Hier informiert Rechtsanwalt Krau über aktuelle Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung sowie über interessante Fälle aus dem Kanzleialltag.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 26.4.2018, 3 AZR 686/16 Betriebliche Altersversorgung – Betriebsrentenanpassung – Umstrukturierungsmaßnahmen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 26.4.2018, 3 AZR 686/16
Betriebliche Altersversorgung – Betriebsrentenanpassung – Umstrukturierungsmaßnahmen

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 11. Mai 2016 – 4 Sa 55/15 – aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, ab dem 1. Januar 2013 zu der bis dahin geschuldeten Betriebsrente von 3.405,40 Euro einen weiteren monatlichen Bruttobetrag von 202,18 Euro zu zahlen.

Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 13. August 2015 – 15 Ca 8768/14 – insoweit abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz und der Berufung haben der Kläger zu 4/7 und die Beklagte zu 3/7 zu tragen. Die Kosten der Revision hat der Kläger zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2013.
2
Die Beklagte ist ein Unternehmen der Fotoindustrie. Sie gewährt ihren ehemaligen Arbeitnehmern eine betriebliche Altersversorgung über eine rückgedeckte Unterstützungskasse. Die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG für die Betriebsrenten ihrer insgesamt etwa 2.500 Versorgungsempfänger führt sie gebündelt zum 1. Januar eines Jahres durch. Der – ehemals bei der Beklagten beschäftigte – Kläger bezieht seit dem 1. April 2007 eine Betriebsrente iHv. zunächst 3.256,93 Euro monatlich. Seit dem 1. Januar 2010 steht ihm aufgrund der insoweit rechtskräftigen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts eine Betriebsrente iHv. 3.405,40 Euro monatlich zu.
3
Die Beklagte ist eine 100-prozentige Tochter der K GmbH, mit der ein Gewinnabführungsvertrag besteht. Bei der K GmbH handelt es sich um eine 100-prozentige Tochter der K Holding GmbH, die einen Konzernabschluss nach deutschem Recht aufstellt, in den die Beklagte einbezogen ist. Die deutsche K-Gruppe ist in den weltweiten E K-Konzern eingebunden, dessen Leitung der E K Company (im Folgenden E K Co.) in R, Staat N, USA obliegt.
4
Ausgelöst durch veränderte Marktbedingungen und verstärkt durch die Finanzkrise 2008 befindet sich der E K-Konzern seit Jahren in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. In den Jahren 2004 bis 2007 wurde der Konzern umstrukturiert und im Zuge der Digitalisierung der Fotografie fast die gesamte Produktpalette ausgetauscht. Der Konzern wandte sich von bestehenden Geschäftsfeldern in der Medizintechnik ab und erschloss neue Geschäftsfelder im Bereich der grafischen Industrie. Der Anpassungsprozess führte weltweit zu einem umfangreichen Arbeitsplatzabbau und einer damit einhergehenden Reduzierung der Mitarbeiter. Der Aktienkurs der E K Co. verringerte sich erheblich. In den Jahren 2009 und 2010 erfolgten keine Dividendenauszahlungen an Aktionäre. Die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft wurde von den Ratingagenturen als hoch spekulativ bzw. anfällig für Zahlungsverzögerungen eingestuft.
5
Am 19. Januar 2012 beantragte die E K Co. das Insolvenzverfahren in den USA nach „Chapter 11“. Das Verfahren, das im September 2013 beendet wurde, führte zu einem weiteren Stellenabbau auf etwa 7.000 Mitarbeiter weltweit. Im September 2013 veräußerte die E K Co. die beiden Geschäftsbereiche „D“ und „P“. Diese Umstrukturierungsmaßnahmen wurden bereits im Jahr 2012 eingeleitet.
6
Die Beklagte vermarktet ausschließlich Produkte und Dienstleistungen des Markennamens „K“ auf dem Gebiet der analogen und digitalen Fotografie, der Kinotechnik und der Druckindustrie. Sie ist seit dem 1. Oktober 2001 in ein sog. Kommissionärsmodell einbezogen und vertreibt die Produkte und Dienstleistungen in eigenem Namen auf fremde Rechnung. Hierfür erhält sie von der Prinzipalin, der E K S.A.R.L. G – einer Schwestergesellschaft – eine umsatzbezogene Vergütung. Die Mitarbeiterzahl der Beklagten reduzierte sich von 861 Arbeitnehmern im Jahr 2003 auf 191 Arbeitnehmer Ende 2013. Der Personalabbau wurde von Interessenausgleichen und Sozialplänen in den Jahren 2009 bis 2012 begleitet.
7
Die Beklagte verweigerte eine Anpassung der Betriebsrenten zum 1. Januar 2013 unter Hinweis auf ihre eigene schlechte wirtschaftliche Lage und die schlechte wirtschaftliche Lage des E K-Konzerns.
8
Mit seiner Klage hat der Kläger – soweit für die Revision von Bedeutung – eine Erhöhung seiner Betriebsrente um monatlich 202,18 Euro ab dem 1. Januar 2013 begehrt. Er hat geltend gemacht, die Anpassungsentscheidung der Beklagten entspreche nicht billigem Ermessen. Die Schwierigkeiten des amerikanischen Mutterkonzerns würden sich nicht auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten auswirken. Maßgeblich seien vielmehr deren wirtschaftliche Verhältnisse zum Zeitpunkt der Anpassungsentscheidung. Die Beklagte habe durchgehend eine ausreichende Eigenkapitalrendite erwirtschaftet. Sie habe stets Gewinne erzielt, die weder aufgrund der Konzernverflechtungen noch des Kommissionärsmodells zu relativieren seien. Das Kommissionärsmodell ermögliche der Beklagten, die Eigenkapitalrendite zulasten der Betriebsrentner zu manipulieren.
9
Der Kläger hat – soweit für die Revision von Interesse – zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn zu der derzeit gezahlten Betriebsrente von 3.405,40 Euro brutto ab Januar 2013 einen weiteren monatlichen Bruttobetrag von 202,18 Euro zu zahlen.
10
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, ihre schlechte wirtschaftliche Lage lasse die begehrte Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2013 nicht zu. Die Eigenkapitalrendite sei in den vergangenen Jahren rückläufig gewesen. Bei der im Rahmen der Anpassungsprüfung zu treffenden Prognoseentscheidung seien auch die Kosten zu berücksichtigen, die im Fall einer Betriebsrentenanpassung an den Kaufkraftverlust durch eine von ihr zu leistende Einmalzahlung an die Rückdeckungsversicherung entstünden.
11
Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

12
Die zulässige Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im noch rechtshängigen Umfang zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist insoweit unbegründet.
13
I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die von ihm begehrte Anpassung seiner Betriebsrente zum 1. Januar 2013.
14
1. Die Beklagte war nach § 16 Abs. 1 BetrAVG verpflichtet, zum 1. Januar 2013 zu prüfen, ob eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers an den Kaufkraftverlust zu erfolgen hatte.
15
a) Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Das bedeutet, dass er in zeitlichen Abständen von jeweils drei Jahren nach dem individuellen Leistungsbeginn die Anpassungsprüfung vorzunehmen hat. Diese wäre daher – ausgehend vom Rentenbeginn des Klägers am 1. April 2007 – am 1. April 2010 und am 1. April 2013 vorzunehmen gewesen.
16
b) Allerdings hat die Beklagte alle in ihrem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zulässigerweise zum 1. Januar eines Jahres gebündelt. Daraus ergab sich für den Kläger der 1. Januar 2013 als Prüfungstermin.
17
aa) Der gesetzlich vorgeschriebene Drei-Jahres-Rhythmus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen. Die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig. Sie vermeidet unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand und beeinträchtigt die Interessen der Betriebsrentner nur geringfügig. Für diese verzögert sich allenfalls die erste Anpassungsprüfung. Die den Versorgungsempfängern daraus entstehenden Nachteile werden regelmäßig dadurch abgemildert, dass ein entsprechend angewachsener höherer Teuerungsausgleich zu berücksichtigen ist. In der Folgezeit muss der Drei-Jahres-Zeitraum allerdings eingehalten sein. Zudem darf sich durch den gemeinsamen Anpassungsstichtag die erste Anpassungsprüfung um nicht mehr als sechs Monate verzögern (vgl. BAG 21. April 2015 – 3 AZR 102/14 – Rn. 22 mwN).
18
bb) Der Kläger bezieht seit dem 1. April 2007 eine Betriebsrente. Aus der Bündelung der Anpassungsstichtage ergibt sich – ohne unzulässige Verzögerung beim ersten Anpassungsstichtag – damit der 1. Januar 2010 und in der Folgezeit der 1. Januar 2013.
19
2. Die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2013 nicht an den seit Rentenbeginn eingetretenen Kaufkraftverlust anzupassen, entspricht billigem Ermessen nach § 16 Abs. 1 BetrAVG. Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers entgegen.
20
a) Bei der Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber die Belange der Versorgungsempfänger sowie seine eigene wirtschaftliche Lage zu berücksichtigen. Lässt die wirtschaftliche Lage eine Anpassung der Betriebsrenten nicht zu, ist der Arbeitgeber zur Anpassung nicht verpflichtet.
21
aa) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers ist eine zukunftsbezogene Größe. Sie umschreibt die künftige Belastbarkeit des Arbeitgebers und setzt eine Prognose voraus. Beurteilungsgrundlage für die insoweit zum Anpassungsstichtag zu erstellende Prognose ist grundsätzlich die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens vor dem Anpassungsstichtag, soweit daraus Schlüsse für dessen weitere Entwicklung gezogen werden können. Für eine zuverlässige Prognose muss die bisherige Entwicklung über einen längeren repräsentativen Zeitraum von in der Regel mindestens drei Jahren ausgewertet werden. Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum, der nicht stets und unter allen Umständen ausreichend ist. Ausnahmsweise kann es geboten sein, auf einen längeren Zeitraum abzustellen. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die spätere Entwicklung der wirtschaftlichen Lage zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognose des Arbeitgebers führt (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 30 mwN, BAGE 158, 165).
22
Zwar ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt der Anpassungsstichtag. Allerdings kann sich auch die wirtschaftliche Entwicklung nach dem Anpassungsstichtag auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz können die frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Voraussetzung für die Berücksichtigung einer späteren Entwicklung ist allerdings, dass die Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmens zum Anpassungsstichtag bereits vorhersehbar waren. Spätere unerwartete Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens können erst bei der nächsten Anpassungsprüfung berücksichtigt werden (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 31 mwN, BAGE 158, 165).
23
bb) Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Nach der Rechtsprechung des Senats wird die Wettbewerbsfähigkeit gefährdet, wenn keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet wird oder wenn das Unternehmen nicht mehr über genügend Eigenkapital verfügt. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus, um die Anpassungen finanzieren zu können. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalausstattung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden, bevor dem Unternehmen die Anpassung von Betriebsrenten zugemutet werden kann. Demnach rechtfertigt die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung nur insoweit, als dieser annehmen darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag aufzubringen. Deshalb kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 32 mwN, BAGE 158, 165).
24
cc) Da für die Anpassungsprüfung nach § 16 Abs. 1 BetrAVG die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers maßgeblich ist, kommt es auf die Verhältnisse im Unternehmen des versorgungspflichtigen Arbeitgebers an. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einen Konzern eingebunden ist. Ein Konzern ist lediglich eine wirtschaftliche Einheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit und kann demnach nicht Schuldner der Betriebsrentenanpassung sein. Die Konzernverbindung allein ändert weder etwas an der Selbstständigkeit der beteiligten juristischen Personen noch an der Trennung der jeweiligen Vermögensmassen (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 34 mwN, BAGE 158, 165).
25
dd) Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht grundsätzlich aus einem Basiszins und einem Zuschlag für das Risiko, dem das in dem Unternehmen investierte Kapital ausgesetzt ist. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt 2 vH (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 35 mwN, BAGE 158, 165).
26
(1) Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die erzielten Betriebsergebnisse, anderseits auf die Höhe des Eigenkapitals abzustellen. Beide Berechnungsfaktoren sind nicht ausgehend von den nach internationalen Rechnungslegungsregeln erstellten Abschlüssen, sondern auf der Grundlage der nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsregeln erstellten Jahresabschlüsse zu bestimmen (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 36 mwN, BAGE 158, 165). Allerdings sind beim erzielten Betriebsergebnis gegebenenfalls betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für Scheingewinne, sondern beispielsweise auch für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann jedoch bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge und außerordentliche Verluste aus den der Prognose zugrunde gelegten früheren Jahresabschlüssen herauszurechnen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen. Darüber hinaus sind wirtschaftliche Daten, die auf Entwicklungen oder Umständen beruhen, die nicht fortwirken und sich voraussichtlich nicht wiederholen werden, in der Regel nicht repräsentativ für die weitere Ertragslage und deshalb bei der Ermittlung der Eigenkapitalverzinsung regelmäßig nicht zu berücksichtigen (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 39 mwN, BAGE 158, 165).
27
(2) Für die Frage, ob der Versorgungsschuldner eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, kommt es auf das bilanzielle Eigenkapital iSv. § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital) und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn- und Verlustvorträge und Jahresüberschüsse/Jahresfehlbeträge. Da sich das Eigenkapital während eines Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrunde gelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und zum Ende des Geschäftsjahres sind zu addieren und anschließend zu halbieren (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 40 mwN, BAGE 158, 165).
28
(3) Das Eigenkapital kann nicht uneingeschränkt mit dem Betriebsergebnis nach Steuern verglichen werden. Zwar sind Betriebssteuern (sonstige Steuern) Aufwendungen des Unternehmens und schmälern die verwendungsfähigen Mittel, sodass sie beim erzielten Betriebsergebnis zu berücksichtigen sind. Anders verhält es sich hingegen bei den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag; diese sind beim erzielten Betriebsergebnis nicht zu berücksichtigen. Dasselbe gilt für Steuererstattungen für Vorjahre, soweit sie in der Gewinn- und Verlustrechnung ebenfalls unter den Steuern vom Einkommen und vom Ertrag erfasst werden. Auch diese Erträge bleiben bei der Ermittlung des erzielten Betriebsergebnisses außer Betracht (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 41 mwN, BAGE 158, 165).
29
ee) Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass seine Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidung beeinflussenden Umstände (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 42 mwN, BAGE 158, 165).
30
Für die Feststellung sowohl der erzielten Betriebsergebnisse als auch des vorhandenen Eigenkapitals bieten die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse den geeigneten Einstieg. Betriebswirtschaftlich gebotene Korrekturen können aber dann vorgenommen werden, wenn der Sachvortrag der Parteien ausreichende Anhaltspunkte dafür enthält, dass derartige Korrekturen notwendig sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Jahresabschlüsse handelsrechtlich ordnungsgemäß erstellt wurden. Sofern der Versorgungsberechtigte die Fehlerhaftigkeit testierter Jahresabschlüsse geltend machen will, hat er die nach seiner Ansicht unterlaufenen Fehler näher zu bezeichnen. Hat er die ordnungsgemäße Erstellung der Jahresabschlüsse substantiiert bestritten, hat der Arbeitgeber vorzutragen und unter Beweis zu stellen, weshalb die Jahresabschlüsse insoweit nicht zu beanstanden sind (vgl. etwa BAG 21. Februar 2017 – 3 AZR 455/15 – Rn. 43 mwN, BAGE 158, 165).
31
b) Danach entspricht die Entscheidung der Beklagten, die Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2013 nicht an den Kaufkraftverlust anzupassen, billigem Ermessen.
32
aa) Die wirtschaftliche Lage der Beklagten stand ausweislich der von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft P AG geprüften und testierten Jahresabschlüsse für die Jahre 2010 bis 2012 einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers entgegen.
33
(1) Die Beklagte erzielte im Geschäftsjahr 2010 ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 7.282.586,08 Euro. Nach Abzug sonstiger Steuern iHv. 9.059,84 Euro ergibt sich ein Betriebsergebnis iHv. 7.273.526,24 Euro. Das (durchschnittliche) Eigenkapital der Beklagten belief sich auf 129.636.504,00 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung von 5,61 vH. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2010 eine Umlaufrendite von 2,4 vH. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 4,4 vH.
34
(2) Im Geschäftsjahr 2011 belief sich das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten auf 5.529.027,00 Euro. Unter Berücksichtigung angefallener sonstiger Steuern iHv. 1.994,00 Euro beträgt das Betriebsergebnis 5.527.033,00 Euro. Danach ergibt sich bei einem (durchschnittlichen) Eigenkapital von 129.636.504,00 Euro eine Eigenkapitalverzinsung von 4,26 vH. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2011 eine Umlaufrendite von 2,4 vH. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 4,4 vH.
35
(3) Im Geschäftsjahr 2012 erzielte die Beklagte ein Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit iHv. 5.389.459,28 Euro. Das nach Abzug sonstiger Steuern iHv. 4.149,83 Euro erwirtschaftete Betriebsergebnis beträgt 5.385.309,45 Euro. Hieraus errechnet sich bei einem (durchschnittlichen) Eigenkapital von 129.636.504,00 Euro eine Eigenkapitalverzinsung von 4,15 vH. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2012 eine Umlaufrendite von 1,3 vH. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 3,3 vH.
36
bb) Ausgehend hiervon hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, die wirtschaftliche Lage der Beklagten habe einer Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 1. Januar 2013 nicht entgegengestanden. Das Landesarbeitsgericht hat darauf abgestellt, dass die Beklagte im Durchschnitt der Jahre 2010 bis 2012 eine Eigenkapitalverzinsung erzielt hat, die die durchschnittlichen Umlaufrenditen der Anleihen der öffentlichen Hand in diesen drei Jahren übersteigt. Damit hat es den unbestimmten Rechtsbegriff der „wirtschaftlichen Lage des Arbeitgebers“ in § 16 Abs. 1 BetrAVG verkannt. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt es nicht auf die in den drei letzten Jahren vor dem Anpassungsstichtag erzielten durchschnittlichen Werte an. Maßgebend ist vielmehr, ob sich im Vergleichszeitraum eine positive Entwicklung abzeichnet, die eine für die Betriebsrentenanpassung ausreichende wirtschaftliche Lage in den drei Jahren nach dem Anpassungszeitpunkt erwarten lässt (vgl. BAG 7. Juni 2016 – 3 AZR 191/15 – Rn. 41).
37
cc) Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Beklagte erwirtschaftete im Geschäftsjahr 2010 zwar eine Eigenkapitalrendite, die 1,21 Prozentpunkte über der angemessenen Eigenkapitalverzinsung von 4,4 vH lag. Im Jahr 2011 erreichte sie jedoch keine angemessene Eigenkapitalverzinsung. Ihre Eigenkapitalrendite lag vielmehr um 0,14 Prozentpunkte unter der von den öffentlichen Anleihen erzielten Umlaufrendite zuzüglich des zweiprozentigen Risikozuschlags. Im Geschäftsjahr 2012 erzielte die Beklagte zwar wieder eine angemessene Eigenkapitalrendite. Diese lag jedoch lediglich um 0,85 Prozentpunkte und damit nur geringfügig oberhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung und überstieg im Vergleich zum Geschäftsjahr 2010 die angemessene Eigenkapitalverzinsung nur noch in deutlich geringerem Maße. Angesichts dieser unbeständigen Entwicklung und der sich stetig verschlechternden Betriebsergebnisse durfte die Beklagte davon ausgehen, dass sich ihre wirtschaftliche Lage trotz der in den Jahren 2010 und 2012 erreichten angemessenen Eigenkapitalverzinsungen nicht positiv stabilisieren würde und sie in der Zeit bis zum nächsten Anpassungsstichtag am 1. Januar 2016 nicht die für eine Betriebsrentenanpassung erforderliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit besitzen würde.
38
dd) Die wirtschaftliche Lage der Beklagten in dem auf den Anpassungsstichtag folgendem Geschäftsjahr 2013 hat die Prognose der Beklagten zum Anpassungsstichtag 1. Januar 2013 nicht entkräftet.
39
Die Beklagte erzielte im Jahr 2013 – nach Abzug sonstiger Steuern iHv. 2.846,77 Euro – ein Betriebsergebnis iHv. 2.007.154,39 Euro. Ihr (durchschnittliches) Eigenkapital betrug nach der Veräußerung der beiden Geschäftsbereiche „P“ und „D“ 77.154.047,50 Euro. Hieraus errechnet sich eine Eigenkapitalverzinsung iHv. 2,60 vH. Die öffentlichen Anleihen erzielten im Jahr 2013 eine Umlaufrendite von 1,3 vH. Zuzüglich des Risikozuschlags von 2 vH betrug die angemessene Eigenkapitalverzinsung 3,3 vH. Damit lag die Eigenkapitalrendite der Beklagten trotz der Herabsetzung des Eigenkapitals 0,7 vH im Jahr 2013 unterhalb der angemessenen Eigenkapitalverzinsung.
40
ee) Etwas anderes folgt – entgegen der in der Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht des Klägers – auch nicht daraus, dass die der wirtschaftlichen Stabilisierung der Beklagten dienende Veräußerung der beiden Geschäftsbereiche „P“ und „D“ bereits vor dem Anpassungsstichtag eingeleitet wurde. Solche Umstrukturierungsmaßnahmen sind darauf angelegt, die Betriebsergebnisse langfristig zu steigern. Ob die damit verfolgte unternehmerische Zielsetzung bereits in der kurzen Zeitspanne bis zum nächsten Anpassungsstichtag zu einer positiven wirtschaftlichen Entwicklung führt, bleibt ungewiss. Die bloße Planung solcher Maßnahmen ist daher für sich genommen nicht geeignet, eine auf der Grundlage der bisherigen Betriebsergebnisse aufgestellte negative Prognose zu erschüttern. Einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht – wie vom Kläger angeregt – bedarf es deshalb nicht.
41
ff) Auf die Frage, ob die Beklagte bei ihrer Prognoseentscheidung auch die Kosten berücksichtigen dürfte, die ihr im Fall einer Betriebsrentenanpassung an den Kaufkraftverlust durch eine von ihr zu leistende Einmalzahlung an die Rückdeckungsversicherung entstünden, kam es nach alledem nicht an.
42
3. Die Beklagte schuldet dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 826 BGB (vgl. dazu BAG 15. September 2015 – 3 AZR 839/13 – Rn. 64 ff., BAGE 152, 285) keine Anpassung seiner Betriebsrente an den Kaufkraftverlust zum 1. Januar 2013.
43
a) Der für die Anspruchsvoraussetzungen des § 826 BGB grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastete Kläger (zur Darlegungs- und Beweislast vgl. etwa BGH 18. Januar 2018 – I ZR 150/15 – Rn. 26 mwN) hat vorgetragen, die vom Konzern jeweils zum Ende eines Geschäftsjahres festgelegten und von der E K S.A.R.L. G an die Beklagte geleisteten Kommissionsraten orientierten sich nicht an den Gegebenheiten des Marktes, sondern seien das Ergebnis bilanzpolitischer Überlegungen. Es werde dabei nicht nur um steuerrechtliche Aspekte gehen, sondern angesichts der großen Anzahl der Pensionäre und der mit Betriebsrentenerhöhungen verbundenen erheblichen Kosten auch um die Vermeidung von Anpassungen.
44
b) Damit ist der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Er hat lediglich behauptet, das sog. Kommissionärsmodell berge die Gefahr eines Missbrauchs, und entsprechende Vermutungen geäußert, nicht jedoch hinreichend substantiiert Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die Betriebsergebnisse hierdurch tatsächlich zulasten der Betriebsrentner manipuliert worden sind. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger im Hinblick auf das mit einer ausländischen Schwestergesellschaft durchgeführte Kommissionärsmodell die Einhaltung steuerrechtlicher Vorgaben nicht in Zweifel zieht.
45
II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
    Zwanziger
    Ahrendt
    Wemheuer
    Schmalz
    Schultz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 26.4.2018, 3 AZR 586/16 Entgeltumwandlung – Anspruch auf Kündigung einer Direktversicherung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 26.4.2018, 3 AZR 586/16
Entgeltumwandlung – Anspruch auf Kündigung einer Direktversicherung

Leitsätze

§ 241 Abs. 2 BGB verpflichtet den Arbeitgeber nicht, eine zugunsten des Arbeitnehmers zur Durchführung einer Entgeltumwandlung abgeschlossene Direktversicherung zu kündigen, wenn der Arbeitnehmer mit dem Rückkaufswert der Versicherung Verbindlichkeiten tilgen will.

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 8. Juli 2016 – 9 Sa 14/16 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, eine zugunsten des Klägers bestehende Direktversicherung zu kündigen und den Originalversicherungsschein an die Versicherung herauszugeben.
2
Der 1965 geborene Kläger ist seit dem 1. September 1986 bei der Beklagten beschäftigt. Die Parteien vereinbarten am 13. März 2001, dass ein Anspruch des Klägers auf Barlohn iHv. 2.000,00 DM jährlich in einen Anspruch auf Verschaffung eines Versicherungsschutzes umgewandelt werden soll. Die Beklagte verpflichtete sich, den umgewandelten Betrag in eine Direktversicherung bei der Versicherungsgesellschaft einzuzahlen. In der Umwandlungsvereinbarung wurden dem Kläger bzw. seinen Hinterbliebenen ein unwiderrufliches Bezugsrecht auf die Versicherungsleistung einschließlich der Überschussanteile eingeräumt.
3
Auf Antrag der Parteien wurde im Mai 2001 die Versicherungsnehmereigenschaft einer vom Kläger bereits im Dezember 2000 bei der A Lebensversicherung AG (im Folgenden Versicherungsgesellschaft) abgeschlossenen Lebensversicherung auf die Beklagte übertragen. Der Kläger ist Versicherter. Im Todesfall erhält seine Ehefrau die Versicherungsleistung. Die am 1. Dezember 2028 ablaufende Versicherung ruht seit dem Jahr 2009. Am 1. Dezember 2015 betrug ihr Vertragswert 6.932,83 Euro. Mit Schreiben vom 10. Januar 2013 kündigte der Kläger den Versicherungsvertrag. Die Beklagte weigerte sich, der Kündigung zuzustimmen oder den Vertrag selbst zu kündigen.
4
Der Kläger hat vorgetragen, er befinde sich in einer finanziellen Notlage, da er mit der Rückführung eines Baudarlehns iHv. 1.775,75 Euro im Rückstand sei. Er benötige das Geld aus der Direktversicherung, um zu verhindern, dass die Bank seinen Baudarlehnsvertrag kündige und die Zwangsvollstreckung seiner Immobilie einleite. Die Beklagte habe diese wirtschaftlichen Schwierigkeiten mitverursacht. Denn sie habe Entgeltfortzahlungsansprüche aus dem Jahr 2012 erst erfüllt, nachdem er – der Kläger – diese gerichtlich geltend gemacht habe.
5
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, den bei der A Lebensversicherung AG, bestehenden Lebensversicherungsvertrag Deutsche Fondspolice mit der Versicherungsscheinnummer, in dem er versicherte Person ist, zu kündigen;
2.
die Beklagte zu verurteilen, die in ihrem Besitz befindliche Original-Versicherungspolice vom 9. Januar 2001 des fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrags Deutsche Fondspolice der A Lebensversicherungs AG mit der Versicherungsscheinnummer an die A Lebensversicherung AG, zu übersenden.
6
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.
7
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

8
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Antrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.
9
I. Der zulässige Klageantrag zu 1. ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, die zugunsten des Klägers bestehende Direktversicherung im laufenden Arbeitsverhältnis zu kündigen. Ein solcher Anspruch ergibt sich – mangels einer entsprechenden Regelung – nicht aus der von den Parteien geschlossenen Umwandlungsvereinbarung vom 13. März 2001. Auch auf § 241 Abs. 2 BGB kann sich der Kläger nicht mit Erfolg stützen.
10
1. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB kann jede Partei nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet sein. Der Arbeitgeber ist daher gehalten, die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitnehmers so zu wahren, wie dies unter Berücksichtigung der Interessen und Belange beider Vertragsparteien nach Treu und Glauben verlangt werden kann. Die Schutz- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gilt auch für die Vermögensinteressen der Arbeitnehmer (vgl. etwa BAG 20. Juni 2017 – 3 AZR 179/16 – Rn. 86 mwN). Dies kann grundsätzlich zu der Verpflichtung des Arbeitgebers führen, bei der Wahrung oder Entstehung von Ansprüchen seiner Arbeitnehmer mitzuwirken, die diese gegenüber Dritten – auch privaten Versicherungsträgern – erwerben können (vgl. BAG 24. September 2009 – 8 AZR 444/08 – Rn. 14). Die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers erfasst allerdings grundsätzlich nicht ausschließlich private Vermögensinteressen des Arbeitnehmers (vgl. MHdB/Reichold 4. Aufl. Bd. 1 § 91 Rn. 12; Ulbrich/Britz DB 2015, 247, 249; zur allgemeinen Pflicht des Arbeitgebers, die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers wahrzunehmen: vgl. BAG 4. Oktober 2005 – 9 AZR 598/04 – Rn. 57, BAGE 116, 104; ErfK/Preis 18. Aufl. § 611a BGB Rn. 632).
11
2. Danach hat der Kläger kein schützenswertes Interesse an einer Auflösung des Versicherungsvertrags. Dies gilt auch, wenn man zu seinen Gunsten annimmt, dass die von ihm behauptete finanzielle Notlage mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang steht, weil die Beklagte Entgeltfortzahlungsansprüche aus dem Jahr 2012 erst nach gerichtlichen Auseinandersetzungen erfüllt hat. Dies hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt.
12
a) Das Landesarbeitsgericht hat – zusammengefasst – angenommen, der Kläger habe kein überwiegendes Interesse an der begehrten Kündigung. Es gebe andere Maßnahmen, um den noch ausstehenden, verhältnismäßig geringfügigen Restbetrag iHv. 1.775,75 Euro gegenüber der baufinanzierenden Bank auszugleichen. Der Beklagten drohten durch eine Kündigung der Direktversicherung ein hoher Verwaltungsaufwand sowie ein Haftungsrisiko aufgrund sozialversicherungs- und steuerrechtlicher Probleme. Sie sei auch unter sozialpolitischen Gesichtspunkten nicht verpflichtet, die Direktversicherung zu kündigen.
13
b) Bei der tatrichterlichen Interessenabwägung kommt dem Berufungsgericht ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung ist vom Revisionsgericht deshalb nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Unterordnung des Sachverhalts unter Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle wesentlichen Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat. Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist dann möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (vgl. etwa BAG 30. August 2017 – 7 AZR 864/15 – Rn. 41 mwN).
14
c) Es kann dahinstehen, ob die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Interesse der Beklagten an einer Aufrechterhaltung der Direktversicherung überwiege, weil mildere Mittel als die Auflösung des Versicherungsvertrags möglich seien und durch die Beendigung des Versicherungsvertrags für die Beklagte nicht nur ein erhöhter Verwaltungsaufwand, sondern auch ein Haftungsrisiko entstehe, rechtsfehlerfrei ist. Denn jedenfalls ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass sozialpolitische Gesichtspunkte gegen eine Verpflichtung der Beklagten sprechen, die Direktversicherung gegenüber der Versicherungsgesellschaft zu kündigen. Der Kläger hat kein berechtigtes Interesse an der begehrten Kündigung dargetan.
15
aa) Der Arbeitgeber darf bei seiner Entscheidung, eine zugunsten des Arbeitnehmers bestehende Direktversicherung nicht aufzulösen, sozialpolitische Erwägungen einbeziehen.
16
(1) Die sozialpolitische Funktion der betrieblichen Altersversorgung erfasst – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht lediglich „generelle sozialpolitische Aspekte“ wie das staatliche Interesse, dass ein Arbeitnehmer im Alter nicht der Allgemeinheit zur Last fällt. Sie dient vielmehr auch der notwendigen Ergänzung der durch die Sozialversicherung gewährten Sicherung der Arbeitnehmer im Alter (BT-Drs. 7/1281 S. 19). Mit ihrer Hilfe soll der Lebensstandard des Arbeitnehmers oder gegebenenfalls seiner Hinterbliebenen nach Ausscheiden aus dem Berufs- bzw. Erwerbsleben zumindest teilweise gesichert werden, da das beständig sinkende Rentenniveau in der gesetzlichen Rentenversicherung (vgl. etwa Rentenversicherungsbericht 2017 der Bundesregierung S. 38) zu Versorgungslücken führt (vgl. ErfK/Steinmeyer 18. Aufl. § 1a BetrAVG Rn. 1 mwN; Höfer/Höfer BetrAVG Bd. I Stand März 2018 Kap. 1 Rn. 49). Insoweit liegt es auch im Interesse des einzelnen Arbeitnehmers, seine betriebliche Altersversorgung aufrecht zu erhalten (vgl. Ulbrich/Britz DB 2015, 247, 251; UFOD/Grünhagen bAV § 3 BetrAVG Rn. 4 f.).
17
(2) Mit der Einführung eines gesetzlichen Anspruchs auf Entgeltumwandlung in § 1a BetrAVG hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er dieses Interesse fördern will. Die Regelung steht im Zusammenhang mit der demografischen Entwicklung der Bevölkerungsstruktur und der daran geknüpften Senkung des Leistungsniveaus der gesetzlichen Rentenversicherung. Der Gesetzgeber wollte den eigenverantwortlichen Aufbau einer kapitalgedeckten privaten oder betrieblichen Altersversorgung begünstigen, den er zur Schließung drohender Versorgungslücken im Alter als unerlässlich ansah (vgl. BT-Drs. 14/4595 S. 1 und S. 37 f.; siehe hierzu auch BAG 12. Juni 2007 – 3 AZR 14/06 – Rn. 29, BAGE 123, 72).
18
(3) Der gesetzgeberische Wille, Arbeitnehmern den Aufbau einer betrieblichen Altersversorgung im Interesse der damit verbundenen Sicherungsfunktion zu ermöglichen, wird ergänzt durch die dem Betriebsrentengesetz zugrundeliegende Intention, Betriebsrentenanwartschaften angesichts ihrer zunehmenden Bedeutung für die spätere Alterssicherung der Arbeitnehmer möglichst lückenlos bis zum Eintritt des Versorgungsfalls zu sichern und zu erhalten (vgl. auch BT-Drs. 15/2150 S. 52; BT-Drs. 7/1281 S. 26). Es soll verhindert werden, dass unverfallbare Anwartschaften – wie die des Klägers – vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgezahlt und für die Vermögensbildung, den Ausgleich von Schulden oder den Konsum statt für die vorgesehene Versorgung verwendet werden (vgl. hierzu auch BAG 17. Oktober 2000 – 3 AZR 7/00 – zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 96, 54; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs BetrAVG 6. Aufl. § 3 Rn. 2).
19
(4) Den besonderen Schutz von Versorgungsanwartschaften, jedenfalls soweit sie auf Zusagen beruhen, die – wie im Fall des Klägers – nach dem 31. Dezember 2000 erteilt wurden (vgl. § 30f Abs. 1 Satz 2 BetrAVG), hat der Gesetzgeber für die im Wege der Entgeltumwandlung erfolgende betriebliche Altersversorgung auch durch flankierende Regelungen zum Ausdruck gebracht. Dementsprechend sieht § 1b Abs. 5 BetrAVG vor, dass solche Anwartschaften sofort unverfallbar und damit sogleich nach § 7 Abs. 2 BetrAVG insolvenzgeschützt sind. § 1b Abs. 5 BetrAVG bestimmt, dass dem Arbeitnehmer bei einer Entgeltumwandlung im Durchführungsweg der Direktversicherung sofort ein unwiderrufliches Bezugsrecht einzuräumen ist, ihm alle Überschussanteile über eine Erhöhung der Versicherungsleistung zugutekommen müssen und der ausgeschiedene Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen haben muss. Auch § 1a Abs. 4 BetrAVG lässt die Intention des Gesetzgebers, Lücken in der betrieblichen Altersversorgung zu vermeiden, erkennen. Die Vorschrift sieht für den Fall einer Entgeltumwandlungsabrede vor, dass der Arbeitnehmer auch im laufenden Arbeitsverhältnis das Recht hat, die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen, wenn er kein Entgelt erhält. Damit wird dem Arbeitnehmer die Befugnis eingeräumt, unmittelbar eigene Mittel für den Aufbau seiner Altersversorgung einzusetzen. Eine Möglichkeit für den Arbeitnehmer, das angesammelte Kapital nach einer Auflösung des Versorgungsvertrags anderweitig zu verwenden, enthält die Regelung allerdings gerade nicht (vgl. LAG Hamm 19. Februar 2014 – 4 Sa 1384/13 – Rn. 21).
20
(5) Die den gesetzlichen Vorschriften zugrundeliegenden Wertungen sind auch für den Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Schuldverhältnisses im Hinblick auf die Direktversicherung prägend und deshalb bei der Bestimmung von Inhalt und Grenzen der arbeitgeberseitigen Rücksichtnahmepflicht zu beachten. Eine Berechtigung des Arbeitnehmers, die Beendigung des Direktversicherungsvertrags vorzeitig zu erzwingen und das angesparte Kapital zur Tilgung von Schulden zu verwerten, widerspräche grundsätzlich dem Versorgungszweck der betrieblichen Altersversorgung. Unerheblich ist, dass die Entgeltumwandlungsabrede der Parteien bereits im Jahr 2001 und damit vor Inkrafttreten des durch Art. 9 Nr. 4 des Gesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310) mit Wirkung zum 1. Januar 2002 (Art. 35 des Gesetzes) eingefügten § 1a BetrAVG abgeschlossen wurde. Nach § 1a Abs. 2 BetrAVG schließt eine schon bestehende Entgeltumwandlung Ansprüche nach § 1a BetrAVG aus. Damit behandelt das Gesetz eine vor dessen Inkrafttreten vereinbarte Entgeltumwandlung grundsätzlich gleichwertig mit einer auf gesetzlicher Grundlage begründeten Entgeltumwandlung.
21
bb) Der Kläger hat kein schützenswertes Interesse dargelegt, das geeignet wäre, die mit der Entgeltumwandlungsvereinbarung bezweckte Absicherung im Alter zu beseitigen.
22
(1) Mit der gesetzlichen Zwecksetzung einer Vereinbarung über die Umwandlung von Entgelt in Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ist es nicht vereinbar, wenn der Kläger von seiner Arbeitgeberin verlangen könnte, die Direktversicherung zu kündigen, um ihm zu ermöglichen, das für den Versorgungsfall bereits angesparte Kapital für den Ausgleich von Verbindlichkeiten zu verwenden. Es kann dahinstehen, ob etwas anderes gelten würde, wenn eine Zwangsversteigerung seines Hauses unmittelbar bevorstünde und die Auflösung der Direktversicherung mit der Auszahlung des Rückkaufswerts den Verlust des selbst genutzten Wohneigentums verhinderte. Eine solche akute Notlage hat der Kläger nicht vorgetragen. Er hat lediglich eine abstrakte Gefahr behauptet.
23
(2) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass dem Kläger bzw. seinen Hinterbliebenen in der Entgeltumwandlungsvereinbarung ein unwiderrufliches Bezugsrecht auf die Versicherungsleistung einschließlich der Überschussanteile eingeräumt worden ist. Dies entspricht den für die Entgeltumwandlung geltenden gesetzlichen Vorgaben (§ 1b Abs. 5 Satz 2 BetrAVG). Hieraus kann der Kläger daher nichts Weitergehendes herleiten. Auch bei einer unwiderruflichen Bezugsberechtigung eines Dritten verbleibt das Recht, das Versicherungsverhältnis zu kündigen, beim Versicherungsnehmer (vgl. BGH 8. Juni 2016 – IV ZR 346/15 – Rn. 12 und 17 f.; 2. Dezember 2009 – IV ZR 65/09 – Rn. 14 mwN). Eine Obliegenheit, an der Auflösung des Versicherungsvertrags mitzuwirken, folgt hieraus nicht.
24
3. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer einen Anspruch darauf hat, dass der Arbeitgeber eine allein arbeitgeberseitig finanzierte betriebliche Altersversorgung im Wege der Direktversicherung kündigt, muss der Senat nicht entscheiden. Eine solche Fallgestaltung liegt nicht vor.
25
II. Der Klageantrag zu 2. ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen. Es handelt sich nach der gebotenen Auslegung um einen unechten Hilfsantrag, der erkennbar nur für den Fall gestellt ist, dass dem Antrag zu 1. stattgegeben wird. Unschädlich ist, dass der Kläger das Eventualverhältnis nicht ausdrücklich in der Fassung seiner Anträge zum Ausdruck gebracht hat (vgl. etwa BAG 21. März 2017 – 3 AZR 464/15 – Rn. 46 mwN).
26
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
    Zwanziger
    Ahrendt
    Wemheuer
    Schmalz
    Schultz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 28.2.2018, 4 AZR 678/16 Eingruppierung eines Schiffsführers auf einem “Peilschiff”

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 28.2.2018, 4 AZR 678/16
Eingruppierung eines Schiffsführers auf einem “Peilschiff”

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 17. August 2016 – 8 Sa 119/16 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten über Entgeltdifferenzansprüche für die Zeit von Januar 2014 bis August 2015.
2
Der Kläger, der Mitglied der Gewerkschaft ver.di ist, ist seit dem 1. September 2000 bei der Beklagten beschäftigt. Er war zuletzt als Führer des Wasserfahrzeugs „G“, das mit Peiltechnik ausgerüstet ist und überwiegend zu Peilarbeiten eingesetzt wird, tätig und wird derzeit nach der Entgeltgruppe 7 Stufe 4 der Tabelle zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD/Bund) vergütet.
3
Mit Schreiben vom 20. Juni 2014 bat der Kläger unter Hinweis auf die Einführung der neuen Entgeltordnung um „Prüfung einer Höhergruppierung“. Mit einem weiteren – undatierten – Schreiben machte er einen Anspruch „auf Zahlung des Entgelts nach Entgeltgruppe 8 [des Teils V. 2 der Anlage 1 zum TV EntgO Bund] seit dem 1.1.2014 gemäß § 37 TVöD geltend“. Mit Schreiben vom 1. Juni 2015 wies die Beklagte das Begehren zurück.
4
Mit seiner Klage hat der Kläger eine Vergütung nach Entgeltgruppe 8 Stufe 4 TVöD/Bund für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 31. August 2015 begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, bei dem von ihm geführten Wasserfahrzeug „G“ handele es sich um ein Peilschiff im Tarifsinne. Die tarifliche Zuordnung sei nicht von dessen Größe abhängig. Aus den Vorbemerkungen zu den Abschnitten 1 bis 4 Nr. 1 und Nr. 2 Teil V der Anlage 1 zum Tarifvertrag über die Entgeltordnung des Bundes (TV EntgO Bund) ergebe sich, dass die Befähigung der Beschäftigten und nicht die Größe oder Kategorie des Wasserfahrzeugs für die Eingruppierung maßgebend sei.
5
Der Kläger hat – soweit für die Revision noch von Belang – beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.065,68 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz seit dem 5. September 2015 zu zahlen.
6
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, bei dem vom Kläger geführten Wasserfahrzeug „G“ handele es sich nicht um ein Peilschiff, sondern um ein Peilboot im tariflichen Sinne, das nicht ausschließlich für die Fachaufgaben des Peilens und der Gewässerkunde gebaut worden ist. Es sei vielmehr ein Standardboot, das etwa Mitte der neunziger Jahre mit der heute vorhandenen Linienpeiltechnik nachgerüstet worden sei.
7
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage in dem noch streitgegenständlichen Umfang stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.

Entscheidungsgründe

8
Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hätte der Klage auch nicht teilweise mit der von ihm gegebenen Begründung stattgeben dürfen. Ob der Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund verlangen kann, kann der Senat nicht abschließend beurteilen, da der Sachverhalt noch nicht hinreichend festgestellt ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das führt, soweit das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
9
I. Die Revision der Beklagten ist zulässig.
10
1. Zur ordnungsgemäßen Begründung einer Revision müssen die Revisionsgründe angegeben werden, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Bei Sachrügen sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO. Die Revisionsbegründung muss die Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Daher muss die Revisionsbegründung eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils enthalten. Dadurch soll sichergestellt werden, dass der Prozessbevollmächtigte des Revisionsklägers das angefochtene Urteil im Hinblick auf das Rechtsmittel überprüft und mit Blickrichtung auf die Rechtslage genau durchdacht hat. Außerdem soll die Revisionsbegründung durch ihre Kritik zur richtigen Rechtsfindung durch das Revisionsgericht beitragen (st. Rspr., etwa BAG 8. Juli 2015 – 4 AZR 323/14 – Rn. 8; 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 16, BAGE 130, 119). Die bloße Darstellung anderer Rechtsansichten ohne jede Auseinandersetzung mit den Gründen des Berufungsurteils genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Revisionsbegründung nicht (BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 346/10 – Rn. 10 mwN; 28. Januar 2009 – 4 AZR 912/07 – Rn. 11 mwN).
11
2. Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung noch gerecht.
12
a) Das Landesarbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, die „G“ sei ein Peilschiff, da im Objektkatalog „Peilschiff“ und „Peilboot“ unter derselben Überschrift definiert würden. Als Abgrenzungskriterium dienten nach dem Willen der Tarifvertragsparteien weder die Art der Peilung noch die Schiffsklasse oder die Größe des Wasserfahrzeugs. Dies folge auch aus der Betrachtung der übrigen Entgeltgruppen, in denen entweder nach den Patentanforderungen oder der Funktion des Wasserfahrzeugs differenziert werde.
13
b) Mit dieser Begründung des Landesarbeitsgerichts hat sich die Revision hinreichend auseinandergesetzt. Insbesondere die Ausführungen zu den tariflichen Anforderungen an ein Peilschiff als eines Spezialschiffs lassen sowohl die Richtung des Revisionsangriffs als auch die von der Revision angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts ausreichend deutlich erkennen. Die Rügen sind geeignet, eine abweichende Entscheidung als möglich erscheinen zu lassen (vgl. BAG 27. Juli 2017 – 6 AZR 438/16 – Rn. 28).
14
II. Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht durfte auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen der Klage nicht – auch nicht teilweise – stattgeben. Ob der – ebenso wie die Beklagte tarifgebundene – Kläger einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund hat, vermag der Senat aufgrund der fehlenden Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen.
15
1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Landesarbeitsgericht die §§ 12 und 13 TVöD/Bund iVm. TV EntgO Bund für die Eingruppierung des Klägers als maßgebend erachtet.
16
a) Gemäß § 24 TVÜ-Bund gelten im Grundsatz für die in den TVöD übergeleiteten Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis zum Bund über den 31. Dezember 2013 hinaus fortbesteht und die am 1. Januar 2014 unter den Geltungsbereich des TVöD fallen, ab dem 1. Januar 2014 für Eingruppierungen die §§ 12 und 13 TVöD/Bund. Nach § 25 Abs. 1 TVÜ-Bund erfolgt die Überleitung dieser Beschäftigten unter Beibehaltung der bisherigen Entgeltgruppe für die Dauer der unverändert auszuübenden Tätigkeit. Nach der Protokollerklärung zu § 25 Abs. 1 TVÜ-Bund gilt die vorläufige Zuordnung zu der Entgeltgruppe des TVöD nach der Anlage 2 oder 4 TVÜ-Bund in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung als Eingruppierung. Eine Überprüfung und Neufeststellung der Eingruppierungen findet aufgrund der Überleitung in den TV EntgO Bund nicht statt. Danach verbleibt es grundsätzlich auch nach dem 1. Januar 2014 bei der einmal anlässlich der Überleitung in den TVöD erfolgten Eingruppierung. Nach § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund sind die Beschäftigten auf deren Antrag, der nach Satz 2 der Tarifnorm bis zum 30. Juni 2015 gestellt werden konnte, in der Entgeltgruppe eingruppiert, die nach § 12 TVöD/Bund zutreffend ist, wenn sich nach dem TV EntgO Bund eine höhere Entgeltgruppe ergibt.
17
b) Zwar hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, seit wann der Kläger eine unveränderte Tätigkeit ausübt. Dies kann jedoch dahinstehen. Für den Fall, dass sich die vom Kläger auszuübende Tätigkeit seit dem 1. Januar 2014 geändert hat, gelten gemäß § 24 Satz 1 Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) für die Eingruppierung die §§ 12 und 13 TVöD/Bund iVm. TV EntgO Bund. Andernfalls sind diese nach § 26 Abs. 1 TVÜ-Bund anwendbar. Nach den Tätigkeitsmerkmalen des TV EntgO Bund ergibt sich – bei deren Vorliegen – für den Kläger eine höhere Entgeltgruppe.
18
aa) Der Kläger hat mit Schreiben vom 20. Juni 2014 und damit innerhalb der Frist des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund um Prüfung einer Höhergruppierung gebeten. Hierbei handelt es sich um einen Antrag nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund. Dem Schreiben ist zu entnehmen, dass er eine Höhergruppierung anlässlich der Einführung der neuen Entgeltordnung begehrt.
19
bb) Auch ergibt sich – bei Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals – aus dem TV EntgO Bund eine höhere Entgeltgruppe als aufgrund der Überleitung gemäß §§ 3, 4, 26 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund unter Beibehaltung der Lohngruppe nach der bisherigen Entgeltordnung des MTArb-O.
20
(1) Gemäß § 21 Abs. 1, § 22 MTArb-O iVm. § 1 Tarifvertrag über das Lohngruppenverzeichnis des Bundes zum MTArb (TVLohngrV) vom 11. Juli 1966 ergeben sich die Lohngruppen und deren Tätigkeitsmerkmale aus dem Lohngruppenverzeichnis, Anlage 1 zum TVLohngrV. Im Streitfall ist das Sonderverzeichnis für Besatzungen von Binnen- und Seefahrzeugen und schwimmenden Geräten (SV 2 e) des Binnenschiffspersonals der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes einschlägig.
21
(a) Die maßgebenden Tätigkeitsmerkmale lauten:
Lohngruppe 5
5.2
Bootsführer, soweit nicht höher eingereiht
Lohngruppe 6
5.4
Bootsführer
a)
auf Fahrzeugen über 65 kW (89 PS),*
b)
auf Schleppbooten sowie auf sonstigen Fahrzeugen, die in erheblichem Umfang im Schleppdienst eingesetzt sind,*
c)
auf dem Bereisungsboot ‚Meppen‘ der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes,*
d)
auf Meßfahrzeugen*“
22
(b) Danach ist ein Bootsführer höchstens in der Lohngruppe 6, dort Fallgr. 5.4, eingruppiert. Gemäß Anlage 2 zum TVÜ-Bund in der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung kann eine Überleitung von der Lohngruppe 6 nur in die Entgeltgruppe 6 TVöD/Bund erfolgen.
23
(2) Nach den Vorbemerkungen zu den Tätigkeitsmerkmalen für die Besatzungen von Schiffen und schwimmenden Geräten im Binnenbereich der Anlage 1 zum TV EntgO Bund sind Bootsführerinnen und Bootsführer hingegen Schiffsführerinnen und Schiffsführern gleichgestellt.
24
(a) Die für die vom Kläger begehrte Eingruppierung maßgebenden Tätigkeitsmerkmale des Unterabschnitts 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund lauten:
Vorbemerkungen zu den Abschnitten 1 bis 4
3.
Die Zuordnung der Wasserfahrzeugtypen richtet sich nach der Verwaltungsvorschrift der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes – Objektkatalog (ObKat) VV-WSV 1102 in der Fassung vom 31. Januar 2015.
2.1. Besatzungen von Schiffen und schwimmenden Geräten
Vorbemerkungen
1.
Dieser Unterabschnitt gilt für Besatzungen von Schiffen und schwimmenden Geräten auf Binnenschifffahrtsstraßen (Bundeswasserstraßen Rhein, Mosel und Donau sowie diejenigen Bundeswasserstraßen, auf denen die Binnenschifffahrtsstraßen-Ordnung gilt).
2.
Der Begriff Schiffsführerinnen und Schiffsführer umfasst auch Bootsführerinnen und Bootsführer.
Entgeltgruppe 8
1.
Schiffsführerinnen und Schiffsführer mit nautischem Befähigungszeugnis mit Einschränkungen auf einem Peilschiff, hydrologischem Messschiff oder Eisbrecher.
2.
Schiffsführerinnen und Schiffsführer sowie Geräteführerinnen und Geräteführer mit nautischem Befähigungszeugnis mit Einschränkungen, denen kein Schiff oder schwimmendes Gerät fest zugewiesen ist.
3.
Schiffsführerinnen und Schiffsführer mit nautischem Befähigungszeugnis ohne Einschränkungen und entsprechender Tätigkeit.
4.
Geräteführerinnen und Geräteführer mit nautischem Befähigungszeugnis ohne Einschränkungen und entsprechender Tätigkeit.
8.
Beschäftigte der Entgeltgruppe 7 Fallgruppe 2,
die zugleich als Geräteführerinnen oder Geräteführer tätig sind.
Entgeltgruppe 7
1.
Schiffsführerinnen und Schiffsführer sowie Geräteführerinnen und Geräteführer mit nautischem Befähigungszeugnis mit Einschränkungen.
2.
Beschäftigte mit abgeschlossener Berufsausbildung im technischen Bereich (z.B. Binnenschifferinnen und Binnenschiffer oder Metallbauerinnen und Metallbauer) und Zusatzqualifikation zur Maschinistin oder zum Maschinisten und entsprechender Tätigkeit.“
25
Die Verwaltungsvorschrift der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes – Objektkatalog (ObKat) VV-WSV 11 02 in der Fassung vom 31. Januar 2005 lautet auszugsweise:
„TEIL II
BEGRIFFSBESTIMMUNGEN
8.3.1
Wasserfahrzeug
Fahrzeug – mit oder ohne Antrieb – zur Fortbewegung im Wasser, das aus einem oder mehreren schwimmfähigen Körpern besteht; Sammelbegriff für Schiffe (8.3.2) und schwimmende Geräte (8.3.27)
Hierzu gehören nicht schwimmende Anlagen (0.2.5) und Schwimmkörper wie Flöße (s. BinSchStrO, SeeSchStrO).
8.3.2
Schiffe
Sammelbegriff für Binnenschiffe (8.3.3) und Seeschiffe (8.3.4) ohne spezifische Unterscheidung
8.3.3
Binnenschiff
Wasserfahrzeug (8.3.1) ausschließlich oder vorwiegend für die Fahrt auf Binnengewässern (0.3.2)
8.3.6
Peilschiff/ Peilboot/ Vermessungsschiff
Spezialschiff mit elektronischen Einrichtungen für Tiefenmessungen auf Wasserstraßen (0.4.1)
Peilschiff mit < 15 m3 Verdrängung = Peilboot. Peiljollen sind Tochterboote von Peilschiffen.
Die entsprechenden Schiffe des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) für Vermessungsarbeiten in den Küstengewässern (0.3.6) und auf dem übrigen Meer (0.3.5) heißen Vermessungsschiffe.
TEIL III
OBJEKT-ARTENGLIEDERUNG
Objektobergruppe OOGr
Objektgruppe

OGr

Objektuntergruppe

OUGr

800
Fahrzeuge für mittelbare Aufgaben
830
Wasserfahrzeuge-Spezialschiffe (Teil IV, Bl. 22)
831
832
Peilschiffe/Peilboote, Peilrahmen, Vermessungsschiffe
…“
26
(b) Danach können Bootsführerinnen und Bootsführer nunmehr nach dem TV EntgO Bund auch eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 erreichen. Damit kann sich für den Kläger – bei Vorliegen der entsprechenden Tätigkeitsmerkmale – eine höhere Eingruppierung ergeben als durch die Überleitung.
27
2. Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund seiner unzureichenden Feststellungen zu Unrecht angenommen, das Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe 8 Fallgr. 1 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund sei erfüllt.
28
a) Es fehlt bereits an Feststellungen, aufgrund derer sich der Arbeitsvorgang oder die Arbeitsvorgänge bestimmen ließen.
29
aa) Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TVöD/Bund ist der Beschäftigte in der Entgeltgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Das ist der Fall, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmals oder mehrerer Tätigkeitsmerkmale dieser Entgeltgruppe erfüllen. Grundlage für die Bewertung der auszuübenden Tätigkeit ist danach der Arbeitsvorgang.
30
bb) Zwar sind die Parteien und die Vorinstanzen offenbar davon ausgegangen, dass die gesamte Tätigkeit des Klägers – wofür möglicherweise einiges sprechen mag – einen einheitlichen Arbeitsvorgang ausmacht. Der Begriff des Arbeitsvorgangs unterliegt jedoch als feststehender, abstrakter und den Parteien vorgegebener Rechtsbegriff in vollem Umfang der revisionsgerichtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht, das bei Vorliegen der erforderlichen Tatsachenfeststellungen die Arbeitsvorgänge auch selbst bestimmen kann (BAG 18. Februar 1998 – 4 AZR 552/96 – Rn. 34). An den erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlt es im Streitfall. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, welche Tätigkeiten dem Kläger im Einzelnen übertragen worden sind.
31
b) Auch für die tarifliche Bewertung der vom Kläger auszuübenden Tätigkeit fehlt es an den erforderlichen Feststellungen.
32
aa) Das Landesarbeitsgericht hat schon nicht festgestellt, auf welcher Wasserstraße der Kläger seinen Dienst verrichtet. Deshalb konnte der Senat nicht beurteilen, ob das vom Kläger herangezogene Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe 8 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund für sein Arbeitsverhältnis überhaupt einschlägig ist, da nach der Vorbemerkung Nr. 1 zu Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund dieser Unterabschnitt nur auf Besatzungen von Schiffen und schwimmenden Geräten auf Binnenschifffahrtsstraßen (Bundeswasserstraßen Rhein, Mosel und Donau sowie diejenigen Bundeswasserstraßen, auf denen die Binnenschifffahrtsstraßen-Ordnung gilt) Anwendung findet.
33
bb) Ferner hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, ob der Kläger – wie nach dem Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe 8 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund gefordert – ein nautisches Befähigungszeugnis mit Einschränkungen hat.
34
cc) Überdies hat das Landesarbeitsgericht auch nicht festgestellt, mit welchen elektronischen Einrichtungen für Tiefenmessungen auf Wasserstraßen das Wasserfahrzeug „G“ ausgerüstet ist. Das Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe 8 Fallgr. 1 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund setzt die Tätigkeit „auf einem Peilschiff“ voraus. Die Zuordnung der Wasserfahrzeugtypen richtet sich gemäß der Vorbemerkung Nr. 3 zu den Abschnitten 1 bis 4 Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund nach dem Objektkatalog. Nach 8.3.6 ObKat ist ein Peilschiff ein Spezialschiff mit elektronischen Einrichtungen für Tiefenmessungen auf Wasserstraßen. Die Verwendung des Plurals in 8.3.6 ObKat spricht dafür, dass mindestens zwei elektronische Einrichtungen zur Tiefenmessung auf Wasserstraßen erforderlich wären. Dazu ergibt sich weder etwas aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch aus dem Vortrag der Parteien.
35
dd) Im Übrigen ist nicht ersichtlich, warum die Parteien – offenbar mit Blick auf eine Wasserverdrängung von weniger als 15 m³ gemäß 8.3.6 ObKat – überhaupt davon ausgehen, das Wasserfahrzeug „G“ sei im technischen Sinne als Boot und nicht als Schiff zu qualifizieren. Zwar hat das Arbeitsgericht im Tatbestand, den das Landesarbeitsgericht in Bezug genommen hat, ausgeführt, die maximale Wasserverdrängung der „G“ betrage 6,5 m³. Demgegenüber geht aus der – von der Beklagten selbst mit der Revisionsbegründung vorgelegten „Bordliste“ eine „Verdrängung [von] 28,5 m³“ hervor. Welche Angabe zutreffend ist, vermochten die Parteien auch auf Nachfrage des Senats nicht zu erklären.
36
III. Sollten nach den vom Landesarbeitsgericht noch zu treffenden Feststellungen die Befähigung des Klägers, die von ihm befahrene Binnenwasserstraße und die technische Ausstattung der „G“ den tariflichen Anforderungen entsprechen, kommt ein Vergütungsanspruch des Klägers nach der Entgeltgruppe 8 der Anlage 1 zum TV EntgO Bund grundsätzlich in Betracht.
37
1. Zwar ist das Landesarbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, bei den Entgeltgruppen 7 Fallgr. 1 und 8 Fallgr. 1 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund handele es sich um Aufbaufallgruppen. Aufbaufallgruppen liegen nur dann vor, wenn das Tätigkeitsmerkmal ein „Herausheben“ aus dem in Bezug genommenen Tätigkeitsmerkmal der niedrigeren Gehaltsgruppe durch eine zusätzliche Anforderung ausdrücklich vorsieht, nicht aber schon dann, wenn ein Tätigkeitsmerkmal im Vergleich zu einem anderen lediglich höhere Anforderungen stellt (BAG 27. Januar 2016 – 4 AZR 916/13 – Rn. 32). Bei dem Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe 8 Fallgr. 1 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund fehlt es an einem solchen Heraushebungsmerkmal. Es stellt lediglich im Vergleich zur Entgeltgruppe 7 Fallgr. 1 die höhere Anforderung, dass die Tätigkeit des Schiffsführers mit nautischem Befähigungszeugnis mit Einschränkungen auf einem Peilschiff, hydrologischem Messschiff oder Eisbrecher ausgeübt wird.
38
2. Das Landesarbeitsgericht hat aber im Ergebnis zu Recht angenommen, ein Peilboot könne ein Peilschiff iSd. Entgeltgruppe 8 Fallgr. 1 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund sein.
39
a) Allerdings hat das Landesarbeitsgericht für sein Auslegungsergebnis rechtsfehlerhaft eine Niederschrift vom 22. November 1991 der Tarifvertragsparteien bei den Tarifverhandlungen zum BAT über die Eingruppierung der Angestellten der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes herangezogen. Dem steht schon entgegen, dass es sich dabei um eine Niederschrift zu einem anderen Tarifvertrag handelt und die Entgeltgruppen von Unterabschnitt 2.1. Teil V (Beschäftigte bei der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung – Binnenbereich) der Anlage 1 zum TV EntgO Bund andere Tätigkeitsmerkmale enthalten als die der Vergütungsgruppen von Teil III Abschnitt B Unterabschnitt I (Angestellte im nautischen und schiffsmaschinentechnischen Dienst der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes) der Anlage 1a zum BAT.
40
b) Gleichwohl kann die Bootsführertätigkeit des Klägers auf der „G“ eine Tätigkeit auf einem „Peilschiff“ iSd. Entgeltgruppe 8 Fallgr. 1 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund sein.
41
(1) Gemäß der Vorbemerkung Nr. 3 zu den Abschnitten 1 bis 4 Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund richtet sich die Zuordnung der Wasserfahrzeugtypen nach dem Objektkatalog. Punkt 8.3.6 ObKat definiert die Begriffe „Peilschiff/Peilboot/Vermessungsschiff“ als Spezialschiff mit elektronischen Einrichtungen für Tiefenmessungen auf Wasserstraßen. Ein Peilboot ist ein Peilschiff mit einer Wasserverdrängung von weniger als 15 m3. Danach handelt es sich bereits dem Wortlaut nach auch bei einem Peilboot um ein – wenn auch kleineres – Peilschiff. Entsprechend sind Peilschiffe/Peilboote, Peilrahmen und Vermessungsschiffe im ObKat Teil III – Artengliederung – unter der Objektgruppe 830 (Wasserfahrzeuge – Spezialschiffe) einheitlich in der Objektuntergruppe 832 aufgelistet. Eine Unterscheidung zwischen Peilschiffen auf der einen und Peilbooten auf der anderen Seite wird nicht vorgenommen.
42
(2) Dass die Tarifvertragsparteien lediglich zwischen Schiffen und schwimmenden Geräten unterschieden haben, ergibt sich auch aus der Vorbemerkung Nr. 2 zu den Abschnitten 1 bis 4 Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund. Dort heißt es jeweils „Beschäftigte auf Schiffen und schwimmenden Geräten“. Regelungen für Beschäftigte auf Booten gibt es – anders als noch nach dem MTArb iVm. dem TVLohngrV – dagegen nicht (mehr).
43
(3) Entgegen der Ansicht der Beklagten lassen sich aus der üblichen Größe der weiteren in der Entgeltgruppe 8 Fallgr. 1 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund genannten Fahrzeugtypen, dh. des hydrologischen Messschiffs und des Eisbrechers, keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass nur das Führen relativ großer Wasserfahrzeuge das Tätigkeitsmerkmal erfüllen könnte. Die im TVLohngrV gebräuchliche Differenzierung nach der Größe der Wasserfahrzeuge sowie der Motorenstärke in kW bzw. PS ist vom TV EntgO Bund nicht übernommen worden und findet auch im Objektkatalog keine Berücksichtigung.
44
(4) Der Qualifikation des Motorboots „G“ als Peilschiff steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Peiltechnik erst nachträglich eingebaut wurde. Voraussetzung ist lediglich, dass elektronische Einrichtungen für Tiefenmessungen auf Wasserstraßen auf dem Schiff vorhanden sind. Ob diese schon beim Bau des Schiffes oder erst nachträglich eingebaut worden sind, ist für die tarifliche Zuordnung der Tätigkeit eines Beschäftigten unerheblich.
45
3. Für den Fall, dass das Landesarbeitsgericht einen Anspruch des Klägers auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 8 Unterabschnitt 2.1. Teil V der Anlage 1 zum TV EntgO Bund dem Grunde nach für gegeben erachten sollte, wird es überdies zu prüfen haben, ob der Kläger die Ausschlussfrist des § 37 TVöD gewahrt hat.
    Eylert
    Klose
    Rinck
    Redeker
    Bredendiek

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2018, 9 AZR 486/17 Urlaubsentgelt nach Verringerung der Teilzeitquote

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2018, 9 AZR 486/17
Urlaubsentgelt nach Verringerung der Teilzeitquote

Leitsätze

1. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union darf die Verringerung des Beschäftigungsumfangs nicht dazu führen, dass der von einem Arbeitnehmer vor der Verringerung erworbene und nach der Verringerung angetretene Jahresurlaub mit einem reduzierten Urlaubsentgelt vergütet wird.

2. Angesichts dieser Vorgaben sind § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L wegen der mittelbaren Benachteiligung von Teilzeitkräften nichtig, soweit sie das Urlaubsentgelt eines Arbeitnehmers, der nach der Verringerung seiner wöchentlichen Regelarbeitszeit seinen Urlaub antritt, auch in den Fällen nach dem Entgeltausfallprinzip bemessen, in denen der Urlaub aus der Zeit vor der Arbeitszeitreduzierung stammt.

Tenor

1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 12. September 2017 – 2 Sa 16/17 – wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten über die Höhe des der Klägerin zustehenden Urlaubsentgelts nach Verringerung ihrer Teilzeitquote.
2
Das beklagte Land beschäftigt die Klägerin seit dem 1. Januar 2001 im Geschäftsbereich des Finanzministeriums. Vom 1. März 2012 bis zum 31. Juli 2015 arbeitete die Klägerin in Teilzeit mit einer Teilzeitquote von 35/40 der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft. Seit dem 1. August 2015 beträgt die regelmäßige Wochenarbeitszeit der Klägerin, die ihre Arbeitsleistung weiterhin an fünf Tagen in der Woche erbringt, 20 Stunden. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung. Dieser enthält ua. folgende Regelungen:
§ 21
Bemessungsgrundlage für die Entgeltfortzahlung
1In den Fällen der Entgeltfortzahlung nach § 22 Absatz 1, § 26 und § 27 werden das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. …
§ 26
Erholungsurlaub
(1)
1Beschäftigte haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts (§ 21). …“
3
Die Vergütung der Klägerin richtete sich nach Entgeltgruppe 6 Stufe 5 TV-L.
4
Im Zeitraum vom 10. August 2015 bis zum 22. Februar 2016 erteilte das beklagte Land der Klägerin an insgesamt 47 Arbeitstagen Urlaub, der jeweils aus der Zeit vor der Reduzierung ihrer Arbeitszeit stammte. Das Urlaubsentgelt berechnete das beklagte Land auf der Grundlage der aktuellen Teilzeitquote mit dem hälftigen Bruttoentgelt, das einem in Vollzeit beschäftigten Mitarbeiter zustand.
5
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2015 forderte die Klägerin das beklagte Land erfolglos auf, das Urlaubsentgelt auf der Grundlage ihrer vormaligen Arbeitszeit im Umfang von 35/40 der Arbeitszeit einer Vollzeitkraft zu berechnen.
6
Die Klägerin hat die Rechtsauffassung vertreten, das beklagte Land sei verpflichtet, an sie für den im Jahr 2015 genommenen Urlaub ein weiteres Urlaubsentgelt iHv. 2.078,16 Euro brutto und für den im Jahr 2016 genommenen Urlaub ein weiteres Urlaubsentgelt iHv. 247,40 Euro brutto zu zahlen. Die Berechnung des Urlaubsentgelts auf der Grundlage der während des Urlaubszeitraums geltenden Teilzeitquote verstoße gegen Unionsrecht.
7
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
das beklagte Land zu verurteilen, an sie 2.325,56 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.078,16 Euro brutto seit dem 16. Januar 2016 und aus weiteren 247,40 Euro brutto seit dem 26. November 2016 zu zahlen.
8
Das beklagte Land hat die Abweisung der Klage mit der Begründung beantragt, die Höhe des der Klägerin zustehenden Urlaubsentgelts sei nach dem in § 21 Satz 1 TV-L tarifierten Entgeltausfallprinzip zu berechnen.
9
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und das beklagte Land verurteilt, an die Klägerin 2.138,17 Euro brutto zuzüglich Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.907,07 Euro brutto seit dem 18. Januar 2016 und aus weiteren 234,10 Euro brutto seit dem 26. November 2016 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land sein Klageziel, die vollständige Abweisung der Klage, weiter.

Entscheidungsgründe

10
Die zulässige Revision des beklagten Landes ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht teilweise abgeändert und der Klage größtenteils stattgegeben. Die tarifvertraglichen Regelungen in § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L, die einem Arbeitnehmer während des Urlaubs einen Anspruch auf die Weiterzahlung des Tabellenentgelts sowie der sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile einräumen, sind wegen der mittelbaren Benachteiligung von Teilzeitkräften nichtig (§ 4 Abs. 1 TzBfG iVm. § 134 BGB), soweit sie das Urlaubsentgelt eines Arbeitnehmers, der nach der Verringerung seiner wöchentlichen Regelarbeitszeit seinen Urlaub antritt, auch in den Fällen nach dem Entgeltausfallprinzip bemessen, in denen der Urlaub aus der Zeit vor der Arbeitszeitreduzierung stammt. Das Landesarbeitsgericht ist deshalb im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass das Urlaubsentgelt im Streitfall nicht auf der Grundlage der während des jeweiligen Urlaubszeitraums geltenden Teilzeitquote iHv. 20/40, sondern auf der Grundlage der vor der Reduzierung der Regelarbeitszeit geltenden Teilzeitquote iHv. 35/40 zu ermitteln ist. Das beklagte Land ist demnach verpflichtet, an die Klägerin als weiteres Entgelt für insgesamt 47 Urlaubstage aus den Jahren 2014 und 2015 einen Bruttobetrag iHv. 2.138,17 Euro nebst Zinsen zu zahlen.
11
I. Die Regelungen in § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L sind wegen Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitkräften (§ 4 Abs. 1 TzBfG) gemäß § 134 BGB nichtig, soweit sie für die Berechnung des Urlaubsentgelts auf das im Urlaubszeitraum vom Arbeitnehmer zu beanspruchende Entgelt auch in den Fällen abstellen, in denen der Arbeitnehmer nach der Verringerung seiner wöchentlichen Regelarbeitszeit Urlaub nimmt, der aus der Zeit vor der Arbeitszeitreduzierung stammt. Eine unionsrechtskonforme Auslegung der Tarifnorm kommt nicht in Betracht.
12
1. Nach § 4 Abs. 1 TzBfG darf ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist deshalb Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung – wie Urlaubsentgelt – mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Das in § 4 Abs. 1 TzBfG geregelte Diskriminierungsverbot steht gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 53/14 (F) – Rn. 16, BAGE 150, 345).
13
2. Eine Ungleichbehandlung wegen der Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft. § 4 TzBfG schützt dabei vor einer unmittelbaren Benachteiligung ebenso wie vor einer mittelbaren. Die unterschiedliche Behandlung einer Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer gegenüber den vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern entfällt nicht dadurch, dass der Arbeitgeber eine andere Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nicht benachteiligt (BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 53/14 (F) – Rn. 17, BAGE 150, 345).
14
a) Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TV-L haben Beschäftigte in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Erholungsurlaub unter Fortzahlung des Entgelts gemäß § 21 TV-L. § 21 Satz 1 TV-L bestimmt, dass im Falle der Entgeltfortzahlung nach § 26 TV-L das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt werden.
15
b) Rechtsfehlerhaft ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, im Falle einer Arbeitszeitreduzierung könne § 21 Satz 1 TV-L im Hinblick auf unionsrechtliche Vorgaben dahin gehend ausgelegt werden, dass dem Arbeitnehmer für Urlaub, den er vor der Verringerung der Regelarbeitszeit erworben habe, ein Urlaubsentgelt zustehe, das auf der Grundlage des seinerzeitigen Beschäftigungsumfangs zu berechnen sei (vgl. zum Streit über die unionsrechtskonforme Auslegung von Tarifverträgen Wißmann FS Bepler 2012 S. 649, 655 ff. mit zahlr. Nachw.). Ein etwaiger Wille der Tarifvertragsparteien, das Urlaubsentgelt solle nicht in allen, sondern lediglich in den Fällen einer unveränderten Regelarbeitszeit nach dem Entgeltausfallprinzip berechnet werden, hat in den Tarifvorschriften keinen Niederschlag gefunden. Nach dem TV-L ist allein der Beschäftigungsumfang während des Urlaubszeitraums maßgeblich. Das ergibt die Auslegung des Tarifvertrags (vgl. zu den für Tarifverträge geltenden Auslegungsgrundsätzen BAG 22. April 2010 – 6 AZR 962/08 – Rn. 17 mwN, BAGE 134, 184).
16
aa) Bereits der Wortlaut des § 21 Satz 1 TV-L spricht gegen das vom Landesarbeitsgericht gefundene Auslegungsergebnis. Die Tarifvorschrift knüpft an den Begriff der „Entgeltfortzahlung“ an und bestimmt, dass das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile „weitergezahlt“ werden. Eine Fort- bzw. Weiterzahlung im Tarifsinne bezieht sich auf das Entgelt, auf das der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung des aktuellen Beschäftigungsumfangs Anspruch hat. Berechnet man das Urlaubsentgelt auf der Grundlage einer im Vergleich zum aktuellen Beschäftigungsumfang höheren Beschäftigungsquote, wird das Entgelt nicht „weitergezahlt“, sondern für den Urlaubszeitraum erhöht.
17
bb) Die im Wortlaut angelegte Auslegung wird durch den systematischen Zusammenhang, in den die Tarifnormen § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L eingebunden sind, bestätigt. Durch den Verweis in § 26 Abs. 1 Satz 1 TV-L auf die tariflichen Vorschriften über die Entgeltfortzahlung (§ 21 TV-L) etabliert der TV-L ein einheitliches Regime für Entgeltansprüche, die dem Arbeitnehmer ungeachtet von Zeiten zustehen, in denen er seine Arbeitsleistung aufgrund von Urlaub oder Krankheit nicht zu erbringen in der Lage ist. Dieser Gleichlauf wäre gestört, wenn man mit dem Landesarbeitsgericht annehmen wollte, in die Berechnung des Urlaubsentgelts könnten andere Parameter als die aktuelle Beschäftigungsquote, die auch für die Höhe der Entgeltfortzahlung im Falle der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit maßgeblich ist, eingestellt werden.
18
cc) In dieselbe Richtung deuten Sinn und Zweck von § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L. Die Tarifnormen bezwecken eine Verstetigung des Entgelts in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer urlaubsbedingt an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert ist. Der Arbeitnehmer soll darauf vertrauen können, dass diese Zeiten seiner Abwesenheit vom Arbeitsplatz nicht in Einkommenseinbußen resultieren. Diesem Regelungszweck entsprechend berechnet der TV-L die Entgeltansprüche eines im Urlaub befindlichen Arbeitnehmers nach dem Entgeltausfallprinzip. Dem im TV-L angelegten Verstetigungsgedanken wird bereits durch die Fortzahlung des aktuellen Entgelts Rechnung getragen. Ein Rückgriff auf Entgeltansprüche aus vergangenen Zeiträumen ist hierzu weder erforderlich noch angezeigt.
19
c) Die Regelungen in § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L knüpfen nicht unmittelbar an die Dauer der Arbeitszeit an. Anknüpfungspunkt ist vielmehr das Entgelt, das dem Arbeitnehmer zustände, wenn er seine Arbeitsleistung erbracht hätte. Vor diesem Hintergrund hat der Senat bisher angenommen, Tarifvorschriften, die das Urlaubsentgelt unter Rückgriff auf das Entgeltausfallprinzip berechnen, seien rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie – wie § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L – sicherstellen, dass der Arbeitnehmer mindestens das Urlaubsentgelt erhält, das er bei Weiterarbeit ohne Freistellung gewöhnlich erwarten könnte (vgl. BAG 21. September 2010 – 9 AZR 510/09 – Rn. 23 mwN, BAGE 135, 301). An dieser Rechtsprechung kann aufgrund der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22. April 2010 (- C-486/08 – [Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols]) für „Alturlaub“, den ein Arbeitnehmer nach der Verringerung seiner wöchentlichen Regelarbeitszeit antritt, nicht festgehalten werden.
20
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs müssen die Gerichte bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 288 Abs. 3 AEUV nachzukommen (vgl. EuGH 24. Januar 2012 – C-282/10 – [Dominguez] Rn. 24 mwN). Mit der Regelung in § 4 Abs. 1 TzBfG hat der deutsche Gesetzgeber § 4 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung in nationales Recht umgesetzt.
21
bb) Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, § 4 Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit sei dahin auszulegen, dass er einer nationalen Bestimmung entgegensteht, nach der bei einer Änderung des Beschäftigungsausmaßes eines Arbeitnehmers das Ausmaß des noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubs in der Weise angepasst wird, dass der von einem Arbeitnehmer, der von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung übergeht, in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, dessen Ausübung dem Arbeitnehmer während dieser Zeit nicht möglich war, reduziert wird oder der Arbeitnehmer diesen Urlaub nur mehr mit einem geringeren Urlaubsentgelt verbrauchen kann (EuGH 22. April 2010 – C-486/08 – [Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols] Rn. 35). Diesen Rechtssatz hat der Gerichtshof in Bezug auf eine nationale Bestimmung aufgestellt, nach der bei einer Änderung des Beschäftigungsausmaßes der Umfang des noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubs an das neue Beschäftigungsausmaß aliquot anzupassen war.
22
cc) Im Streitfall führte die von dem beklagten Land vorgenommene Bemessung des Urlaubsentgelts unter Zugrundelegung einer Teilzeitquote von 20/40 zu einer Verringerung des Entgeltanspruchs der Klägerin. Einer solchen steht nach den oben genannten Grundsätzen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten entgegen. Das Urlaubsentgelt der Klägerin ist deshalb unter Zugrundelegung einer Teilzeitquote von 35/40 zu berechnen.
23
d) Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 1 und Abs. 3 AEUV zur Klärung der Frage, ob die Gewährung von Vertrauensschutz mit der unionsrechtlichen Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts und die damit einhergehende Beschränkung der Wirkung der „Tirol-Entscheidung“ geboten ist, bedarf es nicht (vgl. zur Vorlagepflicht bei Gewährung von Vertrauensschutz im Anwendungsbereich von Unionsrecht BVerfG 10. Dezember 2014 – 2 BvR 1549/07 -). Das beklagte Land kann sich nicht auf ein geschütztes Vertrauen in die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts berufen (vgl. zu den Voraussetzungen und Grenzen BAG 10. Februar 2015 – 9 AZR 53/14 (F) – Rn. 24, BAGE 150, 345). Zur Vereinbarkeit der Regelungen in § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L lag schon keine gefestigte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor. Im Übrigen vereinbarten die Parteien die Verringerung der Arbeitszeit der Klägerin nach der Bekanntgabe der Entscheidung des Gerichtshofs vom 22. April 2010 (- C-486/08 – [Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols]).
24
e) Das beklagte Land gewährte der Klägerin in den Jahren 2015 und 2016 an insgesamt 47 Arbeitstagen Urlaub, auf den die Klägerin – was zwischen den Parteien unstreitig ist – in der Zeit vor der Reduzierung der regelmäßigen Arbeitszeit im Jahr 2015 Anspruch erwarb. Abgesehen von der zugrunde zu legenden Teilzeitquote ist die Berechnung des Urlaubsentgelts zwischen den Parteien unstreitig.
25
Soweit die Revision geltend macht, das Landesarbeitsgericht habe nicht beachtet, dass die Tarifvertragsparteien die Erhöhung des Tarifentgelts nicht mit Wirkung zum 1. Januar, sondern erst mit Wirkung zum 1. März 2015 vereinbart hätten, übersieht das beklagte Land, dass nach § 26 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Satz 1 TV-L auf das während des Urlaubszeitraums maßgebliche Entgelt, also das Entgelt unter Einschluss etwaiger Tariferhöhungen, abstellen ist. Insoweit ist die Tarifregelung wirksam.
26
II. Das beklagte Land hat auf den der Klägerin zustehenden Bruttobetrag iHv. 2.138,17 Euro nach den gesetzlichen Vorschriften über den Schuldnerverzug Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag iHv. 1.907,07 Euro brutto seit dem 18. Januar 2016 und aus einem weiteren Teilbetrag iHv. 234,10 Euro brutto seit dem 26. November 2016 zu entrichten.
27
III. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
    Brühler
    Krasshöfer
    Suckow
    Kranzusch
    Anthonisen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 31.1.2018, 10 AZR 279/16 Arbeitgeberbegriff des TVG – Solo-Selbständige

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 31.1.2018, 10 AZR 279/16
Arbeitgeberbegriff des TVG – Solo-Selbständige

Leitsätze

Die Tarifvertragsparteien sind nicht regelungsbefugt für sog. Solo-Selbständige, die nicht beabsichtigen, Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen zu beschäftigen.

Tenor

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 18. März 2016 – 9 Sa 392/15 – aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 26. Februar 2015 – 1 Ca 2445/14 – wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten über Mindestbeiträge und Auskünfte nach dem Tarifvertrag über die Förderung der beruflichen Ausbildung im Schornsteinfegerhandwerk vom 24. September 2012 (TV AKS 2012).
2
Der Beklagte war Bezirksschornsteinfegermeister. Er wurde zum 30. November 2012 aus gesundheitlichen Gründen in den Ruhestand versetzt, nachdem er sein Gewerbe am 14. November 2012 abgemeldet hatte. Ausweislich einer Bescheinigung der Handwerkskammer Koblenz vom 4. Dezember 2014 liegt seine betriebliche Eignung zur Ausbildung im Beruf Schornsteinfeger nicht vor. Der Beklagte meldete zum 1. Januar 2013 ein Gewerbe mit der Tätigkeit „Schornsteinfegerdienste“ an. Seitdem führt er Mess- und Kehrarbeiten aus. Er beschäftigt keine Arbeitnehmer oder Auszubildenden.
3
Bei der Klägerin handelt es sich um die von dem Bundesverband des Schornsteinfegerhandwerks – Zentralinnungsverband (ZIV) – und dem Zentralverband Deutscher Schornsteinfeger e. V. – Gewerkschaftlicher Fachverband – (ZDS) am 3. Dezember 2012 gegründete Ausbildungskostenausgleichskasse. Der ZDS ist dem Rechtsstreit als Nebenintervenient zur Unterstützung der Klägerin beigetreten.
4
Der zwischen dem ZIV und dem ZDS am 24. September 2012 geschlossene TV AKS 2012 lautet auszugsweise:
§ 1 Geltungsbereich
Der Tarifvertrag gilt
Räumlich: für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland
Fachlich: für alle Betriebe des Schornsteinfegerhandwerks. Das sind alle Betriebe, die zulassungspflichtige Tätigkeiten nach § 1 Abs. 2 in Verbindung mit Anlage A Nr. 12 HwO ausüben.
Persönlich: für alle Auszubildenden, die in dem anerkannten Ausbildungsberuf Schornsteinfeger nach der Verordnung über die Berufsausbildung zum Schornsteinfeger und zur Schornsteinfegerin ausgebildet werden und eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausüben.
§ 2 Förderung der beruflichen Ausbildung
Zur Förderung der Bereitstellung einer ausreichenden Anzahl von Ausbildungsplätzen und um die Durchführung einer qualifizierten, den besonderen Anforderungen des Wirtschaftszweiges gerecht werdenden Berufsbildung der Auszubildenden im Schornsteinfegerhandwerk zu sichern, gründen die Tarifvertragsparteien eine Ausbildungskostenausgleichskasse. Die Ausbildungskostenausgleichskasse wird als nicht gewinnorientierte Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH gegründet. Diese Gesellschaft wird ermächtigt, von den Betrieben Beiträge im eigenen Namen einzuziehen und entsprechend dem Gesellschaftszweck einen Zuschuss zu den Ausbildungskosten an die ausbildenden Betriebe auszuzahlen.
§ 3 Ausbildungskostenausgleich
(1) Jeder Betrieb, der einen Auszubildenden zum Schornsteinfeger ausbildet, hat ab dem 01.01.2013 gegenüber der Ausbildungskostenausgleichskasse unter den Voraussetzungen der Einhaltung der §§ 5 bis 7 einen Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich:
a)
im ersten Ausbildungsjahr:
6.400,00 EUR brutto
b)
im zweiten Ausbildungsjahr:
5.100,00 EUR brutto
c)
im dritten Ausbildungsjahr:
3.400,00 EUR brutto
Der Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich erfolgt maximal für eine Ausbildungsdauer von 36 Monaten.
(4) Der kalenderjährliche Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich wird in 4 Raten fällig. Der Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich für das 1. Quartal des Kalenderjahres wird am 15.07. des Kalenderjahres fällig, der Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich für das 2. Quartal des Kalenderjahres wird am 15.10. des Kalenderjahres fällig, der Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich für das 3. Quartal wird am 15.01. des darauf folgenden Kalenderjahres fällig und der Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich für das 4. Quartal wird am 15.04. des darauf folgenden Kalenderjahres fällig.
§ 5 Stammdaten
(1) Vor Aufnahme einer Tätigkeit im Schornsteinfegerhandwerk ist jeder Betrieb verpflichtet, sich bei der Ausbildungskostenausgleichskasse zu melden und dieser folgende Stammdaten mitzuteilen:
1.
Name, Rechtsform und gesetzliche Vertreter des Unternehmens
2.
Anschrift am Hauptbetriebssitz, ggf. davon abweichende inländische Zustellungsadresse, Telefonnummer, Telefaxnummer, E-Mail-Adresse
3.
inländische oder, soweit nicht vorhanden, ausländische Bankverbindung
(2) Das Meldeformular, das von der Ausbildungskostenausgleichskasse zur Verfügung gestellt wird, ist zu unterschreiben. Durch die Unterschrift bestätigt der Betriebsinhaber oder Betriebsleiter die Vollständigkeit und Richtigkeit der Meldungen. Änderungen sind der Ausbildungskostenausgleichskasse innerhalb von zwei Wochen in schriftlicher Form mitzuteilen. Erst mit der vollständigen und richtigen Erteilung der in Absatz 1 geforderten Auskünfte hat der Betrieb seine Verpflichtung zur Meldung erfüllt.
(3) Die bereits bestehenden Betriebe haben der Ausbildungskostenausgleichskasse die in Abs. 1 geforderten Auskünfte bis zum 30.11.2012 mitzuteilen.
§ 7 Beiträge
(1) Die Mittel für die Ausgleichszahlungen und die Kosten für die Verwaltung der Ausbildungskostenausgleichskasse werden von den Betrieben durch Beiträge aufgebracht. Beitragspflichtig sind die in § 1 des Tarifvertrages genannten Betriebe.
(2) Ab dem 01.01.2013 hat jeder Betrieb kalenderjährlich einen Beitrag von 4,4 % der Summe der Bruttolöhne aller in seinem Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer, die nach Schornsteinfegerhandwerksgesetz mit der Ausübung von Schornsteinfegertätigkeiten betraut sind, als Beitrag an die Ausbildungskostenausgleichskasse abzuführen. Unabhängig hiervon beträgt der Mindestbeitrag je Betrieb 800,00 EUR brutto pro Kalenderjahr.
(3) Bruttolohn ist
a)
bei Arbeitnehmern, die dem deutschen Lohnsteuerrecht unterliegen, der für die Berechnung der Lohnsteuer zugrunde zu legende und in die Lohnsteuerkarte oder die Lohnsteuerbescheinigung einzutragende Bruttoarbeitslohn einschließlich der Sachbezüge, die nicht nach § 40 EStG versteuert werden, der nach § 3 Nr. 39 EStG bei geringfügiger Beschäftigung steuerfreie Bruttoarbeitslohn sowie der nach §§ 40a und 40b EStG und 52 und 52a EStG pauschal zu versteuernde Bruttoarbeitslohn
b)
bei Arbeitnehmern, die nicht dem deutschen Lohnsteuerrecht unterliegen, der Bruttoarbeitslohn einschließlich der Sachbezüge, der bei Anwendung des deutschen Steuerrechts nach Buchstabe a) als Bruttolohn gelten würde.
(7) Der Betrieb hat der Ausbildungskostenausgleichskasse über ein von ihr zur Verfügung gestelltes Formular die gezahlten Bruttolohnsummen des abgelaufenen Geschäftsjahres bis zum 30. April des Folgejahres nachzuweisen.“
5
Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales erklärte den TV AKS 2012 durch Bekanntmachung vom 26. März 2013 mit Wirkung zum 1. November 2012 für allgemeinverbindlich (BAnz. AT 4. April 2013 B1). Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg wies den Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung mit Beschluss vom 20. September 2017 (- 17 BVL 5001/17, 17 BVL 5002/17 -) zurück. Der Beschluss ist rechtskräftig.
6
Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte sei nach § 7 Abs. 2 Satz 2 TV AKS 2012 verpflichtet, die Mindestbeiträge für die Kalenderjahre 2013 und 2014 zu leisten. Er habe ihr aufgrund von § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 die Stammdaten des Betriebs und die Bruttolohnsummen der Geschäftsjahre 2012 und 2013 mitzuteilen.
7
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
1.
an sie Mindestbeiträge für die Kalenderjahre 2013 und 2014 in Höhe von 1.600,00 Euro brutto nebst Zinsen in im Einzelnen genannter, gestaffelter Höhe zu zahlen;
2.
ihr bezogen auf die Geschäftsjahre 2012 und 2013 folgende Angaben – nach Jahren getrennt – zu machen:
Name, Rechtsform und gesetzliche Vertreter des Unternehmens,
Anschrift/Sitz, gegebenenfalls davon abweichende inländische Zustellungsadresse,
Telefonnummer, Telefaxnummer, E-Mail-Adresse,
inländische oder, soweit nicht vorhanden, ausländische Bankverbindung,
gezahlte Bruttolohnsumme der mit Schornsteinfegerarbeiten beschäftigten Mitarbeiter der Geschäftsjahre 2012 und 2013.
8
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung vertreten, der TV AKS 2012 könne keine Schornsteinfeger binden, die weder Arbeitnehmer beschäftigten noch ausbilden dürften.
9
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt wissen.

Entscheidungsgründe

10
Auf die Revision des Beklagten war das Urteil des Arbeitsgerichts wiederherzustellen. Die Klage ist unbegründet. Die Tarifvertragsparteien des TV AKS 2012 haben ihre Regelungsmacht überschritten, soweit sie sog. Alleinhandwerker oder auch Solo-Selbständige den tariflichen Mindestbeitrags- und Auskunftspflichten unterworfen haben.
11
A. Als Anspruchsgrundlage für die erhobenen Beitragsforderungen kommt allein § 7 Abs. 2 Satz 2 TV AKS 2012 in Betracht. Die Auskunftsansprüche können sich nur aus § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 ergeben.
12
I. Der Beklagte fällt in den von § 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV AKS 2012 beschriebenen fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags. Er unterhält einen Betrieb des Schornsteinfegerhandwerks iSv. § 1 Unterabs. 2 Satz 2 TV AKS 2012.
13
II. Beitragspflichtig sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 TV AKS 2012 „die in § 1 des Tarifvertrags genannten Betriebe“. Die Auskunftspflicht gegenüber der Klägerin trifft nach § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 den „Betrieb“. Obwohl § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 im Unterschied zu § 7 Abs. 1 Satz 2 TV AKS 2012 nicht ausdrücklich auf „die in § 1 des Tarifvertrags genannten Betriebe“ verweisen, kann damit ebenfalls nur ein Betrieb des Schornsteinfegerhandwerks gemeint sein, der dem in § 1 Unterabs. 2 TV AKS 2012 definierten fachlichen Geltungsbereich unterfällt.
14
B. Das Landesarbeitsgericht hat im Ausgangspunkt zu Recht angenommen, dass der Beklagte zu den in § 1 TV AKS 2012 genannten Betrieben gehört, die mindestbeitrags- und auskunftspflichtig sind (§ 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2; § 5 Abs. 1, § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012). Die Auslegung der tariflichen Regelungen ergibt, dass auch Solo-Selbständige diesen tariflichen Pflichten unterliegen sollen.
15
I. § 7 Abs. 1 Satz 2 TV AKS 2012 verweist auf § 1 TV AKS 2012. § 1 Unterabs. 2 Satz 1 TV AKS 2012 bestimmt, dass „alle Betriebe des Schornsteinfegerhandwerks“ dem fachlichen Geltungsbereich des TV AKS 2012 unterworfen sind. Da der Begriff „Betrieb“ nicht gesondert definiert wird, ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien ihn in seiner allgemeinen Bedeutung verstanden wissen wollen (vgl. BAG 8. November 2017 – 10 AZR 501/16 – Rn. 17 mwN). Der allgemeine Betriebsbegriff ist zB für § 1 BetrVG und im Wesentlichen auch für § 23 Abs. 1 KSchG maßgeblich. Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mithilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt (für die st. Rspr. BAG 2. März 2017 – 2 AZR 427/16 – Rn. 15; 23. November 2016 – 7 ABR 3/15 – Rn. 31). Ein Betrieb kann deshalb auch bestehen, wenn ein Betriebsinhaber keine Arbeitnehmer beschäftigt.
16
II. Diese dem Wortlaut folgende Auslegung fügt sich in den tariflichen Gesamtzusammenhang des TV AKS 2012 ein.
17
1. Der TV AKS 2012 verwendet den Begriff „Arbeitgeber“ an keiner Stelle. Damit unterscheidet er sich vom üblichen Wortlaut anderer Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen, zB von früheren Fassungen der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV). § 1 VTV in den im Zeitraum von Juli 1988 bis Dezember 1989 geltenden Fassungen erfasste etwa keine Alleinhandwerker, die stetig keine Arbeitnehmer beschäftigten (vgl. BAG 24. August 1994 – 10 AZR 980/93 – zu II 2 d der Gründe; zu § 17 VTV idF vom 10. Dezember 2014 dagegen BAG 1. August 2017 – 9 AZB 45/17 – Rn. 13 ff.). § 7 Abs. 1 Satz 1 TV AKS 2012 bestimmt demgegenüber, dass die Beiträge an die Ausbildungskostenausgleichskasse „von den Betrieben“ aufgebracht werden. Die Norm differenziert nicht danach, ob Arbeitnehmer oder Auszubildende beschäftigt werden oder nicht.
18
2. Die Höhe der Beitragspflicht ist nach § 7 Abs. 2 Satz 1 TV AKS 2012 an die kalenderjährliche Bruttolohnsumme gebunden. Die Bruttolohnsumme ist ihrerseits abhängig vom Verdienst der im Betrieb beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer, die mit einschlägigen Schornsteinfegertätigkeiten betraut sind (§ 7 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 TV AKS 2012). In § 7 Abs. 2 Satz 2 TV AKS 2012 ist geregelt, dass unabhängig von der Bruttolohnsumme ein Mindestbeitrag „je Betrieb“ von 800,00 Euro pro Kalenderjahr zu entrichten ist. Daraus ist zu schließen, dass auch solche Betriebe beitragspflichtig sind, die keine Löhne zahlen, also keine Arbeitnehmer beschäftigen. Allein der Anspruch auf Ausbildungskostenausgleich setzt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 TV AKS 2012 voraus, dass der Betrieb zumindest „einen Auszubildenden zum Schornsteinfeger ausbildet“.
19
3. Die Erfassung von Betrieben ohne Arbeitnehmer oder Auszubildende als Beitragszahler durch den TV AKS 2012 dient dazu, die Beitragsgrundlage zu verbreitern. Der Ausbildungskostenausgleich ist nicht als Gegenleistung für die Beitragszahlung konzipiert. Vielmehr entsteht der Anspruch unabhängig von der Höhe der gezahlten Beiträge, wenn der Betrieb einen Schornsteinfeger ausbildet (§ 3 Abs. 1 TV AKS 2012). Die Beteiligung aller Betriebe an der Finanzierung der Ausbildungskostenausgleichskasse sorgt für die Grundlage an Mitteln, die es der Klägerin ermöglicht, ihrem Gesellschaftszweck entsprechend Zuschüsse an die ausbildenden Betriebe zu zahlen (§ 2 TV AKS 2012). Auf diesem Weg wird eine ausreichende Zahl von Ausbildungsplätzen bereitgestellt. Die Qualität der beruflichen Ausbildung im Schornsteinfegerhandwerk wird gefördert.
20
C. Der TV AKS 2012 ist jedoch unwirksam, soweit er Beitrags- und Auskunftspflichten für Betriebe begründet, die – wie der Beklagte – keine Arbeitnehmer beschäftigen und dies auch nicht beabsichtigen. Die Tarifvertragsparteien können nur für Arbeitgeber, Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen Rechte und Pflichten begründen. Sie haben mit § 7 Abs. 2 Satz 2 sowie § 5 Abs. 1 und § 7 Abs. 7 Satz 1 TV AKS 2012 ihre Regelungsmacht überschritten, soweit sie Solo-Selbständige, die keine Arbeitnehmer beschäftigen wollen, in das Pflichtengefüge einbezogen haben.
21
I. Der Beklagte ist kein Arbeitgeber. Zugrunde zu legen ist der allgemeine Arbeitgeberbegriff, nach dem das Arbeitsverhältnis vom Arbeitnehmer aus gedacht wird. Arbeitgeber ist, wer zumindest einen Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person beschäftigt oder beschäftigen will (vgl. BAG 1. August 2017 – 9 AZB 45/17 – Rn. 12; 27. September 2012 – 2 AZR 838/11 – Rn. 16; 21. Januar 1999 – 2 AZR 648/97 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 90, 353).
22
II. Das folgt für Tarifverträge, die gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien vorsehen, bereits aus § 4 Abs. 2 TVG. Weder sein Wortlaut noch sein Zweck sprechen dafür, die Tarifmacht der Tarifvertragsparteien, ihre Regelungsbefugnis, auf solche Unternehmer zu erstrecken, die keine Arbeitnehmer beschäftigen und auch keine arbeitnehmerähnlichen Personen iSv. § 12a TVG einsetzen wollen. Solo-Selbständige in diesem Sinn sind von der Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien nicht erfasst (zu dem Begriff der Normsetzungsbefugnis Vetter NZA-RR 2017, 281, 282). Gestützt wird das Ergebnis durch die Systematik des TVG, die Arbeitnehmer, Arbeitgeber und arbeitnehmerähnliche Personen unterscheidet. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass Solo-Selbständige als weitere Kategorie erfasst werden sollen. Das verfassungsrechtliche Untermaßverbot verlangt keine Erweiterung des Arbeitgeberbegriffs.
23
1. Nach § 4 Abs. 2 TVG gelten die Regelungen für gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien unmittelbar und zwingend für die Satzung dieser Einrichtungen und ihr Verhältnis zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Tarifgebunden sind die Mitglieder der Tarifvertragspartei und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist (§ 3 Abs. 1 TVG). Tarifvertragsparteien sind nach § 2 Abs. 1 TVG Gewerkschaften, einzelne Arbeitgeber und Vereinigungen von Arbeitgebern.
24
2. Der einzelne Arbeitgeber kann nach § 2 Abs. 1 TVG Partei eines Tarifvertrags sein. Die Mitglieder einer „Vereinigung von Arbeitgebern“ müssen ihrerseits auch Arbeitgeber sein. Das ergibt sich bereits aus der Bezeichnung in § 2 Abs. 1 TVG als „Vereinigung von Arbeitgebern“, jedenfalls aber aus § 4 Abs. 2 TVG, der „tarifgebundene Arbeitgeber“ nennt (aA Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 133, die § 4 Abs. 2 TVG nicht erörtern).
25
3. Das TVG definiert zwar, wer tarifgebunden ist und wer Tarifvertragspartei sein kann. Eine Definition des Arbeitgeberbegriffs enthält das TVG jedoch nicht. Sie lässt sich auch der Gesetzesgeschichte nicht entnehmen (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 134). Dennoch ist von dem allgemeinen Begriffsverständnis auszugehen (vgl. Däubler/Peter TVG 4. Aufl. § 2 Rn. 99). Es kommt darauf an, ob zumindest ein Arbeitnehmer beschäftigt wird oder werden soll. Für Solo-Selbständige, die nicht beabsichtigen, Arbeitnehmer zu beschäftigen, sind die Tarifvertragsparteien nicht regelungsbefugt. Solo-Selbständige in diesem Sinn sind weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer, sondern Unternehmer. Grundsätzlich ist keine Tarifvertragspartei für sie tarifzuständig und normsetzungsbefugt (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 137). Anderes gilt nur, wenn ein Solo-Selbständiger – anders als der Beklagte – arbeitnehmerähnliche Person iSv. § 12a TVG ist, für die eine Gewerkschaft tarifzuständig und regelungsbefugt sein kann (vgl. Löwisch/Rieble aaO § 2 Rn. 262).
26
a) Für das erweiterte Verständnis des Arbeitgeberbegriffs, das die vorgesehene Beschäftigung von Arbeitnehmern genügen lässt, spricht zB, dass eine Handelsgesellschaft in Gründung bereits Tarifverträge schließen kann. Es reicht aus, wenn sie beabsichtigt, Arbeitnehmer zu beschäftigen (vgl. BAG 24. Januar 2001 – 4 ABR 4/00 – zu B II der Gründe, BAGE 97, 31; 24. Juni 1998 – 4 AZR 208/97 – zu 1 a der Gründe, BAGE 89, 193; siehe auch BAG 1. August 2017 – 9 AZB 45/17 – Rn. 17). Entsprechendes gilt für qualitative Besetzungsregeln als Betriebsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG. Von ihnen können auch solche Personen betroffen sein, die sich erst um einen Arbeitsplatz bemühen (vgl. BAG 26. April 1990 – 1 ABR 84/87 – zu B V 3 a der Gründe, BAGE 64, 368).
27
b) Zwischen dem allgemeinen Betriebsbegriff und dem allgemeinen Arbeitgeberbegriff ist dagegen zu unterscheiden. Betriebsinhaber ist auch, wer keine Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigen möchte, sondern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs allein fortgesetzt verfolgt (vgl. BAG 24. August 1994 – 10 AZR 980/93 – zu II 2 d der Gründe). Solche Betriebsinhaber sind jedoch keine Arbeitgeber. Der Betriebsbegriff ist in der Systematik des TVG nicht maßgeblich. Die Tarifgebundenheit knüpft an den Arbeitgeberbegriff an (§ 3 Abs. 1, Abs. 2, § 4a Abs. 2 Satz 1 TVG).
28
c) Nichts anderes lässt sich daraus ableiten, dass Betriebsverfassungsnormen iSv. § 3 Abs. 2 TVG Mitbestimmungsrechte bei der Einstellung von Personen vorsehen können, die weder Arbeitnehmer noch arbeitnehmerähnliche Personen oder in Heimarbeit Beschäftigte sind (BAG 31. Januar 1995 – 1 ABR 35/94 – zu B II 4 a der Gründe). Das ergibt sich daraus, dass Regelungsgegenstand solcher Normen nicht der Inhalt des Arbeitsverhältnisses ist, sondern die Organisationsgewalt des Arbeitgebers als Betriebsinhaber. Auf diese Weise können tarifliche Mitbestimmungsrechte bei der Einstellung von Personen, die keine Arbeitnehmer sind, nur deshalb begründet werden, weil die betriebliche Mitbestimmung nicht nur den Interessen der einzustellenden Personen, sondern vor allem den Interessen der übrigen Belegschaft dient (BAG 31. Januar 1995 – 1 ABR 35/94 – aaO). Die Geltung der betriebsverfassungsrechtlichen Norm setzt voraus, dass der Betriebsinhaber neben den Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, auch Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigen will und damit nicht nur Betriebsinhaber, sondern zudem Arbeitgeber ist (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 130 f.).
29
4. Gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nehmen zwar eine Sonderstellung ein (vgl. Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 136). In § 4 Abs. 2 TVG wird der Begriff der „tarifgebundenen Parteien“ aber wiederholt und damit erkennbar an die Grundsätze der Tarifgebundenheit des § 3 Abs. 1 TVG angeknüpft. Nach der Systematik des Arbeitsrechts ist von einer Dreiteilung des Systems von Arbeitnehmern, arbeitnehmerähnlichen Personen und Selbständigen auszugehen (BAG 20. September 2000 – 5 AZR 61/99 – zu II der Gründe). Das TVG seinerseits kennt Arbeitnehmer, Arbeitgeber und arbeitnehmerähnliche Personen. Nach § 12a TVG werden Selbständige, die im Unterschied zum Beklagten wirtschaftlich abhängig sind, als arbeitnehmerähnliche Personen geschützt.
30
5. Für den Arbeitgeberbegriff des TVG ist unerheblich, dass es gesetzliche Regelungen gibt, wonach bestimmte Personen als Arbeitnehmer oder Arbeitgeber zu behandeln sind (vgl. für in Heimarbeit Beschäftigte § 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, für arbeitnehmerähnliche Personen § 2 Satz 2 BUrlG, für Auszubildende § 10 Abs. 2 BBiG, für den Arbeitgeberbegriff des AGG § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG). Es handelt sich um spezielle gesetzliche Anordnungen, wie sie sich im TVG nicht finden.
31
6. Art. 9 Abs. 3 GG verlangt nicht, den für das TVG zugrunde zu legenden allgemeinen Arbeitgeberbegriff zu erweitern. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erfordert nicht, Solo-Selbständige, die keine Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlichen Personen beschäftigen wollen und selbst keine arbeitnehmerähnlichen Personen sind, insoweit in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG einzubeziehen.
32
a) Art. 9 Abs. 3 GG erfasst insbesondere Vereinigungen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Hierfür wird auf den allgemeinen Arbeitgeberbegriff zurückgegriffen. Arbeitgeber ist jeder, der Arbeitnehmer beschäftigt (Kemper in von Mangoldt/Klein/Starck GG 7. Aufl. Art. 9 Rn. 91). Danach fallen Solo-Selbständige, die nicht beabsichtigen, Arbeitnehmer zu beschäftigen, unter dem Blickwinkel der Tarifautonomie nicht in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG.
33
b) Art. 9 Abs. 3 GG verlangt keine verfassungskonforme Auslegung, die den Arbeitgeberbegriff des TVG auf Solo-Selbständige erweitert, wenn sie keine Arbeitnehmer beschäftigen wollen (aA Bayreuther/Deinert RdA 2015, 129, 134). Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wird nicht beeinträchtigt, wenn solche Solo-Selbständigen weder tariffähig sind noch der Regelungsmacht der Verbände unterliegen.
34
aa) Die Tarifautonomie ist ausgestaltungsbedürftig (näher Poscher RdA 2017, 235 ff.). Durch die Einbeziehung des einzelnen Arbeitgebers wird sichergestellt, dass die Gewerkschaft einen Vertragspartner hat, um einen Tarifvertrag abzuschließen, wenn kein Arbeitgeberverband besteht (vgl. BVerfG 16. September 1991 – 1 BvR 453/90 – zu 2 der Gründe). Das Grundgesetz legt die Voraussetzungen der Tariffähigkeit nicht abschließend fest. Vielmehr ist es dem Gesetzgeber überlassen, die Tariffähigkeit im Einzelnen zu normieren und der gesellschaftlichen Wirklichkeit anzupassen. Die Tariffähigkeit von Innungen dient zB der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie (vgl. BVerfG 19. Oktober 1966 – 1 BvL 24/65 – zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 20, 312).
35
bb) Der allgemeine Arbeitgeberbegriff, wie er dem TVG zugrunde liegt, läuft den Schutzpflichten, die der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Tarifautonomie zu beachten hat, nicht zuwider. Der Staat ist durch die Grundrechte verpflichtet, bis zur Grenze des Untermaßverbots für eine „Mindestausstattung“ zu sorgen (vgl. ErfK/Linsenmaier 18. Aufl. Art. 9 GG Rn. 9). Diese Grenze ist gewahrt.
36
(1) Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG garantiert den sozialen Schutz der abhängig Beschäftigten im Weg der kollektivierten Privatautonomie (vgl. BVerfG 11. Juli 2017 – 1 BvR 1571/15, 1 BvR 1588/15, 1 BvR 2883/15, 1 BvR 1043/16, 1 BvR 1477/16 – Rn. 147). Die Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen (BVerfG 1. Dezember 2010 – 1 BvR 2593/09 – Rn. 23, BVerfGK 18, 252).
37
(2) In Betrieben von Solo-Selbständigen, die keine Arbeitnehmer beschäftigen (wollen), wird der Schutzzweck von Art. 9 Abs. 3 GG nicht berührt. Eine staatliche Handlungspflicht ist daher nicht ausgelöst.
38
III. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung des TV AKS 2012 wird die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien nicht erweitert. Die Allgemeinverbindlicherklärung überwindet nach § 5 Abs. 4 Satz 1 TVG lediglich die fehlende privatautonome Tarifgebundenheit iSv. § 3 Abs. 1 TVG (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 320). Die Rechtsnormen des Tarifvertrags werden inhaltlich nicht verändert. Deshalb reicht der Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags grundsätzlich nur so weit wie der betreffende Tarifvertrag und seine Wirksamkeit (vgl. Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 193).
39
D. Die Klägerin hat nach § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Die Kosten der Nebenintervention hat der Nebenintervenient zu tragen (§ 101 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO; vgl. zB BAG 18. September 2014 – 8 AZR 733/13 – Rn. 35).
    Gallner
    Schlünder
    Brune
    Fieback
    Merkel

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2018, 9 AZR 249/17 Konkurrentenklage – Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2018, 9 AZR 249/17
Konkurrentenklage – Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 8. Dezember 2016 – 18 Sa 1152/16 – aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. Dezember 2013 – 48 Ca 5250/13 – abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Änderungsvertrags anzunehmen, wonach sie als Bereichsleiterin des Bereichs Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) zu beschäftigen und zu vergüten ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, die Stelle der Leiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) in der sog. Gemeinsamen Geschäftsstelle der Beklagten in Berlin mit der Klägerin zu besetzen.
2
Die Beklagte ist eine von den Landesmedienanstalten zur Durchführung der ihnen ua. durch den Staatsvertrag für Rundfunk und Telemedien vom 31. August 1991 obliegenden Aufgaben gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Bis zum 31. August 2013 betrieb sie in Erfurt die Geschäftsstelle der KJM, deren Leiterin die Klägerin seit dem 20. April 2005 war.
3
Unter dem 9. Oktober 2012 schrieb die Beklagte die Stelle „eines Bereichsleiters/einer Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM)“ aus. Mit Schreiben vom 3. November 2012 bewarb sich die Klägerin auf diese Stelle. Daneben gingen noch vier weitere Bewerbungen ein. Am 8. Januar 2013 führte die Beklagte mit der Klägerin sowie Frau B und Frau H Vorstellungsgespräche. Zwei weitere Bewerberinnen erfüllten die Anforderungen nicht und wurden deshalb nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen. In einem schriftlichen Auswahlvermerk vom 9. Januar 2013 wurde Frau B als am besten geeignete Bewerberin für die Besetzung der Stelle empfohlen.
4
Hinsichtlich der Klägerin wurde im Auswahlvermerk festgehalten, dass ihre Führungserfahrungen eher kritisch gesehen würden, von gewissen Defiziten bei der Erledigung organisatorischer Aufgaben berichtet worden sei, sie deutlich weniger als die anderen beiden Bewerberinnen in der Lage sei, die entscheidenden Aspekte und jugendschutzrechtlichen Fragen zu erfassen, verständlich und nachvollziehbar darzulegen, und dass sich der Eindruck eingestellt habe, sie zeige sich eher verschlossen und wenig kommunikativ, insbesondere in stressigen Situationen. Die grundsätzliche Eignung der Klägerin für die zu besetzende Stelle wurde im Vermerk nicht infrage gestellt. Seit dem 1. April 2013 hatte die Mitbewerberin Frau B die ausgeschriebene Stelle aufgrund einer auf zwei Jahre befristeten Abordnung von der Bayerischen Landeszentrale für neue Medien inne. Im Oktober 2014 schrieb die Beklagte die Stelle neu aus.
5
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei besser qualifiziert gewesen als die zunächst von der Beklagten ausgewählte Mitbewerberin Frau B. Daher sei die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung nicht von Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt. Der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens sei rechtswidrig. Die Gründe dafür seien ihr erst mit Schriftsatz vom 15. August 2016 mitgeteilt worden.
6
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihr Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags anzunehmen, wonach sie als Bereichsleiterin des Bereichs Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) zu beschäftigen und zu vergüten ist;
hilfsweise
die Beklagte zu verurteilen, über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden;
äußerst hilfsweise
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie finanziell so zu stellen, als wäre ihr die ausgeschriebene Stelle der Bereichsleiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) mit Wirkung vom 1. April 2013 übertragen worden.
7
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Besetzungsanspruch der Klägerin sei untergegangen, da die Stelle nach der Neuausschreibung zwischenzeitlich dauerhaft besetzt worden sei. Für die Neuausschreibung habe es einen sachlichen Grund gegeben. Die Bewerberliste habe zu diesem Zeitpunkt nur noch aus einer Bewerberin, nämlich der Klägerin, bestanden. Frau B sei nicht bereit gewesen, die Stelle auf Dauer zu übernehmen, Frau H habe ihr Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 9. Mai 2014 zum 30. Juni 2014 gekündigt. Die Klägerin habe man nicht uneingeschränkt für geeignet gehalten.
8
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Es hat dem Landesarbeitsgericht auferlegt zu prüfen, ob der in der Neuausschreibung der Stelle liegende Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aus sachlichen Gründen erfolgt und ob die Klägerin die am besten geeignete Bewerberin gewesen sei und damit Anspruch auf die erstrebte Stelle gehabt habe (BAG 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 – Rn. 32, BAGE 155, 29).
9
Auch nach der Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Klägerin gegen die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Mit der vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

10
A. Die Revision der Klägerin ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Klägerin hat Anspruch auf Annahme ihres Vertragsänderungsangebots zur Besetzung der Stelle der Bereichsleiterin für den Bereich KJM. Die Hilfsanträge der Klägerin fallen deshalb nicht zur Entscheidung an.
11
I. Die Klage ist begründet. Der Senat hat aufgrund seiner bereits getroffenen Entscheidung (BAG 12. April 2016 – 9 AZR 673/14 – Rn. 32, BAGE 155, 29) nur noch darüber zu befinden, ob der konkludente Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens durch Neuausschreibung der Stelle im Oktober 2014 aus sachlichen Gründen erfolgte und die Stelle der Klägerin nach den Grundsätzen der Bestenauslese zu übertragen ist.
12
II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Abbruch sei aus sachlichen Gründen erfolgt. Nach seiner Auffassung sei es nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr sich entschließe, mit dem Ziel einer bestmöglichen Besetzung der Stelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, wenn er Bedenken gegen die Eignung des ansonsten einzig verbliebenen Bewerbers habe. Es könne dem Auswahlvermerk vom 9. Januar 2013 entnommen werden, dass die Beklagte die Klägerin nicht uneingeschränkt für geeignet gehalten habe.
13
1. Bricht der öffentliche Arbeitgeber das Stellenbesetzungsverfahren aus einem sachlich nachvollziehbaren Grund ab, gehen die Verfahrensrechte der Bewerber nach Art. 33 Abs. 2 GG unter. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Bewerbungsverfahrensanspruch verdichtet sich nur dann zu einem Besetzungsanspruch, wenn das Auswahlverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen wurde und die Auswahl nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des Anspruchstellers ausgefallen war oder hätte ausfallen müssen (BAG 24. März 2009 – 9 AZR 277/08 – Rn. 18, BAGE 130, 107). Ein Anspruch auf die ausgeschriebene Stelle kann nach diesen Grundsätzen nur gegeben sein, wenn die Bestenauslese zum Zeitpunkt des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens ohne Verletzung der Bewerbungsverfahrensansprüche der anderen Bewerber gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten des klagenden Bewerbers abgeschlossen war und nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens die Besetzung der Stelle mit jenem verhinderte (vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 347/09 – Rn. 17, BAGE 135, 213).
14
2. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, dass der Grund für den Abbruch jedenfalls dann, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftlich dokumentiert werden muss (vgl. BVerfG 12. Juli 2011 – 1 BvR 1616/11 – Rn. 26 mwN). Die schriftliche Dokumentation ist nicht im späteren gerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren nachholbar. Dies würde die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise mindern. Denn die Bewerber werden grundsätzlich nur durch die rechtzeitige schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, anhand von Akteneinsicht sachgerecht darüber entscheiden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob Rechtsschutz in Anspruch genommen werden sollte. Weiterhin eröffnet erst die schriftliche Dokumentation des Abbruchgrundes dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch nachzuvollziehen (vgl. BVerfG 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 – Rn. 23). Nur so kann sichergestellt werden, dass solche Gründe im Prozess nicht nachgeschoben werden.
15
a) Aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich eine schriftliche Dokumentation des Abbruchgrundes nicht entnehmen. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts dokumentiert der Auswahlvermerk vom 9. Januar 2013 keinen Abbruchgrund. Dort werden zur Begründung der besseren Eignung der damaligen Mitbewerberin Frau B zwar einige „Defizite“ hinsichtlich der Eignung der Klägerin ausgeführt. Die grundsätzliche Eignung der Klägerin wird aber nicht infrage gestellt. Damit dokumentiert der Auswahlvermerk lediglich die Auswahl-, nicht aber etwaige Abbruchgründe. Diese stellten sich nach dem Vortrag der Beklagten auch erst, nachdem sich später herausstellte, dass Frau B nicht bereit war, die Stelle auf Dauer zu übernehmen, und Frau H mit Schreiben vom 9. Mai 2014 ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten gekündigt hatte.
16
b) Der von der Beklagten behauptete Abbruchgrund war auch nicht evident. Ein Evidenzfall, der eine schriftliche Dokumentation des Abbruchgrundes entbehrlich macht, liegt nicht vor, wenn nach der Ausschreibung nur eine Bewerbung vorliegt und zu erwarten ist, dass sich das Bewerberfeld erweitern könnte (vgl. BVerfG 28. November 2011 – 2 BvR 1181/11 – Rn. 26).
17
3. Die Beklagte ist verpflichtet, das Angebot der Klägerin auf die verlangte Vertragsänderung anzunehmen, da nur der sachwidrige Abbruch des Besetzungsverfahrens dies verhinderte. Denn sie ist die einzig verbliebene Bewerberin und erfüllt nach dem Auswahlvermerk der Beklagten die Anforderungen. Die Annahmeerklärung der Beklagten gilt gemäß § 894 Satz 1 ZPO mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben.
18
B. Die Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
    Brühler
    Suckow
    Krasshöfer
    Kranzusch
    Anthonisen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 21.3.2018, 5 AZR 862/16 Leiharbeitnehmer – Branchenzuschläge

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 21.3.2018, 5 AZR 862/16
Leiharbeitnehmer – Branchenzuschläge

Leitsätze

Als “Einsatz” iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich ist die Zeitspanne zu verstehen, in welcher der Leiharbeitnehmer an den Kundenbetrieb iSd. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes überlassen wird und nicht die Summe der Tage, an denen er im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung erbringt.

Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 2. September 2016 – 10 Sa 330/16 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Zinsen auf den Betrag von 263,75 Euro brutto erst ab dem 8. Oktober 2015 zu zahlen sind.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1
Die Parteien streiten über die Höhe des Branchenzuschlags nach dem Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Überlassungen von gewerblichen Arbeitnehmern in der Druckindustrie (TV BZ Druck-gewerblich) vom 21. Februar 2013.
2
Die Klägerin ist seit November 2011 bei der Beklagten, die gewerblich Arbeitnehmerüberlassung betreibt, als Leiharbeitnehmerin beschäftigt. Ihre monatliche Arbeitszeit beträgt 80 Stunden. Die Klägerin ist nicht freigestelltes Mitglied des im Betrieb der Beklagten gebildeten Betriebsrats.
3
Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e. V. (BAP) und dem iGZ – Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e. V. (iGZ) einerseits und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft, ver.di Bundesvorstand, andererseits geschlossene Tarifvertrag über Branchenzuschläge für Überlassungen von gewerblichen Arbeitnehmern in der Druckindustrie (iF TV BZ Druck-gewerblich) Anwendung, der in der Fassung vom 21. Februar 2013 ua. bestimmt:
§ 1 Geltungsbereich
Dieser Tarifvertrag gilt:
1.
Räumlich: Für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland;
2.
Fachlich: Für die tarifgebundenen Mitgliedsunternehmen des Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.V. (BAP) und des Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.V. (iGZ), die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung Beschäftigte in einen Kundenbetrieb der Druckindustrie einsetzen. Als Kundenbetrieb der Druckindustrie gelten, soweit sie nicht dem Handwerk zuzuordnen sind:
Druckvorlagenherstellung,
Druckformherstellung,
der Druck und die Weiterverarbeitung, unabhängig von der Art des Druckverfahrens,
sowie die zu den erwähnten Wirtschaftszweigen gehörenden Reparatur-, Zubehör-, Montage-, Dienstleistungs- und sonstigen Hilfs- und Nebenbetrieben und Zweigniederlassungen sowie die Betriebe artverwandter Industrien.
3.
Persönlich: Für alle gewerblichen Beschäftigten, die im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung an Kundenbetriebe überlassen werden.
§ 2 Branchenzuschlag
(1)
Arbeitnehmer erhalten bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Kundenbetrieb der Druckindustrie einen Branchenzuschlag.
(2)
Der Branchenzuschlag wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb gezahlt.1 Unterbrechungszeiten einschließlich Feiertage, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage, die die Dauer von 3 Monaten unterschreiten, sind keine Unterbrechungen im vorgenannten Sinne.2
(3)
Der Branchenzuschlag beträgt nach der Einsatzdauer in einem Kundenbetrieb folgende Prozentwerte:
Für die Entgeltgruppen 1 – 5
nach der vierten vollendeten Woche
8 %
nach dem dritten vollendeten Monat
15 %
nach dem fünften vollendeten Monat
20 %
nach dem siebten vollendeten Monat
35 %
nach dem neunten vollendeten Monat
45 %,
Für die Entgeltgruppen 6 – 9 kein Zuschlag
des Stundentabellenentgelts des Entgelttarifvertrages Zeitarbeit, abgeschlossen zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V. – BZA – und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV BZA) bzw. des Entgelttarifvertrages, abgeschlossen zwischen dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e. V. – iGZ – und der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit (im Folgenden ETV iGZ), je nach Einschlägigkeit.
(4)
Der Branchenzuschlag ist auf die Differenz zu 90 % des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs beschränkt.
Der Kundenbetrieb hat das regelmäßig gezahlte Stundenentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachzuweisen.3
(6)
Der Branchenzuschlag ist Teil des festen tariflichen Entgelts gemäß § 13.2 MTV BZA bzw. Teil der Grundvergütung gemäß § 2 Abs. 1 Entgelttarifvertrag iGZ.
§ 3 Änderungen von tarifvertraglichen Bestimmungen
Erhält der Arbeitnehmer einen Branchenzuschlag nach diesem Tarifvertrag, entfallen Ansprüche auf Zuschläge nach § 4 ETV BZA bzw. § 5 ERTV iGZ.
§ 7 Schlussbestimmungen
(1)
Dieser Tarifvertrag tritt am 1. Juli 2013 in Kraft.
…“
4
In den Protokollnotizen zu § 2 TV BZ Druck-gewerblich heißt es:
1Protokollnotiz Nr. 1: Bei einem Arbeitgeberwechsel (Wechsel des Zeitarbeitsunternehmens) werden vorangegangene Einsatzzeiten im selben Kundenbetrieb angerechnet, sofern sie nach den Regelungen dieses Tarifvertrages auch ohne Arbeitgeberwechsel zu berücksichtigen gewesen wären. Vorstehendes gilt nur für Ansprüche, die nach dem Arbeitgeberwechsel entstehen.
2Protokollnotiz Nr. 2: Unterbrechungszeiten von weniger als drei Monaten führen nicht zu einer Erhöhung der Einsatzdauer. Dagegen erhöht sich die Einsatzdauer für die Zeit eines laufenden Einsatzes, wenn der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb wegen Feier- und Urlaubstagen sowie Krankheitstagen innerhalb der gesetzlichen Entgeltfortzahlung unterbrochen wird. Die Vergütung von Feier-, Urlaubs- und Krankheitstagen richtet sich nach den tariflichen und gesetzlichen Bestimmungen.
3Protokollnotiz Nr. 3: § 2 Abs. 4 TV BZ Druck – gewerblich ist eine Ausnahmeregelung, die die individuelle Ermittlung des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs erfordert. Sie ermöglicht im Einzelfall eine Beschränkung des Branchenzuschlages, wenn der Kundenbetrieb eine entsprechende Deckelung geltend macht.“
5
Vom 16. September 2014 bis zum 31. Mai 2015 wurde die Klägerin von der Beklagten – bis auf einen Einsatz bei der B GmbH am 22. Februar 2015 – ausschließlich der D GmbH & Co.KG (iF Entleiherin) überlassen, die sie in ihrem Druckzentrum einsetzte.
6
Für die in den Monaten März bis Mai 2015 im Betrieb der Entleiherin geleisteten Arbeitsstunden zahlte die Beklagte an die Klägerin auf das ihr entsprechend EG 2 ETV BAP/DGB zustehende Stundentabellenentgelt von 9,07 Euro bzw. ab dem 1. April 2015 von 9,39 Euro einen Branchenzuschlag iHv. 8 %.
7
Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat die Klägerin mit ihrer der Beklagten am 7. Oktober 2015 zugestellten Klage für die Monate März bis Mai 2015 die Zahlung höherer Branchenzuschläge verlangt. Sie sei bei der Entleiherin seit dem 16. September 2014 – abgesehen vom 22. Februar 2015 – ununterbrochen eingesetzt worden. Ihr stehe deshalb ein Branchenzuschlag für die Zeit vom 1. März bis zum 15. April 2015 iHv. 20 % und vom 16. April bis zum 31. Mai 2015 iHv. 35 % zu.
8
Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 263,75 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 7. Oktober 2015 zu zahlen.
9
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, die Klägerin sei bei der Entleiherin nicht durchgehend aufgrund einer Gesamtanforderung eingesetzt worden. Die Entleiherin habe jeweils entsprechend ihrem Arbeitskräftebedarf kurzfristig eine bestimmte Zahl von Leiharbeitnehmern angefordert, die sie (die Beklagte) abhängig von der individuellen Verfügbarkeit der Mitarbeiter gestellt habe. Dementsprechend sei jeder Einsatz orientiert am Einsatzbedarf des Kunden und den durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden. Von einem ununterbrochenen Einsatz könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin wegen ihrer geringen vertraglichen Leistungspflichten nicht regelmäßig an fünf Tagen in der Woche bei der Entleiherin tätig gewesen sei. Bei der Ermittlung der Einsatzdauer seien die einzelnen Einsatztage im Kundenbetrieb zu Einsatzwochen zusammenzurechnen. Allein diese Berechnungsweise werde dem Charakter des Branchenzuschlags als eines Erfahrungszuschlags gerecht.
10
Das Arbeitsgericht hat der Klage – soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist – stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

11
Die Revision ist ganz überwiegend unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung eines restlichen Branchenzuschlags in vom Arbeitsgericht zugesprochener Höhe zusteht. Das Berufungsurteil ist nur hinsichtlich der Bestätigung des erstinstanzlichen Zinsausspruchs um einen Kalendertag zu korrigieren.
12
I. Die Klage ist zulässig. Der Zahlungsantrag ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Streitgegenständlich ist ein erhöhter tariflicher Branchenzuschlag, den die Klägerin für die in den Monaten März bis Mai 2015 im Betrieb der Entleiherin geleisteten und von der Beklagten abgerechneten Arbeitsstunden geltend macht.
13
II. Die Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung im noch rechtshängigen Umfang begründet. Die Klägerin hat nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich für die streitgegenständlichen Arbeitsstunden Anspruch auf einen Branchenzuschlag iHv. 20 % für die Zeit vom 1. März bis 16. April 2015 und iHv. 35 % für die Zeit vom 17. April bis 31. Mai 2015 auf das ihr nach EG 2 ETV BAP/DGB zustehende Stundentabellenentgelt. Diesen Anspruch hat die Beklagte mit der Zahlung eines Branchenzuschlags iHv. 8 % nicht vollständig erfüllt.
14
1. Der TV BZ Druck-gewerblich findet kraft einzelvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
15
2. Nach § 2 Abs. 1 TV BZ Druck-gewerblich erhalten Arbeitnehmer bei Vorliegen der weiteren in § 2 TV BZ Druck-gewerblich genannten Voraussetzungen für die Dauer ihres jeweiligen Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung in einen Kundenbetrieb der Druckindustrie einen Branchenzuschlag. Dieser wird für den ununterbrochenen Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb (§ 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich) abhängig von der Einsatzdauer in gestaffelter Höhe gezahlt (§ 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich).
16
3. Die Höhe des Branchenzuschlags ist gemäß § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich durch die zurückliegende Einsatzdauer bestimmt. Diese ist in der Rückschau unter Beachtung der Vorgaben in § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich festzustellen.
17
a) Der Tarifvertrag differenziert in § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich iVm. den Protokollnotizen zu § 2 TV BZ Druck-gewerblich zwischen dem ununterbrochenen Einsatz, vorangegangenen Einsatzzeiten und Unterbrechungszeiten und bestimmt, unter welchen Voraussetzungen diese auf die Einsatzdauer anzurechnen sind.
18
aa) Als „Einsatz“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich ist die Zeitspanne zu verstehen, in der der Leiharbeitnehmer an den Kundenbetrieb iSd. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes überlassen wird und – entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht – nicht die Summe der Tage, an denen er im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung erbringt. Dies ergibt die Auslegung des Tarifvertrags (zu den nach st. Rspr. anzuwendenden allgemeinen Auslegungsgrundsätzen vgl. BAG 26. Oktober 2016 – 5 AZR 226/16 – Rn. 25 mwN).
19
(1) Der Begriff „Einsatz“ wird in § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich nicht definiert. Der Wortlaut der Bestimmung, auf den es für die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags zunächst ankommt (vgl. BAG 25. Oktober 2017 – 7 AZR 712/15 – Rn. 17), hat – für sich betrachtet – keinen hinreichend konkreten Regelungsgehalt. Die Verbindung mit dem Adjektiv „ununterbrochen“ spricht allerdings eher dafür, dass der Tarifvertrag unter „Einsatz“ nicht einzelne Tage, sondern die Zeitspanne der Überlassung versteht. Dieses Verständnis wird durch die Regelung in § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich bestätigt. Der Branchenzuschlag wird danach in Abhängigkeit von Wochen und Monaten und nicht von Tagen des Einsatzes des Leiharbeitnehmers berechnet. Der Tarifvertrag stellt damit auf Zeitspannen ab, die angesichts der bei jedem Leiharbeitnehmer bestehenden zeitlichen Begrenzung der Arbeitspflicht und zwingender – auch von den Tarifvertragsparteien zu beachtender – arbeitszeit-, urlaubs-, entgeltfortzahlungs- und betriebsverfassungsrechtlicher Normen (zB §§ 3, 10, 11 ArbZG; § 1 BUrlG; § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EntgeltFG; § 37 Abs. 2 BetrVG) nicht nur Arbeitstage, sondern auch arbeitsfreie Tage und Zeiten einschließen, zu denen der Leiharbeitnehmer die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb nicht erbringen kann bzw. muss.
20
(2) Sinn und Zweck des TV BZ Druck-gewerblich, der bei der Auslegung zu berücksichtigen ist, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat (vgl. hierzu BAG 20. September 2017 – 6 AZR 143/16 – Rn. 33), spricht ebenfalls für ein Verständnis des Begriffs „Einsatz“ als Zeitspanne der Überlassung. Der Tarifvertrag bezweckt mit dem Branchenzuschlag eine gestaffelte Heranführung des Vergütungsanspruchs der Leiharbeitnehmer vom Entgeltniveau des branchen-übergreifend vereinbarten ETV BZA an das vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Kundenbetriebs zu zahlende Entgelt. Er orientiert sich an dem Stundenentgelt, das vergleichbaren Arbeitnehmern des Kundenbetriebs zusteht, indem er nach Maßgabe von § 2 Abs. 4 TV BZ Druck-gewerblich iVm. der Protokollnotiz Nr. 3 zu dieser Bestimmung eine Beschränkung des Branchenzuschlags auf die Differenz zu 90 % des laufenden regelmäßig gezahlten Stundenentgelts eines vergleichbaren Arbeitnehmers des Kundenbetriebs vorsieht (vgl. zum TV BZ ME BAG 22. Februar 2017 – 5 AZR 453/15 – Rn. 37). Eine auszugleichende Vergütungsdifferenz besteht jedoch nicht nur an den Tagen, an denen der Leiharbeitnehmer tatsächlich die Arbeitsleistung im Kundenbetrieb erbringt, sondern während des gesamten Zeitraums der Überlassung.
21
bb) Wann der Einsatz „unterbrochen“ ist, bestimmt § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerblich nicht ausdrücklich.
22
(1) Der Systematik des TV BZ Druck-gewerblich ist allerdings zu entnehmen, dass von einer Unterbrechung des Einsatzes iSv. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerblich bei einem zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer fortbestehenden Arbeitsverhältnis nur ausgegangen werden kann, wenn eine Überlassung beendet ist, auf sie eine weitere Überlassung folgt und zwischen den Überlassungen ein Zeitraum liegt, in dem der Leiharbeitnehmer dem Kundenbetrieb nach Maßgabe seiner Arbeitspflicht hätte überlassen werden können, aber nicht überlassen wurde. Eine „Unterbrechung“ setzt danach zunächst die Beendigung des laufenden Einsatzes voraus. Diese kann zB bei einer zeitlichen Befristung des Einsatzes durch Zeitablauf eintreten, aber auch durch einen Abbruch des Einsatzes durch den Verleiher oder den Leiharbeitnehmer herbeigeführt werden. Fehlt es an einem derartigen Beendigungstatbestand, dauert die laufende Überlassung fort. Kann der Leiharbeitnehmer während einer laufenden Überlassung wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs, der Ausschöpfung seines im Arbeitsvertrag mit dem Verleiher vereinbarten Arbeitszeitvolumens oder allgemein arbeitsfreien Tagen nicht oder nicht an allen Tagen der Woche bzw. des Monats eingesetzt werden, führt dies – für sich genommen, ohne Hinzutreten eines Beendigungstatbestandes – nicht zu einer Beendigung des Einsatzes iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich.
23
(2) Auch die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben durch den Leiharbeitnehmer im Betrieb des Verleihers führt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zu einer Unterbrechung des Einsatzes. Leiharbeitnehmer können, obwohl sie während ihrer Überlassung in den Kundenbetrieb eingegliedert sind, in den Betriebsrat des Verleiherbetriebs gewählt werden (Fitting BetrVG 29. Aufl. § 5 Rn. 262). Durch die vorübergehende Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleihers und die für das Leiharbeitsverhältnis kennzeichnende Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen wird die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung des Leiharbeitnehmers zum Entsendebetrieb des Vertragsarbeitgebers, wie § 14 Abs. 1 AÜG klarstellt, nicht aufgehoben (vgl. BAG 15. Oktober 2014 – 7 ABR 74/12 – Rn. 27, BAGE 149, 286). Als Betriebsratsmitglieder sind Leiharbeitnehmer auch im Verlauf der Überlassung verpflichtet, Betriebsratstätigkeiten auszuüben, soweit sie zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben als Betriebsrat erforderlich sind. Ebenso können sie an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG teilnehmen. Sie sind hierfür nach Maßgabe der zwingenden gesetzlichen Regelung aus § 37 Abs. 2, Abs. 6 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien. Eine solche zeitlich begrenzte Aufhebung der Arbeitspflicht bewirkt jedoch keine Unterbrechung des Einsatzes iSv. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerblich und ist sowohl vom Verleiher als auch vom Entleiher als Folge von § 37 Abs. 2 BetrVG hinzunehmen.
24
cc) Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich wird der Branchenzuschlag für den „ununterbrochenen Einsatz“ gezahlt. Einsatzzeiten vor einer Unterbrechung sind danach grundsätzlich unbeachtlich. Von diesem Grundsatz enthält § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich eine Ausnahme für den Fall, dass die Unterbrechungszeit zwischen dem laufenden und früheren Einsatz drei Monate unterschreitet. Der Tarifvertrag fingiert den Einsatz in diesem Fall als ununterbrochen fortbestehend (vgl. zu einer solchen Fiktion als Voraussetzung für die Anwendbarkeit des TVÜ-VKA BAG 27. November 2008 – 6 AZR 632/08 – Rn. 16, BAGE 128, 317). Frühere Einsatzzeiten sind danach nur bei einer Einsatzunterbrechung von weniger als drei Monaten auf die Dauer des laufenden Einsatzes anzurechnen, bei einer längeren Unterbrechung ist eine Anrechnung ausgeschlossen. Nach dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich ist für die Anrechnung allein die Dauer der Unterbrechung maßgeblich, nicht ihre Ursache. Auf einen möglichen sachlichen Zusammenhang zwischen den Einsätzen kommt es nicht an. Soweit sich § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich auf Feiertage, Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitstage bezieht, handelt es sich, wie sich aus dem Wort „einschließlich“ ergibt, nicht um eine abschließende, sondern um eine exemplarische Benennung möglicher Unterbrechungsursachen.
25
dd) Wie die „Unterbrechungszeiten“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich als solche, dh. die zwischen den einzelnen Einsätzen im Kundenbetrieb liegenden Zeiträume von weniger als drei Monaten, bei der Ermittlung der Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich zu berücksichtigen sind, bestimmt die Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich.
26
(1) Die Protokollnotiz Nr. 2 ist materieller Bestandteil des Tarifvertrags. Sie erfüllt die formellen Voraussetzungen für eine wirksame tarifliche Regelung, § 1 Abs. 2 TVG, § 125 BGB. Als Teil der Vertragsurkunde wird sie – wie die weiteren Protokollnotizen zu § 2 TV BZ Druck-gewerblich – durch die Unterschriften der Vertragsschließenden abgedeckt. In der Protokollnotiz kommt der Normsetzungswille der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck (vgl. dazu BAG 13. Mai 2015 – 4 AZR 355/13 – Rn. 33 mwN). Sie gestaltet die Modalitäten des Branchenzuschlags eigenständig aus, indem sie – differenzierend nach der Ursache der Einsatzunterbrechungen – die Bewertung von Unterbrechungszeiten regelt und deren Berücksichtigung im Vergleich zur Regelung des § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerblich an eigenständige Anforderungen knüpft (zur Deckelungsregelung in der Protokollnotiz Nr. 3 zu § 2 Abs. 4 TV BZ ME vgl. BAG 22. Februar 2017 – 5 AZR 453/15 – Rn. 37). Die Auslegung der Protokollnotiz als normativer Teil des Tarifvertrags folgt den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln (vgl. BAG 27. November 2008 – 6 AZR 632/08 – Rn. 14, BAGE 128, 317).
27
(2) Nach Satz 1 der Protokollnotiz Nr. 2 führen Unterbrechungszeiten von weniger als drei Monaten nicht zu einer Erhöhung der Einsatzdauer. Die Zeiträume zwischen aufeinander folgenden Einsätzen sind danach, auch wenn der Einsatz nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich als ununterbrochen fortbestehend fingiert wird, nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen. Etwas anderes gilt nur in den in Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2 geregelten Ausnahmefällen: Wird der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb zB durch den Verleiher „wegen“ Feier- und Urlaubstagen sowie Krankheitstagen des Leiharbeitnehmers beendet (dazu Rn. 22) und folgt hierauf ein neuer Einsatz im Kundenbetrieb, erhöht sich die Einsatzdauer für die Zeit dieses laufenden Einsatzes um die Unterbrechungszeiten, für die ein gesetzlicher Entgeltfortzahlungsanspruch besteht. Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2 enthält – anders als § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich – eine abschließende Aufzählung. Sonstige Unterbrechungszeiten sind im Rahmen von § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich nicht berücksichtigungsfähig.
28
b) Für die Annahme der Beklagten, unter „ununterbrochenem Einsatz“ sei die Summe der im Kundenbetrieb geleisteten Arbeitstage zu verstehen, weil mit dem Branchenzuschlag ein „Erfahrungszuschlag“ gewährt werde, gibt es im Tarifvertrag keine Anhaltspunkte.
29
aa) Der Anspruch nach § 2 TV BZ Druck-gewerblich setzt allein einen „ununterbrochenen Einsatz“ im Kundenbetrieb in den in § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich genannten Zeitspannen voraus. Für die Entstehung des Anspruchs ist es ohne Belang, ob der Leiharbeitnehmer im Kundenbetrieb stets die gleiche Tätigkeit ausübt oder ob er im Wechsel verschiedene Tätigkeiten verrichtet und deshalb ein tätigkeitsbezogener Erfahrungszuwachs ausgeschlossen ist.
30
bb) Der von der Beklagten vertretenen Auslegung stünde zudem das Gebot der gesetzeskonformen Auslegung von Tarifverträgen entgegen, demzufolge Tarifverträge, sofern die Tarifnorm dies zulässt, grundsätzlich so auszulegen sind, dass sie nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht stehen und damit Bestand haben (st. Rspr. vgl. BAG 27. April 2017 – 6 AZR 459/16 – Rn. 18). Ein Verständnis von „ununterbrochenem Einsatz“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich als Summe der Tage, an denen der Leiharbeitnehmer im Kundenbetrieb die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht hat, wäre nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.
31
(1) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmittelbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Gerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verweigern, die zu gleichheits- und sachwidrigen Differenzierungen führen und deshalb Art. 3 Abs. 1 GG verletzen (BAG 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 28 f. mwN).
32
(2) Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (BVerfG 3. Juli 2014 – 2 BvL 25/09, 2 BvL 3/11 – Rn. 35 mwN zur st. Rspr.; BAG 6. Januar 2015 – 6 AZB 105/14 – Rn. 15, BAGE 150, 246). Art. 3 Abs. 1 GG untersagt auch einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss, mit dem ein Personenkreis begünstigt und ein anderer Personenkreis von der Begünstigung ausgenommen wird (BAG 19. Januar 2016 – 9 AZR 564/14 – Rn. 22 mwN). Den Tarifvertragsparteien kommt als selbständigen Grundrechtsträgern aufgrund der von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser Spielraum reicht, hängt von den Differenzierungsmerkmalen im Einzelfall ab (vgl. BAG 19. Januar 2016 – 9 AZR 564/14 – Rn. 23). Hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten und der betroffenen Interessen steht den Tarifvertragsparteien eine Einschätzungsprärogative zu. Sie sind nicht verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund vorliegt (BAG 27. Juli 2017 – 6 AZR 701/16 – Rn. 32 mwN; 26. April 2017 – 10 AZR 856/15 – Rn. 28).
33
(3) Gemessen an diesen Grundsätzen führte ein Verständnis von „ununterbrochenem Einsatz“ als Summe der Arbeitstage im Kundenbetrieb zu einer mit den Vorgaben des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarenden Schlechterstellung der Leiharbeitnehmer, deren Arbeitszeit – gleich, ob sie in Vollzeit oder in Teilzeit beschäftigt sind – auf wenige Tage der Woche oder des Monats verteilt ist, im Vergleich zu den Arbeitnehmern, die aufgrund der Verteilung ihrer Arbeitszeit an einer höheren Zahl von Tagen der Wochen oder des Monats im Kundenbetrieb tätig sind. Bei gleicher Anzahl der im Kundenbetrieb geleisteten Arbeitsstunden erfüllten die erstgenannten Leiharbeitnehmer aufgrund der geringeren Zahl ihrer Einsatztage die Voraussetzungen für die Gewährung des Branchenzuschlags und dessen Erhöhung nach § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich erst zu einem späteren Zeitpunkt als die letztgenannten Leiharbeitnehmer. Dies ist unter keinem Gesichtspunkt sachlich zu rechtfertigen.
34
c) Die gemäß § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich für Grund und Höhe des Anspruchs maßgebliche Einsatzdauer wird danach durch die laufende Einsatzzeit, anrechenbare vorangegangene Einsatzzeiten sowie berücksichtigungsfähige Unterbrechungszeiten bestimmt. Dies erfordert eine aus der Rückschau vorzunehmende wertende Gesamtbetrachtung der Überlassung. Allein auf Grundlage des Überlassungsvertrags zwischen Verleiher und Entleiher lässt sich die Einsatzdauer des einzelnen Arbeitnehmers nicht sicher ermitteln, weil in diesem Vertrag die zum Einsatz kommenden Arbeitnehmer in der Regel nicht namentlich genannt werden. Aus dem Überlassungsvertrag können sich allerdings Hinweise auf die Dauer des geplanten Einsatzes von Leiharbeitnehmern ergeben. Bei der Feststellung von Einsatz- und Unterbrechungszeiten ist deshalb neben dem Überlassungsvertrag und den dem Leiharbeitnehmer vom Verleiher erteilten Einsatzzuweisungen die praktische Durchführung der Überlassung zu bewerten.
35
4. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Zahlung eines Branchenzuschlags in bestimmter Höhe trägt grundsätzlich der Anspruchsteller, dh. der Arbeitnehmer. Liegt eine Unterbrechung vor, hat der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass sie sich mit Blick auf die Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich als unschädlich erweist (vgl. zur Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG BAG 20. Februar 2014 – 2 AZR 859/11 – Rn. 21, BAGE 147, 251). Den Arbeitgeber als Anspruchsgegner trifft eine sekundäre Darlegungslast. Der Arbeitnehmer muss daher nur die anspruchshindernden Tatsachen ausräumen, die sich aus dem Vortrag des Arbeitgebers ergeben (vgl. zum fehlenden Rechtsgrund einer Leistung BAG 8. November 2017 – 5 AZR 11/17 – Rn. 16). Bestreitet der Verleiher die für die Einsatzdauer maßgeblichen Umstände jedoch in erheblicher Art und im Einzelnen, bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Anspruchsteller die anspruchsbegründenden Tatsachen beweisen muss.
36
5. Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Klägerin im Betrieb der Entleiherin unter Berücksichtigung der nach § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 zu § 2 TV BZ Druck-gewerblich anrechnungsfähigen Zeiten ab dem 16. Februar 2015 länger als fünf Monate und ab dem 17. April 2015 länger als sieben Monate eingesetzt, § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB iVm. § 209 BGB analog.
37
a) Die Klägerin hat die Voraussetzungen einer ununterbrochenen Einsatzdauer von mehr als fünf Monaten bzw. von mehr als sieben Monaten schlüssig dargelegt. Sie hat vorgetragen, sie sei der Entleiherin seit dem 16. September 2014 – abgesehen vom 22. Februar 2015 – durchgehend überlassen worden und lediglich an arbeitsfreien Tagen und dann, wenn sie wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs oder Betriebsratstätigkeit keine Arbeitsleistung habe erbringen müssen, bei der Entleiherin nicht tätig gewesen. Die vor dem 22. Februar 2015 seit dem 16. September 2014 zurückgelegte Einsatzzeit ist, weil der Einsatz der Klägerin weniger als drei Monate unterbrochen war, nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich auf die Einsatzdauer anzurechnen. Soweit die Klägerin einräumt, an arbeitsfreien Tagen und dann, wenn sie wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs oder Betriebsratstätigkeit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war, nicht im Kundenbetrieb tätig gewesen zu sein, führt dies nicht zur Unschlüssigkeit der Klage, denn allein hieraus ergeben sich keine Einsatzunterbrechungen iSv. § 2 Abs. 2 TV BZ Druck-gewerblich.
38
b) Das Bestreiten der Beklagten ist nicht erheblich.
39
aa) Die für eine Unterbrechung der Überlassung sekundär darlegungsbelastete Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zuließen, der Einsatz der Klägerin sei nicht nur am 22. Februar 2015, sondern an allen Tagen, an denen sie im Kundenbetrieb der Entleiherin keine Arbeitsleistung erbracht habe, unterbrochen gewesen. Der pauschale Vortrag der Beklagten, die Entleiherin habe Leiharbeitnehmer jeweils nur kurzfristig angefordert und jeder Einsatz sei orientiert am Einsatzbedarf des Kunden und den durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden, lässt nicht darauf schließen, die Überlassung der Klägerin sei jeweils entsprechend ihren tatsächlichen Einsatztagen befristet gewesen. Von Einsatzunterbrechungen kann zudem auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht ausgegangen werden, weil die Klägerin zwischen dem 16. September 2014 und dem 31. Mai 2015 – abgesehen vom 22. Februar 2015 und den vorgenannten Abwesenheitszeiten wegen Krankheit, Feiertags, Urlaubs oder Betriebsratstätigkeit – im Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit entsprechend den Weisungen der Beklagten bei der Entleiherin eingesetzt wurde. Von einem „ununterbrochenen Einsatz“ iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 TV BZ Druck-gewerblich wäre im Übrigen auch dann auszugehen, wenn ein Einsatz zwar – wie die Beklagte vorliegend angenommen hat – beendet war, sich an diesen jedoch ein weiterer Einsatz nahtlos, ohne zeitliche Zäsur anschließt.
40
bb) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten eine Befristung der Einsätze unterstellt und davon ausginge, der Einsatz der Klägerin bei der Entleiherin sei, wie die Beklagte behauptet, orientiert an den durch Krankheit, Urlaub oder Betriebsratstätigkeit bedingten Abwesenheitszeiten der Klägerin geplant worden, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Die genannten Abwesenheitszeiten wären auch in diesem Fall auf die Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich anzurechnen.
41
(1) Für Feiertage sowie Urlaubs- und Krankheitszeiten folgt dies aus Satz 2 der Protokollnotiz Nr. 2, wonach sich die Einsatzdauer für die Zeit eines laufenden Einsatzes erhöht, wenn der Einsatz im jeweiligen Kundenbetrieb wegen Feier- und Urlaubstagen sowie Krankheitstagen innerhalb der gesetzlichen Entgeltfortzahlung unterbrochen wird. Zeiten ohne Entgeltfortzahlungsanspruch hat die Beklagte nicht behauptet.
42
(2) Eine ggf. zwischen der Beklagten und der Entleiherin getroffene Abrede, die Überlassung solle unterbrochen sein, wenn die Klägerin wegen der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG oder der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG an der Erbringung der Arbeitsleistung bei der Entleiherin gehindert ist, oder eine in diesen Fällen einseitige Beendigung des Einsatzes der Klägerin durch die Beklagte hätte nicht zur Folge, dass die genannten Zeiten als Unterbrechungszeiten nicht auf die Einsatzdauer anzurechnen wären. Die Anrechnung der genannten Zeiten folgt, ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung im Tarifvertrag bedurft hätte, unmittelbar aus § 78 Satz 2 BetrVG, der auch für die Tarifvertragsparteien zwingend ist. Hiernach kann sich ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds gerade wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt (vgl. BAG 17. August 2005 – 7 AZR 528/04 – Rn. 18). Hiervon ausgehend sind die Zeiten, zu denen die Klägerin wegen der Ausübung von Betriebsratstätigkeiten iSv. § 37 Abs. 2 BetrVG oder der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG an der Erbringung der Arbeitsleistung bei der Entleiherin gehindert war, auf die Einsatzdauer anzurechnen. Der Klägerin entgingen andernfalls allein aufgrund ihrer Amtsausübung Ansprüche auf höhere Branchenzuschläge, indem sie die nach § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich erforderliche Einsatzdauer erst zu einem späteren Zeitpunkt erreichte.
43
c) Im Zeitraum 16. September 2014 bis 31. Mai 2015 ist damit lediglich der 22. Februar 2015 als Unterbrechungszeit nach Satz 1 der Protokollnotiz Nr. 2 in entsprechender Anwendung von § 209 BGB auf die Einsatzdauer iSv. § 2 Abs. 3 TV BZ Druck-gewerblich nicht anzurechnen.
44
6. Die Beklagte hat den nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich bestehenden Anspruch der Klägerin nicht vollständig erfüllt.
45
a) Die Klägerin hat nach den in der Revision nicht angegriffenen und damit für den Senat gemäß § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im März 2015 44,5 Stunden, vom 1. bis 16. April 2015 24,5 Stunden, vom 17. bis 30. April 2015 38,5 Stunden und im Mai 2015 39,5 Stunden im Kundenbetrieb der Entleiherin gearbeitet. Sie hat aufgrund ihrer Einsatzdauer im Kundenbetrieb, die ab dem 16. Februar 2015 mehr als fünf Monate und ab dem 17. April 2015 mehr als sieben Monate betragen hat, Anspruch auf einen Branchenzuschlag iHv. 20 % für die Zeit vom 1. März bis 16. April 2015 und iHv. 35 % für die Zeit vom 17. April bis 31. Mai 2015 auf das ihr im Streitzeitraum nach EG 2 ETV BAP/DGB zustehende Stundentabellenentgelt von 9,07 Euro bzw. ab 1. April 2015 von 9,39 Euro.
46
b) Diesen Anspruch hat die Beklagte mit der Zahlung eines Branchenzuschlags iHv. 8 % nicht vollständig erfüllt. Gegen die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Berechnung der Anspruchshöhe und des der Klägerin unter Berücksichtigung der von der Beklagten erbrachten Zahlungen zustehenden Differenzbetrags hat die Beklagte mit der Revision keine Rügen erhoben. Die Beklagte schuldet der Klägerin somit nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 TV BZ Druck-gewerblich für die Monate März bis Mai 2015 noch den erstinstanzlich ausgeurteilten Differenzbetrag iHv. 263,75 Euro brutto. Einem weitergehenden Zahlungsanspruch steht die Rechtskraft der insoweit klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts entgegen.
47
III. Die geforderten Prozesszinsen stehen der Klägerin nicht bereits ab dem 7., sondern erst ab dem 8. Oktober 2015 zu. Die Klage ist der Beklagten am 7. Oktober 2015 zugestellt worden. Die Pflicht zur Verzinsung beginnt bei Prozesszinsen nach §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB mit dem Folgetag der Rechtshängigkeit (st. Rspr. zuletzt 11. Oktober 2017 – 5 AZR 621/16 – Rn. 33). Insoweit ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben und das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern.
48
IV. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.
    Linck
    Volk
    Weber
    Bormann
    Naumann

LG Düsseldorf, Urt. v. 29.01.2014 – 7 O 132/13 Pflichtteil bei wirksamer Vereinbarung eines Erbverzichts- und Abfindungsvertrages

LG Düsseldorf, Urt. v. 29.01.2014 – 7 O 132/13

Pflichtteil bei wirksamer Vereinbarung eines Erbverzichts- und Abfindungsvertrages

Tatbestand:

Die Parteien streiten im Rahmen der Stufenklage in erster Stufe um einen Anspruch auf Auskunft wegen Pflichtteilsansprüchen sowie im Wege der Zwischenfeststellungsklage um das Bestehen solcher Ansprüche dem Grunde nach.

Der Kläger wurde als Kind von dem im Zeitraum 04.-06.05.2010 verstorbenen Erblasser Ludwig L und dessen damaliger Ehefrau adoptiert und ist dessen einziger Abkömmling. Auch nach der Trennung seiner Eltern verbrachte der Kläger noch regelmäßig Zeit bei seinem Vater, der eine Villa inmitten einer parkähnlichen Gartenanlage bewohnte, in der der Kläger aufgewachsen war. Er erhielt noch zu Lebzeiten des Erblassers diverse finanzielle Zuwendungen, deren Umfang und Höhe zwischen den Parteien im Einzelnen streitig sind.

Am 17.05.2004 unterschrieb der damals 19-jährige Kläger einen notariellen Erbverzichts- und Abfindungsvertrag. Danach war die Wirksamkeit des Verzichts bedingt durch vollständige Zahlung der in drei Raten zu 10.000,00 € und zweimal 20.000,00 € geschuldeten Abfindung. […]

Der Erblasser ist gemäß Testament v. 20.03.2010 von der Beklagten, seiner zweiten Ehefrau, allein beerbt worden. Der Kläger erhielt eine Immobilie in München als Vermächtnis ausgesetzt, die er zwischenzeitlich für 1,85 Mio. € veräußerte. In den Nachlass fielen jedenfalls noch eine Mehrheitsbeteiligung des Erblassers an der C & E GmbH & Co. KG, eine Beteiligung an der H GmbH & Co. KG sowie neben der als Vermächtnis ausgesetzten Immobilie noch drei weitere Objekte. Mit anwaltlichem Schreiben v. 25.06.2012 […] erklärte der Kläger die Anfechtung des Erbverzichts- und Abfindungsvertrages.

Der Kläger behauptet, er habe die Abfindungszahlungen nie erhalten, so dass der Erbverzichts- und Abfindungsvertrag bereits nicht wirksam geworden sei. Soweit von der Beklagten eine Quittung vorgelegt werde, müsse es sich um eine vormals erteilte Blankounterschrift handeln. Er behauptet ferner, bei der notariellen Beurkundung wegen exzessiven Alkoholkonsums in der Nacht davor, nicht geschäftsfähig gewesen zu sein. Außerdem habe er sich in einem Irrtum über die Tragweite seiner Erklärung befunden, da ihm nicht bewusst gewesen sei, auf welche Werte er als Pflichtteilsberechtigter verzichtet habe. Der Vertrag sei zudem auch wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Der Erblasser habe selber gegenüber einem Zeugen zugegeben, den Kläger „über den Tisch gezogen“ zu haben. Es sei auch keine Belehrung gem. § 17 BeurkG durch den Notar erfolgt. Hilfsweise erklärt er wegen Nichterfüllung den Rücktritt vom Erbverzichts- und Abfindungsvertrag. […]

Gründe:

  1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Antrag zu 1) als sog. Zwischenfeststellungsklage neben der mit den weiteren Anträgen verfolgten Stufenklage zulässig.

Die Klage ist indes nicht begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine Pflichtteilsansprüche zu, so dass sowohl der darauf gerichtete Feststellungsantrag nebst Auskunftsverlangen, als auch die Stufenklage insgesamt abzuweisen waren.

  1. Der Erbverzichts- und Abfindungsvertrag ist wirksam vereinbart worden.
  2. a) Es bestehen keine ausreichenden Anhaltpunkte für eine mangelnde Geschäftsfähigkeit des Klägers.

Soweit es die Geschäftsfähigkeit des Klägers betrifft, hat dieser lediglich Beweis für seine Verfassung zum Zeitpunkt des Aufweckens durch den Erblasser an Morgen angetreten. Auch für den Fall eines erheblichen Alkoholgenusses in der Nacht und eines kurzen Schlafes lassen sich daraus jedoch keine zwingenden Schlussfolgerungen zur geistigen Aufnahmefähigkeit des Klägers zum späteren Beurkundungstermin am selben Tag ableiten. Zwar hat der beurkundende Notar keinen ausdrücklichen Vermerk über die Geschäftsfähigkeit in die Urkunde aufgenommen, wie dies häufig bei letztwilligen Verfügungen älterer Personen geschieht, jedoch legt dies nicht die Annahme nahe, der Notar habe nicht auf erkennbare Ausfallerscheinungen oder Konzentrationsprobleme geachtet und sich bei der Beurkundung darüber hinweg gesetzt.

Auch wenn der Kläger später gegenüber Zeugen erklärt haben sollte, dass er nur einen vorübergehenden Verzicht unterschrieben habe, so ließe eine fehlerhafte Erfassung des Vertragsinhalts nicht zugleich schon den Rückschluss auf eine mangelnde Geschäftsfähigkeit zu.

  1. b) Der Vertrag war auch nicht sittenwidrig i.S.v. 138 BGB.

Der bloße Umstand, dass der vereinbarte Abfindungsbetrag i.H.v. 50.00,00 € deutlich unter einem möglichen Pflichtteilsanspruch liegt, den der Kläger auf etwa 5 Mio. € schätzt, rechtfertigt für sich gesehen noch nicht das Verdikt der Sittenwidrigkeit. Vielmehr kann die Bereitstellung eines verhältnismäßig geringen Betrages, die dafür aber zeitnah erfolgt, gleichwohl für einen jungen Menschen attraktiv und für dessen Lebensplanung sinnvoll sein.

Der Fall ist auch nicht vergleichbar mit dem vom LG München entschiedenen Fall (ZEV 2006, 313 [OLG München 25.01.2006 – 15 U 4751/04] [OLG München, v. 25.01.2006 – 15 U 4751/04]). Im Rahmen der dort vom OLG gewerteten Gesamtumstände hat das Gericht insbesondere darauf abgestellt, dass der Erbe im Rahmen der Vertragsvorgespräche und bei der Berechnung des Abfindungsbetrages über die Berechnungsgrundlagen getäuscht wurde. Das ist vorliegend nicht erkennbar. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger über den finanziellen Wert der Erklärung getäuscht wurde. Zwar ist in der notariellen Urkunde der Kostenwert des Verzichts mit 70.000,00 € angegeben worden, jedoch kann daraus nicht schon auf eine Täuschung des Klägers geschlossen werden. Unstreitig kannte der Kläger die Lebens- und Wohnverhältnisse des Erblassers, die unzweifelhaft auf eine gewisse vermögende Stellung schließen ließen. Der Kläger räumt selber ein, dass er aufgrund der finanziellen Unterstützung seines Vaters ein Leben führen konnte, dass in finanzieller Hinsicht großzügiger ausgestaltet war, als das seiner Alterskammeraden. Der Kläger hat neben den Unterhaltszahlungen zudem Schenkungen des Erblassers im vierstelligen Bereich erhalten. Er hatte auch Kenntnis von der Mehrheitsbeteiligung des Erblassers. Der Kläger wusste demnach, dass sein Vater vermögend war. Eine genaue Kenntnis der Vermögensverhältnisse und des Wertes seines Pflichtteilsanspruches ist demgegenüber nicht erforderlich.

Darauf, ob der Erbverzicht zugleich auch zur Sicherung der Unternehmensnachfolge oder für den Bestand der beiden Unternehmen geboten war – dazu hat die Beklagte nur ansatzweise vorgetragen – kommt es demnach nicht mehr an.

c) Aus den vorgenannten Gründen scheidet auch eine Anfechtung wegen Irrtums über den Wert des Pflichtteilsanspruches aus. Überdies ist dem Kläger eine Abschrift der Urkunde im Jahr 2004 an die Adresse seiner Mutter zugesandt worden, die ihn nach seinem eigenen Vortrag über die Konsequenzen der Erklärung aufgeklärt haben soll. Bei lebensnaher Betrachtung ist davon auszugehen, dass die geschiedene Ehefrau des Erblasers dabei auch den finanziellen Rahmen mit dem Kläger erörtert hat. Die Anfechtung v. 25.06.2012 wäre danach ohnehin verfristet.

Der Erbverzichts- und Abfindungsvertrag ist auch hinsichtlich der aufschiebenden Bedingung vollständiger Zahlung des Abfindungsbetrages wirksam geworden.

Die Wirksamkeit des Erbverzichtsvertrages steht unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass der in Raten fällige Abfindungsbetrag vollständig gezahlt wird. Darlegungs- und Beweispflichtig dafür ist zunächst die Beklagte, die sich gegenüber dem vom Kläger verfolgten Pflichtteilsanspruch auf den Verzicht beruft. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte gerecht geworden, indem sie die vom Kläger unterschriebene Quittung v. 10.05.2006 vorgelegt hat.

a) Die Quittung enthält ein außergerichtliches Geständnis hinsichtlich des Leistungsempfangs und als solches ein Indiz für die Wahrheit der zugestandenen Tatsache (BGH, NJW-RR 1988, 881 [BGH 28.09.1987 – II ZR 35/87] [BGH, v. 28.09.1987 – II ZR 35/87]). Sie erbringt gem. 416 ZPO den formellen Beweis, dass der Gläubiger die in ihr aufgeführte Erklärung über den Empfang der Leistung abgegeben hat.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Kläger die Echtheit seiner Unterschrift bestätigt, jedoch schriftsätzlich vortragen lassen, dass er dem Erblasser vormals auch Blankounterschriften ausgehändigt habe und nicht ausschließen könne, dass es sich um eine solche handele. Behauptet der Aussteller die abredewidrige Ausfüllung eines Blanketts, also dass der Text über der Unterschrift nicht von ihm stammt, so bestreitet er die Echtheit der Privaturkunde (Mursialak/Huber, 10. Aufl., § 416 Rn. 3). Steht die Echtheit der Unterschrift fest, so gilt für den darüber stehenden Text die Vermutung des § 440 Abs. 2. Diese Regeln gelten auch bei einer Blankounterschrift. Die Vermutung erstreckt sich in diesem Fall darauf, dass die nachträgliche Ausfüllung des Blanketts durch dessen Empfänger vereinbarungsgemäß erfolgte, also inhaltlich dem Willen des Unterzeichners entsprach. Es ist Sache desjenigen, der die Echtheit des Urkundentextes (nicht aber die seiner Unterschrift) bestreitet, die Vermutung des § 440 Abs. 2 durch den Beweis des Gegenteils, also des Missbrauchs, zu entkräften (Mursialak/Huber, 10. Aufl., § 440 Rn. 1, 5 jeweils m.w.N.).

Für ein abredewidriges Ausfüllen des behaupteten Blanketts hat der Kläger keinen Beweis angetreten. Der Umstand, dass die Quittung v. 10.05.2006 im Gegensatz zu anderen Quittungen textlich nicht vom Kläger sondern von dem Erblasser stammt, mag ein gewisses Anzeichen für das Vorliegen einer Blankounterschrift darstellen, begründet jedoch noch nicht mal ein Indiz für ein abredewidriges Ausfüllen. Im Übrigen hat der Kläger dazu, wann, zu welchem Zweck und wie viele Blankounterschriften er seinem Vater überlassen haben will nur vage Angaben gemacht, so dass schon nicht konkret vorgetragen ist, welche Abrede zur Verwendung der angeblichen Blankounterschriften bestand.

  1. b) Zur Überzeugung des Gerichts steht auch fest, dass der Abfindungsbetrag tatsächlich entsprechend der Quittung gezahlt worden ist.

Für die materielle Beweiskraft gilt der Grundsatz freier Beweiswürdigung. Jedoch lässt die Quittung i.d.R. den Schluss zu, dass der Schuldner auch tatsächlich erfüllt hat (BGH, NJW-RR 1988, 881 [BGH 28.09.1987 – II ZR 35/87] [BGH, v. 28.09.1987 – II ZR 35/87]; absolut h.M., Nachw. bei MünchKomm-BGB/Fetzer, 6. Aufl., § 368 Rn. 5). Der Gläubiger kann jedoch in allen Fällen die materielle Richtigkeit der Quittung entkräften. Hierfür genügt, dass die Überzeugung des Gerichts vom Empfang der Leistung erschüttert wird; anders als bei einer gesetzlichen Vermutung braucht nicht der Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) geführt zu werden (MünchKomm-BGB/Fetzer, 6. Aufl., § 368 Rn. 5 m.w.N.).

Der Kläger hat sich darauf berufen, dass für Zahlungen in derartiger Höhe (1 x 10.000,00 € und 2 x 20.000,00 €) keine Barzahlungen sondern Überweisungen zu erwarten seien, demgegenüber auf seinem Konto in dem betroffenen Zeitraum aber keine entsprechenden Zahlungseingänge zu verzeichnen gewesen seien.

Dieser Umstand allein ist jedoch nicht ausreichend, um die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit zu erschüttern. Ansonsten wäre die Vermutung bereits stets dann erschüttert, wenn andere, zusätzliche Beweise für die quittierte Zahlung fehlten. Gerade diese Beweislücke soll aber i.d.R. durch die Erteilung einer Quittung geschlossen werden. Anders wäre es im konkreten Fall, wenn in der Quittung auf eine bestimmte Art der Leistung, z.B. durch Überweisung auf ein Konto, Bezug genommen würde, und diese Leistungsart nicht nachweislich wäre oder gar erweislich nicht vorgelegen hat. Dies ist indes nicht der Fall, vielmehr gibt der Wortlaut der Quittung gerade nicht an, wie, wann und in welchen Raten die Summe gezahlt wurde.

Im Übrigen weisen die vom Kläger vorgelegten Kontoauszüge diverse Gutschriften in vierstelliger Höhe (teilweise bis zu 5.000,00 €) auf. Ferner unter dem 15.02.2005 eine Gutschrift i.H.v. 100.000,00 €, allerdings mit einer Überweisung in entsprechender Höhe am 22.02.2005. Neben den Gehaltszahlungen fanden mithin diverse Eingänge auf das Konto statt, die nicht ohne weiteres zugeordnet werden können. Ob es sich dabei ausschließlich oder Überwiegend um die vom Kläger vorgetragenen Schenkungen seines Vaters handelt, kann nicht festgestellt werden. Möglich sind daher auch Verrechnungsabreden zwischen dem Erblasser und dem Kläger, die schließlich zur Befriedigung und dem Erteilen der Quittung führten.

Ferner geht das Gericht nicht davon aus, dass etwaige Gelder aus drei Zahlungen entsprechend der Abfindungsvereinbarung zumindest teilweise zwingend von dem Kläger selbst auf dessen Konto eingezahlt worden wären. Der Kläger hat selber eingeräumt, dass ihm die Zuwendungen seines Vaters einen Lebensstil über dem anderer Altersgenossen ermöglichten. Unter dieser Prämisse liegt es nicht völlig außerhalb der (verallgemeinerten) Lebenserfahrung, dass ein Betrag i.H.v. 50.000,00 €, erst recht bei ratierlicher Zahlung entsprechend der Vereinbarung, nicht teilweise auf ein Bankkonto eingezahlt sondern anderer Verwendung zugeführt wird. Dies gilt umso mehr, als sich aus den Bankauszügen ergibt, dass offenbar keine fest geregelte Einkommenslage auf Seiten des Klägers bestand.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Es konnte bereits jetzt auch über die nächsten Stufen auf Erteilung eines notariellen Bestandsverzeichnisses, Versicherung an Eides Statt, Wertermittlung und Leistung entschieden werden. Eine einheitliche Entscheidung über die Stufenklage kommt dann in Betracht, wenn die Prüfung des Auskunftsanspruches ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiell-rechtliche Grundlage fehlt (BGH, v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, juris Rn. 2). Dieser Fall liegt hier vor. Etwaige Pflichtteilsansprüche des Klägers, die Grundlage für die weiteren mit der Stufenklage geltend gemachten Anträge sein könnten, bestehen aufgrund des wirksamen Erbverzichts- und Abfindungsvertrages nicht.

 

LG Arnsberg, Teilurt. v. 15.01.2014 – 2 O 116/12 Auskunft im Hinblick auf ausgleichspflichtige Zuwendungen

LG Arnsberg, Teilurt. v. 15.01.2014 – 2 O 116/12

Auskunft im Hinblick auf ausgleichspflichtige Zuwendungen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt im Wege der Stufenklage Auskunft, die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und gegebenenfalls Zahlung.

Die Parteien sind Brüder, sie haben noch zwei weitere Brüder. Mit notariellem Vertrag v. 12.10.2006 übertrug die Mutter der Parteien, Frau P5 (nachfolgend: „die Erblasserin“), dem Beklagten das Grundstück mit dem damals von ihr und dem Beklagten bewohnten Haus. […] Die Erblasserin verstarb am 13.05.2010. Ausweislich des gemeinschaftlichen Erbscheins v. 20.12.2012 wurde sie von ihren vier Söhnen zu je ¼ Anteil beerbt. Mit Schreiben v. 26.04.2011 forderte der Kläger den Beklagten auf, Auskunft über den Bestand des Nachlasses zu erteilen. Der Beklagte antwortete hierauf mit Schreiben v. 15.06.2011. Auf eine nochmalige Aufforderung v. 27.12.2011 hin erteilte der Beklagte mit Schreiben v. 30.01.2012 erneut Auskunft.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten v. 06.03.2013 forderte der Kläger den Beklagten auf, bezüglich im einzelnen aufgeführter Vermögensabflüsse Auskunft per 13.05.2010 zu erteilen. Mit Schriftsatz v. 12.12.2013 erteilte der Beklagte bezüglich einzelner dieser Positionen Auskunft.

Der Kläger behauptet, dass der Beklagte seit dem Jahr 2001 auch bzw. überwiegend von Zuschüssen der Erblasserin gelebt habe. Er ist der Ansicht, dass die Auskünfte des Beklagten v. 15.06.2011 und v. 30.01.2012 nicht ausreichend seien. […]

Gründe:

Der im Wege der Stufenklage geltend gemachte Klageantrag zu 1) ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

  1. Ein mit dem Hauptantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Bestandsverzeichnisses besteht nicht. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung in Form eines durch einen Notar aufgenommenen Verzeichnisses über den Nachlass kann sich nur aus § 2314 BGB ergeben. Die Voraussetzungen des § 2314 BGB liegen nicht vor. § 2314 BGB setzt voraus, dass der Anspruchsteller Pflichtteilsberechtigter und nicht Erbe ist. Der Beklagte ist jedoch Miterbe der Erblasserin zu ¼. Eine entsprechende Anwendung des § 2314 BGB auf einen Pflichtteilsberechtigten, der selbst Erbe ist, kommt nach der Rechtsprechung des BGH nicht in Betracht (BGH, NJW 1973, 1876 [BGH 27.06.1973 – IV ZR 50/72] [BGH, v. 27.06.1973 – IV ZR 50/72]).
  2. Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht bezüglich der beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen aus § 2027 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2039 Satz 1 BGB. Die Voraussetzungen dieser Normen liegen vor. Gem. § 2027 Abs. 1 BGB ist der Erbschaftsbesitzer verpflichtet, dem Erben über den Bestand der Erbschaft und über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände Auskunft zu erteilen. Der Beklagte ist Erbschaftsbesitzer i.S.v. §§ 2027, 2018 BGB. Gegen die Auskunftsverpflichtung des Beklagten spricht auch nicht, dass er Miterbe ist. Denn Auskunft kann auch von anderen Miterben verlangt werden, wenn sie Erbschaftsbesitzer sind (OLG Karlsruhe, MDR 72, 424 [OLG Karlsruhe 13.10.1971 – 5 U 181/70] [OLG Karlsruhe, v. 13.10.1971 – 5 U 181/70]). Der Bestand der Erbschaft i.S.v. § 2027 stellt der Aktivbestand des Nachlasses dar (Palandt/Weidlich, BGB, § 2027, Rn. 1), mithin Sachen und Forderungen. Zur Erfüllung des Anspruchs aus § 2027 BGB war die Aufstellung des Beklagten v. 30.01.2012 nicht ausreichend. Da der Auskunftsanspruch zum Nachlass gehört, kann gem. § 2039 Satz 1 BGB jeder Miterbe verlangen, dass allen Miterben gemeinschaftlich Auskunft erteilt wird.
  3. Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht nicht bezüglich aller beim Erbfall vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten (Erblasser- und Erbfallschulden). Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 BGB i.V.m. § 2039 Satz 1 BGB. Bei Verbindlichkeiten handelt es sich nicht um den Aktivbestand des Nachlasses. Die Auskunftspflicht aus § 2027 BGB erstreckt sich nicht auf die Schulden des Nachlasses (Palandt/Weidlich, BGB, § 2027, Rn. 1). Auch ein Anspruch aus § 242 BGB ist nicht ersichtlich.
  4. Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht auch nicht bezüglich aller ausgleichspflichtiger Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten getätigt hat. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 BGB i.V.m. § 2039 Satz 1 BGB. Die Auskunftspflicht aus § 2027 BGB erstreckt sich nicht auf Schenkungen zu Lebzeiten (Palandt/Weidlich, BGB, § 2027, Rn. 1). Ein Anspruch aus § 2314 BGB scheitert an der Miterbenstellung des Klägers (s.o.).
  5. Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht auch nicht bezüglich aller unter Abkömmlingen ausgleichspflichtiger Zuwendungen, die der Erblasser zu Lebzeiten an seine Abkömmlinge getätigt hat. Die Auskunftspflicht aus § 2027 BGB erstreckt sich nicht auf Schenkungen zu Lebzeiten (s.o.), ein Anspruch aus § 2314 BGB scheitert an der Miterbenstellung des Klägers (s.o.).
  6. Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht bezüglich der Frage, welche erbschaftlichen Geschäfte der Beklagte für die Erblasserin seit 2001 geführt hat und was ihm über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände bekannt ist, aus § 2027 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2039 Satz 1 BGB. Die Voraussetzungen dieser Normen liegen vor (s.o.). Gem. § 2027 Abs. 1 BGB ist der Erbschaftsbesitzer auch verpflichtet, dem Erben über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände Auskunft zu erteilen.
  7. Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht auch nicht bezüglich der Zuschüsse zum Einkommen des Beklagten. Ein Anspruch aus § 2050 Abs. 2 BGB steht nicht gem. § 2039 Satz 1 BGB allen Miterben gemeinschaftlich, sondern gem. § 2057 BGB jedem Miterben gegen jeden einzelnen anderen Miterben zu (Palandt/Weidlich, BGB, § 2057 Rn. 1).
  8. Ein mit dem ersten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an die Erbengemeinschaft, bestehend aus P1, P2, P3 und P4, besteht auch nicht dahingehend, dass der Beklagte verpflichtet wäre, den Wert des im Grundbuch des AG O1 von O1 Blatt … eingetragenen Grundstücks durch Vorlage eines Sachverständigengutachtens zum Todestag zu ermitteln. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 2027 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2039 Satz 1 BGB. Der Anspruch aus § 2027 Abs. 1 BGB beschränkt sich darauf, dass über den Bestand der Erbschaft Auskunft zu erteilen ist. Das aufzustellende Verzeichnis muss keine Angaben über den Wert der Nachlassgegenstände enthalten (BeckOK-BGB/Christmann, Stand 01.08.2012, § 2027, Rn. 5). Einen Anspruch auf Wertermittlung durch ein Sachverständigengutachten könnte der Kläger allenfalls dann aus § 242 BGB herleiten, wenn er bereit wäre, die Kosten eines solchen Gutachtens selbst zu tragen (vgl. BGH, NJW 1990, 180 [BGH 04.10.1989 – IVa ZR 198/88] [BGH, v. 04.10.1989 – IVa ZR 198/88]).
  9. Ein mit dem zweiten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an den Kläger besteht bezüglich aller ausgleichspflichtigen Zuwendungen, die die Erblasserin zu Lebzeiten an den Beklagten getätigt hat, aus § 2050 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2057 BGB. Gem. § 2057 Satz 1 BGB ist jeder Miterbe verpflichtet, den übrigen Erben auf Verlangen Auskunft über die Zuwendungen zu erteilen, die er nach den §§ 2050 bis 2053 zur Ausgleichung zu bringen hat. Hierbei ist Auskunft zu erteilen, ohne dass das Vorhandensein von Zuwendungen vorher überhaupt festgestellt sein muss. Die Auskunft umfasst alle möglicherweise unter § 2050 BGB fallenden Zuwendungen, die der Miterbe persönlich erhalten hat und nicht nur solche, die bei richtiger Anwendung der §§ 2050-2053 ausgleichspflichtig sind (Palandt/Weidlich, BGB, § 2057 Rn. 1). Vorliegend hat der Beklagte nach Behauptung des Klägers Zuwendungen der Erblasserin erhalten. Ob es sich hierbei tatsächlich um Zuwendungen i.S.v. § 2050 BGB handelt, ist für das Bestehen des Auskunftsanspruchs ohne Belang.
  10. Ein mit dem zweiten Hilfsantrag zum Klageantrag zu 1) geltend gemachter Anspruch auf Auskunftserteilung an den Kläger besteht auch bezüglich der Zuschüsse zum Einkommen des Beklagten gem. § 2050 Abs. 2 BGB, aus § 2050 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2057 BGB (s.o.).

 

OLG Brandenburg, Beschl. v. 22.04.2014 – 3 W 13/14 Erbschaftsausschlagung (AG Bad Freienwalde/O., Beschl. v. 21.02.2014)

OLG Brandenburg, Beschl. v. 22.04.2014 – 3 W 13/14

Erbschaftsausschlagung

(AG Bad Freienwalde/O., Beschl. v. 21.02.2014)

Gründe:

I.

Der Beteiligte zu 2. wendet sich gegen die Feststellung der Tatsachen, die zur Erteilung eines von der Beteiligten zu 1. beim AG Bad Freienwalde/O. beantragten Erbscheins erforderlich sind.

Am 14.03.2013 verstarb in G. der Erblasser M. S. Zum Todeszeitpunkt war er geschieden. Der Erblasser hatte vier Kinder, zu denen die Beteiligten zu 1. und 2. gehören. Von den beiden anderen Kindern des Erblassers wurde die Erbschaft ausgeschlagen. Der Beteiligte zu 2. steht unter Betreuung, die bereits zum Todeszeitpunkt des Erblassers eingerichtet war. Zur Betreuerin – u.a. mit dem Wirkungskreis der Vermögenssorge – ist Frau E. Sc. vom C e.V., Betreuungsverein, bestellt worden.

Die Betreuerin, die am 02.05.2013 Kenntnis vom Tod des Vaters der Beteiligten erlangte, hat am 30.05.2013 zur Niederschrift der Geschäftsstelle des AG Neukölln die Erbschaft für den Beteiligten zu 2. ausgeschlagen. Auf den am 03.06.2013 bei Gericht eingegangenen Antrag der Betreuerin v. 27.05.2013 hin hat das AG Neukölln mit Beschluss v. 04.09.2013 ihre Erbausschlagungserklärung v. 30.05.2013 betreuungsgerichtlich genehmigt. Die Genehmigung, deren Rechtskraft am 26.09.2013 eintrat, ist beim C. am 04.10.2013 eingegangen. Mit Schreiben v. 22.10.2013 – beim AG Neukölln am 24.10.2013 eingegangen – leitete die Betreuerin die Beschlüsse des Betreuungsgerichts bezüglich der Genehmigung ihrer Erbausschlagungserklärung weiter.

Von der Beteiligten zu 1. wurde die Erbschaft angenommen. Mit notarieller Urkunde v. 05.07.2013 i.V.m. ihrem Berichtigungsschreiben v. 16.01.2014 hat sie die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, in welchem sie und der Beteiligte zu 2. als Miterben zu je ½ ausgewiesen sein sollen. Das AG – Nachlassgericht – Bad Freienwalde/O. hat mit Beschluss v. 21.02.2014 die Tatsachen, die zur Erteilung des beantragten Erbscheins – wonach der Erblasser von den Beteiligten zu 1. und 2. je zu ½ Anteil beerbt wurde – erforderlich sind, für festgestellt erachtet. Die Erteilung des Erbscheins wurde bis zur Rechtskraft des Beschlusses ausgesetzt. Zur Begründung hat das AG ausgeführt, die für den Beteiligten zu 2. erklärte Erbausschlagung seiner Betreuerin sei unwirksam. Denn diese habe die betreuungsgerichtliche Genehmigung der Ausschlagungserklärung nicht innerhalb der Ausschlagungsfrist in der vorgeschriebenen Form bei Gericht vorgelegt bzw. nachgereicht.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2., vertreten durch seine Betreuerin. […]

II.

Die gem. §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2. führt in der Sache nicht zum Erfolg. Zur Recht ist das AG in der angefochtenen sowie in seiner Nichtabhilfeentscheidung davon ausgegangen, dass der von einem Betreuer des Ausschlagenden gegenüber dem Nachlassgericht zu erbringenden Nachweis der betreuungsgerichtlichen Genehmigung – sofern sie nicht bereits der fristgerechten Ausschlagungserklärung beigefügt ist – innerhalb der Ausschlagungsfrist nachgereicht werden muss. An einem solchen fristgerechten Nachweis fehlt es hier. Das AG hat daher in dem angefochtenen Beschluss zu Recht die Tatsachen zur Erteilung des von der Beteiligten zu 1. beantragten gemeinschaftlichen Erbscheins für festgestellt erachtet. Im Einzelnen gilt folgendes:

  1. Die Form der Ausschlagung ist in § 1945 Abs. 1 BGB geregelt. Diesen Erfordernissen ist von der Betreuerin Genüge getan. Der ihr u.a. übertragene Aufgabenkreis der Vermögenssorge erfasst auch die Ausschlagung der Erbschaft vom Vater des von ihr betreuten Beteiligten zu 2.
  2. Die Ausschlagungsfrist des § 1944 BGB ist jedoch vom Beteiligten zu 2. bzw. seiner Betreuerin nicht gewahrt worden.
  3. a) Die Frist beträgt sechs Wochen und beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall und dem Grund seiner Berufung Kenntnis erlangt. Das war hier am 02.05.2013, da bei einer bestehenden Betreuung für den Fristbeginn die Kenntnis des Betreuers maßgebend ist (vgl. hierzu Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 1944, Rn. 6).

Am 30.05.2013 ist die Ausschlagungserklärung von der Betreuerin zur Niederschrift der Geschäftsstelle des AG Neukölln abgegeben worden. Allerdings war diese Erklärung wegen der noch ausstehenden betreuungsrechtlichen Genehmigung gem. §§ 1822 Nr. 2, 1831 Satz 1, 1908i Abs. 1 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit wurde auch nicht dadurch geheilt, dass die unter dem 04.09.2013 erteilte – seit dem 26.09.2013 rechtskräftige – betreuungsrechtliche Genehmigung innerhalb der regulären Ausschlagungsfrist entsprechend § 1945 Abs. 3 Satz 2 BGB beim Nachlassgericht eingereicht worden wäre (vgl. hierzu Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1945, Rn. 6; BayObLG, Rechtspfleger 1983, 482). Denn sie ist dort erst nach Ablauf der sechswöchigen Ausschlagungsfrist (am 21.10.2013) am 24.10.2013 eingegangen. Die Ausschlagungserklärung des Beteiligen zu 1. ist damit verfristet.

Der Senat teilt zunächst die Auffassung der Rechtspflegerin zur Frage der Hemmung der Erbausschlagungsfrist. § 1944 Abs. 2 Satz 3 BGB verweist auf § 206 BGB. Danach ist die Verjährung gehemmt, solange eine Rechtsverfolgung an höherer Gewalt scheitert. Höhere Gewalt i.S. dieser Vorschrift liegt vor, wenn die Verhinderung auf Ereignissen beruht, die durch äußerste, billigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht verhütet werden konnten (vgl. hierzu BayObLG, FamRZ 1998, 642). Das ist bei einer genehmigungsbedürftigen Ausschlagung der Fall, wenn die Genehmigung – wie hier mit dem am 03.06.2013 beim AG eingegangenen Schreiben v. 27.05.2013 – rechtzeitig beantragt wurde, sich ihre Erteilung indes verzögert (vgl. hierzu Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1945, Rn. 6). Denn die Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens liegt nicht in der Hand des Antragstellers. Die Zeit, die seit Einleitung des Genehmigungsverfahrens bzw. der Erklärung der Erbausschlagung am 30.05.2013 bis zum Zugang der rechtskräftigen betreuungsgerichtlichen Genehmigung am 04.10.2013 verstrichen ist, bleibt gem. § 209 BGB bei der Berechnung der sechswöchigen Ausschlagungsfrist des § 1944 Abs. 1 BGB außer Betracht (vgl. hierzu OLG Saarland, Rpfleger 2011, 607). Auch der Tag, in dessen Verlauf der Hemmungsgrund entsteht – hier der 30.05.2013 – gehört bereits zur Hemmungszeit (vgl. hierzu BGH, NJW 1998, 1058 [BGH 20.11.1997 – IX ZR 136/97]). Die Frist läuft nach dem Ende der Hemmung vom Beginn des nächsten Tages (0:00 Uhr) weiter (vgl. hierzu BGHZ 1986, 103).

Die hier am 03.05.2013 in Gang gesetzte (§§ 1944 Abs. 2, 187 Abs. 1 BGB) und v. 30.05. bis zum 04.10.2013 gehemmte Sechswochen-Frist lief also am 05.10.2013 weiter. Sie endete gem. § 193 BGB nicht am 19.10.2013, sondern erst am Montag, den 21.10.2013. Hiervon ausgehend war die Ausschlagungsfrist im Zeitpunkt des Eingangs der betreuungsrechtlichen Genehmigung beim Nachlassgericht am 24.10.2013 bereits abgelaufen.

  1. b) Entgegen der Auffassung der Betreuerin des Beteiligten zu 2. ist für die Entscheidung über die Wirksamkeit einer zur Zeit ihrer Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht noch nicht betreuungsrechtlich genehmigten Erbausschlagungserklärung nicht entscheidend darauf abzustellen, dass die Genehmigung innerhalb der Ausschlagungsfrist erteilt bzw. gem. § 1828, 1908i Abs. 1 BGB gegenüber dem Betreuer erklärt wird. Vielmehr ist zu verlangen, dass die betreuungsrechtliche Genehmigung und deren Bekanntmachung gegenüber dem Betreuer dem Nachlassgericht noch vor Ablauf der Ausschlagungsfrist des § 1944 Abs. 1 BGB nachgewiesen wird (vgl. für die Erbausschlagung durch einen gesetzlichen Vertreter RGZ 118, 145 ff.). Nur so wird entsprechend dem gesetzgeberischen Zweck der Fristbestimmung für die Ausschlagung der Erbschaft der bis dahin bestehenden Ungewissheit innerhalb der bestimmten Zeit ein Ende bereitet. Das Nachlassgericht wird (erst) durch diesen Nachweis in den Stand versetzt, die Erbschaftsausschlagung gem. § 1953 Abs. 3 BGB demjenigen mitzuteilen, dem die Erbschaft infolge der Ausschlagung nach Abs. 2 angefallen ist und damit die Ausschlagungsfrist gem. § 1944 Abs. 2 BGB ihm gegenüber in Gang zu setzen.

Ob es gegebenenfalls ausreicht, wenn der Betreuer innerhalb der Ausschlagungsfrist gegenüber dem Nachlassgericht anzeigt, das AG habe ihm durch einen nach Datum und Aktenzeichen angeführten, ihm am angegebenen Tag bekannt gemachten Beschluss die betreuungsrechtliche Genehmigung erteilt, kann dahinstehen. Denn auch dies ist hier bis zum Ablauf der Frist am 21.10.2013 nicht geschehen.

  1. c) Der Beteiligte zu 2. kann sich auch nicht mit Erfolg auf einen Urlaub seiner Betreuerin bei Zugang der betreuungsrechtlichen Genehmigung am 04.10.2013 berufen.

Hierzu fehlt es in zeitlicher Hinsicht bereits an detaillierten Angaben. Vor allem aber war die Betreuerin des Beteiligten zu 2. als Mitarbeiterin des C.-Betreuungsvereins verpflichtet, durch geeignete Vorkehrungen dafür Sorge zu tragen, dass unaufschiebbare bzw. fristgebundene Handlungen während ihrer Urlaubszeit von einem Vertreter vorgenommen wurden. Dazu zählte auch die Weiterleitung der bei Urlaubsantritt noch ausstehenden betreuungsgerichtlichen Genehmigung der Erbausschlagungserklärung v. 30.05.2013 an das Nachlassgericht. Der Beteiligte zu 2. muss sich die vorwerfbaren Versäumnisse seiner Betreuerin zurechnen lassen.

Im Ergebnis scheitert die Ausschlagung der Erbschaft durch die Betreuerin des Beteiligten zu 2. daran, dass innerhalb der Ausschlagungsfrist nicht die erforderliche betreuungsrechtliche Genehmigung seiner Erbausschlagungserklärung beim Nachlassgericht nachgereicht wurde.