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OLG Köln, Beschluss vom 14.09.2009 – 2 Wx 66/09

OLG Köln, Beschluss vom 14.09.2009 – 2 Wx 66/09

Tenor

Auf die weitere Beschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des Landgerichts Köln vom 10.07.2009 (1 T 133/09) – unter Zurückweisung der weiteren Beschwerde im Übrigen – unter Ziffer 1. der Entscheidungsformel wie folgt abgeändert:

Auf die Beschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 17.02.2009 (55 XVII H 332/02) – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen – wie folgt abgeändert:

Auf die Erinnerung des Betroffenen wird der Kostenansatz vom 12.11.2008 (Kostenrechnung vom 13.11.2008, Kassenzeichen 70360484 512 7) – unter Zurückweisung der Erinnerung im Übrigen – in Höhe eines Betrages von 87,63 EUR aufgehoben.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.
Gründe

I.

Für den Betroffenen besteht seit dem Jahre 2002 eine Betreuung, u.a. mit dem Aufgabenkreis der Vermögenssorge. Aufgrund Testaments seiner am 26.06.2002 verstorbenen Mutter ist er nicht befreiter Vorerbe; hinsichtlich des Vorerbes ist Testamentsvollstreckung angeordnet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts vom 10.07.2009 Bezug genommen.

Der Betroffene wendet sich gegen den Kostenansatz vom 12.11.2008 in Höhe von insgesamt 299,63 EUR, mit welchem Gerichtsgebühren für die Führung der Betreuung für fünf Jahre und Auslagen für den Verfahrenspfleger und für Zustellungen erhoben wurden. Die dagegen gerichtete Erinnerung hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 17.02.2009 zurückgewiesen. Dagegen hat der Betroffene Beschwerde eingelegt, welche mit Beschluss des Landgerichts Köln vom 10.07.2009 zurückgewiesen worden ist. Dagegen wendet sich der Betroffene mit der weiteren Beschwerde. Er macht geltend, das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen sei bei der Bemessung des Kostenansatzes nicht zu berücksichtigen.

II.

Die weitere Beschwerde des Betroffenen ist zulässig. Sie ist durch das Landgericht als Beschwerdegericht zugelassen worden (§ 14 Abs. 5 Satz 1 KostO).

Sie hat in der Sache zum Teil Erfolg. Der angegriffene Beschluss beruht zum Teil auf einer Verletzung des Rechts (§ 14 Abs. Abs. 5 Satz 2 KostO).

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass im Rahmen des Kostenansatzes vom 13.11.2008 (Bl. I a) für die Dauerbetreuung bei der Berechnung des Geschäftswertes nach § 92 Abs. 1 KostO auch das der Testamentsvollstreckung unterliegende Vermögen des Betroffenen, welches er als nicht befreiter Vorerbe ererbt hat, zu berücksichtigen ist. Der Senat nimmt insoweit auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug, denen er sich vollumfänglich anschließt. Der genannten Vorschrift ist – bis auf Vermögenswerte gemäß § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII (angemessenes Hausgrundstück) keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass unter “Vermögen” nur das (frei) verfügbare – also verwertbare – Vermögen des Betreuten zu verstehen ist (BayObLG RPfleger 1997, 86).

Unzutreffend ist allerdings der Ansatz der Auslagen für den Verfahrenspfleger (zusammen 87,63 EUR). Hinsichtlich des Auslagenersatzes verweist § 93 a KostO auf die Voraussetzungen des § 1836 c BGB. Das einzusetzende Vermögen im Sinne der Vorschrift umfasst, da § 1836 c Abs. 2 BGB auf § 90 Abs. 1 SGB XII verweist, nur das verwertbare Vermögen. Aus diesem Unterschied zur Regelung des § 92 Abs. 1 Satz 1 KostO, welche allein das Vermögen nach § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII ausnimmt, folgt, dass ererbtes Vermögen des nicht befreiten Vorerben, das der Testamentsvollstreckung unterliegt, mangels Verwertbarkeit in angemessener Zeit im Rahmen des § 1836 c BGB nicht zu berücksichtigen ist. Nach den zugrundezulegenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts beläuft sich das übrige Vermögen (Bestände auf dem Taschengeldkonto) auf weniger als 2.100,- EUR, sodass der Schonbetrag gemäß § 90 Abs. 3 SGB XII von 2.600,- EUR nicht erreicht wird.

Der Ansatz der Zustellauslagen ist nach § 137 Nr. 2 KostO berechtigt.

Das Verfahren ist gebührenfrei; eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 14 Abs. 9 KostO.

Wert für das Verfahren der weiteren Beschwerde: 299,63 EUR

OLG Celle 2 w 255/16

Betreuervergütung: Erhebung der Jahresgebühr für die Betreuung bei einem Behindertentestament

Für die Berücksichtigung von Vermögen des Betreuten für die Erhebung der Jahresgebühr gemäß Nr. 11101 des Kostenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GNotKG kommt es nicht auf die tatsächliche Verfügbarkeit über die Vermögenswerte an.

Tenor

Die vorab per Telefax am 21. Oktober 2016 bei dem Landgericht Hannover eingegangene weitere Beschwerde des Kostenschuldners vom selben Tage gegen den ihm am 7. Oktober 2016 zugestellten Beschluss des Landgerichts Hannover vom 29. September 2016, durch den die Beschwerde des Kostenschuldners vom 20. Juli 2016 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Springe vom 7. Juli 2016 zurückgewiesen worden ist, wird zurückgewiesen.

Das Verfahren ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.

Die Entscheidung ist unanfechtbar.

Gründe

Die weitere Beschwerde des Kostenschuldners gegen den Beschluss des Landgerichts Hannover vom 29. September 2016 ist gemäß § 81 Abs. 4 GNotKG zulässig, weil die weitere Beschwerde vom Landgericht zugelassen wurde.

Die weitere Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat ist an einer Entscheidung über die weitere Beschwerde nicht dadurch gehindert, dass die Bezirksrevisorin bei dem Landgericht Hannover im Verfahren über die Beschwerde und die weitere Beschwerde nicht beteiligt worden ist. Die Landeskasse wird durch die Entscheidung des Senats nicht beschwert, die überdies im Einklang mit der im Erinnerungsverfahren vertretenen Auffassung der Bezirksrevisorin steht.

Das Landgericht hat mit Recht die gegen die Entscheidung des Amtsgerichts vom 7. Juli 2016 eingelegte Beschwerde des Kostenschuldners zurückgewiesen, durch die die Erinnerung des Kostenschuldners gegen die Kostenrechnung des Amtsgerichts Springe vom 19. April 2016 zurückgewiesen worden ist. Das Amtsgericht hat dem Kostenschuldner zu Recht mit Kostenrechnung vom 19. April 2016 für die Jahre 2014, 2015 und 2016 eine Gebühr nach KV Nr. … GNotKG in Höhe von jeweils 200,00 €, also insgesamt 600,00 € in Rechnung gestellt.

Nach Vorbemerkung 1.1 Abs. 1 KV GNotKG werden in Betreuungssachen von dem Betroffenen Gebühren nach diesem Abschnitt nur erhoben, wenn sein Vermögen nach Abzug der Verbindlichkeiten mehr als 25.000 € beträgt; der in § 90 Abs. 2 Nummer 8 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch genannte Vermögenswert wird nicht mitgerechnet. Das Vermögen im kostenrechtlichen Sinn stellt die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert dar. Dazu gehören also alle Rechte, die normalerweise gegen Geld veräußert oder erworben werden oder einen in einem Geldwert ausdrückbaren wirtschaftlichen Nutzen gewähren (vgl. Leipziger GNotKG Kommentar-Wortmann, 2. Aufl. 2016, Vorbem. 1.1 KV Rn. 7, Korintenberg-Fackelmann, GNotKG, 19. Aufl. 2015, Vorbem. 1.1 KV Rn. 16). Der Betroffene verfügt hiernach über Vermögen von über 25.000 €. Der Betroffene ist hinsichtlich des durch den Erbauseinandersetzungsvertrag angefallenen Vermögens in Höhe von ursprünglich 65.000 € (jetzt nur noch ca. 45.000 €) alleiniger (Vor-)Erbe. Entgegen der Auffassung des Kostenschuldners ergibt sich aus der Tatsache, dass das dem Betreuten angefallene Vermögen der Testamentsvollstreckung unterliegt, so dass der Betreute darüber nicht verfügen kann, nichts anderes. Auf die Verfügbarkeit des Vermögens bzw. eine insoweit bestehende Einschränkung durch eine nicht befreite Vorerbschaft und/oder eine vom Erblasser bezüglich des ererbten Vermögens angeordnete Testamentsvollstreckung kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut der Kostenvorschrift der Vorbemerkung 1.1 Abs. 1 KV GNotKG nicht an. Diese Vorschrift stellt wie die von ihr abgelöste Bestimmung des § 92 KostenO allein darauf ab, dass der Betreute Inhaber des Vermögens ist (OLG Hamm, Beschluss vom 18. August 2015 – 15 Wx 203/15 – juris, m. w. N. auch der zu § 92 KostO ergangenen Rechtsprechung; Korintenberg-Fackelmann, GNotKG, a. a. O., Vorbem. 1.1 KV Rn. 12, 15).

Der Kostenschuldner kann demgegenüber nicht darauf verweisen, dass er im sozialhilferechtlichen Sinne nur ein Vermögen unter 2.600 € und deswegen erst recht kein Vermögen über des im Rahmen des GNotKG geltenden Freibetrages von 25.000 € habe. Der Kostenschuldner verkennt, dass im Gegensatz zur Feststellung der Mittellosigkeit im Rahmen der §§ 1908i Abs. 1, 1836c ff. BGB bei der Ermittlung der Gerichtskosten es auf die Verwertbarkeit des Vermögens nicht ankommt. Die Frage der Verwertbarkeit wäre nur dann von Bedeutung, wenn die Vorschriften des GNotKG ebenso wie die §§ 1908i Abs. 1, 1836c ff. BGB insgesamt auf § 90 SGB XII verweisen würden. Dass der Gesetzgeber den von ihm in der KostO und im GNotKG verwendeten Begriff des Vermögens nicht sozialhilferechtlich aufweichen wollte, ergibt sich schon daraus, dass anders als in den §§ 1908i Abs. 1, 1836c ff. BGB als einzige Ausnahme bei der Bestimmung des Vermögens die Berücksichtigung eines Hausgrundstücks im Sinne des § 90 Abs. 2 Ziff. 8 SGB XII angeführt ist und ein allgemeiner Verweis auf die sozialhilferechtlichen Vorschriften gerade unterbleibt (OLG Hamm, a.a.O.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Behindertentestament, wonach sich der Anspruch auf Betreuervergütung nur dann gegen das Nachlassvermögen und nicht gegen die Landeskasse richtet, wenn der durch ein Behindertentestament angeordnete Vorerbschaft bei gleichzeitiger Anordnung der Testamentsvollstreckung in seiner Verfügungsbefugnis beschränkte Vorerbe einen entsprechenden Anspruch auf Freigabe der Betreuervergütung gegen den Testamentsvollstrecker hat (BGH NJW 2015, 1965), ist aus diesem Grund nicht auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

Entgegen der Auffassung des Kostenschuldners beruht der fehlende Gleichlauf der §§ 1908i Abs. 1, 1836c ff. BGB und den Kostenvorschriften des GNotKG nicht auf einem Redaktionsversehen, sondern auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Dr. 17/1147, S. 194) sollte die Vorbemerkung 1.1 Absatz 1 GNotKG ausdrücklich die bisherige Regelung des § 92 Absatz 1 Satz 1 KostO übernehmen und der Vorbemerkung 1.3.1 Absatz 2 KV FamGKG entsprechen. Durch Übernahme dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er insoweit an der geltenden Rechtslage keine Änderungen vornehmen wollte. Tatsächlich ist der fehlende Gleichlauf der Vorschriften auch in der Sache gerechtfertigt. Die Prüfung gemäß §§ 1908i Abs. 1,1836c ff. BGB, ob der Betreute für den Aufwendungsersatz und die Vergütung des Betreuers sein Vermögen einzusetzen hat, betrifft eine grundsätzlich andere Frage als die kostenrechtliche Prüfung, ob der Betreute über Vermögen über der Freigrenze von 25.000 € verfügt. Zu Recht hat das Oberlandesgericht Hamm ausgeführt, dass das einfach gehaltene Kostenrecht überfrachtet wird, wenn der Kostenbeamten nicht allein auf das Vorhandensein von Vermögenswerten abzustellen hätte sondern darüber hinaus auch noch – eine im Einzelfall rechtlich komplizierte – Prüfung vornehmen müsste, inwieweit der Gebührenschuldner über das ihm zustehende Vermögen auch noch verfügen kann. Dies gilt – wie das OLG Hamm zutreffend festgestellt hat – insbesondere für die Frage, ob der Kostenschuldner einen Anspruch darauf hat, dass der Testamentsvollstrecker im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung ihm die Geldbeträge zur Deckung der Gerichtsgebühren zur Verfügung steht (OLG Hamm, a.a.O.). Entgegen der Auffassung der Beschwerde erweckt die Begründung des OLG Hamm nicht Mitleid mit den Kostenbeamten der Justiz, sondern beruht allein auf der Gesetzeslage. Weil die Vorschrift der Vorbemerkung 1.1 Abs. 1 GNotKG – wie oben dargelegt – gerade nicht auf die sozialhilferechtlichen Vorschriften allgemein verweist, sondern als einzige Ausnahme bei der Ermittlung des Vermögens des Hausgrundstück gemäß § 90 Abs. 2 Ziff. 8 SGB XII zulässt.

Ob und inwieweit der Kostenschuldner tatsächlich zur Bezahlung der festgesetzten Gebühr herangezogen werden kann, ist eine vollstreckungsrechtliche Frage, die bei der Bestimmung der geschuldeten Gebühr im Wege des Kostenansatzes nicht zu berücksichtigen ist. Für die Vollstreckung verweist § 6 Abs. 1 JBeitrO auf die Vorschriften der ZPO. Soweit im vorliegenden Fall gemäß § 850k ZPO eine Vollstreckung möglicherweise deswegen nicht in Betracht kommt, weil die Ansprüche des Kostenschuldners gegen den Testamentsvollstrecker möglicherweise unterhalb der Pfändungsfreigrenzen liegen, spricht dies nicht dafür, derartige Ansprüche gänzlich bei der Ermittlung des Vermögens unberücksichtigt zu lassen. Denn es ist ohne weiteres denkbar, dass ein Vermögen im Einzelfall Erträge in einer Höhe abwirft, die über der Pfändungsfreigrenze liegen und auf deren Auszahlung der Betroffene einen Anspruch hat. In diesem Fall ist kein sachlicher Grund dafür vorhanden, Gerichtsgebühren gegenüber dem Kostenschuldner nicht zu erheben. Durch die Anwendung der Vorschrift des § 850k ZPO wird der Einzelfallgerechtigkeit damit hinreichend Rechnung getragen.

Die Jahresgebühr beträgt nach KV Nummer … GNotKG 200 €, also für die Jahre 2014, 2015 und 2016 insgesamt 600 €. Einwendungen gegen die konkrete Berechnung der Gerichtsgebühr werden von dem Kostenschuldner auch nicht erhoben.

Die Entscheidung ist rechtskräftig, da gemäß § 81 Abs. 3 Satz 3 GKG eine Beschwerde an einen obersten Gerichtshof des Bundes nicht stattfindet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 8 GNotKG.

OLG Nürnberg, Beschluss v. 07.01.2020 – 15 W 4395/19

OLG Nürnberg, Beschluss v. 07.01.2020 – 15 W 4395/19

Tenor

1. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Grundbuchamt – Hersbruck vom 12.11.2019, Az. A-7858-26, aufgehoben.

Gründe
I.

Das Grundbuch des Amtsgerichts Hersbruck von A. weist auf Blatt … die am … 2014 verstorbene B. R. (im Folgenden auch: „Erblasserin“ oder „eingetragene Eigentümerin“) als Mitglied einer Erbengemeinschaft aus, der ein Miteigentumsanteil an dem dort geführten Grundstück zusteht. Mit notariellem Testament vom 11.04.2002 hatte die Erblasserin unter anderem H. R. als Miterben eingesetzt. Dieser H. R., der neben dem Beschwerdeführer keine weiteren Abkömmlinge hat, verstarb am … 2015. Dessen zweite Ehefrau B. R. verstarb am… 2017.

Mit Beschluss vom 12.11.2019 gab das Amtsgericht – Grundbuchamt – Hersbruck dem Beschwerdeführer auf, „bis zum 28.02.2020 einen Erbscheinsantrag nach seinem Vater H. (…) R. (…) beim Amtsgericht E. (…) zu stellen“. Zudem erteilte es den Hinweis, dass ein Erbscheinsantrag auch bei einem Notar gestellt und die angeordnete Verpflichtung mittels der Festsetzung eines Zwangsgelds durchgesetzt werden könne. Zur Begründung verwies das Grundbuchamt darauf, dass „das Grundbuch nach dem Tod eines Beteiligten berichtigt werden“ müsse und der Beschwerdeführer „dessen Miterbe“ sei. Die Erbschaft sei – so das Grundbuchamt – bereits angenommen worden, jedoch kein Erbschein beantragt worden.

Dagegen wandte sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19.11.2019 und bat „dringend um Aufklärung“. Zur Begründung seiner Beschwerde führte er aus, dass er das erste Mal vom Tod seines Vaters höre, zu dem er keinen Kontakt gehabt habe, und er nichts angenommen habe könne, was ihm unbekannt sei.

Am 26.11.2019 entschied das Grundbuchamt, der Beschwerde nicht abzuhelfen. Im Rahmen dessen verwies es darauf, dass dem Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 12.04.2017 mitgeteilt worden sei, dass er Erbe nach seinem Vater geworden sein dürfte, und die Erbschaft daher gemäß § 1944 BGB aufgrund Ablaufs der Ausschlagungsfrist als angenommen gelte. Die vom Senat hierzu eingeräumte Möglichkeit zur Stellungnahme nutzte der Beschwerdeführer nicht.

II.

1. Das gemäß § 71 Abs. 1 GBO als unbeschränkte Beschwerde statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Die Regelung des § 82 Satz 1 GBO berechtigt das Grundbuchamt nicht dazu, dem Beschwerdeführer als nicht alleinigen Erbeserben der im Grundbuch eingetragenen Eigentümerin isoliert aufzugeben, einen Erbscheinsantrag nach deren verstorbenem Miterben H. R. zu stellen.

a. Bei dem Zwangsverfahren nach § 82 GBO handelt es sich um ein Amtsverfahren der Grundbuchordnung. Dessen Ziel ist die Verlautbarung einer materiellen Rechtsänderung im Grundbuch. Es ergänzt das Antragsverfahren der §§ 13 ff. GBO und schränkt die darin zum Ausdruck kommende Privatautonomie in dem Interesse ein, das die Allgemeinheit an der fortdauernden Übereinstimmung der Grundbücher mit der wirklichen Rechtslage hat. Der Adressat der Zwangsberichtigung wird nach § 82 Satz 1 GBO kraft öffentlichen Rechts verpflichtet, die Berichtigung der Eintragung des Eigentümers zu beantragen. Diese Verpflichtung erstreckt sich auf die Stellung des Berichtigungsantrags als solchen sowie auf die Beschaffung der zur Berichtigung erforderlichen Unterlagen. Ihr Inhalt deckt sich insofern mit den Anforderungen der Berichtigung auf Antrag nach § 13 Abs. 1 Satz 1, § 22 Abs. 1 GBO.

b. Dem wird der angegriffene Beschluss nicht gerecht. Weder verpflichtet dieser den Beschwerdeführer dazu, den für die Berichtigung des Grundbuchs erforderlichen (und bislang auch noch nicht vorliegenden) Antrag zu stellen, noch gibt er dem Beschwerdeführer auf, die für eine Berichtigung notwendigen Unterlagen, namentlich einen konkreten Erbschein, beizubringen.

aa. Ein Interesse im Rahmen des Berichtigungszwangsverfahrens an der Beibringung eines Erbscheins (bzw. an dem Betreiben eines Erbscheinsverfahrens) unabhängig von einem Berichtigungsantrag besteht nicht. Insbesondere ist eine Berichtigung von Amts wegen auf der Grundlage von § 82a GBO (also ohne einen Berichtigungsantrag) nur möglich, wenn das Verfahren nach § 82 GBO nicht durchführbar ist oder keine Aussicht auf Erfolg bietet. Hierfür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Weil im Grundbuchverfahren bei Rechtsmitteln das Verbot der „reformatio in peius“ gilt (BayObLG, Beschluss vom 06.10.1954 – BReg. 2 Z 116/54 -, abgedruckt in BayObLGZ 1954, 225), ist es dem Senat verwehrt, den angegriffenen Beschluss entsprechend zu ergänzen, mithin eine weitere Verpflichtung des Beschwerdeführers zu begründen.

bb. Unabhängig davon ist die Stellung eines Erbscheinsantrags zwar gemäß § 2353 BGB notwendige Bedingung für die Erteilung eines Erbscheins, aber keine hinreichende Voraussetzung für eine Grundbuchberichtigung. Die hierfür notwendige Unterlage, die gemäß § 82 Satz 1 GBO verlangt werden kann, ist das Ergebnis des Verfahrens, mithin der Erbschein selbst.

Darüber hinaus lässt die auferlegte Verpflichtung offen, mit welchem Ziel das Erbscheinsverfahren vom Beschwerdeführer eingeleitet, also ein Erbschein mit welchem konkreten Inhalt beschafft werden soll. Insofern ist zu berücksichtigen, dass das Grundbuchamt das Berichtigungszwangsverfahren nach § 82 GBO zwar gegen einen von mehreren Miterben mit der Maßgabe richten kann, dass dieser einen Erbschein für den Gesamtnachlass zu beschaffen und einen entsprechenden Grundbuchberichtigungsantrag zu stellen hat (OLG Frankfurt, Beschluss vom 17.08.1978 – 20 W 599/78 -, abgedruckt in Rpfleger 1978, 412; Demharter, GBO, 31. Aufl., §§ 82 ff. Rn. 15; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., 1. Teil Rn. 379). Voraussetzung für die Anwendung des Grundbuchzwangs gegen einen der Miterben ist jedoch, dass das Grundbuchamt selbst hinreichende Feststellungen dahingehend getroffen hat, welche Personen als Erben berufen sind. Hierbei ist es nicht zulässig, die gebotene Ermittlung der Erbenstellung auf jemanden zu verlagern, von dem lediglich feststeht, dass er überhaupt als testamentarischer oder gesetzlicher Erbe berufen ist, während offen bleibt, ob und welche weiteren Personen neben ihm zu welchen Quoten zu Erben berufen sind (OLG Hamm, Beschluss vom 03.04.2013 – 15 W 107/13 -, juris Rn. 15). Zur Anwendung des Berichtigungszwangs muss das Grundbuchamt die Erben eines verstorbenen Eigentümers notfalls von Amts wegen ermitteln (Schneider in: Meikel, GBO, 11. Aufl., § 82 Rn. 18; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 82 ff. Rn. 10 und Rn. 15 a. E.). Denn Maßnahmen des Berichtigungszwangs nach § 82 GBO dürfen nur dann verhängt werden, wenn die dem jeweils Betroffenen auferlegte Verpflichtung die vorzunehmende Handlung konkret bezeichnet. Dazu reicht es nicht aus, dass das Grundbuchamt dem Betroffenen lediglich mitteilt, er komme als Miterbe in Betracht. Vielmehr muss das Grundbuchamt gegenüber dem Betroffenen klarstellen, mit welchem konkreten Inhalt ein Berichtigungsantrag zu stellen und mit welchem Inhalt demzufolge vorausgehend ein Erbschein zu beantragen ist (OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.08.2014 – 20 W 114/14 -, juris Rn. 16).

Übertragen auf die Stellung des Beschwerdeführers als Erbe eines der Miterben der eingetragenen Eigentümerin bedeutet dies, dass im Rahmen der Verpflichtung Vorgaben zum konkreten Inhalt des zu beantragenden Erbscheins zu machen gewesen wären. Dies gilt jedenfalls im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung der nachverstorbenen (gesetzlichen) Miterbin nach dem Vater des Beschwerdeführers durch die Ausschlagungen von deren Erben nicht berührt wird.

c. Außerdem hat das Grundbuchamt im Rahmen des auszuübenden Ermessens bei der Auswahl der Person des Verpflichteten nicht berücksichtigt, dass ein Erbschein für eine Berichtigung des Grundbuchs nicht ausreicht, der den Beschwerdeführer und die nachverstorbene zweite Ehefrau seines Vaters als dessen gemeinsame gesetzliche Erben ausweist. Vielmehr müssen auch deren Erbe bzw. Erben bekannt und dessen bzw. deren Erbenstellung nachgewiesen sein. Weil das Grundbuch den derzeitigen Rechtszustand wiederzugeben hat, ist es (von einer hier nicht einschlägigen Ausnahme abgesehen) auch bei einer mehrfachen Erbfolge unzulässig, einen inzwischen verstorbenen Erben bzw. Erbeserben des eingetragenen Erblassers in das Grundbuch aufzunehmen; die mehrfache Rechtsnachfolge außerhalb des Grundbuchs ergibt sich ausschließlich aus den Eintragungsvermerken in Spalte 4 der ersten Abteilung (Grundlage der Eintragung) (BayObLG, Beschluss vom 09.06.1994 – 2Z BR 52/94 -, juris Rn. 13 f.; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 19 Rn. 98).

Der Beschwerdeführer ist als Miterbe seines verstorbenen Vaters nicht berechtigt, einen Erbschein zum Nachweis der Erbfolge nach einem anderen Miterben zu beantragen (BayObLG, Beschluss vom 09.06.1994 – 2Z BR 52/94 -, juris Rn. 20). Eine Verpflichtung zu einer entsprechenden Handlung kann ihm – weil deren Vornahme nicht ausschließlich von seinem Willen abhängt – nicht auferlegt werden (OLG Hamm, Beschluss vom 02.11.2011 – 15 W 402/11 -, juris Rn. 10).

Dem bzw. den Erben der nachverstorbenen zweiten Ehefrau des Vaters des Beschwerdeführers ist es dagegen möglich, sowohl ihre eigene Erbenstellung als auch diejenige der Erblasserin durch einen Erbschein nachzuweisen. Denn die Berechtigung zur Antragstellung auf Erteilung eines Erbscheins, und zwar auf den Namen des Erben, ist vererbbar (BayObLG, Beschluss vom 21.12.1951 – 2 Z 239/51 -, abgedruckt in BayObLGZ 1948 – 1951, 690; Weidlich in: Palandt, BGB, 79. Aufl., § 2353 Rn. 10).

2. Im Übrigen mag durch das Testament vom 11.04.2002 und die Eröffnungsniederschrift vom 27.05.2014 nachgewiesen sein, dass die Erben des zum Miterben eingesetzten Vaters des Beschwerdeführers als Mitglieder der Erbengemeinschaft Miteigentümer des Grundstücks geworden sind. Angesichts der im Testament enthaltenen Ersatzerbenanordnung sowie der Anwachsungsklausel ist aber jedenfalls nach dem Akteneinhalt nicht vollständig geklärt, wer die übrigen Miterben sind. So ergibt sich aus der Akte bislang lediglich, dass ein nachverstorbener Miterbe der eingetragenen Erblasserin durch den Freistaat Bayern beerbt worden und einer der benannten Miterben ohne Abkömmlinge vorverstorben ist.

III.

Die Kostenfolge der zulässigen und begründeten Beschwerde ergibt sich aus dem Gesetz (§ 22 Abs. 1, § 25 Abs. 1 GNotKG). Für eine Kostenerstattungsanordnung zugunsten des Beschwerdeführers auf der Grundlage von §§ 81 ff. FamFG bestand kein Anlass. Die Staatskasse kommt in Grundbuchsachen grundsätzlich nicht als Beteiligte in Betracht, der bei erfolgreicher Beschwerde die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführer auferlegt werden könnten (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 77 Rn. 33).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

OLG Hamm, Beschluss vom 05.02.2020 – 15 W 453/17

OLG Hamm, Beschluss vom 05.02.2020 – 15 W 453/17

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 1) und 2) je zur Hälfte.

Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.255.291,- € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Erblasserin war verwitwet und ohne Abkömmlinge. Eigene leibliche Verwandte der Erblasserin sind nicht bekannt.

Die Erblasserin hatte mit ihrem bereits am 0. Februar 1990 vorverstorbenen Ehemann I X am 24. Januar 1961 und am 22. Juni 1982 zur notariellen Niederschrift gemeinschaftliche Ehegattentestamente errichtet. Im gemeinschaftlichen Testament vom 22. Juni 1982 (UR-NR. 335/1982 des Notars M in F) hoben die Ehegatten das frühere Testament auf, setzten sich gegenseitig zu Alleinerben ein und bestimmten vier Nichten bzw. Neffen des Ehemannes zu Schlusserben. Die Ehegatten bestimmten in dem Testament vom 22. Juni 1982 ausdrücklich, dass nur die wechselseitige Alleinerbeneinsetzung wechselbezüglich sein sollte und dass der längerlebende Ehegatte frei abweichend letztwillig verfügen könne.

Die Beteiligten zu 1) und 2) sind zwei der im Testament vom 22. Juni 1982 vorgesehenen Schlusserben. Der ebenfalls zum Schlusserben eingesetzte Neffe Y X des Ehemannes ist bereits am 0. Mai 2005 vorverstorben. Der dritte genannte Neffe K X hat sich am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt.

Für die Erblasserin war seit April 1998 eine zunächst vorläufige Betreuung für die Aufgabenkreise Vermögensangelegenheiten und psychiatrische Gesundheitsfürsorge einschließlich Klinikunterbringung, ab September 1998 auch für Wohnungsangelegenheiten angeordnet. Es wurde eine Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis diagnostiziert. Zum Betreuer wurde zunächst der angeheiratete Neffe Y X bestimmt. Seit Januar 1999 bestand ein Einwilligungsvorbehalt für Vermögens- und Wohnungsangelegenheiten. Seit der Entlassung von Y X im September 1999 war der Beteiligte zu 3) Betreuer der Erblasserin. Auf seinen Antrag beschloss das Amtsgericht im März 2000 die vorläufige Genehmigung zur geschlossenen Unterbringung der Erblasserin, die wenige Tage später wieder aufgehoben wurde. Seit März 2000 lebte die Erblasserin in einem Seniorenheim in F. Seit April 2000 umfasste die Betreuung die Aufgabenkreise Vermögensangelegenheiten, Wohnungsangelegenheiten, Gesundheitsfürsorge und Aufenthaltsbestimmung.

Bei der Verlängerung der Betreuung im Juni 2004 wurde der Einwilligungsvorbehalt nicht verlängert; der Aufgabenkreis des Betreuers blieb unverändert.

Die Erblasserin errichtete am 7. September 2004 zur notariellen Niederschrift ein Einzeltestament (UR Nr. 233/2004 des Notars G in F). In diesem hob sie unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Abänderungsbefugnis die Schlusserbeneinsetzung aus dem gemeinschaftlichen Ehegattentestament vom 22. Juni 1982 auf und bestimmte die Beteiligte zu 3) zur Vorerbin und deren leibliche Abkömmlinge, ersatzweise deren gesetzliche Erben, zu Ersatzerben und Nacherben. Die Erblasserin ordnete Dauertestamentsvollstreckung an und bestimmte den Beteiligten zu 3) zum Testamentsvollstrecker. Die drei Neffen ihres vorverstorbenen Ehemannes sollten nur noch ein Vermächtnis in Höhe von jeweils 20.000,- € erhalten.

Der beurkundende Notar G nahm zu Beginn der Testamentsurkunde folgenden Text auf:

“Die Testierfähigkeit der Erschienenen stand für den Notar aufgrund des mit ihr geführten Gespräches außer Zweifel. Dem Notar wurde bekannt gegeben, dass die Erschienene unter Betreuung steht. (…) Mit dem Betreuer führte der Notar ebenfalls ein Vorgespräch. Der Betreuer erklärte dem Notar, dass die Erschienene auch mit ihm den Inhalt des nachfolgend zu beurkundenden Testamentes besprochen habe. Auch der Betreuer ist von der Testierfähigkeit der Erblasserin überzeugt.

Die Erschienene war in der Lage, die Bedeutung der von ihr abzugebenden Willenserklärung einzusehen und danach zu handeln. Insbesondere war die Erschienene sich über die Tragweite ihrer Anordnung und deren Auswirkungen auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen klar. Die Erschienene erklärte dem Notar, dass sie die nachfolgend zu beurkundende Entscheidung reiflich überlegt habe und sowohl mit ihrem Betreuer als auch mit einem Richter des Betreuungsgerichts besprochen habe. Der Erschienenen war bewusst, dass die in dem notariellen Testament vom 22.06.1982 eingesetzten Erben Y X, H C und K X gemäss dem nachfolgend errichteten Testament nicht mehr Erben sind, vielmehr nur noch Frau B C. Die Erschienene hatte sich ausdrücklich entschieden, für die ehemaligen Erben Y X, H C und K X nur noch das nachfolgend erklärte Vermächtnis auszusetzen. Der Erschienenen war klar, dass im übrigen Frau B C nun ihre Alleinerbin wird.

Die Erschienene erklärte dem Notar auch, dass sie diese Entscheidung frei von Einflüssen etwaiger interessierter Dritter getroffen hat und diese Entscheidung ausschließlich ihrem eigenen Willen entspricht.”

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Erblasserin bei Errichtung des Testaments vom 7. September 2004 testierfähig war. Während die Beteiligten zu 2) und 3) dies bejahen, geht der Beteiligte zu 1) davon aus, dass die Erblasserin nicht mehr testierfähig war. Der Beteiligte zu 1) ist deswegen der Auffassung, dass das Testament vom 7. September 2004 unwirksam sei und dass die Schlusserbeneinsetzung aus dem Testament vom 22. Juni 1982 maßgeblich sei. Er hat am 24. August 2016 einen gemeinschaftlichen Erbschein beantragt, wonach er selbst, die Beteiligte zu 3) und Herr K X die Erblasserin zu je 1/3-Anteil beerbt hätten. Er ist dabei davon ausgegangen, dass nach dem Vorversterben des Y X Anwachsung gem. § 2094 Abs.1 BGB zugunsten der drei weiteren Schlusserben eingetreten sei.

Die Beteiligte zu 2) hat der Erteilung des vom Beteiligten zu 1) beantragten Erbscheins widersprochen. Sie ist der Auffassung, das Testament vom 7. September 2004 sei wirksam errichtet worden.

Das Amtsgericht hat den Beteiligten zu 3) persönlich angehört. Es hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Notars G, des ehemaligen Betreuungsrichters Richter am Amtsgericht a.D. Z sowie der Rechtspflegerin Justizoberamtsrätin a.D. W. Es hat sodann die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zur Frage der Testierunfähigkeit der Erblasserin am 7. September 2004 beschlossen und Prof. Dr. T zum Sachverständigen bestellt. Dieser hat sein schriftliches Gutachten vom 24. April 2017 auf der Basis der Aktenlage einschließlich der die Erblasserin betreffenden Betreuungsakte erstattet und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Testierfähigkeit der Erblasserin am 7. September 2004 anzunehmen sei. Der Beteiligte zu 1) hat insbesondere eine unzureichende Grundlage für die Gutachtenerstellung bemängelt. Der Sachverständige Prof. Dr. T hat in einer ergänzenden Stellungnahme vom 22. Juli 2017 sein Gutachten vom 24. April 2017 verteidigt.

Mit dem angegriffenen Beschluss hat das Amtsgericht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es sei nach der Beweisaufnahme von der Testierfähigkeit der Erblasserin am 7. September 2004 überzeugt. Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde greift der Beteiligte zu 1) die Art und Weise der Beweiserhebung durch das Amtsgericht an. Er bemängelt eine unzureichende Aufklärung des Sachverhalts, weil die Zeugen nicht in Anwesenheit des Sachverständigen gehört worden seien und weil die Erblasserin betreffenden ärztlichen Behandlungsunterlagen nicht angefordert und ausgewertet worden seien.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht vorgelegt.

Der Senat hat den Beteiligten zu 3) aufgefordert mitzuteilen, bei welchen Ärzten die Erblasserin in Behandlung gewesen ist und welche stationären Krankenhausaufenthalte es gegeben hat. Bei den daraufhin mitgeteilten Ärzten und Krankenhäusern hat der Senat die Behandlungsunterlagen angefordert und die Ärzte schriftlich befragt. Die Pflegedokumentation des Heimes ist beigezogen worden.

Der Senat hat gemäß Beschluss vom 16. Mai 2019 (Bl. 381 f GA) Beweis erhoben zu der Frage, ob die Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments vom 7. September 2004 aufgrund einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit testierunfähig war. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das am 11. Juni 2019 bei Gericht eingegangene Schreiben des Zeugen Dr.med. Q, auf die Berichterstattervermerke zu den Senatsterminen vom 25. Juli und 12. September 2019 sowie auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr.med. U vom 15. November 2019 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1) bleibt ohne Erfolg. Das Amtsgericht hat mit dem angegriffenen Beschluss im Ergebnis zu Recht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) vom 24. August 2016 zurückgewiesen.

Die Erbfolge nach der Erblasserin richtet sich nicht nach der Schlusserbeneinsetzung aus dem gemeinschaftlichen Ehegattentestament vom 22. Juni 1982, sondern nach ihrem Einzeltestament vom 7. September 2004.

In diesem gemäß § 2232 BGB formwirksam errichteten Testament hat die Erblasserin ausdrücklich die Schlusserbeneinsetzung aus dem gemeinschaftlichen Ehegattentestament widerrufen, §§ 2253 f, 2258 Abs. 1 BGB, und zudem abweichend testiert. Zu der abweichenden Erbeinsetzung war die Erblasserin befugt. Der überlebenden Ehegatte war nach den Bestimmungen des gemeinschaftlichen Ehegattentestaments vom 22. Juni 1982 ohne jede Einschränkung berechtigt, nach dem Tod des Erstverstobenen in beliebiger Weise abweichend von der Schlusserbeneinsetzung letztwillig zu verfügen. Die Schlusserbeneinsetzung aus dem gemeinschaftlichen Ehegattentestament war ausdrücklich nicht wechselbezüglich im Sinne des § 2270 Abs.1 BGB.

Es kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, dass das Testament vom 7. September 2004 gemäß § 2229 Abs.4 BGB wegen fehlender Testierfähigkeit der Erblasserin unwirksam war.

Nach § 2229 Abs.4 BGB kann ein Testament wegen Testierunfähigkeit nicht errichten, wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Testierunfähigkeit liegt also vor, wenn einem Erblasser aufgrund solcher krankhaften Erscheinungen die Einsichts- und Handlungsfähigkeit verloren gegangen sind, er mithin nicht mehr in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und danach zu handeln. Dabei genügt es zur Bejahung der Testierfähigkeit nicht, dass der Erblasser eine allgemeine Vorstellung von der Tatsache der Errichtung des Testaments und von dem Inhalt seiner letztwilligen Anordnung hatte; er muss vielmehr auch in der Lage sein, sich über die Tragweite dieser Anordnungen und ihre Auswirkungen auf die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Betroffenen sowie über die Gründe, die für und gegen ihre sittliche Berechtigung sprechen, ein klares Urteil zu bilden und nach diesem Urteil frei von Einflüssen etwaiger interessierter Dritter zu handeln (vgl. BGH FamRZ 1958, 127, 128; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. OLGZ 1989, 271, 273; FamRZ 1997, 1026 = NJWE-FER 1997, 206).

Der vom Senat bestellte Sachverständige Dr. med. U ist in seinem schriftlichen Gutachten vom 15. November 2019 zu dem Ergebnis gekommen, dass es aus nervenärztlicher Sicht nicht genügend Hinweise gibt, um eine Testierunfähigkeit der Erblasserin am 7. September 2004 annehmen zu können. Der Senat schließt sich diesem Ergebnis nach eigener wertender Betrachtung an.

Der Sachverständige Dr. U ist als Arzt für Neurologie, Psychiatrie und Geriatrie ein ausgewiesener Fachmann in speziell den medizinischen Gebieten, die von besonderer Bedeutung für die Beurteilung der Testierunfähigkeit gemäß § 2229 Abs.4 BGB sind. Er ist dem Senat seit Jahren als sehr genau und sorgfältig arbeitender Sachverständiger bekannt. An seiner Sach- und Fachkunde bestehen keinerlei Zweifel.

Das schriftliche Gutachten vom 15. November 2019 ist in seiner Darstellungsweise und Methodik nachvollziehbar. Es gelangt überzeugend zu dem Gesamtergebnis, dass bei der Erblasserin im Jahr 2004 eine “organisch affektive (manische) Störung” nebst “leichter kognitiver Störung” bestand. Der Sachverständige Dr. U hat vorliegend sein Gutachten auf der Basis einer umfassenden Auswertung der Akten und insbesondere aller verfügbaren ärztlichen und pflegerischen Unterlagen und in Ansehung der Aussagen der in seiner Anwesenheit gehörten Beteiligten und Zeugen erstellt. Er hat die sich aus diesem sehr umfangreichen Material ergebenden Gesichtspunkte zunächst thematisch und chronologisch geordnet. Hierauf aufbauend hat er in nachvollziehbarer und verständlicher Weise seine fachmedizinischen Bewertungen und Beurteilungen erarbeitet und dargestellt. Das so strukturierte, umfassende Gutachten ist eine in sich geschlossene und widerspruchsfreie Darstellung, die ein in sich stimmiges und in hohem Grade plausibles Gesamtbild ergibt. Die einzelnen Abschnitte bauen logisch aufeinander auf und lassen keines der zahlreichen Elemente der breiten Tatsachengrundlage außer Acht. Der Sachverständige hat sich mit den aktenkundigen Einschätzungen, Diagnosen und Behandlungsmethoden der jeweils behandelnden Ärzte retrospektivkritisch in Ansehung der Angaben der Beteiligten und Zeugen sowie der aus den Unterlagen ersichtlichen Symptome, Verhaltensweisen und aufgetretenen Auffälligkeiten der Erblasserin seit 1998 auseinandergesetzt. Das von ihm gewonnene Gesamtbild vermag nach der eingehenden Darstellung insbesondere die aus den Angaben des Beteiligten zu 3), den Zeugenaussagen und Unterlagen ersichtliche überaus signifikante Besserung des Gesundheits- und Bewusstseinszustandes der Erblasserin ab dem Frühjahr 2000 und den gesamten weiteren Verlauf überzeugend mit der erfolgten Medikation zu erklären. Mit den Ausführungen des Sachverständigen lassen sich zudem zunächst scheinbar widersprüchlich erscheinende Darstellungen des Zustandes der Erblasserin mit den verschiedenen Facetten des Gesamtkrankheitsbildes und den Auswirkungen – inklusive unerwünschten Wirkungen – der verordneten Medikamente erklären und vereinbaren.

Der Sachverständige hat in wertender Gesamtschau der so von ihm herausgearbeiteten Erkenntnisse ausgeführt, dass das im Jahr 2004 bei der Erblasserin bestehende Krankheitsbild zu einer allenfalls leichten Hemmung und Verlangsamung des formalen Denkens sowie einer allenfalls leichten, nicht dauerhaften Minderung von Konzentration, Auffassungs- und Orientierungsvermögen sowie Merkfähigkeit und Gedächtnis geführt hat. Die in den Jahren 1999 und 2000 ausgeprägte Wahnsympomatik war im Jahr 2004 in einem Ausmaß zurückgetreten, dass Wahnvorstellungen in keiner Weise handlungsbestimmend waren. Die somit im Jahr 2004 und etliche Jahre danach nur leicht ausgeprägten psychischen Veränderungen bei der Erblasserin haben nach den Ausführungen des Sachverständigen weder die freie Willensbildung der Erblasserin noch ihre Fähigkeit eingeschränkt, die Bedeutung und Auswirkungen ihrer am 7. September 2004 getroffenen letztwilligen Verfügung zu erkennen und einzuschätzen. Damit ist das Vorliegen der oben dargestellten Voraussetzungen des § 2229 Abs.4 BGB nicht feststellbar.

Dieses Ergebnis der Beweisaufnahme geht zu Lasten des Beteiligten zu 1).

Da die Testierfähigkeit einer volljährigen – auch einer unter Betreuung stehenden – Person der Regelfall ist, während eine Testierunfähigkeit im Sinne des § 2229 Abs.4 BGB den Ausnahmefall darstellt, trägt grundsätzlich im Erbscheinserteilungsverfahren diejenige Person die Feststellungslast, die aus einer Testierunfähigkeit für sich Vorteile herleiten will., Der Beteiligte zu 1) kann aufgrund der Schlusserbeneinsetzung im gemeinschaftlichen Ehegattentestament nur dann Miterbe nach der Erblasserin geworden sein, wenn das Testament vom 7. September 2004 unwirksam war. Die Voraussetzungen des § 2229 Abs.4 BGB sind – wie ausgeführt – jedoch nicht feststellbar.

Es besteht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch unter keinem Gesichtspunkt eine Veranlassung, die Feststellungslast für die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit am 7. September 2004 zu modifizieren. Insbesondere folgt dies nicht aus dem Zustand der Erblasserin im Jahr 2000. Der Sachverständige Dr. U hat in seinem Gutachten eingehend das psychiatrische Krankheitsbild der Erblasserin erarbeitet und mit seinen Ausführungen zur Medikation und deren Auswirkungen nachvollziehbar die grundlegende Besserung des Zustandes und dessen Stabilität über Jahre hinweg erläutert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs.1 S.1 FamFG.

Auch im Falle einer erfolglosen Beschwerde muss nicht zwangsläufig der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen. § 84 FamFG bestimmt dies lediglich als Regelfall, ohne indes das Beschwerdegericht von einer Prüfung im Hinblick auf § 81 Abs.1 FamFG zu befreien, welche Kostenfolge den Grundsätzen billigen Ermessens am besten entspricht (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage, § 84 Rn. 13). Im vorliegenden Fall ist es trotz der letztlich erfolglosen Beschwerde gerechtfertigt, die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte zwischen den Beteiligten zu 1) und 2) zu teilen. Die vom Senat durchgeführte umfangreiche Beweisaufnahme war wegen der vom Beteiligten zu 1) insoweit zutreffend gerügten Unzulänglichkeiten der erstinstanzlich erfolgten Beweisaufnahme – insbesondere der unterbliebenen Heranziehung und Auswertung der Behandlungsunterlagen – zwingend durchzuführen. Nach Aktenlage war vor der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1) nicht ohne Aussichten auf Erfolg. Von dem Ergebnis der Beweisaufnahme wird die Beteiligte zu 2) ihrerseits profitieren können. Zur Erlangung eines Erbscheines zugunsten der Beteiligten zu 2) wird nunmehr eine Beweisaufnahme zur Frage der Testierfähigkeit der Erblasserin am 7. September 2004 entbehrlich sein. Hätte nicht zunächst der Beteiligte zu 1) einen Erbscheinsantrag gestellt, sondern die Beteiligte zu 2) oder der Beteiligte zu 3) als Testamentsvollstrecker, wäre die jetzt vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme in gleicher Weise erforderlich gewesen, um die Wirksamkeit des Testaments vom 7. September 2004 feststellen zu können. Dies rechtfertigt es, auch die Beteiligte zu 2) an den Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in gleicher Weise zu beteiligen wie den Beteiligten zu 1).

Die entsprechenden Erwägungen führen dazu, dass für das Beschwerdeverfahren jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.

Die Voraussetzungen des § 70 Abs.2 S.1 FamFG für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

LG Nürnberg-Fürth 4 O 678/19

LG Nürnberg-Fürth 4 O 678/19

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 54.250,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche wegen unzureichender notarieller Beratung.

Unter dem 08.04.2008 errichtete Herr E. M. zur Urkunde des Notars M. L. ein Testament (URNr. 519/2008 L), in welchem er Frau S., die Nichte seiner verstorbenen Frau, zu seiner Alleinerbin einsetzte.

Im Frühling 2012 entstand eine Beziehung zwischen der Klägerin und dem verstorbenen Erblasser, Herrn E.

Unter dem 26.07.2012 ließ Herr E. M. ein neues Testament durch den Notar Dr. M. beurkunden (URNr. 1337/2012 M). Mit diesem Testament widerrief er seine früher getroffenen letztwilligen Verfügungen, setzte die Klägerin zur Alleinerbin ein und belastete sie mit einem Vermächtnis zugunsten von Frau S. und Frau S. mit der Pflichtteilslast. Das Testament wurde am 01.08.2012 in die besondere amtliche Verwahrung genommen.

Am 29.01.2014 beantragte Herr M. die Rückgabe des in besondere amtliche Verwahrung genommenen Testaments vom 26.07.2012. Das Testament wurde Herrn M. zurückgegeben, die Rückgabe in das Testamentsregister eingetragen und ein entsprechender Hinweis auf dem Testament angebracht, wonach das Testament als widerrufen gilt.

Unter dem 28.05.2015 ließ Herr M. ein weiteres Testament durch den Beklagten beurkunden (URNr. 914/2015 J). In diesem Testament erklärte Herr M., zur Urkunde des Notars Dr. M. vom 26. Juli 2012, URNr. 1337/2012 M, ein Testament errichtet zu haben und die Vermächtnisanordnung nach Ziffer II. 2. sowie die Anordnung über die Tragung von Pflichtteilslasten nach Ziffer II. 3. ersatzlos aufzuheben. Die übrigen Bestimmungen dieses Testaments sollten unverändert fortgelten. Eine Erbeinsetzung enthielt dieses Testament nicht.

Vor der Beurkundung des Testaments vom 28.05.2015 hatte der Beklagte nicht das amtliche Testamentsregister eingesehen.

E. M. verstarb am 04.02.2018.

Mit Schreiben vom 27.02.2018 teilte das Nachlassgericht Neumarkt der Klägerin mit, dass im Nachlassverfahren Frau S. als Erbin angegeben wurde und die Erbfolge auf den notariellen Testamenten vom 08.04.2008 und 28.05.2015 beruhe.

Am 04.10.2018 fand die Anhörung in der Erbsache E. M. vor dem Amtsgericht Neumarkt statt. In diesem Termin schlossen die Klägerin, Frau S. sowie die drei Kinder des Herrn M. einen Vergleich, in dem geregelt wurde, dass die Klägerin den verstorbenen Herrn M. beerbt. In diesem Vergleich verpflichtete sich die Klägerin unter anderem dazu, an Frau S. einen Betrag von 77.500,- Euro zu bezahlen.

Die Klägerin behauptet, ihr sei durch die im Vergleich niedergelegte Zahlungsverpflichtung an Frau S. nach Abzug der Erbschaftssteuer ein Schaden in Höhe von 54.250,- Euro entstanden.

Die Klägerin meint, der Beklagte hätte vor Beurkundung des Testaments vom 28.05.2015. Einsicht in das amtliche Testamentsregister nehmen müssen. Da er in seiner Urkunde auf das Testament vom 26.07.2012 Bezug genommen habe, hätte er auch nachforschen müssen, ob dieses Testament noch hinterlegt sei.

Die Klägerin beantragt:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 54.250,00 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.01.2019 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.954,46 EUR zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 05.01.2019 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Beklagte behauptet, vor der Rückgabe des Testaments vom 26.07.2012 sei Herr M. durch den Rechtspfleger L. ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass das Testament durch die Rückgabe als widerrufen gelte. Es sei offensichtlich der Wille des Herrn M. gewesen, dieses Testament nicht mehr gelten zu lassen, dies vor dem Hintergrund, dass es 2013 und 2014 auch Auseinandersetzungen zwischen Herrn M. und der Klägerin gegeben habe.

Der Beurkundungstermin vom 28.05.2019 sei am 19.05.2015 nicht von Herrn M., sondern von der Klägerin vereinbart worden. Diese sei auch bei dem Vorbesprechungstermin und bei der Beurkundung selbst anwesend gewesen. Sowohl zu der Vorbesprechung als auch zu der Beurkundung des Testaments vom 28.05.2015 seien alle in der Urkundensammlung verfügbaren Urkunden hinzugezogen und mit Herrn M. besprochen worden. Auch das Testament vom 26.07.2012 habe vorgelegen. Herr M. habe jedoch die Rückgabe des Testaments aus der besonderen öffentlichen Verwahrung nicht erwähnt und auch die Urschrift des Testaments nicht zum Termin mitgebracht.

Der Beurkundungsauftrag habe dahingehend gelautet, dass die getroffenen Vermächtnisanordnungen aufgehoben werden sollten, eine Erbeinsetzung sei nicht gewünscht gewesen.

Der Beklagte meint, Nachforschungen über die Rücknahme des in Bezug genommenen Testaments aus der besonderen amtlichen Verwahrung würden nicht zu den Amtspflichten des Notars gehören.

Das Gericht hat am 14.11.2019 mündlich verhandelt. Dabei wurde die Klägerin informatorisch angehört. Die Akten IV 234/18 des Amtsgericht Neumarkt – Nachlassgericht – wurden zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsmitschrift (Bl. 52-54 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

I.

An der Zulässigkeit der Klage bestehen keine Zweifel. Insbesondere ist das Landgericht Nürnberg-Fürth gem. § 19 Abs. 3 BNotO sachlich zuständig und gem. § 32 ZPO örtlich zuständig.

II.

Die Klage hat aber in der Sache aus rechtlichen Gründen keinen Erfolg.

Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 19 BNotO, da der Beklagte keine ihm obliegenden Amtspflicht verletzt hat, indem er vor Beurkundung des Testaments des Herrn E. M. vom 28.05.2015 (URNr. 914/2015 J) nicht das amtliche Testamentsregister eingesehen hat, um sich davon zu überzeugen, dass sich das Testament vom 26.07.212 noch in besonderer öffentlicher Verwahrung befindet.

1.

Die Pflicht des Notars zur Klärung des einer Beurkundung zugrunde liegenden Sachverhalts ist als Kardinalspflicht in § 17 Abs. 1 BeurkG geregelt. Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Der Umfang der Aufklärungspflicht richtet sich dabei immer nach dem konkreten Beurkundungsantrag und dem zu beurkundenden Rechtsgeschäft. Der Notar hat den Sachverhalt insoweit aufzuklären, als dies für die Errichtung einer rechtswirksamen Urkunde erforderlich ist.

Nichtsdestotrotz ist es aber grundsätzlich Sache der Beteiligten, dem Notar den Sachverhalt und die für die beantragte Regelung relevanten Angaben zu übermitteln. Eine Verpflichtung zu Nachfrage und Nachforschung ohne Anlass und Anhaltspunkte trifft den Notar nicht (Ganter in Ganter/Hertel/Wörstmann, Handbuch der Notarhaftung, 4. Auflage 2018, Rn. 850.). Er ist nicht zu Nachfragen oder Nachforschungen “ins Blaue hinein” verpflichtet (vgl. Regler in BeckOGK BeurkG, Stand 01.03.2019, § 17 Rn. 25) und darf grundsätzlich ohne eigene Sachprüfung davon ausgehen, dass die abgegebenen Erklärungen tatsächlicher Art richtig sind (vgl. Winkler, BeurkG, 19. Auflage 2019, § 17 Rn. 213).

2.

Vorliegend ist aufgrund der Bezugnahme auf das Testament vom 26.07.2012 zwar insoweit Anlass zur Klärung des Sachverhalts gegeben, als der beurkundende Notar sich über den Inhalt des in Bezug genommenen Testaments vergewissern und den Erblasser fragen muss, ob dieses Testament nach wie vor Gültigkeit beansprucht.

Dass der Beklagte sich nicht über den Inhalt des in Bezug genommenen Testaments vergewissert und eine Nachfrage zu dessen Gültigkeit unterlassen hätte, trägt die Klägerin aber nicht vor.

Eine darüber hinausgehende Verpflichtung, die Angaben des Erblassers ohne weitere Anhaltspunkt dahingehend zu überprüfen, dass mittels Einsicht in das amtliche Testamentsregister ermittelt wird, ob das in Bezug genommene Testament noch in amtlicher Verwahrung ist, besteht hingegen nicht.

Eine solche allgemeine Nachforschungsverpflichtung würde nicht nur einen erheblichen Mehraufwand für den Notar darstellen, sondern den testierfähigen Erblasser auch dergestalt herabsetzen, dass seinen Angaben ein grundsätzliches Misstrauen entgegengebracht würde. Für ein solches Misstrauen besteht – jedenfalls ohne konkrete Anhaltspunkte – kein Anlass. Dies vorliegend umso mehr, als sich aus der Niederschrift des Rechtspflegers L. vom 29.01.2014, Anlage B5, zur Überzeugung des Gerichts ergibt, dass Herr M. bei der Rücknahme des Testaments aus der besonderen amtlichen Verwahrung darüber belehrt wurde, dass das Testament damit als widerrufen gilt.

Vorliegend trägt die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin keine Umstände vor, die den Beklagten hätten dazu veranlassen müssen, über die Angaben des mündigen Erblassers hinaus, das amtliche Testamentsregister einzusehen. Eine Amtspflichtverletzung ist nicht gegeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

FG Münster, Urteil vom 25.06.2020 – 3 K 13/20 F

FG Münster, Urteil vom 25.06.2020 – 3 K 13/20 F

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Streitig ist, ob zur Erfüllung des Betriebes der Klägerin, der in der Vermietung von Wohnungen bestand, ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb erforderlich war (§13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG).

Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der X-GmbH & Co. KG (nachfolgend auch als „KG“ bezeichnet).

Im Feststellungszeitpunkt, dem Todestag der Erblasserin Frau B. S. am 1.4.2012, war die I. S. Wohnungsverwaltungsgesellschaft mbH alleinige Komplementärin der KG; nur sie war zur Geschäftsführung der KG befugt. Deren Gesellschafter waren die Kläger zu 2.) und zu 3.). Alleinige Kommanditistin war Frau B. S.. Ihre Anteile an der KG wurden von Todes wegen zu drei Vierteln auf ihren Sohn X. S., den Kläger zu 3.), und zu einem Viertel auf ihren Sohn I. S., den Kläger zu 2.), übertragen.

Die KG gehörte zum Firmenverbund der Familie S., der mehrere Hundert Mietwohnungen innehat und verwaltet. Die KG selbst hatte zum Feststellungszeitpunkt auf vier Grundstücken in C-Stadt etwa 40 Mietwohnungen zzgl. Garagen. Sie beschäftigte zum 31.12.2011 und im Kalenderjahr 2012 keine eigenen Arbeitnehmer. Zur Firmengruppe gehörte u. a. die S-GbR. Nach den Feststellungen des Beklagten befand sich der überwiegende Teil der Wohnungen dieses Firmenverbundes im Feststellungszeitpunkt im Eigentum der S-GbR. Diese hatte im Jahr 2012 50 Arbeitnehmer, der erfasste Lohnaufwand betrug über 540.000 EUR. Die S-GbR verwaltete die Wohnungen der KG und führte hierzu gehörende Nebentätigkeiten aus.

Zum 1.1.2018 wurde die KG auf die Klägerin zu 1.) verschmolzen, welche ebenfalls zum Firmenverbund der S-Gruppe gehört.

Im August 2013 ging die Erklärung zur Feststellung des Wertes des Anteils am Betriebsvermögen der KG auf den 1.4.2012 beim Finanzamt C-Stadt ein. Die Erbschaft-/Schenkungsteuerstelle des Finanzamts C-Stadt forderte daraufhin am 29.8.2013 beim Beklagten auf den Bewertungsstichtag 1.4.2012 die gesonderte Feststellung für den Wert des Anteils am Betriebsvermögen (§ 97 Abs. 1a Bewertungsgesetz –BewG–, § 151 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BewG), die Summe der gemeinen Werte der Einzelwirtschaftsgüter des Verwaltungsvermögens (§ 13b Abs. 2a Erbschaftsteuergesetz –ErbStG–), die Summe der gemeinen Werte der Wirtschaftsgüter des jungen Verwaltungsvermögens (§ 13b Abs. 2a ErbStG) und die Zahl der Beschäftigten und die Ausgangslohnsumme (§ 13a Abs. 1a ErbStG) an, bezogen auf die KG. Am 1.4.2012 seien von Todes wegen Anteile der verstorbenen Frau B. S. auf die Erwerber X. S. und I. S. übertragen worden. Zusätzlich wies das Finanzamt C-Stadt u. a. darauf hin, dass das Vermögen als begünstigtes Vermögen i. S. des § 13a ErbStG deklariert worden sei. Es seien der Verschonungsabschlag und der Abzug nach § 13a ErbStG gewährt worden. Soweit der Beklagte feststellen sollte, dass kein bzw. nur teilweise begünstigtes Vermögen vorliege, bat es um Mitteilung und konkrete Benennung des Umfangs. Die KG übersandte dem Beklagten im März 2014 ergänzend zur im August 2013 eingereichten Erklärung weitere Angaben; u. a. bezifferte sie in Zeile 34 bzw. 38 der Anlage zur Ermittlung des Substanzwerts zur Feststellungserklärung den Wert der inländischen Betriebsgrundstücke nach dem BewG mit 1.365.189 EUR.

Mit Bescheid über die gesonderte Feststellung des Werts des Anteils am Betriebsvermögen (§ 97 BewG) auf den 1.4.2012 für Zwecke der Erbschaftsteuer nach § 151 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BewG, die gesonderte Feststellung des Verwaltungsvermögens nach § 13b Abs. 2a ErbStG, die gesonderte Feststellung der Ausgangslohnsumme und der Anzahl der Beschäftigten nach § 13a Abs. 1a ErbStG vom 25.4.2014 stellte der Beklagte – Bezug nehmend auf die Wertermittlung in der Anlage zum Bescheid – den Wert des Anteils am Betriebsvermögen auf 1.368.132 EUR und die Summe der gemeinen Werte des Verwaltungsvermögens auf 1.369.738 EUR fest. Dieser Betrag war identisch mit dem vom Beklagten ermittelten Substanzwert der vier inländischen Betriebsgrundstücke (K-Str. 5 und 9 sowie T-Str. 45 und 47, alle in C-Stadt). In den Erläuterungen führte der Beklagte aus, die zum Betriebsvermögen der KG gehörenden Grundstücke zählten zum Verwaltungsvermögen, da der Hauptzweck des Betriebes keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i. S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG erfordere.

Im Einspruchsverfahren legte die Wohnungs GmbH & Co. KG dar, nach dem Gesellschaftsvertrag sei ihr Hauptzweck die Vermietung von Wohneinheiten. Dieser Unternehmensgegenstand bringe eine Vielzahl von Tätigkeiten mit sich, welche den ganz erheblichen Einsatz von Personal und umfangreiche Verwaltungstätigkeiten zur Folge hätten. Die Verwaltung der Wohnungen sowie Nebentätigkeiten wie z. B. Hausreinigung, Hausmeistertätigkeiten und Winterdienste sowie kleinere Handwerkerleistungen würden durch die S-GbR, an der die Kläger zu 2.) und zu 3.) zu jeweils 50 v. H. beteiligt seien, durchgeführt und der KG in Rechnung gestellt. Im Einzelnen handele es sich folgende Tätigkeiten:

– Erstellung der Mietverträge durch das eigene Personal,

– Einstellen von Mietinseraten für zu vermietende Wohnungen in Zeitungen und Internetportalen,

– Übergabe der Wohnungen bei Ein- und Auszug,

– Erstellung der Übergabeprotokolle und Abnahme der Wohnungen durch die entsprechenden Mitarbeiter,

– Einzug der Mietzahlungen und Kontrolle der Zahlungseingänge,

– Erstellung der jährlichen Betriebskostenabrechnungen für die einzelnen Mietparteien,

– Wartungsarbeiten an und in den Vermietungsobjekten selbst durch das eigene Personal (z. B. Treppenhausreinigung, Winterdienst, Gartenarbeiten, kleinere Reparaturen),

– Besichtigungstermine bei Neuvermietungen,

– Besichtigungen der Wohneinheiten bei Mängeln oder Instandhaltungsarbeiten,

– Koordinierung der Instandhaltungsarbeiten,

– umfangreiche Führung der Geschäftsbücher auf Grund der Abgrenzungen der Mietzahlungen von Betriebskostenvorauszahlungen.

Auf Grund des Umfangs dieser Tätigkeiten sei ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb nach § 14 Abgabenordnung (AO) zwingend notwendig gewesen.

Zum Einspruchsverfahren der Klägerin zu 1.) waren die Kläger zu 2.) und 3.) hinzugezogen. Mit Einspruchsentscheidung vom 6.12.2019 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Zutreffend sei das Verwaltungsvermögen mit 1.369.738 EUR festgestellt worden. Die für Wohnungsunternehmen geltende Ausnahmevorschrift des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG, bei deren Vorliegen die betreffenden Wirtschaftsgüter nicht dem Verwaltungsvermögen zuzurechnen seien, greife im Streitfall nicht ein. Denn im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin habe der Betrieb der KG keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb erfordert. Feststellungsgegenstand sei ausschließlich das der KG zuzurechnende Verwaltungsvermögen. Entsprechend der Richtlinien R E 13b.13 Abs. 2 S. 4 Erbschaftsteuer Richtlinien –ErbStR– 2011 sei die Prüfung der Voraussetzungen betriebsbezogen vorzunehmen; deshalb sei lediglich auf die Verwaltung der 40 Wohnungen abzustellen. Art und Umfang der Tätigkeiten, um 40 Wohnungen zu verwalten, benötigten keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. Die KG habe im maßgeblichen Zeitraum keine eigenen Arbeitnehmer beschäftigt. Die Durchführung von Nebentätigkeiten und die Verwaltung der Wohnungen durch die bei der S-GbR beschäftigten Arbeitnehmer könnten der KG nicht als eigene Tätigkeiten zugerechnet werden. Die Verhältnisse bei den anderen Gesellschaften des Familienunternehmens, insbesondere die Beteiligungsstrukturen im Unternehmensverbund und die Umstände der unternehmensinternen Willensbildung, seien nicht relevant.

Die Kläger zu 1.) bis 3.) haben am 3.1.2020 Klage erhoben.

Die Kläger bringen vor, ihr Fall sei gleich gelagert wie derjenige, den der BFH mit Urteil vom 24.10.2017 II R 44/15 entschieden habe, und wiederholen und ergänzen im Übrigen den Vortrag aus dem Einspruchsverfahren. Die Komplementär-GmbH sei für insgesamt drei Kommanditgesellschaften geschäftsführend tätig gewesen, in denen sich insgesamt 191 Wohnungen zzgl. Garagen befunden hätten. Wegen der Beteiligungsstruktur der Gesellschafter habe unweigerlich eine einheitliche Willensbildung vorgelegen. Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb sei durch diesen Unternehmensverbund und die Gesellschafteridentität innerhalb der Familie S. vorhanden und auf Grund der Anzahl der Wohneinheiten auch erforderlich gewesen. Auf der Ebene der S-GbR sei ein Kostenpool gebildet worden, von dem aus die anfallenden Aufwendungen an die einzelnen Gesellschaften mit einem Umlageschlüssel weitergegeben worden seien. Von der Erforderlichkeit eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes sei auch deshalb auszugehen, weil die Verwaltung sämtlicher Wohnungen mit einem erheblichen Personalaufwand verbunden sei und die Klägerin zu 1.) einen kaufmännisch eingerichteten Geschäfts- bzw. Gewerbebetrieb im Sinne des § 1 des Handelsgesetzbuches (HGB) unterhalte.

Die Kläger beantragen,

den Bescheid über die gesonderte Feststellung des Werts des Anteils am Betriebsvermögen (§ 97 BewG) auf den 1.4.2012 für Zwecke der Erbschaftsteuer nach § 151 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BewG, die gesonderte Feststellung des Verwaltungsvermögens nach § 13b Abs. 2a ErbStG, die gesonderte Feststellung der Ausgangslohnsumme und der Anzahl der Beschäftigten nach § 13a Abs. 1a ErbStG vom 25.4.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 6.12.2019 dahingehend zu ändern, dass die Summe der gemeinen Werte der Wirtschaftsgüter des Verwaltungsvermögens nach § 13b Abs. 2a ErbStG mit 0 EUR festgestellt wird,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.

Zur Begründung verweist er auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung und den Nichtanwendungserlass vom 23.4.2018 zum BFH-Urteil vom 24.10.2017 II R 44/15.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.6.2020 sowie auf die gewechselten Schriftsätze, die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.
Gründe

Die Klage ist unbegründet.

1. Der angefochtene Bescheid vom 25.04.2014 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom 6.12.2019 ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO.

Der Beklagte hat zu Recht die Summe der gemeinen Werte der Wirtschaftsgüter des Verwaltungsvermögens gemäß § 13b Abs. 2a ErbStG i. V. m. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ErbStG mit 1.369.738 EUR festgestellt. Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb i. S. des §13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG lag im Feststellungszeitpunkt bei der Klägerin zu 1.) weder vor noch war er erforderlich.

a. Gemäß § 13b Abs. 2a Satz 1 ErbStG hat das für die Bewertung der wirtschaftlichen Einheit – hier des Anteils an der KG – örtlich zuständige Finanzamt – hier der Beklagte – die Summen der gemeinen Werte der Wirtschaftsgüter des Verwaltungsvermögens im Sinne des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 5 ErbStG gesondert festzustellen. Zum Verwaltungsvermögen gehören Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke und Grundstücksteile (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 ErbStG), also z. B. an Dritte vermietete Wohnungen und Garagen. Eine Nutzungsüberlassung an Dritte ist nach § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG nicht anzunehmen, wenn die überlassenen Grundstücke und Grundstücksteile zum gesamthänderisch gebundenen Betriebsvermögen einer Personengesellschaft gehören und der Hauptzweck des Betriebs in der Vermietung von Wohnungen i. S. des § 181 Abs. 9 BewG besteht, dessen Erfüllung einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (§ 14 AO) erfordert. Liegen diese Voraussetzungen beim Erwerb von Betriebsvermögen vor, ist trotz der Vermietung von Wohnungen nicht von Verwaltungsvermögen auszugehen.

Der für die Annahme von Vermögen i. S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG erforderliche wirtschaftliche Geschäftsbetrieb liegt vor, wenn die Gesellschaft neben der Überlassung der Wohnungen Zusatzleistungen erbringt, die das bei langfristigen Vermietungen übliche Maß überschreiten und der Vermietungstätigkeit einen originär gewerblichen Charakter i. S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG verleihen. Es genügt nicht, dass sich die Wohnungen im Betriebsvermögen der Gesellschaft befinden.

Nach § 14 Satz 1 AO ist ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb eine selbständige nachhaltige Tätigkeit, durch die Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile erzielt werden und die über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht. Eine Vermögensverwaltung liegt in der Regel vor, wenn Vermögen genutzt, z. B. Kapitalvermögen verzinslich angelegt oder unbewegliches Vermögen vermietet oder verpachtet wird (§14 Satz 3 AO).

Aus der gesetzlichen Definition ergibt sich, dass ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb in der Regel durch die Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb i. S. des § 15 EStG begründet wird. Denn dabei ist begrifflich auch der Rahmen einer Vermögensverwaltung i. S. des § 14 Satz 3 AO überschritten (vgl. BFH-Urteile vom 27.03.2001 I R 78/99, BFHE 195, 239, BStBl II 2001, 449, und vom 25.05.2011 I R 60/10, BFHE 234,59, BStBl II 2011, 858). Dies gilt ebenso für die Beteiligung an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft, bei der der Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen ist; die daraus bezogenen Gewinnanteile stellen Einkünfte des Gesellschafters aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG dar. Einkünfte aus Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung schließen einander im Grundsatz aus (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3.07.1995 GrS1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, und BFH-Urteil vom 25.05.2011 IR60/10, BFHE 234, 59, BStBl II 2011, 858).

Eine gewerblich geprägte Personengesellschaft i. S. des §15 Abs.3 Nr.2 Satz1 EStG, die keine originär gewerbliche Tätigkeit i. S. des §15 Abs.1 Satz1 Nr.1 EStG ausübt, sondern lediglich vermögensverwaltend tätig ist, unterhält keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i. S. des §14 Satz1 AO, auch wenn sie ertragsteuerrechtlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt und buchführungspflichtig ist (BFH-Urteil vom 24.10.2017 II R 44/15, BFHE 260, 363, BStBl II 2018, 358).

Für die im Rahmen des §13b Abs.2 Satz2 Nr.1 Satz2 Buchst.d ErbStG vorzunehmende Prüfung, ob die Vermietung von Wohnungen einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb erfordert, sind die ertragsteuerrechtlich maßgebenden Abgrenzungskriterien zur Einstufung einer Vermietungstätigkeit als private Vermögensverwaltung oder als gewerbliche Tätigkeit heranzuziehen. Ist die Wohnungsvermietung nach dem Gesamtbild der Verhältnisse als private Vermögensverwaltung einzustufen, liegt kein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vor. Ist dagegen eine gewerbliche Wohnungsvermietung gegeben, ist auch davon auszugehen, dass hierfür ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb erforderlich ist.

Die Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z. B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) ist im Regelfall private Vermögensverwaltung und kein Gewerbebetrieb (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3.07.1995 GrS1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617). Dies gilt gleichermaßen für das Ertragsteuerrecht wie für §14 AO.

Die Vermietung von Grundstücken oder Grundstücksteilen wie etwa Wohnungen ist danach regelmäßig bloße Vermögensverwaltung im Sinne einer Fruchtziehung. Dies gilt auch, wenn es sich um einen großen Wohnungsbestand handelt, dessen Vermietung einen erheblichen Einsatz von Arbeitskraft mit sich bringt, die Bautätigkeit des Vermieters einen großen Umfang annimmt, der Vermieter beispielsweise als Architekt oder Bauunternehmer über eine besondere Sachkunde verfügt und erhebliches Fremdkapital in Anspruch nimmt. Die Vermietung von Grundbesitz bleibt auch Vermögensverwaltung, wenn an eine Vielzahl von Mietern vermietet und zur Verwaltung ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb i. S. des § 1 HGB unterhalten wird (vgl. BFH-Urteile vom 6.03.1997 IVR21/96, BFH/NV 1997, 762, und vom 18.04.2000 VIIIR68/98, BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359). Entscheidend ist der Zweck, der in der Einkünfteerzielung in Form von Vermögensanlage und -nutzung liegt (BFH-Urteil vom 12.03.1964 IV136/61S, BFHE 79, 366, BStBl III 1964, 364).

Zur üblichen Vermietungstätigkeit, die die Grenze der bloßen Vermögensverwaltung nicht überschreitet, gehören die Verwaltung der Wohnungen und deren Bewirtschaftung. Die Wohnungsverwaltung umfasst die Suche nach dem passenden Mieter durch Anzeigen in Portalen, die Erstellung des Mietvertrags, die Wohnungsübergabe, den Einzug von Mietzahlungen, den Kontakt mit den Mietern während des laufenden Mietverhältnisses, das Abfassen von Betriebskostenabrechnungen, die Sauberhaltung der gemeinschaftlich genutzten Räumlichkeiten, die Gestaltung und Pflege der Außenanlagen sowie die Erfüllung der Räum- und Streupflicht. Die Verwaltungstätigkeit beinhaltet außerdem die Instandsetzung und Instandhaltung der Wohnungen sowie die Beauftragung der entsprechenden Handwerker, deren Überwachung und Kontrolle und deren Bezahlung. Zur Bewirtschaftung von Wohnungen gehören u. a. die Versorgung mit Strom, Heizkraft und Wasser und der Kontakt sowie die Abwicklung der Aufträge mit den entsprechenden Lieferfirmen einschließlich der Kontrolle und Bezahlung von Rechnungen.

Der Vermieter kann die Vermietungstätigkeit und die damit in Zusammenhang stehenden Arbeiten entweder selbst, ggf. unter Einsatz eigener Mitarbeiter, übernehmen oder diese ganz oder teilweise auf selbständig tätige Dritte (z. B. eine Hausverwaltung) übertragen. Der eigene Einsatz des Vermieters bei der Vermietungstätigkeit kann sehr hoch sein und einer Vollzeittätigkeit entsprechen. Bei der Wohnungsvermietung steht der Gedanke der Fruchtziehung im Vordergrund, während die dabei entfaltete Tätigkeit zurücktritt, die bei anderen Einkunftsarten, darunter den Einkünften aus Gewerbebetrieb, ausschlaggebend ist. Je größer der vermietete Besitz wird, umso umfangreicher wird zwar die mit der Verwaltung verbundene Tätigkeit. Die die Einkunftsart charakterisierende Relation zwischen Vermögen und Tätigkeit bleibt aber erhalten.

Die Grundstücksvermietung hat dagegen einen gewerblichen Charakter, wenn besondere Umstände gegeben sind. Solche besonderen Umstände liegen vor, wenn bei der Vermietung eine Tätigkeit entfaltet wird, die über das normale Maß einer Vermietertätigkeit hinausgeht.

Von einer gewerblichen Vermietungstätigkeit ist auszugehen, wenn der Vermieter bestimmte ins Gewicht fallende, bei der Vermietung von Räumen nicht übliche Sonderleistungen – wie z. B. die Übernahme der Reinigung der vermieteten Wohnungen oder der Bewachung des Gebäudes – erbringt oder wegen eines besonders schnellen, sich aus der Natur der Vermietung ergebenden Wechsels der Mieter oder Benutzer der Räume eine Unternehmensorganisation erforderlich ist. Sonderleistungen des Vermieters liegen beispielsweise vor, wenn die Räume in der mit dem Mieter vereinbarten Weise ausgestattet werden, Bettwäsche überlassen und monatlich gewechselt wird, ein Aufenthaltsraum mit Fernsehapparat und ein Krankenzimmer bereitgehalten werden sowie ein Hausmeister bestellt wird. Auf die Zahl der vermieteten Wohnungen kommt es nicht an (BFH-Urteil vom 24.10.2017 II R 44/15, BFHE 260, 363, BStBl II 2018, 358).

b. Bei Anlegung dieser Maßstäbe vermietete die KG zum maßgeblichen Feststellungszeitpunkt, dem 1.4.2012, ihre Wohnungen nicht im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs, sondern es lag eine private Vermögensverwaltung vor. Weder hat die KG selbst noch die S-GbR für die KG gegenüber den Mietern Sonderleistungen erbracht, die zu einem originär gewerblichen Charakter der Vermietung führen würden. Die von den Klägern im Einzelnen benannten Tätigkeiten bewegten sich sämtlich im Rahmen einer üblichen Vermietungstätigkeit, die die Grenze der bloßen Vermögensverwaltung nicht überschritt. Auf den zeitlichen und organisatorischen Umfang dieser Tätigkeiten kommt es nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BFH, insbesondere dem BFH-Urteil vom 24.10.2017 II R 44/15, BFHE 260, 363, BStBl II 2018, 358, ebenso wenig an wie auf die Anzahl der vermieteten Wohnungen.

Nicht zu folgen ist der Auffassung der Kläger, nach der sich die Erforderlichkeit eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes aus einer Gesamtbetrachtung ergeben soll, die neben der KG weitere Gesellschaften aus dem Firmenverbund der Familie S. mit einbezieht.

Erstens ist eine solche Gesamtbetrachtung im Wortlaut des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG nicht vorgesehen und findet auch in der Gesetzessystematik keine Stütze. Der Wortlaut der Norm stellt ausdrücklich auf den „Hauptzweck des Betriebes“ ab, „dessen“ Erfüllung einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb erfordern muss. Der Begriff des „Betriebes“ bzw. des „Betriebsvermögens“ in § 13b ErbStG folgt, wie §13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG zeigt, den einkommensteuerlichen Wertungen. Das bedeutet in letzter Konsequenz, dass bei einer Personengesellschaft wie der Klägerin zu 1.), die als gewerblich geprägte Personengesellschaft i. S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG strukturiert ist, der ihr zuzuordnende Betrieb nicht weiter zu fassen sein kann als die von ihr selbst unternommene Tätigkeit. Denn der Gewerbebetrieb der Klägerin zu 1.) ist nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG die von eben dieser Personengesellschaft – und nur von dieser – unternommene Tätigkeit. Eine Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung der Tätigkeit weiterer Personen(mehrheiten) findet nicht statt.

Auch die differenzierten Regelungen in den einzelnen Buchstaben zu § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 ErbStG zeigen, dass das ErbStG in diesen Vorschriften klar zum Ausdruck bringt, wenn eine Gesamtbetrachtung bzw. eine Zusammenfassung stattfinden soll. Insbesondere stellt Buchstabe a) auf einen einheitlichen geschäftlichen Betätigungswillen ab und Buchstabe c) auf Konzernsachverhalte. Da solche Bezugnahmen in dem hier zu betrachtenden Buchstaben d) fehlen, spricht auch die Auslegung anhand der Systematik der Norm gegen eine über den einzelnen Betrieb im einkommensteuerlichen Sinne hinausgehende Ausdehnung des Betriebsbegriffes.

Zweitens wären – selbst wenn man entgegen der vorstehenden Ausführungen eine solche Gesamtbetrachtung vornehmen würde – keine anderen Kriterien zur Abgrenzung zwischen einer vermögensverwaltenden und einer gewerblichen Tätigkeit heranzuziehen als die bereits geschilderten Kriterien, die der Bundesfinanzhof anwendet und denen der erkennende Senat folgt. Nach dem Vortrag der Kläger sind jedoch auch bei einer Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung weiterer Einheiten der Firmengruppe S., insbesondere der S-GbR, keine ins Gewicht fallende Tätigkeiten gegenüber den Mietern erbracht worden, die über typische Vermietungstätigkeiten hinausgehen würden. Selbst wenn man von einem Bestand von ca. 700 Wohnungen in der gesamten Firmengruppe ausgehen würde, würde diese Anzahl nicht dazu führen, dass deren Vermietung als gewerblich zu klassifizieren wäre. RE13b.13 Abs.3 Satz 2 ErbStR 2011, nach der das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes regelmäßig anzunehmen ist, wenn das Unternehmen mehr als 300 eigene Wohnungen hält, ist eine Verwaltungsvorschrift, die die Gerichte nicht bindet (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 28.11.2016 GrS1/15, BFHE 255, 482, BStBl II 2017, 393). Für die vorzunehmende Abgrenzung kommt es, wie bereits dargestellt, bei einer Vermietungstätigkeit nicht auf die Anzahl der vermieteten Wohnungen, sondern darauf an, ob in der Sache eine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt wird.

Da es im Streitfall bereits an der Erforderlichkeit eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes mangelt, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung zu der Frage, ob ein solcher wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb direkt bei dem Betrieb vorliegen muss, welcher übertragen wird bzw. an dem eine Beteiligung oder Anteile übertragen werden.

c. Einwendungen, die sich speziell gegen die Höhe des festgestellten Wertes der Wirtschaftsgüter des Verwaltungsvermögens nach § 13b Abs. 2a ErbStG richten würden, haben die Kläger nicht vorgebracht. Der festgestellte Wert entspricht dem – nach Aktenlage ohne erkennbaren Fehler durch den Beklagten ermittelten – Substanzwert der vier inländischen Betriebsgrundstücke der Klägerin zu 1.).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Revision wird nach § 115 Abs. 1 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

OLG Hamm, Urteil vom 27.11.2019 – 8 U 69/19

OLG Hamm, Urteil vom 27.11.2019 – 8 U 69/19

1.

Hat ein Gesellschafter einer GmbH einem Dritten eine über den Tod hinaus geltende Vollmacht erteilt, ihn in der Gesellschafterversammlung zu vertreten und die ihm zustehenden Rechte auszuüben, kann nach dem Tod des Gesellschafters und vor Änderung der Gesellschafterliste der Vertreter wirksam zu Gesellschafterversammlungen geladen werden. Der Vertreter kann für den verstorbenen Listengesellschafter dessen Rechte gegenüber der Gesellschaft wahrnehmen.

2.

Etwaige Beschlussmängel kann der Erbe des in der Gesellschafterliste eingetragenen Gesellschafters im eigenen Namen gerichtlich geltend machen.

3.

Ein Einberufungsmangel zur Gesellschafterversammlung einer GmbH liegt nicht vor, wenn für den zur Einberufung berechtigten Geschäftsführer ein von diesem beauftragter Rechtsanwalt handelt, jedenfalls sofern aus der Ladung hervorgeht, dass der Zuständige Urheber der Einberufung ist.

4.

Im Wege der einstweiligen Verfügung kann nach nichtiger oder anfechtbarer Einziehung eines Geschäftsanteils nicht die Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste verlangt werden, wenn der eingezogene Geschäftsanteil anschließend in der Gesellschafterliste weder der Gesellschaft noch einer anderen Person zugeordnet worden ist. Der Widerspruch ließe die von der Gesellschafterliste ausgehende Legitimationswirkung unberührt, und für die Besorgnis eines gutgläubigen Erwerbs des Geschäftsanteils fehlt es an der Grundlage.
Tenor

Die Berufung der Verfügungskläger gegen das am 09.08.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Münster wird zurückgewiesen.

Die Verfügungskläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe

I.

Die Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) verlangen mit ihrer Berufung in Abänderung des angefochtenen Urteils die Stattgabe ihrer Anträge auf Erlass einer einst weiligen Verfügung mit dem Inhalt, dem Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Be klagten) aufzugeben, es zu unterlassen, als Geschäftsführer der N GmbH tätig zu werden, und einen Widerspruch gegen die inzwischen eingereichte geänderte Gesellschafterliste im Handelsregister anzuordnen.

Mit Gesellschaftsvertrag vor dem Notar Dr. H in E vom 03.03.1997 (UR-Nr. …/1997) gründeten Herr C mit einem Anteil am Stammkapital von 40.000,- DM (40 %), der Beklagte mit einem Anteil von 30.000,- DM (30 %) und Herr W mit einem Anteil von 30.000,- DM (30 %) die N GmbH mit Sitz·in O. Gegenstand des Unternehmens sind gemäß § 2 die Herstellung und der Vertrieb von Maschinen auf dem Gebiet der Verpackungstechnik sowie alle diesen Gesellschaftszweck fördernden Hilfs- und Nebengeschäfte. Die §§ 5 und 6 enthalten Regelungen zu der Geschäftsführung und Vertretung sowie zur Gesellschafterversammlung und zu Gesellschafterbeschlüssen, die §§ 9 und 10 Regeln zur Abtretung/Einziehung von Geschäftsanteilen. Wegen der Einzelheiten der Satzung wird ergänzend auf die Anlage AS 6, BI. 57 ff. d. A., verwiesen.

Gemäß der auch noch im April 2019 gültigen Gesellschafterliste vom 26.10.2010 (Anlage AS 4, BI. 35 d. A.) war mittlerweile neben Herrn C und dem Beklagten mit deren jeweils gleich gebliebenen Anteilen am Stammkapital die Firma N GmbH selbst Halterin des ursprünglich Herrn W zustehenden Anteils am Stammkapital von 30.000,- DM (30 %). Der Kläger zu 2. war/ist Prokurist des Unternehmens.

Bereits am 10.03.2006 hatte Herr C dem jetzigen Kläger zu 1. und Prozesbevollmächtigten des Klägers zu 2. eine Vollmacht mit dem folgenden Wortlaut erteilt (Anlage AS 2, BI. 33 d. A.):

,,Hiermit erteile ich, C, geb. …02.1958, in meiner Eigenschaft als Gesellschafter der N GmbH, Herrn Rechtsanwalt und Dipl.-Kaufmann T, C2-Straße …, …# T2, Vollmacht, mich anlässlich zukünftiger Gesellschafterversammlungen der N GmbH zu vertreten und die mir als Gesellschafter zustehenden Rechte in diesen Gesellschafterversammlungen auszuüben.

Des Weiteren erteile ich Herrn Rechtsanwalt und Dipl.-Kaufmann T Vollmacht, meine Interessen als Gesellschafter der N GmbH ggfs. vor Gericht, wahrzunehmen.

Diese Vollmacht gilt bei Geschäftsunfähigkeit durch Krankheit oder sonstiger physi scher Verhinderung, die 30 Tage überschreiten und gilt auch über meinen Tod hin aus. Die Vollmacht kann jederzeit widerrufen werden.”

Ebenfalls am 10.03.2006 hatte Herr C2 ein privatschriftliches Testament verfasst, in dem er unter Widerruf aller früheren Verfügungen von Todes wegen den Kläger zu 2. als seinen “Lebenspartner und Freund” zu seinem alleinigen Erben einsetzte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Urkunde in Anlage zum Protokoll.des Landgerichts vom 09.08.2019 (BI. 270 d. A.) verwiesen.

Am 30.04.2019 verstarb Herr C in F (Sterbeurkunde Anlage AS 3, BI. 34 d. A.). Zu jenem Zeitpunkt war er alleiniger Geschäftsführer der N GmbH. Der Senat hatte nämlich in einem Rechtsstreit mit. dem Az. 8 U 61/09 durch Urteil vom 25.11.2009 (Anlage AS 5, BI. 36 ff. d. A.) in Abänderung eines Urteils des Landgerichts Münster vom 27.02.2009 (Az.: 25 0 164/98) eine von dem jetzigen Beklagten erhobene, gegen seine Abberufung als Geschäftsführer gerichtete Klage rechtskräftig abgewiesen.

Ausweislich des Protokolls des Amtsgerichts Oberhausen vom 21.05.2019 zu dem Az. 6 IV 386/19 über die Eröffnung einer Verfügung von Todes wegen (Anlage zum Protokoll des Landgerichts vom 09.08.2019, BI. 268 d. A.) wurde das von Herrn C2 am 10.03.2006 zugunsten des Klägers zu 2. verfasste privatschriftliche Testament eröffnet. Es sind gesetzliche Erben vorhanden. Ein Erbschein war dem Kläger zu 2. bis zum Erlass des angefochtenen Urteils nicht zugegangen.

Mit zwei Einwurfeinschreiben vom 06.06.2019 (Anlagen AS 7 und AS 9, BI. 71, 73 d. A.) lud der Beklagte die beiden Kläger jeweils zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung der N GmbH – laut Betreff des Schreibens am 08.07.2019, laut dem weiteren Inhalt des Schreibens jedoch am Mittwoch, dem 10.07.2019 – in den Geschäftsräumen der Gesellschaft unter Beifügung einer Tagesordnung u a. mit TOPs zur Abtretung des Geschäftsanteils des verstorbenen Gesellschafters C an ihn – den Beklagten – und zu seiner Bestellung zum einzelvertretungsberechtigten, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer ein (Anlagen AS 8, BI. 73 d. A.). Ob die Einladungen den Klägern jeweils unter Wahrung der 30-tägigen Einberufungsfrist des § 6 Abs. 3 der Satzung wirksam zugegangen sind, steht zwischen den Parteien in Streit. Der Kläger zu 2. berief sich darauf, eine Einladung in seiner Eigenschaft als Prokurist gerichtet an die Gesellschaft nicht erhalten zu haben (eidesstattliche Versicherung vom 18.07.2019, Anlage AS 10, BI. 74 d. A.). Der Kläger zu 1. machte mit Schreiben an den Beklagten vom 13.06.2019 (Anlage AS 13, BI. 77 ff. d. A.) geltend, dass er mit dem am 11.06.2019 tatsächlich zugegangenen Schreiben nicht wirksam zu der Gesellschafterversammlung eingeladen worden sei, weil sich die von Herrn C erteilte Vollmacht nicht auf die Entgegennahme von Einladungen erstrecke. Das Antwortschreiben des Klägers zu 1. enthielt zudem in der Anlage die Vorlage eines Gesellschafterbeschlusses im Umlaufverfahren, wonach statt des Beklagten die Prokuristen W2 und S zu Geschäftsführern der Gesellschaft bestellt werden sollten. Hierauf reagierte der Beklagte durch Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 02.07.2019 (Anlage AS 14, BI. 81 ff. d. A.), mit der die Erweiterung der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung um den TOP 5 “Einziehung des Geschäftsanteils des verstorbenen Gesellschafters Herrn C” für den Fall der zum Zeitpunkt der Versammlung noch nicht rechtssicher legitimierten Nachfolge angekündigt wurde.

Gemäß dem von dem Beklagten verfassten und unterschriebenen Protokoll der Gesellschafterversammlung der N GmbH vom 10.07.2019 (Anlage AS 16, BI. 87 ff. d. A.), an der lediglich der Beklagte mit einem Stimmenanteil von 300 Stimmen und sein jetziger Prozessbevollmächtigter als Beistand teilnahmen, stellte der Beklagte als zu TOP 2 bestimmterr Versammlungsleiter zu TOP 3 die Ordnungsmäßigkeit der Einladung, aber auch die fehlende Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung fest. Die Folgeversammlung sollte am 29.07.2019 stattfinden. Mit Schreiben seiner jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 11.07.2019 (Anlage AS 17, BI. 90 f. d. A.) übersandte der Beklagte dem Kläger zu 1. das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 10.07.2019 nebst Anlagen und lud diesen zur Folgeversammlung am 29.07.2019 mit identischer Tagesordnung ein.

Demgegenüber lud der Kläger zu 1. den Beklagten seinerseits mit Schreiben vom 12.07.2019 zu einer Gesellschafterversammlung am 14.08.2019 ein (Anlage AS 21, BI. 95 f. d. A.). In den folgenden gewechselten Schreiben vom 17.07.2019 und 18.07.2019 (Anlagen AS 22 und AS 23, BI. 97 ff., 99 ff. d. A.) stritten der Kläger zu 1. und der Beklagte über die Wirksamkeit der wechselseitigen Einladungen. Das Landgericht Münster wies in dem einstweiligen Verfügungsverfahren mit dem Az. 022 O 70/19 mit Beschluss vom 22.07.2019 (BI. 10 ff. d. A.) den auf Untersagung der Durchführung der für den 29.07.2019 vorgesehenen Gesellschafterversammlung gerichteten Antrag des Klägers zu 1. gegen den Beklagten (Anlage A 1, BI. 14 ff. d. A.) zurück. Daraufhin unterschrieb der Kläger zu 2. am 25.07.2019 eine Vollmacht, wonach er als Erbe des Herrn C und damit Gesellschafter der N GmbH den Kläger zu 1. zu seiner Vertretung in allen Angelegenheiten auf der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 bevollmächtigte (Anl. zum Protokoll vom 09.08.2019, BI. 266 f. d. A.). Der Beklagte hatte seinerseits seinen Prozessbevollmächtigten am 10.07.2019 Vollmacht für die Vertretung/Geltendmachung seiner Rechte aus dem Gesellschaftsanteil erteilt (BI. 103 ff. d. A.).

Unter Umständen, über die die Parteien im Einzelnen streiten, wurden gemäß dem vom jetzigen Prozessvertreter des Beklagten Rechtsanwalt Dr. X als zu TOP 2 unter Widerspruch des Klägers zu 1. bestelltem Versammlungsleiter unter schriebenen Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 (Anlage AG 1, BI. 151 ff. d. A.) jeweils mit den Stimmen des Beklagten unter Feststellung der Unwirksamkeit der Stimmabgaben des Klägers zu 1. für diesen selbst und für den Kläger zu 2. zu TOP 5 die Einziehung des Geschäftsanteils des verstorbenen Gesellschafters C und zu TOP 6.1. und 6.2 die Bestellung des Beklagten zum von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer der N GmbH beschlossen. Unstreitig verwehrte der Beklagte dem von dem Kläger zu 1. mitgebrachten weiteren Rechtsanwalt Dr. N2 die Teilnahme an der Sitzung und hatte der Kläger zu 1., nachdem ihn der Beklagte sowie dessen Bevollmächtigter als Versammlungsleiter auf sein angeblich fehlendes Stimmrecht hingewiesen hatten, die Versammlung bereits vor den obigen Beschlussfassungen verlassen.

In dem vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren hat zunächst allein der Kläger zu 1. mit Antrag vom 29.07.2019, anhängig seit dem 30.07.2019, geltend ge macht, dass er in seiner Eigenschaft als Vertreter aufgrund transmortaler Vollmacht des verstorbenen Herrn C2 wirksam die vorläufige Unterlassung der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten für die N GmbH, die Unterlassung der entsprechenden Eintragung des Beklagten im Handelsregister und die Unterlassung der Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste zum Handelsregister beantragen könne. Die Beschlussfassung zur Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer vom 29.07.2019 sei nichtig, jedenfalls aber anfechtbar. Zur Begründung hat sich der Kläger zu 1. darauf berufen, weder zu der Erstversammlung vom 10.07.2019 noch zu der Folgeversammlung vom 29.07.2019 ordnungsgemäß unter Einhaltung der Ladungsfristen eingeladen worden zu sein. Ihm – dem Kläger zu 1. – sei zudem in der Versammlung vom 29.07.2019 zu Unrecht sein Teilnahme- und Stimmrecht verweigert worden.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 09.08.2019 hat der Kläger zu 1. erklärt, selbst als Partei aufzutreten. Hilfsweise stelle er die Anträge namens des Klägers zu 2., der nach seiner Behauptung Alleinerbe des Herrn C geworden sei. Wegen der Einzelheiten der Erörterung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09.08.2019 (BI. 264 ff. d. A.) verwiesen.

Die Kläger haben erstinstanzlich – in erster Linie der Kläger zu 1. und hilfsweise der Kläger zu 2. – beantragt, eine einstweilige Verfügung folgenden Inhalts zu erlassen:

Dem Beklagten wird aufgegeben, es zu unterlassen:sich aufgrund eines Beschlusses einer am 29.07.2019 durchgeführten Gesellschafterversammlung der N GmbH als Geschäftsführer dieser Gesellschaft in das Handelsregister des Amtsgerichts Coesfeld HRB … einzutragen;

1. als Geschäftsführer der N GmbH auf Grundlage eines Bestellungsbeschlusses einer Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 für die Gesellschaft tätig zu sein und für diese aufzutreten;

2. eine neue Liste der Gesellschafter zum Handelsregister der Gesellschaft, Amtsgericht Coesfeld HRB …, einzureichen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Verfügungsanträge zurückzuweisen.

Er hat den Hauptantrag für unzulässig gehalten, weil der verstorbene ehemalige Gesellschafter C nicht parteifähig sei und damit auch nicht von dem Kläger zu 1. kraft transmortaler Vollmacht vertreten werden könne. Der Kläger zu 2. sei nicht aktivlegitimiert, weil er nicht gemäß § 16 Abs. 1 GmbHG in der Gesellschafterliste eingetragen sei. Eine Legitimation als Alleinerbe liege für ihn ebenfalls nicht vor. Hilfsweise sei das Verfahren gemäß § 246 Abs. 1 ZPO bis zur Klärung der Erbfolge auszusetzen. In der Sache selbst fehle es an einem Verfügungsanspruch, weil der Beschluss über seine – des Beklagten – Bestellung zum Geschäftsführer wirksam sei. Insbesondere seien die nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zu beachtenden Einladungsfristen gewahrt worden.

Das Landgericht hat mit erstinstanzlichem Urteil vom 09.08.2019 (BI. 273 ff. d.A.) die einstweiligen Verfügungsanträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass der Hauptantrag unzulässig sei und der Hilfsantrag unbegründet. Hinsichtlich des Verfügungsbegehrens durch den Kläger zu 1. in seiner Eigenschaft als Vertreter des Herrn C fehle es an der Parteifähigkeit gemäß § 50 ZPO. Parteifähig sei, wer rechtsfähig sei; dies ende mit dem Tode. Namens des verstorbenen Herrn C könne deshalb ein Antrag bei Gericht nicht mehr wirksam erhoben werden. Die Parteifähigkeit einer am Rechtsstreit beteiligten Partei bzw. deren Mangel sei vom Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen; ohne sie dürfe ein Sachurteil nicht ergehen. Auch unter Berücksichtigung der transmortalen Vollmacht könne nicht angenommen werden, dass der Kläger zu 1. in gewillkürter Prozessstandschaft Rechte des Verstorbenen im eigenen Namen gerichtlich geltend machen könne. Hierzu sei jedenfalls außerhalb der Ermächtigung auch ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an der Prozessführung in der Person des Klägers zu 1. erforderlich, welches nicht ersichtlich sei. Soweit aufgrund der transmortalen Vollmacht grundsätzlich ein gerichtliches Vorgehen des Klägers zu 1. für den oder die Erben des verstorbenen Herrn C in Betracht komme, habe der Kläger zu 1. seine Anträge im Ergebnis nicht mit Erfolg hilfsweise im Namen des Klägers zu 2. gestellt, weil diese mangels dessen erforderlicher Aktivlegitimation unbegründet seien. Aktivlegitimiert für eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen einen Gesellschafterbeschluss sei ausschließlich der einzelne Ge sellschafter. Es stehe nicht fest und sei auch nicht mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht, dass der Kläger zu 2. Alleinerbe des verstorbenen Gesellschafters C und damit Gesellschafter der N GmbH geworden sei. Zwar sei der Kläger zu 2. ausweislich des zu Protokoll des Amtsgerichts Oberhausen eröffneten Testaments vom 10.03.2006 zum Alleinerben des Verstorbenen eingesetzt worden. Dies weiche jedoch von der gesetzlichen Erbfolge gemäß §§ 1924 ff. BGB ab; es seien gesetzliche Erben des Herrn C vorhanden. Mangels Erteilung eines die Vermutungswirkung des § 2365 BGB innehabenden Erbscheins genügten die bisher eingereichten Unterlagen nicht, um einen hinreichend sicheren Nachweis der Erbenstellung des Klägers zu 2. zu führen. Abgesehen davon schließe sich das Gericht der Auffassung an, dass auch für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfall bei der Beurteilung der Anspruchsberechtigung § 16 Abs. 1 GmbHG zu beachten sei. Eine Anspruchsberechtigung des Klägers zu 2. sei schon deshalb zu verneinen, weil er nicht als Gesellschafter in die zum Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) aufgenommen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger mit dem weiterverfolgten Ziel der vorläufigen Untersagung von Geschäftsführertätigkeiten des Beklagten und dem neuen Begehren der Zuordnung eines Widerspruchs zur angemeldeten Gesellschafterliste. Nachdem zwischenzeitlich das Amtsgerichts Coesfeld zu den Handelsregisterakten HRB … auf Antrag des Beklagten diesen als Geschäftsführer eingetragen und die nur noch ihn und die N GmbH mit Anteilen von je 30.000,00 DM ausweisende Gesellschafterliste (Anl. A, BI. 347 d. A.) elektronisch aufgenommen hat, zu Gunsten des Klägers zu 2. durch das Amtsgericht Oberhausen am 08.08.2019 ein Erbschein als Alleinerbe des C2 erteilt worden ist (Anl. BK 2, BI. 360 d. A.), der dem Kläger zu 2. durch seinen Notar am 21.08.2019 zugegangen ist (E-Mail Anl. BK 3, BI. 361 d. A.), sowie der Kläger zu 1. in der Hauptsache Nichtigkeitsklage bzgl. sämtlicher auf der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 gefassten Beschlüsse beim Landgericht Münster zum Az. 023 0 54/19 erhoben hat, machen die Kläger zur Begründung ihres Rechtsmittels im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Landgericht habe die Anträge im einstweiligen Verfügungsverfahren zu Unrecht zurückgewiesen.

Hinsichtlich des Klägers zu 1. seien die Vorschriften der§§ 50, 51 ZPO fehlerhaft angewendet worden. Sehr wohl sei von dessen Parteifähigkeit auszugehen. Zwar ende diese im Sinne des § 50 ZPO mit dem Tod einer Person, so dass Herr C nicht mehr parteifähig sein könne. Die Parteifähigkeit des Klägers zu 1. sei jedoch gegeben. Dieser sei auch prozessführungsbefugt im Sinne des § 51 ZPO, weil er die Rechte des verstorbenen Herrn C im eigenen Namen im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft geltend machen könne. Dies folge aus der transmortalen Vollmacht, die weder durch Herrn C noch durch dessen Erben widerrufen worden sei und nach ihrem Inhalt auch über dessen Tod hinaus habe gelten sollen.

Angesichts der über viele Jahre engen Zusammenarbeit mit dem verstorbenen Gesellschafter Herrn C und der Beratung im Rahmen seiner Gesellschafterrechte habe er – der Kläger zu 1. – ein eigenes schutzwürdiges Interesse daran, dessen rechtliche Vertretung über den Tod hinaus bis zur Klärung der gesellschaftsrechtlichen Nachfolge zu gewährleisten.

Auch der Kläger zu 2. sei parteifähig, prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert, so dass jedenfalls die Zulässigkeit und Begründetheit des Hilfsantrags habe bejaht werden müssen. Durch den zwischenzeitlich erteilten Erbschein·werde der Kläger zu 2. als Alleinerbe ausgewiesen, womit jegliche Unklarheit hinsichtlich der Erbenstellung beseitigt sei. Unter Berücksichtigung der eigenen Ausführungen des Landgerichts könne mit dem Erbschein ein sicherer Nachweis der Erbenstellung geführt werden. Obwohl der Erbschein am 08.08.2019 erteilt worden sei, habe der Kläger zu 2. diesen vor dem Urteil vom 09.08.2019 noch nicht vorlegen können, weil er ihn erst am 21.08.2019 von dem von ihm beauftragten Notar erhalten habe. Es handele sich demnach um eine neu zuzulassende Tatsache.

Auch die zurzeit noch fehlende Eintragung des Klägers zu 2. in der Gesellschafterliste ändere nichts an der Begründetheit des Hilfsantrags. Die Voraussetzungen für die Eintragung des Klägers zu 2. in die Gesellschafterliste lägen vor, so dass eine solche umgehend erfolgen könne. Auch wenn eine Eintragung zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht vorgenommen worden sei, müsse von der Aktivlegitimation des Klägers zu 2. ausgegangen werden. Er habe gegenüber dem Beklagten seine Alleinerbenstellung bereits geltend gemacht. Zwar könnten Gesellschafterrechte, insbesondere Stimmrechte, gemäß § 16 Gmb HG erst dann ausgeübt werden, wenn ein Nachfolger in der Gesellschafterliste eingetragen worden sei. Dies könne jedoch gem. § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG geheilt werden. Indem der Beklagte weder den Nachweis der Erbenstellung abgewartet habe noch von der Möglichkeit des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG Gebrauch gemacht worden sei, sondern ohne Einbeziehung des Klägers zu 2. Gesellschafterbeschlüsse zu dessen Nachteil gefasst worden seien, liege eine rechtsmissbräuchliche Umgehung vor.

Hinsichtlich des jetzigen Antrags zu 2. auf Zuordnung eines Widerspruchs zu der zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste liege eine zulässige, da gern. § 533 ZPO sachdienliche Antragsänderung vor. Angesichts der inzwischen erfolgten Handelsregistereintragungen könne der Zweck der ursprünglichen Anträge zu 2. und zu 3. auf Unterlassung der entsprechenden Eintragungen im Handelsregister nicht mehr erreicht werden.

In der Sache selbst sei die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis durch einstweilige Verfügung zulässig. Im Rahmen der §§ 935, 940 ZPO sei im Gesellschaftsrecht die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung zur Regelung des Zwischenzustandes beim Streit um die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis als angemessenes Mittel, auch zur einstweiligen Untersagung der Ausübung von Geschäftsführerbefugnissen, anerkannt.

Der Gesellschafterbeschluss auf Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer sei aus den Gründen des Vorbringens erster Instanz nichtig und eine Untersagung der Ausführung der Geschäftsführerrechte daher erforderlich und eilig. Der Beklagte habe die Möglichkeit, als Geschäftsführer für die N GmbH trotz nichtiger Bestellung. aufzutreten und für diese im Rechtsverkehr verbindliche Verpflichtunge einzugehen. Derartige Tätigkeiten habe der Beklagte nach dem Erlass des angefochtenen Urteils auch entfaltet, indem er durch Schreiben vom 27.08.2019 die Prokura des Klägers zu 2. widerrufen und dessen Anstellungsverhältnis zu der N GmbH mit weiterem Schreiben vom 25.09.2019 fristgemäß zum 31.03.2020 gekündigt sowie ihm weitere Tätigkeiten für die Gesellschaft unter Freistellung von der Arbeitsleistung untersagt habe (Anlagen BK 7 und BK 8). Des Weiteren habe der Beklagte sich durch einen allein vom ihm gefassten Gesellschafterbeschluss vom 07.09.2019 – trotz Tätigkeit als Geschäftsführer für das konkurrierende Fremdunternehmen M GmbH – bei der N GmbH zum alleinigen verantwortlichen Leiter des Geschäftsbereichs “Kfm. Leiter des Controllings sowie der Finanz- und Personalabteilung” bestellt (Anlage BK 8). Allein aus den vorstehenden Aktivitäten sei der Verfügungsgrund augenfällig.

Auch die der eingereichten Gesellschafterliste zu Grunde liegenden Beschlüsse seien nichtig. Zum Handelsregister sei somit eine Gesellschafterliste eingereicht worden, welche einen Rechtsschein für die Zuordnung der Gesellschaftsanteile nach außen erzeuge, der nicht den Tatsachen entspreche. Die Eintragung eines Widerspruchs sei daher erforderlich und eilig.

Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 27.11.2019 stellen die Kläger ihre Anträge nicht länger im Rahmen eines subjektiven Haupt- und Hilfsantragsverhältnisses, sondern beantragen beide gleichermaßen primär,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils:

1. dem Verfügungsbeklagten aufzugeben , es zu unterlassen, als Ge schäftsführer der N GmbH auf Grundlage eines Bestellungsbeschlusses einer Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 für die Gesellschaft tätig zu sein und für diese aufzutreten;2. der vom Verfügungsbeklagten zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste gemäß der beigefügten Anlage A (BI. 347 d. A.) einen Widerspruch zuzuordnen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er widerspricht der subjektiven Klageänderung im Senatstermin, verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens gegen die Berufungsangriffe der Kläger und macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Landgericht sei zu Recht von der. fehlenden Parteifähigkeit gemäß § 50 ZPO des durch den Kläger zu 1. vertretenen Herrn C ausgegangen. Der im Namen des Verstorbenen gestellte Antrag auf Erlass einer einstweilen Verfügung sei damit unzulässig.

Soweit der Antrag durch den Kläger zu 1. persönlich gestellt worden sei, sei dieser mangels Vorliegens der notwendigen Prozessführungsbefugnis gemäß § 51 ZPO ebenfalls unzulässig, es handele sich um die falsche Partei.

Der Kläger zu 1. persönlich sei darüber hinaus nicht aktivlegitimiert, weil er unstreitig zu keinem Zeitpunkt Gesellschafter der N GmbH gewesen sei, § 16 Abs. 1 GmbHG. Ihm stünden in Bezug auf die Verfügungsanträge keinerlei eigene materiellerechtliche Rechte oder Ansprüche zu, sodass sein Antrag damit jedenfalls unbegründet sei.

Auch der Kläger zu 2. verfüge weder über die notwendige Prozessführungs befugnis noch über die notwendige Aktivlegitimation. Er sei ebenfalls zu keinem Zeitpunkt Gesellschafter der N GmbH, so dass er keinen Anspruch auf Unterlassung habe.

Im Übrigen fehle es den Klägern jeweils an einem Rechtsschutzbedürfnis, denn sowohl seine – des Beklagten – Eintragung als Geschäftsführer als auch die Einreichung, Einstellung und Veröffentlichung der neuen Liste der Gesellschafter zum Handelsregister sei bereits erfolgt.

Da der Beschluss über seine – des Beklagten – Bestellung zum Geschäftsführer durch einen Versammlungsleiter festgestellt worden sei, sei dieser bis zur etwaigen rechtskräftigen Feststellung des Gegenteils als voll wirksam zu behandeln, so dass dem Verfügungsantrag zu 2. auch deshalb das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Das angestrebte Rechtsschutzziel sei nur noch in der Hauptsache, nicht aber mehr im vorliegenden Verfahren zu erreichen.

Schließlich sei auch der im Berufungsverfahren erstmals gestellte Antrag auf Zuordnung eines Widerspruchs zur Gesellschafterliste mangels sachdienlicher Antragsänderung unzulässig und zudem unbegründet, weil keine ersatzweise Neubildung des eingezogenen Gesellschaftsanteils stattgefunden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig, aber unbegründet.

A. Zulässigkeit der Berufung:

Die Berufung der Kläger ist gem.§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das in erster Instanz ergangene Endurteil des Landgerichts, das sie mit mehr als 600,- € beschwert, statthaft. Sie ist auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Senat eingelegt (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der Begründungsfrist des§ 520 Abs. 2 S. 1 ZPO begründet worden.

I.Soweit bezüglich des Klägers zu 1. in Streit steht, ob dieser aufgrund transmortaler Vollmacht für den Verstorbenen Herrn C oder im eigenen Namen wirksam selbst im einstweiligen Verfügungsverfahren die Hauptanträge erster Instanz sowie nunmehr die geänderten Anträge im Berufungsverfahren stellen kann, steht dies der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen. Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass der Kläger einer erstinstanzlich als unzulässig abgewiesenen Klage hiergegen in zulässiger Weise Berufung einlegen und diese den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO genügend bei hinreichender Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils im Wesentlichen durch die Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlich für die Zulässigkeit seines Klageantrags vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens begründen kann (BGH, Be schluss vom 07.06.2018, 1 ZB 57/17, juris). Diesen Anforderungen wird der Berufungsvortrag des Klägers zu 1. gerecht, der unter Auseinandersetzung mit den Ausführungen des Landgerichts zu den Anforderungen der §§ 50, 51 ZPO weitergehend begründet, warum er die Anträge in zulässiger Weise kraft transmortaler Vollmacht für den verstorbenen Herrn C bzw. in·gewillkürter Prozessstandschaft im eigenen Namen geltend machen könne.

II.Die teilweise Antragsänderung der Kläger im Berufungsverfahren ist gem. § 533 ZPO zulässig. Dies gilt sowohl in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht.

1. Erstinstanzlich hatten die Kläger mit den Anträgen zu 1. und 3. noch angestrebt, im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung des Beklagten als Geschäftsführer und die Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister zu verhindern. Nachdem nach Verkündung des angefochtenen Urteils am 23.08.2019 zum Handelsregister HRB … die Eintragung des Beklagten als Geschäftsführer vollzogen und die elektronische Speicherung der Gesellschafterliste Anlage A (BI. 347 d.A.) freigegeben worden ist, haben die Kläger ihr Rechtsschutzziel mit dem Berufungsantrag zu 2. in zulässiger Weise dahingehend geändert, dass der vom Beklagten zum Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste ein Widerspruch zuzuordnen sei. Ein solcher Antrag auf Zuordnung eines Widerspruchs gegen eine nach § 16 GmbHG zum Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste ist im einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich zulässig und angesichts des dargelegten Ablaufs vorliegend auch sachdienlich; ob ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund vorliegen, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 19.08.2014, 12 W 1568/14, juris). Die nach der Verkündung des angefochtenen Urteils erfolgte Freigabe der Gesellschafterliste zur Hinterlegung im elektronischen Sonderband des Handelsregisters – die keine Eintragung im Handelsregister im Sinne des § 16 Abs. 2 HGB (direkt oder analog) darstellt (KG Berlin, Beschluss vom 12.12.2016, 23 W 43/16) – ist eine Tatsache, die der Senat seiner Entscheidung gemäß den §§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zugrunde zu legen hat. Da die Aufnahme der Liste zum Handelsregister erst nach dem angefochtenen Urteil erfolgt ist, waren die Kläger ohne Nachlässigkeit daran gehindert,sie schon in erster Instanz vorzutragen. Insoweit ist die Umstellung des Antrags auf die Zuordnung eines Widerspruchs zur Wahrung effektiven vorläufigen Rechtsschutzes auch als sachdienlich im Sinne des§ 533 Nr. 1 ZPO anzusehen.

2. Auch die von den Klägern in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 27.11.2019 erklärte subjektive Antragsänderung, die Berufungsanträge zu 1. und 2. nicht länger primär für den Kläger zu 1. und nur hilfsweise für den Kläger zu 2., sondern von beiden primär zu stellen, ist am Maßs ab des für die subjektive Klageänderung im Berufungsverfahren entsprechend geltenden § 533 ZPO (vgl. dazu Heßler, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 533 Rn. 4) gemessen zulässig, weil der Senat sie ebenfalls als sachdienlich erachtet. Der Beklagte hat im Senatstermin zutreffend darauf hingewiesen, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ein Parteiwechsel unter einer hilfsweisen Bedingung nicht wirksam erfolgen kann, soweit der Anspruch des weiteren hilfsweisen Klägers unter der prozessualen Bedingung stehen soll, dass das Gericht den Anspruch der in erster Linie auftretenden Partei für nicht erfolgreich hält (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2004, VIII ZR 209/13, NJW-RR 2004, S. 640 ff., juris; BverwG, Urteil vom 13.07.2011, 8 C 10.10, NJW2011, S. 3671, juris, Rn. 28 ff.). Die Kläger haben hieraus die notwendige Konsequenz gezogen, indem sie die mit der Berufung verfolgten einstweiligen Verfügungsanträge nunmehr gleichermaßen primär stellen. Dies ist sachdienlich, um den tatsächlich und inhaltlich identisch bleibenden Prüfungsstoff des Berufungsverfahrens zu der Zulässigkeit und Begründetheit der jeweiligen Anträge der beiden Kläger umfassend und abschließend im summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren zu beurteilen.

B. Begründetheit der Berufung:

Die Berufung der Kläger ist jedoch unbegründet, weil das Landgericht die einstweiligen Verfügungsanträge im Ergebnis zu Recht als teils unzulässig, teils unbegründet zurückgewiesen hat.

I. Zulässigkeit der einstweiligen Verfügungsanträge:

Die im Berufungsverfahren teilweise geänderten einstweiligen Verfügungsanträge sind, soweit sie von dem Kläger zu 1. für den verstorbenen Herrn C bzw. dessen Erben im eigenen Namen kraft transmortaler Vollmacht bzw. aufgrund gewillkürter Prozessstandschaft gestellt worden sind, unzulässig, während die im Namen des Klägers zu 2. gestellten Verfügungsanträge zulässig sind.

1. An der Statthaftigkeit der einstweiligen Verfügungsanträge der Kläger gem. den §§ 935, 940 ZPO bestehen grundsätzlich keine Bedenken. Dabei kann angesichts des auf Rechtsfolgenseite gem. § 938 Abs. 1 ZPO bestehenden gerichtlichen Ermessens offenbleiben, ob das Rechtsschutzziel der Berufung, dem Beklagten vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache die Tätigkeit und das Auftreten als Geschäftsführer der N GmbH zu untersagen und der zum Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste einen Widerspruch zuzuordnen, vorrangig auf eine Sicherungsverfügung i. S. d. § 935 ZPO, auf eine Regelungsverfügung i. S. d. des § 940 ZPO oder auf eine Leistungsverfügung nach § 940 ZPO analog gerichtet ist. Im Hinblick auf das mittlerweile eingeleitete Hauptsache-Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklageverfahren vor dem Landgericht Münster mit dem Az. 023 0 54/19 geht es den Klägern jedenfalls nicht um eine Vor wegnahme der Hauptsache.

Besteht Streit über das ordnungsgemäße Zustandekommen des Beschlusses zur Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH, so bedeutet das unabhängig davon, ob in der Hauptsache ein Nichtigkeits- oder ein bloßer Anfechtungsgrund infrage steht, bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung eine Rechtsunklarheit über die weitere Entwicklung, und es kollidieren die Interessen des Geschäftsführers und der GmbH hinsichtlich einer vorläufigen Regelung für diesen Schwebezustand. Ist ein Beschlussergebnis im Sinne der Bejahung des zur Abstimmung gestellten Beschlussantrags festgestellt worden, ist diese Feststellung, sofern sie bestimmte Voraussetzungen erfüllt (Feststellungskompetenz des ordnungsgemäß bestellten Versammlungsleiters auf Grundlage der Satzung oder im allseitigen Einverständnis der Gesellschafter), vorläufig verbindlich in dem Sinn, dass die Unrichtigkeit der Feststellung rechtzeitig geltend gemacht werden muss. In der Hauptsache bedarf es hiergegen der fristgebundenen Erhebung der Anfechtungsklage analog den §§ 241 ff., 246 AktG bzw. der Nichtigkeitsklage analog § 249 AktG (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 47 Rn. 118). Gleichermaßen ist in diesem Falle einstweiliger Rechtsschutz gegen die Durchführung des aus Sicht des Antragstellers mangelhaften Beschlusses statthaft (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., Anh. § 47 Rn. 194 ff.).

2. Soweit im Berufungsverfahren im Kem weiterhin die Verfahrensführungsbefugnis der Kläger zwischen den Parteien in Streit steht, ist wie folgt zu differenzieren:

a) Verfahrensführungsbefugnis des Klägers zu 1.:

Der Kläger zu 1. persönlich ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Führung des vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens befugt.

aa) Verfahrensführung kraft transmortaler Vollmacht für Herrn C:

Zu Recht hat das Landgericht eine Verfahrensführungsbefugnis des Klägers zu 1. kraft transmortaler Vollmacht für den verstorbenen Herrn C abgelehnt.

(1) Zwar umfasst die von Herrn C am 10.03.2006 schriftlich ausgestellte und unterschriebene Vollmacht in seiner Eigenschaft als Gesellschafter der N GmbH zu Gunsten des Klägers zu 1. nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut auch eine transmortale Geltung, soweit es im letzten Absatz ausdrücklich heißt: ,,Diese Vollmacht … gilt auch über meinen Tod hinaus.” Damit ist die Vollmacht nicht mit dem Tod des Herrn C erloschen, sondern wirkt der Inhalt der Bevollmächtigung einschließlich der ihr zu Grunde liegenden Beauftragung des Klägers zu 1. mit der Wahrnehmung der Rechte in Gesellschafterversammlungen gemäß den §§ 168 S. 1, 672 S. 1 BGB grundsätzlich fort.

(2) Eine derartige transmortale Vollmacht befugt den Bevollmächtigten indes nicht, nach dem Tod des Vollmachtgebers diesen noch außergerichtlich oder vor Gericht als Partei zu vertreten. Die Parteifähigkeit und Rechtsfähigkeit des Herrn C i.S.d. § 50 Abs. 1 ZPO endete mit dessen Tod am 30.04.2019 (vgl. Althammer, in: Zöller, a.a.O., § 50 Rn. 4). Dementsprechend ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass eine grundsätzlich zulässige transmortale Vollmacht zwar nach dem Tod des Vollmachtgebers weiterwirkt, nunmehr aber nur noch zu Rechtshandlungen für dessen Erben befugt; unmittelbare eigene Rechtshandlungen des Bevollmächtigten sind nach dem Tod des Vollmachtgebers demgegenüber grundsätzlich unzulässig (BGH, Urteil vom 24.03.2009, XI ZR 191/08, juris; Grunewald, ZEV 2014, S. 579 ff.). Ein prozessuales Handeln ist aufgrund der Vollmacht insofern gem. § 164 Abs. 1 BGB von vornherein wirksam nur im Namen des vertretenen Erben möglich.

Soweit der Kläger zu 1. also in erster Instanz und nunmehr fortgesetzt im Berufungs verfahren auf Aktivseite “aufgrund transmortaler Vollmacht des verstorbenen C” auftritt und prozessual handelt, ist dies unzulässig.

bb) Verfahrensführung im eigenen Namen kraft gewillkürter Prozessstandschaft:

Ebenso wenig ist der Kläger zu 1. verfahrensführungsbefugt und aktivlegitimiert, soweit er erklärt hat, er trete kraft gewillkürter Prozessstandschaft im Sinne des § 51 Abs. 1 ZPO selbst als Partei auf.

Gemäß § 51 Abs. 1 ZPO bestimmt sich die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Bei der gewillkürten Prozessstandschaft handelt es sich insoweit um die gerichtliche Geltendmachung fremder Rechte im eigenen Namen aufgrund Ermächtigung durch den Rechtsinhaber. Sie setzt außer der Ermächtigung durch den Rechtsinhaber voraus, dass ein schutzwürdiges rechtliches Eigeninteresse an der Prozessführung sowohl des klagenden Prozessstandschafters als auch des ermächtigenden Rechts inhabers gegeben sind (vgl. Althammer, in: Zöller, a.a.O., Vor§ 50 Rn. 38 ff.).

An diesen Voraussetzungen fehlt es vorliegend. Der Kläger zu 1. macht im Berufungsverfahren weiterhin geltend, dass er im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft die Rechte des verstorbenen Herrn C im eigenen Namen geltend machen könne, wobei sich sein eigenes schutzwürdiges Interesse daraus ergebe, dass er dessen gesellschaftsrechtliche Beteiligung und die daraus erwachsenden rechtlichen Interessen als Gesellschafter auch nach dessen Tod bis zur Klärung der gesellschaftsrechtlichen Nachfolge wahre.

Wie bereits oben festgestellt, begründet aber die Ermächtigung durch die transmortale Vollmacht ab dem Tod des Herrn C kein fremdes Recht dieses Ermächtigenden mehr, das der Kläger zu 1. überhaupt im Wege gewillkürter Prozessstandschaft geltend machen könnte. Vielmehr hat der Kläger zu 1. dadurch nur die Befugnis, Rechtshandlungen für den Erben des Herrn C vorzunehmen. In der Berufungsbegründung (dort S. 3 u. 4, BI. 348, 349 d. A.) beruft sie der Kläger zu 1. indes ausdrücklich (nur) auf eine Prozessstandschaft für den verstorbenen Herrn C, nicht für dessen Erben. Selbst wenn die Erklärungen des Klägers zu 1. anders zu verstehen sein sollten, hat er jedenfalls nicht darlegt, worin schützenswerte rechtliche Interessen an einer Prozessstandschaft zugunsten des Erben liegen sollten. Dieser ist als inzwischen gleichrangig antragstellender Kläger zu 2. selbst an dem vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren beteiligt.

cc) Verfahrensführungsbefugnis kraft§ 16 GmbHG:

Schließlich ergibt sich die Verfahrensführungsbefugnis des Klägers zu 1. auch nicht aus .der Wirkung der früheren Gesellschafterliste (§ 16 GmbHG) vom 26.10.2010. Auch wenn deren Legitimationswirkung der unwiderleglichen Vermutung der Gesellschafterstellung sich grundsätzlich weiterhin auf den verstorbenen Gesellschafter bezieht (näher dazu siehe unten), ist der Kläger zu 1. unstreitig selbst zu keinem Zeitpunkt Gesellschafter der N GmbH gewesen und insoweit zu Recht nie in der Gesellschafterliste gemäß § 16 GmbHG genannt worden, so dass er auch aus dieser Norm keine eigene Verfahrensführungsbefugnis ableiten kann.

Damit sind die umgestellten einstweiligen Verfügungsanträge, soweit sie von dem Kläger zu 1. für den verstorbenen Herrn C bzw. im eigenen Namen gestellt worden sind, unzulässig und dessen Berufung ist – auch unter Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Antragsänderungen – unbegründet.

b) Verfahrensführungsbefugnis des Klägers zu 2.:

Demgegenüber ist das Landgericht im Ergebnis zu Recht von der eigenständigen Verfahrensführungsbefugnis des Klägers zu 2. für die vom Kläger zu 1. als sein Prozessvertreter in seinem Namen gestellten einstweiligen Verfügungsanträge ausgegangen, wobei die Anträge erst zulässig sind, seitdem die Parteien deren ursprünglich hilfsweise auf die ebenfalls primäre Geltendmachung umgestellt haben (s. o.). Der Kläger zu 2. ist parteifähig i.S.d. § 50 ZPO und behauptet die Verletzung eines eigenen Rechts als Erbe des von Herrn C bis zu dessen Tod innegehabter Gesellschaftsanteils an der N GmbH.

aa) Der Kläger zu 2. als eigenständige Partei des einstweiligen Verfügungsverfahrens wird in diesem sowohl aufgrund der transmortalen Vollmacht als Erbe des Herrn C (dazu näher siehe unten) als auch jedenfalls aufgrund der von ihm selbst unterschriebenen ausdrücklichen Vollmacht vom 25.07.2019 wirksam durch den Kläger zu 1. vertreten.

bb) Zudem kann der Kläger zu 2. – was für seine Verfahrensführungsbefugnis genügt geltend machen, ein eigenes Recht als Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Dabei kommt es für die Zulässigkeit .nicht darauf an, ob der Kläger zu 2. für die Beschlussanfechtungs- oder Nichtigkeitsklage in der Hauptsache anfechtungsbefugt ist. Abgesehen davon, dass nicht nur der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer, sondern grundsätzlich jeder in der Gesellschafterliste gemäß § 16 GmbHG eingetragene Gesellschafter anfechtungsbefugt ist (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., Anh. § 47 Rn. 32, 136; Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., § 47 Rn. 138), handelt es sich insoweit – weder in der Hauptsache noch im einstweiligen Verfügungsverfahren um eine Prozessvoraussetzung, sondern um ein Begründetheitserfordernis (Baum bach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., Anh. § 47 Rn. 135).

(1) Der Kläger zu 2. hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihm ein Recht zum Stellen der einstweiligen Verfügungsanträge als Gesellschafter der N GmbH kraft Gesamtrechtsnachfolge gem. § 1922 BGB nach dem am 30.04.2019 verstorbenen Gesellschafter C zusteht. Zwar ist der Kläger zu 2. bisher nicht in die Gesellschafterliste gemäß § 16 GmbHG der N GmbH eingetragen. In der ursprünglichen Gesellschaf terliste vom 26.10.2010, die bis zum Tod des Herrn C Ende April 2019 unstreitig gültig war und über die Rechtmäßigkeit von deren Änderung durch die jetzige Gesellschafterliste Anlage A vom 29.07.2019 die Parteien vorliegend streiten, war Herr C als Gesellschafter mit einem Geschäftsanteil von 40.000,00 DM (40 %) eingetragen. In erster Instanz hat der Kläger zu 2. durch den Kläger zu 1. Unter Vorlage eines Eröffnungsprotokolls des Amtsgerichts Oberhausen vom 21.05.2019 und eines privatschriftlichen Testaments vom 10.03.2006 schlüssig vorgetragen, dass er mit dem Tode des Herrn C vom 30.04.2019 als Alleinerbe dessen Gesamtrechtsnachfolger (§ 1922 BGB) und damit u. a. Gesellschafter der N GmbH geworden sei.

(2) Im Berufungsverfahren hat der Kläger zu 2. durch den Kläger zu 1. zudem den ihn als Alleinerben gemäß § 2365 BGB legitimierenden Erbschein des Amtsgerichts Oberhausen zum Az. 6 VI 586/19 vom 08.08.2019 (Anlage BK 2, Bl. 360 d. A.) zu den Akten gereicht und hierdurch gemäß §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO jedenfalls nunmehr seine Erbenstellung hinreichend glaubhaft gemacht. Durch die Vorlage der E-Mail des Klägers zu 1. an den Kläger zu 2. vom 21.08.2019 (Anlage BK 3, BI. 361 d. A.) ist zudem glaubhaft gemacht worden, dass die Vorlage des dem Kläger zu 2. erst nach der Verkündung des angefochtenen Urteils vom 09.08.2019 zugegangenen Erbscheins im Berufungsverfahren am Maßstab der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht präkludiert ist. An früherem Vortrag und einer früheren Vorlage der Urkunde war der Kläger zu 2. ohne Nachlässigkeit gehindert.

(2) Im Rahmen der gleichermaßen für die Zulässigkeit und für die Begründetheit doppelt relevanten Tatsachen (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 29.06.2010, VI ZR 122/09, juris) muss es für die Verfahrensführungsbefugnis des Klägers zu 2. genügen, dass dieser schlüssig Tatsachen behauptet hat, die seine Gesellschafterstellung zum Zeitpunkt der in Streit stehenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung am 29.07.2019 begründen. Ob der Kläger zu 2. im Ergebnis in der Sache selbst aktivlegitimiert, also materiellrechtlich Inhaber der geltend gemachten einstweiligen Verfügungsansprüche ist, ist eine Frage der Begründetheit und bedarf hier noch keiner Klärung. Insbesondere war es der folgenden Begründetheitsprüfung vorzubehalten, inwieweit im Falle der Gesamtrechtsnachfolge bei der Beurteilung der Anspruchsberechtigung des Erben § 16 Abs. 1 GmbHG dahingehend zu beachten ist, dass der Kläger zu 2. mangels bisheriger Eintragung in die Gesellschafterliste der N GmbH im Ergebnis als nicht aktivlegitimiert zur Geltendmachung der einstweiligen Verfügungsanträge anzusehen wäre (vgl. Heidinger, in: MüKo-GmbHG, 3. Aufl.,§ 16 Rn. 146).

c) Verfügungsbeklagtenbefugnis:

Schließlich ist der Beklagte als durch den in Streit stehenden Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 bestellter Geschäftsführer auch zulässiger Verfügungsbeklagter jedenfalls des einstweiligen Verfügungsantrags zu 1. des Klägers zu 2.

Zwar hat der Kläger zu 2. seine Anträge nicht gegen die in der Hauptsache und im einstweiligen Verfügungsverfahren primär in Anspruch zu nehmende Gesellschaft, die N GmbH, als Verfügungsbeklagte gerichtet.

Da die Anfechtungsklage gegen einen Beschluss der Gesellschafterversammlung einer GmbH in analoger Anwendung des § 246 Abs. 2 S. 1 AktG in der Hauptsache grundsätzlich gegen die Gesellschaft zu richten ist und insoweit grundsätzlich ein prozessualer Gleichlauf zwischen Hauptsache und einstweiligen Verfügungsverfahren anzustreben ist, ist im einstweiligen Verfügungsverfahren jedenfalls auch die Gesellschaft beklagtenbefugt. Die N GmbH wird vorliegend indes nicht in Anspruch genommen. Grundsätzlich können im einstweiligen Verfügungsverfahren ausnahmsweise aber auch einzelne Mitgesellschafter durch den Antragsteller in Anspruch genommen werden (vgl. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl., Anh zu § 47 Rn. 93), soweit die Vollziehung des streitigen Beschlusses, insbesondere eine Anmeldung zum Handelsregister aufgrund ihrer Stellung als Geschäftsführer in ihren Händen liegt. Aufgrund der oben dargelegten vorläufigen Wirksamkeit des durch den bestellten Versammlungsleiter festgestellten Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 zu TOP 6 war der Beklagte als handelnder Geschäftsführer grundsätzlich gern. § 35 Abs. 1 GmbHG befugt, die Anmeldung seiner Bestellung als Geschäftsführer zum Handelsregister sowie die Mitteilung der geänderten Gesellschafterliste vorzunehmen. In einer ähnlichen Konstellation hat der Senat die Möglichkeit des einstweiligen Verfügungsantrags gegen einen Abberufungsbeschluss nicht nur gegen die Gesellschaft, sondern auch gegen deren Gesellschafter-Geschäftsführer als handelnde Personen für zulässig erachtet (Senatsurteil vom 07.03.2018, 8 U 2/18, S. 12; Senatsurteil vom 07.10.1992, 8 U 75/92, juris).

Zweifelhaft erscheint dem Senat allerdings die Verfügungsbeklagtenbefugnis des Beklagten bezogen auf den jetzigen Antrag zu 2. auf Zuordnung eines Widerspruchs zu der Gesellschafterliste, nachdem diese inzwischen beim Handelsregister elektronisch registriert worden ist. Die nunmehr geltend gemachte Zuordnung eines Widerspruchs betrifft kein Handeln des Beklagten persönlich mehr, sondern eine etwaige Verpflichtung der Gesellschaft. Letztlich lässt der Senat dies offen, weil der geltend gemachte Verfügungsanspruch jedenfalls in der Sache selbst nicht besteht.

II. Begründetheit der einstweiligen Verfügungsanträge:

In der Sache selbst sind die einstweiligen Verfügungsanträge des Klägers zu 2. unbegründet, weil dieser zwar möglicherweise einen Verfügungsanspruch gegen den Beklagten auf vorläufige Unterlassung des Tätigwerdens und Auftretens als Geschäftsführer, aber keinen Verfügungsanspruch auf Zuordnung eines Widerspruchs gegen die neue Gesellschafterliste zum Handelsregister (dazu 1.) sowie keinen Verfügungsgrund bzgl. des Unterlassungsanspruchs (dazu 2.) als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht hat (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO).

1. Glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch:

Dem Kläger zu 2. steht zwar grundsätzlich ein in tatsächlicher Hinsicht als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch auf einstweilige Unterlassung der Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer, nicht aber ein Verfügungsanspruch auf Zuordnung eines Widerspruchs gegen die beim Handelsregister geführte Gesellschafterliste Anl. A zu.

a) Antrag zu 1.: Unterlassung des Tätigwerdens/Auftretens als Geschäftsführer:

Dem Kläger zu 2. dürfte – was der Senat letztlich wegen des fehlenden Verfügungsgrundes offenlassen kann – gegen den Beklagten ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung des Tätigwerdens bzw. Auftretens als Geschäftsführer der N GmbH auf Grundlage des Beschlusses der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 zustehen.

aa) Anspruchsgrundlage:

Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit neben der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des Beklagten als Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, aber auch dem Kläger zu 2. als Mitgesellschafter (vgl. grundlegend Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, a.a.O., § 13 Rn. 29 ff.) der quasinegatorische Unterlassungsanspruch gem. §§ 823, 1004 BGB analog in Betracht kommen (vgl. Senatsurteil vom 24.10.2018, 8 U 53/18).

bb) Aktivlegitimation:

Entgegen dem angefochtenen Urteil ist der Kläger zu 2. jedenfalls mittlerweile im Ergebnis als aktivlegitimiert anzusehen, im einstweiligen Verfügungsverfahren den Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen.

(1) Jedenfalls mit der Vorlage des Erbscheins vom 08.08.2009, der ihn als Alleinerbe des Herrn C2 nach dessen Tod vom 30.04.2019 ausweist und dessen vermutete Legitimationswirkung nach § 2365 BGB nicht widerlegt ist, hat der Kläger zu 2. als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht, dass er als Gesamtrechtsnachfolger gemäß § 1922 BGB mit dem Tod des Erblassers 40-%-iger Gesellschafter der N GmbH geworden ist. Wie bereits oben bei der Verfahrensführungsbefugnis des Klägers zu 2. dargelegt worden ist, ist der diesbezügliche neue Vortrag im Berufungsverfahren am Maßstab der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO gemessen zuzulassen.

(2) Der Beklagte kann der Aktivlegitimation des Klägers zu 2. zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Kläger zu 2. weder in der ursprünglichen Gesellschafterliste gem. § 16 GmbHG vom 29.06.2019 noch in derjenigen vom 29.07.2019 als Gesellschafter aufgeführt ist. Dabei lässt der Senat im Ergebnis offen, ob er der vom Landgericht zugrunde gelegten Auffassung folgt, dass der Erbe zwar mit dem Erbfall materiell Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers – auch im Hinblick auf alle mitgliedschaftlichen Rechte gegenüber der GmbH – werde, die Ausübung dieser Rechte ihm jedoch erst möglich sei, wenn er als Nachfolger in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste nach § 16 GmbHG eingetragen sei (vgl. zur wohl h. M. OLG Naumburg, Urteil vom 01.09.2016, 2 U 95/15, ZIP 2016, S. 2217 = GWR 2016, S. 507, juris; Heidinger, in: MüKo-GmbHG, a.a.O., § 16 Rn. 146; Werner, GmbHR 2017, S. 86, 89).

Gegenüber der Gesellschaft gilt nur der in der Gesellschafterliste nach § 16 GmbHG verzeichnete Gesellschafter als Gesellschafter der GmbH. Dies gilt grundsätzlich auch beim Tod des Gesellschafters. Wenn allein die materielle Berechtigung des Erben nicht genügt (Heidinger, in: MüKo-GmbHG, a.a.O., § 16 Rn. 152), muss dies zur notwendigen Konsequenz haben, dass der Verstorbene weiterhin als Gesellschafter unwiderleglich vermutet wird (Heidinger, in: MüKo-GmbHG, a.a.O., § 16 Rn. 153). Nach obergerichtlicher Rechtsprechung gilt selbst in dem Fall, dass die in der Gesellschafterliste eingetragene verstorbene Person einen Vertreter – auch über deren Tod hinaus – bevollmächtigt hat, der Verstorbene noch als Gesellschafter, weil er gem. § -16 Abs. 1 GmbHG eingetragen ist, auch wenn diese Person nicht mehr existiert und ihre Rechte selbst nicht mehr wahrnehmen kann (OLG Naumburg, Urteil vom 01.09.2016, 2 U 95/15, ZIP 2016, S. 2217 = GWR 2016, S. 507, juris, Rn. 31).

Die Folge ist im Fall der Vollmacht über den Tod hinaus, dass der vom verstorbenen Listengesellschafter Bevollmächtigte – hier der Kläger zu 2. – dessen Rechte grundsätzlich gegenüber der Gesellschaft wahrnehmen kann (vgl. Berninger, GWR 2016, S. 507). Da dieser aber prozessual – wie oben aufgezeigt – nicht für den Verstorbenen klagen kann, tritt in dem Fall der Erbe – hier der Kläger zu 2. – jedenfalls dann an seine Stelle und ist aktivlegitimiert, wenn die Vollmacht noch besteht und – zumindest auch – für den Erben ausgeübt wird.

cc) Summarische Prüfung der Wirksamkeit der Beschlüsse vom 29.07.2019:

Bei der gebotenen summarischen Prüfung sind die den einstweiligen Verfügungsanträgen des. Klägers zu 2. zugrunde liegenden Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 zur Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer und zur Einziehung des Gesellschaftsanteils des Erben des Herrn C mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unwirksam, zumindest anfechtbar.

(1) Vorläufige Verbindlichkeit der festgestellten Beschlüsse:

Hat eine förmliche Beschlussfeststellung auf einer Gesellschafterversammlung der GmbH stattgefunden, können Fehler bei der Beschlussfeststellung wie die Nichtzählung wirksamer oder Mitzählung unwirksamer Stimmen – das gleiche gilt auch bei der parallel in Streit stehenden möglichen Feststellung durch einen wegen der gleichen Problematik der Wirksamkeit der Stimmabgabe möglicherweise nicht wirksam bestellten Versammlungsleiter – nur mehr mittels Anfechtungsklage in der Hauptsache geltend gemacht werden; der vom Versammlungsleiter festgestellte Beschluss ist im Interesse der Rechtssicherheit als vorläufig verbindlich anzusehen (s.o., Roth/Altmeppen-Roth, a.a.O., § 47 Rn. 106, 131). Dies gilt abweichend von der früheren Rechtsprechung (BGHZ 51, S. 209, 211 ff.) nicht nur bei zu beurkundenden Beschlüssen (§ 53 Abs. 2 GmbHG), sondern generell immer dann, wenn aufgrund einer förmlichen Ergebnisfeststellung vom festgestellten Beschlussinhalt ausgegangen wird. Es gilt insbesondere, wenn eine Ungültigkeit von Stimmen wegen einer Pflichtbindung oder Stimmrechtsausschluss infrage steht (vgl. BGHZ 104, S. 66, 71, Roth/Altmeppen, a.a.O., mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Auf die Frage der Wirksamkeit des Beschlusses zur Bestellung des Prozessbevollmächtigten.des Beklagten zum Versammlungsleiter kommt es insoweit im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht entscheidungserheblich an.

(2) Formelle Beschlussmängel:

Formelle Beschlussmängel dürften im Ergebnis teilweise vorliegen, wobei der Senat dies im Ergebnis wegen des fehlenden Verfügungsgrundes offenlassen kann.

(a) Einberufungsmängel:

Ein zur Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses zur Bestellung des Beklagten als Geschäftsführer vom 29.07.2019 führender gravierender Einberufungsmangel (vgl. dazu grundlegend Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., Anh. § 47 Rn. 45 ff.) dürfte sich am Maßstab des § 49 GmbHG i.V.m. § 6 Abs. 3 u. Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages gemessen nicht feststellen lassen.

(aa) Bezogen auf die Einberufung zur Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 liegen keine Mängel vor. Im Ausgangspunkt ist zu berücksichtigen, dass das Landgericht Münster in dem Verfahren mit dem Az. 022 0 70/19 durch bestandskräftig gewordenen Beschluss vom 22.07.2019 den einstweiligen Verfügungsantrag des Klägers zu 1. auf Untersagung der Durchführung der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 in Kenntnis der tatsächlichen Umstände und der Rechtsansichten des Klägers zu 1. zurückgewiesen hat (Abschrift BI. 10 ff. d. A.).

(bb) Auch ansonsten sind Einberufungsmängel wohl nicht gegeben. Nach dem Tod des Herrn C als einzigem Geschäftsführer verfügte die Gesellschaft nicht mehr über einen an sich für die Einberufung gemäß § 49 Abs. 1 GmbHG, § 6 Abs. 3 S. 1 der Satzung zuständigen Geschäftsführer. Verbliebene Gesellschafter neben dem nach dem Tod dem Beklagten noch unbekannten Erben waren nur der Beklagte selbst zu 30 % und die Gesellschaft zu weiteren 30 %. Als zur erforderlichen Willensbildung der Gesellschaft durch Einladung zur Gesellschafterversammlung fähige natürliche Person verblieb damit nur noch der Beklagte, vgl. § 50 Abs. 3 S. 1 GmbHG. Dieser hatte seinen Prozessbevollmächtigten am 10.07.2019 Vollmacht für die Vertretung zur Geltendmachung seiner Rechte aus dem Gesellschaftsanteil erteilt. Im Ergebnis konnten die Bevollmächtigten des Beklagten mit Schreiben vom 11.07.2019 (Anlage AS 17, BI. 90 ff. d. A.) daher grundsätzlich wirksam zu der Gesellschafterversammlung laden.

(aaa) Allerdings ist streitig, ob die Delegation der Einberufung überhaupt zulässig ist (vgl. zum Streitstand Senat, Urteil vom 01.02.1995, 8 U 148/94, juris, Rn. 22; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.11.2003, 16 U 95/98, juris, Rn. 104; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 49 Rn. 4; Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 49 Rn. 5; van Venrooy, GmbHR 2000, S. 166 ff.). Jedenfalls darf sich der für die Einberufung Zuständige technischer Hilfe eines Dritten, z. B. eines Rechtsanwalts, bedienen und diesen bevollmächtigen, wenn aus der Einberufung hervorgeht, dass nicht der Dritte, sondern der Zuständige Urheber der Einberufung ist und erkennbar wird, dass der Entschluss zur Ladung von dem Zuständigen selbst stammt. Das ist hier der Fall. In dem Einberufungsschreiben der Bevollmächtigten des Beklagten vom 11.07.2019 (Anlage AS 17, S. 2) heißt es ausdrücklich, dass die Einladung zu der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 “namens und im Auftrag des Gesellschafters Q” erfolge. Damit wird klar, dass Rechtsanwalt Dr. X im Auftrag des Beklagten gehandelt hat, der tatsächlich Urheber der Einberufung gewesen ist.

(bbb) Inwieweit im Hinblick auf die in dem Antwortschreiben des Klägers zu 1. vom 18.07.2019 (Anlage AS 23, BL 99 ff. d. A.) erklärte Zurückweisung der Vollmacht mangels Vorlage des Originals ein Einberufungsmangel vorliegt, weil bei der Ladung durch einen Vertreter ohne vorherige Kenntnis der Gesellschafter § 174 S. 1 BGB analog eingreife (vgl. Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack, a.a.O., § 49 Rn. 5), lässt der Senat im Ergebnis offen. Wendet man§ 174 S. 1 BGB analog an – anders als etwa im Falle der Kündigung liegt in der Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung an sich kein einseitiges Rechtsgeschäft – hätte dies zur Folge, dass der Kläger zu 1. die Ladung – auch in Vollmacht für den Kläger zu 2. handelnd – grundsätzlich zu Recht zurückgewiesen hätte, sodass die Einberufung unwirksam und die Beschlüsse nichtig wären, wenn keine Vollversammlung stattgefunden hätte. Geht man demgegenüber davon aus, dass es bei der rein technischen Hilfe für die Versendung der Einberufung durch einen beauftragten Rechtsanwalt nicht um die Stellvertretung bei einem einseitigen Rechtsgeschäft geht, spricht aus Sicht des Senats mehr dafür, dass es an einer planwidrigen Regelungslücke und an einer vergleichbaren Interessenlage für die analoge Anwendung des§ 174 S. 1 BGB fehlt.

(cc) Zudem ist auch die erforderliche Frist eingehalten worden. In dem Protokoll vom 10.07.2019, das dem Einberufungsschreiben vom 11.07.2019 beigefügt worden ist, wird zutreffend darauf hingewiesen, dass für die Einberufung einer Folgeversammlung aufgrund einer Beschlussunfähigkeit der Erstversammlung gemäß § 6 Abs; 5 S. 3, 4 der Satzung, worauf mit der Einladung hinzuweisen ist, nunmehr eine Frist von15 Tagen gilt. Unstreitig hat das Einberufungsschreiben vom 11.07.2019 den Kläger zu 1. als aufgrund der transmortalen Vollmacht für den Kläger zu 2. Bevollmächtigten mindestens 15 Tage vor der Versammlung vom 29.07.2019 erreicht.

(dd) Soweit der Kläger zu 2. Einberufungsmängel bezogen auf die Gesellschafterversammlung vom 10.07.2019 rügt, hätten sich diese für jene Sitzung selbst nicht ergebnisrelevant ausgewirkt. Auf dieser Gesellschafterversammlung ist kein Beschluss gefasst worden, sondern gemäß dem Protokoll vom selben Tage (Anlage AS 16, BI. 87 ff. d. A.) ausdrücklich festgestellt worden, dass die Gesellschafterversammlung nicht beschlussfähig ist. Auch die Rüge, dass es sich am 29.07.2019 nicht um eine wirksam einberufene Folgeversammlung gehandelt habe, weil schon die erste Gesellschafterversammlung mangels ordnungsgemäßer Einladung nicht wirksam durchgeführt worden sei, greift nicht durch. Aus den nachfolgenden Gründen zu (ee) und (ff) sind die Ladungen sowohl zur Versammlung vom 10.07.2019 als auch zu derjenigen vom 29.07.2019 zu Recht- und jeweils fristgerecht – an den Kläger zu 1. als Vertreter des Erben des in der Gesellschafterliste eingetragenen Herrn C als 40 %-Gesellschafter gerichtet worden.

(ee) Der durch den Kläger zu 1. vertretene Kläger zu 2. kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie beide nicht zur Entgegennahme von Einladungen zu den Gesellschafterversammlungen bevollmächtigt gewesen seien. Bei der gebotenen Auslegung nach den §§ 133, 157 BGB enthält die umfassende Bevollmächtigung des Klägers zu 1. durch Herrn C – transmortal wirkend auch für den Erben – mit der Vertretung anlässlich zukünftiger Gesellschafterversammlungen und Ausübung der Rechte in diesen Gesellschafterversammlungen auch die Befugnis, Ladungen zu diesen für Herrn C bzw. den Erben zu empfangen. Die Vollmacht nach dem Tode – auf deren weitreichende Wirkung sich die Kläger gerade berufen – wäre weitgehend entwertet, wenn in ihr nicht auch die Berechtigung enthalten wäre, Einladungen zu Gesellschafterversammlungen – auf denen gerade die Rechte in Vollmacht ausgeübt werden sollen – entgegen zu nehmen. Gerade in der Übergangszeit, in der noch der verstorbene Gesellschafter in der Gesellschafterlist nach § 16 GmbHG eingetragen ist, ist dies besonders bedeutsam. Vor Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste hätte der Erbe sonst nicht geladen werden können. Dass der Vollmachtgeber C dies. gewollt haben könnte, ist angesichts seiner Interessenlage nicht anzunehmen, selbst wenn man berücksichtigt, dass die Vollmacht noch vor Änderung des § 16 GmbHG formuliert worden ist.

(ff) Die Ladung vom 06.06.2019 zum 10.07.2019 hat der Beklagte als Einwurfschreiben noch selbst verfasst, so dass sich das Vollmachtsproblem nach § 174 S. 1 BGB analog hier nicht stellt. Der Ladung an den Kläger zu 1. (auch als Bevollmächtigten des Klägers zu 2.) war ordnungsgemäß eine Tagesordnung beigefügt. Rechtlich unerheblich ist das Vorbringen des Klägers zu 1., dass in der eidesstattlichen Versiche rung des Beklagten (Anlage AG 2) von einem Einladungsschreiben vom 07.06.2019 statt 06.06.2019 die Rede ist. Tatsächlich ist dem Kläger zu 1. – auch als Vertreter des Klägers zu 2. – jedenfalls ein inhaltlich identisches Einladungsschreiben vom 06.06.2019 oder 07.06.2019 (Anlage M 1 zur Berufungserwiderung vom 18.11.2019) zugegangen.

Ebenso ist es, da dem Beklagten und seinem späteren Prozessvertreter die Person des Erben des Herrn C seinerzeit noch nicht bekannt waren und sie daher lediglich den Kläger zu ein 1. als dessen Vertreter laden konnten, nicht entscheidungserheblich, ob, wann und in welcher Rolle dem Kläger zu 2. persönlich seinerzeit die Ladung vom 06.06.2019 zugegangen ist. Der Kläger zu 1. hat eine Ladung zum 10.07.2019 als Bevollmächtigter tatsächlich am 11.06.2019 erhalten. Es kommt jedoch nicht auf den tatsächlichen Zugang an, sondern grundsätzlich auf den nach den üblichen Postzustellungszeiten zu erwartenden Zugang. In der Regel kann von einem Zugang jedenfalls nach dem Ablauf eines zweitägigen Postzustellungszeitraums ausgegangen werden. Nach der Aufgabe des Einberufungsschreibens am 07.06.2019 wäre dieser Zeitpunkt unter Berücksichtigung der Pfingstfeiertage vom 09. bis 10.06.2019) zwar ggf. auch frühestens am 11.06.2019 gewesen. Jedoch ist ein zweitägiger Zustellungszeitraum dann nicht mit zu berücksichtigen, wenn die Ladungsfrist laut Satzung bereits länger als die gesetzliche Einberufungsfrist von einer Woche gern. § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist, weil dann jedenfalls der Zweck der ausreichenden Vorbereitung für die Gesellschafter ermöglicht wird (OLG Brandenburg, NZG 1999, S. 829;- Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 51 Rn. 14 a. E.). Im Ergebnis hat der Kläger zu 1. für den Kläger zu 2. die Einberufung jedenfalls rechtzeitig innerhalb der die gesetzliche Wochenfrist deutlich übersteigenden 30-tägigen Ladungsfrist des§ 6 Abs. 3 S. 2 der Satzung erhalten.

Schließlich steht der Wirksamkeit der Einberufung zu der Erstversammlung vom 10.07.2019 auch nicht entgegen, dass es in der Überschrift des Schreibens – sowohl datierend auf den 06.06.2019 als auch den 07.06.2019 – jeweils heißt, dass es um die Einladung zu einer ordentlichen Gesellschafterversammlung am 08.07.2019 gehe. Das falsche Datum in der Überschrift ist nämlich unerheblich, weil nach der Klarstellung im Fließtext unter Nennung des Wochentages “am Mittwoch, den 10.07.2019” kein Zweifel über das richtige Datum mehr verbleiben.konnte.

(b) Mängel der Abstimmung bzw. Beschlussfassung:

Bei summarischer Prüfung liegen jedoch formelle Mängel der Abstimmung bzw. Beschlussfassung vor. Der Beschluss zur Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer ist nicht mit der erforderlichen Stimmenmehrheit getroffen worden, weil der Kläger zu 1. als Vertreter des Klägers zu 2. treuwidrig an der Stimmabgabe gehindert worden ist und der Beklagte seine Stimme seinerseits treuwidrig abgegeben hat.

(aa) Bzgl. der Gesellschafterversammlung der GmbH ist das satzungsgemäße Erfordernis der (einfachen) Mehrheit der abgegebenen Stimmen in§ 6 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages, der mit § 47 Abs. 1 GmbHG im Einklang steht, geregelt Dieses Mehrheitserfordernis gilt, wenn keine anderslautenden Satzungsregelungen greifen. § 6 Abs. 8 der Satzung sieht lediglich für Beschlüsse über eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, Kapitalerl’löhungen und Herabsetzungen sowie die Auflösung der Gesellschaft eine Mehrheit von 75 % der stimmberechtigten Stimmen vor. Für die Bestellung eines Geschäftsführers gilt dieses Quorum also nicht. Allerdings verlangt § 6 Abs. 5 S. 1 der Satzung für die Beschlussfähigkeit, dass mindestens 75 % der stimmberechtigten Stimmen in der Versammlung anwesend oder vertreten sind. Dies war hier nicht der Fall, da auf der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019 nur der Beklagte mit einem Anteil von 30 % als stimmberechtigt angesehen worden ist und der Kläger zu 1. als Vertreter des Klägers zu 2. die Gesellschafterversammlung vor der Fassung des streitigen Beschlusses bereits verlassen hatte. Auch unter Berücksichtigung des 30 %-igen Gesellschaftsanteils der GmbH selbst war das Quorum von 75 % nicht erreicht. Indes regelt § 6 Abs. 5 S. 2, 2. HS der Satzung, dass im Falle der ordnungsgemäß geladenen, aber nicht beschlussfähigen Erstversammlung die Folgeversammlung im Falle ordnungsgemäßer Ladung in jedem Falle beschlussfähig ist. So liegt der Fall nach dem oben Festgestellten hier. Die Wirksamkeit des in Streit stehenden Beschlusses scheitert demnach nicht bereits an der fehlenden Beschlussfähigkeit der Gesellschafterversammlung vom 29.07.2019.

(bb) Der Beschluss vom 29.07.2019 ist aber nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen. Zwar hat der Beklagte als verbliebener stimmberechtigter Anwesender mit seinem Anteil von 300 Stimmen (gemäß § 6 Abs. 7 S. 3 der Satzung je 100,- DM Nennbetrag des Geschäftsanteils eine Stimme) entsprechend der Beschlussfeststellung durch den Versammlungsleiter ohne Gegenstimme und Enthaltung für seine Bestellung zum von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer gestimmt (Protokoll zu TOP 6.1, 6.2).

(aaa) Insoweit ist der Kläger zu 1. – als Vertreter des Klägers zu 2. – aber zu Unrecht von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen worden. Im Hinblick auf die obigen Feststellungen zu der auch nach dem Tode des Herrn C zu dessen bzw. seinen Erben Gunsten die Gesellschafterstellung unwiderleglich vermutenden Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 GmbHG handelte der Kläger zu 1. bei seinem Auftreten in der Gesellschafterversammlung kraft transmortaler Vollmacht des Herrn C für dessen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 BGB in den Gesellschaftsanteil einrückenden Erben, den Kläger zu 2. Angesichts der auf den Listengesellschafter C zurückgehenden Vollmacht stellt sich insoweit nicht das Problem gern. § 10 Abs. 3 der Satzung, wonach mehrere Rechtsnachfolger einen gemeinsamen Vertreter bestellen müssen. Unabhängig davon gab es tatsächlich nur einen Erben, den Kläger zu 2.

Der Kläger zu 1. hat seine Stimme in Vertretung für den Kläger zu 2. als Erben des Gesellschafters C nicht abgegeben, weil er die Gesellschafterversammlung zuvor verlassen hatte. Ungeachtet der streitigen Einzelumstände hatte der Kläger zu 1. die Gesellschafterversammlung vor den Beschlussfassungen allerdings nicht freiwillig verlassen, sondern vor dem Hintergrund, dass der Beklagte und sein Bevollmächtigter als Versammlungsleiter ihm deutlich gemacht hatten, ihn mangels Benennung der konkreten Person des Erbens (fälschlich und in Verkennung der Legitimationswirkung der Gesellschafterliste nach § 16 Abs. 1 GmbHG über den Tod des C hinaus) für nicht stimmberechtigt zu halten und seine Stimme für den Fall der Abgabe ohnehin nicht mitzuzählen. Damit haben sie das Verlassen der Versammlung durch den Kläger zu 1. provoziert. Die gefassten Beschlüsse sind insoweit in der Hauptsache anfechtbar. Da der Kläger zu 1. namens des Klägers zu 2. als Erben für dessen 40 %-Gesellschaftsanteil wirksam mit “Nein” gestimmt hätte, hätte es keine Mehrheit für die gefassten Beschlüsse gegeben, für den Antrag zu 1. maßgeblich also nicht für den Beschluss auf Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer. Die Berücksichtigung allein der Stimme des Beklagten als damaligem 30 %-Gesellschafter erweist sich vor dem Hintergrund des von ihm und seinem Bevollmächtigten provozierten unberechtigten Ausschlusses des Klägers zu 1. von der Ausübung seines Stimmrechts für den Kläger zu 2. als treuwidrig.

(2) Inhaltliche Beschlussmängel:

Ob die Beschlussfassung zur Bestellung des Beklagten zum alleinigen Geschäftsführer der Beklagten darüber hinaus auch inhaltliche Mängel aufweist, lässt der Senat dahinstehen. Auf diese stützen die Kläger ihr Unterlassungsbegehren im Kern nicht.

Materielle Beschlussmängel können darin liegen, dass die Beschlussfassung gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt, einschließlich der daraus folgenden Treuepflichten. Solche sind bezogen auf die Bestellung des Beklagten zum alleinigen Geschäftsführer nicht ohne Weiteres zu erkennen, denn diese steht inhaltlich im Einklang mit den Regelungen des § 6 GmbHG und den Anforderungen der §§ 5 und 6 der Satzung der N GmbH. Nach dem Tode des Herrn C als seinerzeit einzigem Gesellschafter-Geschäftsführer bedurfte die Gesellschaft vor dem Hintergrund des § 35 GmbHG zur Wiederherstellung ihrer Handlungsfähigkeit dringend der Bestellung eines oder mehrerer neuer Geschäftsführer. Aus den vom Kläger zu 1. im Senatstermin vom 27.11.2019 erwähnten, in einem lange zurückliegenden Gerichtsverfahren erörterten und nicht näher substantiierten Bedenken gegen die damalige Fähigkeit des Beklagten zur Ausübung der Geschäftsführung ergeben sich keine als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemachten aktuellen Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte für die Geschäftsführung ungeeignet sein könnte. Auch die in der Verhandlung vor dem Senat erörterte derzeitige wirtschaftliche Entwicklung der GmbH, über deren Inhalt und Gründe die Parteien streiten, begründet keine konkreten Zweifel an der Fähigkeit des Beklagten zur Geschäftsführung. Soweit der Kläger zu 1. – auch für den Kläger zu 2. handelnd – seinerzeit mit einem vorgelegten Beschlussentwurf die Bestellung der Herren W2 und S zu Geschäftsführern anstelle des Beklagten anstrebte, ist dies für die inhaltliche Wirksamkeit der Bestellung des Beklagten ohne Belang.

Abschließend geht der Senat jedoch wegen des als überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemachten formellen Beschlussmangels der treuwidrigen Stimmausübung von einem grundsätzlich bestehenden Verfügungsanspruch des Klägers zu 2. gegen den Beklagten auf Unterlassung des weiteren Auftretens und Tätigwerdens als Geschäftsführer der N GmbH aufgrund der Beschlussfassung vom 29.07.2019 aus.

b) Verfügungsantrag zu 2.: Zuordnung eines Widerspruchs zu der im Handelsregister elektronisch gespeicherten Gesellschafterliste:

Für den geänderten Verfügungsantrag zu 2. auf Zuordnung eines Widerspruchs zu der im Handelsregister elektronisch gespeicherten neuen Gesellschafterliste fehlt·es hingegen bereits an einem Verfügungsanspruch, der allein aus § 16 Abs. 1, Abs. 3 S. 3 GmbHG resultieren könnte. Zwar dürfte der – der neuen Gesellschafterliste zurunde liegende – Beschluss zur Einziehung des Gesellschaftsanteils C bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht nur an dem oben aufgezeigten formellen Beschlussmangel der treuwidrigen Stimmabgabe leiden, sondern auch materielle Beschlussmängel aufweisen (dazu folgend aa). Die in derartigen Fällen grundsätzlich bestehende Möglichkeit der Zuordnung eines Widerspruchs zu der Gesellschafterliste im einstweiligen Verfügungsverfahren kann vorliegend allerdings mangels tauglichen Gegenstandes eines gutgläubigen Erwerbs (neu gebildeter Geschäftsanteil) nicht durchgreifen (dazu folgend bb).

aa) Die Beschlussfassung zu TOP 5 über die Einziehung des Geschäftsanteils des Herrn C2 aus wichtigem Grund gem. § 9 Abs. 2 S. 1 lit. d) der Satzung ist bei summarischer Prüfung unwirksam, denn die Voraussetzungen dieser Regelung haben am 29.07.2019 nicht vorgelegen. Dabei lässt der Senat offen, ob der Kläger zu 1., handelnd für den Kläger zu 2., wegen dessen Betroffenheit durch die Einziehung des Geschäftsanteils durch § 9 Abs. 2 S. 1 der Satzung wirk sam an der Ausübung des Stimmrechts gehindert gewesen wäre. Jedenfalls fehlte es zum Zeitpunkt der Beschlussfassung an dem erforderlichen wichtigen Grund für die Einziehung des Geschäftsanteils, weil noch Zeit bestand, auf die Legitimation eines Erben zu warten, und die Kläger das Erbscheinsverfahren mit angemessener Beschleunigung betrieben haben:

Das Zustandekommen des Einziehungsbeschlusses ist von Seiten des Beklagten unter Verstoß gegen seine gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten gegenüber dem – ihm seinerzeit noch nicht in Person bekannten – Erben als Gesellschafter anstelle des verstorbenen Herrn C erfolgt. Bereits in der Tagesordnung als Anlage zur Ladung vom 06.06.2019 war unter TOP 4 unter bloßer Bezugnahme auf§ 10 der Satzung ohne jede weitere Erklärung die Abtretung des Geschäftsanteils des Gesellschafters C an den Beklagten vorgesehen. Zwar ergibt sich aus § 10 Abs. 1 der Satzung, dass im Falle des Todes eines Gesellschafters dessen Erbe aufgrund eines Beschlusses der übrigen Gesellschafter die Beteiligung des verstorbenen Gesellschafters an die übrigen Gesellschafter abzutreten haben. Ein zur Abtretung verpflichteter Erbe war dem Beklagten zu dieserri Zeitpunkt aber noch nicht bekannt.

Mit Schreiben vom 02.07.2019 haben die Bevollmächtigten des Beklagten die Tagesordnung sodann noch um den weiteren TOP 5 Einziehung des Geschäftsanteils des Herrn C für den Fall der nicht bis spätestens im Zeitpunkt der Abhaltung der Gesellschafterversammlung vom 10.07.2019 rechtssicher legitimierten Nachfolge erweitert. Damit hat der Beklagte den aufgrund der transmortalen Vollmacht wirksam für den Erben handelnden Kläger zu 1. treuwidrig dahingehend unter Druck gesetzt, dass dieser nunmehr innerhalb von acht Tagen einen nach § 2365 BGB legitimierenden Erbschein hätte vorlegen müssen. Obwohl das Nachlassverfahren mit dem Az. 6 IV 386/19 Amtsgericht Oberhausen ausweislich des Protokolls vom 21.05.2019 über die Eröffnung des Testaments zeitnah nach dem Tod des Herrn C eingeleitet worden ist, ist dem Kläger zu 2. – nach der gebotenen Anhörung der gesetzlichen Erben im schriftlichen Verfahren – erst am 08.08.2019 in dem weiteren Verfahren 6 VI 586/19 ein Erbschein erteilt und seinem Notar am 21.08.2019 zugestellt worden. Die Legitimierung eines Alleinerben des Herrn C war den Klägern so zeitnah wie vom Beklagten gefordert also faktisch gar nicht möglich.

Dies hat sich auch kausal auf die Beschlussfassung zu TOP 5 in der Folgeversammlung vom 29.07.2019 ausgewirkt. Unabhängig davon, ob und aus welchen Gründen der Kläger zu 1. dem Beklagten nicht die Person des Klägers zu 1. als testamentarisch bestimmter Alleinerbe mitgeteilt haben mag, ist die Einziehung des Gesellschaftsanteils des Herrn C durch den Beschluss vom 29.07.2019 – für den Beklagten erkennbar – zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem bei dem gewöhnlichen Lauf der Dinge noch nicht mit der unter Fristsetzung bis zur Gesellschafterversammlung geforderten Legitimierung eines Erbens gerechnet werden durfte. Insoweit bestand für den Beklagten im Übrigen auch nach den Satzungsregelungen noch kein Zeitdruck. Für die Einziehung eines Geschäftsanteils – gegen Entgelt (§ 9 Abs. 4 ff. der Satzung) – sieht § 9 der Satzung keine Frist vor. Auch soweit der Beklagte mit dem Beschluss zur Einziehung des Geschäftsanteils der nach seiner Darstellung ohnehin aus § 10 der Satzung folgenden Verpflichtung zur Übertragung des Geschäftsanteils im Erbfall zuvorkommen wollte, bestand kein Zeitdruck, denn für einen Gesellschafterbeschluss gegenüber dem Erben zur Pflichtübertragung des Geschäftsanteils galt gem. § 10 Abs. 2 der Satzung eine Frist von sechs Monaten nach dem Ableben des Gesellschafters, hier also angesichts des Todes des Herrn C vom 30.04.2019 bis zum 30.10.2019. Zum Zeitpunkt des angefochtenen Einziehungsbeschlusses vom 29.07.2019 lief diese Frist noch gut drei Monate lang.

Ein sonstiger wichtiger Grund zur Einziehung des Geschäftsanteils im Sinne des § 9 Abs. 2 S. 1 lit. d) der Satzung, der gleich gewichtig ist wie die zu lit. a) bis c) aufgeführten Gründe (über das Vermögen des Gesellschafters eröffnetes Insolvenzverfahren, Pfändung des Geschäftsanteils, Verstoß gegen § 12 der Satzung = Vereinbarung der Gütertrennung mit Ehegatten der Gesellschafter) ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auf die zudem fehlende Regelung der Gegenleistung (Entgelt, s.o.) in dem angefochtenen Beschluss kommt es insoweit nicht mehr erheblich an.

bb) Trotz der Unwirksamkeit des Beschlusses zur Einziehung des Gesellschaftsanteils des verstorbenen Herrn C ergibt sich aus § 16 Abs. 1, Abs. 3 S. 3 GmbHG aber kein glaubhaft gemachter Verfügungsanspruch des Klägers zu 2. gegen den Beklagten auf Zuordnung eines Widerspruchs zu der mittlerweile im Handelsregister elektronisch hinterlegten Gesellschafterliste vom 29.07.2019 (Anlage A).

(1) Der Widerspruch dient gemäß § 16 Abs. 3 S. 3 GmbHG der Verhinderung des gutgläubigen Erwerbs des Gesellschaftsanteils, lässt aber die von der hinterlegten Gesellschafterliste ausgehende Legitimationswirkung unberührt (Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, a.a.O., § 16 Rn. 93). Eine einstweilige Verfügung hat insoweit zur Voraussetzung, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Einreichung einer korrigierten Liste und damit seine wahre Gesellschafterstellung gemäß den §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft machen kann. Wichtigster Anwendungsfall in der Praxis ist die Einreichung einer geänderten Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer nach erfolgter Zwangseinziehung, wenn der betroffene Gesellschafter der Einziehung widersprochen hat. Richtiger Antragsgegner ist der angeblich unrichtig in die Gesellschafterliste Eingetragene (vgl. zum Vorstehenden insgesamt Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 16 Rn. 97 mit Rechtsprechungsnachweisen). Ein Widerspruch kommt allerdings – worauf der Beklagte in der Berufungserwiderung vom 18.11.2019 zu Recht hingewiesen hat – nur in Bezug auf einen etwa anstelle des eingezogenen Geschäftsanteils neu gebildeten Geschäftsanteil in Betracht (vgl. LG Kassel, Urteil vom 11.07.2018, 11 04146/16, BeckRS 2018, 30700 = GWR 2019, S. 29 ff.).

(2) Vorliegend fehlt es an diesem Maßstab gemessen schon an den Anspruchsvoraussetzungen für die Eintragung eines Widerspruchs zur Vermeidung eines gutgläubigen Erwerbs. Anders als in einem vom Kammergericht Berlin entschiedenen Fall, in dem der eingezogene Gesellschaftsanteil in der Gesellschafterliste dem Anteil der GmbH zugeordnet worden war (KG, Beschluss vom 01.04.2010, 2 W 36/10, ZIP 2010, S. 2047 ff., juris), ist der eingezogene Gesellschaftsanteil C in der vom Kläger zu 2. im Antrag zu 2. in Bezug genommenen neuen Gesellschafterliste vom 29.07.2019 (BI. 347 d. A.) nicht zu Unrecht einem anderen Gesellschafter zugeordnet worden. Vielmehr sind zum einen beide in der Gesellschafterliste aufgeführten Geschäftsanteile zutreffend mit ihren – bisherigen und fortbestehenden – Nennbeträgen von jeweils 30.000,00 DM dem Beklagten und der GmbH jeweils als Inhabern zugeordnet worden; die Angabe, dass der prozentuale Anteil jeweils (statt bisher je 30 %) 50 % betrage, ist für den gutgläubigen Erwerb unerheblich. Bezüglich des für den Widerspruch maßgeblichen bisherigen Geschäftsanteils des Herrn C bzw. des Klägers zu 2. als dessen Erben heißt es in der Gesellschafterliste wörtlich:

“Der Geschäftsanteil Nr. 1 im Nominalbetrag von 40.000,00 DM wurde vernichtet durch Einziehung.” Dieser Anteil kann also durch Dritte schon nicht mit dem·Hinweis auf die Gesellschafterliste gutgläubig erworben werden. Insbesondere ist der Beklagte in dieser nicht fälschlich als Berechtigter eines neu gebildeten oder im Nominalwert erhöhten Geschäftsanteils bezeichnet worden.

2. Glaubhaft gemachter Verfügungsgrund:

Für den Verfügungsantrag zu 1. auf Unterlassung der Betätigung des Beklagten als Geschäftsführer, für den grundsätzlich ein Verfügungsanspruch besteht, hat der Kläger zu 2. schließlich einen Verfügungsgrund i.S.d. §§ 935, 940 ZPO nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

a) Der Senat handhabt die Voraussetzungen eines Verfügungsgrundes in Fällen wie dem vorliegeden in ständiger Rechtsprechung streng. Aus dem Rechtsgedanken des § 84 Abs. 3 S. 4 AktG bzw. der grundsätzlichen Verbindlichkeit von Gesellschafterbeschlüssen der GmbH folgt das anzuerkennende Interesse der Gesellschaft daran, dass Organfragen möglichst nicht vorläufig geregelt werden sollten. Ergibt sich auf Basis der danach vorzunehmenden Abwägung – auch unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens -, dass ein anzuerkennendes Interesse die Bejahung eines Verfügungsanspruchs – wie vorliegend – grundsätzlich rechtfertigt, folgt daraus keineswegs automatisch auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Letzterer setzt eine Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit voraus, die nicht schon aufgrund bloßer abstrakter Erwägungen als gegeben angesehen werden kann, sondern konkret im Einzelfall begründet werden muss (Senat, Urteil vom 27.11.2017, 1-8 U 34/17). Ein Verfügungsgrund ist nur dann gegeben, wenn dem Antragsteller ohne die beantragte einstweilige Regelung eine konkrete, schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen Interessen droht (OLG München, Urteil vom 23.10.2009, 23 U 3430/09, juris; Senat, Urteil vom 03.07.2019, 8 U 27/19).

b) An diesem Maßstab gemessen hat der Kläger zu 2. mit seinem schriftsätzlichen Vortrag unter Berücksichtigung der mündlichen Ergänzungen im Senatstermin einen konkreten dringlichen Verfügungsgrund für den Anspruch auf vorläufige Untersagung des Tätigwerdens des Beklagten als Geschäftsführer nicht gem. den §§ 935, 940, 920 Abs. 2, 936, 294 ZPO glaubhaft gemacht. Eine konkrete schwerwiegende Beeinträchtigung seiner rechtlichen Interessen als Gesellschafter der N GmbH durch die Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer hat der Kläger zu 2. nicht hinreichend dargelegt. Mit der Berufungsbegründung hat er lediglich pauschal dargelegt, dass eine Untersagung der Ausführung der Geschäftsführerrechte erforderlich und eilig sei, da der Beklagte die Möglichkeit habe, als Geschäftsführer für die N GmbH trotz nichtiger Geschäftsführerbestellung aufzutreten und für diese im Rechtsverkehr verbindliche Verpflichtungen einzugehen. Dieser Vortrag genügt nicht der Rechtsprechung des Senats. Vielmehr liegt es grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft, dass ein Geschäftsführer existiert, der sein Amt auch wahrnimmt. Anhaltspunkte für eine zu besorgende pflichtwidrige Amtsführung hat der Kläger zu 2. nicht dargelegt.

Auch der deutlich substantiiertere sowie gem. § 420 ZPO urkundlich belegte Vortrag des Klägers zu 2. in der Replik vom 20.11.2019 vermag im Ergebnis nicht einen Ver fügungsgrund hinreichend glaubhaft zu machen. Dass der Beklagte seine derzeitige faktische Position dazu ausgenutzt hat, durch Schreiben vom 27.08.2019 die Prokura des Klägers zu 2. zu widerrufen, durch Schreiben vom 25.09.2019 das Anstellungsverhältnis des Klägers zu 2. zu der N GmbH mittels ordentlicher Kündigung unter Freistellung von der Arbeitsleistung fristgemäß zum 31.03.2020 zu beenden sowie durch Gesellschafterbeschluss vom 07.09.2019 sich selbst – den Beklagten – zum alleinigen verantwortlichen Leiter des Geschäftsbereichs “Kfm. Leiter des Controllings sowie der Finanz- und Personalabteilung” im Rahmen seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer zu bestellen, begründet nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit der rechtsmissbräuchlichen Ausübung der (vorläufigen) Geschäftsführerstellung zur schwerwiegenden Beeinträchtigung der rechtlichen Interessen des Klägers zu 2. Zum einen ist dieser durch die gegen ihn selbst gerichteten Maßnahmen nicht in seiner Stellung als – angesichts der unwirksamen Einziehung – Gesellschafter der GmbH betroffen, sondern als angestellter Prokurist des Unternehmens. Eine Beeinträchtigung der Gesellschafterrechte des Klägers zu 2. ist mit den konkreten Maßnahmen – auch wenn der Beklagte die Gesellschafterstellung des Klägers zu 2. leugnet – nicht verbunden. Überdies hat der Beklagte die aus seiner Sicht den Widerruf der Prokura, die Kündigung des Anstel lungsverhältnisses des Klägers zu 2. sowie die eigene Übernahme der Controlling-, Finanz- und Personalabteilung notwendig machenden Gründe (von dem Kläger zu 2. als Prokurist und dessen Abteilung zu verantwortende katastrophale Buchführung und dadurch bedingte wirtschaftliche Schieflage des Unternehmens) im Senatstermin näher dargelegt, ohne dass der für die Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes darlegungs- und beweisbelastete Kläger zu 2. konkrete Tatsachen glaubhaft machen konnte, dass die gegen ihn gerichteten Maßnahmen ohne Grund nur zum Zwecke seines Herausdrängens aus der GmbH erfolgt seien.

Die unstreitige Tatsache, dass der Beklagte zugleich – in streitigem aktuellen Umfang – als Geschäftsführer des anderweitigen Maschinenherstellers der Verpackungsbranche Fa. M GmbH tätig ist, vermag ohne – vorliegend fehlenden – konkreten Vortag des Klägers zu 2. nicht die Besorgnis glaubhaft zu machen, dass der Beklagte seinen – durch Beschluss vom 07.09.2019 ausgeweiteten – Aufgaben als Geschäftsführer der N GmbH nicht in dem erforderlichen Maße ordnungsgemäß nachkommen könne. Auch eine unzulässige Konkurrenztätigkeit ist nicht glaubhaft gemacht, da der Beklagte unwiderlegt vorgetragen hat, dass das andere Unternehmen, in dem er im März 2020 als Geschäftsführer ausscheiden werde, kein Wettbewerber sei, weil die Tätigkeiten beider Unternehmen in den Produktlinien hintereinanderlägen.

Des Weiteren vermag auch die vom Kläger zu 1. als Vertreter für den Kläger zu 2. im Senatstermin behauptete Absicht des Beklagten, die N GmbH zeitnah zu veräußern, keinen Verfügungsgrund zu rechtfertigen. Ausgehend von der hinterlegten Gesellschafterliste könnten allenfalls die Geschäftsanteile des Beklagten und der GmbH übertragen werden. Seinen eigenen Geschäftsanteil kann der Beklagte ohnehin grundsätzlich frei an einen Dritten veräußern. Als Gefahr verbleibt damit nur, dass der Beklagte als Geschäftsführer die Veräußerung der Gesellschaftsanteile der GmbH selbst betreiben könnte. Dafür ist aber grundsätzlich ein Gesellschafterbeschluss erforderlich, der Geschäftsführer einer GmbH kann nicht eigenmächtig handeln . Zwar könnte der Beklagte möglicherweise die Gesellschafterrechte des Klägers zu 2. durch Unterlassen der Einladung zu der notwendigen Gesellschafterversammlung vereiteln. Insoweit hätte jedoch jeder Geschäftsführer – also auch die etwa statt des Beklagten zu bestellenden Herren W2 und/oder S – die geänderte Gesellschafterliste gem. § 16 Abs. 1 GmbHG zu beachten, solange sie beim Handelsregister vorliegt.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die N GmbH im Falle des Erlasses der beantragten einstweiligen Verfügung erneut – zum zweiten Mal nach dem Tod des Herrn C – führungslos wäre, der Beklagte sich aber andererseits auf Basis der Legitimationswirkung entfaltenden aktuellen hinterlegten Gesellschafterliste jederzeit wieder durch einen Gesellschafterbeschluss zum Geschäftsführer bestellten könnte . Die Auseinandersetzung der Parteien muss unter Beachtung der darlegten vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch den Senat dem laufenden Hauptsacherechtsstreit vorbehalten bleiben.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Bundesfinanzhof I R 118/97

Bundesfinanzhof
I R 118/97

Objekte im Sinne der von der Rechtsprechung entwickelten sog. Drei-Objekt-Grenze zur Abgrenzung einer privaten Vermögensverwaltung vom gewerblichen Grundstückshandel können nicht nur Ein- und Zweifamilienhäuser und Eigentumswohnungen, sondern auch Mehrfamilienhäuser und Gewerbebauten sein. Es kommt weder auf die Größe und den Wert des einzelnen Objekts noch auf dessen Nutzungsart an (gegen Tz. 9 des BMF-Schreibens vom 20. Dezember 1990 IV B 2 -S 2240- 61/90, BStBl I 1990, 884).

Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin), eine GmbH, ist Eigentümerin von 14 Grundstücken, die von ihr vermietet und verwaltet werden. Sie erwarb mit Vertrag vom 31. Juli 1986 ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück (Objekt A) für 2,322 Mio. DM. In der Folgezeit ließ sie mit einem Gesamtaufwand von ca. 160 000 DM die Steigleitung und die Stromversorgung des Gebäudes erneuern. Mit Vertrag vom 15. Januar 1991 veräußerte sie das Grundstück für 3,78 Mio. DM. Mit Vertrag vom 21. Februar 1989 erwarb die Klägerin ein weiteres Grundstück (Objekt B) zu einem Kaufpreis von 7,3 Mio. DM, welches neben Mietwohnhäusern auch mit einem eingeschossigen gewerblichen Gebäude bebaut war. Diesen mit dem gewerblich genutzten Gebäude bebauten Grundstücksteil veräußerte die Klägerin am 22. Mai 1991 für 2,6 Mio. DM. Außerdem verkaufte die Klägerin ein am 11. Juli 1990 von ihr für 2,1 Mio. DM erworbenes Mehrfamilienhaus mit Vertrag vom 19. Dezember 1990 für 2,625 Mio. DM weiter (Objekt C).

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) versagte der Klägerin für die Streitjahre 1988 bis 1990 die erweiterte Kürzung nach § 9 Nr. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG), weil sie aufgrund der vorgenannten Grundstücksgeschäfte nicht mehr ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und genutzt, sondern gewerblichen Grundstückshandel betrieben habe. Dementsprechend ergingen geänderte Gewerbesteuermeßbescheide.

Der dagegen nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte 1998, 52 wiedergegebenen Gründen statt.

Seine Revision stützt das FA auf Verletzung materiellen Rechts. Zur Begründung verweist es insbesondere auf das Schreiben des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 20. Dezember 1990 IV B 2 -S 2240- 61/90 (BStBl I 1990, 884) und den dort (unter Tz. 9) vertretenen Standpunkt, daß Objekte im Sinne der sog. Drei-Objekt-Grenze, wie sie die Rechtsprechung zur Abgrenzung der bloßen Vermögensverwaltung vom gewerblichen Grundstückshandel entwickelt habe, nur Zweifamilienhäuser, Einfamilienhäuser, Eigentumswohnungen und die für eine Bebauung mit solchen Objekten vorgesehen Bauparzellen seien, nicht jedoch andere Objekte wie z.B. Mehrfamilienhäuser, Büro-, Hotel-, Fabrik- oder Lagergrundstücke.

Es beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Das dem Verfahren beigetretene BMF hat keine Anträge gestellt.

II.

Die Revision ist unbegründet.

1. Bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder neben eigenem Grundbesitz eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen oder daneben Wohnungsbauten betreuen oder Ein- oder Zweifamilienhäuser oder Eigentumswohnungen errichten und veräußern, tritt bei der Ermittlung des Gewerbeertrages (§ 7 GewStG) gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG auf Antrag an die Stelle der Kürzung nach Nr. 1 Satz 1 der Vorschrift die Kürzung um den Teil des Gewerbeertrages, der auf die Verwaltung und Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt.

2. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

Die Tätigkeit der Klägerin beschränkte sich (auch) in den Streitjahren darauf, eigenen Grundbesitz zu verwalten und zu nutzen. Die hier in Rede stehenden Grundstücksveräußerungen stehen dem nicht entgegen. Die sog. erweiterte Kürzung gemäß § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist einem Unternehmen grundsätzlich auch dann zu gewähren, wenn es einzelne Grundstücke veräußert. Eine gelegentliche Veräußerung und Umschichtung von Grundbesitz gehört zu dessen Verwaltung, solange hierdurch keine Tätigkeit ausgeübt wird, die als solche gewerbesteuerpflichtig ist (vgl. z.B. Senatsurteile vom 24. Februar 1971 I R 174/69, BFHE 101, 396, BStBl II 1971, 338; vom 29. März 1973 I R 174/72, BFHE 109, 456, BStBl II 1973, 686; vom 29. April 1987 I R 10/86, BFHE 150, 59, BStBl II 1987, 603). Entgegen der Annahme des FA und des dem Verfahren beigetretenen BMF waren die Grundstücksgeschäfte der Klägerin nicht als solche gewerbliche Tätigkeiten. Die Klägerin hat nicht Grundbesitz in einer Weise veräußert, die –wäre sie eine natürliche Person und keine GmbH und unterläge sie nicht bereits deswegen der Gewerbesteuer (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG)– zu einem gewerblichen Grundstückshandel und damit einem Gewerbebetrieb geführt hätte.

a) Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ist unter einem Gewerbebetrieb jede selbständige, nachhaltige Tätigkeit zu verstehen, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. Es darf sich dabei weder um die Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch um die Ausübung eines freien Berufes oder eine andere selbständige Tätigkeit handeln und die Betätigung muß den Rahmen privater Vermögensverwaltung überschritten haben.

b) Eine private Vermögensverwaltung ist dann (noch) gegeben, wenn der Erwerb der Grundstücke lediglich den Beginn und die spätere Veräußerung das Ende einer grundsätzlich auf Fruchtziehung gerichteten Tätigkeit darstellt. Ein gewerblicher Grundstückshandel ist hingegen anzunehmen, wenn nach dem Gesamtbild der Betätigung und unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung die Umschichtung von Vermögenswerten und deren Verwertung als Vermögenssubstanz entscheidend in den Vordergrund treten (Beschluß des Großen Senats des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617; Urteile vom 21. Mai 1993 VIII R 10/92, BFH/NV 1994, 94, 96, m.w.N.; vom 28. Juli 1993 XI R 21/92, BFH/NV 1994, 463, 464). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, und zwar nicht nur die der streitigen Veranlagungszeiträume, sondern die der gesamten überschaubaren Tätigkeit (vgl. BFH-Urteil vom 14. März 1989 VIII R 96/84, BFH/NV 1989, 784, 785).

Hat der Veräußerer mehr als drei Objekte zuvor gekauft und sie in engem zeitlichen Zusammenhang damit veräußert, so rechtfertigt dies nach den Regeln der Lebenserfahrung mangels eindeutiger gegenteiliger Anhaltspunkte die Schlußfolgerung, daß bereits bei Ankauf des Grundbesitzes zumindest eine bedingte Weiterveräußerungsabsicht bestanden hat (BFH-Urteile vom 15. Dezember 1992 VIII R 9/90, BFH/NV 1993, 656, 657, m.w.N.; in BFH/NV 1994, 463, ständige Rechtsprechung). Für die gewerbliche Prägung einer Tätigkeit ist nicht so sehr die Beschaffungsseite ausschlaggebend als vielmehr die Zahl der Verkäufe (BFH-Urteile vom 16. April 1991 VIII R 74/87, BFHE 164, 347, BStBl II 1991, 844, 846, und vom 12. Juli 1991 III R 47/88, BFHE 165, 498, BStBl II 1992, 143, 146). Ein enger zeitlicher Zusammenhang wird in aller Regel angenommen, wenn die Zeitspanne zwischen Errichtung oder Erwerb und Verkauf der Objekte nicht mehr als fünf Jahre beträgt (Urteile in BFH/NV 1994, 94, 95, und vom 4. Juni 1992 IV R 79/91, BFH/NV 1992, 809, 810, m.w.N.). Dieser Zeitraum gilt grundsätzlich auch, wenn das Grundstück vom Veräußerer zunächst selbst genutzt oder vermietet worden ist; dann ist von einer zumindest bedingten Veräußerungsabsicht auszugehen (vgl. BFH-Urteile vom 18. September 1991 XI R 24/90, BFH/NV 1992, 235, 236, m.w.N., und in BFH/NV 1992, 809, 810). Die konkreten Anlässe und Beweggründe für den Verkauf sind grundsätzlich unbeachtlich. Sie sagen nichts darüber aus, ob der Steuerpflichtige nicht auch aus anderen Gründen zum Verkauf bereit gewesen wäre und insofern von Anfang an zumindest eine bedingte Veräußerungsabsicht bestanden hat (BFH/NV 1994, 94, 95).

Die vorgenannten Umstände sind als Beweisanzeichen im Zusammenhang zu würdigen (vgl. BFH-Urteil vom 14. November 1995 VIII R 16/93, BFH/NV 1996, 466, m.w.N.). Dementsprechend bildet weder die Drei-Objekt-Grenze noch der Fünf-Jahres-Zeitraum eine absolute Grenze. Namentlich bei größeren Grundstücksunternehmen i.S. des § 9 Nr. 1 Satz 2 GewStG ist es vorstellbar, daß solche über erheblichen Grundbesitz verfügen, von denen sich einige als Fehlinvestitionen erweisen und deshalb alsbald wieder veräußert werden, ohne daß hieraus notwendigerweise der Schluß zu ziehen ist, bei Überschreiten der Grenzen sei die erweiterte Kürzung von vornherein zu versagen.

c) Das FG hat in Anwendung dieser höchstrichterlichen Rechtsgrundsätze und in vertretbarer Würdigung der Gesamtverhältnisse (§ 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–) rechtsfehlerfrei für die Streitjahre einen von der Klägerin ausgeübten seiner Art nach gewerblichen Grundstückshandel verneint.

aa) Es ist insbesondere in zutreffender Weise –entgegen der Verwaltungsmeinung (vgl. BMF-Schreiben in BStBl I 1990, 884, dort Tz. 9)– davon ausgegangen, daß es bei der Anschaffung und Veräußerung von nur drei Objekten in fünf Jahren regelmäßig weder auf die Größe und den Wert des einzelnen Objekts noch auf dessen Nutzungsart ankommen kann (ebenso BFH-Urteile in BFH/NV 1996, 466; vom 23. April 1996 VIII R 27/94, BFH/NV 1997, 170; P. Fischer, Finanz-Rundschau –FR– 1995, 803, 807; Bitz, FR 1991, 438, 441; Gast-de Haan, Deutsche Steuer-Zeitung 1992, 290; G. Söffing, Der Betrieb 1998, 1683, 1685; Gosch, Die steuerliche Betriebsprüfung 1993, 260, 262; vgl. auch BFH-Beschluß vom 2. September 1992 XI R 21/91, BFHE 171, 31, BStBl II 1993, 668, unter A. 1.; Senatsurteil vom 15. Dezember 1971 I R 49/70, BFHE 104, 178, BStBl II 1972, 291, 292; offengelassen u.a. im Beschluß vom 22. April 1998 IV B 19/98, BFHE 185, 480; Urteil vom 10. Dezember 1998 III R 61/97, BFHE 187, 526, unter II. 1. f., jeweils m.w.N.). Daß im Zusammenhang mit der Drei-Objekt-Grenze gemeinhin in erster Linie Wohneinheiten angeführt und diese ihrerseits durch Ein- und Zweifamilienhäuser sowie Eigentumswohnungen erläutert werden (vgl. BFH-Beschluß in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C. II. 1.; siehe auch Beschlüsse vom 29. Oktober 1997 X R 183/96, BFHE 184, 355, BStBl II 1998, 332, unter II. 2. b der Gründe, und in BFHE 185, 480, jew. m.w.N.), ändert daran nichts. Der Begriff des Objekts wird dadurch nicht abschließend, vielmehr nur beispielhaft erfaßt; Großbauten, insbesondere Mehrfamilienhäuser und Gewerbebauten, werden nicht ausgeschlossen. Zu einem anderweitig engen, Großbauten nicht einbeziehenden Verständnis des Objektbegriffs besteht auch keine Veranlassung.

Der von der Rechtsprechung entwickelten sog. Drei-Objekt-Grenze liegt eine normfüllende Typisierung zugrunde, mit deren Hilfe die schwierigen tatsächlichen und rechtlichen Abgrenzungen zwischen (privater) Vermögensverwaltung und (gewerblichem) Grundstückshandel vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Entscheidungen in § 21 EStG (verbunden mit der Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen) einerseits und § 15 EStG (verbunden mit der Steuerpflicht von Veräußerungsgewinnen, vgl. § 16 EStG) andererseits bewältigt werden sollen. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung, private Veräußerungsgewinne unbesteuert zu lassen, kann im allgemeinen nicht davon abhängen, ob das jeweilige Veräußerungsobjekt, hier also das Grundstück, besonders aufwendig errichtet, besonders groß oder besonders wertvoll ist. Ausschlaggebend kann vielmehr immer nur sein, ob die Grenze zur Gewerblichkeit aufgrund der mit dem Veräußerungsvorgang verbundenen Tätigkeit des Steuerpflichtigen überschritten ist, mit anderen Worten, ob diese Tätigkeit über eine bloße Vermögensverwaltung hinausgeht. Insofern verhält es sich bei Grundstücken und Gebäuden nicht anders als bei sonstigen Handelsgegenständen auch, etwa dem Verkauf von Briefmarken, Kunstgegenständen oder Sammlerstücken. Auch dort kann es nicht auf den Wert, das Aussehen oder den Nutzen des einzelnen Handelsgutes ankommen; entscheidend ist allein die zugrundeliegende Tätigkeit als solche. Mit dem vom BMF ins Feld geführten, in § 16 Abs. 4 EStG vorgesehenen Freibetrag für Betriebsveräußerungs- und -aufgabegewinne hat dies nichts zu tun, weil Voraussetzung für die Anwendung dieser Freibeträge gewerbliche Einkünfte sind, woran es bei privater Vermögensverwaltung eben gerade mangelt.

Von daher macht es keinen Unterschied, daß es sich im Streitfall bei den in Rede stehenden Grundstücksobjekten jeweils um Mehrfamilienhäuser handelte und wie groß die Anzahl der in den einzelnen Gebäudekomplexen befindlichen Wohnungen ist, ebensowenig wie es eine Rolle spielt, daß Gegenstand des veräußerten Objekts A gewerblich genutzte Grundstücksteile waren. Ob sich an dieser Einschätzung etwas ändern müßte, wenn die Klägerin zunächst unbebaute Grundstücke erworben und diese anschließend selbst bebaut oder wenn sie der Neubebauung gleichzustellende, erheblich werterhöhende Baumaßnahmen durchgeführt hätte (so BFH-Urteil vom 14. Januar 1998 X R 1/96, BFHE 185, 242, BStBl II 1998, 346; vgl. auch Beschluß in BFHE 184, 355, BStBl II 1998, 332), kann vorliegend dahinstehen. Nach den tatrichterlichen Feststellungen, die von der Revision nicht angegriffen worden sind, lagen solche Baumaßnahmen nicht vor. Soweit von der Klägerin Bauaufwendungen getätigt worden sind, geschah dies im bloßen Zusammenhang mit werterhaltenden, nicht aber -erhöhenden Maßnahmen.

bb) Weitere Aspekte und Anzeichen, die den Schluß zuließen, daß bereits im Zeitpunkt der Erwerbe eine jedenfalls bedingte Weiterveräußerungsabsicht bestanden und die Tätigkeit der Klägerin nach den gesamten Umständen sowie nach der Verkehrsanschauung den Rahmen einer lediglich auf Fruchtziehung gerichteten privaten Vermögensverwaltung und deren Beendigung durch Veräußerung im Streitfall überschritten hätte, sind nicht ersichtlich.

BFH-Urteil vom 25.2.1982 (IV R 25/78)

BFH-Urteil vom 25.2.1982 (IV R 25/78)

Der Ankauf mehrerer Gemälde in der – später nicht verwirklichten – Absicht, die Bilder versteigern zu lassen, begründet für sich allein noch keine gewerbliche Tätigkeit.

Sachverhalt

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) betreibt einen Weingroßhandel. Im Streitjahr 1965 erwarb er aufgrund einer Zeitungsanzeige, die ein Geschäft “mit außergewöhnlicher Rendite” in Aussicht stellte, eine größere Anzahl von Gemälden. Der Erwerb der Bilder spielte sich wie folgt ab: Den für den Ankauf von zunächst zehn Bildern geforderten Betrag von 400.000 DM hob der Kläger am 2. Februar 1965 von seinem Geschäftskonto bei der X-Bank in bar ab. Am 3. Februar 1965 kam darauf der erste Kaufvertrag zustande. Den Betrag von 400.000 DM trug der Kläger in sein Kassenbuch als Ausgabe ein. Für den Erwerb von neun weiteren Bildern nahm der Kläger einen Kredit in Höhe von 220.000 DM auf; zu dessen Sicherung ließ er eine Grundschuld auf sein Geschäftsgrundstück eintragen. Im Anschluß an diese Kreditvereinbarung schloß er am 3. März 1965 den zweiten Kaufvertrag ab. Den als Kaufpreis vereinbarten Betrag von 250.000 DM hob er am 5. März 1965 wiederum bei der X-Bank in bar ab.

Im April 1965 stellte sich heraus, daß die verabredete Versteigerung der Bilder, die den erhofften hohen Gewinn erbringen sollte, nicht zustande kommen würde. Rückfragen bei bekannten Auktionshäusern ergaben, daß der Wert der Bilder weit unter deren Kaufpreis lag. Auf die vom Kläger hierauf geführten Schadensersatzprozesse wurden zwar im Jahre 1970 mehrere am Bildergeschäft beteiligte Personen verurteilt; die eingeklagten Forderungen erwiesen sich jedoch als uneinbringlich.

Im Januar 1966 nahm der Steuerberater des Klägers, der auch die Bücher für ihn führte, erstmals Buchungen auf einem Konto “Aufwendungen und Erträge Gemäldehandel (Konto Nr. 210)” vor. In seiner Bilanz zum 31. Dezember 1965 setzte der Kläger die Bilder mit einem Betrag von 162.500 DM an. Den Unterschiedsbetrag zwischen den Anschaffungskosten (650.000 DM) und dem angesetzten Betrag von 162.500 DM (= 487.500 DM) buchte der Kläger als Teilwertabschreibung zu Lasten des Gewinns.

Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt – FA -) sah den Bilderkauf als Privatgeschäft an. Bei der Einkommensteuerveranlagung für das Streitjahr behandelte er den als Kaufpreis bezahlten Betrag als Entnahme und lehnte es ab, den Gewinn des Klägers aus dem Weinhandel um die Teilwertabschreibung sowie um die mit dem Bilderkauf zusammenhängenden Unkosten in Höhe von 6.108,45 DM zu mindern.

Auf die Sprungklage erließ das Finanzgericht (FG) im ersten Rechtsgang ein “Grundurteil”, das der Bundesfinanzhof (BFH) auf die Revision des FA aus verfahrensrechtlichen Gründen ersatzlos aufhob.

Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen Urteil änderte das FG den angefochtenen Einkommensteuerbescheid zugunsten des Klägers ab. Das FG vertrat die Auffassung, daß der Ankauf der Bilder eine gewerbliche Tätigkeit des Klägers gewesen sei. Der Gemäldekauf könne zwar nicht als Geschäftsvorfall des vom Kläger betriebenen Weinhandels angesehen werden; es habe sich um ein Geschäft gehandelt, das nicht notwendig zu seinem Handelsgewerbe gehört habe. Es hätte in diesem Gewerbebetrieb nur dann abgewickelt werden können, wenn es in der Buchführung rechtzeitig kenntlich gemacht worden wäre. Das für den Ausweis als Geschäftsvorfall erforderliche Sachkonto (“Aufwendungen und Erträge Gemäldehandel”) sei erst im Jahre 1966 – und damit schon nach dem Eintritt des Verlustes – eröffnet worden. – Der Bilderkauf sei indessen als eine außerhalb des Weinhandels betriebene gewerbliche Tätigkeit des Klägers anzusehen. Die gesetzlichen Merkmale für einen eigenständigen gewerblichen Betrieb hätten vorgelegen. Als der Kläger die Bilder gekauft habe, habe er mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt; er habe sich auch nachhaltig am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Da der Kläger diese Tätigkeit als Vollkaufmann ausgeübt habe, sei er zur Bilanzierung verpflichtet gewesen (§ 38 des Handelsgesetzbuches – HGB -, § 5 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes – EStG -). In der Bilanz zum 31. Dezember 1965 habe er die Bilder mit dem niedrigeren Teilwert ansetzen können. Über die Höhe des Teilwerts bestehe unter den Beteiligten Einigkeit. Aus dem Gewerbebetrieb “Kunsthandel” ergebe sich hiernach für das Streitjahr ein Verlust, der sich wie folgt errechne:

Teilwertabschreibung

350.000 DM

Betriebsausgaben

6.108 DM

—————-

356.108 DM

Gegen das Urteil des FG hat das FA Revision eingelegt.

Das FA rügt die Verletzung des § 15 Nr. 1 EStG. Durch den Bilderkauf sei keine gewerbliche Tätigkeit begründet worden. Die Geschäftsvorfälle hätten sich vielmehr im privaten Bereich des Klägers abgespielt. Der Bilderkauf sei in rein spekulativer Absicht erfolgt.

Das FA beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Auf die Revision des FA ist das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die mit dem Bildererwerb zusammenhängenden Aufwendungen und Werteinbußen können bei der Ermittlung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Nr. 1 EStG 1965) nicht berücksichtigt werden.

a) Der Erwerb der Bilder und die hieran anschließende Tätigkeit des Klägers waren keine Vorgänge, die dem vom Kläger betriebenen Weinhandel zugerechnet werden können. Die erworbenen Bilder sind nicht Betriebsvermögen des Weinhandelsunternehmens geworden.

Die Bilder waren kein notwendiges Betriebsvermögen, weil sie nicht zum unmittelbaren Einsatz im Weinhandelsbetrieb bestimmt waren (zu den Voraussetzungen für die Annahme notwendigen Betriebsvermögens vgl. BFH-Urteil vom 30. April 1975 I R 111/73, BFHE 115, 500, BStBl II 1975, 582).

Die Bilder sind auch nicht gewillkürtes Betriebsvermögen des Weinhandelsbetriebs geworden. Für die Annahme gewillkürten Betriebsvermögens ist u.a. erforderlich, daß die betreffenden Wirtschaftsgüter dem Betriebsvermögen gewidmet werden. Hierzu bedarf es eindeutiger, steuerrechtlich zulässiger Einlagehandlungen (BFH-Urteil vom 4. April 1973 I R 159/71, BFHE 109, 337, BStBl II 1973, 628). Daran hat es im Streitfall gefehlt.

Zwar hat der Kläger das als Gegenleistung für die Bilder geforderte Bargeld von seinem bei der X-Bank geführten Geschäftskonto abgehoben; ferner hat er zur Sicherung des hierfür erforderlichen Kredits eine Grundschuld auf seinem Geschäftsgrundstück eintragen lassen. Aus diesen Vorgängen kann indessen noch nicht eindeutig gefolgert werden, daß die erworbenen Bilder in das Betriebsvermögen eingelegt werden sollten. Eine solche Folgerung ergab sich auch nicht aus der Eintragung der verausgabten Beträge in das Kassenbuch des Klägers.

Dagegen lassen sich die im Januar 1966 vorgenommenen Buchungen auf dem neu eingerichteten Konto “Aufwendungen und Erträge Gemäldehandel” als Einlagehandlungen ansehen. Sie konnten indessen den beabsichtigten Erfolg, nämlich die Bildung gewillkürten Betriebsvermögens, nicht mehr herbeiführen. Denn Einlagen von Wirtschaftsgütern in das Betriebsvermögen sind dann nicht mehr zulässig, wenn bereits erkennbar ist, daß die betreffenden Wirtschaftsgüter dem Betrieb keinen Nutzen, sondern nur noch Verluste bringen werden (vgl. BFH-Urteile vom 27. März 1974 I R 44/73, BFHE 112, 265, BStBl II 1974, 488, und vom 5. März 1981 IV R 94/78, BFHE 133, 379, BStBl II 1981, 658, m. w. N.). Ein solcher Fall war hier gegeben. Denn die als Einlagehandlung gedachte Einrichtung des Kontos “Aufwendungen und Erträge Gemäldehandel” wurde erst in einem Zeitpunkt vorgenommen, in dem klar erkennbar war, daß der Wert der Bilder erheblich unter ihrem Anschaffungswert lag. Bei dieser Sachlage konnte die Einlage der Bilder in das Betriebsvermögen nur noch den Sinn haben, die erkennbar gewordenen Werteinbußen in die betriebliche Sphäre zu verlagern und dadurch den Gewinn aus dem Weinhandelsunternehmen zu mindern. Im übrigen wäre zu prüfen gewesen, ob die Einlage der Bilder nicht gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG zu dem im Zeitpunkt der Einlage bereits geminderten Teilwert hätte führen müssen.

b) Entgegen der Auffassung des FG (aber entsprechend der Ansicht des Klägers) ist in dem Ankauf der Bilder keine eigenständige – neben dem bereits vorhandenen Weinhandelsbetrieb neu eröffnete – gewerbliche Tätigkeit zu sehen.

Die Annahme eines Gewerbebetriebes setzt u.a. eine selbständige nachhaltige Tätigkeit, die mit Gewinnabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichem Verkehr darstellt, voraus; außerdem ist erforderlich, daß diese Tätigkeit den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet (vgl. BFH-Urteil vom 4. März 1980 VIII R 150/76, BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389).

Im Streitfall ist schon zu bezweifeln, ob der Kläger beim Erwerb der Bilder “nachhaltig” tätig war und ob er sich – obwohl es zu keiner Versteigerung oder zu einer anderweitigen Veräußerung der Bilder gekommen ist – am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt hat. Jedenfalls hat die Tätigkeit des Klägers den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten.

Die Frage, was noch als private Vermögensverwaltung angesehen werden kann, läßt sich nur nach den Verhältnissen des Einzelfalls beurteilen. Hierbei kommt es u.a. auf die Art der Tätigkeit, bei Kauf- und Verkaufsgeschäften auch auf den Gegenstand der Verkaufstätigkeit an. In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die in Frage stehende Tätigkeit dem Bild entspricht, daß nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (Urteil in BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389).

So ist z.B. der Ankauf von Grundstücken, deren Bebauung und Veräußerung anders zu beurteilen (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 31. Januar 1980 IV R 13/76, BFHE 130, 34, BStBl II 1980, 318, m. w. N.) als etwa der Ankauf und Verkauf von Wertpapieren. Wertpapiergeschäfte selbst in erheblichem Umfang gehören im allgemeinen noch zur privaten Vermögensverwaltung. Gewerblichkeit kann bei solchen Geschäften erst bei Vorliegen besonderer Umstände wie dem Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung der Geschäfte, regelmäßiger Börsenbesuch, Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und dergleichen begründet werden (Urteil in BFHE 130, 157, BStBl II 1980, 389).

Auch in dem Erwerb einer gewissen Anzahl von Bildern läßt sich eine gewerbliche Tätigkeit nur sehen, wenn nach der Verkehrsauffassung der Rahmen einer privaten Tätigkeit verlassen wurde und die äußeren Umstände für die Annahme eines Bilderhandels sprechen. Daran fehlt es im Streitfall. Abgesehen davon, daß es zu einer Veräußerung der Bilder nicht gekommen ist, lagen auch sonst keine Anzeichen für das Vorliegen eines Bilderhandels vor.

Fehlte es aber am Vorliegen eines Gewerbebetriebs, so konnten die vom Kläger im Zusammenhang mit dem Erwerb der Bilder gemachten Aufwendungen keine Betriebsausgaben (§ 4 Abs. 4 EStG) sein. Ebensowenig konnte der Umstand, daß sich der Wert der Bilder als wesentlich unter dem Anschaffungspreis liegend herausstellte, zu einer Teilwertabschreibung (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 EStG) führen.

Erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe

Erfolglose Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe

Beschluss vom 11. August 2020
1 BvR 2654/17

Mit heute veröffentlichten Beschlüssen hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mehrere Verfassungsbeschwerden gegen das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) nicht zur Entscheidung angenommen. Der Gesetzgeber hat damit nicht das Rückwirkungsverbot verletzt, da die betroffenen Unternehmen nicht darauf vertrauen konnten, keine Beiträge zu den Sozialkassen leisten zu müssen.

Die Sozialkassen im Baugewerbe beruhen auf Tarifverträgen, die regelmäßig durch das zuständige Bundesministerium für allgemeinverbindlich erklärt worden sind und damit auch für Unternehmen galten, die als sogenannte „Außenseiter“ sonst nicht tarifgebunden waren. Das Bundesarbeitsgericht hatte diese Allgemeinverbindlicherklärungen 2016 und 2017 für unwirksam erachtet. Darauf reagierte der Gesetzgeber mit dem Sozialkassensicherungsgesetz; es ordnet Tarifnormen dieser Tarifverträge für Zeiträume ab 2006 nun kraft Gesetzes verbindlich an. Die Beschwerdeführenden hielten dies für verfassungswidrig, da insbesondere eine verfassungsrechtlich unzulässige „echte Rückwirkung“ vorliege. Dem hat sich die Kammer nicht angeschlossen. Das Gesetz ordnet zwar Rechtsfolgen für Sachverhalte an, die in der Vergangenheit liegen. Doch ist dies hier verfassungsrechtlich ausnahmsweise gerechtfertigt. Die Beteiligten konnten hier nicht darauf vertrauen, keine Beiträge zu den Sozialkassen leisten zu müssen, denn die damaligen Allgemeinverbindlicherklärungen hatten den Rechtsschein der Wirksamkeit entfaltet. Der Gesetzgeber durfte die entsprechende Bindung daher rückwirkend wiederherstellen.

Sachverhalt:

Mit dem Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) stellte der Gesetzgeber rückwirkend die Rechtslage wieder her, die bis zu Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur Allgemeinverbindlichkeit der zugrundeliegenden Tarifverträge galt. Die Tarifverträge zu Berufsbildung, Altersversorgung sowie Urlaub zwischen den Arbeitgeberverbänden Zentralverband des Deutschen Baugewerbes und Hauptverband der Deutschen Bauindustrie und der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt – IG BAU – sehen speziell für die Baubranche zusätzliche Leistungen für die Beschäftigten vor. Sie werden von den Sozialkassen des Baugewerbes erbracht, die durch Pflichtbeiträge der Arbeitgeber finanziert werden. Der maßgebliche Tarifvertrag VTV wurde in der Vergangenheit regelmäßig gemäß § 5 des Tarifvertragsgesetzes vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales für allgemeinverbindlich erklärt. Damit sollte er nicht nur für Angehörige der tarifschließenden Verbände, sondern für alle, die in den Geltungsbereich der Tarifverträge fallen, gelten. Deshalb leisteten jahrelang auch nicht verbandsangehörige Unternehmen als sogenannte „Außenseiter“ Beiträge zu den Sozialkassen.

2016 und 2017 erklärte das Bundesarbeitsgericht die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV aus den Jahren 2008, 2010, 2012, 2013 und 2014 für unwirksam. Die dagegen gerichteten Verfassungsbeschwerden hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit Beschlüssen vom 10. Januar 2020 nicht zur Entscheidung angenommen (1 BvR 4/17, 1 BvR 593/17, 1 BvR 1104/17, 1 BvR 1459/17). Im Anschluss an die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts stellten sich zahlreiche nicht verbandsangehörige Unternehmen auf den Standpunkt, für die betroffenen Zeiträume habe keine Verpflichtung zur Leistung von Sozialkassenbeiträgen bestanden.

Der Gesetzgeber reagierte darauf mit dem hier angegriffenen Gesetz. Er wollte eine Rechtsgrundlage dafür schaffen, noch ausstehende Sozialkassenbeiträge einzuziehen und bereits erhaltene Beiträge nicht zurückzahlen zu müssen. Das Gesetz trat am 25. Mai 2017 in Kraft und ordnet für Zeiträume ab 2006 die Sozialkassentarifverträge nun kraft Gesetzes verbindlich an. In Bezug genommen sind sämtliche Bestimmungen des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe einschließlich der Beitragspflicht.

Die Verfassungsbeschwerden machen dagegen geltend, dass die Regelungen des SokaSiG die Grundrechte auf unternehmerische Freiheit aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG, die Koalitionsfreiheit sowie das Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzten. Das Gesetz entfalte eine verfassungsrechtlich unzulässige echte Rückwirkung. Ein anerkannter Ausnahmefall, in dem das zu rechtfertigen wäre, liege nicht vor.

Wesentliche Erwägungen der Kammer:

Die mit den Verfassungsbeschwerden erhobenen Rügen greifen nicht durch.

1. Das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe verstößt nicht gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot. Nach den hier in Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG mit Blick auf die unternehmerische Freiheit in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG und den Grundrechten verankerten Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sind der Rückwirkung von Gesetzen verfassungsrechtlich Grenzen gesetzt. Normen mit echter Rückwirkung sind verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig. Das Sozialkassensicherungsgesetz ordnet eine solche echte Rückwirkung an, weil es Arbeitgeber, die nicht kraft Verbandsmitgliedschaft tarifgebunden sind, mit Beitragspflichten für zurückliegende Zeiträume belastet.

Diese Rückwirkung ist aber ausnahmsweise verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Den Allgemeinverbindlicherklärungen, die das Gesetz ersetzt, kam vor den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts der Rechtsschein der Wirksamkeit zu. Dieser wirkt nicht nur zugunsten derjenigen, die eine Norm bindet, sondern hier auch zu ihren Lasten. Auch eine ungewisse, sich später als richtig herausstellende Ansicht, eine Norm sei ungültig, entbindet nicht davon, zu berücksichtigen, dass die angewandte Norm weiterhin gültig sein kann. Daher konnten die Betroffenen nicht darauf vertrauen, dass die Allgemeinverbindlicherklärungen unwirksam sind und sie keine Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes leisten müssten. Der Gesetzgeber konnte folglich rückwirkend eine „Reparaturgesetzgebung“ in Kraft setzen, deren Belastungen dem entsprechen, was nach Maßgabe des korrigierten Rechts ohnehin als geltend unterstellt werden musste. Den Grundrechtsberechtigten wird damit durch die Rückwirkung nichts zugemutet, womit sie nicht ohnehin schon zu rechnen hatten. Insoweit haben die Verfassungsbeschwerden nicht aufgezeigt, dass mit dem angegriffenen Gesetz neue und eigenständige Belastungen einhergingen.

2. Das Gesetz verstößt auch nicht gegen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Insbesondere bestehen keine verfassungsrechtlich durchgreifenden Bedenken dagegen, dass der Gesetzgeber von der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit des Sozialkassensicherungsgesetzes ausgegangen ist. Ihm kommt dazu ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu, der hier nicht überschritten wurde.

3. Auch soweit die Beschwerdeführenden die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) sowie ihr Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG als verletzt ansehen, hatten die Rügen keinen Erfolg. Die Geltung des Gesetzes nur für die Baubranche erklärt sich schon daraus, dass nur die Allgemeinverbindlichkeit dieser tarifvertraglichen Regelungen für unwirksam erklärt worden war. Zwischenzeitlich hat der Gesetzgeber die Allgemeinverbindlichkeit im Übrigen auch für die anderen Branchen mit dem Gesetz zur Sicherung der tarifvertraglichen Sozialkassenverfahren vom 1. September 2017 („SokaSiG II”) geregelt.