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OLG Koblenz 1 W 65/18

OLG Koblenz 1 W 65/18

Zwangsvollstreckung bei Erteilung eines notariellen Nachlassverzeichnisses: Verantwortung des Erben für Vollständigkeit der Auskunftserteilung

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers vom 9.2.2018 wird der Beschluss der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 26.1.2018, Az. 4 O 101/16, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Schuldner ist mit Teilurteil des Landgerichts Koblenz vom 6.10.2016, 4 O 101/16, unter Ziffer 1 verurteilt worden, dem Kläger Auskunft über den Bestand des Nachlasses der am 6.2.2013 in …[Z] verstorbenen Erblasserin Frau …[A], geboren am …7.1939, zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zum Stichtag 6.2.2013, welches insbesondere die folgenden Punkte umfasst:

o Nachlass bestand [richtig: Nachlassbestand] zum Todestag wobei die einzelnen Nachlassgegenstände so genau zu beschreiben sind, dass eine Bewertung möglich ist;

o alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen (aktiver [richtig: Aktiva]) des realen Nachlassbestands [richtig: Nachlassbestands];

o soweit Immobilien sich im Nachlass befinden, sind diese im Einzelnen anzugeben und es ist durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen der Wert zu ermitteln;

o soweit Geldmittel sich im Nachlass befinden, ist vorgefundenes Bargeld anzugeben und bei Konten sind die Mitteilungen des Kreditinstituts an die Finanzverwaltung im Rahmen des ErbStG (Erbschaftssteuermitteilung) vorzulegen;

o alle beim Erbfall vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten (Erblasser-/Erbfallschulden);

o alle ergänzungspflichtigen Zuwendungen, die der Erblasser zu Lebzeiten getätigt hat, einschließlich sämtlicher Nachlass fiktiver [richtig: Nachlassfiktiva], insbesondere Schenkungen der Erblasserin während der letzten zehn Jahre vor dem Erbfall an Dritte sowie während der Ehe an den Beklagten oder bei Nießbrauchsvorbehalt auch außerhalb von zehn Jahren vor dem Tod der Erblasserin;

o sämtliche Lebensversicherungsverträge und Verträge zugunsten Dritter, wobei die Namen der Begünstigten und die vertraglichen Regelungen zu offenbaren sind;

o den Güterstand, in dem die Erblasserin verheiratet gewesen ist.

Zur Erzwingung der Erfüllung dieser Verpflichtung wird gegen den Schuldner ein Zwangsgeld in Höhe von 500 € verhängt, ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, für je 100 € ein Tag Zwangshaft.

Die Vollstreckung des Zwangsmittels entfällt, sobald der Schuldner der obigen Verpflichtung nachgekommen ist.

Die Kosten des Verfahrens hat der Schuldner zu tragen.

2. Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

3. Der Beschwerdegegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

4. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der Kläger (Gläubiger) verfolgt gegenüber dem Beklagten (Schuldner) Pflichtteilsansprüche nach dem Tod seiner Mutter (Erblasserin). Der Beklagte ist der zweite Ehemann der Erblasserin und deren Erbe.

2

Der Kläger nimmt den Beklagten vor dem Landgericht Koblenz, Az. 4 O 101/16, im Wege der Stufenklage auf Auskunft, eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Auskunft und auf Zahlung des Pflichtteils in Anspruch. Mit rechtskräftigem Teilurteil vom 6.10.2016 verurteilte das Landgericht Koblenz den Beklagten unter anderem, Auskunft über den Bestand des Nachlass der Erblasserin durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu erteilen (Bl. 64 GA). Eine Ausfertigung des Urteils wurde den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 12.10.2016 zugestellt (Bl. 73 GA). Dem Kläger wurde am 14.11.2016 eine vollstreckbare Ausfertigung des Teilurteils erteilt (Bl. 76 GA).

3

Der Kläger betreibt aus diesem Titel die Zwangsvollstreckung. Mit am 14.12.2016 bei dem Landgericht Koblenz eingegangenen Schriftsätzen vom 13.12.2016 und 14.12.2016 (Bl. 77,118 GA) hat der Kläger die “Androhung” eines Zwangsgeldes, ersatzweise Zwangshaft, beantragt. Das von dem Beklagten vorgelegte notarielle Nachlassverzeichnis vom 9.1.2018 (Anlage B5) sei unvollständig. Die dortigen Angaben korrespondierten nicht mit dem Umstand, dass die Erblasserin, welche einen äußerst sparsamen Lebenswandel geführt habe, ihrerseits ihren am 21.7.2010 verstorbenen Bruder …[B] beerbt und der Nachlass sich, zurückgerechnet von der gezahlten Erbschaftssteuer von knapp 46.000 €, auf zumindest rund 230.000 € belaufen habe. Der Notar sei in diesem Zusammenhang seiner Pflicht, bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses eigene Nachforschungen anzustellen, nicht hinreichend nachgekommen, insbesondere habe er nicht die Kontoauszüge der letzten zehn Jahre eingesehen und berücksichtigt.

4

Der Beklagte bestreitet eine Erbschaft der Erblasserin in Höhe von 250.000 €, bezeichnet dies als “Hirngespinst” des Klägers und seiner Geschwister, sowie er darauf verweist, über keine Kontoauszüge betreffend die Jahre 2010 bis 2013 zu verfügen, sowie ihm kein Erbschaftssteuerbescheid betreffend den Erbfall des Herrn …[B] vorliege.

5

Der Antrag aus dem Schriftsatz vom 14.12.2016 wurde zurückgenommen (Bl. 87 GA). Den Antrag aus dem Schriftsatz vom 13.12.2016 hat das Landgericht Koblenz mit Beschluss vom 26.1.2018 (Bl. 130 GA), welcher dem Verfahrensbevollmächtigten des Klägers am 6.2.2018 (Bl. 135 GA) zugestellt wurde, zurückgewiesen, weil die Verpflichtung zur Auskunft durch die Vorlage des notariellen Nachlassverzeichnisses vom 9.1.2017 erfüllt sei. Der Notar habe ausweislich der Dokumentation im Nachlassverzeichnis auch eigene Ermittlungen bei Kreditinstituten und Grundbuchämtern durchgeführt.

6

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der sofortigen Beschwerde vom 9.2.2018 (Bl. 145, 163 GA), mit welcher er die Festsetzung des Zwangsgeldes, ersatzweise Zwangshaft, weiterverfolgt.

II.

7

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist weit überwiegend begründet.

1.

8

Bei dem Antrag des Kläger auf “Androhung” eines Zwangsgeldes handelt es sich, wie aus der Beschwerdebegründung (Bl. 163 GA) ersichtlich, um einen Antrag auf Zwangsgeldfestsetzung.

9

Im Übrigen wäre auch der Antrag auf “Androhung” eines Zwangsgeldes dahin auszulegen gewesen, dass es sich um eine Antragstellung nach § 888 ZPO handelt (vgl. OLG Köln, MDR 1982, 589).

2.

10

Die sofortige Beschwerde hat weit überwiegend Erfolg.

a.

11

Der Antrag des Beschwerdeführers nach § 888 ZPO ist begründet.

12

Bei der titulierten Verpflichtung zur Auskunft über den Nachlassbestand durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses handelt es sich um eine nicht vertretbare Handlung im Sinne dieser Vorschrift. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen sind erfüllt (§§ 704, 724 Abs. 1, 725, 750 Abs. 1 ZPO).

b.

13

Der Einwand des Schuldners, den vollstreckbaren Anspruch erfüllt zu haben, welcher auch im Verfahren nach § 888 ZPO zu berücksichtigen ist (vgl. Zöller/Seibel, ZPO, 32. Aufl., § 888 Rn. 11 m.w.N.), erweist sich als unbegründet. Das vorgelegte Nachlassverzeichnis des Notars Dr. …[K] vom 9.1.2017, UR.-Nr. 39/2017, entspricht nicht der titulierten Verpflichtung des Schuldners.

aa.

14

Der Maßstab für die Beurteilung, ob die Auskunft vollständig gegeben wurde, wird nicht durch die Pflichten bestimmt, die den Notar bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses treffen, sondern richten sich nach dem Kenntnisstand und den Erkenntnismöglichkeiten des Auskunftspflichtigen. Die Erstellung eines notariellen Nachlassverzeichnisses betrifft lediglich die für die Erfüllung der Auskunftspflicht vorgegebenen Form. Die zu deren Einhaltung erforderliche Mitwirkung des Notars ändert nichts daran, dass auch das notarielle Nachlassverzeichnis eine Erfüllung der Auskunftspflicht des Erben ist, der die Verantwortung für dessen Richtigkeit und Vollständigkeit trägt (OLG Nürnberg, Beschluss vom 26.8.2009 – 12 W 1364/09, Rn. 15, juris; Palandt/Weidlich, 77. Aufl., BGB, § 2314 Rn. 7).

15

Bei anderer Betrachtung würde der Sinn und Zweck des notariellen Nachlassverzeichnisses in sein Gegenteil verkehrt. Die Aufnahme des Verzeichnisses durch eine Amtsperson soll dem Pflichtteilsberechtigten einen höheren Grad an Richtigkeit der Auskunft gewährleisten als die Privatauskunft des Erben (OLG Koblenz, Beschluss vom 18.3.2014 – 2 W 495/13 – Rn. 20, juris). Dem widerspräche es, wenn der Erbe durch das, den notariellen Ermittlungen verborgen gebliebene, Zurückhalten von Informationen oder dadurch, dass er den Auftrag an den Notar beschränkt, den Umfang seiner Auskunft gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten einschränken könnte.

16

Ausgehend hiervon hat der Kläger mit dem Vortrag, dass die Erblasserin ihrerseits im Jahr 2010 nach ihrem Bruder ein Erbe in Höhe von zumindest rund 230.000 € angetreten, und dieses aufgrund eines sparsamen Lebenswandels nicht aufgebraucht haben könne, schlüssig Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass der Beklagte seine Auskunftspflicht noch nicht erfüllt hat. Denn die im notariellen Verzeichnis vom 9.1.2017 aufgeführten unentgeltlichen Verfügungen sind nicht geeignet, ein Abschmelzen dieses durch das Erbe erlangten Vermögens zu erklären, zumal diese Verfügungen in den Jahren 1996 bis 2009 vorgenommen wurden und damit den Zeitraum vor dem Erbfall betreffen. Das Nachlassverzeichnis weist auch für den Zeitraum ab 2010 keinen Grunderwerb aus und führt neben dem Kontoguthaben in Höhe von insgesamt 165.898,35 € keine werthaltigen sonstigen Vermögensgegenstände auf.

17

Der Beklagte hat den detaillierten Vortrag des Klägers auch nicht erheblich bestritten. Das Bestreiten und der Vortrag sind vielmehr ausweichend. So wird die Erbschaft der Erblasserin selbst nicht Abrede gestellt, sondern nur ein konkreter Nachlasswert bestritten. Ansonsten wird der klägerische Vortrag lediglich pauschal als “Hirngespinst” abqualifiziert und darauf verwiesen, dass der betreffende Erbschaftssteuerbescheid und Kontoauszüge für die Jahre 2010 bis 2013 nicht vorlägen – letzteres in Verkennung des Umstandes, dass sich der Beklagte als Erbe nicht auf fehlende Auszüge über Konten der Erblasserin berufen kann. Ihm ist aufgrund seiner Stellung als Erbe die eigenständige Einholung dieser Kontoauszüge möglich und im Rahmen der Auskunftserteilung auch zumutbar, denn er hat sich das zur Auskunftserteilung erforderliche Wissen zu verschaffen und an der Erstellung des notariellen Nachlassverzeichnisses aktiv mitzuwirken (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 26.8.2009 – 12 W 1364/09; Staudinger/Stephanie Herzog (2015), BGB, § 2314 Rn. 28).

bb.

18

Soweit der Kläger in Frage stellt, ob das derzeit vorliegende notarielle Nachlassverzeichnis überhaupt eine formal ordnungsgemäße Auskunftserteilung darstellt, da der beauftragte Notar die geforderten eigenständigen Ermittlungen, wie z.B. Einsichtnahme in die Kontoauszüge und Bankunterlagen für einen Zeitraum von 10 Jahren (vgl. hierzu OLG Koblenz a.a.O. Rn. 25, 26), nicht getätigt habe, erscheint dies angesichts des Umstandes, dass das Nachlassverzeichnis sich in weiten Teilen, unter anderem hinsichtlich der unentgeltlichen Verfügungen, ausschließlich in der Wiedergabe der Angaben des Beklagten erschöpft, nicht von vornherein unbegründet. Ein weitgehend auf die Wiedergabe der Bekundungen des Erben beschränktes notarielles Nachlassverzeichnis bringt dem Gläubiger nicht denjenigen Vorteil gegenüber der Privatauskunft, den das Gesetz bezweckt (OLG Koblenz a.a.O. Rn. 20). Letztlich bedarf die Frage, ob hier eine formal ordnungsgemäße Auskunft vorliegt, keiner Entscheidung, da bereits aus den unter Ziffer 2.b.aa. ausgeführten Gründen die Auskunftspflicht nicht erfüllt ist.

c.

19

Der Anordnung des Zwangsgeldes steht auch nicht entgegen, dass der Kläger von dem Beklagten gemäß Teilurteil vom 6.10.2016 die eidesstattliche Versicherung über die Vollständigkeit

20

der Auskunft verlangen könnte, da es im derzeitigen Verfahrensstand noch um die Erfüllung des Auskunftsanspruchs geht.

3.

21

Die sofortige Beschwerde kann gleichwohl nicht vollständig Erfolg haben, da der Urteilstenor infolge textlicher Unzulänglichkeit nicht in Gänze vollstreckbar ist. Neben kleineren textlichen, und im Wege der Auslegung sich erschließender Unschärfen, die im Tenor jeweils durch einen Klammerzusatz in Gestalt der Zeichen [ ] entsprechend korrigiert wurden, entbehrt die titulierte Verpflichtung, Auskunft u.a. zu dem Punkt zu erteilen:

22

“alle unter Abkömmlingen entsprechend §§ 2050 ff., 2057 und 2316 BGB grundsätzlich aus Bestellscheinen Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten an ihre Abkömmlinge getätigt hat”

23

jeglichen Sinns und enthält keinen vollstreckbaren Inhalt.

4.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

5.

25

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht erfüllt.

26

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens bemisst sich nach dem Interesse des Beschwerdeführers an der Auskunft. Dieses ist regelmäßig nur mit einem Bruchteil des angesetzten Streitwertes der Stufenklage zu veranschlagen und wird hier mit 1/5 des Streitwertes der Stufenklage (50.000 €) bemessen.

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VG Augsburg, Urteil v. 29.03.2021 – Au 9 K 20.575

VG Augsburg, Urteil v. 29.03.2021 – Au 9 K 20.575


Tenor
I.Die Klage wird abgewiesen.
II.Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.
III.Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
1
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass eine am 3. April 2020 außer Kraft getretene Allgemeinverfügung des Beklagten, in der anlässlich der Corona-Pandemie verschiedene Maßnahmen (Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen, Besuchsverbote, Gastronomieschließung) verfügt wurden, rechtswidrig war.
2
Das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege erließ am 20. März 2020 auf der Grundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) eine Allgemeinverfügung (Az. Z6a-G8000-2020/122-98), mit der jedermann angehalten wurde, die Kontakte zu anderen Menschen außerhalb der Angehörigen des eigenen Hausstands auf ein absolut nötiges Minimum zu reduzieren und, wo immer möglich, einen Mindestabstand von 1,5 m zu anderen Personen einzuhalten (Nr. 1). Gastronomiebetriebe wurden mit Ausnahme der Abgabe und Lieferung von Speisen zum Mitnehmen untersagt (Nr. 2). Untersagt wurde auch der Besuch von Krankenhäusern, Altenheimen und im Einzelnen näher beschriebener Pflegeeinrichtungen (Nr. 3). Das Verlassen der eigenen Wohnung war nur bei Vorliegen triftiger Gründe erlaubt (Nr. 4), die unter Nr. 5 der Verfügung beispielhaft aufgeführt wurden. Nach Nr. 6 der Verfügung wurde die Polizei angehalten, die Einhaltung der Ausgangsbeschränkung zu kontrollieren. Ein Verstoß gegen die Allgemeinverfügung konnte nach § 73 Abs. 1a Nr. 6 des Infektionsschutzgesetzes als Ordnungswidrigkeit geahndet werden (Nr. 7). Weitergehende Anordnungen der Gesundheitsämter blieben unberührt (Nr. 8). Die Allgemeinverfügung trat am 21. März 2020 in Kraft und wurde befristet bis zum Ablauf des 3. April 2020 (Nr. 10). Bezüglich der Einzelheiten wird auf die in den Gerichtsakten enthaltene Allgemeinverfügung (Bl. 18 bis 22 der Akte) verwiesen.
3
Am 24. März 2020 erließ das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege auf der Grundlage von § 32 Satz 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) die Bayerische Verordnung über eine vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie (BayMBl. Nr. 130, BayRS 2126-1-4-G). Die Verordnung übernimmt in § 1 wortgleich die Regelungen der Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 (Az. Z6a-G8000-2020/122-98). Nach § 2 der Verordnung trat diese (rückwirkend) mit Wirkung vom 21. März 2020 in Kraft und mit Ablauf des 3. April 2020 außer Kraft. Die Verordnung wurde gemäß der Bekanntmachung über die amtliche Veröffentlichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften (Veröffentlichungsbekanntmachung) vom 15. Dezember 2015 am 24. März 2020 im bayerischen Ministerialblatt bekannt gemacht.
4
Mit Entscheidung vom 26. März 2020 (Az. Vf. 6-VII-20) hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Außervollzugsetzung der Bayerischen Verordnung über eine vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie (BayMBl. Nr. 130, BayRS 2126-1-4-G) abgelehnt.
5
Mit Schriftsatz vom 26. März 2020 hat der Kläger Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg erhoben und beantragt zuletzt,
6
festzustellen, dass die Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020 (Az. Z6a-G8000-2020/122-98) rechtswidrig war.
7
Zur Begründung wird ausgeführt, die Klage sei nach Erledigung der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung als Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Die Allgemeinverfügung sei am 3. April 2020 außer Kraft getreten und sei somit zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 26. März 2020 noch nicht erledigt gewesen. Das Rechtsschutzbedürfnis entfalle nicht deswegen, weil bei Klageerhebung am 24. März 2020 durch das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege eine inhaltsgleiche Verordnung erlassen und veröffentlicht worden sei. Das Rechtsschutzbedürfnis ergebe sich insbesondere aus Nr. 7 und 9 der Allgemeinverfügung, wonach ein Verstoß gegen die Regelungen eine Ordnungswidrigkeit nach § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG darstelle. Ein Verstoß gegen die Verordnung habe bis zur Gesetzesänderung am 28. März 2020 keine Ordnungswidrigkeit dargestellt. Jedenfalls in der Zeit zwischen Klageerhebung am 26. März 2020 und Änderung des IfSG zum 28. März 2020 habe der Kläger durch die Anfechtung der Allgemeinverfügung eine Verbesserung seiner Rechtsposition erreichen können. Ein nachträgliches Entfallen des Rechtsschutzbedürfnisses führe nicht zur Unzulässigkeit der Klage.
8
Es bestehe ein besonderes Feststellungsinteresse. So habe das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung vom 3. Juni 2020 festgestellt, dass eine nachträgliche Feststellung der Vereinbarkeit von außer Kraft getretenen Normen mit höherrangigem Recht möglich sei. Dadurch, dass der Beklagte nach Erlass der Verordnung die Allgemeinverfügung nicht aufgehoben habe, habe dieser wissentlich eine prozessuale Situation geschaffen, die eine gerichtliche Überprüfung der Verfügung durch den Bürger von vornherein verhindern sollte.
9
Die Klage sei auch begründet. Die Ausgangsbeschränkung könne nicht im Wege einer Allgemeinverfügung auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 IfSG verfügt werden, sondern hätte durch Rechtsverordnung geregelt werden müssen. Zwar habe das Staatsministerium für Gesundheit und Pflege am 24. März 2020 eine Rechtsverordnung erlassen, jedoch sei die Allgemeinverfügung weiterhin in Kraft geblieben. Die Allgemeinverfügung verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG. Für den Betroffenen sei nicht klar, ob er gegen eine Maßnahme auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 oder von § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG verstoße und ob ein Verstoß gegen die Allgemeinverfügung als Ordnungswidrigkeit oder als Straftat geahndet werden könne. Durch Nr. 1 der Allgemeinverfügung werde ohne Rechtfertigung in das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) und das Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) eingegriffen. Eine Rechtfertigung für die Beschränkung sozialer Kontakte sei nicht ersichtlich. Im Übrigen sei die Beschränkung weder geeignet noch erforderlich, um der Ausbreitung des Coronavirus zu begegnen. Nr. 4 der Allgemeinverfügung, wonach das Verlassen der eigenen Wohnung nur bei Vorliegen triftiger Gründe erlaubt sei, sei rechtswidrig, weil durch sie kein Rechtsgut geschützt werde. Bezüglich der betroffenen Personen müsse zwischen den Gruppen der Infizierten, der Nicht-Infizierten und der Immunisierten unterschieden werden. Auch ohne Symptome, ohne bewussten Kontakt zu einem Infizierten und ohne Aufenthalt in einem Risikogebiet, stelle das Verlassen der Wohnung eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit dar, selbst wenn niemand gefährdet werde. Die Strafnorm sei offensichtlich rechtswidrig, weil diese ein Verhalten bestrafe, durch das von den allermeisten Betroffenen keine Gefahr ausgehe. Die unter Nr. 7 der Allgemeinverfügung bestimmte Ordnungswidrigkeit sei rechtswidrig, da sie sich nicht auf § 73 Abs. 1a Nr. 6 IfSG stützen könne.
10
Der Beklagte beantragt,
11
die Klage abzuweisen.
12
Die Klage sei bereits unzulässig, weil es am Feststellungsinteresse fehle. Infolge der Überführung der Regelungen der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung in die Verordnung vom 24. März 2020 habe diese jede Regelungswirkung eingebüßt. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren sei vom System des Individualrechtsschutzes geprägt. Nach Erledigung einer Maßnahme werde Rechtsschutz nur in Ausnahmefällen bei Vorliegen eines besonderen Rechtsschutzinteresses gewährt. Keine der hierzu entwickelten Fallgruppen lägen vor. Eine Wiederholungsgefahr scheide aus. Eine vergleichbare Allgemeinverfügung sei nicht zu erwarten. Der Normgeber habe in der Folgezeit Regelungen anlässlich der Corona-Pandemie stets in Form einer Rechtsverordnung erlassen. Eine Amtshaftungsklage werde nicht geltend gemacht, die Voraussetzungen lägen mangels Verschulden auch nicht vor. Ein Rehabilitationsinteresse sei ebenfalls nicht anzuerkennen. Die streitgegenständliche Verfügung habe gegenüber dem Kläger keinen diskriminierenden Charakter. Ein besonderes Feststellungsinteresse sei auch nicht im Hinblick auf einen besonders schweren Grundrechtseingriff gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei diese Fallgruppe eng auszulegen. Es müsse sich um Maßnahmen handeln, die ihrer Natur nach häufig vor möglicher gerichtlicher Überprüfung beendet seien. Die gerichtliche Entscheidung müsse auch geeignet sein, die Position des Klägers zu verbessern. Bei der Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 handle es sich nicht um eine Maßnahme, die sich typischerweise vor Klageerhebung erledige. Die Klage wäre aber auch unbegründet. Die Allgemeinverfügung finde in § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG eine Rechtsgrundlage. Der Hinweis auf die Bußgeldbewehrung in Nr. 7 der Verfügung sei rein deklaratorischer Natur. Die Maßnahmen könnten nach den allgemeinen Grundsätzen des Sicherheitsrechts auch gegen einen Nichtstörer gerichtet werden. Die Maßnahmen seien zur Verlangsamung des Ansteckungsgeschehens geeignet, erforderlich und verhältnismäßig.
13
Ein ebenfalls gestellter Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (Au 9 S 20.576) blieb mit Beschluss vom 27. März 2020 erfolglos. Rechtsschutz hinsichtlich der am 24. März 2020 erlassenen Verordnung mit den inhaltsgleichen Regelungen suchte der Kläger nicht.
14
Der Anregung des Gerichts, nach Außerkrafttreten der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung und im Hinblick auf das Fortgelten der inhaltsgleichen Regelungen in der Verordnung über eine vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie vom 24. März 2020 das Verfahren für erledigt zu erklären, begegnete der Kläger mit dem Hinweis, dass für das vorliegende Verfahren ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehe, da der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes eine wirksame gerichtliche Kontrolle staatlicher Maßnahmen bei tiefgreifenden Grundrechtseingriffen garantiere.
15
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 wurden die Beteiligten zur Absicht einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid angehört. Der Kläger erklärte, mit einer Entscheidung durch Gerichtsbescheid nur einverstanden zu sein, wenn die Berufung zugelassen werde. Der Rechtsstreit sei potentiell hochpolitisch. Es sei verständlich, wenn das Gericht die Entscheidung dem Verwaltungsgerichtshof überlassen wolle. Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Gericht keinen Aufklärungsbedarf zu den historischen Maßnahmen des Beklagten sieht. Es habe offenbar kein Interesse daran, dass der Rechtsstaat funktioniert und die Exekutive in die Schranken gewiesen werde.
16
Mit Gerichtsbescheid vom 16. November 2020 wurde die Klage abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2020 beantragte der Kläger gemäß § 84 Abs. 2 Nr. 2 VwGO die Durchführung der mündlichen Verhandlung und führte mit Schriftsatz vom 15. März 2021 ergänzend aus, der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Juni 2020 (Az. 1 BvR 990/20) sei zu entnehmen, dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gerade bei den Coronamaßnahmen regelmäßig anzunehmen sei. Für die Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisses sei nicht erforderlich, dass Rechtsschutz sowohl gegen die Allgemeinverfügung als auch gegen die Rechtsverordnung gesucht werde. Die Rechtswirkungen der Allgemeinverfügung und der Verordnung würden sich angesichts der lediglich mit der Allgemeinverfügung verbundenen Bußgeldandrohung erheblich unterscheiden. Der Kläger sei von den Regelungen der Allgemeinverfügung unmittelbar betroffen. Zum einen seien ihm Gastronomiebesuche nicht mehr möglich. Zum anderen sei der Besuch eines Rechtsanwalts nicht ausdrücklich als triftiger Grund zum Verlassen der Wohnung genannt. Die vom Beklagten herangezogene Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 IfSG könne nicht für Maßnahmen gegen Nichtstörer herangezogen werden. Die Maßnahmen der Allgemeinverfügung könnten sich auch nicht auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden. Für die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme genüge schon, wenn Zweifel an der Verhältnismäßigkeit nicht ausgeräumt seien. Die Ausgangsbeschränkung sei unverhältnismäßig, weil andere Maßnahmen möglich gewesen wären, um weitere Infektionen zu verhindern. Es hätten deutliche Warnungen und Verhaltenshinweise, wie sich jeder selbst wirksam vor einer Erkrankung schützen kann, ausgereicht. Der Beklagte hätte Maßnahmen ergreifen müssen, um die vorhandene Gesundheit der Bevölkerung zu stärken. Die Gefahr einer Überlastung der Gesundheitssysteme habe nicht bestanden.
17
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Schriftstücke sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
18
Die Klage auf Feststellung, dass die Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020 rechtswidrig war, bleibt ohne Erfolg. Sie ist bereits unzulässig.
19
1. Der Kläger hat beim Verwaltungsgericht Augsburg am 26. März 2020 zunächst form- und fristgerecht Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) gegen die Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020- ein Verwaltungsakt im Sinn von Art. 35 VwVfG – erhoben.
20
2. Da die streitgegenständliche Allgemeinverfügung jedoch am 3. April 2020 außer Kraft getreten ist, ist sowohl die mit ihr verbundene Regelungswirkung als auch die damit verbundene Beschwer weggefallen. Das ursprünglich mit der Anfechtungsklage verfolgte Ziel, nämlich die Aufhebung des Bescheids, hat sich somit erledigt. In diesem Fall wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz nur noch in der Form gewährt, dass das Gericht durch Urteil feststellt, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist – sofern der Betroffene ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse daran hat (st. Rspr, z.B. BVerwG, B.v. 24.10.2006 – 6 B 61.06 – juris Rn. 3).
21
Da eine Fortsetzungsfeststellungsklage nichts anderes ist, als die – ausnahmeweise zulässige – Fortsetzung der ursprünglich erhobenen, aber erledigten Anfechtungsklage, müssen im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage vorgelegen haben. Daran fehlt es jedoch hier. Sowohl bei Klageerhebung als auch bei Erledigung des Rechtsstreits war die Anfechtungsklage jedoch unzulässig, da der Kläger für die Klage kein Rechtsschutzbedürfnis beanspruchen konnte.
22
Ungeschriebene Voraussetzung für die Zulässigkeit einer jeden Inanspruchnahme eines Gerichts ist ein rechtlich anzuerkennendes Rechtsschutzinteresse. Ein solches fehlt, wenn ein Erfolg des konkret eingeleiteten gerichtlichen Verfahrens die Rechtsstellung des Prozessführenden nicht verbessern würde (Rennert in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, Vor § 40 Rn. 16). Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich der Rechtschutzsuchende selbst bei einem Erfolg seiner Klage an inhaltsgleiche gesetzliche Regeln halten muss (BVerwG, B.v. 7.3.2002 – 4 BN 60.01 – juris).
23
Der Kläger wandte sich mit seiner Klage gegen eine Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020. Die in dieser Allgemeinverfügung geregelten Ge- und Verbote wurden – mit identischem Wortlaut – in der vom Bayerischen Staatsministerium für Gesundheit und Pflege erlassenen Verordnung über eine vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie vom 24. März 2020 (GVBl S. 178, BayMBl Nr. 130 – BayRS 2126-1-4-G) übernommen und in der Folgezeit im Rahmen weiterer Änderungsverordnungen fortgeschrieben. Selbst ein Erfolg der Klage hätte zu keiner Verbesserung der Rechtssituation geführt, weil der Kläger die inhaltsgleichen Verpflichtungen aufgrund der Verordnung weiterhin zu beachten hätte. Selbst die Aufhebung hätte daher die Position des Klägers nicht verbessern können. Die Klage ist daher bereits wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses unzulässig.
24
3. Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich zudem, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer kann der Kläger nur bei Vorliegen eines besonderen Interesses eine Sachentscheidung erzwingen. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG schließt nicht die Verpflichtung des Gerichts zu einer Sachentscheidung ein, wenn der Bürger zur Wahrung seiner Rechte den beantragten Rechtsschutz nicht mehr benötigt.
25
Das berechtigte Interesse an der nachträglichen Feststellung, dass der erledigte Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, muss als Sachentscheidungsvoraussetzung im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen und geht über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Maßgeblich ist stets, ob die Inanspruchnahme des Gerichts dem Kläger noch etwas nützt, also zur Verbesserung seiner Situation geeignet ist. Das Bestreben nach persönlicher Genugtuung oder das Bestreben, eine vom Kläger für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage gerichtlich klären zu lassen, reicht nicht aus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren (BVerwG, U.v. 16.5.2013 – 8 C 40.12 – NVwZ 2013, 1482 = juris Rn. 28; BayVGH, U.v. 12.12.2016 – 10 BV 13.1005 – juris Rn. 46 m.w.N). Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebietet selbst bei tiefgreifenden Eingriffen nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, um die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern (BVerfG, B.v. 6.7.2016 – 1 BvR 1705/15 – juris Rn. 11; BVerwG, U.v. 20.06.2013 – 8 C 39.12 – juris Rn. 28).
26
Unter Berücksichtigung der soeben genannten Maßstäbe wurden von der Rechtsprechung verschiedene Fallgruppen entwickelt, bei denen ein berechtigtes Interesse im Sinn von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO anzuerkennen ist. So besteht ein besonderes Rechtsschutzinteresse, wenn das gerichtliche Verfahren dazu dienen kann, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen, eine fortwirkende Beeinträchtigung durch den an sich beendeten Eingriff zu beseitigen oder wenn es sich um den Fall eines tiefgreifenden, sich nach seiner Eigenart kurzfristig erledigenden Grundrechtseingriff handelt. Hierunter fallen vornehmlich solche, die schon das Grundgesetz unter Richtervorbehalt gestellt hat, wie etwa in den Fällen der Art. 13 Abs. 2 GG und Art. 104 Abs. 2 und 3 GG (BVerfG, B.v. 6.7.2016 – 1 BvR 1705/15 – juris Rn. 11; VGH München, U.v. 12.12.2016 – 10 BV 13.1005 – juris Rn. 46 m.w.N.). Bei Grundrechtseingriffen von derartigem Gewicht hat das Bundesverfassungsgericht ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse anerkannt, wenn sich die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene eine gerichtliche Entscheidung in der nach der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann, und er daher andernfalls rechtsschutzlos gestellt wäre.
27
Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung kann zudem dann angenommen werden, wenn Kläger die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung oder von sonstigen Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüchen beabsichtigen und die Erledigung des Verwaltungsaktes erst nach Klageerhebung eingetreten ist (Schenke/Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 113, Rn. 130 ff; Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 113, Rn. 108). Ein bloßes ideelles Interesse an der endgültigen Klärung der Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsaktes ohne Rücksicht darauf, ob abträgliche Nachwirkungen des erledigten Verwaltungsaktes fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet werden könnte, genügt nicht.
28
4. Nach Maßgabe der genannten Kriterien kann der Kläger kein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit des bereits erledigten Verwaltungsakts für sich beanspruchen. Die vom Kläger angeführten Gründe sind nicht geeignet, ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Überprüfung der Außerkraft getretenen Allgemeinverfügung zu begründen. Ein solches ergibt sich insbesondere weder aus der vom Kläger angenommen politischen Bedeutung der Anordnung der Maßnahmen noch aus dem vom Kläger angemahnten Rechtsfrieden. Auch der Wunsch, das Funktionieren des Rechtsstaats durch die gerichtliche Überprüfung einer bereits erledigten Maßnahme zu dokumentieren, ist für sich genommen nicht geeignet, ein berechtigtes Interesse zu begründen.
29
a) Der Kläger kann sich nicht auf eine konkrete Wiederholungsgefahr berufen.
30
Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr besteht nur, wenn zu erwarten ist, dass die Behörde erneut einen Verwaltungsakt mit dem Inhalt des erledigten Verwaltungsakts oder zumindest einen gleichartigen Verwaltungsakt erlässt. Hierfür gibt es auch bei Fortbestand der Corona-Pandemie keine Anhaltspunkte. Der Erlass der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 erfolgte zu Beginn der Pandemie und wurde am 24. März 2020 durch die Bayerische Verordnung über eine vorläufige Ausgangsbeschränkung anlässlich der Corona-Pandemie (BayMBl. Nr. 130, BayRS 2126-1-4-G) des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege ersetzt. Die Wahl des Rechtsinstituts einer Allgemeinverfügung im Sinn von Art. 35 Satz 2 VwVfG war zunächst der neuartigen, pandemischen Situation geschuldet. Bereits vier Tage nach deren Bekanntgabe wurde die Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 durch den Erlass einer inhaltsgleichen und in der Folgezeit fortgeschriebenen Rechtsverordnung ersetzt. In Anbetracht der Fortentwicklung des Infektionsschutzrechts und der wissenschaftlichen Diskussion hierzu und im Hinblick auf die bislang in Deutschland erstmalige Pandemiesituation ist unter keinen Umständen erkennbar, dass der Beklagte zur Regelung des gleichen Lebenssachverhalts erneut das Rechtsinstitut einer Allgemeinverfügung mit inhaltsgleichen Regelungen wählen wird.
31
b) Ein Feststellungsinteresse besteht auch nicht im Hinblick auf einen etwa vom Kläger ernsthaft beabsichtigten und nicht offensichtlich aussichtslosen zivilgerichtlichen Schadenersatz- bzw. oder Amtshaftungsprozess. Der Kläger hat eine ernsthafte Absicht eines solchen Prozesses weder dargelegt noch Anhaltspunkte vorgetragen, die einen Schadenersatzanspruch begründen könnten.
32
c) Ein Feststellungsinteresse ergibt sich auch nicht nach den Grundsätzen eines Rehabilitierungsinteresses.
33
Hat ein Verwaltungsakt außer seiner erledigten belastenden Wirkung zusätzlich einen diskriminierenden, ehrenrührigen Inhalt, der dem Ansehen des Betroffenen abträglich ist, kann dieses ideelle Interesse an einer Rehabilitierung, also an der Beseitigung der Rufschädigung, eine Fortsetzungsfeststellungsklage rechtfertigen, wenn es nach der Sachlage als schutzwürdig anzuerkennen ist. Hierfür genügt jedoch nicht ein abstraktes Interesse an der endgültigen Klärung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungshandelns ohne Rücksicht darauf, ob nachteilige Nachwirkungen dieses Handelns fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Sachentscheidung wirksam begegnet werden könnte. Der Wunsch nach Genugtuung reicht nicht aus. Mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG besteht ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern. Grundrechtsrelevante Auswirkungen durch die angegriffene Maßnahme reichen allein nicht aus (Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 113 Rn. 119).
34
Der Kläger hat kein solchermaßen schutzwürdiges Rehabilitierungsinteresse geltend gemacht. Nach den Ausführungen im gerichtlichen Verfahren geht es dem Kläger um die Klärung der Frage, ob sich die in der Allgemeinverfügung getroffenen Regelungen auf die zitierte Rechtsgrundlage stützen können und ob sie angesichts ihrer Grundrechtseinschränkungen verhältnismäßig sind. Es ist nicht erkennbar, warum die Anordnungen der Allgemeinverfügung, die sich innerhalb ihres Geltungsbereichs an alle Bürger richtete, geeignet sein sollten, gerade den Kläger herabzuwürdigen bzw. gerade ihm gegenüber eine diskriminierende oder rufschädigende Wirkung zu entfalten. Auch die Ausführungen bezüglich der Möglichkeit, bei Verstößen gegen die Allgemeinverfügung eine Ordnungswidrigkeit zu begehen, begründet kein Rehabilitierungsinteresse. Zum einen hat der Kläger selbst nicht behauptet, wegen Begehens einer Ordnungswidrigkeit einen Bußgeldbescheid erhalten zu haben. Zum anderen würde auch in diesem Fall eine nach Außen getretene Stigmatisierung fehlen. Der Wunsch nach Genugtuung reicht – wie bereits ausgeführt – nicht aus.
35
d) Soweit der Kläger geltend macht, ein Feststellungsinteresse bestehe insbesondere bei grundrechtsrelevanten Maßnahmen mit lediglich kurzer Dauer, führt auch dieses nicht zur Zulässigkeit der Klage. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen der sich aus ihrer Eigenart ergebenden kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden könnten, wie es häufig bei polizeilichen Maßnahmen der Fall ist. Diese Konstellation hatte die Rechtsprechung bei der Entwicklung dieser Fallgruppe im Blick. Die Erledigung der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung beruhte jedoch nicht auf ihrer Eigenart als von vornherein auf Kurzfristigkeit angelegte Maßnahme. Zwar war die Allgemeinverfügung auf die Dauer von zwei Wochen befristet, jedoch war es dem Kläger – anders als in den Fallgruppen polizeilicher Maßnahmen – möglich, Eilrechtsschutz zu suchen und somit eine gerichtliche Überprüfung einzuleiten. Dass es nicht zu einer inhaltlichen Überprüfung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes kam, lag nicht an der Eigenart der zur Überprüfung gestellten Maßnahme, sondern daran, dass der Beklagte zur Regelung des Sachverhalts eine andere Rechtsform wählte. Dadurch wurde der Kläger auch nicht schutzlos gestellt, da er gegen die die Allgemeinverfügung ersetzende Rechtsverordnung Rechtsschutz im Wege der Normenkontrollklage hätte suchen können. Dieses hat der Kläger jedoch augenscheinlich trotz der von ihm angeführten historischen Dimension der Maßnahmen unterlassen.
36
Ein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung vom 20. März 2020 folgt ferner weder aus dem Wunsch des Klägers nach Rechtsfrieden noch aus dem Wunsch, durch eine gerichtliche Entscheidung das Funktionieren des Rechtsstaats zu dokumentieren. Es ist schon nicht erkennbar, wie die nachträgliche Überprüfung der erledigten Rechtswirkungen von Maßnahmen, die inhaltsgleich in der Rechtsform einer Rechtsverordnung weitergalten, dem Rechtsfrieden dienen sollte. Auch der Wunsch, mit dem vorliegenden Verfahren das Funktionieren des Rechtsstaats zu dokumentieren, ist nicht geeignet ein berechtigtes Interesse im Sinn von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu begründen. Dieses Begehren ist allen Rechtsschutzsuchenden immanent. Ihm wird durch die verschiedenen Rechtsbehelfe der Verwaltungsgerichtsordnung Rechnung getragen, die je nach Fallgestaltung unterschiedliche Voraussetzungen haben. Für die vom Kläger gewünschte Kontrolle der Exekutive wäre die in § 47 VwGO geregelte Normenkontrolle zur Verfügung gestanden.
37
Nichts anderes ergibt sich auch aus der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Juni 2020 (1 BvR 990/20). In dieser Entscheidung führt das Gericht im Hinblick auf die verfassungsgerichtliche Überprüfung außer Kraft getretener Verordnungen aus, dass ein Normenkontrollantrag auch gegen eine außer Kraft getretene Verordnung zulässig sein kann, selbst wenn diese nur auf kurzfristige Geltung angelegt sei. Vorliegend geht es jedoch nicht um die Überprüfung einer Verordnung, sondern um eine Allgemeinverfügung, deren Regelungsgehalt durch eine inhaltlich identische Rechtsverordnung überlagert wurde, so dass ihr keine eigenständige Regelungswirkung mehr zukam.
38
Da der Kläger für die von ihm begehrte nachträgliche Feststellung kein berechtigtes, rechtlich anerkennenswertes Interesse beanspruchen kann, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.
39
5. Die Klage war mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Als im Verfahren unterlegen hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

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VG Sigmaringen Beschluß vom 12.5.2021, 1 K 1415/21

VG Sigmaringen Beschluß vom 12.5.2021, 1 K 1415/21

Abgelehnter Eilantrag auf sanktionsfreie Duldung der Öffnung von Wettannahmestellen bei Geltung der “Bundesnotbremse” des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,– EUR festgesetzt.

Gründe

1

Die Antragstellerin begehrt mit Haupt- und Hilfsantrag die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Betrieb zweier von ihr betriebener Wettannahmestellen in R. unter den Voraussetzungen des § 13a Abs. 3 Satz 4 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (CoronaVO) sanktionsfrei zu dulden (vgl. zu dieser Form der Antragstellung OVG Hamburg, Beschluss vom 20.05.2020 – 5 Bs 77/20 -, Juris), im Hauptantrag ohne Einschränkungen der Betriebsmodalitäten, im Hilfsantrag, sofern a. die Wettannahmestelle nicht durch Kunden betreten werden kann, oder b. keine Annahme von Wetten stattfindet, sondern lediglich Kundenkartentransaktionen oder Auszahlungen von Gewinnen stattfinden.
2

Der Hauptantrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob die Antragstellerin trotz der (bundes-)gesetzlichen Regelung des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG („sog. „Bundesnotbremse“) ihre beiden Wettannahmestellen in R. öffnen darf. Einer Öffnung der Wettannahmestellen der Antragstellerin steht nach Auffassung der Antragsgegnerin § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG entgegen. Die Vorschrift ist „selfexecuting“, eines behördlichen Umsetzungsaktes bedürfte es nicht. Nach § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG ist
3

„die Öffnung von Freizeiteinrichtungen wie insbesondere Freizeitparks, Indoorspielplätzen, von Einrichtungen wie Badeanstalten, Spaßbädern, Hotelschwimmbädern, Thermen und Wellnesszentren sowie Saunen, Solarien und Fitnessstudios, von Einrichtungen wie insbesondere Diskotheken, Clubs, Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen, Prostitutionsstätten und Bordellbetrieben, gewerblichen Freizeitaktivitäten, Stadt-, Gäste- und Naturführungen aller Art, Seilbahnen, Fluss- und Seenschifffahrt im Ausflugsverkehr, touristischen Bahn- und Busverkehren und Flusskreuzfahrten, […] untersagt”.
4

Die Antragstellerin hält diese gesetzliche Regelung für verfassungs- und europarechtswidrig und stellt infrage, ob ihre Wettannahmestellen überhaupt darunterfallen.
5

Die Antragsgegnerin hat angekündigt, als für die Verhängung eines Bußgeldes nach
6

§ 73 Abs. 1a Nr. 11d IfSG zuständige Behörde etwaige Verstöße zu ahnden. Da sie jedenfalls insoweit zum Vollzug des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG zuständig ist, ist sie auch bereits im Vorfeld eines Verstoßes befugt, gegenüber dem Betriebsinhaber klarzustellen, ob der konkrete Betrieb untersagt ist (so auch VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, Juris, m.w.N.). Der Antragstellerin ist es mit Blick auf die Bußgeldbewehrung wiederum nicht zuzumuten, auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung das Geschäft zu betreiben und erst gegen eine etwaige künftige behördliche Untersagungsverfügung Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (so auch VG Sigmaringen, Beschlüsse vom 21.04.2020 – 14 K 1360/20 – sowie vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, letzterer in Juris, m.w.N.).
7

Vor diesem Hintergrund ist es irrelevant, ob und durch wen (die Stadt als Ortspolizeibehörde oder das Kreisgesundheitsamt des Landkreises R.) der Antragstellerin zusätzliche belastende Maßnahmen im Falle der Öffnung ihrer Wettannahmestellen drohen könnten (vgl. zur Zuständigkeitsabgrenzung auch VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, Juris).
8

Im Hinblick auf eine etwaige Verfassungswidrigkeit des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG steht der Zulässigkeit des Antrags insbesondere auch nicht das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts (Art. 100 Abs. 1 GG) entgegen (zu dieser Problematik vgl. Schenke, Verfassungsgerichtliche Verwerfungsmonopole und verwaltungsgerichtlicher vorläufiger Rechtsschutz, JuS 2017, 1141 ff.). Das dem Bundesverfassungsgericht vorbehaltene Verwerfungsmonopol hat zur Folge, dass ein Gericht Folgerungen aus der (von ihm angenommenen) Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes – jedenfalls im Hauptsacheverfahren – erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen darf. Die Fachgerichte sind jedoch durchArt.100 Abs.1 GG nicht gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren ggf. einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird (BVerfG, Beschluss vom 24.06.1992 – 1 BvR 1028/91- sowie Nichtannahmebeschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 712/20 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.10. 2017 – OVG 3 S 84.17 -; a.A. wohl VG Bayreuth, Beschluss vom 03.05.2021 – B 7 E 21.508 -, alle in Juris).
9

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist mit anderen Worten, dass der Antragsteller einen materiellen Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung gerade im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Anordnungsgrund) glaubhaft macht.
10

Im Falle der Vorwegnahme der Hauptsache kann einem Eilantrag – auch abgesehen von einer etwaigen Verfassungswidrigkeit der streitgegenständlichen Norm – nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nachArt.19 Abs.4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache voraus (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 20.05.2020 – 5 Bs 77/20 -, Juris).
11

Der Anordnungsgrund folgt hier daraus, dass die Betriebsschließungen der Wettannahmestellen der Antragstellerin einen massiven Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen und mit gravierenden finanziellen Einbußen einhergehen, die eine Gefährdung von Arbeitsplätzen des Unternehmens nach sich ziehen.
12

Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Vielmehr sieht die Kammer die Erfolgschancen in einer (jedenfalls derzeit nicht anhängigen) Hauptsache als offen an.
13

Der Anwendungsbereich des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (weiterhin) eröffnet. § 28b IfSG kommt nach seinem Abs. 1 Satz 1 zur Anwendung, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt an drei aufeinander folgenden Tagen den Schwellenwert von 100 überschreitet. Das Landratsamt R. hat nach § 28b Abs. 1 Satz 2 IfSG die Überschreitung der Sieben-Tage-Inzidenz über den Schwellenwert von 100 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner bereits am 23.04.2021 bekannt gemacht und für die Folgetage das Eintreten der Wirkungen des § 28b IfSG amtlich festgestellt (abrufbar unter xxx). Seither liegt die Sieben-Tage-Inzidenz konstant über dem Schwellenwert von 100, in den letzten fünf Tagen betrug sie 115,3 (12.05.2021), 126,1 (11.05.2021), 136,6 (10.05.2021), 143,9 (09.05.2021) und 132,7 (08.05.2021), so dass § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG trotz sinkender Fallzahlen (noch) nicht nach § 28b Abs. 2 IfSG außer Kraft getreten ist. Seit 12.05.2021 ist allerdings „click and meet“ im Einzelhandel wieder möglich.
14

Zunächst teilt die Kammer nicht die Auffassung der Antragstellerin (vgl. S. 33 der Antragsschrift), dass § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG dahingehend ausgelegt werden könnte, dass die Wettannahmestellen der Antragstellerin gar nicht unter den Wortlaut „Einrichtungen wie insbesondere […] Wettannahmestellen“ fallen. Dem Wortlaut der Vorschrift wie auch der von der Antragstellerin selbst zitierten Begründung des Gesetzgebers (BT-Drs. 19/28444, S. 12; zitiert auf S. 15 der Antragsschrift) ist zu entnehmen, dass (die im Wortlaut ausdrücklich genannten) Wettannahmestellen als Einrichtungen der Freizeitgestaltung nicht geöffnet werden dürfen, und zwar ohne Differenzierung bezüglich ihrer konkreten Ausgestaltung. Der eindeutige Gesetzeswortlaut der Vorschrift, der in der Begründung des Gesetzgebers zum Ausdruck gebrachte Wille, die Öffnung sämtlicher Freizeiteinrichtungen zu untersagen, sowie Sinn und Zweck der Vorschrift, die der „derzeit notwendigen Kontaktreduzierung“ dient, „da andernfalls das Infektionsgeschehen außer Kontrolle zu geraten droht“ lassen keine einschränkende Auslegung zu, selbst dann nicht, wenn aufgrund einer etwaigen Verfassungswidrigkeit der Norm die Frage der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung im Raume stünde (vgl. zu Möglichkeiten und Grenzen verfassungskonformer Auslegung: BVerfG, Beschluss vom 19.06.1973 – 1 BvL 39/69 -, Juris). Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Befugnis zur Korrektur des Wortlauts einer Vorschrift den Gerichten nur begrenzt zusteht. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen (vgl. VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, Juris). Die Nichtanwendung des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG auf Wettannahmestellen wäre eine derartige Auslegung contra legem, durch die einem nach Wortlaut, gesetzgeberischem Willen sowie und Sinn und Zweck eindeutigen Gesetz ein geradezu entgegengesetzter, das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlender oder verfälschender Sinn gegeben würde (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 19.06.1973 – 1 BvL 39/69 -, Juris). Nachdem zum Zeitpunkt der Verabschiedung der „Bundesnotbremse“ die (später noch zu würdigende) Rechtsprechung zu landesrechtlichen Corona-Verordnungen in Bezug auf Wettannahmestellen größtenteils bereits ergangen und veröffentlicht war, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in Kenntnis dieser Rechtsprechung Wettannahmestellen in den Katalog der nicht zur Öffnung berechtigten Freizeiteinrichtungen aufgenommen hat, möglicherweise gerade deshalb, um angesichts der divergierenden Rechtsprechung eine bundeseinheitliche Regelung herbeizuführen.
15

Die Kammer geht im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung auch nicht von einer Europarechtswidrigkeit des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG aus, die dazu führte, dass die Norm außer Anwendung zu bleiben hätte. Der Eingriff durch § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG in das Recht der Antragstellerin auf Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV könnte durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses – den Gesundheitsschutz – gerechtfertigt sein (so Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.02.2021 – 20 NE 21.340 -; Sächsisches OVG, Beschluss vom 25.11.2020 – 3 B 359/20 -; VG Hamburg, Beschluss vom 30.11.2020 – 7 E 4633/20 -; VG Berlin, Beschluss vom 01.12.2020 – 14 L 559/20 -, alle in Juris). Ob das im Glückspielrecht entwickelte unionsrechtliche Kohärenzgebot dabei auf das vorliegend interessierende Infektionsschutzrecht übertragbar ist, wie die Antragstellerin meint, und falls ja, ob die durch § 28b IfSG ausgesprochenen Beschränkungen dem Gesundheitsschutz in hinreichend kohärenter und systematischer Weise dienen (vgl. dazu im Glücksspielrecht etwa BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 C 10.12-, Juris), kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend beurteilt werden (vgl. aber dies bejahend: Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.02.2021 – 20 NE 21.340 -; Sächsisches OVG, Beschluss vom 25.11.2020 – 3 B 359/20 -; VG Hamburg, Beschluss vom 30.11.2020 – 7 E 4633/20 -; VG Berlin, Beschluss vom 01.12.2020 – 14 L 559/20 -, alle in Juris), so dass die Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren diesbezüglich offen wären.
16

Letztlich beurteilt die Kammer auch hinsichtlich des Vortrags, die Anwendung des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG auf Wettannahmestellen stelle einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG dar, die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen. Vorläufiger Rechtsschutz durch Nichtanwendung einer für verfassungswidrig erachteten Norm darf jedoch – wie oben dargestellt – nur dann gewährt werden, wenn ein Anordnungsanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht und wenn die Hauptsacheentscheidung nicht vorweggenommen wird.
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Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben:
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Eine sanktionslose Duldung der Öffnung der Wettannahmestellen der Antragstellerin – mit oder ohne die im Hilfsantrag genannten Betriebsmodalitäten – würde eine faktische Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten, da die Antragstellerin ihr Ziel, mit den
19

Wettannahmestellen auch unter der Geltung der Verbotsnorm des § 28b Abs. 1 Nr. 3
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IfSG Umsatz und Gewinn zu erzielen, in einer nicht mehr rückgängig zu machenden Art und Weise erreicht hätte. Ob dieses Ziel durch eine sanktionslose Duldung oder durch eine vorläufige Feststellung, dass die Antragstellerin ihre Wettannahmestellen öffnen darf, erreicht wird, macht aus Sicht der Kammer bei der Beurteilung der Frage der Vorwegnahme der Hauptsache keinen Unterschied.
21

Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie wegen einer etwaigen Verfassungswidrigkeit des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG (in Frage kommt hier – wohl auch aus Sicht der Antragstellerin – einzig der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG) mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Anordnungsanspruch hat. Vielmehr sieht die Kammer die Erfolgschancen in der Hauptsache auch insoweit als offen an.
22

Wenn sich der Gesetz- oder Verordnungsgeber dafür entscheidet, die Öffnung bestimmter Einrichtungen zu verbieten, ist er bei der Ausgestaltung der hierzu getroffenen Regelungen an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Dabei dürften die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde und den Verordnungs- oder Gesetzgeber in der gegenwärtigen dynamischen Pandemielage weniger streng sein, wobei auch die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht immer eingefordert werden kann (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 11.11.2020 – 13 B 1635/20.NE – und – 13 B 1663/20.NE -; OVG Hamburg, Beschluss vom 26.03.2020 – 5 Bs 48/20 -, Juris; VG Hamburg, Beschluss vom 30.11. 2020 – 7 E 4633/20 -, Juris).
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Die Antragstellerin erachtet § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG im Hinblick auf Wettannahmestellen deshalb für verfassungswidrig, da diese sowohl gegenüber Dienstleistern (insbesondere auch Lotto-Annahmestellen) sowie gegenüber Ladengeschäften des Einzelhandels in unzulässiger Weise diskriminiert würden, da ihnen eine kontaktarme Öffnung, vergleichbar mit der Möglichkeit des „click and collect“, verwehrt sei. Zur Begründung beruft sie sich auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 27.01.2021 (- 1 S 124/21 -, Juris).
24

Nach Auffassung der Kammer ist es jedoch fraglich, ob diese Entscheidung auf eine – wie hier – bundesgesetzliche Regelung übertragen werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung ausdrücklich (S. 10 oben) betont, dass der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger sei als der des Gesetzgebers. Der Verwaltungsgerichtshof hat es auch im Grundsatz für zulässig gehalten, dass durch das IfSG eine auf bestimmte Bereiche beschränkte Schließung von Betrieben („Teil-Lockdown“) ermöglicht wird (S. 8 unten in Bezug auf § 28a IfSG). Vor diesem Hintergrund erscheint es offen, ob eine bundesgesetzlich angeordnete Schließung von Wettannahmestellen als Freizeiteinrichtungen trotz der von der Antragstellerin angeführten Ungleichbehandlung mit den kontaktarmen Einkaufsformen des „click and collect“ (und insbesondere auch mit der jetzt wieder zulässigen Einkaufsform des „click and meet“) sowie mit Lotto-Annahmestellen und weiteren Dienstleistungsbetrieben gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt oder ob sie noch von der Typisierungs- und Pauschalierungsbefugnis des Gesetzgebers, als deren Folge unter Umständen auch Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders ausgestalteten Einzelfällen hinzunehmen sein können (vgl. dazu VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, Juris), erfasst wird.
25

Auch in seinem Beschluss vom 06.11.2020 (- 1 S 3388/20 -, Juris) hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg darauf hingewiesen, dass der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers weiter reicht als der des Verordnungsgebers. Er führt aus, dass es sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen und Differenzierungen geben mag, die weder im Infektionsschutzrecht wurzeln noch überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls darstellen. Das könne insbesondere in Betracht kommen, wenn zur Vermeidung eines erneuten vollständigen Lockdowns darüber zu entscheiden sei, welche Teilbereiche des wirtschaftlichen, sozialen und sonstigen Lebens eingeschränkt würden und welche Teilbereiche davon einstweilen ausgenommen werden sollten. In solchen Fallkonstellationen könnten unter Umständen verschiedene, infektionsschutzrechtlich gleichwertige Lösungen in Betracht kommen, unter denen der parlamentarische Gesetzgeber willkürfrei und ohne sonstigen Verstoß gegenArt.3 Abs.1 GG auswählen könnte. In Bezug auf die im dortigen Fall streitige Differenzierung zwischen Gastronomie- und Einzelhandelsbetrieben bei möglicherweise vergleichbaren infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslagen führt er weiter aus, dass diese Differenzierung bei einer Pandemielage mit diffusen Infektionsquellen per se möglicherweise durch den parlamentarischen Gesetzgeber willkürfrei und sachlich zu rechtfertigen wäre, aber dem Verordnungsgeber möglicherweise generell nicht oder jedenfalls angesichts der bisherigen Zeitdauer der durch Corona-Verordnungen bewirkten Grundrechtseingriffe inzwischen nicht mehr zustehe.
26

Im Übrigen weist die Kammer auch darauf hin, dass die Frage der Ungleichbehandlung von Wettannahmestellen mit Einzelhandelsgeschäften einerseits und Dienstleistungsbetrieben, insbesondere auch Lotto-Annahmestellen, andererseits in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt wird. Während der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Beschluss vom 27.01.2021 – 1 S 124/21 -, Juris), das OVG Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 27.11.2020 – 3 R 226/20 -, Juris) und der Saarländische Verfassungsgerichtshof (Beschluss vom 01.03.2021 – Lv 5/21 -, Juris) – allerdings nur in Bezug auf landesrechtliche Verordnungen – Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG angenommen haben, haben der Bayerische VGH (Beschluss vom 16.02.2021 – 20 NE 21.340 -, Juris), das Sächsische OVG (Beschluss vom 25.11.2020 – 3 B 359/20 -, Juris) sowie die Verwaltungsgerichte Berlin (Beschlüsse vom 01.12.2020 – 14 L 559/20 – und vom 05.03.2021 – 4 L 31/21 -, beide in Juris) und Hamburg (Beschluss vom 30. November 2020 – 7 E 4633/20 -, Juris) dies verneint.
27

Bei nach alledem offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache kann eine einstweilige Anordnung, die die Vorschrift des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG faktisch unangewendet ließe, nach Auffassung der Kammer schon deshalb nicht ergehen, weil sie zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde.
28

Selbst wenn man – entgegen der Auffassung der Kammer – angesichts der offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch eine Folgenabwägung für notwendig hielte, würde diese zum Ergebnis führen, dass den öffentlichen Belangen, die § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG verfolgt, der Vorrang gegenüber den Belangen der Antragstellerin einzuräumen ist. Der Ausschluss der Öffnung von Wettannahmestellen bei einer Sieben-TageInzidenz über 100 dient dem legitimen Zweck des Gesundheitsschutzes bei einem diffusen Infektionsgeschehen, bei dem die Auslastung der Intensivstationen kritische Ausmaße erreicht und eine Nachverfolgung von Kontakten durch die Gesundheitsämter wie auch generell die Eindämmung des Infektionsgeschehens erheblich erschwert ist. In dieser Situation ergibt die Folgenabwägung, dass die zu erwartenden Folgen einer faktischen Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm – im Hinblick auf die damit einhergehende mögliche Eröffnung weiterer Infektionsketten – schwerer ins Gewicht fallen als die Folgen ihres weiteren Vollzugs für die Grundrechte der Antragstellerin. Gegenüber den bestehenden Gefahren durch die weitere Ausbreitung des Coronavirus für Leib und Leben der Bevölkerung, zu deren Schutz der Staat nach dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet ist, müssen die – wirtschaftlichen – Interessen der Antragstellerin derzeit zurücktreten. Außerdem ist die angegriffene Regelung zunächst bis längstens 30.06.2021 befristet (§ 28b Abs. 10 IfSG). Damit ist sichergestellt, dass das Gesetz im Falle einer Fortschreibung einer Überprüfung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie unterzogen wird.
29

Auch der Hilfsantrag bleibt in der Sache ohne Erfolg, da sich dieser – bis auf einige für die rechtliche Beurteilung nicht relevante Unterschiede der Betriebsmodalitäten – in seinen tatsächlichen Auswirkungen und in seiner rechtlichen Würdigung nicht von dem Hauptantrag unterscheidet.
30

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Nach § 52 Abs. 1 GKG ist in Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand, wie hier, dafür keine genügenden Anhaltspunkte, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000,- EUR anzunehmen. Da es hier um die Öffnung zweier Wettannahmestellen geht, setzt das Gericht den doppelten Auffangstreitwert an, der wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache auch nicht zu halbieren ist (vgl. Nummer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Dagegen geht die Kammer nicht von einer Streitwerterhöhung aufgrund des Hilfsantrags aus, da diesem kein eigener wirtschaftlicher Wert zukommt. Die Annahme eines Streitwerts in Höhe von zweimal 15.000,– EUR in Anlehnung an Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs (Gewerbeuntersagung) erachtet die Kammer hier für überhöht, da lediglich um eine temporäre Schließung aufgrund des Pandemiegeschehens gestritten wird und die Vorschrift des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG spätestens mit Ablauf des 30.06.2021 nach § 28b Abs. 10 IfSG außer Kraft tritt (vgl. aber VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.01.2021 – 1 S 124/21 -, Juris).

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BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.12.2019, 8 AZR 511/18

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 19.12.2019, 8 AZR 511/18

Schadensersatz – Rechtskraft eines Urteils

Leitsätze

Die Rechtskraft eines Urteils, mit dem eine Kündigungsschutzklage abgewiesen wird, schließt grundsätzlich Ansprüche gegen den Arbeitgeber auf Ersatz etwaiger infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretener Vermögensschäden aus. Allerdings gibt es Fälle, in denen sich die Rechtskraft gegenüber einem Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nicht durchsetzen kann. Ein solcher Fall ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer dadurch einen Vermögensschaden erlitten hat, dass der Arbeitgeber gegen ihn vorsätzlich und sittenwidrig, insbesondere arglistig durch Irreführung des Gerichts ein rechtskräftiges unrichtiges Urteil erwirkt hat.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 12. September 2018 – 12 Sa 757/17 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Schadensersatz aus einem beendeten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1.
2

Der katholische Kläger war seit dem Jahr 1983 bei der Beklagten zu 1., einer katholischen Kirchengemeinde, als Organist und Chorleiter, zunächst mit einem Beschäftigungsumfang von 80 % und ab dem Jahr 1985 zusätzlich als Dekanatskantor mit einem Beschäftigungsumfang von insgesamt 100 % tätig. Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers fand die „Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“ vom 22. September 1993 (im Folgenden GrO) Anwendung, die durch das beklagte Bistum (Beklagter zu 2.) am 1. Januar 1994 in Kraft gesetzt wurde. In der GrO heißt es ua.:

„Artikel 4

Loyalitätsobliegenheiten

(1) Von den katholischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wird erwartet, dass sie die Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre anerkennen und beachten. Insbesondere im pastoralen, katechetischen und erzieherischen Dienst sowie bei Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind, ist das persönliche Lebenszeugnis im Sinne der Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre erforderlich. Dies gilt auch für leitende Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

(4) Alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter haben kirchenfeindliches Verhalten zu unterlassen. Sie dürfen in ihrer persönlichen Lebensführung und in ihrem dienstlichen Verhalten die Glaubwürdigkeit der Kirche und der Einrichtung, in der sie beschäftigt sind, nicht gefährden.

Artikel 5

Verstöße gegen Loyalitätsobliegenheiten

(1) …

(2) Für eine Kündigung aus kirchenspezifischen Gründen sieht die Kirche insbesondere folgende Loyalitätsverstöße als schwerwiegend an:

– Verletzungen der gemäß Art. 3 und 4 von einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter zu erfüllenden Obliegenheiten, insbesondere Kirchenaustritt, öffentliches Eintreten gegen tragende Grundsätze der katholischen Kirche (z.B. hinsichtlich der Abtreibung) und schwerwiegende persönliche sittliche Verfehlungen,

– Abschluss einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe,

– …

(3) Ein nach Abs. 2 generell als Kündigungsgrund in Betracht kommendes Verhalten schließt die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung aus, wenn es begangen wird von pastoral, katechetisch oder leitend tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind. Von einer Kündigung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn schwerwiegende Gründe des Einzelfalles diese als unangemessen erscheinen lassen.

(4) Wird eine Weiterbeschäftigung nicht bereits nach Abs. 3 ausgeschlossen, so hängt im Übrigen die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung von den Einzelfallumständen ab, insbesondere vom Ausmaß einer Gefährdung der Glaubwürdigkeit von Kirche und kirchlicher Einrichtung, von der Belastung der kirchlichen Dienstgemeinschaft, der Art der Einrichtung, dem Charakter der übertragenen Aufgabe, deren Nähe zum kirchlichen Verkündigungsauftrag, von der Stellung der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters in der Einrichtung sowie von der Art und dem Gewicht der Obliegenheitsverletzung. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter die Lehre der Kirche bekämpft oder sie anerkennt, aber im konkreten Fall versagt.

(5) Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter, die aus der katholischen Kirche austreten, können nicht weiterbeschäftigt werden.

Im Fall des Abschlusses einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe scheidet eine Weiterbeschäftigung jedenfalls dann aus, wenn sie unter öffentliches Ärgernis erregenden oder die Glaubwürdigkeit der Kirche beeinträchtigenden Umständen geschlossen wird (z. B. nach böswilligem Verlassen von Ehepartner und Kindern).“
3

Im Jahr 1994 trennte sich der Kläger von seiner Ehefrau und teilte dies der Beklagten zu 1. im Januar 1995 mit. Nach der Trennung ging er eine neue Partnerschaft ein, aus der ein Kind hervorging. Nachdem die Beklagte zu 1. erfahren hatte, dass der Kläger wieder Vater werden würde, kündigte sie das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15. Juli 1997 zum 31. März 1998 und begründete dies damit, der Kläger habe gegen den Grundsatz der Unauflöslichkeit der Ehe verstoßen und seine Loyalitätsobliegenheiten ihr gegenüber grob verletzt.
4

Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage. In diesem Verfahren trat das beklagte Bistum (im Folgenden Beklagter zu 2.) der Beklagten zu 1. als Streithelfer bei. Mit Urteil vom 9. Dezember 1997 (- 6 Ca 2708/97 -) gab das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage des Klägers statt. Das Landesarbeitsgericht wies die Berufung der Beklagten zu 1. mit Urteil vom 13. August 1998 zurück (- 7 Sa 425/98 -). Nachdem dieses Urteil auf die Revisionen der Beklagten zu 1. sowie des Beklagten zu 2. durch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 16. September 1999 (- 2 AZR 712/98 -) aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden war, wies das Landesarbeitsgericht die Kündigungsschutzklage des Klägers mit Urteil vom 3. Februar 2000 (- 7 Sa 425/98 -) ab. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wurde vom Bundesarbeitsgericht durch Beschluss vom 29. Mai 2000 als unzulässig verworfen. Das Bundesverfassungsgericht nahm die Verfassungsbeschwerde des Klägers mangels hinreichender Aussicht auf Erfolg nicht zur Entscheidung an (BVerfG 8. Juli 2002 – 2 BvR 1160/00 -).
5

Am 11. Januar 2003 erhob der Kläger wegen der Entscheidungen der Gerichte für Arbeitssachen über die Kündigung vom 15. Juli 1997 beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte Individualbeschwerde gegen die Bundesrepublik Deutschland. Mit Urteil vom 23. September 2010 (- 1620/03 -) stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte einen Verstoß gegen Art. 8 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK) fest, weil die deutschen Arbeitsgerichte nicht hinreichend dargelegt hätten, warum die Interessen der Beklagten zu 1. die des Klägers bei Weitem übertroffen hätten, und weil sie die Rechte des Klägers und die der Beklagten zu 1. nicht in einer Weise abgewogen hätten, die in Einklang mit der Konvention stehe. Demnach habe der deutsche Staat dem Kläger nicht den notwendigen Schutz gewährt und so Art. 8 EMRK verletzt. Daran anschließend verlangte der Kläger unter Berufung auf Art. 41 EMRK von der Bundesrepublik Deutschland ua. eine gerechte Entschädigung iHv. 323.741,45 Euro für einen erlittenen materiellen Schaden bis zum 31. Dezember 2008 sowie iHv. 30.000,00 Euro zum Ausgleich eines immateriellen Schadens. Mit Urteil vom 28. Juni 2012 (- 1620/03 -) erkannte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dem Kläger gemäß Art. 41 EMRK eine Entschädigung iHv. insgesamt 40.000,00 Euro zu.
6

Im Oktober 2010 erhob der Kläger beim zuständigen Landesarbeitsgericht Restitutionsklage mit der Begründung, das Urteil des Berufungsgerichts vom 3. Februar 2000 (- 7 Sa 425/98 -) beruhe auf einer festgestellten Konventionsverletzung, weshalb ein Restitutionsgrund iSv. § 580 Nr. 8 ZPO vorliege. Das Landesarbeitsgericht verwarf die Restitutionsklage mit Urteil vom 4. Mai 2011 (- 7 Sa 1427/10 -) als unzulässig. Die Revision des Klägers gegen diese Entscheidung wurde vom Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 22. November 2012 (- 2 AZR 570/11 – BAGE 144, 59) zurückgewiesen. Die vom Kläger hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde nahm das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 20. April 2016 (- 2 BvR 1488/14 -) nicht zur Entscheidung an.
7

Der Kläger machte gegenüber der Beklagten zu 1. schließlich einen Anspruch auf Wiedereinstellung ab dem 23. September 2010, hilfsweise zu späteren Zeitpunkten geltend. Diese Klage blieb in allen drei Instanzen erfolglos. Über die vom Kläger insoweit eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht bisher nicht entschieden.
8

Die Beklagte zu 1. hatte mit Schreiben vom 22. Dezember 1997 eine weitere Kündigung gegenüber dem Kläger ausgesprochen, und zwar als außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist zum 30. Juni 1998. Sie hatte diese auf denselben Vorwurf wie die erste Kündigung sowie darauf gestützt, dass der Kläger im Kündigungsschutzverfahren betreffend die Kündigung vom 15. Juli 1997 zunächst wahrheitswidrig in Abrede gestellt habe, ein außereheliches Verhältnis eingegangen und Vater des Kindes seiner Lebenspartnerin zu sein. Die gegen diese weitere Kündigung gerichtete Klage blieb vor dem Arbeitsgericht erfolglos. Durch – rechtskräftiges – Urteil vom 27. März 2013 (- 7 Sa 109/13 -) wies das Landesarbeitsgericht die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers mit der Begründung zurück, aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigung vom 15. Juli 1997 stehe bindend fest, dass bereits mit Ablauf des 31. März 1998 zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden habe. Auch in diesem Kündigungsschutzverfahren war der Beklagte zu 2. der Beklagten zu 1. als Nebenintervenient beigetreten. Eine vom Kläger in einem weiteren Verfahren auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist gerichtete Widerklage wurde durch rechtskräftiges arbeitsgerichtliches Urteil abgewiesen.
9

Der Kläger, der nach wie vor mit seiner neuen Partnerin in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebt, hat seit September 2002 eine Stelle als Teilzeit-C-Kirchenmusiker bei der Evangelischen Kirchengemeinde E. Da die evangelische Kirche von hauptamtlichen Kirchenmusikern die evangelische Kirchenzugehörigkeit erwartete, wurde der Kläger als Katholik dort nur mit einem Beschäftigungsumfang von 49 % eingestellt.
10

Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger die ihm aufgrund der Kündigung vom 15. Juli 1997 entgangene Vergütung unter Anrechnung anderweitigen Verdienstes als Schadensersatz für die Vergangenheit und Zukunft sowie einen Ausgleich entgangener Rentenansprüche.
11

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagten seien ihm aufgrund vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet.
12

Mit ihrem sittenwidrigen Verhalten seien die Beklagten in den innersten Kern seines nach Art. 2 iVm. Art. 1, Art. 6 GG und Art. 8 EMRK geschützten Persönlichkeitsrechts eingedrungen. Sie hätten ihn dafür sanktioniert, dass er nach gescheiterter Ehe eine neue Bindung eingegangen und nochmals Vater geworden sei. Lebenslange Enthaltsamkeit für den Fall des Scheiterns seiner Ehe habe er nicht gelobt.
13

Der von den Beklagten angeführte Kündigungsgrund sei von den insoweit abschließenden Regelungen der GrO nicht umfasst, was seit deren Inkrafttreten für jedermann offensichtlich gewesen sei. Dies habe die Beklagte zu 1. schon bei Ausspruch der Kündigung bewusst ignoriert. Es bestünden zudem starke Verdachtsmomente, dass diese während des gesamten Kündigungsschutzverfahrens bewusst eine gebotene Stellungnahme der Deutschen Bischofskonferenz nicht eingeholt bzw. deren Einholung durch das Gericht vereitelt hätten, indem sie unzutreffend vorgetragen hätten, dass insoweit die Einschätzung des Bischofs bzw. des Generalvikars maßgeblich sei. Die Deutsche Bischofskonferenz habe später in einem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht – gemeint ist das Verfahren – 2 BvR 661/12 – (BVerfGE 137, 273) – die Rechtsauffassung geäußert, dass nach der Grundordnung nur die Wiederheirat zur Kündigung führen könne. Diese Auffassung hätte die Deutsche Bischofskonferenz der Beklagten zu 1. ebenso mitgeteilt, wenn diese vor Ausspruch der Kündigung vom 15. Juli 1997 eine entsprechende Stellungnahme eingeholt hätte.
14

Er habe zudem – anders als man ihm vorgeworfen habe – nicht „Ehebruch und Bigamie“ im kirchenrechtlichen Sinne begangen. Bei der Würdigung, ob „Ehebruch“ einen Kündigungsgrund iSd. GrO darstellen könne, seien auch die Entwicklungen in der katholischen Kirche seit dem Zweiten Vatikanischen Konzil zu beachten. Dieses habe die Gewissensentscheidung jedes Christen noch einmal besonders hervorgehoben. Deshalb seien ua. das kirchenrechtliche crimen des Konkubinats für Laien ebenso wie das crimen des Ehebruchs aufgehoben worden. Nur das Verbot der Wiederheirat sei beibehalten worden, weil die Wiederheirat zum Straftatbestand der Bigamie führe und durch den objektiven Akt der öffentlichen Eheschließung den privaten Bereich verlasse. Diese Wertungen des geänderten Codex Iuris Canonici (CIC) hätten die Beklagten in den Kündigungsschutzprozessen bewusst ignoriert. Außerdem werde in der großen Enzyklika „Familiaris consortio“, die für alle Gläubigen den Ausschluss von den Sakramenten regele, der Ehebruch anders als die Wiederheirat an keiner Stelle erwähnt. In Kenntnis dessen hätten die Beklagten gleichwohl wahrheitswidrig den Ehebruch als kirchenrechtlichen Kündigungsgrund behauptet. Nach der GrO stellten auch nicht etwa Verstöße gegen die zehn Gebote Kündigungsgründe dar. Mit dem Verweis auf die zehn Gebote hätten die Beklagten im Kündigungsschutzprozess weitere Nebelkerzen geworfen, um die Gerichte irrezuführen.
15

Aus dem Text der GrO ergebe sich zudem zweifelsfrei, dass von ihm als Organisten das persönliche Lebenszeugnis nicht gefordert werde. Als Mitarbeiter im liturgischen Dienst tauchten Organisten ebenso wie die Küster in der GrO an keiner Stelle auf. Als Organist müsse er nicht einmal katholisch sein. So ließen sich in der Diaspora nur evangelische Küster oder Organisten finden. Die Beklagten hätten im Kündigungsschutzverfahren wahrheitswidrig mit dem Ziel der bewussten Täuschung des Gerichts mit immer neuen Umschreibungen seine Nähe als Organist zum Verkündigungsauftrag behauptet, ohne auch nur eine einzige arbeitsrechtlich fundierte Verlautbarung der verfassten Kirche nennen zu können. Die Beklagte zu 1. hätte auch Kenntnis darüber haben müssen, dass Organisten als Mitarbeiter des liturgischen Dienstes nicht zu denjenigen gehörten, an die erhöhte Loyalitätsanforderungen zu stellen seien.
16

Nach alledem hätten die Beklagten durch wider besseres Wissen vorgetragene Kündigungsgründe und Aufrechterhaltung des unzutreffenden Vortrags während der Instanzen verwerflich gehandelt. Sie hätten ihn, den Kläger, entgegen den Maßstäben der verfassten Kirche unbedingt kündigen wollen und einen erfundenen Kündigungsgrund mit Vehemenz und unter geschickter Ausnutzung der Amtsautorität von kirchlichen Einrichtungen – von der sich die Arbeitsgerichte letztlich hätten beeindrucken lassen – vorgetragen, um ihn aus dem Amt zu drängen und ihm damit das Gehalt vorzuenthalten. Um zu dem gewünschten Ergebnis zu gelangen, hätten die Beklagten das selbst geschaffene Recht, dh. die GrO bewusst und in dreister Beharrlichkeit gebeugt und ihn für einen erfundenen Kündigungsgrund als „Versuchskaninchen“ missbraucht. Sie hätten sich dabei auf kein einziges Urteil im gesamten deutschsprachigen Raum seit dem 2. Weltkrieg zu ihren Gunsten berufen können. Die Beklagte zu 1. habe außerdem ihre Monopolstellung für die Beschäftigung von katholischen Kirchenmusikern ausgenutzt. Eine von vornherein grundlose Kündigung aus einem angeblichen kirchenspezifischen Grund sei rechtsmissbräuchlich und zumindest auf die Aufrechterhaltung eines Irrtums derjenigen ausgerichtet, die sich auf den Informationsvorsprung eines Bistums verließen, sich selbst im Wertesystem der Katholischen Kirche im Hinblick auf deren Sexualmoral und in der Handhabung ihrer kirchenspezifischen Loyalitätspflichten nicht auskennen würden und deren diffuses Halbwissen darüber von überkommenen Vorstellungen geprägt sei; hierzu gehörten auch die Arbeitsgerichte.
17

Auf nachfolgende Entscheidungen zu seinen Ungunsten, sei es durch das Landesarbeitsgericht, das Bundesarbeitsgericht oder das Bundesverfassungsgericht, dürften die Beklagten sich nicht berufen, weil diese Entscheidungen menschenrechts- und verfassungswidrig seien. Nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 im Chefarzt-Fall (- 2 BvR 661/12 – BVerfGE 137, 273) sei endgültig klar, dass das Bundesarbeitsgericht im Jahr 1999 ein Fehlurteil gefällt habe.
18

Gegenüber dem Beklagten zu 2. folge der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB iVm. den Grundsätzen der Expertenhaftung. Der Beklagte zu 2. habe kraft seiner Amtsautorität die Gerichte beeinflusst und in die Irre geführt. Er habe nicht nur selbst den Sachverhalt bewusst falsch bewertet, sondern über Jahre hinweg aktiv und hartnäckig darauf hingewirkt, dass auch die Arbeitsgerichte den Sachverhalt falsch würdigten. Er habe durch leichtfertige Zustimmung zur Kündigung sowie seinen Beitritt als Nebenintervenient verwerflich gehandelt, weil er ihm – dem Kläger – als Katholik und als zu Recht klagende Partei hätte beistehen müssen.
19

Die Kündigung sei für den geltend gemachten Vermögensschaden ursächlich. Für ihn als ausgebildeten katholischen Kirchenmusiker seien katholische Kirchengemeinden die einzig möglichen Arbeitgeber. Wegen der seinerzeitigen Pressemitteilungen sowie in Ermangelung der erforderlichen kirchenaufsichtsrechtlichen Genehmigung sei eine anderweitige Einstellung nicht möglich gewesen.
20

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihm für die Zeit von Juli 1998 bis Dezember 2016 einen Schadensersatz iHv. 275.067,00 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen,

2.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den in Schadenseinheit entstandenen zukünftigen Schaden ab Januar 2017 bis zum Renteneintritt in Höhe der Differenz zwischen Entgeltgruppe 11 Stufe 6 der Anlage 5a zur kirchlichen Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO NRW) nach einem Beschäftigungsumfang von 39/39 Std./Woche und Tarifgruppe 8, Stufe 6 BAT/MTArb KF nach einem Beschäftigungsumfang von 17,98/39 Std./Woche auszugleichen,

3.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ab Erreichen der Regelaltersgrenze den Rentenverlust aus der Gehaltsdifferenz seit dem 1. Juli 1997 auszugleichen.
21

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
22

Die Beklagte zu 1. hat geltend gemacht, dem Kläger sei nicht wegen „Bigamie und Ehebruch“ gekündigt worden. Auch sei ein Kündigungsgrund nicht wider besseres Wissen konstruiert und vorgeschoben worden. Auch wenn die GrO den Kündigungsgrund „Ehebruch“ nicht ausdrücklich enthalte, sei nicht nur die Wiederverheiratung als Kündigungsgrund etabliert gewesen, sondern auch die Auffassung, dass die Aufnahme einer neuen geschlechtlichen Beziehung eine schwerwiegende sittliche Verfehlung im Sinne des Kirchenrechts darstelle. Die Regelungen des Art. 5 Abs. 2 GrO sowie des Art. 4 Abs. 1 GrO seien, wie sich schon aus dem Wort „insbesondere“ ergebe, nicht abschließend. Soweit der Kläger sich auf die Chefarzt-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 (- 2 BvR 661/12 – BVerfGE 137, 273) beziehe, bestehe keine Vergleichbarkeit mit den von ihm geführten Rechtsstreitigkeiten.
23

Der Vorwurf eines sittenwidrigen Handelns im Zusammenhang mit der Kündigung vom 15. Juli 1997 und dem nachfolgenden Rechtsstreit könne ihr zudem schon deshalb nicht gemacht werden, weil das Bundesarbeitsgericht als höchstes deutsches Arbeitsgericht die Kündigung mit Urteil vom 16. September 1999 (- 2 AZR 712/98 -) als rechtswirksam bestätigt habe. Dem stehe auch nicht die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte entgegen, die zum einen nicht gegen sie – die Beklagte zu 1. – und zum anderen erst nach einer Interessenabwägung ergangen sei. Desungeachtet liege selbst in einer falschen rechtlichen Bewertung eines Sachverhalts keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung.
24

Der Beklagte zu 2. hat gleichfalls den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers zurückgewiesen. Die Einholung einer Stellungnahme der Deutschen Bischofskonferenz sei entgegen der Auffassung des Klägers nicht erforderlich gewesen. Die jeweilige Rechtssetzungs- und Rechtsprechungsgewalt gehe nicht von der Deutschen Bischofskonferenz, sondern von dem jeweiligen Diözesan des (Erz-)Bischofs aus. Bei Zweifeln werde zwar eine Stellungnahme der Deutschen Bischofskonferenz eingeholt, Rechtsträger sei hier der Verband. Entscheidungs- und Regelungsbefugnis für alle Bistümer habe dieser jedoch nicht. Er, der Beklagte zu 2., sei vorliegend auch nicht als externe Auskunftsbehörde, sondern als Streithelfer aufgetreten. Eine „Amtsautorität“ gegenüber den entscheidenden Richtern und Richterinnen habe nicht bestanden und sei auch nicht suggeriert worden.
25

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Das Landesarbeitsgericht hat eine Stellungnahme des Kommissariats der Deutschen Bischöfe, katholisches Büro in Berlin eingeholt. Diese ging beim Landesarbeitsgericht als Anlage zu einem auf dem Briefbogen des Kommissariats der Deutschen Bischöfe gefertigten Schreiben vom 16. März 2018 ein, das in Vertretung von der Stellvertreterin des Leiters des Kommissariats der Deutschen Bischöfe, Frau J, unterzeichnet war. Die dem Anschreiben beigefügte Stellungnahme war ihrerseits nicht unterzeichnet. Der Kläger hat diese Stellungnahme in formeller und materieller Hinsicht beanstandet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

26

Die zulässige Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Beklagten sind dem Kläger nicht nach der hier allein in Betracht kommenden Bestimmung des § 826 BGB, der Beklagte zu 2. auch nicht nach § 826 BGB iVm. mit den Grundsätzen der Expertenhaftung (vgl. hierzu etwa BGH 19. November 2013 – VI ZR 411/12 – Rn. 10 mwN), zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beklagten haben den Kläger im Zusammenhang mit dem über die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 1. vom 15. Juli 1997 geführten Kündigungsschutzprozess nicht sittenwidrig geschädigt.
27

I. Vor dem Hintergrund, dass die Kündigungsschutzklage des Klägers rechtskräftig abgewiesen wurde, kommt im vorliegenden Verfahren als Anspruchsgrundlage – hiervon geht auch der Kläger aus – allein § 826 BGB in Betracht, wonach derjenige dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, den er dem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich zugefügt hat.
28

1. An sich folgt aus der Rechtskraft eines Urteils, dass die Rechtsfolge, die das Gericht dazu aus dem von ihm zu beurteilenden Sachverhalt hergeleitet hat, zwischen den Parteien unangreifbar feststeht, und zwar auch insoweit, als sie für die in einem neuen Prozess zur Entscheidung gestellte Rechtsfolge vorgreiflich ist (vgl. BGH 5. Juni 1963 – IV ZR 136/62 – BGHZ 40, 130).
29

Im vorliegenden Verfahren führt die Rechtskraft des die Kündigungsschutzklage des Klägers abweisenden arbeitsgerichtlichen Urteils dazu, dass der Kläger, da sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 1. aufgrund der Kündigung vom 15. Juli 1997 mit Ablauf des 31. März 1998 sein Ende gefunden hat, ab dem 1. April 1998 keine weiteren Vergütungsansprüche und auch keine weiteren Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung erwerben konnte, weshalb er von den Beklagten grundsätzlich auch nicht verlangen kann, die infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretene Vergütungs- und Versorgungseinbuße im Wege des Schadensersatzes auszugleichen.
30

2. Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es Fälle gibt, in denen sich die Rechtskraft gegenüber einem Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nicht durchsetzen kann (vgl. etwa BAG 3. November 1982 – 7 AZR 62/79 – zu II 1 der Gründe; 15. Februar 1973 – 2 AZR 16/72 – zu III 2 der Gründe, BAGE 25, 43; 27. Januar 1970 – 1 AZR 198/69 – zu 2 a der Gründe; BGH 20. Juni 2018 – XII ZB 84/17 – Rn. 40; 13. September 2005 – VI ZR 137/04 – zu 3 a der Gründe, BGHZ 164, 87; 29. Juni 2005 – VIII ZR 299/04 – zu II B 2 der Gründe; 11. Juli 2002 – IX ZR 326/99 – zu IV 2 a der Gründe, BGHZ 151, 316; 9. Februar 1999 – VI ZR 9/98 – zu II B 1 der Gründe; 15. November 1994 – VI ZR 2/94 – zu II 1 a der Gründe; 24. September 1987 – III ZR 187/86 – zu II 3 der Gründe, BGHZ 101, 380; 5. Juni 1963 – IV ZR 136/62 – BGHZ 40, 130). Dabei stellt die auf § 826 BGB gestützte Klage den Bestand der gerichtlichen Entscheidung nicht in Frage. Sie ist vielmehr darauf gerichtet, die hierdurch verursachte Einbuße im Wege des Schadensersatzes auszugleichen, wobei zur Erreichung dieses Zwecks die materielle Rechtskraft zurücktreten muss. Die Klage aus § 826 BGB ist daher kein „außerordentlicher Rechtsbehelf“ gegen eine gerichtliche Entscheidung, sondern die Anwendung materiellen Zivilrechts (vgl. BGH 13. September 2005 – VI ZR 137/04 – aaO).
31

3. Die Durchbrechung der Rechtskraft auf der Grundlage eines Schadensersatzverlangens darf nur in besonders schwerwiegenden, eng begrenzten Ausnahmefällen gewährt werden, weil sonst die Rechtskraft ausgehöhlt und die Rechtssicherheit beeinträchtigt würde (vgl. etwa BGH 9. Februar 1999 – VI ZR 9/98 – zu II B 1 der Gründe).
32

a) Danach muss die Rechtskraft eines gerichtlichen Titels zum einen dann zurücktreten, wenn dessen Ausnutzung unter Missachtung der materiellen Rechtslage nach den Umständen des Falls als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung iSd. § 826 BGB anzusehen ist (sittenwidrige Ausnutzung einer rechtskräftigen unrichtigen Entscheidung, vgl. etwa BAG 3. November 1982 – 7 AZR 62/79 – zu II 1 der Gründe; BGH 20. Juni 2018 – XII ZB 84/17 – Rn. 40; 29. Juni 2005 – VIII ZR 299/04 – zu II B 2 der Gründe; 11. Juli 2002 – IX ZR 326/99 – zu IV 2 a der Gründe, BGHZ 151, 316; 5. Juni 1963 – IV ZR 136/62 – BGHZ 40, 130). Diese Variante ist im vorliegenden Verfahren allerdings nicht einschlägig.
33

b) Darüber hinaus ist anerkannt, dass sich die Rechtskraft gegenüber dem Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB nicht durchsetzen kann, wenn sie bewusst rechtswidrig zu dem Zweck herbeigeführt wurde, dem, was nicht Recht ist, den Stempel des Rechts zu geben (vgl. etwa BGH 5. Juni 1963 – IV ZR 136/62 – BGHZ 40, 130). Deshalb hat derjenige, der dadurch einen Vermögensschaden erlitten hat, dass ein anderer gegen ihn vorsätzlich und sittenwidrig, dh. insbesondere arglistig durch Irreführung des Gerichts ein rechtskräftiges unrichtiges Urteil erwirkt (sittenwidriges Erwirken einer rechtskräftigen unrichtigen Entscheidung), einen Anspruch auf Schadensersatz (vgl. etwa BAG 3. November 1982 – 7 AZR 62/79 – zu II 1 der Gründe; 15. Februar 1973 – 2 AZR 16/72 – zu III 2 der Gründe, BAGE 25, 43; 27. Januar 1970 – 1 AZR 198/69 – zu 2 a der Gründe; BGH 13. September 2005 – VI ZR 137/04 – zu 3 a der Gründe, BGHZ 164, 87; 15. November 1994 – VI ZR 2/94 – zu II 1 a der Gründe; 5. Juni 1963 – IV ZR 136/62 – BGHZ 40, 130).
34

aa) Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB wegen eines sittenwidrigen Erwirkens einer rechtskräftigen Entscheidung ist zum einen, dass der erwirkte Titel unrichtig ist und der Schädiger hiervon Kenntnis hatte (vgl. BGH 11. Juli 2002 – IX ZR 326/99 – zu IV 2 a der Gründe, BGHZ 151, 316; 9. Februar 1999 – VI ZR 9/98 – zu II B 1 der Gründe; 5. Juni 1963 – IV ZR 136/62 – BGHZ 40, 130). Dabei kann die Unrichtigkeit eines unter dem Gesichtspunkt des sittenwidrigen Erwirkens bekämpften rechtskräftigen Urteils nicht dadurch dargetan werden, dass der den Schadensersatzanspruch Erhebende nochmals dieselben Tatsachen, Beweismittel und Rechtsausführungen vorbringt, die er bereits in dem abgeschlossenen Prozess vorgetragen hat. Ebenso genügt es nicht, dass die unterlegene Partei ihre im Vorprozess aufgestellten Behauptungen ergänzt oder zusätzliche Beweisanträge stellt, mit denen im Grunde das bisherige Vorbringen lediglich untermauert werden soll. Der schwerwiegende Eingriff in die Rechtskraft ist nämlich nur in den äußersten Fällen erträglich und geboten, in denen nicht die offenbare Lüge den Sieg über die gerechte Sache behalten darf (vgl. etwa BAG 15. Februar 1973 – 2 AZR 16/72 – zu III 3 b der Gründe, BAGE 25, 43; 27. Januar 1970 – 1 AZR 198/69 – zu 2 b der Gründe; BGH 19. Juni 1964 – V ZR 37/63 – zu 1 der Gründe; 5. Juni 1963 – IV ZR 136/62 – aaO).
35

bb) Darüber hinaus müssen weitere Umstände hinzukommen, die die Art der Erlangung des Titels betreffen und es geboten erscheinen lassen, dass der Gläubiger die ihm nach dem materiellen Recht unverdient zugefallene Rechtsposition aufgibt (vgl. BGH 11. Juli 2002 – IX ZR 326/99 – zu IV 2 a der Gründe, BGHZ 151, 316), oder anders formuliert: Es müssen weitere Umstände hinzukommen, die die Art und Weise der Titelerlangung betreffen und die das Vorgehen des Gläubigers als sittenwidrig prägen, so dass es Letzterem zugemutet werden muss, die ihm unverdient zugefallene Rechtsposition aufzugeben (vgl. BGH 9. Februar 1999 – VI ZR 9/98 – zu II B 1 der Gründe).
36

cc) Die gerichtliche Entscheidung in dem vorangegangenen Prozess muss zudem auf das vorsätzliche und sittenwidrige Verhalten der Partei im Prozess zurückzuführen sein; zwischen der gerichtlichen Entscheidung und dem Verhalten der Partei muss ein ursächlicher Zusammenhang in dem Sinne bestehen, dass ohne dieses Verhalten der Partei der frühere Rechtsstreit zu einem für den nunmehr Schadensersatz beanspruchenden Kläger günstigeren Ergebnis geführt hätte (vgl. etwa BAG 3. November 1982 – 7 AZR 62/79 – zu II 2 der Gründe).
37

dd) Danach kann ein Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidrigen Erwirkens einer unrichtigen Entscheidung nicht nur dann anzunehmen sein, wenn die Partei sich mit bewusst unwahrem Tatsachenvortrag im Prozess durchgesetzt hat, sondern auch dann, wenn sie erfolgreich Beweismittel zu ihren Gunsten manipuliert hat. Demgegenüber dürfte in der Äußerung unzutreffender Rechtsansichten regelmäßig auch dann keine sittenwidrige Einflussnahme auf das Gericht liegen, wenn die Partei mit diesen Rechtsansichten durchdringt. Denn das Gericht ist zur umfassenden rechtlichen Prüfung des Falls unter Auswertung der Rechtsprechung und Literatur verpflichtet, und die Auslegung der einschlägigen Bestimmungen und die Subsumtion der von den Parteien vorgetragenen Tatsachen unter diese Normen ist allein Sache des Richters („iura novit curia“). Allerdings sind auch Fälle denkbar, in denen eine klare Trennung von Tatsachenbehauptungen und reinen Rechtsansichten nicht möglich ist, weil das Gericht seine Entscheidung beispielsweise nach von Dritten, zB der Kirche vorgegebenen Maßstäben zu treffen hat und die Parteien über den Inhalt dieser Vorgaben streiten. Dann kann ein auf § 826 BGB gestützter Anspruch wegen sittenwidrigen Erwirkens einer unrichtigen Entscheidung nicht von vornherein mit der Begründung abgelehnt werden, allein in der Äußerung einer unzutreffenden Rechtsansicht liege keine sittenwidrige Einflussnahme auf das Gericht.
38

II. Es kann dahinstehen, ob § 826 BGB – wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat – unter Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23. September 2010 (- 1620/03 -) dahin auszulegen ist, dass die materielle Rechtskraft der die Kündigungsschutzklage des Klägers abweisenden arbeitsgerichtlichen Entscheidung zudem dann zurücktreten müsste, wenn die Beklagten sich die Wirksamkeit dieser Kündigung betreffend auf einen objektiv unvertretbaren Standpunkt gestellt und sich hiermit im Kündigungsschutzprozess durchgesetzt hätten. Selbst wenn dies der Fall wäre, hätte die Klage keinen Erfolg. Die Beklagten haben den Kläger im Zusammenhang mit dem über die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 1. vom 15. Juli 1997 geführten Kündigungsschutzprozess nicht sittenwidrig geschädigt und sind ihm deshalb nicht nach § 826 BGB zum Ausgleich der infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretenen Vergütungs- und Versorgungseinbußen verpflichtet. Wie das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung nach umfassender Würdigung der Gesamtumstände und des Vorbringens der Parteien zutreffend angenommen hat, haben die Beklagten weder vorsätzlich und sittenwidrig das die Kündigungsschutzklage des Klägers abweisende Urteil erwirkt, noch haben sie sich im Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten zu 1. vom 15. Juli 1997 auf einen objektiv unvertretbaren Rechtsstandpunkt gestellt und sich hiermit im Kündigungsschutzprozess durchgesetzt.
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1. Das Landesarbeitsgericht hat – zusammengefasst – angenommen, die Beklagten hätten sich das zu ihren Gunsten ergangene Urteil nicht erschlichen. Sie hätten insbesondere keinen kirchenrechtlichen Kündigungsgrund erfunden und den Arbeitsgerichten vorgetragen, den es nicht gebe. Vielmehr hätten sie im Hinblick auf die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung einen zumindest objektiv vertretbaren Standpunkt eingenommen. Dies gelte sowohl für den Kündigungsgrund an sich als auch für die Frage, ob der Kläger als Kirchenmusiker in seiner Tätigkeit verkündigungsnah gearbeitet habe, und damit für die Frage, ob die Interessenabwägung zu seinen Ungunsten hätte ausfallen dürfen.
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2. Diese Würdigung begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Die vom Kläger hiergegen erhobenen Rügen greifen nicht durch.
41

a) Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Frage, ob der Umstand, dass der katholisch verheiratete Kläger eine neue dauerhafte Partnerschaft eingegangen war, einen Kündigungsgrund iSd. GrO darstellen kann.
42

aa) Wie das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, hat das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 16. September 1999 (- 2 AZR 712/98 – ) – das seinerseits vom Landesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 3. Februar 2000 (- 7 Sa 425/98 -) in Bezug genommen wurde – nicht etwa ungeprüft Vorbringen der Beklagten zum Kündigungsgrund übernommen, sondern das Vorliegen eines Kündigungsgrundes iSd. GrO eigenständig unter Berücksichtigung der Vorgaben aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985 (- 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 – BVerfGE 70, 138) geprüft und ist zu dem nicht unvertretbaren Ergebnis gelangt, der Umstand, dass der katholisch verheiratete Kläger eine neue dauerhafte Partnerschaft eingegangen war, sei als schwerwiegende persönliche sittliche Verfehlung iSv. Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 GrO anzusehen und komme damit als Kündigungsgrund nach der GrO in Betracht.
43

Dabei hatte das Bundesarbeitsgericht seine Annahme, dass der von der Beklagten zu 1. vorgetragene Sachverhalt als eine schwerwiegende persönliche sittliche Verfehlung iSv. Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 GrO angesehen werden könne, damit begründet, dass mit Art. 4 und Art. 5 der GrO entschieden sei, welche kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung vertraglicher Loyalitätspflichten zugrunde zu legen seien und welche Schwere dem Loyalitätsverstoß zukomme, und dass die katholische Kirche befugt gewesen sei, den ihr angehörenden katholischen Arbeitnehmern durch Art. 4 Abs. 1 Satz 1 GrO aufzuerlegen, die Grundsätze der katholischen Glaubens- und Sittenlehre, zu denen auch die herausragende Bedeutung der Ehe als Sakrament gehöre, anzuerkennen und zu beachten (BAG 16. September 1999 – 2 AZR 712/98 – zu II 5 a bb der Gründe). Davon, dass es sich – wie der Kläger meint – bei der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts insoweit um ein krasses Fehlurteil handelte, weil das Gericht – wie zuvor die Beklagten – im Hinblick auf die Frage der Bewertung des Ehebruchs als möglichen Kündigungsgrund nach der GrO einen völlig unvertretbaren Standpunkt eingenommen hätte, kann insbesondere vor dem Hintergrund der Vorgaben, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 4. Juni 1985 (- 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 – BVerfGE 70, 138) gemacht hatte, nicht die Rede sein.
44

Im Übrigen hatte sich das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung mit den Argumenten des Klägers, insbesondere mit dessen auch im vorliegenden Verfahren vorgetragener Rechtsansicht auseinandergesetzt, wonach allein die Wiederheirat, also der Abschluss einer nach dem Glaubensverständnis und der Rechtsordnung der Kirche ungültigen Ehe als schwerwiegende persönliche sittliche Verfehlung anzusehen sei, und dieser Rechtsauffassung eine Absage erteilt (vgl. BAG 16. September 1999 – 2 AZR 712/98 – zu II 5 b der Gründe). Ebenso hatte es den vom Kläger im vorliegenden Verfahren weiterhin angeführten Aspekt gewürdigt, dass der Ehebruch nach der Neufassung des Codex Iuris Canonici im Jahre 1983 nicht länger als Verbrechen angesehen werde (BAG 16. September 1999 – 2 AZR 712/98 – zu II 5 a bb der Gründe). Dies führt dazu, dass der Kläger mit diesen Argumenten im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht mehr gehört werden könnte. Auf den Aspekt der Bigamie hatte das Bundesarbeitsgericht – worauf das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zutreffend hinweist – überhaupt nicht abgestellt.
45

bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers war das Bundesarbeitsgericht in dem über die Kündigungsschutzklage des Klägers geführten Revisionsverfahren – 2 AZR 712/98 – nicht gehalten, vor seiner Entscheidung eine Stellungnahme der verfassten Kirche einzuholen. Insbesondere ist nicht im Ansatz erkennbar, dass die Beklagten das Gericht von der Einholung einer entsprechenden Stellungnahme durch unwahres Parteivorbringen – ggf. unter Inanspruchnahme einer gewissen Amtsautorität – abgehalten hätten.
46

Zwar haben die Arbeitsgerichte nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Juni 1985 (- 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84 – zu B II 2 a der Gründe, BVerfGE 70, 138) die vorgegebenen kirchlichen Maßstäbe für die Bewertung vertraglicher Loyalitätspflichten zugrunde zu legen, soweit die Verfassung das Recht der Kirchen anerkennt, hierüber selbst zu befinden. Danach bleibt es grundsätzlich den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was „die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert“, was „spezifisch kirchliche Aufgaben“ sind, was „Nähe“ zu ihnen bedeutet, welches die „wesentlichen Grundsätze der Glaubens- und Sittenlehre“ sind und was als – gegebenenfalls schwerer – Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine „Abstufung“ der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist danach grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit. Ob diese kirchlichen Vorgaben den anerkannten Maßstäben der verfassten Kirchen Rechnung tragen, ist von den Arbeitsgerichten allerdings (nur) im Zweifelsfall durch entsprechende gerichtliche Rückfragen bei den zuständigen Kirchenbehörden aufzuklären.
47

Einen solchen Zweifelsfall, der die Einholung einer Stellungnahme der verfassten Kirche erforderlich gemacht hätte, hat das Bundesarbeitsgericht in dem Kündigungsschutzverfahren des Klägers erkennbar nicht angenommen. Es hat vielmehr gemeint, die Frage, ob die kirchlichen Vorgaben den anerkannten Maßstäben der verfassten Kirche Rechnung tragen, ohne weiteres selbst beantworten zu können. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Begründung seines Urteils vom 16. September 1999 (- 2 AZR 712/98 -) mehrfach auf seine Entscheidung vom 24. April 1997 (- 2 AZR 268/96 -) hingewiesen. Bereits in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren hatte es die Einholung einer Stellungnahme der verfassten Kirche nicht für notwendig erachtet, um die Frage beantworten zu können, ob der Ehebruch nach deren Maßstäben einen möglichen Kündigungsgrund darstellen könne. Insoweit hatte es ausgeführt, dass die Vorgaben der damaligen Arbeitgeberin gegenüber dem bei dieser beschäftigten Kläger, dem wegen Ehebruchs gekündigt worden war, hinsichtlich der ehelichen Treue den anerkannten Maßstäben der verfassten Kirche Rechnung tragen. Die Ehe habe in den verfassten Kirchen eine herausragende Rolle, in der katholischen Kirche habe sie den Rang eines Sakraments. Ihre Wesenseigenschaften seien die Einheit und die Unauflöslichkeit (BAG 24. April 1997 – 2 AZR 268/96 – zu II 1 b bb (2) der Gründe).
48

cc) Der Kläger kann – anders als er meint – auch weder aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 (- 2 BvR 661/12 – BVerfGE 137, 273) noch aus der in diesem Verfahren vom Kommissariat der Deutschen Bischöfe abgegebenen Stellungnahme etwas zu seinen Gunsten ableiten.
49

(1) Das Landesarbeitsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung die vom Kläger angezogene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 (- 2 BvR 661/12 – BVerfGE 137, 273) gewürdigt und ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass sich aus den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in diesem Beschluss nichts Abweichendes ergebe.
50

Es ist bereits zweifelhaft, ob sich aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 (- 2 BvR 661/12 – BVerfGE 137, 273) mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, dass die Eingehung einer neuen nichtehelichen Lebensgemeinschaft eines nach katholischem Recht verheirateten Partners von vornherein kein Kündigungsgrund sein kann, dh. als solcher von vornherein ausgeschlossen ist. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 22. Oktober 2014 ausdrücklich klargestellt, dass Art. 5 Abs. 2 GrO bestimmte Loyalitätsverstöße benennt, die aus Sicht der Kirche im Regelfall derart schwerwiegend sind, dass sie grundsätzlich geeignet sind, eine Kündigung aus kirchenspezifischen Gründen zu rechtfertigen. Auch trifft es zu, dass der Ehebruch nicht ausdrücklich in Art. 5 Abs. 2 GrO genannt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat in der vom Kläger herangezogenen Entscheidung aber auch ausgeführt, dass durch die Regelbeispiele in Art. 5 Abs. 2 GrO die in Art. 4 GrO auferlegten Loyalitätsobliegenheiten nicht abschließend konkretisiert würden (BVerfG 22. Oktober 2014 – 2 BvR 661/12 – Rn. 156, aaO). Bereits deshalb mussten die Beklagten entgegen der Ansicht des Klägers nicht davon ausgehen, dass der Ehebruch nach der GrO als Kündigungsgrund von vornherein ausgeschlossen war. Es kommt hinzu, dass die vom Kläger herangezogene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erst im Jahr 2014 ergangen ist und eine Kündigung betraf, die im März 2009, mithin mehr als elf Jahre später ausgesprochen worden war. Auch aus diesem Grund kann die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 (- 2 BvR 661/12 – aaO) nicht dazu führen, dass die Rechtsauffassung der Beklagten, die diese zum maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung vom 15. Juli 1997 sowie im sich anschließenden Kündigungsschutzverfahren eingenommen und geäußert hatten, nunmehr- rückblickend – als unvertretbar angesehen werden müsste.
51

(2) Der Kläger kann – wie das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend angenommen hat – auch aus der vom Kommissariat der Deutschen Bischöfe in dem Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht – 2 BvR 661/12 – abgegebenen Stellungnahme nichts zu seinen Gunsten ableiten.
52

Zum einen ergibt sich aus dieser Stellungnahme nicht, dass der Ehebruch unter keinen Umständen einen Kündigungsgrund darstellen kann. Vielmehr gibt die Stellungnahme lediglich die Auffassung der katholischen Kirche wieder, wonach eine Wiederheirat eines katholischen Mitarbeiters eine andere – schwerwiegendere – Verfehlung darstellt als der bloße Ehebruch. Das Kommissariat der Deutschen Bischöfe hatte insoweit lediglich beanstandet, das Bundesarbeitsgericht habe in dem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 (- 2 BvR 661/12 – BVerfGE 137, 273) zugrunde liegenden Verfahren das in der GrO zum Ausdruck gebrachte und für die weltlichen Gerichte grundsätzlich bindende Selbstverständnis der römisch-katholischen Kirche missachtet, wonach gerade der Bruch des sakramentalen Bandes durch eine erneute Heirat einen „wesentlichen Grundsatz der Glaubens- und Sittenlehre“ für die römisch-katholische Kirche verletzt und hierin ein besonders schwerwiegender Loyalitätsverstoß zu erblicken sei.
53

Dass das Kommissariat der Deutschen Bischöfe bereits im Jahr 1997 davon überzeugt gewesen wäre, dass der Ehebruch eines katholisch verheirateten Mitarbeiters keine schwerwiegende sittliche Verfehlung darstellt, die im Einzelfall nach Abwägung aller Umstände eine Kündigung rechtfertigen könnte, hat es in seiner im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht abgegebenen Stellungnahme nicht ausdrücklich erklärt. Eine solche Einschätzung lässt sich – entgegen der Rechtsauffassung des Klägers – aus der Stellungnahme auch nicht ableiten.
54

dd) Wie das Landesarbeitsgericht in der angefochtenen Entscheidung ferner zutreffend ausgeführt hat, folgt aus den vom Kläger angezogenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23. September 2010 (- 1620/03 -) und vom 28. Juni 2012 (- 1620/03 -) nichts, was einer Würdigung des Verhaltens des Klägers als schwerwiegende sittliche Verfehlung iSv. Art. 5 Abs. 2 der GrO grundsätzlich entgegenstehen würde. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in diesen Entscheidungen nicht den Kündigungsvorwurf, dh. nicht den Kündigungsgrund als solchen, sondern vielmehr beanstandet, dass das Landesarbeitsgericht die Nähe des Klägers zum Verkündigungsauftrag der Kirche nicht geprüft und den Standpunkt des kirchlichen Arbeitgebers in dieser Frage ohne weitere Nachforschungen übernommen habe.
55

ee) Soweit der Kläger die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts mit der Begründung als rechtsfehlerhaft rügt, dieses habe verkannt, dass die Beklagten ihm gegenüber gesteigerte Sorgfaltspflichten verletzt hätten, indem sie nicht sorgfältig genug geprüft hätten, ob das ihm vorgeworfene Verhalten ein Kündigungsgrund sei, der von den anerkannten Maßstäben der eigenen Kirche gedeckt sei, verkennt er die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB wegen eines vorsätzlichen und sittenwidrigen Erwirkens einer unrichtigen gerichtlichen Entscheidung. Ein (etwaiger) Verstoß der Beklagten gegen sie (ggf.) treffende Sorgfaltspflichten ist weder in dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 16. September 1999 (- 2 AZR 712/98 -), noch in dem dieser Entscheidung nachgehenden Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 3. Februar 2000 (- 7 Sa 425/98 -) problematisiert worden. Ein solcher Verstoß hätte auch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung geführt, so dass es schon an dem – wie unter Rn. 36 ausgeführt – erforderlichen ursächlichen Zusammenhang zwischen der gerichtlichen Entscheidung und dem vom Kläger gerügten Verhalten der Beklagten fehlt. Dasselbe gilt demnach, soweit der Kläger geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe außer Acht gelassen, dass sich die Beklagte zu 1. als Arbeitgeber aktiv hätte exkulpieren und darlegen müssen, welche Anstrengungen und Überlegungen sie angestellt habe, um zu der Überzeugung zu gelangen, dass sie ihn kündigen dürfe. Soweit der Kläger darüber hinaus meint, auf die Rechtskraft einer Entscheidung könne sich nur derjenige berufen, der sich redlich und rechtschaffen bemüht habe, die objektive Rechtslage zu ermitteln, übersieht er, dass § 826 BGB nur ein sittenwidriges und damit besonders verwerfliches Verhalten des Schädigers sanktioniert.
56

ff) Ebenso nicht von Belang ist, ob sich die Beklagte zu 1. dadurch sittenwidrig verhalten hat, dass sie – wie der Kläger geltend macht – in seine Privatsphäre eingedrungen ist, um zu ermitteln, ob dieser mit seiner neuen Partnerin zusammenlebt und ob er der Vater des Kindes ist. Hieraus ergibt sich nichts für ein Verhalten, das auf ein Erwirken einer unrichtigen gerichtlichen Entscheidung zu Lasten des Klägers hindeutet.
57

b) Der Kläger kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagten hätten im Kündigungsschutzverfahren wahrheitswidrig mit dem Ziel der bewussten Täuschung des Gerichts mit immer neuen Umschreibungen seine Nähe als Organist zum Verkündigungsauftrag der Kirche behauptet, ohne auch nur eine einzige arbeitsrechtlich fundierte Verlautbarung der verfassten Kirche nennen zu können.
58

aa) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagten hätten sich insoweit kein Urteil erschlichen und mit ihrer Annahme und ihrem Vorbringen, der Kläger sei als eine Person zu betrachten, die dem Verkündigungsauftrag der Kirche nahestehe, auch keinen objektiv unvertretbaren Standpunkt eingenommen, begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Vor dem Hintergrund, dass – wie das Landesarbeitsgericht in seiner Entscheidung ausgeführt hat – zur Frage der Verkündigungsnähe des Klägers als Kirchenmusiker im Vorprozess bereits kontrovers vorgetragen worden war, war es nur konsequent, ein Erschleichen eines für sie günstigen Urteils durch die Beklagten zu verneinen. Seine Annahme, die Beklagten hätten im Hinblick auf eine Verkündigungsnähe des Klägers auch keinen objektiv unvertretbaren Standpunkt eingenommen, hat das Landesarbeitsgericht nachvollziehbar und widerspruchsfrei damit begründet, dass die Kirchenmusik nach katholischem Verständnis Teil der Verkündigung als zentraler Bestandteil der kirchlichen Liturgie sei und ein Kirchenmusiker hieran mit einem eigenen Beitrag mitwirke.
59

bb) Aus den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 23. September 2010 (- 1620/03 -) und vom 28. Juni 2012 (- 1620/03 -) folgt für das vorliegende, auf Zahlung von Schadensersatz aus § 826 BGB gerichtete Verfahren auch insoweit nichts Abweichendes. Zwar hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte beanstandet, dass das Landesarbeitsgericht die Nähe des Klägers zum Verkündigungsauftrag der Kirche nicht geprüft und den Standpunkt des kirchlichen Arbeitgebers in dieser Frage ohne weitere Nachforschungen übernommen habe. Es hätte – so der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte – in Ansehung dieser Umstände eine umfassende und tatsächliche Interessenabwägung vorzunehmen gehabt. Die Frage, ob sich bei einer hinreichenden Interessenabwägung im Kündigungsrechtsstreit ein anderes, für den Kläger günstigeres Ergebnis ergeben hätte, hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte indes ausdrücklich offengelassen (EGMR 28. Juni 2012 – 1620/03 – Rn. 23).
60

III. Nach alledem kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die vom Landesarbeitsgericht eingeholte Stellungnahme des Kommissariats der Deutschen Bischöfe nicht an, so dass die Frage, ob diese Stellungnahme vom Kläger zu Recht in formeller und materieller Hinsicht beanstandet wurde, dahinstehen kann.

Schlewing

Vogelsang

Roloff

Wein

Andreas Henniger

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Zu den Vorfälligkeitszinsen bei auf den Pensions-Sicherungs-Verein übergegangenen Betriebsrentenansprüchen

Zu den Vorfälligkeitszinsen bei auf den Pensions-Sicherungs-Verein übergegangenen Betriebsrentenansprüchen

Bei der nach § 46 Satz 2 iVm. § 45 Satz 1 Insolvenzordnung (InsO) vorzunehmenden Schätzung des Vorteils, der durch die Vorfälligkeit der auf den Träger der gesetzlichen Insolvenzsicherung nach § 9 Abs. 2 Betriebsrentengesetz (BetrAVG), den Pensionssicherungsverein (PSV), übergegangenen Betriebsrentenansprüche aufgrund der Kapitalisierung der Ansprüche entsteht, ist der gesetzliche Zinssatz nach § 41 Abs. 2 InsO anzuwenden.

Der Kläger ist der PSV. Der Beklagte ist der gerichtlich bestellte Insolvenzverwalter in dem am 1. Oktober 2017 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der ehemaligen Arbeitgeberin. Diese hatte ihren Arbeitnehmern Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt und gewährt. Im Insolvenzverfahren meldete der Kläger gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG auf ihn übergegangene künftige Rentenansprüche aus diesen Zusagen umgerechnet auf einen Einmalbetrag zur Insolvenztabelle an. Den maßgeblichen Betrag hat der Kläger unter Zugrundelegung eines Abzinsungszinssatzes von 3,75 vH ermittelt. Das entspricht dem bilanzrechtlich für die Berechnung von Pensionsrückstellungen maßgeblichen Zinssatz für Oktober 2017 gemäß § 253 Abs. 2 Satz 2 HGB. Der Beklagte hat die angemeldete Forderung nur zum Teil anerkannt und zur Insolvenztabelle festgestellt, sie im Übrigen bestritten. Die Differenz der bestrittenen Forderung ergibt sich daraus, dass der Beklagte den gesetzlichen Zinssatz von 4 vH gemäß § 246 BGB als Abzinsungszinssatz zugrunde gelegt hat. Der Kläger verlangt die Feststellung weiterer 3.833,00 Euro – die bestrittene Differenz – zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren der ehemaligen Arbeitgeberin. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision des Beklagten hatte vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Zwar ist in § 46 Satz 2 InsO bei wiederkehrenden Leistungen von unbestimmter Dauer, aber bestimmtem Betrag – wie monatlichen Rentenleistungen – auf § 45 Satz 1 InsO verwiesen, der eine Schätzung des Einmalbetrags vorsieht. Insoweit ist jedoch – nach versicherungsmathematischen Grundsätzen – nur die Dauer der Rentenleistungen zu schätzen; im Übrigen verbleibt es bei § 46 Satz 1 InsO. Das führt für die Frage der Abzinsung zur Anwendbarkeit des gesetzlichen Zinssatzes nach § 246 BGB iHv. 4 vH.

Vorinstanz
Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Juni 2020 – 15 Sa 2/20 –

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LG Memmingen, Endurteil v. 07.05.2021 – 21 O 1688/20

LG Memmingen, Endurteil v. 07.05.2021 – 21 O 1688/20

Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
IV. Der Streitwert wird auf € 31.730,75 festgesetzt.
Tatbestand
1
Der Kläger macht vorliegend Ansprüche aus einer Betriebsschließungsversicherung geltend.
2
Der Kläger unterhält seit mehreren Jahren eine Betriebsschließungsversicherung bei der Beklagten, welche letztmalig am 11.03.2020 aufgrund einer Vertragsänderung im Bereich der Sachversicherungen und im Bereich der Haftpflichtversicherung geändert wurde. Es handelt sich insoweit um ein Versicherungspaket.
3
Gemäß § 2 Nr. 1 a der Zusatzbedingungen für die Betriebsschließungsversicherung in der Fassung 2019 – Genusspolice (nachfolgend ZB-BSV) leistet der Versicherer Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG in der Fassung vom 20.07.2000) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern beim Menschen schließt. Gemäß § 2 Nr. 2 der ZB-BSV sind meldepflichtige Krankheiten oder Krankheitserreger im Sinne dieser Bedingungen die folgenden, im Infektionsschutzgesetz in den §§ 6 und 7 namentlich genannten Krankheiten oder Krankheitserreger: Im Anschluss folgt eine Auflistung konkret benannter Krankheiten unter a) sowie unter b) Krankheitserreger. Nicht genannt ist die „Corona-Virus-Krankheit-2019 (COVID-19), die mit Geltung ab dem 23.05.2020 bei § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit.t IfSG aufgeführt ist, oder dass Severe-Acute-Respiratory-Syndrome-Coronavirus (SARS-COV) und das Severe-Acute-Respiratory-Syndrome-Coronavirus-2 (SARS-COV2), die nunmehr in § 7 Abs. 1 Nr. 44a IfSG angeführt sind.
4
Unter § 5 Nr. 4 der ZB-BSV findet sich ein Ausschluss des Versicherungsschutzes für Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf. Gemäß § 3 der ZB-BSV werden im Fall der Schließung nach § 2 Nr. 1a der Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer von 30 Tagen erstattet. Die Tagesversicherungssumme beläuft sich nach der Berechnung der Klagepartei auf € 1.057,69.
5
Der Kläger betreibt in 8..9346 Bibertal, Abtshalde 2 das Gasthaus Hirsch. Am 16.03.2020 erfolgte eine Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege, wonach gemäß Ziff. 3 Gastronomiebetriebe jeder Art untersagt wurden. Ausgenommen hiervon waren in der Zeit von 06.00 Uhr bis 15.00 Uhr Betriebskantinen sowie Speiselokale und Betriebe, in denen überwiegend Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle abgegeben werden. Ausgenommen war zudem die Abgabe von Speisen zum Mitnehmen bzw. die Auslieferung; dies ist jederzeit zulässig. Die Untersagung galt ab dem 18.03.2020 und wurde mit Allgemeinverfügung vom 20.03.2020 verlängert. Weitere Verlängerungen erfolgten jeweils durch die Bekanntmachungen des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 27.03.2020, vom 16.04.2020, vom 01.05.2020 und vom 05.05.2020. Der Kläger musste aufgrund dieser Allgemeinverfügungen sein Gasthaus in der Zeit vom 18.03.2020 bis 17.05.2020 komplett schließen. Lediglich gegen Ende der Schließungszeit fand ein Außer-Haus-Verkauf statt.
6
Der Kläger ist der Auffassung, dass er einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt € 31.730,70 gemäß § 2 Nr. 1a i.V.m. § 3 Nr. 3a der ZB-BSV habe, da sein Betrieb aufgrund des Infektionsschutzes geschlossen werden musste. Dem Anspruch stehe nicht entgegen, dass SARS-COV in den Zusatzbedingungen nicht genannt sei. Die Klausel sei intransparent und daher unwirksam. Werde der Versicherungsschutz durch eine AGB-Klausel eingeschränkt, müsse dem Versicherungsnehmer deutlich vor Augen geführt werden, in welchem Fall Versicherungsschutz trotz der Klausel bestehe. Diesen Anforderungen werde § 2 Nr. 2 der ZB-BSV nicht gerecht. Vielmehr gehe der Versicherungsnehmer auf Basis des Wortlauts von § 2 Nr. 2 der ZB-BSV davon aus, dass der Versicherungsschutz dem Grunde nach umfassend sei und sich mit dem Infektionsschutzgesetz decke. Er gehe weiterhin aufgrund des Wortlauts und der Verweisung in § 2 Nr. 1 der oben genannten Bedingungen davon aus, dass in § 2 Nr. 2 der Zusatzbedingungen eine bloße Wiedergabe der gesetzlich gefassten Krankheiten und Krankheitserreger erfolgt. Um den wahren Gehalt des Versicherungsschutzes zu erfassen, müsse der Versicherungsnehmer letztlich die Auflistung in § 2 Nr. 2 der ZB-BSV Wort für Wort mit der aktuellen geltenden Fassung des IfSG vergleichen. Eine Klausel, deren Tragweite nur durch den Vergleich mit einer gesetzlichen Vorschrift erkennbar sei, die dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer dieser Versicherung nicht bekannt sei, sei intransparent. Die Formulierung sei auch mehrdeutig im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB. Der Versicherungsnehmer könne auch von einer dynamischen Verweisung ausgehen. Es werde auf die Fassung vom 20.07.2020 abgestellt, andererseits aber dort genannte Krankheiten nicht erfasst. Die fehlende Transparenz ergebe sich auch daraus, dass die ZB-BSV unter § 5 ZB-BSV Ausschlüsse vom Versicherungsschutz enthalte, die gemäß § 2 Nr. 1 ZB-BSV überhaupt nicht zum Versicherungsumfang gehören würden.
7
Ihm stünde ferner ein Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.427,00, ausgehend von einer 1,5-Geschäftsgebühr, zu.
8
Der Kläger beantragt zuletzt,

1.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 31.730,75 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 03.10.2020 zu bezahlen.
2.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.427,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

9
Die Beklagte beantragt,
Die Klage kostenfällig abzuweisen.
10
Die Beklagte ist der Auffassung, das SARS-COV2 und COVID-19 vom Versicherungsschutz nicht umfasst seien. Die Tatbestandsvoraussetzungen seien nur dann erfüllt, wenn eine der in § 2 Nr. 1a Nr. 1 enumerativ aufgezählten Krankheiten/Krankheitserreger Anlass der behördlichen Maßnahme gewesen seien. Weder die COVID-19-Krankheit noch das SARS-COV2-Virus seien im Vertrag genannt. Im Übrigen seien die Voraussetzungen einer Betriebsschließung zweifelhaft, da das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege nicht zielgerichtet und einzelfallbezogen den Betrieb des Klägers geschlossen habe, sondern unterschiedslos allen in Bayern befindlichen Gaststätten die Bewirtung von Gästen auf eigenen Flächen untersagt habe.
11
Ausgehend vom Bedingungswortlaut scheide ein bedingungsgemäßer Versicherungsschutz aus. Den Wortlaut „die folgenden“ könne ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer nur so verstehen, dass nur die im Einzelnen aufgeführten Krankheiten und Krankheitserreger erfasst sein sollen, da nur deren Aufzählung tatsächlich erfolge. Sofern eine dynamische Verweisung gewollt gewesen wäre, wäre es nicht erforderlich gewesen, den in § 2 Nr. 2 enthaltenen Katalog der Krankheiten und Krankheitserreger in die Vertragsbedingungen aufzunehmen.
12
Auch bei Zugrundelegung von Sinn und Zweck scheide ein bedingungsgemäßer Versicherungsschutz aus. Sinn einer Betriebsschließungsversicherung sei nach der Vorstellung beider Parteien nicht, bei epidemisch auftretenden Krankheiten Versicherungsschutz zu gewähren. Vielmehr sei tragender Gedanke einer jeden Betriebsschließungsversicherung, dass eine Krankheit (nur) im versicherten Betrieb auftritt und dieser deshalb geschlossen werden müsse. Die Kataloge würden in den Zusatzbedingungen den Versicherungsumfang definieren und würden keine bloße Wiedergabe einer gesetzlichen Regelung darstellen. Die Leistungsbeschreibung unterliege grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle.
13
Es liege auch keine Gefährdung des Vertragszwecks vor. Allein durch die Lektüre der Versicherungsbedingungen ergebe sich, welche Krankheiten versichert seien. § 5 Nr. 4 ZB-BSV sei eine rein vorsorgliche Leistungseinschränkung. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer werde nicht aus dem Umstand, dass er einen Ausschlusstatbestand findet, schlussfolgern, dass ansonsten alles versichert sei.
14
Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
15
Das Gericht hat mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren entschieden, bei welchem Schriftsätze der bis zum 27.04.2021 eingereicht werden konnten.
Entscheidungsgründe
16
Die zulässige Klage erweist sich als nicht begründet.
I.
17
Die Klage ist zulässig.
18
Das Landgericht Memmingen ist sachlich nach §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG, örtlich nach § 215 VVG zuständig.
II.
19
Die zulässige Klage ist jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Leistungen aus der zwischen den Parteien bestehenden Betriebsschließungsversicherung. Nach § 2 Nr. 1 der Zusatzbedingungen leistet der Versicherer Entschädigung, wenn die zuständige Behörde aufgrund des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG in der Fassung vom 20.07.2000) beim Auftreten meldepflichtiger Krankheiten oder Krankheitserreger (siehe Nr. 2) den versicherten Betrieb oder eine versicherte Betriebsstätte zur Verhinderung der Verbreitung von meldepflichtigen Krankheiten oder Krankheitserregern bei Menschen schließt. Diese Voraussetzungen lagen vorliegend nicht vor.
20
1. Zwar musste die von der Klagepartei betriebene Gaststätte durch die Allgemeinverfügung des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 16.03.2020 mit Wirkung zum 18.03.2020 bis einschließlich 17.05.2020 aufgrund entsprechender Verlängerungen schließen.
21
2. Allerdings ist die Schließung nicht vom Versicherungsschutz der Betriebsschließungsversicherung umfasst, da die Schließung nicht auf einem vereinbarten Risiko beruhte. Die Erkrankung COVID-19 ist vom Versicherungsvertrag nicht umfasst.
22
a) Maßgebend für die Frage, ob ein Versicherungsschutz besteht, ist der Inhalt des Versicherungsvertrages und damit dessen Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen. Die AGB sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit den Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind. Bei der hier in Rede stehenden Betriebsschließungsversicherung ist überdies zu berücksichtigen, dass der typische Adressaten- und Versichertenkreis nicht in Verbraucherkreisen zu suchen ist, sondern vielmehr geschäftserfahrene und mit AGB vertraut ist, nachdem die Versicherung ihrem Inhalt und Zweck nach auf Gewerbebetriebe abzielt (vgl. Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 15.02.2021, 7 U 351/20; dazu allgemein BGH, Urteil vom 18.11.2020 – 4 ZR 217/19, Rdnr. 11).
23
b) Gemessen hieran kann der verständige Versicherungsnehmer die unter § 2 Nr. 2 der ZB-BSV genannten Krankheiten und Krankheitserreger nur als erschöpfende Aufzählung der versicherten Krankheiten und Krankheitserreger verstehen. Durch den gewählten Wortlaut „sind die folgenden () namentlich genannten Krankheiten und Krankheitserreger“ wird deutlich, dass „namentlich“ vorliegend im Sinne von „mit Namen genannt“ gebraucht wird. Die Verwendung des Begriffs „folgende“ verdeutlicht sodann den abschließenden Charakter der nachfolgenden Aufzählung von Krankheiten und Krankheitserregern. Durch die Nennung von nur bestimmten, mit Namen genannten Krankheiten und Krankheitserregern muss sich dem verständigen Versicherungsnehmer auch aufdrängen, dass diese Aufzählung nicht deckungsgleich mit allen im IfSG genannten meldepflichtigen Krankheiten und Krankheitserregern sein kann. Würde der Versicherer den Versicherungsschutz auf alle im IfSG bezeichneten Krankheiten und Krankheitserreger erstrecken, hätte es der Nennung einer Auswahl von bestimmten meldepflichtigen Krankheiten nicht bedurft, eine Aufzählung wäre insoweit überflüssig gewesen.
24
Aus Sicht der Kammer ist weder der konkrete Wortlaut, noch eine andere Auslegungsmethode dazu geeignet, bei einem verständigen Versicherungsnehmer den Eindruck zu erwecken, der Versicherer wolle uneingeschränkt für Schließungen aufgrund jedweder denkbaren Infektionskrankheit die Einstandspflicht übernehmen.
25
Die verwendeten Klauseln sind aus Sicht der Kammer auch nicht intransparent. Dies folgt auch nicht aus einem Auseinanderfallen von Versicherungsvertrag und IfSG. Im Grundsatz ist davon auszugehen, und dies ist auch jedem Versicherungsnehmer bekannt, dass jede Versicherung Einschränkungen enthält, um die Prämien hierfür in einem bezahlbaren Rahmen zu halten, welche wiederum die Leistungsfähigkeit der Versicherung gegenüber allen Versicherungsnehmern sicherstellen soll (vgl. LG Göttingen, Urteil vom 13.01.2021, 5 O 111/20). Dem würde es zuwider laufen, wenn die Vertragsparteien den konkreten Umfang der zwischen ihnen zivilrechtlich bestehenden versicherungsvertraglichen Ansprüche quasi „aus der Hand“ geben, indem sie die Versicherungsleistungen an eine zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannte staatliche Bewertung eines zukünftigen Infektionsgeschehens knüpfen. Dies würde den Interessen beider Parteien nicht gerecht, weil die nach dem IfSG zuständigen Behörden einen gänzlich anderen Blickwinkel haben müssen, als die hiesigen Vertragsparteien (vgl. LG Göttingen, a.a.O.). Anderes ergibt sich für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer auch nicht aus dem für ihn erkennbaren Zweck des Leistungsversprechens des Versicherers. Auch insoweit kann der Versicherungsnehmer erwarten, dass der Versicherer Risiken für bekannte Krankheiten übernimmt, die in ihren möglichen Auswirkungen abschätzbar sind. Eine berechtigte Erwartung dahin, der Versicherer werde ohne Unterschied und ohne die Möglichkeit, eine Gefahrträchtigkeit einer Krankheit abschätzen zu können, Versicherungsschutz gewähren wollen, ist nach dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen nicht begründbar (vgl. Insoweit OLG Stuttgart, Urteil vom Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des Umstandes, dass gemäß § 5 Nr. 4 der ZB-BSV nicht versichert sind Schäden ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen aufgrund von Prionenerkrankungen oder dem Verdacht hierauf. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Versicherer verstehe den Katalog in Ziff. 1.2 der Zusatzbedingungen nicht als abschließend. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass eine Mitursächlichkeit einer anderen Erkrankung, ebenso wie die Mitursächlichkeit, anderer, äußerer Faktoren, den Versicherungsschutz entfallen lässt. Ein Rückschluss von dieser Ausnahme auf den Umfang der Leistungspflicht liegt für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer gerade nicht nahe, schon gar nicht kann hieraus bei verständiger Betrachtung der Schluss gezogen werden, der in Ziff. 2 Nr. 2 der Zusatzbedingungen erkennbar abschließend formulierte Katalog solle wieder geöffnet werden (vgl. insoweit OLG Stuttgart, a.a.O.).
26
Bei dieser Sichtweise der Versicherungsbedingungen liegt auch keine Unklarheit im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB vor. Es bedarf insoweit auch zur Kenntlichmachung des Umstandes, dass die Beklagte nur die ausdrücklich aufgeführten Krankheiten und Krankheitserreger vom Versicherungsschutz umfasst sehen will, keiner zusätzlichen Einfügung des Wortes „nur“ oder ähnliches (vgl. dazu auch Rixecker in Schmit, COVID-19, 2. Auflage, § 11 Rdnr. 63).
27
Es liegt auch vorliegend keine Gefährdung des Vertragszwecks der Betriebsschließungsversicherung vor, § 307 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Zwar ist vorliegend aufgrund der ZB-BSV der Leistungsumfang der Versicherung auf diejenigen Fälle, die dort namentlich benannt sind, begrenzt. Der von der Beklagten versprochene Versicherungsschutz wird damit jedoch nicht ausgehöhlt, da weiterhin Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb infolge einer großen Anzahl von Krankheiten und Krankheitserregern versichert ist.
28
3. Mangels Hauptforderung bestehen keine Ansprüche auf Zinsen oder vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.
III.
29
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1, S. 2 ZPO.
IV.
30
Der Streitwert richtet sich nach dem Zahlungsantrag.

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Oberverwaltungsgericht NRW, 15 B 840/21

Oberverwaltungsgericht NRW, 15 B 840/21

1.

Bei Versammlungen handelt es sich um örtliche Zusammenkünfte mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung.

2.

Der Einsatz schallverstärkender Mittel zur Binnenkommunikation ist bei weniger als 20 Teilnehmenden regelmäßig nicht erforderlich. Hinsichtlich der Außenkommunikation kann die Abwehr einer drohenden Beeinträchtigung kollidierender Rechtsgüter Dritter, insbesondere der Schutz der Nachtruhe von Anwohnern, Vorrang beanspruchen.

3.

Art. 8 Abs. 1 GG schützt auch infrastrukturelle Ergänzungen der Versammlung in Form von Informationsständen, Sitzgelegenheiten, Imbissständen oder auch Zelten, sofern sie funktional-versammlungsspezifisch eingesetzt werden.

4.

Einzelfallentscheidung zur Ermessensfehlerhaftigkeit eines Verbots des Abspielens von Musik während einer Versammlung.

Tenor:

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 6. Mai 2021 wird teilweise geändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 3. Mai 2021 – soweit dieser die Versammlungen am 7. und 8. Mai 2021 betrifft – wird hinsichtlich der Auflage zu Ziffer II.3. wiederhergestellt.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

De Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

1

Gründe:
2

Die Beschwerde des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag,
3

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 6. Mai 2021 zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen die Auflagen zu Ziffer II.1. und II.3. des Bescheids des Antragsgegners vom 3. Mai 2021, Az. SG 12.1-57.02.01-108-113/2021, wiederherzustellen,
4

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe führen zu einer teilweisen Änderung der angefochtenen Entscheidung.
5

Die im Rahmen des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO in materieller Hinsicht vorzunehmende Interessenabwägung fällt im Hinblick auf die Auflage unter Ziffer II.1. zu Lasten des Antragstellers und im Hinblick auf die Auflage unter Ziffer II.3. zu seinen Gunsten aus.
6

Bei den vom Antragsteller für den 7. und 8. Mai 2021 angemeldeten Veranstaltungen handelt es sich nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung um Versammlungen im Sinne des Art. 8 Abs. 1 GG.
7

Versammlungen sind örtliche Zusammenkünfte mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung.
8

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 17. April 2020 – 1 BvQ 37/20 -, juris Rn. 17, vom 24. Oktober 2001 – 1 BvR 1190/90 -, juris Rn. 41, und vom 12. Juli 2001- 1 BvQ 28/01 -, juris Rn. 19.
9

Entscheidend ist, dass die Meinungsbildung und -äußerung mit dem Ziel erfolgt, auf die Öffentlichkeit dem Anliegen der Versammlung entsprechend einzuwirken. Die Erörterung und Kundgebung muss dabei Angelegenheiten betreffen, die zur öffent-lichen Meinungsbildung bestimmt und geeignet sind.
10

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 – 6 C 23.06 -, juris Rn. 15.
11

Die vom Versammlungsrecht geschützten Veranstaltungen sind nicht auf Zusammenkünfte traditioneller Art beschränkt, sondern umfassen vielfältige Formen gemeinsamen Verhaltens. Volksfeste und Vergnügungsveranstaltungen fallen allerdings unter den Versammlungsbegriff ebenso wenig wie Veranstaltungen, die der bloßen Zurschaustellung eines Lebensgefühls dienen. Andererseits erstreckt sich der Schutzbereich der Versammlungsfreiheit beispielsweise auch auf solche Veranstaltungen, die ihre kommunikativen Zwecke unter Einsatz von Musik und Tanz verwirklichen. Dies ist zu bejahen, wenn diese Mittel zur kommunikativen Entfaltung mit dem Ziel eingesetzt werden, auf die öffentliche Meinungsbildung einzuwirken. Von der Versammlungsfreiheit sind solche Veranstaltungen beispielsweise auch dann erfasst, wenn sie sich dafür einsetzen, dass bestimmte Musik- und Tanzveranstaltungen auch in Zukunft ermöglicht werden. Eine Musik- und Tanzveranstaltung wird jedoch nicht allein dadurch zu einer Versammlung im Sinne von Art. 8 GG, dass bei ihrer Gelegenheit auch Meinungskundgaben erfolgen. Enthält eine Veranstaltung sowohl Elemente, die auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sind, als auch solche, die diesem Zweck nicht zuzurechnen sind, ist entscheidend, ob diese „gemischte“ Veranstaltung ihrem Gesamtgepräge nach eine Versammlung ist. Bleiben insoweit Zweifel, so bewirkt der hohe Rang der Versammlungsfreiheit, dass die Veranstaltung wie eine Versammlung behandelt wird. Die rechtliche Beurteilung ist danach zu richten, ob sich die Veranstaltung aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters ihrem Gesamtgepräge nach als Versammlung darstellt oder ob andere Zwecke im Vordergrund stehen.
12

Vgl. BVerwG, Urteile vom 22. August 2007 – 6 C 22.06 u. a. -, juris Rn. 14, und vom 16. Mai 2007- 6 C 23.06 -, juris Rn. 15 f.; vgl. zu sog. gemischten Veranstaltungen auch OVG NRW, Beschluss vom 11. Dezember 2020 – 15 B 1971/20 -, juris Rn. 13 ff.
13

Ausgehend davon ist die Veranstaltung des Antragstellers jedenfalls wie eine Versammlung zu behandeln. Bereits die Bezeichnung („Schluss mit den faschistischen Ausgangssperren“ / Disco-Mahnwache) bringt ein politisches Anliegen zum Ausdruck. Dieses wird durch die Angabe des Antragstellers, die Veranstaltung wende sich insbesondere gegen die infolge der Corona-Pandemie verordneten Schließungen des Unterhaltungs- und Gastronomiegewerbes und die nächtlichen Ausgangssperren, weiter konkretisiert. Auch das vorgelegte Ablaufprogramm plausibilisiert den Versammlungscharakter. Danach sind insbesondere Redebeiträge von Teilnehmenden vor Ort sowie das Abspielen von aufgezeichneten (YouTube-)Beiträgen geplant, die sich kritisch mit den derzeitigen Freiheitsbeschränkungen infolge der Corona-Pandemie befassen. Der Verwirklichung des Kommunikationszwecks bzw. der entsprechenden Meinungskundgabe dient ferner das Abspielen von (gewöhnlicher) Disco-Musik, aber auch von Musiktiteln, die einen inhaltlichen Bezug zur Corona-Pandemie haben (etwa „Verdammt, ich impf mich“). Ferner soll nach dem Konzept des Antragstellers Disco-Musik mit kurzen (meinungsbezogenen) Sprachansagen unterlegt werden. Auf diese Weise wird eine konzeptionelle und inhaltliche Einbindung der Musik in die Versammlungsthematik bewirkt und stellt sich die Musik bei objektiver Betrachtung als wesentliches Mittel der Meinungskundgabe dar, auch wenn sie gleichzeitig unterhaltsam ist. Es ist davon auszugehen, dass mit den dargestellten Elementen, die zeitlich einen nicht nur untergeordneten Teil der Versammlung einnehmen, die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung ernsthaft bezweckt und nicht nur vorgeschoben wird.
14

Gemäß § 15 Abs. 1 VersG kann die zuständige Behörde die Versammlung oder den Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet wird.
15

Ist eine versammlungsbehördliche Verfügung auf eine unmittelbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit gestützt, erfordert die von der Behörde und den befassten Gerichten angestellte Gefahrenprognose tatsächliche Anhaltspunkte, die bei verständiger Würdigung eine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Gefahreneintritts ergeben. Bloße Verdachtsmomente oder Vermutungen reichen nicht aus. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Gründen für ein Verbot oder eine Auflage liegt grundsätzlich bei der Behörde.
16

Vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 20. Dezember 2012 – 1 BvR 2794/10 -, juris Rn. 17, vom 12. Mai 2010 – 1 BvR 2636/04 -, juris Rn. 17, vom 4. September 2009 – 1 BvR 2147/09 -, juris Rn. 9 und 13, und vom 26. April 2001 – 1 BvQ 8/01 -, juris Rn. 11 f.
17

Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Versammlungsfreiheit darf die Behörde auch bei dem Erlass von Auflagen keine zu geringen Anforderungen an die Gefahrenprognose stellen.
18

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. Dezember 2012- 1 BvR 2794/10 -, juris Rn. 17, vom 5. September 2003 – 1 BvQ 32/03 -, juris Rn. 30, und vom 14. Mai 1985 – 1 BvR 233/81, 1 BvR 341/81 -, juris Rn. 79.
19

Davon ausgehend spricht bei summarischer Prüfung Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der Auflage unter Ziffer II.1., mit der dem Antragsteller ab 22:00 Uhr der Einsatz technischer Hilfsmittel zur Schallverstärkung (Lautsprecher, Megaphone, pp.) bei einer Teilnehmerzahl von weniger als 20 Personen untersagt worden ist. Der Antragsgegner dürfte zu Recht darauf abgestellt haben, dass der ausweislich der Anmeldung beabsichtigte Einsatz solcher schallverstärkender Mittel zur Binnenkommunikation bei weniger als 20 Teilnehmenden regelmäßig nicht erforderlich ist und dass hinsichtlich der Außenkommunikation die Abwehr einer drohenden Beeinträchtigung kollidierender Rechtsgüter, insbesondere der Schutz der Nachtruhe von Anwohnern, Vorrang beansprucht.
20

Vgl. zur Rechtsgüterabwägung hinsichtlich des Einsatzes von Lautsprechern bei einer Versammlung: OVG NRW, Urteil vom 24. September 2019 – 15 A 3186/17 -, juris Rn. 57 f., m. w. N.
21

Auch mit seiner Beschwerde wendet der Antragsteller dagegen nichts Durchgreifendes ein. Dass der lärmträchtige und für den Versammlungszweck nicht zwingend erforderliche Einsatz von Megaphonen oder anderen, die Lautstärke von Wortbeiträgen und Ansagen erhöhenden technischen Mitteln zur Nachtzeit geeignet ist, schutzwürdige Belange betroffener Anwohnerinnen und Anwohner erheblich zu beeinträchtigen, ist nicht zweifelhaft. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller gleichartige Versammlungen bereits seit einer Woche täglich wiederkehrend am selben Ort über viele Stunden bis in die Nachtzeit durchführt bzw. durchgeführt hat.
22

Der mit der Beschwerde in Bezug genommene erstinstanzliche Vortrag des Antragstellers, er habe sich durch persönliche Nachfrage bei den Anwohnern der näheren Umgebung in der L. -B. -Straße 1 und 3 zu möglichen Lärmbeeinträchtigungen erkundigt und diese hätten ihm mitgeteilt, dass sie sich durch die Versammlung in der Vergangenheit bisher nicht gestört fühlten, führt hierbei zu keinem anderen Ergebnis. Unklar bleibt schon, ob der Antragsteller tatsächlich sämtliche Anwohner und Anwohnerinnen der beiden angesprochenen Wohnhäuser erreicht hat; seine mit der Antragsschrift vorgelegte „eidesstattliche Versicherung“ bezieht sich nur auf die „Anwohner aus Hausnummer 1“ und die weiter vorgelegte „Anwohnerauskunft“ stammt von einem einzelnen Bewohner des Hauses L. -B. -Straße 3. Zweifelhaft ist ferner, ob das angebliche Bekunden, sich „durch die Versammlung in der Vergangenheit bisher nicht gestört“ gefühlt zu haben, zu erkennen gibt, dass Entsprechendes auch für eine weitere Beschallung an mehreren aufeinanderfolgenden Nächten gelten kann. Zudem ist nicht auszuschließen, dass der durch die Schallverstärkung entstehende Lärm weitere Anwohner und Anwohnerinnen – über die beiden angesprochenen Häuser hinaus – beeinträchtigt.
23

Eine bei der Rechtsgüterabwägung ausschlaggebende drohende Lärmbeeinträchtigung kann auch nicht deshalb verneint werden, weil der Antragsgegner mit seiner weiteren Auflage unter Ziffer II.2. angeordnet hat, dass der Lautstärkepegel für den Zeitraum ab 22:00 Uhr bis 5:00 Uhr einen dauerhaften Wert von 45 db(A) nicht überschreiten darf. Unbeschadet der Frage der hinreichenden Bestimmtheit und Vollstreckbarkeit der Auflage erscheint diese schon deshalb ungeeignet, unzumutbaren Lärmbeeinträchtigungen vorzubeugen, weil sie auf einen „dauerhaften Wert“ abstellt und Lärmspitzen daher nicht ausreichend erfasst.
24

Im Hinblick auf die Auflage in Ziffer II.3. der streitgegenständlichen Verfügung überwiegt demgegenüber das Suspensivinteresse des Antragstellers, weil nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung von der Rechtswidrigkeit der Anordnung auszugehen ist, mit der das Abspielen von jeglicher Musik untersagt wird. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass vorliegend auch das Abspielen von Musik vom Schutzbereich der Versammlungsfreiheit erfasst wird.
25

Der Schutz der Versammlungsfreiheit umfasst das Recht der Grundrechtsträger, selbst über Art und Umstände der Ausübung ihres Grundrechts zu bestimmen, also zu entscheiden, welche Maßnahmen sie zur Erregung der öffentlichen Aufmerksamkeit für ihr Anliegen einsetzen wollen.
26

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 2001- 1 BvR 1190/90 -, juris Rn. 63.
27

Von dem Selbstbestimmungsrecht des Veranstalters nach Art. 8 Abs. 1 GG ist prinzipiell die Auswahl des Ortes und die Bestimmung der sonstigen Modalitäten der Versammlung umfasst. Die Versammlungsbehörde hat im Normalfall lediglich zu prüfen, ob Rechte anderer oder sonstige verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter der Allgemeinheit beeinträchtigt werden. Ist dies der Fall, kann der Veranstalter die Bedenken durch eine Modifikation des geplanten Ablaufs ausräumen oder aber es kommen versammlungsrechtliche Auflagen in Betracht, um eine praktische Konkordanz beim Rechtsgüterschutz herzustellen.
28

Vgl. insoweit etwa BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2015 – 1 BvQ 25/15 -, juris Rn. 9, und Urteil vom 22. Februar 2011 – 1 BvR 699/06 -, juris Rn. 64.
29

Art. 8 Abs. 1 GG schützt auch infrastrukturelle Ergänzungen der Versammlung in Form von Informationsständen, Sitzgelegenheiten, Imbissständen oder auch Zelten, sofern sie funktional-versammlungsspezifisch eingesetzt werden. Infrastrukturelle Begleiteinrichtungen einer Versammlung sind damit nicht in jedem Fall dem Schutzbereich der Versammlungsfreiheit zuzuordnen. Dies ist vielmehr nur dann anzunehmen, wenn die jeweils in Rede stehenden Gegenstände und Hilfsmittel zur Verwirklichung des Versammlungszwecks funktional, symbolisch oder konzeptionell im Sinne der konkreten kollektiven Meinungskundgabe notwendig sind.
30

Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2014 – 1 BvR 2135/09 -, juris Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 2020 – 15 A 3138/18 -, juris Rn. 56 f. m. zahlr. w. N.
31

Ob bestimmte Gegenstände, infrastrukturelle Einrichtungen oder auch das Abspielen von Musik, die von den Veranstaltern der Versammlung zur Durchführung der Versammlung als notwendig erachtet werden, in diesem Sinne unmittelbar versammlungsbezogen sind, ist von der Versammlungsbehörde nach einem objektiven Maßstab im Einzelfall zu beurteilen. Grundlage für diese Beurteilung ist das Vorbringen der Veranstalter und Veranstalterinnen.
32

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juni 2020 – 15 A 3138/18 -, juris Rn. 58 f. m. w. N.
33

Gemessen daran ist das Abspielen von Musik nach den obigen Darlegungen wegen der inhaltlichen Einbindung in die Veranstaltung und der Bedeutung zur Verwirklichung des Versammlungszwecks hier von der Versammlungsfreiheit geschützt. Darauf bezogene Auflagen müssen deshalb den Anforderungen des § 15 Abs. 1 VersG gerecht werden.
34

Ausgehend davon stellt sich das Verbot des Abspielens von Musik als voraussichtlich ermessensfehlerhaft und rechtswidrig dar, weil zur Gefahrenabwehr ein milderes und gleich wirksames Mittel zur Verfügung steht. Wenn man unterstellt, dass hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von dem Abspielen der Musik – wie von dem Antragsgegner angenommen – eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit (wegen zu erwartender Gesundheitsbeeinträchtigungen durch dauerhafte Lärmbelästigungen) ausgeht, lässt sich dieser Gefahr mit der Vorgabe einer (generellen, d. h. auch für die Tageszeit geltenden, hinreichend bestimmten) Lautstärkebegrenzung wirksam begegnen. Dass eine solche Vorgabe nicht geeignet wäre oder vom Antragsteller nicht befolgt werden würde, hat der Antragsgegner weder dargelegt, noch ist dies sonst ersichtlich. Im Übrigen dürfte im Hinblick auf die dadurch bewirkten Belästigungen der Anwohnerinnen und Anwohner kein substantieller Unterschied zwischen dem Abspielen von Musik und von Redebeiträgen bestehen. Eine solche Anordnung zur Lautstärkebegrenzung dürfte zumindest unter Berücksichtigung der Dauer und Anzahl der vom Antragsteller durchgeführten und noch geplanten Versammlungen grundsätzlich in Betracht kommen und auch nicht von vornherein als unverhältnismäßig einzuordnen sein. Das situative Eingreifen bei unzumutbaren Beeinträchtigungen oder Konflikten mit Anwohnerinnen und Anwohnern bleibt davon unberührt.
35

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.
37

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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AG Bayreuth, Urteil v. 11.05.2021 – 102 C 191/21

AG Bayreuth, Urteil v. 11.05.2021 – 102 C 191/21


Tenor
I. Die Klage wird abgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Berufung wird nicht zugelassen.
Beschluss
Der Streitwert wird auf 154,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Von der Abfassung wurde gem. § 495 a ZPO abgesehen.
Entscheidungsgründe
1
Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinerlei Anspruch auf Rückzahlung des Ticketpreises in Höhe von 154,00 EUR aus §§ 326 Abs. 1 und Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte gem. Art. 240 § 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB stattdessen vorerst einen Gutschein übergeben durfte.
2
Im Grundsatz hat die Beklagte zwar das vom Kläger Geleistete gem. §§ 326 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB zurück zu gewähren, weil dessen Gegenleistung nach § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB nicht geschuldet war. Die Beklagte wurde gem. § 275 Abs. 1 BGB von ihrer Leistungspflicht frei, da ihr die Durchführung der Konzertveranstaltung am 10.04.2020 aus rechtlichen Gründen unmöglich war. Denn diese wäre mit den zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie getroffene öffentlich-rechtlichen Maßnahmen unvereinbar gewesen. Gleichwohl erfüllte der Kläger die Gegenleistung, indem er am 25.02.2020 den Ticketpreis beglich (§ 326 Abs. 4 BGB).
3
Mit der Einführung des Art. 240 § 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB durch das COWeranstG hat der Gesetzgeber aber von diesem Grundsatz eine Ausnahme geschaffen und Veranstaltern von Freizeitveranstaltungen eine Ersetzungsbefugnis zugebilligt (Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, EGBGB § 240 § 5 Rn. 1, 3). Danach sind diese berechtigt, anstelle der Rückerstattung des Ticketpreises einen Gutschein zu übergeben, wenn die Veranstaltung aufgrund der COVID-19-Pandemie abgesagt werden musste. Dabei lebt der Rückerstattungsanspruch bei Nichteinlösung des Gutscheins am 01.01.2022 wieder auf.
4
Die Voraussetzungen des Art. 240 § 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB liegen vor.
5
Der sachliche Anwendungsbereich der Norm ist eröffnet, weil es sich bei der für den 10.04.2020 vorgesehenen Veranstaltung „Das ist Wahnsinn! Das Musical mit den Hits von Wolfgang Petry“ um eine Musikveranstaltung handelt, die wegen der COVID-19-Pandemie nicht stattfinden konnte. Ebenso verhält es sich in zeitlicher Hinsicht, weil der Kläger die Eintrittskarten vor dem 08.03.2020, nämlich am 22.02.2020, erwarb. Dass der Gutschein nicht den Anforderungen des Art. 240 § 5 Abs. 3 und Abs. 4 EGBGB entspräche, hat der Kläger nicht dargetan. Umstände, die die Unzumutbarkeit des Verweises auf einen Gutschein für den Kläger begründen (Art. 240 § 5 Abs. 5 Nr. 1 EBGBG), ergeben sich aus dem klägerischen Vortrag nicht. Weitere Voraussetzungen, wie beispielsweise das Einverständnis des Ticketerwerbers, hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen.
6
Das Gericht hat das Verfahren nicht gem. Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG ausgesetzt und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eingeholt, weil es Art. 240 § 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB nicht für verfassungswidrig hält. Maßstab ist insoweit die Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit; bloße Zweifel oder Bedenken hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit genügen – im Umkehrschluss zu Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG – nicht (BVerfGE 1, 184, 189). Das Gericht ist nicht zu der Überzeugung gelangt, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 240 § 5 EGBGB die Eigentumsgarantie gem. Art. 14 GG verletzt. Der persönlich und der sachliche Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG sind eröffnet. Der Kläger ist in persönlicher Hinsicht Träger des Grundrechts, weil es sich bei Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG um ein „Jedermann“-Grundrecht handelt. Der im Grunde bestehende Rückzahlungsanspruch des Klägers fällt in den sachlichen Schutzbereich des Grundrechtes, denn dieser umfasst alle vermögenswerten Rechte, die die Rechtsordnung dem Berechtigten so zuordnet, dass dieser darüber privatnützig verfügen kann (BVerfGE 83, 201, 208 f.). Dazu gehören neben dem Sacheigentum auch sonstige vermögenswerte Rechte, die von gleicher funktionaler Bedeutung sind. Davon sind insbesondere auch private Forderungen umfasst (vgl. Maunz/Dürig/Papier/Shirvani, Grundgesetz, 93. EL 2020, Art. 14 Rn. 322).
7
Bei der Regelung des Art. 240 § 5 EGBGB handelt es sich um einen Eingriff in die Eigentumsfreiheit in Form einer Inhalts- und Schrankenbestimmung gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Eine solche liegt vor, wenn der Gesetzgeber Rechte und Pflichten des Eigentümers generell-abstrakt festlegt (BVerfGE 52, 1, 27). Art. 240 § 5 EGBGB führt zu einer Stundung eines im Grundsatz bestehenden Rückzahlungsanspruchs. Damit ordnet der Gesetzgeber Rechte und Pflichten aus einem Vertragsverhältnis neu. Der Eingriff ist jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Art. 240 § 5 EGBGB die Institutsgarantie des Eigentums verletzt hätte, denn hierdurch wird der Mindestgehalt eines Kembereichs privater Verfügungsbefugnis nicht unterschritten. Der Eingriff in die Eigentumsgarantie ist auch verhältnismäßig. Mit der Einführung der „Gutscheinlösung“ verfolgt der Gesetzgeber einen legitimen Zweck. Die Stundung des Rückzahlungsanspruchs dient dazu, Konzertveranstalter als Angehörige eines durch die COVID-19-Pandemie besonders stark betroffenen Wirtschaftszweigs vor existenzbedrohenden Liquiditätsabflüssen und damit vor Insolvenzen zu schützen (vgl. BT-Drs. 19/18697, S. 5). Zur Erreichung dieses Ziels ist Art. 240 § 5 EGBGB auch geeignet. Ein Mittel ist geeignet, wenn es die Erreichung des legitimen Ziels zumindest fördern kann. Mit dem Recht, Ticketerwerbern zunächst Gutscheine anzubieten, gewährt der Gesetzgeber den Konzertveranstaltern die Möglichkeit, den weitreichenden Abfluss liquider Mittel aufgrund zahlreicher gleichzeitig fälliger Rückzahlungsansprüche, denen die Veranstalter durch Veranstaltungsabsagen ausgesetzt sind, für eine Übergangsphase zu verhindern.
8
Die „Gutscheinlösung“ ist auch erforderlich, denn ein anderes, gleich wirksames, das Eigentum aber weniger einschränkendes Mittel (BVerfG NJW 2017, 217 Rn. 289) ist nicht ersichtlich. Insoweit werden die Alternativen einer staatlichen Absicherung (statt der Absicherung durch das von den Konzertbesuchern zugeflossene Kapital) oder einer freiwilligen (statt einer einseitig bestimmten) „Gutscheinlösung“ diskutiert (vgl. AG Frankfurt/Main, Beschluss vom 28.09.2020, Az. 31 C 2036/20).
9
Zwar würden staatliche Hilfszahlungen aus Steuermitteln an die Veranstalter oder staatliche Garantien für die Werthaltigkeit von Rückzahlungsanprüchen die Last der übergangsweisen finanziellen Sicherung der Konzertveranstalter von deren Vertragspartnern auf den Fiskus verschieben und Erstere damit weniger belasten. Allerdings sind diese Mittel nicht gleich geeignet. Denn durch die zahlreichen Rückzahlungsverpflichtungen der Veranstalter gerade für die (Übergangs-)Zeit, in denen aufgrund der Maßnahmen zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie keine Konzerte stattfinden dürfen und damit für die Veranstalter keine Einnahmemöglichkeiten bestehen, gingen zunächst große und bereits vorhandene Liquiditätsmengen verloren, bevor auf dieser Grundlage Hilfszahlungen erfolgen könnten. Gerade in diesem massenweisen Liquiditätsabfluss liegt aber die Existenzbedrohung (vgl. Bömer/Nedelcu, NJOZ 2020, 1217). Hinzu kommt, dass dem Gesetzgeber hinsichtlich der Bewertung, wem er die Last der finanziellen Sicherung zuweist, eine Einschätzungsprärogative zukommt (vgl. AG Essen, Urteil vom 13.01.2021, Az. 13 C 278/20).
10
Auch eine „Gutscheinlösung auf Freiwilligkeitsbasis“ wäre nicht im gleichen Maße geeignet, denn der Mittelabfluss würde dabei nicht in dem Maße verhindert wie bei der einseitig durch den Veranstalter bestimmbaren Gutscheinlösung (vgl. AG Essen, a.a.O.). Schließlich ist Art. 240 § 5 EGBGB auch verhältnismäßig im engeren Sinne, weil die Schwere des Eingriffs nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründen steht. Zunächst ist der Eingriff in die Eigentumsfreiheit des Ticketerwerbers als geringfügig einzustufen. Seine Belastung liegt in einer zinslosen Stundung des Ticketpreises für eine Dauer von weniger als zwei Jahren, die der Veranstalter einseitig, das heißt ohne weitere Vereinbarung mit dem Konzertbesucher, herbeiführen kann. Indessen bleibt es den Ticketerwerber überlassen, hiervon Gebrauch zu machen oder seinen ursprünglichen Rückzahlungsanspruch bei dessen Wiederaufleben ab dem 01.01.2022 geltend zu machen (Weller/Schwemmer, NJW 2020, 2985, 2987.)
11
Dem stehen die wirtschaftlichen Interessen der Konzertveranstalter sowie das Interesse der Allgemeinheit (Art. 14 Abs. 2 S. 2 GG) an einem funktionierenden Kulturbetrieb (Art. 5 Abs. 3 GG) gegenüber. Insoweit wiegt die Existenzbedrohung gerade durch die massenhafte Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen schwer. Hinzu kommt, dass die Regelung des Art. 240 § 5 EGBGB nicht ausschließlich dem Interesse der Veranstalter dient, denen die Interessen der Verbraucher gegenüberstünden. Vielmehr dient die „Gutscheinlösung“ mittelbar auch den Interessen der Ticketerwerber, denn deren Rückzahlungsansprüche wären gerade bei einer Insolvenz des Veranstalters aufgrund einer sofortigen massenhaften Geltendmachung wirtschaftlich wertlos. Bei einer zwischenzeitlichen Erholung der Veranstaltungsbranche bis zum 01.01.2022 besteht hingegen eine größere Wahrscheinlichkeit, dass die Veranstalter die noch bestehenden Rückzahlungsansprüche auch befriedigen können. Die Stundung trägt also dazu bei, dass am Ende mehr Verbraucher ihr Geld wieder erhalten (vgl. AG Essen, a.a.O.). Insoweit ist auch das Argument der Verlagerung des Insolvenzrisikos der Veranstalter auf die Ticketerwerber nicht tragfähig, tragen die Erwerber das Risiko in gewisser Weise doch von vornherein. Der Eingriff wird zudem durch die Härtefallregelung in Art. 240 § 5 Abs. 5 Nr. 1 EGBGB abgemildert, bei der gerade im Wege der verfassungskonformen Auslegung im Einzelfall überwiegend Interessen der Ticketerwerber an einer sofortigen Erstattung Berücksichtigung finden können (vgl. BT-Drs. 19/18697, S. 8).
12
Ebenso wenig greifen Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem europäischen Unionsrecht durch. Die Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter („Verbrauchsgüterkaufrichtlinie“) steht der „Gutscheinlösung“ nach Art. 240 § 5 EGBGB nicht entgegen. Der sachliche Regelungsbereich der Richtlinie 1999/44/EG ist bereits nicht eröffnet, da es sich bei dem Vertrag zwischen Kläger und Beklagter nicht um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. „Verbrauchsgüter“ sind nach Art. 1 Abs. 2 lit. B) der Richtlinie 1999/44/EG nur körperliche Gegenstände. Gegenstand des Vertrages zwischen Kläger und Beklagter ist aber nicht die Übergabe und Übereignung des Konzerttickets als körperlicher Gegenstand (Kaufsache). Das Ticket verkörpert vielmehr als „kleines Inhaberpapier“ gem. § 807 BGB das Teilnahmerecht an der Veranstaltung (Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, § 807 Rn. 3). Im Konzertvertrag selbst verpflichtet sich der Veranstalter, dem Teilnehmer Zugang zu einem Veranstaltungsgelände und einen Zuschauerplatz zu gewähren (mietvertragliches Element) und dort ein Konzert durchzuführen (werkvertragliches Element). Es handelt sich insoweit um einen typengemischten Vertrag (vgl. Palandt/Retzlaff, BGB, 80. Aufl. 2021, Einf. V. § 631 Rn. 28), ohne dass es um einen körperlichen Gegenstand ginge.
13
Entgegen der Ansicht des Klägers, kennt das deutsche Recht auch kein allgemeines „unabdingbares“ Recht der Verbraucher zur Vertragsauflösung, von dem die „Gutscheinlösung“ eine Abkehr bedeuten würde. Ein Recht zur Vertragsauflösung existiert vielmehr nur, soweit das geltende Recht, inklusive der anwendbaren europäischen Richtlinien, Verbrauchern solche Rechte verleiht. Auch in der Sache trägt diese Argumentation im Hinblick auf Art. 204 § 5 EGBGB nicht, da die Rückabwicklung des Konzertvertrags durch diese Regelung nicht verhindert wird, sondern lediglich für einen begrenzten Zeitraum eine Stundung des Rückzahlungsanspruchs erfolgt.
14
Die weiter geltend gemachte Zinsforderung besteht mangels Hauptforderung nicht.
15
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.
16
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung gem. § 511 Abs. 2 Nr. 2 Abs. 4 ZPO liegen nicht vor. Weder ist die Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung, noch erfordern die Rechtsfortbildung oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Berufungsgerichts.

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OLG München, Beschluss v. 15.06.2020 – 34 Wx 131/20

OLG München, Beschluss v. 15.06.2020 – 34 Wx 131/20

Die Wirksamkeit der durch den Eigentümer erklärten Zustimmung nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG dauert auch dann fort, wenn nachträglich die Berechtigung hierzu durch den Verlust der Eigentümerstellung entfällt, bevor der Eintragungsantrag gestellt worden ist. (Rn. 17)


Tenor
I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München – Grundbuchamt – vom 13. Februar 2020 aufgehoben.
II. Das Grundbuchamt wird angewiesen, den Antrag nicht aus den Gründen der aufgehobenen Zwischenverfügung zurückzuweisen.
Gründe
I.
1
Die Beteiligten zu 1 und 2 sind im Wohnungserbbaugrundbuch in Erbengemeinschaft als Inhaber eines Erbbaurechts, verbunden mit Sondereigentum an einer Wohnung, und eines Miteigentumsanteils am selben Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an einer Tiefgarage und einem Nutzungsrecht am Kfz-Stellplatz, eingetragen.
2
Die Veräußerung des Erbbaurechts unterliegt dem ebenfalls im Wohnungserbbaugrundbuch eingetragenen Vorbehalt der Zustimmung des Grundstückseigentümers.
3
Mit notariellem Vertrag vom 10.12.2018 verkauften die Beteiligten zu 1 und 2 das Wohnungserbbaurecht und die Miteigentumsanteile am Teilerbbaurecht mit dem Nutzungsrecht an die Beteiligte zu 3. Sie einigten sich über den Übergang des Erbbaurechts. Die Beteiligten zu 1 und 2 bewilligten und die Beteiligte zu 3 beantragte die Eintragung einer Vormerkung sowie der Rechtsänderung im Grundbuch. Der Urkundsnotar wurde durch die Parteien bevollmächtigt, die zum Vollzug der Urkunde im Grundbuch erforderlichen oder zweckdienlichen Anträge und Erklärungen abzugeben sowie alle zu dem Vertrag erforderlichen Genehmigungen und Zeugnisse zu beantragen und entgegenzunehmen.
4
Am 8.1.2019 wurde die Vormerkung im Wohnungserbbaugrundbuch eingetragen.
5
Am 8.4.2019 stimmten sämtliche eingetragenen Miteigentümer des Grundstücks, darunter S. H. v. H., vertreten durch den Verwalter, für den entsprechende Vollmachten ausgestellt waren, zur Urkunde des Urkundsnotars der Veräußerung zu.
6
Am 30.9.2019 wurde anstelle von S. H. v. H. die Beteiligte zu 4 als Miteigentümerin eingetragen.
7
Mit Schreiben vom 24.1.2020 hat der Urkundsnotar beim Grundbuchamt unter Vorlage der Zustimmungserklärungen den Vollzug des Vertrags vom 10.12.2018 und die Löschung der Vormerkung beantragt. Er meint, auf die Zustimmung der weiteren Grundstückseigentümerin komme es nicht an, weil diese erst als solche eingetragen wurde, nachdem die Veräußerung zu seiner Urkunde wirksam geworden war, und auf einen Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29.6.2017 verwiesen.
8
Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 13.2.2020 erklärt, der Eintragung stehe das Fehlen der Zustimmung der weiteren Grundstücksmiteigentümerin, der Beteiligten zu 4, entgegen, und zur Begründung auf einen Beschluss des Oberlandesgerichts Köln Bezug genommen.
9
Gegen diese Zwischenverfügung hat der Urkundsnotar mit Schreiben vom 9.3.2020 Beschwerde eingelegt.
10
Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.
II.
11
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
12
1. Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist sie gemäß § 71 Abs. 1 GBO statthaft. Zu den Entscheidungen des Grundbuchamts i.S. dieser Bestimmung zählen auch Zwischenverfügungen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO (OLG Hamm FGPrax 2010, 177; Budde in Bauer/Schaub GBO 4. Aufl. § 71 Rn. 6; Demharter GBO 31. Aufl. § 71 Rn. 1; Hügel/Kramer GBO 4. Aufl. § 71 Rn. 68).
13
2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das Fehlen der Zustimmung der Beteiligten zu 4 steht der Eintragung der Beteiligten zu 3 nicht entgegen.
14
Ist wie hier als Inhalt des Erbbaurechts nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG vereinbart, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Rechts die Zustimmung des Grundstückseigentümers benötigt, so darf gemäß § 15 ErbbauRG der Rechtsübergang erst eingetragen werden, wenn dem Grundbuchamt die Zustimmung des Grundstückseigentümers nachgewiesen ist. Vorliegend wurde die Zustimmung bereits am 8.4.2019 durch sämtliche damalige Miteigentümer, vertreten durch den Verwalter, zu notarieller Urkunde erklärt und zusammen mit dem Eintragungsantrag vom 24.1.2020 beim Grundbuchamt eingereicht.
15
a) Ob ein Wechsel in der Zustimmungsberechtigung noch vor Stellung des Eintragungsantrags, wie er hier durch den Übergang eines Miteigentumsanteils von S. H. v. H. auf die Beteiligte zu 4 erfolgt ist, dazu führt, dass nun die Zustimmung des neuen Berechtigten nachzuweisen ist, ist allerdings umstritten. § 5 Abs. 1 ErbbauRG lässt sich nicht unmittelbar entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Zustimmungsberechtigung vorliegen muss. Der Bundesgerichtshof hat zwar im Beschluss vom 29.6.2017 angedeutet, dass ein Wechsel insoweit irrelevant ist (BGH NJW 2017, 3514 Rn. 12 f.), jedoch keine näheren Ausführungen zu dieser für die dortige Entscheidung nicht maßgeblichen Frage getätigt. Sonstige höchstrichterliche Judikatur hierzu existiert bislang nicht. Die ältere obergerichtliche Rechtsprechung und ihr folgend nach wie vor ein Teil der Literatur verlangen, dass der Zustimmende bei Eingang des Antrags auf Eintragung der zustimmungsbedürftigen Veräußerung beim Grundbuchamt Grundstückseigentümer ist (OLG Köln Rpfleger 1996, 106; OLG Düsseldorf Rpfleger 1996, 340; BeckOGK/Toussaint § 5 ErbbauRG Rn. 12; NK-BGB/Heller 4. Aufl. § 5 ErbbauRG Rn. 8 Fn. 17452; Keller in Keller/Munzig GBR 8. Aufl. § 3 Rn. 169). Dies ist Konsequenz des Verständnisses des Zustimmungserfordernisses als Beschränkung der Verfügungsmacht über das Erbbaurecht (BGH NJW 1963, 36; OLG Hamm DNotZ 1992, 368/370; BeckOGK/Toussaint § 5 ErbbauRG Rn. 10). Nach einer anderen, im Vordringen begriffenen Auffassung handelt es sich bei dem Zustimmungserfordernis nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG um eine an den Gegenstand der Übertragung anknüpfende Beschränkung der Übertragbarkeit, d.h. um eine auf der Ebene des Rechts selbst eintretende sogenannte Fungibilitätseinschränkung (Kössinger in Bauer/Schaub § 19 Rn. 202 f.; Staudinger/Heinze BGB [1993 ff.] § 878 Rn. 29; Kesseler RNotZ 2005, 543/547). Dieses Hindernis werde aber bereits durch die Zustimmungserklärung als solche beseitigt, so dass spätere Veränderungen, insbesondere ein Wechsel in der Zustimmungsberechtigung, nicht von Bedeutung seien (Kössinger in Bauer/Schaub § 19 Rn. 203; Kesseler RNotZ 2005, 543/547; Palandt/Wicke BGB 79. Aufl. § 5 ErbbauRG Rn. 5; Staudinger/Heinze § 878 Rn. 29; Staudinger/Rapp § 7 ErbbauRG Rn. 1).
16
b) Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dem bereits unter a) erwähnten Beschluss entschieden, dass die erteilte Zustimmung nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG unwiderruflich ist, sobald die schuldrechtliche Vereinbarung über die Veräußerung wirksam geworden ist. Das Gericht hat dabei offengelassen, ob das Zustimmungserfordernis eine Verfügungsbeschränkung oder eine Fungibilitätseinschränkung – vgl. oben a) – darstellt, und seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt: Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte dem Grundstückseigentümer die Möglichkeit eingeräumt werden, den Verkauf des Erbbaurechts zu Spekulationszwecken oder dessen übermäßige Belastung mit – bei vorzeitigem Heimfall nicht erlöschenden – Grundpfandrechten zu verhindern. Deshalb wurde eine Vorschrift für erforderlich gehalten, nach der die Veräußerung und die hypothekarische Belastung des Erbbaurechts von der Zustimmung des Eigentümers derart abhängig gemacht werden kann, dass sie im Falle der Vertragswidrigkeit unwirksam sind. Der Gesetzgeber ging folglich davon aus, dass der Eigentümer der Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts nur einheitlich entweder zustimmen oder diese Zustimmung verweigern kann. Auch § 6 Abs. 1 ErbbauRG, wonach die Verfügung des Erbbauberechtigten über das Erbbaurecht und der Vertrag, durch den er sich zu einer solchen Verfügung verpflichtet, unwirksam sind, solange nicht der Grundstückseigentümer die erforderliche Zustimmung erteilt hat, spricht dafür, dass das Gesetz auf einen Gleichlauf des rechtlichen Schicksals von schuldrechtlichem Kausalgeschäft und dinglichem Verfügungsgeschäft abzielt. Zwar differenziert die Regelung zwischen diesen beiden Geschäften. Dies dient aber nicht dem Ziel, die getrennte und je für sich isoliert zu betrachtende Zustimmungsbedürftigkeit beider Geschäfte anzuordnen. Vielmehr soll der Erbbauberechtigte ersichtlich gerade davor geschützt werden, dass er das schuldrechtliche Kausalgeschäft erfüllen muss, obwohl er hierzu vor Erteilung der Zustimmung bzw. nach deren Versagung nicht in der Lage ist. Diesem Regelungsziel liefe es zuwider, wenn der Widerruf der Zustimmung zu dem Verfügungsgeschäft zu einem Zeitpunkt möglich wäre, in dem das Verpflichtungsgeschäft bereits wirksam und bindend geworden ist. Der Veräußerer bliebe in einer solchen Situation dem Erwerber gegenüber schuldrechtlich verpflichtet, ohne diesen Anspruch erfüllen zu können. Zudem liefe der Erwerber regelmäßig Gefahr, dass der Kaufpreis zu einem Zeitpunkt fällig wird, zu dem nicht sichergestellt ist, dass alle Voraussetzungen für die Vertragsdurchführung gegeben sind. Dieses Ergebnis ließe sich nur vermeiden, wenn die Genehmigung des Verpflichtungs- und des Verfügungsgeschäfts als Einheit angesehen würde. Dann führte zwar der Widerruf der Genehmigung des Verfügungsgeschäfts auch zum Fortfall der Genehmigung des Verpflichtungsgeschäfts. Im Ergebnis hinge die Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts damit aber von seiner Erfüllung ab. Das entspricht weder praktischen Bedürfnissen noch den Vorstellungen des Gesetzgebers, der in § 6 Abs. 1 ErbbauRG davon ausgeht, dass das Verpflichtungsgeschäft mit der Erteilung der Genehmigung wirksam wird (BGH NJW 2017, 3514 Rn. 14 ff.).
17
c) Diese Ausführungen beanspruchen gleichermaßen Geltung für die hier zu klärende Frage der Auswirkungen eines Wechsels in der Zustimmungsberechtigung. Würde man ggf. die Zustimmung auch des neuen Eigentümers zur Veräußerung im Zeitpunkt der Stellung des Eintragungsantrags fordern, liefe dies ebenfalls dem gesetzgeberischen Regelungsziel zuwider. Denn dann könnte die bereits erklärte Zustimmung zu dem Verfügungsgeschäft auch noch hinfällig werden, wenn das Verpflichtungsgeschäft schon wirksam und bindend geworden ist. Der Veräußerer wäre in diesem Fall dem Erwerber gegenüber schuldrechtlich verpflichtet, könnte den Anspruch aber nicht mehr erfüllen; der Erwerber andererseits sähe sich in der Regel bereits zu einem Zeitpunkt mit der Fälligkeit des Kaufpreises konfrontiert, zu dem nicht feststeht, dass die Eigentümerzustimmung als Voraussetzung für die Vertragsdurchführung Bestand hat. Dieses Ergebnis wäre wiederum nur dadurch zu verhindern, dass man den Mangel der Zustimmung zur Veräußerung rückwirkend gemäß § 6 Abs. 1 ErbbauRG auf das Verpflichtungsgeschäft durchschlagen ließe – dann hinge allerdings dessen Wirksamkeit wie bei Widerruflichkeit der Zustimmung letztlich von seiner Erfüllung ab. Dies deckt sich aber nicht mit den Bedürfnissen der Praxis und auch nicht mit der § 6 Abs. 1 ErbbauRG zugrundeliegenden gesetzgeberischen Intention, dass das Verpflichtungsgeschäft mit der Erteilung der Genehmigung wirksam werden soll. Auch erscheint der Veräußerer, der auf die Wirksamkeit der erteilten Zustimmung vertraut und auf den Wechsel in der Person des insoweit Berechtigten keinen Einfluss nehmen kann, schutzwürdiger als der neue Eigentümer, der diesbezüglich schlicht und einfach genauso gestellt wird wie sein Rechtsvorgänger.
18
d) Dass die Wirksamkeit einer einmal erklärten Zustimmung zur Veräußerung nach § 5 Abs. 1 ErbbauRG von einem Wechsel in der Berechtigung nicht berührt wird, deckt sich im Ergebnis mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gleichen Problematik im Rahmen des dieser Vorschrift nachgebildeten (BGH DNotZ 2019, 844 Rn. 15; NJW 2017, 3514 Rn. 20) § 12 Abs. 1 WEG. Dort hat das Gericht ebenfalls entschieden, dass die Zustimmung des Verwalters zur Veräußerung von Wohneigentum auch dann wirksam bleibt, wenn dessen Bestellung vor Eingang des Eintragungsantrags beim Grundbuchamt endet (BGH NJW 2013, 299). Zwar ist das maßgebliche Argument des Bundesgerichtshofs, die Zustimmung des Verwalters wirke jedenfalls deshalb fort, weil sie eine Entscheidung ersetze, die – ohne die Übertragung der Zustimmungsbefugnis auf ihn – von den Wohnungseigentümern mit Ausnahme des Veräußerers durch Beschluss zu treffen wäre (a.a.O. Rn. 12), auf die vorliegende Konstellation der Zustimmung des Eigentümers zur Veräußerung des Erbbaurechts nicht ohne weiteres übertragbar. Das Ergebnis widerspricht aber zumindest nicht der unter c) dargestellten Lösung für § 5 Abs. 1 ErbbauRG.
19
e) Offenbleiben kann somit auch, ob die erteilte Zustimmung des Eigentümers jedenfalls dann wirksam bleibt, wenn der Wechsel in der Berechtigung auf einer Gesamtrechtsnachfolge – die hier möglich erscheint, aber nicht dargelegt ist – beruht (vgl. OLG Düsseldorf Rpfleger 1996, 340/341).
20
f) Als einseitige Willenserklärung, die gegenüber dem Erbbauberechtigten abzugeben ist (Staudinger/Rapp § 7 ErbbauRG Rn. 1), wurde die Zustimmung der S. H. v. H. bereits am 8.4.2019 gemäß § 164 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BGB mit Erklärung durch den Verwalter gegenüber dem Notar, die hierzu jeweils nach § 167 Abs. 1 BGB bevollmächtigt waren, wirksam. Der spätere Übergang der Zustimmungsberechtigung auf die Beteiligte zu 4 ist damit ohne Bedeutung.
III.
21
Eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst, weil die diesbezügliche Haftung der Beteiligten zu 1 bis 3 aus § 22 Abs. 1 GNotKG aufgrund des Erfolgs des Rechtsmittels gemäß § 25 Abs. 1 GNotKG von Gesetzes wegen erloschen ist. Deshalb bedarf es auch keiner Geschäftswertfestsetzung.

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Pflichten des Notars bei Aufnahme eines notariellen Nachlassverzeichnisses

Pflichten des Notars bei Aufnahme eines notariellen Nachlassverzeichnisses

Das OLG Celle hat darauf hingewiesen, dass sich ein Notar bei Erstellung eines Nachlassverzeichnisses nicht allein auf die Angaben des Erben verlassen darf.

Wurde ein Nachkomme, Elternteil oder Ehegatte eines Verstorbenen durch dessen Testament von der Erbfolge ausgeschlossen („enterbt“), so kann er von dem Erben einen sog. Pflichtteil in Höhe der Hälfte des Wertes verlangen, den er erhalten hätte, wenn er nicht enterbt worden wäre. Um diesen Anspruch geltend zu machen, muss ihm der tatsächliche Erbe Auskunft über den Nachlass erteilen. Nach § 2314 BGB kann der Pflichtteilsberechtigte verlangen, dass das Nachlassverzeichnis durch einen Notar aufgenommen wird. Der insbesondere für Rechtsstreitigkeiten aus dem Erbrecht zuständige 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle hat zuletzt in zwei Entscheidungen konkretisiert, welche Ermittlungen der Notar dabei durchführen muss (Urteil vom 29. Oktober 2020, Az. 6 U 34/20 und Beschluss vom 25. März 2021, Az. 6 U 74/20):

1. In dem ersten Fall hatte der Erblasser seine Ehefrau zur Alleinerbin eingesetzt. Sein pflichtteilsberechtigter Sohn verlangte von ihr – seiner Stiefmutter – ein notarielles Nachlassverzeichnis. Ein ihm von einem Notar im Auftrag der Erbin übergebenes Verzeichnis hielt er für nicht ausreichend, weil der Notar sich teilweise nur auf die Angaben der Erbin verlassen und keine eigenen Ermittlungen durchgeführt habe.

Das Oberlandesgericht Celle hat ihm – wie zuvor bereits das Landgericht Hannover – Recht gegeben und die Erbin zur Vorlage eines neuen notariellen Nachlassverzeichnisses verurteilt.

Ein notarielles Nachlassverzeichnis solle eine größere Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft als das private Verzeichnis des Erben bieten. Deshalb müsse der Notar den Bestand des Nachlasses eigenständig ermitteln. Dabei habe er diejenigen Nachforschungen anzustellen, die ein Pflichtteilsberechtigter allgemein für erforderlich halten würde. Diesen Anforderungen sei der Notar bislang nicht gerecht geworden. Zu Bankguthaben, Wertpapierdepots und möglichen Steuerrückerstattungen hätte er selbst bei den in Betracht kommenden Banken und dem zuständigen Finanzamt nachfragen müssen. Unterlagen des Erblassers hätte er nach Anhaltspunkten für weitere Vermögensgegenstände durchsehen und auch den Inhalt eines Bankschließfachs selbst sichten müssen. Schenkungen, die der Erblasser vor seinem Tod vorgenommen hatte, habe der Notar nicht genügend aufgeklärt. Auch sonst seien verschiedene Angaben in dem Nachlassverzeichnis unvollständig. Abschließend stellte der Senat das Recht des Klägers fest, bei der Aufstellung des Verzeichnisses hinzugezogen zu werden.

2. In dem zweiten Fall hatte die verstorbene Mutter ihren Sohn zum alleinigen Erben eingesetzt. Die pflichtteilsberechtigte Tochter verlangte von diesem ein notarielles Nachlassverzeichnis. In dieses Verzeichnis nahm der Notar lediglich auf Angaben des Sohnes hin auf, dass nur zwei Bankkonten mit näher bezeichneten Guthaben vorhanden seien und der Sohn von seiner Mutter vor deren Tod eine Schenkung in Höhe von 50.000 € erhalten habe. Tatsächlich existierten aber zumindest vier weitere Konten bei derselben Bank, von denen die Tochter erst später Kenntnis erlangte. Sie verlangte deshalb die Vorlage eines neuen Nachlassverzeichnisses.

Das Landgericht Hannover hatte die Klage zunächst abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben beide Geschwister den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der Senat die Rechtslage mit ihnen erörtert und der Sohn seine Schwester ermächtigt hatte, selbst Auskünfte bei der Bank einzuholen. Die Kosten des Rechtsstreits legte der Senat beiden Geschwistern gleichermaßen auf.

Zur Begründung führte er an, dass das vorgelegte Nachlassverzeichnis zwar unzureichend sei, weil der Notar sich nur auf die Angaben des Sohnes verlassen und keine eigenen Nachforschungen angestellt hatte. Zumindest hätte er von sich aus bei der ihm bekannten Bank nach weiteren Konten nachfragen müssen. Andererseits waren diese Konten der Schwester zwischenzeitlich bekannt. Zudem hatte sie mit ihrer Klage Ermittlungen des Notars dazu erreichen wollen, ob sich aus Kontobewegungen Hinweise auf Schenkungen ergäben. Dieses Anliegen greife zu weit. Der Notar sei zwar möglicherweise verpflichtet gewesen, Kontoauszüge im Hinblick auf angegebene Verwendungszecke oder Auffälligkeiten zu überprüfen. Er hätte solche Auffälligkeiten aber nicht inhaltlich daraufhin bewerten müssen, ob sie Hinweise auf Schenkungen enthielten. Abschließend wies der Senat darauf hin, dass sich ein Notar seinen Gebührenanspruch erst mit der ordnungsgemäßen Erstellung des Nachlassverzeichnisses „verdient“ habe.

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