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BGH, Urteil vom 06. Dezember 2018 – IX ZR 143/17 Insolvenzanfechtung: Beurteilungszeitpunkt für die Unentgeltlichkeit einer Leistung; Inkongruenz der Leistung bei materiell-rechtlicher Anfechtbarkeit eines Vertrags; Kontrollfähigkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Nachrangdarlehens geregelten vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre; hinreichende Transparenz einer qualifizierten Nachrangvereinbarung

BGH, Urteil vom 06. Dezember 2018 – IX ZR 143/17
Insolvenzanfechtung: Beurteilungszeitpunkt für die Unentgeltlichkeit einer Leistung; Inkongruenz der Leistung bei materiell-rechtlicher Anfechtbarkeit eines Vertrags; Kontrollfähigkeit einer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Nachrangdarlehens geregelten vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre; hinreichende Transparenz einer qualifizierten Nachrangvereinbarung
1. Die Unentgeltlichkeit einer Leistung ist nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen in dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die jeweilige Leistung vorgenommen wurde
2a. Eine erst nach der angefochtenen Rechtshandlung ausgesprochene materiell-rechtliche Anfechtung eines Vertrags führt nicht zur Inkongruenz der Leistung.
2b. Eine im Zeitpunkt der Rechtshandlung bestehende materiell-rechtliche Anfechtbarkeit eines Vertrags begründet die Inkongruenz der Leistung nur dann, wenn dem Schuldner ein materiell-rechtliches Anfechtungsrecht zustand; es genügt nicht, wenn nur der Insolvenzgläubiger anfechten kann.
3. Eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Nachrangdarlehens geregelte vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre (qualifizierter Rangrücktritt), nach welcher Rückzahlungs- und Zinsansprüche des Darlehensgebers insbesondere bei einem Vermögensverfall des Darlehensnehmers bereits außerhalb eines Insolvenzverfahrens eingeschränkt sind, ist als Abrede über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung des Nachrangdarlehens der Inhaltskontrolle entzogen.
4. In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen klar und unmissverständlich hervorgehen. Knüpft eine solche Klausel die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre an das Entstehen von Insolvenzeröffnungsgründen, muss sie die erfassten Insolvenzeröffnungsgründe klar und unmissverständlich bezeichnen.
vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 10. Mai 2017, 9 U 118/16
vorgehend LG Itzehoe 10. Zivilkammer, 28. Oktober 2016, 10 O 140/15
Tenor
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. Mai 2017 aufgehoben und das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 28. Oktober 2016 unter Zurückweisung der Berufung des Klägers dahin abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.
Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die F. KGaA (fortan: Schuldnerin) gab zur Finanzierung Orderschuldverschreibungen und Genussrechte aus. Sie war seit Ende 2012 überschuldet. Ab Sommer 2013 bot sie auch Privatanlegern die Möglichkeit, ihr Nachrangdarlehen zu gewähren. Diese warb die Schuldnerin mit Hilfe eines 167-seitigen Prospekts ein, der auf den Seiten 44-47 als Anlage auch die Darlehensbedingungen enthielt. Die eingenommenen Gelder nutzte die Schuldnerin, die ein Schneeballsystem betrieb, tatsächlich dazu, Verbindlichkeiten gegenüber Altanlegern zu bedienen.
Die Beklagte bot der Schuldnerin am 20. August 2013 auf einem aus einer Seite bestehenden Formular den Abschluss eines Nachrangdarlehens über 30.000 € für eine Mindestlaufzeit von 30 Tagen zu einem Zinssatz von 5 vom Hundert an. Zugleich kündigte die Beklagte dieses Darlehen zum 29. September 2013. Dem Darlehen lagen die von der Schuldnerin vorformulierten Bedingungen (fortan: Darlehensbedingungen) zugrunde; ob sie dem von der Beklagten unterzeichneten Antrag auf ein Nachrangdarlehen beigefügt gewesen oder der Beklagten ausgehändigt worden sind, ist nicht festgestellt. Nach § 10 der Darlehensbedingungen tritt das Nachrangdarlehen mit seinen Forderungen gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang zurück. Die Beklagte überwies anschließend 30.000 € an die Schuldnerin.
Die Schuldnerin zahlte der Beklagten am 13. Oktober 2013 den Darlehensbetrag von 30.000 € nebst Zinsen in Höhe von 123,29 € zurück. Auf einen am 12. November 2013 eingegangenen Antrag eröffnete das Insolvenzgericht am 1. April 2014 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und ernannte den Kläger zum Insolvenzverwalter. Der Kläger forderte die Beklagte auf, den Darlehensbetrag nebst den erhaltenen Zinsen zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Die Beklagte lehnte dies ab und erklärte mit Schreiben vom 2. Juni 2015 die Anfechtung der Darlehensvereinbarung und der Nachrangvereinbarung wegen arglistiger Täuschung, weil die Schuldnerin die bestehende Überschuldung arglistig verschwiegen habe.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Rückzahlung der Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Anschlussberufung auch zur Rückzahlung des Darlehensbetrags verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Klageabweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anfechtungsgrund folge aus § 134 Abs. 1 InsO, weil die Zahlung auf eine Nichtschuld und damit unentgeltlich erfolgt sei. Maßgeblich sei das der Zahlung zugrundeliegende Kausalverhältnis. Entscheidend sei, ob der Anspruch bestanden habe, den die Schuldnerin habe erfüllen wollen. Aus dem Verwendungszweck der Überweisung ergebe sich, dass die Schuldnerin die Zahlung dem Nachrangdarlehen zugeordnet habe. Die Zahlung vom 13. Oktober 2013 sei daher ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juni 2015 den Darlehensvertrag oder die Nachrangvereinbarung wegen arglistiger Täuschung angefochten habe. Da die Schuldnerin über die bei Abschluss des Darlehensvertrags bereits vorliegende Insolvenzreife getäuscht habe, liege der Anfechtungsgrund des § 123 Abs. 1 BGB vor. Gemäß § 142 Abs. 1 BGB beseitige die wirksame Anfechtung rückwirkend die Erfüllungsansprüche.
Dem stehe nicht entgegen, dass der Rückgewähranspruch aus § 143 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehe. Es genüge, dass die mittelbare Gläubigerbenachteiligung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintrete. Gleiches müsse gelten, wenn die Voraussetzungen des Anfechtungsanspruchs erst nach Verfahrenseröffnung mit Wirkung ex tunc herbeigeführt worden seien.
Zinsen könne der Kläger jedoch erst ab dem Zeitpunkt verlangen, ab dem die Voraussetzungen des Rückgewähranspruchs aufgrund der Schenkungsanfechtung durch die materiell-rechtliche Anfechtungserklärung der Beklagten geschaffen worden seien. Andere Anfechtungstatbestände seien nicht erfüllt. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO scheide aus, weil die Beklagte nicht Gesellschafterin der Schuldnerin gewesen sei. Ebensowenig folge aus dem Rangrücktritt gemäß § 10 der Darlehensbedingungen, dass es sich um eine unentgeltliche Leistung gehandelt habe. Es handele sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die dahin auszulegen sei, dass der Rangrücktritt nur eingreife, wenn gerade durch die Rückzahlung ein Insolvenzgrund herbeigeführt werde. Daran fehle es, weil die Insolvenzreife bereits zuvor bestanden habe.
II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann keine unentgeltliche Leistung gemäß § 134 Abs. 1 InsO angenommen werden.
1. Unentgeltlich ist im Zwei-Personen-Verhältnis eine Leistung, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll (BGH, Urteil vom 20. April 2017 – IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 10 mwN). Auch ohne eine vertragliche Vereinbarung einer Gegenleistung fehlt es an einer für die Unentgeltlichkeit erforderlichen kompensationslosen Minderung des schuldnerischen Vermögens, wenn der Empfänger die Leistung des Schuldners auf andere Art und Weise auszugleichen hat (BGH, aaO Rn. 12). Leistet der Schuldner, weil er sich irrtümlich hierzu verpflichtet hält, steht ihm hinsichtlich der Leistung ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Der Empfänger ist von vornherein diesem Bereicherungsanspruch ausgesetzt. Insoweit fehlt es bei einer solchen Leistung an einem endgültigen, vom Empfänger nicht auszugleichenden, freigiebigen Vermögensverlust des Schuldners. Daher ist eine Leistung des Schuldners, wenn dieser irrtümlich annimmt, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein, nicht nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar (BGH, Urteil vom 20. April 2017 – IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 13 f mwN).
2. Nach diesen Maßstäben ist die Leistung der Schuldnerin nicht schon deshalb nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil – wie das Berufungsgericht angenommen hat – die Zahlung der Schuldnerin aufgrund ihrer Leistungsbestimmung ausschließlich zur Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs diente und die Beklagte den Darlehensvertrag später wirksam wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB angefochten hat.
a) Dem steht bereits entgegen, dass die erst rund 20 Monate nach der angefochtenen Rechtshandlung (§ 140 Abs. 1 InsO) erfolgte Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung nicht geeignet ist, rückwirkend die Voraussetzungen für eine unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO herbeizuführen. Ob die Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes erfüllt sind, richtet sich grundsätzlich nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung. Damit ist die Unentgeltlichkeit nach dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die jeweilige Leistung vorgenommen wurde (MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 134 Rn. 20; Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2016, § 134 Rn. 41; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. März 2005 – IX ZR 441/00, BGHZ 162, 276, 281). Spätere Veränderungen führen im Allgemeinen nicht dazu, dass eine zum Zeitpunkt der Rechtshandlung entgeltliche Leistung nachträglich – rückwirkend – als unentgeltlich anzusehen ist (vgl. MünchKomm-InsO/Kayser, aaO; BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 – IX ZR 429/97, ZIP 1999, 316, 317).
Auch wenn ein wirksam angefochtenes Rechtsgeschäft gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen ist, ändert dies nichts daran, dass im Streitfall nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der Rückzahlung der Darlehensvaluta ein Darlehensvertrag bestand, aus dem die Ansprüche auf Darlehensrückzahlung folgten. Gegen die Inanspruchnahme aus dem Darlehensvertrag konnte sich die Schuldnerin bis zur Anfechtung nicht damit verteidigen, dass die Beklagte den Vertrag anfechten könne. Gemäß § 140 Abs. 1 InsO gilt eine Rechtshandlung als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. Dies war hier die Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen am 13. Oktober 2013. Diese Leistung war entgeltlich, soweit die Schuldnerin den aus der entgeltlichen Darlehenshingabe entstandenen Darlehensrückzahlungsanspruch erfüllte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 – IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 14).
b) Unabhängig davon ist die Zahlung des Schuldners vom 13. Oktober 2013 auch dann nicht nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, wenn der Darlehensvertrag bereits zum Zeitpunkt der Leistung der Schuldnerin nicht mehr bestanden haben sollte. Nimmt der Schuldner zum Zeitpunkt der Leistung irrtümlich an, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein, steht ihm hinsichtlich seiner Leistung ein Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu; dieser tritt an die Stelle des weggegebenen Vermögensgegenstandes und steht damit der Unentgeltlichkeit entgegen (BGH, Urteil vom 20. April 2017 – IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 13, 15). So liegt der Fall, wenn ein Schuldner irrtümlich einen tatsächlich nicht bestehenden Darlehensrückzahlungsanspruch erfüllt. Soweit in diesen Fällen eine Anfechtung nach § 134 InsO in Betracht kommt, wenn der Schuldner in Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes handelt und eine Rückforderung gemäß § 814 BGB ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 20. April 2017 – IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 16), fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts.
III.
Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.
1. Eine Anfechtung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO scheidet aus. Zwar erfolgte die Darlehensrückzahlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit innerhalb des von § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO bestimmten Anfechtungszeitraums. Die Darlehensrückzahlung stellt jedoch keine inkongruente Deckung dar, weil der Beklagten am 13. Oktober 2013 ein durchsetzbarer und fälliger Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen zustand.
a) Eine inkongruente Deckung liegt nicht deshalb vor, weil der Darlehensvertrag vom 20. August 2013 für die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts arglistig getäuschte Beklagte gemäß § 123 BGB anfechtbar war und die Beklagte am 2. Juni 2015 gemäß § 143 Abs. 1 BGB die Anfechtung erklärt hat.
aa) Die von der Beklagten am 2. Juni 2015 erklärte Anfechtung gemäß § 123 BGB ist unerheblich. Die Frage, ob eine inkongruente Deckung vorliegt, richtet sich grundsätzlich nach den rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung. Wird eine Deckungshandlung angefochten, kommt es auf die materielle Rechtslage, den Anspruch des Gläubigers zum Zeitpunkt der Leistung (§ 140 InsO) an (BGH, Urteil vom 3. März 1959 – VIII ZR 176/58, WM 1959, 470, 471 unter 3; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 131 Rn. 31). Die Inkongruenz ist zu dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde (Schoppmeyer, aaO Rn. 35 mwN; Jaeger/Henckel, InsO, § 131 Rn. 3; Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 131 Rn. 9). Dabei unterscheidet gerade das Recht des Gläubigers, die Leistung zu fordern, kongruente und inkongruente Rechtshandlungen (BGH, Urteil vom 17. Juni 1999 – IX ZR 62/98, NJW 1999, 3780, 3781; vom 9. Juni 2005 – IX ZR 152/03, NZI 2005, 497; vom 14. Mai 2009 – IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 14).
Nach diesen Maßstäben berührt eine erst nach der angefochtenen Rechtshandlung ausgesprochene materiell-rechtliche Anfechtung des Vertrags nicht das im Zeitpunkt der Rechtshandlung rechtlich und tatsächlich bestehende Recht des Gläubigers, die entsprechende Leistung zu fordern. Die von § 142 Abs. 1 BGB angeordnete Rückwirkung genügt hierfür im Allgemeinen nicht. Solange das anfechtbare Rechtsgeschäft nicht angefochten wird, ist es gültig (BGH, Urteil vom 1. Juli 1987 – VIII ZR 331/86, ZIP 1987, 1256, 1258; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 142 Rn. 3; Staudinger/Roth, BGB, 2015, § 142 Rn. 5). Hierfür spricht auch der vergleichbare Fall einer Leistung des Schuldners auf einen zum Zeitpunkt der Rechtshandlung auflösend bedingten Anspruch. Dieser ist – solange die Bedingung nicht eingetreten ist – voll wirksam (§ 158 Abs. 2 BGB). Die Leistung auf einen auflösend bedingten Anspruch ist daher kongruent (arg. § 42 InsO; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 131 Rn. 15; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2014, § 131 Rn. 50; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 131 Rn. 6).
bb) Ebensowenig führt die im Zeitpunkt der Rechtshandlung bestehende materiell-rechtliche Anfechtbarkeit des Darlehensvertrags zur Inkongruenz. Allerdings liegt eine inkongruente Deckung vor, sofern der Schuldner auf einen im Zeitpunkt der Rechtshandlung anfechtbaren Vertrag leistet (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO Rn. 14a; Schoppmeyer, aaO Rn. 51; Schmidt/Ganter/Weinland, aaO Rn. 20). Dies setzt jedoch voraus, dass gerade dem Schuldner ein Anfechtungsrecht nach §§ 119, 123 BGB zusteht; hingegen genügt es nicht, wenn nur der Insolvenzgläubiger anfechten kann.
Der Vertrauensschutz, den § 130 InsO dem Gläubiger über die subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen gewährt, entfällt im Rahmen des § 131 InsO, weil der Schuldner mit seiner Leistung dem Gläubiger etwas gewährt, das der Gläubiger nicht kraft des ihm zustehenden Anspruchs durchsetzen kann (vgl. Schoppmeyer, aaO Rn. 5 f; Schoppmeyer, WM 2018, 301, 306). Der Insolvenzgläubiger, der eine ihm so nicht zustehende Deckung entgegennimmt, erscheint weniger schutzwürdig und weckt den Verdacht, dass er die wirtschaftliche Krise des Schuldners kennt oder voraussieht (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO Rn. 1; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 6). Dies trifft zu, wenn der Schuldner zur Anfechtung des Vertrags berechtigt ist. In diesem Fall kann sich der Schuldner gegenüber einem Leistungsverlangen des Gläubigers verteidigen, indem er das Rechtsgeschäft anficht (§§ 142, 143 BGB). Leistet der Schuldner in Kenntnis der für ihn bestehenden Anfechtbarkeit des Rechtsgeschäfts, ist eine darin liegende Bestätigung des Rechtsgeschäfts gemäß § 144 Abs. 1 BGB ebenfalls als eine inkongruente, ermöglichende Rechtshandlung anfechtbar, weil dem Insolvenzgläubiger regelmäßig kein Anspruch auf eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts zusteht.
Diese Wertung trifft jedoch nicht zu, sofern ein Anfechtungsgrund gemäß §§ 119, 123 BGB allein in der Person des Insolvenzgläubigers besteht. Verlangt der Insolvenzgläubiger in diesem Fall Erfüllung, hat der Schuldner keine Möglichkeit, diesen Anspruch abzuwehren. Vielmehr räumt das Gesetz allein dem Anfechtungsberechtigten die freie Wahl ein, ob er die Anfechtung gemäß § 143 Abs. 1 BGB erklärt, das Rechtsgeschäft gemäß § 144 Abs. 1 BGB bestätigt oder die bestehenden Anfechtungsfristen (§§ 121, 124 BGB) verstreichen lässt. Der Gegner hat hierauf keinen Einfluss. Damit ist eine Leistung des Schuldners auf einen nur für den Insolvenzgläubiger anfechtbaren, aber zum Zeitpunkt der Leistung nicht angefochtenen Vertrag kongruent, weil der Gläubiger sie zu diesem Zeitpunkt auch im Prozessweg durchsetzen konnte. Der Gläubiger erhält damit eine Leistung in der Art, wie er sie beanspruchen konnte.
b) Die Darlehensrückzahlung am 13. Oktober 2013 ist schließlich nicht deshalb inkongruent, weil die Beklagte der Schuldnerin ein Nachrangdarlehen gewährt hatte. Soweit § 10 der Darlehensbedingungen auch eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre begründen soll, ist diese Klausel unwirksam.
aa) Inkongruent ist eine Leistung, die ein Schuldner auf einen Anspruch erbringt, der aufgrund einer Nachrangvereinbarung mit einer Durchsetzungssperre behaftet ist. Der Gläubiger kann diese Leistung jedenfalls nicht zu der Zeit beanspruchen, soweit die Voraussetzungen der vereinbarten Durchsetzungssperre vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 29 ff). Der Rangrücktritt und die Durchsetzungssperre bestimmen sich nach den getroffenen Vereinbarungen (vgl. Schmidt, ZIP 2015, 901, 904). Inhalt und Reichweite des Rangrücktritts können Gläubiger und Schuldner der Forderung frei vereinbaren (BGH, aaO Rn. 15 mwN). Ein Nachrang kann nur für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbart sein (BGH, aaO). Eine Durchsetzungssperre kann vertraglich ebenso auch für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbart werden. Soll der Nachrang auch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingreifen, muss dies hinreichend klar und deutlich vereinbart werden. Es muss der Wille der Parteien feststehen, dass der Darlehensgeber nur Befriedigung verlangen kann, wenn bei der Schuldnerin weder Überschuldung noch Zahlungsunfähigkeit vorliegen noch einzutreten drohen (vgl. BGH, aaO Rn. 22).
bb) Im Streitfall fehlt es zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung an einer wirksam vereinbarten Durchsetzungssperre. Soweit das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, ob die Darlehensbedingungen gemäß § 305 BGB wirksam in den Darlehensvertrag einbezogen worden sind, kann dies dahinstehen. § 10 der Darlehensbedingungen ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam, soweit die Klausel eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre anordnen soll, weil die Bestimmung nicht hinreichend klar und verständlich ist.
(1) Die Darlehensbedingungen stellen nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. § 10 der “Darlehensbedingungen zum Nachrangdarlehen 2013” der Schuldnerin enthält folgende Bestimmung:
“§ 10 Nachrangigkeit, qualifizierter Rangrücktritt
Das Nachrangdarlehen tritt mit seinen Forderungen gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang zurück. Zahlung von Ansprüchen aus den Nachrangdarlehen insbesondere die Zahlung der Zinsen sowie die Rückzahlung des valutierten Darlehensbetrages steht unter dem Vorbehalt, dass bei der Darlehensnehmerin ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht. Können aufgrund dieses Zahlungsvorbehalts Zinszahlungen durch die Darlehensnehmerin nicht geleistet werden, sind diese, unter den Voraussetzungen des § 10 zum nächsten Zinstermin nachzuholen. Kann aufgrund des Zahlungsvorbehalts die Rückzahlung des Kapitals nicht zum Fälligkeitstag erfolgen, ist die Rückzahlung unter den Voraussetzungen des § 10 drei Monate nach dem Fälligkeitstag vorzunehmen. Das Nachrangdarlehen wird mit seinen Forderungen, im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Darlehensnehmerin oder der Liquidation der Darlehensnehmerin, erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger bedient.”
(2) § 10 der Darlehensbedingungen ist allerdings – soweit die Bestimmung eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre und einen qualifizierten Rangrücktritt regelt – als Abrede über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung des Nachrangdarlehens gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen. Enthält ein Nachrangdarlehen eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelte vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre (qualifizierten Rangrücktritt), stellt dies nicht schon deshalb eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB dar, weil dies Rückzahlungs- und Zinsansprüche des Darlehensgebers insbesondere bei einem Vermögensverfall des Darlehensnehmers bereits außerhalb eines Insolvenzverfahrens einschränkt.
(a) Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, §§ 308, 309 BGB nur solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Hingegen sind Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistungen (sog. Leistungsbeschreibungen) mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit ebenso wie Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt, insbesondere soweit sie dessen Höhe betreffen, der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB (und nach den vorliegend nicht einschlägigen §§ 308, 309 BGB) entzogen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 – Xa ZR 5/09, NJW 2010, 1958 Rn. 20; vom 15. Mai 2013 – IV ZR 33/11, VersR 2013, 888 Rn. 42; vom 9. April 2014 – VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 43; vom 23. August 2018 – III ZR 192/17, NJW 2019, 47 Rn. 14, jeweils mwN). Denn der im Bürgerlichen Recht geltende Grundsatz der Privatautonomie stellt es den Vertragsparteien im Allgemeinen frei, Leistung und Gegenleistung zu bestimmen, weshalb es insoweit regelmäßig auch an gesetzlichen Vorgaben und damit an einem Kontrollmaßstab fehlt (BGH, Urteil vom 23. August 2018 – III ZR 192/17, NJW 2019, 47 Rn. 14 mwN).
Nicht kontrollfähige Leistungsbeschreibungen in diesem Sinne sind allerdings nur solche Bestimmungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistung festlegen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2001 – IV ZR 121/00, NJW 2001, 2014 unter I 1 c; vom 12. Juni 2001 – XI ZR 274/00, BGHZ 148, 74, 78; vom 29. April 2010 – Xa ZR 5/09, aaO; vom 9. April 2014 – VIII ZR 404/12, aaO). Die zum Kernbereich privatautonomer Vertragsgestaltung gehörenden Abreden sind von den nicht durch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogenen (Preis-)Nebenabreden zu unterscheiden, die zwar mittelbare Auswirkungen auf Preis und Leistung haben, an deren Stelle aber im Falle der Unwirksamkeit dispositives Recht treten kann (BGH, Urteil vom 23. August 2018 – III ZR 192/17, aaO Rn. 15 mwN).
(b) Die Regelung über eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre und einen qualifizierten Rangrücktritt eines Nachrangdarlehens betrifft unmittelbar die Hauptleistungspflichten der Parteien. Sie unterliegt daher gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle (Poelzig, WM 2014, 917, 923 f; Primozic/Schaaf, ZInsO 2014, 1831, 1834 f; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 307 BGB, Rn. 68a; ebenso zu Genussrechtsbedingungen BGH, Urteil vom 22. März 2018 – IX ZR 99/17, ZIP 2018, 882 Rn. 31, zVb in BGHZ; MünchKomm-BGB/Habersack, 7. Aufl., § 793 Rn. 48; Bork, ZIP 2014, 997; Habersack, NZG 2014, 1041; MünchKomm-AktG/Habersack, 4. Aufl., § 221 Rn. 259; aA OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 437, 440; OLG München, ZInsO 2018, 2480, 2481; Bitter, ZIP 2015, 345, 351 f; Wunschel/Gaßner, ZfIR 2015, 853, 868; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1388 f; offen gelassen von BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 137/13, WM 2014, 897 Rn. 20 für einen einfachen Rangrücktritt im Sinne des § 39 Abs. 2 InsO).
Die Bestimmungen über die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre zielen darauf, die wechselseitigen Hauptpflichten des Nachrangdarlehens nicht nur für den Insolvenzfall, sondern unabhängig hiervon festzulegen. Ein Nachrangdarlehen stellt einen im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässigen eigenständigen Vertragstyp dar, der als besondere Finanzierungsform (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 14 mwN) das geleistete Darlehenskapital von vornherein in einer vertraglich ausgestalteten Art und Weise bindet (vgl. BGH, aaO Rn. 15 ff, 25 f, 32) und die wechselseitigen Ansprüche prägt. Diese Bindung des Darlehenskapitals gehört zur vertragscharakteristischen Hauptleistung eines Nachrangdarlehens. Die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre betrifft nicht lediglich als bloße Nebenabreden einzuordnende Fälligkeits- und Kündigungsbestimmungen. Sie gestaltet vielmehr die Hauptpflicht des Darlehensgebers aus, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag zur Verfügung zu stellen (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB), welche auch das Belassen des Geldes für die vereinbarte Laufzeit umfasst (Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 488 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 31) und sich bei einem Nachrangdarlehen gerade darauf erstreckt, dass das Darlehenskapital auch in wirtschaftlichen Krisen zur Verfügung stehen muss. Für die umgekehrte Hauptpflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Darlehens (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH, Beschluss vom 16. Januar 2016 – XI ZR 366/15, NJW 2016, 2428 Rn. 13) gilt dies entsprechend. Dies erstreckt sich in gleicher Weise auf die Ausgestaltung der Zinsansprüche bei einem Nachrangdarlehen.
Damit handelt es sich bei vorinsolvenzlicher Durchsetzungssperre und qualifiziertem Rangrücktritt um die für das Nachrangdarlehen vertragscharakterisierende Festlegung der beiderseitigen Hauptleistungen (vgl. Poelzig, WM 2014, 917, 923 “Kern der Leistungszusage”; Primozic/Schaaf, ZInsO 2014, 1831, 1834 f). Das Darlehenskapital selbst wird über die Ausgestaltung der Hauptleistungspflichten in einer von den Parteien vereinbarten Art von vornherein dauerhaft und zu den vereinbarten Konditionen entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen zur Verfügung gestellt. Die Vorschriften des dispositiven Gesetzesrechts in § 488 Abs. 1 Satz 2, § 490 BGB sind nicht geeignet, an die Stelle der Regelungen über die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre zu treten (aA Gehrlein, WM 2017, 1385, 1388 f), weil dies den Charakter des Vertrags als eine besondere Finanzierungsform gerade auch für Zeiten wirtschaftlicher Krise in seinen Hauptleistungspflichten verändern würde. Der Darlehensgeber gewährt bei einem Nachrangdarlehen aufgrund der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre und des qualifizierten Rangrücktritts ein Risikokapital, für das die Regelungen zur vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre und zum qualifizierten Rangrücktritt vertragswesentlich sind.
(3) Die Klausel in § 10 der Darlehensbedingungen ist – wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht annimmt – jedoch intransparent und hält deshalb der Inhaltskontrolle nicht stand (§ 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB).
(a) Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen (etwa BGH, Urteil vom 29. April 2015 – VIII ZR 104/14, WM 2015, 1487 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 – VII ZR 156/13, NJW 2016, 1575 Rn. 31 jeweils mwN). Der Verwender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2015, aaO mwN). Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird (BGH, Urteil vom 26. September 2007 – VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632 Rn. 31 mwN; vom 22. März 2018 – IX ZR 99/17, ZIP 2018, 882 Rn. 34, zVb in BGHZ). Dies gilt auch für die Bestimmungen zu den Hauptleistungspflichten (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB).
In allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern ist eine qualifizierte Nachrangvereinbarung nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr die Rangtiefe, die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre, deren Dauer und die Erstreckung auf die Zinsen (vgl. Schmidt, ZIP 2015, 901, 905) klar und unmissverständlich hervorgehen (vgl. Poelzig, WM 2014, 917, 926 f; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1387 f). Dies erfordert auch, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht.
(b) § 10 der Darlehensbedingungen genügt diesen Maßstäben nicht.
(aa) Aus der Überschrift von § 10 der Darlehensbedingungen (“Nachrangigkeit, qualifizierter Rangrücktritt”) lässt sich nicht hinreichend deutlich und transparent entnehmen, inwieweit die Ansprüche der Beklagten aus dem Darlehen außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens eingeschränkt werden sollen. Der Begriff der “Nachrangigkeit” allein ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Verbrauchern nicht geeignet, die Rechtsfolgen für die Wirkungen außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens klar und deutlich darzustellen. Dies gilt auch für den Begriff “qualifizierter Rangrücktritt”; diesem vermag der juristisch nicht vorgebildete durchschnittliche Verbraucher nur zu entnehmen, dass der Rangrücktritt in irgendeiner Hinsicht Besonderheiten aufweist. Hingegen genügt er nicht, um die einschneidenden Rechtsfolgen bereits einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre und insbesondere deren zeitlich unbegrenzte Dauer zu verdeutlichen. Es ist nicht möglich, aus einem vertraglichen Rangrücktritt stets auf eine Stundung oder sonstige vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre hinsichtlich der Forderung zu schließen, weil die Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis vielfältig sind (vgl. Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1012).
(bb) Weder § 10 Satz 1 der Darlehensbedingungen noch § 10 Satz 5 der Darlehensbedingungen enthalten eine ausreichend klare und dem durchschnittlichen Verbraucher unmittelbar verständliche Regelung zu den Wirkungen eines Nachrangs der Darlehensansprüche außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens. § 10 Satz 5 der Darlehensbedingungen erfasst nur die Wirkungen nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder im Falle einer Liquidation der Schuldnerin. Allein die Formulierung in § 10 Satz 1 der Darlehensbedingungen, das “Nachrangdarlehen [trete] mit seinen Forderungen gegenüber allen anderen Ansprüchen von Gläubigern gegen die Darlehensnehmerin im Rang zurück” enthält keine Regelung, aus der ein durchschnittlicher Verbraucher vorab hinreichend sicher entnehmen könnte, unter welchen Voraussetzungen seine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens eingeschränkt sein sollten.
(cc) Schließlich genügen auch die Regelungen in § 10 Satz 2 bis 4 der Darlehensbedingungen nicht, um eine ausreichend klare und dem durchschnittlichen Anleger unmittelbar verständliche Regelung eines Nachrangs der Darlehensansprüche außerhalb eines eröffneten Insolvenzverfahrens zu treffen. Es fehlt insbesondere an einer klar verständlichen Regelung von Voraussetzungen, Umfang und Dauer der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre.
Soweit danach eine Zahlung unter dem Vorbehalt steht, dass “ein Insolvenzeröffnungsgrund nicht entsteht”, ist damit einem durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Verbraucher nicht hinreichend klar und deutlich, welche Sachverhalte diese Klausel erfassen soll. Insbesondere vermag ein durchschnittlicher Verbraucher dies auch mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 17 bis 19 InsO nicht hinreichend klar und unzweifelhaft klären. Diese Vorschriften enthalten verschiedene sich im Einzelnen unterscheidende Insolvenzeröffnungsgründe. Allein der Eröffnungsgrund der Überschuldung (§ 19 Abs. 1 InsO) regelt in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO Nachrangverbindlichkeiten, worauf Überschrift und Inhalt von § 10 der Darlehensbedingungen verweisen. Die drohende Zahlungsunfähigkeit ist nur dann ein Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt (§ 18 Abs. 1 InsO). Hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit als allgemeinem Eröffnungsgrund (§ 17 Abs. 1 InsO) kommt es nach der gesetzlichen Formulierung auf einen Rangrücktritt nicht an. Auf dieser Grundlage ist mit dem nicht näher erläuterten Hinweis auf einen “Insolvenzeröffnungsgrund” unklar, ob sämtliche Eröffnungsgründe gemeint sind, nur der allgemeine Eröffnungsgrund des § 17 Abs. 1 InsO, nur der des § 19 InsO, weil der Rangrücktritt diesen Eröffnungsgrund gerade beseitigt, oder sogar eine drohende Überschuldung erfasst werden soll.
Auch im Übrigen sind die Bestimmungen in § 10 Satz 2 bis 4 der Darlehensbedingungen nicht geeignet, die erstrebte vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre gegenüber einem durchschnittlichen Verbraucher hinreichend zu erläutern. Dass im Fall einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre sämtliche Ansprüche aus dem Darlehen in rechtlich verbindlicher Weise bereits außerhalb des Insolvenzverfahrens für unbeschränkte Dauer nicht mehr durchsetzbar sein können, machen die Bestimmungen nicht ausreichend klar und verständlich erkennbar. Die hierzu erforderlichen Wirkungen des nach § 10 Satz 1 der Darlehensbedingungen vereinbarten Rangrücktritts werden nur unzureichend erklärt. Die Formulierung, die Zahlung “steht unter dem Vorbehalt”, verschleiert die Wirkungen einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre ebenso wie die weiteren Bestimmungen, wonach Zahlungen, die “aufgrund dieses Zahlungsvorbehalts” nicht geleistet werden oder erfolgen können, zu einem bestimmten Termin nachzuholen seien. Dass Zahlungen nicht geleistet werden “können” und dass sie alsbald nachzuholen seien, ermöglicht ein Verständnis, es handele sich um eine bloß vorübergehende, tatsächliche Verzögerung der Zahlungen.
(c) Die Revisionserwiderung beruft sich zu Unrecht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. März 2015 (IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 ff). Die in jener Entscheidung zu beurteilende Klausel ist mit der Vereinbarung in § 10 der Darlehensbedingungen nicht vergleichbar. Die Urteile vom 22. März 2018 (IX ZR 99/17, ZIP 2018, 882, zVb in BGHZ) und vom 20. Februar 2014 (IX ZR 137/13, WM 2014, 897) betrafen nur die Transparenz eines einfachen Rang-rücktritts, nicht hingegen diejenige einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre.
(4) Damit kann dahinstehen, ob die in § 10 der Darlehensbedingungen getroffene vorinsolvenzliche Nachrangvereinbarung auch aus anderen Gründen unwirksam sein kann. Insbesondere kann offen bleiben, ob die Regelung – angesichts der insoweit im Hinblick auf die weitreichenden Auswirkungen einer vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre zu stellenden hohen Anforderungen – nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.
2. Eine Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistung gemäß § 134 InsO im Hinblick auf die Nachrangabrede (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 46 ff) scheidet aus. Da die Regelung der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre unwirksam ist, war die Schuldnerin nicht berechtigt, die Zahlung schon wegen einer bereits bestehenden Insolvenzreife zu verweigern. Ob ein Rückforderungsanspruch der Schuldnerin aus § 812 BGB wegen Kenntnis der Nachrangklausel ausscheidet, ist daher unerheblich.
3. Zutreffend verneint das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 InsO, weil die Beklagte nicht Gesellschafterin der Schuldnerin war. Auf den vom Kläger mit der Gegenrüge geltend gemachten Einwand, § 135 Abs. 1 InsO sei in persönlicher Hinsicht unabhängig von einer formalen Gesellschafterstellung stets auf den Darlehensgeber anzuwenden, dessen Darlehen eine (einfache) Rangrücktrittsvereinbarung enthielt, kommt es nicht an. Eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO scheidet aus, wenn sich der Anfechtungsgegner auf das Kleinbeteiligungsprivileg gemäß § 39 Abs. 5 InsO berufen kann (allgemeine Meinung, vgl. nur MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 29 ff; Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 12). Angesichts des Darlehensbetrags von 30.000 € und der kurzen Laufzeit des Darlehens ist es nach dem Sachvortrag der Parteien ausgeschlossen, dass die Beklagte – selbst wenn man ihre Rechtsstellung allein im Hinblick auf die Rangrücktrittsvereinbarung gemäß § 10 Satz 5 der Darlehensbedingungen wie eine Gesellschaftsbeteiligung ansehen würde (so etwa Bork, ZIP 2012, 2277 ff; dagegen Bitter, ZIP 2013, 2 ff; Schmidt/Schmidt, aaO Rn. 12; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 135 Rn. 8) – im Streitfall so zu behandeln wäre, als ob sie mit mehr als 10 vom Hundert am Haftkapital der Schuldnerin beteiligt gewesen wäre.
4. Eine Anfechtung nach § 130 Abs. 1 InsO oder nach § 133 Abs. 1 InsO scheitert schon daran, dass der Kläger keine Tatsachen vorgetragen hat, aufgrund derer die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gekannt hätte.
5. Dem Kläger steht schließlich kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Aus der Nachrangklausel folgt kein Bereicherungsanspruch des Klägers, weil die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre unwirksam ist. Soweit der Darlehensvertrag gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen ist, nachdem die Beklagte ihn gemäß § 143 Abs. 1, § 123 BGB wirksam angefochten hat, ist zwar auch der Rechtsgrund für die Darlehensrückzahlung entfallen. Jedoch besteht insoweit nur ein einziger Bereicherungsanspruch in Höhe des Überschusses, und zwar zugunsten der Partei, die ursprünglich den weitergehenden Anspruch aus Bereicherungsausgleich hatte (BGH, Urteil vom 21. Januar 2011 – V ZR 243/09, NJW 2011, 1436 Rn. 17; vom 27. Januar 2015 – KZR 90/13, WM 2015, 680 Rn. 44). Der Kläger zeigt nicht auf, dass ihm ein solcher Anspruch angesichts der erforderlichen Saldierung der bereits vor Insolvenzeröffnung erfolgten wechselseitigen Leistungen zusteht.
Auf Einschränkungen der Saldotheorie im Insolvenzrecht (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 – IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 8 mwN) kommt es nicht an, weil sämtliche Leistungen bereits vor Insolvenzeröffnung ausgetauscht worden sind und dem Kläger kein Anfechtungsanspruch aus § 143 InsO zusteht. Soweit aufgrund der wechselseitigen Rückforderungsansprüche aus dem Vertragsverhältnis eine Aufrechnungslage entstanden ist, ist die Aufrechnung nicht nach § 96 Abs. 1 InsO unzulässig, weil die Aufrechnungslage unter diesen Voraussetzungen nicht als unentgeltliche Leistung anfechtbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2017 – IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 25 ff, 29). Andere insolvenzrechtliche Gründe, die der Anwendung der Saldotheorie entgegenstehen, liegen nicht vor.
IV.
Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weil dem Kläger keine Rückzahlungsansprüche gegen die Beklagte zustehen, ist die Klage insgesamt abzuweisen.
Kayser Lohmann Pape
Schoppmeyer Röhl

KG Berlin, Beschluss vom 21. Dezember 2018 – 22 W 84/18 Ist eine KG zugleich einzige Gesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH (sog. Einheitsgesellschaft) wird die KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementärin mangels abweichender Regelungen gleichwohl durch deren Geschäftsführer vertreten. Einer Beteiligung der Kommanditisten bedarf es dabei nicht.

KG Berlin, Beschluss vom 21. Dezember 2018 – 22 W 84/18
Ist eine KG zugleich einzige Gesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH (sog. Einheitsgesellschaft) wird die KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementärin mangels abweichender Regelungen gleichwohl durch deren Geschäftsführer vertreten. Einer Beteiligung der Kommanditisten bedarf es dabei nicht.
Tenor
Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2018 aufgehoben.
Gründe
I.
Die Beteiligte – eine GmbH – ist seit dem 29. Oktober 2012 in das Handelsregister Abt. B des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Sie ist die Komplementärin der B… M… GmbH & …-… in Berlin Köpenick KG (HRA …), die auch ihre einzige Gesellschafterin ist.
Mit einer notariell beglaubigten elektronischen Anmeldung vom 25. September 2018 meldete eine Frau M… M… ihre Bestellung zur Geschäftsführerin der Gesellschaft mit Einzelvertretungsbefugnis und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB an. Der Anmeldung, die auch die Versicherungen nach § 8 Abs. 3 Satz 1 GmbHG enthält, waren ein Protokoll einer Gesellschafterversammlung vom 17. September 2018 und ein an die GmbH gerichtetes Schreiben der bisherigen Geschäftsführerin, in dem diese die Niederlegung ihres Amtes zum 30. September 2018 erklärte, in elektronischer Form beigefügt. Das Protokoll enthält, soweit von Bedeutung, einen Beschluss über die Änderung in der Geschäftsführung (TOP 5) mit dem Hinweis, dass die Gesellschafter der Alleingesellschafterin unter TOP 6 einer Gesellschafterversammlung vom gleichen Tag den Änderungen zugestimmt hätten. Einen Hinweis auf die Erteilung einer Einzelvertretungsbefugnis enthält der Beschluss nicht.
Mit einer Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2018 hat das Registergericht mitgeteilt, dass der Eintragung die fehlende Erteilung einer Einzelvertretungsbefugnis entgegenstehe. Mit einer weiteren Zwischenverfügung vom gleichen Tag hat das Registergericht sodann erklärt, dass für eine Eintragung eine Genehmigung des Beschlusses durch die Kommanditisten der Alleingesellschafterin nachgewiesen werden müsste. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2018 hat eine Vertreterin des Urkundsnotars sodann die Rücknahme der Anmeldung in Bezug auf die Einzelvertretungsbefugnis erklärt. Der weiteren Auflage ist sie mit dem Hinweis entgegen getreten, dass die Kommanditisten nach den §§ 164, 170 HGB von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen seien.
Auf Nachfrage des Registergerichts hat Notar …, der mit dem beurkundenden Notar H… in einer Rechtsanwaltspartnerschaftsgesellschaft tätig ist, mit Schreiben vom 22. Oktober 2018 mitgeteilt, dass “sein Schreiben” als Beschwerde gegen die Zwischenverfügung angesehen werden solle. Das Registergericht hat dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Senat mit einem Beschluss vom 2. November 2018 zur Entscheidung vorgelegt. Sodann hat die Beteiligte mit einem Schreiben vom 15. November 2018 den Gesellschaftsvertrag der Alleingesellschafterin eingereicht. Dort heißt es in § 5a unter der Überschrift Geschäftsführung und Vertretung durch die Kommanditisten:
“1. Hinsichtlich der Geschäftsanteile an der Komplementär K… … … GmbH (Anm.: das ist die Beteiligte), die der Gesellschaft gehören, sind ausschließlich die Kommanditisten nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen geschäftsführungsbefugt. Jeder Kommanditist ist im Rahmen dieser Geschäftsführungsbefugnis einzeln zur Vertretung der Gesellschaft bevollmächtigt; die Vollmacht kann nur aus wichtigem Grund widerrufen werden. Die Komplementärin verpflichtet sich, insoweit von ihrer Vertretungsbefugnis nur nach Weisung der Kommanditisten Gebrauch zu machen. …”
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den eingereichten Gesellschaftsvertrag Bezug genommen.
II.
1. Dem Schreiben vom 22. Oktober 2018 kann ausreichend entnommen werden, dass eine Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2018 eingelegt werden sollte, mit der der Nachweis einer Genehmigung des Gesellschafterbeschlusses über die Bestellung der Frau M zur Geschäftsführerin durch die Kommanditisten der Alleingesellschafterin erfordert worden ist. Die Beschwerde ist insoweit nach den §§ 58 Abs. 2, 382 Abs. 4 Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Das als Beschwerdeschreiben anzusehende Schreiben vom 22. Oktober 2018 ist innerhalb der Monatsfrist nach § 63 Abs. 1 FamFG beim Registergericht eingegangen. Das Schreiben erfüllt die Anforderungen nach § 64 Abs. 2 FamFG. Die Beteiligte ist durch die Zurückweisung der Eintragung ihrer Geschäftsführerin auch beschwert, wobei die Beschwer wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der organschaftlichen Vertretung über 600 EUR liegt.
2. Die Beschwerde hat auch Erfolg. Die Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2018 ist aufzuheben. Einer Genehmigung des Beschlusses über die Geschäftsführerbestellung durch die Kommanditisten der Alleingesellschafterin bedarf es nicht.
Allerdings ist umstritten, wie die Gesellschafterrechte an der Komplementär-GmbH in einer sog. Einheitsgesellschaft ausgeübt werden. Denn die Komplementär-GmbH, die die KG vertritt, müsste in diesen Fällen in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung auftreten. Aus diesem Grund wird insoweit vertreten, hier sei von einer Einheitslösung auszugehen, so dass tatsächlich allein die Kommanditisten die Gesellschafterrechte in der Komplementär GmbH ausüben (vgl. dazu Schilling, Festschrift Barz, 1974, S. 72f.; K. Schmidt ZIP 2007, 2193, 2196f.). Dann wäre das vom Registergericht aufgezeigte Eintragungshindernis tatsächlich gegeben. Dabei wird aber übersehen, dass trotz der Besonderheit, dass die KG Alleingesellschafterin ihrer Komplementär-GmbH ist, gleichwohl rechtlich zwei verschiedene Gesellschaften gegeben sind. Die GmbH ist an der Vertretung der KG in ihrer Gesellschafterversammlung auch nicht durch ein Stimmverbot gehindert. Die Voraussetzungen des § 47 Abs. 4 GmbHG greifen nur in Ausnahmefällen ein, nicht aber in dem hier zu beurteilenden Fall der Beschlussfassung über einen Geschäftsführerwechsel. Dementsprechend geht auch der BGH davon aus, dass grundsätzlich eine Vertretung der KG durch die Komplementärin in ihrer eigenen Gesellschafterversammlung möglich ist (vgl. Urteil vom 16. Juli 2007, II ZR 109/06, juris Rdn. 9). Insoweit gilt auch im vorliegenden Fall nichts anderes. Die Regelung in § 5a Nr. 1 Satz 1, die die ausschließliche Zuständigkeit der Kommanditisten wegen der Gesellschaftsanteile an der Komplementärin bestimmt, bezieht sich nur auf die Geschäftsführung und damit auf das Innenverhältnis. Dass die Komplementärin nach Satz 3 der Regelung ihre Vertretungsbefugnis nur nach Weisung der Kommanditisten auszuüben hat, führt nicht zu einer Beschränkung der Fähigkeit zur Vertretung im Außenverhältnis und ist deshalb vom Registergericht nicht zu überprüfen. Danach ist der Beschluss über die Bestellung der Frau M M zur Geschäftsführerin wirksam. Das aufgezeigte Eintragungshindernis besteht nicht.
Auf die weitere Frage, ob die erklärte Teilrücknahme der Anmeldung den Anforderungen des § 24 Abs. 3 Satz 2 BNotO genügt, kann offen bleiben. Diese Frage ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.
3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, Gerichtskosten fallen nicht an, die Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus.

KG Berlin, Beschluss vom 19. Dezember 2018 – 22 W 85/18 Beim Formwechsel einer KG in eine GmbH ist das Ausscheiden des persönliche haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich.

KG Berlin, Beschluss vom 19. Dezember 2018 – 22 W 85/18
Beim Formwechsel einer KG in eine GmbH ist das Ausscheiden des persönliche haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich.
Tenor
Auf die Beschwerde der Beteiligten vom 29. Oktober 2018 wird der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 23. Oktober 2018 aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, die mit Anmeldung vom 20. August 2018 beantragten Veränderungen einzutragen.
Gründe
I.
Gesellschafter der S… … Gesellschaft für Architekten mbH & Co. KG (Amtsgericht Charlottenburg, HRA …, nachfolgend auch: “S… KG”) sind Herr … S… als Kommanditist sowie die S… … GmbH, Berlin (Amtsgericht Charlottenburg,
HRB …, nachfolgend auch: “S… GmbH”) als persönlich haftende Gesellschafterin, deren alleiniger Geschäftsführer Herr … S… ist. Die persönlich haftende Gesellschafterin ist am Vermögen der S… KG nicht beteiligt. Alleinige Gesellschafterin der S… GmbH ist wiederum die S… KG.
Am 20. August 2018 beschlossen die Gesellschafter der S… KG einstimmig, die Gesellschaft formwechselnd in eine GmbH umzuwandeln, die als “S… Architekten GmbH” firmieren soll (nachfolgend auch: “Zielgesellschaft”). Ausweislich von Nr. 3 des Umwandlungsbeschlusses soll an der Zielgesellschaft nur Herr … S… beteiligt sein. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die notarielle Niederschrift vom 20. August 2018 (UR-Nr. 1354/2018 T des Notars …, Aachen, Bl. 6 ff. d. A.) sowie die Anmeldung vom selben Tag (Bl. 1 ff. d. A.) verwiesen.
Das Amtsgericht hat darauf hingewiesen, dass aufgrund des aus §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG abzuleitenden Gebots der Kontinuität der Mitgliedschaft bei der umgewandelten Gesellschaft auch die persönlich haftende Gesellschafterin an der Zielgesellschaft zu beteiligen sei. Zudem erwecke der Firmenbestandteil “Architekt” den für die geschäftlichen Verhältnisse der Gesellschaft wesentlichen Eindruck, dies sei ihr gem. § 7 Berliner Architekten- und Baukammergesetz (ABKG) gestattet. Zur Vermeidung einer Irreführung gem. § 18 Abs. 2 HGB sei ein durch die Architektenkammer Berlin zu erteilender Nachweis vorzulegen, dass die Zielgesellschaft nach Eintragung in das Handelsregister in das Gesellschaftsverzeichnis gem. § 7 Abs. 1 ABKG eingetragen werde.
Nachdem der Umwandlungsbeschluss nicht geändert und auch kein Nachweis durch die Architektenkammer vorgelegt worden war, hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 23. Oktober 2018, auf den hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 25 d. Beschwerdeakte), die Anmeldung aus den im Hinweis genannten Gründen zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2018 eingelegte Beschwerde der Beteiligten (Bl. 27 d. Beschwerdeakte), mit der sie die Nachreichung einer Bestätigung der Architektenkammer ankündigen und im Übrigen geltend machen, nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur müsse der persönlich haftende Gesellschafter nicht am Vermögen der Zielgesellschaft beteiligt sein. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und mit Beschluss vom 1. November 2018, auf den hinsichtlich der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 33 d. Beschwerdeakte), die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Auf einen Hinweis des Senates haben die Beteiligten den Beschluss über den Formwechsel dahingehend ergänzt, dass die S… GmbH den formwechselnden Rechtsträger aufschiebend bedingt auf das Wirksamwerden des Formwechsels verlässt. Zudem haben sie ein Schreiben der Architektenkammer Berlin vom 4. Dezember 2018 eingereicht. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die notarielle Niederschrift vom 3. Dezember 2018 (UR-Nr. 2122/2018 T des Notars …, Aachen, Bl. 53 f. d. Beschwerdeakte) sowie auf das Schreiben der Architektenkammer (Bl. 55 d. Beschwerdeakte) verwiesen.
II.
1.
Die Beschwerde der Beteiligten ist statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG) und den Anforderungen des § 64 Abs. 1 und 2 FamFG entsprechend eingelegt. Die Beschwerdefrist von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG ist mit der Beschwerdeeinlegung am 29. Oktober 2018 gewahrt, der Beschwerdewert wird erreicht. Die Beteiligten sind auch beschwerdebefugt: Gem. § 222 Abs. 1 UmwG werden die Gesellschafter der formwechselnden Personenhandelsgesellschaft zwar durch alle Mitglieder des künftigen Vertretungsorgans vertreten, die Anmeldung erfolgt aber im Namen des formwechselnden Rechtsträgers, sodass die Beteiligten als dessen Gesellschafter Antragsteller i.S.d. § 59 Abs. 2 FamFG sind.
2.
Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die vom Amtsgericht in seinem Zurückweisungsbeschluss angeführten Eintragungshindernisse bestehen nicht.
a) Die firmenrechtlichen Bedenken des Amtsgerichts sind im Beschwerdeverfahren durch das Schreiben der Architektenkammer Berlin vom 4. Dezember 2018 ausgeräumt. Der Senat entnimmt dem Schreiben, dass der Eintragung der Zielgesellschaft in das Register für Berufsgesellschaften gem. § 7 Abs. 1 ABKG mit Ausnahme der Eintragung im Handelsregister keine Hindernisse entgegenstehen, sodass es derzeit an einer ersichtlichen Irreführung i.S.d. § 18 Abs. 2 Satz 2 HGB fehlt.
Auch die vom Amtsgericht erhobenen Bedenken gegen die Zulässigkeit des Formwechsels greifen nicht durch.
b) Beim Formwechsel von der Kommanditgesellschaft (KG) in die GmbH ist das Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich. Die Regelungen des UmwG, insbesondere der §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG, und der daraus hergeleitete Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft, stehen dieser Gestaltung jedenfalls im vorliegenden Fall nicht entgegen.
aa) Sofern in den genannten Vorschriften von einer Kontinuität der Mitgliedschaft die Rede ist, soll lediglich gewährleistet werden, dass alle Anteilseigner, die am formwechselnden Rechtsträger beteiligt waren, auch am neuen Rechtsträger beteiligt sein können (Heckschen, DB 2008, 2122, 2123). Die Rechtsinstitute des Ein- und Austritts von Gesellschaftern werden durch das UmwG dagegen nicht berührt. Die genannten Regelungen sollen nur einen unfreiwilligen Ausschluss von Gesellschaftern verhindern, sind aber nicht drittschützend (K. Schmidt, GmbHR 1995, 693, 694; Wiedemann, ZGR 1999, 568, 578 f.; Limmer in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 21, unter Berufung auf BGH, Urteil vom 09. Mai 2005 – II ZR 29/03 -, Rn. 13, juris). Jedenfalls wenn alle Gesellschafter dem Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters zustimmen, ist es nicht zwingende Voraussetzung eines Umwandlungsvorganges, dass alle Anteilseigner, die am formwechselnden Rechtsträger beteiligt waren, auch am neuen Rechtsträger beteiligt sind (jedenfalls im Ergebnis ebenso: Schlitt in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Auflage, § 218 Rn. 21; Westerburg in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 8. Aufl., § 226 Rn. 3; Blasche in: Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 218 Rn. 13; Rose in: Maulbetsch/Klumpp/Rose, UmwG, 2. Aufl., § 218 Rn. 12; Decher/Hoger in: Lutter, UmwG, 5. Aufl., § 202 Rn. 12; Limmer in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 418; Heckschen, DB 2008, 2122, 2123; Baßler, GmbHR 2007, 1252, 1255; K. Schmidt, ZIP 1998, 181, 186; Priester, DB 1997, 560, 566 f.; Kallmeyer, GmbHR 1996, 80, 81 f.; K. Schmidt, GmbHR 1995, 693, 695).
bb) Diese Sichtweise lässt sich auch mit dem Wortlaut der §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG jedenfalls dann vereinbaren, wenn – wie hier – der persönlich haftende Gesellschafter nicht am Vermögen der KG beteiligt ist: Nach den genannten Vorschriften sind die Anteilsinhaber an dem neuen Rechtsträger (nur) nach den für die neue Rechtsform geltenden Vorschriften beteiligt. Daraus folgt, dass das für die neue Rechtsform geltende Regelungssystem der Fortsetzung der Mitgliedschaft Grenzen setzen kann: Wo dies nicht möglich ist, muss eine Anpassung stattfinden oder der Gesellschafter ausscheiden (Baßler, GmbHR 2007, 1252, 1255; Kallmeyer, GmbHR 1996, 80, 81 f.). So liegen die Dinge hier: Der persönlich haftende Gesellschafter ist am Vermögen der KG nicht beteiligt. Bei der KG ist dies möglich, denn bei einer Personengesellschaft genügt der Beitritt zum Kreis der Gesellschafter, um mitgliedschaftlich an der Vermögensträgerin beteiligt zu sein (vgl. nur Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, 12. Aufl., § 4 Rn. 47 f. m. weit. Nachw. sowie K. Schmidt, GmbHR 1995, 693, 694). Bei den Kapitalgesellschaften dagegen ist mit der Mitgliedschaft zwingend eine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen verbunden. Damit kann sich im vorliegenden Fall die Mitgliedschaft in der bisherigen Rechtsform nicht im neuen Regelungssystem fortsetzen, was auch nach den vom Amtsgericht zitierten Vorschriften eine Ausnahme vom Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft möglich macht.
cc) Außerdem sieht das UmwG auch ausdrücklich Ausnahmen von der Kontinuität der Mitgliedschaft beim Formwechsel vor, wie die Vorschriften der §§ 218 Abs. 2, 221, 233 Abs. 3 Satz 3, 236, 240 Abs. 2 Satz 2, 247 Abs. 2, 255 Abs. 3, 294 Abs. 1 Satz 2 UmwG zeigen. Wenn es hierzu in der Gesetzesbegründung heißt, dass das Gesetz weitere Ausnahmen nicht zulasse (BT-Drs. 12/6699, S. 144), bezieht sich diese Aussage aber nicht auf den hier vorliegenden Fall, sondern auf die Abschaffung der unter dem UmwG 1969 möglichen Mehrheitsumwandlung mit Ausschließungszwang (§§ 19 Abs. 1, 20 Satz 1, 22 Abs. 1, 24 Abs. 1 Satz 1 UmwG 1969; ausführlich hierzu K. Schmidt, GmbHR 1995, 693, 695; vgl. auch Wiedemann, ZGR 1999, 568, 579). Zudem sieht das UmwG für alle Gesellschaftsformen zwingend in den §§ 207 ff. UmwG vor, dass es durch den Rechtsformwechsel zu einem Ausscheiden von Mitgliedern kommen kann (Wiedemann, ZGR 1999, 568, 579). Die genannten Vorschriften sind also nicht etwa abschließend, sondern gerade ein gesetzliches Muster für die Kombination von Formwechsel und Änderungen im Gesellschafterkreis (so Priester, DB 1997, 560, 566). Auch legen weitere Ausführungen in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 12/6699, S. 147, 97) nahe, dass der Gesetzgeber die mit der Kapitalgesellschaft & Co. KG verbundenen Probleme im UmwG gerade nicht abschließend regeln, sondern Wissenschaft und Rechtsprechung die Aufgabe übertragen wollte, system- und praxisgerechte Lösungen zu entwickeln (vgl. Dauner-Lieb/Tettinger in: Kölner Kommentar zum UmwG, § 218 Rn. 36).
dd) Hinzu kommt, dass nach ganz h. M. ein nichtverhältniswahrender Formwechsel möglich ist. Konsequenterweise muss es dann auch zulässig sein, dass dem persönlich haftenden Gesellschafter durch einstimmigen Umwandlungsbeschluss überhaupt kein Anteil zugewiesen wird, denn wertungsmäßig besteht zwischen einem nichtverhältniswahrenden und einem den Mitgliederkreis verändernden Formwechsel (“Formwechsel zu Null”) kein qualitativer Unterschied (Bayer, ZIP 1997, 1613, 1617; Priester, DB 1997, 560, 566; Schlitt in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 218 Rn. 21). Für eine solche Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter im Umwandlungsrecht sprechen auch die Änderungen in den §§ 54, 68 UmwG durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. April 2007 (BGBl. I, S. 542). Hierdurch hat der Gesetzgeber noch einmal deutlich gemacht, dass die Gesellschafter auf Vorschriften verzichten können, die wie der Kontinuitätsgrundsatz und der in §§ 54, 68 UmwG normierte Grundsatz der Anteilsgewährung, nur ihrem Schutz dienen (vgl. Limmer in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 22).
ee) Entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung ist nicht ersichtlich. Die Rechtsprechung des BGH deutet vielmehr darauf hin, dass jedenfalls im vorliegenden Fall ein Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels möglich ist: Anlässlich des Formwechsels einer AG in eine GmbH & Co. KG hat der BGH (Urteil vom 09. Mai 2005 – II ZR 29/03 -, Rn. 13, juris) ausgeführt, dass aus dem aus §§ 194 Abs. 1 Nr. 3, 202 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG abzuleitenden Gebot der Kontinuität der Mitgliedschaft bei der umgewandelten Gesellschaft lediglich folge, dass Berechtigte, die zum Zeitpunkt der Eintragung des Formwechsels Anteilsinhaber seien, auch Mitglieder des Rechtsträgers neuer Rechtsform würden. Dazu sei es ausreichend, wenn die Hauptversammlung mit der notwendigen Stimmenmehrheit “einen der bisherigen Aktionäre – oder sogar einen im Zuge des Formwechsels neu hinzutretenden Gesellschafter – mit dessen Zustimmung zum Komplementär der formgewechselten zukünftigen KG” wähle und die Aktionäre im Übrigen Kommanditisten würden. Auch für den Formwechsel einer Landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaft in eine GmbH & Co. KG hat es der BGH für zulässig erachtet, dass der persönlich haftende Gesellschafter im Zuge des Formwechsels neu hinzutritt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1999 – II ZR 293/98 -, Rn. 12, juris). Es ist kein Grund ersichtlich, wieso im vorliegenden Fall nicht auch der Austritt des persönlich haftenden Gesellschafters im Zuge des Formwechsels möglich sein sollte, denn in beiden Fällen ist der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft gleichermaßen tangiert (vgl. nur Blasche in: Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl. 2017, § 218 UmwG, Rn. 14 sowie Baßler, GmbHR 2007, 1252, 1254).
ff) Die auch vom Amtsgericht vertretene Gegenauffassung (vgl. z. B. Meister/Klöcker in: Kallmeyer, UmwG, 6. Aufl., § 202 Rn. 31), die ein Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters mit Wirksamwerden des Formwechsels nicht zulässt, geht zudem an den Bedürfnissen der Unternehmenspraxis vorbei, ohne dass diesen Nachteilen signifikante Vorteile gegenüberstehen würden. In der typischen GmbH & Co. KG verfolgt die Komplementär-GmbH keine eigenwirtschaftlichen Ziele; ihre Existenzberechtigung steht und fällt mit der KG (vgl. nur Baßler, GmbHR 2007, 1252, 1257; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, 12. Aufl., § 30 Rn. 34). Hielte man ein auf das Wirksamwerden des Formwechsels bedingtes Ausscheiden für unzulässig, müsste der persönlich haftende Gesellschafter, der regelmäßig nicht Gesellschafter der GmbH werden soll, vom Kommanditisten (treuhänderisch) einen Teilkommanditanteil erwerben. Nach Eintragung der Herabsetzung der Kommanditanlage und des Formwechsels müsste dann der infolge des Formwechsels erworbene Geschäftsanteil auf den (ehemaligen) Kommanditisten zurückübertragen werden (vgl. hierzu und zu den anderen Gestaltungsmöglichkeiten nur Limmer in: Limmer, Handbuch der Unternehmensumwandlung, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 20). Eine in der Literatur (vgl. z. B. Schlitt in: Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 218 Rn. 21) vorgeschlagene Alternative – Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters vor Wirksamwerden des Formwechsels – käme vorliegend nicht in Betracht, da die KG nach dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters bei gleichzeitiger Anwachsung des Vermögens beim Kommanditisten erlöschen würde. Auch eine weitere Alternative (Schlitt a.a.O.) – ein Kommanditist übernimmt kurzzeitig die Rolle des persönlich haftenden Gesellschafters – wäre vorliegend gar nicht möglich und hat ohnehin den Nachteil, dass der neue persönlich haftende Gesellschafter für die (Alt-)Verbindlichkeiten der KG haftet. Es ist zum einen nicht ersichtlich, welchen Nutzen dieser Aufwand haben sollte. Zum anderen dürfte darin gerade keine praxisgerechte Lösung zu sehen sein, die ausweislich der oben zitierten Gesetzesbegründung Wissenschaft und Rechtsprechung für die bei der GmbH & Co. KG bestehenden Probleme entwickeln sollten.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen: Gerichtskosten fallen nicht an, eine Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht.

BGH, Urteil vom 09. Oktober 2018 – II ZR 78/17 Anfechtung der Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Aktionärshauptversammlung: Zulassung von Aktionären nach Ablauf der Anmelde- und Nachweisfrist zur Stimmrechtsausübung; Abweichung des Wahlvorschlags des Aufsichtsrates von den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex

BGH, Urteil vom 09. Oktober 2018 – II ZR 78/17
Anfechtung der Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Aktionärshauptversammlung: Zulassung von Aktionären nach Ablauf der Anmelde- und Nachweisfrist zur Stimmrechtsausübung; Abweichung des Wahlvorschlags des Aufsichtsrates von den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex
1. Das Gleichbehandlungsgebot ist verletzt, wenn Aktionäre nach Ablauf der Anmelde- und Nachweisfrist zugelassen werden, obwohl die Einladung ausdrücklich darauf hinweist, dass sich ein Aktionär in der Anmeldefrist anmelden und in der Nachweisfrist legitimieren muss
2. Eine Abweichung des Wahlvorschlags von den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex beeinflusst nicht die Wirksamkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds. Sie macht den Wahlvorschlag des Aufsichtsrats oder seine Bekanntmachung weder unwirksam noch liegt ein für die Wahlentscheidung der Hauptversammlung relevanter Verstoß gegen Informationspflichten vor.
tenor
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. Januar 2017 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
In der Einladung zur Hauptversammlung der Beklagten, einer börsennotierten Aktiengesellschaft, am 13. August 2014 war die Neuwahl von zwei Mitgliedern des Aufsichtsrats im Wege der Einzelabstimmung vorgesehen. Der Aufsichtsrat schlug K. und einen weiteren Kandidaten zur Wahl vor. Die Beklagte wies in der Einladung darauf hin, dass K. bei vier näher bezeichneten Aktiengesellschaften Mitglied des Aufsichtsrats und bei drei davon Aufsichtsratsvorsitzender sei. K. war zudem Verwaltungsratsvorsitzender einer börsennotierten Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts. Nach ihrer Erklärung im Mai 2014 entsprach die Beklagte den Empfehlungen zum Deutschen Corporate Governance Kodex in Nr. 5.4.5.
Die Einladung enthielt unter der Überschrift “Voraussetzungen für die Teilnahme an der Hauptversammlung und die Ausübung des Stimmrechts” die Angabe, dass nach § 17 der Satzung zur Teilnahme an der Hauptversammlung und zur Ausübung des Stimmrechts nur diejenigen Aktionäre berechtigt sind, die sich vor der Hauptversammlung in Textform anmelden und die der Gesellschaft einen in Textform erstellten besonderen Nachweis ihres Anteilsbesitzes übermitteln, und dass Anmeldung und Nachweis des Anteilsbesitzes der Gesellschaft mindestens sechs Tage vor der Hauptversammlung, somit spätestens bis zum Ablauf des 6. August 2014, 24.00 Uhr, zugehen müssen. Mehrere Aktionäre, so u.a. K. , meldeten sich erst danach zur Hauptversammlung an oder legten erst danach den Nachweis ihres Anteilsbesitzes vor. K. erschien zur Hauptversammlung und wurde von der Beklagten zugelassen.
n der Hauptversammlung schlug ein Aktionär vor, F. in den Aufsichtsrat zu wählen. Der Versammlungsleiter erklärte, dass über die Wahlen zum Aufsichtsrat in der Weise abgestimmt werden solle, dass nacheinander einzeln über die zu besetzenden Aufsichtsratsposten abgestimmt werde, und zwar in einem ersten Wahlgang zunächst zwischen K. und F. .Gegen das vorgesehene Wahlverfahren erklärten mehrere Aktionäre und Aktionärsvertreter, u.a. auch der Kläger zu 1, Widerspruch zur Niederschrift. Die Abstimmung ergab 5.909.445 Ja-Stimmen für K. und 5.732.174 Ja-Stimmen für F. , wobei K. mit den von ihm vertretenen 587.719 Stimmen für seine Wahl zum Aufsichtsrat stimmte. Der Versammlungsleiter stellte die Wahl des K. fest, dieser nahm sie an. Anschließend stimmte die Hauptversammlung über die Wahl des anderen vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten über das zweite Aufsichtsratsmandat ab, für das F. nicht mehr antrat.
Die Kläger haben gegen den Wahlbeschluss Anfechtungs- und Nichtigkeitsfeststellungsklage erhoben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Kläger.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung – wie folgt begründet:
Der angefochtene Hauptversammlungsbeschluss verstoße nicht gegen Gesetz oder Satzung. Der Wahlvorschlag des Aufsichtsrats sei nicht wegen eines Verstoßes gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) nichtig. Mit dem Wahlvorschlag liege kein Verstoß gegen § 161 AktG vor. Nr. 5.4.5 DCGK beziehe sich nur auf Vorstände deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften. Eine vergleichbare Leitungstätigkeit in ausländischen Unternehmen werde nicht erfasst. Damit fehle es an einem Bezugspunkt für eine Begrenzung von Aufsichtsratsmandaten.
Für das Wahlverfahren könne kein Gesetzes- oder Satzungsverstoß festgestellt werden. Es begegne keinen Bedenken, dass der Versammlungsleiter wegen der zwei zu besetzenden Mandate zwei getrennte Abstimmungen mit jeweils einem Kandidaten entsprechend der Einladung angekündigt habe. Nachdem F. von einem Aktionär zur Wahl vorgeschlagen worden sei, habe es der Versammlungsleiter bei der getrennten Einzelwahl für die zwei Posten belassen. Bei mehreren offenen Posten könnten Aufsichtsratsmitglieder im Wege einer Simultanwahl, einer Listenwahl oder einer Einzelwahl gewählt werden. Aus der Satzung der Beklagten ergebe sich nichts anderes. Danach sei die grundsätzliche Verfahrensweise rechtmäßig gewesen, da sie eine konsequente Einzelwahl für jeden der beiden Aufsichtsratssitze darstelle und der in der Hauptversammlung als dritter Kandidat nominierte F. die Gelegenheit erhalten habe, in beiden Einzelwahlgängen zu kandidieren. Dabei sei auch der Ausgangspunkt des Aufsichtsratsvorschlags zweier Kandidaten für zwei Aufsichtsratsmandate zu berücksichtigen, der ein Gegeneinander der beiden insoweit vorgeschlagenen Kandidaten ausgeschlossen habe. Wer aus der Hauptversammlung eine Zusammensetzung des Aufsichtsrates mit K. auf jeden Fall habe verhindern wollen, hätte zusätzlich den für den zweiten Wahlgang vorgesehenen Kandidaten des Aufsichtsrats mit dessen Einverständnis vorschlagen können oder einen anderen Kandidaten, so dass es bei der ersten Einzelwahl zu einer Dreierkonstellation gekommen wäre. Ebenso hätte bei der zweiten Einzelwahl vorgegangen werden können, soweit K. als Unterlegener der ersten Wahl nochmals nun für den zweiten Posten kandidiert hätte.
Ein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung könne nicht deshalb angenommen werden, weil die Beklagte einerseits unstreitig Aktionäre zur Teilnahme an der Hauptversammlung zugelassen habe, die die Meldefrist versäumt und sich erst nachträglich ordnungsgemäß legitimiert hatten, und andererseits weitere Aktionäre nicht zugelassen habe.
Ein Anfechtungsrecht gegen nachfolgend gefasste Beschlüsse bestehe nicht, wenn die Gesellschaft unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots eine verspätete Anmeldung und/oder Legitimation zur Hauptversammlung zulasse. Das Landgericht habe auf der Grundlage des Beklagtenvortrags festgestellt, dass sich mehrere Aktionäre erst nach dem Ablauf der Meldefrist angemeldet und legitimiert hätten und zugelassen worden seien. Mit und ohne Berücksichtigung des Stimmverhaltens dieser Aktionäre sei jeweils die Mehrheit der Stimmen auf K. entfallen und nicht auf F. . Das Landgericht habe nicht festgestellt, dass bei den für das Abstimmungsergebnis gezählten Stimmen auch Aktionäre beteiligt gewesen seien, die auch noch am Tag der Hauptversammlung die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Legitimierung nicht erfüllt hätten und die dennoch zugelassen worden seien, so dass es sich allein um die Fallgestaltung einer unschädlichen Überschreitung der Meldefrist handele, die keinen Anfechtungsgrund begründe.
Ein Anfechtungsgrund könne auch nicht deshalb angenommen werden, weil es Aktionäre gegeben haben möge, die davon ausgegangen seien, eine nachträgliche Anmeldung nach Anmeldeschluss sei nicht mehr möglich. Eventuell sei insoweit der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, wenn eine Gesellschaft die Anmeldefrist in der veröffentlichten Einladung als absolute Ausschlussfrist darstelle, von der nicht abgewichen werde, obwohl das dann doch geschehe. So liege der Fall hier aber nicht. Aus der Einladung gehe nicht hervor, ob nicht auch noch bei Fristüberschreitung zugelassen werden könne. Durch den Einladungstext würden Aktionäre weder von einer verspäteten, aber korrekten Anmeldung abgehalten noch von einer im Bedarfsfall zumutbaren vorhergehenden einfachen Anfrage mit dieser Zielrichtung, so dass es an einer Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (§ 53a AktG) fehle. Da die Zulassung der verspätet, aber noch vor dem Tag der Hauptverhandlung sich legitimiert anmeldenden Aktionäre rechtmäßig gewesen sei, komme es nicht auf die von den Parteien erörterten Folgen des Stimmverhaltens der Aktionäre bzw. Aktionärsgruppen im Einzelnen an.
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, dass K. und andere Aktionäre, die sich erst nach Ablauf der Anmeldefrist angemeldet und/oder einen entsprechenden Nachweis des Anteilsbesitzes erbracht hatten, nach Ablauf der Meldefrist zur Teilnahme an der Hauptversammlung und Ausübung des Stimmrechts zugelassen werden durften. Der Wahlbeschluss ist nach § 251 Abs. 1 Satz 1 AktG wegen eines Gesetzesverstoßes anfechtbar. Die Zulassung von Aktionären nach Ablauf der Anmelde- und Nachweisfrist zur Stimmrechtsausübung verstieß jedenfalls gegen das Gleichbehandlungsgebot (§ 53a AktG).
Der Senat kann offenlassen, ob ein Aktionär, der die in der Einladung zur Hauptversammlung genannte Anmeldefrist (§ 123 Abs. 2 Satz 2 AktG) oder die Frist zur Einreichung des Nachweises des Anteilsbesitzes (§ 123 Abs. 4 Satz 3 AktG) versäumt hat, grundsätzlich nicht nachträglich zugelassen werden darf (vgl. Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 123 Rn. 6; Heidel/Müller, AktienR, 4. Aufl., § 123 Rn. 34; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 60 f.; Marsch-Barner in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., § 32 Rn. 32.34) oder ob die Gesellschaft auf die Einhaltung der gesetzten Fristen einseitig verzichten kann und Aktionäre unter Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes nach § 53a AktG noch nach Ablauf der Anmelde- und Nachweisfrist zulassen kann (vgl. Wachter/Kocher, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 6; KK-AktG/Noack/Zetzsche, 3. Aufl., § 123 Rn. 73 f., 125 f.; Simon/Zetzsche, NZG 2005, 369, 371; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 123 Rn. 8; Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 16, 39). Denn jedenfalls wenn die Einladung ausdrücklich darauf hinweist, dass sich der Aktionär in der Anmeldefrist anmelden und in der Nachweisfrist legitimieren muss, ist der Gesellschaft bei Zulassung von nachträglich gemeldeten Aktionären die Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes nicht möglich, da andere nicht ordnungsgemäß angemeldete Aktionäre erst gar nicht Zutritt zur Hauptversammlung verlangen (so zutreffend Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 60 f.).
Für die Gleichbehandlung der Aktionäre ist nicht nur auf die Aktionäre abzustellen, die sich nach Ablauf der Frist noch angemeldet oder legitimiert haben, sondern auf alle Aktionäre, die die Anmelde- bzw. Legitimationsfrist versäumt haben. Für alle diese Aktionäre muss der gleiche Maßstab für die Zulassung zur Teilnahme an der Hauptversammlung gelten. Wenn die Gestaltung der Einladung – wie hier – geeignet ist, Aktionäre davon abzuhalten, sich nach Ablauf der Frist anzumelden oder den Nachweis zu erbringen, wird aber ein unterschiedlicher Maßstab an die Aktionäre angelegt, weil diejenigen, die sich an die Vorgabe der Einladung halten, schon gar keine Teilnahme an der Hauptversammlung mehr verlangen, während diejenigen, die die Vorgabe einer Anmelde- oder Nachweisfrist ignorieren, zugelassen werden.
Die in der Einberufung angegebene Anmelde- bzw. Nachweisfrist war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts geeignet, Aktionäre, welche diese Fristen versäumt hatten, von einer verspäteten Anmeldung bzw. Legitimation oder einer entsprechenden Nachfrage nach einer solchen Möglichkeit bei der Gesellschaft abzuhalten. Für einen Aktionär war aufgrund der Angaben in der Einladung nicht zu erkennen, dass die Gesellschaft auf die Einhaltung dieser Fristen verzichten würde und eine nachträgliche Anmeldung oder Legitimation noch zu einer Zulassung zur Hauptversammlung führen könnte. Entsprechend der Satzungsbestimmungen in § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 war in der Einladung bestimmt, dass Anmeldung und Nachweis des Anteilsbesitzes der Gesellschaft mindestens sechs Tage vor der Hauptversammlung zugehen “müssen”. Im Gegensatz etwa zu einer bloßen Sollvorschrift verbindet der unbefangene Leser mit einer zwingenden Vorgabe regelmäßig die Vorstellung, dass sie eingehalten werden muss, wenn Nachteile vermieden werden sollen. Ein Aktionär konnte daher davon ausgehen, dass die Nichteinhaltung der Frist Folgen für die Teilnahme haben musste. Hinzu kommt, dass der Vorstand der Beklagten von der ihm in § 17 Abs. 1 Satz 3 der Satzung eingeräumten Möglichkeit, eine kürzere Frist vorzusehen, keinen Gebrauch gemacht hat. Dies durften Aktionäre so verstehen, dass die Gesellschaft, deren Interesse an einer ordnungsgemäßen Vorbereitung die Anmelde- und Nachweisfrist dient, die Frist von sechs Tagen zur Vorbereitung benötigte, verspätete Anmeldungen oder Legitimationsnachweise daher nicht mehr bearbeiten würde und eine Nachmeldung sinnlos wäre. In der Einladung findet sich kein Hinweis darauf, dass sich die Beklagte eine nachträgliche Zulassung von Aktionären vorbehält. Vor diesem Hintergrund konnte ein Aktionär, der die Anmelde- bzw. Legitimationsfrist versäumt hatte, davon ausgehen, dass sich die Gesellschaft selbst an die Frist hält und deshalb kein anderer säumiger Aktionär, auch wenn er sich nach Fristablauf weiter um seine Teilnahme bemühte, aufgrund seiner verspäteten Anmeldung bzw. Legitimation doch noch zur Teilnahme und Abstimmung an der Hauptversammlung zugelassen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hält die Einladung damit auch von einer einfachen Anfrage zu den Nachmeldemöglichkeiten ab, weil sie aus Sicht eines verständigen Aktionärs ohne Aussicht auf Erfolg war.
III. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig.
1. Es steht nicht fest, dass die Zulassung der nachträglich gemeldeten Aktionäre ohne Einfluss auf das Abstimmungsergebnis blieb.
a) Werden bei der Feststellung des Abstimmungsergebnisses Stimmen berücksichtigt, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, führt dies zur Nichtigerklärung des Beschlusses, wenn die zu Unrecht mitgezählten Stimmen das Abstimmungsergebnis rechnerisch beeinflusst haben, d.h. der Beschluss ohne diese Stimmen nicht gefasst worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2014 – II ZR 262/13, ZIP 2014, 1677 Rn. 8). Das gilt nicht nur bei der Missachtung von Stimmverboten oder Stimmrechtsverlusten, sondern auch bei der Berücksichtigung der Stimmen von Aktionären, die nicht hätten zugelassen werden dürfen (Butzke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 123 Rn. 105;KK-AktG/Noack/Zetzsche, 3. Aufl., § 123 Rn. 84; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 123 Rn. 20; Rieckers in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 46; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 123 Rn. 62).
b) Dazu, ob die von den zu Unrecht nachträglich zugelassenen Aktionären abgegebenen Stimmen Einfluss auf das Wahlergebnis hatten, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Zwar war die Zulassung der Stimmen des K. ohne Weiteres rechnerisch wahlentscheidend. Anders als noch das Landgericht hat das Berufungsgericht aber offengelassen, inwieweit die Stimmen von K. von denen anderer ebenfalls nachträglich zugelassener Aktionäre neutralisiert worden sind.
2. Die Klage ist auch nicht wegen des Fehlens der Anfechtungsbefugnis der Kläger abweisungsreif. Für die Anfechtungsbefugnis für eine Aufsichtsratswahl gilt nach § 251 Abs. 2 Satz 1 AktG die Vorschrift des § 245 Nr. 1, 2 und 4 AktG. Nach § 245 Nr. 1 AktG ist jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär zur Anfechtung befugt, wenn er die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2011 – II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 6; Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15, ZIP 2017, 2245 Rn. 19). Der Kläger zu 1 ist danach zur Anfechtung befugt, § 251 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 245 Nr. 1 AktG. Ob auch die Kläger zu 2 und zu 3 anfechtungsbefugt sind, hat das Berufungsgericht offengelassen.
IV. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellungen zur Kausalität der unberechtigten Zulassung zur Stimmrechtsausübung und zur Anfechtungsbefugnis der Kläger zu 2 und 3 noch nicht getroffen.
Die Revision hat auch nicht schon aus anderen Gründen Erfolg. Der Wahlbeschluss ist weder wegen eines Verstoßes des Wahlvorschlags des Aufsichtsrats gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex noch wegen des Wahlverfahrens anfechtbar.
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Wahl des K. zum Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten nicht wegen des von der Revision behaupteten Verstoßes gegen Nr. 5.4.5 Abs. 1 Satz 2 DCGK idF vom 13. Mai 2013 (BAnz AT 10. Juni 2013) anfechtbar ist. Dabei kann der Senat offenlassen, ob Nr. 5.4.5 Abs. 1 Satz 2 DCGK, wonach nicht mehr als drei Aufsichtsratsmandate in konzernexternen börsennotierten Gesellschaften oder in Aufsichtsgremien von konzernexternen Gesellschaften mit vergleichbaren Anforderungen wahrnehmen soll, wer dem Vorstand einer börsennotierten Gesellschaft angehört, nur für Vorstände deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften gilt oder auch eine vergleichbare Leitungstätigkeit in einem ausländischen Unternehmen erfasst. Eine Abweichung des Wahlvorschlags von den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex beeinflusst nicht die Wirksamkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds. Sie macht den Wahlvorschlag des Aufsichtsrats oder seine Bekanntmachung weder unwirksam noch liegt ein für die Wahlentscheidung der Hauptversammlung relevanter Verstoß gegen Informationspflichten vor.
a) Der Beschluss des Aufsichtsrats über einen Wahlvorschlag und seine Bekanntmachung sind nicht unwirksam, wenn der vorgeschlagene Kandidat nicht den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex entspricht.
aa) Das Abweichen von Anregungen oder Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex selbst ist kein Verstoß gegen Gesetz oder Satzung, da der Deutsche Corporate Governance Kodex weder ein Gesetz noch ein Bestandteil der Satzung ist. Ein Gesetzesverstoß (§ 243 Abs. 1 AktG), der Entlastungsbeschlüsse anfechtbar machen kann, kann vorliegen, wenn die Entsprechenserklärung nach § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG in einem nicht unwesentlichen Punkt unrichtig ist oder bei einer später eintretenden Abweichung von den DCGK-Empfehlungen in einem solchen Punkt nicht umgehend berichtigt wird (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 19 – Kirch/Deutsche Bank; Urteil vom 21. September 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 16 – Umschreibungsstopp).
Daraus folgert eine Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass der Beschluss des Aufsichtsrats, mit dem der Hauptversammlung ein Wahlvorschlag gemacht wird, dann nichtig ist, wenn es bei vorschlagsgemäßer Wahl in der Hauptversammlung zu einer bisher nicht erklärten Abweichung vom Deutschen Corporate Governance Kodex kommen würde. Der Aufsichtsrat verstoße bereits bei Beschlussfassung gegen seine aus § 161 AktG folgende gesetzliche Pflicht zur unterjährigen Aktualisierung des Kodex. Aufgrund der Beschlussnichtigkeit fehle es an einem wirksamen Wahlvorschlag an die Hauptversammlung nach § 124 Abs. 3 AktG (OLG München, ZIP 2009, 133, 135; LG Hannover, ZIP 2010, 833, 835, 838; Lutter in KK-AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 150 f.; Wittmann/Kirschbaum in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 161 Rn. 3b; Heidel in Heidel, AktG, 4. Aufl., § 243 Rn. 7c f., § 251 Rn. 3b; Hölters in Hölters, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 60; Schwab in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 1; Kirschbaum, ZIP 2007, 2362, 2364; E. Vetter, NZG 2008, 121, 124; Kort, FS K. Schmidt, 2009, S. 945, 952; Deilmann/Albrecht, AG 2010, 727, 732 f.; Habersack, FS Goette, 2011, 121, 124; E. Vetter, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 1345, 1356; E. Vetter, ZIP 2012, 701; i. E. Waclawik, ZIP 2011, 885, 890).
Die Gegenauffassung geht davon aus, dass eine etwaige Aktualisierungspflicht der Entsprechenserklärung durch die Gesellschaft rechtlich von der Beschlussfassung des Aufsichtsrats über den Wahlvorschlag und die anschließende Wahl in der Hauptversammlung zu trennen ist (OLG Celle, ZIP 2018, 1688, 1691; LG München I, ZIP 2007, 2360, 2362; Bayer/Scholz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 97 f.; Drescher in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 251 Rn. 2; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 161 Rn. 32; MünchKomm AktG/Goette, 4. Aufl., § 161 Rn. 94 ff.; MünchKommAktG/Hüffer/Schäfer, 4. Aufl., § 243 Rn. 16; MünchKommAktG/Koch, 4. Aufl., § 251 Rn. 5; Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 9 ff.; Stilz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 5a; Grigoleit/Zellner, AktG, § 161 Rn. 34 f.; Wachter/Wagner, AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 2; Leyens in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 161 Rn. 494; Wilsing/von der Linden, DCGK, § 161 Rn. 61; Hoffmann-Becking, HdB AG, § 34 Rn. 28; Thümmel, CCZ 2008, 141, 142 f.; Goslar/v. der Linden, DB 2009, 1691, 1696; Kocher/Bedkowski, BB 2009, 235; Marsch-Barner, FS K. Schmidt, 2009, S. 1109, 1112 f.; Rieder, GWR 2009, 25, 28; Bachmann, ZIP 2010, 1517, 1526; Hüffer, VGR 2010, 63, 73 ff.; ders. ZIP 2010, 1979 ff.; Rieder, NZG 2010, 737, 738; Bröcker, Der Konzern 2011, 313, 316; Kiefner, NZG 2011, 201, 203; Spindler, NZG 2011, 1007, 1011; Mülbert/Wilhelm, ZHR 176 [2012], S. 286, 295 ff.; im Ergebnis gegen Anfechtbarkeit: Runte/Eckert in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 161 Rn. 47).
bb) Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob überhaupt und ggfs. in welchem Umfang eine etwa unrichtige Entsprechenserklärung gemäß § 161 AktG Auswirkungen auf den Wahlvorschlagsbeschluss des Aufsichtsrates und die nachfolgende Wahl in der Hauptversammlung hat (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 19 und 32 – Kirch/Deutsche Bank; Beschluss vom 9. November 2009 – II ZR 14/09, juris) und schließt sich nunmehr der zuletzt genannten Auffassung an.
Der Aufsichtsratsbeschluss selbst verstößt nicht gegen Gesetz oder Satzung, so dass er nicht nichtig ist und nicht zur Unwirksamkeit des Wahlvorschlags führt. § 161 AktG regelt nicht den Inhalt von Beschlüssen, sondern dient dem Informationsinteresse der Kapitalmarktteilnehmer. Ein Verstoß gegen die Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex könnte allenfalls die Unrichtigkeit der Entsprechenserklärung begründen und zu ihrer unterjährigen Aktualisierung zwingen. Ein Gesetzesverstoß gegen § 161 AktG liegt dann darin, dass die Entsprechenserklärung nicht berichtigt und öffentlich gemacht wird, hingegen nicht im Wahlvorschlagsbeschluss des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung.
Ein Inhaltsmangel des Wahlvorschlagsbeschlusses liegt auch zeitlich nicht vor. Bei der Wahl in der Hauptversammlung ist die Entsprechenserklärung noch korrekt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Wahlvorschlagsbeschluss, der gegen eine Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex verstößt, zwangsläufig die Aktualisierungspflicht nach sich zieht (aA Habersack, FS Goette, 2011, S. 121, 123 f.). Vor der Annahme der Wahl durch den Betroffenen verstößt die Gesellschaft nicht gegen die Kodexempfehlung und besteht auch keine Aktualisierungspflicht. Eine Entsprechenserklärung, dass einer Empfehlung bereits zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gefolgt wird, wäre ihrerseits unrichtig. Soweit persönliche Eigenschaften eines zur Wahl vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieds nicht den Kodexempfehlungen entsprechen, liegt der die Verlautbarungspflicht auslösende Verstoß gegen die Empfehlungen erst vor, wenn der Betroffene zum Aufsichtsrat gewählt ist und die Wahl angenommen hat. So hat der Senat auch bereits in früheren Entscheidungen für eine Aktualisierungspflicht der Entsprechenserklärung darauf abgestellt, dass die Abweichung von den DCGK-Empfehlungen zunächst eingetreten sein muss (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 19 – Kirch/Deutsche Bank; Urteil vom 21. September 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 16 – Umschreibungsstopp).
Eine Aktualisierungspflicht mit der Beschlussfassung scheidet schließlich auch deshalb aus, weil Vorstand und Aufsichtsrat, und nicht nur der Aufsichtsrat, die Entsprechenserklärung zu aktualisieren hätten.
Wenn nicht gleichzeitig eine etwa gebotene Aktualisierung der Entsprechenserklärung erfolgt, macht dies die Bekanntmachung nach § 124 Abs. 3 AktG auch nicht unwirksam. Die Bekanntmachung und die Entsprechenserklärung bzw. deren Korrektur sind verschiedene Erklärungen. Ein Grund, warum eine Unrichtigkeit bzw. die unterlassene Berichtigung der Entsprechenserklärung Auswirkungen auf die Bekanntmachung des Wahlvorschlags haben sollte, ist nicht erkennbar. Die Entsprechenserklärung ist als Erklärung für den Kapitalmarkt im Gegensatz zur Bekanntmachung auch nicht auf die Hauptversammlung bezogen. Das ist bei dem Aufsichtsratsbericht nach § 171 Abs. 2 AktG, in dem nach dem Deutschen Corporate Governance Kodex über das Auftreten und die Behandlung von Interessenkonflikten im Aufsichtsrat berichtet werden soll, was den bisherigen Entscheidungen des Senats über die Folgen einer unterlassenen Aktualisierung der Entsprechenserklärung zugrunde lag (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 19 – Kirch/Deutsche Bank; Urteil vom 21. September 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 16 – Umschreibungsstopp), anders.
b) Eine auf § 251 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 243 Abs. 4 Satz 1 AktG gestützte Anfechtung scheidet ebenfalls aus. Danach kann die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung wegen unrichtiger, unvollständiger oder verweigerter Erteilung von Informationen nur angefochten werden, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte (BGH, Urteil vom 21. September 2009 – II ZR 174/08, BGHZ 182, 272 Rn. 18 – Umschreibungsstopp). Im Zusammenhang mit einer etwaigen Abweichung von Nr. 5.4.5 Abs. 1 Satz 2 DCGK durch den Wahlvorschlagsbeschluss des Aufsichtsrats liegt kein für die Wahlentscheidung relevanter Informationsmangel vor.
Bei einem Wahlvorschlag, der bei Erfolg in der Hauptversammlung eine unterjährige Aktualisierung der Entsprechenserklärung erforderlich machen würde, übt ein Aktionär sein Stimmrecht nicht aufgrund einer unzureichenden oder fehlerhaften Information aus (aA Bayer/Scholz, ZHR 181 [2017], S. 861, 897 f.; Bayer/Scholz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 98; Kiefner in KK-AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 18 f.; MünchKommAktG/Goette, 4. Aufl., § 161 Rn. 94; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 161 Rn. 32; Leyens in GK-AktG, 5. Aufl., § 161 Rn. 493; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 64a; Mülbert/Wilhelm, ZHR 176 [2012], S. 286, 298 f.; Habersack, FS Goette, 2011, S. 121, 123 f. mwN).
aa) Eine Informationspflicht der Gesellschaft ergibt sich nicht aus § 161 AktG.
(1) Der Vorschrift lässt sich keine gesetzliche Informationspflicht der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären im Zusammenhang mit der Durchführung einer Hauptversammlung entnehmen (aA Bayer/Scholz, ZHR 181 [2017], S. 861, 883 f. mwN; Mülbert/Wilhelm, ZHR 176 [2012], S. 286, 298 f. mwN). Die Erklärungspflicht nach § 161 AktG dient der allgemeinen formalisierten Information des Kapitalmarkts und damit auch der Information der Aktionäre als Anleger (BT-Drucks. 14/8769, S. 21; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 1; Bayer/Scholz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 3; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 161 Rn. 32; Grigoleit/Zellner, AktG, § 161 Rn. 2). Die Entsprechenserklärung des § 161 AktG ist aber gerade nicht – wie etwa der Bericht des Aufsichtsrats oder der Bericht über einen Bezugsrechtsausschluss nach § 186 Abs. 4 AktG – hauptversammlungsbezogen ausgestaltet.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Entsprechenserklärung in die Erklärung zur Unternehmensführung nach § 289a Abs. 2 Nr. 1 HGB aF (§ 289f Abs. 2 Nr. 1 HGB nF) aufzunehmen ist, welche wiederum als Teil des Lageberichts gemäß § 176 Abs. 1, § 175 Abs. 2 AktG der Hauptversammlung zugänglich zu machen ist (aA Mülbert/Wilhelm, ZHR 176 [2012], S. 286, 298 f.; Kiefner in KK-AktG, 3. Aufl., § 251 Rn. 18). Der Erklärung zur Unternehmensführung und infolgedessen auch der dort aufgenommenen Entsprechenserklärung kommt keine spezifisch hauptversammlungsbezogene Informationsfunktion im Hinblick auf aktuelle bzw. künftige Entwicklungen zu. Zum einen liegt nicht zwingend der Text der aktuellen Entsprechenserklärung in der Hauptversammlung aus, denn die Erklärung zur Unternehmensführung kann wahlweise auf der Internetseite der Gesellschaft veröffentlicht werden (§ 289a Abs. 1 Satz 2 HGB aF, § 289f Abs. 1 Satz 2 HGB nF), so dass die Teilnehmer einer Hauptversammlung in diesem Fall im Lagebericht lediglich einen Verweis auf die Internetseite der Gesellschaft finden (§ 289a Abs. 1 Satz 3 HGB aF, § 289f Abs. 1 Satz 3 HGB nF). Zum anderen informiert die Erklärung zur Unternehmensführung lediglich über die Verhältnisse zum Bilanzstichtag. Es wird die Entsprechenserklärung aufgenommen, die zum Bilanzstichtag vorliegt (vgl. Grottel in Beck’scher Bilanz-Kommentar, 11. Aufl., § 289f HGB Rn. 61). Für die Erklärung zur Unternehmensführung gilt auch keine unterjährige Aktualisierungspflicht (Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 289f Rn. 2).
Ohne eine spezifisch hauptversammlungsbezogene Informationsfunktion kann aus § 161 AktG keine gesetzliche Informationspflicht herausgelesen werden, deren Verletzung zur Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses führen kann (aA Bayer/Scholz, ZHR 181 [2017], S. 861, 884). Eine Anfechtung wegen eines Informationsmangels ist auf solche auf Gesetz oder Satzung beruhenden Informationspflichten beschränkt, die unmittelbar die sachgerechte Wahrnehmung der Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre bei der Beschlussfassung in der Hauptversammlung bezwecken. Maßgebend ist nach der Rechtsprechung des Senats danach die Relevanz des Verfahrensverstoßes für das Mitgliedschafts- bzw. Mitwirkungsrecht des Aktionärs im Sinne eines dem Beschluss anhaftenden Legitimationsdefizits, das bei einer wertenden, am Schutzzweck der verletzten Norm orientierten Betrachtung die Rechtsfolge der Anfechtbarkeit gemäß § 243 Abs. 1 AktG rechtfertigt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 250/02, BGHZ 160, 385, 391 f.; Urteil vom 10. Oktober 2017 – II ZR 375/15, ZIP 2017, 2245 Rn. 74 mwN). Bezweckt die verletzte Norm i.S.v. § 243 Abs. 1 AktG von vornherein nicht, Aktionären im Hinblick auf eine konkrete Beschlussfassung in der Hauptversammlung mit Informationen zu versorgen, dann haftet dem Beschluss kein solches Legitimationsdefizit an.
So liegt es auch bei § 161 AktG. Der in Rede stehende Gesetzesverstoß besteht in der Nichtbeachtung des Normbefehls des § 161 AktG (MünchKommAktG/Goette, 4. Aufl., § 161 Rn. 90), also des Unterlassens einer Änderung der Entsprechenserklärung durch Vorstand und Aufsichtsrat einer Gesellschaft. Die Entsprechenserklärung dient dazu, die vorhandenen und die künftigen Anleger gleichermaßen in den Stand setzen zu beurteilen zu können, ob die Gesellschaft „gut“ geführt und überwacht wird (MünchKommAktG/Goette, 4. Aufl., § 161 Rn. 53). Die Entsprechenserklärung enthält damit nur generelle Informationen, die keine Rückschlüsse auf eine konkrete Personalentscheidung zulassen. Die inhaltliche Begründung, warum einzelnen Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex nicht entsprochen wurde (§ 161 Abs. 1 Satz 1 AktG), muss lediglich sachbezogene, rationale, am Unternehmenswohl orientierte Erwägungen erkennen lassen (Bayer/Scholz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 61; MünchKommAktG/Goette, 4. Aufl., § 161 Rn. 55). Es ist nicht erforderlich, bei Abweichung von Empfehlungen, die sich an einzelne Organmitglieder richten, die abweichenden Organmitglieder namentlich zu nennen (Bayer/Scholz in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 61 mwN; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 161 Rn. 36 mwN). Ohne eine namentliche Nennung des vorgeschlagenen Kandidaten hat eine Änderung der Entsprechenserklärung keinen Bezug zur Wahlentscheidung.
Schließlich gebietet auch der Rechtscharakter der Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex eine entsprechend einschränkende Auslegung von § 243 Abs. 1 AktG. Würde jedes Unterlassen einer gebotenen Änderung der Entsprechenserklärung als Gesetzesverstoß i.S.v. § 243 Abs. 1 AktG zu qualifizieren sein, würde jeder Nichtbefolgung einer – rechtlich unverbindlichen – Empfehlung des Deutschen Corporate Governance Kodex über den Umweg des Anfechtungsrechts bis zur Änderung der Entsprechenserklärung quasi Gesetzeskraft verliehen.
(2) Die Gesellschaft war zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Hauptversammlung auch noch nicht verpflichtet, die Entsprechenserklärung zu aktualisieren (vgl. oben IV. 1. a) bb)).
bb) Die Gesellschaft ist auch nicht aus anderen Gründen verpflichtet, ihre Aktionäre von sich aus darüber zu informieren, dass die Wahl eines vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten eine unterjährige Änderung der Entsprechenserklärung erforderlich machen würde.
Eine Informationspflicht der Gesellschaft ergibt sich nicht aus den aktienrechtlichen Vorschriften. Es findet sich dort keine Vorschrift, die eine Gesellschaft ausdrücklich verpflichtet, den Aktionären Angaben zur Vereinbarkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds mit den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex zu übermitteln. Nach den gesetzlichen Vorschriften sind Aktionären im Vorfeld der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern nur bestimmte Informationen zwingend mitzuteilen. So ist anzugeben, nach welchen gesetzlichen Vorschriften sich der Aufsichtsrat zusammensetzt und ob die Hauptversammlung an Wahlvorschläge gebunden ist (§ 124 Abs. 2 Satz 1 AktG). Zudem hat der Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern deren Namen, ausgeübten Beruf und Wohnort anzugeben (§ 124 Abs. 3 Satz 4 AktG). Bei börsennotierten Gesellschaften sind einem Vorschlag zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern Angaben zu deren Mitgliedschaften in anderen gesetzlich zu bildenden Aufsichtsräten beizufügen (§ 125 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 AktG). Die Angaben zu Mitgliedschaften in vergleichbaren in- und ausländischen Kontrollgremien sollen lediglich beigefügt werden (§ 125 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 AktG). Angaben zur Vereinbarkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds mit den Empfehlungen des Deutschen Corporate Governance Kodex werden in § 125 Abs. 1 Satz 5 AktG hingegen nicht genannt.
Die genaue Aufzählung der einzelnen Angaben spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit den vorgenannten Vorschriften die Informationspflichten der Gesellschaft gegenüber ihren Aktionären im Zusammenhang mit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abschließend geregelt hat. In § 125 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 AktG hat der Gesetzgeber Informationen benannt, deren Mitteilung an die Aktionäre aus seiner Sicht lediglich wünschenswert ist. Das spricht dafür, dass er nicht für geboten hält, dass die Gesellschaft von sich aus weitere Angaben macht. Über die gesetzlich geforderten Angaben hinaus ist die Gesellschaft damit zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, von sich aus ihren Aktionären weitergehende Informationen mitzuteilen. Aus § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG lässt sich der Grundsatz ableiten, dass es im Übrigen Sache des einzelnen Aktionärs ist, in der Hauptversammlung vom Vorstand Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen, soweit sie aus seiner Sicht zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist.
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Wahl des K. in den Aufsichtsrat der Beklagten nicht wegen des Wahlverfahrens anfechtbar. Das Wahlverfahren hat das Gesetz oder die Satzung nicht verletzt.
a) Der Versammlungsleiter durfte das Wahlverfahren allein bestimmen. Der Widerspruch einzelner Aktionäre gegen das vom Versammlungsleiter gewählte Verfahren zur Abstimmung über die Wahlvorschläge des Aufsichtsrats führte nicht dazu, dass der Versammlungsleiter einen ggf. darin liegenden Verfahrensantrag vorrangig hätte zur Abstimmung stellen müssen.
Der Versammlungsleiter hat für die sachgemäße Erledigung der Geschäfte der Hauptversammlung zu sorgen. Bereits aus dieser Aufgabenzuweisung folgt, dass der Versammlungsleiter alle Rechte hat, die er braucht, um die Hauptversammlung ordnungsgemäß abzuwickeln (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1965 – II ZR 122/63, BGHZ 44, 245, 248). Zu den Aufgaben eines Versammlungsleiters gehört es dabei auch, die nach der Tagesordnung in der Hauptversammlung anstehenden Wahlen durchzuführen. Dies umfasst u.a. die Bestimmung der Reihenfolge der Abstimmungen bei der Behandlung verschiedener Wahlvorschläge zum selben Tagesordnungspunkt und die Zusammenfassung mehrerer Wahlvorschläge zu einem einzigen Abstimmungsvorgang (vgl. OLG Stuttgart, AG 2009, 204, 210; OLG Hamburg, AG 1981, 193, 197 f.; LG Hamburg, AG 1996, 233; MünchKommAktG/Kubis, 4. Aufl., § 119 Rn. 153 f.; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., Anhang zu § 119 AktG Rn. 7 mwN). Der Senat kann offenlassen, ob dem Versammlungsleiter eine ausschließliche Kompetenz zukommt (MünchKommAktG/Kubis, 4. Aufl., § 119 Rn. 153 f.; Mülbert in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 129 Rn. 163 f. [mit Ausnahme der Erlaubnis für Listenwahl]; Reger in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 129 Rn. 45b; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., Anhang zu § 119 AktG Rn. 5, 7; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 129 Rn. 72; MünchHdbGesR IV/Austmann, 4. Aufl., § 40 Rn. 22; Austmann, FS Hoffmann-Becking 2013, S. 45, 64 f.; Bezzenberger, ZGR 1998, 352, 361 f.; Stützle/Walgenbach, ZHR 155 [1991], S. 516, 533; Bollweg, S. 183 ff., 201 f. mwN) oder ob eine konkurrierende Vorrangkompetenz der Hauptversammlung besteht, die durch entsprechende Satzungsregelungen oder Verfahrensbeschlüsse in der Hauptversammlung ausgeübt werden kann (LG München I, ZIP 2004, 853, 854; AG 2016, 834 f.; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 11; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, AktG, 2013, § 101 Rn. 10; Henssler in Henssler/Strohn, AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 5; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 101 Rn. 7; MünchKommAktG/Habersack, AktG, 4. Aufl., § 101 Rn. 21 ff.; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 101 Rn. 55; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 101 Rn. 12; Israel in Bürgers/Körber, AktG, 4. Aufl., § 101 Rn. 5; Hölters/Simons, AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 12; Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., § 101 Rn. 32; MünchHdbGesR IV/Hoffmann-Becking, 4. Aufl., § 37 Rn. 43; Ramm, NJW 1991, 2753, 2754 f.; Fuhrmann, ZIP 2004, 2081, 2084; Henze, BB 2005, 165, 171), da die Satzung der Beklagten dem Versammlungsleiter ebenfalls die Kompetenz zuweist. Nach § 19 Abs. 2 der Satzung der Beklagten bestimmt der Vorsitzende die Reihenfolge, in der die Gegenstände der Tagesordnung erledigt werden. Dazu gehört auch die Bestimmung der Reihenfolge der Abstimmungen sowie die Zusammenfassung von Wahlvorschlägen zu einem einzigen Abstimmungsvorgang. Ein gegen das Vorgehen des Versammlungsleiters gerichteter Verfahrensantrag wäre nicht zur Abstimmung zuzulassen gewesen, da er auf eine unzulässige Satzungsdurchbrechung hinausgelaufen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 – II ZR 185/07, BGHZ 180, 9 Rn. 30 – Kirch/Deutsche Bank). Eine Entscheidung der Hauptversammlung gegen die Bestimmung des Vorsitzenden ist in der Satzung der Beklagten nicht vorgesehen.
b) Das vom Versammlungsleiter angeordnete Wahlverfahren verstieß nicht gegen das Gesetz oder die Satzung. Seine Entscheidung war auch nicht ermessenfehlerhaft.
aa) Der Versammlungsleiter war nicht verpflichtet, in einer bestimmten Reihenfolge über die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abstimmen zu lassen. Insbesondere war über den erst in der Hauptversammlung gestellten Antrag eines Aktionärs zur Wahl des F. zum Mitglied des Aufsichtsrats nicht gemäß § 137 AktG vor dem Vorschlag des Aufsichtsrats zu beschließen, da die Voraussetzungen der Norm nicht vorlagen.
bb) Der Versammlungsleiter konnte auch das Wahlverfahren frei bestimmen.
(1) Den gesetzlichen Vorschriften lassen sich keine konkreten Vorgaben für ein bestimmtes oder eine beschränkte Anzahl zulässiger Wahlverfahren oder deren Ausgestaltung entnehmen. So bestimmen § 101 Abs. 1 Satz 1, § 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG lediglich, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats von der Hauptversammlung gewählt werden, soweit nicht einer der dort genannten Ausnahmefälle vorliegt. Auch aus § 124 Abs. 3 Satz 1, § 127 Satz 1 AktG ergibt sich nur, dass eine Wahl zum Mitglied des Aufsichtsrats einen entsprechenden Wahlvorschlag voraussetzt.
(2) Die Satzung der Beklagten enthielt insoweit ebenfalls keine Vorgaben. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich aus § 20 Abs. 2 der Satzung nicht, dass bei mehreren Kandidaten für einen Sitz im Aufsichtsrat zwingend im Wege der Alternativwahl über alle von Aufsichtsrat und Aktionären vorgeschlagenen Kandidaten abzustimmen wäre. Die Satzungsbestimmung regelt nur die Folgen einer solchen Alternativwahl. Ihr lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass bei allen zur Abstimmung stehenden Wahlen mit mindestens drei Kandidaten in einem Wahlgang über alle Kandidaten abzustimmen ist. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 der Satzung findet eine engere Wahl unter den Personen statt, denen die beiden höchsten Stimmenzahlen zugefallen sind, wenn bei einer Wahl im ersten Wahlgang eine einfache Stimmenmehrheit nicht erreicht wird. Bei der engeren Wahl entscheidet die höchste Stimmenzahl, bei Stimmengleichheit das durch den Vorsitzenden zu ziehende Los (§ 20 Abs. 2 Satz 2 der Satzung). Diese Vorschrift regelt somit lediglich den Fall einer Stichwahl, wenn bei einem ersten Wahlgang, bei dem mehrere Personen zur Wahl standen, kein Kandidat die nach § 20 Abs. 1 Satz 1 der Satzung erforderliche Mehrheit erreicht hat. Damit wird sichergestellt, dass jedenfalls nach der engeren Wahl ein Kandidat gewählt ist. Die Auswahlmöglichkeiten des Versammlungsleiters hinsichtlich eines bestimmten Wahlverfahrens werden dadurch nicht eingeschränkt.
(3) Die Empfehlung in Nr. 5.4.3 Satz 1 DCGK, wonach Wahlen zum Aufsichtsrat als Einzelwahl durchgeführt werden sollen, ist für den Versammlungsleiter nicht bindend. Der Deutsche Corporate Governance Kodex ist weder ein Gesetz noch ein Bestandteil der Satzung (s.o. III. 1. Buchst. a) aa)). Auch trifft den Versammlungsleiter keine Erklärungspflicht nach § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG.
cc) Mit dem von ihm bestimmten und durchgeführten Wahlverfahren hat der Versammlungsleiter sein Ermessen nicht pflichtwidrig ausgeübt. Bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben hat sich ein Versammlungsleiter am Gebot der Sachdienlichkeit zu orientieren sowie das Gleichbehandlungsgebot und das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu wahren (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2010 – II ZR 94/08, BGHZ 184, 239 Rn. 16; Mülbert in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 129 Rn. 133 f.; Wicke in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl., Anh zu § 119 Rn. 5; Ziemons in K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 129 Rn. 63).
Das vom Versammlungsleiter gewählte Verfahren mindestens einer Alternativwahl zwischen einem vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten und dem von einem Aktionär vorgeschlagenen Kandidaten war sachdienlich. Bei diesem Verfahren war mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass es im Gegensatz zu einem Alternativverfahren mit drei Kandidaten jeweils bereits im ersten Wahlgang zu einer Mehrheitsentscheidung kommen würde, da lediglich die Aktionäre, die beide Kandidaten ablehnten, mit “Nein” stimmen würden. Bei konkurrierenden Anträgen ist die Vermeidung überflüssiger Wahlgänge ein beachtlicher Sachgesichtspunkt, was dafür spricht, zunächst einen mehrheitsfähigen Verwaltungsvorschlag zur Abstimmung zu stellen (OLG Stuttgart, AG 2009, 204, 210; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 129 Rn. 23; Mülbert in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 129 Rn. 161 mwN). Über Anträge von Aktionären muss jedenfalls nicht vor Verwaltungsanträgen abgestimmt werden, § 137 AktG bildet insoweit eine der Verallgemeinerung unzugängliche Sonderregel (LG Hamburg, WM 1996, 168, 170; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 129 Rn. 22; Mülbert in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 129 Rn. 161 mwN).
Entgegen der Ansicht der Revision war das gewählte Verfahren auch nicht willkürlich. Es verletzte gerade nicht die berechtigten Interessen des F. vorschlagenden Aktionärs. Auch wenn die Wahlvorschläge des Aufsichtsrats nicht ausdrücklich auf jeweils einen der beiden frei werdenden Aufsichtsratssitze ausgerichtet waren, so ergab sich aus ihnen dennoch, dass die zwei vorgeschlagenen Kandidaten kumulativ und nicht alternativ in den Aufsichtsrat gewählt werden sollten. Hingegen ging es dem vorschlagenden Aktionär darum, dass sein Kandidat gegen die vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten zur Wahl antritt und sein Vorschlag auch tatsächlich zur Wahl gestellt wird. Vorliegend hätte F. sich sogar zwei Mal zur Wahl stellen können. Bei einer reinen Einzelwahl wäre es, wenn der Versammlungsleiter zunächst die Aufsichtsratsvorschläge zur Abstimmung gestellt hätte, bei gleichen Mehrheitsverhältnissen erst gar nicht zu einer Abstimmung über F. gekommen.
Für das gewählte Verfahren spricht insoweit auch, dass es die Interessen der Aktionäre schützt, die in Kenntnis der in der Einladung zur Hauptversammlung angekündigten Einzelwahl Stimmrechtsvollmachten gemäß § 121 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2a AktG erteilt hatten. Bei der von den Klägern befürworteten Alternativwahl mit allen drei Kandidaten hätten diese Vollmachten nicht sinnvoll ausgeübt werden können, da dann der Stimmrechtsvertreter nicht weisungsgemäß gleichzeitig für beide vom Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten hätte abstimmen können.
Drescher Wöstmann Born
Bernau B. Grüneberg

BGH, Urteil vom 05. Dezember 2018 – XII ZR 116/17 Zugewinnausgleich: Liquidationswert als unterste Grenze des Unternehmenswerts; Voraussetzungen für den Ansatz des Liquidationswerts; Verweigerung der Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen durch den Schuldner

BGH, Urteil vom 05. Dezember 2018 – XII ZR 116/17
Zugewinnausgleich: Liquidationswert als unterste Grenze des Unternehmenswerts; Voraussetzungen für den Ansatz des Liquidationswerts; Verweigerung der Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen durch den Schuldner
1. Der Liquidationswert (Zerschlagungswert) gilt in der Regel als unterste Grenze des Unternehmenswerts.
2. Der Ansatz des Liquidationswerts kommt grundsätzlich dann in Betracht, wenn das Unternehmen zur Mobilisierung des Vermögens “versilbert” werden muss, um den Zugewinnausgleich zahlen zu können, oder wenn dem Unternehmen wegen schlechter Ertragslage oder aus sonstigen Gründen keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden kann.
3. Will der Schuldner die Fortführung schwebender Vergleichsverhandlungen verweigern, muss er diese Verweigerung wegen der verjährungsrechtlichen Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche durch ein klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck bringen (im Anschluss an BGH Urteile vom 8. November 2016, VI ZR 594/15, NJW 2017, 949 und vom 17. Februar 2004, VI ZR 429/02, NJW 2004, 1654).
Tenor
Auf die Revision des Antragsgegners wird das Urteil des 3. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 28. November 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Antragsgegners entschieden worden ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien sind geschiedene Eheleute und streiten um Zugewinnausgleich. Sie schlossen am 27. März 1999 die Ehe; der Scheidungsantrag wurde am 1. Oktober 2004 zugestellt.
Die Antragstellerin (im Folgenden: Ehefrau) betreute während der Ehe die beiden 1998 und 2002 geborenen gemeinsamen Kinder. Der Antragsgegner (im Folgenden: Ehemann) war seit dem Jahr 2001 als Arzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie sowie als Arzt für plastische Chirurgie in H. tätig. Die Tätigkeit als Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurg übte der Ehemann in eigener Praxis (MKG) aus, während er kosmetische Operationen als Konsiliararzt der B. Privatklinik GmbH (BPK GmbH) durchführte, die er treugeberisch gründen ließ. Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der BPK GmbH war die Ehefrau, die sich zuvor durch notariellen Treuhandvertrag dazu verpflichtet hatte, die Geschäftsanteile der BPK GmbH auf Gefahr und Rechnung des Ehemanns zu halten. Die BPK GmbH mietete die für den Praxis- und Klinikbetrieb vorgesehenen Räumlichkeiten an und tätigte hohe kreditfinanzierte Investitionen in deren Ausstattung, vornehmlich in die Anschaffung von Einrichtungsgegenständen und medizinisch-technischen Geräten sowie in umfangreiche Um- und Einbauten. Die ausgebauten Räumlichkeiten einschließlich des Inventars wurden dem Ehemann für seine ärztliche Tätigkeit gegen Zahlung einer Vergütung (“Ressourcenmiete”) von der BPK GmbH zur Verfügung gestellt. Beide Ehegatten übernahmen selbstschuldnerische Bürgschaften für die von der BPK GmbH aufgenommenen Kredite.
Im Mai 2004 trennten sich die Parteien, nachdem sich der Ehemann einer anderen Partnerin zugewendet hatte. Noch im gleichen Monat wurde die Ehefrau als Geschäftsführerin der BPK GmbH abberufen. Sie trat die von ihr treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteile an der BPK GmbH an den Ehemann ab. Mit Urteil vom 11. August 2005 wurde die BPK GmbH vom Landgericht H. rechtskräftig dazu verpflichtet, die Ehefrau von übernommenen Kreditbürgschaften in Höhe von rund 650.000 € freizustellen, weil die Geschäftsgrundlage für die Bürgschaftsgewährung mit der Beendigung der ehelichen Lebensgemeinschaft entfallen sei. Kurz nach Verkündung des Urteils stellte der Ehemann als neuer Geschäftsführer der BPK GmbH einen Insolvenzantrag; das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen wurde mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 13. Oktober 2005 eröffnet. Die von der BPK GmbH in die Räumlichkeiten eingebrachten Einbauten und Inventargegenstände veräußerte der Insolvenzverwalter der BPK GmbH im Februar 2006 für einen Kaufpreis von 75.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer an die O. Services Ltd., deren Gesellschafterin die neue Lebensgefährtin des Ehemanns war.
Über das Vermögen des Ehemanns wurde mit Beschluss vom 1. November 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die MKG-Praxis wurde durch den Insolvenzverwalter des Ehemanns noch im November 2005 geschlossen. Auch die Ehefrau durchlief in der Folgezeit ein Insolvenzverfahren.
Im vorliegenden Verfahren hat die Ehefrau von dem Ehemann im Wege einer Stufenklage Auskunft und Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Zugewinns begehrt. Nachdem die Auskunftsstufe durch Teilanerkenntnisurteil vom 7. Juni 2006 abgeschlossen worden war, hat die Ehefrau mit Schriftsatz vom 15. Januar 2008 im Wege der Teilklage auf Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 5.000 € angetragen. Der Ehemann hat beantragt, die Klage abzuweisen, und widerklagend die Feststellung begehrt, dass der Ehefrau kein Zugewinnausgleichsanspruch über 5.000 € hinaus zusteht. Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien mit Verbundurteil vom 15. April 2010 – insoweit rechtskräftig mit Ablauf des 9. August 2010 – geschieden, den Versorgungsausgleich geregelt und zum Zugewinnausgleich nach den Anträgen des Ehemanns erkannt. Gegen die Entscheidung zum Güterrecht hat die Ehefrau Berufung eingelegt. In der mündlichen Verhandlung am 28. November 2011 haben die Parteien vor dem Oberlandesgericht Vergleichsmöglichkeiten erörtert. Am 9. Februar 2012 hat der Prozessbevollmächtigte des Ehemanns dem Gericht ein vom gleichen Tage datiertes Schreiben an die Gegenseite vorgelegt, welches auszugsweise folgenden Inhalt hat:
“Mein Mandant hat zwischenzeitlich erfahren, dass ihm durch die von Ihrer Mandantin initiierten und bis zum heutigen Tage andauernden Steuerstrafverfahren Anwaltskosten in fünfstelliger Höhe anfallen werden. Ein Ende dieser Verfahren ist derzeit nicht in Sicht. Mein Mandant ist grundsätzlich weiterhin daran interessiert, sich zu vergleichen. Allerdings will er dieses derzeit vor dem Hintergrund des unsicheren Ausgangs des Steuerstrafverfahrens doch nicht tun. Sollte das Steuerstrafverfahren gegen ihn insgesamt niedergeschlagen sein, so besteht Vergleichsbereitschaft.”
Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2016 hat die Ehefrau zunächst den klageerweiternden Antrag gestellt, den Ehemann zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 50.000 € zu verurteilen. Nach Eingang eines vom Oberlandesgericht eingeholten Sachverständigengutachtens zum Wert der MKG-Praxis und der Anteile des Ehemanns an der BPK GmbH hat die Ehefrau im Verhandlungstermin vom 18. September 2017 ihren Antrag nochmals erweitert und Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 249.935,50 € begehrt. Der Ehemann hat die Zurückweisung der Berufung beantragt und sich auch auf die Einrede der Verjährung berufen. Das Oberlandesgericht hat den Ehemann unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs in Höhe von 70.275,72 € nebst Zinsen verurteilt.
Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Ehemanns, der eine Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung zum Güterrecht erstrebt.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Auf das Verfahren ist noch das bis zum 31. August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil das Scheidungsverfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurde (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG), am 1. September 2009 oder danach ein Ruhen oder eine Aussetzung des Verfahrens nicht angeordnet wurde (Art. 111 Abs. 3 FGG-RG) und im ersten Rechtszug eine Endentscheidung zu der im Scheidungsverbund stehenden Folgesache Versorgungsausgleich vor dem 31. August 2010 ergangen ist (Art. 111 Abs. 5 FGG-RG).
A.
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Zwar hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit begründet, dass die Anforderungen an die Fortdauer und den Abbruch von Verhandlungen, die während eines bereits laufenden Rechtsstreits stattfinden, einer grundlegenden Klärung bedürften. Ob hierin eine bloße Motivation für die Zulassung der Revision zu erblicken oder eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage der Verjährung beabsichtigt gewesen ist, bedarf keiner Erörterung. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (Senatsbeschlüsse BGHZ 214, 45 = FamRZ 2017, 603 Rn. 17 und BGHZ 205, 241 = FamRZ 2015, 1268 Rn. 7; Senatsurteil vom 19. September 2012 – XII ZR 136/10 – FamRZ 2012, 1789 Rn. 8 mwN). Gemessen daran wäre eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Frage nach der Verjährung eines Anspruchs unwirksam, weil sie auf die Beantwortung einer einzelnen Rechtsfrage abzielt (vgl. BGH Urteile vom 21. September 2006 – I ZR 2/04 – NJW-RR 2007, 182 Rn. 19 und vom 27. September 1995 – VIII ZR 257/94 – NJW 1995, 3380, 3381). Bei einer unzulässigen Beschränkung der Rechtsmittelzulassung ist die angefochtene Entscheidung in vollem Umfang zu überprüfen.
B.
Die Revision ist auch begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat der Ehefrau einen Zugewinnausgleich in Höhe von 70.275,72 € zugesprochen und zur Begründung das Folgende ausgeführt:
Es sei davon auszugehen, dass die Ehefrau keinen Zugewinn erwirtschaftet habe. Was den Zugewinn des Ehemanns anbelange, sei hinsichtlich seines Endvermögens dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen F. zu folgen, der für den Stichtag 1. Oktober 2004 einen Praxiswert von 391.362 € und für die BPK GmbH einen Wert von 826.251 € (zuzüglich Guthaben von 139.545 €, ausstehenden Honorarforderungen von 118.141 € und einem nicht betriebsnotwendigen Motorrad im Wert von 4.200 €) mit gegenüberstehenden Darlehensverbindlichkeiten von 1.215.050 € ermittelt habe.
Die BPK GmbH habe nach den Feststellungen der mit dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2002 beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu diesem Zeitpunkt über Aktiva im Wert von 1.269.787,65 € verfügt, denen Verbindlichkeiten in gleicher Höhe gegenüberstünden. Unter Berücksichtigung des Stichtagsprinzips bestehe keine Veranlassung, bei der Bewertung auf den späteren Liquidationswert abzustellen. Wenn der Sachverständige für den Stichtag am 1. Oktober 2014 das Sachvermögen der BPK GmbH anhand der beigefügten Inventarliste und der steuerlichen Abschreibungsliste per 31. Dezember 2014 mit insgesamt 826.251 € bewertet und aus den vorliegenden Unterlagen den Schluss gezogen habe, dass der Schuldenstand bis zum Stichtag nicht maßgeblich gesunken sei und weiterhin mit 1.215.050 € angesetzt werden könne, sei dies plausibel und überzeugend. Darüber hinausgehende Verpflichtungen seien hingegen nicht belegt worden. Die Höhe der ermittelten Guthaben, Forderungen und der angesetzte Wert eines Motorrads seien nicht zu beanstanden, weshalb von einer Unterdeckung der BPK GmbH in Höhe von 126.913 € auszugehen sei.
Der für die MKG-Praxis ermittelte Veräußerungswert sei um die bei der BPK GmbH verzeichnete Unterdeckung zu reduzieren, weil darauf abzustellen sei, dass ein gedachter Übernehmer BPK GmbH und Praxis nur als einheitliches Gesamtunternehmen erworben hätte. Der so ermittelte Veräußerungswert für das Gesamtunternehmen von 264.449 € sei noch um eine latente Steuerlast in Höhe von insgesamt 95.171,55 € zu vermindern. Über sonstiges aktives Endvermögen verfüge der Ehemann nicht. Als passives Endvermögen seien die unbestrittenen Verbindlichkeiten auf den beiden Girokonten (14.030 € und 56,35 €) und eine ebenfalls unstreitige Umsatzsteuerschuld in Höhe von 14.639,66 € zu berücksichtigen. Es verbleibe daher ein Endvermögen in Höhe von 140.551,44 €, das zugleich seinen Zugewinn darstelle. Anfangsvermögen sei nicht zu berücksichtigen. Die Hälfte des erzielten Zugewinns stehe der Ehefrau als Ausgleichsforderung zu. Auf die Vermögensentwicklung beim Ehemann nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags bis zur Beendigung des Güterstands komme es nicht an, weil die Ehe der Parteien nach dem 1. September 2009 geschieden worden und deshalb die Neufassung des § 1384 BGB anzuwenden sei.
Der Anspruch der Ehefrau sei auch nicht verjährt. Da die Ehescheidung am 9. August 2010 rechtskräftig geworden sei, habe die dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2010 begonnen. Demgemäß wäre wegen des über 5.000 € hinausgehenden Anspruchs am 31. Dezember 2013 Verjährung eingetreten, weil weder die Erhebung der Teilklage noch die negative Feststellungsklage und die Verteidigung dagegen die Verjährung gehemmt hätten. Allerdings sei eine Verjährungshemmung durch Verhandlungen eingetreten. Die Parteien hätten im Verhandlungstermin am 27. November 2011 über einen Vergleichsschluss in der Größenordnung von 60.000 € verhandelt. Danach habe der Ehemann schriftsätzlich erklärt, ein Ende des Steuerstrafverfahrens sei zwar derzeit nicht in Sicht, er sei aber grundsätzlich weiter daran interessiert, sich zu vergleichen. Auch wenn der Ehemann um Fortgang des Verfahrens gebeten habe, sei hiermit kein Abbruch der Verhandlungen verbunden. An den Abbruch von Vergleichsverhandlungen sei ein strenger Maßstab anzulegen. Von der Position, sich bei Erledigung des Steuerstrafverfahrens vergleichen zu wollen, sei der Ehemann erst im Termin am 4. November 2015 mit der erforderlichen Deutlichkeit abgerückt. Zuvor habe der Ehemann den Eindruck vermittelt und aufrechterhalten, ein Vergleichsabschluss hänge für ihn nur von der Restschuldbefreiung bzw. von der Beendigung des Steuerstrafverfahrens ab. Die Ehefrau habe sich ersichtlich darauf eingelassen, die genannten Vorgänge abzuwarten. Daher liege auch kein Fall des “Einschlafenlassens” der Verhandlungen vor. Wegen der bis zum 4. November 2015 andauernden Verjährungshemmung sei die Unterbrechung der Verjährung im Wege der zuletzt am 18. September 2017 erfolgten klageerweiternden Antragstellung rechtzeitig erfolgt.
II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Nach § 1373 BGB ergibt sich der Zugewinn eines Ehegatten aus dem Betrag, um den sein Endvermögen sein Anfangsvermögen übersteigt. Endvermögen ist nach § 1375 Abs. 1 Satz 1 BGB das Vermögen, das einem Ehegatten nach Abzug der Verbindlichkeiten bei der Beendigung des Güterstands gehört. Wird die Ehe – wie hier – geschieden, so tritt für die Berechnung des Zugewinns und für die Höhe der Ausgleichsforderung an die Stelle der Beendigung des Güterstands der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (§ 1384 BGB).
2. Für die Berechnung des Endvermögens ist gemäß § 1376 Abs. 2 BGB der Wert zugrunde zu legen, den das vorhandene Vermögen zum Stichtag hat. Ziel der Wertermittlung ist es, die Vermögensgegenstände mit ihrem “vollen, wirklichen” Wert am Bewertungsstichtag anzusetzen. Grundsätze darüber, nach welcher Methode das zu geschehen hat, enthält das Gesetz nicht. Die sachverhaltsspezifische Auswahl aus der Vielzahl der zur Verfügung stehenden Methoden und deren sachgerechte Anwendung ist Aufgabe des – sachverständig beratenen – Tatrichters. Seine Entscheidung kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 15 mwN und Senatsbeschluss vom 6. November 2013 – XII ZB 434/12 – FamRZ 2014, 98 Rn. 34 mwN).
a) Gemessen daran ist es im Ausgangspunkt revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das sachverständig beratene Berufungsgericht den Wert der Unternehmensbeteiligung wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falls nicht nach der Ertragswertmethode ermittelt hat, die immanent auch den ideellen Wert (Goodwill) des Unternehmens abbildet und nach ständiger Rechtsprechung des Senats im Regelfall geeignet ist, um zur Bemessungsgrundlage für den Wert einer Unternehmensbeteiligung zu gelangen (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 17 und Senatsbeschluss vom 6. November 2013 – XII ZB 434/12 – FamRZ 2014, 98 Rn. 35 mwN).
Im Rahmen der Ertragswertmethode wird die Summe aller zukünftigen Erträge des fortgeführten Unternehmens ermittelt (Zukunftserfolgswert), und zwar durch eine Rückschau auf die Erträge des Unternehmens in den letzten Jahren. Auf dieser Grundlage wird eine Prognose zur Ertragslage der nächsten Jahre erstellt. Damit wird das Unternehmen in seiner Gesamtheit bewertet. Der Ertragswert eines Unternehmens ist nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen allein aus seiner Eigenschaft abzuleiten, nachhaltig ausschüttbare Überschüsse zu produzieren; diese werden kapitalisiert und auf den Bewertungsstichtag bezogen (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 17 und Senatsbeschluss vom 13. April 2016 – XII ZB 578/14 – FamRZ 2016, 1044 Rn. 34).
Die Geschäftstätigkeit der BPK GmbH war in erster Linie darauf ausgerichtet, dem Ehemann die erforderliche Infrastruktur für seine ärztliche Tätigkeit zur Verfügung zu stellen. Wie sich dem Sachverständigengutachten entnehmen lässt, konnten die von der BPK GmbH beschafften Einrichtungen und Anlagen mit den ganz überwiegend über die “Ressourcenmiete” generierten Einnahmen zwar finanziert und unterhalten werden. Demgegenüber war das Erwirtschaften nachhaltiger Überschüsse nicht zu erwarten, so dass sich für die BPK GmbH kein ideeller Geschäftswert darstellen ließ. Der Sachverständige hat mit dieser Begründung den Wert des Unternehmens nach dem Wert des Anlagevermögens und des Materiallagers abzüglich der Verbindlichkeiten bemessen. Gegen diese vom Berufungsgericht gebilligte Vorgehensweise wenden sich weder die Revision noch die Revisionserwiderung.
b) Mit Recht beanstandet die Revision demgegenüber, dass das Berufungsgericht das Anlagevermögen der BPK GmbH auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen mit 826.251 € bewertet hat.
aa) Der Substanzwert eines Unternehmens ist grundsätzlich mit dem Betrag zu bemessen, mit dem die Gesamtheit aller materiellen Wirtschaftsgüter im Falle eines Unternehmensverkaufs auf den gedachten Erwerber übergeht (vgl. Senatsurteile BGHZ 188, 282 = FamRZ 2011, 622 Rn. 21 und vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779). Der Substanzbewertung liegt die Vorstellung zugrunde, dass das Unternehmen durch Erwerb aller selbständig veräußerbaren und betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände “nachgebaut” wird; daher sind für den Substanzwert bzw. Reproduktionswert grundsätzlich Wiederbeschaffungspreise maßgeblich (vgl. Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 163; Fleischer/Schneider DStR 2013, 1736; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2673, 2674). Kann der zu bewertende Vermögensgegenstand nicht ohne weiteres wiederbeschafft werden, weil es für ihn keinen relevanten Gebrauchtgütermarkt gibt, kann der Wert hilfsweise durch Abschreibung aus dem Neupreis entwickelt werden (vgl. Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 163; Boos/Siewert DS 2018, 265, 267). Diesem Ansatz entspricht die Vorgehensweise des Sachverständigen zur Bewertung des betriebsnotwendigen Sachvermögens der BPK GmbH mit einem stichtagsbezogenen Wert von 826.251 €.
Die Heranziehung des Substanzwerts bzw. Reproduktionswerts für die Bemessung des Unternehmenswerts beruht allerdings auf der Grundannahme, dass das Unternehmen über den Bewertungsstichtag hinaus fortgeführt wird (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779; Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1376 BGB Rn. 18; BeckOGK/Siede [Stand: 1. November 2018] BGB § 1376 Rn. 640; Kuckenburg NZFam 2015, 390, 392; Piltz/Wissmann NJW 1985, 2473, 2674; sog. “going concern”-Annahme). Auch der Sachverständige hat sowohl im Hauptgutachten als auch im Ergänzungsgutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die von ihm vorgenommene Bewertung des Sachvermögens unter Fortführungsgesichtspunkten erfolge.
bb) Der Liquidationswert (Zerschlagungswert) gilt in der Regel als unterste Grenze des Unternehmenswerts (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779). Sein Ansatz kommt grundsätzlich dann in Betracht, wenn das Unternehmen zur Mobilisierung des Vermögens “versilbert” werden muss, um den Zugewinnausgleich zahlen zu können, oder wenn dem Unternehmen wegen schlechter Ertragslage oder aus sonstigen Gründen keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden kann (vgl. auch Senatsurteil vom 7. Mai 1986 – IVb ZR 42/85 – FamRZ 1986, 776, 779; Schulz/Hauß Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 6. Aufl. Rn. 156; Büte Zugewinnausgleich bei Ehescheidung 5. Aufl. Rn. 212; BeckOGK/Siede [Stand: 1. November 2018] BGB § 1376 Rn. 641).
cc) Insoweit beanstandet die Revision zu Recht, dass es an tragfähigen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer günstigen Fortführungsprognose für die BPK GmbH fehlt.
(1) Dabei folgt aus dem Stichtagsprinzip des § 1384 BGB, dass für die Bewertung eines in die Zugewinnberechnung fallenden Vermögensgegenstandes grundsätzlich auf die Erkenntnismöglichkeiten an diesem Stichtag abzustellen ist. Nach dem Stichtag eintretende Entwicklungen sind nur zu berücksichtigen, wenn sie am Stichtag schon angelegt waren (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2017 – XII ZR 108/16 – FamRZ 2018, 93 Rn. 37 und BGHZ 207, 114 = NJW-RR 2016, 231 Rn. 40). Wird ein Unternehmen freilich in keinem zu großen zeitlichen Abstand nach dem Bewertungsstichtag tatsächlich liquidiert, kann hierin ein Indiz dafür zu sehen sein, dass die Fortführungsprognose schon am Bewertungsstichtag ungünstig gewesen ist (vgl. auch Johannsen/Henrich/Jaeger Familienrecht 6. Aufl. § 1375 BGB Rn. 19). In diesen Fällen kann sich der Liquidationswert an dem kurz nach dem Stichtag erzielten realen Verkaufserlös orientieren, sofern wesentliche Veränderungen auf dem Markt zwischen dem Stichtag und dem Veräußerungszeitpunkt nicht ersichtlich sind (vgl. BGH Urteil vom 17. März 1982 – IVa ZR 27/81 – FamRZ 1982, 571, 573 zu § 2325 BGB).
(2) Die Fortführungsprognose für die BPK GmbH war am Bewertungsstichtag unter den hier obwaltenden Umständen freilich nicht schon deshalb ungünstig, weil das Unternehmen für sich genommen keinen positiven Ertragswert hatte. Wegen der besonderen Funktion der BPK GmbH als “Infrastrukturbetrieb” für die freiberufliche ärztliche Tätigkeit des Ehemanns war insoweit eine Betrachtung des aus MKG-Praxis und BPK GmbH bestehenden “Gesamtunternehmens” vorzunehmen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen war das für den Praxis- und Klinikbetrieb verfolgte Gesamtkonzept am Bewertungsstichtag wirtschaftlich durchaus tragfähig. Für die mit dem Geschäftsbetrieb der BPK GmbH untrennbar verbundene MKG-Praxis hat der Sachverständige am Bewertungsstichtag eine positive Ertragsprognose gestellt und bei Ansatz einer kostendeckenden “Ressourcenmiete” an die BPK GmbH unter Anwendung des modifizierten Ertragswertverfahrens einen positiven Ertragswert ermittelt.
(3) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem eigenen Vorbringen des Ehemanns lag der maßgebliche Grund für die Insolvenz der BPK GmbH vielmehr darin, dass diese durch Urteil des Landgerichts H. vom 11. August 2005 rechtskräftig zur Freistellung der Ehefrau von übernommenen Kreditsicherheiten in Höhe von rund 650.000 € verurteilt worden ist. Soweit dieser Anspruch zum Bewertungsstichtag am 1. Oktober 2004 bereits entstanden war und gegebenenfalls auch schon gerichtlich geltend gemacht wurde, ist dieser Umstand nachvollziehbar dazu geeignet, bereits nach den stichtagsbezogenen Erkenntnismöglichkeiten die Fortführungsprognose für die BPK GmbH zu beeinflussen.
Andererseits ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass der Befreiungsanspruch der Ehefrau als Bürgin unmittelbar keine Zahlungspflichten für die BPK GmbH als Schuldnerin der gesicherten Darlehensforderungen auslösen konnte. Denn grundsätzlich hat der Schuldner die Wahl, auf welche Art und Weise er den Freistellungsanspruch des Bürgen erfüllen will; dies kann insbesondere auch dadurch geschehen, dass er den Gläubiger zum Verzicht auf die Bürgschaft veranlasst (vgl. BGH Urteile vom 16. März 2000 – IX ZR 10/99 – NJW 2000, 1643 f. und BGHZ 140, 270, 274 f. = NJW 1999, 1183, 1184). Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob Versuche unternommen worden sind, durch Verhandlungen mit der Gläubigerbank zur Abwendung einer Insolvenz der BPK GmbH die offensichtlich vermögenslose Ehefrau – die im Übrigen noch als Darlehensnehmerin für weitere der BPK GmbH zur Verfügung gestellte Darlehen haftete – nach der Trennung der Eheleute aus der Haftung als Bürgin zu entlassen oder ob diesbezügliche Verhandlungen erfolgversprechend gewesen wären.
3. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht – auch nicht teilweise – entscheidungsreif, so dass sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muss (§ 563 Abs. 3 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Anspruch der Ehefrau auf Zahlung von Zugewinnausgleich in Höhe eines 5.000 € übersteigenden Betrags nicht verjährt.
a) Richtig und von keiner der Parteien in Zweifel gezogen sind zunächst die rechtlichen Ausgangspunkte des Berufungsgerichts. Der Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau als Zahlungsanspruch ist gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 1 BGB mit der Beendigung des Güterstands durch die am 9. August 2010 rechtskräftig gewordene Ehescheidung entstanden. Entsprechende Kenntnis der Ehefrau vom Eintritt der Rechtskraft vorausgesetzt, hat die Verjährungsfrist mit Ablauf des 31. Dezember 2010 begonnen und hätte mit Ablauf des 31. Dezember 2013 geendet (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB), wenn sie nicht vorher gehemmt worden wäre oder neu begonnen hätte.
Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils gehemmt. Dem entspricht im Zugewinnausgleichsverfahren die Stellung des auf Zahlung gerichteten Leistungsantrags (vgl. Senatsbeschluss vom 31. Januar 2018 – XII ZB 175/17 – FamRZ 2018, 581 Rn. 26). Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass sich die verjährungshemmende Wirkung des von der Ehefrau in Höhe von 5.000 € rechtshängig gemachten Teilantrags nicht auf den im Verfahren noch nicht geltend gemachten Teil ihres Zugewinnausgleichsanspruchs erstreckt (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 – XII ZR 33/06 – FamRZ 2008, 675 Rn. 14 ff.). Ebenfalls richtig ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass im gerichtlichen Verfahren auch die Verteidigung gegen den Feststellungswiderantrag des Ehemanns die Verjährung wegen des vom Ehemann geleugneten, über 5.000 € hinausgehenden Zugewinnausgleichsanspruchs nicht hemmen kann (vgl. Senatsurteil vom 15. August 2012 – XII ZR 86/11 – NJW 2012, 3633 Rn. 24 ff.). Für die Frage, ob die am 18. Juli 2016 und am 18. September 2017 erfolgten Klageerweiterungen in unverjährter Zeit erfolgten, kommt es deshalb entscheidend darauf an, ob und gegebenenfalls wie lange die Verjährung wegen des 5.000 € übersteigenden Zugewinnausgleichsanspruchs im Zeitraum seit dem 28. November 2011 durch schwebende Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB gehemmt worden ist.
b) Der Begriff von Verhandlungen im Sinne des § 203 Satz 1 BGB ist verwirklicht, wenn zum einen der Gläubiger klarstellt, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn stützen will, und sich zum anderen hieran ein ernsthafter Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen anschließt, sofern der Schuldner nicht sofort und erkennbar die Leistung ablehnt. Verhandlungen schweben schon dann, wenn eine der Parteien Erklärungen abgibt, die der jeweils anderen Seite die Annahme gestatten, der Erklärende lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs oder dessen Umfang ein (BGH Urteile vom 21. Juni 2018 – IX ZR 129/17 – NJW-RR 2018, 1150 Rn. 10 und BGHZ 213, 213 = VersR 2017, 901 Rn. 13).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und ausweislich des gerichtlichen Protokolls haben die Parteien im Einzelrichtertermin vor dem Berufungsgericht am 28. November 2011 einen Vergleichsschluss in einer Größenordnung von rund 60.000 € erörtert und erklärt, dass sie nach Abklärung der Frage, ob dem Ehemann in seinem Insolvenzverfahren Restschuldbefreiung erteilt werden würde, möglichst den Abschluss einer Vereinbarung anstreben wollten. Auch die Revision zieht nicht in Zweifel, dass zwischen den Parteien seit dem 28. November 2011 Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB schwebten.
c) Entgegen der Auffassung der Revision sind diese Verhandlungen durch die Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Ehemanns vom 9. Februar 2012 an das Gericht und an den Prozessbevollmächtigten der Ehefrau nicht beendet worden.
aa) Die Verhandlungen sind dann beendet, wenn eine Partei die Fortsetzung der Verhandlung verweigert. Wegen der Bedeutung für die Durchsetzbarkeit der geltend gemachten Ansprüche muss diese Verweigerung nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durch ein klares und eindeutiges Verhalten zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH Urteile vom 8. November 2016 – VI ZR 594/15 – NJW 2017, 949 Rn. 18 mwN und vom 17. Februar 2004 – VI ZR 429/02 – NJW 2004, 1654, 1655 mwN). Eine einvernehmliche Unterbrechung der Verhandlungen – die insbesondere durch das Abwarten weiterer Entwicklungen oder den Ausgang anderer gerichtlicher Verfahren motiviert sein kann – führt demgegenüber nicht zu einem Ende der Verhandlungen. Ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt die Verhandlungen bei einer Verhandlungspause beendet sind, hängt davon ab, von welcher Partei nach dem Inhalt der Vereinbarungen oder nach Treu und Glauben ein Aufgreifen der Verhandlungen erwartet werden muss. Ist dies der Schuldner, muss er selbst tätig werden und die Verhandlungen für beendet erklären, um die Wirkungen der Hemmung zu beenden (vgl. Fischinger VersR 2005, 1641, 1644).
bb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht diesen Maßstäben. In dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Ehemanns vom 9. Februar 2012 kommt nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, eine Fortsetzung der Verhandlungen zu verweigern. Die darin enthaltene Erklärung des Ehemanns, an einem Vergleichsschluss “grundsätzlich weiterhin … interessiert” zu sein, hiervon aber “derzeit” wegen des laufenden Steuerstrafverfahrens Abstand nehmen zu wollen, während nach dem Abschluss dieses Verfahrens Vergleichsbereitschaft bestehe, konnte nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Auslegung dieses Schriftsatzes durch das Berufungsgericht von der Ehefrau so verstanden werden, als habe der Ehemann den in den bisherigen Verhandlungen der Parteien ins Auge gefassten Vergleichsschluss – zumindest dem Grunde nach – nur von einem günstigen Ausgang des gegen ihn gerichteten Steuerstrafverfahrens abhängig gemacht. Angesichts dieser Verknüpfung mit dem Ausgang des Steuerstrafverfahrens hätten sich weitere Verhandlungen, die nach Abschluss des Steuerstrafverfahrens geführt worden wären, aus Sicht der Ehefrau nicht als Wiederaufnahme abgebrochener Verhandlungen, sondern vielmehr als Fortsetzung unterbrochener Verhandlungen dargestellt. Um bei dieser Sachlage die verjährungsrechtliche Hemmungswirkung zu beenden, hat das Berufungsgericht den Ehemann folgerichtig für verpflichtet gehalten, die Kommunikation zwischen den Parteien wieder aufzugreifen, wenn er von seiner Position aus dem Schriftsatz vom 9. Februar 2012 hätte abrücken und sich nunmehr unabhängig vom Ausgang des Steuerstrafverfahrens nicht mehr hätte vergleichen wollen. Eine solcherart eindeutige Erklärung ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls revisionsrechtlich beanstandungsfrei festgestellt hat, erstmals in der mündlichen Verhandlung am 4. November 2015 erfolgt.
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf das Folgende hin:
a) Sollte für die BPK GmbH am Bewertungsstichtag mit Blick auf den schwebenden Anspruch der Ehefrau auf Freistellung von den übernommenen Kreditbürgschaften keine günstige Fortführungsprognose gestellt werden können, weil die Gläubigerbank die Ehefrau nicht aus der Haftung entlassen hätte, muss dies noch nicht zwangsläufig bedeuten, dass deshalb (nur) der vom Insolvenzverwalter vereinnahmte Verkaufserlös von 75.000 € als Liquidationswert (für das Anlagevermögen der BPK GmbH) angesetzt werden könnte. Denn es kann im vorliegenden Fall auch ein abweichendes Zerschlagungskonzept erwogen werden, in dem das wirtschaftlich an sich tragfähige “Gesamtunternehmen” MKG-Praxis und BPK GmbH an einen geeigneten Erwerber veräußert wird, der unter Stellung eigener Sicherheiten auch die Verbindlichkeiten der BPK GmbH übernimmt. Eine Veräußerung des “Gesamtunternehmens” unter Liquidationsgesichtspunkten im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Bewertungsstichtag zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der BPK GmbH hätte – sofern sie realisierbar gewesen wäre – freilich nicht unter Ausnutzung der vollen Marktmöglichkeiten bei einem regulären Verkaufsprozess erfolgen können, so dass ein möglicher Verkaufserlös für das Gesamtunternehmen voraussichtlich hinter den Wertansätzen des Sachverständigen zurückgeblieben wäre.
b) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht zugleich Gelegenheit, sich zum einen mit dem Vorbringen des Ehemanns zu weiteren, in seinem passiven Endvermögen zu berücksichtigenden Verbindlichkeiten wegen eines durch seinen Vater im Jahr 2000 gewährten Darlehens und zum anderen mit seinen Beanstandungen zur Bewertung der Verbindlichkeiten der BPK GmbH zu befassen. Letztere betreffen insbesondere die Frage, welche der vom Finanzamt H. im Insolvenzverfahren der BPK GmbH angemeldeten Nachforderungen betreffend Umsatz- und Gewerbesteuer für die Jahre 2003 und 2004 bis zum Bewertungsstichtag begründet worden waren. Demgegenüber wird anhand der vorliegenden Darlehensverträge aber insbesondere auch ermittelt werden können, inwieweit zwischen dem Bilanzstichtag am 31. Dezember 2002 und dem Bewertungsstichtag am 1. Oktober 2004 noch Tilgungsleistungen auf die langfristigen Verbindlichkeiten der BPK GmbH erbracht worden sind.
Klinkhammer Schilling Günter
Botur Guhling

OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 18. März 2019 – 12 W 9/19 (HR) Ist zur Übertragung eines Kommanditanteils die Zustimmung aller Gesellschafter der Kommanditgesellschaft erforderlich, sind die Eltern eines minderjährigen Kommanditisten an der Abgabe einer entsprechenden Erklärung im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht gehindert, wenn noch weitere ihrer Kinder an der Gesellschaft beteiligt sind. In diesem Fall bedarf es der Zustimmung eines gerichtlich bestellten Ergänzungspflegers.

OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 18. März 2019 – 12 W 9/19 (HR)
Ist zur Übertragung eines Kommanditanteils die Zustimmung aller Gesellschafter der Kommanditgesellschaft erforderlich, sind die Eltern eines minderjährigen Kommanditisten an der Abgabe einer entsprechenden Erklärung im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht gehindert, wenn noch weitere ihrer Kinder an der Gesellschaft beteiligt sind. In diesem Fall bedarf es der Zustimmung eines gerichtlich bestellten Ergänzungspflegers.
Tenor
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Registergericht – Osnabrück vom 13.12.2018 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Gründe
I.
An der betroffenen Kommanditgesellschaft sind die Antragstellerin als Komplementärin und 18 weitere Gesellschafter als Kommanditisten beteiligt. Mit Anteilsübertragungsvertrag vom TT.MM.2017 übertrug die bisherige Kommanditistin Y ihren Kommanditanteil auf ihren minderjährigen Enkel Z, der hierzu durch einen gerichtlich bestellten Ergänzungspfleger vertreten wurde. Die antragstellende Komplementärgesellschaft hat im eigenen Namen sowie aufgrund der ihr von den Kommanditisten erteilten Registervollmachten beantragt, den Gesellschafterwechsel im Handelsregister einzutragen.
Mit Zwischenverfügung vom 13.12.2018 hat das Registergericht die beantragte Eintragung von dem Nachweis abhängig gemacht, dass ein Ergänzungspfleger für den ebenfalls minderjährigen Kommanditisten W die Zustimmung zu dem Beitritt des Z erklärt. Zur Begründung hat das Registergericht ausgeführt, dass der Betritt eines neuen Gesellschafters in eine Personengesellschaft der Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedarf. Die Eltern des Kommanditisten W seien nach § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehindert, für diesen als gesetzliche Vertreter die erforderliche Zustimmung zu erklären, da auch dessen (volljähriger) Bruder V an der Gesellschaft beteiligt sei.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie ist der Ansicht, dass eine Zustimmung der Kommanditisten zum Gesellschafterwechsel nicht erforderlich sei, da der neu eintretende Gesellschafter nicht zusätzlich, sondern anstelle einer bisherigen Gesellschafterin der Gesellschaft beitrete, deren Rechtsstellung er übernehme. Die vertraglichen Grundlagen würden sich damit nicht ändern. Auch eine Vinkulierung der Gesellschaftsanteile sehe der Gesellschaftsvertrag nicht vor. Selbst wenn man von einer Zustimmungspflicht ausgehe, greife kein Vertretungsverbot, da die Interessen der bisherigen Gesellschafter gegenüber dem neu beitretenden Gesellschafter gleichgelagert seien und der zum Vertretungsverbot führende Interessengegensatz nicht vorliege.
II.
Die nach § 382 Abs. 4 S. 2 FamFG statthafte Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Registergericht geht mit der angefochtenen Zwischenverfügung zutreffend davon aus, dass der einzutragende Gesellschafterwechsel der Zustimmung aller Mitgesellschafter bedarf und die Eltern des minderjährigen Kommanditisten W nach §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB daran gehindert sind, diese Zustimmung im Rahmen der gesetzlichen Vertretungsbefugnis für ihn zu erklären.
Der Beanstandung der angefochtenen Zwischenverfügung liegt im Ausgangspunkt die zutreffende Rechtsauffassung des Registergerichts zugrunde, dass die (dingliche) Übertragung des Gesellschaftsanteils in einer Personengesellschaft der Zustimmung aller Mitgesellschafter bedarf, wenn die Übertragung nicht bereits durch den Gesellschaftsvertrag gestattet wird (vgl. BGHZ 81, 82, zit. aus juris RN 7; OLG München, ZIP 2015, 2023, zit. aus juris RN 36; Baumbach u.a./Hopt, HGB (38. Aufl.) § 105 RN 70; Ebenroth u.a./Wertenbruch, HGB (3. Aufl.) § 105 RN 215). Durch die Übertragung des Gesellschaftsanteils ändert sich der Gesellschafterbestand und damit der Kreis der Vertragspartner, mit denen der jeweilige Gesellschafter die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes vereinbart hat. Die Bestimmung der Vertragspartner gehört jedoch zu den essentialia eines jeden Vertrages. Ihre Veränderung berührt den Kern der Vertragsbeziehung, die grundsätzlich nur einvernehmlich geändert werden kann, wenn der Vertrag keine anderen Bestimmungen hierüber enthält. Damit unterscheidet sich die Übertragung eines Gesellschaftsanteils in einer vertraglich strukturierten Personengesellschaft von derjenigen in einer körperschaftlich strukturierten und satzungsbestimmten Kapitalgesellschaft. Dort sind die Gesellschaftsanteile grundsätzlich frei übertragbar, es sei denn, dass die Satzung eine Vinkulierung vorsieht (vgl. Ebenroth u.a./Wertenbruch, a.a.O.).
Vorliegend haben die Kommanditisten der betroffenen Gesellschaft dem verfahrensgegenständlichen Gesellschafterwechsel offenbar noch überhaupt nicht zugestimmt. Der Vortrag der Antragstellerin, welche die Auffassung vertreten hat, mangels Vinkulierung der Anteile sei eine derartige Zustimmung nicht erforderlich, legt diese Vermutung jedenfalls nahe. Allein durch die einheitliche Anmeldung des Gesellschafterwechsels wird diese Zustimmung nicht bewirkt. Die den Eintragungsantrag stellende Komplementärin vertritt insoweit ihre Mitgesellschafter auf Grundlage der Registervollmacht. Diese Vollmacht ermächtigt aber nur zur Vertretung im Rahmen der Anmeldung von Registereintragungen, zu deren Vornahme der jeweilige Kommanditist gegenüber dem Registergericht verpflichtet ist. Eine derartige Anmeldepflicht setzt jedoch bereits eine wirksame Änderung der eintragungspflichtigen Verhältnisse voraus. Hieran fehlt es, wenn die Anteilsübertragung noch nicht wirksam vollzogen ist, weil ihr noch nicht alle Mitgesellschafter zugestimmt haben. Solange dies nicht der Fall ist, bleibt die Anteilsübertragung schwebend unwirksam (vgl. Ebenroth u.a./Wertenbuch, a.a.O., RN 217). Aus Sicht des Beschwerdegerichts hätte es daher nahegelegen, die beantragte Eintragung vom Nachweis einer wirksamen Zustimmung aller Mitgesellschafter abhängig zu machen und nicht nur derjenigen des Kommanditisten W. Eine diesbezügliche Abänderung der Zwischenverfügung ist dem Beschwerdegericht allerdings nicht gestattet. Dessen Entscheidungsbefugnis ist darauf beschränkt, ob die in der Zwischenverfügung erhobenen Beanstandungen berechtigt sind. Es darf dagegen nicht in einer für das Amtsgericht bindenden Weise darüber befinden, ob dem Antrag auch noch weitere Eintragungshindernisse entgegenstehen (vgl. OLG Frankfurt, NZG 2014, 909, zit. aus juris RN 18, m.w.N.).
Verfahrensgegenständlich ist damit nur die Beanstandung des Registergerichts, wonach es für eine wirksame Zustimmung des minderjährigen Kommanditisten W einer entsprechenden Erklärung eines gerichtlich bestellten Ergänzungspflegers bedarf. Die Eltern dieses Kommanditisten sind gemäß §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB daran gehindert, im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht für diesen eine entsprechende Erklärung abzugeben. Wie ausgeführt, handelt es sich bei der Zustimmung zu einer Anteilsübertragung um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, da ein Wechsel zwischen den Parteien dieses Vertrages stattfindet. Beteiligte dieser Vertragsänderung sind alle Gesellschafter, mithin auch der bereits volljährige Bruder des Kommanditisten W. Mit diesem sind die Eltern des betroffenen Minderjährigen in gerader Linie verwandt, so dass für das vorliegende Rechtsgeschäft das Vertretungsverbot aus §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB greift.
Die Anwendung der Vertretungsverbote aus §§ 1795 bzw. 181 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse ist höchstrichterlich geklärt. Wird mit dem Beschluss über laufende Angelegenheiten der Gesellschaft abgestimmt und insoweit eine Angelegenheit der Geschäftsführung der Gesellschaft geregelt, handeln die Gesellschafter innerhalb des Rahmens ihres Vertrages, mit dem sie sich wechselseitig zur Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes verpflichtet haben. Im Rahmen derartiger Beschlussfassungen sind die Gesellschafter im Allgemeinen nicht gehindert, sich wechselseitig zu vertreten. Insoweit bestehen auch keine Bedenken, wenn die Eltern von verschwisterten Gesellschaftern im Rahmen ihrer gesetzlichen Vertretungsmacht ihre minderjährigen Kinder bei der Beschlussfassung vertreten. Zwar können auch bei derartigen Beschlussgegenständen zwischen den Gesellschaftern unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, wie der Gesellschaftszweck am Besten gefördert werden kann. Derartige Meinungsverschiedenheiten beruhen aber typischerweise nicht auf einem Widerstreit persönlicher Interessen des einzelnen von denjenigen anderer Gesellschafter. Es handelt sich damit um keinen Interessenkonflikt, welche die gesetzlichen Vertretungsverbote aus §§ 181 bzw. 1795 BGB zu verhindern suchen (vgl. BGHZ 65, 93 zit. aus juris RN 10ff).
Soweit dagegen mit dem Beschluss – wie vorliegend mit der Entscheidung, mit welchen Personen die Gesellschaft weitergeführt wird – der Gesellschaftsvertrag selbst geändert wird, schließen die Gesellschafter den Vertrag nicht in derselben Parteirolle ab, sondern stehen sich – vergleichbar den Parteien eines Austauschvertrages – als Geschäftsgegner gegenüber. Die Vertragsänderung ist ein Tatbestand, der aus dem Rahmen der Geschäftsführung und der laufenden gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten herausfällt und die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses berührt. Bei derartigen Beschlussgegenständen lässt sich nicht in gleicher Weise wie bei Geschäftsführungsentscheidungen davon ausgehen, dass von vornherein kein Interessenkonflikt zwischen den Gesellschaftern besteht (vgl. BGHZ 65, 93, RN 9; 112, 339, RN 12; BGH NJW 1961, 7245, RN 20; jw. zit. aus juris; BeckOK/Schäfer, BGB (2019), § 181 RN 14; MüKo/Schubert, BGB (8. Aufl.) § 181 RN 38; Staudinger/Schilken, BGB (2014) § 181 RN 26).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

OLG Köln, Urteil vom 24. Mai 2007 – 8 U 52/06 Aufrechnung mit Honorarforderungen aus Steuerberatung gegen einen titulierten Schadensersatzanspruch von Mandanten

OLG Köln, Urteil vom 24. Mai 2007 – 8 U 52/06
Aufrechnung mit Honorarforderungen aus Steuerberatung gegen einen titulierten Schadensersatzanspruch von Mandanten
1. Der Schuldner kann nach allgemein anerkannter Auffassung ein gegen ihn gerichtetes Urteil nicht nur mit der Vollstreckungsabwehrklage, sondern auch durch eine negative, auf das Nichtbestehen des Anspruchs gerichtete Feststellungsklage angreifen.
2. Die an Stelle der Vollstreckungsgegenklage tretende negative Feststellungsklage gegen einen titulierten Anspruch unterliegt ebenfalls den Beschränkungen des § 767 Abs. 2 ZPO, sodass der Schuldner mit der Erhebung von Einwendungen ausgeschlossen ist, deren Gründe schon im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vorlagen.
3. Bei der auf das Nichtbestehen einer Gegenforderung wegen Aufrechnung gerichteten negativen Feststellungsklage ist für die Zulässigkeit des Aufrechnungseinwands auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung abzustellen.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 31.08.2006 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Aachen – 10 O 261/06 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Es wird festgestellt, dass die Forderung der Beklagten aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – durch Aufrechnung des Klägers gemäß Aufrechnungsschreiben vom 15.11.2004, zugestellt an beide Beklagten durch Herrn Gerichtsvollzieher L am 18.11.2004, vollständig erloschen ist.
2. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – an den Kläger herauszugeben.
3. Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.
5. Das Urteil ist hinsichtlich der Ziffern 2 bis 4 vorläufig vollstreckbar.
6. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch den Kläger hinsichtlich der Ziffer 2 durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 500,00 € und hinsichtlich der Ziffer 4 durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.
7. Die Revision wird zugelassen.
Gründe
Der Kläger ist Steuerberater; bei den beklagten Eheleuten handelt es sich um seine früheren Mandanten. Der Kläger begehrt festzustellen, dass ein titulierter Klageanspruch, den die Beklagten aufgrund des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – in Höhe von 9.514,78 € gegen ihn haben, durch Aufrechnung erloschen ist, sowie Herausgabe des diesbezüglichen Titels. Dieser (negativen) Feststellungsklage ist eine Vollstreckungsgegenklage vorausgegangen, die zum überwiegenden Teil wegen Präklusion abgewiesen und nur wegen der Aufrechnung mit einer nach der letzten mündlichen Verhandlung in dem Ausgangsrechtsstreit entstandenen Kostenforderung von 1.916,51 € für begründet erachtet worden ist. Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die negative Feststellungsklage in demselben Umfang für begründet bzw. unbegründet erachtet. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung. Im Einzelnen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger hat titulierte Gebühren-, Kosten- und Zinsforderungen gegen die Beklagten in Höhe von insgesamt 15.097,66 €, die aus folgenden – rechtskräftigen – Urteilen und Kostenfestsetzungsbeschlüssen resultieren (Anlage zum Aufrechnungsschreiben vom 15.11.2004, Bl. 29 GA):
Amtsgericht Düren – 42 C 450/99:
Urteil vom 30.04.2003 9.210,94 €
(bestätigt durch Urteil LG Aachen v. 04.12.03, Az.2 S 162/03)
Kostenbeschluss AG Düren v. 22.07.2004 + 1.629,50 €
– dito – + 178,58 €
Zinsen/ – dito – + 108,43 €
Summe: 11.127,45 €
Amtsgericht Düren – 42 C 218/00:
Urteil vom 25.04.2001 2.106,52 €
Anrechnung Säumniskosten ./. 459,89 €
Kostenbeschluss AG Düren v. 12.09.2001 + 719,26 €
Zwangsvollstreckungskosten + 304,32 €
Zinsen aus Hauptforderung + 365,06 €
Zinsen aus festgesetzten Kosten + 98,61 €
Summe: 3.133,88 €
Landgericht Aachen – 2 S 373/00 (Amtsgericht Düren, Az. 42 C 243/00):
Berufungsurteil v. 15.03.2001 1.367,45 €
Kostenbeschluss AG Düren v. 09.04.2001 + 720,43 €
Zwangsvollstreckungskosten + 483,84 €
Zinsen aus Hauptforderung + 309,99 €
Zinsen aus festgesetzten Kosten + 60,24 €
Zwischensumme 2.941,95 €
Anrechnung Erstattung Gerichtskosten ./. 5,62 €
Anrechnung Auszahlung Hinterlegungsbetrag ./. 2.100,00 €
Summe 836,33 €
Aufgrund des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – haben die Beklagten gegen den Kläger eine titulierte Schadensersatzforderung in Höhe von 9.514,78 €; aufgrund desselben Verfahrens haben sie eine titulierte Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 04.11.2004 in Höhe von 347,01 €.
Mit Schreiben vom 15.11.2004, beiden Beklagten zugestellt am 18.11.2004, erklärte der Kläger die Aufrechnung mit seinen Forderungen gegen die Forderung der Beklagten von 9.514,78 € und erhob Vollstreckungsgegenklage. Der Vollstreckungsklage wurde durch (rechtskräftiges) Urteil des Landgerichts Aachen vom 15.11.2005 – 10 O 411/05, in Höhe von 1.916,51 € stattgegeben; diese Forderung beruhte auf einem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22.07.2004 (Amtsgericht Düren 42 C 450/99, nebst Zinsen) und war damit nach der letzten mündlichen Verhandlung in dem Verfahren Landgericht Aachen 10 O 558/01 am 20.04.2004 entstanden. Die Vollstreckungsgegenklage im Übrigen wurde mit der Begründung abgewiesen, dass die Einwendung der Aufrechnung nach § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sei.
Der Kläger ist im Streitfall der Ansicht gewesen, der titulierte Klageanspruch der Beklagten sei infolge der von ihm erklärten Aufrechnung vollständig erloschen, was – wenn schon die Vollstreckungsgegenklage nicht durchgreife – jedenfalls aufgrund einer Feststellungsklage festzustellen sei.
Der Kläger hat beantragt wie folgt zu erkennen:
Es wird festgestellt, dass die Forderungen der Beklagten aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004, Az.: 10 O 558/01 und dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Aachen vom 04.11.2004, Az.: 10 O 558/01, durch Aufrechnung des Klägers gemäß Aufrechnungsschreiben vom 15.11.2004, zugestellt an beide Beklagten durch Herrn Gerichtsvollzieher L am 18.11.2004, vollständig erloschen sind.
Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, die vollstreckbaren Ausfertigungen des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004, Az.: 10 O 558/01 und des Kostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts Aachen vom 04.11.2004, Az.: 10 O 558/01, an den Kläger herauszugeben.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie sind der Ansicht gewesen, die Feststellungsklage sei unzulässig, da die Rechtskraft des Urteils über die Vollstreckungsgegenklage einem Urteil in der vorliegenden Sache entgegenstehe; außerdem sei der Einwand der Aufrechnung auch im vorliegenden Rechtsstreit präkludiert.
Das Landgericht hat die Feststellungsklage in demselben Teil für begründet erachtet wie vormals die Vollstreckungsgegenklage und unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Forderungen der Beklagten aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – durch die Aufrechnungserklärung vom 18.11.2004 lediglich in Höhe von 1.916,51 € erloschen sind. Die darüber hinausgehende Klage hat es für unbegründet erachtet.
Zur Begründung hat es festgestellt, dass eine Feststellungsklage neben oder anstelle einer Vollstreckungsgegenklage zulässig sei, weil eine erfolgreiche Vollstreckungsgegenklage lediglich die Vollstreckbarkeit eines Anspruchs beseitige, aber nicht über das Bestehen des vollstreckbaren Anspruchs entscheide; die Vollstreckungsgegenklage bringe die Forderungen aus dem Urteil nicht zum Erlöschen, weshalb ein anderer Streitgegenstand vorliege. Auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag sei gegeben.
In der Sache habe der Kläger einwenden können, dass der Anspruch der Beklagten aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 411/05 – durch Aufrechnung mit folgenden Forderungen erloschen sei:

Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Düren vom 22.07.2004 178,58 €
festgesetzte Kosten aus Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Düren vom 22.07.2004 1.629,50 €
Zinsen aus festgesetzten Kosten + 108,43 €
insgesamt: 1.916,51 €
Im darüber hinausgehenden Teil sei die negative Feststellungsklage jedoch unbegründet. Denn ihr stehe in entsprechender Anwendung von § 767 Abs. 2 ZPO der Einwand der Präklusion entgegen. Ebenso wie im Falle einer Vollstreckungsgegenklage seien auch bei der negativen Feststellungsklage Einwendungen, die zur Erfüllung des Anspruchs führten, ausgeschlossen. Wo die Vollstreckungsgegenklage als unbegründet abzuweisen wäre, gelte dies auch für die an ihre Stelle tretende Feststellungsklage. Für die Vollstreckungsgegenklage sei anerkannt, dass sie nicht auf einen Aufrechnungseinwand gestützt werden könne, der bereits im Vorprozess hätte geltend gemacht werden können. Es komme also nicht darauf an, wann die Aufrechnung erklärt worden, sondern darauf, wann die Aufrechnungslage eingetreten sei. Nichts anderes könne für die Wirkungen der Präklusion gegenüber der negativen Feststellungsklage gelten, weshalb der Kläger den Aufrechnungseinwand nur auf die genannten Gegenforderungen stützen könne. Im Übrigen beruhten die Gegenforderungen des Klägers auf Titeln vor dem Erlass des Urteils vom 18.05.2004.
Die Klage sei auch insoweit unbegründet, als der Kläger festzustellen begehre, dass die Forderungen der Beklagten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Aachen vom 04.11.2004 durch Aufrechnung erloschen seien. Denn die Aufrechnungserklärung habe den Kostenfestsetzungsbeschluss nicht erfasst. Schließlich sei die Klage auf Herausgabe der Vollstreckungstitel zwar zulässig, aber unbegründet, weil die titulierte Schuld ganz oder teilweise fortbestünde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des angefochtenen Urteils in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wird auf das Urteil vom 31.08.2006 Bezug genommen (Bl. 67 – 72 GA).
Der Kläger hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt und begründet. Er verfolgt mit ihr seinen Feststellungs- und Herausgabeanspruch, soweit dieser in erster Instanz erfolglos geblieben ist, weiter, allerdings nur bezogen auf das Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 -, nicht auch in Bezug auf den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 04.11.2004 – 10 O 558/01.
Er ist der Ansicht, bei der negativen Feststellungsklage komme eine entsprechende Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht. Anders als die Vollstreckungsgegenklage, die eine rein prozessrechtliche Klage sei und sich nur gegen die Vollstreckbarkeit des Titels richte, gehe es bei der Feststellungsklage um das Fort- bzw. Nichtmehrbestehen des titulierten materiellrechtlichen Anspruchs, hier nämlich um das Erlöschen des titulierten Anspruchs der Beklagten durch Aufrechnung. Dabei könne es nicht darauf ankommen, ob der Kläger die Aufrechnung schon in dem Vorprozess, auf dem die titulierten Forderungen der Beklagten beruhen, hätte geltend machen können, sondern entscheidend sei die Aufrechnung selbst, deren Zeitpunkt der Aufrechnende frei bestimmen könne.
Er wendet darüber hinaus ein, dass die entsprechende Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO auf die negative Feststellungsklage zu dem unbefriedigenden Ergebnis führte, dass beide Parteien wechselseitig die Zwangsvollstreckung aus den erstrittenen Urteilen betreiben könnten. Dies sei nicht nur unwirtschaftlich, weil der Gesetzgeber doch gerade für diese Situation die Aufrechnung geschaffen habe, sondern bedeute für ihn speziell, dass er erhebliche Kosten für die Vollstreckung aufwenden müsste, ohne dass Aussicht auf Realisierung seiner Forderungen bestünde. Denn die Beklagten seien vermögenslos und im Wesentlichen einkommenslos. Die Aufrechnung habe aber doch gerade eine Sicherungs- und Vollstreckungsfunktion, der vor allem beim Vermögensverfall des Aufrechnungsgegners Bedeutung zukomme. Wenn der vermögenslose Aufrechnungsgegner trotz erklärter Aufrechnung weiterhin die Vollstreckung betreiben könne, ohne selbst eine Vollstreckung fürchten zu müssen, könne dies die wirtschaftliche Existenz des Aufrechnenden gefährden.
Erstmalig in der Berufungsinstanz stellt der Kläger hilfsweise den titulierten Anspruch aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 24.03.2006 – 10 O 411/05 – in Höhe von 314,35 €, einschließlich aufgelaufener Zinsen bis zum 31.12.2006, zur Aufrechnung.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufung wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 14.12.2006 (Bl. 96 – 99 GA) Bezug genommen.
Der Kläger beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils der 10. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 31.08.2006 – 10 O 261/06 –
festzustellen, dass die Forderung der Beklagten aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – durch Aufrechnung des Klägers gemäß Aufrechnungsschreiben vom 15.11.2004, zugestellt an beide Beklagten durch den Gerichtsvollzieher L am 18.11.2004, vollständig erloschen ist und
die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – an ihn herauszugeben.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen,
Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Sie meinen, der Einwand der Erfüllung sei stets im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen, weshalb die Präklusionsnorm des § 767 Abs. 2 ZPO zu beachten sei. Dass die Aufrechnung vom 15./18.11.2004 nicht zu beachten sei, liege alle daran, dass der Kläger es versäumt habe, rechtzeitig mit einer Gegenforderung aufzurechnen. Sie sind darüber hinaus der Ansicht, dass der negativen Feststellungsklage die Rechtskraft der Urteile des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 (Zahlungsklage, 9.514,78 €) – und 15.11.2005 – 10 O 411/05 (Vollstreckungsgegenklage, 1.916,51 €) – entgegenstehe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 01.03.2007 (Bl. 133 – 136 GA) Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat, was die Forderung der Beklagten gegen den Kläger in Höhe von 9.514,78 € aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – anbelangt, zu Unrecht einen Erfolg der Feststellungsklage verneint. Tatsächlich ist diese Forderung durch Aufrechnung des Klägers gemäß Aufrechnungsschreiben vom 15.11.2004, den Beklagten zugestellt am 18.11.2004, vollständig erloschen. Dies kann der Kläger auch mit der vorliegenden (negativen) Feststellungsklage feststellen lassen. Da seine Schuld vollständig erloschen ist, kann der Kläger von den Beklagten Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils verlangen.
Zu Recht zurückgewiesen hat das Landgericht die Klage lediglich insoweit, als es die titulierte Forderung aus dem Kostenfestsetzungsbescheid vom 04.11.2004 – 10 O 558/01 – in Höhe von 347,01 € betraf, weil sich die Aufrechnungserklärung des Klägers vom 15.11.2004 auf diese Forderung gar nicht bezog. Zu Recht hat der Kläger die Entscheidung des Landgerichts denn auch insoweit gar nicht angegriffen. Im Ergebnis wirkt sich dieser Umstand jedoch nicht – und zwar wegen des geringen Forderungsbetrags (347,01 € gegenüber 9.514,78 €) nicht einmal hinsichtlich der Kosten (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) – aus.
1. Die (negative) Feststellungsklage ist zulässig. Dass der Schuldner das gegen ihn gerichtete Urteil nicht nur in Bezug auf seine Vollstreckbarkeit mit einer Vollstreckungsgegenklage, sondern auch in anderer Richtung angreifen kann, beispielsweise in Bezug auf das Nichtbestehen des titulierten Anspruchs durch eine Feststellungsklage, ist zu Recht allgemein anerkannt (vgl. Herget in Zöller, ZPO, 26. Auflage, 2007, § 767 Rn. 2 m.w.N.; Thomas/Putzo , ZPO, 27. Auflage, 2005, § 767, Rn. 8; OLG Rostock, Beschluss vom 08.05.2003 – 6 W 17/03 ). Denn Vollstreckungsgegenklage und Feststellungsklage sind auf verschiedene Ziele gerichtet – Vollstreckbarkeit bzw. Bestehen des Anspruchs – und haben daher verschiedene Streitgegenstände.
Der Zulässigkeit der Feststellungsklage stehen daher im Streitfall weder die Rechtskraft des Zahlungsurteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – noch die des Urteils des Landgerichts Aachen über die Vollstreckungsgegenklage vom 15.11.2005 – 10 O 411/05 – entgegen. Zu Recht hat bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Streitgegenstände aller drei Verfahren verschieden sind, nämlich zum einen den Zahlungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger (10 O 558/01), zum anderen die Vollstreckbarkeit des Urteils vom 18.05.2004 (10 O 411/05) und schließlich das Bestehen des Zahlungsanspruchs der Beklagten gegen den Kläger betreffen (vorliegender Rechtsstreit).
2. Die (negative) Feststellungsklage ist auch begründet. Die titulierte Forderung der Beklagten gegen den Kläger aus dem Urteil des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – ist nicht nur, wie das Landgericht festgestellt hat, in Höhe von 1.916,51 € und auch nicht durch Aufrechnung mit Forderungen aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 22.07.2004 – AG Düren 42 C 450/99 – erloschen, sondern sie ist in voller Höhe von 9.514,78 € erloschen und dies bereits aufgrund der Aufrechnungserklärung vom 15.11.2004.
a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 15.11.2004, das den Beklagten am 18.11.2004 zugestellt wurde, wirksam die Aufrechnung mit eigenen, in der Anlage zu dem Schreiben im Einzelnen aufgeführten Forderungen gegen die Beklagten erklärt (§§ 387, 388 Satz 1 BGB). Dies hat zur Folge, dass die Forderungen, soweit sie sich deckten – nämlich in Höhe von 9.514,78 € – als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, zu welchem sie einander zur Aufrechnung geeignet gegenüber getreten sind; dies ist der Zeitpunkt der Titulierung der Beklagtenforderung gemäß Urteil vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 -, denn dieser Zeitpunkt ist der späteste.
b) Bei der Aufrechnung sind im jeweils genannten Umfang die nachfolgend aufgeführten Forderungen des Klägers gegen die Beklagten zum Einsatz gekommen (§§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB):
836,33 € aus dem Verfahren Landgericht Aachen – 2 S 373/00 (Amtsgericht Düren – 42 C 243/00):
Berufungsurteil v. 15.03.2001, 1.367,45 €
Kostenbeschluss AG Düren v. 09.04.2001 + 720,43 €
Zwangsvollstreckungskosten + 483,84 €
Zinsen aus Hauptforderung + 309,99 €
Zinsen aus festgesetzten Kosten + 60,24 €
Zwischensumme 2.941,95 €
Anrechnung Erstattung Gerichtskosten ./. 5,62 €
Anrechnung Auszahlung Hinterlegung ./. 2.100,00 € Summe = 836,33 €,
3.133,88 € aus dem Verfahren Amtsgericht Düren – 42 C 218/00 -:
Urteil vom 25.04.2001, 2.106,52 €
Anrechnung Säumniskosten ./. 459,89 €
Kostenbeschluss AG Düren v. 12.09.2001 + 719,26 €
Zwangsvollstreckungskosten + 304,32 €
Zinsen aus Hauptforderung + 365,06 €
Zinsen aus festgesetzten Kosten + 98,61 €
Summe: = 3.133,88 €
sowie 5.544,57 € aus der titulierten Hauptforderung des Verfahrens vor dem Amtsgericht Düren – 42 C 450/99 – über 9.210,94 €, so dass von der sich vormals auf 11.127,45 € belaufenden Forderung des Klägers gegen die Beklagten aus diesem Verfahren zugunsten des Klägers noch eine Restforderung in Höhe von 5.582,88 € verbleibt:
Urteil vom 30.04.2003 9.210,94 €
(bestätigt durch Urteil LG Aachen v. 04.12.03 – 2 S 162/03)
Aufrechnungsbetrag vom 15.11.2004 ./. 5.544,57 €
Kostenbeschluss AG Düren v. 22.07.2004 + 1.629,50 €
– dito – + 178,58 €
Zinsen/ – dito – + 108,43 €
Summe: = 5.582,88 €.
c) Der Feststellungsklage steht die materielle Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – nicht entgegen. Auch ist der Kläger nicht in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO mit der Einwendung der Aufrechung ausgeschlossen.
aa) Allerdings dürfte im Grundsatz anerkannt sein, dass eine an die Stelle der Vollstreckungsgegenklage tretende negative Feststellungsklage ebenfalls den Beschränkungen des § 767 Abs. 2 ZPO unterliegt und der Schuldner daher mit der Erhebung von Einwendungen ausgeschlossen ist, deren Gründe schon im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vorlagen (vgl. Herget in Zöller a.a.O., § 767 Rn. 2 “Feststellungsklage”; Thomas/Putzo , a.a.O., § 767, Rn. 8; Lackmann in Musielak, ZPO, 5. Aufl., 2007, § 767 Rn. 9; OLG Rostock, Beschluss vom 08.05.2003 – 6 W 17/03 ). Das bedeutet, dass der Schuldner ein Urteil zwar auch in anderer Hinsicht als bezogen auf die Vollstreckbarkeit anfechten – beispielsweise mit der Feststellungsklage das Nichtbestehen des Anspruchs geltend machen – kann, dies aber nur, soweit dem nicht die Rechtskraft des Urteils oder § 767 Abs. 2 ZPO entgegensteht.
Diese Rechtsansicht, der sich der Senat anschließt, beruht auf dem Respekt vor der Rechtskraft des zur Vollstreckung anstehenden Urteils. Die Beseitigung der materiellen Rechtskraft ist außer in den wenigen im Gesetz enumerativ aufgezählten Fällen wie der Abänderungs- und Nachforderungsklage (§§ 323, 324 ZPO) oder der Wiederaufnahmeklage (§§ 578 ff., 641i ZPO) oder unter den strengen Voraussetzungen des § 826 BGB nicht zulässig. Die Vollstreckungsgegenklage hingegen ist zulässig, weil – und soweit – sie die Rechtskraft des Urteils akzeptiert und nur die Vollstreckbarkeit des Titels angreift. Folgerichtig kann die Vollstreckungsgegenklage nur auf solche Einwendungen gegen den materiellen Anspruch gestützt werden, die nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung – als dem entscheidenden Zeitpunkt für die materielle Rechtskraft – entstanden sind ( Thomas/Putzo , a.a.O., § 767 Rn. 2).
Obgleich sie bejahendenfalls das Nichtbestehen des titulierten Anspruchs feststellen würde, lässt ebenso wie die Vollstreckungsgegenklage auch die negative Feststellungsklage die materielle Rechtskraft des Urteils unangetastet. Grundsätzlich ist es daher auch konsequent, die Einwendungen, die mit der negativen Feststellungsklage geltend gemacht werden können, denselben Beschränkungen zu unterwerfen wie die der Vollstreckungsgegenklage. Hätte der Kläger gegen die Inanspruchnahme durch die Beklagten aufgrund des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – beispielsweise einwenden wollen, die Forderung vor der letzten mündlichen Verhandlung am 20.04.2004 bezahlt zu haben, könnte es keinem Zweifel unterliegen, dass er mit dieser Einwendung sowohl im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage (§ 767 Abs. 2 ZPO unmittelbar) als auch im Rahmen einer negativen Feststellungsklage (§ 767 Abs. 2 ZPO analog) ausgeschlossen und auf die eng begrenzten Möglichkeiten einer Klage nach § 826 BGB oder eines Wiederaufnahmeverfahren beschränkt wäre. Denn er hätte diesen Erfüllungseinwand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 20.04.2004 geltend machen können und müssen.
bb) Anders verhält es sich indessen mit dem hier in Rede stehenden Aufrechungseinwand. Es kann dahin gestellt bleiben, ob in allen Fällen, in denen die Einrede in der Ausübung eines Gestaltungsrechts (z.B. Anfechtung, Aufrechnung, Kündigung, Widerruf, Minderung) besteht, auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem das Recht (theoretisch) erstmals hätte ausgeübt werden können, oder auf den Zeitpunkt, in dem es praktisch ausgeübt worden ist. Ersteres wäre hier vor der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess am 20.04.2004 der Fall gewesen mit der Folge, dass eine Aufrechnung ausgeschlossen gewesen wäre; Letzteres geschah erst am 15./18.11.2004 mit der Folge, dass der Aufrechnungseinwand durchgreifen würde. Nach Auffassung des Senats ist – in Abweichung von der angefochtenen Entscheidung – jedenfalls dann, wenn im Rahmen einer negativen Feststellungsklage die Aufrechnungswirkung geltend gemacht wird, auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung abzustellen.
Dies beruht nach Ansicht des Senats darauf, dass materiell-rechtliche Wirkungen zu Lasten der titulierten Forderung- wenngleich rückwirkend (§ 389 BGB) – erstmals durch die Aufrechnungserklärung begründet werden. Auch wenn es dem Schuldner der titulierten Forderung schon während des Prozesses möglich gewesen wäre, zumindest hilfsweise die Aufrechnung mit seinen eigenen Forderungen zu erklären, bestand für ihn hierfür weder eine rechtliche Verpflichtung noch eine tatsächliche Notwendigkeit. Es war ihm in jeder Hinsicht unbenommen, zunächst den Ausgang des gegen ihn gerichteten Prozesses abzuwarten und erst danach gegebenenfalls mit eigenen Forderungen aufzurechnen. Eine abweichende rechtliche Verpflichtung ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus einer Sonderverbindung der Parteien zu einander, sei es kraft Vertrags- oder Prozess- oder sonstigen Verhältnisses. Für die Abgabe einer früheren Aufrechnungserklärung sprechen nicht einmal prozessökonomische Gründe. Denn die eigenen Forderungen eines Schuldners werden oftmals selbst streitig sein, so dass ihre Einbringung in den Vorprozess diesen vielfach unnötig verkomplizieren und überfrachten würde. Zu Recht wird daher bislang – soweit ersichtlich – auch keinem Prozessbevollmächtigten eine Pflichtverletzung angelastet, der der beklagten Partei nicht von vornherein zur Hilfsaufrechnung mit eventuellen eigenen Forderungen rät. Auch Vertrauensschutzgründe stehen der Abgabe der Aufrechnungserklärung nach Ende des Vorprozesses in der Regel nicht entgegen. Denn der Gläubiger hat regelmäßig keinen schutzwürdigen Grund anzunehmen, der Schuldner werde nach verlorenem Prozess nicht die Aufrechnung mit eigenen Forderungen erklären, auf die sich der Vorprozess gerade nicht bezog und die möglicherweise sogar streitig waren.
Allerdings vertreten die Rechtsprechung und in ihrem Gefolge ein beträchtlicher Teil der Literatur (BGH NJW 1994, 2769; BGH NJW 1980, 2527; Schuschke in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 2. Auflage, 1997, § 767 Rn. 31; Herget in Zöller, a.a.O., § 767 Rn. 12 “Aufrechnung”; Vollkommer in Zöller, a,.a.O., Vor § 322 Rn. 62 ff.; Schmidt in MünchKomm, ZPO, § 767 Rn. 80; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 767 Rn. 53 – jeweils m.w.N. -) die Ansicht, dass die “Gründe”, auf denen die Einwendungen beruhen, im Falle der Geltendmachung von Gestaltungsrechten bereits dann “entstanden” sind im Sinne von § 767 Abs. 2 ZPO, wenn das Gestaltungsrecht entstanden ist und ausgeübt werden könnte. Namentlich die Vollstreckungsgegenklage soll daher nicht auf einen Aufrechnungseinwand gestützt werden können, der – weil sich die Forderungen bereits aufrechenbar gegenüberstanden – bereits im Vorprozess hätte geltend werden können, dort aber beispielsweise wegen Verspätung nicht zugelassen wurde (BGH NJW 1994, 2769, 2770). Die wohl herrschende Ansicht in der Literatur vertritt dem gegenüber die Auffassung, dass die “Gründe” erst dann “entstanden” sind im Sinne von § 767 Abs. 2 ZPO, wenn das Gestaltungsrecht ausgeübt ist ( Thomas/Putzo , a.a.O., § 767 Rn. 22a; Stein/Jonas , ZPO, § 767 Rn. 32 ff.; Lackmann in Musielak, a.a.O., § 767, Rn. 37; Rosenberg/Gaul/Schilken , Zivilprozessrecht, § 40 V 2b; weitere Nachweise und Darstellung des Meinungsstandes, auch zu Mittelmeinungen, bei Vollkommer in Zöller, a.a.O., Vor § 322 Rn. 62 ff., und bei Schuschke , a.a.O.). Für die Ansicht der Rechtsprechung sprechen rechtssystematische Gründe: Je restriktiver die Handhabung des § 767 Abs. 2 ZPO ausgestaltet wird, desto effektiver wird die materielle Rechtskraft des Urteils geschützt. Auch für die Frage der Verspätung wird nicht darauf abgestellt, wann von einer Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wurde, sondern wann sie entstanden ist: Derjenige, der sein Gestaltungsrecht zwar im Sinne der §§ 296 ff. ZPO verspätet, aber immerhin noch in erster Instanz ausübt, sollte nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der von einer Gestaltungsmöglichkeit erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz Gebrauch macht. Für die Gegenansicht kann hingegen angeführt werden, dass die Tatsache, wann eine Einwendung entstanden ist, dogmatisch betrachtet nur dem materiellen Recht und nicht dem Prozessrecht entnommen werden kann. Enthält das materielle Recht keine Fristen für die Ausübung eines Gestaltungsrechts, kann es auch nicht durch eine prozessuale Vorschrift wie die des § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen werden.
Einer grundsätzlichen Entscheidung dieses Meinungsstreits bedarf es zur Lösung des vorliegenden Rechtsstreits jedoch nicht. Denn selbst die Vertreter der Rechtsprechungsansicht erkennen an, dass der Ausschluss des Aufrechnungseinwands im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage den Schuldner nicht hindert, seine Forderung im Rahmen einer selbstständigen Leistungsklage geltend zu machen (vgl. z.B. Schuschke , a.a.O.). Dann aber muss es auch möglich sein, das Bestehen der Forderung im Wege einer Feststellungsklage und das Nichtbestehen der Gegenforderung im Wege der negativen Feststellungsklage geltend zu machen, wie es im Streitfall geschieht. Ohne dass es insoweit einer grundsätzlichen Entscheidung bezüglich aller Gestaltungsrechte bedürfte, kann hiernach vor dem Hintergrund der oben dargelegten Argumention für den Fall der Aufrechnung festgestellt werden, dass auf den Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung abzustellen ist und trotz der (fiktiven) Rückwirkung der Aufrechnung die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO nicht durchgreift.
Dieses Ergebnis trägt auch den schutzwürdigen Interessen beider Parteien angemessen Rechnung. Denn es entspricht vollständig der gesetzgeberischen Wertung des § 389 BGB, ohne die materielle Rechtskraft des Urteils des Vorprozesses in Frage zu stellen. Die uneingeschränkte Durchführung des Grundsatzes, dass die Aufrechnung erst mit der Aufrechnungserklärung vollzogen wird, würde vielfach zu Unbilligkeiten führen, weil der Schuldner, der bei Erwerb der Aktivforderung nicht sofort die Aufrechnung erklärt, sondern darauf vertraut, in Höhe der Aktivforderung nicht mehr von seinem Gläubiger in Anspruch genommen zu werden, bisher geschuldete Zinsen weiterentrichten müsste und noch in Verzug geraten könnte. Um den Anforderungen des praktischen Rechtsverkehrs zu genügen und zugleich im Einklang mit dem geltenden Recht zu bleiben, hat der Gesetzgeber des BGB daher die Wirkung der Aufrechnung auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage zurückbezogen ( Schlüter in MünchKomm, BGB, 4. Auflage, 2003, § 389 Rn. 11 m.w.N.). Wer weiß, dass er aufrechnen kann, braucht sich also wirtschaftlich nicht mehr als Schuldner zu fühlen, auch wenn er die Aufrechnung nicht sogleich erklärt ( Grüneberg in Palandt, BGB, 66. Auflage, 2007, § 389 Rn. 2). Dem kann der Gläubiger, auch wenn er Inhaber einer titulierten Forderung aus dem Vorprozess ist, letztlich nichts entgegensetzen.
3. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagten auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Aachen vom 18.05.2004 – 10 O 558/01 – ergibt sich aus der analogen Anwendung des § 371 Satz 1 BGB.
Die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils verbrieft die Vollstreckungsbefugnis und kann deshalb aus der Sicht des Schuldners dem Schuldschein zur Seite gestellt werden. Sein Besitz sichert den Schuldner nach Befriedigung des Gläubigers gegen eine nochmalige Inanspruchnahme. Ein vergleichbares Sicherungsinteresse hat auch der Titelschuldner (BGH DNotZ 1995, 139, 141). Sein Verlangen auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung ist daher jedenfalls dann statthaft, wenn die Schuld mit Sicherheit erloschen, beispielsweise festgestellt worden ist, dass der titulierte Anspruch durch Aufrechnung untergegangen ist und nicht mehr geltend gemacht werden kann und auch eine Umgehung der Bestimmungen für die Vollstreckungsgegenklage nicht mehr zu befürchten ist (BGH DNotZ 1995, 139, 141; BGH NJW 1994, 3225; Grüneberg a.a.O., § 371 Rn. 4).). Eben dies ist – wie oben dargestellt (Ziffer II. 2.) – hier der Fall.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
7.598,27 € (= 9.514,78 ./. 1.916,51 €)

BGH, Urteil vom 29. April 1994 – V ZR 280/92 Haftung des Verkäufers eines vermieteten Supermarktgrundstücks für Schaden des Erwerbers durch verzögerte Vorsteuererstattung infolge verspäteter Abführung der an den Verkäufer gezahlten Umsatzsteuer

BGH, Urteil vom 29. April 1994 – V ZR 280/92
Haftung des Verkäufers eines vermieteten Supermarktgrundstücks für Schaden des Erwerbers durch verzögerte Vorsteuererstattung infolge verspäteter Abführung der an den Verkäufer gezahlten Umsatzsteuer
Den Grundstücksverkäufer eines vermieteten Supermarktes, der vereinbarungsgemäß zur Umsatzsteuer optiert, trifft die vertragliche Nebenpflicht, die ihm vom Käufer gezahlte Umsatzsteuer unverzüglich an das Finanzamt abzuführen, um diesen nicht der Gefahr einer Inanspruchnahme durch das Finanzamt nach AO § 75 Abs 1 iV m AO § 44 auszusetzen.
Tatbestand
Die Beklagten waren in Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eigentümer zweier bebauter Grundstücke in L. und B., der Beklagte zu 1 daneben mit dem Kaufmann N. B. Eigentümer eines Grundstücks in Ba.. Auf allen drei Objekten waren Einkaufszentren errichtet und von den Eigentümern verpachtet worden.
Mit notariellem Vertrag vom 22. Januar 1990 kauften die Kläger von den Beklagten und N. B. die drei Objekte zum Preis von 19.080.000 DM zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer (2.671.200 DM). Die Kläger sollten alsbald nach Genehmigung von Schuldübernahmen durch die Banken sowie Zahlung der Mehrwertsteuer und des bar zu erbringenden Betrages “als Rechtsnachfolger des Eigentümers in alle die Kaufobjekte betreffenden Miet- und Pachtverhältnisse” eintreten. Nach Zahlung des bar zu erbringenden sowie des Mehrwertsteuerbetrages und Genehmigung der Schuldübernahme durch die Banken im Februar 1990 datierten die Verkäufer die Rechnungen auf den 1. März 1990. Sie führten die empfangenen Mehrwertsteuerbeträge nicht an das Finanzamt ab.
Die Kläger reichten am 8. März 1990 die Umsatzsteuervoranmeldung für Februar 1990, die einen Erstattungsbetrag von 2.697.912 DM ergab, beim Finanzamt Bu. ein, das ihnen mit Schreiben vom 26. April 1990 mitteilte, eine Entscheidung zur endgültigen Anerkennung und Auszahlung des Vorsteuerguthabens sei erst möglich, wenn der Veräußerer die Option erklärt und die Vorsteuer abgeführt habe. Das Finanzamt F.-L. ersuchte das Finanzamt Bu., die Auszahlung des unstreitig bestehenden Vorsteuervergütungsanspruchs zu blockieren, weil die Beklagten die Umsatzsteuer nicht abgeführt hätten und stellte den Klägern Anfang Juli 1990 den Erlaß eines Haftungsbescheides für die nicht abgeführte fällige Umsatzsteuer in Aussicht, der später auch erging. Nach umfangreichem Schriftwechsel und Einlegung von Rechtsmitteln durch die Kläger gab das Finanzamt Bu. bezüglich der Objekte L. und B. den Vorsteuererstattungsanspruch in Höhe von 411.119,88 DM und 321.375 DM frei und überwies diese Beträge am 18. Februar 1991 bzw. 4. April 1991 an die Kläger. Über ihre Beschwerde gegen die Aufrechnungserklärung des Finanzamtes Bu. vom 14. Februar 1991, die nunmehr nur noch das Objekt A. betrifft, ist noch nicht entschieden.
Die Kläger haben den Umsatzsteuerbetrag in einer Höhe von 2.671.200 DM durch die C. AG finanzieren lassen, an die sie seit dem 15. Februar 1990 Zinsen zahlen. Deren Erstattung verlangen sie von den Beklagten bzw. N. B. mit der Begründung, diese seien ihnen aus positiver Forderungsverletzung zum Ersatz des ihnen durch das Nichtentrichten der Umsatzsteuer entstandenen Zinsschadens verpflichtet.
Bezüglich des Objektes A. haben die Kläger einen Zinsschaden vom 1. Mai 1990 bis 31. Mai 1991 in Höhe von 165.966,69 DM gegen den Beklagten zu 1 als Gesamtschuldner mit Herrn B., bezüglich des Objektes L. für die Zeit vom 1. Mai 1990 bis 18. Februar 1991 in Höhe von 24.930,58 DM und bezüglich des Objektes B. für die Zeit vom 1. Mai 1990 bis 4. April 1991 in Höhe von 22.795,53 DM jeweils gegen beide Beklagte als Gesamtschuldner und alle Beträge nebst Zinsen geltend gemacht. Sie haben weiter die Hälfte der von den Mietern für alle drei Objekte gezahlten Mieten für den Monat Februar 1990 gefordert, da die Verkäufer die Rechnungen unzulässigerweise auf den 1. März 1990 und nicht, wie richtig, auf den 15. Februar 1990 datiert gehabt hätten.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Zinsbetrag antragsgemäß stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision erstreben sie die Abweisung der Klage nur noch im Umfang der Verurteilung des Beklagten zu 1 zur Zahlung eines Zinsschadens in Höhe von 165.966,69 DM und die Verurteilung beider Beklagten zur Zahlung eines Zinsschadens in Höhe von 47.726,11 DM, jeweils nebst Zinsen. Die Kläger beantragen Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht führt aus: Die Beklagten hätten dadurch, daß sie die auf den Kaufpreis entfallende Umsatzsteuer nicht an den Fiskus abgeführt hätten, auch eine ihnen gegenüber den Klägern obliegende vertragliche Nebenpflicht verletzt; denn hier käme in Betracht, daß die Kläger wegen § 75 AO neben den Verkäufern für die Umsatzsteuer hafteten. Das verpflichte den Verkäufer, den Vertragspartner durch Erfüllung seiner eigenen steuerlichen Obliegenheiten vor einer Inanspruchnahme zu schützen, selbst wenn er sich dazu im Vertrag nicht ausdrücklich verpflichtet haben sollte. Die Nichtzahlung der Beklagten sei für die Blockierung des Vorsteuererstattungsanspruches der Kläger durch das Finanzamt ursächlich; dies sei auch nicht nur durch ein völlig ungewöhnliches und unsachgemäßes Verhalten des Finanzamts F.-L. ausgelöst worden. Dessen Wertung, die Beklagten hätten hier den Klägern Betriebe im ganzen übereignet, sei jedenfalls nicht gänzlich unvertretbar.
II.
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
Denn dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, daß die Beklagten die alsbaldige Weiterleitung der von den Klägern erhaltenen Umsatzsteuerzahlung an das Finanzamt auch den Klägern als Nebenpflicht schuldeten.
Daß die Beklagten aufgrund der kaufvertraglichen Vereinbarung der Zahlung von Mehrwertsteuer neben der Kaufsumme zur Umsatzsteuer optieren mußten, ist zwischen den Parteien nicht streitig. Darin erschöpfte sich ihre Vertragspflicht aber nicht. Der Senat hat wiederholt entschieden, daß aus dem Schuldverhältnis eine Pflicht der Vertragsparteien entstehen kann, “im Rahmen des Zumutbaren den ihnen bekannt gewordenen Interessen der anderen Partei Rechnung zu tragen” (z.B. Urteile v. 12. Juli 1968, V ZR 161/66, WM 1968, 1299; v. 28. Mai 1971, V ZR 23/69) oder die andere Vertragspartei zu unterstützen, soweit sich dies mit den eigenen Interessen vernünftigerweise vereinbaren läßt (Urt. v. 5. Mai 1976, V ZR 106/74, WM 1976, 540; ähnlich Urt. v. 25. Juni 1976, V ZR 121/73, WM 1976, 1112, 1113). Auf steuerlichen Erwägungen beruhende Nebenpflichten hat der Bundesgerichtshof weit gezogen. So hat er, wenn der Veräußerer umsatzsteuerpflichtig ist, neben der in § 14 Abs. 1 Satz 1 UStG normierten gesetzlichen Pflicht eine vertragliche Nebenpflicht gegenüber dem Erwerber zur Erteilung einer Umsatzsteuerrechnung bejaht (vgl. BGHZ 103, 284, 296) und dies sogar, wenn der Veräußerer objektiv gar nicht umsatzsteuerpflichtig gewesen, dazu aber rechtskräftig herangezogen worden ist (aaO, so auch VII. Zivilsenat Urt. v. 10. November 1988, VII ZR 137/87, BGHR UStGB 1980 § 14 Abs. 1, Steuerpflicht 2). Dies wird mit der dem Schuldverhältnis innewohnenden Pflicht zu zumutbarer gegenseitiger Unterstützung begründet, um dem Partner die Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile zu ermöglichen. Eine solche Nebenpflicht besteht hier erst recht. Denn es ging darum, vom Vertragspartner Nachteile abzuwenden, die sich aus dem Verhalten des umsatzsteuerpflichtigen Verkäufers ergeben könnten. Ob eine Nebenpflicht zur Abführung der mit dem Kaufpreis erhaltenen Mehrwertsteuer gegenüber dem Käufer besteht, erschließt sich danach aus der Frage, ob der Käufer ein steuerliches oder sonstiges wirtschaftliches Interesse an der Abführung haben kann.
Hier bestand ein solches Interesse der Kläger. Denn beim Verkauf eines mit einem Supermarkt bebauten und verpachteten Grundstücks liegt es nicht fern, daß der Käufer, der den Pachtvertrag übernimmt, nach § 75 in Verbindung mit § 44 AO von der Finanzbehörde neben dem Verkäufer als Gesamtschuldner der Umsatzsteuer in Anspruch genommen wird, wenn der Verkäufer die an ihn gezahlte Umsatzsteuer nicht oder nicht vollständig abführt: Wird ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im ganzen übereignet, so haftet der Erwerber nach § 75 AO für Betriebssteuern, die seit Beginn des letzten vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entstanden sind und bis zum Ablauf von einem Jahr nach Anmeldung des Betriebes durch den Erwerber festgesetzt oder angemeldet werden; die Haftung beschränkt sich auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Betriebssteuern in diesem Sinne sind auch die Umsatz- und Gewerbesteuer, selbst wenn die Steuerpflicht, wie hier, erst durch den Übertragungsvorgang ausgelöst wird (BFH, BStBl II 1982, 490). Wie der Bundesfinanzhof inzwischen (zu § 75 AO 1977) entschieden hat, ist der Begriff des Unternehmens im Sinne von § 75 AO im Gleichklang mit der betreffenden Steuer auszulegen, für die gehaftet wird (Urt. v. 11. Mai 1993, BB 1993, 1648). Im Sinne des Umsatzsteuerrechts ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt; gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht fehlt, Gewinne zu erzielen (§ 2 Abs. 1 UStG). In diesem Sinne stellt sich die – hier umsatzsteuerpflichtig erfolgte – Vermietung oder Verpachtung eines Grundstücks als unternehmerische Tätigkeit dar, und zwar unabhängig davon, ob die Einkünfte des Vermieters einkommensteuerrechtlich als Gewinn aus Gewerbebetrieb oder als Einkünfte aus Vermietung/Verpachtung zu werten sind; besondere Einrichtungen, die eine betriebliche Organisation im Sinne der Verkehrsauffassung kennzeichnen mögen, braucht ein Unternehmen im umsatzsteuerlichen Sinne nicht aufzuweisen (BFH, aaO). Demgemäß hat der Bundesfinanzhof in der angeführten Entscheidung den Eigentumserwerb an einem Grundstück, das steuerpflichtig an den Betreiber eines Supermarktes vermietet war, nebst gleichzeitigem Eintritt in den Mietvertrag (§ 571 BGB) als Erwerb eines Unternehmens im Sinne von § 75 Abs. 1 AO angesehen. Die Übergabe der auf die Vermietung oder Verpachtung bezogenen Unterlagen und Belege (Vermietungs- und Steuerakten) hat er zur Ausfüllung des Tatbestandsmerkmals der “Übereignung eines Unternehmens” im Sinne des § 75 AO als ausreichend erachtet, sofern sich in deren Zusammenfassung die dem Vermietungs- und Verpachtungsgeschäft gewidmeten Einrichtungen und Maßnahmen erschöpfen. Diese Voraussetzungen haben hier vorgelegen, denn in § 4 des Kaufvertrages war ausdrücklich festgelegt, daß sich die Verkäufer verpflichten, dem Käufer unter anderem die Originale der Mietverträge mit Nachträgen und Anlagen sowie die sonstigen die Mietverhältnisse betreffenden Unterlagen zu übergeben. Auch haben die Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die verkauften Objekte wie gewerbliche Unternehmen geführt.
Solange die Beklagten die an sie gezahlte Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt weiterleiteten, bestand nach alledem die konkrete Gefahr, daß das Finanzamt die Kläger mindestens in der Weise nach § 75 AO haftbar machte, daß es zunächst von der Auszahlung des Vorsteuerbetrages absah, um damit gegebenenfalls aufzurechnen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hätten die Beklagten die Umsatzsteuervoranmeldung bis zum 10. März 1990 abgeben und die Umsatzsteuer abführen müssen, damit den Klägern bis zum 30. April 1990 die Vorsteuer erstattet worden wäre. Dementsprechend bestand ein schützenswertes Interesse der Kläger an einer fristgerechten Abführung der Umsatzsteuer durch die Beklagten.
Ein gegenläufiges schutzwürdiges Interesse der Beklagten, die Abführung der Umsatzsteuer zurückzuhalten, ist weder dargetan noch sonst erkennbar. Ihren Einwand (im Rahmen des Streits um die anteilige Miete), daß Zahlung an sie rechnerisch erst per 1. März 1990 erfolgt sei (danach wäre Steueranmeldung und Zahlung gemäß § 13 in Verbindung mit § 18 Abs. 1 UStG erst per 10. April nötig gewesen), haben sie fallengelassen. Denn durch die Beschränkung der Revision auf den Zinsschaden haben sie anerkannt, daß sie anteilige Miete für Februar schuldeten, weil der Kaufpreis und die vereinbarte Umsatzsteuer schon vor Mitte Februar gezahlt worden sind.
Die Beklagten haben ihre – nach alledem zu bejahende – vertragliche Nebenpflicht zur rechtzeitigen Abführung der Umsatzsteuer auch schuldhaft verletzt. Nach der entsprechend anzuwendenden gesetzlichen Vermutung des § 282 BGB hätten sie darlegen und beweisen müssen, daß sie an der Pflichtverletzung kein Verschulden trifft. Hierzu ist der Hinweis ungeeignet, daß sie mit einem so “abwegigen” Vorgehen des Finanzamts nicht hätten rechnen müssen. Denn schon im Zeitpunkt der Vertragsverletzung stand die Rechtsauffassung des Finanzamts in Übereinstimmung mit namhaften Stimmen der Kommentarliteratur (übereinstimmend etwa Tipke/Kruse, AO § 75 Tz. 2; Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO § 75 Anm. 5 a), später ist sie sogar vom Bundesfinanzhof geteilt worden.
Damit erledigen sich zugleich die Überlegungen der Revision, daß durch das vermeintlich “abwegige” Vorgehen des Finanzamts der Zurechnungszusammenhang zwischen der Vertragsverletzung der Beklagten und dem Verzögerungsschaden der Kläger unterbrochen worden sei.
Gleiches gilt für die Revisionsrüge, daß das Berufungsgericht das Verfahren nicht bis zur Entscheidung des laufenden Finanzgerichtsprozesses ausgesetzt habe. Das Oberlandesgericht durfte die Rechtsauffassung des Finanzamts F. zumindest für “nicht abwegig” halten.
Die Beklagten haben hiernach, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, den Klägern den Schaden zu ersetzen, der diesen aus der verspäteten Abführung der Umsatzsteuer entstanden ist.
Auch zur Höhe des zugesprochenen Anspruchs erweist sich das Berufungsurteil als richtig. Denn nach seinen Feststellungen hätten die Beklagten die Umsatzsteuer bis zum 10. März 1990 abführen können und müssen. Gegen die Höhe des festgestellten Zinsverlustes der Kläger erhebt die Revision keine Rüge.
Das Rechtsmittel ist deshalb mit der Kostenfolge aus den §§ 97, 100 ZPO zurückzuweisen.

BGH, Beschluss vom 22. September 2016 – V ZB 177/15 Vertretung einer GmbH in Grundbuchsachen: Nachweis rechtsgeschäftlich erteilter Vertretungsmacht durch notarielle Vollmachtsbescheinigung

BGH, Beschluss vom 22. September 2016 – V ZB 177/15
Vertretung einer GmbH in Grundbuchsachen: Nachweis rechtsgeschäftlich erteilter Vertretungsmacht durch notarielle Vollmachtsbescheinigung
1. Eine durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht, die auf die gesetzlichen Vertreter einer im Handelsregister eingetragenen juristischen Person zurückgeht, kann dem Grundbuchamt durch eine notarielle Vollmachtsbescheinigung nur nachgewiesen werden, wenn der Notar sämtliche Einzelschritte der Vollmachtskette nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. Abs. 3 BNotO bescheinigt.
2. Die Bescheinigung einer Vollmachtskette kann in einem Vermerk zusammengefasst werden, in dem der Notar die von ihm geprüften Einzelschritte aufführt. Eine Kombination von notariellen Bescheinigungen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 3 BNotO ist zulässig.
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. November 2015 wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 500 €.
Gründe
I.
Die Antragstellerin, eine GmbH, ist Eigentümerin des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Grundbesitzes. Sie beantragt die Eintragung einer Grundschuld und einer Vollstreckungsunterwerfung des jeweiligen Eigentümers wegen des Anspruchs aus der Grundschuld in das Grundbuch. Der verfahrensbevollmächtigte Notar hat dem Grundbuchamt eine beglaubigte Ablichtung der Grundschuldbestellungsurkunde vorgelegt, die Herr T. , der nicht der organschaftliche Vertreter der Antragstellerin ist, für diese unterzeichnet hat. Der Beglaubigungsvermerk enthält den Hinweis, dass Herr T. aufgrund einer (von einem anderen Notar beglaubigten) Vollmacht vom 4. Dezember 2012 für die Antragstellerin gehandelt hat. Der verfahrensbevollmächtigte Notar hat dem Beglaubigungsvermerk folgende Bescheinigung hinzugesetzt:
„Des Weiteren bescheinige ich gemäß § 21 Abs. (3) BNotO, dass die vorerwähnte Vollmacht heute bei Unterzeichnung in Ausfertigung vorgelegen hat, dass ich diese eingesehen habe und mir so Gewissheit über die Vertretungsmacht des Herrn T. verschafft habe.“
Der Notar hat dem Grundbuchamt darüber hinaus eine Ausfertigung der notariell beurkundeten Zwangsvollstreckungsunterwerfung vorgelegt. Auch bei Errichtung dieser Urkunde hat Herr T. aufgrund der notariell beglaubigten Vollmacht vom 4. Dezember 2012 für die Antragstellerin gehandelt. Die Urkunde enthält dazu folgende Bescheinigung des Notars:
„Der Notar bescheinigt gemäß § 21 Abs. (3) BNotO, dass die vorerwähnte Vollmacht heute bei Unterzeichnung in Ausfertigung vorgelegen hat, dass er diese eingesehen hat und sich so Gewissheit über die Vertretungsmacht des Herrn T. verschafft hat. Der Erschienene ist dem Notar von Person bekannt.“
Das Amtsgericht – Grundbuchamt – hat im Wege der Zwischenverfügung dem verfahrensbevollmächtigten Notar aufgegeben, jeweils ergänzend zu bescheinigen, dass er die Legitimationskette, die zu der Vollmacht des Herrn T. vom 4. Dezember 2012 geführt habe, überprüft habe. Das Beschwerdegericht hat die hiergegen eingelegte Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Antragstellerin weiterhin gegen die Beanstandung des Grundbuchamts.
II.
Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in NotBZ 2016, 224 veröffentlicht ist, meint, die dem Grundbuchamt vorgelegten Notarbescheinigungen seien inhaltlich nicht hinreichend, um die Berechtigung des Herrn T. zur Vertretung der Antragstellerin nachzuweisen. Eine notarielle Vollmachtsbescheinigung nach § 21 Abs. 3 BNotO sei nur auf der Basis solcher Vollmachten zulässig, die ihrerseits den Anforderungen des Registerverkehrs genügten (§ 29 GBO). Der Notar müsse sich deshalb die Legimitationskette, die zu der Vollmacht führe, in der Form nachweisen lassen, in der sie gegenüber dem Grundbuchamt nachzuweisen wäre. Reiche der Notar die Vollmachtsurkunde nicht beim Grundbuchamt ein, sei es erforderlich, die Einzelschritte der Legitimationskette in der Bescheinigung offenzulegen. Zumindest müsse klargestellt sein, was der Notar zur Grundlage seiner Prüfung gemacht habe.
III.
Die Rechtsbeschwerde ist aufgrund der Zulassung in dem angefochtenen Beschluss statthaft (§ 70 Abs. 1 und 2 FamFG i.V.m. § 78 Abs. 1 und 2 GBO) und auch im Übrigen zulässig (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG). Sie ist unbegründet. Das Beschwerdegericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass die vorgelegten Notarbescheinigungen (§ 21 Abs. 3 BNotO) nicht geeignet sind, um gegenüber dem Grundbuchamt den Nachweis der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht des Herrn T. zu führen (§ 34 GBO).
1. Zwar kann nach § 34 GBO dem Grundbuchamt eine durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht durch eine notarielle Bescheinigung nach § 21 Abs. 3 BNotO nachgewiesen werden. Die von der Antragstellerin vorgelegten Notarbescheinigungen sind jedoch nicht ausreichend, weil sie nicht alle Teile der Legitimationskette umfassen. Da die Antragstellerin eine GmbH ist, muss die Herrn T. erteilte Vollmacht auf einen organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft zurückgehen. Der Nachweis von dessen Vertretungsberechtigung fehlt jedoch.
a) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, besteht insoweit eine eigene Prüfungskompetenz des Grundbuchamts.
aa) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neufassung von § 21 Abs. 3 BNotO u. § 34 GBO durch das Gesetz zur Übertragung von Aufgaben im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Notare vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1800) die Möglichkeit eröffnet, Vollmachten durch eine notarielle Bescheinigung nachzuweisen. Wird davon Gebrauch gemacht, verlagert sich ein Teil der Prüfung der Vertretungsberechtigung von dem Grundbuchamt auf den Notar. Der Notar darf die Bescheinigung ausstellen, wenn er sich zuvor durch Einsichtnahme in eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Vollmachtsurkunde über die Begründung der Vertretungsmacht vergewissert hat (§ 21 Abs. 3 Satz 2 BNotO). Die Vollmachtsurkunde muss nur dem Notar, nicht auch dem Grundbuchamt vorgelegt werden (vgl. BT-Drucks. 17/1469 S. 14).
bb) Inwieweit das Grundbuchamt eine inhaltliche Prüfung der bescheinigten Vertretungsmacht vorzunehmen hat, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, das Grundbuchamt sei nach dem Legalitätsprinzip gehalten, die Wirksamkeit der Vollmacht und den Umfang der Vertretungsmacht selbständig zu prüfen (Spieker, notar 2014, 196, 198 unter Hinweis auf OLG Bremen, DNotZ 2014, 636, 637). Nach einer anderen Auffassung kann das Grundbuchamt nur den „Tenor“ und die äußerlichen Förmlichkeiten der notariellen Bescheinigung prüfen, nicht aber deren Inhalt (KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 7. Aufl. § 34 Rn. 11, 12; Zimmer, ZfIR 2014, 566 f.; ders., NJW 2014, 337, 341). Eine vermittelnde Ansicht meint, das Grundbuchamt dürfe Tatsachen, die es kenne und die der bescheinigten Vertretungsmacht entgegenstünden, berücksichtigen und die notarielle Vollmachtsbescheinigung ggf. zurückweisen (OLG Hamm, Rpfleger 2016, 550, 551; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 34 Rn. 6; Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 34 Rn. 8; BeckOK-GBO/Otto, 26. Edition, § 34 Rn. 19 f.; Böttcher, NJW 2015, 2770, 2773). Der Senat muss diesen Meinungsstreit hier nicht entscheiden.
cc) Von der Frage, ob das Grundbuchamt eine Prüfungskompetenz im Hinblick auf die von dem Notar bescheinigte Vollmacht hat, ist die Frage zu trennen, ob die notarielle Bescheinigung nach § 21 Abs. 3 BNotO ihrem Wortlaut und ihrer Form nach geeignet ist, den Nachweis der Vertretung (§ 15 Abs. 1 GBO) in grundbuchmäßiger Form zu führen. Die Notarbescheinigung kann für das Grundbuchamt grundsätzlich nur die Prüfung entbehrlich machen, ob die rechtsgeschäftliche Vollmacht besteht und der Vertreter das konkrete Rechtsgeschäft kraft Vollmacht tätigen darf. Ist hingegen die Reichweite der notariellen Vollmachtsbescheinigung betroffen, ist die Prüfungskompetenz des Grundbuchamts eröffnet. Um einen solchen Fall handelt es sich hier.
b) Das Beschwerdegericht nimmt zutreffend an, dass eine durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht, die auf die gesetzlichen Vertreter einer im Handelsregister eingetragenen juristischen Person zurückgeht, dem Grundbuchamt durch eine notarielle Vollmachtsbescheinigung nur nachgewiesen werden kann, wenn der Notar sämtliche Einzelschritte der Vollmachtskette nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. Abs. 3 BNotO bescheinigt (ebenso OLG Hamm, Rpfleger 2016, 550, 551).
aa) Das ergibt sich aus der Systematik der §§ 29, 32, 34 GBO.
(1) Eintragungen in das Grundbuch aufgrund von Erklärungen rechtsgeschäftlich bevollmächtigter Personen konnten vor der Einführung von § 21 Abs. 3 BNotO u. § 34 GBO nur vorgenommen werden, wenn die Vertretungsmacht dem Grundbuchamt in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO nachgewiesen wurde (vgl. Senat, Beschluss vom 6. März 1959 – V ZB 3/59, BGHZ 29, 366, 368). Ist der Bevollmächtigte seinerseits bevollmächtigt worden, musste dem Grundbuchamt jede einzelne Vollmacht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden. Der Nachweis konnte durch die Vorlage der Ausfertigung (§ 47 BeurkG) oder des Originals einer unterschriftsbeglaubigten Vollmacht geführt werden. Die Vorlage einer beglaubigten Abschrift der Vollmachtsurkunde genügte grundsätzlich nicht, weil zum Nachweis der Vertretungsmacht der Besitz der Vollmachtsurkunde erforderlich ist (§ 172 BGB; vgl. Senat, Beschluss vom 13. Oktober 2011 – V ZB 90/11, FGPrax 2012, 4 Rn. 12). Sie wurde nur dann als ausreichend angesehen, wenn der Notar in dem Beglaubigungsvermerk bestätigte, dass ihm die Vollmachtsurkunde im Original oder in Ausfertigung zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgelegen hatte (vgl. BayObLG, Rpfleger 2000, 62 f.; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 29 Rn. 59; Bauer/v. Oefele, GBO, 3. Aufl., § 29 Rn. 153; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 29 Rn. 155).
(2) Mit der Neufassung von § 21 Abs. 3 BNotO u. § 34 GBO hat der Gesetzgeber die Möglichkeit, Vertretungsberechtigungen, die sich aus einer Eintragung im Handelsregister oder in einem ähnlichen Register ergeben, durch eine notarielle Bescheinigung nachzuweisen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNotO, § 32 GBO), auf die rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis übertragen. Der Nachweis der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht kann nunmehr auch gegenüber dem Notar erbracht werden. Eine notarielle Vollmachtsbescheinigung ist allerdings nur auf Basis solcher Vollmachten zulässig, die ihrerseits den Anforderungen des § 29 GBO genügen. Ist der Bevollmächtigte seinerseits durch einen Dritten bevollmächtigt worden (sog. Vollmachts- oder Legitimationskette), darf der Notar sich nicht auf die Einsichtnahme in die letzte Vollmachtsurkunde beschränken, sondern er muss sich alle Glieder der Vollmachtskette, die zu der Vollmacht führen, in der Form des § 29 GBO nachweisen lassen. Denn die bisherigen Anforderungen an den Nachweis einer Vollmacht wurden nicht verringert; es ist nur die Möglichkeit geschaffen worden, den Nachweis gegenüber dem Notar zu erbringen (vgl. BT-Drucks. 17/1469 S. 14; vgl. OLG Hamm, Rpfleger 2016, 550, 551; OLG München, RNotZ 2016, 97, 100; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 8. Aufl., § 21 Rn. 31; Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 34 Rn. 6; Spieker, notar 2016, 188, 192).
(3) Davon zu trennen ist die Frage, was der Notar gegenüber dem Grundbuchamt nachweisen muss. Richtigerweise hat er nicht nur das Endergebnis der Prüfung der ihm vorgelegten Nachweise der rechtsgeschäftlichen Vertretungsberechtigung zu bescheinigen. Das folgt aus § 21 Abs. 3 Satz 3 BNotO; danach hat der Notar in der Bescheinigung anzugeben, in welcher Form und an welchem Tag ihm die Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. Hintergrund dieser Vorschrift ist die in § 172 BGB geregelte Wirkung der Vollmachtsurkunde. Die Notarbescheinigung ist im Grundbuchverfahren nur dann nachweistauglich, wenn von dem Fortbestand der Vollmacht ausgegangen werden kann. Das hat das Grundbuchamt anhand der Angaben nach § 21 Abs. 3 Satz 3 BNotO zu prüfen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13136 S. 20; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 34 Rn. 5; Preuß, DNotZ 2013, 740, 748). Beruht die Vertretungsmacht auf mehreren rechtgeschäftlichen Vollmachten, muss das Grundbuchamt folglich prüfen, ob und wann dem Notar die einzelnen Vollmachtsurkunden in einer dem § 29 GBO genügenden Form vorgelegen haben. Demgemäß muss der Notar in der notariellen Bescheinigung nach § 21 Abs. 3 BNotO entsprechende Angaben zu allen Vollmachtsurkunden machen.
(4) Durch die Notarbescheinigung nach § 21 Abs. 3 BNotO können organschaftliche Vertretungsverhältnisse nicht nachgewiesen werden (BeckOK-GBO/Otto, 26. Edition, § 34 Rn. 2). Für sie ist eine notarielle Bescheinigung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNotO erforderlich (§ 32 GBO). Eine solche Bescheinigung wird durch diejenige nach § 21 Abs. 3 BNotO weder ersetzt noch entbehrlich gemacht. Geht – wie hier – die Vollmacht bzw. die Vollmachtskette auf einen organschaftlicher Vertreter zurück, muss der Notar deshalb zusätzlich dessen Vertretungsmacht nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BNotO bescheinigen.
bb) Ein anderes Verständnis ginge über den Zweck der Vorschriften der § 21 Abs. 3 BNotO, § 34 GBO hinaus. Dieser besteht darin, den Aufwand für den Nachweis der Bevollmächtigung bei Vollmachtsketten gegenüber dem Grundbuchamt zu reduzieren (vgl. BT-Drucks. 17/1469 S. 14, 19). Die notarielle Vollmachtsbescheinigung nach § 21 Abs. 3 BNotO soll zu einer Entlastung der Bediensteten der Grundbuchämter führen, weil sie nicht mehr sämtliche Vollmachten einer Vollmachtskette prüfen müssen. Zugleich sollen die Urkundensammlungen innerhalb der Grundakte dadurch reduziert werden, dass die Vollmachtsurkunden nicht mehr vorgelegt und aufbewahrt werden müssen. Für Unternehmensträger hat die notarielle Vollmachtsbescheinigung den Vorteil, dass sie den Notar ihres Vertrauens beauftragen können, der auch in anderen Angelegenheiten für sie tätig ist und dem damit die erforderlichen Unterlagen bereits vorliegen (vgl. BT-Drucks. 17/1469 S. 14). Diese gesetzgeberischen Ziele werden auch dann erreicht, wenn der Notar die Einzelschritte einer Vollmachtskette nach § 21 Abs. 3 BNotO bescheinigen muss. Die Möglichkeit, eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht durch eine notarielle Bescheinigung nachzuweisen, wird hierdurch nicht nennenswert erschwert. Da sich der Notar die Legitimationskette, die zu der Vollmacht des Handelnden führt, stets in der Form des § 29 GBO nachweisen lassen muss (vgl. BT-Drucks. 17/1469 S. 14), wird von ihm nur verlangt, Bescheinigungen über die ihm ohnehin vorliegenden Nachweise auszustellen.
cc) Es ist allerdings nicht erforderlich, dass der Notar für jede einzelne Vollmacht bzw. für die organschaftliche Vertretungsmacht separate notarielle Bescheinigungen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 u. Abs. 3 BNotO erstellt. Die Bescheinigung einer Vollmachtskette kann in einem Vermerk zusammengefasst werden, in dem der Notar die von ihm geprüften Einzelschritte, die die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ergeben, aufführt (vgl. BeckOK-GBO/Otto, 26. Edition, § 34 Rn. 13). Auch eine Kombination von notariellen Bescheinigungen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 u. Abs. 3 BNotO ist zulässig (vgl. Meikel/Hertel, GBO, 11. Aufl., § 29 Rn. 224). Für jede in einem Vermerk bescheinigte Vertretungsmacht fällt, worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend hinweist, eine Gebühr nach Nr. 25214 KV-GNotKG an (vgl. Sikora in Korintenberg, GNotKG, 19. Aufl., KV Nr. 25214 Rn. 13; BeckOK-KostR/Berger, 13. Edition, GNotKG KV 25214 Rn. 4; Diehn in Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 2. Aufl., Nr. 25214 KV Rn. 4). Das ist wegen des erhöhten Prüfungsaufwands und Haftungsrisikos des Notars gerechtfertigt.
2. Daran gemessen durfte das Grundbuchamt dem Notar mit der Zwischenverfügung aufgeben, lückenlose Bescheinigungen über die Vollmachtskette nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 u. Abs. 3 BNotO vorzulegen.
IV.
Eines Kostenausspruchs bedarf es nicht, da sich die Kostenfolge aus der Zurückweisung des Rechtsmittels aus dem Gesetz ergibt (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Juli 2015 – V ZB 1/14, juris Rn. 21). Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 61 Abs. 1 i.V.m. § 36 Abs. 1 u. 3 GNotKG. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist, entsprechend der Wertfestsetzung durch das Beschwerdegericht, nach der niedrigsten Wertstufe der Kostenordnung festzusetzen (§ 34 Abs. 2 GNotKG).
Stresemann Brückner Kazele
Haberkamp Hamdorf

BFH, Urteil vom 29. November 2017 – I R 7/16 –, BFHE 260, 334 Zurückbehalt wesentlicher Betriebsgrundlage bei Einbringung – Betriebsaufspaltung

BFH, Urteil vom 29. November 2017 – I R 7/16 –, BFHE 260, 334
Zurückbehalt wesentlicher Betriebsgrundlage bei Einbringung – Betriebsaufspaltung
Eine nach § 20 UmwStG 2002 begünstigte Buchwerteinbringung setzt voraus, dass auf den übernehmenden Rechtsträger alle Wirtschaftsgüter übertragen werden, die im Einbringungszeitpunkt zu den funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen des betreffenden Betriebs gehören.
1. Zum Leitsatz: Daran fehlt es, wenn einzelne dieser Wirtschaftsgüter nicht übertragen werden, sondern der übernehmende Rechtsträger insoweit nur ein obligatorisches Nutzungsrecht erhält.
2. Ein einzelnes zurückbehaltenes Grundstück begründet keinen Teilbetrieb “Grundstücksverwaltung” (vgl. BFH-Rechtsprechung zur Definition des Begriffs “Teilbetrieb”).
3. Der durch die Begründung einer Betriebsaufspaltung in Form des Besitzunternehmens entstandene Betrieb kann Gegenstand einer Einbringung i.S. des UmwStG sein (vgl. BFH-Rechtsprechung).
4. Ein Steuerpflichtiger beherrscht eine Grundstücksgemeinschaft nicht, wenn er an ihr nur zu 50 v.H. beteiligt ist (vgl. BFH-Urteil vom 02.12.2004 III R 77/03).
5. Vermietet eine Eigentümergemeinschaft, an der der Besitzeinzelunternehmer beteiligt ist, Wirtschaftsgüter an die Betriebs-GmbH, kann der Miteigentumsanteil am vermieteten Wirtschaftsgut zum notwendigen Betriebsvermögen seines Besitzeinzelunternehmens gehören (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 AO; vgl. BFH-Urteil vom 08.03.1990 IV R 60/89).
6. Ob die Überlassung eines Grundstücks dem betrieblichen oder privaten Bereich zuzuordnen ist, ist unter Heranziehung aller Umstände des einzelnen Falles zu beurteilen (vgl. BFH-Urteil vom 02.12.2004 III R 77/03).
Tenor
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 10. Dezember 2015 1 K 3485/13 wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu tragen.
Tatbestand
I.
Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) sind zusammen veranlagte Eheleute. Den gewerblichen Teil des in ihrem Miteigentum stehenden Grundstücks X-Straße in L vermieteten sie seit 1996 an den Kläger, der dort ein Einzelunternehmen (Maschinenbau) betrieb. Nach Gründung der … GmbH (GmbH), deren Gesellschafter die Kläger zunächst zu je 50 v.H. waren, vermietete der Kläger ab dem 1. Januar 1999 die Maschinen und den Kundenstamm seines Einzelunternehmens sowie die Eheleute den vorgenannten Grundstücksanteil an die GmbH. Nachdem der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) den Klägern mitgeteilt hatte, er gehe von einer Betriebsaufspaltung zwischen den Klägern und der GmbH aus, übertrug die Klägerin am 25. Februar 1999 ihren GmbH-Anteil dem Kläger, der damit Alleingesellschafter-Geschäftsführer der GmbH wurde.
Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 18. Oktober 2001 das unbebaute Grundstück Z-Straße in L, das er unter Inanspruchnahme einer unter seiner Einzelfirma beantragten öffentlichen Finanzhilfe mit Gewerberäumen (Nutzfläche: 593 qm) bebaute. Nachdem der Kläger am 17. Dezember 2002 unentgeltlich seinen hälftigen Miteigentumsanteil an dem Grundstück in der Z-Straße der Klägerin übertragen hatte, verlegte die GmbH ihren Unternehmenssitz nach der Fertigstellung der Gewerberäume in die Z-Straße. Die Grundstücksgemeinschaft vermietete sodann für die Dauer von zehn Jahren mit Vertrag vom 17. September 2003 das Grundstück rückwirkend zum 1. März 2003 für monatlich … € zuzüglich Umsatzsteuer an die GmbH.
Der Kläger teilte zunächst die Einschätzung des FA, dass sein hälftiger Miteigentumsanteil (Grundstück Z-Straße) zu seinem Besitzeinzelunternehmen gehöre und berichtigte seine Einkommensteuererklärung 2002 entsprechend. Zudem erklärte er (betreffend seinen Miteigentumsanteil) für die Jahre 2003 bis 2005 gewerbliche Vermietungseinkünfte und erläuterte dies jeweils mit “50 v.H. anteilig … (Kläger) Betriebsvermögen”. Das FA veranlagte die Kläger erklärungsgemäß. Mit Rücksicht auf zwischenzeitliche Erweiterungsbauten wurde der Mietvertrag durch den Vertrag vom 16. Dezember 2008 ersetzt und die Vertragslaufzeit bis zum 30. November 2018 verlängert sowie im Jahre 2014 erneut geändert (weitere Mieterhöhung).
Mit notariell beurkundetem Vertrag über die “Ausgliederung zur Aufnahme” vom 25. August 2006 übertrug der Kläger sein Besitzeinzelunternehmen zum 1. Januar 2006 gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten der GmbH; seinen Anteil am Grundstück Z-Straße behielt er zurück. In ihrer Einkommensteuererklärung 2006 (Streitjahr) gaben die Kläger insoweit keinen Aufgabegewinn an; vielmehr gingen sie von einer steuerneutralen Einbringung nach § 20 des Umwandlungssteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung (UmwStG 2002) aus.
Im Rahmen einer bei den Klägern durchgeführten Außenprüfung kam der Prüfer zu dem Ergebnis, die Voraussetzungen des § 20 UmwStG 2002 hätten nicht vorgelegen, weil das Grundstück Z-Straße nicht mit eingebracht worden sei. Der Teilwert der GmbH-Anteile wurde im Einvernehmen mit dem Kläger auf … € festgelegt. Die aufgedeckten stillen Reserven entfielen mit … € auf die GmbH-Anteile, mit ca. … € auf die Maschinen sowie weiteres Anlagevermögen des Besitzeinzelunternehmens und mit ca. … € auf den Miteigentumsanteil des Grundstücks Z-Straße.
Das FA folgte dem Prüfer mit geändertem Einkommensteuerbescheid 2006 und setzte nach § 16 des Einkommensteuergesetzes (EStG) einen steuerbaren “Veräußerungsgewinn” in Höhe von … € an.
Nach erfolglosem Einspruch erhoben die Kläger dagegen Klage vor dem Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg, welches diese mit in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2016, 423 abgedrucktem Urteil vom 10. Dezember 2015 1 K 3485/13 als unbegründet abwies.
Mit der Revision beantragen die Kläger, unter Aufhebung des Urteils des FG Baden-Württemberg vom 10. Dezember 2015 1 K 3185/13 den Bescheid über Einkommensteuer für 2006 vom 7. Mai 2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 24. September 2013 dahingehend zu ändern, dass der Veräußerungspreis, den der Kläger mit Einbringung seines Einzelunternehmens in die … GmbH erzielt hat, mit dem Buchwert des eingebrachten Betriebsvermögens angesetzt wird.
Das FA beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
II.
Die Revision der Kläger ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Dem FG ist darin zu folgen, dass aufgrund des Rückbehalts des Grundstücksanteils Z-Straße die Einbringung der weiteren Wirtschaftsgüter des Besitzeinzelunternehmens in die GmbH nicht nach § 20 UmwStG 2002 steuerrechtlich zu Buchwerten vollzogen werden konnte und deshalb zugleich auch zum Anfall eines Betriebsaufgabegewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 EStG geführt hat (gl.A. Leipold, EFG 2016, 432; referierend von Glasenapp, Betriebs-Berater –BB– 2016, 434; Koch, BB 2016, 2603, 2606 f.; Brühl/Weiss, Die Unternehmensbesteuerung 2017, 259, 262 ff.).
1. Auszugehen ist hierbei davon, dass –worüber zwischen den Beteiligten kein Streit besteht– der Kläger aufgrund der Überlassung der Maschinen seines bisherigen Einzelunternehmens ab 1999 eine Betriebsaufspaltung mit der GmbH als Betriebsunternehmen begründet hatte. Insbesondere ist zwischen den Beteiligten nicht streitig, dass der Kläger im Besitz- wie im Betriebsunternehmen seinen Willen durchsetzen konnte und der GmbH insoweit wesentliche Betriebsgrundlagen überlassen hat. Zum Betriebsvermögen des Besitzeinzelunternehmens gehörten folglich neben den Maschinen auch die Beteiligung an der GmbH sowie der Miteigentumsanteil des Klägers am Grundstück Z-Straße. Letzteres ist nicht Betriebsvermögen der Grundstücksgemeinschaft geworden, weil durch dessen Vermietung an die GmbH keine weitere Betriebsaufspaltung begründet wurde. Der Kläger beherrschte die Grundstücksgemeinschaft nicht, da er an ihr nur zu 50 v.H. beteiligt war (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 2. Dezember 2004 III R 77/03, BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340).
2. Die Einbringung erfüllte nicht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 UmwStG 2002.
a) Nach § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 gelten in dem Fall, dass ein Betrieb, ein Teilbetrieb oder ein Mitunternehmeranteil in eine Kapitalgesellschaft eingebracht wird und der Einbringende dafür neue Anteile an der Gesellschaft erhält (Sacheinlage), für die Bewertung des eingebrachten Betriebsvermögens und der neuen Gesellschaftsanteile die nachfolgenden Absätze. Nach Maßgabe des § 20 Abs. 2 UmwStG 2002 darf die Kapitalgesellschaft das übernommene Betriebsvermögen auf Antrag einheitlich mit dem Buchwert oder einem höheren Wert ansetzen. Dadurch soll verhindert werden, dass notwendige strukturelle Veränderungen in der Fortführung des unternehmerischen Engagements durch steuerliche Folgen belastet werden (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2007 I R 111/05, BFHE 220, 152, BStBl II 2008, 536 zu § 20 UmwStG 1995). Liegen bezogen auf die vorgenommene Einbringung die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 vor, so bestimmten sich die Rechtsfolgen –obwohl die Einbringung einer Sachgesamtheit gegen die Gewährung von Gesellschaftsrechten als tauschähnlicher Vorgang einer Veräußerung i.S. von § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG vergleichbar ist– nicht nach § 16 EStG (BFH-Urteil vom 11. September 1991 XI R 15/90, BFHE 166, 425, BStBl II 1992, 404).
b) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass der durch die Begründung einer Betriebsaufspaltung in Form des Besitzunternehmens entstandene Betrieb Gegenstand einer Einbringung i.S. des Umwandlungssteuergesetzes sein kann (BFH-Urteil vom 24. Oktober 2000 VIII R 25/98, BFHE 193, 367, BStBl II 2001, 321; BFH-Beschluss vom 1. April 2010 IV B 84/09, BFH/NV 2010, 1450). Die Einbringung eines solchen Betriebs ist dann nach § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 steuerlich begünstigt, wenn alle funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorgang auf die übernehmende Kapitalgesellschaft übertragen werden (Senatsurteile vom 16. Februar 1996 I R 183/94, BFHE 180, 97, BStBl II 1996, 342; vom 25. November 2009 I R 72/08, BFHE 227, 445, BStBl II 2010, 471). Ob dies der Fall ist, ist eine Frage der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls, die vorrangig dem Tatsachengericht obliegt. Ist dessen Würdigung möglich und lässt weder einen Verstoß gegen Denkgesetze noch allgemeine Erfahrungssätze erkennen, so bindet sie gemäß § 118 Abs. 2 FGO das Revisionsgericht (vgl. BFH-Urteil vom 13. Januar 2015 IX R 46/13, BFH/NV 2015, 668; Senatsurteil vom 9. Juli 2003 I R 100/02, BFHE 203, 77).
3. Das FG hat die Frage, ob der Miteigentumsanteil des Klägers am Grundstück in der Z-Straße notwendiges Betriebsvermögen seines Besitzeinzelunternehmens gewesen ist, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht.
a) Zum notwendigen Betriebsvermögen eines Besitzunternehmens gehören alle Wirtschaftsgüter, die das Besitzunternehmen der Betriebsgesellschaft überlässt, denn die Vermietung von Wirtschaftsgütern an die Betriebsgesellschaft prägt die Tätigkeit des Besitzunternehmens. Werden daher dem Besitzunternehmen von einer Eigentümergemeinschaft, an der der Besitzeinzelunternehmer beteiligt ist, Wirtschaftsgüter zur Weitervermietung an die Betriebsgesellschaft überlassen, sind diese in Höhe des Miteigentumsanteils des Besitzeinzelunternehmers als Betriebsvermögen auszuweisen (BFH-Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340).
b) Zwar hat die Eigentümergemeinschaft das Grundstück Z-Straße dem Besitzeinzelunternehmen des Klägers nicht überlassen, sondern es an die GmbH vermietet, so dass es nicht unmittelbar dem Betrieb des Besitzeinzelunternehmens diente. Zum notwendigen Betriebsvermögen einer Besitzgesellschaft gehören aber auch solche Wirtschaftsgüter, die dazu bestimmt sind, die Vermögens- und Ertragslage der Betriebsgesellschaft zu verbessern und damit den Wert der Beteiligung daran zu erhalten oder zu erhöhen (BFH-Urteile vom 7. März 1978 VIII R 38/74, BFHE 124, 533, BStBl II 1978, 378; vom 23. September 1998 XI R 72/97, BFHE 187, 36, BStBl II 1999, 281; vom 19. Oktober 2000 IV R 73/99, BFHE 193, 354, BStBl II 2001, 335; in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340). Vermietet eine Eigentümergemeinschaft, an der der Besitzeinzelunternehmer –wie auch im Streitfall– beteiligt ist, Wirtschaftsgüter an die Betriebs-GmbH, kann dies aus Sicht des Besitzeinzelunternehmers dazu dienen, die Vermögens- und Ertragslage der Betriebsgesellschaft zu verbessern und damit den Wert der Beteiligung daran zu erhalten oder zu erhöhen. In diesem Fall gehört sein Miteigentumsanteil am vermieteten Wirtschaftsgut zum notwendigen Betriebsvermögen seines Besitzeinzelunternehmens (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 der Abgabenordnung; vgl. BFH-Urteil vom 8. März 1990 IV R 60/89, BFHE 160, 443, BStBl II 1994, 559). Der Besitzeinzelunternehmer kann mit der Vermietung jedoch auch einen anderen Zweck verfolgen, etwa möglichst hohe Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen. In diesem Fall ist das anteilige Eigentum des Besitzunternehmers am Wirtschaftsgut nicht dem Betriebsvermögen seines Einzelunternehmens, sondern seinem privaten Bereich zuzuordnen. Das gilt entsprechend, wenn der Gesellschafter einer Besitzpersonengesellschaft der Betriebs-GmbH ein Grundstück überlässt (BFH-Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340, m.w.N.).
c) Ob die Überlassung des Grundstücks dem betrieblichen oder dem privaten Bereich zuzuordnen ist, ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Indizien für den Veranlassungszusammenhang der Nutzungsüberlassung mit den betrieblichen Interessen des Besitzeinzelunternehmens können sich daraus ergeben, dass das Nutzungsverhältnis eindeutig durch die Interessen der Betriebskapitalgesellschaft bestimmt wird. Dies trifft nach den Ausführungen im BFH-Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340 etwa zu, wenn der Betriebs-GmbH ein Wirtschaftsgut zu Bedingungen überlassen wird, die nicht dem unter Fremden Üblichen entsprechen oder wenn das Wirtschaftsgut seiner Zweckbestimmung nach nur an das Betriebsunternehmen vermietet werden kann oder wenn es für das Betriebsunternehmen unverzichtbar ist. Indizien für eine betriebliche Veranlassung können aber auch aus Umständen hergeleitet werden, die mit dem Besitzeinzelunternehmen selbst zusammenhängen, z.B. wenn die Nutzungsüberlassung in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Begründung der Betriebsaufspaltung steht (vgl. BFH-Urteile vom 13. Oktober 1998 VIII R 46/95, BFHE 187, 425, BStBl II 1999, 357, und vom 10. Juni 1999 IV R 21/98, BFHE 189, 117, BStBl II 1999, 715). Für die private Veranlassung der Gebrauchsüberlassung kann danach sprechen, wenn der Mietvertrag erst längere Zeit nach der Betriebsaufspaltung geschlossen wird oder der Besitzeinzelunternehmer zivilrechtlich keinen oder nur geringen Einfluss auf die Beschlüsse der Grundstücksgemeinschaft nehmen kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Besitzeinzelunternehmer bei einer Miteigentumsquote von 50 v.H. zwar seinen Willen in der Grundstücksgemeinschaft nicht durchsetzen, aber ein Tätigwerden des anderen Miteigentümers gegen seine Interessen verhindern kann. Ebenso kann er bei einer Vermietung auf unbestimmte Zeit verhindern, dass der Mietvertrag gekündigt wird (vgl. BFH-Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340).
d) Im Streitfall ist das FG von den vorgenannten Rechtsgrundsätzen ausgegangen und hat seine Überzeugung zum Vorliegen von notwendigem Betriebsvermögen –in Abgrenzung gegenüber dem dem BFH-Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340 zugrunde liegenden Sachverhalt– darauf gestützt, dass mit der Vermietung des Grundstücks Z-Straße, dessen betriebliche Nutzung nach dem Grundstückskaufvertrag sowie nach der beantragten Finanzhilfe von Anfang an beabsichtigt gewesen sei, die Vermögens- und Ertragslage der GmbH verbessert und der Wert der Beteiligung erhalten werden sollte. Die Vorinstanz hat sich hierbei u.a. davon leiten lassen, dass das Mietverhältnis Z-Straße nahtlos an das zur X-Straße angeschlossen und das neue Grundstück angesichts seiner größeren Ausmaße die Chance zur betrieblichen Kapazitätserweiterung (Aufträge; Umsatz und Arbeitnehmerzahl) eröffnet habe. Zudem hat das FG berücksichtigt, dass der fachkundig vertretene Kläger über viele Jahre hinweg in Buchführung und Bilanz einen betrieblichen Bezug des Grundstücks dokumentiert habe und aufgrund seiner hälftigen Beteiligung an der Grundstücksgemeinschaft ein Tätigwerden der Ehefrau gegen seine Interessen habe verhindern können. Dass das Mietverhältnis einem Fremdvergleich standhalte und die Ehegatten nachhaltig positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt hätten, sei im Rahmen der Gesamtwürdigung kein besonders gewichtiges Indiz für eine private Veranlassung.
e) Die Tatsachen- und Beweiswürdigung des FG ist zumindest möglich und für den Senat bindend (§ 118 Abs. 2 FGO); darauf, dass das FA weitere –teilweise vom FG aber nicht festgestellte– Umstände anführt, welche die Würdigung des FG stützen, kommt es insoweit nicht an.
aa) Soweit die Kläger vorgetragen haben, die Rechtsposition des Klägers sei gegenüber dem dem BFH-Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340 zugrunde liegenden Sachverhalt “deutlich schlechter”, dringen sie schon deshalb nicht durch, weil sich das FG mehrfach von diesem Sachverhalt abgegrenzt hat. Insoweit ist es zwar richtig, dass der Mietvertrag im Streitfall nur auf zehn Jahre abgeschlossen worden ist. Dies ist im Rahmen der Gesamtwürdigung aber nur ein Indiz unter Vielen.
bb) Dass die Klägerin als Mitgesellschafterin der Grundstücksgemeinschaft eine rechtlich und tatsächlich relevante Sperr-Stellung innegehabt habe, ist deshalb irrelevant, weil der Besitzeinzelunternehmer bei einer Miteigentumsquote von 50 v.H. zwar seinen Willen in der Grundstücksgemeinschaft nicht durchsetzen, aber ein Tätigwerden des anderen Miteigentümers gegen seine Interessen verhindern kann (vgl. BFH-Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340).
cc) Den von den Klägern hervorgehobenen Umstand, dass aus dem überlassenen Grundstück regelmäßig positive Einkünfte erzielt worden sind, hat das FG im Übrigen berücksichtigt. Darauf, dass eine Alternativnutzung des Grundstücks Z-Straße für Wohnzwecke möglich gewesen wäre und keine besonderen Einbauten vorgenommen worden seien, kommt es schon deshalb nicht an, weil es allein um die Frage geht, ob das Grundstück dazu bestimmt war, die Vermögens- und Ertragslage der Betriebsgesellschaft zu verbessern und damit den Wert der Beteiligung daran zu erhalten oder zu erhöhen.
dd) Soweit die Kläger schließlich ausführen, es bestehe bezogen auf den Sachverhalt kein rechtserheblicher Unterschied zum BFH-Urteil in BFHE 208, 215, BStBl II 2005, 340, der Kläger habe seinen hälftigen Grundstücksanteil X-Straße nicht als Betriebsvermögen angesehen, und der Umstand, dass das Grundstück Z-Straße von Anfang an für eine betriebliche Nutzung vorgesehen gewesen sei, sei ebenso irrelevant wie die Erteilung des Zuschusses bzw. das FG ziehe falsche Schlüsse aus der hälftigen Beteiligung des Klägers an der Grundstücksgemeinschaft, setzen sie nur eine eigene Tatsachen- und Beweiswürdigung an die Stelle der vom FG vorgenommenen und jedenfalls möglichen Würdigung.
f) Soweit die Kläger im Rahmen ihres vorgenannten Vortrags Verfahrensrügen erhoben haben, greifen diese nicht durch und sieht der Senat insoweit von einer Begründung ab (§ 126 Abs. 6 Satz 1 FGO).
4. Das FG hat weiter zutreffend angenommen, dass das Grundstück Z-Straße wesentliche Betriebsgrundlage des Besitzeinzelunternehmens des Klägers war.
a) Nach den Ausführungen im Senatsurteil in BFHE 227, 445, BStBl II 2010, 471 ist der Begriff “wesentliche Betriebsgrundlage”, soweit es um die Anwendung des § 20 UmwStG geht, im funktionalen Sinne zu verstehen. Als funktional wesentlich sind dabei alle Wirtschaftsgüter anzusehen, die für den Betriebsablauf ein erhebliches Gewicht haben und mithin für die Fortführung des Betriebs notwendig sind oder dem Betrieb das Gepräge geben (Senatsurteil vom 19. Januar 1983 I R 57/79, BFHE 137, 487, BStBl II 1983, 312; BFH-Urteil vom 24. August 1989 IV R 135/86, BFHE 158, 245, BStBl II 1989, 1014). Ein Grundstück ist für den Betrieb im vorgenannten Sinne wesentlich, wenn es die räumliche und funktionale Grundlage für die Geschäftstätigkeit bildet und es dem Unternehmen ermöglicht, seinen Geschäftsbetrieb aufzunehmen und auszuüben (BFH-Urteil vom 14. Februar 2007 XI R 30/05, BFHE 216, 559, BStBl II 2007, 524, m.w.N.). Demzufolge ist grundsätzlich jedes vom Betrieb genutzte Grundstück eine funktional wesentliche Betriebsgrundlage, es sei denn, es ist im Einzelfall ausnahmsweise nur von geringer wirtschaftlicher Bedeutung für den Betrieb. Die Zuordnung eines Grundstücks zu den wesentlichen Betriebsgrundlagen scheitert auch nicht daran, dass das Betriebsunternehmen jederzeit am Markt ein für seine Belange gleichwertiges Objekt kaufen oder mieten könnte (vgl. BFH-Urteile vom 13. Juli 2006 IV R 25/05, BFHE 214, 343, BStBl II 2006, 804; vom 19. März 2009 IV R 78/06, BFHE 224, 428, BStBl II 2009, 803; vom 3. September 2009 IV R 61/06, BFH/NV 2010, 404; vom 6. Mai 2010 IV R 52/08, BFHE 229, 279, BStBl II 2011, 261; vom 18. Juni 2015 IV R 11/13, BFH/NV 2015, 1398; Senatsurteil vom 7. April 2010 I R 96/08, BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467). Gleiches gilt für den Miteigentumsanteil an einer wesentlichen Betriebsgrundlage (vgl. BFH-Urteile vom 10. November 2005 IV R 7/05, BFHE 211, 312, BStBl II 2006, 176; vom 19. Dezember 2012 IV R 29/09, BFHE 240, 83, BStBl II 2013, 387).
b) Der Schluss des FG, dass der Miteigentumsanteil des Klägers am Grundstück Z-Straße für den Betriebsablauf (auch) des Besitzeinzelunternehmens ein erhebliches Gewicht hatte und für die Fortführung des Betriebs notwendig war –und mithin eine wesentliche Betriebsgrundlage des Besitzeinzelunternehmens darstellte–, ist wiederum möglich und folglich für den Senat nach § 118 Abs. 2 FGO bindend. Das Grundstück bildete nicht nur die räumliche und funktionale Grundlage für die Produktionstätigkeit der GmbH, sondern zugleich auch des Besitzeinzelunternehmens, dessen Geschäftszweck in der entgeltlichen Maschinenüberlassung an die GmbH bestand. Das Grundstück Z-Straße war insoweit für die GmbH als Betriebsunternehmen unverzichtbar; es ermöglichte dieser, ihren Geschäftsbetrieb auszuüben.
5. Der Senat ist ferner an die Auslegung des Ausgliederungsvertrags durch das FG gebunden, weshalb davon auszugehen ist, dass der Miteigentumsanteil des Klägers am Grundstück Z-Straße nicht mit auf die GmbH übertragen worden ist.
a) Die Auslegung von Verträgen und Willenserklärungen gehört zum Bereich der tatsächlichen Feststellungen und bindet den BFH gemäß § 118 Abs. 2 FGO, wenn sie den Grundsätzen der §§ 133, 157 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entspricht und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Das Revisionsgericht prüft lediglich, ob das FG die gesetzlichen Auslegungsregeln sowie die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die für die Vertragsauslegung bedeutsamen Begleitumstände erforscht und rechtlich zutreffend gewürdigt hat (vgl. BFH-Urteile vom 6. Juni 2013 IV R 28/10, BFH/NV 2013, 1810; vom 17. Mai 2017 II R 35/15, BFHE 258, 95, BStBl II 2017, 966).
b) Dass das FG gesetzliche Auslegungsregeln nicht beachtet oder im Rahmen seiner Vertragsauslegung Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt haben könnte, ist nicht erkennbar. Das FG hat zunächst maßgeblich darauf abgestellt, dass der Ausgliederungsvertrag unter “Sonstiges” (Nr. II.3. Buchst. a) ausdrücklich Bezug auf die zum 31. Dezember 2005 aufgestellte Schlussbilanz und die in der Anlage aufgeführten Gegenstände nimmt. Dort war aber das Grundstück nicht aufgeführt und ab dem Streitjahr auch nicht im Anlagevermögen der GmbH erfasst. Soweit unter “Sonstiges” (Nr. II.3. Buchst. e des Vertrags) u.a. Vermögensgegenstände, die nicht in der beigefügten Anlage aufgeführt sind, auf die GmbH übergehen (sollten), hat das FG darauf abgestellt, dass sich aus dem zweiten Satz dieser Klausel ergibt, dass damit (nur) immaterielle oder bis zur Eintragung der Spaltung in das Handelsregister erworbene Vermögensgegenstände gemeint sind, die aus steuerlichen oder tatsächlichen Gründen nicht in der Schlussbilanz zum 31. Dezember 2005 enthalten sein konnten. Diese Auslegung ist zwar nicht zwingend, aber naheliegend und damit möglich, denn der Miteigentumsanteil am Grundstück Z-Straße fällt nicht unter den Satz 2 der vorgenannten Klausel. Das FG hat auch zu Recht angenommen, dass aus den vertraglichen Bestimmungen zur “Übertragung” (Nr. II.1.) und zum “Stichtag” (Nr. II.2.) die Übertragung des Miteigentumsanteils nicht hergeleitet werden kann, da insoweit auf die weiteren Vertragsvereinbarungen verwiesen wird. Dass dies von den Vertragsparteien auch so verstanden worden sein muss, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Miteigentumsanteil am Grundstück Z-Straße bis heute im Grundbuch nicht auf die GmbH umgeschrieben worden ist.
6. Die von den Klägern begehrte Buchwerteinbringung ist auch nicht deshalb anzuerkennen, weil das Zurückbehalten des Grundstücksanteils Z-Straße unschädlich wäre.
a) Der Senat hat mit Urteil in BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467, bezogen auf die Zurückbehaltung eines Grundstücks, welches eine wesentliche Betriebsgrundlage darstellt, entschieden, dass die vom Gesetz geforderte Einbringung eines (Teil-) Betriebs nur dann vorliegt, wenn auf den übernehmenden Rechtsträger alle Wirtschaftsgüter übertragen werden, die im Einbringungszeitpunkt zu den funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen des betreffenden (Teil-)Betriebs gehören. Daran fehlt es, wenn –wie im Streitfall bezogen auf das Grundstück Z-Straße– einzelne dieser Wirtschaftsgüter nicht übertragen werden, sondern der übernehmende Rechtsträger insoweit nur ein obligatorisches Nutzungsrecht erhält.
b) Nichts anderes folgt aus dem von den Klägern in der mündlichen Verhandlung geäußerten Verweis auf das BFH-Urteil in BFHE 240, 83, BStBl II 2013, 387. Dieses Urteil betrifft § 20 des Gesetzes über steuerliche Maßnahmen bei Änderung der Unternehmensform (UmwStG 1977) und enthält dazu die Aussage, soweit BFH-Senate zu Einbringungsvorgängen inzwischen entschieden hätten, dass es der Anwendbarkeit der §§ 20 bzw. 24 UmwStG 1995 nicht entgegenstehe, wenn vor der Einbringung eine wesentliche Betriebsgrundlage des einzubringenden Betriebs unter Aufdeckung der stillen Reserven “ausgelagert” oder veräußert werde, soweit dies auf Dauer angelegt sei und sich deshalb nicht nur als vorgeschoben erweise (vgl. Senatsurteil in BFHE 227, 445, BStBl II 2010, 471, und BFH-Urteil vom 9. November 2011 X R 60/09, BFHE 236, 29, BStBl II 2012, 638), seien diese Urteile zu einer neueren Rechtslage ergangen und werde zu § 20 UmwStG 1977 daran festgehalten, dass die Ausgliederung wesentlicher Betriebsgrundlagen der Buchwertfortführung für das eingebrachte Betriebsvermögen entgegenstehe (vgl. z.B. Senatsurteil in BFHE 180, 97, BStBl II 1996, 342). Im Streitfall ist indessen nicht die Konstellation einer “vorherigen Ausgliederung” oder Veräußerung zu beurteilen. Vielmehr befand sich das Grundstück zum Einbringungszeitpunkt noch im Betriebsvermögen des Besitzeinzelunternehmens.
c) Auch das zu § 6 Abs. 3 und Abs. 5 EStG ergangene BFH-Urteil vom 2. August 2012 IV R 41/11 (BFHE 238, 135) steht den vorstehenden Ausführungen nicht entgegen. Zwar scheidet nach dessen Leitsatz unter Geltung des § 6 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 EStG die Aufdeckung der stillen Reserven im unentgeltlich übertragenen Mitunternehmeranteil auch dann aus, wenn ein funktional wesentliches Betriebsgrundstück des Sonderbetriebsvermögens “vorher bzw. zeitgleich” zum Buchwert nach § 6 Abs. 5 EStG übertragen wird. Diese Aussage war indessen nicht entscheidungserheblich, weil dem dortigen Streitfall gerade keine zeitgleiche Übertragung der wesentlichen Betriebsgrundlagen zugrunde lag. Im Übrigen könnte der Senat einem Verständnis des § 20 UmwStG 2002, wonach die Zurückbehaltung einer wesentlichen Betriebsgrundlage für die Annahme einer steuerneutralen Betriebseinbringung unschädlich sei, wenn sie als Folge der Einbringung zu einer Entnahme führe, schon deshalb nicht folgen, weil in einer derartigen Konstellation gerade nicht alle im Einbringungszeitpunkt vorhandenen wesentlichen Betriebsgrundlagen des vorhandenen Betriebs eingebracht werden.
7. Der Kläger hat schließlich mit dem FG auch keinen Teilbetrieb “Maschinenvermietung” nach § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 in die GmbH eingebracht.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist unter einem Teilbetrieb ein organisch geschlossener, mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteter Teil des Gesamtbetriebs zu verstehen, der für sich allein funktions- bzw. lebensfähig ist (BFH-Urteil vom 4. Juli 2007 X R 49/06, BFHE 218, 316, BStBl II 2007, 772; Beschluss des Großen Senats des BFH vom 18. Oktober 1999 GrS 2/98, BFHE 189, 465, BStBl II 2000, 123). Ein Teilbetrieb wird nur übertragen, wenn die Tätigkeit endgültig eingestellt wird und sämtliche zum Teilbetrieb gehörenden wesentlichen Betriebsgrundlagen auf den Erwerber übergehen (BFH-Urteile vom 20. Januar 2005 IV R 14/03, BFHE 209, 95, BStBl II 2005, 395; in BFHE 218, 316, BStBl II 2007, 772). Dabei ist grundsätzlich auf die Situation aus der Sicht des Übertragenden zum Zeitpunkt der Übertragung abzustellen (Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 189, 465, BStBl II 2000, 123; BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 53/06, BFH/NV 2007, 1661; BFH-Beschluss vom 15. Oktober 2008 X B 170/07, BFH/NV 2009, 167; Senatsurteil in BFHE 229, 179, BStBl II 2011, 467). Ein Teilbetrieb setzt danach einen Hauptbetrieb (Gesamtbetrieb) voraus, der ohne den Teilbetrieb als Betrieb weiterexistiert (vgl. Senatsurteil vom 12. April 1989 I R 105/85, BFHE 157, 93, BStBl II 1989, 653).
b) Die Grundstücksverwaltung im Rahmen eines Gewerbebetriebs ist zwar Teilbetrieb, wenn sie auch außerhalb des Gewerbebetriebs gewerblichen Charakter hätte und sich als gesonderter Verwaltungskomplex aus dem Gesamtbetrieb des Besitzunternehmens heraushebt (Senatsurteil vom 13. Oktober 1972 I R 213/69, BFHE 107, 418, BStBl II 1973, 209; BFH-Urteil in BFHE 209, 95, BStBl II 2005, 395). Im Fall der Betriebsaufspaltung reicht es insoweit aus, dass die Verpachtungstätigkeit infolge der für die Betriebsaufspaltung geltenden Grundsätze als gewerblich qualifiziert wird (BFH-Urteil in BFHE 209, 95, BStBl II 2005, 395). Im Streitfall würde hingegen nach der Übertragung eines etwaigen Teilbetriebs “Maschinenvermietung” kein Hauptbetrieb weiterexistieren, weil die verbleibende “Grundstücksvermietung” nicht (mehr) als gewerbliche Tätigkeit qualifiziert werden könnte. Da ein einzelnes zurückbehaltenes Grundstück keinen Teilbetrieb “Grundstücksverwaltung” begründet (vgl. BFH-Urteil vom 21. Mai 1992 X R 77-78/90, BFH/NV 1992, 659), kann im Übrigen die Vermietung der Maschinen kein zweiter Teilbetrieb innerhalb des Gesamtbetriebs sein.
8. Lagen mithin im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 UmwStG 2002 nicht vor, so ist die Einbringung des Besitzeinzelunternehmens in die GmbH gegen Gesellschaftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 EStG steuerbar.
a) Danach gehören zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch Gewinne, die bei der Veräußerung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG) oder der Aufgabe des Gewerbebetriebs (§ 16 Abs. 3 Satz 1 EStG) erzielt werden. Veräußerungsgewinn ist nach § 16 Abs. 2 EStG der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Wert des Betriebsvermögens übersteigt. Nach § 16 Abs. 3 Sätze 6 und 7 EStG sind dabei die Veräußerungspreise anzusetzen, wenn die einzelnen dem Betrieb gewidmeten Wirtschaftsgüter im Rahmen der Aufgabe des Betriebs veräußert werden, während ansonsten der gemeine Wert im Zeitpunkt der Aufgabe anzusetzen ist.
b) Bei der Einbringung von Betriebsvermögen (hier: des Besitzeinzelunternehmens des Klägers) in eine Kapitalgesellschaft gegen Gesellschaftsanteile an der übernehmenden Gesellschaft handelt es sich zwar um einen tauschähnlichen und damit entgeltlichen (Veräußerungs-)Vorgang (vgl. Senatsurteil vom 5. Juni 2002 I R 6/01, BFH/NV 2003, 88). Da der Kläger jedoch seinen Anteil am Grundstück Z-Straße zurückbehalten und damit –wie erläutert– nicht alle wesentlichen Betriebsgrundlagen der GmbH übertragen hat, ist der Gesamtvorgang als Betriebsaufgabe (§ 16 Abs. 3 Satz 1 EStG) zu werten.
c) Zum Aufgabegewinn gehören gemäß § 16 Abs. 3 Satz 7 EStG auch die stillen Reserven der Wirtschaftsgüter, die im Zuge der Einbringung in das Privatvermögen des Klägers überführt worden sind (Grundstücksanteil Z-Straße; Beteiligung an GmbH). Einwendungen gegen die Ermittlung der Höhe des Aufgabegewinns haben die Kläger nicht erhoben. Rechtsfehler sind für den Senat auch insoweit nicht erkennbar.
9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.