die Gläubigerin erwirkte bei dem Arbeitsgericht Dortmund gegen die Vollstreckungsschuldnerin (im Folgenden: Schuldnerin) ein Versäumnisurteil vom 09.07.2010, mit dem die Schuldnerin verurteilt wurde, der Gläubigerin ein Arbeitszeugnis mit einem in dem Urteil näher bezeichneten Inhalt zu erteilen. Das Versäumnisurteil richtet sich gegen die vormalige Arbeitgeberin der Gläubigerin, die im Versäumnisurteil bezeichnet ist mit “C.D., B-Weg 5, 44XXX Dortmund.” Es wurde zugestellt an “C.D. handelnd unter Pflegedienst R., B-Weg 5, 44XXX Dortmund.” Einspruch wurde nicht eingelegt. Mit Schriftsatz vom 27.07.2010 beantragte die Gläubigerin wegen Nichterteilung des im Versäumnisurteil festgehaltenen Zeugnisses gegen die Schuldnerin die Festsetzung von Zwangsgeld, ersatzweise Zwangshaft. Gleichzeitig teilte sie mit, über das Vermögen der Schuldnerin sei das Insolvenzeröffnungsverfahren angeordnet worden. Der Antrag wurde der Schuldnerin nach einem fehlgeschlagenen Zustellungsversuch aufgrund der von der Post vermerkten Anschrift “X-Straße 10, 44YXX Dortmund” unter dieser Adresse am 01.09.2010 zugestellt. Die Schuldnerin meldete sich daraufhin mit der Anschrift A-Ring 9, 44XXX Dortmund” und beantragte die Zurückweisung des Zwangsvollstreckungsantrags der Schuldnerin.
Mit Beschluss vom 29.11.2010 setzte das Arbeitsgericht gegen die Schuldnerin – bezeichnet mit “C.D., X-Straße 10, 44YXX Dortmund” – ein Zwangsgeld von 500 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit Zwangshaft fest.
Der Beschluss wurde am 14.12.2010 “Frau C.D. handelnd unter Pflegedienst R., X-Straße 10, 44YXX Dortmund” durch Einlegung in den zu den Geschäftsräumen gehörenden Briefkasten zugestellt. Ein Rechtsmittel wurde nicht eingelegt.
Über das Vermögen der Schuldnerin wurde mit Beschluss vom Amtsgericht Dortmund am 01.02.2011 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwältin D1. M1 zur Insolvenzverwalterin ernannt (22 IN 137/09). Die Insolvenzschuldnerin ist in dem Beschluss bezeichnet mit “C.D., B-Weg 5, 44XXX Dortmund, handelnd unter Pflegedienst, geboren am XX.XX.19XX.”
Mit Schriftsatz vom 24.02.2011 hat die Gläubigerin “die Durchführung der Zwangshaft” mit der Begründung beantragt, das Zeugnis sei immer noch nicht erstellt worden. Das festgesetzte Zwangsgeld habe wegen der Anordnung des Insolvenzeröffnungsverfahrens und des nachfolgenden Insolvenzverfahrens nicht beigetrieben werden können.
Dieser Antrag ist der Schuldnerin formlos an die Anschrift “A-Ring 9, 44XXX Dortmund” und gleichzeitig formlos an die Insolvenzverwalterin weitergeleitet worden.
Letztere bestellte sich ausdrücklich nicht für die Schuldnerin, teilte jedoch mit, dass eine Anordnung von Zwanghaft voraussichtlich unverhältnismäßig sein dürfte, da die Schuldnerin schwerwiegend erkrankt sei und sowohl durch eine Chemotherapie wie durch die schwierige wirtschaftliche Situation physisch und psychisch stark belastet sei. Als aktuelle Anschrift der Schuldnerin gab sie mit “A-Ring 9, 44XXX Dortmund” an.
Die Gläubigerin hat dazu geltend gemacht, es müsse der Schuldnerin zumutbar sein, ein einseitiges Zeugnis zu schreiben und zu unterzeichnen. Dieser Schriftsatz ist nach einem erfolglos gebliebenen Übermittlungsversuch zu der Anschrift “X-Straße 10, 44YXX Dortmund” lediglich der Insolvenzverwalterin zugeleitet worden.
Nachfolgend teilte die Gläubigerin Ende April 2011 die Anschrift der Schuldnerin auf eine Anfrage des Arbeitsgerichts hin, die ein Ersuchen der Gerichtskasse Düsseldorf zum Hintergrund hatte, mit “A-Ring 9, 44XXX Dortmund” mit.
Mit Schriftsatz vom 16.12.2011 erinnerte die Gläubigerin an ihren unbeschieden gebliebenen Antrag vom 24.02.2011. Dieser Schriftsatz wurde der Schuldnerin unter der von der Gläubigerin zuletzt mitgeteilten Anschrift durch persönliche Aushändigung zugestellt.
Mit Beschluss vom 25.01.2012 hat das Arbeitsgericht den Antrag der Gläubigerin auf Anordnung der Zwangshaft gegen die Schuldnerin mit der Begründung zurückgewiesen, es sei nicht nachgewiesen, dass es sich bei der unter der Anschrift “A-Ring 9, 44XXX Dortmund” wohnhaften Person tatsächlich um die Schuldnerin handele. Darüber hinaus sei die Haft gemäß § 906 ZPO nicht gegen die Schuldnerin zu vollstrecken, deren Gesundheit durch die Vollstreckung einer erheblichen Gefahr ausgesetzt sei. Die Anordnung von Zwangshaft sei unter diesen Umständen unverhältnismäßig. Die Schuldnerin ist in dem Beschluss mit “C.D., X-Straße 10, 44YXX Dortmund” bezeichnet. Zugestellt wurde der Beschluss unter der Anschrift “A-Ring 9, 44XXX Dortmund.”
Gegen den ihr am 30.01.2012 zugestellten und wegen seiner weiteren Einzelheiten in Bezug genommenen Beschluss hat die Gläubigerin mit am 10.02.2012 beim Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, der das Arbeitsgericht nicht abgeholfen hat.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakte verwiesen.
II. Die statthafte (Zöller/Stöber ZPO 29. Auflage § 888 Rn. 15), form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige sofortige Beschwerde (§§ 78 S.1, 62 Abs. 2 ArbGG, 567 ff., 793 ZPO) ist unbegründet.
1. Allerdings hindert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht die von der Gläubigerin begehrte Zwangsvollstreckung. § 240 ZPO erfasst nicht Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach § 888 ZPO (Münch-KommInsO/Breuer § 89 Rn 31; LAG Düsseldorf 07.11.2003 – 16 Ta 571/03 – NZA-RR 2004, 206; LAG Köln 19.05.2008 – 11 Ta 119/08). Die Folgen des Insolvenzverfahrens für die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin sind durch §§ 88 ff. InsO speziell geregelt, sodass § 240 ZPO nicht zur Anwendung gelangt (BGH 28.03.2007 – VII ZB 25/05 – NJW 2007, 3132). Der titulierte Zeugnisanspruch unterfällt nicht dem Vollstreckungsverbot des § 89 InsO. Es handelt sich weder um eine Insolvenzforderung, noch ist die Insolvenzmasse betroffen. Der Anspruch auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung im Sinne des § 888 ZPO ist vom Schuldner persönlich zu erfüllen und ist nicht auf eine aus seinem Vermögen beitreibbare Leistung gerichtet (BAG 23.06.2004 – 10 AZR 495/03 – NZA 2004, 1392).
2. Es liegen jedoch bereits nicht sämtliche allgemeinen Voraussetzungen für die Vollstreckung des Zwangsmittelbeschlusses vom 29.11.2010 vor.
Der Antrag der Gläubigerin auf Durchführung der Zwangshaft ist als Antrag auf Erlass eines Haftbefehls auszulegen. Der Beschluss vom 29.11.2010 ist eigener Vollstreckungstitel im Sinn des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für die Vollstreckung der Ersatzzwangshaft. Die Vollstreckung der im Titel für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes festgesetzten Zwangshaft setzt gemäß §§ 888 Abs. 1 S. 3, 901 ZPO einen Haftbefehl voraus, für dessen Erlass das Arbeitsgericht als Prozessgericht zuständig ist (BAG 07.09.2009 – 3 NZB 19/09 – NZA 2010, 61 m.w.N.).
a. Es unterliegt bereits gewissen Bedenken, ob der Zwangsmittelbeschluss vom 29.11.2010 der Schuldnerin ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die Zustellung des Titels, aus dem die Vollstreckung begehrt wird, beim Schuldner ist Voraussetzung der Zwangsvollstreckung (§ 750 Abs. 1 ZPO). Der Antrag vom 27.10.2010 und das gerichtliche Schreiben vom 05.11.2010 hatten die Schuldnerin zwar unter der Anschrift “X-Straße 10, 44YXX Dortmund” ausweislich ihrer Erwiderung vom 19.11.2010 erreicht. Zu diesem Zeitpunkt gab die Schuldnerin allerdings ihre Anschrift bereits selbst mit “A-Ring 9, 44XXX Dortmund” an. Ob die Schuldnerin bei der unter dem 14.12.2010 vermerkten Zustellung des Zwangsmittelbeschlusses – zu diesem Zeitpunkt war schon das Insolvenzeröffnungsverfahren anhängig – noch Geschäftsräume in der X-Straße 10 unterhielt, ist zumindest zweifelhaft.
b. Die Gläubigerin hat jedenfalls bislang nicht auf die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Zwangsmittelbeschlusses hingewirkt (zur Entbehrlichkeit der Klausel: Baumbach/Lauterbach 69. Auflage § 888 Rn. 18 und § 724 Rn. 14; a. A. BAG 07.09.2009 a.a.O.). Die auf den Titel gesetzte Vollstreckungsklausel ist jedoch Voraussetzung der Zwangsvollstreckung (§ 724 Abs. 1 ZPO) vor deren Erteilung u. a. der gerade hier bedeutsame Umstand der ordnungsgemäßen Zustellung des Titels zu prüfen ist und in der vermerkt werden kann, gegen wen die Zwangsvollstreckung stattfinden soll, damit das Vollstreckungsorgan – im Falle der Verhaftung wäre dies der Gerichtsvollzieher (§ 909 Abs. 1 ZPO) – die im Titel genannte Person zweifelsfrei und ohne Heranziehung sonstiger Umstände außerhalb des Titels feststellen kann (BGH 26.11.2009 – VII ZB 42/08).
3. a) Unabhängig von der fehlenden Vollstreckungsklausel scheitert die Vollstreckung aus dem Zwangsmittelbeschluss vom 29.11.2010 aber auch daran, dass der dem Vollstreckungsbegehren zugrunde liegende Beschluss zur Dauer der Ersatzzwangshaft keine Feststellung enthält. In einem Zwangsgeldbeschluss nach § 888 ZPO ist die Dauer der Ersatzzwangshaft im Verhältnis zur Höhe des Zwangsgeldes festzusetzen (Zöller/Stöber a.a.O. § 888 Rn. 9; LAG Rheinland-Pfalz 03.08.2011 – 9 Ta 128/11). Die Ersatzzwangshaft unterscheidet sich von der nach § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO ebenfalls möglichen isolierten Festsetzung von Zwangshaft ohne vorherige Zwangsgeldverhängung gerade dadurch, dass die Ersatzzwangshaft von der Nichtbeitreibbarkeit des Zwangsgeldes abhängt und damit hinsichtlich ihrer Dauer notwendig an der Höhe des Zwangsgeldes ausgerichtet sein muss. Die Anordnung der Zwangshaft nach § 888 ZPO setzt demgegenüber nicht die Festsetzung einer bestimmten Dauer voraus, da sich das Mindestmaß vom einem Tag aus Art. 6 Abs. 1 EGStGB und das Höchstmaß von 6 Monaten aus § 888 Abs. 1 S. 3 in Verbindung mit § 913 ZPO ergibt und diese Haft von vornherein (bis zur Höchstdauer) solange andauert, bis die zu erfüllende Handlung bewirkt ist.
b) Das Beschwerdegericht ist angesichts des streng formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahrens gehindert, in den zugrunde liegenden Titel – den Zwangsmittelbeschluss vom 29.11.2010 – einzugreifen und selbst die Dauer der Ersatzzwangshaft festzulegen. Der Gläubigerin bleibt die Möglichkeit, beim Arbeitsgericht die nachträgliche Festsetzung der Dauer der Ersatzzwangshaft in analoger Anwendung von Art. 8 Abs.1 EGStGB zu beantragen (Zöller/Stöber a.a.O. § 888 Rn. 9; Stein/Jonas/Brehm ZPO 22. Auflage § 888 Rn. 28; Musielak/Lackmann ZPO 8. Auflage § 888 Rn. 11; OLG Saarbrücken 29.08.2011 – 5 W 197/11-85). Dabei dürfte die Frage der Unverhältnismäßigkeit einer etwaigen Vollstreckung durch einen Haftbefehl, der die Gläubigerin im Beschwerdeverfahren mit beachtlichen Argumenten entgegentritt, noch keine Rolle spielen.
4. Dahingestellt bleiben kann, ob der Einwand der Gläubigerin gerechtfertigt ist, ihr sei vor Erlass des angefochtenen Beschlusses kein rechtliches Gehör gewährt worden. Jedenfalls ist ihre Anhörung durch das nachfolgende Nichtabhilfeverfahren nachgeholt worden.
5. In das Rubrum der Beschwerdeentscheidung ist die Schuldnerin mit ihrer von ihr selbst zuletzt angegebenen Anschrift aufgenommen worden, da alles dafür spricht, dass dies ihre Wohnanschrift ist, zumal sie auch von der Insolvenzverwalterin und zuletzt von der Gläubigerin mit ihrer Antwort auf die Anfrage des Arbeitsgerichts im April 2011 mitgeteilt wurde und bei der der Schriftsatz vom 16.12.2011 durch persönliche Aushändigung zugestellt werden konnte.
6. Die sofortige Beschwerde der Gläubigerin war mit der Kostenfolge aus §§ 891, 97 ZPO zurückzuweisen.
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst, §§ 72, 78 ArbGG.
Der Wert des Beschwerdegegenstandes, der sich am Interesse der Gläubigerin an der Durchsetzung des Zeugnisanspruchs orientiert, wird informatorisch mit 2.650,-Euro (ein Monatsentgelt) mitgeteilt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben.

Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. Februar 1999 – 6 U 1566/97

Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. Februar 1999 – 6 U 1566/97
Beweislast des GmbH-Geschäftsführers für Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge infolge von Zahlungsunfähigkeit und Bindungswirkung einer Weisung des Alleingesellschafters
Tenor
Die Berufung des Beklagten zu 1. gegen das am 22. August 1997 verkündete Teil-Versäumnis-und Endurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dessau (4 O 267/97) wird zurückgewiesen.
Der Beklagte zu 1. trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer des Beklagten zu 1. übersteigt 60.000 DM nicht.
Tatbestand
Der Beklagte zu 1. (im folgenden: der Beklagte) war seit dem 5.5.1993 Geschäftsführer der W. GmbH in W. (Schuldnerin). Die Schuldnerin führte Arbeitnehmerbeiträge in Höhe von 37.389,93 DM für den Zeitraum 1.1.1994 bis 30.4.1994 nicht an die Klägerin ab. Durch Beschluß der Gesellschafterversammlung vom 25.5.1994 wurde der Beklagte als Geschäftsführer abberufen. Auf Antrag der Klägerin vom 31.8.1994 wurde am 30.9.1994 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Ein gegen den Beklagten gerichtetes Strafverfahren wegen Vorenthalten von Arbeitsentgeltes (§ 266a StGB) wurde gemäß § 153a StPO eingestellt, nachdem der Beklagte eine Geldbuße von 2.000 DM gezahlt hatte (Amtsgericht Wittenberg 2 Cs 152 Js 3154/95). Im vorliegenden Prozeß wird der Beklagte auf Zahlung von 37.389,93 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Der Beklagte vertritt die Ansicht, die Beitragsschuld der Schuldnerin habe sich dadurch reduziert, daß auch die Löhne nicht in voller Höhe ausbezahlt worden sein. Er meint weiter, im Jahre 1994 an die Klägerin erbrachte Zahlungen der Schuldnerin in Höhe von 30.000 DM seien nicht anteilig auf Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile zu verrechnen gewesen, sondern ausschließlich auf die Arbeitnehmeranteile. Der Beklagte behauptet, die Schuldnerin sei seit Januar 1994 zahlungsunfähig gewesen. Am 10.5.1995 sei er, der Beklagte, aller Geschäftsführungsbefugnisse entbunden worden, so daß er nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge für April 1995 zu veranlassen. Er beantragt,
die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen, als der Beklagte zu 1. als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 2. und zu 3. zur Zahlung eines Betrages an die Klägerin verurteilt worden ist, der 7.389,93 DM übersteigt.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat den vom Beklagten benannten Zeugen W. H. im Wege der Rechtshilfe durch das Amtsgericht Fulda vernehmen lassen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 30. Dezember 1998 Bezug genommen (GA II 14 ff). Die Strafakten 152 Js 3154/95 der StA Dessau lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung bleibt ohne Erfolg. Auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils, die sich der Senat zu eigen macht, wird Bezug genommen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Ergänzend sei bemerkt:
1. Auf die Höhe der geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge hat es keinen Einfluß, wenn Lohn nicht vollständig gezahlt wird. Die Arbeitnehmer haben Anspruch auf den vollen Lohn erworben. Damit entstehen auch die Beitragsansprüche in voller Höhe.
2. Die Schuldnerin war nicht seit Januar 1994 zahlungsunfähig. Darlegungs- und beweispflichtig dafür, daß die GmbH bei Fälligkeit aufgrund Zahlungsunfähigkeit gehindert war, die geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abzuführen, ist der Geschäftsführer (OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 900). Der Beklagte hat bereits nicht ausreichend vorgetragen. Daß die Schuldnerin im gesamten Zeitraum 1.1.1994 bis 31.8.1994 (Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens) keinerlei Umsätze mehr getätigt und keinerlei Zahlungen mehr geleistet hat, kann ausgeschlossen werden. Dann aber reicht die schlichte Behauptung einer “Zahlungsunfähigkeit” nicht aus. Jegliche Einzelheiten dazu, welche Kreditrahmen der Schuldnerin im fraglichen Zeitraum zur Verfügung standen, welche Verfügungen von den Banken noch geduldet wurden, welche Zahlungen erfolgten und welche Verbindlichkeiten nicht mehr beglichen wurden, fehlen.
3. Die Zahlungen von insgesamt 30.000 DM waren nicht insgesamt auf rückständige Arbeitnehmerbeiträge zu verrechnen. Die Schuldnerin hatte keine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 BGB getroffen. Das behauptet auch der Beklagte nicht. Die Tilgungsreihenfolge richtete sich deshalb nach § 2 der Beitragszahlungsverordnung vom 22. Mai 1989 (BGBl I 990) in der bis zum Inkrafttreten des Art. 2 Nr. 2 der Zweiten Verordnung zur Änderung der Beitragsüberwachungsverordnung und der Beitragszahlungsverordnung vom 20. Mai 1997 (BGBl I 1137) geltenden Fassung. Eine Differenzierung nach Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen war in dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Zahlungen, die auf die Beiträge zur Sozialversicherung geleistet werden, waren bei gleicher Fälligkeit anteilmäßig, somit je zur Hälfte auf die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile zu verrechnen (vgl. im einzelnen BGH ZIP 1998, 398, 400).
4. Der Beklagte haftet auch für die im April 1994 nicht abgeführten Arbeitnehmerbeiträge.
a) Säumnis des Beitragsschuldners tritt mit Ablauf des Tages ein, an dem die Beiträge fällig werden (BGH NJW 1998, 1306, 1307). Nach § 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV werden Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitseinkommen zu bemessen sind, spätestens am Fünfzehnten des Monats fällig, der dem Monat folgt, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt. Strafbar und schadensersatzpflichtig hat sich der Beklagte – das Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen unterstellt – also ab dem 16. Mai 1994 gemacht.
b) Am 16. Mai 1994 war der Beklagte noch Geschäftsführer der Schuldnerin. Er hat nicht nachweisen können, daß er bereits am 10. Mai 1994 von seinen Verpflichtungen als Geschäftsführer der Schuldnerin suspendiert worden ist. Der Aussage des von ihm benannten Zeugen H. zufolge ist er erst am 24. Mai 1994 suspendiert worden (GA II 15). Weiteren Beweis hat er nicht angeboten.
5. Die vom Beklagten behauptete ausdrückliche Weisung des Herrn St. Ht. – des alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers der Ht. GmbH mit Sitz in F., die wiederum alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin war – keine Sozialversicherungsbeiträge mehr abzuführen, wäre – wenn es sie denn gegeben hätte – unbeachtlich gewesen.
a) Der Geschäftsführer ist an Gesellschafterbeschlüsse und damit auch an Weisungen eines Alleingesellschafters der Gesellschaft gegenüber gebunden (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Das gilt jedoch nur für solche Beschlüsse und Weisungen, die sich im Rahmen von Gesetz, Satzung und guten Sitten halten (z.B. BGHZ 31, 258, 278; BGH NJW 1983, 1856 = LM § 43 GmbHG Nr. 11). Die Weisung, keine Sozialversicherungsbeiträge mehr abzuführen, hätten gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen (§ 266a StGB).
b) Der Beklagte könnte sich gegebenenfalls auch nicht darauf berufen, daß ihm eine Mißachtung der Weisung nicht zumutbar gewesen wäre. Ein Geschäftsführer kann aus einem von der GmbH zu vertretenden wichtigen Grund sein Amt niederlegen, ohne zugleich das Anstellungsverhältnis fristlos kündigen zu müssen (BGH NJW 1978, 1435 = LM § 38 GmbHG Nr. 6). Das hat der Bundesgerichtshof gerade für einen Fall entschieden, in dem der Geschäftsführer in die Gefahr persönlicher Haftung gegenüber dem Steuerfiskus und den Sozialversicherungsträgern geraten war. Ein Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied ist nicht gezwungen, die Verantwortung und das erhebliche Haftungsrisiko seines Amts unter für ihn unzumutbaren Bedingungen weiterzutragen. Die Niederlegung des Amtes als Geschäftsführer wäre, wie gesagt, nicht notwendig mit einer Kündigung des Dienstvertrages verbunden gewesen.
c) Daß er versucht hätte, die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu veranlassen, daß aber seine Anweisungen nicht mehr befolgt worden wären oder aus anderen Gründen, die er nicht zu vertreten hatte, unterblieb, hat der Beklagte nicht behauptet.
6. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 97 Abs. 1, 708 Ziff. 10, 711, 713, 546 Abs. 2 ZPO.

OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Februar 1997 – 24 U 88/95

OLG Frankfurt, Urteil vom 07. Februar 1997 – 24 U 88/95
Grenzen der Bindungswirkung wirtschaftlich nachteiliger Weisungen von GmbH-Gesellschaftern an deren Geschäftsführer
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Darmstadt vom 14. März 1995 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 18.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische und unbefristete Bürgschaften eines als Zoll- oder Steuerbürge zugelassenen deutschen Kreditinstituts erbracht werden.
Der Kläger ist mit 292.240,00 DM beschwert.
Tatbestand
Der Kläger begehrt die Feststellung, daß das Anstellungsverhältnis zwischen ihm und der früheren Beklagten, der Firma C. Computer L. GmbH nicht durch außerordentliche Kündigung beendet worden sei.
Die nunmehrige Beklagte war Alleingesellschafterin der Firma C. Zu deren Geschäftsführer war mit Wirkung vom 1.1.1993 an der Kläger bestellt worden. Im Anstellungsvertrag „Geschäftsführervertrag” vom 6.10.1992 heißt es u.a.:
㤠2 РVertragsdauer
1. Der Vertrag beginnt am 1. Januar 1993 und wird für einen Zeitraum von zunächst drei Jahren abgeschlossen.”
Vor seiner Berufung zum Geschäftsführer war der Kläger etwa 16 Jahre lang Angestellter der Alleingesellschafterin – der nunmehrigen Beklagten.
Die Firma C. war zunächst ausschließlich für ihre Alleingesellschafterin tätig; als ausgelagerte Betriebseinheit nahm sie Aufgaben der Lagerhaltung, Warenbewirtschaftung und des Behördenverkehrs in der Abwicklung von E×port- und Importvorgängen ihrer Alleingesellschafterin wahr.
Seit Sommer 1993 verlagerte die Alleingesellschafterin Teile ihrer Auslieferungstätigkeiten an einen belgischen Standort; der Warenumsatz bei der Firma C. ging zurück.
Die Alleingesellschafterin und nunmehrige Beklagte legte am 1.6.1994 durch ihren Prokuristen E. dem Kläger den Entwurf einer vertragsändernden Vereinbarung mit der Bitte vor, ihn namens der Firma C. zu unterzeichnen. In diesem Entwurf – „Nachtrag Nr. 3 zum Bewirtschaftungsvertrag” hieß es u.a.:
„… des Vertrages wird rückwirkend ab dem 1.4.1994 dahingehend geändert, daß die … vereinbarte Mindestpauschale … in Höhe von monatlich DM 115.000.- ersetzt wird durch einen Betrag von DM 95.000.- monatlich.
§ 7 Abs. 1 entfällt. An deren Stelle tritt ein beiderseitiges Kündigungsrecht von drei Monaten zum Quartalsende.”
Mit Schreiben vom 7.6.1994 teilte der Kläger der Alleingesellschafterin mit, er könne den Nachtragsentwurf nicht unterzeichnen; die verringerte Monatspauschale reiche nicht hin, die laufenden Unkosten seines Unternehmens zu decken. Auch die Abkürzung der bisher festen Laufzeit des Bewirtschaftungsvertrages könne er nicht hinnehmen.
Mit Schreiben vom 15.6.1994 forderte die Alleingesellschafterin ihn auf, den Entwurf zu unterzeichnen und stellte anheim, die laufenden Kosten insbesondere durch Personalabbau zu reduzieren und zugleich zu versuchen, neue Kunden zu gewinnen.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.6.1994 ließ der Kläger namens der C. erneut Bedenken gegen die gewünschte Nachtragsvereinbarung formulieren.
Unter Hinweis auf eine ihm am 10.6.1994 erteilte Vollmacht wies der Prokurist E. der Alleingesellschafterin den Kläger mit Schreiben vom 22.6.1994 an, den ihm vorgelegten Entwurf zu unterzeichnen, mahnte ihn zugleich ab und drohte Kündigung des Anstellungsverhältnisses und Abberufung aus der Geschäftsführerposition an.
Mit Schreiben vom 29.6.1994 antwortete der Kläger, er sei nicht bereit, sein Unternehmen „sehenden Auges in den Konkurs” zu steuern; er lasse sich nicht zur Unterzeichnung zwingen.
Die Alleingesellschafterin berief ihn darauf aus der Stellung des Geschäftsführers ab und erklärte mit Schreiben vom 30.6.1994 – aufgrund ihm erteilter Vollmacht vom selben Tage durch den Prokuristen E. – die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrages.
Der Kläger hat vorgetragen, eine Anpassung der vertraglichen Beziehungen so, wie die Alleingesellschafterin sie gewünscht habe, habe sich existenzbedrohend für die Firma C. auswirken müssen.
Die Kammer hat durch Urteil festgestellt, daß das Anstellungsverhältnis des Klägers zur Firma C. nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 30.6.1994 beendet worden sei.
Entscheidungsgründe
Das angefochtene Urteil ist abzuändern; die Klage ist abzuweisen. Die vom Kläger gewünschte Feststellung kann nicht getroffen werden, da das Anstellungsverhältnis zur Firma C. aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 30.6.1994 an demselben Tage beendet wurde.
Das Kündigungsschreiben vom 30.6.1994 wurde den förmlichen Anforderungen an eine derartige Erklärung gerecht. (Wird ausgeführt.)
Die Kündigung erfolgte auch fristgerecht. …
Die Alleingesellschafterin war auch sachlich zur fristlosen Kündigung berechtigt. Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde ist eröffnet, wenn der Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann, das Dienstverhältnis bis zum „ordentlichen” Ablauf – hier: nach weiteren 18 Monaten, § 2 Ziffer 1 des „Geschäftsführervertrages” – fortzusetzen (§ 626 Abs. 1 BGB). Einen wichtigen Grund in diesem Sinne erachtet der Senat für gegeben, weil der Kläger sich mit aller Bestimmtheit und erklärtermaßen endgültig weigerte, die „Unterschriftsweisung” und damit den seinerseits mit aller Bestimmtheit und endgültig hervorgehobenen geschäftlichen Gestaltungswillen der Alleingesellschafterin zu erfüllen.
Die Weisung war von befugter Seite erteilt worden. (Wird ausgeführt.)
Die Weisung war auch materiell bindend. Den Gesellschaftern der GmbH – so der Alleingesellschafterin – steht ein im Grundsatz umfassendes Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer zu. Dies klingt in der Formulierung der §§ 37, 45 GmbHG an; es ergibt sich sachlich aus der allumfassenden Regelungszuständigkeit der Gesellschafter in allen Angelegenheiten der Gesellschaft. Sie sind das zentrale Willensbildungsorgan der GmbH und in dieser gesellschafts-verfassungsrechtlich dominierenden Stellung dem Geschäftsführer übergeordnet (Schneider a.a.O. § 45 Rz 5, 6; Zöllner, a.a.O. § 37 Rz 10; Konzen, NJW 1989, 2979). Ganz dementsprechend haben es die C. mbH und der Kläger auch im „Geschäftsführervertrag” vom 6.10.1992 – § 1 Ziffer 3 – festgehalten: „Der Geschäftsführer … hat … die Weisungen der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Geschäftsführung stets zu befolgen …”
Die Freiheit der Willensbildung der Gesellschafter und damit die Bindungswirkung der durch sie erteilten Weisungen findet (erst) dort ihre Grenze, wo zwingende rechtliche Hindernisse aufgerichtet sind. Solche Hindernisse können – gleichsam gesellschaftsintern – in spezifisch gesellschaftsrechtlichen Anforderungen liegen, so in (entgegenstehenden) Vorgaben der Satzung, in den gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten der Gesellschafter untereinander – Minderheitenschutz (BGH NJW 1976, 191) – und in zwingenden Normen des Gesellschaftsrechts (BGH NJW 1960, 289; OLG Düsseldorf, ZIP 1984, 1478; Schneider a.a.O. § 37 Rz 52-53 a; Konzen, NJW 1989, 2979, 2981). Neben diesen spezifisch gesellschaftsrechtlichen Bindungen stehen die – gleichsam die Außenbeziehungen der GmbH erfassenden – Anforderungen der allgemeinen Gesetze und damit – vermittelt über § 138 BGB – auch die in den guten Sitten repräsentierten Verhaltensmaßstäbe, die jede Teilnehmerin am Rechts- und Geschäftsverkehr, so auch die GmbH binden (vgl. BGH NJW 1960, 289; Schneider a.a.O., § 37 Rz 50-51 a; Konzen, NJW 1989, 2981 f).
Spezifisch gesellschaftsrechtliche Aspekte standen der Bindungswirkung der gegebenen Weisung nicht entgegen. Für entgegenstehende Satzungsvorgaben ist nichts erkennbar oder auch nur konkret denkbar geworden; Minderheitenrechte konnten nicht gefährdet werden, da alle Gesellschaftsanteile in einer Hand vereinigt waren. Zwingende gesellschaftsrechtliche Anforderungen und Grundsätze hinderten die Schwächung der Ertragsbasis und Bestandssicherheit, wie sie mit den von der Gesellschafterin gewünschten Abänderungsvereinbarung zwangsläufig verbunden sein mußte, nicht:
Das wirtschaftliche Wohl der GmbH als solches steht nicht unter dem Schutz der Rechtsordnung; das Gesellschaftsinteresse kann keine Grenzen des Weisungsrechtes markieren. Zwar ist die Gesellschaft juristische Person; sie führt in ihrer Willensbildung aber kein vom Willen der Gesellschafter unabhängiges Eigenleben. Wie es den Gesellschaftern freisteht, riskante, wirtschaftlich wenig aussichtsreiche Geschäftsentschlüsse zu fassen und umzusetzen, wie es ihnen sogar freisteht, den Geschäftsbetrieb einzustellen und die Gesellschaft aufzulösen, steht es ihnen – erst recht – frei, die Leistungen der Gesellschaft „billiger” zu verkaufen und freiwillig auf langfristig vorteilhafte Vertragsbindungen zu verzichten. Auch der Gesellschaft offensichtlich wirtschaftlich nachteilige Weisungen sind deshalb gesellschaftsvertraglich und gesellschaftsrechtlich unbedenklich; der Geschäftsführer ist verpflichtet, sie umzusetzen (ähnlich: Konzen, NJW 1989, 2981; strenger: Schneider a.a.O. § 37 Rz 52).
Derartige Weisungen können nur dadurch – und das leitet über zu den Grenzen der Bindungswirkung von Weisungen, die aus den Anforderungen der allgemeinen Gesetze folgen – kritische Grenzen überschreiten, daß rechtlich geschützte Drittinteressen durch sie berührt würden. Diese Grenzen liegen – § 138 Abs. 1 BGB – dort, wo die Erfüllung von Weisungen gleichbedeutend damit wäre, die GmbH sehenden Auges in den Konkurs zu führen und damit zwangsläufig Gläubiger zu schädigen.
Daß aber der vom Kläger geführten Gesellschaft mit geradezu greifbarer Wahrscheinlichkeit der Konkurs gedroht hätte, hätte er die von der Alleingesellschafterin gewünschte Begrenzung der monatlichen Vergütungspauschale und die Aufhebung der langfristigen Vertragsbindung akzeptiert, war seinerzeit nicht anzunehmen, denn das, was auf der unmittelbaren Einnahmenseite verloren werden sollte – monatlich 20.000.- DM, jährlich 240.000.- DM – war auf der anderen Seite sichernd gedeckt durch die vertragliche Zusicherung der Alleingesellschafterin vom 25.2.1993, für die ersten drei Geschäftsjahre und damit auf weitere 18 Monate entstehende Verluste bis zur Höhe von 250.000.- DM jährlich auszugleichen. Da die Gesellschaft noch mit Gewinn arbeitete – hieraus folgt, daß die „Nachschußverpflichtung” nicht durch die mit der Nachtragsvereinbarung vom 25.2.1993 verbundene frühere Senkung der Monatspauschale aufgebraucht oder auch nur geschmälert worden war – ließ die gegebene Sicherheit auch aus pessimistischer Sicht vorausschauend jedenfalls genügend Raum, die Verkleinerung der Umsatzbasis durch eine Reduzierung des Personalbestandes oder notfalls durch eine geordnete Abwicklung des Geschäftsbetriebes ohne Konkurs auszugleichen. Unabhängig hiervon zeigt die weitere Entwicklung – wie sie der mit allen geschäftlichen Vorgängen vertraute Geschäftsführer auch in Rechnung stellen konnte -, daß die Geschäftslage eine Reduzierung des Personalbestandes und damit eine Eingrenzung der laufenden Geschäftsaufwendungen zuließ; nach Kündigung der Arbeitsverhältnisse zweier Mitarbeiter – und natürlich: dem Wegfall der Arbeitskraft des Klägers selbst – gelang es der Gesellschaft weiterhin, die anfallenden Aufträge zu erledigen und in begrenztem Rahmen nach wie vor Gewinne zu machen. Daß hierbei möglicherweise – so der Kläger mit dem Hinweis darauf, daß Rücklagen angegriffen werden mußten – die Kapitalbasis der Gesellschaft insgesamt geschwächt wurde, läßt nicht offenbar werden, daß gleichsam eine „galoppierende Konkursgefahr” eingetreten wäre – Konkurs hat die Gesellschaft auch in der Folgezeit nicht gemacht.
Ein eigenes, vom Gesellschafterwillen unabhängiges „Recht auf langes Leben” hatte die Gesellschaft weder unter diesem Aspekt der Erhaltung ihrer Kapitalbasis noch unter dem weiter in dem umstrittenen Nachtragsentwurf angesprochenen Aspekt einer Aufhebung der bisher festen Vertragslaufzeit. Gerade weil die GmbH juristische Person war und eigenständig am Geschäftsleben teilnahm, hatte sie sich auch den üblichen Wettbewerbs- und Geschäftsrisiken zu stellen, denen sich jedes Unternehmen stellen muß.
Die erteilte Weisung war auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sie den Geschäftsführer in ihren Konsequenzen zwingen mußte, ihm „anvertraute” Arbeitnehmer zu entlassen. In moralischer Hinsicht gerechtfertigte Wünsche des Geschäftsführers, seiner Verantwortung für die ihm „anvertrauten” Arbeitnehmer gerecht zu werden, mußten sich wie auch alle sonstigen geschäftspolitischen Entschlüsse dem beherrschenden Willen der Alleingesellschafterin unterordnen.
Ebensowenig begründete der von der Beklagten selbst andeutungsweise eingeführte wirtschaftliche Hintergrund der umstrittenen Weisung, der Wunsch, im Inland oder aus der Tätigkeit der C. nur noch möglichst geringe zu versteuernde Gewinne zu machen, keine Unverbindlichkeit der Weisung. Es ist nicht Aufgabe des angestellten Geschäftsführers, Fiskalinteressen durchzusetzen.
Die Weisung war rechtmäßig, und der Kläger mußte sie befolgen. Ihre beharrliche Nichtbefolgung führte zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses. In der Rolle des Geschäftsführers war er aus der rechtlich – wie ausgeführt – zulässigen Sicht der Alleingesellschafterin nicht mehr tragbar, weil die Weigerung, den vorgelegten Entwurf zu unterzeichnen, den in der Willensbildungshierarchie der GmbH höher stehenden Willen der Alleingesellschafterin in der Umsetzung „blockierte”. Der in kurzer Zeit zu einem nicht mehr überwindbaren Gegensatz eskalierte Streit um die „richtige” Geschäftspolitik ließ auch die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses in einer gleichsam um die Geschäftsführerstellung reduzierten Form für die Gesellschaft nicht mehr zumutbar erscheinen. Wenn auch aus anerkennenswerten Motiven, hatte der Kläger sich doch eine eigenständig bestimmende Macht über die Geschäftspolitik der Gesellschaft angemaßt, die Gesellschafterin mußte befürchten, daß er die auf Gefühlsebene fast zwingend zu gewärtigenden Folgen einer „Degradierung” nicht ohne Folgen verarbeiten werde; sie mußte befürchten, daß nach der Abberufung aus der Geschäftsführerstellung auch aus seiner Sicht – gerade im Hinblick auf die „enttäuschte” langjährige Konzernzugehörigkeit – eine vertrauensvolle Zusammenarbeit in verantwortlicher Position nicht mehr möglich war. Auch eine um die Geschäftsführerrechte entlastete Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses hätte nach der Höhe des Gehalts und im Blick auf die ihm des weiteren eingeräumten Pflichten und Ansprüche nur eine verantwortliche sein können. Unabhängig hiervon hat der Kläger zu der Zeit, als eine zumindest dem äußeren Schein nach „bruchlose” Weiterbeschäftigung denkbar gewesen wäre, im Sommer 1994, auch nicht andeutungsweise den Wunsch und die Bereitschaft gezeigt, doch als „gewöhnlicher” Angestellter weiter für die Gesellschaft tätig zu sein.

GmbH: Strohmanngründung

BGH, Urteil vom 14. Dezember 1959 – II ZR 187/57 –, BGHZ 31, 258-279
GmbH: Strohmanngründung; Behandlung von Gesellschafterdarlehen als haftendes Kapital bei Unterkapitalisierung; Haftung der Gesellschafter für Weisungen an die Geschäftsführer

Tatbestand
Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der B.-Luftverkehr GmbH. Das Konkursverfahren wurde am 16. Juni 1955 eröffnet. Die Gemeinschuldnerin ist am 10. Juli 1953 zu dem Zweck gegründet worden, Rundflüge, Reklameflüge, Taxiflüge, medizinische Höhenflüge, Bildflüge, Vermessungsflüge und Schulungsflüge auszuführen, Gründer waren E. und G. . Die Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern und dem Beklagten regelte der Treuhandvertrag vom 10. Juli 1953. Der Beklagte zahlte auf das Stammkapital von 20.000 DM am 14. Juli 1953 5.000 DM und am 11. August 1953 15.000 DM ein. Das Stammkapital war bereits im September 1953 verbraucht. Der Beklagte hat der Gesellschaft in der Zeit vom 5. September 1953 bis letztmals am 2. Dezember 1954 Gelder über insgesamt rund 56.000 DM zur Verfügung gestellt. Nach seiner Behauptung sind das kurzfristige Darlehen gewesen, die sofort wieder zurückzuzahlen gewesen seien, sobald der Gemeinschuldnerin aus den finanzierten Tätigkeiten Mittel zugeflossen seien. Tatsächlich hat er in der Zeit vom 21. Mai bis 4. Dezember 1954 insgesamt 25.497,75 DM zurückgezahlt erhalten. E. und G. traten ihre Geschäftsanteile am 20. Dezember 1954 und 23. Februar 1955 an den Beklagten ab.
Der Kläger sieht die Beträge, die der Beklagte über das Stammkapital hinaus gewährt hat, als risikotragende Einlage an und führt aus: Der Beklagte sei wirtschaftlich von vornherein der wahre, alleinige Gesellschafter der Gemeinschuldnerin gewesen, die ihrerseits unterkapitalisiert gewesen sei. Der Beklagte habe die außer dem Stammkapital hergegebenen Beträge zur Verfügung gestellt, um die Gesellschaft am Leben zu erhalten. Die von der Gemeinschuldnerin vorgenommenen Rückzahlungen liefen auf eine unzulässige Rückgewähr haftenden Kapitals hinaus. Der Beklagte sei deshalb in Anwendung des § 31 Abs 1 GmbHG verpflichtet, der Gemeinschuldnerin 36.115,16 DM zu erstatten. Der Kläger beantragt, den Beklagten zur Zahlung dieses Betrages zu verurteilen.
Er stützt seine Ansicht, daß der Beklagte zu den erbrachten Geldleistungen verpflichtet gewesen sei, auch auf den Treuhandvertrag. Dieser bestimmt:
“Alle Rechte und Pflichten aus der treuhänderischen Tätigkeit gehen zugunsten und zu Lasten des Treugebers. Die Treuhänder haben auf Verlangen des Treugebers die übernommenen Geschäftsanteile an den Treugeber oder an von ihm bezeichnete Dritte herauszugeben, wogegen der Treugeber den Treuhändern alle zur Erfüllung dieser Verpflichtungen erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen hat. Die Treuhänder dürfen die treuhänderischen Rechte nur im Benehmen mit dem Treugeber oder seinen Bevollmächtigten und nach deren Weisungen ausüben. Die Treuhänder sind auf Verlangen verpflichtet, dem Treugeber oder einem von ihm bezeichneten Dritten Vollmacht zur Ausübung des Stimmrechts zu erteilen”.
Der Kläger verlangt den Klagebetrag ferner als Schadensersatz. Er meint: Der Beklagte sei für die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin verantwortlich, er sei der wirkliche Geschäftsführer gewesen; auch für die Aufgaben des Geschäftsführers habe er E. als Strohmann vorgeschoben. Jedenfalls habe E. mindestens im Anfang seiner Tätigkeit die Weisungen des Beklagten befolgt. So seien von der S.-Flug-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter der Beklagte war, Einrichtungsgegenstände zu einem Preise (9.250 DM) übernommen worden, der weit übersetzt gewesen sei. Gegen zu hohen Gebühren seien Flugzeuge von Strohmännern des Beklagten und von Firmen gechartert worden, an denen der Beklagte maßgebend beteiligt gewesen sei. Auf Geheiß des Beklagten habe E. widerstrebend Versuche zur Erprobung einer Himmelsschriftreklame unternommen, durch die Schäden an Flugzeugen und weitere Unkosten von zusammen etwa 22.000 DM entstanden seien. Auf Veranlassung und im Interesse des Beklagten sei B. von der Gemeinschuldnerin eingestellt worden; für diese durchaus überflüssige Kraft seien an Gehältern, Reisespesen und für Fahrzeugunterhaltung insgesamt 8.365,37 DM aufgewendet worden; außerdem seien für B. drei Geldbußen von zusammen 751,60 DM, die er sich nicht im Betrieb der Gemeinschuldnerin zugezogen habe, bezahlt worden. Auf Veranlassung des Beklagten habe die Gemeinschuldnerin Einrichtungsgegenstände, die einen Wert von 1.861 DM gehabt hätten, und einen VW-Kombi-Wagen im Wert von 3.500 DM ohne Berechnung einer Vergütung an die S.-Flug-GmbH herausgegeben. Die Gemeinschuldnerin sei überhaupt nur eine Zwischenlösung gewesen, um die Zeit der besatzungsrechtlich bedingten Aktionsunfähigkeit der S.-Flug-GmbH auszufüllen.
Die S.-Flug-GmbH, deren Stammkapital 20.000 DM beträgt, ist am 20. November 1952 vom Beklagten (Stammeinlage 10.000 DM), P. (Stammeinlage 2.000 DM) und B. (Stammeinlage 8.000 DM) gegründet worden. Sie verfolgte satzungsmäßig dieselben Zwecke wie die Gemeinschuldnerin, hatte aber ihren Flugbetrieb einstellen müssen, weil das Unternehmen von der Alliierten Luftaufsichtsbehörde gesperrt wurde. Gegen ihre drei Gründergesellschafter wurde vor amerikanischen Militärgerichten ein Strafverfahren wegen unerlaubten Besitzes von Flugzeugen durchgeführt. Die Tätigkeit der Gemeinschuldnerin war dagegen keinen Beschränkungen ausgesetzt, da E. einen brasilianischen Paß besaß und ihm von den Besatzungsmächten freie Hand gelassen wurde, Flugzeuge zu besitzen und Flüge auszuführen. Am 14. Juli 1953 traten P. und B. ihre Geschäftsanteile an der S.-Flug-GmbH an den Beklagten ab; sie stimmten darin überein, daß die Anteile nach dem Stand des Gesellschaftsvermögens wertlos seien. Am gleichen Tage verpflichtete sich der Beklagte für den Fall, daß er sämtliche Geschäftsanteile der Gemeinschuldnerin erwürbe, 6.500 DM an B. und 4.500 DM an Bo. abzutreten. Unter Bezugnahme hierauf enthielt der Anstellungsvertrag zwischen B. und der Gemeinschuldnerin die Klausel, daß das Anstellungsverhältnis nur mit Zustimmung des Beklagten und des Bo. gekündigt werden dürfe. Die S.-Flug-GmbH sollte ihre Tätigkeit wieder aufnehmen, sobald Deutsche wieder ungehindert würden fliegen dürfen. Im Hinblick hierauf sieht der Kläger die Gemeinschuldnerin als eine Ausweichgesellschaft der S.-Flug-GmbH an. Er meint, der Beklagte habe die Gemeinschuldnerin schon wegen ihrer eng begrenzten Zielsetzung so organisieren müssen, daß durch ihren Geschäftsbetrieb niemand Schaden erleide. Statt dessen habe der Beklagte die Gesellschaft mit einem zu geringen Stammkapital ausgestattet, den nach außen eingesetzten Geschäftsführer (E.) nicht eigenverantwortlich handeln lassen und seinerseits durch die Gemeinschuldnerin Versuche unternommen, die nach Beendigung der mit der Neugründung gesuchten Zwischenlösung letztlich ihm als dem alleinigen Gesellschafter der S.-Flug-GmbH hätten zugutekommen sollen. Er habe die Rechtsform der Gemeinschuldnerin und die Hörigkeit E.’s rechtsmißbräuchlich für eigene Interessen ausgenutzt. Unter den gegebenen Verhältnissen müsse er für das Ansteigen der Schulden der Gemeinschuldnerin haftbar gemacht werden. Dies auch deshalb, weil er die vorzugsweise Befriedigung seiner persönlichen Forderungen angestrebt habe. Entweder sei er als der wahre Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin anzusehen oder wegen seiner Eingriffe in die Geschäftsführung gleich einem Geschäftsführer nach § 43 GmbHG schadensersatzpflichtig.
Auch § 81a GmbHG mit § 823 Abs 2 BGB treffe zu. Jedenfalls sei aber § 826 BGB gegeben, da der Beklagte der Gemeinschuldnerin durch sein Verhalten in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt habe. Der Schaden habe mindestens die Höhe des eingeklagten Betrages.
Der Kläger behauptet weiter, die Gemeinschuldnerin sei bereits gegen Ende September 1953 überschuldet gewesen, der Beklagte habe die rechtzeitige Stellung des Konkursantrages verhindert, mindestens aber E. dazu angestiftet, der Konkursantragspflicht nicht nachzukommen. Die außer dem Stammkapital zur Verfügung gestellten Gelder habe er zur Vermeidung der Zahlungseinstellung gegeben. Unter diesen Umständen hafte er aus den §§ 64 GmbHG, 823 Abs 2 BGB für den der Gemeinschuldnerin hieraus entstandenen Schaden.
Wenigstens zum Teil sei die Klage wegen versteckter Kapitalrückzahlung begründet. So habe der Beklagte den von der Gemeinschuldnerin für die Einrichtung der S.-Flug-GmbH gezahlten Überpreis letztlich seinerseits erhalten. Außerdem habe er in der Zeit vom 24. Juni bis zum 3. Oktober 1954 von der Gemeinschuldnerin ein Flugzeug zu Privatreiseflügen zur Verfügung gestellt erhalten, ohne dafür etwas bezahlt zu haben; die in der Benutzung des Flugzeugs liegende Zuwendung habe einen Wert von 2.192 DM; dazu kämen 179,26 DM für eine Landung in Holland. Ferner habe er am 18. September 1954 mit der Gemeinschuldnerin vereinbart, daß die Bo. & Co 2.000 DM von ihrer Schuld gegenüber der Gemeinschuldnerin gegen eine ihr gegen die S.-Flug-GmbH zustehende Forderung verrechnen dürfe.
Der Beklagte ist der Klage in allen Punkten entgegengetreten und hat seinerseits geltend gemacht: E. habe durchaus selbständig gehandelt. Er habe ab März 1954 Flugzeuge, die ihm gehörten, gechartert, obwohl bereits genügend Flugzeuge vorhanden gewesen seien. Überflüssigerweise habe er seine Schwester von August bis November 1953 und im Mai 1954 als Kartenverkäuferin beschäftigt; dadurch habe die Gemeinschuldnerin ganz unnötig 726,26 DM aufgewendet. Von Dezember 1954 bis April 1955 habe er den Piloten St. gegen ein monatliches Gehalt von 700 DM eingestellt, obwohl bei der Gemeinschuldnerin in dieser Zeit insgesamt nur 75 Stunden geflogen worden seien und er dies habe allein bewältigen können. E. habe den Konkursantrag aus persönlichen und eigensüchtigen Gründen hinausgeschoben; er habe seinen Namen nicht ruinieren und das Unternehmen mit Unterstützung seines Vetters K. an sich bringen wollen. Keinesfalls könne der Kläger voll mit der Klage durchdringen, da er mehr fordere, als er zur Befriedigung der Konkursforderungen benötige.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision des Beklagten wurde in Höhe von 17.869,01 DM zurückgewiesen. Zum weitergehenden Betrage wurde aufgehoben und zurückverwiesen.
Entscheidungsgründe
I. 1. Der Beklagte hat zur Gründung der Gemeinschuldnerin zwei Personen, E. und G., vorgeschoben. Seine Mittelsmänner und nicht er sollten und wollten Gesellschafter werden. Es geht mithin um eine Strohmanngründung und nicht um eine Scheingründung (BGHZ 21, 378). Da E. und G. im eigenen Namen handelten und Verpflichtungen für sich selbst eingingen, treffen sie die Pflichten als Gründer und Gesellschafter. Daß sie für fremde Rechnung, als Treuhänder des Beklagten, tätig wurden und auf Grund des Treuhandvertrages (oder schon von Gesetzes wegen nach § 665 BGB) den Weisungen ihres Auftraggebers unterlagen, berührt ihre Stellung nach außen nicht (RGZ 84, 17, 21 mw Nachw; 130, 390, 392). Mögen sie auch im Verhältnis zum Beklagten verpflichtet gewesen sein, entweder nach seinen Anweisungen zu stimmen oder ihm oder einem von ihm bezeichneten Dritten Stimmvollmacht zu erteilen, so waren sie doch als die Träger der Gesellschafter*-rechte und -pflichten die Inhaber des Stimmrechts. Sie traf auch die vermögensrechtliche und strafrechtliche Haftung.
Formell war der Beklagte weder Gründer noch bis zum Erwerb der Geschäftsanteile von E. und G. Gesellschafter der Gemeinschuldnerin. Wirtschaftlich war er aber von Anfang an der alleinige Gesellschafter. E. und G. sind nur der äußeren Rechtsgestaltung nach Gesellschafter geworden, die wirkliche Sachlage war verdeckt. Das Kammergericht (DR 1940, 459 Nr 26 mw Nachw, die sich zahlreich vermehren ließen) meint, in einem solchen Falle sei die Gesellschaft nicht in der Lage, den Hintermann der Gesellschafter in Anspruch zu nehmen, solange dieser nicht persönlich Gesellschafter geworden sei; nur diese Auffassung werde dem Verkehrsbedürfnis nach Klarheit über die Person der Gesellschafter gerecht; es würde zu Schwierigkeiten führen, wenn erst durch umständliche und in ihrem Ergebnis zweifelhafte Ermittlungen festgestellt werden müßte, wer der eigentliche Gesellschafter ist. Diese Gesichtspunkte verlangen jedoch nur, daß der Strohmann an seinen Gesellschafterpflichten festgehalten wird, nicht aber, daß die Hintermänner von Gründen haftfrei gelassen werden müßten.
Wer zur Gründung einer GmbH Strohmänner benutzt, ist nicht gehalten, nur solche Personen zu verwenden, die für die übernommene Einlageverpflichtung gut sind. Werden Personen vorgeschoben, deren Haftung wertlos ist, so würde das Aufkommen des Stammkapitals, das die Haftungsgrundlage der Gesellschaft bildet, gefährdet. Nur der vorgeschickte Gründer könnte seinen Hintermann dazu anhalten, ihm die zur Erfüllung der Einlageverpflichtung benötigten Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Gesellschaft könnte den Schaden, den sie durch Nichterfüllung der Einlageverpflichtung erleidet, nur unter den Voraussetzungen des § 826 BGB ersetzt verlangen; sie müßte also nachweisen, daß ihr der Hintermann des Gründers den Schaden vorsätzlich zugefügt hat, und würde beim Fehlschlagen des Beweises und bei bloß fahrlässiger Vermögensschädigung nur den Gründer in Anspruch nehmen und dessen Ansprüche gegen seinen Hintermann pfänden können. Die Ausnützung der zwischen den Gründern und ihrem Auftraggeber bestehenden Rechtsbeziehungen und die Anwendung des § 826 BGB genügen nicht, um eine GmbH, zu deren Gründung mindestens ein Strohmann verwendet worden ist, und die Gläubiger dieser Gesellschaft den Vorschriften des GmbH-Gesetzes entsprechend zu schützen.
Das GmbH-Gesetz sucht die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals zu sichern. Dem dienen unter anderen (§ 5 Abs 4, § 56 GmbHG) die §§ 30, 31, 19 Abs 2 und § 24 GmbHG.
Nach § 30 Abs 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Zahlungen, die dem § 30 Abs 1 GmbHG zuwider geleistet sind, sind der Gesellschaft zu erstatten (§ 31 Abs 1 GmbHG). Dieser Erstattungsanspruch ist ein selbständiger Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis, kein Bereicherungsanspruch. § 19 Abs 2 GmbHG bestimmt in seinem Satz 1, daß den Gesellschaftern die Stammeinlage außer im Fall einer Herabsetzung des Stammkapitals nicht erlassen werden darf, und versagt in seinem Satz 2 dem Gesellschafter die Aufrechnung gegen seine Einlageschuld. Nach § 24 GmbHG, haben, falls eine Stammeinlage weder von dem Zahlungspflichtigen eingezogen noch durch Verkauf des Geschäftsanteils gedeckt werden kann, die übrigen Gesellschafter den Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen. Durch diese Bestimmung wird die Haftung eines jeden GmbH-Gesellschafters im Interesse der Gesellschaftsgläubiger über seine eigene Stammeinlageverpflichtung hinaus für den Fall erhöht, daß die Mitgesellschafter ihre Einlageverpflichtungen nicht erfüllen.
Diese Bestimmungen treffen auf denjenigen, für dessen Rechnung ein Gründer gehandelt hat, wörtlich nicht zu, da nicht er, sondern der Beauftragte (Treuhänder, Strohmann) Gesellschafter wird und er die Stellung eines Gesellschafters nur dadurch erlangt, daß er einen Geschäftsanteil erwirbt. Man würde jedoch dem Zweck der §§ 30, 31 GmbHG, die Erhaltung des Stammkapitals zu sichern, nicht gerecht, wollte man diese beiden spezifisch GmbH-rechtlichen Bestimmungen nicht auf den Fall anwenden, daß das Stammkapital zu Zahlungen an jemanden angegriffen wird, in dessen Auftrag und für dessen Rechnung ein Gründer gehandelt hat. Ein solcher Sachverhalt läßt sich mit § 826 BGB, der Haftung des vielleicht vermögenslosen Geschäftsführers (§ 43 GmbHG) und einer Inanspruchnahme des Zahlungsempfängers aus ungerechtfertigter Bereicherung nicht immer sachgerecht lösen. Ohne Heranziehung des § 19 Abs 2 Satz 1 GmbHG kann man dem Fall, daß der zur Gründung einer GmbH verwendete Strohmann seinem Auftraggeber den Anspruch auf Befreiung von der Einlageverpflichtung ganz ohne Rücksicht auf die Aufbringung des Stammkapitals erläßt, nicht gerecht werden, da dieser Fall auch denkbar ist, ohne daß die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllt sind. Wäre den Vertragspartnern des Treuhandverhältnisses die Aufrechnung nicht durch § 19 Abs 2 GmbHG, sondern nur aus den Gründen versagt, unter denen beim Treuhandverhältnis die Aufrechnung ausgeschlossen ist (vgl BGHZ 14, 342, 346/47; 25, 1, 6/7), so würden bloß rein schuldrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden und die Gesellschaft, deren Gründung das Treuhandverhältnis dient, zu kurz kommen. Könnte derjenige, der durch einen Strohmann mit einem für eigene Rechnung handelnden Dritten eine GmbH gründet, für den Ausfall an der Einlage dieses Dritten nicht nach § 24 GmbHG herangezogen werden, so wäre, wenn der Strohmann zahlungsunfähig ist, auch diese gesetzliche Sicherung des Aufkommens des Stammkapitals durch die Verwendung eines Strohmannes zunichte gemacht.
Alle diese Folgen sind untragbar. Sie können nur dadurch verhindert werden, daß man denjenigen, für dessen Rechnung eine GmbH gegründet wird und der vor Erwerb eines Geschäftsanteils nicht Gesellschafter ist, der Gesellschaft gegenüber vermögensrechtlich wie einen Gesellschafter behandelt und insoweit passiv einem Gesellschafter gleichstellt.
Hierzu führt auch die Überlegung, daß derjenige, der sich der Vorteile der gesetzlichen Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung durch Gründung einer GmbH bedient, sich auch so behandeln lassen muß, als ob er Gesellschafter wäre und die Pflichten eines Gesellschafters zu erfüllen hätte.
Das Aktiengesetz (§ 39 Abs 5) legt Personen, für deren Rechnung gegründet wird, dieselbe Verantwortung wie den Gründern auf. Wenn auch das GmbH-Gesetz nicht die Gründerhaftung des § 39 AktG kennt, sondern die Gemeinhaftung der Gesellschafter für ungedeckt gebliebene Einlageverpflichtungen vorsieht (§ 24), so kann doch nicht daran vorbeigegangen werden, daß das Aktiengesetz die Auftraggeber von Gründern in gleicher Weise wie die Gründer selbst zur Haftung heranzieht. Durch die in § 39 Abs 5 AktG getroffene Regelung sucht der Gesetzgeber der Verwendung von Strohmännern zur Gründung von Aktiengesellschaften zu begegnen. Das ist bei der GmbH nicht minder notwendig als bei der Aktiengesellschaft. Dies rechtfertigt es, den Grundgedanken des § 39 Abs 5 AktG ins GmbH-Recht zu übertragen und auch bei der GmbH Personen, für deren Rechnung gegründet wird, wie die Gründer selbst haften zu lassen. Das führt dazu, daß derjenige, der zur Gründung einer GmbH einen Mittelsmann benützt, bei dessen Zahlungsunfähigkeit für die Einlage und, falls eine andere Stammeinlage weder von dem Zahlungspflichtigen eingezogen noch durch Verkauf seines Geschäftsanteils gedeckt werden kann, auch für den Ausfall an dieser Stammeinlage aufzukommen hat (§ 24 GmbHG). Dies rechtfertigt es, auf den Auftraggeber eines GmbH-Gründers auch die §§ 30, 31, 19 Abs 2 GmbHG anzuwenden, wenn deren Voraussetzungen außer der Gesellschaftereigenschaft gegeben sind.
Da der Beklagte die beiden Gründer der Gemeinschuldnerin als Strohmänner verwendet hat, ist er in den erörterten Beziehungen wie ein Gesellschafter zu behandeln. Durch den Erwerb der beiden Geschäftsanteile hat sich nur insofern etwas geändert, als er dadurch auch formell und vollinhaltlich die Stellung eines Gesellschafters erlangt hat.
2. Für die satzungsmäßigen Zwecke der Gemeinschuldnerin war ein Stammkapital von 20.000 DM völlig unzureichend. Das hat der Beklagte eingesehen. Er hat daher der Gesellschaft über das Stammkapital hinaus Gelder zur Verfügung gestellt. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß es sich dabei um Darlehen und nicht um Nachschüsse im Sinne des § 26 GmbHG habe handeln sollen, wird zwar dem Willen der Beteiligten gerecht, rechtfertigt aber ohne weiteres nicht, dem Beklagten einen Rückzahlungsanspruch zuzubilligen und die an ihn vorgenommenen Rückzahlungen und die ihm erteilten Gutschriften als schuldtilgend anzusehen.
Gesetzlich kann nicht bestimmt werden, daß das Stammkapital einer GmbH nach dem mutmaßlichen Kapitalbedarf der Gesellschaft zu bemessen sei. Denn eine solche Vorschrift brächte Rechtsunsicherheit mit sich. § 5 Abs 1 GmbHG begnügt sich damit, ein Mindestkapital (20.000 DM) vorzuschreiben. Das bedeutet nicht, daß das haftende Kapital ganz ohne Rücksicht auf das für die satzungsmäßigen Gesellschaftszwecke benötigte Kapital festgesetzt werden dürfte. Andererseits ist es der GmbH nicht verwehrt, eine Unterkapitalisierung oder einen bloß vorübergehenden Geldbedarf durch Darlehen ihrer Gesellschafter zu decken oder sich die benötigten Wirtschaftsgüter durch Kauf, Miete oder Pacht von ihren Gesellschaftern zu beschaffen. Gelingt es auf diese Weise, die Gesellschaft vor dem Zusammenbruch zu bewahren und das Gesellschaftsvermögen so weit zu vermehren, daß die mit den Gesellschaftern abgeschlossenen Darlehens-, Kauf-, Miet- und Pacht*-verträge ohne Gefährdung der Gläubiger erfüllt werden können, so besteht kein rechtliches Bedenken dagegen, daß die Gesellschaft diese Verträge erfüllt.
Das ist aber anders, wenn sich die lediglich schuldrechtliche Ausstattung der Gesellschaft mit Mitteln auf dem Rücken der Gesellschaftsgläubiger auswirkt.
Das Reichsgericht (JW 1938, 862; RGZ 166, 51, 57) hat den Standpunkt vertreten, Forderungen aus Gesellschafterdarlehen müßten im Gesellschaftskonkurs hinter Fremdforderungen zurücktreten, wenn der Gesellschafter durch die Geltendmachung seiner Darlehensforderung die Konkursgläubiger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädige (§ 826 BGB).
Hier geht es nicht darum, ob eine Gesellschafterforderung zur Konkurstabelle festgestellt werden kann (§ 146 KO), sondern darum, ob sich der Beklagte, der schon vor dem Erwerb eines Geschäftsanteils wie ein Gesellschafter zu behandeln war, seine “Darlehen” zurückzahlen lassen durfte. Bei den “Darlehen” ging es nicht um die Deckung eines lediglich vorübergehenden, unerwarteten Geldbedarfs, sondern um die Behebung einer Illiquidität, die sich daraus ergab, daß die Gemeinschuldnerin mit zu wenig Stammkapital ausgerüstet war.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß es der Gesellschaft immer an Geld fehlte, daß E. immer wieder und wieder beim Beklagten wegen Geld vorstellig wurde, daß die Gesellschaft in Ermangelung eigener Werte keine anderweite Kreditmöglichkeit hatte und daß sie ohne die neben dem Stammkapital gegebenen Gelder des Beklagten bereits im Jahre 1953 zahlungsunfähig und damit konkursreif gewesen wäre. Auch die Revision will gelten lassen, daß der Beklagte die “Darlehen” gegeben habe, um die Gesellschaft zahlungsfähig zu erhalten. Das Berufungsgericht hat durchaus recht, daß die Tatsache der Unterkapitalisierung den Beklagten nicht zu Nachschüssen verpflichtete. Es fragt sich aber, ob der Beklagte, wenn er die Gesellschaft nur durch seine Geldgaben am Leben erhielt und vor dem Konkurs bewahrte, sich diese zweckbestimmten Beträge zurückzahlen oder zurückgewähren lassen durfte.
In jüngster Zeit ist das Problem der Unterkapitalisierung von verschiedenen Richtungen her angegangen worden: Reinhardt (Festschrift für Heinrich Lehmann, 1956, S 576ff, 588ff) will den alleinigen Gesellschafter einer GmbH, die mit einem unverhältnismäßig geringen Stammkapital ausgestattet ist, aber zum Betrieb eines kapitalintensiven Unternehmens verwendet wird, für die Gesellschaftsschulden mithaften lassen und begründet dies mit der Machtlage bei der Einmann-Gesellschaft, die unter dem Gesichtspunkt des Organisationsfehlers und nach bestimmten wirtschaftlichen Ordnungsprinzipien beurteilt werden müsse. Unger (Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen – KTS – 1959, 33, 39) meint, wer eine von ihm beherrschte juristische Person bewußt unterkapitalisiere und den zum erforderlichen Betriebskapital fehlenden Betrag durch Darlehen einlege, hafte den Gesellschaftsgläubigern aus § 826 BGB mit seinem gesamten Vermögen auf vollen Schadensersatz, wenn er die Schädigung in Kauf genommen und in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise gehandelt habe. Erman (KTS 1959, 129, 132/33) will das Problem der durch Mittelsmänner gegründeten, unterkapitalisierten Gesellschaft mit der Erklärungshaftung lösen und so alles nutzbar machen, was “an Schmiegsamkeit und der Fähigkeit zur Erzielung angemessener Ergebnisse als wertvoller Schatz in das Recht der Willenserklärungen und ihrer Auslegung eingebettet liegt”; er meint, der Hintermann erkläre, sich in seiner Rolle als Auftraggeber redlich verhalten zu wollen, und hafte, falls ein Gläubiger von der Gesellschaft nicht befriedigt werden könne, insoweit, als der Gläubiger bei korrektem Verhalten des Hintermanns bei der Gesellschaft Deckung gefunden haben würde.
Zur Lösung des vorliegenden Falles braucht das Problem der Unterkapitalisierung nicht in seiner ganzen Breite entschieden zu werden. Denn hier geht es um den Sonderfall, daß der Hintermann der Gründer die Gesellschaft mit Kapital ausgestattet hat, um auf diese Weise den Konkurs der Gesellschaft abzuwenden.
Das Berufungsgericht sucht den Fall sowohl mit der Entscheidung des Reichsgerichts JW 1938, 862 wie mit der des Senats vom 29. November 1956 – II ZR 156/55 – (BGHZ 22, 226ff) zu lösen. Das Reichsgericht ist mit § 826 BGB dem entgegengetreten, daß sich ein Einzelkaufmann die beschränkte Haftung der GmbH verschafft, ohne ernstlich eine GmbH gründen zu wollen, und dabei vorsätzlich zum Schaden der Gläubiger des Unternehmens handelt. In dem Urteil vom 29. November 1956 hat der Senat erörtert, ob bei einer Einmann-GmbH rechtlich die Möglichkeit besteht, den Gesellschafter zur Haftung für die Gesellschaftsschulden dadurch heranzuziehen, daß man auf den Menschen, der hinter der juristischen Person steht und sie benutzt, durchgreift. Hierbei geht es um Sachverhalte, bei denen die Berufung auf die förmliche Verschiedenheit von Gesellschaft und Gesellschafter objektiv dem Zweck der Rechtsordnung widerspricht und damit gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. Das Berufungsurteil vermengt die Tatbestandserfordernisse des § 826 BGB mit denen der Durchgriffslehre. Wenn der Gesellschafter aus einem besonderen Rechtsgrund (Bürgschaft, Schuldbeitritt, Kreditauftrag, Garantievertrag, Verschulden beim Vertragsschluß oder unerlaubte Handlung) ohnehin haftet, geht es nicht um das Durchgriffsproblem. Die Frage, ob über die Rechtsform der juristischen Person hinweggegangen werden kann, stellt sich nur, wenn die Rechtsfigur der juristischen Person in einer § 826 BGB oder § 242 BGB verletzenden Weise mißbraucht wird. Ein Fall dieser Art liegt nicht vor. Daß zur Gründung der Gemeinschuldnerin Strohmänner verwendet wurden, war nicht sittenwidrig (BGHZ 21, 378, 382), denn das diente keinem verwerflichen Zweck, insbesondere nicht der Schädigung Dritter, sondern der Umgehung von Anordnungen, durch die die Alliierten die fliegerische Betätigung Deutscher verboten hatten. Solange der Beklagte den Geldbedarf der Gemeinschuldnerin durch “Darlehen” deckte, kann ihm auch die Tatsache der Unterkapitalisierung nicht vorgeworfen werden. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe von Anfang an gewußt, daß die Gemeinschuldnerin durch den Gesellschaftsvertrag nur unzureichend mit Kapital ausgestattet war, trägt die Annahme eines Schädigungsvorsatzes nicht. Denn sie steht in einem unvereinbaren Widerspruch zu den Feststellungen, daß der Beklagte mit dem wirtschaftlichen Erfolg der Gemeinschuldnerin, insbesondere mit einem positiven Ergebnis der Himmelsschriftversuche rechnete, und daß er der Gemeinschuldnerin immer weitere Beträge zur Verfügung stellte.
Aber auch wenn der Beklagte ohne Schädigungsvorsatz handelte, muß er der Gesellschaft diejenigen Beträge, die er sich von ihr zurückzahlen ließ, erstatten. Seine “Darlehen” dienten dazu, die Konkursantragspflicht (§ 64 Abs 1 GmbHG) abzuwenden. Ohne die “Darlehen” wäre die Gesellschaft bereits im September 1953 zahlungsunfähig, möglicherweise auch überschuldet gewesen. Das Berufungsgericht nimmt das letztere an, folgert dies aber aus einer Gegenüberstellung von Ausgaben und Einnahmen, während zur Überschuldung gehört, daß die echten Passivposten, also die Passiva unter Weglassung des Stammkapitals, die Aktiva übersteigen. Durch die gewährten “Darlehen” wurde der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit verhindert. Wurde die alsbaldige Rückzahlung dieser Gelder geschuldet, so wäre mit ihrer Verausgabung entweder Verschuldung eingetreten oder eine etwa bereits vorhandene Überschuldung vergrößert worden. Denn die Gesellschaft besaß nur wenig Vermögen, und mit den darlehensweise zur Verfügung gestellten Geldern sollten nicht Werte geschaffen, sondern Personalausgaben, Chartergebühren und Aufwendungen für Versuche bestritten werden. Sollte der mit dem “Darlehen” verfolgte Zweck erreicht werden, so durften diese Gelder nicht als Schulden der Gesellschaft erscheinen, sondern waren vom Beklagten und der GmbH zunächst so zu behandeln, als seien sie haftendes Kapital. Zu dieser durch den Konkursabwendungszweck der Geldgaben und die wirtschaftliche Struktur des Unternehmens bedingten Folge setzte sich der Beklagte durch die Rückforderung seiner “Darlehen” und die Entgegennahme der Darlehensrückzahlungen in Widerspruch. Damit verstieß er gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) Er hat durchaus recht, daß er mangels Bestehens einer Nachschußpflicht zu mehr als der Aufbringung des Stammkapitals nicht verpflichtet war; wenn er aber zur Abwendung der Konkursantragspflicht weitere Gelder zur Verfügung stellte, so durfte er sie nicht zur Unzeit, noch bevor der damit verfolgte Zweck nachhaltig erreicht war, zurückfordern. Die Gesellschaft durfte nicht schon in dem Augenblick mit Schulden aus diesen Geldempfängen belastet werden, in dem sie Einnahmen erzielte und auf diese Weise flüssige Mittel in die Hand bekam. Durch die Einnahmen wuchs das Gesellschaftsvermögen keinesfalls über den Betrag des nun haftenden Kapitals hinaus; infolge der Rückzahlung der “Darlehen” blieben Fremdforderungen ungedeckt. Zu den an den Beklagten geleisteten Zahlungen wurde also Gesellschaftsvermögen, das wie haftendes Kapital zu behandeln war, verwendet, bevor es die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft gestattete, auf die Ziffer des Stammkapitals zurückzugehen und dem Darlehenscharakter der über das satzungsmäßige Kapital hinaus zur Verfügung gestellten Gelder Rechnung zu tragen.
Da der Beklagte nach Lage der Dinge die Konkursantragspflicht von der Gesellschaft nur abwenden konnte, wenn seine als Darlehen gegebenen Gelder wie haftendes Kapital behandelt wurden und er sich hierzu nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise in Widerspruch setzen durfte, muß er sich gefallen lassen, daß auf die Darlehensrückzahlungen § 31 Abs 1 GmbHG angewendet wird.
Das Berufungsgericht hat weder das Maß der Unterkapitalisierung noch festgestellt, welchen Betrag die Gemeinschuldnerin zur Konkursabwendung objektiv benötigte. Die Summe der Darlehensgewährung braucht nicht maßgebend zu sein, da sich die Geldhergaben mit den Rückzahlungen überschnitten, so daß nicht schon die Zusammenzählung der Darlehen das Ausmaß der Unterkapitalisierung und der zur Konkursabwendung notwendigen Beträge und auch kein Eingeständnis des Beklagten in diesen Richtungen abgibt. Der Konkurs der Gemeinschuldnerin hat noch andere Gründe als die beanstandeten Geldabzüge, nämlich einmal die vorwerfbaren Geschäfte der Gemeinschuldnerin mit der S.-Flug-GmbH und dem Beklagten und zum anderen die Schaden stiftenden Handlungen der Geschäftsführung, bei denen E. teils die Weisungen des Beklagten befolgte und teils selbständig handelte.
Immerhin hat der Beklagte bis zu der Zeit, als die ersten Rückzahlungen einsetzten, 46.255 DM Darlehen gegeben. Das war mindestens derjenige Betrag, den der Beklagte zum Ausgleich der Unterkapitalisierung und zur Konkursabwendung zur Verfügung gestellt hat. Die Rückzahlungen betragen 25.497,75 DM. Der Beklagte hat der Gemeinschuldnerin nach Empfang von Rückzahlungen wiederum Darlehen gewährt. Dabei handelt es sich um die am 1. und 2. Dezember 1954 zur Verfügung gestellten 10.000 DM. Es könnte sein, daß dieser Betrag rechtlich als Teilerfüllung der sich für den Beklagten aus § 31 Abs 1 GmbHG ergebenden Rückerstattungspflicht qualifiziert werden muß. Dann könnten vom Beklagten von den zuvor erwähnten 25.497,75 DM nur noch 15.497,75 DM erstattet verlangt werden. In dieser Höhe konnte das Berufungsurteil aber auch aufrecht erhalten werden.
II. Das Berufungsgericht hat dem Kläger gewisse Beträge unter dem Gesichtspunkt der versteckten Kapitalrückzahlung zugesprochen.
1. Es hat angenommen, daß die Gemeinschuldnerin den Kaufpreis für die Geschäftseinrichtung der S.-Flug-GmbH aus ihrem vom Beklagten eingezahlten Stammkapital geleistet habe, daß sie in dem Kaufpreis von 9.250 DM 5.000 DM zuviel bezahlt habe und daß dieser Betrag dem Beklagten zugeflossen sei, da er den ganzen Kaufpreis bei der S.-Flug-GmbH entnommen habe.
Zahlungen, die die Gemeinschuldnerin an die S.-Flug-GmbH vornahm, leistete sie nicht dem Beklagten, mag er auch deren alleiniger Gesellschafter gewesen und das Geld auf dem Wege von Entnahmen an ihn persönlich gelangt sein. Denn zwischen einer juristischen Person und ihrem alleinigen Gesellschafter ist durchaus zu unterscheiden. Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint jedoch, der Beklagte habe rechtsmißbräuchlich gehandelt, da er die S-Flug-GmbH zwischen sich und die Gemeinschuldnerin geschaltet und diesen Umweg zur Verschleierung des wirklichen Vorganges gewählt habe. Deshalb verlangten Treu und Glauben, daß er so behandelt werde, als ob er unmittelbar und nicht über die S-Flug einen Betrag von 5.000 DM erhalten hätte. So können die Dinge nicht beurteilt werden. Die Einrichtungsgegenstände, die die Gemeinschuldnerin ankaufte, gehörten der S.-Flug-GmbH und nicht dem Beklagten. Die S.-Flug-GmbH war es auch, die den Kaufvertrag mit der Gemeinschuldnerin schloß und der der Kaufpreis gebührte. Ob der Beklagte Gelder bei der S.-Flug-GmbH entnehmen durfte, ohne damit gegen § 30 GmbHG zu verstoßen, steht nicht fest. Aus diesen Gründen ist es nicht möglich, den Beklagten an Stelle der S.-Flug-GmbH als Vertragspartner der Gemeinschuldnerin zu behandeln und von einer Zahlung an ihn zu sprechen.
Eine verdeckte Kapitalrückzahlung würde aber vorliegen, wenn der Kaufpreis der Geschäftseinrichtung in dem zwischen beiden Gesellschaften geschlossenen Kaufvertrag nur zum Schein auf 9.250 DM festgelegt und dadurch ein von den beiden Gesellschaften zum angemessenen Preis abgeschlossener Kauf und eine Zuwendung an den Beklagten zum darüber hinausgehenden Betrage verdeckt worden wäre. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht die Dinge nicht beurteilt. Außerdem spricht es im Widerspruch zu seiner Annahme, daß der Beklagte die 9.250 DM bei der S.-Flug entnommen habe, davon, daß dieser Betrag unmittelbar an den Beklagten gezahlt worden sei. Die Revision hat in Ausführung einer Rüge aus § 139 ZPO vorgetragen daß die S-Flug-GmbH die 9.250 DM erhalten und voll zur Bezahlung ihrer Gläubiger verwendet habe. Unter diesen Umständen ist dem Senat eine abschließende Beurteilung dieses Punktes unmöglich.
2. Das Berufungsgericht sieht es als eine verschleierte Kapitalrückzahlung an, daß die S.-Flug-GmbH am 18. September 1954, also zu einer Zeit, als der Beklagte ihr alleiniger Gesellschafter war, mit der Gemeinschuldnerin vereinbarte, daß die Bo. & Co in Höhe von 2.000 DM eine Schuld an die Gemeinschuldnerin mit einer Forderung an die S.-Flug-GmbH verrechnen dürfe. Diese Würdigung wird den Tatsachen nicht gerecht. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß die S-Flug-GmbH die Schuldnerin der Bo. & Co war. Demzufolge wurde sie und nicht der Beklagte durch das Verrechnungsabkommen von einer Schuld entlastet. Die S.-Flug-GmbH und der Beklagte als ihr alleiniger Gesellschafter sind zwei verschiedene Personen. Der Beklagte kann nicht schon deshalb mit der S.-Flug-GmbH identifiziert werden, weil er als alleiniger Gesellschafter der S.-Flug-GmbH wirtschaftlich an dem Verrechnungsabkommen interessiert war.
3. Das Berufungsgericht findet eine weitere verdeckte Rückzahlung von Stammkapital darin, daß die Gemeinschuldnerin in der Zeit vom 24. Juni bis zum 3. Oktober 1954 dem Beklagten ein Flugzeug zu privaten Flügen auf die Dauer von nahezu 18 1/2 Stunden überlassen hat, ohne ihm dafür ein Entgelt zu berechnen oder auch nur die Charterkosten in Rechnung zu stellen. Das Berufungsgericht meint, die §§ 30, 31 GmbHG sprächen zwar nur von Zahlungen; sobald das Reinvermögen einer GmbH den Nennbetrag ihres Stammkapitals nicht mehr übersteige, falle aber jede Leistung der Gesellschaft an einen ihrer Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenüberstehe, unter das Verbot des § 30 GmbHG. Das ist richtig. Das Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG betrifft nicht bloß Geldleistungen an Gesellschafter, sondern Leistungen aller Art (Scholz, GmbHG § 30 Anm 5). Voraussetzung ist jedoch, daß die Leistung auf Kosten des Stammkapitals geht. Diese Voraussetzung ist gegeben, wenn (insoweit) das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen angegriffen wird. Das ist der Fall, wenn (so weit) infolge der Leistung an den Gesellschafter das Reinvermögen der Gesellschaft nicht mehr die Ziffer des Stammkapitals erreicht (Scholz aaO § 30 Anm 2). Das Berufungsgericht hat zwar für die Dauer der hier in Rede stehenden Zeit nicht festgestellt, daß das Gesellschaftsvermögen unter der Summe des haftenden Kapitals lag. Das ergibt sich aber aus den zu den Akten überreichten Unterlagen ohne weiteres.
Das Berufungsgericht hat die Höhe der dem Beklagten durch die Überlassung des Flugzeugs gemachten Zuwendungen auf 2.192 DM berechnet. Hiergegen sind keine rechtlichen Bedenken zu erheben. Es setzt zu den 2.192 DM noch einen Betrag von 179,26 DM hinzu, den die Gemeinschuldnerin für eine in den Niederlanden notwendig gewordene Landung des Beklagten bezahlt hat. Auch das ist richtig.
Das Berufungsurteil konnte daher in Höhe weiterer 2.371,26 DM aufrecht erhalten werden.
III. Das Berufungsgericht will den Beklagten für einen Betrag von 28.500 DM der Schulden der Gemeinschuldnerin haftbar machen und führt hierzu aus: Die Ansicht des Klägers, E. sei auch als Geschäftsführer Strohmann des Beklagten gewesen, sei unrichtig. E. habe zwar Weisungen des Beklagten befolgen müssen und nach Weisung des Beklagten gehandelt, er habe aber auch seinen eigenen Willen haben dürfen und diesen auch ausgeführt. Der Treuhandvertrag beziehe sich nicht auf die Geschäftsführerstellung E.’s. Ein Fall der vom Reichsgericht in seinem Urteil vom 20. März 1914 – III 532/13 (RGZ 83, 304) entschiedenen Art liege nicht vor. Der Beklagte könne darum nicht aus Vertrag für das Handeln E.’s verantwortlich gemacht werden. Sowohl im Verhältnis zur Gesellschaft wie im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern sei er aber für die Pflichtwidrigkeiten E.’s verantwortlich. Er habe in sittenwidriger Weise auf die Eigenverantwortlichkeit E.’s gebaut, sich die beschränkte Haftung eines GmbH-Gesellschafters zunutze gemacht und E. zu Maßnahmen veranlaßt, die, wie er gewußt habe, mit den Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers nicht zu vereinbaren seien. Er habe E. als doloses Werkzeug benutzt, um unter dem Namen der Gemeinschuldnerin selbst Geschäfte betreiben zu können, ohne mehr als die Summe der Stammeinlagen riskieren zu müssen. Er sei geradezu als mittelbarer Geschäftsführer anzusehen und unter diesem Gesichtspunkt aus § 826 BGB schadensersatzpflichtig. Durch den Beklagten als mittelbaren Geschäftsführer und durch seine Beteiligung an der Geschäftsführung E.’s sei die Gesellschaft jedoch nur insoweit geschädigt, als die eigene Verantwortung E.’s ihr gegenüber reiche. Im Hinblick auf die sich aus § 64 Abs 2 Satz 3 GmbHG mit § 43 Abs 3 Satz 3 GmbHG ergebende Haftung könne sich E. für die nach Zahlungseinstellung geleisteten Zahlungen aber den Gesellschaftsgläubigern gegenüber nicht auf eine Weisung des Beklagten berufen. Deshalb müsse auch der Beklagte für die auf seine Veranlassung noch nach Zahlungseinstellung geleisteten Zahlungen den Gläubigern gegenüber haften. Diesen Anspruch könne der Kläger als Konkursverwalter geltend machen.
Diese Ausführungen sind in mehrfacher Hinsicht verfehlt:
Durch die Darlehen des Beklagten wurde, wie das Berufungsgericht an anderer Stelle seines Urteils mit Recht ausführt, die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gerade vermieden.
Die Haftung des Geschäftsführers, sei es nach § 43 GmbHG, sei es nach § 64 Abs 2 GmbHG, verträgt als eine spezifisch gesellschaftsrechtliche Haftung nicht die Verwendung des Begriffs des dolosen Werkzeugs oder der mittelbaren Täterschaft.
Auch der dem Berufungsurteil zugrundeliegende Gedanke, der Beklagte würde den Gesellschaftsgläubigern gehaftet haben, wenn er Geschäftsführer gewesen wäre und dabei die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns außer acht gelassen hätte, ist nicht richtig. In der Regel haftet der Geschäftsführer einer GmbH bei Verletzung der ihm obliegenden Pflichten nur der Gesellschaft und nicht den Gesellschaftsgläubigern. Er hat nicht, wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft (§ 70 AktG), die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten, sondern ist den im Rahmen von Gesetz, Satzung und guten Sitten bleibenden Weisungen der Gesellschafter unterworfen. Darum haftet er im allgemeinen nicht, wenn er einen Gesellschafterbeschluß oder eine Weisung des alleinigen Gesellschafters befolgt oder wenn er der alleinige Gesellschafter ist. Seine Ersatzpflicht wird aber auch beim Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht aufgehoben, wenn Zahlungen dem § 30 GmbHG zuwider oder nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden und der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist. Diese Ausnahmen erklären sich daraus, daß auch die Gesellschafter die in § 30 und § 64 Abs 2 GmbHG gezogenen Grenzen nicht überspringen können. Ebenso schließt eine vom Geschäftsführer befolgte Weisung der Gesellschafter nicht die Anfechtung einer Rechtshandlung nach den §§ 29ff KO oder dem Anfechtungsgesetz aus, weil die Gesellschafter auch diese gesetzliche Schranke nicht überschreiten dürfen. Liegt ein Fall des § 30 oder des § 64 Abs 2 GmbHG nicht vor und ist auch § 33 GmbHG nicht gegeben, so können die Gesellschaftsgläubiger ihren durch eine Obliegenheitsverletzung des Geschäftsführers erlittenen Schaden nicht aus § 43 GmbHG ersetzt verlangen; solchenfalls hat auch die Gesellschaft keinen Anspruch, wenn der Geschäftsführer in Befolgung eines Gesellschafterbeschlusses oder einer Weisung der Gesellschafter gehandelt hat oder wenn er der einzige Gesellschafter ist, so daß den Gesellschaftsgläubigern auch eine Pfändung nichts nützt.
Durch Weisungen an den Geschäftsführer können die Gesellschafter einer GmbH nur unter den Voraussetzungen des § 826 BGB schadensersatzpflichtig werden. Da der Beklagte bereits, bevor er durch Erwerb eines Geschäftsanteils Gesellschafter wurde, wie ein Gesellschafter zu behandeln war, sind seine E. erteilten Weisungen als die Weisungen eines Gesellschafters zu werten. Die Gesellschafter einer GmbH können den Tatbestand des § 826 BGB auch dadurch erfüllen, daß sie den Geschäftsführer zu Zahlungen veranlassen, die er im Hinblick auf § 64 Abs 2 GmbHG nicht mehr leisten durfte. Zahlungseinstellung oder Überschuldung können hier aber nicht schon für September 1953, sondern erst für einen sehr viel späteren Zeitpunkt angenommen werden, da die Darlehen des Beklagten mindestens in Höhe von 46.255 DM wie haftendes Kapital zu behandeln sind. Das Berufungsgericht stützt seine Feststellung, der Beklagte habe, soweit er sich die Gefolgschaft und Hörigkeit E.’s zunutze gemacht habe, mit dem zu § 826 BGB gehörenden Vorsatz gehandelt, auf die Annahme, der Beklagte habe im August 1953 erfahren, daß die Gesellschaft bankrott sei. Diese Annahme ist nicht haltbar, weil der Beklagte noch Gelder zur Verfügung gestellt hat, die wie haftendes Kapital zu behandeln sind. Im übrigen geht das Berufungsgericht selbst davon aus, der Beklagte habe gehofft, der Aufwand für die Himmelsschriftversuche werde sich bezahlt machen. Hiermit ist die Feststellung unvereinbar, der Beklagte habe schon bei seinen ersten, E. erteilten Anweisungen mit Schädigungsvorsatz gehandelt. Ein solcher Vorsatz kommt für die Zeit, während der der Beklagte seinem Optimismus zum Opfer gefallen ist, nicht in Frage.

BGH, Urteil vom 26. März 1981 – IVa ZR 154/80

BGH, Urteil vom 26. März 1981 – IVa ZR 154/80
Gesellschaftsgründung – Übernahmerecht bei Abfindungsausschluß – Schenkung
vorgehend LG München I, 7. Februar 1979, 24 O 1209/76
vorgehend OLG München, 23. Januar 1979, 8 U 1975/79
Tatbestand
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Ergänzung seines Pflichtteils nach seinem am 6. April 1975 an einem Gehirntumor verstorbenen Vater in Anspruch.
Der Erblasser wurde aufgrund gemeinschaftlichen Testaments vom 3. Mai 1967 von seiner zweiten Ehefrau, der Beklagten, allein beerbt. Er hatte drei Kinder (aus erster Ehe), und zwar den Kläger und zwei Töchter, von denen eine Tochter vorverstorben war und ihrerseits zwei Kinder hinterlassen hatte. Den seit 1953 bestehenden Güterstand der Gütertrennung hatten der Erblasser und die Beklagte am 20. Januar 1975 aufgehoben und stattdessen den gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft vereinbart. Als Pflichtteil zahlte die Beklagte an den Kläger 1/12 des errechneten Nettonachlaßwertes von 607.941,96 DM, nämlich 50.661,83 DM.
Zu dem Vermögen des Erblassers gehörte ein Verlag, in welchem er das Anzeigenblatt “I. K.” herausgab und vertrieb und in dem die Beklagte als Angestellte ganztägig mitarbeitete. Am 3. Januar 1975 gründeten er und die Beklagte eine offene Handelsgesellschaft, in die er das Unternehmen einbrachte. Die Beklagte brachte ihre volle Arbeitskraft ein, ihre Kapitaleinlage von 30.000 DM sollte durch Nichtentnahme des vollen Gewinns geleistet werden. Beide Gesellschafter hatten Anspruch auf 50% des Gewinns. Bei dem Tod eines Gesellschafters sollte der andere Gesellschafter berechtigt sein, die Firma ohne Abfindung fortzuführen.
Der Kläger hat die durch den Gesellschaftsvertrag vom 3. Januar 1975 eingeleitete und mit dem Tode seines Vaters am 6. April 1975 vollendete Nachfolge der Beklagten in den Verlag, dessen Wert mindestens 500.000 DM betragen habe, als eine Schenkung im Sinn von § 2325 BGB gewertet. Unstreitig litt der Erblasser bereits Anfang 1975 an dem Gehirntumor, der schließlich zu seinem Tode führte. Die Beklagte tritt dieser Wertung entgegen. Der Gesellschaftsvertrag sei seit langem geplant gewesen; bei seinem Abschluß sei noch nicht bekannt gewesen, daß der Erblasser schwerkrank war und an einem Gehirntumor litt. Der Tumor sei – das ist unstreitig – erst am 14. Januar 1975 festgestellt worden.
Der auf Zahlung von 41.000 DM (nebst Zinsen) gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 20.207 DM stattgegeben. Es hat in der Einbringung des Verlages in die offene Handelsgesellschaft eine gemischte Schenkung des Erblassers an die Beklagte gesehen und den der Beklagten schenkweise zugewandten Anteil mit 242.487,50 DM angenommen. Dagegen habe der Ausschluß des Abfindungsanspruchs beim Tode des Erblassers keinen Einfluß auf die Pflichtteilsansprüche des Klägers. Demgegenüber hat das Berufungsgericht auf die Berufungen beider Parteien angenommen, die Klage sei in vollem Umfang unbegründet, weil weder in der Gründung der offenen Handelsgesellschaft noch in dem Ausschluß der Abfindung eine Schenkung im Sinn von § 2325 BGB liege. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Der Kläger hat seine erstinstanzliche Behauptung, der Erblasser sei bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages geschäftsunfähig gewesen, vor dem Berufungsgericht nicht mehr aufrecht erhalten. Danach ist davon auszugehen, daß der Verlag dem Erblasser bei seinem Tode jedenfalls nicht mehr im ganzen gehörte, sondern daß er daran nur noch über seinen Anteil an der wirksam gegründeten offenen Handelsgesellschaft beteiligt war.
Das Berufungsgericht setzt weiter voraus, daß auch der Gesellschaftsanteil des Erblassers an dieser offenen Handelsgesellschaft nicht zu seinem Nachlaß zu rechnen, sondern so zu behandeln ist, als sei er außerhalb des Erbganges an die Beklagte gefallen.
Diese Auffassung erweist sich im Ergebnis als zutreffend. Zwar hat die Beklagte, da sie die Erbschaft nach ihrem Ehemann angenommen hat, dessen Gesellschaftsanteil bereits kraft Erbganges mit dessen Tode erworben, so daß die offene Handelsgesellschaft infolge der Vereinigung aller Anteile an ihr in einer Hand bereits endete (BGHZ 65, 79, 82f), bevor die Beklagte ihr Übernahmerecht ausüben konnte. Dennoch ist es für die Pflichtteilsrechte des Klägers so anzusehen, als wäre der Nachlaß bei der Beklagten noch abgesondert vorhanden (vgl BGHZ 48, 214). Dann aber ist der Gesellschaftsanteil des Erblassers nicht zu seinem Nachlaß zu rechnen. Denn die Beklagte konnte diesen Anteil durch Ausübung des ihr eingeräumten Übernahmerechtes – ohne Rücksicht darauf, ob sie selbst Erbin wurde oder nicht – nach dem Tode des Erblassers jederzeit an sich ziehen (vgl Flume, Die Personengesellschaft S 371ff; BGHZ 50, 307; Urteil vom 14. Juli 1971 – III ZR 91/70 = WM 1971, 1338), und zwar ohne dafür eine Abfindung zahlen zu müssen. Die Klageforderung kann daher von vorneherein nicht als Pflichtteilsanspruch (§ 2303 BGB) sondern nur als Pflichtteilsergänzungsanspruch (§ 2325 BGB) begründet sein.
2. Ein Anspruch gemäß § 2325 Abs 1 BGB setzt voraus, daß der Erblasser einem Dritten eine Schenkung gemacht hat. Unter einer Schenkung in diesem Sinne ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zB BGHZ 59, 132, 135) und nach ganz überwiegender Meinung im Schrifttum eine solche im Sinn von § 516 BGB zu verstehen (aM Lange/Kuchinke, Erbrecht, 2. Aufl § 39 IX Anm 2a Fn 286). Zu der Bereicherung des anderen Teiles muß danach noch eine Einigung über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung oder – bei der gemischten Schenkung – des nicht durch die Gegenleistung abgegoltenen Teils der Zuwendung hinzukommen. Dabei können die Vertragspartner im Rahmen der Vertragsfreiheit den Wert der auszutauschenden Leistungen selbst bestimmen und also auch die Größe eines sich etwa ergebenden Überschusses festlegen. Dieser Befugnis sind jedoch, wie der frühere IV. Zivilsenat bereits in BGHZ 59, 132, 135f zutreffend erkannt hat, jedenfalls soweit eine Beurteilung als erbrechtlich relevante Schenkung in Betracht kommt, Grenzen gesetzt. So erfordert es der Schutzzweck des § 2325 BGB dem Pflichtteilsberechtigten im Sinne einer tatsächlichen Vermutung hier unter Umständen eine Beweiserleichterung zu gewähren. Ist demgemäß bei einem Vertrage, durch den wesentliche Vermögensteile einem anderen zugewendet werden, ein auffallendes, grobes Mißverhältnis zwischen den (bei verständiger und den Umständen nach (noch) vertretbarer Beurteilung) zugrundezulegenden Werten von Leistung und Gegenleistung festzustellen, dann ist im Einklang mit der Lebenserfahrung zunächst davon auszugehen, daß die Vertragsparteien dies erkannt haben und sich in Wahrheit über die Unentgeltlichkeit der Bereicherung einig waren.
a) Das Berufungsgericht hat das – jedenfalls im Ansatz – nicht verkannt. Es hat sich aber auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes berufen, nach der die Aufnahme eines Gesellschafters in eine offene Handelsgesellschaft grundsätzlich keine Schenkung im Sinne von § 516 BGB darstelle (Urteil vom 11. Mai 1959 – II ZR 2/58 = LM BGB § 516 Nr 3; vgl auch Urteil vom 25. Januar 1965 – II ZR 233/62 = WM 1965, 359; Urteil vom 15. Dezember 1965 – II ZR 130/54 = WM 1956, 353; ferner Urteil des III. Zivilsenats vom 14. Juli 1971 – III ZR 91/70 = WM 1971, 1338). Der II. Zivilsenat hat dort angenommen, in der Aufnahme eines persönlich haftenden Gesellschafters liege im allgemeinen nicht einmal dann eine unentgeltliche Zuwendung an diesen, wenn die Aufnahme in einem besonderen Fall unter besonders günstigen Bedingungen für den neuen Gesellschafter erfolge und für ihn wirtschaftlich vorteilhaft sei. In der Übernahme der Pflichten eines Gesellschafters, insbesondere in dem regelmäßig geschuldeten Einsatz seiner vollen Arbeitskraft für das Unternehmen, und vor allem in der Übernahme der persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft liege eine entsprechende Gegenleistung. Es müßten schon besondere Umstände vorliegen, um in einem solchen Fall gleichwohl eine gemischte Schenkung annehmen zu können. Auch wenn dieser Linie uneingeschränkt zu folgen sein sollte, kann das Berufungsurteil nicht bestehen bleiben.
Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats betont das Interesse an der Fortführung des Unternehmens über den Tod eines Gesellschafters hinaus, und zwar unter möglichst weitgehender Vermeidung von Abfindungsansprüchen, die die Fortführung erschweren könnten (Urteil vom 20. Dezember 1960 – II ZR 145/74 = DNotZ 1966, 620; vgl dazu zB Flume, Personengesellschaften 401ff Fn 80; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd I S 78ff, 81f Fn 40; aber auch Michalski, Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Perpetuierung von Unternehmen S 199, 251). Sie läßt aber für Fallgestaltungen der vorliegenden Art hinreichend Raum, um auch bei Berücksichtigung des durchaus beachtenswerten Fortführungsinteresses aus der Sicht des Unternehmens die schutzwürdigen Belange der Nachlaßbeteiligten wie zB der Pflichtteilsberechtigten zur Geltung zu bringen. Der II. Zivilsenat gibt den Individualinteressen der Nachlaßinteressenten sogar ausdrücklich den Vorzug vor höferechtlichen Tendenzen im Gesellschaftsrecht (BGHZ, 68, 225, 238f). Demnach hatte das Berufungsgericht den besonderen Umständen des hier vorliegenden Geschäftes im einzelnen sorgfältig nachzugehen. Das ist nicht in ausreichendem Maße geschehen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, ganz besondere Umstände, die die Annahme einer in der Aufnahme des Beklagten liegenden gemischten Schenkung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Die Überlegungen des Berufungsgerichts hierzu kranken aber daran, daß es dem in dem Gesellschaftsvertrag außerdem vereinbarten beiderseitigen Übernahmerecht im Falle des Todes eines Gesellschafters und den damit verbundenen Abfindungsausschluß in diesem Zusammenhang keine Beachtung geschenkt hat. Vielmehr hat es den Abfindungsausschluß völlig gesondert behandelt und dabei darauf abgestellt, daß es sich um einen beiderseitigen Abfindungsausschluß handelt, so daß beide Teile das gleiche Risiko auf sich genommen hätten (BGHZ 22, 186, 194; Urteil vom 20. Dezember 1965 – II ZR 145/64 = DNotZ 1966, 620).
Damit hat das Berufungsgericht sich den Blick für eine zutreffende Beurteilung verstellt. Gründung einerseits und Übernahmerecht nebst Abfindungsausschluß andererseits dürfen nicht voneinander getrennt werden; erst die Berücksichtigung beider Aspekte ermöglicht ein zutreffendes Bild. Dabei zeigt sich, daß der Gesellschaftsvertrag in jedem Falle auf eine einseitige Begünstigung der Beklagten hinausläuft: Entweder überlebte der Erblasser die Beklagte, dann erhielt sie ihren 50%igen Gesellschaftsanteil (nur) auf Lebenszeit; oder die Beklagte überlebte den Erblasser, dann erhielt sie zunächst 50% und nach seinem Tode 100%.
Die dem gegenüberstehende Einlage der Beklagten fiel nicht ins Gewicht; sie sollte aus den ihr zufließenden Gewinnen gezahlt werden und dürfte nach den Zahlen des vom Landgericht eingeholten Sachverständigengutachtens in wenigen Monaten erledigt gewesen sein. Die Mitarbeit der Beklagten war nach deren eigenem Vortrag vor dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht weniger umfangreich als danach; allerdings nahm ihre Verantwortung zu. Hinzu kam auch das von ihr übernommene Haftungsrisiko. Diese Leistungen der Beklagten müssen gewiß Berücksichtigung finden. Insoweit bedarf es einer Bewertung von Leistung und Gegenleistung. Erst der Vergleich beider kann aber ergeben, ob das auffallende, grobe Mißverhältnis vorliegt, das den Schluß auf die für § 516 BGB erforderliche Einigung über die (teilweise) Unentgeltlichkeit nahelegt (BGHZ 59, 132, 136), und inwieweit besondere Umstände vorliegen, die eine Abweichung von dem Grundsatz rechtfertigen, die Aufnahme eines Gesellschafters in eine offene Handelsgesellschaft stelle im allgemeinen keine Schenkung im Sinne von § 516 BGB dar. Daß der allseitige Abfindungsausschluß für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters für sich allein nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht als Schenkung gewertet wird, steht dabei nicht im Wege.
3. Für die Annahme einer Schenkung des Erblassers an die Beklagte kommt es nicht darauf an, ob die Beteiligten den Gesellschaftsvertrag zu dem Zweck geschlossen haben, die Pflichtteilsansprüche der Abkömmlinge des Erblassers zu vermindern. Das Gesetz stellt ein solches Erfordernis an keiner Stelle auf. Erst recht kommt es nicht darauf an, ob eine solche Absicht der “einzige” Zweck des Gesellschaftsvertrages war. Andererseits spräche ein solcher Zweck, wenn er vorhanden gewesen sein sollte, in besonderem Maße für den Schenkungswillen der Beteiligten, den das Oberlandesgericht bislang nicht hat feststellen können.
4. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Erblasser und die Beklagte einig waren, daß die Beklagte das Unternehmen – ganz oder teilweise – unentgeltlich erhalten sollte, kann Bedeutung erlangen, ob die Beteiligten bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages von unterschiedlichen Lebenserwartungen ausgegangen sind. Das Berufungsgericht verneint das, ohne das Lebensalter der Gesellschafter und den Gesundheitszustand der Beklagten in die Erwägungen einzubeziehen. Das ist rechtlich zu beanstanden. Darüberhinaus rügt der Kläger mit Recht (§ 286 ZPO), daß das Berufungsgericht bei der Verneinung verschiedener subjektiver Lebenserwartungen der Beteiligten naheliegende Umstände und insbesondere die Angaben der Zeugin von K. Z. bislang nicht hinreichend gewürdigt hat.
Wenn das Berufungsgericht feststellt, die Krankheit des Erblassers sei am 3. Januar 1975 noch unbekannt gewesen, dann trifft das insofern zu, als es sich um die genaue Diagnose handelte, die erst am 14. Januar 1975 gestellt wurde. Das Berufungsgericht hat aber nicht berücksichtigt, daß die Beschwerden des Erblassers schon lange bekannt waren und sowohl von der Beklagten als auch vom Erblasser offenbar sehr ernst genommen wurden.
Nach den Angaben des Internisten Dr H. suchte der Erblasser diesen Arzt am 5. und 12. November 1974 auf; die Untersuchungen ergaben keinen alarmierenden Befund. Dennoch hielt die Beklagte es nach den Angaben der Zeugin Dr von K. Z. am 8. Januar 1975 für richtig, diese Fachärztin für Neurologie telefonisch unter Hinweis auf eine bevorstehende Reise nach Madeira zu einem sofortigen Besuch zu veranlassen. Bei diesem Telefonat soll die Beklagte erklärt haben, der Erblasser gefalle ihr seit einigen Wochen nicht mehr, er sei ihr seit etwa zwei Wochen vor Weihnachten depressiv erschienen und habe seit etwa zwei Wochen vor dem 8. Januar 1975 Schwierigkeiten beim Lesen bzw bei der Erfassung von Worten. Die Zeugin suchte den Erblasser damals noch am gleichen Tage auf und war nach ihrem Schreiben an Prof K., M., erschrocken über dessen geistigen und körperlichen Abbau; der Patient leide an Wortfindungsstörungen, sei völlig antriebsarm, sehr vergesslich und ausgesprochen depressiv. Nach der Schilderung der Ehefrau habe zeitweilig ein mittelschweres Durchgangssyndrom bestanden.
Danach kam es durchaus in Betracht, daß die Beteiligten bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages von einer deutlich geminderten Lebenserwartung des Erblassers ausgingen. Ob die Umstände für eine solche Feststellung ausreichen, wird der Tatrichter in eigener Verantwortung zu entscheiden haben. Daß die Eheleute noch am 3. Januar 1975 eine Urlaubsreise buchten und noch nicht an einen “nahe” bevorstehenden Tod des Erblassers gedacht haben mögen, braucht dem nicht entgegenzustehen.

BFH, Urteil vom 13. Dezember 1990 – IV R 107/89 –, BFHE 163, 186, BStBl II 1992, 510

BFH, Urteil vom 13. Dezember 1990 – IV R 107/89 –, BFHE 163, 186, BStBl II 1992, 510
Tatbestand
Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist Miterbe nach dem am 23.Juli 1977 verstorbenen Gesellschafter A; weitere Miterben waren seine Schwester und sein Bruder. Sein Bruder ist am 13.November 1977 verstorben und von seiner Ehefrau und seinen Kindern beerbt worden.
A war persönlich haftender Gesellschafter einer KG; sein Anteil am Gesellschaftskapital betrug 30 v.H. Im Gesellschaftsvertrag war vorgesehen, daß die Gesellschaft beim Tode eines Gesellschafters nicht aufgelöst, sondern mit den Erben fortgesetzt wird. Nach dem Tode des Erblassers war der Kläger entsprechend seinem Erbteil mit 10 v.H. am Gesellschaftskapital beteiligt. Im Wege der Erbauseinandersetzung erhielt der Kläger weitere 2,5 v.H. der Gesellschaftsanteile von seinen Miterben übertragen; die Erben folgten damit einer Teilungsanordnung des Erblassers. Mit Vertrag vom 22.Dezember 1977 veräußerte der Kläger seinen Erbteil an die KG. Im Vertrag wird ausgeführt, daß der Nachlaß nur noch aus dem Gesellschaftsanteil des A bestehe, da sich die Miterben hinsichtlich der übrigen Nachlaßgegenstände auseinandergesetzt hätten. Später kamen die Beteiligten überein, daß die Veräußerung mit dem 2.Januar 1978 wirksam sein solle. In der Gewinnfeststellungserklärung der KG für 1978 wurde für den Kläger ein Veräußerungsgewinn von … ausgewiesen; er wurde vom Beklagten und Revisionsbeklagten (Finanzamt –FA–) festgestellt.
Mit der Klage machte der Kläger geltend, daß er nicht Mitunternehmer der KG geworden sei; die Veräußerung sei noch Teil der Erbauseinandersetzung und führe nicht zu einem Veräußerungsgewinn.
Das Gericht lud die KG und ihre übrigen Gesellschafter zum Verfahren bei und wies danach die Klage ab, weil der Kläger aus der Gesellschaft ausgeschieden sei und damit seinen Mitunternehmeranteil an die Mitgesellschafter veräußert habe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Finanzgericht (FG) zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt.
Entscheidungsgründe
Auf die Revision des Klägers muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an das FG zurückverwiesen werden.
1. Zu Recht hat das FG angenommen, daß durch den Vertrag vom 22.Dezember 1977 das Ausscheiden des Klägers aus der KG vereinbart und die Höhe der von der Gesellschaft geschuldeten Abfindung festgelegt worden ist.
Nach dem Inhalt der Vereinbarung sollte allerdings der Erbteil des Klägers, der nach der Vorstellung der Beteiligten nur noch die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers umfaßte, an die KG verkauft sein. Tatsächlich bestand ein derartiger Erbteil jedoch nicht mehr. Zuvor hatte nämlich die Erbengemeinschaft ihr Ende gefunden, nachdem sich die Erben hinsichtlich des Nachlaßvermögens auseinandergesetzt hatten. Dies ist vom FG festgestellt worden und kommt auch im Wortlaut des Vertrages vom 22.Dezember 1977 zum Ausdruck; hierin wird ausgeführt, daß der Erbteil des Klägers nur noch seine Gesellschaftsbeteiligung umfasse. Da der Erbteil aber den Anteil des Miterben am gemeinschaftlichen Nachlaß repräsentiert (§ 1922 Abs.2, § 2032 Abs.1 des Bürgerlichen Gesetzbuches –BGB–), geht er mit der Auflösung des Gemeinschaftsvermögens unter; nach der Auseinandersetzung kann ein Erbteil nicht mehr übertragen werden (Entscheidung des Reichsgerichts vom 15.Dezember 1931 VII 216/31, RGZ 134, 296).
Der genannte Vertrag hatte danach nur die Übertragung des Gesellschaftsanteils des Klägers zum Inhalt. Er konnte als Kaufvertrag zwischen dem Kläger und der KG allerdings keinen Erfolg haben, weil eine Personengesellschaft nicht ihr eigener Gesellschafter sein kann (Baumbach/Duden/Hopt, Handelsgesetzbuch, 28.Aufl., § 105 Anm.1 E). Die Vereinbarung läßt sich jedoch dahin umdeuten, daß der Kläger aus der KG ausscheiden und den vereinbarten Kaufpreis als Abfindung erhalten sollte. Für die verbleibenden Gesellschafter stellte sich dabei dasselbe Ergebnis wie bei einem Beteiligungserwerb durch die Gesellschaft ein; der Anteil des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen wuchs ihnen im Verhältnis ihrer Beteiligungen an (§ 738 Abs.1 Satz 1 BGB).
Die Ausscheidensvereinbarung bedurfte allerdings der Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter. Ausweislich der vom FG in Bezug genommenen Niederschrift waren an der Vereinbarung alle Gesellschafter der KG bis auf den Gesellschafter B beteiligt. Dieser Gesellschafter hat aber den vom FG ebenfalls in Bezug genommenen Beschluß vom 16.Dezember 1978 mitgetragen, in dem die Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter festgestellt wurden; hierin liegt sein Einverständnis mit dem Ausscheiden des Klägers aus der Gesellschaft.
2. Aus der durch sein Ausscheiden bewirkten Übertragung des Mitunternehmeranteils ist dem Kläger auch ein Veräußerungsgewinn i.S. von § 16 Abs.1 Nr.2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) entstanden.
Der Kläger kann nicht in Abrede stellen, als Gesellschafter auch Mitunternehmer der KG gewesen zu sein. In der bisherigen Rechtsprechung zu den einkommensteuerlichen Folgen des Erbfalls und der Erbauseinandersetzung ist allerdings angenommen worden, daß ein in die Auseinandersetzung einbezogener Gesellschaftsanteil mit dem Erbfall unentgeltlich auf den fortführenden Erben übergegangen sei (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 7.Februar 1980 IV R 178/76, BFHE 130, 42, BStBl II 1980, 383). Hierauf kann sich der Kläger aber nicht berufen, weil die Erbauseinandersetzung bereits vor der Veräußerung des Mitunternehmeranteils abgeschlossen war und der Kläger damit schon aufgrund der bisherigen Rechtsprechung seit dem Erbfall als Inhaber des veräußerten Mitunternehmeranteils und als Mitunternehmer der KG anzusehen war. Die Vereinbarung über das Ausscheiden aus der KG war nicht mehr Teil der Auseinandersetzung unter den Erben nach A; an ihr waren zudem auch Gesellschafter beteiligt, die nicht zum Kreis der Miterben zählten.
3. Das FA hat den Veräußerungsgewinn durch Vergleich des “Kaufpreises” mit dem Kapitalkonto des Klägers in der KG ermittelt. Dies ist nicht zu beanstanden, soweit der Kläger den veräußerten Mitunternehmeranteil in Höhe von 10 v.H. des Gesellschaftskapitals als Miterbe nach A erlangt hat. Jedoch hat er von Miterben noch einen Anteil in Höhe von 2,5 v.H. des Gesellschaftskapitals hinzuerworben; insoweit können ihm Anschaffungskosten erwachsen sein, die den Veräußerungsgewinn mindern.
a) Der Große Senat des BFH hat in seinem Beschluß vom 5.Juli 1990 GrS 2/89 (BFHE 161, 332, BStBl II 1990, 837) ausgeführt, daß die Verteilung von Nachlaßvermögen unter den Miterben nicht zu Anschaffungskosten und einem Veräußerungsgewinn führt, daß dies aber hinsichtlich gewährter Ausgleichszahlungen der Fall ist. Hiervon ist auch auszugehen, wenn vormals dem Erblasser zustehende Mitunternehmeranteile in die Erbauseinandersetzung einbezogen werden.
b) Die Beteiligung an einer Personengesellschaft ist Teil des dem Erblasser zustehenden Vermögens und gehört deswegen zum Nachlaß. Da eine Miterbengemeinschaft jedoch nicht Mitglied einer werbenden Personengesellschaft sein kann, geht die Beteiligung geteilt im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf die Erben über. Dies folgt für die Kommanditbeteiligung aus § 177 des Handelsgesetzbuches (HGB), bedarf sonst aber der Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (Entscheidungen des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 3.Juli 1989 II ZB 1/89, BGHZ 108, 187; vom 14.Mai 1986 IVa ZR 155/84, BGHZ 98, 48, 51; vom 30.April 1984 II ZR 293/83, BGHZ 91, 132; vom 4.Mai 1983 IVa ZR 229/81, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 1983, 2376, Der Betrieb –DB– 1983, 1700; vom 10.Februar 1977 II ZR 120/75, BGHZ 68, 225; vom 22.November 1956 II ZR 222/55, BGHZ 22, 186; BFH- Entscheidung vom 10.November 1982 II R 85-86/78, BFHE 137, 500, BStBl II 1983, 329).
Durch die Ausgliederung verlieren die (geteilten) Beteiligungen aber nicht jede Beziehung zum Nachlaß. Während nach Meinung des Gesellschaftsrechtssenats des BGH die aus ihnen abzuleitenden übertragbaren Vermögensrechte Gesamthandsvermögen der Miterben werden (BGHZ 91, 132), geht der Erbrechtssenat davon aus, daß die (geteilten) Beteiligungen trotz der Rechtszuständigkeit der Nachfolger-Erben im ganzen zum Nachlaß gehören (BGH in NJW 1983, 2376; BGHZ 98, 48). Nach dieser Auffassung müssen die Gesellschaftsanteile als Nachlaßgegenstände auch in die Erbauseinandersetzung einbezogen und als Vorabempfang berücksichtigt werden; auch der Gesellschaftsrechtssenat geht davon aus, daß sich die Ansprüche der Miterben untereinander nach dem Wert ihrer Erbquote, d.h. ihrem Anteil am Gesamtnachlaß einschließlich der ausgegliederten Gesellschaftsanteile richten (BGHZ 68, 225). Den Miterben bleibt es unbenommen, die ihnen zugefallenen Gesellschaftsanteile abweichend aufzuteilen; im Streitfall sind sie hierzu durch eine Teilungsanordnung des Erblassers (§ 2048 BGB) verpflichtet worden.
c) Hieraus folgt auch in steuerrechtlicher Betrachtung, daß der Kläger den ihm zusätzlich eingeräumten Gesellschaftsanteil von 2,5 v.H. im Wege der Erbauseinandersetzung erlangt hat. Sind die übertragenden Miterben durch Nachlaßgegenstände entschädigt worden, auf die der Kläger Verzicht leistete, sind dem Kläger nach den Grundsätzen des BFH-Beschlusses vom 5.Juli 1990 (a.a.O.) keine Anschaffungskosten entstanden. Dies gilt ungeachtet des Umstands, daß die Beteiligung –vorbehaltlich ggf. ihrer übertragbaren Vermögensrechte– nicht zum Gesamthandsvermögen der Erbengemeinschaft gehörte; denn im Innenverhältnis mußten die Miterben auch die Beteiligung als gemeinschaftliches Vermögen behandeln. Hatte der Kläger jedoch eine Ausgleichszahlung aus eigenem Vermögen zu erbringen, können vorliegend darin Anschaffungskosten des Klägers für die zusätzliche Beteiligung und ein Veräußerungserlös der weichenden Miterben gesehen werden, die nach den Grundsätzen des BFH-Beschlusses vom 5.Juli 1990 seit dem Erbfall Mitunternehmer der KG waren. Nicht ausgeschlossen ist schließlich, daß der Kläger in Zusammenhang mit der Übertragung überhaupt keine Leistung zu erbringen brauchte, die Beteiligten also die Teilungsanordnung als Vorausvermächtnis angesehen haben (§ 2150 BGB). In diesem Falle wären dem Kläger keine Anschaffungskosten entstanden; er hätte die Buchwerte seines Vorgängers fortzusetzen (§ 7 Abs.1 der Einkommensteuer-Durchführungsverordnung).
Das FG wird diese Frage noch aufzuklären haben.

Abfindungsausschlußklausel in Gesellschaftsvertrag einer BGB-Gesellschaft

BGH, Urteil vom 02. Juni 1997 – II ZR 81/96 –, BGHZ 135, 387-393
Abfindungsausschlußklausel in Gesellschaftsvertrag einer BGB-Gesellschaft mit rein ideeller Zielsetzung
vorgehend KG Berlin, 26. Februar 1996, 24 U 3053/95
vorgehend LG Berlin, 21. März 1995, 21 O 252/94
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 26. Februar 1996 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger begehren die Feststellung, daß bestimmte Regelungen des Gesellschaftsvertrages der Gesellschaft bürgerlichen Rechts “R.straße 16” unwirksam seien.
Diese Gesellschaft wurde im September 1983 gegründet. Die Gesellschafter hatten sich zum Ziel gesetzt, gemeinschaftlich und alternativ zu wohnen, und bewarben sich bei der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen und deren treuhänderischer Beratungsgesellschaft um eine Aufnahme in das bauliche Selbsthilfeprogramm. Mit notariellem Kaufvertrag vom 29. September 1983 erwarben sie das verrottete und teilweise unbewohnte Anwesen R.straße 16 in B.-K. für 170.000, DM. Am 30. Juli 1984 schlossen die Gesellschafter mit dem Land B. einen “Modernisierungsvertrag”, der u.a. festlegt, daß sie das Anwesen selber verwalten, für die Dauer von 15 Jahren die Mietpreise gebunden sind, bei einem eventuellen Verkauf die Zustimmung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen erforderlich ist und beim Kaufpreis die öffentliche Förderung nicht berücksichtigt werden darf. Am 31. Juli 1984 wurden 11 Personen als (Mit-)Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Bei den Bauarbeiten entstanden Kosten in Höhe von 1.803.000, DM; davon wurde der wesentliche Teil durch Fördermittel aufgebracht. Die Kläger behaupten, das Anwesen sei derzeit etwa 3 Mio. DM wert.
Der Gesellschaftsvertrag vom 28. März 1984 in der Fassung vom 14. Juni 1988 legt fest, daß es nicht Zweck der Gesellschaft ist, Gewinn zu erzielen, “sondern den Gesellschaftern und ihren Kindern bessere Lebensverhältnisse zu schaffen” (§ 2). Gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 hat jeder Gesellschafter bei Eintritt in die Gesellschaft 6.000, DM als Einlage zu zahlen. Der ausscheidende Gesellschafter erhält eine Abfindung in Höhe seiner Einlage; er verzichtet zugunsten der Gesellschaft auf eventuelle Mehransprüche, die sich aus dem Wert seines Gesellschaftsanteils ergeben können (§ 6 Abs. 1).
Die Kläger beantragen festzustellen, daß § 4 und § 6 des Gesellschaftsvertrages vom 28. März 1984 in der Fassung vom 14. Juni 1988 unwirksam seien. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Kammergericht die angegriffenen Gesellschaftsvertragsbestimmungen für teilweise unwirksam erklärt und sie insoweit im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung neu gefaßt. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten. Die Kläger beantragen, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Gesellschaft bürgerlichen Rechts “R.straße 16” keinen wirtschaftlichen, sondern einen ideellen Zweck verfolgt. Sie wurde im Rahmen eines baulichen Selbsthilfeprogramms des B. Senats gegründet. Ziele dieses Programms waren insbesondere eine behutsame Stadterneuerung, die Bindung aktiver Bevölkerungsgruppen an die Stadt, die Entwicklung neuer Formen gemeinschaftlichen Zusammenlebens, die soziale Stabilisierung in Altbaugebieten sowie die Integration unterschiedlicher Gruppen in die Gesellschaft. Diese Ziele greift § 2 des Gesellschaftsvertrages auf, indem er festlegt, Zweck der Gesellschaft sei es nicht, Gewinn zu erzielen, sondern den Gesellschaftern und ihren Kindern bessere Lebensverhältnisse zu verschaffen.
Soweit das Berufungsgericht ausführt, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei als Rechtsform nicht geeignet, ideellen Zielsetzungen zu dienen, kann ihm allerdings nicht zugestimmt werden. Es ist völlig unstreitig, daß jeder erlaubte also auch ein ideeller Zweck Gegenstand einer solchen Gesellschaft sein kann (vgl. nur Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 59 I, S. 1737 ff.; vgl. MünchKomm.-Ulmer, BGB, 2. Aufl., § 705 Rdn. 111; Soergel-Hadding, BGB, 11. Aufl., § 705 Rdn. 35).
II. Das Berufungsgericht hält § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages wegen des inzwischen eingetretenen großen Abstandes zwischen dem Buchwert und dem tatsächlichen Anteilswert für sittenwidrig und gleichzeitig für eine unzulässige indirekte Beschränkung des Kündigungsrechts nach § 723 Abs. 3 BGB. Diese Bewertung der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen greift die Revision mit Erfolg an. Die von dem Berufungsgericht herangezogene Senatsrechtsprechung ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
1. Der Senat billigt in ständiger Rechtsprechung dem ausgeschiedenen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich einen Abfindungsanspruch zu. Im Hinblick auf den dispositiven Charakter des § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB und die dadurch anzutreffende Vielfalt gesellschaftsvertraglicher Abfindungsbestimmungen unterwirft er dabei den Inhalt und die Schranken solcher Abfindungsbestimmungen einer eingehenden Prüfung (vgl. dazu BGHZ 126, 226, 239 ff. ; 116, 359, 368 ff.; Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 II ZR 36/92, WM 1993, 1412, 1413; v. 20. September 1993 II ZR 104/92, WM 1993, 2008, 2009; vgl. ferner die Zusammenfassung bei Dauner-Lieb, ZHR 158, 271, 274 ff.). Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen läßt er den gesellschaftsvertraglichen Ausschluß des Abfindungsanspruches oder dessen erhebliche vertragliche Beschränkung zu (vgl. BGHZ 22, 186, 194 ff.; Sen.Urt. v. 20. Dezember 1965 II ZR 145/64, WM 1966, 367, 368 Ausschluß der Gesellschafter-Erben; vgl. ferner BGH, Urt. v. 14. Juli 1971 III ZR 91/70, WM 1971, 1338 f.; v. 14. Mai 1986 IVa ZR 155/84, WM 1986, 832, 835; vgl. auch Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, 5. Aufl., § 138 Rdn. 66; Brückner, Die Kontrolle von Abfindungsklauseln in Personengesellschafts- und GmbH-Verträgen, 1995, S 37 f., 125 ff.).
2. Voraussetzung für die Anwendung dieser Rechtsprechung ist stets, daß die betreffende Gesellschaft wirtschaftlich tätig, insbesondere auf den Betrieb eines (nichtkaufmännischen) Erwerbsgeschäfts gerichtet ist. Deshalb liegt nach herrschender Lehre eine weitere Ausnahme vor, wenn die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach ihrem Gesellschaftsvertrag einen rein ideellen Zweck verfolgt (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl., § 34 Rdn. 98 ; MünchKomm.-Ulmer, BGB, 2. Aufl., § 738 Rdn. 42; Flume, Die Personengesellschaft, 1977, S. 178, 180 f.; Heymann/Emmerich, HGB, 2. Aufl., § 138 Rdn. 43; Grosser, Direktiven der Unternehmensthesaurierung bei der Auseinandersetzung von Personengesellschaften nach deutschem und österreichischem Recht, 1987, S. 59; Grunewald, Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1977, S. 177; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970, S. 338 ff.; Sanfleber, Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, 1990, S. 139; Spliedt, Die Kündigungs- und Abfindungsrechte des Personengesellschafters und die Zulässigkeit ihrer Beschränkungen durch gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen zugleich ein Beitrag zum Minderheitenschutz, 1980, S. 272; Brückner aaO, S. 124). Dem ist zuzustimmen. Die Beteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit ideeller Zielsetzung beruht regelmäßig auf altruistischen Vorstellungen; der Vermehrung des eigenen Vermögens dient sie nicht. Die Gesellschafter haben der Sache nach die Stellung von Treuhändern, die zur uneigennützigen Verwendung des ideellen Zwecken gewidmeten (Gesamthands-)Vermögens berufen sind (so auch Hachenburg/Ulmer aaO). Eine ihnen persönlich zukommende Abfindung läßt sich damit schwerlich vereinbaren. Daraus folgt, daß die wirtschaftliche Freiheit des Ausgeschiedenen durch den Ausschluß einer Abfindung oder eine Beschränkung auf die Rückzahlung der Einlage nicht beeinträchtigt wird.
III. Damit ist der ergänzenden Vertragsauslegung, so wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, der Boden entzogen. § 4 Abs. 3 Satz 1 und § 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages sind nicht sittenwidrig und beeinträchtigen auch nicht das Kündigungsrecht nach § 723 Abs. 3 BGB.
1. Gleichwohl scheidet die Notwendigkeit, den Gesellschaftsvertrag notfalls im Wege der ergänzenden Auslegung den sich möglicherweise verändernden Umständen anzupassen, nicht von vornherein aus. Zutreffend führt das Berufungsgericht aus, da der Gesellschaftsvertrag (§§ 5, 8) keinen Zwang zur Aufnahme eines neuen Gesellschafters vorsehe, wenn ein alter Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, und für den Fall des Todes eines Gesellschafters keine Nachfolge durch seinen Erben anordne, könne es dazu kommen, daß nach der Auszahlung der geringen Einlagen ein Alleingesellschafter verbleibe, dem das gesamte Gesellschaftsvermögen von beträchtlichem Wert zufalle. Auch wenn eine solche Entwicklung im vorliegenden Fall in weiter Ferne liegt dies zeigt schon die seit der Gründung der Gesellschaft gestiegene Anzahl von Gesellschaftern -, so könnte in diesem Punkt doch ein Bedarf bestehen, auch diese bisher eher theoretische Möglichkeit durch Änderung des Gesellschaftsvertrages oder im Wege der ergänzenden Auslegung zu erfassen. Kommt es zu einer ergänzenden Vertragsauslegung, ist zu prüfen, ob die Parteien, wenn sie bei Vertragsschluß die spätere Entwicklung (oder Entwicklungsmöglichkeit) der Verhältnisse in Betracht gezogen hätten, es bei der vereinbarten Regelung belassen oder ob sie bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen als redliche Vertragspartner jener Entwicklung durch eine entsprechende vertragliche Bestimmung Rechnung getragen hätten. Führt eine solche Prüfung zu dem Ergebnis, daß letzteres zu bejahen ist, dann steht nicht nur fest, daß der Vertrag insoweit eine Lücke aufweist, sondern es ergibt sich daraus in aller Regel gleichzeitig auch, wie diese Lücke auszufüllen ist. Ein Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht kommt nur als letzter Notbehelf in Betracht. Soweit irgend möglich, sind Lücken von Gesellschaftsverträgen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in der Weise auszufüllen, daß die Grundzüge des konkreten Vertrages “zu Ende gedacht” werden. Dabei sind gewiß in erster Linie Anhaltspunkte heranzuziehen, die sich dem übrigen Vertragsinhalt und den sonstigen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Umständen entnehmen und die auf den tatsächlichen Willen der Parteien schließen lassen. Hierauf ist die Ermittlung des für die ergänzende Auslegung maßgebenden hypothetischen Parteienwillens nicht beschränkt; dieser ist vielmehr unter Einbeziehung einer objektiven Abwägung der beiderseitigen Interessen zu ermitteln (vgl. BGHZ 123, 281, 285 f. m.w.N.).
2. Sind die Voraussetzungen für eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages gegeben, so könnte diese so vorgenommen werden, daß dann, wenn die Fördermittel nicht mehr zurückgefordert werden können und die Gesellschaftsmittel in einer Hand vereint sind, § 6 Abs. 1 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages (“Nur bei Auflösung und Verkauf des Gesellschaftsvermögens erhält jeder der dann existierenden Gesellschafter den der Zahl der Gesellschafter entsprechenden Bruchteil des Erlöses”) entsprechend ergänzt wird. Dabei müßten die schon ausgeschiedenen Gesellschafter eine angemessene Berücksichtigung finden. Ein Vorschlag, der in diese Richtung ging, wurde der Gesellschafterversammlung vom 17. Juni 1993 unterbreitet. Er hatte zum Inhalt, den Gesellschaftsvertrag dahin abzuändern, daß bei Auflösung und Verkauf des Gesellschaftsvermögens jeder (auch ehemalige) Gesellschafter einen entsprechenden Anteil am Erlös erhalten sollte. Dieser vernünftige, auf eine (Teil-)Absicherung im Sinne des klägerischen Begehrens gerichtete Vorschlag wurde jedoch nicht beschlossen. Er bedürfte hinsichtlich eines etwaigen Alleingesellschafters auch noch der Ergänzung.
Denkbar wäre auch eine ergänzende Vertragsauslegung, welche die verbleibenden Gesellschafter verpflichtet, für den ausgeschiedenen Gesellschafter einen Nachfolger zu suchen, um so der Gefahr vorzubeugen, daß sich die Gesellschaftsanteile in einer Hand vereinen.
IV. Um dem Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die noch fehlenden Feststellungen zu treffen, und um den Parteien einen etwaigen ergänzenden Sachvortrag zu ermöglichen, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

BGB-Gesellschaft: Stimmrecht bei Nießbrauch an Gesellschaftsanteil

BGH, Urteil vom 09. November 1998 – II ZR 213/97
BGB-Gesellschaft: Stimmrecht bei Nießbrauch an Gesellschaftsanteil
vorgehend OLG Düsseldorf, 27. Juni 1997, 17 U 175/96
vorgehend LG Krefeld, 30. August 1996, 5 O 487/95

Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Juni 1997 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Krefeld vom 30. August 1996 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Zustimmung des Klägers zu
a) dem Rechnungsabschluß der Grundstücksgemeinschaft K. zum 31. Dezember 1994 und
b) allen Maßnahmen und Rechtsgeschäften, wie sie in § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der Grundstücksgemeinschaft K. vom 10. August 1990 aufgeführt sind,
einzuholen.
Die Beklagte hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte und ihre Schwester M. K. waren in ungeteilter Erbengemeinschaft Eigentümerinnen des Wohn- und Gewerbeanwesens Ko.straße … in Kr.. Am 10. August 1990 gründeten sie unter der Bezeichnung “Grundstücksgemeinschaft K. ” eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck es ist, das Grundstück zu verwalten und zu vermieten. Die Geschäftsführung wurde der Beklagten übertragen. § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages enthält einen Katalog von Maßnahmen und Geschäften, für welche die Beklagte nur gemeinsam mit ihrer Schwester geschäftsführungsbefugt war.
M. K. verstarb am 25. Juni 1994. Sie wurde aufgrund ihres Testaments von den Söhnen ihrer Schwester, Kl. R. und H. R. (dem Kläger), beerbt. Diese bewilligten gemäß dem testamentarischen Vermächtnis von M. K. zu Gunsten der Beklagten einen Nießbrauch auf Lebenszeit, der auch den von ihnen geerbten Anteil an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts umfaßte und am 4. April 1995 in das Grundbuch eingetragen wurde.
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte als geschäftsführende Gesellschafterin berechtigt ist, den Rechnungsabschluß für das Jahr 1994 allein festzustellen, und ob die in § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen gemeinsamen Geschäftsführungsbefugnisse der Gesellschafter durch die Bestellung des Nießbrauchs auf die Beklagte übergegangen sind. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung der Mitgesellschafter Kl. R. und H. R., handelnd in ungeteilter Erbengemeinschaft, zu dem Rechnungsabschluß der Grundstücksgemeinschaft K. zum 31. Dezember 1994 einzuholen. Ferner hat er beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Einwilligung der Mitgesellschafter Kl. R. und H. R., handelnd in ungeteilter Erbengemeinschaft, zu allen Maßnahmen und Rechtsgeschäften einzuholen, wie sie in § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages der Grundstücksgemeinschaft K. vom 10. August 1990 aufgeführt sind. Das Landgericht hat festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet sei, die Zustimmung der Mitgesellschafter – jeweils handelnd in ungeteilter Erbengemeinschaft – zu dem Rechnungsabschluß der Grundstücksgemeinschaft K. zum 31. Dezember 1994 und deren Einwilligung zu allen Maßnahmen und Rechtsgeschäften einzuholen, wie sie in § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 10. August 1990 aufgeführt sind. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
I. Die Brüder Kl. und H. R. sind durch die testamentarische Erbfolge nicht Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in ungeteilter Erbengemeinschaft, sondern jeder für sich geworden. Die einem verstorbenen Mitglied einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts kraft seines Testaments in seine Gesellschafterstellung folgenden Erben bilden insoweit keine ungeteilte Erbengemeinschaft, sondern sind Einzelnachfolger des Erblassers (vgl. BGHZ 22, 186, 191 ff.; 68, 225, 237; 91, 132, 135; 98, 48, 50 f.; 108, 187, 192 f.; BGH, Beschl. v. 10. Januar 1996 – IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284, 1285 = WM 1996, 681, 683).
II. Der Kläger hat – entgegen den Darlegungen der Revisionserwiderung – ein rechtliches Interesse an den von ihm begehrten Feststellungen (§ 256 Abs. 1 ZPO).
Ein Nießbrauch an dem Anteil einer Personengesellschaft ist rechtlich möglich (BGHZ 58, 316 ff.; vgl. auch BFH, Urt. v. 1. März 1994 – VIII R 35/92, NJW 1995, 1818, 1819 m.w.N.). Die mit ihm verbundene dingliche Berechtigung kommt im Falle des Anteilsnießbrauchs darin zum Ausdruck, daß dem Nießbraucher die Rechte aus dem Nießbrauch nicht nur gegen den Besteller, sondern auch gegen die Mitgesellschafter des Bestellers zustehen (vgl. Staub/Ulmer, HGB, 4. Aufl., § 105 Rdn. 114). Umgekehrt kann der einzelne Gesellschafter seine Gesellschafterrechte gegen den Nießbraucher geltend machen, ohne daß es dazu der Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedürfte. Besteht zwischen einem Gesellschafter und dem Nießbraucher, der im Einzelfall gleichzeitig auch Mitgesellschafter sein kann, Streit über den Inhalt und Umfang der Rechte des Nießbrauchers, hat daher jeder von beiden ein rechtliches Interesse daran, diese Frage in einem Feststellungsprozeß zu klären.
III. Ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft liegt nicht vor. Es handelt sich nicht – wie das Berufungsgericht annimmt – um einen Prozeß, der nur zwischen allen Gesellschaftern geführt werden könnte.
1. Dem Feststellungsbegehren des Klägers liegt die Rechtsmeinung zugrunde, die Gesellschafter hätten einen Anspruch darauf, daß die Beklagte ihre Zustimmung zu den Rechnungsabschlüssen der Gesellschaft und zu Rechtsgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages einholt. Dieser Streit berührt das Gesellschaftsverhältnis unmittelbar. Derartige Prozesse sind nicht zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern, sondern zwischen diesen auszutragen (vgl. Sen.Urt. v. 6. November 1989 – II ZR 302/88, WM 1990, 309 m.w.N.). Dabei sind mehrere auf der Kläger- oder der Beklagtenseite beteiligte Gesellschafter keine notwendigen Streitgenossen (vgl. BGHZ 30, 195, 197 f.).
2. Hieran ändert sich nichts, soweit es um die Zustimmung zu dem Rechnungsabschluß geht. Zwar ist für diesen Feststellungsbeschluß Einstimmigkeit erforderlich, wenn – wie hier – der Gesellschaftsvertrag keine Mehrheitsklausel für Grundlagengeschäfte enthält (vgl. Sen.Urt. v. 29. März 1996 – II ZR 263/94, WM 1996, 772, 776 f.). Besteht Streit zwischen den Gesellschaftern, so hat der Senat erwogen, ob auf der Aktiv- und Passivseite eine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, diese Frage aber letztlich offengelassen (Sen.Urt. v. 10. Oktober 1983 – II ZR 181/82, WM 1983, 1279 f.). Sie bedarf weiterhin keiner abschließenden Entscheidung. Jeder Gesellschafter kann die Zustimmung zu dem Rechnungsabschluß für sich und unabhängig von dem Verhalten der anderen Gesellschafter erklären. Dementsprechend kann die Beklagte die Zustimmung des Klägers getrennt von der seines Bruders einholen; der Kläger hat umgekehrt einen ihm allein zustehenden Anspruch gegen die Beklagte.
IV. Die Klage erweist sich auch im übrigen als begründet.
1. Der Nießbraucher erhält ein dingliches Nutzungsrecht, wird aber nicht Gesellschafter. Ist er selber Mitglied der Personengesellschaft, so wird seine Gesellschafterstellung durch die Rechte und Pflichten aus dem ihm eingeräumten Nießbrauch angereichert. Inhalt seines Nutzungsrechts sind vor allem die Früchte der Mitgliedschaft (§ 100 BGB). Inwieweit dem Nießbraucher auch Verwaltungsrechte zustehen können (vgl. dazu näher Schön, ZHR 158, 229, 260 ff.), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn jedenfalls die Kompetenz des Gesellschafters, bei Beschlüssen, welche die Grundlagen der Gesellschaft betreffen, selber abzustimmen, wird ihm durch die Einräumung eines Nießbrauchs an seinem Anteil grundsätzlich nicht genommen (vgl. Münch.Komm.-Ulmer, BGB, 3. Aufl., § 705 Rdn. 83; Westermann, Hb. der Personengesellschaften I 681 m.w.N.). Der Kläger hat deshalb einen Anspruch darauf, daß die Beklagte seine Zustimmung zum Jahresabschluß 1994 und zu allen Maßnahmen und Rechtsgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 10. August 1990 einholt.
a) Der Anspruch des Gesellschafters auf Mitwirkung beim Rechnungsabschluß gehört zu den Verwaltungsrechten, welche die Substanz der Mitgliedschaft berühren (vgl. Ulmer aaO § 721 Rdn. 4 m.w.N.). Die Feststellung des Jahresabschlusses ist Sache der Gesellschafter, was § 5 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 10. August 1990 ausdrücklich bekräftigt. Dieser Anspruch wird von einem Nießbrauch grundsätzlich nicht erfaßt.
b) Anders als die Feststellung des Jahresabschlusses sind die in § 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages aufgeführten Rechtsgeschäfte, für welche eine gemeinsame Geschäftsführungsbefugnis der Gründergesellschafterinnen vorgesehen ist, zwar ihrer Natur nach keine Grundlagengeschäfte, sondern Angelegenheiten der laufenden Geschäftsführung. Die Gründergesellschafterinnen haben sie jedoch wegen ihrer besonderen Bedeutung und potentiellen Gefährlichkeit für die wirtschaftliche Substanz der Beteiligungen in dem Gesellschaftsvertrag ausdrücklich aus den laufenden, von der Geschäftsführerin allein zu erledigenden Angelegenheiten herausgelöst und den gemeinsam zu entscheidenden Grundlagengeschäften zugeordnet. Auch sie werden deshalb von einem Nießbrauch am Gesellschaftsanteil nicht erfaßt (vgl. dazu auch Ulmer aaO § 709 Rdn. 11).
2. Ob derartige Gesellschafterrechte durch ausdrückliche Anordnung auf den Nießbraucher übertragen werden könnten, kann dahingestellt bleiben. Eine solche ausdrückliche Anordnung ist im vorliegenden Fall nicht feststellbar. Mit der testamentarischen Verfügung “Meiner Schwester Ma. vermache ich die lebenslängliche Nutznießung an meinem Nachlaß”, hat M. K. den Nießbrauch in dem Umfang eingeräumt, den das Gesetz vorsieht. Darüber hinausgehende Rechte haben der Kläger und sein Bruder nicht auf die Beklagte übertragen; sie waren dazu auch nicht verpflichtet.
V. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen waren, konnte der Senat abschließend entscheiden.
Die im Urteil des Landgerichts gebrauchte Wendung “Kl. R. …, handelnd in ungeteilter Erbengemeinschaft” mußte aus Rechtsgründen entfallen (vgl. oben unter I.). Auswirkungen auf die Kostenentscheidung hat dies nicht.

Gesellschafterausschließung in der GmbH

BGH, Urteil vom 29. April 2014 – II ZR 216/13 –, BGHZ 201, 65-73
Gesellschafterausschließung in der GmbH: Satzungsbestimmung über Abfindungsausschluss bei groben Pflichtverletzungen; Abfindungsausschluss als Vertragsstrafe
vorgehend OLG Karlsruhe 7. Zivilsenat, 17. Mai 2013, 7 U 57/12, Urteil
vorgehend LG Baden-Baden, 29. Februar 2012, 5 O 14/11 KfH
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Mai 2013 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin war Gesellschafterin der beklagten GmbH mit einem Anteil von 49,6% und bis zur Niederlegung des Amts am 28. Juni 2010 auch Geschäftsführerin. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten stellte am 14. Dezember 2010 und erneut am 30. Dezember 2010 durch Beschluss fest, dass in der Person der Klägerin wichtige Gründe vorlägen, die dazu berechtigten, sie auszuschließen (TOP 1.1.), und beschloss ihren Ausschluss nebst der Feststellung, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, hilfsweise, dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßnahme eines Gerichtsurteils geschuldet sei, mit dem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt werde (TOP 1.2.). Zum Vollzug der Ausschließung wurde die Einziehung ihres Geschäftsanteils beschlossen, die ohne Rücksicht auf das Bestehen eines Abfindungsanspruchs sofort wirksam sein sollte, sowie vorsorglich die Schaffung einer Rücklage (TOP 1.4./1.5.).
Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält unter anderen folgende Regelungen:
§ 7 Einziehung und Ausschließung
1.
Der Geschäftsanteil eines Gesellschafters kann durch Beschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit eingezogen werden ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters,
a) wenn in der Person des Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt, der seine Ausschließung aus der Gesellschaft rechtfertigen würde (§ 140 HGB) …
2.
Hat der Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft grob verletzt, so erfolgt die Einziehung ohne Entgelt. In allen anderen Fällen gegen Entgelt (vgl. § 10 dieses Vertrages).
Sollte im Falle der Einziehung wegen grober Pflichtverletzung rechtlich ein Entgelt zwingend vorgeschrieben sein, so ist dieses so niedrig wie möglich zu bemessen.
§ 10 Vergütung von Geschäftsanteilen
1.
Mit Ausnahme der Einziehung wegen grober Pflichtverletzung hat in den Fällen der Übertragung, Einziehung oder des Erwerbs von Geschäftsanteilen nach den §§ 7 – 9 dieses Vertrags der ausscheidende Gesellschafter Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens. Die Höhe dieses Auseinandersetzungsguthabens errechnet sich nach Maßgabe der jeweils geltenden steuerlichen Vorschriften des Bewertungsgesetzes für die Anteilsbewertung von GmbH-Anteilen …
2.
Das Auseinandersetzungsguthaben ist innerhalb von fünf Jahren beginnend sechs Monate nach dem Zeitpunkt des Ausscheidens, in gleichen, halbjährlich fälligen Raten auszubezahlen.
Die Klägerin hat gegen die genannten Beschlüsse Anfechtungsklage erhoben.
Die Klage hatte vor dem Landgericht Erfolg. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beschlüsse zu 1.2. nichtig seien, soweit sie die Feststellungen enthalten, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ein Abfindungsentgelt nicht geschuldet sei bzw. (hilfsweise) dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßgabe eines Gerichtsurteils geschuldet sei, mit welchem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt werde. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Über die Revision der Beklagten ist, obwohl die Klägerin im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten war, durch streitiges Endurteil (unechtes Versäumnisurteil), nicht durch Versäumnisurteil, zu entscheiden, da sich die Revision auf der Grundlage des von dem Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2013 – II ZR 118/11, ZIP 2013, 1174 Rn. 5; Urteil vom 12. Juli 2011 – II ZR 28/10, BGHZ 190, 242 Rn. 6; Urteil vom 13. März 1997 – I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 157; Urteil vom 10. Februar 1993 – XII ZR 239/91, NJW 1993, 1788).
I. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, ZIP 2013, 1958) hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt, der vollständige Abfindungsausschluss sei wegen Verstoßes gegen § 138 BGB beziehungsweise § 241 Nr. 4 AktG unter dem Gesichtspunkt der sittenwidrigen Knebelung von Anfang an nichtig. Der Klägerin würden ungerechtfertigterweise erworbene Vermögenspositionen entzogen, ihre persönliche und wirtschaftliche Freiheit werde erheblich beeinträchtigt, weil die Beschränkung, hier der Ausschluss der Abfindung, vollkommen außer Verhältnis zu den Beschränkungen stehe, die erforderlich seien, um im Interesse der verbleibenden Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft und die Fortführung des Unternehmens zu sichern. § 7 Nr. 2 GV könne auch nicht in ein Vertragsstrafeversprechen in Form einer Verfallklausel umgedeutet werden. Beide Rechtsinstitute verfolgten unterschiedliche Zwecke. Die Vertragsstrafe diene als Druckmittel zur Erzwingung vertragsgerechten Verhaltens und setze ein Verschulden des Vertragsstrafenschuldners voraus, die Einziehung sei unabhängig von einem Verschulden des Gesellschafters möglich und diene dazu, die Gesellschaft davor zu schützen, dass ihr Vermögen zur Unzeit durch Abfindungsansprüche ausgehöhlt werde. Im Übrigen würde auch bei einer Umdeutung die sittenwidrige Knebelung durch einen ungerechtfertigten Entzug miterarbeiteter Vermögenswerte erhalten bleiben. Die Umdeutung für schuldhafte Verstöße hätte außerdem die Wirkung einer geltungserhaltenden Reduktion, die § 241 Nr. 4 AktG beziehungsweise § 138 BGB zuwiderlaufe.
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Der Beschluss zu TOP 1.2., der feststellt, dass nach § 10 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, ist nach § 241 Nr. 4 AktG nichtig, weil der in der Satzung bestimmte Abfindungsausschluss sittenwidrig und nichtig ist.
1. Ein Beschluss, mit dem eine Feststellung getroffen wurde, ist mit der Nichtigkeitsfeststellungsklage entsprechend § 249 AktG überprüfbar. In die Kompetenz der Gesellschafterversammlung einer GmbH fallen grundsätzlich auch satzungsauslegende Beschlüsse, mit denen über die Satzungskonformität bestimmter Maßnahmen entschieden werden soll. Sie sind – wie sonstige Gesellschafterbeschlüsse – auf Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage eines Gesellschafters entsprechend §§ 246, 249 AktG gerichtlich überprüfbar (BGH, Urteil vom 25. November 2002 – II ZR 69/01, ZIP 2003, 116, 118). Der Beschluss zu TOP 1.2., in dem festgestellt wurde, dass entsprechend einer Satzungsregelung kein Abfindungsentgelt geschuldet sei, hatte regelnden Charakter und war nicht nur eine unverbindliche Meinungsäußerung. Damit sollte darüber entschieden werden, ob die Klägerin ein Abfindungsentgelt erhalten sollte oder ein Fall der groben Pflichtverletzung vorlag, der nach § 7 Abs. 2 GV den Ausschluss einer Abfindung zur Folge hatte.
2. Der Gesellschafterbeschluss verstößt durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten und ist entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig.
a) Der Beschluss knüpft zwar an eine Satzungsregelung, nämlich § 7 Nr. 2 GV, an. Da der Abfindungsausschluss in der Satzung aber inhaltlich sittenwidrig und nichtig ist, findet der darauf beruhende Beschluss über den konkreten Abfindungsausschluss nicht nur keine wirksame Grundlage in der Satzung, sondern ist seinerseits inhaltlich sittenwidrig und nichtig.
b) Der Abfindungsausschluss in § 7 Nr. 2 GV bei einer groben Verletzung der Interessen der Gesellschaft ist sittenwidrig und damit nichtig. Eine sittenwidrige Abfindungsklausel im Gesellschaftsvertrag ist entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig, weil sie inhaltlich gegen die guten Sitten verstößt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 368). Das ist bei dem in § 7 Abs. 2 GV vorgesehenen Ausschluss einer Abfindung bei grober Interessenverletzung, die in § 10 Abs. 1 GV einer groben Pflichtverletzung gleichgestellt wird, der Fall.
aa) Das Recht eines Gesellschafters, bei Ausscheiden aus der Gesellschaft eine Abfindung zu erhalten, gehört zu seinen Grundmitgliedsrechten (BGH, Urteil vom 27. September 2011 – II ZR 279/09, ZIP 2011, 2357 Rn. 8). Ein gesellschaftsvertraglicher Abfindungsausschluss ist grundsätzlich sittenwidrig im Sinn von § 138 Abs. 1 BGB und nur in Ausnahmefällen zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 81/96, BGHZ 135, 387, 390). Der Gesellschafter hat durch Kapitaleinsatz und ggf. Mitarbeit zu dem im Wert seines Geschäftsanteils repräsentierten Gesellschaftsvermögen beigetragen. Die Gesellschafterstellung darf dann nicht ohne Wertausgleich verloren gehen. Der Abfindungsausschluss kann für den Gesellschafter, der Vermögen und Arbeitskraft in die Gesellschaft eingebracht hat, existenzgefährdend sein und beeinträchtigt seine wirtschaftliche Freiheit.
Ausnahmefälle, in denen eine Abfindung ausgeschlossen sein kann, sind die Verfolgung eines ideellen Zwecks durch die Gesellschaft (BGH, Urteil vom 2. Juni 1997 – II ZR 81/96, BGHZ 135, 387, 390 [GbR]), Abfindungsklauseln auf den Todesfall (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1976 – II ZR 115/75, WM 1977, 192, 193; Urteil vom 14. Juli 1971 – III ZR 91/70, WM 1971, 1338 f. [GbR]; Urteil vom 22. November 1956 – II ZR 222/55, BGHZ 22, 186, 194 f. [OHG]) oder auf Zeit abgeschlossene Mitarbeiter- oder Managerbeteiligungen ohne Kapitaleinsatz (BGH, Urteil vom 19. September 2005 – II ZR 342/03, BGHZ 164, 107, 115 f.; Urteil vom 19. September 2005 – II ZR 173/04, BGHZ 164, 98, 104). In diesen Ausnahmefällen besteht ein sachlicher Grund für den Ausschluss der Abfindung darin, dass die ausscheidenden Gesellschafter kein Kapital eingesetzt haben oder bei der Verfolgung eines ideellen Ziels von vorneherein auf eine Vermehrung des eigenen Vermögens zugunsten des uneigennützigen Zwecken gewidmeten Gesellschaftsvermögens verzichtet haben.
Ob auch der Abfindungsausschluss bei der Einziehung wegen pflichtwidrigen Verhaltens oder hier wegen eines Verstoßes gegen die Treuepflicht zu diesen Ausnahmefällen zählt, ist umstritten. In der Literatur wird ein solcher Abfindungsausschluss bei der Einziehung aus wichtigem Grund als Vertragsstrafe in der Form einer Verfallklausel für zulässig erachtet (Ulmer/Ulmer, GmbHG, § 34 Rn. 104 m.w.N.; Michalski/Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 66; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 34 Rn. 70; Bork/Schäfer/Thiessen, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 82; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band I Teil 1, 1977, S.180; Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 406; Geßler, GmbHR 1984, 29, 35). Der Betroffene könne nach § 343 BGB die Herabsetzung auf einen angemessenen Betrag bzw. (beim Ausschluss) die Gewährung einer Teilabfindung wegen Unverhältnismäßigkeit der Verfallklausel verlangen. Andere dagegen halten eine derartige Abfindungsbeschränkung für unzulässig und lassen eine Abfindungsbeschränkung nur zu, wenn sie erforderlich ist, um im Interesse der verbleibenden Gesellschafter den Fortbestand der Gesellschaft und die Fortführung des Unternehmens zu sichern (T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 34 GmbHG Rn. 19; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 34a; Görner in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 58; Scholz/Seibt, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 34 Rn. 59; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 222; Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1987, S. 159 f.; Röhricht, AcP 189 [1989], 386, 394; Behnke, NZG 1999, 112, 113). In der Rechtsprechung wurde eine dem Wert der Beteiligung nicht voll entsprechende Abfindung bei der Einziehung aus wichtigem Grund gelegentlich als „eine Art Vertragsstrafe“ angesehen (BGH, Beschluss vom 29. September 1983 – III ZR 213/82, WM 1983, 1207, 1208; gegen einen Vertragsstrafencharakter der Abfindungsbegrenzung aber BGH, Urteil vom 19. September 1977 – II ZR 11/76, WM 1977, 1276, 1277 f.).
bb) Eine Bestimmung in der Satzung einer GmbH, nach der im Fall einer (groben) Verletzung der Interessen der Gesellschaft oder der Pflichten des Gesellschafters keine Abfindung zu leisten ist, ist als Abfindungsausschluss sittenwidrig und nicht grundsätzlich als Vertragsstrafe zulässig. Ein sachlicher Grund dafür, eine Abfindung allein aufgrund einer (groben) Pflichtverletzung auszuschließen, fehlt. Der Abfindungsausschluss führt insbesondere zu der unangemessenen Rechtsfolge, dass dem Gesellschafter wegen einer – unter Umständen – einzigen (groben) Pflichtverletzung der Wert seiner Mitarbeit und seines Kapitaleinsatzes entschädigungslos entzogen werden kann.
Eine Beschränkung oder ein Ausschluss der Abfindung soll in der Regel dem Bestandsschutz der Gesellschaft dienen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 368) und hat keinen Vertragsstrafen-charakter. Auch der Abfindungsausschluss im Fall einer (groben) Pflichtverletzung des Gesellschafters erfüllt üblicherweise nicht die Zwecke einer Vertragsstrafe. Eine Vertragsstrafe soll als Druckmittel zur ordnungsgemäßen Leistung anhalten oder einen Schadensersatzanspruch pauschalieren (BGH, Urteil vom 23. Juni 1988 – VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 27; Urteil vom 18. November 1982 – VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.; Urteil vom 27. November 1974 – VIII ZR 9/73, BGHZ 63, 256, 259 f.). Als Pauschalierung eines Schadensersatzanspruches ist eine Regelung mit vollständigem Abfindungsausschluss zu undifferenziert, zumal wenn jeder Bezug zu einem möglicherweise eingetretenen Schaden fehlt. Eine (grobe) Pflichtverletzung des Gesellschafters führt auch nicht immer zu einem Schaden der Gesellschaft.
Ein vollständiger Abfindungsausschluss ist nicht besonders geeignet, um den Gesellschafter zur Erfüllung seiner Pflichten anzuhalten. Dem betroffenen Gesellschafter droht bei pflichtwidrigem Verhalten bereits der Verlust seiner Stellung als Gesellschafter und damit der Verlust künftiger Einnahmen. Wenn der Gesellschafter in der Gesellschaft tätig ist, ist mit dem Verlust der Gesellschafterstellung auch der Verlust der regelmäßigen Einnahmequelle verbunden. Der Ausschluss eines Abfindungsentgelts bietet dann darüber hinaus keinen erheblichen zusätzlichen Anreiz für ein pflichtgemäßes Verhalten. Da er an die Einziehung oder den Ausschluss anknüpft, dient er eher der zusätzlichen Sanktionierung des in der Vergangenheit liegenden Verhaltens als dazu, den Gesellschafter zur Erfüllung der Pflichten anzuhalten.
Gegen die Einordnung eines Abfindungsausschlusses im Fall einer (groben) Pflichtverletzung als Vertragsstrafe spricht auch, dass in jedem Einzelfall die Verhältnismäßigkeit der „Strafe“ überprüft werden müsste, ohne dass dafür praktisch handhabbare Maßstäbe bestehen. Der vollständige Ausschluss ist – wie hier – jedenfalls dann unverhältnismäßig, wenn die Gesellschaft durch das Verhalten des Gesellschafters nicht in Existenznot geraten ist und den verbleibenden Gesellschaftern trotz der Pflichtverletzung ein nicht unerheblicher Wert zuwächst. Ist die Gesellschaft in Existenznot geraten, ist regelmäßig schon der Verkehrswert des Geschäftsanteils gering, so dass es eines vollständigen Abfindungsausschlusses zur Rettung der Gesellschaft nicht bedarf. Wenn der Gesellschafter, der ausgeschlossen werden soll oder dessen Anteil zwangsweise eingezogen werden soll, die Gesellschaft darüber hinaus durch sein Verhalten, das dem Ausschluss oder der Einziehung zugrunde liegt, geschädigt hat, kann der Schaden konkret berechnet und ihm entgegengehalten werden. Die Verwirkung einer Vertragsstrafe setzt schließlich darüber hinaus Verschulden des Ausgeschlossenen voraus, das bei einer Pflichtverletzung oder einem groben Verstoß gegen die Interessen der Gesellschaft nicht vorliegen muss.
cc) § 7 Nr. 2 GV ist nicht dahin auszulegen, dass eine Vertragsstrafenregelung für ein bestimmtes pflichtwidriges Verhalten getroffen ist, die über den (sittenwidrigen) Ausschluss der Abfindung bei einer (groben) Pflichtverletzung hinausgeht. Dafür könnte neben der Voraussetzung einer groben Verletzung der Gesellschaftsinteressen für den Abfindungsausschluss allenfalls die räumliche Trennung von der Abfindungsregelung in § 10 GV sprechen, die mit dem Bezug auf die steuerlichen Bewertungsgesetze eine weitere Abfindungsbeschränkung enthält. Für eine pauschalierende Schadensersatzregelung fehlt jeder Bezug zu einem Schaden. Eine besondere Anreizfunktion zu einem pflichtgemäßen Verhalten fehlt der Regelung ebenfalls. Mit der groben Verletzung der Interessen der Gesellschaft enthält sie eine unbestimmte und ausfüllungsbedürftige Tatbestandsvoraussetzung, die sich von der Pflichtverletzung, für die bereits der Ausschluss aus der Gesellschaft droht, nur schwer unterscheiden lässt, so dass der Gesellschafter nicht sicher einschätzen kann, in welchen Fällen er die „Strafe“ verwirkt. Ein Verschulden setzt die Bestimmung für den Verfall der Abfindung nicht voraus.
c) Damit entfällt auch, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die Grundlage für den hilfsweise gefassten Beschluss, dass das Abfindungsentgelt nur nach Maßgabe eines Gerichtsurteils geschuldet sein soll, mit welchem die im Ausschluss des Abfindungsanspruchs liegende Vertragsstrafe herabgesetzt wird.
Bergmann Reichart Drescher
Born Sunder