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Thüringer LSG, Beschluss vom 08.11.2017 – L 6 P 445/16 NZB

Thüringer LSG, Beschluss vom 08.11.2017 – L 6 P 445/16 NZB

Tenor

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Altenburg vom 15. Februar 2016 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Der Beschluss ist unanfechtbar.
Gründe

I.

Zwischen den Beteiligten ist in der Hauptsache streitig, ob die Beklagte von der Klägerin ausgezahltes Pflegegeld in Höhe von 496,27 Euro zurückverlangen kann.

Die Klägerin ist eines von vier Kindern der am … August 2012 verstorbenen und bei der Beklagten gesetzlich pflegeversicherten R. R. (nachfolgend: Versicherte). Die Versicherte bezog von der Beklagten Pflegegeld. Mit Bescheid vom 29. Oktober 2012 bewilligte die Beklagte rückwirkend ab dem 1. Dezember 2011 Leistungen der Pflegestufe III. Hinsichtlich des Nachzahlbetrages in Höhe von 496,27 Euro wandte sich die Beklagte an die Klägerin und übersandte ihr ein Formular, mit dem die Klägerin am 18. November 2012 durch Ankreuzen erklärte, dass sie die einzige Erbin der verstorbenen Versicherten sei und dass sie den erhaltenen Betrag an die Beklagte zurückzahle, sollte sich wider Erwarten auf Grund von vorgelegten Nachweisen ergeben, dass weitere bezugsberechtigte Erben vorhanden seien. Auf Grund dieser Erklärung zahlte die Beklagte den Betrag von 496,27 Euro an die Klägerin aus.

Die Beklagte erhielt im Dezember 2012 davon Kenntnis, dass die Versicherte ein Testament errichtet hatte, in welchem nur die übrigen drei Kinder als Erben eingesetzt wurden, nicht aber die Klägerin. Nach vorheriger Anhörung erließ die Beklagte unter dem 10. Januar 2013 einen Bescheid und forderte von der Klägerin 496,27 Euro zurück. Mit weiterem Bescheid vom 8. März 2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht auf eine Rückforderung verzichtet werden könne. Den eingelegten Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 2. April 2013 zurück.

Mit ihrer am 2. Mai 2013 beim Sozialgericht Altenburg (SG) erhobenen Klage hat sich die Klägerin gegen die Rückforderung gewandt und zur Begründung ausgeführt, sie habe die Versicherte allein gepflegt, weswegen ihr auch das Pflegegeld zustehe. Sie habe zudem unter Berücksichtigung des § 2057a des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) einen Ausgleichsanspruch. Im Übrigen habe sie das Testament angefochten. Dem ist die Beklagte entgegengetreten und hat geltend gemacht, dass sie das Pflegegeld zu Unrecht an die Klägerin ausgezahlt habe. Mittlerweile habe sie den Nachzahlbetrag noch einmal an die im Testament genannten Erben ausgezahlt und fordere daher von der Klägerin den Betrag zurück.

Mit Urteil vom 15. Februar 2016 hat das SG die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Leistung des Nachzahlbetrages an die Klägerin sei zu Unrecht erfolgt. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf das nachgezahlte Pflegegeld. Dieses habe ursprünglich der Versicherten zugestanden. Die Klägerin sei weder deren Sonderrechtsnachfolgerin noch deren Alleinerbin geworden, denn es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sie und die Versicherte in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hätten und sie durch die Versicherte wesentlich unterhalten worden sei. Das einzig vorliegende Testament schließe die Klägerin zudem von der Erbfolge aus. Selbst bei erfolgreicher Anfechtung des Testaments bestehe kein Anspruch der Klägerin auf das Pflegegeld. Es würde dann die gesetzliche Erbfolge eintreten, die Klägerin wäre neben den weiteren Kindern der Versicherten nur Miterbin und lediglich Teil der Erbengemeinschaft. Der Anspruch würde dann der Erbengemeinschaft zustehen, nicht aber der Klägerin allein. Sie könne auch in diesem Fall nur die Leistung an die Erbengemeinschaft fordern, nicht aber – wie geschehen – an sich selbst verlangen. An dieser Situation ändere auch der Umstand nichts, dass der Klägerin ggf. aufgrund ihrer Pflegetätigkeit ein Ausgleichsanspruch nach § 2057a BGB zustehen könnte. Der Ausgleichungsanspruch schlage sich erst bei der Erbauseinandersetzung nieder, die Größe der Erbteile bleibe hiervon unberührt, ebenso wie die Erbenstellung der an der Ausgleichung Beteiligten. Selbst bei Bestehen eines Ausgleichsanspruchs könne die Klägerin nicht Alleinerbin werden, eine Miterbenstellung genüge jedoch nicht, um einen eigenen Anspruch auf das Pflegegeld zu begründen. Die weiteren Voraussetzungen des hier entsprechend anwendbaren § 45 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) lägen ebenfalls vor. Die Beklagte habe nachträglich von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht. Auf Vertrauensschutz könne sich die Klägerin nicht berufen, denn die Zahlung beruhe auf Angaben, die zumindest grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig gewesen seien.

Mit ihrer am 12. April 2016 eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde gegen das ihr am 18. März 2016 zugestellte Urteil macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe und noch nicht höchstrichterlich entschieden worden sei. Bei dem hier einschlägigen § 2057a BGB handele es sich um ein noch junges Gesetz ohne entsprechende Ausführungs- bzw. Anwendungsbestimmungen. Bei der Zahlung des Pflegegeldes könne es sich um einen Ausgleichsanspruch bzw. einen Vorabausgleich für die Pflege der Versicherten handeln, der mit dem Erbe nichts zu tun habe.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Altenburg vom 15. Februar 2016 zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass nach ihrer Auffassung die Voraussetzungen für eine Berufungszulassung nicht vorlägen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte des Beschwerdeverfahrens sowie des Klageverfahrens Bezug genommen.

II.

Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet.

Die durch die Klägerin als Zulassungsgrund nach §§ 145 Abs. 2, 144 Abs. 2 Nr. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) einzig geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung liegt nicht vor.

Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung ist wie in § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG auszulegen. Demnach hat eine Rechtssache über den Einzelfall hinaus nur dann eine grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die aus Gründen der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung einer Klärung durch das Berufungsgericht bedürftig und fähig ist. Ein Individualinteresse genügt nicht. Maßgebend ist nicht die richtige Einzelfallentscheidung; sie ist nur eine Folge der Klärung der grundsätzlichen Rechtsfrage (vgl. Senatsbeschlüsse vom 31. Mai 2001 – Az.: L 6 KR 709/00 NZB, vom 7. Februar 2001 – Az.: L 6 KN 220/99 NZB so-wie vom 16. August 1999 – Az.: L 6 RJ 548/98 NZB).

Die Klägerin hat hier jedoch den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechts-sache bereits nicht in der nach §§ 145 Abs. 2, 144 Abs. 2 Nr. 1 SGG gebotenen Weise dargelegt, sondern vielmehr im Ergebnis nur die inhaltliche Unrichtigkeit des sozialgerichtlichen Urteils gerügt. Hierauf kommt es aber nicht an, sondern sie hätte vielmehr darlegen müssen, welche Rechtsfrage nicht geklärt sei. Im Übrigen ist auch für den Senat nicht ersichtlich, weshalb hier eine Klärung von im erstinstanzlichen Verfahren entschiedenen Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts bzw. das angestrebte Berufungsverfahren für die Fortbildung des Rechts erforderlich ist und durch das angestrebte Berufungsverfahren eine Klärung zu erwarten ist (vgl. Bundessozialgericht [BSG] in SozR 1500 § 160 Nr. 17, § 160a Nrn. 7, 11, 13, 31, 39, 59 und 65; Senatsbeschluss vom 31. Mai 2001, a.a.O.; Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Auflage 2017, § 144 Rdnr. 28).

Bei der von der Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde aufgeworfenen Frage, ob es sich bei der Zahlung des Pflegegeldes um einen Ausgleichsanspruch bzw. einen Vorabausgleich für die Pflege der Versicherten gemäß § 2057a BGB handelt, der mit dem Erbe nichts zu tun hat, handelt es sich um keine Rechtsfrage, die im vorliegenden Verfahren einer Klärung zugänglich ist. Diese Frage könnte sich allenfalls im Rahmen der Erbauseinandersetzung stellen, da Adressat der von der Klägerin zitierten Vorschrift nicht die Beklagte, sondern der Erbe bzw. Miterbe ist. Für den hier maßgeblichen Rückforderungsstreit ist die Beantwortung dieser Frage ohne jeden Belang. Auch die von der Klägerin mit ihrer Beschwerde begehrte Feststellung, dass ihr allein das Pflegegeld zusteht, begründet keine grundsätzliche Bedeutung, da sich dies nach den Vorschriften des Ersten Buches Sozialgesetzbuch, hier § 56, richtet. Ob das SG die dort normierten Grundsätze in seiner Entscheidung hinreichend berücksichtigt und angewandt hat, ist vielmehr eine Frage der zutreffenden Einzelfallentscheidung.

Weitere Zulassungsgründe wurden von der Klägerin weder geltend gemacht, noch sind solche für den Senat sonst ersichtlich.

Der Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).

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OLG München, Urteil vom 07.09.2011 – 7 U 2176/11

OLG München, Urteil vom 07.09.2011 – 7 U 2176/11

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Landgerichts München I vom 21.04.2011, Az. 5 HK O 10692/10, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Klägerin, ein traditionsreiches Pharmaunternehmen mit Sitz in München, begehrt von der Beklagten zu 2) als Alleinerbin ihres Aktionärs, Günther S., aufgrund einer zwischen ihr und dem Aktionär getroffenen Vereinbarung über die Einzahlung in die Kapitalrücklage Zahlung von 2 Mio. Euro. Vom Beklagten zu 1) als Testamentsvollstrecker über den gesamten Nachlass des Erblassers S. fordert die Klägerin die Duldung der Zwangsvollstreckung in die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände wegen des Betrags in Höhe von 2 Mio. Euro.

Die Klägerin führte im Oktober 2008 und im März 2009 zwei Kapitalerhöhungen durch, die von der K. Beteiligungsgesellschaft mbH übernommen wurde, so dass diese nach Durchführung 75,02 % des Grundkapitals hielt. Am 27.03.2009 fanden in Lugano Gespräche statt, die die Thematik der Einzahlung in die Kapitalrücklage erneut zum Gegenstand hatten. Ausweislich des Protokolls (Anlage K 10), das vom Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin und vom Erblasser unterschrieben wurde, sollte letzterer “2 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Gesellschaft, zum Zwecke der Rückführung von Darlehen der Fa. J.” erbringen.

Am 16.12.2009 verstarb der langjährige Vorstand und Alleinaktionär Günther S. Eine Zahlung der 2 Mio. Euro war bis dahin nicht erfolgt.

Die Klägerin macht zur Begründung der Klage im wesentlichen geltend, aufgrund der Vereinbarung vom 27.03.2010 stehe ihr ein Anspruch auf Zahlung des Betrags von 2 Mio. Euro in die Kapitalrücklage zu und habe der Testamentsvollstrecker die Zwangsvollstreckung in die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände zu dulden. Das Landgericht München sei für den Rechtsstreit international zuständig.

Dem tritt die Beklagte entgegen und begehrt Klageabweisung, da sie die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit des Landgerichts München I bereits für unzulässig erachtet. Sie ist der Auffassung, dass sich eine Zuständigkeit des Landgerichts München I nicht aus Art. 16 Nr. 2 LugÜ, da es sich um keine Streitigkeit auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts handele, und auch nicht aus dem Gerichtsstand des Erfüllungsorts ergebe . Die Beklagte hält die Klage zudem wegen Fehlens eines wirksamen Vertrags für unbegründet.

Ergänzend wird auf die tatbestandlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat durch Zwischenurteil gem. § 280 Abs. 2 ZPO über die internationale Zuständigkeit entschieden und dabei festgestellt, dass das Landgericht München I international für den vorliegenden Rechtsstreit zuständig ist. Es hat dabei maßgeblich Art. 5 Nr. 1 LugÜ herangezogen und darauf abgestellt, dass eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat – nämlich vor dem Gericht des Ortes, in dem die Vertragspflicht zu erfüllen wäre – verklagt werden kann, wenn Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden. Als Erfüllungsort für die vorliegend geltend gemachten Ansprüche hat das Erstgericht unter Anwendung deutschen Rechts gem. Art. 28 Abs. 1 S. 1 i.V.m. 28 Abs. 5 EGBGB München angesehen, § 269 BGB. Auch wenn es sich vorliegend nicht um eine gesellschaftsrechtliche Einlageverpflichtung handle, sondern um eine schuldrechtlich begründete Pflicht, sei aus der Natur des Schuldverhältnisses der Erfüllungsort am Sitz der Gesellschaft zu bejahen. Die Verpflichtung des Erblassers als Aktionär der Klägerin sei so eng mit dieser Aktionärsstellung und damit mit der Gesellschaft verbunden, dass es gerechtfertigt sei, den Erfüllungsort am Sitz der Gesellschaft anzunehmen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie sehen § 269 BGB fehlerhaft angewandt, insbesondere weil keine hinreichenden Umstände vorliegen, die eine von der Grundregel des § 269 BGB, wonach Erfüllungsort am Wohnsitz des Schuldners ist, abweichende Beurteilung rechtfertigten. Hinzu komme, dass die Umstände vielmehr für den Erfüllungsort Lugano sprächen, so sei der streitgegenständliche Vertrag in Lugano abgeschlossen worden und habe der Erblasser dort auch einen Wohnsitz gehabt. Auch handle es sich vorliegend nicht um einen gesellschaftsrechtlichen Vertrag, sondern um eine Finanzierungszusage, die keinen engen gesellschaftsrechtlichen Bezug habe und auch von einem Dritten hätte eingegangen werden können. Auch aus diesem Grunde sei die Verweisung auf den Sitz der Gesellschaft als Erfüllungsort nicht zutreffend.

Die Beklagten beantragen:

das Zwischenurteil des Landgerichts München I vom 21.04.2011 (5 HK O 10692/10) aufzuheben und die Klage als unzulässig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Sie ist der Auffassung, das landgerichtliche Urteil sei zutreffend. Insbesondere sei auch eine nur schuldrechtliche Verpflichtung zur Leistung in die Kapitalrücklage wie eine Einlageverpflichtung am Sitz der Gesellschaft zu erbringen. Es handle sich um eine stark gesellschaftsrechtlich geprägte Verpflichtung. Auch die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls gebieten es, als Erfüllungsort der Verpflichtung München anzunehmen. So seien wesentliche Vorgespräche über die Verpflichtung in München geführt worden. Letztendlich ergebe sich der Erfüllungsort München auch aus der Tatsache, dass der Erblasser seinen Wohnsitz in München gehabt habe.

Auf den Hinweis des Senats, dass die internationale Zuständigkeit hinsichtlich der beiden Beklagten möglicherweise unterschiedlich zu beurteilen sein könnte, hat die Klägerin bezüglich des Beklagten zu 1) ergänzend einen Hilfsantrag gestellt und beantragt, auch diesen zur Zahlung eines Betrags von 2 Mio. Euro als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 2) zu verurteilen.

Sie lässt ergänzend vortragen, die internationale Zuständigkeit ergebe sich auch bezüglich des Beklagten zu 1) als Testamentsvollstrecker aus Art. 5 Nr. 1 a LugÜ i.V.m. § 269 BGB. Es handle sich um vertragliche Ansprüche, für die sich aus der Natur des Schuldverhältnisses der Erfüllungsort München ergebe. Durch den Erbfall habe sich an der schuldrechtlichen Verpflichtung nichts geändert. Es sei nicht interessensgerecht, Nachlassansprüche gegen den Alleinerben an einem anderen Gerichtsstand verfolgen zu müssen als Ansprüche gegen den Testamentsvollstrecker. Die internationale Zuständigkeit ergebe sich, falls es sich nicht um eine vertragliche, sondern um eine erbrechtliche i.S.d. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 LugÜ handeln sollte aus §§ 27, 28 ZPO, da sich Nachlassgegenstände noch teilweise in München befänden, und aus § 23 ZPO dem Gerichtsstand des Vermögens. Die internationale Zuständigkeit bestehe in jedem Fall für den gestellten Hilfsantrag, der auf Zahlung gerichtet ist und für den maßgeblich der Erfüllungsort sei.

Die Beklagten, die die Zurückweisung des Hilfsantrags begehren, lassen vortragen, dass im Hinblick auf den Beklagten zu 1) nicht an Art. 5 Nr. 1 LugÜ angeknüpft werden könne, vielmehr auf seine Stellung als Testamentsvollstrecker abzustellen sei . Dieser sei gem. Art. 2 Abs. 1 LugÜ an seinem Wohnsitz zu verklagen. Die Vorschriften der §§ 23, 28 ZPO würden durch die Regelungen des Luganer Übereinkommens verdrängt, Art. 3 LugÜ.

Der Senat hat mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.09.2011 die Sach- und Rechtslage umfassend erörtert. Zur Ergänzung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlung erster und zweiter Instanz verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich als nicht erfolgreich. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht in seiner gem. § 280 Abs. 2 ZPO zulässigen Zwischenentscheidung die internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I für den vorliegenden Rechtsstreit bejaht.

I. Internationale Zuständigkeit bezüglich der Klage gegen die Beklagte zu 2):

Das Landgericht, das bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht zwischen den beiden Beklagten differenziert hat, hat mit bezüglich der Beklagten zu 2) zutreffenden Erwägungen die internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I bejaht, Art. 5 Nr. 1 LugÜ.

Von den Beklagten nicht angegriffen hat es das Luganer Übereinkommen aus dem Jahr 1988 für grundsätzlich anwendbar erachtet, da sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch die Schweiz Vertragsstaaten sind.

21Eine Anwendbarkeit scheidet in Bezug auf die Beklagte zu 2) als Alleinerbin des Erblassers auch nicht nach Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 LugÜ aus, da es sich nicht um eine Rechtsstreitigkeit auf dem Gebiet des Erbrechts handelt. Unter den Ausnahmetatbestand fallen alle Ansprüche des Erben auf und an den Nachlass. Nicht jedoch Klagen, mit denen Verbindlichkeiten des Erblassers bzw. des Nachlasses geltend gemacht werden, die keine erbrechtliche Anspruchsgrundlage haben (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 3. Auflage, Art. 1 Rdnr. 116 EuGVVO; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar, 8. Auflage, Art. 1 Rdnr. 28; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar, 3. Auflage, Art. 1 EuGVVO Rdnr. 18). Um solche vertraglichen Ansprüche, die ursprünglich gegen den Erblasser begründet waren und im Wege der Universalsukzession auf die Alleinerbin übergingen, handelt es sich vorliegend.

Grundsätzlich sind gem. Art. 2 Abs. 1 LugÜ zwar Personen, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates haben, vor den Gerichten dieses Staates zu verklagen, dies wäre für die Beklagte zu 2) die Schweiz. Wie das Landgericht aber zutreffend feststellte, greift vorliegend die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Nr.1 LugÜ. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden und der Ort, an dem die Verpflichtung zu erfüllen wäre, in diesem anderen Vertragsstaat liegt. Der Erfüllungsort ist dabei gem. Art. 27, 28 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Abs. 5 EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen, da der Sachverhalt die engste Verbindung zu deutschem Recht aufweist. Dies hat das Landgericht mit zutreffender Argumentation festgestellt. Maßgeblich ist dabei, dass die Klägerin als Aktiengesellschaft ihren Hauptsitz in München hat, Grundlage des Anspruchs die Verpflichtung des Erblassers als Aktionär der Klägerin zur Einzahlung eines Geldbetrags in deren Kapitalrücklage ist und die Klägerin auch mit den Parteien ihren Geschäftsverkehr stets nach deutschem Recht abwickelte.

23Zu Recht beurteilt sich die Frage des Erfüllungsorts für die schuldrechtliche Verpflichtung damit nach § 269 BGB. Mit zutreffenden Erwägungen, auf die verwiesen werden kann, hat das Erstgericht festgestellt, dass die Zahlungsverpflichtung aufgrund der besonderen Umstände und der Natur des Schuldverhältnisses – abweichend von der Grundregel des § 269 Abs. 1 BGB über den Erfüllungsort am Sitz des Schuldners – am Sitz der Klägerin zu erfüllen ist. Der Einwand der Beklagten, wonach keine hinreichenden Umstände für einen Erfüllungsort am Sitz der Klägerin sprechen, es sich insbesondere um keine gesellschaftsrechtliche Verpflichtung handele und es bei der Grundregel bleibe, überzeugt nicht. Es ist zwar zutreffend, dass es sich vorliegend um keine Einlageverpflichtung handelt, die körperschaftsrechtlicher Natur ist, sondern um eine schuldrechtliche Verpflichtung. Diese weist jedoch so enge Bezüge zur Stellung des Erblassers als Aktionär der Klägerin auf, insbesondere auch deshalb, weil die Zahlungsverpflichtung als Sanierungsbeitrag für die Aktiengesellschaft ohne Gegenleistung dienen sollte, dass es nicht zu beanstanden ist, wenn das Erstgericht auch im Hinblick auf die wirtschaftliche Nähe zur Regelung in § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB den Sitz der Gesellschaft als Erfüllungsort annahm.

II. Internationale Zuständigkeit bezüglich der Klage gegen den Beklagten zu 1):

Auch bezüglich des klägerischen Hauptantrags gegen den Beklagten zu 2) als Testamentsvollstrecker über den gesamten Nachlass des verstorbenen Günther S. auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die seiner Verwaltung unterliegenden Nachlassgegenstände wegen eines Betrags von 2 Mio. Euro ergibt sich eine internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I, Art. 25, 26 EGBGB, §§ 27, 28 ZPO.

261. Für die Beurteilung der Frage der internationalen Zuständigkeit der Klage gegen den Beklagten zu 2) findet gem. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 LuGÜ das Luganer Übereinkommen keine Anwendung, da es sich um einen Rechtsstreit auf dem Gebiet des Erbrechts handelt. Die in Art. 1 genannten, ausdrücklich ausgeschlossenen Rechtsgebiete sind grundsätzlich autonom zu bestimmen (vgl. EuGH vom 22.2.1979 – 133/78). Dabei ist bei der Ermittlung der gerichtlichen Zuständigkeit auf den tragenden Anspruch abzustellen. Im vorliegenden Fall macht die Klägerin einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 2213 Abs. 3 BGB geltend, der seine besondere Grundlage im Erbrecht und insbesondere in der Stellung des Testamentsvollstreckers findet. Der Ausnahmekatalog des Art. 1 Abs. 2 LuGÜ ist eng auszulegen, da Ziel der Verordnung die Vereinheitlichung des Zuständigkeits- und Anerkennungsrechts auf möglichst allen Gebieten des Zivil- und Handelsrechts ist (Geimer/Schütze, a.a.O., Rdnr. 49). Allerdings hat man den Anwendungsbereich des Luganer Übereinkommens im Wesentlichen auf vermögensrechtliche Angelegenheiten beschränkt, weil die IPR-Systeme der einzelnen Mitgliedstaaten auf statusrechtlichem Gebiet ebenso wie auch auf dem Gebiet des Güterrechts und des Erb- und Testamentsrechts (vor allem hinsichtlich auch der unterschiedlichen Methoden der Nachlassabwicklung) stark voneinander abweichen. So soll auch für die erbrechtliche Materie eine eigene Verordnung erarbeitet werden, Brüssel IV (vgl. Geimer/Schütze, a.a.O. Rdnr. 66, 72), deren Regelungsgegenstand auch die Testamentsvollstreckung umfassen soll. Angesichts dessen und aufgrund der Tatsache, dass der gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung seinen Rechtsgrund in den erbrechtlichen Regelungen zur Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers hat, handelt es sich vorliegend um eine erbrechtliche Streitigkeit, für die der Anwendungsbereich des Luganer Übereinkommens nicht eröffnet ist. Die Beklagte kann auch nicht mit ihrer Auffassung durchdringen, es sei maßgeblich darauf abzustellen, dass es sich um einen vertraglichen Anspruch, handle. Dem ist entgegen zu halten, dass der vertragliche Anspruch aufgrund der behaupteten Vereinbarung auf Zahlung gerichtet ist, es sich jedoch bei dem Anspruch gegen den Beklagten zu 1) als Testamentsvollstrecker um einen originär sich aus der besonderen Stellung des Nachlassverwalters ergebenden, die verwalteten Nachlassgegenstände betreffenden Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in den Nachlass (§ 748 ZPO) handelt. Damit resultiert der geltend gemachte Duldungsanspruch aus dem Nachlass und stützt sich unmittelbar auf erbrechtliche Regelungen.

2.Das Landgericht München I ist gem. Art. 25, 26 EGBGB i.V.m. §§ 27, 28 ZPO für den Rechtsstreit international zuständig.

28a) Nach Art. 25, 26 EGBGB wird das Erbstatut grundsätzlich nach der Staatsangehörigkeit des Erblassers bestimmt. Unstreitig war der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes am 19.12.2009 in München deutscher Staatsangehöriger. Seit Inkrafttreten des FamFG zum 01.09.2009 gilt auch in Nachlasssachen uneingeschränkt der Grundsatz der Doppelfunktionalität, d.h. die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt aus deren örtlicher Zuständigkeit. Deutsche Gerichte sind danach international zuständig, wenn der Erblasser Deutscher war, dieser seinen Wohnsitz bzw. Aufenthalt zum Zeitpunkt des Erbfalls im Inland hatte oder Nachlassgegenstände im Inland belegen sind (vgl. Palandt, BGB, 70. Auflage, Art. 25 EGBGB, Rdnr. 18), §§ 27, 28 ZPO.

b) Eine internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I ergibt sich aus den Zuständigkeitsregeln der §§ 27, 28 ZPO. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei dem gegenüber dem Testamentsvollstrecker geltend gemachten Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung in Nachlassgegenstände um solche, die nicht von der Zuständigkeitsregelung des § 27 Abs. 1 ZPO umfasst sind, sondern um andere Nachlassverbindlichkeiten i.S.d. § 28 ZPO, da sie die Verwaltung des Nachlasses betreffen, § 2213 Abs. 3 BGB, (vgl. Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 28 Rdnr. 2). Danach können solche Klagen ebenfalls im Gerichtsstand der Erbschaft (§ 27 ZPO) erhoben werden, solange sich der Nachlass noch ganz oder teilweise im Bezirk des Gerichts befindet. Der Gerichtsstand nach § 27 ZPO knüpft seinerseits an den allgemeinen Gerichtsstand des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes an. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Erblasser zum Zeitpunkt des Todes noch seinen Wohnsitz in München oder vielmehr in Lugano hatte (§ 13 ZPO, 7 Abs. 1 BGB). Dies kann vorliegend jedoch aufgrund der Regelung in § 27 Abs. 2 ZPO dahinstehen, da er, auch wenn er zum Zeitpunkt des Todesfalls keinen Wohnsitz mehr in München gehabt haben sollte, seinen letzten inländischen Wohnsitz unstreitig in München hatte und damit der Gerichtsstand der Erbschaft nach § 27 Abs. 2 ZPO München ist. Auch die weitere Voraussetzung des § 28 ZPO, nämlich dass sich der Nachlass noch (zumindest teilweise) im Bezirk des Gerichts befindet, liegt unstreitig vor. Nach dem nunmehr übereinstimmenden Vortrag der Parteien befinden sich Nachlassgegenstände, z.B. Bilder und sonstige Einrichtungsgegenstände, in München (vgl. Anlage K 33, K 34, K 35).

Damit ist die internationale örtliche Zuständigkeit des Landgerichts München I auch für die Klage gegen den Beklagten zu 1) gegeben. Auch insofern erweist sich die Berufung der Beklagten als nicht erfolgreich.

Auf den im Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag bzw. die Frage der internationalen Zuständigkeit für diesen Anspruch war daher nicht mehr einzugehen.

III. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat seine Entscheidung über die internationale Zuständigkeit des Landgerichts München I maßgeblich auf die Beurteilung und rechtliche Bewertung der den geltend gemachten Ansprüchen zu Grunde liegenden tatsächlichen Umstände gestützt. Eine Abweichung von höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt nicht vor.

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Oberlandesgericht München 7 U 3533/02

Oberlandesgericht München
7 U 3533/02

1. Auf einen Treuhandvertrag zur Verwaltung einer portugiesischen Gesellschaft, die dem portugiesischen Recht unterliegt, kann deutsches Recht anwendbar sein.

2. Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts auf den Treuhandvertrag ist zu bejahen, wenn beide Parteien Deutsche sind, das treuhänderisch zu verwaltende Kapital auf einem Konto in Deutschland einbezahlt worden ist und der Treuhänder eine Abtretungserklärung vor einem deutschen Notar zur Absicherung des Treugebers abgegeben hat.

3. Verwirkung ist durch den Zeitablauf von ca. 21 Jahre nach dem letzten Treffen der am Treuhandvertrag Beteiligten nicht eingetreten, wenn keine Umstände dafür vorliegen, dass der Treugeber bzw. dessen Erben das Treugut nicht mehr beanspruchen wollen.
Aktenzeichen: 7 U 3533/02

Verkündet am 12. Februar 2003

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. G. und die Richter am Oberlandesgericht K. und F. im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO, bei dem Schriftsätze, die bis 15.01.2002 bei Gericht eingegangen sind, berücksichtigt wurden, folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.5.2002 aufgehoben.

II. Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, der Übertragung eines Geschäftsanteils von 80 % an der Firma “A. Empreendimentos Turisticose Urbanzacoes Limitada’ mit Sitz in Lissabon (Portugal),

III. Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Beklagten.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Wert der Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren übersteigt Euro 20.000-.

Gründe:

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Übertragung von Gesellschaftsanteilen an der “A. Empreendimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada” (nachfolgend A. Lda. genannt) aufgrund eines Treuhandvertrages in Anspruch.

Die Kläger sind Erben des am 04.11.1987 verstorbenen X. B.. Die Beklagten sind die Kinder von L. N., verstorben am 5.1.1973, und R. N.. Sie sind hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Gesellschaftsanteils von 80 % an der A. Lda. mit Sitz in Lissabon (Portugal), eine einer GmbH vergleichbaren Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach portugiesischem Recht, nach dem Tod ihrer Eltern Rechtsnachfolger geworden kraft erbrechtlicher Regelungen. Die Beklagten wurden am 22.09.1989 im zuständigen portugiesischen Handelsregister als Gesellschafter der A. Lda. eingetragen.

X. B. und L. und R. N. beabsichtigten, ab 1971 Grundstücke in Portugal über die Firma A. Lda. zu erwerben. Zu diesem Zweck hatte X. B. in den Jahren 1971 und 1972 auf ein Konto des R. N. bei der Deutschen Bank in München Beträge von insgesamt über 450.000,00 DM einbezahlt. An diesem Geschäft hatten sich auch Luciano M. aus Br./Italien mit einer Summe von knapp 100.000,00 DM und Rechtsanwalt K. aus München beteiligt.

Zur Vorbereitung dieses Geschäfts sandte R. N. das Schreiben vom 3010.1971 (Anlage K 17) an den in Mailand lebenden leitenden Angestellten X. B. mit folgenden Inhalt:

“von unserem Anwalt, Dr. Sales Fer., erhielt ich folgendes Schreiben vom 16.10. bezüglich Genehmigung der A. Lda.. (Fotocopie anbei). Er schreibt darin, dass Schwierigkeiten bestehen in Bezug auf die Erteilung der Devisengenehmigung, die ihrerseits wieder die Grundlage zur Genehmigung der A.-Gründung ist. Die Bank von Portugal habe in letzter Zeit solche Genehmigungen immer schwieriger gestaltet, offenbar um der Bodenspekulation durch Ausländer entgegenzuwirken.

Um die Gründung der A. nicht zu verzögern (Ende November werden die Abschlüsse der 3 Kaufverträge fällig) schlägt Dr. Sales folgendes vor:

– zunächst Gründung der A. wobei die Partner Lilo, mit 4/5 und ich mit 1/5 sind.

– Gleichzeitig Ausstellung eines Dokumentes in Deutschland, das für Dich eine Garantie der 4/5 Anteile der A. bedeutet. Lilo und ich als Ansässige werden als Inländer betrachtet.

– Die A. erwirbt die Grundstücke laut Vorverträgen.

– Gleichzeitig wird von Dir ein Antrag auf Devisen-Importgenehmigung gestellt in Höhe von 4/5 des A.-Kapitals. Dies bedeutet also kein Kauf von Grundstücken mehr von seiten eines Ausländers, sondern Erwerb einer Quote einer portugiesischen Firma.

Ich glaube, dass dies der richtige Weg.

Die Firma A. Lda. wurde am 27.04.1972 gegründet. Von dem Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von insgesamt 2.600.000,00 Escudos zahlte L. N. einen Betrag von 2.080.00000 Escudos in bar ein. Den restlichen Betrag zahlte R. N. ein, der gleichzeitig Geschäftsführer d Gesellschaft wurde. Zweck der Gesellschaft war der Erwerb von Grundstücken in Portugal. Die Gesellschaft erwarb dann auch mehrere Grundstücke in Albufeira, die heute noch in ihrem Eigentum stehen.

L. N. gab am 31.08.1972 vor einem Notar in München eine Abtretungserklärung (Anlage K 2) ab, in dem sie einen Anteil von 4/5 an der portugiesischen Firma A. Lda. sowie einen Anteil von 4/5 an dem Grundstück in Albufeira, eingetragen im Grundbuch von Albufeira unter der Nummer 7694, Blatt 139 v des Buches B-20 unwiderruflich an X. B. abtrat. Sie ermächtigte ferner X. B. unter Befreiung des Verbots des Selbstkontrahierens, alle Erklärungen abzugeben und Handlungen vorzunehmen, die zur Durchführung der Sache erforderlich, geeignet und sachdienlich sind. Mit Schreiben vom 07.09.1972 (Anlage K 1) übersandte R. N. an X. B. die notarielle Abtretungserklärung vom 31.08.1972 und teilte u. a. mit “Anliegend schicke ich Dir eine Abtretungserklärung, sowohl bezüglich des A.-Anteils wie auch bezüglich des 3. Malp.-Grundstücks. Damit Du auf jeden Fall etwas in Händen hast, bis alles ordnungsgemäß auf Deinen Namen eingetragen werden kann.”

Die Eheleute N. waren wie X. B. deutsche Staatsangehörige. Sie hatten jedoch, was allerdings im einzelnen streitig ist, seit ca. 1950 ihren Lebensmittelpunkt ganz oder teilweise in Portugal. Sie besaßen zusätzlich eine Wohnung in der O. straße .. in München. Unter dieser Anschrift war L. N. in München gemeldet. L. N. besaß eine am 26.04.1972 ausgestellte “autorizacao de Residenca” mit einer Wohnanschrift in Estoril/Portugal. Ihre Ausweispapiere wurden mehrfach von der deutschen Botschaft in Lissabon ausgestellt bzw. verlängert.

Die Kläger haben vorgetragen, zwischen X. B. und L. N. sei Anfangs 1972 mündlich ein Treuhandvertrag geschlossen worden. Das Geld, das L. N. als Stammkapital für die A. Lda. einbezahlt habe, habe von X. B. gestammt. L. N. habe ihre Gesellschafterstellung nur treuhänderisch zugunsten von X. B. gehalten. Man habe vereinbart, dass diesem später die Anteile an der Gesellschaft zu übertragen seien. Bei Abschluß des Treuhandvertrages habe man vereinbart, dass deutsches Recht hierauf anzuwenden sei. Die Eheleute N. seien ständig in München ansässig gewesen.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, der Übertragung eines Geschäftsanteils von 80 % an der Firma “A. Empreendimentos Truristicos e Urbanizacoes Limitada” mit Sitz in Lissabon (Portugal), Rua …, 15, auf die Kläger zuzustimmen,

hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, alle für die Übertragung von 80 % der Geschäftsanteile der Firma A. Empreendimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada” erforderlichen Handlungen vorzunehmen, insbesondere erforderliche Zustimmungs- oder Genehmigungserklärungen abzugeben,

weiterhin hilfsweise,

die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, der Übertragung eines Geschäftsanteils von 40 % an der Firma “A. Empreendimentos Turisticos e urbanizacoes Limitada” mit Sitz in Lissabon (Portugal), rua A. 15, auf die Klägerin zuzustimmen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, alle für die Übertragung von 40 % der Geschäftsanteile der Firma “A. Empreendimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada” erforderlichen Handlungen vorzunehmen, insbesondere erforderliche Zustimmungs- oder Genehmigungserklärungen abzugeben.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, ihre Eltern hätten seit 1950 ihren Lebensmittelpunkt in Portugal gehabt. X. B. und R. N. hätten letztmals 1980 miteinander Kontakt gehabt.

Sie sind der Auffassung portugiesisches Recht sei anwendbar. Sie erheben die Einrede der Verjährung und machen Verwirkung und Ersitzung geltend.

Das Landgericht hat zu den Umständen der Gesellschaftsgründung und der Durchführung des beabsichtigten Geschäfts Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Luciano und Christine M. und zur Frage des portugiesischen Rechts ein Gutachten von Prof. So.(BI. 123 d. A.) eingeholt.

Es hat mit Endurteil vom 15.05.2002 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass zur Überzeugung des Gerichts portugiesisches Recht anwendbar sei. Eine grundsätzlich auch 1972 mögliche Rechtswahl sei durch die Beweisaufnahme nicht erwiesen, so dass das Recht des Staates, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweise, zur Anwendung komme. Dies sei Portugal, da die Parteien eine Gesellschaft portugiesischen Rechts hätten gründen wollen, um in Portugal Grundstücke zu erwerben. Nach portugiesischem Recht sei der von der Klägerseite behauptete Vertrag formunwirksam, da die notwendige notarielle Form nicht eingehalten gewesen sei. Die Umdeutung der Vereinbarung in einen Vorvertrag begründe ebenfalls keinen Anspruch, da dieser nach portugiesischem Recht zumindest Schriftform aufweisen müsse. Hier habe L. N. mit der notariellen Abtretungserklärung vom 31.08.1972 kein schriftliches Angebot abgegeben, sondern bereits das Erfüllungsgeschäft vorgenommen.

Gegen das ihnen am 24.05.2002 zugestellte Urteil haben die Kläger am 21.06.2002 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21.08.2002 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Die Kläger tragen vor, die Parteien des Treuhandvertrages hätten eine Rechtswahl dahin getroffen, dass für die Abwicklung des Treuhandvertrages deutsches Recht anwendbar sei. Der Treuhandvertrag habe nach deutschem Recht nicht der Beurkundung bedurft.

Die Kläger und Berufungskläger beantragen,

unter Aufhebung des am 15.05.2002 verkündeten Urteils des Landgerichts München 1 Az: 8 HKO 5344/00 die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, der Übertragung eines Geschäftsanteils von 80 % an der Firma “A. Empreendimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada mit Sitz in Lissabon (Portugal), Rua A., 15, auf die Kläger zuzustimmen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, alle für die Übertragung von 80 % der Gesellschaftsanteile der Firma “A. Empredimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada” erforderlichen Handlungen vorzunehmen, insbesondere erforderliche Zustimmungs- oder Genehmigungserklärungen abzugeben.

Die Beklagten zu 1), 3) und 4) und Berufungsbeklagten zu 1), 3) und 4) beantragen,

Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte zu 2)und Berufungsbek!agte zu 2) beantragt,

Verwerfung der Berufung.

Die Beklagten halten das landgerichtliche Urteil für zutreffend und insbesondere die Aussage von Luciano M. nicht für glaubhaft. Sie betonen, dass sich L. N. immer nur vorübergehend in München aufgehalten und ganz überwiegend in Portugal gelebt habe. Die Beklagte zu 2) äußert die Vermutung, dass X. B. sein Geld zurückbekommen habe, weil die Eltern der Parteien bis an ihr Lebensende ein freundschaftliches Verhältnis gepflegt hätten und bis auf eine kurze Erwähnung in einem Brief niemals mehr die Rede von diesem Geld gewesen sei.

Die Beklagten sind der Auffassung, eine Aufspaltung der Rechtsanwendung hinsichtlich der geplanten Geschäfte in portugiesisches und deutsches Recht sei nicht möglich. Insbesondere dürften durch die Anwendung des deutschen internationalen Privatrechts nicht zwingende portugiesische Normen umgangen werden. Es gelte das jus loci. Bei einem Treuhandvertrag sei dies das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Treuhänders. Die notarielle Abtretungserklärung vom 31.08.1972 liege zeitlich nach der Gründung der Firma A. Lda. vom 27.04.1972 und könne die Anwendung portugiesischen Rechts nicht nachträglich ändern. Im übrigen werde weiter Verjährung und Verwirkung eingewendet.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II

Die zulässige Berufung hat im Hauptantrag Erfolg. Die Klage ist begründet.

1. a) Zwischen X. B. und L. N. wurde Ende 1971/Anfang 1972 formfrei ein Treuhandvertrag geschlossen, in dem sich L. N. verpflichtete, die von X. B. an R. N. auf dessen Konto bei der deutschen Bank in München überwiesenen Beträge von ca. 450.000,00 DM zur Gründung der A. Lda. und zur Einzahlung ihres Gesellschaftsanteils in Höhe von 4/5 zu verwenden, diese Anteile treuhänderisch zu halten und sie auf X. B. zu übertragen, sobald dieser die nach dem portugiesischen Recht erforderlichen Voraussetzungen für die Einfuhr von entsprechend hohen Devisen erfüllt, um den 4/5 Anteil an der A. Lda. zu erwerben. Dies ergibt sich aus dem Schreiben des R. N. vom 30.10.1971 (Anlage K 17) in dem diese Vorgehensweise nach Konsultation eines portugiesischen Rechtsanwaltes vorgeschlagen und von R. N. für richtig befunden worden ist, der entsprechenden Gründung der A. Lda. mit Gesellschaftsvertrag vom 27.04.1972 (An!. K3 )’ sowie der notariellen Abtretungserklärung der L. N. vom 31.08.1972 (Anlage K 1). Die Annahme des vorgenannten Treuhandvertrages wird bestätigt durch die vom Beklagten zu 4) gefertigte Aktennotiz vom 10.10.1978 (Anlage K 16), nunmehr vorgelegt in der vollständigen Fassung), in dem der Beklagte zu 4) im Namen von R. N. erklärt, dass durch den Tod von L. N. auf ihren Mann und die 4 Kinder Anteile entfallen seien, die diese lediglich treuhänderisch verwalten.

Diese am 15.01.2003 dem Senat erstmals in vollständiger Form vorgelegte Anlage ist als Beweismittel zuzulassen, weil sie innerhalb der Frist für einzureichende Schriftsätze bei Gericht einging. Eine Zurückweisung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO kam nicht in Betracht, weil die Beklagte zu 2) in der Berufungsinstanz erstmals den Einwand der Erfüllung in Form der Rückzahlung der treuhänderisch verwalteten Gelder vorbrachte und die Anlage K 16 als ein Indiz zum Gegenbeweis in Betracht kommt. Im übrigen wurden durch die Hinweise des Senats im Termin vom 27.11.2002 zu einer möglicherweise aufgeteilten Rechtswahl die Umstände der Vereinbarung in das Zentrum der rechtlichen Diskussion gerückt. Für diese Frage ist die von den Parteien vorgenommene weitere Durchführung des streitgegenständlichen Vertrages, wie er in der Aktennotiz vom 15.10.1978 niedergelegt ist, von Bedeutung.

Die an der Gründung der Firma A. Lda. und dem Abschluß des Treuhandvertrages Beteiligten haben eine Rechtswahl dahin getroffen, dass hinsichtlich der Errichtung der A. Lda. und der Durchführung der von ihr zu tätigenden Grundstückskäufe portugiesisches Recht gelten, dass jedoch bei dem zwischen L. N. und X. B. geschlossenen Treuhandvertrag deutsches Recht zur Anwendung kommen sollte. Nach 1971/1 972 geltendem Recht war die Rechtswahl zulässig und der beiderseitig ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Ist ein ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Parteiwille nicht festzustellen, so kann ein solcher im Wege ergänzender Vertragsauslegung als mutmaßlich gewollter Wille der Vertragsparteien gefunden werden, wobei zu untersuchen ist, ob sich nach der Eigenart des Sachverhaltes ein Schwerpunkt des Schuldverhältnisses bestimmen läßt, der auf eine bestimmte Rechtsordnung weist (Palandt, 31. Aufl.; Vorbemerkung vor Art. 12 EGBGB Anmerkung 2 a). Dabei sieht es der Senat als nicht nachgewiesen an, dass eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung für den Treuhandvertrag getroffen wurde. Die Angaben von Luciano M., die Beteiligten hätten von Anfang an darüber gesprochen, dass sie deutsches Recht hätten haben wollen, überzeugt den Senat nicht, da M. nach seinen Angaben selbst knapp 100.000,00 DM in die gemeinsamen Geschäfte investiert hatte und er somit ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an der Anwendung deutschen Rechtes hat, um die Anwendung der kürzeren Verjährungsfristen des portugiesischen Rechts zu vermeiden, die möglicherweise die Durchsetzung eigener behaupteter Anspruch auf Dauer hemmen. Der Senat ist jedoch aus den nachfolgenden Gründen der Überzeugung, dass der hypothetische Wille von X. B. und L. N. dahin ging, für die Errichtung der Gesellschaft und den geplanten Ankauf von Grundstücken in Portugal portugiesisches Recht anzuwenden, dass jedoch für den Abschluss und die Durchführung des Treuhandvertrages deutsches Recht gelten sollte. Da die Vertragspartner eine in Portugal ansässige und in Portugal tätige Gesellschaft gründen wollten war klar, dass insoweit das zwingend anzuwendende portugiesische Recht geltend sollte. Die Parteien waren sichtlich bemüht, die damaligen portugiesischen Rechtsvorschriften einschließlich der Devisenbestimmungen einzuhalten. Diese Auslegung steht in Einklang mit Art. 37 Satz 1 Nr. 2 EGBGB, da insoweit das jus loci gelten sollte.

Bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens, welches Recht bei der Auslegung des Treuhandvertrages geltend sollte, ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Eheleute N. auch als X. B. Deutsche sind, deren Muttersprache deutsch ist und die miteinander, wie aus den als Anlage vorgelegten schriftlichen Unterlagen ersichtlich ist, in deutscher Sprache kommuniziert haben (vgl. Anlagen K1, K7, K9 – K12, K14a – K 15, K17), so dass der Umstand, dass X. B. seit Jahrzehnten in Mailand und die Eheleute N. seit Jahrzehnten überwiegend in Portugal lebten, ohne wesentliche Bedeutung ist. X. B. hat den von ihm einzubringenden Betrag in DM auf ein deutsches Konto von R. N. in München überwiesen. Die Absicherung von X. B. sollte nach der von R. N. im Schreiben vom 30.10.1971 geschilderten Vorgehensweise durch Ausstellung eines Dokumentes in Deutschland vorgenommen werden, das für X. B. eine Garantie der 4/5 Anteile von A. Lda. bedeutet. Diese, auf Anraten eines Rechtsanwaltes vorgeschlagene Vorgehensweise wurde gewählt, weil die bei Vertragsschluß in Portugal geltenden Devisenbestimmungen die Gefahr der Unwirksamkeit des Treuhandvertrages wegen der möglichen unzulässigen Umgehung der Devisenbestimmungen barg. Dass die Parteien eine rechtliche Absicherungsregelung dahin wählten, durch ein in Deutschland ausgestelltes Dokument eine Absicherung herbeizuführen, ist ein gewichtiges Indiz, dass beide Vertragsparteien insoweit deutsches Recht zur Anwendung bringen wollten, was noch besonders dadurch erhärtet wird, dass L. N. die entsprechende Absicherung mit der Abtetungserklärung vom 31.08.1972 (Anlage K 2) vor einem deutschen Notar vornahm. Der Umstand, dass der Treuhänder – wovon der Senat ausgeht – seinen weit überwiegenden Aufenthalt in Portugal hatte und nach dem Willen der Parteien die Pflichten aus dem Treuhandvertrag, nämlich die Verwaltung der A. Lda. und die spätere Übertragung von 4/5 Anteilen an diese Gesellschaft in Portugal erbringen sollte, führt nicht dazu, auf einen Willen der Beteiligten, portugiesisches Recht auf den Treuhandvertrag anzuwenden, zu schließen, weil die Verpflichtung zur Übertragung des Anteils nach dem bei Vertragsschluß in Portugal geltenden Bestimmungen ohne die entsprechende devisenrechtliche Genehmigung für X. B. nicht möglich war. Die Parteien hatten vielmehr den mutmaßlichen Willen, dass R. N. die Firma A. Lda. ordnungsgemäß verwaltet, die Anteile L. und R. N. nach portugiesischem Recht unter Beachtung der Devisenvorschriften zustehen und L. N. ihrerseits, wenn X. B. die nach portugiesischem Recht notwendigen Voraussetzungen für den Gesellschaftsanteilserwerb besitzt – sei es durch Erlangung der Deviseneinfuhrgenehmigung oder durch Änderung der Rechtslage in Portugal- die Anteile übertragen erhält und zwischenzeitlich abgesichert ist durch die vor einem deutschen Notar beurkundete Abtretungserklärung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Treuhandvertrag nicht als Umgehungsgeschäft unwirksam, weil die Eheleute N. berechtigt waren, für sich die zur Gründung der A. Lda. notwendigen Gelder einzuführen. Im übrigen muß sich gemäß § 134 BGB das gesetzliche Verbot gerade gegen die Vornahme des Rechtsgeschäft richten. Das Verbot betraf die Einfuhr von Devisen ohne Erlaubnis, nicht die Verpflichtung zur Übertragung von Anteilen zu einem Zeitpunkt, zu dem diese nach portugiesischem Recht zulässig war. Ein Indiz dafür, dass auch die weitere Durchführung des Treuhandvertrags nach deutschem Recht abgewickelt werden sollte, ergibt sich aus dem Schreiben des R. N. vom 19.2.1973 an X. B. (AnI. K 11), in dem er diesem die durch den Tod von L. N. wegen des Gesellschaftsanteils an der A. Lda. in Portugal anfallende Erbschaftssteuer vorrechnet und um Überweisung des auf B. entfallenden Betrages auf das Konto von R. N. bei der Deutschen Bank nachsuchte.

Der Anspruch auf Übertragung der Anteile war spätestens zum 31 .05.1999 fällig als die Kläger das Treuhandverhältnis kündigten und die Beklagten zur Herausgabe der streitgegenständlichen Anteile aufforderten. Zu diesem Zeitpunkt stand der Übertragung der Anteile portugiesisches Devisenrecht nicht mehr entgegen, weil die hier vorrangige Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 des Vertrages über die europäischen Gemeinschaften, dem Portugal zum 1.1.1986 beigetreten ist, als vorrangiges Recht anzuwenden ist.

c) Der Treuhandvertrag konnte nach deutschem Recht formfrei geschlossen werden, Insbesondere steht § 15 GmbHG nicht entgegen, wenn die Abtretungspflicht nicht eigentlicher Inhalt des Vertrags ist, sondern sich nur mittelbar aus den weiteren Vertragspflichten ergibt. Dies ist insbesondere bei der Rückübertragungspflicht bei Sicherungs- und Treuhandverträgen der Fall (vgl. Hueck, GmbH-G, 17. Aufl., § 15 RdNr. 33).

Wesentlicher Inhalt des Treuhandvertrages ist die Abtretung eines Anteils von 4/5 der Geschäftsanteile an der Firma A. Lda. wie sich auf der Abtretungserklärung vom 31 .08.1972 ergibt.

2. Soweit die Beklagte zu 2) vorträgt, die Tatsache, dass X. B. Anfang der 80er Jahre letztmals besuchte und die beiden alten Herren sich in freundschaftlicher Weise über viele Angelegenheiten unterhielten, nicht jedoch über die Übertragung der Anteile an der Firma A. Lda., sei ein starkes Indiz für die Vermutung, dass die beiden verstorbenen Väter die Angelegenheit intern geregelten hätten und die Familie der Kläger ihr Geld zurückbekommen habe, fehlen hinreichend substantiierte Tatsachen, die für eine Erfüllung des Anspruchs sprechen. Die insoweit angebotene Zeugin Viola R. brauchte daher nicht gehört zu werden.

3. Die Forderung ist nicht verjährt. Die vertraglichen Abreden und die Überweisung der Geldbeträge erfolgten frühestens 1971. Es gilt die 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB, so dass bei Erhebung der Klage, die im ersten Halbjahr 2000 erfolgte, Verjährung noch nicht eingetreten war und nunmehr gemäß § 209 Abs. 1 BGB die Verjährung unterbrochen ist.

4. Verwirkung ist nicht eingetreten. Die Beklagten tragen hierzu vor, L. N. als Treuhänderin sei am 05.01.1973 verstorben. Die Väter der Parteien hätten letztmals im Oktober/November 1980 Kontakt gehabt. R. N. habe mitgeteilt, dass die streitgegenständlichen Anteile längst auf die Beklagten umgeschrieben seien und habe seine eigenen Anteile zum Ankauf unter Fristsetzung bis zum 15.01.1981 angeboten, worauf der Vater der Klägerin nie mehr reagiert habe. Dies ist nicht geeignet, die Verwirkung zu begründen.

Voraussetzung für die Verwirkung ist ein Zeitablauf, der sich nach den Umständen des Einze!falls richtet und die Begründung eines Vertrauenstatbestandes. Der Verpflichtete muß sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein (vermeintliches) Recht nicht mehr geltend machen. Wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muß die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (vgl. BGHZ 67, Seite 68, Pa!andt, 61. Aufl. § 242 RdNr. 45). Die Erfüllung der Pflichten aus der Treuhandvereinbarung war am 15.1 0.1978 Thema des Gesprächs zwischen X. B. und Michael N., der in Vollmacht für seinen Vater R. handelte. X. B. drängte auch bei dem am gleichen Tag konsultieren Rechtsanwalt Dr. Pereira auf eine Lösung. Die für die Verwaltung der A. [ zu tätigenden Aufwendungen, insbesondere für die Verwaltung der – offenbar unbebauten – Grundstücke hatte R. N. getragen, wobei die aufzuwendenden Unkosten nach Auffassung des X. B. von der A. [ hätten getragen werden müssen, da dieser hierzu geäußert hat, dass “noch Geld in der Kasse der A.” vorhanden sein müsse (Anlage K 18 Seite 6). Ein den Klägern oder ihrem Vater zuzurechnendes Verhalten, das das Vertrauen der Beklagten dahin verstärkte, X. B. oder seine Kinder würden ihre Rechte nicht mehr geltend machen, ist hierin nicht zu sehen und auch sonst nicht ersichtlich. Der Umstand, dass X. B. das Angebot des R. N., seinen 1/5 Anteil an B. zu verkaufen nicht annahm bzw. nicht darauf reagierte, begründet kein Vertrauen dahin, er werde auch die 4/5 Anteile, die ihm nach der Treuhandvereinbarung zustehen, nicht einfordern. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vorgenommenen Geschäft um eine langfristige Investition mit einem Betrag von ca. 450.000 DM gehandelt hat, die nach den anfangs den Parteien ersichtlichen Umständen erst zu einer vollständigen Abwicklung kommen konnte, wenn sich die Rechtslage in Portugal entsprechend verändert hat, so dass von einer langfristigen “Vertragsbeziehung von Anfang an’ auszugehen war. Eine Aufforderung, die Anteile der L. N. zu übernehmen, haben die Beklagten weder an X. B. noch an dessen Erben gerichtet. Sie wurden am 22.9.1989 – offenbar auf ihr Betreiben hin – selbst als Gesellschafter der A. Lda. in das zuständige Handelsregister eingetragen.

5. Ersitzung ist nach dem hier auf den Treuhandvertrag anzuwendenden Recht bezüglich der zu übertragenden Geschäftsanteile nicht möglich, da die § 937 if. BGB nur für bewegliche Sachen gelten. Die Anwendung portugiesischen Rechts scheidet, wie oben dargelegt, aus.

6. Somit besteht der im Hauptantrag geltend gemachte Anspruch der Kläger gegenüber den Beklagten, der, entsprechend dem Antrag der Kläger dadurch zu erfüllen ist, dass sie der Übertragung von 80 % der Geschäftsanteile an der Firma A. Lda. zustimmen. Etwaige Gegenansprüche haben die Beklagten nicht geltend gemacht. Sie sind auch nicht ersichtlich.

7. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 708 Nr, 10, 711, 91 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, § 543 Abs.2 ZPO, 26 Nr. 7 EGZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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OLG Stuttgart Urteil vom 30.5.2007, 20 U 12/06

OLG Stuttgart Urteil vom 30.5.2007, 20 U 12/06

1. Die internationale Zuständigkeit für Ansprüche von Minderheitsaktionären, die auf die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns gestützt werden, ergibt sich aus der Regelung für außervertragliche Rechtsverletzungen in Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Erfolgsort ist danach der Sitz des beherrschten Unternehmens.

2. Ob die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns, die der Bundesgerichtshof im GmbH-Recht zugunsten des existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben hat, angesichts der gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismen im Aktienrecht anzuerkennen ist, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben.

3. Minderheitsaktionäre einer beherrschten Aktiengesellschaft, die die Unterlassung oder Rückgängigmachung von Umstrukturierungsmaßnahmen verlangen, genügen ihre Darlegungs- und Beweislast nicht, indem sie sich ohne nähere inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Gegenseite für die Nachteiligkeit der als qualifizierte faktische Konzernierung beanstandeten Maßnahmen auf ein Sachverständigengutachten beziehen.

4. Die Vorlage von Unterlagen, auf die sich das Informationsrecht der Aktionäre nicht erstreckt, kann ohne hinreichenden Sachvortrag prozessrechtlich nicht nach §§ 421 ff. ZPO oder § 142 ZPO gerichtlich angeordnet werden.

5. Die Zweckmäßigkeit von Umstrukturierungsmaßnahmen unterliegt wegen des unternehmerischen Ermessens der Leitungsorgange auch unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht nur eingeschränkt einer gerichtlichen Nachprüfung.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 16.08.2006 (39 O 80/06 KfH) wird

z u r ü c k g e w i e s e n.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Streitwert: 2.000.000,00 EUR.

Gründe

A.
1

Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Unterlassung bzw. die Rückgängigmachung von Umstrukturierungsmaßnahmen, zu denen der Aufsichtsrat der Beklagten Ziffer 1 auf zwei Aufsichtsratssitzungen am 18.01.2006 und am 08.05.2006 seine Zustimmung erteilt hatte. Mitglieder der Familie X halten in der Rechtsform der X Vermögensverwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts (Gesellschaftsvertrag der Klägerin Anlage K 11) ca. 42,7% der Aktien der Z AG (Beklagte Ziffer 1), einer der größten Baugesellschaften in Deutschland mit einer konzernweiten Bauleistung von ca. 1,4 Mrd. EUR im Jahr 2004. Mehrheitsaktionärin der Beklagten Ziffer 1 ist seit Ende 2005 mit ca. 53,6% der Aktien die S SE (Beklagte Ziffer 2), die mit ihren Tochtergesellschaften zu den größten europäischen Anbietern von Bauleistungen gehört, der Rest der Aktien der Beklagten Ziffer 1 befindet sich in Streubesitz.
2

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Umstrukturierungsmaßnahmen für die Beklagte Ziffer 1 wirtschaftlich nachteilig und mangels einer vertraglichen Regelung mit der Beklagten Ziffer 2 als Mehrheitsgesellschafterin als qualifizierte faktische Konzernierung unzulässig und damit zu unterlassen bzw. rückgängig zu machen seien. Die Beklagte Ziffer 2 verstoße als Mehrheitsaktionärin außerdem gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht und gegen ein konzerninternes Wettbewerbsverbot.
3

1. Mehrheitsaktionärin der Beklagten Ziffer 1 war seit 1988 die im Februar 2005 in Insolvenz geratene W AG. Über deren Insolvenzverwalter hat die Beklagte Ziffer 2 zunächst 4,9% der Aktien und schließlich Mitte 2005 weitere 48,7% der Aktien, an denen ein Pfandrecht der B Bank bestanden hatte, erworben. Die Übernahme dieser Anteile wurde im November 2005 kartellrechtlich genehmigt.
4

Anteilseignerin der Beklagten Ziffer 2 war zu 100% die F AG, an der die Familie H die Mehrheit hielt (50% + 1 Aktie), die restlichen Aktien hielt die R-Gruppe (vgl. Schema S. 9 der Klageschrift). Die F AG hielt außerdem 100% der Anteile an der A AG, einer Schwestergesellschaft der Beklagten Ziffer 2. Zwischenzeitlich wurde die F AG auf die Beklagte Ziffer 2 verschmolzen. Die Beklagte Ziffer 2 hält außer den 53,6% der Aktien der Beklagten Ziffer 1 noch ca. 66% der Aktien der S AG mit Sitz in K, die restlichen 34% befinden sich in Streubesitz. Außerdem ist die Beklagte Ziffer 2 mit 65% an der B AG beteiligt, die restlichen 35% der B AG hält die S AG. Die S AG hielt ihrerseits wiederum direkt oder indirekt Anteile an weiteren Tochtergesellschaften, u.a. an der XB GmbH, der OlH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH.
5

H war Vorstandsvorsitzender der F AG und der Beklagten Ziffer 2 sowie Vorsitzender des Aufsichtsrats der S AG und der Beklagten Ziffer 1; in deren Aufsichtsrat vertreten waren daneben jedenfalls bis zur Hauptversammlung der Beklagten Ziffer 1 am 22.06.2006 auf Arbeitgeberseite T B (zugleich Vorstandsmitglied der S AG und der Beklagten Ziffer 2), N F, R J, H T (alle zugleich Vorstandsmitglieder der Beklagten Ziffer 2 und Aufsichtsratsmitglieder der S AG) sowie E X (Gesellschafter der Klägerin). In der Hauptversammlung am 22.06.2006 wurden durch Mehrheitsbeschluss H, T B, N F, R J und H T sowie (anstelle von E X) M N (Vorstandsmitglied der Beklagten Ziffer 2 sowie früherer Vorstandsvorsitzender der Beklagten Ziffer 1) zu Mitgliedern des Aufsichtsrats gewählt. Dieser Beschluss wurde (neben anderen Beschlüssen) durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2007 (31 O 100/06 KfH) wegen eines Stimmverbots der Beklagten Ziffer 2 nach § 20 Abs. 7 AktG für nichtig erklärt und festgestellt, dass als Aufsichtsratsmitglieder für die Anteilseigner C X, E X, T X, U W, Rechtsanwalt J B und Rechtsanwalt O G gewählt worden seien; gegen dieses Urteil hat die Beklagte Ziffer 1 Berufung eingelegt, die ebenfalls beim Senat anhängig ist (20 U 7/07).
6

Die geplanten (bzw. nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten auch schon umgesetzten) Umstrukturierungsmaßnahmen betreffen insbesondere das Verhältnis der Beklagten Ziffer 1 zur S AG. Bei der S AG sollten alle Straßenbauaktivitäten konzentriert werden, während die Beklagte Ziffer 1 die Hoch- und Ingenieurbauorganisation der S AG nebst den Anteilen an deren in diesem Bereich tätigen Tochterunternehmen übernehmen sollte. Außerdem ist die Verlagerung des Rechnungs- und Personalwesens der Beklagten Ziffer 1 auf die BR GmbH mit Sitz in K vorgesehen gewesen, an der die Beklagte Ziffer 1 50% der Anteile erwerben und mit der sie einen Dienstleistungsvertrag abschließen sollte. Für den Bereich Projektentwicklung sollte die ZD GmbH gegründet werden mit einer Beteiligung der Beklagten Ziffer 1 von 51% und der A AG von 49%. Der u.a. für den Einsatz des Maschinenparks zuständige Bereich der BL GmbH sollte von der Beklagten Ziffer 1 gegen Gewährung von Anteilen in die BM GmbH eingebracht werden. Schließlich sollte die Beklagte Ziffer 1 dem syndizierten Avalkredit der F AG über 1,5 Mrd. EUR beitreten.
7

Die Maßnahmen waren zunächst Gegenstand einer Sitzung des Aufsichtsrats der Beklagten Ziffer 1 am 17.12.2005. Gegen die dort erteilte Zustimmung ist E X als Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten Ziffer 1 im Verfahren LG Stuttgart 39 O 43/06 KfH gerichtlich vorgegangen. Zum Zwecke der Behebung von gerügten formellen Mängeln sind in der Aufsichtsratssitzung am 18.01.2006 die entsprechenden Beschlüsse nochmals gefasst worden. In der weiteren Aufsichtsratssitzung am 08.05.2006 erteilte der Aufsichtsrat durch Mehrheitsbeschluss seine Zustimmung zum Erwerb von Geschäftsanteilen der verschiedenen Bauunternehmen von der S AG. Gegen die in den beiden Sitzungen des Aufsichtsrats am 18.01.2006 und am 08.05.2006 gefassten Beschlüsse hat E X, der als Aufsichtsratsmitglied für die Klägerin überwiegend gegen die Beschlüsse gestimmt hatte, Klage erhoben u.a. auf Feststellung der Nichtigkeit der Aufsichtsratsbeschlüsse, auf Unterlassung der Umsetzung der Maßnahmen und auf Vorlage von in diesem Zusammenhang relevanten Unterlagen (LG Stuttgart 39 O 67/06 KfH, betreffend Beschlüsse in der Aufsichtsratssitzung vom 18.01.2006, und LG Stuttgart 39 O 119/06 KfH, betreffend Beschlüsse in der Aufsichtsratssitzung vom 08.05.2006). Das Landgericht Stuttgart hat in beiden Verfahren die Klage durch Urteile vom 16.08.2006 abgewiesen, hiergegen wurde jeweils Berufung eingelegt (OLG Stuttgart 20 U 14/06, LG Stuttgart 39 O 67/06 KfH, und OLG Stuttgart 20 U 13/06, LG Stuttgart 39 O 119/06 KfH).
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Zuletzt hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren in erster Instanz beantragt, die Beklagte Ziffer 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, die Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG zu erwerben, Geschäftsanteile an der BR GmbH zu erwerben und einen Dienstleistungsvertrag mit dieser abzuschließen, gemeinsam mit der A AG die ZD GmbH zu gründen und die BL GmbH in die BM GmbH einzubringen (Anträge Ziffer 1 bis 5) sowie den Erwerb von Geschäftsanteilen der XB GmbH, der OlH GmbH, der EP GmbH, der BK GmbH, der D GmbH, der N S.A. und der SV GmbH zu unterlassen (Anträge Ziffer 8 bis 14). Hilfsweise hat die Klägerin die Feststellung der Rechtswidrigkeit bzw. Rückgängigmachung dieser Maßnahmen beantragt (Anträge Ziffer 16 bis 27). Die Beklagte Ziffer 2 sollte dazu verurteilt werden, im Bereich des Hoch- und Ingenieurbaus in Wettbewerb zur Beklagten Ziffer 1 zu treten (Antrag Ziffer 7), die Ausübung ihres beherrschenden Einflusses zur Umsetzung dieser Maßnahmen zu unterlassen (Anträge Ziffer 6 und 15) bzw. hilfsweise ihren Einfluss zur Rückgängigmachung auszuüben und die erforderlichen Kosten zu tragen (Anträge Ziffer 28 und 29).
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Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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2. Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 als unzulässig und die Klage gegen die Beklagte Ziffer 1 als unbegründet abgewiesen. Die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 sei unzulässig, weil es an der internationalen Zuständigkeit nach der EuGVVO fehle. Die Klage sei hinsichtlich beider Beklagter jedenfalls unbegründet, weil der Beklagten Ziffer 1 als abhängiger Gesellschaft keine Nachteile zugefügt würden, die durch einen Einzelausgleich nicht kompensiert werden könnten. Da die vortrags- und beweispflichtige Klägerin die Nachteiligkeit der Umstrukturierungsmaßnahmen nicht substantiiert dargelegt habe, könne offen bleiben, ob das Rechtsinstitut des qualifizierten faktischen Konzerns nach der jüngeren Rechtsprechung zum existenzvernichtenden Eingriff für das Aktienrecht überhaupt noch anzuerkennen sei. Ebenso wenig seien die getroffenen Maßnahmen unter dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverbots, das nach herrschender Meinung ohnehin nicht allgemein innerhalb eines Konzerns gelte, unzulässig.
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3. Die Klägerin verfolgt im Berufungsverfahren im Wesentlichen ihre erstinstanzlich gestellten Anträge weiter (mit der Maßgabe, dass der ursprünglich hinter Ziffer 15 hilfsweise gestellte Feststellungsantrag insgesamt nachrangig sein soll). Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Stuttgart abzuändern und
12

1. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, die Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG zu erwerben.
2. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, Geschäftsanteile an der BR GmbH zu erwerben.
3. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, einen Dienstleistungsvertrag mit der BR GmbH abzuschließen.
4. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, gemeinsam mit der A AG die ZD GmbH zu gründen.
5. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, die BL GmbH in die BM GmbH einzubringen.
6. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, ihren beherrschenden Einfluss auf die Beklagte zu 1) derart auszuüben, dass die in Ziff. 1 bis 5 bezeichneten Maßnahmen umgesetzt werden.
7. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, unmittelbar oder durch ein von ihr im Sinne der §§ 15 ff. AktG abhängiges Unternehmen im Bereich des Hoch- und Ingenieurbaus in Deutschland, Österreich, Tschechien und Polen zur Beklagten zu 1) oder einem von ihr im Sinne der §§ 15 ff. AktG abhängigen Unternehmen in Wettbewerb zu treten.
8. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der XB GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.
9. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der OIH GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.
10. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der EP GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.
11. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der BK GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.
12. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der D GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.
13. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der N S.A. zu erwerben und/oder zu übernehmen.
14. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es zu unterlassen, sämtliche Geschäftsanteile der SV GmbH zu erwerben und/oder zu übernehmen.
15. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, es zu unterlassen, ihren beherrschenden Einfluss auf die Beklagte zu 1) derart auszuüben dass die in Ziff. 8 bis 14 bezeichneten Maßnahmen umgesetzt werden.
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Hilfsweise
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16. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG rückabzuwickeln.
17. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme der Geschäftsanteile an der BR GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
18. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, den Dienstleistungsvertrag mit der BR GmbH zu kündigen und rückabzuwickeln.
19. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die übernommene Beteiligung an der ZD GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
20. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Einbringung von Geschäftsanteilen in die BM GmbH, rückabzuwickeln und ihre Beteiligung an der BM GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
21. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der XB GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
22. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der OIH GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
23. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der EP GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
24. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der BK GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
25. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der D GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
26. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der N S.A. rückabzuwickeln oder zu kündigen.
27. Die Beklagte zu 1) zu verurteilen, die Übernahme von Geschäftsanteilen an der SV GmbH rückabzuwickeln oder zu kündigen.
28. Die Beklagte zu 2) zu verurteilen, ihren beherrschenden Einfluss auf die Beklagte zu 1) und auf die S AG derart auszuüben, dass die in Ziff. 16 bis 27 bezeichneten Beseitigungsmaßnahmen umgesetzt werden können.
29. Festzustellen, dass die Beklagte zu 2) sämtliche Kosten der Rückabwicklung, einschließlich von Wiederaufbaukosten zu tragen hat, die der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit den in den Anträgen unter Ziff. 16 bis 28 bezeichneten Maßnahmen entstehen.
15

Hilfsweise
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30. Festzustellen, dass die in den Anträgen Ziff. 1 bis 5 sowie Ziff. 8 bis 14 genannten Maßnahmen rechtswidrig sind.
17

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sowohl die Tatsachenfeststellung als auch die Rechtsanwendung durch das Landgericht fehlerhaft seien. Das Landgericht habe zu Unrecht seine internationale Zuständigkeit für die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 verneint und unzutreffend angenommen, dass sich die Umstrukturierungsmaßnahmen sowohl einzeln als auch in ihrer Gesamtheit nicht zum Nachteil der Beklagten Ziffer 1 auswirken würden. Das Landgericht habe die Darlegungs- und Beweislast für den Tatbestand der qualifizierten faktischen Konzernierung, die nach überwiegender Auffassung zumindest im Aktienrecht nach wie vor ihre Berechtigung habe, verkannt. Die Klägerin habe die nachteiligen Auswirkungen der Ausgliederung der kaufmännischen Abteilung, des Beitritts zum syndizierten Avalkredit der F AG, des Erwerbs der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG und der Ausgliederung des Projektentwicklungsgeschäfts auf die ZD GmbH substantiiert vorgetragen. Ein weitergehender Vortrag zur Nachteiligkeit der Einzelmaßnahmen könne von der Klägerin nicht verlangt werden, weil ihr die dazu erforderlichen Unterlagen von den Beklagten vorenthalten worden seien. Der in erster Instanz gestellte Antrag nach §§ 421 ff. ZPO werde ausdrücklich aufrechterhalten. Das Landgericht hätte deshalb von der Nachteiligkeit der Maßnahmen ausgehen oder zumindest dazu Beweis erheben müssen.
18

Im faktischen Konzern sei ein Wettbewerbsverbot rechtlich anzuerkennen; in tatsächlicher Hinsicht bestehe eine Wettbewerbssituation zwischen der Beklagten Ziffer 1 und den Tochtergesellschaften der Beklagten Ziffer 2 insbesondere in ausländischen Märkten und im Bereich der Public Private Partnership. Im Bereich Straßenbau sei die Beklagte Ziffer 1 durch die Aufteilung der Sparten an einem Wettbewerb in einem besonders profitablen Geschäftsfeld gehindert, obwohl die Ausdehnung hierauf vom früheren Vorstand aufgrund der ersten H-Studie bereits konkret beschlossen gewesen sei.
19

Nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht seien weitere Maßnahmen zur Konzernintegration veranlasst worden, die die Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Beklagten Ziffer 1 in wichtigen Bereichen weiter geschwächt hätten. Der Vorstand der Beklagten Ziffer 1 entscheide nicht mehr auf Grund eines eigenen unternehmerischen Ermessens, sondern sei von den bei der Beklagten Ziffer 2 getroffenen Entscheidungen abhängig und werde wie deren Betriebsabteilung für den Hoch- und Ingenieurbau geführt. Entgegen den Behauptungen der Beklagten müssten die Vorstandsmitglieder der Beklagten Ziffer 1 Entscheidungen in Geschäftsführungsangelegenheiten mit dem Vorstand der Beklagten Ziffer 2 abstimmen. Die Geschäftsordnung des Vorstands der Beklagten Ziffer 1 sei zwischenzeitlich dahingehend geändert worden, dass der Vorstand nicht mehr wöchentlich, sondern nur noch alle vier Wochen zusammentrete; dies belege, dass die Entscheidungen nicht mehr autonom, sondern von der Konzernspitze in W getroffen würden.
20

Die Rechtsabteilung der Beklagten Ziffer 1 sei auf die C GmbH in K ausgegliedert worden. Dies sei besonders deshalb für die Beklagte Ziffer 1 nachteilig, weil auch gesellschaftsrechtliche Fragen und damit gerade der permanente Interessenkonflikt mit der Konzernmutter dort behandelt würden und weil die Beklagte Ziffer 2 gegenüber den dort für die Beklagte Ziffer 1 tätigen Juristen weisungsbefugt sei. Der Leiter der C GmbH habe außerdem auf der Hauptversammlung der Beklagten Ziffer 1 die Stimmrechte für die Beklagte Ziffer 2 ausgeübt und sei im Back-Office tätig gewesen. Der Schutz der Interessen der Beklagten Ziffer 1 sei deshalb nicht gewährleistet; die von den Beklagten behaupteten vertraglichen Schutzmechanismen müssten mit Nichtwissen bestritten werden, weil der Dienstleistungsvertrag mit der C GmbH, dessen Vorlage nach § 423 ZPO beantragt werde, nicht bekannt sei. Die angeblichen Kostenvorteile durch die Ausgliederung der Rechtsabteilung würden ebenfalls mit Nichtwissen bestritten.
21

Gleiches gelte für weitere zwischenzeitlich durchgeführte Maßnahmen, für die die Beklagten ebenfalls Vorteile nicht substantiiert dargelegt hätten. Die besonders wichtige interne Revision werde nunmehr durch Mitarbeiter der S AG durchgeführt. Die Mitarbeiterzeitungen der Beklagten Ziffer 1 seien zu Gunsten der Konzernmitarbeiterzeitschrift der S eingestellt worden. Die Beschaffung von Werbemitteln und die Buchung von Geschäftsreisen erfolgen zentral über den Gesamtkonzern. Für die Sachgebiete Umweltschutz und Arbeitssicherheit seien allein Mitarbeiter der Beklagten Ziffer 2 zuständig. Der besonders wachstumskräftige Markt in Irland sei konzernintern zwischen der Beklagten Ziffer 2 und der Beklagten Ziffer 1 aufgeteilt worden, wobei die Beklagte Ziffer 1 von den margenstarken Bereichen ausgeschlossen und auf den margenschwächeren Hoch- und Ingenieurbau verwiesen werde. Unternehmensinformationen der Beklagten Ziffer 1 seien über die der zentralen Stabstelle Konzernkommunikation zugeordnete Projektinformations- und Mediendatenbank sämtlichen Mitarbeitern im Konzern zugänglich. Nach Kündigung der zuständigen Mitarbeiter würden die Versicherungsangelegenheiten der Beklagten Ziffer 1 nunmehr von der S AG in K abgewickelt. Nachdem der bisherige Leiter der Personalabteilung in den Vorruhestand verabschiedet worden sei, würden die damit verbundenen Tätigkeiten ebenfalls in K wahrgenommen. Bei der ZD GmbH sei trotz der nominellen Mehrheit der Beklagten Ziffer 1 von 51% eine Entscheidungsverlagerung vorgenommen worden, weil die ZD GmbH, deren Geschäftsführer überwiegend von der S AG stammen, konzernintern auf der gleichen hierarchischen Ebene angesiedelt sei wie die Beklagte Ziffer 1 und die Entscheidungen letztlich von der Konzernzentrale getroffen würden.
22

Auch zu diesen Punkten könne von der Klägerin kein weitergehender Vortrag verlangt werden, weil ihr die dazu erforderlichen Informationen vorenthalten worden seien und weil ihr Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung durch einen neutralen Sonderprüfer dadurch unterlaufen worden sei, dass die Beklagte Ziffer 2 in der Hauptversammlung vom 22.06.2006 ebenfalls eine Sonderprüfung beantragt und mit ihrer Mehrheit einen Sonderprüfer ihrer Wahl durchgesetzt habe. Die von den Beklagten behaupteten angeblichen Einsparungen von jährlich ca. … EUR werden mit Nichtwissen bestritten.
23

4. Die Beklagten halten das Urteil des Landgerichts für zutreffend und beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
24

Das Landgericht habe zu Recht die internationale Zuständigkeit für die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 und die von der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin nicht substantiiert vorgetragenen Voraussetzungen für die vom Bundesgerichtshof im GmbH-Recht entwickelten und auf Aktiengesellschaften nicht übertragbaren Grundsätze zum qualifizierten faktischen Konzern verneint. Angesichts des nicht ausreichenden Vortrags der Klägerin seien die Beklagten auch prozessual nach §§ 421 ff. ZPO nicht zur Vorlage von Unterlagen verpflichtet. Das Landgericht habe zu Recht vor diesem Hintergrund keine Beweisaufnahme durchgeführt.
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Die beschlossenen und in der ersten Jahreshälfte 2006 bereits umgesetzten Maßnahmen seien für die Beklagte Ziffer 1 nicht nachteilig, sondern vorteilhaft gewesen. Insgesamt seien durch die von der Klägerin zu Unrecht beanstandeten Maßnahmen ganz erhebliche wirtschaftliche Vorteile in einer Größenordnung von jährlich ca. … EUR für die Beklagte Ziffer 1 eingetreten. Der Beitritt zum syndizierten Avalkredit der früheren F AG sei für die Beklagte Ziffer 1 geradezu von existenzieller Bedeutung gewesen, weil im Verhältnis zu anderen Mitbewerbern die Eigenkapitalquote von lediglich 8% viel zu niedrig gewesen sei. Deshalb hätten die den Geschäftsbetrieb finanzierenden Banken des Sicherheitenpools sich ein Sonderkündigungsrecht einräumen lassen; die hierfür vereinbarte Eigenkapitalgrenze von … EUR wäre Ende 2005 unterschritten gewesen mit der Folge, dass die im Baubereich betriebsnotwendige Avalkreditfinanzierung massiv gefährdet gewesen wäre. Die Beklagte Ziffer 1 könne nunmehr an verbesserten Avalkonditionen des Konzerns mit Kostenvorteilen von ca. … EUR teilhaben, außerdem habe die Beklagte Ziffer 2 die volle Mithaftung übernommen, wodurch von der Beklagten Ziffer 1 gestellte Sicherheiten frei geworden seien. Die Beteiligung an der BR GmbH spare Kosten von ca. … EUR im Jahr und erlaube eine größere Flexibilität beim Personaleinsatz, außerdem sei die IT-Ausstattung wesentlich besser. Die Übernahme des Hoch- und Ingenieurbausektors von der S AG habe zu einem deutlich verbesserten Auftragseingang auch in Regionen geführt, in denen bislang vor allem die S tätig gewesen sei. Diese Vorteile wirkten sich vor allem deshalb günstig für die Beklagte Ziffer 1 aus, weil die Hoch- und Ingenieurbauorganisation ohne Lasten und Risiken aus der Abwicklung von Altprojekten übernommen worden sei und die S AG sich zur Übernahme von Restrukturierungskosten verpflichtet habe. Durch die 51-prozentige Beteiligung an der ZD GmbH könne sich die Beklagte Ziffer 1 auch für größere Projekte bewerben als es bislang ihre Eigenkapitalsituation zugelassen habe. Die Beteiligung an der BM GmbH erspare Kosten in Höhe von … EUR für den Aufbau einer nach der Insolvenz der W AG notwendig gewordenen eigenen Baulogistikstruktur und durch einen gebündelten Einkauf jährlich weitere … EUR. Die Maschinen seien besser ausgelastet und flexibler einsetzbar.
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Ein allgemeines konzerninternes Wettbewerbsverbot sei im Aktienrecht nicht anzuerkennen, tatsächlich liege auch kein Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot vor. Die mit der früheren Mehrheitsaktionärin bestehende Wettbewerbssituation sei durch die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbauorganisation von der S AG weitgehend beseitigt. Überschneidungen in regionalen Märkten in Hamburg, Tschechien und Polen fielen angesichts der geringen Bedeutung dieser Märkte im Verhältnis der Bauleistungen nicht ins Gewicht, in Österreich sei die Beklagte Ziffer 2 ohnehin Marktführerin und die Beklagte Ziffer 1 nur in verhältnismäßig geringem Umfang in W tätig. Der Bau von Großbrücken werde von der von der Beklagten Ziffer 1 übernommenen Tochtergesellschaft D betrieben, die Tochtergesellschaften der Beklagten Ziffer 2 errichteten lediglich kleinere Straßenbrücken im Zusammenhang mit Straßenbauvorhaben. Im Tunnelbau sei ausschließlich die Beklagte Ziffer 1 tätig.
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Aufgrund der seit der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht getroffenen Maßnahmen seien keine Nachteile für die Beklagte Ziffer 1 eingetreten. Die Auslagerung der Rechtsabteilung auf die C GmbH sei für die Beklagte Ziffer 1 überwiegend von Vorteil, weil hierdurch eine größere fachliche Spezialisierung und ein verbesserter fachlicher Austausch ermöglicht werde und Synergieeffekte mit Kostenvorteilen von jährlich ca. … EUR zum Tragen kämen. Der Gefahr von Interessenkollisionen sei durch vertragliche Vereinbarungen und die Verschwiegenheitspflicht vorgebeugt. Gleiches gelte für die Bereiche Revision und technisches Controlling, die bisher bei der Beklagten Ziffer 1, wo nach wie vor eine Abteilung für das kaufmännische Controlling bestehe, unterbesetzt gewesen seien; der Einfluss des Vorstandes der Beklagten Ziffer 1 werde durch ein Weisungsrecht gegenüber den zuständigen Mitarbeitern der S AG sichergestellt, die Vertraulichkeit sei vertraglich abgesichert. Die Herausgabe einer konzernweiten Mitarbeiterzeitung, die gemeinsame Beschaffung von Werbemitteln und die zentrale Buchung von Geschäftsreisen ersparten in erheblichem Umfang Kosten. Der Vorstand der Beklagten Ziffer 1 agiere nach wie vor unabhängig. Eine entsprechende Regelung in der Geschäftsordnung, dass der Vorstand nur im Abstand von vier Wochen zusammentrete, existiere nicht; der Vorstand treffe sich vielmehr bei Bedarf in regelmäßig kürzeren Abständen. Für Irland sei keine Marktaufteilung vorgenommen worden; die Beklagte Ziffer 1 sei dort im Hoch- und Ingenieurbau, insbesondere auch im Brückenbau tätig und über die ZD GmbH an den Private-Public-Partnership-Projekten beteiligt. Über das Unternehmensinformationssystem könnten nur allgemeine Daten, aber keine wettbewerbsrelevanten Daten wie Angebotskalkulationen abgerufen werden. Die gemeinsame Beschaffung von Versicherungsleistungen führe bei den Versicherungsprämien zu einer Kostenreduzierung von mindestens … EUR im Jahr.
28

5. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 17.11.2006 (Bl. 555 ff.), vom 06.03.2007 (Bl. 680 ff.) und vom 20.04.2007 (Bl. 745 ff.) sowie die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Beklagten Ziffer 1 vom 29.01.2007 (Bl. 634 ff.) und vom 16.03.2007 (Bl. 708 ff.) und den Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten Ziffer 2 vom 11.01.2007 (Bl. 615 ff.) verwiesen. Die Akten der beim Senat anhängigen Parallelverfahren 20 U 13/06 und 20 U 14/06 wurden zu Informationszwecken beigezogen.
B.
29

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Klage ist zwar entgegen der Auffassung des Landgerichts auch hinsichtlich der Beklagten Ziffer 2 zulässig, weil eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben ist. Ungeachtet der allgemeinen Frage, ob die vom Bundesgerichtshof für den GmbH-Konzern entwickelte, dort aber zwischenzeitlich wieder aufgegebene Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns im Aktienrecht anzuerkennen ist, hat die Klägerin jedenfalls die tatsächlichen Voraussetzungen für hierauf gestützte Unterlassungsansprüche bzw. die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche auf Rückgängigmachung der Umstrukturierungsmaßnahmen nicht hinreichend vorgetragen, selbst wenn man zu ihren Gunsten von Erleichterungen bei der Darlegungslast ausgeht. Eine Beweisaufnahme zu den auf tatsächlicher Ebene streitigen Fragen ist nicht veranlasst, weil der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz und auch im Berufungsverfahren eine gerichtliche Überprüfung der getroffenen unternehmerischen Entscheidungen nicht rechtfertigt.
I.
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Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart für die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 folgt aus Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), die seit 01.03.2002 im Verhältnis zur Österreich an die Stelle des Brüsseler Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ; für Österreich 4. Beitrittsabkommen vom 29.11.1996) getreten ist (Art. 76, 66 Abs. 1, 68 Abs. 1 EuGVVO).
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1. Das Landgericht hat allerdings zutreffend die Voraussetzungen für einen Gerichtsstand der Streitgenossenschaft nach Art. 6 Nr. 1 EuGVVO verneint, wofür erforderlich wäre, dass zwischen den Klagen gegen die verschiedenen Streitgenossen auf der Passivseite eine so enge Beziehung besteht, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zur Vermeidung von widersprechenden Entscheidungen geboten ist. Dies ist hier nicht der Fall.
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a) Nach der jeweils zu Art. 6 Nr. 1 EuGVÜ ergangenen Rechtsprechung des EuGH, die auf die EuGVVO übertragen werden kann, stellt diese Vorschrift eine Ausnahmebestimmung von dem Grundsatz dar, dass eine Klage am Sitz des Beklagten (Art. 60 Abs. 1 EuGVVO) zu erheben ist (Art. 3 Abs. 1 EuGVVO). Diese Bestimmung ist deshalb eng auszulegen (EuGH NJW 1988, 3088, 3089 Rz. 19; EuGH EuZW 1999, 59, 62 Rz. 47; EuGH EuZW 2006, 573 Rz. 21), insbesondere aus Gründen der Rechtsicherheit (EuGH EuZW 2006, 573, 574 Rz. 37) und weil ein forum shopping vermieden werden soll (EuGH EuZW 2006, 573, 574 Rz. 38). Art. 6 Nr. 1 EuGVVO soll für eine Schadensersatzklage gegen einen Beklagten aus vertraglicher Haftung und einen Beklagten wegen deliktischer Haftung nicht gelten (EuGH EuZW 1999, 59, 62 Rz. 50; krit. dazu Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 6 EuGVVO Rn. 9). Nach der jüngsten Entscheidung des EuGH (EuGH EuZW 2006, 573) kann bei Klagen wegen Verletzung eines europäischen Patents, die gegen mehrere in verschiedenen Vertragsstaaten ansässige Gesellschaften auf Grund von im Hoheitsgebiet eines oder mehrerer Vertragsstaaten begangenen Handlungen erhoben werden, nicht auf das Vorliegen derselben Sachlage geschlossen werden, da verschiedene Personen verklagt werden und die in verschiedenen Vertragsstaaten begangenen Verletzungshandlungen, die ihnen vorgeworfen werden, nicht dieselben sind; Art. 6 Nr. 1 EuGVVO ist deshalb bei Klagen gegen Konzerntöchter am Sitz der Konzernmutter wegen Verletzung eines europäischen Patents nicht anwendbar (EuGH EuZW 2006, 573, 574; vgl. auch Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 6 EuGVVO Rn. 2b). Dies gilt auch dann, wenn die demselben Konzern angehörenden Gesellschaften gemäß einer gemeinsamen Geschäftspolitik, die eine der Gesellschaften allein ausgearbeitet hat, in derselben oder in ähnlicher Weise gehandelt haben (EuGH EuZW 2006, 573 – Entscheidungssatz).
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b) Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung des EuGH hat der Bundesgerichthof entschieden, dass keine enge Beziehung besteht, die eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung zur Vermeidung von widersprechenden Entscheidungen gebietet, wenn ein Beklagter wegen einer deliktischen Haftung und der in einem anderen Staat ansässige andere Beklagte aus Vertrag oder Bereicherungsrecht in Anspruch genommen wird (BGH NJW-RR 2002, 1149, 1150 für das Luganer Übereinkommen; ebenso bereits EuGH EuZW 1999, 59). Dass sowohl das herrschende als auch das abhängige Unternehmen im Falle eines qualifizierten faktischen Konzerns in Anspruch genommen werden können (Kropff in Münchener Kommentar, AktG Anh. § 317 Rn. 105), genügt für eine Anwendung von Art. 6 Nr. 1 EuGVVO nicht. Anderes mag allenfalls für den hier nicht vorliegenden Fall einer gesamtschuldnerischen konzernrechtlichen Außenhaftung gelten (so Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 824).
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2. Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte folgt auch nicht aus dem Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsorts nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO. Das herrschende Unternehmen mit Sitz im Ausland kann nicht nach den Grundsätzen des qualifizierten faktischen Konzerns im Inland verklagt werden (OLG Düsseldorf IPrax 1998, 210; Nichtannahmebeschluss BGH DStR 1997, 503 mit Anm. Goette, betreffend Zahlungsansprüche eines Angestellten des insolventen deutschen Tochterunternehmens). Eine Anwendung von Art. 5 Nr. 1 EuGVVO ist zwar auch im Gesellschaftsrecht möglich (vgl. BGH NJW 2003, 2609 für Kommanditeinlage; BGH NJW 1985, 1286 für Geschäftsführervergütung; OLG Jena NZG 1999, 81 für Eigenkapitalersatz mit Anm. Mankowski NZG 1999, 56; Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 10 mit weit. Nachw.; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 599; Brödermann ZIP 1996, 491, 492), nicht jedoch für Ansprüche im qualifizierten faktischen Konzern, weil es dort anders als im Vertragskonzern (dazu Ehricke in Münchener Kommentar, InsO, Art. 102 EGInsO Rn. 427; etwa im Fall LG Flensburg Konzern 2006, 303, 305) gerade an einer vertraglichen Verbindung zwischen der abhängigen Gesellschaft und der herrschenden Gesellschaft fehlt (OLG Düsseldorf IPrax 1998, 210 mit insoweit zust. Bspr. Zimmer IPrax 1998, 187, 189; OLG Frankfurt IPrax 2000, 525 mit krit. Bespr. Kulms IPrax 2000, 488, 492 f.; Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 13; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 821; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 19; Goette DStR 1997, 503, 505).
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3. Allerdings ergibt sich eine internationale Zuständigkeit aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO.
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a) Ein Rückgriff auf § 32 ZPO analog, der im deutschen Recht auch für konkurrierende vertragliche Ansprüche gilt (BGH NJW 2003, 828, 830), ist im Geltungsbereich der EuGVVO nicht möglich (vgl. BGH NJW 1996, 1411, 1413 unter Hinweis auf EuGH NJW 1988, 3088); für die internationale Zuständigkeit gelten weiterhin Sonderregeln (BGH NJW 2003, 828, 830; Kiehte NJW 1994, 222).
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Weil die Regelungen in §§ 12 ff. ZPO, die analog auch für die internationale Zuständigkeit gelten, im Bereich der EuGVVO generell nicht anwendbar sind (Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 2 EuGVVO Rn. 6; Kropholler vor Art. 2 EuGVVO Rn. 17 f.; KG NJW-RR 1998, 579, 580), ist im Übrigen der Gerichtsstand der Mitgliedschaft nach § 22 ZPO, wonach die Gesellschafter sämtliche Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft am Sitz der Gesellschaft zu erfüllen haben (Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 818; Maul NZG 1999, 741, 743), nicht heranzuziehen. Da in der EuGVVO keine § 22 ZPO entsprechende Regelung existiert (Mankowski NZG 1999, 56; Brödermann ZIP 1996, 491), müsste man wiederum auf Art. 5 Nr. 1 EuGVVO rekurrieren. Dies ist jedoch nur für Zahlungsansprüche aus dem Mitgliedschaftsverhältnis möglich (vgl. EuGH IPrax 1984, 65 für Beitragsansprüche eines niederländischen Vereins gegen ein deutsches Vereinsmitglied; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 12). Vertragliche Ansprüche zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziffer 2 bestehen aber gerade nicht. Der Umstand, dass beide Aktionäre der Beklagten Ziffer 1 sind, würde nur dann zu einer internationalen Zuständigkeit führen, wenn man Art. 5 Nr. 1 EuGVVO im Sinne eines umfassenden Gerichtsstands der Mitgliedschaft interpretieren würde (so aber Brödermann ZIP 1996, 491, 492 ff.).
38

b) Für die geltend gemachten Ansprüche ist Art. 5 Nr. 3 EuGVVO einschlägig. Der Senat verkennt nicht, dass die Heranziehung des deliktischen Gerichtsstandes für den qualifizierten faktischen Konzern teilweise abgelehnt wird (OLG Düsseldorf IPrax 1998, 210, 211, wo es allerdings an einem entsprechenden Tatsachenvortrag gefehlt hatte; Nichtannahmebeschluss BGH DStR 1997, 503 mit Anm. Goette S. 505 – dort sind explizit nur vertragliche Ansprüche angesprochen). Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist jedoch aufgrund einer vertragsautonomen, nicht am deutschen Recht orientierten Auslegung weit auszulegen (EuGH NJW 1988, 3088, 3089). Es ist anerkannt, dass Art. 5 Nr. 3 EuGVVO keine Verschuldenshaftung voraussetzt (Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 22; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 74; vgl. auch die Anmerkung von Goette DStR 1997, 503, 505). Die Vorschrift gilt auch für vorbeugende Unterlassungsklagen (BGH NJW 2006, 689; Geimer in Zöller, ZPO, Anh I Art. 5 EuGVVO Rn. 25; Weth in Musielak, ZPO, Art. 5 EuGVVO Rn. 16; Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 74 und Rn. 76). Der EuGH hat den Anwendungsbereich von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ bzw. EuGVVO dahingehend definiert, dass diese Vorschrift für alle Klagen gilt, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird und die nicht an einen „Vertrag“ im Sinne von Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ anknüpfen (EuGH NJW 1988, 3088, 3089 Rz. 17 f.; ebenso EuGH NJW 2002, 3159 Rz. 21 und 23: Verschulden bei Vertragsverhandlung deliktsrechtlich zu qualifizieren; EuGH NJW 2005, 811 Rz. 29 und 50: Gewinnzusagen je nach Fallgestaltung vertraglich oder deliktisch zu qualifizieren). Tragender Grund für Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist die besonders enge Beziehung zum Streitgegenstand, die eine bessere Tatsachenfeststellung ermöglicht (Kropholler Art. 5 EuGVVO Rn. 73). Der Senat schließt sich deshalb der Auffassung an, dass sich hieraus eine internationale Zuständigkeit für den qualifizierten faktischen Konzern ergibt (so Ehricke in Münchener Kommentar, InsO, Art. 102 EGInsO Rn. 450 f.; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 818 f.; Zimmer IPrax 1998, 187, 190 f.; Maul NZG 1999, 741, 744; Brödermann ZIP 1996, 491, 493).
39

Für eine internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 EuGVVO spricht aber nicht nur das weite Verständnis des EuGH bei der Auslegung dieser Vorschrift, sondern auch der Umstand, dass im deutschen materiellen Recht das Rechtsinstitut des qualifizierten faktischen Konzerns als Haftungsinstrument entwickelt und in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum existenzvernichtenden Eingriff auf eine deliktsrechtliche Grundlage gestellt wurde (dazu sogleich II. 1.), was auch dem Ausgangspunkt von ausländischen Rechtsordnungen ohne ausgeprägtes Konzernrecht entspricht (vgl. dazu Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 819; allgemeiner rechtsvergleichender Überblick bei Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, vor § 291 Rn. 115 ff.).
II.
40

Selbst nach dem Vortrag der Klägerin stellen sich die Umstrukturierungsmaßnahmen nicht als qualifizierte faktische Konzernierung dar, so dass offen bleiben kann, ob und unter welchen generellen rechtlichen Voraussetzungen dieses Rechtsinstitut neben dem im Aktiengesetz kodifizierten Konzernrecht, das zugunsten der abhängigen Gesellschaft besondere Schutz- und Ausgleichsmechanismen vorsieht, weiterhin anzuerkennen ist. Damit sind sowohl die Unterlassungsanträge (Ziffer 1 bis 6 und Ziffer 8 bis 15) als auch die auf eine Rückgängigmachung gerichteten Hilfsanträge (Ziffer 16 bis 28) unbegründet. Da die Klage insgesamt abzuweisen ist, muss nicht durch eine Beweisaufnahme geklärt werden, ob sich die Unterlassungsanträge durch Vollzug der Maßnahmen erledigt haben und ob die Klägerin die Hauptsache für erledigt hätte erklären müssen. Die Hilfsanträge auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten Ziffer 2 zur Tragung der Rückabwicklungskosten (Hilfsantrag Ziffer 29) und auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahmen (Hilfsantrag Ziffer 30) sind nach § 256 ZPO zulässig, in der Sache teilen sie aber das Schicksal der Hauptansprüche.
41

Nach den Regeln des internationalen Privatrechts ist kollisionsrechtlich auf den Sitz der abhängigen Gesellschaft abzustellen, d.h. auf den Sachverhalt findet, auch soweit die Beklagte Ziffer 2 betroffen ist, deutsches Sachrecht Anwendung (BGH NZG 2005, 214, 215; Kindler in Münchener Kommentar, BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 731 und Rn. 763 mit weit. Nachw. zur Rechtsprechung des BGH, die überwiegend implizit deutsches Recht anwendet; Großfeld in Staudinger, BGB, IntGesR Rn. 580; Emmerich-Habersack § 311 AktG Rn. 21; Hüffer, AktG, § 311 Rn. 12; Altmeppen in Münchener Kommentar, AktG, Einl. §§ 291 ff. Rn. 36 ff.; Heldrich in Palandt, BGB, Anh. Art. 12 EGBGB Rn. 16; Zimmer IPrax 1998, 187, 188).
42

1. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche in erster Linie auf die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns. Daraus dürfte sich indessen keine Anspruchsgrundlage für die geltend gemachten Ansprüche ableiten lassen.
43

a) Die Entwicklung in der Rechtsprechung zum sogenannten qualifizierten faktischen Konzern (ausführlich die Kommentierungen bei Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 3 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 10 ff.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 50 ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 92 ff.) begann mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.09.1985 (BGH NJW 1986, 188 = BGHZ 95, 330 – Autokran) zur Konzernhaftung bei Vermögenslosigkeit einer abhängigen GmbH, wonach Gläubiger der GmbH unter bestimmten Voraussetzungen bei einer dauernden und umfassenden Leitung der abhängigen GmbH Zahlungsansprüche auf Haftungsbestimmungen zum Vertragskonzerns im Aktienrecht (insbesondere analog §§ 303, 322 AktG) stützen konnten (BGH NJW 1986, 188, 191 ff.). Der Bundesgerichtshof hat diese Entscheidung zunächst bekräftigt (BGH NJW 1989, 1800 = BGHZ 107, 7 – Tiefbau; BGH NJW 1991, 3142 = BGHZ 115, 187 – Video). Auch als Reaktion auf die teilweise heftige Kritik (vgl. die Nachw. bei Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 13; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 3) hat er aber im Urteil vom 29.03.1993 (BGH NJW 1993, 1200 = BGHZ 122, 123 – TBB) die Haftung analog §§ 302, 303 AktG nicht mit der dauernden und umfassenden Leitung der abhängigen GmbH begründet, sondern mit dem objektiven Missbrauch der Leitungsmacht; ein solcher Missbrauch liege vor, wenn der die GmbH beherrschende Unternehmensgesellschafter die Konzernleitungsmacht in einer Weise ausübe, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nehme, und sich gleichzeitig der ihr insgesamt zugefügte Nachteil nicht durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren lasse (BGH NJW 1993, 1200; zur weiteren Rechtsprechung in der Folgezeit vgl. Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 16 und Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 4 mit Nachw.). Im Urteil vom 17.09.2001 (BGH NJW 2001, 3622 = BGHZ 149, 10 – Bremer Vulkan) hat der Bundesgerichtshof schließlich den konzernrechtlichen Ansatz aufgegeben und an dessen Stelle eine allgemeine Ausfallhaftung des Alleingesellschafters für existenzgefährdende Eingriffe entwickelt (vgl. auch BGH NJW 2002, 1803, 1805 = BGHZ 150, 61; BGH NZG 2002, 914 = BGHZ 151, 181 – KBV; BGH NZG 2005, 214; BGH NZG 2005, 177).Der Gesellschafter einer GmbH kann danach gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auch dann wegen existenzvernichtenden Eingriffs oder aus § 826 BGB haftbar sein, wenn er der Gesellschaft Geschäftschancen und Ressourcen mit dem Ziel entzieht, sie auf eine andere von ihm beherrschte Gesellschaft zu verlagern (BGH NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177; BGH NZG 2004, 1107). Der Haftungstatbestand des existenzvernichtenden Eingriffs bezieht sich aber nicht auf Managementfehler im Rahmen des Betriebs des Unternehmens im weitesten Sinne, sondern erfordert den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögenswerten, welche die Gesellschaft zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (BGH NZG 2005, 214, 215). Die unbegrenzte Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs setzt außerdem voraus, dass die der Gesellschaft zugefügten Nachteile nicht nach den Regeln der §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden können und der Gesellschafter nicht nachweisen kann, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der Vermögenslage bei einem redlichen Verhalten nur ein begrenzter und dann in diesem Umfang auszugleichender Nachteil entstanden ist (BGH NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177, 178).
44

b) Der Senat geht davon aus, dass die ausschließlich im GmbH-Recht entwickelte Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern jedenfalls nachdem sie der Bundesgerichtshof dort zugunsten des existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben hat, für das Aktienrecht nicht mehr herangezogen werden kann. Teilweise wird zwar vertreten, dass gerade im Aktienrecht nach wie vor ein Bedürfnis für einen Gläubigerschutz im qualifizierten faktischen Konzern bestehe, soweit kein Einzelausgleich möglich ist (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 31 IV 4a; Wiedemann ZGR 2003, 283, 296; Schürnbrand ZHR 2005, 35, 58; weit Nachw. bei Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 19 f.; OLG Hamm NJW 1987, 1030 im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO; vgl. obiter auch OLG Stuttgart AG 1994, 564, 565 und OLG Stuttgart NZG 2000, 744, 746 jeweils im Rahmen eines Spruchverfahrens). Angesichts der detaillierten Regelungen für den faktischen Konzern in §§ 311 ff. AktG dürfte dafür indessen kein Raum und kein Bedürfnis vorhanden sein (Hüffer, AktG, § 1 Rn. 25 f.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 63 ff. und Rn. 72 ff.; Hüffer AG 2004, 416, 417; aus der früheren Rechtsprechung OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 1132, 1133).
45

Dies gilt erst recht, wenn es wie hier nicht um eine Außenhaftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern geht, sondern um den internen Schutz der Minderheitsaktionäre. Deren Rechte sind spezialgesetzlich durch Schadensersatzpflichten (§§ 117, 93 AktG, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB oder § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG), Anfechtungsrechte nach § 243 AktG, die Verpflichtung zur Erstattung eines Abhängigkeitsberichts (§ 312 Abs. 1 AktG ) oder die Möglichkeit zur Erzwingung einer Sonderprüfung (§ 315 AktG) und zudem durch das auch im Aktienrecht anzuerkennende Verbot treuwidriger Schadenszufügung geschützt (hierzu BGH NZG 2001, 938, 939 f. = BGHZ 148, 123). Weil Minderheitsaktionäre über die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzerns die zwingenden Kompetenzregeln des Aktienrechts mit der unternehmerischen Verantwortlichkeit des Vorstands (§ 76 AktG), der Kontrollfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 AktG) und dem Mehrheitsprinzip für Beschlüsse der Hauptversammlung (§ 133 AktG) nicht überwinden dürfen (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 65), könnte im Aktienrecht im Bereich des Minderheitenschutzes die Rechtsfigur des qualifizierten faktischen Konzern allenfalls unter hier nicht gegebenen engeren Voraussetzungen ihre Berechtigung haben (vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 52).
46

2. Letztlich bedürfen diese Fragen aber keiner abschließenden Entscheidung, weil es der Klägerin nicht gelungen ist, die Voraussetzungen von Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen wegen qualifiziert faktischer Konzernierung, wie sie vor dem dargestellten Wandel der höchstrichterlichen Rechtsprechung im GmbH-Recht anerkannt war, darzulegen. Es fehlt bereits an der substantiierten Darlegung einer objektiven, durch ein unternehmerisches Ermessen der Geschäftsleitung nicht mehr gedeckten Nachteilszufügung ohne angemessene Berücksichtigung der Interessen der Beklagten Ziffer 1.
47

a) Zwar ist ein Abhängigkeitsverhältnis (dazu Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 7; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 31 ff.) zwischen der Beklagten Ziffer 1 und der Beklagten Ziffer 2 anzunehmen (vgl. §§ 17 Abs. 2, 18 Abs. 1 Satz 3 AktG). Weiter wäre aber eine Nachteilszufügung ohne angemessene Berücksichtigung der Belange der abhängigen Gesellschaft erforderlich (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 9 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 34 ff.), eine dauernde und umfassende Leitung der abhängigen Gesellschaft genügt nicht.
48

aa) Dabei würde ein objektiver Missbrauch der Stellung als beherrschender Gesellschafter ausreichen, ein Verschulden ist nicht erforderlich (BGH NJW 1993, 1200, 1202 = BGHZ 122, 123; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 19; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 34 ff., insbesondere Rn. 39; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 92). Bei der Frage, ob eine Maßnahme für die beherrschte Gesellschaft nachteilig ist, ist eine Beurteilung ex ante vorzunehmen (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 15). Kaufmännisch vertretbare Risiken führen nicht zu einer Haftung, selbst wenn sich später herausstellen sollte, dass die Gesellschaft nach einem Fehlschlag der jeweiligen Maßnahme nicht mehr existenzfähig ist (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 99).
49

bb) Daraus wiederum folgt, dass den verantwortlichen Organen der Gesellschaft ein unternehmerisches Ermessen (vgl. dazu BGH NJW 1999, 1706 = BGHZ 141, 79; BGH NJW 1997, 1926, = BGHZ 135, 244; Emmerich-Habersack § 311 AktG Rn. 53; nunmehr § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG) eingeräumt werden muss. Auch im Zusammenhang mit der Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs hat der Bundesgerichtshof betont, dass es nicht um die Korrektur von Managementfehlern beim Betrieb der Gesellschaft, sondern um einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Eingriff in das Gesellschaftsvermögen geht (BGH NZG 2005, 214, 215).
50

cc) Die Haftung würde weiter voraussetzen, dass der Einzelausgleich von Nachteilen nicht möglich ist (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 16 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 40 ff.). Insbesondere ein Nachteilsausgleich in Form des Schadensersatzes nach § 317 AktG unter Berücksichtigung der Beweiserleichterungen durch eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ist vorrangig (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 16; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 41 und 43). Die Subsidiarität der Grundsätze des qualifizierten faktischen Konzerns (bzw. nunmehr der Grundsätze des existenzvernichtenden Eingriffs) ist auch gegenüber anderen Haftungsmechanismen zu beachten (BGH NZG 2002, 914; BGH NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2005, 177, 178).
51

b) Hinsichtlich der Vortrags- und Beweislast hatte der Bundesgerichtshof (BGH NJW 1993, 1200, 1203 = BGHZ 122, 123) verlangt, ein Kläger müsse Umstände darlegen und beweisen, die die Annahme zumindest nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die eigenen Belange der GmbH über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind (vgl. Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 55 und 100; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 56 ff.; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 21 f.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 106 ff.; Goette, Haftung im qualifiziert faktischen GmbH-Konzern – Verbleibende Relevanz nach dem TBB-Urteil, Beiheft 70 der ZHR, 2002, S. 34 f.). Weil dies insbesondere für außenstehende Gläubiger außerordentlich schwierig sein könne, da sie in der Regel keinen Einblick in die inneren Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens und erst recht nicht in diejenigen der übrigen Konzernglieder haben, seien in derartigen Fällen Erleichterungen hinsichtlich der Substantiierungslast zu gewähren. Mit dieser Rechtsprechung ist indessen keine Beweislastumkehr verbunden, ein non liquet geht also zu Lasten der Klägerseite (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 21). Es handelt sich, da kein typischer Geschehensablauf vorliegt, nicht um einen Fall des Anscheinsbeweises (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 60).
52

Die bloße Darlegung organisatorischer Maßnahmen als solcher und personeller Verflechtungen genügt nicht, vorzutragen und ggf. zu beweisen sind konkrete Anhaltspunkte für einzelne nachteilige Maßnahmen (BGH NJW 1993, 1200, 1203: keine tatsächliche Vermutung allein aus einer Ausübung der Leitungsmacht; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 22; vgl. zu weitergehenden Differenzierungen Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 84 f.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 98), Erst wenn ein Kläger seiner Darlegungslast genügt hat, müsste die Gegenseite entweder den nachteiligen Charakter der Maßnahme oder die fehlende Funktionsfähigkeit eines Einzelausgleichs substantiiert bestreiten (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 22). Ein Ausforschungsbeweis mit offenkundig spekulativem Sachvortrag der Klägerseite ist unzulässig, in diesem Fall dürfte die Beklagtenseite sogar mit schlichtem Bestreiten reagieren (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 57). Weitergehende Beweiserleichterungen sind allenfalls bei fehlender Buchführung (Waschkorblage) oder einem fehlenden Abhängigkeitsbericht anzuerkennen (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 19).
53

Auch bezüglich des Umfangs der Darlegungs- und Beweislast ist zu berücksichtigen, dass sich die Rechtsstellung von Minderheitsaktionären nicht mit der ungleich schwierigeren Position außen stehender Gesellschaftsgläubiger vergleichen lässt (OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 1132, 1135; vgl. auch Goette, Beiheft 70 der ZHR, 2002, S. 35 f.). Der Minderheitsaktionär muss sich ggf. um eine Sonderprüfung bemühen (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 58). Eine solche angesichts der Anteilsverhältnisse mögliche Vorgehensweise (§§ 315 Satz 2, 142 Abs. 2 AktG) hatte die Klägerin auf der Hauptversammlung der Beklagten Ziffer 1 am 22.06.2006 auch gewählt (im Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 09.02.2007, 31 O 100/06 KfH, wurde die Ablehnung der von der Klägerin vorgeschlagene Sonderprüferin für nichtig erklärt und festgestellt, dass diese Sonderprüferin statt des mit Mehrheit bestellten Sonderprüfers die Prüfung durchzuführen hat, vgl. dazu Berufungsverfahren 20 U 7/06).
54

Hinzu kommt, dass es sich bei den Hauptanträgen weitgehend um vorbeugende Unterlassungsklagen handelt. Im Falle eines qualifizierten faktischen Konzerns werden Minderheitsaktionären auf der Rechtsfolgenseite Abwehr- und Beseitigungsansprüche zugebilligt (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 27 f.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, § 317 Rn. 41 und Rn.102 ff.; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 38 und § 317 AktG Rn. 26 ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 117 und Rn. 119). Zwar sind auch vorbeugende Unterlassungsansprüche möglich (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 38 und § 317 Rn. 27; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 105; Emmerich-Habersack vor § 311 AktG Rn. 54; vgl. auch BGH NJW 2006, 374, 375 = BGHZ 164, 249 – Mangusta/Commerzbank II). Dabei müssen an die Darlegungslast aber nochmals strengere Maßstäbe angelegt werden. Sonst könnten auch Minderheitsaktionäre mit nur wenigen Aktien auf der Grundlage eines abstrakten Sachvortrags eine Umsetzungssperre unternehmerisch notwendiger Maßnahmen bewirken. Gleichzeitig würde den Gerichten eine ex ante-Beurteilung von geplanten Maßnahmen aufgebürdet. Im Ergebnis muss sich deshalb nicht die Unternehmensleitung entlasten und die unternehmerische Vertretbarkeit der Maßnahmen vortragen und beweisen; die Minderheitsaktionäre können sich nicht darauf beschränken, die vom Unternehmen dargelegten wirtschaftlichen Vorteile mit Nichtwissen zu bestreiten, sondern müssen selbst deren Nachteiligkeit darlegen und unter Beweis stellen.
55

c) Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass es allgemein an einem hinreichend konkreten Sachvortrag nebst Beweisantritt gefehlt hat mit der Folge, dass das Landgericht zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen hat.
56

aa) Die Klägerin hatte in erster Instanz für ihren Vortrag zur Nachteiligkeit der einzelnen Maßnahmen zunächst Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten (Klageschrift Bl. 31 zur Auslagerung des Rechnungswesens auf die BR GmbH; Bl. 35 zum Erwerb der Hoch- und Ingenieurbauorganisation von der S AG; Bl. 36 zur Gründung der ZD GmbH; Bl. 37 zur Ausgliederung der Baulogistik in die BM GmbH). Nachdem die Beklagten zu den einzelnen Maßnahmen ausführlich unter Beweisantritt Stellung genommen hatte (insbesondere Klageerwiderung vom 16.05.2006, Bl. 331 ff.), hatte die Klägerin in der Replik vom 16.06.2006 nur in sehr allgemeiner Form Beweis angetreten (Bl. 419 und Bl. 421) mit einem Antrag auf „Zeugen“vernehmung der Vorstände O und N (insoweit handelt es sich richtigerweise um einen Fall der Parteivernehmung eines gesetzlichen Vertreters des Gegners, vgl. Greger in Zöller, ZPO, § 373 Rn. 5 und Rn. 7; Reichold in Thomas-Putzo, ZPO, § 373 Rn. 6 f.), ohne dass die Voraussetzungen von § 445 ZPO vorlagen (zum Grundsatz der Subsidiarität der Parteivernehmung und zur unzulässigen Ausforschung Greger in Zöller, ZPO, § 445 Rn. 3 f.).
57

Der Sachvortrag der Klägerin in erster Instanz hat sich darauf beschränkt, die (nie ganz auszuschließende) abstrakte Gefahr von Nachteilen für die Beklagte Ziffer 1 durch die geplanten Maßnahmen darzustellen. Erforderlich gewesen wäre aber angesichts des umfangreichen Gegenvortrags der Beklagten zumindest die Darlegung und ggf. der Beweis von konkreten Anhaltspunkten, die die Annahme nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die Belange der abhängigen Gesellschaft über bestimmte, konkret ausgleichsfähige Einzeleingriffe hinaus beeinträchtigt worden sind (BGH NJW 1993, 1200, 1203).
58

bb) Auch in der Berufungsbegründung (Bl. 555 ff.) ist kein weiterer Beweis angetreten, obwohl hierzu spätestens nach dem Urteil des Landgerichts aller Anlass bestand (Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 139 Rn. 38). Die Beklagten haben sowohl in erster Instanz als auch im Berufungsverfahren mehrfach eingewandt, dass der Vortrag der Klägerin zu den angeblichen Nachteilen für die Z AG nicht ausreichend sei. Selbst im Falle eines in erster Instanz unterbliebenen Hinweises nach § 139 ZPO muss in der Berufungsbegründung, damit das Rechtsmittelgericht die Kausalität einer Verletzung der Prozessleitungspflicht prüfen kann, nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen in § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO angegeben werden, was auf entsprechenden Hinweis vorgetragen worden wäre (BGH NJW-RR 1988, 208, 209; BGH NJW-RR 1988, 477, 478; BGH NJW-RR 1998, 1268, 1270; BGH NJW-RR 2003, 1003, 1004; BGH NJW-RR 2004, 495, 496; Greger in Zöller, ZPO § 139 Rn. 20). Außerdem muss der entsprechende Vortrag in der Rechtsmittelbegründung selbständig und schlüssig nachgeholt werden (BGH NJW-RR 1988, 208, 209; BGH NJW-RR 1998, 1268, 1270). Beides ist hier nicht der Fall. Auch in den weiteren Schriftsätzen vom 06.03.2007 (Bl. 680 ff.) und vom 20.04.2007 (Bl. 745 ff.) sind keine Beweisantritte der Klägerin für die von ihr zu beweisenden Umstände enthalten. Angesichts des Prozessverlaufs in erster und in zweiter Instanz, wo der Umfang der Darlegungs- und Beweislast ausgiebig und kontrovers diskutiert wurde, sind weitere Hinweise des Senats nach § 139 ZPO nicht veranlasst (BGH NJW-RR 2006, 235, 236; Greger in Zöller, ZPO, § 139 Rn. 6), weil keine Zweifel dahingehend bestehen konnten, dass die Klägervertreter die vom Prozessgegner erhobenen Bedenken möglicherweise falsch verstanden haben könnten (BGH NJW 2001, 2548, 2549; Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 139 Rn. 38).
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cc) Deshalb ist auch keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO geboten, zumal die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 20.04.2007 keinen weitergehenden Sachvortrag gehalten und keine Beweismittel benannt hat. Die Klägerin verkennt die Funktion eines rechtlichen Hinweises nach § 139 ZPO; es ist nicht Aufgabe des Gerichts, der Partei vorzugeben, welche einzelnen Tatsachen sie vortragen und welche Beweismittel sie benennen müsste, damit der Vortrag schlüssig und einer Beweisaufnahme zugänglich wird. Die Partei muss vielmehr nach dem Beibringungsgrundsatz den Sachverhalt vortragen, wie er sich aus ihrer Sicht tatsächlich dargestellt hat, und nicht den u.U. gar nicht zutreffenden Sachverhalt, der rechtlich aus der Sicht des Gerichts erforderlich wäre, damit der Anspruch Erfolg hätte (Greger in Zöller, ZPO, § 139 Rn. 17).
60

Eine Wiedereröffnung ist auch nicht im Hinblick auf den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag Ziffer 30 veranlasst, weil die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Rechtswidrigkeit der Maßnahmen nicht vorgetragen sind; soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 20.04.2007 daneben Schadensersatzansprüche in den Raum stellt, sind weder die Voraussetzungen noch deren Höhe dargetan. Außerdem handelt es sich prozessual um einen anderen Streitgegenstand (zum zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff BGH NJW 1992, 1172, 1173; BGH NJW 1993, 2684, 2685; BGH NJW 2003, 828, 829; BGH NJW 2003, 2317, 2318; BGH NJW 2004, 1252, 1253; Vollkommer in Zöller, ZPO, Einl. Rn. 84 und Musielak, ZPO, Einl. Rn. 69 mit weit. Nachw.), damit um eine nach § 533 ZPO unzulässige Klageänderung und nicht nur um einen Fall von § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 ZPO, auf den die Vorschrift des § 533 ZPO nicht anwendbar wäre (vgl. BGH NJW 2004, 2152; Ball in Musielak, ZPO, § 533 Rn. 3; Gummer-Heßler in Zöller, ZPO, § 533 Rn. 3). Eine Klageänderung ist bei dem ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreit unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit nicht sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO), außerdem müssten völlig neue tatsächliche Grundlagen in den Rechtsstreit eingeführt werden (§ 533 Nr. 2 ZPO).
61

d) Das Landgericht hat unter Zugrundelegung des Sachvortrags der Klägerin zu Recht weder die einzelnen Maßnahmen beanstandet noch in der Gesamtschau eine qualifizierte faktische Konzernierung angenommen.
62

aa) Die Zusammenführung der Hoch- und Ingenieurbauaktivitäten bei der Beklagten Ziffer 1 durch Übernahme dieses Geschäftsbereichs von der S AG (Antrag Ziffer 1, Hilfsantrag Ziffer 16) ist unter Berücksichtigung eines unternehmerischen Ermessens nicht unzulässig.
63

Zwar kann im Einzelfall die Schaffung einer Spartenorganisation zu Lasten der beherrschten Gesellschaft (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 88 f.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 206; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 15) einen Entzug von Chancen und eine Verlagerung von Risiken (BGH NZG 2005, 214, 215; BGH NZG 2004, 1107) bewirken. Die Klägerin hat aber keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass durch die vorgenommene Gestaltung eine unternehmerisch nicht mehr vertretbare Verlagerung von Risiken und Geschäftschancen eintreten würde oder bereits eingetreten ist. Es liegt keineswegs auf der Hand, dass es sich insbesondere beim Spezialtief- und Tunnelbau um besonders risikoträchtige Ingenieurbausparten handelt, die gegenüber den auch im Bereich der Sparte Straßenbau vorhandenen Risiken so deutlich überwiegen, dass die Entscheidung nicht mehr von einem unternehmerischen Ermessen gedeckt wäre. Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass bei einer Übernahme der Sparte Hoch- und Ingenieurbau von der S AG und der damit einhergehenden personellen Aufstockung neben den Risiken auch entsprechend bessere Gewinnchancen in diesem Bereich (weil immerhin ein Wettbewerber weniger auf dem Markt ist) bestehen; bei einer Zusammenlegung können außerdem Synergieeffekte genutzt werden. Dem Vortrag der Beklagten, dass mit dem Erwerb der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG verbundene Restrukturierungskosten sowie die Lasten und Risiken aus der Abwicklung von Altprojekten nicht von der Beklagten Ziffer 1 zu tragen sind, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.
64

Ein Verzicht auf Geschäftschancen im Bereich des Straßenbaues führt im Übrigen lediglich die bisherige Geschäftspolitik der Beklagten Ziffer 1 fort. Ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der Versuch eines substantiellen Einstiegs in diesem Bereich (im Wettbewerb auch zu anderen Konzernunternehmen) gelingen könnte, ist weder ausreichend dargelegt noch für den Senat ersichtlich. Jedenfalls kann deshalb von einer dauerhaften Unterschreitung des statuarischen Zwecks und Unternehmensgegenstands (Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 12; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 43; Emmerich-Habersack § 311 AktG Rn. 9; Urteil des Senat vom 13.07.2005 im Verfahren 20 U 1/05; veröffentlicht u.a. in ZIP 2005, 1415; WM 2005, 1708; AG 2005, 693; OLGR 2005, 663) nicht die Rede sein. Die Klägerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die erste H-Studie stützen. In dieser Studie war lediglich die Möglichkeit geprüft und empfohlen worden, durch den Straßenbau ein zweites wirtschaftliches Standbein zu schaffen. Zuvor war die Beklagte Ziffer 1 in diesem Geschäftsfeld unstreitig nicht tätig. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und in prozessrechtlich zulässiger Weise unter Beweis gestellt, dass konkrete Planungen des damaligen Vorstandes für eine Umsetzung dieser strategischen Erwägungen verbindlich beschlossen worden sind und inwieweit ein Verzicht darauf zu einem nicht ausgleichsfähigen Schaden der Beklagten Ziffer 1 führt.
65

Schließlich hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass die einzelnen Erwerbsvorgänge (Anträge Ziffer 8 bis 14; Hilfsanträge Ziffer 21 bis 27), die nach dem streitigen Vortrag der Beklagten bereits abgeschlossen sind, wirtschaftlich nachteilig und unternehmerisch nicht vertretbar sind oder waren. Die Beklagten haben sich auf in diesem Zusammenhang eingeholte Wertgutachten von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bezogen, ohne dass die Klägerin konkret überhöhte Kaufpreise für die einzelnen Anteile geltend gemacht hätte. Außerdem hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass insoweit ein Einzelausgleich möglich wäre.
66

bb) Die Ausgliederung kaufmännischer Aufgaben, insbesondere von Teilen des Rechnungs- und Personalwesens sowie des IT-Bereichs, auf die BR GmbH (Anträge Ziffer 2 und 3; Hilfsanträge Ziffer 17 und 18) ist ebenfalls nicht notwendigerweise mit Nachteilen für die Beklagte Ziffer 1 verbunden. Zwar ist es denkbar, dass durch die Auslagerung von wichtigen Unternehmensfunktionen solche Nachteile entstehen können (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 92 f.; Emmerich-Habersack Anh. § 317 AktG Rn. 14). Dies gilt indessen schon typischerweise nicht für die hier erfolgten Auslagerungen (im nicht operativen Bereich), die auch bei unabhängigen Gesellschaften immer wieder ergriffen werden, weil sie betriebswirtschaftlich für vorteilhaft gehalten werden und im Übrigen auch bei der Beklagten Ziffer 1 hinsichtlich der EDV in der Vergangenheit stattgefunden hatten. Hierzu haben die Beklagten konkrete Vorteile wie erhebliche Kosteneinsparungen und den flexibleren Einsatz von Personal sowie vertraglich vereinbarte Sicherungsmechanismen zugunsten der mit 50% an dem Gemeinschaftsunternehmen beteiligten Beklagten Ziffer 1 vorgetragen.
67

cc) Auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass für den Bereich der Projektentwicklung durch die Gründung der ZD GmbH (Antrag Ziffer 4, Hilfsantrag Ziffer 19) einem Einzelausgleich nicht zugängliche Nachteile für die Z AG entstehen, hat die Klägerin nicht dargetan. Es ist schon nicht ersichtlich, weshalb dieses Gemeinschaftsunternehmen für die Beklagte Ziffer 1 angesichts ihrer Beteiligung mit 51% der Geschäftsanteile mit Nachteilen verbunden sein soll. Es lassen sich im Gegenteil die von den Beklagten erhofften Vorteile wie eine stärkere Marktdurchdringung, die Möglichkeiten einer Bewerbung für größere Objekte auch im Ausland und den Zuwachs an Know-how nachvollziehen, so dass diese Maßnahmen jedenfalls vom unternehmerischen Ermessen des Vorstands abgedeckt sind.
68

dd) Entsprechendes gilt für die Ausgliederung der Baulogistik auf die BM GmbH (Antrag Ziffer 5, Hilfsantrag Ziffer 20), die durch eine 50-prozentige Beteiligung der Beklagten Ziffer 1 abgesichert ist, während diese in der Vergangenheit an einer vergleichbaren Gesellschaft aus dem Konzern nur mit 25% beteiligt war. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass durch die Zusammenfassung der Baulogistik für die Beklagte Ziffer 1 konkrete finanzielle Nachteile im Raum stehen oder dass die durch Tatsachen untermauerte Gefahr besteht, dass ihr keine ausreichenden Kapazitäten aus dem Maschinenpark zur Verfügung stehen könnten. Den plausiblen Vortrag der Beklagten, dass ansonsten die Beklagte Ziffer 1 zunächst Kosten in Höhe von … EUR für den Aufbau einer nach der Insolvenz der W AG notwendig gewordenen eigenen Baulogistikstruktur hätte aufwenden müssen und dass durch die verbesserte Verhandlungssituation beim Erwerb von Baumaschinen jährlich Einsparungen von ca. … EUR erzielbar seien, hat die Klägerin nur mit Nichtwissen bestritten.
69

ee) Die Gesamtschau aller Maßnahmen auch unter Einschluss der nicht direkt von den Unterlassungsanträgen erfassten Maßnahmen (Beitritt zum syndizierten Avalkredit, personelle Verflechtung von Führungspersonal sowie Ausgliederung weiterer Funktionen wie Rechtsabteilung, Revision und Controlling, Mitarbeiterzeitung, Werbemittel, Dienstreisen, Umweltschutz, Arbeitssicherheit, Zugriff auf das Unternehmensinformationssystem, Beschaffung von Versicherungsleistungen), die nicht den Kernbereich der unternehmerischen Tätigkeit der Beklagten Ziffer 1, sondern nur Unterstützungsfunktionen betreffen, rechtfertigt ebenfalls nicht die Annahme eines unzulässigen qualifizierten faktischen Konzerns. Die Klägerin hat weder selbst qualifizierte Nachteile darzulegen vermocht noch den von den Beklagten unter Beweisantritt vorgetragenen Vorteilen der einzelnen Maßnahmen entgegentreten können. Zudem hatten die Beklagten ebenfalls unter Beweisantritt dargestellt, dass der Gefahr einer Weitergabe von sensiblen Informationen und von Interessenkollisionen nach Auslagerung der Rechtsabteilung und des Bereichs Revision und Controlling durch vertragliche Vereinbarungen Rechnung getragen worden sei und dass über das Unternehmensinformationssystem keine wettbewerbsrelevanten Daten abrufbar seien. Dem Vortrag der Beklagten, dass durch den syndizierten Avalkredit Kostenvorteile in Millionenhöhe entstehen und auf eine andere Weise angesichts der unzureichenden Eigenkapitalausstattung die notwendige Avalkreditfinanzierung der Beklagten Ziffer 1 nicht sichergestellt hätte werden können, konnte die Klägerin nicht mit dem pauschalen Einwand entgegentreten, dass die Beklagte Ziffer 1 hierdurch ihrer wirtschaftlichen Selbstständigkeit beraubt werde. Angesichts dieses Gegenvortrags hätte zunächst die Klägerin konkrete Anhaltspunkte dafür vortragen und beweisen müssen, dass über eine bloße abstrakte Gefahr hinaus konkrete Nachteile entstanden.
70

e) Die Klägerin kann nicht darauf verweisen, dass ihr zu den einzelnen Maßnahmen kein weiter gehender Vortrag möglich gewesen sei, weil ihr die erforderlichen Informationen vorenthalten worden seien. Die Beklagten sind prozessrechtlich nicht zur Vorlage von Vertragsurkunden und anderen Unterlagen verpflichtet. Die Klägerin hatte in erster Instanz nur pauschal beantragt, den Beklagten nach §§ 422 ff. ZPO die Vorlage eines Strategiepapiers des Vorstands vom März 2005 (Bl. 419) und der zum Vollzug der Integrationsmaßnahmen abgeschlossenen Verträge (Bl. 423) aufzugeben und diesen Antrag in der Berufungsbegründung nur in allgemeiner Form wiederholt. Die Voraussetzungen für eine Urkundenvorlage sind jedoch nicht gegeben.
71

aa) Im Grundsatz sind Urkunden nach § 420 ZPO durch den Beweisführer vorzulegen. Wenn sich die Urkunde im Besitz des Beweisgegners befindet, gelten §§ 421 ff. ZPO. Voraussetzung ist entweder eine Vorlegungspflicht nach bürgerlichem Recht (§ 422 ZPO) oder eine prozessuale Vorlegungspflicht bei Bezugnahme durch den Gegner (§ 423 ZPO). Eine zivilrechtliche Vorlegungspflicht nach § 422 ZPO ist nicht ersichtlich (vgl. die Aufzählung bei Geimer in Zöller, ZPO, § 422 Rn. 2), insbesondere liegt kein Fall von §§ 131, 170, 175 Abs. 2 AktG vor, § 810 BGB gibt dem Aktionär ebenfalls keinen Anspruch auf Einsicht in diese Unterlagen. Eine prozessuale Vorlegungspflicht nach § 423 ZPO setzt voraus, dass sich der Gegner zu Beweiszwecken auf die Urkunde und nicht nur auf deren Inhalt bezogen hat (Geimer in Zöller, ZPO, § 423 Rn. 1; Huber in Musielak, ZPO, § 423 Rn. 1). Es reicht deshalb nicht aus, wenn der Gegner auf den Urkundeninhalt lediglich zur Ergänzung seines Tatsachenvortrags hingewiesen hat (Huber in Musielak, ZPO, § 423 Rn. 1); genau dies ist aber im Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 16.05.2006 (Bl. 322 ff. zur H-Studie, Bl. 331 ff. zu den einzelnen Maßnahmen) geschehen. Außerdem hatte die Klägerin in erster Instanz keinen förmlichen Antrag im Sinne von § 424 ZPO (dazu Geimer in Zöller, ZPO, § 424 Rn. 2) gestellt. Ein entsprechender Antrag ist auch in der Berufungsbegründung (Bl. 584) nicht enthalten.
72

bb) Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze zur Vortrags- und Beweislast ist keine Urkundenvorlage nach § 142 Abs. 1 ZPO zu veranlassen. Die Voraussetzung, dass sich eine Partei auf die Unterlagen bezogen hat, ist gegenüber § 423 ZPO weiter gefasst; es genügt, wenn eine Partei (seit der ZPO-Reform auch der Prozessgegner, vgl. Greger in Zöller, ZPO, § 142 Rn. 2) ausdrücklich oder konkludent auf eine Urkunde verweist, deren Existenz sich aus dem Parteivortrag ergibt (vgl. Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 4). Ein förmlicher Beweisantrag im Sinne von § 424 ZPO ist ebenfalls nicht erforderlich (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 7). Die Verweigerung der nicht erzwingbaren Urkundenvorlage ist im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu berücksichtigen (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 7).
73

Trotz des nach der ZPO-Reform zu konstatierenden Spannungsverhältnisses zwischen §§ 422 ff. und § 142 ZPO (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 7) bleibt aber festzuhalten, dass Voraussetzung einer nach § 142 Abs. 1 ZPO von Amts wegen anzuordnenden Urkundenvorlegung ist, dass sie ihre Grundlage im streitigen Parteivortrag findet und nicht in die Ausforschung eines weiter gehenden Sachverhalts ausufert (BGH NJW 2000, 3488, 3490; Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 142 Rn. 4). Da § 142 Abs. 1 ZPO den Beibringungsgrundsatz modifiziert, muss zur Vermeidung einer unzulässigen Ausforschung verlangt werden, dass die beweisbelastete Partei hinreichend substantiiert vorgetragen hat (Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 3 und 7; Leipold in Stein-Jonas, ZPO, § 142 Rn. 9). Hieran fehlt es aber, da nach dem Vortrag der Klägerin für die einzelnen Maßnahmen keine Umstände dargelegt und unter Beweis gestellt wurden, die die Annahme zumindest nahelegen, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzerninteresse die eigenen Belange der beherrschten Gesellschaft unter Berücksichtigung eines unternehmerischen Ermessens in nicht mehr hinnehmbaren Maße beeinträchtigt worden sind.
74

Der Anordnung einer Urkundenvorlage nach § 142 Abs. 1 ZPO stehen zudem berechtigte Interessen der Beklagten und ihrer Vertragspartner bzw. ihrer Tochtergesellschaften entgegen. Die Anordnung nach § 142 Abs. 1 ZPO steht im gerichtlichen Ermessen, wobei neben dem Erkenntnisgewinn auch die Verhältnismäßigkeit und Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes zu beachten sind (Greger in Zöller, ZPO, § 142 Rn. 2; Stadler in Musielak, ZPO, § 142 Rn. 3 und Rn. 7). Die Klägerin als Aktionärin kann nicht auf prozessualem Wege eine Ausforschung betreiben und die Vorlage von Urkunden verlangen, auf deren Einsichtnahme nicht einmal ihr Gesellschafter E X als Mitglied des Aufsichtsrats der Z AG einen Anrecht hätte (dazu im Einzelnen Urteile des Senats in den Verfahren 20 U 13/06 und 20 U 14/06). § 111 Abs. 2 AktG gibt dem Aufsichtsrat als Gesamtgremium einen Anspruch auf Urkundenvorlage und Einsicht; dieses Recht steht nur dem Aufsichtsrat aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 289; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46) als Organ zu, nicht aber dem einzelnen Mitglied (BayObLGZ 1968, 118, 121; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 11; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 46; Hopt/Roth in Großkommentar AktG, § 111 Rn. 397 und Rn. 401). Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann lediglich Fragen stellen (Semler in Münchener Kommentar, AktG, § 111 Rn. 276; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 111 Rn. 45) und nach § 90 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 5 AktG Berichte des Vorstands anfordern, hat aber keinen Anspruch auf Einsicht in andere Unterlagen (Hüffer, AktG, § 90 Rn. 12; Mertens in Kölner Kommentar, AktG, § 90 Rn. 43; Hefermehl/Spindler in Münchener Kommentar, AktG, § 90 Rn. 41). Deshalb kann ein Aktionär, der nicht wie ein Aufsichtsratsmitglied der Verschwiegenheitspflicht unterliegt (§ 116 Satz 2 AktG), unabhängig von der Anzahl der von ihm gehaltenen Aktien aufgrund der bloßen Behauptung, dass ihm anders ein ausreichender Vortrag im Prozess mangels Kenntnis von Interna nicht möglich wäre, in einem Gerichtsverfahren die Herausgabe von vertraulichen Unterlagen und Unternehmensinformationen verlangen; dies wäre auch materiellrechtlich vom Informationsanspruch des Aktionärs nach § 131 AktG nicht gedeckt (vgl. BGH NJW 1993, 1976, 1982 = BGHZ 122, 211; Hüffer, AktG, § 131 Rn. 22).
75

3. Die auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung der Maßnahmen gerichteten Klageanträge können nicht auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gestützt werden, die auch im Konzern zu beachten ist (vgl. BGH NJW 2002, 1803, 1805 = BGHZ 150, 61 unter Hinweis auf BGH NJW 1976, 191, 192 = BGHZ 65, 15; Koppensteiner in Kölner Kommentar § 311 AktG Rn. 167 ff.; Emmerich in Scholz, GmbHG, Anhang § 13 Konzernrecht Rn. 117 und Rn. 125).
76

Die als Ausfluß des mitgliedschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses entwickelte gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verpflichtet die Gesellschafter, sich bei Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Befugnisse an den Interessen der Gesellschaft und dem Gesellschaftszweck zu orientieren und dem zuwiderlaufende Maßnahmen zu unterlassen. Bei der Ausübung eigennütziger Mitgliedsrechte sind dabei die Schranken zu beachten, die sich aus dem Verbot einer willkürlichen und unverhältnismäßigen Rechtsausübung ergeben, daneben ist auf die mitgliedschaftlichen Interessen anderer Gesellschafter in angemessener Weise Rücksicht zu nehmen (BGH NJW 1988, 1579, 1581 = BGHZ 103, 184; BGH NJW 1995, 1739, 1745 = BGHZ 129, 136; BGH NJW 1999, 3197, 3198 = BGHZ 142, 167; OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 161 f.).
77

Bei Strukturmaßnahmen ist das Mehrheitsprinzip zu respektieren, dem sich alle Gesellschafter und damit auch die Minderheit grundsätzlich unterworfen haben; der Mehrheit ist deshalb grundsätzlich ein großer Ermessensspielraum in unternehmenspolitischen Fragen einzuräumen (ausführlich OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 161 f.). Die Beklagten haben die zu erwartenden Vorteile der verschiedenen Umstrukturierungsmaßnahmen plausibel dargelegt. Da die Klägerin als Minderheitsaktionärin hieran partizipieren kann, ohne dass Sonderrechte für die Beklagte Ziffer 2 begründet werden (vgl. OLG Stuttgart NZG 2000, 159, 161 f.), kann nicht festgestellt werden, dass die Mehrheitsaktionärin ihre eigenen Interessen pflichtwidrig in den Vordergrund gerückt und damit verbunden gleichzeitig berechtigte Interessen der übrigen Aktionäre missachtet hat.
78

4. Der Antrag Ziffer 7 ist unbegründet, weil ein Wettbewerbsverbot für die Beklagte Ziffer 2 nicht besteht. Deshalb kann offen bleiben, ob dieser Unterlassungsantrag wegen der Verweisung auf §§ 15 ff. AktG hinreichend bestimmt und damit der Verletzungstatbestand so konkret gefasst ist, dass sich der Beklagte erschöpfend verteidigen kann und es für den Fall der Zwangsvollstreckung nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt, über die Reichweite des Verbotsausspruchs zu entscheiden (vgl. BGH NJW 1994, 2820, 2822 = BGHZ 126, 287; Stöber in Zöller, ZPO, § 890 Rn. 8 und § 704 Rn. 4).
79

a) Ein allgemeines Wettbewerbsverbot dürfte neben einem denkbaren Anspruch auf Unterlassung von nachteiligen Einzelmaßnahmen oder einem finanziellen Einzelausgleich nicht anzuerkennen sein. Überwiegend wird ein allgemeines Wettbewerbsverbot im Konzern verneint, wenn ein Wettbewerber die Aktienmehrheit erworben hat und hierdurch zum herrschenden Unternehmen wird, weil § 88 AktG nur für Vorstände ein Wettbewerbsverbot vorsehe und § 112 HGB nicht übertragbar sei (Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 8 ff.; Kropff in Münchener Kommentar, AktG, vor § 311 Rn. 62 ff.; Krieger in Münchener Handbuch Aktiengesellschaft § 69 Rn. 17). Teilweise wird dies aber auch anders gesehen (Emmerich-Habersack vor § 311 AktG Rn. 7 für nicht börsennotierte Aktiengesellschaften; Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1271; Burgard, Festschrift für Lutter, 2000, S. 1033; Henze BB 1996, 489, 497). Nach Auffassung des Senats dürfte das im GmbH-Recht aufgrund der Treuepflicht anerkannte Wettbewerbsverbot des Mehrheitsgesellschafters (vgl. BGHZ 89, 162, 166; H.Winter/Seibt in Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 59; Hueck-Fastrich in Baumbach-Hueck, GmbHG, § 13 GmbHG Rn. 34) nicht auf die Aktiengesellschaft übertragbar sein, weil der Vorstand der AG (der nach § 88 AktG einem Wettbewerbsverbot unterliegt) gegenüber der Hauptversammlung nicht weisungsgebunden ist (§ 76 Abs. 1 AktG) und nicht von dieser, sondern vom Aufsichtsrat überwacht wird (zu weiteren Gesichtspunkten Kropff in Münchener Kommentar, AktG, vor § 311 Rn. 65 ff.). Ein Wettbewerbsverbot wäre zumindest auf eindeutige und gravierende Fälle zu beschränken, etwa wenn sich die Geschäftsfelder der abhängigen und der herrschenden Gesellschaften im Kernbereich decken, so dass einem Einzelausgleich nicht zugängliche allgemeine Interessenkonflikte bereits strukturell auf der Hand liegen.
80

b) Letztlich kann die Frage hier aber offen bleiben, weil der Verletzung eines etwaigen Wettbewerbsverbots auf tatsächlicher Ebene entgegensteht, dass die Sparten Hoch- und Ingenieurbau einerseits und Straßenbau andererseits getrennt werden. Die Klägerin argumentiert widersprüchlich, wenn sie einerseits verlangt, diese Umgliederung zu unterlassen und sich damit gegen die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbau-Organisation von der S AG sperrt, andererseits aber gerade in diesem Marktsegment Wettbewerbsverstöße befürchtet.
III.
81

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO. Zur Festsetzung des Gebührenstreitwerts für das Berufungsverfahren nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO wird auf den Beschluss des Senats vom 18.01.2007 verwiesen.
82

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, weil es nicht entscheidend auf nicht abschließend geklärte materiellrechtliche Fragen ankommt. Entscheidend ist bereits, dass der Sachvortrag der Klägerin für die Annahme eines qualifizierten faktischen Konzerns nicht ausreicht; der Umfang der jeweiligen Darlegungslast ist eine Frage des Einzelfalls (Kropff in Münchener Kommentar, AktG, Anh. § 317 Rn. 57; Koppensteiner in Kölner Kommentar, AktG, Anh. § 318 Rn. 100) und deshalb einer grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

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OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.02.2008 – 20 W 263/07

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.02.2008 – 20 W 263/07

Bei der Eintragung der Zweigniederlassung einer in Großbritannien gegründeten private limited company by shares in das Handelsregister kann für den director eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens und der Mehrfachvertretung auch dann nicht eingetragen werden, wenn eine diesbezügliche Gestattung in die Satzung (articles of association) aufgenommen werden.
Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gründe

I. Die Antragstellerin, eine in Groß-Britannien registrierte private limited company by shares, meldete durch ihre Geschäftsführerin mit notariell beglaubigter Urkunde vom 12. Oktober 2006 die Errichtung einer Zweigniederlassung zur Eintragung in das Handelsregister B an. Dabei wurde zur Vertretungsberechtigung der Geschäftsführer neben den Angaben zur Einzel- und Gesamtvertretung weiter angemeldet:

„Die Geschäftsführer sind berechtigt, für die Gesellschaft Verträge abzuschließen und können dabei auch für sich selbst in eigenem Namen handeln oder als Vertreter Dritter auftreten.“

Als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer wurde ein beim Vereinsregister in Wiesbaden eingetragener Verein angemeldet.

Des Weiteren wurde als ständiger Vertreter der Niederlassung mit Einzelvertretungsberechtigung und Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB der Vorsitzende dieses Vereines angemeldet.

Mit Zwischenverfügungen vom 07. November 2006 und 22. Dezember 2006 beanstandete der Registerrichter die Anmeldung, soweit die Geschäftsführer (directors) berechtigt seien, Verträge für die Gesellschaft mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten abzuschließen, da das für die Vertretungsberechtigung der Geschäftsführer maßgebliche englische Recht eine generelle Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB nicht vorsehe, wobei angeregt wurde, die Anmeldung insoweit zurückzunehmen.

Des Weiteren wurde die Firma der Zweitniederlassung als unzulässig beanstandet, da sie nur aus Sachbegriffen bestehe.

Nachdem eine Änderung der Anmeldung nicht erfolgt war, wies das Amtsgericht die Anmeldung mit Beschluss vom 14. Februar 2007 unter Bezugnahme auf die in den Zwischenverfügungen aufgezeigten und nicht beseitigten Eintragungshindernisse zurück.

Hiergegen legte die Antragstellerin unter dem 05. März 2007 Beschwerde ein, mit der sie insbesondere geltend machte, die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens sei im vorliegenden Falle einzutragen, da diese im Unterschied zu den bisher ergangenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte München und Celle hier auf einer entsprechenden Regelung in der Satzung der Gesellschaft beruhe. Des Weiteren sei auch die Firma zulässig, da unter Berücksichtigung der Europäischen Niederlassungsfreiheit lediglich zu prüfen sei, ob eine Irreführung oder Verwechselungsgefahr vorliege, was beides nicht gegeben sei.

Das Landgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 16. Mai 2007 zurück.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der weiteren Beschwerde unter Wiederholung und Vertiefung ihrer bisherigen Rechtsausführungen.

II. Die weitere Beschwerde ist zulässig, führt aber in der Sache nicht der zum Erfolg, da die Vorinstanzen die Anmeldung bezüglich der Befreiung des Geschäftsführers (directors) vom Verbot des Insichgeschäftes und der Mehrfachvertretung zu Recht beanstandet haben und die Antragstellerin insoweit trotz diesbezügliche Anfrage des Registergerichts den Eintragungsantrag weder insoweit teilweise zurückgenommen noch eine getrennte Bescheidung der einheitlichen Anmeldung begehrt hat.

Die Anmeldung und Eintragung einer englischen private limited company bestimmt sich nach §§ 13 d, 13 e und 13 g HGB. Die Eintragung hat in Abteilung B des deutschen Handelsregisters zu erfolgen, da dort gemäß § 3 Handelsregisterverordnung – HRV- neben Kapitalgesellschaften deutschen Rechts und deren Zweigniederlassungen auch die Zweigniederlassungen ausländischer Rechtsträger einzutragen sind, wenn diese der Rechtsform nach dem deutschen Recht in der Abteilung B einzutragenden Rechtsträgern vergleichbar sind (§ 40 Ziffer 2 i.V.m. § 43 Ziffer 2 HRV, § 13 d HGB). Von einer derartigen Vergleichbarkeit der britischen private limited company by shares mit der GmbH deutschen Rechts ist insbesondere unter Berücksichtigung der EU-Zweigniederlassungsrichtlinie (Elfte Richtlinie 89/666/EWG über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen vom 21. Dezember 1989 – ABl. Nr. L 395/36) und der Einpersonen-Gesellschaft-Richtlinie (Zwölfte Richtlinie 89/667EWG auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter vom 21. Dezember 1989 – Abl. Nr. L 395/40, geändert durch Beschluss vom 1. Januar 1995 – Abl. Nr. L 1/144), welche eine Auflistung der der GmbH vergleichbaren ausländischen Gesellschaftsformen enthält, auszugehen (vgl. KG FGPrax 2004, 45; OLG Celle, GmbHR 2005, 1303; OLG Frankfurt NZG 2006, 515 = FGPrax 2006, 126; Wachter ZNotP 2005, 122/123; Klose-Mokroß DStR 2005, 971, 972). Die Eintragung hat deklaratorische Bedeutung (KG FGPrax 2004, 45; OLG München Rpfleger 2006, 84).

Gemäß § 13 g Abs. 2 S. 2 HGB i.V.m. § 8 Abs. 4 GmbHG ist auch die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer der ausländischen Gesellschaft anzumelden. Eine Eintragung der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB oder einer dem Inhalt dieser Vorschrift nachgebildeten Umschreibung der Befreiung vom Verbot des Insichgeschäftes und/oder der Mehrfachvertretung kommt jedoch für die directors einer englischen Limited nicht in Betracht. Für die körperschaftliche Verfassung einer Gesellschaft, insbesondere die Frage welche Organe diese bestellen muss und darf sowie für die Geschäftsführungsbefugnis und den Umfang der Vertretungsmacht dieser Organe ist das Personalstatut der Gesellschaft maßgeblich (vgl. Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht; Palandt/Heldrich, BGB, 66. Aufl., Anh. Art 12 EGBGB Rn. 6 und 13; Ulmer NJW 2004, 1201). Da nach der Rechtsprechung des EuGH die in einem Vertragsstaat wirksam gegründete Gesellschaft in den übrigen Vertragsstaaten in der Rechtsform ihrer Gründung auch dann anzuerkennen ist, wenn sie ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in einem anderen Vertragsstaat hat und sich nur dort wirtschaftlich betätigt (vgl. EuGH -Überseering NJW 2002, 3614 und Inspire Art ZIP 2003, 1885 und BGH NJW 2003, 1461 und 2005, 1648), ist hier englisches Gesellschaftsrecht maßgeblich.

Das englische Recht kennt für die directors einer private limited by shares keine dem generellen Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB vergleichbare Regelung. Vielmehr ist dort die Vertretungsmacht der directors Dritten gegenüber grundsätzlich unbeschränkt. Zugleich ergeben sich jedoch Beschränkungen aus den besonderen Treuepflichten, welche auf dem Vertrauensverhältnis zwischen der Gesellschaft und den directors beruhen. Nach der sog. “non-conflict-rule” ist es dem director untersagt, sich in eine Position so begeben, in der seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft mit seinem persönlichen Interesse kollidieren könnten. Diesbezügliche Pflichtverletzungen führen jedoch nicht zur Unwirksamkeit, sondern zur Anfechtbarkeit der betroffenen Rechtsgeschäfte. Allerdings ist insoweit eine Pflichtverletzung nicht gegeben, wenn der director im konkreten Einzelfall die Interessenkollision gegenüber der Gesellschafterversammlung oder – soweit in der Satzung vorgesehen – gegenüber den übrigen directors – offen legt und diese zustimmen (vgl. Wachter, ZNotP 2005, 122/132; Kasolowsky/Schall, Ausgewählte ausländische Gesellschaftsformen Rn. 35 in Hirte/Bücker: Grenzüberschreitende Gesellschaften; Herchen, RIW 2005, 529/ 531). Darüber hinaus bedürfen bestimmte Rechtsgeschäfte eines directors nach englischem Gesellschaftsrecht in jedem Fall der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, wie etwa langfristige Anstellungsverträge sowie Rechtsgeschäfte über wesentliche Vermögenswerte (vgl. Wachter, a.a.O., S. 133). Dabei können zwar gegebenenfalls die Zustimmungserfordernisse in der Satzung abweichend geregelt werden, während die Offenlegungs- und Anzeigepflichten aber zwingendes Recht sind und somit nicht zur Disposition stehen (vgl. Schall, a.a.O., S. 54; Wachter a.a.O., S. 132/133; Kasolowsky/Schall, a,.a.O. Rn. 35). Somit bestehen wesentliche rechtssystematische Unterschiede zwischen dem diesbezüglichen deutschen und englischen Recht. Insbesondere kennt das englische Gesellschaftsrecht im Unterschied zu § 181 BGB keine generelle und uneingeschränkte Gestattung des Selbstkontrahierens und der Mehrfachvertretung. Aus diesen Gründen erachtet der Senat in Übereinstimmung mit der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte München (Rpfleger 2006, 84 und GmbHR 2006, 603), Celle (GmbHR 2005, 1303) sowie Hamm (FGPrax 2006, 276) und Düsseldorf (NJW-RR 2006, 1040/1042) für den director einer in das deutsche Handelsregister deklaratorisch einzutragenden Zweigniederlassung einer englischen Limited eine Eintragung der Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens und der Mehrfachvertretung als ausgeschlossen.

Dies gilt auch für den hier gegebenen Fall, dass eine diesbezügliche Gestattung des Selbstkontrahierens und der Mehrfachvertretung in die Satzung (Articles of Association) der Limited aufgenommen wurde. Dies geht ersichtlich auf eine Empfehlung von Heinz (Die englische Limited, 2. Aufl., § 18 Rn. 81) zurück, der von einer Eintragungsfähigkeit einer solchen Ermächtigung mit dem zusätzlichen Hinweis, dass die Offenlegungspflichten der Geschäftsführer unter dem Companies Act hiervon nicht berührt werden, ausgeht (ähnlich wohl Schall, a.a.O., S. 55). Dem kann jedoch nach Auffassung des Senates nicht gefolgt werden. Denn eine derartige Eintragung im deutschen Handelsregister wäre vom Ansatz her verfehlt, weil durch sie eine Irreführung des Rechtsverkehrs herbeigeführt würde. Denn hierdurch würde der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, dass die diesbezügliche Vertretungsregelung der directors dem deutschem Recht unterliegt oder zumindest das anwendbare ausländische Recht eine dem deutschen Recht vergleichbare Regelung enthält. Dies ist jedoch angesichts der bereits aufgezeigten inhaltlichen und rechtssystematischen Unterschiede nicht der Fall. So muss auch Heinz (a.a.O., Rn. 80) zugestehen, dass im Falle einer Abbedingung der Klausel 85 des Table A der Mustersatzung nach englischem Gesellschaftsrecht Insichgeschäfte zwar weitestgehend, aber im Unterschied zur gesetzlichen Regelung des § 181 BGB eben doch nicht generell möglich sind.Deshalb kommt die Eintragung einer derartigen Ermächtigung des directors, einer englischen Limited zum Selbstkontrahieren und einer Mehrfachvertretung per in das Handelsregister auch bei Aufnahme einer diesbezüglichen Klausel in die Satzung nicht in Betracht (vgl. ebenso Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl., Rn. 322 und NZG 2006, 512/513; Just, Die englische Limited in der Praxis, 2. Aufl., Rn. 50; Wachter, GmbHR 2005, 169/ 172; Kloße-Mockroß, DStR 2005, 1013/1015).

Da zwischen dem director und dem ständigen Vertreter keine Personenidentität besteht, stellt sich die vom OLG München GmbHR 2006, 603) erörterte besondere Problematik der Eintragung Befreiung des ständigen Vertreters von den Beschränkungen des § 181 BGB hier nicht und wurde auch von den Vorinstanzen nicht beanstandet.

Obwohl es für die vorliegende Entscheidung wegen des bis zur Entscheidung des Landgerichts nicht beseitigten Eintragungshindernisses bezüglich der Vertretungsregelung, welches die Zurückweisung und des Eintragungsantrages rechtfertigt, nicht mehr ankommt, weist der Senat im Hinblick auf die gesetzliche Verpflichtung der Antragstellerin zur ordnungsgemäßen erneuten Anmeldung der Zweigniederlassung darauf hin, er dass die Beanstandung der Firma der Zweigniederlassung nicht als rechtlich begründet erachtet.

Nach internationalem Privatrecht in der Ausprägung durch die bereits zitierte Rechtsprechung des EuGH ist auf die Firma das Gesellschaftsstatut des Gründungsstaates der Gesellschaft unabhängig vom Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes anzuwenden. Nach dem insoweit sehr liberalen britischen Recht (vgl. hierzu Triebel/Hogdson/Kellenter/Müller, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., § 3 Rn. 607 ff; Güthoff, Gesellschaftsrecht in Großbritannien, 3. Aufl., S. 51) ergeben sich bezüglich der angemeldeten Firma keine rechtlichen Bedenken.

Soll die Firma der im EU-Ausland gegründeten Gesellschaft – wie im vorliegenden Fall – für die in Deutschland tätige Zweigniederlassung unverändert verwendet und in das Handelsregister eingetragen werden, so muss sie aber zugleich den Anforderungen des deutschen Rechtes entsprechen, soweit § 18 HGB im öffentlichen Interesse zum Schutz des Rechtsverkehrs vor Täuschung und Missbrauch die Unterscheidbarkeit und Kennzeichnungskraft der einzelnen Firmen fordert und eine Irreführung verbietet, wobei eine an der europäischen Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EGV orientierte Auslegung geboten sein kann (vgl. KG Rpfleger 2007, 85; OLG München GmbHR 2007, 855; Triebel/von Hase/Mellerski, Die Limited in Deutschland, Rn. 462f; Wachter ZNotP 2005, 122/138).

Nach diesen Maßstäben ist die angemeldete Firma der Zweigniederlassung der Limited entgegen der Auffassung der Vorinstanzen rechtlich zulässig. Nach dem seit der Neufassung durch das Handelsrechtsreformgesetz -HRefG- vom 22. Juni 1998 (BGBl. I S. 1474) nunmehr einheitlich für alle Einzelkaufleute und sämtliche Handelsgesellschaften geltenden § 18 Abs. 1 HGB muss die Firma nur noch zur Kennzeichnung des Kaufmanns bzw. der Gesellschaft geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen; daneben hält § 18 Abs. 2 HGB in eingeschränktem Umfang an dem bereits früher geltenden Grundsatz des Irreführungsverbotes fest. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei dem Firmenbestandteil “Hausverwaltung ” bei isolierter Betrachtung zwar um eine bloße Gattungs- oder Branchenbezeichnung, die für sich genommen unzulässig wäre. Durch den Zusatz “Rhein-Main” wird die Firma jedoch hinreichend individualisiert und erhält die erforderliche Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Liberalisierung des Firmenrechts in Bezug auf geographische Zusätze bestehen gegen die Wahl dieser Firma im Hinblick auf den Sitz der Zweigniederlassung und die beabsichtigte Tätigkeit in deren räumlichem Umfeld keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. Ebenroth/Boujong/Zimmer, HGB, 2. Aufl., § 18 Rn. 53 ff; MünchKomm/Heidinger, HGB, 2. Aufl., § 18 Rn. 142 ff; OLG Stuttgart FGPrax 2004, 40; KG Rpfleger 2008, 85).

Einer Geschäftswertfestsetzung bedarf es nicht ( Festgebühr nach § 131 c KostO i.V.m. § 4 HRegGebV ).

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LG Darmstadt, Urteil vom 22.10.2019 – 2 O 132/19

LG Darmstadt, Urteil vom 22.10.2019 – 2 O 132/19

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand

Der Kläger macht nach Erklärung des Widerrufs seiner Erklärungen zu einem Verbraucherdarlehensvertrag zum Zwecke der Finanzierung eines Kraftfahrzeuges Ansprüche geltend.

Der Kläger erwarb im November 2016 bei einem Autohaus in … das streitgegenständliche Fahrzeug […]. Zur Finanzierung dieses Fahrzeugs schloss der Kläger mit der Beklagten gleichfalls im November 2016 einen Darlehensvertrag ab. Der Brutto-Darlehensbetrag betrug 45.142,26 EUR und die Netto-Darlehenssumme betrug 41.400,00 EUR, wobei die Kreditkosten 3.723,26 betrugen. Nach dem vereinbarten Zahlungsplan waren 48 Monatsraten zu zahlen, deren 1. bis 47. Rate jeweils 505,02 EUR betrug und die 48. Rate sollte 21.387,32 EUR betragen.

Mit Schreiben vom 14.01.2019 erklärte der Kläger den Widerruf seiner auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung und forderte die Beklagte zur Rückabwicklung des Vertrages auf. Die Beklagte wies dieses Ansinnen zurück.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die von der Beklagten mit dem Darlehensvertrag gegebenen Widerrufsinformationen den vom Gesetzgeber gestellten Anforderungen nicht genügen, insbesondere die Beklagte ihn nicht korrekt über sein Widerrufsrecht belehrt habe. Insbesondere ist er der Ansicht, dass ihm nicht ordnungsgemäß eine Abschrift des Darlehensvertrages nach Vertragsschluss zur Verfügung gestanden habe, es insbesondere an den Unterschriften beider Vertragsparteien fehle, dass die Angaben zur Frist und zu anderen Umständen für die Erklärung des Widerrufs fehlerhaft seien, insbesondere hinsichtlich der Rückzahlung des ausbezahlten Darlehens und der Zinsen. Er ist weiterhin der Ansicht, dass die Pflichtangaben zu dem Beginn der Frist unvollständig und teilweise irreführend seien, ebenso wie die Angaben zu dem Verzugszinssatz. Er ist weiterhin der Ansicht, dass die Angaben im Darlehensvertrag zu Vertragslaufzeit, Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen missverständlich und irreführend seien. Er ist weiterhin der Ansicht, dass die Methode zur Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung nicht den vom Gesetz geforderten Voraussetzungen genüge. Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass die Regelungen zur Aufrechnung nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprächen. Im Übrigen ist er der Ansicht, dass es dem Darlehensvertrag bereits aufgrund seiner Schriftgröße und seiner Unübersichtlichkeit an der gesetzlich geforderten Klarheit und Verständlichkeit fehle und es einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher unmöglich mache, die jeweils einschlägigen Angaben aufzufinden. Der Kläger ist der Ansicht, dass eine Nutzungsentschädigung von ihm nicht zu leisten sei, weil die Beklagte in dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag über den Widerruf nicht korrekt informiert habe.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 16.244,66 € nebst 5,0 % Punkte Zinsen p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.099,76 € nebst 5,0 % Punkte über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt weiterhin hilfsweise widerklagend,

festzustellen, dass die Klagepartei im Falle eines wirksamen Widerrufs verpflichtet ist, der Beklagten Wertersatz für den Wertverlust des Fahrzeugs […] mit der Fahrgestellnummer […] zu leisten, der auf einen Umgang mit dem Fahrzeug zurückzuführen ist, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und Funktionsweise nicht notwendig war.

Der Kläger beantragt,

die Hilfs-Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Widerrufsfrist bei Ausübung des Widerrufs durch den Kläger bereits längst abgelaufen sei und daher der Widerruf unwirksam sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringen der Parteien, insbesondere zur Ordnungsgemäßheit der von der Beklagten verwendeten Bestimmungen im Darlehensvertrag und Widerrufsbelehrung, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den dazugehörigen Anlagen verwiesen.
Gründe

Die Klage ist nicht begründet. Der vom Kläger erklärte Widerruf konnte nämlich nicht mehr wirksam ausgeübt werden, da die gesetzliche Widerrufsfrist zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung vom 14.01.2019 bereits längst abgelaufen war. Die Widerrufsfrist in dem streitgegenständlichen Vertrag hat nämlich ordnungsgemäß begonnen zu laufen, da die von der Beklagten gemachten Angaben im Darlehensvertrag und Widerrufsbelehrung vollständig und korrekt waren.

Der Kläger hat die gesetzlich erforderlichen Unterlagen in Form der Abschrift seines Antrages zum Abschluss des Darlehensvertrages erhalten und nach Vertragsschluss die von ihm zur Anlage K 1 vorgelegte Vertragsabschrift ausgehändigt bekommen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass auf dieser Abschrift eine Unterschrift ist. Insbesondere hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zu § 492 BGB klargestellt, dass eine Unterschrift für das Vorliegen einer “Abschrift” nicht erforderlich sei (Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2012, § 355 Rn 57 BGB a.F.).

Der Kläger ist auch nicht fehlerhaft über seine Rückzahlungsverpflichtung belehrt worden. Insoweit erfüllt die Beklagte die Vorgaben nach Artikel 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 EGBGB, insbesondere entspricht die Formulierung der Beklagten vollständig der Musterwiderrufsbelehrung zur gesetzlichen Belehrung in Bezug auf Anlage 6 EGBGB a.F. bzw. Anlage 7 EGBGB n.F.. Die Beklagte kann sich insoweit auf die Gesetzlichkeitsfiktion der Musterwiderrufsbelehrung berufen, da sie die Gestaltungshinweise zutreffend umgesetzt hat. Die Beklagte hat auch im Rahmen der Widerrufserklärung auf “Besonderheiten bei weiteren Verträgen” und dabei insbesondere auch auf wie bei einem verbundenen Vertrag bestehende Besonderheit ausdrücklich hingewiesen, insbesondere hinsichtlich dessen, dass es bei verbundenen Verträgen zu Besonderheiten kommen kann und zu einer Abweichung von der Musterbelehrung.

Die Beklagte hat auch ordnungsgemäße Angaben zu Art und Weise der Anpassung des Verzugszinssatzes angegeben und genügt damit den Anforderungen des Artikel 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 11 EGBGB. Dies gilt insbesondere in Anbetracht dessen, dass der Verzugszinssatz im Laufe der Zeit steigen oder fallen kann und damit die Angabe einer absoluten Zahl nicht zur weiteren Klarheit des Verbrauchers beitragen würde, so dass insoweit die Darstellung des Anpassungsmechanismus, wie er auch mitgeteilt wurde, vollkommen ausreicht (Noppe/Müller/Christmann, Kommentar zum Kreditrecht, 3. Aufl., § 492 Rn. 7).

Auch soweit der Zinsbetrag der Sollzinsen mit 0,00 Euro im Falle eines wirksamen Widerrufes angegeben wird, so ist dies weder unrichtig noch verwirrend. Hierin ist insbesondere auch kein Verstoß gegen Artikel 247 § 6 Abs. 2 Satz 1 u. 2, § 12 Abs. 1 Nr. 2 b EGBGB zu sehen, denn diese Regelung wirkt sich ausschließlich zugunsten des Klägers aus und ist insoweit auch nicht unzutreffend oder irreführend, als es der Beklagten freisteht, im Falle eines wirksamen Widerrufs auf Sollzinsen zu verzichten.

Der Kläger wurde auch hinreichend unmissverständlich, eindeutig und umfassend und aus sich selbst heraus verständlich über sein Widerrufsrecht belehrt, denn die von der Beklagten verwendet Formulierung entspricht vollständig der Musterwiderrufsbelehrung, wie es Anlage 7 EGBGB für das gesetzliche Muster vorsieht.

Die Beklagte auch die Angaben im Darlehensvertrag zu Vertragslaufzeit, Betrag, Zahl und Fälligkeit hinreichend klar und korrekt angegeben, wie sie die Klägervertreter zur Anfertigung der Klageschrift auch aus den dem Kläger selber vorliegenden Angaben korrekt entnommen haben.

Auch die Angaben der Beklagten zur Vorfälligkeitsentschädigung entsprechen den nach Artikel 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 14 EGBGB und den in Artikel 247 § 7 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB gemachten Anforderungen. Insoweit enthält der Darlehensvertrag in seinen AGB zutreffende und hinreichende Angaben über den Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung und auch auf dessen Berechnungsmethode. Dabei sieht Artikel 247 § 7 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB lediglich allgemeine Angaben zu den Berechnungsmethoden der Vorfälligkeitsentschädigung vor, wozu die Beklagte hier hinreichend genaue Angaben macht. Die Beklagte hat nämlich die Art der Berechnung anhand der von der Rechtsprechung und der Gesetzgebung entwickelten Vorgaben dargestellt, wobei die von der Beklagten vorgenommene Schadensberechnung mit dem europarechtlich vorgegebenen Erfordernis der “objektiven” Entschädigung vereinbar ist, weil die Anspruchshöhe durch das schadensrechtliche Bereicherungsverbot und die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze insoweit sachgerecht begrenzt ist. Im Übrigen würde auch der Lauf der Frist durch eine etwaige Verletzung der Angabepflicht zu der Vorfälligkeitsentschädigung nicht hinausgeschoben werden (Herresthal in ZIP 2018, 753 ff.).

Die Beklagte hat auch die aus Artikel 247 § 6 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB folgenden Anforderungen zu dem einzuhaltenden Verfahren bei Kündigung des Vertrages eingehalten. Insoweit sind die Angaben unter Ziffer 9 der AGB des Darlehensvertrages hinreichend und auch ausreichend transparent. Im Übrigen wurde auch ausdrücklich auf das außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensnehmers gemäß § 314 BGB hingewiesen. Gemäß den Anforderungen des Gesetzes wird sogar auf § 498 BGB und die vom Darlehensgeber einzuhaltende Form hingewiesen. Dabei sind die einzuhaltenden Modalitäten und die Regelungen, wann eine Kündigung des Darlehensgebers wirksam ist und wie der Darlehensnehmer selber kündigen kann, in hinreichend verständlicher Form in den Ziffer 7 u. 9 der AGB enthalten.

Soweit der Kläger die Fehlerhaftigkeit von Pflichtangaben der Beklagten rügt, ist auch zu berücksichtigen, dass das Gesetz in § 356 b Abs. 2 BGB den Fristbeginn für den Widerruf an den Umstand knüpft, dass die Pflichtangaben nicht im Vertrag enthalten sind. In Anbetracht dessen ist zu fragen, wann fehlerhafte Pflichtangaben fehlenden Pflichtangaben gleichgestellt werden können, was dann anzunehmen ist, wenn ein Fehler so gewichtig ist, dass er geeignet ist, einen verständigen Verbraucher von der Ausübung seine Widerrufsrechtes abzuhalten. Das wäre etwa bei einem fehlerhaften Hinweis auf die Widerrufsfolgen und den pro Tag zu zahlenden Zinsbetrag in Anbetracht der Höhe des für die gesamte Vertragslaufzeit zu entrichtenden Sollzinses und der Darlehenssumme für einen verständigen Verbraucher nicht anzunehmen.

Der Ordnungsgemäßheit der von der Beklagten verwendeten Widerrufsinformation steht auch nicht entgegen, dass darin eine Klausel enthalten ist, wonach der Darlehensnehmer gegen Ansprüche der Bank nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufrechnen darf. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass diese Klausel im Verkehr mit Verbrauchern gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sein kann, weil hierin eine unzulässige Erschwerung des Widerrufsrechts geben kann. Allerdings wird eine ansonsten formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügende Widerrufserklärung nicht dadurch undeutlich, dass die Vertragsunterlagen an anderer, zumal – wie hier – drucktechnisch nicht hervorgehobener Stelle einen inhaltlich nicht ordnungsgemäßen Zusatz enthalten. Diese Erwägung ist auf die Verwendung unwirksamer, weil das Widerrufsrecht erschwerender, Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen zu übertragen, so dass diese Bestimmung zumindest dem Anlaufen der Widerrufsfrist nicht entgegensteht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf EUR 45.142,26 festgesetzt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO und orientiert sich an dem vom Kläger bei Klageeinreichung angegebenen Interesse.

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OLG München, Beschluss vom 15.04.2020 – 5 U 678/20

OLG München, Beschluss vom 15.04.2020 – 5 U 678/20

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.01.2020, Aktenzeichen 22 O 8428/19, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 36.990,00 € festgesetzt.
Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des von der Klägerin gegenüber der beklagten Bank erklärten Widerrufs eines Kfz-Finanzierungsdarlehens.

Die Klägerin hat in erster Instanz geltend gemacht, ihr am 09.11.2018 erklärter Widerruf des am 10.01.2017 geschlossenen Darlehensvertrags sei wirksam, weil die Beklagte sie nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht informiert habe.

Das Landgericht München I hat die Klage mit Endurteil vom 15.01.2020 abgewiesen, weil die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs abgelaufen gewesen sei.

Dagegen richtet sich die nach Zustellung am 20.01.2020 am 06.02.2020 eingelegte Berufung, die die Klägerin am 20.03.2020 begründet hat. Sie sei nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden. Die sog. Kaskadenverweisung der Musterbelehrung sei europarechtswidrig, ebenso die Angaben zur Vorfälligkeitsentschädigung. Die Beklagte habe der Klägerin keine dem Gesetz genügenden Informationen über den Verzugszinssatz und dessen Anpassung erteilt. Die Klägerin habe keinen Wertersatz zu leisten.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz:

1. Das am 15.01.2020 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az: 22 O 8428/19 wird aufgehoben.

2. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei € 24.250,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24. November 2018 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe des PKW BMW X3 xDrive 30d, FIN: …73.

3. Es wird festgestellt, dass die Klagepartei infolge ihrer Widerrufserklärung vom 9. November 2018 aus dem mit der Beklagtenpartei zwecks Finanzierung des in Klageantrag Ziffer 1 genannten PKWs abgeschlossenen Darlehensvertrages (Angebotsnummer …87) weder Zins- noch Tilgungsleistungen schuldet.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Übernahme des in Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

5. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.434,74 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Februar 2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit der Klägerin am 27.03.2020 zugestellten Beschluss vom 26.03.2020 unter Hinweis u.a. auf das Urteil des BGH vom 05.11.2019 (XI ZR 650/18) und die Beschlüsse vom 11.02.2020 – XI ZR 648/18 und vom 04.02.2020 – XI ZR 175/19 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.04.2020. Sie wendet ein, die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, das gesetzliche Muster für die Widerrufsbelehrung unverändert übernommen zu haben. Das Muster sehe vor, den Tageszinssatz für die zu leistenden Soll-Zinsen zwischen Vertragsschuss und Ausübung des Widerrufsrechts anzugeben. Die Beklagte habe darauf verzichtet, diese Pflichtangabe in die Belehrung aufzunehmen und sei damit vom gesetzlichen Muster abgewichen. Ratenschutzversicherung und Darlehen seien keine verbundenen Verträge, weswegen die Nennung der Ratenschutzversicherung in der Belehrung als verbundenen Vertrag zum einen abweichend von der Musterbelehrung, zum anderen ein inhaltlicher Fehler sei. Die Kaskadenverweisung sei nicht mit dem Europarecht in Einklang zu bringen. Über die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung sei nicht zureichend belehrt worden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Ersturteil, den bereits zitierten Hinweisbeschluss und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.01.2020, Aktenzeichen 22 O 8428/19, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die weiteren Ausführungen der Klägerin mit Schriftsatz vom 14.04.2020 veranlassen nicht zu einer geänderten Beurteilung. Zu den Einwendungen der Klägerin im Einzelnen:

1. Die Beklagte kann sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion der Musterwiderrufsbelehrung berufen. Die Widerrufsbelehrung entspricht voll dem Muster nach Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 I EGBGB; die vorgenommenen Abänderungen (Weglassen des Rahmens, Änderung von 3. Person Singular auf direkte Anrede “Sie”) sind unschädlich. Die Klägerin kann sich daher nicht darauf berufen, dass die Belehrung über die Rechtsfolgen eines Widerrufs unzutreffend sei. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte unter dem Zinsbetrag pro Tag einen Betrag von 1,78 € eingesetzt hat. Dies entspricht dem Gestaltungshinweis [3] des Musters, wonach dort der genaue Zinsbetrag in Euro pro Tag einzufügen sei. Wie aus dem Muster und den entsprechenden Gestaltungshinweisen klar hervorgeht, ging der Gesetzgeber davon aus, dass auch im Fall eines verbundenen Geschäfts über die Widerrufsfolgen in der aus dem Muster ersichtlichen Weise zu belehren sei, nämlich der Hinweis auf die Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens binnen 30 Tagen und die Pflicht zur Verzinsung der erhaltenen Valuta zu erfolgen habe. Grundsätzlich ist daher hier der Betrag in Euro einzusetzen, welcher dem vereinbarten Sollzinssatz entspricht. Dies hat die Beklagte getan. Dass diese Rechtsfolge aus Sicht des Klägers für den Fall des Widerrufs verbundener Geschäfte falsch ist, ändert nichts daran, dass über sie nach dem Muster in genau dieser Form zu belehren ist.

2. Entgegen den Ausführungen der Klägerin ist eine Ratenschutzversicherung weder in der Widerrufsbelehrung, noch in den Darlehensdaten genannt (Seite 5 von 11 und Seite 8 von 11 der Anlage K 1a). Als verbundener Vertrag ist lediglich der Kaufvertrag über das genannte Fahrzeug genannt. Die Ausführungen dazu, dass Ratenschutzversicherung und Darlehen keine verbundenen Verträge seien, ist daher unbehelflich.

3. Es ist zwar zutreffend, dass der EuGH die Belehrung – auch die der Beklagten – hinsichtlich des Kaskadenverweises beanstandet hat (Urt. v. 26.03.2020, C-66/19). Das hilft aber der Klägerin nicht weiter, da die Beklagte das Muster Anlage 7 zu Art. 247 §§ 6 Abs. 2, 12 Abs. 1 EGBGB übernommen hat (BGH, Urt. v. 5.11.2019, XI ZR 650/18 Rn. 23) und sich daher auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen kann (BGH, Urt. v. 15.08.12, VIII ZR 378/11, Rdn. 9/10, 14-16).

4. Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Beklagte auch die erforderliche Pflichtangabe gemäß § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB zu den Voraussetzungen und der Berechnungsmethode für den Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung ordnungsgemäß erteilt. Der Senat schließt sich der Argumentation des BGH in seinen Beschlüssen vom 11.02.2020 – XI ZR 648/18, Rn. 14 bis 19 und BGH, Urteil vom 05. November 2019 – XI ZR 650/18 -, Rn. 40 – 50, juris, m.w.N. an. Es liegt ein acte claire vor, so dass es weder einer Vorlage an den EuGH, noch einer Aussetzung des Verfahrens bedarf.

5. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für eine Revisionszulassung liegen nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat über die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen bereits entschieden. Es liegt auch kein Fall der Divergenz vor. Die Revision ist zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung wegen Divergenz zuzulassen, wenn in der Entscheidung des Berufungsgerichts ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht. Eine solche Abweichung ist nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2016, II ZR 290/15, Rn. 7, juris m.w.N.). Soweit die Klägerin auf die Entscheidung des OLG Brandenburg, Urteil vom 13.11.2019 – 4 U 7/19 verweist, hat sich diese Entscheidung nicht mit den Ausführungen des BGH im Urteil vom 05.11.2019 auseinandergesetzt, der in seiner Entscheidung vom 11.02.2020 – XI ZR 648/18 erneut die streitgegenständliche Belehrung über die Berechnungsmethode der Vorfälligkeitsentscheidung als ausreichend angesehen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.

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LG Münster, Urteil vom 22.07.2011 – 110 O 5/11

LG Münster, Urteil vom 22.07.2011 – 110 O 5/11

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen behaupteter Beratungspflichtverletzungen des Beklagten als Steuerberater in Anspruch.

Der Kläger war in der Vergangenheit als Einzelunternehmer im Immobilienbereich beim An- und Verkauf von unbebauten Grundstücken, als Bauherr und Baubetreuer sowie als Vermittler unternehmerisch tätig. Er war darüber hinaus Alleingesellschafter und einziger Geschäftsführer einer im August 1992 gegründeten NNB GmbH. Unternehmensgegenstand der GmbH war der An- und Verkauf von bebauten Grundstücken sowie die Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Bauherren und Baubetreuer. Der Beklagte war seit 1976 sein Steuerberater.

Die GmbH bebaute ein Grundstücksareal, das der Kläger im Mai 1992 erworben hat, mit 29 Reihenhäusern. Der Kläger teilte die Grundstücke in Sonder- und Miteigentum auf. Die noch zu bebauenden Grundstücksteile verkaufte er an verschiedene Erwerber. Eine Wohnung vermietete der Kläger an die GmbH, die darin eine Musterwohnung errichtete.

Die notariell beurkundeten Kaufverträge sahen vor, dass der Kläger ein Wohnungseigentumsrecht, bestehend aus einem Miteigentumsanteil an dem jeweiligen Grundstück, verkaufte, der mit Sondereigentums- und Sondernutzungsrechten verbunden war. Sogleich verkaufte der Kläger als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH in deren Namen alle Erschließungsmaßnahmen sowie Planungskosten und verpflichtete sich im Namen der GmbH, das Wohnungseigentum schlüsselfertig mit Außenanlagen zu erstellen. Nach dem jeweiligen Kaufvertrag waren zum einen für die Baumaßnahme ohne Grundstücksanteile ein Gesamterstellungspreis zuzüglich gesondert ausgewiesener

Mehrwertsteuer und zum anderen ein Kaufpreis für Grund und Boden ohne Umsatzsteuer zu entrichten. Gesamterstellungspreis und Kaufpreis für Grund und Boden wurden zu einem Gesamtkaufpreis zusammengefasst. Der Kläger behandelte auf Anraten des Beklagten den Verkauf der Miteigentumsanteile am Grund und Boden entsprechend den vertraglichen Regelungen als umsatzsteuerfrei. Die GmbH versteuerte die Erstellung.

Im Rahmen einer Betriebsprüfung ging der Prüfer davon aus, dass zwischen dem Kläger als Organträger und der GmbH als Organgesellschaft eine umsatzsteuerliche Organschaft bestanden habe. Es sei nicht zulässig, die Veräußerung der Miteigentumsanteile an Grund und Boden umsatzsteuerfrei zu behandeln, da Grund und Boden sowie Gebäude nur einheitlich umsatzsteuerpflichtig veräußert werden könnten.

Das Finanzamt folgte der Auffassung des Prüfers und erließ entsprechende Änderungsbescheide.

Der Kläger erhielt am 13.02.2001 einen Umsatzsteueränderungsbescheid, der ihn zur Nachzahlung von 88.863,43 Euro verpflichtete. Gegen diesen Bescheid legte der Beklagte namens des Klägers Einspruch ein, der abgewiesen wurde. Der Bescheid wurde nach Ende des erfolglosen Rechtsbehelfsverfahrens am 29.07.2004 wirksam, ebenso wie ein Bescheid über Nachzahlungszinsen in Höhe von 22.106,73 Euro.

Daraufhin erhob der Beklagte für den Kläger Klage vor dem Finanzgericht Schleswig-Holstein, das diese mit Urteil vom 04.07.2007 als unbegründet abwies. Auch der BFH wies die Revision am 29.10.2008 als unbegründet ab.

Durch Bescheid vom 19.12.2009 wurde der Kläger zur Zahlung von Aussetzungszinsen in Höhe von 37.008,00 Euro aufgefordert.

Wegen der Einzelheiten des geltend gemachten Schadens wird auf Seite 6 bis 8 der Klageschrift verwiesen.

Der Beklagte erhebt bezüglich der geltend gemachten Schadensersatzansprüche die Einrede der Verjährung.

Der Kläger behauptet:

Er habe mit dem Beklagten und dessen Haftpflichtversicherung umfangreich wegen der Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung korrespondiert. Er ist der Auffassung, dass deshalb die Verjährung gehemmt gewesen sei.

Der Kläger meint, dass im Übrigen eine Berufung des Beklagten auf die Einrede der Verjährung treuwidrig sei. Dazu behauptet er, der Beklagte sei der festen Überzeugung gewesen und habe dies ihm auch so vermittelt, seine finanzgerichtlichen Verfahren würden dazu führen, die von ihm vertretene steuerrechtliche Beratung zu legitimieren. Es sei der ausdrückliche Hinweis des Beklagten erfolgt, dass eine Verjährung nicht im Raum stünde.

Darüber hinaus habe der Beklagte in einem Gespräch mit dem Kläger und dessen Ehefrau darauf hingewiesen, dass Schadensersatzansprüche nicht in Betracht kämen, da durch die entsprechenden Entscheidungen des Finanzgerichts bzw. des BFH die Angelegenheit zu einem glücklichen Ende geführt werde.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1. an den Kläger 160.292,52 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. September 2010 zu zahlen.

2. an den Kläger zu Händen der Prozessbevollmächtigten I

einen Betrag von 2.180,60 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er bestreitet, bei Rechtsmitteleinlegung darauf hingewiesen zu haben, dass ein Beratungsfehler nicht vorliege oder dass eine Verjährung nicht im Raum stünde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Gründe

Die Klage ist unbegründet, denn die geltend gemachten Ansprüche sind spätestens mit Ablauf des 13.02.2007 gemäß Artikel 229, § 12 i.V.m. § 6 EGBGB, 68 StBerG a.F. verjährt. Dazu führen im Einzelnen folgende Überlegungen:

1.

Gemäß Artikel 229 § 12 i.V.m. § 6 EGBGB findet § 68 StBerG a.F. in solchen Fällen Anwendung, in denen am 15.12.2004 ein Schadensersatzanspruch begründet ist und bei denen die Anwendung des neuen Rechts zu einer längeren Verjährungsfrist führen würde. Durch die Einführung der relativen und absoluten Verjährungsfrist in§ 199 BGB n.F. kann es im Einzelfall zu einer von der Regelverjährung des § 68 StBerG a.F. in Höhe von 3 Jahren ab Schadenseintritt abweichenden Verjährungsfrist von 10 Jahren kommen.

Im vorliegenden Fall ist dem Kläger durch eine – hier unterstellte – fehlerhafte Beratung des Beklagten ein Schaden entstanden, der sich erstmalig in dem Umsatzsteueränderungsbescheid vom 13.02.2001 realisiert hat. Die Realisierung des Schadens tritt dabei bereits durch den Erlass eines belastenden Steuerbescheides ein (vgl. BGH, WM 1994, 1848; Graefe/Lenzen, Steuerberaterhaftung, Rd.-Nr. 876 m.w.N.). Somit liegt ein Fall vor, in dem am 15.12.2004 ein Schadensersatzanspruch begründet war, dessen Verjährungsfrist sich bei Anwendung des neuen Rechts würde verlängern können.

Damit findet § 68 StBerG a.F. Anwendung.

Gemäß § 68 StBerG a.F. verjährt der Schadensersatzanspruch aus dem Vertragsverhältnis zwischen Mandant und Steuerberater innerhalb von 3 Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist (13.02.2001).

Nach altem Recht verlängert sich die Verjährungsfrist um weitere 3 Jahre auf insgesamt 6 Jahre, wenn eine sogenannte Sekundärhaftung des Steuerberaters gegeben ist. Diese Sekundärhaftung des Steuerberaters tritt nach gefestigter Rechtsprechung dann ein, wenn der Steuerberater seine Belehrungspflicht bezüglich seiner eigenen Haftung gegenüber dem Mandanten verletzt (BGH NJW 1986, 481; Graefe/Lenzen, Rd.-Nr. 909 m.w.N.). Der Steuerberater ist verpflichtet, den Mandanten über etwaige eigene Beratungsfehler zu informieren, sofern diese aus Sicht eines sorgfältigen Beraters zu einem Schadensersatzanspruch des Mandanten ihm gegenüber führen könnten. Dieser Belehrungspflicht ist in dem Zeitpunkt nachzukommen, in dem der Berater die mögliche Haftung erkennt und eine Primärverjährung des Anspruchs noch nicht eingetreten ist (Graefe/Lenzen, Rd.-Nr. 914). Eine schuldhafte Verletzung der Beratungspflicht ist gegeben, sofern sich dem Steuerberater neben der originären Pflichtverletzung ein begründeter Anlass zur Belehrung über einen Beratungsfehler geradezu aufdrängt.

Im vorliegenden Fall spricht einiges für eine Verletzung dieser Belehrungspflicht durch den Beklagten, denn er hatte bereits im Rahmen der Betriebsprüfung durch das zuständige Finanzamt im Oktober 2000 erfahren, dass es erhebliche Divergenzen zwischen seiner und der von den Mitarbeitern des Finanzamtes bestehenden steuerrechtlichen Einschätzung der Situation des Klägers gab. Diese wurden durch den Erlass des belastenden Steuerbescheides bestätigt. Er hätte daher den Kläger auf die Möglichkeit hinweisen müssen, dass seine Entscheidung über die steuerrechtliche Gestaltung mit Blick auf eine mögliche Organschaft möglicherweise von den Steuerbehörden und von den Gerichten anders gesehen werden könnte.

Das kann jedoch letztlich dahinstehen, da selbst für den Fall, dass man eine Sekundärhaftung des Steuerberaters zugrunde legt und damit zu einer Verjährungsfrist von insgesamt 6 Jahren käme, die Ansprüche des Klägers verjährt sind, da der Kläger verjährungsunterbrechende Maßnahmen erst mit der Beantragung des Mahnbescheides am 05.11.2010 eingeleitet hat. Die Verjährung war nämlich bereits mit Ablauf des 13.02.2007 abgelaufen.

Dabei kommt es für den Beginn des Laufs der Verjährung allein auf die Bekanntgabe des Steuerbescheides und nicht auf seine Unanfechtbarkeit an (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2009 – 23 U 184/08 -).

2.

Auch soweit der Kläger Schäden geltend macht, die zu späteren Zeitpunkten eingetreten sind, ist Verjährung eingetreten. Das gilt auch für den Aussetzungszinsbescheid vom 19.12.2008 über 37.008,00 Euro, die mit Schreiben vom 17.12.2008 geltend gemachten Gerichtskosten in Höhe von 3.024,00 Euro sowie das vom Beklagten mit Schreiben vom 11.12.2008 in Rechnung gestellte Beratungshonorar in Höhe von 8.496,40 Euro.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt für verschiedene Schadenspositionen eine einheitliche Verjährungsfrist, sofern die Schadensbegründung in einem Verhalten des Schädigers begründet liegt, das nach außen als einheitliches Ganzes aufzufassen ist. Es muss sich bei den Schäden um adäquat verursachte, voraussehbare Nachteile handeln, die ihren Grund in der ersten Pflichtverletzung des Steuerberaters finden. Demnach ist es möglich, dass sich ein Schaden erst nach Eintritt der Verjährung einstellt (BGH NJW 1998, 1488 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2002 – 23 U 240/01 – ).

Im vorliegenden Fall lag die (unterstellte) Pflichtverletzung des Beklagten darin, dass er nicht rechtzeitig über die steuerliche Option zur Umsatzsteuer aufklärte und beriet. Die dem Kläger daraus entstandenen Schäden resultierten alle aus diesem einen Beratungsfehler. Insbesondere bei den durch den Kläger zu zahlenden Zinsen handelt es sich um vorhersehbare Nachteile der Falschberatung (BGH NJW-RR 1998, 742).

Durch die vom Beklagten erhobene Klage gegen die Steuerbescheide hat er seine ursprünglich pflichtwidrige Handlung nur noch einmal wiederholt, indem er eine fälschliche Beratung gerichtlich bestätigt wissen wollte. Hierin ist keine selbständige pflichtwidrige Handlung zu sehen, die als neues schadensbegründendes Ereignis einen abweichenden Beginn der Verjährungsfrist für die mit der Rechtsverfolgung begründeten Kosten begründen könnte.

Danach lief die Verjährungsfrist für die Geltendmachung aller Schadensersatzpositionen des Klägers gegenüber den Beklagten nach Ablauf von 6 Jahren ab Erhalt des Steuerbescheides im Jahre 2001 am 13.02.2007 ab.

3. Hemmung der VerjährungDer Ablauf der Verjährungsfrist ist auch nicht gemäß § 203 BGB gehemmt gewesen. Danach wird der Fristablauf gehemmt, sofern zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände geführt werden. Dabei ist der Begriff der Verhandlung weit auszulegen. Es genügt, dass der Gläubiger einen Anspruch geltend macht und darstellt, worauf er diesen stützt. Der Schädiger muss sich daraufhin in einen Meinungsaustausch mit dem Anspruchsteller begeben und darf nicht jede Verhandlung erkennbar ablehnen (Palandt-Ellenberger, § 203, Rd.-Nr. 2).

Soweit der Kläger vorträgt, er habe mit dem Beklagten und dessen Haftpflichtversicherung umfangreich korrespondiert (Seite 7 des Schriftsatzes vom 27.04.2011) ist sein Vorbringen unsubstantiiert. Er legt weder detailliert dar, worum es in dieser Korrespondenz inhaltlich ging noch zu welchem Zeitpunkt sie stattfand. Aus dem gleichzeitigen Vortrag, man habe vor Abschluss des Verfahrens vor dem BFH den Schaden noch nicht beziffern können, lässt sich vielmehr der Rückschluss ziehen, dass eine etwaige Korrespondenz erst nach dem Urteil des BFH vom 29.10.2008 stattgefunden hat. Der Beklagte hat dieses unsubstantiierte Vorbringen bereits gerügt. Damit hätten Verhandlungen zwischen dem Kläger und dem Beklagten oder seiner Haftpflichtversicherung erst zu einem Zeitpunkt stattgefunden, als Primär- und Sekundärverjährung bereits eingetreten waren.

Es liegt danach keine Hemmung der Verjährung vor.

4. Einwand der unzulässigen RechtsausübungAuch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung greift nicht.

Nach § 242 BGB ist es dem Steuerberater verwehrt, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen, sofern er den Mandanten durch sein Verhalten von der rechtzeitigen Klageerhebung abgehalten hat (Graefe/Lenzen, Rd.-Nr. 957 f. m.w.N.). Dies ist dann zu bejahen, wenn der Mandant aufgrund konkreter Äußerungen des Steuerberaters darauf vertrauen durfte, die Verjährungseinrede würde nicht erhoben werden und stünde der Befriedigung seiner Ansprüche somit nicht entgegen. Der Mandant musste aufgrund dieser Äußerungen davon ausgehen können, dass seinen Ansprüchen nur sachliche Einwände entgegengehalten werden und er allein deshalb von einer früheren gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche abgesehen hat (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2009 – 23 U 184/08 – m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.07.2002 – 23 U 183/01 -).

Dabei sind jedoch strenge Maßstäbe anzulegen. Insbesondere sind weder Verhandlungen über Grund und Höhe eines Regressanspruches noch die Weiterleitung einer Schadensmeldung an die Berufshaftpflichtversicherung des Steuerberaters Tatsachen, die den Geschädigten Glauben lassen können, sein Anspruch werde auch ohne Klageerhebung durchsetzbar sein. Auch soweit der Steuerberater ein finanzgerichtliches Verfahren einleitet und einen erfolgversprechenden Ausgang in Aussicht stellt, stellt dies keinen Grund dar, einen besonderen Vertrauenstatbestand zu schaffen, der den Mandanten von der Erhebung einer Schadensersatzklage gegen den Steuerberater abhalten dürfte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.12.2002 – 23 U 240/01 -). Vielmehr gibt die Bekanntgabe eines belastenden Steuerbescheides dem Mandanten ausreichenden Anlass zu der Prüfung, ob der ihm erwachsende Steuernachteil in einem Fehlverhalten des Steuerberaters begründet liegt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.09.2009 – 23 U 184/08 -).

Sofern eine finanzgerichtliche Klage noch anhängig ist, besteht die Möglichkeit des Mandanten, eine Feststellungsklage zu erheben, um die Verjährung der Schadensersatzansprüche zu hemmen. Dazu wäre der Kläger spätestens vor Eintritt der Sekundärverjährung verpflichtet gewesen, um eine Hemmung der Verjährung der Schadensersatzansprüche zu erreichen. Insoweit hätte das Regressgericht die Möglichkeit gehabt, das Verfahren gemäß § 148 ZPO bis zur Rechtskraft des Steuerbescheides auszusetzen und den Ausgang der finanzgerichtlichen Verfahren abzuwarten.

5.

Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt, dass er durch ein Verhalten des Beklagten von einer Klage zur Geltendmachung seiner Schadensersatzansprüche abgehalten worden wäre.

Sofern der Kläger dazu vorträgt, es habe umfangreiche Korrespondenz mit dem Beklagten und dessen Haftpflichtversicherung gegeben, stellt dies kein vertrauensbegründendes Verhalten des Beklagten dar, das den Kläger von einer Erhebung einer Schadensersatzklage abgehalten hat. Auch das Einfordern näherer Informationen durch die Versicherung stellt für vertrauensbegründendes Verhalten kein Indiz dar (vgl. LG Darmstadt, Urteil vom 12.10.2001, – 17 O 60/01 -). Das folgt schon daraus, dass wohl die Korrespondenz als auch das Schreiben der Versicherung vom 02.07.2010 in einem Zeitraum lagen, als Primär- und Sekundärverjährung bereits eingetreten waren.

Soweit der Beklagte damals, wie der Kläger vorträgt, der sicheren Überzeugung war, dass seine finanzgerichtlich geführten Verfahren dazu führen würden, die von ihm vertretene steuerrechtliche Beratung zu legitimieren, rechtfertigt dies kein Vertrauen des Klägers, der Beklagte werde sich in einem späteren Regressprozess nicht auf den Eintritt der Verjährung berufen.

Der Kläger ist schon mit der Betriebsprüfung durch das Finanzamt und dem damit einhergehenden Abschlussgespräch am 20.10.2000 darauf aufmerksam gemacht worden, dass er bezüglich der Umsatzsteueroption durch den Beklagten falsch beraten worden sein könnte. Diese Feststellung hat sich dann in den Steuerbescheiden vom 13.02.2001 manifestiert. Ab diesem Zeitpunkt war ihm bewusst, dass der Beklagte zwar aus seiner Sicht steuerrechtlich korrekt beraten hatte, dies jedoch im Widerspruch zum geltenden Recht stehen könnte, jedenfalls ohne ein gerichtliches Verfahren nicht eindeutig geklärt war. Dies allein hätte für den Kläger Anlass sein müssen, sich mit der steuerlichen Beratung des Beklagten näher auseinanderzusetzen und gegebenenfalls die Meinung eines anderen Steuerberaters oder eines Fachanwaltes für Steuerrecht einzuholen. Soweit der Kläger weiter darauf hinweist, der Beklagte habe erklärt, “eine Verjährung stünde nicht im Raum” (Seite 6 des Schriftsatzes vom 27.03.2011), vermag auch dies ein treuwidriges Berufen auf die Verjährung nicht zu begründen. Es ist schon zweifelhaft, ob sich diese Aussage auf die zur Diskussion stehenden Steuerforderungen oder etwaige Schadensersatzansprüche seitens des Klägers bezog. Auch ist fraglich, ob der Kläger sich auf die Aussage des Beklagten verlassen durfte, mithin ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde, oder ob er vielmehr aufgrund der ihm bekannten anderen Auffassungen des Finanzamtes Anlass hatte, diese Meinung des Beklagten anderweitig überprüfen zu lassen.

Auch soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 06.07.2011 vorträgt, dass der Beklagte in Gesprächen mit ihm, seiner Ehefrau und seinem Sohn, darauf hingewiesen habe, dass Schadensersatzansprüche nicht in Betracht kämen, da ja durch die entsprechenden Entscheidungen des Finanzgerichts die Angelegenheit sodann zu einem glücklichen Ende geführt werden würde, vermag dies ein treuwidriges Berufen auf den Eintritt der Verjährung nicht zu begründen.

Zum einen trägt der Kläger schon nicht den konkreten Zeitpunkt für eine solche behauptete Äußerung des Beklagten vor, sodass in Betracht kommt, dass diese Äußerung erst nach Eintritt der Verjährung erfolgt sein könnte. Zum anderen hätte der Kläger auch bei einem derartigen Hinweis wissen können und müssen, dass ein anderer Ausgang als von den Beklagten vorhergesagt, in Betracht kam, da das

Finanzamt sich erkennbar auf einen anderen Standpunkt als der Beklagte gestellt hatte. Allein angesichts dieser Kenntnis hätte der Kläger sich entweder eine ausdrückliche Verjährungsverzichtserklärung des Beklagten geben lassen müssen oder aber Feststellungsklage in nicht verjährter Zeit erheben müssen.

Nach allem ist die Klageforderung unter allen denkbaren rechtlichen Gesichtspunkten verjährt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91, 709 ZPO.

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OLG Hamm, Urteil vom 10.04.2012 – I-25 U 46/11

OLG Hamm, Urteil vom 10.04.2012 – I-25 U 46/11

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 22.07.2011 verkündete Urteil des Einzelrich­ters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung seitens des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstrecken­den Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen, soweit der Senat die Berufung im Hinblick auf die gel­tend gemachten Aussetzungszinsen zurückgewiesen hat.
Gründe

(gemäß § 540 ZPO)

A.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen mehrerer Beratungspflicht­verletzungen im Zusammenhang mit der steuerlichen Beurteilung des An- und Verkaufs zu bebauender Grundstücke in Anspruch.

Der Kläger betrieb als Einzelunternehmer den An- und Verkauf unbebauter Grund­stücke und war zudem als Bauherr-, Baubetreuer und Vermittler unternehmerisch tätig. Er war weiterhin Alleingesellschafter und einziger Geschäftsführer einer im August 1992 auf Anraten des Beklagten gegründeten O GmbH. Deren Unternehmens­gegenstand bestand in dem An- und Verkauf von bebauten Grund­stücken sowie der Vorbereitung und Durchführung von Bauvorhaben als Bauherrin und Baubetreuerin.

Im Mai 1992 erwarb der Kläger ein Grundstücksareal. Dies bebaute die GmbH mit 29 Reihenhäusern. Der Kläger teilte die Grundstücke in Sonder- und Miteigentum auf. Die noch zu bebauenden Grundstücke verkaufte er an verschiedene Erwerber. Eine Wohnung vermietete er an die GmbH, die darin eine Musterwohnung einrichtete.

Die notariell beurkundeten Kaufverträge sahen vor, dass der Kläger die Woh­nungseigentumsrechte bestehend aus Miteigentumsanteilen an dem Grundstück sowie Sondereigentums- und Sondernutzungsrechten verkaufte. Zugleich verkaufte die GmbH, vertreten durch den Kläger, alle Erschließungsmaßnahmen sowie Planungs­kosten und verpflichtete sich, das Wohnungseigentum schlüsselfertig mit Außenanlagen zu errichten. Nach den jeweiligen Kaufverträgen waren zum einen für die Baumaßnahme ohne Grundstücksanteile ein Gesamterstellungspreis zuzüglich gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer und zum anderen ein Kaufpreis für Grund und Boden ohne Umsatzsteuer zu entrichten. Das Entgelt für die Baumaßnahme und der Preis für den Grund und Boden wurden zu einem Gesamtkaufpreis zusammenge­fasst.

Der Kläger behandelte den Verkauf der Miteigentumsanteile an dem Grund und Boden als umsatzsteuerfrei. Von der Möglichkeit, nach § 9 UStG auf die Steuerfrei­heit zu verzichten, machte er auf Anraten des Beklagten keinen Gebrauch. Die GmbH unterwarf die Entgelte für die Baumaßnahmen der Umsatzsteuer und zog im Gegenzug Vorsteuer ab.

Im Rahmen einer Außenprüfung ging der Prüfer davon aus, dass zwischen dem Einze­lunternehmen des Klägers als Organträger und der GmbH als Organge­sellschaft eine umsatzsteuerliche Organschaft bestehe. Dies führte zu der An­nahme, dass die Veräußerung der Miteigentumsanteile an dem Grund und Boden und die Erstellung der Gebäude nur einheitlich als umsatzsteuerpflichtig behandelt werden könnten.

Der Kläger erhielt daraufhin am 13.02.2001 einen Umsatzsteueränderungsbescheid, der ihn zu einer Nachzahlung von 88.863,43 € verpflichtete.

Der von dem Beklagten für den Kläger eingelegte Einspruch wurde zurückgewiesen, die daraufhin auf Anraten des Beklagten erhobene finanzgerichtliche Klage abgewiesen. Dabei ging das Finanzgericht davon aus, dass entgegen der Auffas­sung des Finanzamtes von einer Umsatzsteuerfreiheit des Verkaufs des Grund und Bodens wie der Herstellung des Wohnungseigentums auszugehen sei. Gleichwohl hielt es die Klage für unbegründet, weil angesichts der Umsatzsteuerfreiheit auch der Entgelte für die Herstellung der Gebäude in noch größerer Höhe zu Unrecht Vor­steuer abgezogen worden und der Kläger als Organträger Schuldner des hieraus resultierenden Rückzahlungsanspruchs sei.. Die von dem Kläger eingelegte Revision blieb erfolglos.

Der Beklagte hatte für den Kläger eine Aussetzung der Vollziehung beantragt, die durch Bescheide vom 13.02.2001, 12.10.2004 und 23.08.2007 auch gewährt wurde. Mit Bescheid vom 19.12.2009 forderte das Finanzamt den Kläger zur Zahlung von Aussetzungszinsen auf.

Darüber hinaus wurde der Kläger mit Gerichtskosten für die finanzgerichtlichen Verfah­ren und den Aufwendungen für die Vertretung durch den Beklagten belastet.

Nachdem der Kläger gegenüber dem Beklagten bereits Schadensersatzansprüche geltend gemacht hatte, forderte seine erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte den Beklagten mit Schreiben vom 23.08.2010 vergeblich zur Zahlung auf.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Erstattung der festgesetzten Umsatz­steuern, Zinsen und Aufwendungen für die finanzgerichtlichen Verfahren. Darü­ber hinaus beansprucht er den Ersatz der Gebühren für die außergerichtliche Tätigkeit seiner erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, der Beklagte habe ihn fehlerhaft beraten, weil er ihm nicht zu einem Verzicht auf die Umsatzsteuerfreiheit der Umsätze geraten habe. Eine weitere Pflichtverletzung liege darin, dass der Beklagte ihm zu den erfolglosen Rechtsbehelfen und Rechtsmitteln geraten habe. Der Beklagte habe ihn auch zu der Frage der Aussetzung der Vollziehung fehlerhaft beraten. Hierzu hat der Kläger behaup­tet, der Beklagte habe ihm die Vor- und Nachteile einer Aussetzung der Vollzie­hung nicht dargelegt. Für ihn wäre es vorteilhafter gewesen, die Steuerschuld sofort zu bezahlen.

Der Beklagte hat die ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen mit näheren Ausführun­gen in Abrede gestellt und die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Kläger hat hierzu mit näheren Ausführungen die Ansicht vertreten, der Ablauf der Verjährungsfrist sei aufgrund einer umfangreichen Korrespondenz mit dem Beklagten und dessen Haftpflichtversicherung gehemmt gewesen. Außerdem hat er gemeint, die Erhebung der Einrede der Verjährung sei treuwidrig. Hierzu hat der Kläger behaup­tet, der Beklagte habe in einem Gespräch mit ihm und seiner Ehefrau darauf hingewiesen, dass Schadensersatzansprüche nicht Betracht kämen, weil durch die entsprechenden Entscheidungen des Finanzgerichts bzw. des BFH die Angelegen­heit zu einem glücklichen Ende geführt würde.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt.

Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Feststellungen, der erstinstanzlichen Anträge und der rechtlichen Begründung im Einzelnen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen die Klageabweisung richtet sich die form- und fristgerechte Berufung des Klägers, mit der er sich unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbrin­gens mit näheren Ausführungen gegen die Annahme einer Verjährung der geltend gemachten Ansprüche wendet.

Darüber hinaus ergänzt er seine Rechtsausführungen zu den dem Beklagten vorgeworfe­nen Pflichtverletzungen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an

ihn 160.292,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2010 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.090,30 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens mit näheren Ausfüh­rungen das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Der Kläger kann von dem Beklagten keinen Schadensersatz in Höhe von 160.292,52 € verlangen. Entweder fehlt es bereits an einer schuldhaften Pflichtverlet­zung des Beklagten oder er hält dem Kläger zu Recht nach § 214 BGB die Einrede der Verjährung entgegen.

1.

Soweit der Kläger dem Beklagten vorwirft, ihm nicht zu dem Verzicht auf die Umsatzsteu­erfreiheit nach § 9 UStG geraten zu haben, hat der Senat bereits erhebli­che Zweifel, ob dies auf der Grundlage der zu dem Beratungszeitpunkt veröffentlich­ten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes eine Pflichtverletzung darstellt.

Dies kann aber dahinstehen, weil ein etwaiger hierauf beruhender Schadensersatzan­spruch verjährt ist.

a)

Nach Art. 229, §§ 12, 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB richtet sich der Beginn der Verjährungsfrist nach § 68 StBerG.

aa)

Danach bestimmt sich der Beginn der Verjährungsfrist – soweit er vor dem Stichtag des 15.12.2004 liegt – nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht, d. h. § 68 StBerG. Das berücksichtigt der Kläger, der in der Berufungsbegründung ausschließ­lich auf § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB rekurriert, nicht.

bb)

Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers ist vor dem Stichtag des 15.12.2004 entstanden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH entsteht der in einer steuerlichen Belastung liegende Schaden mit der Bekanntgabe des die erstma­lige Mehrbelastung beinhaltenden Steuerbescheides. Dieses Ereignis lag ange­sichts des Datums der Bescheide, nämlich 13.02.2001, lange vor dem Stichtag 15.12.2004, wobei die genaue Festlegung des Datums an dieser Stelle entbehrlich ist.

b)

Gemäß § 68 StBerG beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. der Entstehung des Schadens eine dreijährige Verjährungsfrist zu laufen. Wenn – wie hier – der Gesamt­schaden durch eine steuerliche Mehrbelastung ausgelöst wird, ist für die Scha­densentstehung auf die Bekanntgabe des Steuerbescheides abzustellen, durch den erstmals die belastende Veranlagung durchgeführt wird. Da der Schaden aus einem bestimmten Verhalten des Schädigers als ein einheitliches Ganzes aufzufassen ist (Grundsatz der Schadenseinheit), läuft eine einheitliche Verjährungs­frist für den Anspruch auf Ersatz dieses Schadens einschließlich aller weiteren adäquat verursachten, zurechen- und voraussehbaren Nachteile, sobald irgendein Teilschaden entstanden ist (vgl. dazu BGH Urteil vom 12.02.1998, AZ: IX ZR 190/97, Tz. 17 = NJW-RR 1998, 742-744).

Mit der Entstehung des ersten Teilschadens wird eine einheitliche – auch alle späte­ren Schadensfolgen umfassende – Verjährungsfrist in Gang gesetzt, soweit diese nicht auf eine selbständig zu beurteilende Pflichtverletzung zurückzuführen sind.

Der erste Teilschaden wurde hier durch die Bekanntgabe der aufgrund der Außenprü­fung ergangenen belastenden Steuerbescheide ausgelöst.

In Bezug auf die Bekanntgabe ist nach der Rechtsprechung des Bundesge­richtshofes der tatsächliche Zugang des Steuerbescheides und nicht die Bekanntgabefiktion des § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO maßgebend (vgl. dazu BGH, Urteil vom 07.02.2008, AZ: IX ZR 198/06, Tz. 21). Andererseits hält der BGH aber auch ausdrücklich an der Entscheidung fest, in der für den Fall, dass der Tag des Zugangs nicht bekannt ist, die Parteien aber von einer zeitnahen Zustellung ausgegangen waren, auf § 122 AO abgestellt werden kann (vgl. Tz. 26). Da dies hier der Fall ist, kann von einem Zugang am 16.02.2001 ausgegangen werden.

Dann lief die Verjährungsfrist mit Ablauf des 16.02.2004 ab.

c)

Der Ablauf der Verjährungsfrist wurde nicht durch die Führung des Ein­spruchsverfahrens und des sich anschließenden Klageverfahrens bis hin zur Einle­gung der Revision gehemmt.

d)

Die Erhebung der Einrede der durch den Beklagten verstößt nicht gegen § 242 BGB.

aa)

Es kann dahinstehen, ob der Beklagte dem Kläger fehlerhaft einen erfolgreichen Ab­schluss des Klageverfahrens versprochen und ihn hierdurch von der rechtzeitigen Erhebung einer Regressklage abgehalten hat.

Spätestens mit Erhalt des Urteils des Bundesfinanzhofes war dem Kläger bewusst, dass sich ein solches Versprechen des Beklagten nicht erfüllt hatte. Das hätte den Kläger veranlassen müssen, alsbald eine Schadensersatzklage zu erheben, wobei eine Frist von drei Monaten schon zu lang sein kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.02.1985, AZ: VI ZR 144/83, Tz. 38 = NJW 1985, 1151-1152). Es kann dahinste­hen, welche genaue Frist hier anzusetzen ist. Das Revisionsurteil des BGH ist am 29.10.2008 ergangen. Der Kläger hat seine Klage hingegen erst am 28.01.2011 einge­reicht. Das Zuwarten über mehr als zwei Jahre stellte ersichtlich keine rechtzei­tige Reaktion dar.

bb)

Dass der Beklagte vorprozessual die Einrede der Verjährung nicht erhoben, sondern auf Bitten des Klägers seine Haftpflichtversicherung einschaltete, war kein Verhalten, das bei dem Kläger ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend hervorrufen konnte, der Beklagte werde sich nur mit sachlichen Argumenten gegen den Schadenser­satzanspruch verteidigen. Zu einer Meldung des Schadens an die Haftpflichtversiche­rung ist der Steuerberater bei jeder Geltendmachung von Schadenser­satzansprüchen verpflichtet, unabhängig davon, ob er sie für berechtigt oder unberechtigt hält und aus welchen Gründen er sie für unberechtigt hält. Die Mel­dung an den Haftpflichtversicherer beinhaltet weder ein Anerkenntnis noch eine Festle­gung hinsichtlich der Verteidigungsmöglichkeiten.

Auch der Umstand, dass der Beklagte mit Schreiben vom 02.07.2010 auf Veranlassung seines Haftpflichtversicherers zunächst um Darlegung eines Bera­tungsfehlers bat, bedeutetet nicht, dass sich der Haftpflichtversicherer nur mit Einwendungen gegen das Bestehen des Anspruches verteidigen würde. Die Prü­fung des Bestehens des Anspruches und etwaiger Einreden des Beklagten war zu diesem Zeitpunkt auf Seiten des Haftpflichtversicherers ersichtlich nicht abgeschlos­sen. Es ist Aufgabe des anwaltlich beratenen Gläubigers zu prüfen, ob dem An­spruch Einreden entgegengehalten werden können und welche Maßnahmen ange­zeigt sind, um dem entgegenzuwirken.

e)

Es kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen der Sekundärhaftung vorliegen, woran der Senat erhebliche Zweifel hat. Die dreijährige Verjährungsfrist des Sekundäran­spruches begann mit Ablauf der Primärverjährung, d.h. im Februar 2004 und lief im Februar 2007 ab.

Ihr Ablauf konnte durch die am 28.01.2011 eingereichte und am 03.02.2011 zuge­stellte Klage nicht mehr nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO gehemmt werden.

2.

Soweit der Kläger dem Beklagten vorwirft, ihm zur Einlegung eines Einspruchs und zur Erhebung der finanzgerichtlichen Klage geraten zu haben, ist ein Schadensersatzan­spruch schon mangels Pflichtverletzung des Beklagten zu vernei­nen. Jedenfalls aber hält der Beklagte dem Schadensersatzanspruch des Klägers zu Recht nach § 214 BGB die Einrede der Verjährung entgegen.

a)

Da im Beratungszeitpunkt die Erfolgsaussichten eines finanzgerichtlichen Verfahrens nicht verneint werden mussten, war der Rat zur Einlegung von Rechtsmitteln sachge­recht.

Dass die Auffassung des Finanzamtes zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Grund­stücksgeschäfte einerseits und der Bauträgergeschäfte andererseits zwar falsch, jedoch nicht zum Nachteil des Klägers falsch war, ist letztlich das Ergebnis einer rückschauenden Betrachtung auf der Grundlage der später ergangenen Entschei­dungen des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts und des BGH. Für die Frage, ob der Rat zu der Einleitung eines Rechtsbehelfsverfahrens fehlerhaft war oder nicht, ist aber der damalige Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung maßge­bend. Im Jahr 2004 bestand noch keine gefestigte höchstrichterliche Recht­sprechung, die es nahe legte, hier die Grundstücksgeschäfte und die Bauträgerge­schäfte als einheitliche – umsatzsteuerfreie – Leistung anzusehen.

Im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage des Vorliegens einer einheitlichen Leistung zitiert der BGH zwei Urteile des EuGH vom 25.02.1999 und aus dem Jahr 2000 für die Einordnung der Bauträgertätigkeit und der Grundstücksveräußerungen als einheitliche Leistung. Die weitergehend zitierte BFH-Rechtsprechung datiert aus späteren Jahren. Entscheidend ist aber, dass man hier nur dann zu einer ein­heitlichen Leistung gelangte, wenn man über die Konstruktion der Organschaft dazu kam, dass die Leistungen im Zusammenhang mit den Grundstücksgeschäften und im Zusammenhang mit den Bauträgergeschäften von einem Unternehmer erbracht worden sind. Dazu zitiert der BFH keine vorangegangene ständige höchstrichterliche Rechtsprechung. Die Frage war – wie sich aus den Zitaten in dem Urteil des BFH vom 29.10.2008 ergibt – in der Kommentierung streitig.

Hinzu kommt, dass es eine Entscheidung des Finanzgerichts München vom 30.01.2003 gab (AZ: 14 K 3659/02), in der in einem vergleichbaren Fall gerade keine einheitliche Leistung angenommen wurde.

Vor diesem Hintergrund war es sachgerecht, die hier relevante Frage, ob die Leistun­gen einheitlich oder getrennt zu beurteilen waren, dem Schleswig-Holsteinischen Finanz­gericht zur Entscheidung vorzulegen. Es handelte sich hierbei um ein in der Rechtsprechung zum damaligen Zeitpunkt nicht hinreichend geklärtes Problem.

b)

Unabhängig davon ist ein auf einen fehlerhaften Rat zur Einspruchseinlegung und Erhebung der finanzgerichtlichen Klage gestützter Schadensersatzanspruch verjährt.

aa)

Die Belastung des Klägers mit Gerichtkosten aufgrund der erfolglosen Erhebung der finanzgerichtlichen Klage unterliegt einer selbständig zu beurteilenden Verjäh­rungsfrist, denn in dem Rat zur Einlegung eines Einspruchs und zur Erhebung der finanzgerichtlichen Klage ist gegenüber dem Vorwurf, nicht zu einem Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung nach § 9 UStG geraten zu haben, eine selbständige Pflichtverlet­zung zu sehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18.12.1997 (NJW 1998, 1488 (1491)). Das zur Anwaltshaftung ergangene Urteil des BGH vom 03.02.2011 (NJW 2011, 1594 (1594)) steht nicht entgegen, denn es betrifft eine andere Fallkonstellation. In der Entscheidung vom 03.02.2011 ging es darum, ob die Einschät­zung der Erfolgsaussichten von Rechtsmitteln gegenüber der Beurteilung der Erfolgsaussichten des vorangegangenen Klageverfahrens eine selbständige Pflichtverletzung darstellt, was bedeutet, dass letztlich die eigene Arbeitsleistung nur erneut überprüft wurde. Eine vergleichbare Deckungsgleichheit besteht im Verhältnis zwischen einer fehlerhaften Gestaltungsberatung und dem Rat, gegen die aufgrund einer fehlerhaften Gestaltung ergangene Entscheidung ergangene Steuerbescheide vorzugehen, nicht.

bb)

Mit Entstehung des ersten durch den – hier unterstellt fehlerhaften – Rat zur Einspruchs­einlegung und Erhebung der finanzgerichtlichen Klage entstandenen Teilscha­dens wurde ebenfalls eine einheitliche, alle adäquat kausal entstandenen Folgeschäden umfassende, Verjährungsfrist in Gang gesetzt.

(1)

Ein mit der Einlegung des Einspruchs verbundener erster Teilschaden ist mit der Fällig­keit des von dem Beklagten für die Führung des Einspruchsverfahrens verdien­ten Honorars entstanden, denn spätestens in diesem Zusammenhang wurde der Kläger mit einer entsprechenden Verbindlichkeit belastet.

Die Fälligkeit des Honorars richtet sich nicht nach dem Zeitpunkt der Rech­nungserteilung, sondern nach § 7 StBGebVO. Eine Beendigung des Auftrages oder eine Erledigung der Angelegenheit ist spätestens mit der Beendigung des Ein­spruchsverfahrens eingetreten. Ausweislich des Tatbestandes des finanzgerichtli­chen Urteils datierte die Einspruchsentscheidung vom 29.07.2004. Dann endete die Primärverjährung mit Ablauf des 29.07.2007.

Die Verjährung eines etwaigen Sekundäranspruches wäre mit Ablauf des 29.07.2010 abgelaufen gewesen.

(2)

Ein mit der Erhebung der finanzgerichtlichen Klage verbundener erster Teilschaden ist entstanden, als der Anspruch gegenüber dem Kläger bezüglich der Zahlung der Gerichtskosten begründet wurde. Das geschah mit der Einreichung der Klage, denn mit diesem Zeitpunkt haftete der Kläger für die Gerichtskosten zumindest als Zweitschuld­ner. Nach dem bisher unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklag­ten wurde die finanzgerichtliche Klage am 30.08.2004 bei dem Finanzgericht einge­reicht. Damit begann die dreijährige Primärverjährungsfrist, die mit Ablauf des 30.08.2007 ablief.

Die Verjährung eines etwaigen Sekundäranspruches wäre mit Ablauf des 30.08.2010 abgelaufen gewesen

Die am 28.01.2011 eingereichte und am 03.02.2011 zugestellte Klage konnte den Ablauf selbst der Verjährungsfrist eines Sekundäranspruches nicht mehr nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO hemmen.

3.

Soweit der Kläger dem Beklagten vorwirft, ihm zur Einlegung der Revision geraten zu haben, ist bereits eine Pflichtverletzung zu verneinen.

Angesichts dessen, dass das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht wegen der Abwei­chung von der gegenteiligen Entscheidung des Finanzgerichts München die Revision zugelassen hat, war es sachgerecht, eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage herbeizuführen.

4.

Ein auf den Vorwurf der unzureichenden Beratung über die Vor- und Nachteile einer Aussetzung der Vollziehung gestützter Schadensersatzanspruch ist ebenfalls ver­jährt.

a)

Die Verjährung bestimmt sich hier gemäß Art. 229, § 12 EGBGB nach § 68 StBerG, denn der auf die unzureichende Beratung über die Vor- und Nachteile einer Ausset­zung der Vollziehung entstandene Anspruch ist vor dem Stichtag 15.12.2004 entstan­den. Maßgebend für den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung ist der Eintritt des ersten Teilschadens. Dieser entstand hier mit der Bekanntgabe des die erste Aussetzung der Vollziehung beinhaltenden Bescheides vom 05.07.2001 und nicht erst mit der Bekanntgabe des Bescheides über die Aussetzungszinsen vom 19.12.2008.

aa)

Der Senat verkennt nicht, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH die Verjährung eines Ersatzanspruches gegen einen Steuerberater, der steuerliche Nach­teile seines Mandanten verursacht hat, frühestens mit der Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheides beginnt (vgl. dazu nur BGH NJW 1992, 2766 (2767), BGH, Urteil vom 11.05.1995, AZ: IX ZR 140/94 = NJW 1995, 2108-2111, BGH, Urteil vom 03.11.2005, AZ: IX ZR 208/04, Tz. 8 = DStRE 2006, 444-446, BGH, Urteil vom 10.01.2008, AZ: IX ZR 53/06, Tz. 7= MDR 2008, 476).

Diese Rechtsprechung ist indessen nach Auffassung des Senats nicht auf die hier vorliegende Fallkonstellation anzuwenden.

Das Anknüpfen an die Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheides für die Frage der Schadensentstehung beruht auf der Argumentation, dass sich die Vermögens­lage des Mandanten infolge der Fehlberatung des Steuerberaters dann verschlechtert, wenn die Finanzbehörde ihren hauptsächlichen Entscheidungs­prozess zu Ungunsten des Steuerpflichtigen abschließt, den öffentlichrechtlichen Steueranspruch konkretisiert und die Grundlage für die Verwirklichung schafft (vgl. dazu nur BGH, Urteil vom 11.05.1995, AZ: IX ZR 140/94 = NJW 1995, 2108-2111).

In Bezug auf den Anfall der Aussetzungszinsen ist aber bis zur Festsetzung nicht offen, ob die Finanzbehörde den Sachverhalt aufgreift und hieraus steuerliche Folgerun­gen zieht. Die Zinsen sind zwingende Folge einer Aussetzung der Vollzie­hung, soweit das Rechtsbehelfsverfahren vor der Finanzbehörde oder das anschlie­ßende Klageverfahren keinen Erfolg haben. Mit der Aussetzung der Vollziehung wird der Steuerpflichtige bereits mit der latenten Zinspflicht belastet. Insoweit ergeben sich nach Auffassung des Senats einerseits Parallelen zu der Situation bei der Bekannt­gabe von Grundlagen- und Folgebescheid. Durch einen Grundlagenbe­scheid werden Besteuerungsgrundlagen bereits bindend festgestellt und können die hiermit verbundenen steuerlichen Fragen im Verfahren betreffend den späteren Folgebe­scheid nicht mehr in Zweifel gezogen werden. Im Falle der Aussetzung steht bereits aufgrund der Aussetzungsentscheidung fest, dass Zinsen im Falle eines erfolglo­sen Rechtsbehelfsverfahrens anfallen und ist diese Frage nicht mehr in Zwei­fel zu ziehen. Die Verzinsungspflicht ist zwingende gesetzliche Folge der Ausset­zung.

Andererseits zeigen sich Parallelen zu der Belastung mit Gerichtskosten aufgrund der Erhebung eines finanzgerichtlichen Verfahrens. Die Verpflichtung zur Zahlung der Gerichtskosten entsteht bereits mit der Einreichung der Klage. Die Frage, ob

der Kläger endgültig mit den Gerichtskosten belastet wird, ist für die Schadensentstehung unerheblich. Nichts anderes kann für die Aussetzungszinsen gelten.

Der Kläger hält dem zu Unrecht entgegen, dass die Maßgeblichkeit der Be­kanntgabe des belastenden Steuerbescheides für den Zeitpunkt der Schadensentste­hung durch den BGH auch damit begründet wird, dass der belas­tende Steuerbescheid dem Steuerpflichtigen in der Regel Anlass zu Prüfung gibt, ob der Steuernachteil auf einem Beratungsfehler seines Steuerberaters beruht, ein begünsti­gender Steuerbescheid wie die Aussetzung der Vollziehung einen Steuerpflichti­gen hingegen nicht zu der Überlegung veranlasst, dass die Beratung des Steuerberaters fehlerhaft sein könnte. Mit der Argumentation zur Zumutbarkeit eines Vorgehens des Mandanten gegen den Steuerberater verneint der BGH die Notwen­digkeit eines endgültig bei dem Steuerpflichtigen eingetretenen Vermögensnach­teils als Voraussetzung für eine Schadensentstehung. Daraus ist aber nicht der Schluss zu ziehen, dass eine Schadensentstehung nur dann anzuneh­men ist, wenn der Steuerpflichtige Veranlassung hat, einen Regressanspruch gegen seinen Steuerberater in Betracht zu ziehen. Nach § 68 StBerG setzt eine Kenntnis des Gläubigers von dem Bestehen eines Regressanspruches gegen den Steuerbera­ter oder zumindest eine fahrlässige Unkenntnis gerade nicht voraus. Korrektiv für etwaige mit dem kenntnisunabhängigen Verjährungsbeginn verbundene Unzuträglichkei­ten ist die Verpflichtung des Steuerberaters über das Bestehen eines Regressanspruches und die hierfür geltende Verjährungsfrist zu belehren, deren Verlet­zung einen Sekundäranspruch auslösen kann.

b)

Mit der Bekanntgabe des ersten Bescheides über die Aussetzung der Vollziehung wurde eine einheitliche, alle späteren Aussetzungsfolgen umfassende Verjäh­rungsfrist in Gang gesetzt. Dementsprechend verjährte ein Primäranspruch im Jahre 2004.

c)

Es kann dahinstehen, ob der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als sei keine Primärverjährung eingetreten.

Ein etwaiger mit dem Ablauf der Primärverjährungsfrist entstehender Sekundäran­spruch unterliegt ebenfalls einer dreijährigen Verjährungsfrist. Ihr Ablauf konnte nach §§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO bei Einreichung der Klage nicht mehr gehemmt werden.

II.

Der Kläger kann von dem Beklagten auch nicht die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsan­waltskosten in Höhe von 1.090,30 € aus § 280 Abs. 1 BGB verlangen. Mangels eines durchsetzbaren Schadensersatzanspruches kann der Kläger auch keine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen bean­spruchen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Senat hat teilweise die Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbil­dung des Rechts erforderlich ist.

Der Einzelfall gibt hier Veranlassung Leitsätze für die Auslegung des materiellen Rechts aufzustellen, denn es ist aus Sicht des Senats klärungsbedürftig, ob die Recht­sprechung des BGH zur der Maßgeblichkeit der Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheides für die Schadensentstehung auch für die Festsetzung von Ausset­zungszinsen anzuwenden ist.

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BGH, Urteil vom 05.07.2004 – II ZR 389/02

BGH, Urteil vom 05.07.2004 – II ZR 389/02

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. September 2002 aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Dezember 2001 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsund des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen.
Tatbestand

Der Beklagte und A. F. waren Gesellschafter der S. Inc. mit registriertem Sitz im Bundesstaat Delaware/USA und einer Repräsentanz in M. unter der Adresse einer H. GmbH. Im September 1994 beauftragte der Kläger die S. Inc., seine 7.550 Aktien der Hu.

Corporation in einem Depot der S. Inc. bei der Al. B. Inc., Bo. (USA) verwahren zu lassen. Anläßlich einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung der S. Inc., die am 7. März 1995 in M. stattfand, wurde u.a. die Übernahme der Aktien des Klägers festgestellt. Mit Schreiben vom 12. April 1995 teilte A. F. dem Kläger mit, daß der Beklagte aus der S. Inc. ausgeschieden sei und deren neue Anschrift nunmehr “c/o A. F. …” laute. Unter dem 18. August 1996 unterzeichnete der Kläger eine ihm übersandte englischsprachige Erklärung, wonach er u.a. bestätigte, daß ihm im Zusammenhang mit der Tätigkeit der S. Inc. keine Ansprüche gegen den Beklagten oder gegen die H. GmbH zustünden. Im November 1996 verstarb A. F.. Mit seiner im Mai 2001 erhobenen Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten Herausgabe der 7.550 Stück Aktien. Die S. Inc. habe ihren tatsächlichen Verwaltungssitz immer in M. gehabt und sei als OHG zu qualifizieren, weshalb der Beklagte für deren Verbindlichkeiten gemäß § 128 HGB hafte. Eine Enthaftung gemäß § 160 HGB sei mangels Eintragung seines Ausscheidens im Handelsregister nicht eingetreten. Die am 18. August 1996 unterzeichnete Erklärung habe der Kläger nicht verstanden; sie habe ohnehin gegen das AGB-Gesetz verstoßen.

Die in erster Instanz abgewiesene Klage hatte in zweiter Instanz Erfolg. Dagegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Beklagten.
Gründe

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht meint, der rechtliche Status der als “S. Inc.” bezeichneten Gesellschaft richte sich nach deutschem Recht, weil ihr tatsächlicher Verwaltungssitz sich in M. befunden habe. Da sie Bankgeschäfte und somit Handelsgeschäfte i.S. von § 1 Abs. 2 Nr. 4 a.F. HGB betrieben habe, sei sie ungeachtet ihrer fehlenden Eintragung im deutschen Handelsregister als OHG anzusehen gewesen (§ 123 Abs. 2 HGB). Infolgedessen schulde der Beklagte gemäß § 128 HGB Rückgabe der von der Gesellschaft verwahrten Aktien. Auf eine Enthaftung entsprechend § 160 HGB könne sich der Beklagte nicht berufen, weil für den Kläger der Rechtscharakter der S. Inc. als OHG nicht erkennbar gewesen sei. Der vom Kläger unterzeichnete Anspruchsverzicht vom 18. August 1996 sei unbeachtlich, weil der Kläger über dessen Inhalt nicht aufgeklärt worden sei.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1.

Das Berufungsgericht übersieht schon in seinem kollisionsrechtlichen Ausgangspunkt den hier einschlägigen Freundschafts-, Handelsund Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 29. Oktober 1954 (BGBl. II 1956, 487). Nach Art. XXV Abs. 5 Satz 2 dieses Abkommens gelten Gesellschaften, die gemäß den Gesetzen und sonstigen Vorschriften des einen Vertragsteils in dessen Gebiet errichtet sind, als Gesellschaften dieses Vertragsteils; ihr rechtlicher Status wird in dem Gebiet des anderen Vertragsteils als solcher anerkannt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist somit im Geltungsbereich dieses Abkommens das Personalstatut einer Gesellschaft grundsätzlich nicht an das Recht ihres Verwaltungssitzes, sondern an das am Ort ihrer Gründung geltende Recht anzuknüpfen (vgl. BGH, Urt. v. 29. Januar 2003 -VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353). Das gilt sowohl hinsichtlich der Frage der Rechtsund Parteifähigkeitder Gesellschaft (BGH aaO) als auch in bezug auf die ebenfalls nach dem Personalstatut zu entscheidende Frage einer Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 2002 -XI ZR 136/01, NJW-RR 2002, 1359 f.) und folgt u.a. auch daraus, daß Art. VII des Abkommens ausdrücklich Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften jedes Vertragsteils im Gebiet des anderen Vertragsteils gewährt (vgl. BGHZ 153, 353, 357 f.). Insofern gilt hier ähnliches wie im Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 43 und 48 EGV (dazu EuGH, Urt. v. 5. November 2002 -Rs C-208/00 “Überseering”, ZIP 2002, 2037; v. 30. September 2003 -Rs C-167/01 “Inspire Art”, ZIP 2003, 1885 sowie BGH, Urt. v. 13. März 2003 -VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185): Die in einem Vertragsstaat nach dessen Vorschriften wirksam gegründete Gesellschaft ist in einem anderen Vertragsstaat -unabhängig von dem Ort ihres tatsächlichen Verwaltungssitzes -in der Rechtsform anzuerkennen, in der sie gegründet wurde (BGHZ 153, 353, 356 f.; 154, 185, 189).

2.

Ob für den Anwendungsbereich des deutschamerikanischen Vertrages (aaO) etwas anderes dann gilt, wenn es sich um eine nur zur Umgehung der strengeren Vorschriften des deutschen Rechts in den USA gegründete “Briefkastenfirma” handelt, die über keinerlei tatsächliche, effektive Beziehungen (sog. “genuine link”) zum Gründungsstaat verfügt und sämtliche Aktivitäten ausschließlich in der Bundesrepublik Deutschland entfaltet (vgl. OLG Düsseldorf ZIP 1995, 1009; Kindler in Münch.Komm./BGB 3. Aufl. Bd. 11 IntGesR Rdn. 253; a.A. Bungert, WM 1995, 2125, 2128 ff.; derselbe DB 2003, 1043 f.; Mäsch in: Bamberger/Roth, BGB Anh. Art. 12 EGBGB Rdn. 3; Merkt, RiW 2003, 458 f.; vgl. auch EuGH, Urt. v. 30. September 2003 aaO zu Nr. 96), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn das fragliche Erfordernis eines “genuine link” wird auch von seinen Befürwortern nicht dahin verstanden, daß der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft sich im Gründungsstaatbefinden muß. Ausreichend wäre vielmehr, daß die Gesellschaft irgendwelche geschäftlichen Aktivitäten in den USA -nicht notwendig im Gründungsbundesstaat (hier: Delaware) -entwickelt (vgl. Kindler aaO; Mankowski, EWiR 2003, 661 f.; Paefgen, DZWIR 2003, 441, 443), wofür z.B. das Bestehen eines Broker-Vertrages mit einem US-amerikanischen Partner genügt (vgl. Ebenroth/ Kemner/Willburger, ZIP 1995, 972, 974). Da die S. Inc. für die ihr anvertrauten Aktien ein Depot bei der Al. B. Inc. in Bo. unterhielt, ließe sich ein genuine link zu den USA nicht verneinen.

3.

Richtet sich sonach das Personalstatut der S. Inc. nach amerikanischem Recht, scheidet eine Haftung des Beklagten nach § 128 HGB aus. Nach US-amerikanischem Recht, das der Senat mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts selbst feststellen kann (vgl. BGHZ 118, 151, 168; 122, 373, 378, 384), haftet der Gesellschafter einer “Inc.” (Kapitalgesellschaft) grundsätzlich nicht für die Gesellschaftsverbindlichkeiten (vgl. nur Ebke/Stadler, RiW 1989, 413). Einer der Ausnahmefälle, in denen nach US-amerikanischem Recht ein “Durchgriff” auf die Gesellschafter in Betracht käme (sog. “piercingthe corporate veil”; vgl. dazu Bungert, WM 1995, 2125, 2131; Merkt, USamerikanisches Gesellschaftsrecht 1991 Rdn. 313 ff.) ist nicht vorgetragen.

Röhricht Goette Kraemer Strohn Caliebe

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