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Amtsgericht Augsburg Beschl. v. 17.07.2013, Az.: VI 1163/12 Übermittlung von Sozialdaten zur Ermittlung der Testierfähigkeit des Erblassers; Erlaubnis zur Übermittlung von Sozialdaten an Dritte durch den Leistungsträger

Amtsgericht Augsburg
Beschl. v. 17.07.2013, Az.: VI 1163/12

Übermittlung von Sozialdaten zur Ermittlung der Testierfähigkeit des Erblassers; Erlaubnis zur Übermittlung von Sozialdaten an Dritte durch den Leistungsträger

  1. 1.

Es wird festgestellt, dass dem Zeugen ……… kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.

  1. 2.

Die durch die unbegründete Weigerung verursachten Kosten trägt der Zeuge ……..

Gründe

Der Erblasser errichtete am 31.03.2006 und am 12.03.2009 jeweils ein handschriftliches Testament. Im Testament von 2006 setzte er seine Tochter zur Alleinerbin ein. Im Testament von 2009 bestimmte er seine drei Söhne sowie seine Tochter zu Miterben zu je 1/4. Möglicherweise war der Erblasser im Jahre 2009 nicht testierfähig nach § 2229 Absatz 4 BGB. Das Nachlassgericht holte u.a. Auskünfte bei behandelnden Ärzten zum geistigen Zustand des Erblassers ein. Es liegen dem Nachlassgericht auch Gutachten des Medizinischen Dienstes vor, allerdings nicht das vom 05.02.2007. Bei der richterlichen Vernehmung des Zeugen ……….. am 19.06.2013 zum Inhalt des Pflegegutachtens des Medizinischen Dienstes vom 05.02.2007 berief sich dieser auf sein Zeugnisverweigerungsrecht nach 35 Absatz 3 SGB I und machte eine Aussage von der Zustimmung der vier Kinder abhängig. Der Zeuge ist der zuständige Sachbearbeiter bei der Krankenversicherung des Erblassers, bei der sich das Gutachten des Medizinischen Dienstes befindet. Die Kinder des Erblassers wurden zum Zeugnisverweigerung angehört. Die Tochter und ein Sohn erklärten ihre Zustimmung zur Auskunftserteilung des Zeugen über das Gutachten vom 05.02.2007. Die beiden anderen Söhne äußerten sich trotz gerichtlicher Aufforderung nicht.

Die Zeugenvernehmung beruht auf §§ 373 ff. ZPO i.V.m. § 30 Absatz 1 FamFG. Ein Zeugnisverweigerungsrecht steht dem Zeugen nicht zu.

Im vorliegenden Erbscheinsverfahren ist die Testier(un)fähigkeit des Erblassers durch die Einholung eines Gutachtens festzustellen. Vor der Beauftragung eines Gutachters hat das Nachlassgericht von Amts wegen (§ 26 FamFG) die Anknüpfungstatsachen zu ermitteln, die für die Gutachtenerstattung erforderlich sind. Hierzu gehören Feststellungen über den geistigen Zustand des Erblassers, welcher sich auch in Pflegeversicherungsgutachten finden (so Cording ZEV 2010, 23).

Dem Nachlassgericht ist bekannt, dass der Erblasser seit November 2006 die Pflegstufe 1 hatte. Dies beruhte auf einem Gutachten des Medizinischen Dienstes vom 05.02.2007.

Der Zeuge soll dazu vernommen werden, welche Feststellungen in diesem Pflegegutachten zum geistigen Zustand des Erblassers getroffen wurden. Dem Zeugen steht es dabei frei das Gutachten oder die entsprechenden Passagen dem Nachlassgericht vorzulegen.

Der Zeuge könnte zwar grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 35 Absatz 3 SGB I wegen des sog. Sozialgeheimnisses zustehen, was auch im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen ist (OLG Bamberg Beschluss vom 11.08.1988 7 UF 50/87 für das Zivilverfahren oder LG Saarbrücken Beschluss vom 11.04.2002 1 Qs 12/2 für das Strafverfahren).

Bei dem Pflegegutachten des Medizinischen Dienstes handelt es sich um Sozialdaten nach § 67 Absatz 1 SGB X. Auch geht es hier um die Übermittlung von Sozialdaten, was als das Bekanntgeben von Sozialdaten an einen Dritten definiert wird (§ 67 Absatz VI 2 Nr. 3 SGB X). Dieses Bekanntgeben kann auf zweierlei Weise erfolgen, zum einen als Weitergabe durch die speichernde Stelle an den Empfänger und zum zweiten als Einsehen oder Abrufen von Daten, die die speichernde Stelle dafür bereithält. Die Form der Bekanntgabe – ob mündlich, schriftlich oder auf andere Weise – ist irrelevant.

Die Datenübermittlung ist vorliegend aber nicht unzulässig im Sinne von § 35 Absatz 3 SGB I.

Die Übermittlung von Sozialdaten an Dritte ist den Leistungsträgern zum einen dann erlaubt, wenn eine gesetzliche Übermittlungsbefugnis nach den §§ 68 – 77 SGB X oder nach einer anderen Rechtsvorschrift im Sozialgesetzbuch vorliegt (§ 67 d Absatz 1 SGB X). Da die Übermittlung eine Phase der Verarbeitung von Sozialdaten ist (§ 67 Absatz 6 Satz 1 SGB X), wiederholt § 67 d Absatz 1 SGB X insoweit lediglich die abstraktere Regelung des § 67 b Absatz 1 SGB X. Als “andere” Rechtsvorschriften im Sozialgesetzbuch, die neben den in §§ 68 ff. SGB X normierten Übermittlungsermächtigungen eine Weitergabe von Sozialdaten an Dritte legitimieren können, kommen in erster Linie die bereichsspezifischen Datenverarbeitungs- und Datenschutzregelungen in Betracht. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.

Zum anderen ist eine Datenübermittlung – obwohl § 67 d SGB X dies nicht ausdrücklich erwähnt – auch dann zulässig, wenn eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt (siehe Gesetzesbegründung in BT-Dr. 12/5187). Dies ergibt sich aus § 67 b Absatz 1 SGB X, der die Verarbeitung von Sozialdaten für zulässig erklärt, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Zur Verarbeitung gehört aber auch die Übermittlung von Sozialdaten (§ 67 Absatz 6 SGB X). Eine ausdrückliche Einwilligung des Erblassers zu dessen Lebzeiten liegt nicht vor.

Da nun der Betroffene verstorben ist, richtet sich die Verarbeitung und Nutzung, also auch die Datenübermittlung grundsätzlich nach den Vorschriften des Zweiten Kapitels des SGB X (§ 35 Absatz 5 Satz 1 SGB I). Insoweit ist eine Übermittlung hier nicht vorgesehen.

Indes ist eine Übermittlung auch dann zulässig nach § 35 Absatz 5 Satz 2 SGB I, wenn schutzwürdige Interessen des Verstorbenen oder seiner Angehörigen nicht beeinträchtigt werden, weil eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen ausgeschlossen ist (vgl. BT-Dr. 12/5187, S. 28). Wie sich der Gesetzesbegründung (BT-Dr. 12/5187, S. 28) entnehmen lässt, ist § 35 Absatz 5 Satz 1 SGB I maßgeblich, wenn § 35 Absatz 5 Satz 2 SGB I nicht vorliegt.

Hier ist entgegen der Mitteilung der Krankenversicherung des Erblassers vom 13.05.2013 davon auszugehen, dass die Datenübermittlung nicht schutzwürdige Interessen des Erblassers oder seiner Angehörigen beeinträchtigen kann, vielmehr deren schutzwürdigen Interessen entspricht.

Bei der Interpretation des Begriffes “schutzwürdige Interessen” hinsichtlich des Erblassers ist zu beachten, dass es auf den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen ankommt. Insoweit sind die von der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur mutmaßlichen Einwilligung zur ärztlichen Schweigepflicht heranzuziehen. Danach wird im Zusammenhang mit der ärztlichen Schweigepflicht nach § 203 Absatz 1 Nr. 1 StGB und nach § 383 Absatz 1 Nr. 6 ZPO eine mutmaßliche Entbindung durch den Erblasser angenommen, weil das wohlverstandene Interesse eines Erblassers nicht dahin geht, dass seine Testierunfähigkeit geheim bleibt, sondern das wohlverstandene Interesse geht dahin, dass die allgemeinen Vorschriften zum Schutze einer testierunfähigen (geschäftsunfähigen) Person nicht durch die ärztliche Schweigepflicht unterlaufen werden (BGHZ 91, Seite 392 = NJW 1984, Seite 2893; BGH NJW 1983, 2627 [BGH 31.05.1983 – VI ZR 259/81]; OLG Naumburg NJW 2005, 2017 [OLG Naumburg 09.12.2004 – 4 W 43/04]; BayObLG FamRZ 1986, 1238; OLG Stuttgart MDR 1983, 236). Andernfalls könnte es sein, dass ein “unrichtiger” Erbschein zugunsten eines Beteiligten erteilt wird, der nicht erteilt werden würde, wenn aufgrund ausreichend ermittelter Anknüpfungstatsachen die Testier(un)fähigkeit und damit die (Un)wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung festgestellt werden würde. Warum bei der Bestimmung der schutzwürdigen Interessen ein höherer Maßstab als bei der strafrechtlichen Bestimmung des § 203 Absatz 1 Nr. StGB oder der Bestimmung des Zeugnisverweigerungsrechtes eines Arztes nach § 353 Absatz 1 Nr. 6 ZPO angelegt werden soll, ist nicht erkennbar und auch nicht den Gesetzesmaterialien zu entnehmen (vgl. BT-Dr. 12/5187, S. 28). Bei der Bestimmung der schutzwürdigen Interessen des Erblassers ist für ein Erbscheinsverfahren sogar davon auszugehen, dass es die “Regel” ist, dass der Erblasser an einer Datenübermittlung Interesse hat und nur “ausnahmsweise” dies nicht wünscht, weil der Verstorbene zwar ein berechtigtes Interesse daran, dass die Ausführungen in dem Pflegegutachten vor seinem Tode nicht bekannt werden, aber sich dieses Geheimhaltungsinteresse regelmäßig durch das tatsächliche Ableben erledigt (BGH NJW 1983, 2627 [BGH 31.05.1983 – VI ZR 259/81]). Konkrete Anhaltspunkte, weshalb der Erblasser vorliegend gleichwohl das Geheimhaltungsinteresse als vorrangig ansieht, sind nicht erkennbar. Wegen des Regel-Ausnahmeverhältnisses genügen auch nicht Zweifel.

Schutzwürdige Interessen der Angehörigen können hier nicht beeinträchtigt werden, wobei es nach der Gesetzesbegründung ausreicht, dass sie nicht beeinträchtigt werden (BT-Dr. 12/5187, S. 28 rechte Spalte zu Absatz 5 Satz 3). Als Angehörige des verwitweten Erblassers kommen nur dessen vier Kinder in Betracht. Sie sind Beteiligte des vorliegenden Erbscheinsverfahrens, in dem die Testier(un)fähigkeit des Erblassers von Amts wegen ermittelt wird (§ 345 Absatz 1 Nr. 1 und 2 FamFG). Als Beteiligte sind sie nach § 27 Absatz 1 FamFG zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsermittlung verpflichtet, so dass sie die Einwilligung erteilen müssten und folglich ihrerseits keine schutzwürdigen Interessen beeinträchtigt werden können. Im Gegenteil sind für sie die Feststellungen in dem Pflegegutachten von erheblichem Interesse, weil für alle vier Kinder die Gefahr besteht, dass nicht nur ein unrichtiger, sondern auch für sie ungünstiger Erbschein erteilt wird.

Welche Interessen der beiden Söhne, die nicht zugestimmt haben, beeinträchtigt werden können, ist mangels Äußerung nicht erkennbar. Im Übrigen müsste es sich um “schutzwürdige” Interessen handeln.

 

OLG München, 17.12.2013 – 34 Wx 270/13

OLG München, 17.12.2013 – 34 Wx 270/13

Tenor:

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Augsburg – Grundbuchamt – vom 15. Mai 2013 (Ziffer 2.) aufgehoben.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1 ist Eigentümer von Wohnungseigentum. Mit notariellem Vertrag vom 27.12.2012 überließ er dieses seinen Töchtern, den Beteiligten zu 2 und 3, je zur Hälfte zu Miteigentum. In derselben Urkunde ließ sich der Beteiligte zu 1 ein Rückübertragungsrecht einräumen, wenn der jeweilige Erwerber vor dem Veräußerer versterben oder geschäftsunfähig werden sollte (Ziff. III. 2. d). Zur Sicherung dieses Rechts bewilligten die Beteiligten zu 2 und 3 die Eintragung einer Vormerkung nach § 883 BGB für den Beteiligten zu 1.

Unter dem 6.5.2013 legte der Notar die Urkunde dem Grundbuchamt zum Vollzug vor.

Am 15.5.2013 hat das Grundbuchamt eine fristsetzende Zwischenverfügung u.a. folgenden Inhalts erlassen: Die Rückauflassungsvormerkung sei wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nicht eintragungsfähig. Es sei daher eine Nachtragserklärung der Beteiligten zu 2 und 3 erforderlich, “dass entweder der Rückforderungsgrund nicht Inhalt der Rückauflassungsvormerkung ist oder dass dieser Rückforderungsgrund näher konkretisiert wird (§ 19 GBO)”. Diese Nachbewilligung sei in zumindest öffentlich beglaubigter Form abzugeben.

Dagegen haben sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde gewandt. Dieser hat das Grundbuchamt am 1.7.2013 nicht abgeholfen.

II.

Das nach § 71 Abs. 1, § 73 i.V.m. § 15 Abs. 2 GBO zulässige Rechtsmittel hat Erfolg.

Nach § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB kann zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. Ein solcher Anspruch muss nach Inhalt oder Gegenstand genügend bestimmt oder bestimmbar sein (BGH NJW 2002, 2461/2463 [BGH 13.06.2002 – V ZB 30/01]; BayObLG DNotZ 1989, 364/366; Demharter GBO 28. Aufl. Anh. zu § 44 Rn. 87 m.w.N., Anh. zu § 13 Rn. 5). Hängt der Rückübertragungsanspruch von einer rechtlichen Bewertung ab, wie etwa bei grobem Undank nach § 530 BGB oder der Geschäftsunfähigkeit nach § 104 BGB, muss der Rechtsbegriff zum einen für sich hinreichend bestimmt sein, also in der Rechtsprechung eine hinreichende Definition erfahren haben. Zum anderen müssen aber auch die für die Subsumtion unter diese Begriffe erforderlichen Tatsachen hinreichend sicher feststellbar sein.

Der Sicherung eines Rückübertragungsanspruchs für den Fall der Geschäftsunfähigkeit des Erwerbers steht der grundbuchrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz nicht entgegen. Als ausreichend wird angesehen, dass das Ereignis, mit dessen Eintritt der bedingte Rückübertragungsanspruch wirksam werden soll, aufgrund objektiver Umstände bestimmbar ist, die auch außerhalb des Grundbuchs liegen können, sofern sie nachprüfbar und wenigstens in der Eintragungsbewilligung angedeutet sind (BGHZ 130, 342/345 ff. m.w.N. für den Fall einer Reallast). Die Rechtsprechung muss etwa einen unbestimmten Rechtsbegriff näher ausgefüllt und ihm damit einen objektiv bestimmbaren Bedeutungsinhalt verliehen haben.

Dass der Nachweis der zur Subsumtion erforderlichen Umstände in der Form des § 29 GBO nicht immer möglich ist, steht ebenfalls nicht entgegen. Auch im Fall der Rückauflassungsvormerkung wegen groben Undanks (BGH NJW 2002, 2461 [BGH 13.06.2002 – V ZB 30/01]), wegen drohender Zwangsvollstreckung (Senat vom 12.3.2009, 34 Wx 9/09 = MittBayNot 2009, 464) oder wegen wesentlicher Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Erwerbers (OLG München – 32. Zivilsenat – MittBayNot 2008, 50) steht das Grundbuchamt vor dem Problem, nicht nur einen behaupteten Sachverhalt unter das Gesetz zu subsumieren, sondern auch die jeweilige Bedingung als eingetreten festzustellen. In diesen Fällen wird die Bestimmbarkeit eines durch eine Vormerkung zu sichernden bedingten Rechts nicht schon dadurch in Frage gestellt, dass der Eintritt der Bedingung möglicherweise erst durch eine richterliche Entscheidung festgestellt werden kann (vgl. BGH NJW 2002, 2461/2463 [BGH 13.06.2002 – V ZB 30/01]; OLG München MittBayNot 2008, 50; BayObLGZ 1997, 246/247; BayObLG NJW-RR 1990, 1169/1170).

  1. b) Nach diesen Maßstäben genügt die an das Vorliegen der Geschäftsunfähigkeit geknüpfte Bedingung dem grundbuchrechtlichen Bestimmtheitsgebot. Das Grundbuchamt überspannt die hieran zu stellenden Anforderungen, wenn es den in dieser Vorschrift geregelten Tatbestandsvoraussetzungen eine ausreichende Bestimmtheit abspricht.

Auch bezogen auf die konkrete Klausel ist der vertraglich verwendete Begriff der Geschäftsunfähigkeit bereits näher ausgefüllt und ihm ein objektiv bestimmbarer Bedeutungsinhalt verliehen. Dass die Beteiligten mit der vereinbarten Bedingung andere Kriterien gemeint oder gewollt hätten, als das Gesetz in § 104 BGB bezeichnet, ist nicht ersichtlich.

Nach § 104 Nr. 2 BGB ist geschäftsunfähig, wer sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet, sofern nicht der Zustand seiner Natur nach ein vorübergehender ist. Kriterien zur Störung der Geistestätigkeit sind durch die Rechtsprechung noch weitergehend präzisiert worden (vgl. Palandt/Ellenberger BGB 73. Aufl. § 104 Rn. 4 ff.). Damit ist aber eine ausreichende Bestimmbarkeit des Zustands der Geschäftsunfähigkeit gegeben und hinreichend klar, welche Umstände den durch die Vormerkung gesicherten Rückübereignungsanspruch des Veräußerers auslösen.

  1. c) Auch die Tatsache, dass ein Nachweis in der Form des § 29 GBO nicht durch Vorlage eines Attests oder ärztlichen Gutachtens möglich ist (vgl. OLG Schleswig FGPrax 2010, 125 [OLG Schleswig 21.12.2009 – 2 W 178/09]), hindert die Eintragung nicht. Sollten im Einzelfall Unsicherheiten verbleiben, so können diese Zweifel durch eine richterliche Entscheidung ausgeräumt werden, ohne dass hierdurch die objektive Bestimmbarkeit der vorgemerkten Ansprüche in Frage gestellt wird (OLG München MittBayNot 2008, 50; 2009, 464).
  2. Das Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei, § 131 Abs. 3 KostO, § 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Lorbacher Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht
Kramer Richter am Oberlandesgericht
Hinterberger Richter am Oberlandesgericht

 

OLG Köln, 12.07.2013 – 2 Wx 177/13

OLG Köln, 12.07.2013 – 2 Wx 177/13

Tenor:

Die Beschwerde des Beteiligten vom 17.06.2013 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 13.05.2013 – 704 IV 78/97 – und das Verfahrenskostenhilfegesuch des Beteiligten vom 17.06.2013 werden zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Beschwerde des Beteiligten vom 17.06.2013 bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

1.

Die Beschwerde ist allerdings gemäß §§ 58 Abs. 1, 342 Abs. 1 Nr. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise, insbesondere nach Maßgabe der §§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 2 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden. Auch bestehen keine Bedenken gegen die wirksame Bevollmächtigung der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten durch dessen Betreuerin. Zwar handelt es sich bei Errichtung und Widerruf eines Testaments selbst um höchstpersönliche, einer Vertretung nicht zugängliche Geschäfte (§ 2064 BGB), dies hindert die Betreuerin indes nicht, innerhalb des ihr zugewiesenen Wirkungskreises der Vermögenssorge einen Rechtsanwalt mir der gerichtlichen Vertretung des Beteiligten in einem Verfahren zu beauftragen, im dem – aus ihrer Sicht – erst die Voraussetzungen für einen Testamentswiderruf geschaffen werden sollen. Denn mit der antragsgemäßen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses würde lediglich ein Hindernis auf dem Weg zur Rückgabe des Testaments vom 03.01.1997 beseitigt; das Recht des Beteiligten, selbst über die Frage zu entscheiden, ob er das von ihm errichtete Testament aus der amtlichen Verwahrung entgegennehmen will (§ 2256 Abs. 2 S. 2 BGB), bliebe hiervon unberührt.

2.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts hat die beantragte Rückgabe des Testaments vom 03.01.1997 aus der amtlichen Verwahrung im Ergebnis zu Recht verweigert.

a) Trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts des § 346 Abs. 1 FamFG war die Rechtspflegerin für die getroffene Entscheidung funktionell zuständig. Zwar bestimmt die genannte Vorschrift, dass die Annahme einer Verfügung von Todes wegen in besondere amtliche Verwahrung sowie deren Herausgabe vom Richter anzuordnen ist. Hierbei handelt es sich aber um ein übertragenes Geschäft im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) RPflG, für das bundeseinheitlich der Rechtspfleger zuständig ist (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 346 Rdn. 5; MünchKomm/Hagena, BGB, 5. Aufl. 2010, § 2248 Rdn. 10).

b) Gemäß § 2256 Abs. 2 S. 1 BGB kann der Erblasser jederzeit die Rückgabe eines in amtliche Verwahrung genommenen Testaments verlangen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass nach § 2256 Abs. 1 S. 1 BGB ein vor einem Notar errichtetes Testament als widerrufen gilt, wenn die in amtliche Verwahrung genommene Urkunde dem Erblasser zurückgegeben wird. Die Rücknahme eines notariellen Testaments aus amtlicher Verwahrung ist deshalb auch eine Verfügung von Todes wegen, die zur Begründung ihrer Wirksamkeit Testierfähigkeit voraussetzt (vgl. etwa BayObLG, NJW-RR 2005, 957 [BayObLG 09.03.2005 – 1Z BR 108/04] [[…]Rz. 8]; Zimmermann, a.a.O., § 346 Rdn. 14; Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl. 2013, § 2256 Rdn. 1; Hagena, a.a.O., § 2256 Rdn. 6; jeweils m.w.Nachw). Dementsprechend ist das Rückgabeverlangen eines für das Verwahrungsgericht erkennbar und zweifelsfrei testierunfähigen Erblassers zurückzuweisen (Hagena, a.a.O., § 2256 Rdn. 6; Zimmermann, a.a.O., § 346 Rdn. 17). Nach diesem Maßstab hat die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts die beantragte Rückgabe im Ergebnis zu Recht verweigert. Sie ist allerdings insoweit von falschen Voraussetzungen ausgegangen, als sie angenommen hat, die Testierfähigkeit müsse zur Überzeugung des Gerichts feststehen, während die Rückgabe tatsächlich nur dann zu verweigern ist, wenn der Erblasser zweifelsfrei nicht testierfähig ist. Dies kann indes letztlich dahinstehen, weil der Senat nach dem Inhalt der Akte von der Testierunfähigkeit des Erblassers überzeugt ist.

Testierfähigkeit ist die Fähigkeit, ein Testament rechtswirksam zu errichten, zu ändern und aufzuheben. Sie erfordert die Vorstellung des Testierers, dass er ein Testament errichtet und welchen Inhalt die darin enthaltenen Verfügungen haben; er muss in der Lage sein, sich ein Urteil zu bilden, welche Bedeutung seine Anordnungen in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht für die Betroffenen haben; entsprechendes gilt für die Gründe, die für und gegen die sittliche Berechtigung der Anordnungen sprechen. Der Erblasser muss schließlich ohne Einflussnahme Dritter den Inhalt des Testaments selbst bestimmen können (zusammenfassend OLG Jena, NJW-RR 2005, 1247, 1248 [OLG Jena 04.05.2005 – 9 W 612/04]; Hagena, a.a.O., § 2229 Rdn.2). Nach dem Inhalt des im Verfahren 8 O 10/09 – LG Aachen – eingeholten Gutachtens des Sachverständigen C vom 01.04.2010 (Abl. Bl. 11 d.A.) liegt bei dem Beteiligten infolge frühkindlicher Hirnschädigung eine Intelligenzminderung mit einem Verbalintelligenzquotienten von 44 Prozentrangpunkten im Sinne einer mittelgradigen Intelligenzminderung vor. Er kann auch einfache Texte nicht verstehen, nicht lesen und bestenfalls einfache Worte wiedergeben. Der Beteiligte war nach den Feststellungen des Sachverständigen noch nie in seinem Leben geschäftsfähig. All dies hat der durch seine Betreuerin vertretene Beteiligte im Antragsschriftsatz vom 22.04.2013 selbst vorgetragen. Vor diesem Hintergrund und unter ergänzender Berücksichtigung der im Beschluss wiedergegebenen Wahrnehmungen der Rechtspflegerin im Termin vom 13.05.2013 hat der Senat keine Zweifel daran, dass der Beteiligte im oben dargelegten Sinne nicht testierfähig ist. Er will zwar, dass der im Testament begünstigte Herr H “gelöscht” wird, ist aber offensichtlich nicht in der Lage, die Tragweite dieser Anordnung zu übersehen.

Der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. Der Zustand des Beteiligten ist durch den vom Landgericht Aachen im Verfahren 8 O 10/09 beauftragten Sachverständigen C auf der Grundlage einer eigenen Untersuchung, der Angaben der Betreuerin, einer ergänzend eingeholten neuropsychologischen Untersuchung sowie der Auswertung weiterer Unterlagen umfassend und überzeugend begutachtet worden. Die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellungen zur Geschäftsfähigkeit des Beteiligten sind – was auch die Beschwerde nicht in Abrede stellt – überzeugend und eindeutig. Auf der Grundlage der vom Sachverständigen C getroffenen Feststellungen besteht auch kein Grund zu der Annahme, die Testierfähigkeit könne trotz eindeutig gegebener Geschäftsunfähigkeit ausnahmsweise gegeben sein. Schließlich ist es aufgrund des festgestellten Krankheitsbildes ausgeschlossen, dass sich der Zustand des Beteiligten zwischenzeitlich gebessert hat.

3.

Der mit der Beschwerde erstmals gestellte Hilfsantrag, die Testierunfähigkeit des Beteiligten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung festzustellen, kann ebenfalls keinen Erfolg haben. Auch wenn es aus den oben dargelegten Gründen alles dafür spricht, dass der Beteiligte schon bei Abfassung des Testamentes vom 03.01.1997 testierunfähig war, fehlt für die begehrte verbindliche Feststellung eine Rechtsgrundlage. Die Befürchtung des Beteiligten – bzw. seiner Betreuerin -, Herr H könne sich nach dem Tode des Beteiligten den Umstand zunutze machen, dass das Testament vom 03.01.1997 sich weiter in amtlicher Verwahrung befindet, erscheint zwar nachvollziehbar, ändert aber nichts daran, dass diese Frage erst – und nur – dann zu entscheiden ist, wenn es hierauf im Rahmen eines eventuell erforderlich werdenden gerichtlichen Verfahrens ankommen sollte. Der Senat sieht vor dem Hintergrund der vorliegenden Begutachtung auch nicht die Gefahr, dass der Nachweis der Testierunfähigkeit des Beteiligten im Januar 1997 durch den bis dahin zu erwartenden Zeitablauf unzumutbar erschwert wird. Der Umstand, dass der beurkundende Notar sich ausweislich der Testamentsurkunde von der Geschäfts- und Testierfähigkeit des Beteiligten überzeugt haben will, ist vor dem Hintergrund der Feststellungen des Sachverständigen C zwar durchaus bemerkenswert, steht aber einem späteren Nachweis der Testierunfähigkeit nicht im Wege.

4.

Eine Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten nach § 84 FamFG ist nicht veranlasst, weil dem Beteiligten im Beschwerdeverfahren kein Gegner gegenübersteht. Die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten folgt unmittelbar aus dem Gesetz.

II.

Da die Beschwerde aus den dargelegten Gründen keine Aussicht auf Erfolg bietet, war auch das auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe gerichtete Gesuch des beteiligten zurückzuweisen (§ 76 Abs. 1 FamFG, § 114 S. 1 ZPO). Einer Kostenentscheidung bedarf es auch insoweit nicht.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sind weder in Bezug auf die Hauptsache (oben I.) noch wegen der Versagung von Prozesskostenhilfe (oben II.) erfüllt. Gegen diese Entscheidung ist damit kein weiteres Rechtsmittel gegeben.

Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren: 3.000,00 € (§§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 S. 1 KostO)

OLG Schleswig, 31.10.2013 – 3 Wx 46/13 Kosten bei Antragsrücknahme im Erbscheinsverfahren

OLG Schleswig, 31.10.2013 – 3 Wx 46/13

Kosten bei Antragsrücknahme im Erbscheinsverfahren

Amtlicher Leitsatz:

  1. Nimmt der Antragsteller den Erbscheinsantrag zurück, muss das Gericht über Frage der Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beteiligten eine Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen treffen. Einen Grundsatz, dass jeder Beteiligte in der Regel (außerhalb der Fälle des § 81 Abs. 2 FamFG) seine Kosten selbst trägt, gibt es unter der Geltung des FamFG nicht.
  2. Folgt der Erbscheinsantrag dem im Testament dokumentierten Willen des Erblassers und nimmt der Antragsteller seinen Antrag nach gutachterlicher Feststellung der Testierunfähigkeit zurück, spricht gegen eine Kostenentscheidung allein zu Lasten des Antragstellers, der bei seiner Antragstellung gegen die Testierfähigkeit sprechende Anhaltspunkte kannte, wenn sein Antrag bei objektiver Prüfung jedenfalls nicht von vornherein als aussichtslos angesehen werden musste.

Tenor:

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Kiel vom 1. März 2013 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 1. im Beschwerdeverfahren trägt die Beteiligte zu 2. Im Übrigen findet keine Kostenerstattung statt.

Der Geschäftswert im Beschwerdeverfahren beträgt 4.659,00 €.

Gründe

I.

Der geschiedene und am … 2010 verstorbene Herr A, nachfolgend Erblasser genannt, hatte am 16. Oktober 2007 ein handschriftliches Testament errichtet, mit dem er seinen Sohn, den Beteiligten zu 1., zu seinem Erben berief (Bl. 6 der Beiakte, nämlich des Akte des Amtsgerichts zum Aktenzeichen 1 IV 1108/10).

Der Beteiligte zu 1. hat mit notariellem Antrag vom 1. Dezember 2010 beim Amtsgericht Kiel – Nachlassgericht – einen Erbschein beantragt, der ihn als Alleinerben ausweist. Die Beteiligte zu 2., Tochter und einziges weiteres Kind des Erblassers, ist diesem Antrag mit der Begründung entgegengetreten, sie habe Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers. Der Erblasser sei am 6. Dezember 2007 in einem stark verwahrlosten und abgemagerten Zustand in das Universitätsklinikum eingeliefert und nachfolgend mit der Verdachtsdiagnose Demenz auf die geschlossene psychiatrische Station zur stationären Behandlung verlegt worden.

Das Amtsgericht hat zunächst schriftliche Zeugenaussagen u.a. von verschiedenen Nachbarn des Erblassers – wie z.B. von Frau Dr. B (Bl. 63 ff d.A.) und Herrn C (Bl. 78 ff d.A.) – u.a. zu dessen gesundheitlichen Zustand in Bezug auf dessen Testierfähigkeit zur Zeit der Errichtung des Testaments eingeholt. Verschiedene Krankenunterlagen betreffend die stationären Behandlungen des Erblassers vom 7.12.2007 bis 13.02.2008 wie der Bericht des Zentrums für Integrative Psychiatrie vom 12. Februar 2008 (Bl. 57 ff d.A.) sind vorgelegt worden. Sodann hat das Amtsgericht ein schriftliches Sachverständigengutachten zur Testierfähigkeit des Erblassers eingeholt. Der vom Amtsgericht beauftragte Sachverständige Herr D, leitender Arzt für forensische Psychiatrie und Psychotherapie, und Herr E, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie und für Neurologie, haben in ihrem Gutachten vom 14. Mai 2012 zusammenfassend festgestellt, dass bei dem Erblasser bereits vor und auch im Zeitpunkt der Testamentserrichtung eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit in der Form einer Demenzerkrankung, eines Alkohol- und Medikamentenmißbrauchs und einer organisch bedingten Persönlichkeitsveränderung vorgelegen habe und dass der Erblasser “zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit bedingt durch die Störungen der Gedächtnisfunktionen, die Persönlichkeitsveränderungen und die Fremdbeeinflussbarkeit zu einer freien Willensentscheidung nicht mehr in der Lage” gewesen sei (Bl. 96 ff d.A.).

Der Beteiligte zu 1. hat nachfolgend, nämlich mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 31. August 2012 seinen Erbscheinantrag zurückgenommen.

Mit notariellem Antrag vom 20. September 2012 hat der Beteiligte zu 1. einen Erbschein beantragt,

der ihn und die Beteiligten zu 2. als Erben zu je 1/2 ausweist. Die Beteiligte zu 2. hat erklärt, dagegen keine Einwendungen zu erheben. Das Amtsgericht hat dementsprechend antragsgemäß einen gemeinschaftlichen Erbschein erteilt.

Mit Beschluss vom 1. März 2013 hat das Amtsgericht über die Kosten in den beiden Erbscheinverfahren entschieden, nämlich ausgesprochen, dass von der Erhebung von Gerichtskosten in dem durch die Antragsrücknahme erledigten ersten Verfahren abgesehen wird, dass die Gerichtskosten des zweiten Verfahrens von dem Beteiligten zu 1. zu tragen sind und dass die außergerichtlichen Kosten der beiden Beteiligten von ihnen jeweils selbst zu tragen sind. In dem Beschluss ist u.a. ausgeführt, hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten habe das Gericht keine Veranlassung gesehen, von der grundsätzlichen Kostenfolge abzusehen. Wenn ein Fall des § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG vorgelegen hätte, nämlich wenn der erste Antrag des Beteiligten zu 1. von vornherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte und der Beteiligte zu 1. dies hätte erkennen müssen, hätte dies zu einer Einschränkung des Ermessens führen können. Aber ein solcher Fall sei nicht gegeben gewesen. Denn der Antrag habe weder von vornherein keine Aussicht auf Erfolg gehabt, noch habe der Beteiligte zu 1. dies erkennen können. Denn aufgrund der von der Beteiligten zu 2. geäußerten Bedenken an der Testierfähigkeit des Erblassers seien vom Amtsgericht zunächst schriftliche Zeugenaussagen und sodann ein Sachverständigengutachten eingeholt worden. Erst aus dem sodann eingegangenen Gutachten vom 14. Mai 2013 habe sich ergeben, dass der Erblasser mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zur Zeit der Testamentserrichtung nicht mehr testierfähig gewesen sei. Mithin verbleibe es bei der grundsätzlichen Kostenfolge, wonach jeder der Beteiligten seine Kosten selbst zu tragen habe. Im Übrigen wird auf den Beschluss vom 1. März 2013 (Bl. 180 ff d.A.) Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 2. Beschwerde eingelegt und zwar insoweit, als das Amtsgericht ausgesprochen hat, dass die außergerichtlichen Kosten des ersten Erbscheinantrages von den Beteiligten jeweils selbst zu tragen seien. Sie führt u.a. aus, der Beteiligte zu 1. habe in der Vergangenheit, wenigstens seit 2005 intensiven Kontakt mit dem Erblasser gehabt. Er sei von Bekannten und Nachbarn wie C und Frau F über die seit 2005/2006 bei dem Erblasser bestehende medizinische Problematik sowie über dessen geistige und körperliche Verfassung, insbesondere über dessen geistige Verwirrtheit informiert worden. Aufgrund dieser Umstände habe er gewusst, dass der Erblasser das Testament vom 16. Oktober 2007 zu einer Zeit geistiger Verwirrung geschrieben habe. Es liege ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG vor; dies hätte der gebotenen Kostenentscheidung bezüglich ihrer außergerichtlichen Kosten zugrunde gelegt werden müssen.

Der Beteiligte zu 1. ist dem Beschwerdevorbringen mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 17. April 2013 entgegengetreten (Bl. 194 f d.A.). Er trägt u.a. vor, er sei davon ausgegangen, dass der Erblasser geschäftsfähig gewesen sei. Dies ergebe sich aus dem vorgelegten Entlassungsbericht der Klinik. Danach sei der Erblasser nach der stationären Behandlung als voll orientiert und bewusstseinsklar entlassen worden.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist dahin auszulegen, dass sie eine Abänderung der Kostenentscheidung in dem Beschluss vom 1. März 2013 dahin begehrt, dass die ihr in dem Verfahren über den ersten Erbscheinantrag des Beteiligten zu 1., nämlich über den Antrag vom 1. Dezember 2010 entstandenen außergerichtlichen Kosten von diesem zu erstatten sein sollen.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff FamFG zulässig.

Voraussetzung für die Zulässigkeit ist, dass der Beschwerdewert über 600,00 € liegt (§ 61 Abs. 1 FamFG). Für die Bezifferung des Beschwerdewerts sind vorliegend die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2. maßgeblich, die ihr in dem Verfahren über den ersten Erbscheinantrag entstanden sind und die als notwendige Kosten erstattungsfähig sein können. Als solche Kosten kommen die in dem Verfahren ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten in Betracht. Denn sie hat sich in dem gerichtlichen Verfahren über den ersten Erbscheinantrag durch ihre Verfahrensbevollmächtigten vertreten lassen. Die ihr entstandenen Rechtsanwaltskosten beziffern sich bei Zugrundelegung eines Geschäftswerts von 475.766,00 € auf annehmbar rund 4.659,00 € (Verfahrensgebühr: 1,3-fache Gebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG, d.h. 1,3 x 2.996,00 € = 3.894,80 €; Auslagenpauschale: 20,00 €; Summe: 3.914,80 € + 19 % MWSt. = 4.658,61 €).

Der Vermerk des Amtsgerichts vom 5. April 2013 – “Ich helfe der Beschwerde aus den Gründen des Beschlusses vom 01.03.2013 nicht ab” – stellt keine ordnungsgemäße Abhilfeentscheidung nach § 68 Abs. 1 FamFG dar. Denn weder ist in der gebotenen Form eines Beschlusses, noch ist mit Rücksicht auf die Beschwerdebegründung mit einer gebotenen Begründung entschieden worden (Senat SchlHA 2011, 169; Keidel/Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 68 Rn. 12b). Im Hinblick auf den eingetretenen Zeitablauf sieht der Senat von einer Aufhebung der Nichtabhilfeentscheidung und der Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht zur erneuten Durchführung des Abhilfeverfahrens ab.

Die Beschwerde ist nicht begründet.

Das Amtsgericht hat im Ergebnis zu Recht mit Beschluss vom 1. März 2013 angeordnet, dass die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2. hinsichtlich des gerichtlichen Verfahrens über den ersten Erbscheinantrag von ihr selbst zu tragen sind.

Gemäß § 83 Abs. 2 FamFG gilt im Fall der Antragsrücknahme § 81 FamFG entsprechend. Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Nachlassgericht die Kosten des Verfahrens, u.a. die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten, nach billigem Ermessen zu verteilen.

In § 81 Abs. 2 FamFG sind Regelbeispiele für die Kostenentscheidung nach Billigkeit aufgeführt, die im Rahmen der gebotenen Ermessensentscheidung zu beachten sind. Für den Fall, dass ein Antrag eines Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste, bestimmt § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG, dass das Gericht die Kosten des Verfahrens regelmäßig diesem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen soll. Andere Regelbeispielfälle betreffen u.a. die Fälle, dass ein Beteiligter durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 FamFG) oder zu einer wesentlichen Tatsache unwahre Angaben gemacht hat (§ 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG). Dabei ist die Auflistung der Tatbestände, bei denen eine solche Kostenentscheidung zu Lasten eines Beteiligten regelmäßig der Billigkeit entspricht, nicht als abschließend zu verstehen.

Im Übrigen ist § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG – anders als bei dem früher geltenden § 13a FGG, bei dem der Grundsatz galt, dass jeder Beteiligter seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat – keine Grundsatzregelung bzw. kein Regel-Ausnahme-Verhältnis zu entnehmen. Insbesondere kann aus den Regelungen in § 81 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG nicht der Schluss gezogen werden, dass dann, wenn kein Regelbeispielfall gemäß § 81 Abs. 2 FamFG und auch kein einem Regelbeispiel entsprechender Fall vorliegt, in der Regel keine Kostenerstattung stattfindet. Die Anordnung einer Erstattung der außergerichtlichen Kosten bzw. die Anordnung, dass keine Kostenerstattung stattfindet, hat sich vielmehr als Ergebnis einer stets vorzunehmenden Billigkeitserwägung darzustellen (Senat, Beschluss vom 8.11.2010 – 3 Wx 123/10 – SchlHAnz 2011, 204 = NJW-RR 2011, 576 [OLG Schleswig 08.11.2010 – 3 Wx 123/10]; OLG München FamRZ 2012, 1895; Schindler in MüKoFamFG, 2. Aufl. 2013, § 81 Rn. 8; Keidel/Zimmermann, aaO., § 81 Rn. 44).

Mit der Regelung in § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat sich der Gesetzgeber bewusst dagegen entschieden, ausschließlich das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zum Maßstab der Kostenverteilung zu machen (wie es nach den §§ 91 f ZPO im Zivilprozessverfahren gilt). Allerdings ist das Maß des Obsiegens und Unterliegens in streitigen FamFG-Verfahren, insbesondere in Antragsverfahren ein Umstand, der im Rahmen der gemäß § 81 Abs 1 Satz 1 FamFG gebotenen Billigkeitserwägung zu berücksichtigen ist. Daneben können in die Billigkeitserwägung einfließende Gesichtspunkte folgende Umstände sein: Die Art der Verfahrensführung, das Vorbringen unwahrer Behauptungen, eine objektiv von vornherein erkennbare Aussichtslosigkeit des Antrages bzw. der erhobenen Einwendung und eine schuldhafte Veranlassung des Verfahrens (Senat und OLG München, jeweils aaO.; Keidel/Zimmermann, aaO., § 81 Rn. 48; Schindler in MüKoFamFG, aaO., § 81 Rn.12).

Für den Fall der Rücknahme eines Erbscheinantrags gilt mithin, dass allein die Antragsrücknahme kein Grund zu einer Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers ist. Auch in diesem Fall ist eine Billigkeitsabwägung geboten.

Nach diesen Grundsätzen erweist sich die Kostenentscheidung des Amtsgerichts als ermessensfehlerhaft. Denn das Amtsgericht ist bei der getroffenen Kostenentscheidung – unzutreffend – davon ausgegangen, dass es bei der gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG zu treffenden Ermessensentscheidung eine grundsätzliche Kostenfolge bzw. eine Grundregel gibt, die dahin lautet, dass jeder der Beteiligten in der Regel seine Kosten selbst trägt (Seite 2 des Beschlusses, Bl. 181 d.A.: “. . . Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten sah das Gericht keine Veranlassung, von der grundsätzlichen Kostenfolge abzuweichen . . . . Insofern verblieb es hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten bei der grundsätzlichen Kostenfolge, so dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt . . .”).

Mithin ist eine Ermessensentscheidung des Senats geboten.

Bei der nach §§ 83 Abs. 2, 81 FamFG gebotenen Billigkeitserwägung sind vorliegend folgende Umstände zu berücksichtigen:

(1.)

Ein Regelbeispiel gemäß § 81 Abs. 2 FamFG, wonach es in der Regel gerechtfertigt ist, dem Beteiligten zu 1. die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2. ganz oder teilweise aufzuerlegen, liegt nicht vor bzw. die Voraussetzungen dafür können nicht festgestellt werden. Das Amtsgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass der (erste) Erbscheinantrag des Beteiligten zu 1. vom 1. Dezember 2010 nach dessen damaligen Kenntnisstand nicht von vornherein aussichtslos war (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Es gibt keine, jedenfalls keine hinreichende Grundlage für eine Feststellung dahin, er hätte zu dieser Zeit erkennen müssen, dass das Testament vom 16. Oktober 2007 aufgrund von Testierunfähigkeit des Erblassers unwirksam war. Erst das vom Amtsgericht eingeholte Sachverständigengutachten vom 14. Mai 2013 mit der zusammenfassenden Feststellung, dass der Erblasser mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zur Zeit der Testamentserrichtung nicht mehr testierfähig gewesen sei, ist dafür eine Grundlage gewesen.

Für den anderen Standpunkt der Beteiligten zu 2., nämlich dass der Beteiligte zu 1. von vornherein die Aussichtslosigkeit seines Antrags erkannt haben soll, dies zumindest hätte erkennen müssen, gibt es keine tragfähige Tatsachengrundlage. Auch das Vorliegen eines dem Regelbeispiel nach § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG entsprechenden Falles, nämlich dass bei einer objektiven Betrachtung aufgrund einer sorgfältigen Prüfung von vornherein erkennbar gewesen ist, dass der Antrag aussichtslos ist (Senat NJW-RR 2011, 576 [OLG Schleswig 08.11.2010 – 3 Wx 123/10]), kann nicht festgestellt werden.

Es ist zu berücksichtigen, dass nach der gesetzlichen Regelung in § 2229 Abs. 4 BGB jeder Erwachsener bzw. jeder ab dem 16. Lebensjahr bis zum Beweis des Gegenteils als testierfähig anzusehen ist (Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 2229 Rn. 11). Testierunfähig ist gemäß § 2229 Abs. 4 BGB, wer wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage war, die Bedeutung einer von ihm abgegeben Willenserklärung einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Testierunfähigkeit beinhaltet mithin Feststellungen in zwei Stufen, nämlich einerseits das Vorliegen einer krankhaften Störung der Geistestätigkeit, Geistesschwäche oder Bewusstseinsstörung zur maßgeblichen Zeit und andererseits eine dadurch bedingte mangelnde Einsichts- oder Handlungsfähigkeit im Hinblick auf die fragliche Willenserklärung zur maßgeblichen Zeit. Es ist allgemein anerkannt ist, dass eine Testierunfähigkeit im vorgenannten Sinne in zweifelhaften Fällen in der Regel nur aufgrund einer Begutachtung durch einen Facharzt der Psychiatrie oder Neurologie festgestellt werden kann (BGH FamRZ 1984, 1003 [BGH 20.06.1984 – IVa ZR 206/82]; BayObLG FamRZ 2001, 55; Palandt/Weidlich, aaO., § 2229 Rn. 12).

Vorliegend steht aufgrund des vom Amtsgericht eingeholten Gutachtens vom 14. Mai 2012 fest, dass der Erblasser zur Zeit der Errichtung des Testaments am 16. Oktober 2007 testierunfähig war. Diese Feststellung kann im Rahmen der gebotenen Billigkeitsabwägung gemäß §§ 83 Abs. 2, 81 Abs. FamG aufgrund des Ergebnisses der Ermittlungen des Amtsgerichts getroffen werden. Denn die Sachverständigen haben aufgrund der eingeholten schriftlichen Zeugenaussagen und der herangezogenen Krankenunterlagen nachvollziehbar und plausibel festgestellt, dass bei dem Erblasser mit größter Wahrscheinlichkeit bereits vor und auch zur Zeit der Testamentserrichtung eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit in der Form einer Demenzerkrankung, eines Alkohol- und Medikamentenmißbrauchs und einer organisch bedingten Persönlichkeitsveränderung vorlag und dass der Erblasser zur Zeit der Testamentserrichtung mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit bedingt durch die mit der Demenzerkrankung einhergehenden Störungen der Gedächtnisfunktionen, der Persönlichkeitsveränderung und der Fremdbeeinflussbarkeit nicht mehr zu einer freien Willensbestimmung in Lage war. Von dieser Feststellung ist das Amtsgericht im Übrigen bei der antragsgemäßen Entscheidung über den zweiten Erbscheinantrag sowie bei seinem Beschluss vom 1. März 2013 ausgegangen.

Aber es kann nicht festgestellt werden, dass der Beteiligte zu 1. diese Tatsachengrundlage bereits bei oder vor Beantragung des Erbscheins mit notarieller Erklärung vom 1. Dezember 2010 erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Es ist schon offen, ob der Beteiligte zu 1. Kenntnis von den tatsächlichen Umständen aus der Zeit vor und bis zum 16. Oktober 2007 hatte, die u.a. die Zeugen Frau Dr. B und Herr C in ihren schriftlichen Aussagen betreffend den Erblasser bekundet haben und die Anknüpfungstatsachen für die Begutachtung der Sachverständigen gewesen sind, nämlich z.B. betreffend die Persönlichkeitsveränderung, den Alkohol- und Medikamentenmissbrauch und die leichte Beeinflussbarkeit. Der Beteiligte zu 1. hat die von den Zeugen bekundeten Umstände wie etwa einen Alkohol- und Medikamentenmissbrauch des Erblassers in der Zeit vor und nach dem 16. Oktober 2007 mit dem Hinweis in Abrede gestellt, dass er Dahingehendes nicht wahrgenommen habe. Mit Rücksicht darauf, dass der Beteiligte zu 1. in X wohnt und seinen Vater etwa drei- bis viermal im Jahr besuchte und ansonsten mit ihm (nur) telefonischen Kontakt hatte, ist es möglich, dass er tatsächlich von diesen Umständen keine Kenntnis hatte. Etwas Anderes kann auch dann, wenn er – wie er vorgetragen hat – seinen Vater Mitte September 2007 und Mitte November 2007 besucht hat, nicht festgestellt werden. Im Übrigen sprechen die Angaben der Zeugin F dagegen, dass der Beteiligte zu 1. die genannten Umstände erkannt hat bzw. erkennen musste. Die Zeugin hat in ihrem Schreiben vom 11. Mai 2011 (Bl. 68 f d.A.) u.a. ausgeführt, sie habe seit vielen Jahren immer persönlichen Kontakt zu dem Erblasser als Nachbarn gehabt und zwar in ihrem und in seinem Haus. Er habe ihr bei handwerklichen Arbeiten geholfen, sei in einem guten Zustand und orientiert gewesen. Seine Erkrankungen seien erst gekommen, als er im Dezember 2007 auf dem Fußweg vor seinem Hause hingefallen sei. Nach seinem Krankenhausaufenthalt sei er körperlich nicht mehr so gut beieinander gewesen.

Selbst wenn der Beteiligte zu 1. von den von den Zeugen bekundeten Umständen Kenntnis gehabt hätte, kann nicht festgestellt werden, dass er damit auch die Testierunfähigkeit seines Vaters zum fraglichen Zeitpunkt erkannt hätte oder hätte erkennen müssen. Dies gilt auch, wenn dabei nicht auf den Beteiligten zu 1. sondern auf eine objektive Betrachtung aufgrund einer sorgfältigen Prüfung abgestellt wird. Zwar sind die von den Zeugen Dr. B und C bekundeten Umstände in einer Gesamtschau mit dem nachfolgenden Geschehen am 6. Dezember 2007 und den anschließenden stationären Behandlungen des Erblassers u.a. in einer psychiatrischen Fachabteilung bzw. Einrichtung vom 7. Dezember 2007 bis 13. Februar 2008, hier u.a. der Verdachtsdiagnose “Demenz vom Alzheimer Typ” geeignet gewesen, Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung zu begründen. Aber die Umstände sind – auch bei einer objektiven Betrachtung in einer Gesamtschau – keine hinreichende Grundlage für eine Feststellung dahin, dass sich für einen Beteiligten die Annahme, der Erblasser sei zur Zeit der Testamentserrichtung am 16. Oktober 2007 testierunfähig gewesen, im Sinne eines Erkennenmüssens aufgedrängt hätte. Denn keiner der Zeugen hat etwas dazu angegeben, dass der Erblasser zu dieser Zeit oder kurz zuvor und danach ein auffälliges Verhalten gezeigt hätte. Dagegen spricht, dass die ärztliche Diagnose für eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit in der Form einer Demenzerkrankung erst rund zwei Monate nach dem maßgeblichen Zeitpunkt gestellt worden ist. Dies gilt auch für den Umstand, dass der Erblasser sich nach dem Entlassungsbericht des Zentrums für Integrative Psychiatrie vom 12. Februar 2008 im Laufe der stationären Behandlung kooperativ, absprachefähig und orientiert gezeigt hat und nach der bis zum 13. Februar 2008 andauernden stationären Behandlung in eine eigene häusliche Versorgung, unterstützt durch einen regelmäßigen Pflegedienst entlassen worden ist. Bei all dem ist zu berücksichtigen, dass das Vorliegen einer Demenzerkrankung nicht bedeutet, dass der Betroffene testierunfähig ist. Insbesondere kann aus dem Vorliegen einer leichten bis mittelschweren Demenzerkrankung nicht regelhaft auf Testierunfähigkeit zu einem bestimmten (früheren) Zeitpunkt geschlossen werden. Vielmehr ist eine solche Feststellung nur aufgrund einer Würdigung des Gesamtverhaltens und der Gesamtbildes des Betroffenen zur fraglichen Zeit möglich. Dies kann in Zweifelsfällen in der Regel nur ein Arzt für Psychiatrie und/oder Neurologie als Sachverständiger aufgrund von hinreichenden Anknüpfungstatsachen und seines Erfahrungswissens leisten. Vorliegend haben dies erst die vom Amtsgericht herangezogenen Sachverständigen mit dem Gutachten vom 14. Mai 2012 geleistet.

Weitergehend ist vorliegend zu berücksichtigen, dass das Ergebnis der Sachverständigen zur Feststellung einer Testierunfähigkeit in der zweiten Stufe, nämlich ob die vorliegend gegebene krankhafte Störung der Geistestätigkeit die freie Willensbestimmung des Erblassers bei der Errichtung des Testaments am 16. Oktober 2007 aufgehoben hat, nicht im Sinne einer Aussage eindeutig ist, dass dies mit an Sicherheit grenzender bzw. höchster Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist. Die Sachverständigen konnten vielmehr (nur) die Feststellung treffen, dass dies mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist.

Ein Fall eines anderen Regelbeispiels nach § 81 Abs. 2 FamFG liegt nicht vor. Dass der Beteiligte zu 1. zu (wesentlichen) Umständen unwahre Angaben gemacht hat oder durch ein (grobes) Verfahren Anlass zu dem Verfahren gegeben hat, kann nicht festgestellt werden.

(2.)

Es ist zu beachten, dass der Beteiligte zu 1. mit der Rücknahme seines ersten Antrages sich in die unterlegende Position in diesem Verfahren begeben hat bzw. dass er ohne Antragsrücknahme in dem Verfahren unterlegen gewesen wäre. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei dem Erbscheinverfahren um ein Antragsverfahren handelt, dass das Verfahren von den Beteiligten streitig geführt worden ist und dass es sich letztlich um einen vermögensrechtlichen Streit, nämlich um die vermögensrechtliche Nachfolge nach dem Erblasser gehandelt hat, erscheint das Unterliegen des Beteiligten zu 1. für die gebotene Billigkeitsentscheidung als ein nicht unerheblicher Gesichtspunkt, der für die Anordnung einer Kostenerstattung zu seinen Lasten sprechen kann.

(3.)

Es ist zu berücksichtigen, dass der Beteiligte zu 1. für sich in Anspruch nehmen kann, dass er mit seinem (ersten) Erbscheinantrag dem im Testament vom 16. Oktober 2007 dokumentierten Willen des Erblassers entsprochen hat, dass es zur Zeit der Antragstellung auch bei objektiver Betrachtung aufgrund einer sorgfältigen Prüfung unklar bzw. zweifelhaft gewesen ist, ob der Erblasser zur Zeit der Testamentserrichtung testierunfähig war, und dass er – ohne dass sein Antrag bei objektiver Betrachtung von vornherein aussichtslos gewesen wäre – eine Klärung der Wirksamkeit des Testaments und damit der Grundlage für die Erbfolge herbeigeführt hat. Dies spricht im Rahmen der Billigkeitserwägung gegen die Anordnung einer Kostenerstattung zu seinen Lasten.

(4.)

Es kann im Rahmen der gebotenen Billigkeitserwägung zwar grundsätzlich berücksichtigt werden, dass die beiden Beteiligten als Kinder des Erblassers in einer verwandtschaftlichen Beziehung zueinander stehen, und zwar als Gesichtspunkt gegen die Anordnung einer Kostenerstattungspflicht (Schindler in MüKoFamFG, aaO., § 81 Rn. 12; a.A. Keidel/Zimmermann, aaO., § 81 Rn. 48). Aber diesem Umstand kann in Erbscheinantragsverfahren in der Regel keine erhebliche Bedeutung beigemessen werden. Denn nach der Natur der Sache stehen die Beteiligten in diesen Verfahren sehr oft in einer verwandtschaftlichen Beziehung zueinander, ohne dass dieser Umstand Auswirkungen für den bestehenden Streit und Art und Weise des deswegen geführten Verfahrens hätte.

Vorliegend ist bedenken, dass zwischen den Beteiligten über die Tatsache, dass sie über den Erblasser miteinander verwandt sind, keine hinausgehende Verbundenheit bestanden hat bzw. besteht; jedenfalls kann dies nicht festgestellt werden. Deswegen kann dem Bestehen ihrer verwandtschaftlichen Beziehung im Rahmen der Billigkeitsabwägung keine erhebliche Bedeutung beigemessen werden.

(5.)

Weitere Umstände, die für die gebotene Billigkeitsabwägung von Bedeutung sein können, sind nicht ersichtlich bzw. vorgetragen.

Die Abwägung der vorstehend genannten erheblichen Umstände, nämlich auf der einen Seite, dass der Beteiligte zu 1. in dem Verfahren über den ersten Erbscheinantrag ohne Rücknahme unterlegen gewesen wäre, und auf der anderen Seite, dass er mit seinem Erbscheinantrag dem dokumentierten Willen des Erblassers entsprochen hat und dass er in einem Zweifelsfall – ohne dass sein Antrag auch bei objektiver Betrachtung aufgrund sorgfältiger Prüfung von vornherein aussichtslos gewesen wäre – eine Klärung zu der Frage der Wirksamkeit des vorliegenden Testaments und damit zur Grundlage der Erbfolge nach dem Erblasser herbeigeführt hat, stehen sich widersprechend gegenüber. Der erstgenannte Gesichtspunkt ist zwar erheblich, kann aber – für sich allein – in der Regel kein Grund für eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beteiligten zu 1. als Antragsteller sein. Andere Gesichtspunkte für eine solche Entscheidung liegen nicht vor. Die zweitgenannten Gesichtspunkte sprechen gegen eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beteiligten zu 1. Bei dieser Sachlage ergibt die gebotene Abwägung, dass die Anordnung einer gänzlichen oder auch nur anteiligen Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2. im Verfahren über den ersten Erbschein nicht billig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.

Der auf 4.659,00 € festgesetzte Geschäftswert entspricht dem geschätzten Betrag, der der Beteiligten zu 2. annehmbar als außergerichtliche (erstattungsfähige) Kosten, hier als Rechtsanwaltskosten im Verfahren über den ersten Erbscheinantrag entstanden sind.

 

OLG Brandenburg, 13.01.2014 – 3 W 49/13 Testierfähigkeit eines medikamentös gegen Schmerzen behandelten Patienten

OLG Brandenburg, 13.01.2014 – 3 W 49/13

Testierfähigkeit eines medikamentös gegen Schmerzen behandelten  Patienten

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 15.07.2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beteiligte zu 2.

Der Beschwerdewert wird auf bis zu 16.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Mit handschriftlichem Testament vom 21.08.2011 setzte der Erblasser die Antragstellerin, seine Schwester, als Alleinerbin ein. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Erblasser nach einer schweren Darmkrebsoperation zur Rehabilitation in der Klinik am W… in B…. Dort wurde eine palliative Chemotherapie durchgeführt. Ferner erfolgte eine medikamentöse Schmerztherapie.

Im vorliegenden Verfahren beantragt die Antragstellerin, ihr aufgrund des Testamentes vom 21.08.2011 einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin ausweist.

Der Beteiligte zu 2. wendet sich gegen die Ausstellung des beantragten Erbscheins. Er hegt aufgrund der Behandlung des Erblassers mit Schmerzmitteln Zweifel an dessen Testierfähigkeit zum Zeitpunkt der Abfassung des Testamentes vom 21.08.2011.

Das Amtsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die Tatsachen, die zur Erteilung des beantragten Erbscheins erforderlich sind, für festgestellt erachtet.

Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestünden keine konkreten Zweifel an der Testierfähigkeit des Erblassers, die Anlass zu weiteren Nachforschungen gäben. Dass der Erblasser mit Schmerzmitteln behandelt worden sei, reiche hierfür angesichts der Stellungnahme der Klinik vom 26.06.2013, nach der der Erblasser bis zum 24.08.2011 voll orientiert gewesen sei, nicht aus. Ein Anlass zur Einholung eines Sachverständigengutachtens bestehe deshalb nicht.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 2. mit seiner Beschwerde.

Er meint, aus der Behandlung mit den Schmerzmitteln Fentanyl und Pethidin, die unter anderem zu einer Beeinträchtigung der Wahrnehmungsfähigkeit und zu einer Bewusstseinstrübung führe, ergebe sich ein hinreichender Anhaltspunkt für die Testierunfähigkeit des Erblassers, so dass die Einholung eines psychiatrischen oder neurologischen Gutachtens erforderlich sei.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem erkennenden Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die gemäß §§ 38, 58 ff FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Erblasser hat die Beteiligte zu 1) durch das handschriftliche Testament vom 21.08.2011 wirksam zur Alleinerbin eingesetzt.

Die genannte letztwillige Verfügung war nicht wegen Testierunfähigkeit des Erblassers unwirksam.

Gemäß § 2229 Abs. 4 BGB ist testierunfähig, wer wegen krankhafter Störungen der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörungen nicht in der Lage ist, die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Maßgebend ist die Fähigkeit des Testierenden, die Bedeutung seiner letztwilligen Verfügung zu erkennen und sich bei seiner Willensentschließung von eigenständigen Erwägungen leiten zu lassen (BayOLG Beschluss vom 18.02.2003, 1 Z BR 136/02; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2012, I-3 Wx 273/11,3, FamRZ 2013, 159).

Entsprechend dem Grundsatz, dass die Störung der Geistestätigkeit die Ausnahme bildet, ist ein Erblasser solange als testierfähig anzusehen, als nicht die Testierunfähigkeit zur Gewissheit des Gerichts nachgewiesen ist. Die Feststellungslast für die Testierunfähigkeit eines Erblassers trifft deshalb grundsätzlich denjenigen, der sich auf die darauf beruhende Unwirksamkeit des Testaments beruft (BayOLG, Beschluss vom 07.09.2004, 1 ZBR 073/04, 1 Z, FamRZ 2005, 555).

Im Erbscheinsverfahren verlangt die Klärung der im Wesentlichen auf dem Gebiet des Tatsächlichen angesiedelten Frage, ob die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit eines Erblassers gegeben waren, vom Gericht, die konkreten auffälligen Verhaltensweisen des Erblassers aufzuklären, Klarheit über den medizinischen Befund zu schaffen und die hieraus zu ziehenden Schlüsse zu überprüfen. Ergeben sich aus objektivierbaren Tatsachen oder Hilfstatsachen herzuleitende Zweifel an der Testierfähigkeit bei Testamentserrichtung sind diese regelmäßig durch Gutachten eines psychiatrischen oder nervenärztlichen Sachverständigen zu klären (BayOLG, FamRZ 2005, 555; BayOLG, Beschluss vom 18.02.2003, 1 Z BR 136/02; Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2229 Rn 11,12).

Dies zugrunde gelegt lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass der Erblasser am 21.08.2011 testierunfähig gewesen ist.

Die den Erblasser zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung behandelnden Ärzte der Klinik am W… haben in ihrer Stellungnahme vom 26.06.2013 dargelegt, dass der Erblasser am 21.08.2011 im Rahmen der medikamentösen Schmerztherapie mit Fentanyl-Pflastern, Ibufrofen, Metamizol und Pethidin behandelt worden sei, diese Behandlung aber nicht zu einer Bewusstseinstrübung geführt habe. Der Erblasser habe sich zwar in einem reduzierten Allgemeinzustand und reduziertem Ernährungszustand befunden, sei aber zu Ort, Person und Zeit voll orientiert gewesen.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dieser Einschätzungen derjenigen Personen, die im fraglichen Zeitpunkt unmittelbar Kontakt mit dem Erblasser hatten, dieser sich zu diesem Zeitpunkt aufgrund der medikamentösen Behandlung nicht im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte befunden hat, die Bedeutung seiner letztwilligen Verfügung nicht mehr erkennen und sich bei seiner Willensentschließung nicht mehr von eigenständigen Erwägungen leiten lassen konnte, so dass Anlass für weitere Ermittlungen bestünden, sind nicht ersichtlich und werden vom Beschwerdeführer auch nicht aufgezeigt. Der Beschwerdeführer hatte keinen Kontakt zum Erblasser und diesen zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht persönlich erlebt. Der Beschwerdeführer behauptet auch nicht, dass solche Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten bei dem Erblasser konkret in Erscheinung getreten seien.

Soweit der Beschwerdeführer sich darauf beruft, bereits daraus, dass der Erblasser im Testament seinen, des Beschwerdeführers, zweiten Vornamen fälschlicherweise mit J… statt mit R… angegeben habe, ergebe sich, dass er nicht im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte hätte gewesen sein können, kann dem nicht gefolgt werden. Der Erblasser gibt seine vier Geschwister im Wesentlichen korrekt mit Vornamen, Namen und Geburtsnamen an. Wenn ihm hierbei allein bei dem zweiten Vornamen des Beschwerdeführers ein Fehler unterlaufen ist, lässt dies keine Rückschlüsse auf eine Einschränkung der Testierfähigkeit zu. Auch dass er die Lebensgefährtin Frau Ki… im Testament nicht erwähnt hat, obwohl er sie finanziell habe bedenken wollen, bietet keinen Anlass für Zweifel an der Testierfähigkeit. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass die Unterstützung der Lebensgefährtin aus der Erbmasse mit dem Erblasser in einem persönlichen Gespräch vereinbart worden sei und sie diese Vereinbarung auch einhalten werde, so dass es durchaus plausibel ist, dass der Erblasser die Lebensgefährtin nicht ausdrücklich im Testamten bedacht hat.

Die vom Beschwerdeführer angeführten Zweifel beruhen letztlich allein auf dessen Vermutung, die bei der Verabreichung der genannten Medikamente beschriebenen und möglichen Nebenwirkungen hätten beim Erblasser zu einer Bewusstseinstrübung solchen Ausmaßes geführt, dass er nicht mehr testierfähig gewesen sei. Allein die theoretische Möglichkeit, dass eine Schmerztherapie mit den genannten Mitteln bei entsprechender Dosierung dazu führen kann, dass die Wahrnehmung eines Patienten so beeinträchtigt ist, dass er die Bedeutung einer von ihm abgegebenen Willenserklärung nicht mehr erkennen kann, bietet aber angesichts der insoweit eindeutigen Stellungnahme der den Erblasser behandelnden Ärzte keinen Grund zu der Annahme, dass auch bei ihm eine solche Bewusstseinsstörung vorgelegen hat. Insoweit besteht ohne Beschreibung von konkreten, gegen die Testierfähigkeit sprechenden Einschränkungen der geistigen Fähigkeiten des Erblassers zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes kein Anlass für weitere Ermittlungen, insbesondere gebietet es der Amtsermittlungs-grundsatz vorliegend nicht, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Von einem solchen Gutachten sind ohne weitere Anhaltspunkte keine Erkenntnisse über die Testierfähigkeit des Erblassers bezogen auf den hier maßgeblichen Zeitpunkt zu erwarten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Krah
Dr. Bachnick
Moraht

 

OLG Düsseldorf, 04.11.2013 – I-3 Wx 98/13

OLG Düsseldorf, 04.11.2013 – I-3 Wx 98/13

Tenor:

Das Rechtsmittel wird auf Kosten der Beteiligten zu 2 zurückgewiesen.

Geschäftswert: 500.000 ,- Euro

Gründe

I.

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind die Geschwister der am 09. September 2012 in Wesel kinderlos verstorbenen Erblasserin. Die Beteiligte zu 3 ist eine Stiftung, die die Erblasserin und deren bereits am 28. November 2011 verstorbener Ehemann mit einem zu UR.-Nr. 537/2011 des Notars S. in Wesel vom 04. Mai 2011 errichteten Ehegattentestament zur Alleinerbin eingesetzt haben; die Beteiligte zu 3 befand sich zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments noch in Gründung, ist aber inzwischen beim Regierungspräsidenten in Düsseldorf eingetragen.

Die Eheleute vermachten einander jeweils einen lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch an ihrem gesamten Nachlass sowie jeweils 450.000,- Euro.

Die Beteiligte zu 3 hat unter dem 21./26. November 2012 die Erteilung eines Erbscheins mit dem Inhalt beantragt, dass die Erblasserin von ihr allein beerbt worden sei.

Die Beteiligten zu 1 und 2 haben die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung vom 04. Mai 2011 geltend gemacht, weil die Erblasserin – so die Beteiligte zu 2 – nach “drei Aneurysmen … in den letzten 20 Jahren in die Demenz abgedriftet, seit gut zwei Jahren ein Pflegefall im evangelischen Altenheim in Wesel und zur Zeit der Unterschrift des Testaments nicht geschäftsfähig, seit März 2012 … eine Kommunikation gar nicht mehr möglich” gewesen sei bzw. weil die Erblasserin – so die Beteiligte zu 1 – ” zur Zeit ihrer Unterschrift des Testaments nicht geschäftsfähig …, Stufe 3 Pflegefall im Altersheim und seit ihren Aneurysmen dement geworden sei”.

Der beurkundende Notar hatte dem Nachlassgericht unter dem 14. Dezember 2011 mitgeteilt, die Erblasserin wohne im Altenheim, sei “nach den … (ihm) erteilten Angaben aber nicht mehr geschäftsfähig …”.

Mit Schrift vom dem 07. Januar 2013 hat der beurkundende Notar dahin Stellung genommen, die Erblasserin sei am Tage der Beurkundung des Testaments am 04. Mai 2011 altersbedingt beeinträchtigt gewesen, habe – von ihrem Ehemann gefahren – im Rollstuhl gesessen, habe ihn, den Notar aber sofort erkannt; aus dem Gespräch habe sich deutlich ergeben, dass sie über den Sachverhalt, insbesondere die Stiftung, informiert gewesen sei, deren Errichtung die Eheleute schon seit Jahren betrieben hätten. Es sei der erkennbare Wille beider Eheleute gewesen, dass das gesamte Vermögen mangels Vorhandenseins von Abkömmlingen an die Stiftung gehen sollte; dies habe die Erblasserin auch verstanden.

Das Amtsgericht hat – nach Aufforderung an die Beteiligten zu 1 und 2, die behaupteten Zweifel (an der Testierfähigkeit der Erblasserin) zu konkretisieren, bzw. durch ärztliche Dokumente u. Ä. zu belegen – mit Beschluss vom 17. April 2013 die zur Begründung des Antrags der Beteiligten zu 3 erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und zur Begründung ausgeführt, Zweifel an der Wirksamkeit des notariellen Testaments bestünden nicht. Belastbare Anhaltspunkte für die von den Beteiligten zu 1 und 2 vermutete Testierunfähigkeit seien nicht zu erkennen; die Beteiligten zu 1 und 2 hätten trotz Aufforderung des Gerichts weder die behandelnden Ärzte mitgeteilt, noch sonstige Anhaltspunkte für die behauptete Testierunfähigkeit aufgezeigt.

Aus der Stellungnahme des beurkundenden Notars vom 07. Januar 2013 ergebe sich, dass die Beurkundung im ehemaligen Büro der Firma Z. stattgefunden habe. Die Erblasserin habe im Rollstuhl gesessen. Sie habe sich seit einigen Monaten im benachbarten Pflegeheim befunden. Die Erblasserin sei zwar altersbedingt beeinträchtigt gewesen, habe den Notar aber sofort erkannt. Die Erläuterung des Urkundentextes habe ergeben, dass die Erblasserin über den Sachverhalt informiert gewesen sei, insbesondere was die Errichtung der Stiftung anging. Dieselbe sei von beiden Eheleuten bereits seit Jahren gemeinsam betrieben worden. Die Erblasserin habe begriffen, dass das gesamte Vermögen der Eheleute Z. der Stiftung und damit einem gemeinnützigen Zweck zufließen sollte.

Danach gebe das notarielle Testament den Willen der Erblasserin wieder. Sie sei sich im Klaren darüber gewesen, dass sie ein Testament errichtet habe und habe um die Tragweite der darin enthaltenen Regelung gewusst. Die Stiftung sei bereits seit Jahren das gemeinsame Ziel der Eheleute Z. gewesen. Dies spreche dafür, dass die Alleinerbenschaft der Stiftung dem Willen der Erblasserin entsprochen habe, um die Arbeit der Stiftung sicherzustellen. Zudem sei die Erblasserin noch zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung Geschäftsführerin der D. -M. Z. GmbH und somit erfahren in geschäftlichen Angelegenheiten gewesen. Dies untermauere ebenfalls, dass sie die Tragweite des Testaments – trotz bestehender altersbedingter Gebrechen – habe erfassen können.

Weitere Ermittlungen zur Testierfähigkeit seien nicht veranlasst. Die Beteiligten zu 1 und 2 hätten trotz Aufforderung des Gerichts mit Schreiben vom 14. Januar 2013 weder die behandelnden Ärzte mitgeteilt, noch sonstige Anhaltspunkte für die behauptete Testierunfähigkeit dargelegt. Allein der Hinweis auf das Alter und die Pflegebedürftigkeit der Erblasserin sowie der allgemein gehaltene, nicht durch Tatsachen gestützte, Hinweis auf ein Abdriften in die Demenz reichten hierfür nicht aus.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2, mit der sie geltend macht, die vom Nachlassgericht aufgegriffenen Schlussfolgerungen des Notars seien nicht haltbar; auch demente Personen könnten “noch sehr gut an Rollenspielen teilnehmen”; die an sie, die Beteiligte zu 2, gerichtete Bitte des Gerichts, ärztliche Bescheinigungen dieses Zustands vorzulegen, sei mit Blick auf die zu erwartende Berufung der Ärzte auf ihre Schweigepflicht unbillig; bei einer Anforderung von Amts wegen bestehe dieses Problem nicht.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 23. Mai 2013 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung ist ausgeführt, das Beschwerdevorbringen führe zu keiner anderen Beurteilung. Das Gericht habe nicht die Vorlage ärztlicher Atteste verlangt, sondern lediglich die behaupteten Zweifel zum Beispiel durch Vorlage ärztlicher Dokumente zu konkretisieren. Ebenso wäre es möglich gewesen, die behandelnden Ärzte zu benennen. Dies sei nach wie vor nicht geschehen, so dass für weitere Ermittlungen des Gerichts kein Raum sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte und derTestamentsakte 37 IV 127/11 AG Wesel Bezug genommen.

II.

1.

Das gemäß §§ 38, 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2; 352 Abs. 1 FamFG als Beschwerde zulässige Rechtsmittel der Beteiligten zu 2 ist nach der vom Nachlassgericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG dem Senat zur Entscheidung angefallen.

2.In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

a)Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen, § 2353 BGB. Der Erbschein bezeugt demnach das Erbrecht zur Zeit des Erbfalles (Palandt-Weidlich, BGB 71. Auflage 2012, § 2353 Rdz. 2). Der Erbschein ist nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 2359 BGB.

b)Ohne Erfolg wendet sich die Beteiligte zu 2 gegen die Entscheidung des Nachlassgerichts, die Tatsachen, die zur Begründung des Erbscheinsantrags der Beteiligten zu 3 erforderlich sind, für festgestellt zu erachten (§ 352 Abs. 1 FamFG).

Die Beteiligte zu 3 ist durch das notarielle Testament vom 04. Mai 2011 wirksam zur Alleinerbin nach der letztversterbenden Erblasserin eingesetzt.

Dass die Beteiligte zu 3 zur Zeit der Testamentserrichtung noch nicht als Stiftung rechtsfähig anerkannt war, ist mit Blick auf § 84 BGB unschädlich.

Die genannte letztwillige Verfügung war nicht wegen Testierunfähigkeit mit der Folge einer hieraus resultierenden (gesetzlichen) Erbenstellung der Beteiligten zu 2 nach dem Erblasser unwirksam.

aa)

(a)

Gemäß § 2229 Abs. 4 BGB ist testierunfähig, wer wegen krankhafter Störungen der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörungen nicht in der Lage ist, die Bedeutung der von ihm abgegebenen Willenserklärungen einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Das Gesetz verbindet danach nicht mit jeder Geisteskrankheit oder -schwäche die Testierunfähigkeit, sondern sieht die Fähigkeit des Erblassers, die Bedeutung der letztwilligen Verfügung zu erkennen und sich bei seiner Entscheidung von normalen Erwägungen leiten zu lassen, als maßgebend an. Eine geistige Erkrankung des Erblassers steht der Gültigkeit seiner letztwilligen Verfügung nicht entgegen, wenn diese von der Erkrankung nicht beeinflusst ist. Entscheidend ist, ob die psychischen Funktionen des Urteilens und des kritischen Stellungnehmens durch die Geisteskrankheit oder -schwäche so sehr beeinträchtigt sind, dass der Erblasser nicht mehr fähig ist, die Bedeutung seiner letztwilligen Verfügung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, ob krankhafte Empfindungen und Vorstellungen die Bestimmbarkeit des Willens durch normale, vernünftige Erwägungen aufgehoben haben (so BayObLG ZEV 2005, 345 [BayObLG 24.03.2005 – 1 Z BR 107/04]).

(b)

Die Klärung der im Wesentlichen auf dem Gebiet des Tatsächlichen angesiedelten Frage, ob die Voraussetzungen der Testierunfähigkeit bei dem Erblasser (hier: zur Zeit der Errichtung des Testaments zugunsten der Beteiligten zu 3 am 04. Mai 2011) gegeben waren, verlangt vom Gericht, die konkreten auffälligen Verhaltensweisen des Erblassers aufzuklären, sodann Klarheit über den medizinischen Befund zu schaffen und anschließend die hieraus zu ziehenden Schlüsse zu prüfen (vgl. Hamm OLGZ 1989, 271; Frankfurt NJW-RR 1996, 1159; Palandt-Weidlich BGB 71. Auflage 2012 § 2229 Rdz. 11). Bestehen dann weiter Zweifel an der Testierfähigkeit (KG FamRZ 2000, 912), sind diese regelmäßig durch das Gutachten eines psychiatrischen oder nervenärztlichen Sachverständigen zu klären (BayObLG FamRZ 2001, 55), wobei der Sachverständige anhand von Anknüpfungstatsachen den medizinischen Befund nicht nur festzustellen, sondern vor allem dessen Auswirkungen auf die Einsichts- und Willensbildungsfähigkeit des Erblassers zu klären hat (BayObLG FamRZ 2002, 1066; vgl. auch Senat, NJW-RR 2012, 1100).

bb)

Vorliegend fehlt es allerdings bereits an jeglichen Anhaltspunkten für konkrete auffällige Verhaltensweisen der Erblasserin zur Zeit der Testamentserrichtung, insbesondere an solchen, die darauf hindeuten könnten, dass die Erblasserin (wegen krankhafter Störungen der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörungen) nicht in der Lage gewesen sein könnte, die Bedeutung der von ihr abgegebenen Willenserklärungen einzusehen und (unbeeinflusst von fremdem Willen) nach dieser Einsicht zu handeln.

(a)Zeitnahe seelisch geistige Ausfallerscheinungen der Erblasserin sind weder beschrieben noch sonst ersichtlich. Die Beteiligte zu 2 behauptet auch nicht, dass solche bei der Erblasserin konkret in Erscheinung getreten seien. Die von der Beteiligten zu 2 angeführten Zweifel an der Testierfähigkeit beruhen allein auf der Vermutung bzw. der persönlichen Bewertung eines Zustandes der Erblasserin als Demenz, wofür es allerdings der Anknüpfung an fallbezogene nachprüfbare Tatsachen oder Indizien (z. B. auffälliges symptomatisches Verhalten) ermangelt, und zwar sowohl für das Vorhandensein eines entsprechenden Krankheitsbildes bei der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung als auch für den konkreten Einfluss auf die Testierfähigkeit des Erblasserin zum maßgeblichen Zeitpunkt.

Dass die Erblasserin 3 oder 4 Aneurysmen gehabt habe, seit 2 Jahren Pflegestufe 3 und seit März 2012 kein Gespräch mehr mit ihr möglich gewesen sein soll und man laut Schreiben vom 14. Dezember 2011 an das Nachlassgericht dem beurkundenden Notar mitgeteilt hat, die Erblasserin wohne im Altenheim, sei “nach den … (ihm) erteilten Angaben aber nicht mehr geschäftsfähig …”, lässt Rückschlüsse auf den geistig seelischen Zustand der Erblasserin, sprich ihre Testierfähigkeit, im maßgeblichen Zeitpunkt der Beurkundung des zu UR.-Nr. 537/2011 des Notars S. in Wesel errichteten Ehegattentestaments, nämlich am 04. Mai 2011, nicht zu.

Aus Pflegebedürftigkeit der Stufe 3, einer Skoliose (Deformation der Wirbelsäule), der Notwendigkeit der Rollstuhlbenutzung, drei oder vier nicht näher beschriebenen Aneurysmen (Ruptur?) sowie der Behauptung der Beteiligten zu 2, die Erblasserin sei in den letzten 20 Jahren “in die Demenz abgedriftet”, lassen sich auf objektivierbare Tatsachen oder Hilfstatsachen gegründete Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht herleiten, die Anlass geben könnten, sie durch Einholung des Gutachtens eines psychiatrischen oder nervenfachärztlichen Sachverständigen zu klären (vgl. KG FamRZ 2000, 912; Palandt-Weidlich, a.a.O. Rdz. 12).

(b)

Der von Seiten des Notars für den Zeitpunkt der Beurkundung aufgrund persönlicher Wahrnehmung eingeschätzte, in der Urkunde niedergelegte und im Schriftsatz vom 18. Juni 2013 konkretisierte Zustand der Erblasserin spricht – so die zutreffende Bewertung des Nachlassgerichts – gegen Testierunfähigkeit bzw. anders ausgedrückt eher für Testierfähigkeit der Erblasserin, die es allerdings nicht zu beweisen gilt, weil sie den Regelfall darstellt.

(c)

Die Beteiligte zu 2 hat trotz des vom Nachlassgericht gegebenen, zuletzt in seinem Nichtabhilfebeschluss erläuterten Hinweises die Objektivierung der geltend gemachten Zweifel an der Testierfähigkeit der Erblasserin weder durch Vorlage ärztlicher Dokumente noch durch die Benennung behandelnder Ärzte unterstützt, § 27 Abs. 1 FamFG. Es besteht nicht einmal Anhalt dafür, dass bei der Erblasserin von ärztlicher Seite Demenz überhaupt festgestellt oder die Erblasserin wegen in diese Richtung weisender Krankheitssymptome jemals behandelt worden ist.

Unter diesen Voraussetzungen ist für amtswegige Aufklärungsmaßnahmen im Hinblick auf eine aus einer Demenzerkrankung herzuleitenden Testierunfähigkeit der Erblasserin kein Raum.

Das Amtsgericht – Nachlassgericht – hat deshalb das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erteilung des von der Beteiligten zu 3 nachgesuchten Erbscheins zu Recht – insbesondere ohne Verstoß gegen bestehende Ermittlungspflichten (§ 26 FamFG) – bejaht, was zur Zurückweisung des Rechtsmittels führt.

III.

Die Verpflichtung der Beteiligten 2, die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu tragen, ergibt sich aus § 84 FamFG.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO i. V. m.§ 107 analog.

 

OLG Celle, 13.02.2013 – 1 Ws 54/13 Veranlasst ein Betreuer einen Testierunfähigen, durch eine letztwillige Verfügung sich selbst oder einen Dritten als Begünstigten einzusetzen, kann hierin – durch Benutzen des Testierenden als undoloses Werkzeug gegen sich selbst – eine Untreue bzw. eine Teilnahme hieran begründet sein.

OLG Celle, 13.02.2013 – 1 Ws 54/13

Veranlasst ein Betreuer einen Testierunfähigen, durch eine letztwillige Verfügung sich selbst oder einen Dritten als Begünstigten einzusetzen, kann hierin – durch Benutzen des Testierenden als undoloses Werkzeug gegen sich selbst – eine Untreue bzw. eine Teilnahme hieran begründet sein.

In dem Ermittlungsverfahren
gegen F. P. R. B. u.a.,
geboren am xxxxxx 1969 in H.,
wohnhaft U.straße in H.,
Verteidiger: Rechtsanwalt K. aus H.,
wegen gewerbsmäßiger Untreue als Mitglied einer Bande
hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die weitere Beschwerde des Beschuldigten den Beschluss der 12. großen Strafkammer des Landgerichts Hannover vom 7. Dezember 20012 nach Anhörung der Generalstaatsanwaltschaft durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht xxxxxx, den Richter am Oberlandesgericht xxxxxx und den Richter am Landgericht xxxxxx am 13. Februar 2013
beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben, soweit hiermit die Beschwerde gegen den Arrestbeschluss des Amtsgerichts Hannover 11. Juli 2012 zurückgewiesen wurde.

Zugleich wird der mit Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 11. Juli 2012 (Az.: 272 Gs 1463/12) in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Beschuldigten B. in Höhe von 770.000 Euro angeordnete dingliche Arrest aufgehoben.

Die Kosten des weiteren Beschwerdeverfahrens sowie die dem Beschuldigte hierdurch erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Landeskasse zur Last.

Gründe

I.

Der Beschuldigte B. betreibt ein Gewerbe der ambulanten Seniorenbetreuung. Weitere Beschuldigte des gegen ihn betriebenen Ermittlungsverfahrens sind drei Berufsbetreuer, nämlich die Rechtsanwältin W. aus H., die Rechtsanwältin Dr. R.-A. aus H. und der Beschuldigte C. B., sowie der Notar C.-D. H. aus H. Den Beschuldigten wird im Grunde zur Last gelegt, in der Form eines kollusiven Zusammenwirkens betreute und testierunfähige Senioren dazu veranlasst zu haben, einen oder auch mehrere der Beschuldigten, vor allem aber den Beschuldigten B., durch letztwillige Verfügungen als Erben oder Vermächtnisnehmer einzusetzen. Dem Beschuldigten H. wird zur Last gelegt, am Verfassen notarieller Testamente sowie nachfolgend an der Testamentsvollstreckung mitgewirkt zu haben. Daneben wird den beschuldigten Berufsbetreuern sowie dem Beschuldigten B. zur Last gelegt, ebenfalls in kollusivem Zusammenwirken Zahlungen aus dem Vermögen der Betreuten an den Beschuldigten B. geleistet zu haben, obwohl dieser hierfür keine adäquate Gegenleistung erbracht habe. Dem angefochtenen Beschluss des Landgerichts zufolge sollen seit Januar 2002 dem Beschuldigten insgesamt 787.766,66 Euro zugewendet worden sein, und zwar 629.936,50 Euro infolge letztwilliger Verfügungen zu seinen Gunsten und 118.827,06 Euro für – fragliche – Dienstleistungen, wovon ein Betrag in Höhe von insgesamt 374.095,76 Euro bereits zur Auszahlung an den Beschuldigten B. gelangt ist. Im Hinblick auf die Einzelheiten der den Beschuldigten zur Last gelegten Taten kann auf den angefochtenen Beschluss des Landgerichts Hannover Bezug genommen werden. Die dortigen Angaben werden durch die erfolgte Aufhebung nicht grundsätzlich in Frage gestellt.

Mit Beschluss vom 11. Juli 2012 hat das Amtsgericht Hannover in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Beschuldigten B. einen dinglichen Arrest in Höhe von 770.000 Euro angeordnet. Die (u.a.) hiergegen gerichtete Beschwerde des Beschuldigten B. hat das Landgericht mit Beschluss vom 7. Dezember 2012 verworfen. Hiergegen wendet sich der Beschuldigte mit seiner weiteren Beschwerde und trägt vor, es fehle an zureichenden tatsächlichen Feststellungen für die Annahme einer Untreue ebenso wie an den rechtlichen Voraussetzungen. Der Beschuldigte B. habe sich nichts vorzuwerfen. Der Vorwurf gemeinschaftlichen Vorgehens stütze sich lediglich auf Vermutungen, und ein Vermögensschaden sei zu Lebzeiten der Geschädigten nicht eingetreten. Auch müsse im Hinblick auf die abgerechneten Dienstleistungen nicht er sich entlasten. Jedenfalls aber könne ein nunmehr erforderlicher dringender Tatverdacht im Sinne von § 111b Abs. 3 StPO nicht mehr angenommen werden. Die Kammer hat der Beschwerde nicht abgeholfen und hierzu ausgeführt, den Beschuldigten B. träfe als Betreuer die Pflicht, den Verbleib von Geldern nachzuweisen. Weiteres müsse einer Prüfung in einer Hauptverhandlung vorbehalten bleiben. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die weitere Beschwerde mit der Erwägung als unbegründet zu verwerfen, der allein erforderliche Anfangsverdacht einer Untreue bestehe.

II.

Soweit der Beschuldigte B. zwischenzeitlich Gegenvorstellung gegen den Nichtabhilfebeschluss eingelegt hat, hat der Senat hierüber ebenso wenig zu befinden wie über den zugleich gestellten Ablehnungsantrag. Soweit sich die Gegenvorstellung gegen die Fortdauer des Arrests richten sollte, ist diese ohnehin nicht statthaft, weil insoweit das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde eröffnet ist. Im Übrigen (im Hinblick auf den angefochtenen Durchsuchungsbeschluss) hat nicht der Senat, sondern allein die Kammer über die Gegenvorstellung zu entscheiden. Entsprechendes gilt für den Befangenheitsantrag.

III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 310 Abs. 1 Nr. 3 StPO). In der Sache kann ihr ein Erfolg nicht versagt bleiben.

Die Anordnung des dinglichen Arrests ist gemäß § 111 b Abs. 3 Satz 1 StPO aufzuheben, weil seit ihrer Anordnung am 11. Juli 2012 nunmehr mehr als sechs Monate vergangen sind und jedenfalls auf der Grundlage des derzeitigen Erkenntnisstandes zwar hinreichende, indessen keine dringenden Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass der Verfall von Wertersatz gegen den Beschwerdeführer angeordnet werden wird. Im Einzelnen:

  1. Der Senat teilt zunächst ausdrücklich die Auffassung des Landgerichts, dass – indessen nur bei Annahme von zureichenden, tatsächlichen Feststellungen – das dem Beschuldigten B. zur Last gelegte Verhalten geeignet sein kann, den Tatbestand der Teilnahme an einer Untreue nach Maßgabe der §§ 266 Abs. 1, Abs. 3, 26, 27, 28 Abs. 1 StGB zu erfüllen. Auch insoweit kann auf die diesbezüglichen Ausführungen der hier angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden, denen gegenüber auch das Beschwerdevorbringen nicht durchgreift. Hierbei unterliegt keinem Zweifel, dass ein Betreuer einer Vermögensbetreuungsflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB unterliegt (Fischer, Strafgesetzbuch, 60. Aufl., § 266 Rn. 48) und dass diese auch über den Tod des Betreuten hinaus wirkt (vgl. OLG Stuttgart, NStZ 1999, 622 [OLG Stuttgart 18.09.1998 – 2 Ss 400/98]; RGSt 45, 434, 435). Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Auffassung, dass ein Betreuter als undoloses Werkzeug gegen sich selbst eingesetzt werden kann, jedenfalls dann, wenn dieser nicht mehr im Sinne von § 2229 Abs. 4 BGB in der Lage war, ein Testament zu errichten und der Zustand des Betreuten hierzu bewusst ausgenutzt wurde. Auch die Annahme, dass bereits zu Lebzeiten eines Betreuten eine hinreichend konkrete Vermögensgefährdung bereits dann eintreten kann, wenn dieser nicht mehr testierfähig war und somit keine Möglichkeit mehr besteht, eine letztwillige Verfügung zu ändern, unterliegt keinen Bedenken. Die Entscheidung des OLG Stuttgart (a.a.O.) steht dem gerade nicht entgegen. Dies gilt erst recht nach Eintritt des Todesfalls und ohnehin dann, wenn auf die letztwilligen Verfügungen Vermögenswerte bereits ausbezahlt worden sind. Dass – bei Annahme einer Testierunfähigkeit – die fraglichen Testamente anfechtbar sind, schließt die Annahme zumindest einer konkreten Vermögensgefährdung ebenso wenig aus wie der Umstand, dass zumindest außerhalb des Geltungsbereichs von § 14 Abs. 5 HeimG das Einsetzen eines Betreuers als Erben zwar rechtlich nicht ausdrücklich untersagt ist, ein gleichwohl aufgesetztes Testament indessen sittenwidrig sein kann (vgl. hierzu OLG Braunschweig, FamRZ 2000, 1189).
  2. Der Senat kann aber jedenfalls auf der Grundlage des vorliegenden Ermittlungsstandes nicht erkennen, dass dringende Gründe im Sinne von § 111b Abs. 3 StPO für die Annahme sprechen, dass ein Verfall oder die Einziehung von Wertersatz angeordnet werden wird.
  3. a) 111 b Abs. 2 StPO verlangt für die Annahme, dass die Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz vorliegen, zunächst zwar lediglich “Gründe” und siedelt damit die Prognosewahrscheinlichkeit auf dem Niveau des einfachen Tatverdachts an (vgl. OLG Jena StV 2005, 90; LR-Schäfer, StPO, 25. Aufl., § 111 b Rn. 15). Danach genügt es für die Anordnung des dinglichen Arrests, wenn wie beim Anfangsverdacht des § 152 StPO “zureichende tatsächliche Anhaltspunkte” vorliegen, also eine gewisse auf Tatsachen gestützte Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Verfall von Wertersatz später endgültig angeordnet werden wird (vgl. LR-Schäfer a. a. O.). Diese Voraussetzungen für die erstmalige Anordnung des dinglichen Arrests waren zu Beginn des vorliegenden Ermittlungsverfahrens erfüllt. Denn aus dem vorliegenden Ermittlungsergebnis ergaben – und ergeben – sich zureichende tatsächliche Anhaltspunkte, dass hier der Straftatbestand des § 266 StGB erfüllt ist und dementsprechend der Verfall von Wertersatz in Betracht kommt.
  4. b) Indessen sind für die Aufrechterhaltung eines bestehenden dinglichen Arrests über sechs Monate hinaus [der Beschluss des Amtsgerichts stammt vom 11. Juli 2012] gemäß 111 b Abs. 3 Satz 1 StPO “dringende Gründe” für die Annahme der endgültigen Anordnung des Verfalls von Wertersatz erforderlich. Danach muss ein hohes Maß der Wahrscheinlichkeit bestehen, dass es im Hauptverfahren zu einer solchen Maßnahme kommen wird (vgl. OLG Jena a. a. O.; LR-Schäfer a. a. O. Rdnr. 44). Dies erfordert eine Prüfung in mehrfacher Richtung: Zunächst muss mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Straftat begangen worden sein. Weiter müssen mit hoher Wahrscheinlichkeit die Voraussetzungen des Verfalls vorliegen und es muss unter Berücksichtigung der Ermessensregelungen und unter Beachtung der Härteklauseln mit hoher Wahrscheinlichkeit die Anordnung dieser Maßnahme zu erwarten sein (vgl. LR-Schäfer a. a. O.). Die Anforderungen an die Beweisdichte nehmen dabei im Verlauf des Verfahrens zu (Senatsbeschluss vom 11. Februar 2008, NStZ-RR 2008, 203 [OLG Celle 11.02.2008 – 1 Ws 50/08]). Vor diesem Hintergrund muss nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen das Vorliegen “dringender Gründe” verneint werden.
  5. aa) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die dem Beschuldigten B. zugewandten Zahlungen für die fraglichen Dienstleistungen. Hierbei ist zunächst zwar unerheblich, ob hierfür Belege vorliegen oder dass diese von den bearbeitenden Rechtspflegern nicht beanstandet wurden; denn hieraus folgt nicht sogleich, dass die fraglichen Dienstleistungen tatsächlich auch erbracht wurden. Jedenfalls aber fehlt es bislang an einem für die Annahme eines dringenden Verdachts hinreichend erforderlichen Nachweis, dass die Dienstleistungen tatsächlich nicht erbracht wurden. Hierbei ist dem Beschuldigten zuzustimmen, dass grundsätzlich nicht er sich entlasten und nachweisen muss, dass die Leistungen tatsächlich erbracht wurden. Entgegen der Nichtabhilfeentscheidung des Landgerichts ist oder war der Beschuldigte B. auch zu keinem Zeitpunkt zur Rechenschaft verpflichteter Betreuer einer der Geschädigten. Hinzu kommt, dass die jeweiligen Einzelbelege sich derzeit offenbar in der polizeilichen Auswertung befinden und der Beschuldigte somit rein tatsächlich keine Möglichkeit hat, sich in der für erforderlich gehaltenen Weise zu entlasten.
  6. bb) Ebenfalls an einem für die Annahme eines dringenden Verdachts hinreichend erforderlichen Nachweis fehlt es bislang im Hinblick auf die ganz entscheidende Frage, ob die Geschädigten zum Zeitpunkt des Verfassens der letztwilligen Verfügungen wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit, wegen Geistesschwäche oder wegen Bewusstseinsstörung nicht in der Lage waren, die Bedeutung einer von ihnen abgegebenen Willenserklärung einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, 2229 Abs. 4 BGB, und somit testierunfähig waren. Dass die Geschädigten unter Betreuung standen, reicht für sich genommen für diese Annahme nicht aus, denn auch Betreute können grundsätzlich testierfähig sein (vgl. nur Palandt-Weidlich, 72. Aufl., § 2229 Rn. 5 ff). Die gegenteilige Annahme muss indessen erwiesen sein. Zwar kann zum Nachweis auf ein im Betreuungsverfahren eingeholtes Gutachten zurückgegriffen werden, soweit dieses im Hinblick auf die rechtlich erhebliche Frage der Testierfähigkeit hinreichend aussagekräftig ist. Dem werden die derzeit vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen zumindest überwiegend nicht vollständig gerecht. Hinreichend erscheinende Hinweise auf die Annahme einer Testierunfähigkeit ergeben sich nach derzeitigem Erkenntnisstand lediglich in den Fällen zum Nachteil der Geschädigten W., G. und D. In den übrigen Fällen wird lediglich ein betreuungsrechtlich bedeutsamer Zustand der Geschädigten beschrieben. Näheres wird aufzuklären sein.
  7. cc) Letztlich fehlt es derzeit aber auch an den für die Annahme eines dringenden Verdachts erforderlichen, konkreten Nachweisen, in welcher Form wann von wem auf die Geschädigten – so sie denn testierunfähig waren – durch die Beschuldigten dahingehend eingewirkt wurde, teils unter Aufheben vorheriger Verfügungen einen oder mehrere der Beschuldigten letztwillig zu bedenken. Zwar erlaubt bei vernünftiger Betrachtung eine Gesamtwürdigung der Umstände durchaus die Annahme, dass die Beschuldigten in verwerflicher, kollusiver Weise zum Nachteil der Geschädigten zusammengewirkt haben; dieser Schluss liegt auch nach Auffassung des Senats keinesfalls fern. Aber auch dies wird in geeigneter Form nachzuweisen sein. Auf der Grundlage der dem Senat vorliegenden Erkenntnisse erscheint diese Annahme aber jedenfalls nicht in einem für die derzeitige Annahme eines dringenden Verdachts erforderlichen Maße belegt.
  8. c) Der Senat verkennt nicht, dass das Fehlen erforderlicher Nachweise zumindest zum Teil darin begründet liegt, dass die Ermittlungen bislang noch nicht abgeschlossen sind. Allerdings gewährt 111 b Abs. 3 Satz 2 StPO gerade für derartige Fälle ausdrücklich die Möglichkeit, auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Maßnahme zu verlängern, wenn bestimmte Tatsachen den Tatverdacht begründen und die sechs Monate wegen der besonderen Schwierigkeit oder des besonderen Umfangs der Ermittlungen oder wegen eines anderen wichtigen Grundes nicht ausreichen und die genannten Gründe ihre Fortdauer rechtfertigen (vgl. auch Senat a.a.O.). Maßgeblich für die Berechnung der Frist nach § 111 b Abs. 3 Satz 1 StPO ist der Zeitpunkt der Anordnung des dinglichen Arrests (vgl. LR-Schäfer a. a. O. Rdnr. 42). Die in § 111b Abs. 3 StPO bestimmte Frist ist somit seit dem 11. Januar 2013 abgelaufen. Vor Ablauf der Frist wurde eine solche Verlängerung vorliegend aber weder beantragt, noch beschlossen. Nach Ablauf der Frist kommt eine Verlängerung nicht mehr in Betracht, zumal die Frist bereits seit einem Monat abgelaufen war, bevor die Akten dem Senat zur Entscheidung über die weitere Beschwerde vorgelegt wurden. Da der Senat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gemäß § 309 Abs. 2 StPO die in der Sache gebotene Entscheidung zu treffen hat, war die Anordnung des dinglichen Arrests aufzuheben.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 StPO in entsprechender Anwendung.

V.

Gegen diesen Beschluss ist nach § 304 Abs. 4 StPO ein Rechtsmittel nicht eröffnet.

 

BGH, 06.11.2013 – XII ZB 650/12

BGH, 06.11.2013 – XII ZB 650/12

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Günter, Dr. Nedden-Boeger und Dr. Botur

beschlossen:

Tenor:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 7. November 2012 aufgehoben.

Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 3.000 €

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1 wendet sich gegen die Einrichtung einer Betreuung für seine Mutter.

Die Betroffene leidet an einer Demenz vom Typ Alzheimer.

Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und der persönlichen Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgericht zunächst den Beteiligten zu 2 zum Kontrollbetreuer bestellt. Nachdem Zweifel an der Wirksamkeit einer zugunsten des Beteiligten zu 1 bestellten Vollmacht aufgekommen waren, hat das Amtsgericht am 16. Februar 2011 den Beteiligten zu 3 zum Verfahrenspfleger bestellt und am selben Tag eine erneute Anhörung der Betroffenen in deren Wohnung durchgeführt, bei der neben weiteren Personen auch ein Amtsarzt anwesend war. Auf Anordnung des Gerichts hat der Amtsarzt die Betroffene noch während des Anhörungstermins untersucht und anschließend ein auf den 17. Februar 2011 datiertes “Amtsärztliches Zeugnis” zur Betreuungsbedürftigkeit der Betroffenen vorgelegt.

Mit Beschluss vom 18. Februar 2011 hat das Amtsgericht die Kontrollbetreuung aufgehoben, für die Betroffene eine Betreuung mit den Aufgabenkreisen Vermögenssorge, Aufenthaltsbestimmungsrecht, Wohnungsangelegenheiten, Rechts-, Antrags- und Behördenangelegenheiten, Gesundheitsfürsorge und Postangelegenheiten angeordnet und die Beteiligte zu 4 zur Betreuerin bestellt.

Gegen diesen Beschluss haben die Betroffene und der Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt. Ihre Rechtsmittel sind ohne Erfolg geblieben. Auf die allein vom Beteiligten zu 1 eingelegte Rechtsbeschwerde hat der Senat die Beschwerdeentscheidung aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen (Senatsbeschluss vom 14. März 2012 XII ZB 502/11 FamRZ 2012, 869). Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung der Sachverständigen T. sowie des Beteiligten zu 1 hat das Landgericht die Beschwerde des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich dessen Rechtsbeschwerde, mit der er die Aufhebung der Betreuung, hilfsweise seine Bestellung zum Betreuer der Betroffenen, erreichen möchte.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist ohne Zulassung statthaft (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig.

Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1, der bereits im ersten Rechtszug an dem Verfahren beteiligt war, ergibt sich aus § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur erneuten Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht.

  1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung unter anderem ausgeführt, die Betroffene sei krankheitsbedingt nicht in der Lage, die im Beschluss genannten Angelegenheiten selbst zu besorgen. Dies ergebe sich aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 17. Februar 2011, dem früheren vom Amtsgericht eingeholten Sachverständigengutachten, der Krankheitsgeschichte der Betroffenen, den aussagekräftig dokumentierten Anhörungen der Betroffenen durch das erstinstanzliche Gericht sowie aus den Ausführungen der Sachverständigen T. Eine Anhörung der Betroffenen im Beschwerdeverfahren sei entbehrlich gewesen, weil die Betroffene nicht Beschwerdeführerin sei, das Amtsgericht die Betroffene mehrfach angehört und die Ergebnisse jeweils detailliert dokumentiert habe und neue Erkenntnisse bei einer Anhörung durch das Beschwerdegericht nicht zu erwarten gewesen seien. Im Übrigen habe das Gericht davon abgesehen, der Betroffenen das schriftliche Gutachten und die Protokolle zuzustellen, da sämtliche Beteiligte sich dahin geäußert haben, dass dies die Betroffene nur verwirren würde.
  2. Diese Ausführungen halten den Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde nicht Stand. Die angefochtene Entscheidung verletzt das Recht der Betroffenen auf rechtliches Gehör. Die angegriffene Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft ergangen, weil unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falls das Beschwerdegericht nicht von einer erneuten Anhörung der Betroffenen hätte absehen dürfen.
  3. a) Gemäß § 278 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der (erstmaligen) Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts persönlich anzuhören und sich einen persönlichen Eindruck von ihm zu verschaffen. Die Pflicht zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren (Senatsbeschluss vom 11. August 2010 XII ZB 171/10 FamRZ 2010, 1650 Rn. 5). Allerdings darf das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der persönlichen Anhörung absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen worden ist und von einer erneuten Anhörung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Diese Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn die erstinstanzliche Anhörung des Betroffenen nur kurze Zeit zurückliegt, sich nach dem Akteninhalt keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen oder rechtliche Gesichtspunkte ergeben, das Beschwerdegericht das in den Akten dokumentierte Ergebnis der erstinstanzlichen Anhörung nicht abweichend werten will und es auf den persönlichen Eindruck des Gerichts von dem Betroffenen nicht ankommt (Senatsbeschlüsse vom 11. April 2012 XII ZB 504/11 FamRZ 2012, 968 Rn. 6; vom 16. März 2011 XII ZB 601/10 FamRZ 2011, 880 Rn. 13 und vom 2. März 2011 XII ZB 346/10 FamRZ 2011, 805 Rn. 13 mwN). Macht das Beschwerdegericht von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss es in seiner Entscheidung die Gründe hierfür in nachprüfbarer Weise darlegen (Senatsbeschluss vom 2. März 2011 XII ZB 346/10 FamRZ 2011, 805 Rn. 13).
  4. b) Auf dieser rechtlichen Grundlage hätte das Beschwerdegericht im vorliegenden Fall nicht von einer erneuten Anhörung der Betroffenen absehen dürfen.

Zwar wurde die Betroffene im amtsgerichtlichen Verfahren mehrfach angehört und die Ergebnisse der Anhörungen sind auch umfassend dokumentiert. Die letzte Anhörung durch das Amtsgericht erfolgte jedoch am 17. Februar 2011 und lag somit bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts 19 Monate zurück. Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde auch darauf hin, dass das Beschwerdeverfahren seiner Entscheidung weitere Tatsachen zugrunde gelegt hat, zu denen die Betroffene noch nicht persönlich Stellung nehmen konnte. Das Beschwerdegericht hat im zweitinstanzlichen Verfahren ein weiteres Sachverständigengutachten unter anderem zu der Frage eingeholt, ob die Betroffene noch zur Bildung eines freien Willens i.S.v. § 1896 Abs. 1 a BGB in der Lage ist. Diese Voraussetzung für die Einrichtung einer Betreuung gegen den Willen eines Betroffenen hat die Sachverständige im Beschwerdeverfahren erstmals bejaht.

Der Betroffenen hätte daher im Hinblick auf ihren verfassungsrechtlichen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) die Möglichkeit gegeben werden müssen, sich hierzu zu äußern. Weder die Einholung eines Sachverständigengutachtens noch die Auswertung schriftlicher Äußerungen des Betroffenen entbinden das Gericht davon, sich im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht (§ 26 FamFG) durch eine Anhörung des Betroffenen einen persönlichen Eindruck davon zu verschaffen, ob dieser tatsächlich zur Bildung eines freien Willens nicht in der Lage ist. Das Gericht ist zu einer kritischen Würdigung des Sachverständigengutachtens verpflichtet. Nur auf der Grundlage einer solchen Überprüfung ist das Gericht imstande, sich das gebotene eigene Bild von der Richtigkeit der durch den Sachverständigen gezogenen Schlüsse zu machen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. August 2012 XII ZB 141/12 FamRZ 2012, 1796 Rn. 14 ff.; BeckOK FamFG Hahne/Munzig/Günter [Stand: 1. Juli 2013] § 278 Rn. 2).

  1. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG).
  2. Die Entscheidung ist daher insgesamt aufzuheben und, weil die Sache in tatsächlicher Hinsicht noch nicht ausreichend aufgeklärt ist, an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur fehlenden Eignung des Beteiligten zu 1, die Betreuung für die Betroffene zu führen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind.

Dose

Schilling

Günter

Nedden-Boeger

Botur

 

BGH, 30.10.2013 – XII ZB 317/13 Verfahrensfähigkeit in Betreuungssachen

BGH, 30.10.2013 – XII ZB 317/13

Verfahrensfähigkeit in Betreuungssachen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Weber-Monecke, Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling

beschlossen:

Tenor:

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 31. Mai 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 3.000 €

Gründe

I.

Für die unter einer schweren Demenz leidende Betroffene bestand seit November 2011 eine Betreuung mit den Aufgabenkreisen der Vermögenssorge, der Gesundheitsfürsorge und der Aufenthaltsbestimmung. Mit Beschluss vom 18. Januar 2013 ist das Amtsgericht der Bitte des als berufsmäßiger Betreuer bestellten Rechtsanwalts O., aus seinem Betreueramt entlassen zu werden, nachgekommen und hat die Beteiligte zu 1 zur neuen Betreuerin bestellt. Zudem hat es für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge einen Einwilligungsvorbehalt angeordnet.

Hiergegen hat Rechtsanwalt R. ausdrücklich namens und in Vollmacht der Betroffenen Beschwerde eingelegt. Nach Anhörung der Betroffenen hat das Beschwerdegericht die Beschwerde als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschwerdeentscheidung.

  1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, es fehle an einer wirksamen Vollmachterteilung an Rechtsanwalt R. durch die Betroffene. Zwar sei sie ohne Rücksicht auf ihre Geschäftsfähigkeit verfahrensfähig. Für die Erteilung einer Vollmacht sei aber weiter erforderlich, dass sie sich einen eigenen natürlichen Willen zum Gegenstand der Mandatserteilung bilden könne sowie sich gebildet und dann auch artikuliert habe. Dass dies der Fall sei, könne trotz dreier Vollmachten vom 1. Dezember 2011, 3. Februar 2012 und 14. Januar 2013 nicht festgestellt werden.
  2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die dem Rechtsanwalt R. durch die Betroffene erteilte Verfahrensvollmacht ist wirksam, so dass dieser in zulässiger Weise für die Betroffene die Beschwerde eingelegt hat.
  3. a) Gemäß § 275 FamFG ist der Betroffene im Betreuungsverfahren ohne Rücksicht auf seine Geschäftsfähigkeit verfahrensfähig. Die Verfahrensfähigkeit umfasst dabei das gesamte Verfahren, so dass dem Betroffenen insoweit alle Befugnisse eines Geschäftsfähigen zur Verfügung stehen.

Die ganz herrschende Meinung leitet daraus auch die grundsätzliche Befugnis des Betroffenen ab, jederzeit selbst einen Verfahrensbevollmächtigten zu bestellen (KG FamRZ 2010, 835; OLG Schleswig FamRZ 2007, 1126; BayObLG BtPrax 2005, 148; BayObLG Beschluss vom 3. März 2004 – 3Z BR 268/03 – […] Rn. 5; OLG Saarbrücken FGPrax 1999, 108, 109; Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 275 Rn. 5; MünchKommFamFG/Schmidt-Recla 2. Aufl. § 275 Rn. 3; Prütting/Helms/Fröschle FamFG 3. Aufl. § 275 Rn. 11; Bork/Jacoby/Schwab/Heiderhoff FamFG 2. Aufl. § 275 Rn. 2; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 275 FamFG Rn. 5; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1.3.2013] § 275 FamFG Rn. 9; Horndrasch/Viefhues/ Beermann FamFG § 275 Rn. 2; Brosey in Bahrenfuss FamFG § 275 Rn. 2; Schulte-Bunert/Weinreich/Rausch FamFG 3. Aufl. § 275 Rn. 5; Grabow in Holzer FamFG § 275 Rn. 2; BeckOK-FamFG/Günter [Stand: 1.7.2013] § 275 Rn. 2; Heidebach in Haußleiter FamFG § 275 Rn. 3; Jurgeleit/Meier Betreuungsrecht 3. Aufl. § 275 FamFG Rn. 3; HK-BUR/Bauer [Stand: Juli 2011] § 275 Rn. 7; a.A. Prütting/Helms/Roth FamFG 3. Aufl. § 316 Rn. 3 f.). Der Senat teilt diesen Ansatz.

8

Die Norm des § 275 FamFG ersetzt § 66 FGG, der wiederum auf das Gesetz zur Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz) vom 12. September 1990 (BGBl. I S. 2002) zurückging. Ein wesentliches Ziel der mit dem Betreuungsgesetz vorgenommenen Änderungen des Gesetzes über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit war es, die Rechtsposition des Betroffenen auch im Verfahren zu stärken. In einem fairen Verfahren sollte er eigenständiger Beteiligter und nicht “Verfahrensobjekt” sein. Als Kernstück der Verfahrensvorschriften wurde daher schon in § 66 FGG die Verfahrensfähigkeit des Betroffenen ausdrücklich geregelt und auf alle die Betreuung betreffenden Verfahren ausgedehnt. Damit sollte der Betroffene in die Lage versetzt werden, seinen Willen nach Kräften selbst zu vertreten, ohne auf Andere, insbesondere gesetzliche Vertreter, angewiesen zu sein (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Mai 2011 – XII ZB 632/10 – FamRZ 2011, 1049 Rn. 10; BT-Drucks. 11/4528 S. 89 und 170).

Der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck einer Stärkung der verfahrensrechtlichen Position des Betroffenen würde ohne die Möglichkeit, selbst einen Verfahrensbevollmächtigten zu bestellen, in vielen Fällen verfehlt. Denn wie schon der Blick auf die in § 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten medizinischen Voraussetzungen der Betreuung verdeutlicht, wird es dem Betroffenen häufig nur mit anwaltlicher Vertretung möglich sein, seine Rechte im Betreuungsverfahren effektiv wahrzunehmen.

  1. b) Unterschiedliche Auffassungen werden in Rechtsprechung und Literatur allerdings dazu vertreten, ob die Erteilung einer wirksamen Verfahrensvollmacht durch den Betroffenen zumindest das Vorliegen eines auf die Vertretung durch einen Bevollmächtigten gerichteten natürlichen Willens erfordert.
  2. aa) Die Befürworter einer solchen Einschränkung des § 275 FamFG (Prütting/Helms/Fröschle FamFG 3. Aufl. § 275 Rn. 11; HK-BUR/Bauer [Stand: Juli 2011] § 275 FamFG Rn. 8; vgl. auch OLG Saarbrücken FGPrax 1999, 108, 109; wohl auch BayObLG BtPrax 2005, 148 und Beschluss vom 3. März 2004 – 3Z BR 268/03 – […] Rn. 7; unklar Grabow in Holzer FamFG § 275 Rn. 2) verweisen auf die Natur der Vollmachterteilung als Willenserklärung und darauf, dass die gesetzgeberische Vorstellung vom Betroffenen als selbstbestimmtem Verfahrenssubjekt zuweilen nicht verwirklicht werden könne, wenn der Betroffene durch seine Erkrankung jegliche Fähigkeit eingebüßt habe, sich verständlich zu artikulieren, den Sinn und die Folgen seiner Erklärung auch nur ansatzweise zu erkennen oder sich eine wenigstens ungefähre Vorstellung von seiner Lage zu bilden. Die Anerkennung von Äußerungen des Betroffenen als rechtserheblich berge dann die Gefahr, den Betroffenen – mehr oder weniger wohlmeinender – privater Herrschaft Dritter zu unterwerfen.
  3. bb) Demgegenüber hält die in der Literatur herrschende Meinung (MünchKommFamFG/Schmidt-Recla 2. Aufl. § 275 Rn. 2 und 6; Bork/Jacoby/ Schwab/Heiderhoff FamFG 2. Aufl. § 275 Rn. 3; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1.3.2013] § 275 FamFG Rn. 9; Sonnenfeld in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann Betreuungsrecht 5. Aufl. § 275 FamFG Rn. 13; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 275 FamFG Rn. 5; Horndasch/Viefhues/Beermann FamFG § 275 Rn. 3; Bassenge in Bassenge/Roth FamFG 12. Aufl. § 275 Rn. 1; Schulte-Bunert/Weinreich/Rausch FamFG 3. Aufl. § 275 Rn. 5; BeckOK-FamFG/Günter [Stand: 1.7.2013] § 275 Rn. 2a; Heidebach in Haußleiter FamFG § 275 Rn. 2; Jurgeleit/Meier 3. Aufl. § 275 FamFG Rn. 4; Schmidt FGPrax 1999, 178, 179; vgl. auch OLG Schleswig FamRZ 2007, 1126) das Erfordernis eines natürlichen Willens für mit Wortlaut und Zweck der Vorschrift unvereinbar und in der Praxis problematisch.
  4. c) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend.
  5. aa) Nach dem Wortlaut des § 275 FamFG besteht die Verfahrensfähigkeit des Betroffenen uneingeschränkt und ist an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Den Gesetzesmaterialien lässt sich nichts dazu entnehmen, dass der Gesetzgeber gleichwohl eine Differenzierung etwa nach unterschiedlichen Graden der geistigen Leistungsfähigkeit oder aber nach der Schwere der psychischen und physischen Beeinträchtigungen des Betroffenen vornehmen wollte. Vielmehr ging es ihm darum, die Rolle des Betroffenen als eigenständigem Verfahrensbeteiligten zu sichern (BT-Drucks. 11/4528 S. 89 und 170). Damit trug der Gesetzgeber Art. 1 Abs. 1 GG Rechnung, aus dem folgt, dass niemand zum bloßen Objekt eines ihn betreffenden staatlichen Verfahrens werden darf (BVerfGE 63, 332, 337 [BVerfG 09.03.1983 – 2 BvR 315/83]).

Mit dieser gesetzgeberischen Intention wäre es nicht vereinbar, aus den das Betreuungsverfahren erst auslösenden krankheitsbedingten Beeinträchtigungen der Willensbildungsfähigkeit eines Betroffenen wiederum auf Einschränkungen der Verfahrensfähigkeit – und der daraus folgenden Fähigkeit zur Erteilung einer Verfahrensvollmacht – rückzuschließen. Dies würde § 275 FamFG einen maßgeblichen Teil seiner Wirkung nehmen und zu einer gegenüber der Geschäftsfähigkeit nur wenig erweiterten Verfahrensfähigkeit führen (vgl. Bork/Jacoby/Schwab/Heiderhoff FamFG 2. Aufl. § 275 Rn. 3). Das war jedoch vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollt.

  1. bb) Hinzu kommt, dass es dem Merkmal eines natürlichen Willens in dem von seinen Befürwortern vertretenen Bedeutungsgehalt an der für § 275 FamFG erforderlichen Trennschärfe fehlt (vgl. MünchKommFamFG/Schmidt-Recla 2. Aufl. § 275 Rn. 2; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 275 FamFG Rn. 5; Horndasch/Viefhues/Beermann FamFG § 275 Rn. 3).

Grundsätzlich liegt ein (nur) natürlicher Wille vor, wenn es einem Betroffenen an einem der beiden für eine freie Willensbestimmung erforderlichen Elemente, der Einsichtsfähigkeit oder der Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, fehlt (Senatsbeschlüsse vom 9. Februar 2011 -XII ZB 526/10 -FamRZ 2011, 630 Rn. 7 und vom 14. März 2012 – XII ZB 502/11 – FamRZ 2012, 869 Rn. 14). Die im Zusammenhang mit § 275 FamFG verwendeten – zudem uneinheitlichen – Definitionen des “natürlichen Willens” greifen daher teilweise auf Begrifflichkeiten wie “ungefähre Vorstellung” und “ansatzweise” zurück (vgl. dazu Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 275 Rn. 7 mwN; HK-BUR/Bauer [Stand: Juli 2011] § 275 FamFG Rn. 8). Das ist folgerichtig, weil die Unterscheidung zur “einfachen” Geschäftsunfähigkeit, bei der § 275 FamFG noch Platz greifen soll, nur mittels gradueller Kriterien möglich ist. Diese entziehen sich jedoch weitgehend einer für die gerichtliche Praxis brauchbaren Handhabung.

  1. cc) Die von den Befürwortern des Erfordernisses eines natürlichen Willens angeführte Möglichkeit eines Missbrauchs der Befugnis des Betroffenen zur Erteilung einer Verfahrensvollmacht (vgl. insbes. OLG Saarbrücken FGPrax 1999, 108, 109) steht der Annahme einer uneingeschränkten Verfahrensfähigkeit des Betroffenen ebenso wenig entgegen wie die allgemeine Gefahr, dass der Betroffene Verfahrenshandlungen zu seinem Nachteil vornehmen kann.

Zum einen schließt die Sollvorschrift des § 276 Abs. 4 FamFG die Bestellung eines Verfahrenspflegers etwa bei Vorliegen eines Interessenkonflikts auch dann nicht aus, wenn der Betroffene durch einen Rechtsanwalt oder einen anderen geeigneten Verfahrensbevollmächtigten vertreten wird (vgl. KG FGPrax 2004, 117 [KG Berlin 06.02.2004 – 1 W 33/04]; Keidel/Budde FamFG 17. Aufl. § 276 Rn. 15). Zum anderen war dem Gesetzgeber bewusst, dass mit der uneingeschränkten Verfahrensfähigkeit des Betroffenen Probleme einhergehen können (vgl. OLG Schleswig FamRZ 2007, 1126 mwN; ausführlich Sonnenfeld in Bienwald/Sonnenfeld/ Hoffmann Betreuungsrecht 5. Aufl. § 275 FamFG Rn. 9; Jurgeleit/Meier 3. Aufl. § 275 FamFG Rn. 4; MünchKommFamFG/Schmidt-Recla 2. Aufl. § 275 Rn. 6). Gleichwohl hat er in § 275 FamFG keine Einschränkungen aufgenommen.

  1. d) Von der aus der unbeschränkten Verfahrensfähigkeit folgenden Befugnis des Betroffenen zur Erteilung einer Verfahrensvollmacht ist die Frage zu trennen, ob der Betroffene eine Bevollmächtigungserklärung abgegeben hat. Eine solche ist mündlich, schriftlich oder konkludent möglich. Für den Nachweis gilt § 11 FamFG.
  2. e) Die von der Betroffenen an Rechtsanwalt R. erteilte schriftliche Verfahrensvollmacht ist mithin wirksam. Darauf, ob sich – wie die Rechtsbeschwerde rügt – das Beschwerdegericht mit seiner jetzigen Auffassung in Widerspruch zu seinen früheren Ausführungen und insbesondere dazu setzt, dass es in einem Vorverfahren die von der Betroffenen erklärte Beschwerderücknahme für wirksam erachtet hatte, kommt es danach nicht an.
  3. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zur Entscheidung in der Sache zurückzuverweisen.

Dose

Weber-Monecke

Günter

Botur

Guhling

 

OLG Schleswig, Beschl. v. 17.08.2012 – 3 Wx 137/11 Gerichtskosten im Erbscheinsverfahren

OLG Schleswig, Beschl. v. 17.08.2012 – 3 Wx 137/11

Gerichtskosten im Erbscheinsverfahren

(AG Lübeck, Beschl. v. 14.11.2011 – 5 VI 313/10)

Gründe:

Die Beteiligten sind die Söhne der am 02.10.2009 verstorbenen … (Erblasserin).

Die Erblasserin errichtete mit ihrem Ehemann, dem Vater der Beteiligten, am 17.01.1968 ein handschriftliches gemeinschaftliches Testament. Es hat seinem wesentlichen Inhalt nach auszugsweise folgenden Inhalt:

„Wir… setzen uns hiermit gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Nach dem Tode des Überlebenden soll dessen Nachlass zu gleichen Teilen auf unsere dann noch lebenden Kinder aufgeteilt werden, falls der Überlebende keine weitere Nachlassverfügung getroffen hat.“

Die Ehegatten ergänzten das Testament am 11.08.1990 um eine Vermächtnisanordnung zugunsten des Beteiligten zu 1.). Mit einseitigem Testament v. 12.03.1996 traf die Erblasserin Bestimmungen zur Grabpflege.

Der Vater der Beteiligten starb 1993/1994. Die Erblasserin ließ am 11.05.2007 notariell ein Testament beurkunden, in dem sie die Beteiligten zu 1.) und 2.) als ihre Erben einsetzte und den Beteiligten zu 3.) enterbte. Sie begründete die Enterbung damit, dass der Beteiligte zu 3.) durch eine Verpfändung ihres Sparvermögens ihr Vertrauen missbraucht habe. Der dem zugrundeliegende Sachverhalt wird in der Präambel der Urkunde näher geschildert. Wegen der Einzelheiten wird auf die Urkundenabschrift Bl. 16-19 d. A. verwiesen.

Der Beteiligte zu 1.) hat die Erteilung eines Erbscheins beantragt,

der ihn und den Beteiligten zu 2.) auf Grund des Testaments v. 11.05.2007 als Erben nach ihrer Mutter zu je 1/2 ausweisen soll

Er hat dieses Testament für wirksam gehalten. Die Eltern hätten in ihrem gemeinschaftlichen Testament keine Schlusserbeneinsetzung mit Bindungswirkung vorgenommen, sondern dem Überlebenden ausdrücklich eine neue Verfügung über den Nachlass vorbehalten. Als die Erblasserin davon Gebrauch gemacht habe, sei sie testierfähig gewesen.

Der Beteiligte zu 3.) ist dem Antrag entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Schlusserbeneinsetzung im gemeinschaftlichen Testament sei bindend. Der Vorbehalt betreffe nur die Freiheit des Überlebenden, Verfügungen unter Lebenden vornehmen zu dürfen. Die Erblasserin sei im Mai 2007 zudem wegen Demenz testierunfähig gewesen.

Das Nachlassgericht hat Beweis über die Testierfähigkeit der Erblasserin durch Vernehmung des Testament beurkundenden Notars … als Zeugen und Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. med. … erhoben. Außerdem hat es die um Termin am 01.09.2010 erschienenen Beteiligten zu 1.) und 2.) persönlich angehört. Es hat anschließend mit Beschluss v. 14.11.2011 die zur Erteilung des beantragten Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und die Erteilung des entsprechenden Erbscheins angekündigt. Die Gerichtskosten hat es den Beteiligten zu 1.) auferlegt, die Erstattung außergerichtlichen Kosten nicht angeordnet. Zur Begründung der Entscheidung in der Sache hat es ausgeführt, dass das Testament v. 11.05.2007 wirksam sei.

Das vorangegangene gemeinschaftliche Testament enthalte keine bindende Schlusserbenbestimmung, weil dem Längstlebenden die Möglichkeit eingeräumt worden sei, eine weitere Nachlassverfügung zu treffen. Diese Verfügungsfreiheit beziehe sich nicht nur auf Verfügungen unter Lebenden. Hätten die Ehegatten die Formulierung auf das Aufbrauchen des Nachlasses des Erstversterbenden beziehen wollen, hätten sie nicht die Einzahl von Verfügung, sondern die Mehrzahl gewählt, weil das Verteilen des Nachlasses üblicherweise durch mehrere Zuwendungen erfolge. Es sei auch unwahrscheinlich, dass die Ehegatten nur den Fall hätten regeln wollen, dass mit einer Verfügung zu Lebzeiten der gesamte Nachlass des Erstversterbenden übertragen werde. Vielmehr hätten sie die Verteilung des gesamten Nachlasses nach dem Längstlebenden regeln wollen. Außerdem werde mit der Wortwahl „keine weitere Nachlassverfügung“ ein Bezug zu den Testamenten hergestellt, die nämlich die ursprüngliche Nachlassverfügung darstellten. Darüber hinaus liege eine wechselbezügliche Verfügung nach § 2270 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Enterbung des Beteiligten zu 3.) nicht vor, weil die neue Schlusserbenbestimmung auf Grund der Verpfändung des Sparbuches durch den Beteiligten zu 3.) dem mutmaßlichen Willen des vorverstorbenen Ehegatten der Erblasserin entspreche. Das Nachlassgericht ist auch von Testierfähigkeit ausgegangen. Der Sachverständige habe eine solche trotz sorgfältiger Auswertung der Anknüpfungstatsachen nicht sicher feststellen können.

Zur Kostenverteilung hat das Nachlassgericht die Auffassung vertreten, dass es der Billigkeit entspreche, dem Beteiligten zu 1.) als dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen. Bei den außergerichtlichen Kosten verbleibe es bei dem in der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Grundsatz, dass die Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht angeordnet werde.

Der Beteiligte zu 3.) hat mit am 23.11.2011 eingehendem Schriftsatz Beschwerde gegen die Entscheidung in der Sache eingelegt. Das Verfahren wird vor dem Senat unter dem Aktenzeichen 3 Wx 139/11 geführt.

Der Beteiligte zu 1.) hat mit ebenfalls am 23.11.2011 eingehendem Schriftsatz sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung eingelegt. Er meint, dass es nicht ihm anzulasten sei, wenn ein Gutachten über die Testierfähigkeit der Erblasserin habe eingeholt werden müssen. Dieses sei vielmehr durch das Bestreiten des Beteiligten zu 3. notwendig geworden (Schriftsatz v. 22.11.2011, Bl. 179 f. d. A.).

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde des Beteiligten zu 1.) nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es der Billigkeit entspreche, diesem die Gerichtskosten aufzuerlegen, weil das Gutachten auch von Amts wegen hätte eingeholt werden müssen und der Beteiligte zu 1. als Antragsteller und Miterbe die Vorteile des Erbscheins genieße (Beschl. v. 23.11.2011, Bl. 181 f. d. A.).

In einer schriftsätzlichen Stellungnahme hierzu v. 12.12.2011, S. 1 f. (Bl. 192 f. d. A.) hält der Beteiligte zu 1.) dem entgegen, dass ohne das Bestreiten der Testierfähigkeit durch den Beteiligten zu 3.) kein Anlass für ein von Amts wegen durchzuführendes Beweisverfahren bestanden habe. Zudem widerspreche es dem Gebot eines fairen Verfahrens i.S.v. Art. 6 EMRK, wenn ein Beteiligter im Verfahren ohne Kostenrisiko blindlings Einreden erheben könnte.

  1. Die sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1.) ist auszulegen. Der Senat entnimmt seiner Begründung der sofortigen Beschwerde in den Schriftsätzen v. 23.11. und 12.12.2011, dass sich diese ausschließlich gegen die Entscheidung über die Gerichtskosten richtet, nicht auch gegen diejenige über die außergerichtlichen Kosten. Hinsichtlich der Gerichtskosten erstrebt der Beteiligte zu 1.) eine volle Auferlegung auf den Beteiligten zu 3.).

Der so ausgelegte Beschwerdeantrag hat teilweise Erfolg.

  1. Die Beschwerde ist zulässig. Eine Kostenentscheidung kann isoliert angegriffen werden, sofern der Beschwerdewert 600,00 € übersteigt (Keidel/Zimmermann, FamFG, 17. Aufl. 2011, § 81 Rn. 83). Das ist hier bei einem Gesamtbetrag der gerichtlichen Kosten von 2.459,85 € (Gebühr Erbschein nach § 107 Abs. 1 KostO 252,00 €; Zeugenentschädigung Notar 35,50 €; Gutachten 2.068,52 €; ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen 103,83 €) der Fall.
  2. Die Beschwerde ist teilweise begründet.
  3. a) Grundlage der Kostenentscheidung des Nachlassgerichts ist 81 FamFG. Danach sind die Kosten des Verfahrens, zu denen Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten zählen (§ 80 FamFG), nach billigem Ermessen zu verteilen. Besondere, im Einzelnen aufgelistete Gründe, sollen dabei regelmäßig zu einer Kostenlast nur eines der Beteiligten führen. Damit geht § 81 FamFG über den früheren § 13a FGG in zweierlei Hinsicht hinaus. Einmal sind nun auch die Gerichtskosten in die Billigkeitsentscheidung einzubeziehen; § 13a FGG betraf nur die außergerichtlichen Kosten. Zum Anderen ist Ausgangspunkt der Billigkeitsentscheidung nicht mehr die Grundregel, dass jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat. § 13a FGG sah dem Wortlaut nach die Anordnung einer Kostenerstattung nur als Ausnahme vor, „wenn dies der Billigkeit entspricht“. In dieser Weise wurde die Vorschrift in st. Rspr. auch ausgelegt. Der Gesetzesfassung des § 81 FamFG ist ein Regel-Ausnahme-Verhältnis dieser Art nicht mehr zu entnehmen. Die Anordnung einer Kostenerstattung stellt sich vielmehr als Ergebnis einer stets vorzunehmenden Billigkeitserwägung dar (Senat, Beschl. v. 08.11.2010 – 3 Wx 123/10, SchlHAnz 2011, 204; MünchKomm-ZPO/Schindler, Bd. 4. FamFG, 3. Aufl. 2010, § 81 Rn. 7; Zimmermann, a.a.O., § 81 Rn. 44). Im Abs. 2 des § 81 FamFG werden Tatbestände aufgelistet, bei denen eine einseitige Kostenentscheidung regelmäßig der Billigkeit entspricht. Die Auflistung ist jedoch nicht als abschließend zu verstehen (Schindler, a.a.O., § 81 Rn. 14; Zimmermann, a.a.O., § 81 Rn. 50).

Mit der Regelung der Kostenverteilung auf der Grundlage einer Billigkeitsentscheidung hat sich der Gesetzgeber bewusst dagegen entschieden, ausschließlich das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zum Maßstab der Kostenverteilung zu machen. In die Billigkeitserwägung einfließende Umstände können außer dem Umfang des Antragserfolges auch etwa die Art der Verfahrensführung, das Vorbringen unwahrer Behauptungen, die Erkennbarkeit der Aussichtslosigkeit der Einwendung von Anfang an und schuldhafte Veranlassung des Verfahrens sein (OLG München, ZErb 2012, 190, bei […] Rn. 8; OLG Düsseldorf, FGPrax 2011, 207 (208); Zimmermann, a.a.O., § 81 Rn. 48).

  1. b) Unter Berücksichtigung dieser Abwägungskriterien erweist sich die Kostenentscheidung des AG als ermessensfehlerhaft.

(1) Das AG hat seine Kostenentscheidung im Nichtabhilfebeschluss begründet. Es hat dort ausgeführt, dass es der Billigkeit entspreche, dem Beteiligten zu 1.) die Gerichtskosten aufzuerlegen, weil das Gutachten auch von Amts wegen hätte eingeholt werden müssen und der Beteiligte zu 1.) als Antragsteller und Miterbe die Vorteile des Erbscheins genieße. Diese Erwägungen sind unvollständig. Sie berücksichtigen nicht, dass der Beteiligte zu 3.) im Verfahren unterlegen ist. Sie berücksichtigen auch nicht, dass allein seine Einwendungen zur Einholung eines Gutachtens über die Testierfähigkeit der Erblasserin zwangen. Es trifft nicht zu, dass das Gutachten auch von Amts wegen hätte eingeholt werden müssen. Es bestand zunächst keinerlei Anlass dazu. Anhaltspunkte für eine Testierunfähigkeit der Erblasserin ergaben sich erst aus dem Vortrag des Beteiligten zu 3.). Es wäre deshalb nicht gerechtfertigt, den Beteiligten zu 3.) von den Gerichtskosten freizustellen.

(2) Es erscheint aber auch nicht billig, den Beteiligten zu 3.) in vollem Umfang mit den Gerichts- und damit im Wesentlichen den Sachverständigenkosten zu belasten. Allerdings ist schon entschieden worden, dass dann, wenn ein Erbschein beantragt und im Verfahren allein aufgrund der Einwendungen eines anderen Beteiligten ein Gutachten eingeholt wurde, diesem anderen Beteiligten die Kosten des – die Einwendungen nicht bestätigenden – Gutachtens aufzuerlegen seien (OLG München, ZErb 2012, 190; LG Frankenthal, ZEV 2005, 529 [LG Frankenthal 21.04.2005 – 1 T 60/05]; Zimmermann, a.a.O., § 81 Rn. 9). Die Entscheidungen betrafen jedoch offensichtlich Fälle, in denen ein Gutachten auf der Grundlage eines Vortrags eingeholt wurde, der sich letztlich als substanzlos erwies.

Dieser Vorwurf kann dem Beteiligten zu 3.) nicht gemacht werden. Seine Behauptung einer Testierunfähigkeit der Erblasserin konnte immerhin an gewisse Anhaltspunkte anknüpfen. Im Gutachten der Krankenkasse aus dem Jahre 2005 wird die Erblasserin als zeitlich, räumlich und situativ teilweise auffällig desorientiert beschrieben (S. 2, Bl. 83 d. A.). Im späteren Gutachten der Krankenkasse aus dem Jahr 2009 wird eine zunehmende demenzielle Entwicklung bestätigt, die 2006 auch zur Aufnahme in die stationäre Einrichtung geführt habe (S. 2, Bl. 89 d. A.). Fest steht außerdem, dass die Erblasserin bei ihrem Umzug in das …-Haus im Januar 2006 zunächst für über ein halbes Jahr in der Station für Demenzkranke untergebracht war. Unter Berücksichtigung dieser Umstände kann dem Beteiligten zu 3.) nicht der Vorwurf gemacht werden, seine Einwendung rein ins Blaue hinein erhoben zu haben. Das Vorbringen unwahrer Behauptungen oder die erkennbare Aussichtslosigkeit seiner Einwendung kann ihm deshalb nicht angelastet werden. Aus diesem Grunde erscheint es nicht gerechtfertigt, ihn voll mit den Sachverständigenkosten zu belasten.

Ein Anhaltspunkt für die Kostenverteilung in einem solchen Fall ist dem Regelbeispiel des § 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG zu entnehmen. Danach sollen die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegt werden, wenn er zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat. Verschulden meint in diesem Zusammenhang Vorsatz oder Fahrlässigkeit; ein „grobes“ Verschulden wie bei Abs. 2 Nr. 1 ist nicht Voraussetzung (Zimmermann, a.a.O., § 81 Rn. 62). Ist ein Verschulden gegeben, ist abzuwägen, ob ihm die Kosten ganz oder teilweise aufzuerlegen sind. Naheliegenderweise wird dies maßgeblich nach dem Grad des Verschuldens zu bestimmen sein. Dem Beteiligten zu 3.) ist indes allenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen. Es widerspräche dem von § 81 Abs. 2 Nr. 3 FamFG vorgesehenen abgestuften System, ihm die Kosten der Beweiserhebung in vollem Umfang aufzuerlegen.

(3) Die Gerichtskosten waren mithin zwischen den Beteiligten zu 1.) und 3.) zu je ½ aufzuteilen. Angemessen erscheint eine hälftige Kostenverteilung. Für unterschiedlich hohe Kostenanteile gibt es keinen Anlass. Insbesondere rechtfertigt der Umstand, dass der Beteiligte zu 1.) „Nutznießer“ des Erbscheinsverfahrens ist, es nicht, ihm einen höheren Kostenanteil aufzugeben als dem Beteiligten zu 3.). Er andererseits ist im Verfahren unterlegen, was ebenfalls in die Billigkeitserwägung einzustellen ist.

Diese Kostenverteilung steht mit dem Recht der Beteiligten auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK im Einklang. Sie beruht nicht darauf, dass ein Beteiligter im Verfahren ohne Kostenrisiko blindlings Einreden erheben und so die Garantie angemessenen Rechtsschutzes anderer Beteiligter faktisch untergraben könnte. Die Kostenverteilung beruht vielmehr auf Billigkeitserwägungen, die durchaus auch darauf abstellen, im welchem Maß ein Beteiligter vorwerfbar Kosten verursacht hat.

  1. Da die Beschwerde nur teilweise erfolgreich war, ist die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren ebenfalls auf der Grundlage des § 81 FamFG – nicht nach § 84 FamFG – zu treffen. Der Billigkeit entspricht auch insoweit eine hälftige Verteilung der Gerichtskosten nebst der Anordnung, dass außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden. Dies entspricht dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens im Beschwerdeverfahren. Umstände, die daneben für die insoweit zu treffende Billigkeitsentscheidung von Belang wären, sind nicht ersichtlich.

Der Geschäftswert entspricht der Summe der Gerichtskosten, um die gestritten wird.