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LAG Hessen, 07.09.2015 – 17 Sa 1303/14

LAG Hessen, 07.09.2015 – 17 Sa 1303/14

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer Berufung im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7363/13, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochene Versetzung unwirksam ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Berufung und Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.

Für die Beklagte wird die Revision zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung, um Beschäftigung mit einem Stationierungsort in Hamburg, um Stellung eines Parkplatzes sowie um Zahlungsansprüche wegen Nichtstellung eines Parkplatzes.

Der Kläger ist langjährig bei der Beklagten als Flugzeugführer beschäftigt, zuletzt als verantwortlicher Flugzeugführer (Kapitän) auf dem Muster B 737 mit Stationierungsort Hamburg.

Er ist am xx.xx.1966 geboren, wohnt in Walsrode, ist verheiratet und hat zwei Kinder. Wegen weiterer Einzelheiten seiner persönlichen Verhältnisse wird auf die unbestrittenen Ausführungen auf Seite 2 seines Schriftsatzes vom 15. April 2014 (Bl. 106 d.A.) verwiesen.

Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 6. September 1991 (Bl. 6 f d.A.) lautet auszugsweise:

1. Beginn, Art und Ort der Beschäftigung

(1) Herr A wird ab 23.09.1991 als Flugzeugführer auf B 737 in Frankfurt beschäftigt.

(2) Lufthansa kann Herrn A an einem anderen Ort sowie vorübergehend bei einem anderen Unternehmen einsetzen.

2. Rechte und Pflichten

Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus dem Gesetz, den Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen der Lufthansa in ihrer jeweils geltenden Fassung und aus den Bestimmungen dieses Vertrages.

Der Manteltarifvertrag Nr. 5b für das Cockpitpersonal der Beklagte, gültig ab 01. Juli 2010 (in der Folge: MTV Nr. 5b) lautet auszugsweise:

§ 1 Geltungsbereich/Arbeitsvertrag

(3) Die DLH ist verpflichtet, den Arbeitsvertrag schriftlich auszufertigen und dem Mitarbeiter eine Ausfertigung auszuhändigen. Nebenabreden und Vertragsänderungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Mitte der Neunzigerjahre des letzten Jahrhunderts prüfte die Beklagte eine sog. dezentrale Stationierung von Cockpitpersonal und beabsichtigte auch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung mit der gemäß Tarifvertrag nach § 117 Abs. 2 BetrVG (Tarifvertrag Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972, in der Folge TV PV) gebildeten Personalvertretung (Gruppenvertretung Kapitäne und Copiloten). Eine Betriebsvereinbarung kam nicht zustande. Es existieren verschiedene Entwürfe für Betriebsvereinbarungen für das Cockpitpersonal “betr. Dezentrale Stationierung” vom 4. Juli 1995 (Bl. 55 f d.A.) und “betr.: Dezentrales Cockpit” vom 19. August 1994 (Bl. 59R f d.A.), wobei der vorgelegte Entwurf einer Betriebsvereinbarung Dezentrale Stationierung folgende Formulierungen enthält:

Um eine langfristige Stationierung in … zu ermöglichen, wird mit den betroffenen Flugzeugführern eine Bindungsfrist von 3 Jahren vereinbart. Seitens des Arbeitgebers wird der dreijährige Einsatz vom vereinbarten dezentralen Ort aus zugesichert. …

In folgenden Ausnahmefällen ist vor Ablauf der dreijährigen Bindungsfrist ein Wechsel des Stationierungsortes auf Wunsch des Mitarbeiters möglich: …

Der vorgelegte Entwurf einer Betriebsvereinbarung Dezentrales Cockpit enthält folgende Formulierungen:

Um eine langfristige Stationierung an dezentralen Orten zu ermöglichen, wird im Arbeitsvertrag der betroffenen Mitarbeitern/innen eine Bindungsfrist von 3 Jahren festgehalten. Seitens des Arbeitgebers wird der dreijährige Einsatz vom vereinbarten dezentralen Ort zugesichert.

In folgenden Ausnahmefällen ist vor Ablauf der dreijährigen Bindungsfrist ein Wechsel des Stationierungsortes auf Wunsch des Mitarbeiters/in möglich: …

Nachdem der Abschluss einer Betriebsvereinbarung scheiterte, sprach die Beklagte in der Folge gegenüber Personalvertretung und gegenüber Mitarbeitern davon, sie versetze auf Grundlage des Entwurfs einer Betriebsvereinbarung “Dezentrales Cockpit” oder auch einer Betriebsvereinbarung “Dezentrale Stationierung” (Anlagenkonvolut B 1, Bl. 53 f d.A.) und nahm – zumindest auch – Versetzungen zu sog. dezentralen Stationierungsorten auf der Grundlage dieser nicht zu einer Betriebsvereinbarung gewordenen Regelungen vor. Die Parteien sprechen in diesem Zusammenhang auch von “befristeten Stationierungen”.

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 9. Januar 2008 (Bl. 8 d.A.) nach Hamburg versetzt. In dem Schreiben ist ausgeführt, die Versetzung sei bis zum 31. März 2009 befristet. Im Zusammenhang mit der Versetzung des Klägers nach bzw. seiner Stationierung in Hamburg existieren verschiedene von ihm gegengezeichnete Schreiben, so vom 18. Dezember 2008 (Bl. 9 d.A.) und 16. Februar 2011 (Bl. 10 d.A.). Ferner existieren ein vom Kläger gegengezeichnetes Schreiben der Beklagten vom 8. November 2011 (Bl. 11 d.A.), in dem sie erklärt, dem Kläger eine Verlängerung der befristeten Stationierung in Hamburg über den 31. Dezember 2011 hinaus bis 31. Dezember 2012 anzubieten, wobei die Stationierung in Hamburg nach wie vor befristet sei und zum 31. Dezember 2012 ende. Die Beklagte übersandte dem Kläger dann zwei Schreiben vom 13. November 2012 (Bl. 12 d.A.) und 14. November 2012 (Bl. 13 d.A.). Im Schreiben vom 14. November 2012 teilte sie ihm mit, die Rückversetzung nach FRA werde erst ab 1. Oktober 2013 wirksam. Im Schreiben vom 13. November 2012 teilte sie ihm mit, sie biete ihm eine Verlängerung der befristeten Stationierung in Hamburg über den 31. Dezember 2012 hinaus bis 30. September 2013 an; ab 1. Oktober 2013 sei sein Dienstort wieder Frankfurt. Dieses Schreiben unterzeichnete der Kläger mit Vorbehaltszusatz.

Hiergegen hatte der Kläger Klage erhoben. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hatte darauf mit Urteil vom 30. Juli 2013, 18 Ca 2768/13, antragsgemäß die Beklagte verurteilt, den Kläger über den 1. Oktober 2013 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Kapitän mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen, sowie die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 14. November 2012 ausgesprochenen Versetzung und der Befristungen der Stationierungen des Klägers in Hamburg zum 31. Dezember 2012 und 30. September 2013 festgestellt. Es hat gemeint, die Stationierung des Klägers in Hamburg sei unwirksam befristet, die Befristungsabrede sei gemäß § 306 BGB nichtig da unangemessen benachteiligend i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB, eine Umstationierung nach Frankfurt hätte damit einer Ausübung des Direktionsrechts bedurft, diese wiederum sei unwirksam, da die Beklagte nicht dargelegt habe, die Personalvertretung beteiligt zu haben, damit sei der Kläger weiter mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Dieses Parallelverfahren ist ebenfalls vor der erkennenden Kammer anhängig (17 Sa 1386/13) und ruht zurzeit.

Nach Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung im Parallelrechtsstreit schlossen die Beklagte und die bei ihr gebildete Gesamtvertretung des Fliegenden Personals den hiermit in Bezug genommenen Interessenausgleich/Sozialplan für das Cockpitpersonal der Deutschen Lufthansa AG, betr. Beendigung der dezentralen Stationierung B 737 in DUS und HAM vom 5. September 2013 (Bl. 14 f d.A.), der auszugsweise wie folgt lautet:

Erster Abschnitt: Interessenausgleich

§ 1 Geltungsbereich

Dieser Interessenausgleich gilt für alle in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten, die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der Deutsche Lufthansa AG stehen und auf die der Manteltarifvertrag für das Cockpitpersonal in seiner jeweiligen Fassung Anwendung findet.

§ 3 Ziele und Maßnahmen

Mitte der 90-er Jahre entschied die Deutsche Lufthansa AG interessierten Piloten der B 737-Flotte eine dezentrale Stationierung in HAM und DUS anzubieten. Dieses Angebot stand unter der Prämisse der stetigen Überprüfung der Wirtschaftlichkeit einer solchen Stationierung. Vor diesem Hintergrund wurde die Frage der Wirtschaftlichkeit der Stationierung und des Einsatzes des Musters B 737 von diesen dezentralen Standorten aus regelmäßig geprüft und die jeweiligen Mitarbeiter über den Status eines möglichen Beibehalts der Stationierung bzw. Dauer informiert. Im Jahre 2011 wurde sodann aus wirtschaftlichen Gründen die unternehmerische Entscheidung einer sukzessiven Stillegung der B 737 Flotte über einen mehrere Jahre dauernden Zeitraum getroffen. Im Rahmen der diesbezüglichen Interessensausgleichverhandlungen wurde vereinbart, dass der sukzessive Abbau der B 737 für die Jahre 2011 und 2012 vorrangig aus FRA heraus vorgenommen wird, um dergestalt den dezentral stationierten Kollegen nicht sofort einen Stationierungs- und Musterwechsel zuzumuten und den Verbleib am dezentralen Stationierungsort längst-möglich zu gewährleisten. Am 16.04.2012 traf das zuständige Vorstandsgremium sodann vor dem Hintergrund der strategischen Ausrichtung der Deutsche Lufthansa AG und der Wirtschaftlichkeit eines dezentralen Einsatzes des Musters B737 die Entscheidung, die B 737 Flotte ab Mitte 2013 bis zum endgültigen Abbau in Frankfurt zu konzentrieren.

Die bislang in DUS und HAM stationierten Piloten der B 737-Flotte werden nach Frankfurt versetzt, ggfls. wird eine Änderungskündigung ausgesprochen. Die arbeitgeberseitige Versetzung oder Änderungskündigung erfolgt nicht vor dem 20.09.2013.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Betriebspartner ins Benehmen gesetzt, um für die von dieser Entwicklung betroffenen Mitarbeiter sozialverträgliche und die Folgen abmildernde Lösungen wie z.B. eine Pendlerregelung bzw. eine sog. virtuelle Stationierung zu entwickeln. Näheres regelt der Sozialplan

§ 4 Vorgehensweise

Mit der Verlagerung der bislang in HAM und DUS stationierten B 737 endet auch die Stationierung der dort eingesetzten Piloten. Um diesen Mitarbeitern ausreichend Zeit einzuräumen, sich für die im nachfolgenden Sozialplan vereinbarten Varianten zum Kompensation des Stationierungsortswechsels zu entscheiden und den Wechsel nach Frankfurt vorzubereiten, vereinbaren die Betriebspartner, die Stationierung der Piloten unabhängig von den eingesetzten Maschinen erst zum 31.12.2013 zu beenden. Die in HAM und DUS auf dem Muster B 737 stationierten Mitarbeiter werden somit zum 01.01.2014 nach FRA versetzt, ggfls. wird eine Änderungskündigung ausgesprochen.

Ab dem 15.09.2013 erfolgt eine schriftliche Information und Befragung der betroffenen Mitarbeiter bezüglich ihrer Entscheidung hinsichtlich der im Sozialplan geregelten Kompensationsvarianten. Die Entscheidung der Mitarbeiter hat schriftlich und verbindlich bis zum 15.11.2013 gegenüber FRA PD/O zu erfolgen.

Zweiter Abschnitt: Sozialplan

§ 6 Geltungsbereich

Dieser Sozialplan gilt für alle in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten, die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der Deutsche Lufthansa AG stehen und auf die der Manteltarifvertrag für das Cockpitpersonal in seiner jeweiligen Fassung Anwendung findet.

§ 7 Abmilderung der Folgen des Stationierungsortswechsels

Zur Abmilderung des Stationierungsortswechsels können sich die betroffenen Kollegen zwischen folgenden Optionen entscheiden:

a) Virtuelle Stationierung

b) Umzugskostenvariante

c) Pendelvariante

§ 8 Virtuelle Stationierung

a) Diejenigen Piloten, die vor dem 01.01.2012 in DUS/HAM stationiert worden sind, erhalten die Möglichkeit, bis zur Außerdienststellung der letzten B 737 (Zeitpunkt, zu dem kein dauerhafter Linieneinsatz einer B 737 mehr geplant ist und tatsächlich dauerhaft und regelmäßig nicht mehr durchgeführt wird) so geplant zu werden, als wären sie weiterhin in DUS/HAM stationiert. Dies bedeutet, dass der Einsatz der betroffenen Mitarbeiter am bisherigen Stationierungsort beginnt und in der Regel Dead Head über Frankfurt erfolgen wird.

b) Die virtuelle Stationierung endet jedoch, wenn der Mitarbeiter einen Wechsel oder eine Förderung nach TV WeFö vollzieht bzw. im Rahmen einer Querschulung das Muster wechselt. Im Falle einer Querschulung bzw. Schulung im Rahmen eines Interessenausgleichs während der Laufzeit der virtuellen Stationierung kann der Mitarbeiter auf die Ticketregelung gemäß § 10 wechseln, soweit er zu diesem Zeitpunkt noch in die Laufzeit der für seinen Personenkreis geltenden Ticketregelung fällt.

c) Nach der Beendigung der virtuellen Stationierung erhalten die Mitarbeiter, die bis einschließlich 31.12.2007 in DUS oder HAM stationiert worden sind und seitdem dort ununterbrochen stationiert waren, für einen Zeitraum von zwei Jahren zur Anreise zum und vom Dienst S7 Tickets. Eine Anrechnung von Arbeitszeit erfolgt nicht.

d) Die vorgenannte Ticketregelung endet, wenn der Mitarbeiter einen Wechsel oder eine Förderung nach TV WeFö in seiner jeweils geltenden Fassung vollzieht. Im Falle einer Querschulung auf ein anderes Ausbildungsmuster oder einer Schulung nach TV WeFö im Rahmen eines Interessenausgleichs bleiben die Regelungen erhalten.

e) Zur Abmilderung der Folgen des Wechsels des Stationierungsortes erhalten Mitarbeiter, die sich für eine virtuelle Stationierung entschieden haben, eine Aufwandspauschale, die sich an der jeweiligen bis zum Stichtag 31.12.2013 ununterbrochenen Stationierungsdauer, abzüglich drei Jahre (mögliche Zeitspanne der virtuellen Stationierung) orientiert. So erhalten die betroffenen Mitarbeiter 1.500 Euro für jedes volle Stationierungsjahr und 125,- € für jeden vollen Monat eines angefangenen Stationierungsjahres, maximal jedoch 10.500 Euro. Berücksichtigt werden nur ununterbrochene Zeiten bis zum 31.12.2013. Die Auszahlung der Aufwandspauschale erfolgt zu jeweils einem Drittel in drei Tranchen: Mit den Gehaltsabrechnungen Januar 2014, Januar 2015 und Januar 2016. Die jeweilige Auszahlung erfolgt nur soweit der betreffende Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt nicht von der Umzugsoption Gebrauch gemacht hat und nicht gemäß TV WeFö gewechselt ist oder gefördert wurde.

Der Kläger entschied sich im Rahmen der Befragung für die Option “Virtuelle Stationierung”.

Mit Schreiben vom 9. September 2013 (Bl. 95R f d.A.) bat die Beklagte die Gruppenvertretung für Kapitäne gemäß § 88 TV PV um Zustimmung um Versetzung der in einer Anlage namentlich aufgeführten Mitarbeiter – darunter der KIäger – nach Frankfurt am Main. Die Gruppenvertretung gab keine Stellungnahme ab.

§ 88 TV PV lautet auszugsweise:

§ 88 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(1) Vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung hat der Arbeitgeber die Gruppenvertretung zu unterrichten und deren Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen.

(2) Zur Unterrichtung der Gruppenvertretung über eine geplante Einstellung hat der Arbeitgeber die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen, Auskunft über die Person der beteiligten zu geben und insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz einschließlich der vorgesehenen Eingruppierung mitzuteilen.

(3) a) Der Umfang der Unterrichtungspflicht durch den Arbeitgeber gilt nach Maßgabe des Abs. 2 auch für Versetzungen, wobei die Vorlage von erforderlichen Bewerbungsunterlagen auf die Fälle einer Versetzung als Folge einer Bewerbung auf eine interne Stellenausschreibung beschränkt bleibt; in jedem Fall aber ist der Gruppenvertretung unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Versetzung zu geben.

(3) b) Als Versetzung im Sinne dieses Tarifvertrages gilt auch die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.

(6) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so hat sie dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen.

Teilt die Gruppenvertretung dem Arbeitgeber die Verweigerung ihrer Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

Mit Schreiben vom 20. September 2013 (Bl. 25 d.A.) erklärte die Beklagte dem Kläger u.a.:

… mit Ablauf des 30.09.2013 verlässt nach den in HAM stationierten Maschinen noch auch die letzte B 737 den Stationierungsort DUS und beendet hiermit die dezentrale Stationierung.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Betriebspartner zusammengesetzt und in intensiven Verhandlungen unter Abwägung und Berücksichtigung wirtschaftlicher Nachteile und sozialer Härten der Betroffenen einen Interessenausgleich und Sozialplan geschlossen, der eine Versetzung aller in HAM und DUS stationierten B 737 Pilotennach FRA zum 01.01.2014 beinhaltet und die daraus entstehenden Nachteile angemessen kompensiert.

Sollten Sie bereits zum 01.10.2013 die Versetzung nach Frankfurt vollziehen wollen, bitten wir um diesbezügliche kurzfristige schriftliche Mitteilung.

Anderenfalls werden Sie hiermit in Anwendung der in Ihrem Arbeitsvertrag enthaltenen Versetzungsklausel und unter Bezug auf die mit Schreiben vom 13.11.2012 getroffene Befristung Ihrer Stationierung mit Wirkung zum 01.01.2014 von HAM NF/E nach Frankfurt zu FRA NF/E versetzt.

Die Beklagte hatte dem Kläger in der Vergangenheit am Hamburger Flughafen einen Parkplatz für dienstliche Zwecke zur Verfügung gestellt, nach den nicht bestrittenen Angaben des Klägers im Parkhaus 2 und Parkhaus 4. Er hatte eine Parkplatzplakette erhalten. Zu- und Ausfahrt wurde mit einer Einfahrtskarte oder auch mit einer Parkmarke gesteuert.

Es existiert eine erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte und u.a. zwischen der Beklagten, vertreten durch die Lufthansa Technik AG, und dem bei ihr für den Betrieb Hamburg gebildeten Betriebsrat geschlossene Betriebsvereinbarung “Torkontrollen und Parkplatzordnung” (Bl. 225 f d.A., in der Folge BV Parkplatzordnung), die auszugsweise wie folgt lautet:

§ 1 Geltungsbereich

1. Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiter der LH-Konzerngesellschaften in HAM.

§ 1 LH-Parkmarke

Jede/r LH-Konzernangehörige erhält zum Jahresanfang eine auf seine PK-Nr. ausgestellte Parkmarke. …

§ 10 Nutzung der LH-Parkplätze

1. Alle MitarbeiterInnen der LH-Konzerngesellschaften sind zur Nutzung der Parkplätze außerhalb und innerhalb der LH-Basis im Rahmen des § 3 Ziffer 2 (zu betrieblichen Zwecken) berechtigt. …

Ab dem 1. Januar 2014 konnte der Kläger mit seiner Einfahrtskarte oder auch Parkmarke nicht mehr in die Parkhäuser einfahren.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Versetzung vom 20. September 2013 durch Zuweisung eines anderen Stationierungsorts sei unwirksam, er sei über den 1. Januar 2014 hinaus mit dem Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen. Außerdem habe die Beklagte ihm weiter kostenfrei einen Parkplatz am Flughafen Hamburg zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung zu stellen. Wegen weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 182 bis 183 d.A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7363/13, unter Klageabweisung im Übrigen die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochenen Versetzung festgestellt und die Beklagten verurteilt, den Kläger über dem 27. Mai 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als verantwortlichen Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Versetzung vom 20. September 2013 sei unwirksam, da das Mitbestimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Es sei nicht dargelegt, dass die Personalvertretung über den bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses, die bisher vorgenommene Verlängerung der einzelnen Stationierungszeiträume, Wirkung und Bedeutung der Versetzung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien und Auswirkung auf die Betriebe in Hamburg und Frankfurt vollständig informiert worden sei. Damit sei der Kläger auch tatsächlich am Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen, wobei eine rückwirkende tatsächliche Beschäftigung allerdings nicht möglich sei. Die Klage sei daher teilweise unbegründet, soweit der Kläger tatsächliche Beschäftigung ab dem 1. Januar 2014 begehre, eine entsprechende Verurteilung sei erst ab dem 27. Mai 2014 möglich. Eine Anspruchsgrundlage auf Stellung eines Parkplatzes in Hamburg habe der Kläger nicht dargelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 183R bis 185R d.A.).

Dieses Urteil wurde der Beklagten am 5. September 2014 und dem Kläger am 4. September 2014 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am Montag, den 6. Oktober 2014 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 4. November 2014 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 5. Januar 2015 am 19. Dezember 2014 begründet. Der Kläger hat hiergegen am 1. Oktober 2014 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund am 30. Oktober 2014 eingegangenen Antrags erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 4. Dezember 2014 am 4. Dezember 2014 begründet. Die Berufungsbegründung der Beklagten wurde dem Kläger am 23. Dezember 2014 zugestellt. Dieser hat nach aufgrund Antrags vom 5. Januar 2015 erfolgter Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist bis 23. März 2015 am 23. März 2015 Anschlussberufung eingelegt.

Die Beklagte wiederholt ihr Vorbringen und vertritt die Auffassung, die Gruppenvertretung mit Schreiben vom 9. September 2013 ordnungsgemäß beteiligt zu haben. Sie trägt vor, bei der gewählten Form der Information der Gruppenvertretungen handele es sich um die betriebsübliche und von den Gruppenvertretungen bisher nie gerügte Praxis der Anhörung bei personellen Maßnahmen. Sie meint, die Gruppenvertretungen müssten im sog. Anhörungsschreiben nur soweit informiert werden, als sie nicht bereits ohnehin über die entsprechenden Kenntnisse verfügen, und behauptet, die Gruppenvertretungen seien immer und aktuell über die dezentrale Stationierung und die damit im Zusammenhang stehenden erforderlichen Versetzungsmaßnahmen informiert gewesen. Wegen der Einzelheiten des von der Beklagten behaupteten Informationsstandes der Gruppenvertretungen wird auf die Ausführungen auf Seiten 10 f des Schriftsatzes vom 18. Dezember 2014 (Bl. 252 f d.A.) verwiesen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Klage auf Stellung eines Parkplatzes abgewiesen wurde. Sie vertritt die Auffassung, eine Anspruchsgrundlage bestehe nicht. Sie meint, der Kläger werde vom Geltungsbereich der BV Parkplatzordnung nicht erfasst. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 18. Dezember 2014 (Bl. 243 f d.A.), 6. März 2015 (Bl. 267 f d.A.) und 21. April 2015 (Bl. 297 f d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7363/13, die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

und,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7363/13,

die Beklagte zu verurteilen, ihm weiterhin zu den bisherigen Bedingungen kostenfrei zu dienstlichen Zwecken einen Parkplatz im Parkhaus 2 und Parkhaus 4 – Mitteldeck – am Hamburger Flughafen zur Verfügung zu stellen;

hilfsweise hierzu,

die Beklagte zu verurteilen, ihm zu dienstlichen Zwecken eine auf seine Personalkontonummer ausgestellte Parkmarke zur Nutzung der Parkplätze innerhalb und außerhalb der LH-Basis am Flughafen Hamburg gem. der Betriebsvereinbarung “Torkontrollen und Parkplatzordnung” zur Verfügung zu stellen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 275,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11. Dezember 2014 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11. Dezember 2014 zu zahlen.

und im Wege der Anschlussberufung,

die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 1. Januar 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung soweit der Klage stattgegeben wurde und wiederholt und vertieft sein Vorbringen. Er bestreitet, dass der Vorstand der Beklagten am 16. April 2012 eine Entscheidung getroffen habe, die B 737-Flotte in Frankfurt am Main zu zentralisieren. Er verweist auf den Umstand, dass die Beklagte ihren Flugverkehr in Hamburg nicht eingestellt hat – wobei die von ihm auf Seite 9 f des Schriftsatzes vom 20. März 2015 aufgeführten Flüge aber nach seinen Ausführungen nicht mit dem Muster B 737 geflogen werden – und verweist auf den von der Beklagten nicht in Abrede gestellten Umstand, dass dort noch Kabinenpersonal der Beklagten stationiert sei, führt aus, die Beklagte betreibe die Station Hamburg weiter, und vertritt die Auffassung, die Beklagte habe die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß nach § 88 TV PV beteiligt. Mit seiner Berufung und dem in der Berufung eingeführten Hilfsantrag verfolgt er Stellung bzw. Nutzungsmöglichkeit eines Parkplatzes. Er räumt ein, ein Anspruch aus betrieblicher Übung scheide aus, vertritt aber die Auffassung, er verfüge über einen arbeitsvertraglichen Anspruch in Verbindung mit der BV Parkplatzordnung. Er vertritt die Auffassung, er werde vom persönlichen und sachlichen Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung erfasst. Er meint, diese Betriebsvereinbarung gelte als Vertrag zugunsten Dritter auch für die Mitarbeiter des fliegenden Personals der Beklagten. Er vertritt die Auffassung, er habe einen Anspruch auf Stellung einer Parkmarke und meint, der Entzug der Parkmarke stelle eine Maßregelung i.S.d. § 612a BGB dar. Mit seinen im Wege der Klageerweiterung in der Berufung eingeführten Zahlungsanträgen beansprucht der Kläger Schadensersatz einschließlich Schadenspauschale wegen Entzugs der Parkmöglichkeit. Er behauptet, er habe deshalb Parkgebühren in Höhe von 275,00 € aufwenden müssen. Mit der Anschlussberufung verfolgt er einen rückwirkenden Beschäftigungsantrag. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 3. Dezember 2014 (Bl. 212 f d.A) und 20. März 2015 (Bl. 275 f d.A.) verwiesen.

Die Akte des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main 18 Ca 2768/13 (Hessisches Landesarbeitsgericht 17 Sa 1386/13) war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe

A. Die Berufungen sowohl der Beklagten als auch des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7363/13, sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Auch die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 6, 524 Abs. 2 und 3 ZPO.

B. Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung sind unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie zur Beschäftigung des Klägers über den 27. Mai 2014 hinaus als Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg verurteilt wurde. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Soweit das Arbeitsgericht mit der angefochtenen Entscheidung die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochenen Versetzung festgestellt hat, ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

a) Der Klageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 ist zulässig.

Nach der Rspr. des BAG kann die Berechtigung einer Versetzung grundsätzlich auch im Rahmen einer Feststellungsklage geklärt werden (BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – AP GewO § 106 Nr. 11; BAG 15. August 2006 – 9 AZR 571/05 – AP LPVG Berlin § 84 Nr. 1). Dem hat die Kammer sich in ihrer Rspr. aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung und unter Zurückstellung von Bedenken, inwieweit es sich bei der Unwirksamkeit einer Versetzung um ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO handelt, angeschlossen (Kammerurteil vom 27. April 2015 – 17 Sa 782/14 – n.v.; Kammerurteil vom 10. November 2014 – 17 Sa 1349/13 – n.v.). Hiernach gilt: Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Dies ist dann der Fall, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme, z.B. eine Versetzung, gestritten wird. Damit ist ein Klageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit oder Rechtswidrigkeit einer Versetzung noch als zulässig anzusehen (vgl. BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – AP GewO § 106 Nr. 26; BAG 15. August 2006 – 9 AZR 571/05 – a.a.O.).

b) Der Feststellungsantrag ist begründet, die Versetzung vom 20. September 2013 ist unwirksam.

aa) Eine Versetzung liegt vor.

(1) Eine vertragliche Vereinbarung über einen Stationierungsort, die nur durch Änderungsvereinbarung oder ggf. den Ausspruch einer Änderungskündigung hätte abgeändert werden können, lag im Zeitpunkt der Versetzungsmaßnahme nicht vor. Hierauf beruft sich der Kläger ungeachtet seiner Ausführungen zu vorangegangenen etwaigen “befristeten Stationierungen” auch nicht.

(2) Unter Berücksichtigung der von der Rspr. des BAG entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu auch BAG 13. November 2013 – 10 AZR 569/12 – AP GewO § 106 Nr. 26; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – AP GewO § 106 Nr. 21; BAG 19. Januar 2011 – 10 AZR 738/09 – AP BGB § 307 Nr. 50; BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – AP GewO § 106 Nr. 11) enthält der Formulararbeitsvertrag einen § 106 GewO entsprechenden Versetzungsvorbehalt. Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, enthält Nr. 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zumindest die Klarstellung, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis bestehen soll.

(3) Die Zuweisung eines neuen, vertraglich nicht festgeschriebenen Stationierungsortes gegenüber einem Mitglied des fliegenden Personals stellt eine Versetzung dar (vgl. BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – AP GewO § 106 Nr. 22). Die Veränderung des Stationierungsortes (“Homebase”) und damit des Einsatzortes hat bei Mitarbeitern des fliegenden Personals wesentliche Auswirkungen insb. im Hinblick auf die Berechnung von Arbeitszeit und Ruhezeiten. Eine einseitige Veränderung des Einsatzortes, der den Beginn der für die Arbeitszeit maßgeblichen Arbeitstätigkeit bestimmt, ist eine Versetzung (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18).

bb) Die Versetzung ist unwirksam.

(1) Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung, konkret: der Gruppenvertretung der Kapitäne, § 88 Abs. 1 und 2 TV PV, gewahrt sind und diese ordnungsgemäß und vollständig unterrichtet wurde.

(2) Die Versetzung ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil die Ausübungskontrolle ergibt, dass sie nicht billigem Ermessen, § 106 Satz 1 GewO, entspricht.

(a) Die Beklagte begründet die Maßnahme zunächst mit einer Entscheidung, das Flugzeugmuster B 737 sukzessive stillzulegen und bis zur vollständigen Stillegung die noch eingesetzten Maschinen in Frankfurt am Main zu konzentrieren und dort zu stationieren.

(aa) Dass eine entsprechende Entscheidung auch tatsächlich getroffen wurde, ist hinreichend belegt durch Vorlage des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013 (IA/SP) und der betreffend Teilstilllegung des Musters B 737 bzw. der Fortsetzung dieser Teilstillegung abgeschlossenen Interessenausgleich vom 15. November 2011, 5. April 2012 und 8. November 2012 (Bl. 77 f d.A.).

(bb) Der Umstand, dass das Flugzeugmuster B 737 künftig ausschließlich in Frankfurt am Main stationiert ist, zwingt noch nicht zur Annahme, damit sei auch das entsprechende Cockpitpersonal künftig in Frankfurt am Main zu stationieren. Zwangsläufig ist dies nicht.

(b) Aus dem Vortrag der Beklagten kann jedoch entnommen werden, dass sie die sukzessive Stillegung des Musters B 737 und die Konzentrierung der noch vorhandenen Maschinen dieses Musters in Frankfurt am Main zum Anlass für eine Entscheidung genommen hat, auch die sog. dezentrale Stationierung des Cockpitpersonals des Musters B 737 zu beenden. Auch dies ist hinreichend belegt durch Vorlage des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013, vgl. §§ 3 und 4 IA/SP.

(aa) Die Versetzung verstößt jedoch gegen § 106 GewO, weil die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BAG 26. September 2012 -10 AZR 412/11 – a.a.O.; BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06 – AP BGB § 307 Nr. 26) nicht dargelegt hat, dass sie billigem Ermessen entspricht.

(bb) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt hierbei eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu können insbesondere die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensumstände wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen gehören (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.; BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – a.a.O.). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – a.a.O.; BAG 23. September 2005 – 6 AZR 567/03 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64).

Soweit die Kammer in der Vergangenheit bei sog. Umstationierungen die zugrundeliegende Unternehmerentscheidung, an einem bestimmten Ort kein fliegendes Personal mehr zu beschäftigen, als hinzunehmend bezeichnet und nicht als Gegenstand der Interessenabwägung selbst angesehen hat (vgl. z.B. LAG Hessen 28. März 2011 – 17 Sa 1024/10 – n.v., juris; LAG Hessen 10. März 2007 – 17 Sa 1525/07 – n.v., juris), kann hieran angesichts der Rspr. des BAG (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – AP GewO § 106 Nrt. 28, Volltext: juris; BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 -a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.) nicht festgehalten werden. Auch dieser Gesichtspunkt ist damit im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, wobei allerdings auch nach der Rspr. des BAG die Zweckmäßigkeit einer Neuordnung der Stationierung keiner Kontrolle zu unterziehen ist und insoweit lediglich eine Missbrauchskontrolle stattfindet (BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 -a.a.O.). Entscheidend ist, ob die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – a.a.O.).

(cc) Hiernach ist eine unternehmerische Entscheidung, künftig kein Cockpitpersonal in Hamburg zu stationieren, in die Abwägung einzubeziehen und könnte ihr erhebliches Gewicht zukommen. Hierbei ist allerdings auch zu berücksichtigen, und dies spricht gegen die Beklagte, dass die Beklagte sich zwar wiederholt auf wirtschaftliche Gesichtspunkte beruft, diese aber nicht konkret darstellt.

(i) Soweit nach der Rspr. des BAG einer unternehmerischen Entscheidung zur Schließung eines Stationierungsstandorts im Rahmen der Abwägung erhebliches Gewicht zukommen kann, steht dies im Kontext zu dargelegten wirtschaftlichen Erwägungen von beträchtlicher Tragweite, die auch geeignet sind, der Maßnahme ein ausreichendes Maß an Plausibilität zu verleihen und sie deshalb nicht als missbräuchlich oder willkürlich erscheinen zu lassen (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.). Derartige wirtschaftliche Gesichtspunkte hat die Kammer auch bisher in ihrer Rspr. im Rahmen der Ausübungskontrolle berücksichtigt. Sie sind indessen im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten nicht konkret dargelegt und können allenfalls vermutet werden.

(ii) Dass ein (berechtigtes) Interesse des Luftfahrtunternehmens in Kostenvermeidung und effektivem Personaleinsatz bestehen kann, hat die Kammer auch in ihrer bisherigen Rspr. wiederholt betont; ebenso, dass es eine Selbstverständlichkeit ist, dass dann, wenn fliegendes Personal nicht oder überwiegend nicht zu am Stationierungsort sondern an anderen Flughäfen beginnenden Flugdiensten eingesetzt werden kann, zusätzliche Kosten verursacht und die Effektivität des Einsatzes beeinträchtigt werden. Dies beruht auf der Notwendigkeit von Dead-Head-Transporten und ggf. Übernachtungen vor Antritt des Flugdienstes auf Kosten der Beklagten sowie der Anrechnung von nicht produktiven Dead-Head-Zeiten auf die Arbeitszeit, der Maximalsumme von Dead-Head-, Warte- und Flugdienstzeiten und den am Stationierungsort zu gewährleistenden Mindestruhezeiten und freien Tagen, wobei der Stationierungsort bei Flugeinsätzen, die nicht in Hamburg beginnen und enden, eben nicht durch produktive Flugdienste verlassen und erreicht wird, sondern durch unproduktive aber ggf. Kosten verursachende und jedenfalls auf die Arbeitszeit anzurechnende Dead-Head-Transporte.

(iii) Die Beklagte hat allerdings nicht dargelegt, welche konkreten Einsparungen für sie durch die Maßnahme – und zwar bezogen auf den Zeitpunkt der Versetzung – entstehen bzw. welche konkreten Änderungen in den Einsatzmöglichkeiten des Klägers eintreten. Im Rahmen der Ausübungskontrolle kann damit allenfalls davon ausgegangen werden, dass die Maßnahme allgemein geeignet sein könnte, unproduktive Dead-Head-Transporte zu vermeiden, Kosten einzusparen und die Effektivität der Einsatzplanung zu steigern. Dies setzt allerdings voraus, dass – und zwar wiederum bezogen auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts -sich für den Kläger die Einsatzmöglichkeiten ex Hamburg verändert haben. Hierfür ist nichts konkret vorgetragen. Dies kann auch nicht aus einer zentralen “Stationierung” der zurzeit noch vorhandenen B 737-Flotte in Frankfurt am Main geschlossen werden. Hiermit ist über die mit dem Fluggerät B 737 geflogenen Flugketten nichts ausgesagt. Damit ist auch nichts darüber gesagt, von wo aus der KIäger Flugdienste antritt. Es geht in diesem Zusammenhang zwar entgegen der Auffassung des Klägers nicht darum, ob oder ob nicht eine “Station Hamburg” “geschlossen” ist und ob dort noch Kabinenpersonal stationiert ist, es geht auch nicht darum, dass die Beklagte unzweifelhaft noch Flugverkehr in Hamburg unterhält, es geht auch nicht darum, dass von Hamburg aus nach wie vor Flugstrecken bedient werden, sei es ggf. mit einem anderen Muster, sei es ggf. bereits durch andere Konzerngesellschaften. Es geht vielmehr darum, dass sukzessive Stillegung der B 737-Flotte und “Stationierung” der zurzeit noch vorhandenen Maschinen bis zur Stillegung zentral in Frankfurt am Main allein noch keinen Aufschluss über die Einsatzmöglichkeiten des noch vorhandenen Cockpitpersonals des Musters B 737 geben und insbesondere nicht den Schluss rechtfertigen, irgendwie werde es schon kostengünstiger sein, das Cockpitpersonal nicht mehr in Hamburg zu stationieren, sondern in Frankfurt am Main. Zur Rechtfertigung dieses Schlusses hätte es angesichts des Vortrags des Klägers einer Darstellung bedurft, wie die Maschinen des Musters B 737 bis zu ihrer Stillegung eingesetzt werden. Nur so kann plausibel dargestellt werden, ob eine Stationierung des Cockpitpersonals in Frankfurt am Main zurzeit kostengünstiger und/oder effektiver ist als in Hamburg.

Dass die Maßnahme im Kontext zur beabsichtigten Verlagerung des sog. Direktverkehrs zur Tochtergesellschaft B und auch zur bisher vereinbarten Querschulung ausschließlich von in Frankfurt am Main stationierten B 737-Cockpitpersonal steht, liegt auf der Hand. Damit liegt auch auf der Hand, dass nach der Planung der Beklagten absehbar überhaupt kein Bedarf an einem Einsatz von B 737-Cockpitpersonal und jedenfalls veränderter Bedarf an einem Einsatz an A 320-Cockpitpersonal bestehen dürfte. Damit ist noch nicht dargelegt, dass und vor allem wie sich die Einsatzmöglichkeiten des Klägers bereits im Zeitpunkt der Versetzung verändert haben und ob und ggf. welches Einsparpotential durch einen Stationierungsort Frankfurt am Main statt Hamburg verfolgt wird. Hierzu ist nichts vorgetragen.

(iv) Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass ein Verbleib am bisherigen Stationierungsort finanzielle Mehrbelastungen mit sich bringen würde, beispielsweise weil der Kläger der Behauptung nicht substantiiert entgegengetreten sei, es werde überhaupt kein Cockpitpersonal des Musters B 737 mehr ab Hamburg eingesetzt, erweist sich die bereits am 20. September 2013 mit Wirkung zum 31. Dezember 2013 angeordnete Maßnahme als unbillig.

Im Rahmen der Ausübungskontrolle sind in die Abwägung neben etwaigen persönlichen Verhältnissen des betroffenen Arbeitnehmers von Gewicht und die ihn treffenden konkreten Auswirkungen auch etwaige mit der Personalvertretung vereinbarte Abmilderungen einzubeziehen (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.). Die vorliegend vereinbarte Form der “Abmilderung” lässt die Maßnahme allerdings nicht als billigem Ermessen entsprechend, sondern als überflüssig und unnötig und damit unverhältnismäßig erscheinen, jedenfalls zum Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts.

Die Betriebspartner haben im IA/SP als eine Option zur Abmilderung des Stationierungsortswechsels die Möglichkeit einer sog. “virtuellen Stationierung” vorgesehen.

α) Die “virtuelle Stationierung” zeichnet sich dadurch aus, dass die Cockpitmitarbeiter in ihrem Einsatz so geplant werden, als seien sie weiter in Düsseldorf bzw. Hamburg stationiert und ihr Einsatz am bisherigen Stationierungsort beginnt. Sie zeichnet sich damit dadurch aus, dass sich für den betroffenen Arbeitnehmer hinsichtlich seines Einsatzes und der damit zusammenhängenden Fragen der Berechnung von Arbeits- und Ruhezeiten sowie der Kosten von Dead-Head-Anreisen oder Übernachtungen am Abflugort real überhaupt nichts ändert – sofern er sich nach Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte für die eingeräumte Option der “virtuellen Stationierung” entscheidet.

Die “virtuelle Stationierung” zeichnet sich damit dadurch aus, dass zwar formal eine Weisung erfolgt, dem Arbeitnehmer aber die Möglichkeit eingeräumt wird, der Weisung bis auf weiteres nicht Folge leisten zu müssen.

ß) Nach § 8 Abs. 2 IA/SP endet die “virtuelle Stationierung” zunächst im Fall eines Wechsels oder einer Förderung nach dem TV WeFö oder einer Querschulung – wobei nach dem Inhalt der im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts geschlossenen Interessenausgleiche betr. Teilstilllegung des Musters B 737 Querschulung auf das Muster A 320 ausschließlich für in Frankfurt am Main stationiertes Cockpitpersonal vorgesehen war.

Um im Fall eines Wechsels oder einer Förderung nach dem TV WeFö Nr. 3a eine ggf. erforderliche Umstationierung vornehmen zu können, bedarf es keiner Einführung einer virtuellen Stationierung. Soweit ferner nach den bisher abgeschlossenen Interessenausgleichen für den “Bereich Cockpit B 737” betr. Teilstilllegung des Musters B 737 Querschulung nur für in Frankfurt am Main stationiertes Personal vorgesehen war, wird durch die Ausübung des Direktionsrechts in Kombination mit der Einführung einer “virtuellen Stationierung” zwar formal die Möglichkeit geschaffen, den betroffenen Mitarbeiter auf der Grundlage der abgeschlossenen Interessenausgleiche auf das Muster A 320 zu schulen. Auch insoweit bedarf es aber keine Versetzung in Kombination mit der Option einer virtuellen Stationierung. Es ist nicht erkennbar, dass die Personalvertretung den Abschluss einer § 8 TV WeFö Nr. 3a entsprechenden Regelung für das sog. dezentral stationierte B 737-Cockpitpersonal abgelehnt hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass und ggf. aus welchen Gründen die Beklagte etwa Querschulung “dezentral” stationierten B 737-Cockpitpersonals vermeiden möchte.

Im Übrigen trägt die Beklagte hierzu nichts vor und ist es nicht Aufgabe der Kammer, darüber zu spekulieren, ob und welche Interessen der Beklagten hinsichtlich Querschulungsmöglichkeiten auf das Muster A 320 von der Maßnahme betroffen sind.

χ) Die “virtuelle Stationierung” endet nach § 8 Abs. 1 IA/SP schließlich mit der Außerdienststellung der letzten B 737-Maschine. Auch dieser Gesichtspunkt lässt kein Interesse an Versetzung in Verbindung mit Einführung einer “virtuellen Stationierung” erkennen. Mit Außerdienststellung der letzten B 737 hat die Beklagte überhaupt keinen Bedarf mehr an B 737-Cockpitpersonal, weder in Frankfurt am Main noch in Düsseldorf oder Hamburg.

Der einzige erkennbare Vorteil für die Beklagte besteht im Fall der Inanspruchnahme der “virtuellen Stationierung” darin, dass die gewählte Konstruktion dazu dienen soll, dass zu einem künftigen Zeitpunkt, der durch die Außerdienststellung der letzten B 737 definiert ist, sämtliches noch vorhandenes B-737 Cockpitpersonal auch tatsächlich in Frankfurt am Main stationiert sein würde, wo allerdings ab diesem Zeitpunkt dann auch keine Einsatzmöglichkeiten auf dem Muster B 737 mehr bestünden.

δ) Die Regelungen des Interessenausgleichs/Sozialplan vom 5. September 2013 belegen damit, dass eine tatsächliche Versetzung, also eine tatsächliche Zuweisung eines auch real wahrgenommenen Einsatzortes Frankfurt am Main, auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der Beklagten unterbleiben kann, solange überhaupt noch Flugzeuge des Musters B 737 eingesetzt werden. Sie belegen ferner, dass den Interessen der Beklagten gedient ist, wenn das im Zeitpunkt der Außerdienststellung noch vorhandene B 737-Cockpitpersonal ab diesem Zeitpunkt in Frankfurt am Main stationiert ist. Damit ist gleichzeitig belegt, dass wirtschaftliche Erwägungen im Zusammenhang mit den Einsatzmöglichkeiten des noch dezentral stationierten B 737-Cockpitpersonals für die Maßnahme nicht entscheidend sein können. Denn die Beklagte nimmt in Kauf, dass sich das Personal, soweit es nicht nach § 8 Abs. a) Satz 1 IA/SP infolge kurzfristiger Stationierung von der Option ausgeschlossen sein soll, die Option der virtuellen Stationierung wahrnimmt und damit keine – ohnehin nicht konkret dargelegten – Einsparmöglichkeiten eintreten.

ε) Die gewählte Konstruktion zeigt, dass die Beklagte zwar jetzt bereits versetzen will, eine tatsächliche Stationierung in Frankfurt am Main aber erst zu einem Zeitpunkt nötig sein soll, zu dem auch in Frankfurt am Main überhaupt kein Einsatz auf dem Muster B 737 mehr möglich ist, bis zu diesem Zeitpunkt eine etwaige Kostenbelastung aufgrund dezentraler Stationierung des B 737-Cockpitpersonals ggf. hinzunehmen ist und hingenommen werden kann und erst zu einem zukünftigen Zeitpunkt quasi automatisch der – dann allerdings nicht mögliche – Einsatz als B 737-Flugzeugführer ab einem Einsatzort Frankfurt am Main erfolgen soll. Es handelt sich bei Wahrnehmung der Option einer virtuellen Stationierung im Ergebnis um eine Versetzung auf Vorrat, für den Fall, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt nicht gewechselt hat oder quergeschult wurde. Die Maßnahme ist nicht durch ein aktuelles, sondern ein potentiell später auftretendes Interesse der Beklagten geprägt. Dem stehen aktuelle Interessen des Klägers an der Beibehaltung des bisherigen Zustands gegenüber. Diese folgen, ohne dass auf konkrete familiäre Verhältnisse und konkrete Auswirkungen der Versetzung wie Umfang von Fahrten von und nach Frankfurt am Main abgestellt wird, schon allgemein daraus, dass im Fall einer Umstationierung Arbeitszeit und Ruhezeiten sich anders und nachteilig für den Kläger berechnen und Fahrt- und Übernachtungskosten nach bzw. in Frankfurt am Main von ihm zu tragen wären. Es wird nicht verkannt, dass diese Nachteile durch die “virtuelle Stationierung” für den Kläger gerade vermieden werden können. Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Maßnahme da sozialverträglich abgemildert als billigem Ermessen entsprechend erscheint, sondern dazu, dass sie zurzeit unnötig und damit unverhältnismäßig ist, gleichgültig, ob der betroffene Arbeitnehmer die Option der virtuellen Stationierung annimmt oder nicht und gleichgültig, ob ihm diese Option durch § 8 IA/SP überhaupt eingeräumt wird.

(3) Der Feststellungsantrag ist nicht etwa deshalb unbegründet, weil der Kläger bereits unabhängig von der Versetzung vom 20. September 2013 in Frankfurt am Main stationiert wäre.

(a) Nach dem Verständnis der Kammer ist, wenn man einen punktuellen Feststellungsantrag wegen einer konkreten Versetzungsmaßnahme zulässt, implizit und als Vorfrage zu prüfen, ob die Arbeitsbedingungen nicht bereits vor der Ausübung der konkreten Maßnahme des Direktionsrechts entsprechend geändert wurden (a.A. offensichtlich BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 377/08 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 29; Volltext: juris).

(b) Dies ist indessen nicht der Fall. Insbesondere ist die Stationierung des Klägers in Hamburg nicht bereits aufgrund Fristablaufs einer “befristeten Stationierung” beendet oder aufgrund vorangegangener Versetzung, beispielsweise vom 14. November 2012.

aa) Der Rechtscharakter einer befristeten Ausübung des Direktionsrechts kann in diesem Zusammenhang ebenso dahinstehen wie die Auseinandersetzung der Parteien ob ggf. eine Befristung der Stationierung vereinbart wurde, ob eine solche Vereinbarung wirksam war und welchen Rechtscharakter sie hatte. Ebenso kann dahinstehen, ob die Befristung den Charakter einer Mindestbefristung oder den einer Höchstbefristung oder einen Kombinationscharakter aufweisen sollte.

bb) Voraussetzung wäre jedenfalls, dass sich die Beklagte auf eine entsprechende Änderung der Arbeitsbedingungen beruft. Das Gegenteil ist trotz ihrer teilweise abweichenden Argumentation im Rechtsstreit der Fall.

Befristete personelle Maßnahmen und damit befristete Versetzungen (vgl. hierzu LAG Hessen 3. Juli 2007 – 4 TaBV 204/06 – AuR 2008, 77, Volltext: juris) sind grundsätzlich möglich, und zwar grundsätzlich auch ohne Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers. Unabhängig von der Frage, ob – einvernehmlich oder nicht – eine “befristete” Stationierung in Hamburg, m.a.W. eine zeitlich begrenzte Weisung, vorlag, steht aber fest, dass die Beklagte hieran jedenfalls nicht festhält. Ebenso steht fest, dass sie nicht an einer Versetzung vom 14. November 2012 zum 30. September 2013 festhält (1) Dies folgt zunächst aus dem Inhalt des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013. Hiernach (§ 4 Abs. 1 Satz 3) erfolgen die Umstationierungen durch Versetzung bzw. Änderungskündigung. Mit der Gesamtvertretung ist damit vereinbart, dass die Umstationierung aufgrund einer noch zu erfolgenden arbeitgeberseitigen Maßnahme durchzuführen ist. Vereinbart ist damit, dass die betroffenen Arbeitnehmer umzustationieren und nicht etwa bereits umstationiert sind. Damit ist gleichzeitig vereinbart, dass sich die Beklagte gegenüber diesem Personenkreis nicht darauf berufen kann, er sei bereits umstationiert.

(2) Dies folgt ferner aus dem Umstand, dass die Mitarbeiter erst zum 1. Januar 2014 nach Frankfurt am Main versetzt werden sollen (§ 4 Abs. 1 Satz 3 IA/SP) und die arbeitgeberseitige Maßnahme nicht vor dem 20. September 2013 erfolgt (§ 3 Abs. 2 Satz 2 IA/SP). Die mit der Gesamtvertretung getroffene Vereinbarung schließt einen vorherigen Stationierungsortswechsel aufgrund Befristung zum 30. September 2013 ebenso aus wie einen Stationierungsortswechsel aufgrund einer vor dem 20. September 2013 getroffenen arbeitgeberseitigen Maßnahme, beispielsweise einer Versetzungsanordnung vom 14. November 2012.

(3) Die Beklagte hat sich auch nicht nur gegenüber der Gesamtvertretung verpflichtet, sich nicht auf einen bereits eingetretenen Wechsel des Stationierungsorts infolge Befristung oder vorangegangener Versetzung zu berufen, sondern dies auch gegenüber dem Kläger erklärt. Dies folgt aus dem Versetzungsschreiben vom 20. September 2013. Hierbei handelt es sich entgegen der von der Beklagten auch vertretenen Auffassung auch nicht um eine vorsorgliche Versetzung für den Fall der Unwirksamkeit der vorausgegangenen Versetzungsanordnung oder “Befristung”. Das Gegenteil folgt daraus, dass die Beklagte es dem Kläger ausdrücklich freistellt, die Versetzung bereits zum 1. Oktober 2013 zu vollziehen und für diesen Fall um Mitteilung bittet. Spätestens hiermit gibt sie zu erkennen, dass etwa vorangegangene Versetzungen oder Befristungen für den Kläger unverbindlich sein sollen.

Damit ist auch das ruhende Parallelverfahren der Parteien nicht etwa vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits. Soweit in diesem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Versetzung und von Befristungsabreden gestritten wird, mag dieser Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt werden. Soweit in diesem Rechtsstreit auch ein Beschäftigungsanspruch streitgegenständlich ist, ist allenfalls der vorliegende Rechtsstreit für das ruhende Parallelverfahren vorgreiflich.

2. Die Berufung ist begründet, soweit die Beklagte verurteilt wurde, den Kläger über den 27. Mai 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen.

a) Die Klage ist insoweit unzulässig, denn der Antrag ist nicht hinreichend bestimmt.

Zutreffend ist zwar, dass die Kammer grundsätzlich den entsprechenden Klageantrag als zulässig und hinreichend bestimmt ansieht. Dies ist darin begründet, dass mit der Formulierung, die Beschäftigung habe mit einem bestimmten Stationierungsort zu erfolgen, klargestellt ist, dass die Beschäftigung dergestalt vertragsgemäß zu erfolgen hat, dass an diesem Ort die Dienstzeit oder die Abfolge von Dienstzeiten beginnt und endet und der Arbeitgeber normalerweise nicht für die Unterbringung verantwortlich ist. Denn der Luftfahrtunternehmer hat für jedes Besatzungsmitglied die Heimatbasis anzugeben, Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschnitt Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (EU-OPS). Hierbei handelt es sich um den sog. Stationierungsort an dem eben die Dienstzeiten beginnen und enden und an dem der Unternehmer grundsätzlich nicht für die Unterbringung zu sorgen hat (EU-OPS 1.1095). Von daher ist der Antrag hinreichend bestimmt, wenn ein Kläger im Regelfall für sich in Anspruch nimmt, die tatsächliche Beschäftigung erfolge nicht vertragsgemäß. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass der Kläger infolge der gewählten Option einer “virtuellen Stationierung” exakt so geplant und eingesetzt wird, wie er auch im Fall einer “realen” Stationierung in Hamburg zu beschäftigen wäre. Von daher bestehen keine Unterschiede zwischen der zurzeit erfolgenden tatsächlichen Beschäftigung und einer vertragsgemäßen Beschäftigung. Dann ist aber nicht erkennbar und deshalb nicht hinreichend bestimmt, welchen vollstreckungsfähigen Inhalt eine Verurteilung zur Beschäftigung mit Stationierungsort Hamburg haben soll, wenn der Kläger zurzeit ohnehin mit (virtuellem) Stationierungsort Hamburg beschäftigt wird. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf Parkplatzstellung oder Requestmöglichkeiten abstellt, handelt es sich hierbei nicht um Beschäftigungsbedingungen, die zwangsläufig an einen bestimmten Stationierungsort gebunden sind.

b) Die Klage ist insoweit auch deshalb unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht vorliegen.

aa) Bei einer Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung handelt es sich um eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO(BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 573/96 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51).

bb) Die auf Vornahme einer künftigen Handlung gerichteten Klage ist nach § 259 ZPO zulässig, wenn der Anspruch bereits entstanden ist und den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen (BAG 22. Oktober 2014 – 5 AZR 731/12 – NZA 2015, 201). Dies ist nicht der Fall.

(1) Ob der Beschäftigungsanspruch für den Zeitpunkt nach Beendigung der virtuellen Stationierung bereits entstanden ist, kann offen bleiben. Ebenso offen bleiben kann, ob bei Beendigung der virtuellen Stationierung, die nach § 8 Abs. a) und b) IA/SP gerade Außerdienststellung der letzten B 737 oder Wechsel, Förderung oder Querschulung des Klägers voraussetzt, überhaupt noch ein Anspruch auf Beschäftigung als Kapitän auf dem Muster B 737 bestehen kann, gleichgültig mit welchem Stationierungsort.

(2) Die Besorgnis der Leistungsverweigerung zum Fälligkeitstermin lässt sich noch nicht allein daraus ableiten, dass die Beklagte mit vertretbarer Argumentation die Auffassung vertritt, der Stationierungsort des Klägers sei Frankfurt am Main (ähnlich BAG 22. Oktober 2014 – 5 AZR 731/12 – a.a.O.). Damit allein lässt sich die Besorgnis nicht begründen, die Beklagte werde trotz gerichtlicher Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 den Kläger ab einem noch in der Zukunft liegenden Zeitpunkt mit Stationierungsort Frankfurt am Main beschäftigen.

(3) Im Übrigen geht die Kammer zu Gunsten des Klägers davon aus, dass die Klage insoweit nicht auch noch wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig ist. Immerhin beantragt der Kläger im Parallelverfahren 17 Sa 1386/13 ebenfalls Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg, und zwar hier über den 1. Oktober 2013 hinaus, und wurde ein entsprechender Anspruch erstinstanzlich ebenfalls tituliert. Ausgehend von den Erörterungen im Verhandlungstermin kann aber unterstellt werden, dass der Kläger davon ausgeht, infolge Zäsur durch die Versetzung vom 20. September 2013 ende sein ursprünglich verfolgter Beschäftigungsanspruch mit dem 31. Dezember 2013, so dass er zwei verschiedene Ansprüche verfolgt.

c) Selbst wenn man die Klage insoweit als zulässig ansehen wollte, wäre sie jedenfalls unbegründet.

aa) Soweit der Kläger zurzeit Beschäftigung als Kapitän auf dem Muster B 737 mit Stationierungsort Hamburg begehrt, ist die Klage jedenfalls unbegründet, da der geltend gemachte Anspruch erfüllt ist, § 362 Abs. 1 BGB. Die Beklagte beschäftigt den Kläger zurzeit antragsgemäß.

bb) Soweit der Klageantrag nicht nur künftige Beschäftigung erfasst, sondern auch Beschäftigung in der Vergangenheit, ist die Klage unbegründet, da auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Dass der Klageantrag entsprechend zu verstehen sein soll und tatsächlich rückwirkende Beschäftigung verlangt wird, ist durch die Anschlussberufung des Klägers hinreichend deutlich. Da eine Beschäftigung über den 27. Mai 2014 hinaus zugesprochen wurde, die Beklagte den Kläger aber nicht mehr von 27. Mai 2014 bis beispielsweise 6. September 2015 beschäftigen könnte – so sie ihn denn nicht ohnehin beschäftigt hätte – wäre sie jedenfalls infolge Zeitablaufs leistungsfrei, § 275 Abs. 1 BGB. Die Frage etwaiger sekundärvertraglicher Ersatzansprüche hat mit der Frage primärvertraglicher Erfüllungsansprüche nichts zu tun, setzt sogar u.U. voraus, dass diese nicht mehr bestehen. Der Hinweis auf § 311a Abs. 1 BGB überzeugt nicht. Denn es geht nicht um die Wirksamkeit eines Vertrages. Der Kläger begehrt vielmehr Verurteilung zu einer in der Vergangenheit liegenden und nicht nachholbaren Leistung. § 311a Abs. 1 BGB geht im Übrigen gerade davon aus, dass nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB keine Leistungspflicht besteht, dementsprechend auch keine Verurteilung zur Leistung erfolgen kann. Es gibt keinen Anspruch auf rückwirkende Beschäftigung in der Vergangenheit.

II. Aus denselben Gründen ist auch die Anschlussberufung unbegründet. Infolge durch Zeitablauf eingetretener Unmöglichkeit besteht auch kein rückwirkender Beschäftigungsanspruch für die Zeit von 1. Januar 2014 bis 26. Mai 2014. Der Antrag kann auch nicht in einen Feststellungsantrag umgedeutet werden. Ein vergangenheitsbezogener Feststellungsantrag wäre unzulässig, da nicht dargelegt ist, welche Rechtsfolgen sich aus einer Beschäftigung in der Vergangenheit mit einer bloß “virtuellen” Stationierung für Gegenwart oder Zukunft noch ergeben können (hierzu BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 279/08 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98; BAG 19. Juni 2001 – 1 AZR 463/00 – AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 3 m.w.N.). Außerdem ist nicht erkennbar, welches Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO mit einem entsprechenden vergangenheitsbezogenen Feststellungsantrag verfolgt werden könnte, das nicht bereits mit dem auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 verfolgt wird.

III. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, denn ihm steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Stellung eines Parkplatzes oder Gewährung einer Parkmarke zur Parkplatznutzung zu. Damit bestehen auch keine Ersatzansprüche wegen Entzugs der Parkmöglichkeit.

1. Die Stellung eines Parkplatzes ist arbeitsvertraglich nicht vereinbart. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung besteht, wie vom Kläger selbst eingeräumt, ebenfalls nicht.

2. Ein Anspruch folgt nicht aus der BV Parkplatzordnung.

a) Die BV Parkplatznutzung gilt nicht mit unmittelbarer Wirkung für den Kläger. Denn für ihn als Mitarbeiter des fliegenden Personals findet das BetrVG keine Anwendung. Das Gesetz ist nur auf Landbetriebe von Luftfahrtunternehmen anwendbar, § 117 Abs. 1 BetrVG. Der Kläger gehört als Cockpitmitarbeiter keinem Landbetrieb der Beklagten an.

b) Die BV Parkplatzordnung ist nicht als Vertrag zugunsten Dritter auszulegen, der in Hamburg stationierten Mitarbeitern des fliegenden Personals einen Anspruch auf Parkplatzstellung einräumen will.

aa) Hiergegen spricht bereits die Vermutung, dass die am Abschluss der Betriebsvereinbarung beteiligten Betriebsräte nur die Rechte der Personen wahrnehmen wollten, die sie repräsentieren.

bb) Hierfür spricht, dass die Regelungen der BV Parkplatzordnung auf die “LH-Basis” HAM und die dort vertretenen Konzerngesellschaften und damit deren Mitarbeiter abstellen, nicht dagegen auf die sog. “LH-Station” HAM. Der Kläger ist als Cockpitmitarbeiter kein Mitarbeiter der LH-Basis.

cc) Auch wenn § 1 BV Parkplatzordnung von “allen MitarbeiterInnen der LH-Konzerngesellschaften in HAM spricht”, kann deshalb hieraus allein nicht geschlossen werden, die Partner der Betriebsvereinbarung hätten die Mitarbeitern des fliegenden Personals im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter in den Regelungsbereich der BV Parkplatzordnung einbeziehen wollen. Das Wort “alle” bezieht sich somit nur auf die von den abschließenden Betriebsräten auch repräsentierten Mitarbeiter.

(1) Ein Interesse der abschließenden Betriebsräte, von ihnen nicht repräsentiertem Cockpitpersonal einen Anspruch auf Parkplatznutzung zukommen zu lassen, ist nicht erkennbar.

(2) Ebenso ist kein Interesse der Beklagten erkennbar, mit der BV Parkplatzordnung auch fliegendem Personal einen Anspruch einzuräumen. Hätte insoweit Interesse bestanden, hätten Maßnahmen wie individuelle Vereinbarungen mit den betroffenen Arbeitnehmern, Gesamtzusage an diesen Personenkreis oder eben Abschluss einer Betriebsvereinbarung mit der gemäß TV PV zuständigen Personalvertretung nahe gelegen. All dies ist nicht geschehen. Insbesondere kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe sich gegenüber den Mitarbeitern des fliegenden Personals zur Parkplatzstellung verpflichten wollen – unterstellt, dass § 10 Abs. 1 BV Parkplatzordnung überhaupt einen Anspruch regelt – ohne dass dieser Personenkreis auch normativ an die Regularien der Parkplatznutzung gebunden wäre.

3. Ein Verstoß gegen § 612a BGB ist nicht erkennbar. Der Entzug der bislang gewährten Parkmöglichkeit zum 1. Januar 2014 beruht nicht auf einer vom Kläger Anfang Oktober 2013 erhobenen Klage, sondern auf der Versetzung mit Ablauf des 31. Dezember 2013. Eine Maßregelung i.S.d. § 612a BGB ist nicht dargelegt oder sonst erkennbar.

a) § 612a BGB enthält ein Verbot der Maßregelung. Voraussetzung ist, dass die Maßnahme eine Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung des Arbeitnehmers darstellt. Das Maßregelungsverbot ist nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein (BAG 12. Mai 2011 – 2 AZR 384/10 – AP BEEG § 18 Nr. 1; BAG 25. Mai 2004 – 3 AZR 15/03 – AP BetrAVG § 1b Nr. 5).

b) Dass dieser unmittelbare Zusammenhang fehlt, zeigt schon der Umstand, dass die Beklagte nicht nur den klagenden Cockpitmitarbeitern, sondern allen versetzten Cockpitmitarbeitern keinen Parkplatz in Hamburg mehr zur Verfügung stellt, dies wiederum nicht im zeitlichen Zusammenhang mit der Klageerhebung, sondern im zeitlichen Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der beabsichtigten Versetzung. Damit besteht kein unmittelbarer Zusammenhang mit einer Rechtsausübung des Klägers, sondern mit einer anderen Maßnahme der Beklagten, dies wiederum losgelöst davon, ob der betroffene Arbeitnehmer Rechte wahrnimmt oder nicht.

4. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines etwaigen auf die Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu stützenden Anspruchs auf Parkplatzstellung sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

5. Da kein Anspruch auf Parkplatzstellung besteht, sind bereits aus diesem Grund auch die bezifferten Anträge auf Schadensersatz bzw. Schadenspauschale wegen Entzugs der Parkmöglichkeit unbegründet. Mangels Leistungspflicht scheiden Ansprüche aus §§ 280, 281 oder 286 BGB aus.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das beiderseitige Obsiegen und Unterliegen, wobei die Kammer davon ausgeht, dass sowohl die durch die Berufungen angefallenen Klageanträge als auch der Anschlussberufung verfolgte Antrag, für den ausweislich des Vorbringens des Klägers ein besonderes Interesse in Anspruch genommen wird, mit jeweils einem Bruttomonatseinkommen zu bewerten sind.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist für die Beklagte die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Außerdem weicht die Entscheidung von der eines anderen Landesarbeitsgerichts ab, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG(LAG Hamburg 19. März 2015 – 7 Sa 79/14 – n.v.). Für den Kläger besteht kein Zulassungsgrund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG.

LAG Hessen, 07.09.2015 – 17 Sa 1295/14

LAG Hessen, 07.09.2015 – 17 Sa 1295/14

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer Berufung im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7237/13, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochene Versetzung unwirksam ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Berufung und Anschlussberufung des Klägers werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 3/4 und die Beklagte zu 1/4.

Für die Beklagte wird die Revision zugelassen. Für den Kläger wird die Revision nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung, um Beschäftigung mit einem Stationierungsort in Hamburg, um Stellung eines Parkplatzes sowie um Zahlungsansprüche wegen Nichtstellung eines Parkplatzes.

Der Kläger ist langjährig bei der Beklagten als Flugzeugführer beschäftigt, zuletzt als verantwortlicher Flugzeugführer (Kapitän) auf dem Muster B 737 mit Stationierungsort Hamburg.

Er ist am xx.xx.1966 geboren, wohnt Ummanz und ist ledig. Wegen weiterer Einzelheiten seiner persönlichen Verhältnisse wird auf die unbestrittenen Ausführungen auf Seite 2 seines Schriftsatzes vom 15. April 2014 (Bl. 104 d.A.) verwiesen.

Der Arbeitsvertrag der Parteien vom 1. Dezember 1989 (Bl. 6 f d.A.) lautet auszugsweise:

2. Dieser Vertrag beginnt am 04.12.1989, Beschäftigungsort ist Frankfurt am Main. …

4. Die Rechte und Pflichten des Mitarbeiters ergeben sich aus diesem Vertrag, ferner aus den für das Bordpersonal jeweils gültigen Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und Dienstvorschriften.

5. DLH ist berechtigt, den Mitarbeiter an einem anderen als unter Ziffer 2 genannten Ort und/oder bei einer anderen Konzerngesellschaft zu beschäftigen.

Der Manteltarifvertrag Nr. 5b für das Cockpitpersonal der Beklagte, gültig ab 01. Juli 2010 (in der Folge: MTV Nr. 5b) lautet auszugsweise:

§ 1 Geltungsbereich/Arbeitsvertrag

(3) Die DLH ist verpflichtet, den Arbeitsvertrag schriftlich auszufertigen und dem Mitarbeiter eine Ausfertigung auszuhändigen. Nebenabreden und Vertragsänderungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Mitte der Neunzigerjahre des letzten Jahrhunderts prüfte die Beklagte eine sog. dezentrale Stationierung von Cockpitpersonal und beabsichtigte auch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung mit der gemäß Tarifvertrag nach § 117 Abs. 2 BetrVG (Tarifvertrag Personalvertretung für das Bordpersonal vom 15. November 1972, in der Folge TV PV) gebildeten Personalvertretung (Gruppenvertretung Kapitäne und Copiloten). Eine Betriebsvereinbarung kam nicht zustande. Es existieren verschiedene Entwürfe für Betriebsvereinbarungen für das Cockpitpersonal “betr. Dezentrale Stationierung” vom 4. Juli 1995 (Bl. 53 f d.A.) und “betr.: Dezentrales Cockpit” vom 19. August 1994 (Bl. 9 f, 57R f d.A.), wobei der vorgelegte Entwurf einer Betriebsvereinbarung Dezentrale Stationierung folgende Formulierungen enthält:

Um eine langfristige Stationierung in … zu ermöglichen, wird mit den betroffenen Flugzeugführern eine Bindungsfrist von 3 Jahren vereinbart. Seitens des Arbeitgebers wird der dreijährige Einsatz vom vereinbarten dezentralen Ort aus zugesichert. …

In folgenden Ausnahmefällen ist vor Ablauf der dreijährigen Bindungsfrist ein Wechsel des Stationierungsortes auf Wunsch des Mitarbeiters möglich: …

Die von den Parteien vorgelegten Entwürfe einer Betriebsvereinbarung Dezentrales Cockpit weichen teilweise voneinander ab; der von der Beklagten vorgelegte Entwurf enthält folgende Formulierungen:

Um eine langfristige Stationierung an dezentralen Orten zu ermöglichen, wird im Arbeitsvertrag der betroffenen Mitarbeitern/innen eine Bindungsfrist von 3 Jahren festgehalten. Seitens des Arbeitgebers wird der dreijährige Einsatz vom vereinbarten dezentralen Ort zugesichert.

In folgenden Ausnahmefällen ist vor Ablauf der dreijährigen Bindungsfrist ein Wechsel des Stationierungsortes auf Wunsch des Mitarbeiters/in möglich: …

Nachdem der Abschluss einer Betriebsvereinbarung scheiterte, sprach die Beklagte in der Folge gegenüber Personalvertretung und gegenüber Mitarbeitern davon, sie versetze auf Grundlage des Entwurfs einer Betriebsvereinbarung “Dezentrales Cockpit” oder auch einer Betriebsvereinbarung “Dezentrale Stationierung” (Anlagenkonvolut B 1, Bl. 51 f d.A.) und nahm – zumindest auch – Versetzungen zu sog. dezentralen Stationierungsorten auf der Grundlage dieser nicht zu einer Betriebsvereinbarung gewordenen Regelungen vor. Die Parteien sprechen in diesem Zusammenhang auch von “befristeten Stationierungen”.

Der Kläger wurde mit Schreiben vom 24. November 2004 (Bl. 8 d.A.) zum 1. Februar 2005 nach Hamburg versetzt. Im Zusammenhang mit der Versetzung des Klägers nach bzw. seiner Stationierung in Hamburg existieren verschiedene Schreiben, so vom 17. August 2006 (Bl. 11 d.A.), 18. Dezember 2008 (Bl. 12 d.A.) und 23. November 2010 (Bl. 13 d.A.). Ferner existiert ein Schreiben der Beklagten vom 15. November 2011 (Bl. 17 der Akte 17 Sa 1381/13), in dem sie erklärt, dem Kläger eine Verlängerung der befristeten Stationierung in Hamburg über den 31. Dezember 2011 hinaus bis 31. Dezember 2012 anzubieten, wobei die Stationierung in Hamburg nach wie vor befristet sei und zum 31. Dezember 2012 ende. Die Beklagte übersandte dem Kläger dann zwei Schreiben vom 13. November 2012 (Bl. 14 d.A.) und 14. November 2012 (Bl. 27 der Akte 17 Sa 1381/13). Im Schreiben vom 14. November 2012 teilte sie ihm mit, die Rückversetzung nach FRA werde erst ab 1. Oktober 2013 wirksam. Im Schreiben vom 13. November 2012 teilte sie ihm mit, sie biete ihm eine Verlängerung der befristeten Stationierung in Hamburg über den 31. Dezember 2012 hinaus bis 30. September 2013 an; ab 1. Oktober 2013 sei sein Dienstort wieder Frankfurt.

Hiergegen hatte der Kläger Klage erhoben. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hatte darauf mit Urteil vom 30. Juli 2013, 18 Ca 1278/13, antragsgemäß die Beklagte verurteilt, den Kläger über den 1. Oktober 2013 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Kapitän mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen, sowie die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 13. November 2012 ausgesprochenen Versetzung und der Befristungen der Stationierungen des Klägers in Hamburg zum 31. Dezember 2012 und 30. September 2013 festgestellt. Es hat gemeint, die Stationierung des Klägers in Hamburg sei unwirksam befristet, die Befristungsabrede sei gemäß § 306 BGB nichtig da unangemessen benachteiligend i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB, eine Umstationierung nach Frankfurt hätte damit einer Ausübung des Direktionsrechts bedurft, diese wiederum sei unwirksam, da die Beklagte nicht dargelegt habe, die Personalvertretung beteiligt zu haben, damit sei der Kläger weiter mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Dieses Parallelverfahren ist ebenfalls vor der erkennenden Kammer anhängig (17 Sa 1381/13) und ruht zurzeit.

Nach Verkündung der erstinstanzlichen Entscheidung im Parallelrechtsstreit schlossen die Beklagte und die bei ihr gebildete Gesamtvertretung des Fliegenden Personals den hiermit in Bezug genommenen Interessenausgleich/Sozialplan für das Cockpitpersonal der Deutschen Lufthansa AG, betr. Beendigung der dezentralen Stationierung B 737 in DUS und HAM vom 5. September 2013 (Bl. 16 f d.A.), der auszugsweise wie folgt lautet:

Erster Abschnitt: Interessenausgleich

§ 1 Geltungsbereich

Dieser Interessenausgleich gilt für alle in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten, die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der Deutsche Lufthansa AG stehen und auf die der Manteltarifvertrag für das Cockpitpersonal in seiner jeweiligen Fassung Anwendung findet.

§ 3 Ziele und Maßnahmen

Mitte der 90-er Jahre entschied die Deutsche Lufthansa AG interessierten Piloten der B 737-Flotte eine dezentrale Stationierung in HAM und DUS anzubieten. Dieses Angebot stand unter der Prämisse der stetigen Überprüfung der Wirtschaftlichkeit einer solchen Stationierung. Vor diesem Hintergrund wurde die Frage der Wirtschaftlichkeit der Stationierung und des Einsatzes des Musters B 737 von diesen dezentralen Standorten aus regelmäßig geprüft und die jeweiligen Mitarbeiter über den Status eines möglichen Beibehalts der Stationierung bzw. Dauer informiert.

Im Jahre 2011 wurde sodann aus wirtschaftlichen Gründen die unternehmerische Entscheidung einer sukzessiven Stilllegung der B 737 Flotte über einen mehrere Jahre dauernden Zeitraum getroffen. Im Rahmen der diesbezüglichen Interessensausgleichverhandlungen wurde vereinbart, dass der sukzessive Abbau der B 737 für die Jahre 2011 und 2012 vorrangig aus FRA heraus vorgenommen wird, um dergestalt den dezentral stationierten Kollegen nicht sofort einen Stationierungs- und Musterwechsel zuzumuten und den Verbleib am dezentralen Stationierungsort längst-möglich zu gewährleisten. Am 16.04.2012 traf das zuständige Vorstandsgremium sodann vor dem Hintergrund der strategischen Ausrichtung der Deutsche Lufthansa AG und der Wirtschaftlichkeit eines dezentralen Einsatzes des Musters B737 die Entscheidung, die B 737 Flotte ab Mitte 2013 bis zum endgültigen Abbau in Frankfurt zu konzentrieren.

Im Jahre 2011 wurde sodann aus wirtschaftlichen Gründen die unternehmerische Entscheidung einer sukzessiven Stillegung der B 737 Flotte über einen mehrere Jahre dauernden Zeitraum getroffen. Im Rahmen der diesbezüglichen Interessensausgleichverhandlungen wurde vereinbart, dass der sukzessive Abbau der B 737 für die Jahre 2011 und 2012 vorrangig aus FRA heraus vorgenommen wird, um dergestalt den dezentral stationierten Kollegen nicht sofort einen Stationierungs- und Musterwechsel zuzumuten und den Verbleib am dezentralen Stationierungsort längst-möglich zu gewährleisten. Am 16.04.2012 traf das zuständige Vorstandsgremium sodann vor dem Hintergrund der strategischen Ausrichtung der Deutsche Lufthansa AG und der Wirtschaftlichkeit eines dezentralen Einsatzes des Musters B737 die Entscheidung, die B 737 Flotte ab Mitte 2013 bis zum endgültigen Abbau in Frankfurt zu konzentrieren.

Die bislang in DUS und HAM stationierten Piloten der B 737-Flotte werden nach Frankfurt versetzt, ggfls. wird eine Änderungskündigung ausgesprochen. Die arbeitgeberseitige Versetzung oder Änderungskündigung erfolgt nicht vor dem 20.09.2013.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Betriebspartner ins Benehmen gesetzt, um für die von dieser Entwicklung betroffenen Mitarbeiter sozialverträgliche und die Folgen abmildernde Lösungen wie z.B. eine Pendlerregelung bzw. eine sog. virtuelle Stationierung zu entwickeln. Näheres regelt der Sozialplan

§ 4 Vorgehensweise

Mit der Verlagerung der bislang in HAM und DUS stationierten B 737 endet auch die Stationierung der dort eingesetzten Piloten.

Um diesen Mitarbeitern ausreichend Zeit einzuräumen, sich für die im nachfolgenden Sozialplan vereinbarten Varianten zum Kompensation des Stationierungsortswechsels zu entscheiden und den Wechsel nach Frankfurt vorzubereiten, vereinbaren die Betriebspartner, die Stationierung der Piloten unabhängig von den eingesetzten Maschinen erst zum 31.12.2013 zu beenden. Die in HAM und DUS auf dem Muster B 737 stationierten Mitarbeiter werden somit zum 01.01.2014 nach FRA versetzt, ggfls. wird eine Änderungskündigung ausgesprochen.

Ab dem 15.09.2013 erfolgt eine schriftliche Information und Befragung der betroffenen Mitarbeiter bezüglich ihrer Entscheidung hinsichtlich der im Sozialplan geregelten Kompensationsvarianten. Die Entscheidung der Mitarbeiter hat schriftlich und verbindlich bis zum 15.11.2013 gegenüber FRA PD/O zu erfolgen.

Zweiter Abschnitt: Sozialplan

§ 6 Geltungsbereich

Dieser Sozialplan gilt für alle in HAM und DUS stationierten B 737 Piloten, die in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der Deutsche Lufthansa AG stehen und auf die der Manteltarifvertrag für das Cockpitpersonal in seiner jeweiligen Fassung Anwendung findet.

§ 7 Abmilderung der Folgen des Stationierungsortswechsels

Zur Abmilderung des Stationierungsortswechsels können sich die betroffenen Kollegen zwischen folgenden Optionen entscheiden:

a) Virtuelle Stationierung

b) Umzugskostenvariante

c) Pendelvariante

§ 8 Virtuelle Stationierung

a) Diejenigen Piloten, die vor dem 01.01.2012 in DUS/HAM stationiert worden sind, erhalten die Möglichkeit, bis zur Außerdienststellung der letzten B 737 (Zeitpunkt, zu dem kein dauerhafter Linieneinsatz einer B 737 mehr geplant ist und tatsächlich dauerhaft und regelmäßig nicht mehr durchgeführt wird) so geplant zu werden, als wären sie weiterhin in DUS/HAM stationiert. Dies bedeutet, dass der Einsatz der betroffenen Mitarbeiter am bisherigen Stationierungsort beginnt und in der Regel Dead Head über Frankfurt erfolgen wird.

b) Die virtuelle Stationierung endet jedoch, wenn der Mitarbeiter einen Wechsel oder eine Förderung nach TV WeFö vollzieht bzw. im Rahmen einer Querschulung das Muster wechselt. Im Falle einer Querschulung bzw. Schulung im Rahmen eines Interessenausgleichs während der Laufzeit der virtuellen Stationierung kann der Mitarbeiter auf die Ticketregelung gemäß § 10 wechseln, soweit er zu diesem Zeitpunkt noch in die Laufzeit der für seinen Personenkreis geltenden Ticketregelung fällt.

c) Nach der Beendigung der virtuellen Stationierung erhalten die Mitarbeiter, die bis einschließlich 31.12.2007 in DUS oder HAM stationiert worden sind und seitdem dort ununterbrochen stationiert waren, für einen Zeitraum von zwei Jahren zur Anreise zum und vom Dienst S7 Tickets. Eine Anrechnung von Arbeitszeit erfolgt nicht.

d) Die vorgenannte Ticketregelung endet, wenn der Mitarbeiter einen Wechsel oder eine Förderung nach TV WeFö in seiner jeweils geltenden Fassung vollzieht. Im Falle einer Querschulung auf ein anderes Ausbildungsmuster oder einer Schulung nach TV WeFö im Rahmen eines Interessenausgleichs bleiben die Regelungen erhalten.

e) Zur Abmilderung der Folgen des Wechsels des Stationierungsortes erhalten Mitarbeiter, die sich für eine virtuelle Stationierung entschieden haben, eine Aufwandspauschale, die sich an der jeweiligen bis zum Stichtag 31.12.2013 ununterbrochenen Stationierungsdauer, abzüglich drei Jahre (mögliche Zeitspanne der virtuellen Stationierung) orientiert. So erhalten die betroffenen Mitarbeiter 1.500 Euro für jedes volle Stationierungsjahr und 125,- € für jeden vollen Monat eines angefangenen Stationierungsjahres, maximal jedoch 10.500 Euro. Berücksichtigt werden nur ununterbrochene Zeiten bis zum 31.12.2013. Die Auszahlung der Aufwandspauschale erfolgt zu jeweils einem Drittel in drei Tranchen: Mit den Gehaltsabrechnungen Januar 2014, Januar 2015 und Januar 2016. Die jeweilige Auszahlung erfolgt nur soweit der betreffende Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt nicht von der Umzugsoption Gebrauch gemacht hat und nicht gemäß TV WeFö gewechselt ist oder gefördert wurde.

Der Kläger entschied sich im Rahmen der Befragung für die Option “Virtuelle Stationierung”.

Mit Schreiben vom 9. September 2013 (Bl. 93R f d.A.) bat die Beklagte die Gruppenvertretung für Kapitäne gemäß § 88 TV PV um Zustimmung um Versetzung der in einer Anlage namentlich aufgeführten Mitarbeiter – darunter der KIäger – nach Frankfurt am Main. Die Gruppenvertretung gab keine Stellungnahme ab.

§ 88 TV PV lautet auszugsweise:

§ 88 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen

(1) Vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung hat der Arbeitgeber die Gruppenvertretung zu unterrichten und deren Zustimmung zu der geplanten Maßnahme einzuholen.

(2) Zur Unterrichtung der Gruppenvertretung über eine geplante Einstellung hat der Arbeitgeber die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen, Auskunft über die Person der beteiligten zu geben und insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz einschließlich der vorgesehenen Eingruppierung mitzuteilen.

(3) a) Der Umfang der Unterrichtungspflicht durch den Arbeitgeber gilt nach Maßgabe des Abs. 2 auch für Versetzungen, wobei die Vorlage von erforderlichen Bewerbungsunterlagen auf die Fälle einer Versetzung als Folge einer Bewerbung auf eine interne Stellenausschreibung beschränkt bleibt; in jedem Fall aber ist der Gruppenvertretung unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Versetzung zu geben.

(3) b) Als Versetzung im Sinne dieses Tarifvertrages gilt auch die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.

(6) Verweigert die Gruppenvertretung ihre Zustimmung, so hat sie dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen.

Teilt die Gruppenvertretung dem Arbeitgeber die Verweigerung ihrer Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

Mit Schreiben vom 20. September 2013 (Bl. 15 d.A.) erklärte die Beklagte dem Kläger u.a.:

… mit Ablauf des 30.09.2013 verlässt nach den in HAM stationierten Maschinen noch auch die letzte B 737 den Stationierungsort DUS und beendet hiermit die dezentrale Stationierung.

Vor diesem Hintergrund haben sich die Betriebspartner zusammengesetzt und in intensiven Verhandlungen unter Abwägung und Berücksichtigung wirtschaftlicher Nachteile und sozialer Härten der Betroffenen einen Interessenausgleich und Sozialplan geschlossen, der eine Versetzung aller in HAM und DUS stationierten B 737 Pilotennach FRA zum 01.01.2014 beinhaltet und die daraus entstehenden Nachteile angemessen kompensiert.

Sollten Sie bereits zum 01.10.2013 die Versetzung nach Frankfurt vollziehen wollen, bitten wir um diesbezügliche kurzfristige schriftliche Mitteilung.

Anderenfalls werden Sie hiermit in Anwendung der in Ihrem Arbeitsvertrag enthaltenen Versetzungsklausel und unter Bezug auf die mit Schreiben vom 13.11.2012 getroffene Befristung Ihrer Stationierung mit Wirkung zum 01.01.2014 von HAM NF/E nach Frankfurt zu FRA NF/E versetzt.

Die Beklagte hatte dem Kläger in der Vergangenheit am Hamburger Flughafen einen Parkplatz für dienstliche Zwecke zur Verfügung gestellt, nach den nicht bestrittenen Angaben des Klägers im Parkhaus 2 und Parkhaus 4. Er hatte eine Parkplatzplakette erhalten. Zu- und Ausfahrt wurde mit einer Einfahrtskarte oder auch mit einer Parkmarke gesteuert.

Es existiert eine erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte und u.a. zwischen der Beklagten, vertreten durch die Lufthansa Technik AG, und dem bei ihr für den Betrieb Hamburg gebildeten Betriebsrat geschlossene Betriebsvereinbarung “Torkontrollen und Parkplatzordnung” (Bl. 223 f d.A., in der Folge BV Parkplatzordnung), die auszugsweise wie folgt lautet:

§ 1 Geltungsbereich

1. Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle Mitarbeiter der LH-Konzerngesellschaften in HAM.

§ 8 LH-Parkmarke

Jede/r LH-Konzernangehörige erhält zum Jahresanfang eine auf seine PK-Nr. ausgestellte Parkmarke. …

§ 10 Nutzung der LH-Parkplätze

1. Alle MitarbeiterInnen der LH-Konzerngesellschaften sind zur Nutzung der Parkplätze außerhalb und innerhalb der LH-Basis im Rahmen des § 3 Ziffer 2 (zu betrieblichen Zwecken) berechtigt. …

Ab dem 1. Januar 2014 konnte der Kläger mit seiner Einfahrtskarte oder auch Parkmarke nicht mehr in die Parkhäuser einfahren.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Versetzung vom 20. September 2013 durch Zuweisung eines anderen Stationierungsorts sei unwirksam, er sei über den 1. Januar 2014 hinaus mit dem Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen. Außerdem habe die Beklagte ihm weiter kostenfrei einen Parkplatz am Flughafen Hamburg zu dienstlichen Zwecken zur Verfügung zu stellen. Wegen weiterer Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 181 bis 182R d.A.) Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat durch Urteil vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7237/13, unter Klageabweisung im Übrigen die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochenen Versetzung festgestellt und die Beklagten verurteilt, den Kläger über dem 27. Mai 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als verantwortlichen Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Versetzung vom 20. September 2013 sei unwirksam, da das Mitbestimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Es sei nicht dargelegt, dass die Personalvertretung über den bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses, die bisher vorgenommene Verlängerung der einzelnen Stationierungszeiträume, Wirkung und Bedeutung der Versetzung auf das Arbeitsverhältnis der Parteien und Auswirkung auf die Betriebe in Hamburg und Frankfurt vollständig informiert worden sei. Damit sei der Kläger auch tatsächlich am Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen, wobei eine rückwirkende tatsächliche Beschäftigung allerdings nicht möglich sei. Die Klage sei daher teilweise unbegründet, soweit der Kläger tatsächliche Beschäftigung ab dem 1. Januar 2014 begehre, eine entsprechende Verurteilung sei erst ab dem 27. Mai 2014 möglich. Eine Anspruchsgrundlage auf Stellung eines Parkplatzes in Hamburg habe der Kläger nicht dargelegt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 182R bis 184R d.A.).

Dieses Urteil wurde der Beklagten am 5. September 2014 und dem Kläger am 4. September 2014 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am Montag, den 6. Oktober 2014 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 4. November 2014 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 5. Januar 2015 am 19. Dezember 2014 begründet. Der Kläger hat hiergegen am 1. Oktober 2014 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund am 30. Oktober 2014 eingegangenen Antrags erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 4. Dezember 2014 am 4. Dezember 2014 begründet. Die Berufungsbegründung der Beklagten wurde dem Kläger am 23. Dezember 2014 zugestellt. Dieser hat nach aufgrund Antrags vom 5. Januar 2015 erfolgter Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist bis 23. März 2015 am 23. März 2015 Anschlussberufung eingelegt.

Die Beklagte wiederholt ihr Vorbringen und vertritt die Auffassung, die Gruppenvertretung mit Schreiben vom 9. September 2013 ordnungsgemäß beteiligt zu haben. Sie trägt vor, bei der gewählten Form der Information der Gruppenvertretungen handele es sich um die betriebsübliche und von den Gruppenvertretungen bisher nie gerügte Praxis der Anhörung bei personellen Maßnahmen. Sie meint, die Gruppenvertretungen müssten im sog. Anhörungsschreiben nur soweit informiert werden, als sie nicht bereits ohnehin über die entsprechenden Kenntnisse verfügen, und behauptet, die Gruppenvertretungen seien immer und aktuell über die dezentrale Stationierung und die damit im Zusammenhang stehenden erforderlichen Versetzungsmaßnahmen informiert gewesen. Wegen der Einzelheiten des von der Beklagten behaupteten Informationsstandes der Gruppenvertretungen wird auf die Ausführungen auf Seiten 10 f des Schriftsatzes vom 18. Dezember 2014 (Bl. 249 f d.A.) verwiesen. Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Klage auf Stellung eines Parkplatzes abgewiesen wurde. Sie vertritt die Auffassung, eine Anspruchsgrundlage bestehe nicht. Sie meint, der Kläger werde vom Geltungsbereich der BV Parkplatzordnung nicht erfasst. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 18. Dezember 2014 (Bl. 240 f d.A.), 6. März 2015 (Bl. 266 f d.A.) und 21. April 2015 (Bl. 296 f d.A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7237/13, die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

und,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7237/13,

die Beklagte zu verurteilen, ihm weiterhin zu den bisherigen Bedingungen kostenfrei zu dienstlichen Zwecken einen Parkplatz im Parkhaus 2 und Parkhaus 4 – Mitteldeck – am Hamburger Flughafen zur Verfügung zu stellen;

hilfsweise hierzu,

die Beklagte zu verurteilen, ihm zu dienstlichen Zwecken eine auf seine Personalkontonummer ausgestellte Parkmarke zur Nutzung der Parkplätze innerhalb und außerhalb der LH-Basis am Flughafen Hamburg gem. der Betriebsvereinbarung “Torkontrollen und Parkplatzordnung” zur Verfügung zu stellen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 150,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10. Dezember 2014 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10. Dezember 2014 zu zahlen.

und im Wege der Anschlussberufung,

die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 1. Januar 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung soweit der Klage stattgegeben wurde und wiederholt und vertieft sein Vorbringen. Er bestreitet, dass der Vorstand der Beklagten am 16. April 2012 eine Entscheidung getroffen habe, die B 737-Flotte in Frankfurt am Main zu zentralisieren. Er verweist auf den Umstand, dass die Beklagte ihren Flugverkehr in Hamburg nicht eingestellt hat – wobei die von ihm auf Seite 9 f des Schriftsatzes vom 20. März 2015 aufgeführten Flüge aber nach seinen Ausführungen nicht mit dem Muster B 737 geflogen werden – und verweist auf den von der Beklagten nicht in Abrede gestellten Umstand, dass dort noch Kabinenpersonal der Beklagten stationiert sei, führt aus, die Beklagte betreibe die Station Hamburg weiter, und vertritt die Auffassung, die Beklagte habe die Personalvertretung nicht ordnungsgemäß nach § 88 TV PV beteiligt. Mit seiner Berufung und dem in der Berufung eingeführten Hilfsantrag verfolgt er Stellung bzw. Nutzungsmöglichkeit eines Parkplatzes. Er räumt ein, ein Anspruch aus betrieblicher Übung scheide aus, vertritt aber die Auffassung, er verfüge über einen arbeitsvertraglichen Anspruch in Verbindung mit der BV Parkplatzordnung. Er vertritt die Auffassung, er werde vom persönlichen und sachlichen Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung erfasst. Er meint, diese Betriebsvereinbarung gelte als Vertrag zugunsten Dritter auch für die Mitarbeiter des fliegenden Personals der Beklagten. Er vertritt die Auffassung, er habe einen Anspruch auf Stellung einer Parkmarke und meint, der Entzug der Parkmarke stelle eine Maßregelung i.S.d. § 612a BGB dar. Mit seinen im Wege der Klageerweiterung in der Berufung eingeführten Zahlungsanträgen beansprucht der Kläger Schadensersatz einschließlich Schadenspauschale wegen Entzugs der Parkmöglichkeit. Er behauptet, er habe deshalb Parkgebühren in Höhe von 150,00 € aufwenden müssen. Mit der Anschlussberufung verfolgt er einen rückwirkenden Beschäftigungsantrag. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom 3. Dezember 2014 (Bl. 211 f d.A) und 20. März 2015 (Bl. 274 f d.A.) verwiesen.

Die Akte des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main 18 Ca 1278/13 (Hessisches Landesarbeitsgericht 17 Sa 1381/13) war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Entscheidungsgründe

A. Die Berufungen sowohl der Beklagten als auch des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 27. Mai 2014, 18 Ca 7237/13, sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Auch die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 6, 524 Abs. 2 und 3 ZPO.

B. Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung sind unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist begründet, soweit sie zur Beschäftigung des Klägers über den 27. Mai 2014 hinaus als Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg verurteilt wurde. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Soweit das Arbeitsgericht mit der angefochtenen Entscheidung die Unwirksamkeit der mit Schreiben vom 20. September 2013 ausgesprochenen Versetzung festgestellt hat, ist die Berufung der Beklagten unbegründet.

a) Der Klageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 ist zulässig.

Nach der Rspr. des BAG kann die Berechtigung einer Versetzung grundsätzlich auch im Rahmen einer Feststellungsklage geklärt werden (BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – AP GewO § 106 Nr. 11; BAG 15. August 2006 – 9 AZR 571/05 – AP LPVG Berlin § 84 Nr. 1). Dem hat die Kammer sich in ihrer Rspr. aus Gründen der einheitlichen Rechtsanwendung und unter Zurückstellung von Bedenken, inwieweit es sich bei der Unwirksamkeit einer Versetzung um ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO handelt, angeschlossen (Kammerurteil vom 27. April 2015 – 17 Sa 782/14 – n.v.; Kammerurteil vom 10. November 2014 – 17 Sa 1349/13 – n.v.). Hiernach gilt: Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken. Dies ist dann der Fall, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme, z.B. eine Versetzung, gestritten wird. Damit ist ein Klageantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit oder Rechtswidrigkeit einer Versetzung noch als zulässig anzusehen (vgl. BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – AP GewO § 106 Nr. 26; BAG 15. August 2006 – 9 AZR 571/05 – a.a.O.).

b) Der Feststellungsantrag ist begründet, die Versetzung vom 20. September 2013 ist unwirksam.

aa) Eine Versetzung liegt vor.

(1) Eine vertragliche Vereinbarung über einen Stationierungsort, die nur durch Änderungsvereinbarung oder ggf. den Ausspruch einer Änderungskündigung hätte abgeändert werden können, lag im Zeitpunkt der Versetzungsmaßnahme nicht vor. Hierauf beruft sich der Kläger ungeachtet seiner Ausführungen zu vorangegangenen etwaigen “befristeten Stationierungen” auch nicht.

(2) Unter Berücksichtigung der von der Rspr. des BAG entwickelten Grundsätze (vgl. hierzu auch BAG 13. November 2013 – 10 AZR 569/12 – AP GewO § 106 Nr. 26; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – AP GewO § 106 Nr. 21; BAG 19. Januar 2011 – 10 AZR 738/09 – AP BGB § 307 Nr. 50; BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – AP GewO § 106 Nr. 11) enthält der Formulararbeitsvertrag einen § 106 GewO entsprechenden Versetzungsvorbehalt. Selbst wenn man dem nicht folgen wollte, enthält Nr. 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zumindest die Klarstellung, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis bestehen soll.

(3) Die Zuweisung eines neuen, vertraglich nicht festgeschriebenen Stationierungsortes gegenüber einem Mitglied des fliegenden Personals stellt eine Versetzung dar (vgl. BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – AP GewO § 106 Nr. 22). Die Veränderung des Stationierungsortes (“Homebase”) und damit des Einsatzortes hat bei Mitarbeitern des fliegenden Personals wesentliche Auswirkungen insb. im Hinblick auf die Berechnung von Arbeitszeit und Ruhezeiten. Eine einseitige Veränderung des Einsatzortes, der den Beginn der für die Arbeitszeit maßgeblichen Arbeitstätigkeit bestimmt, ist eine Versetzung (BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18).

bb) Die Versetzung ist unwirksam.

(1) Die Kammer kann dahinstehen lassen, ob die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung, konkret: der Gruppenvertretung der Kapitäne, § 88 Abs. 1 und 2 TV PV, gewahrt sind und diese ordnungsgemäß und vollständig unterrichtet wurde.

(2) Die Versetzung ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil die Ausübungskontrolle ergibt, dass sie nicht billigem Ermessen, § 106 Satz 1 GewO, entspricht.

(a) Die Beklagte begründet die Maßnahme zunächst mit einer Entscheidung, das Flugzeugmuster B 737 sukzessive stillzulegen und bis zur vollständigen Stillegung die noch eingesetzten Maschinen in Frankfurt am Main zu konzentrieren und dort zu stationieren.

(aa) Dass eine entsprechende Entscheidung auch tatsächlich getroffen wurde, ist hinreichend belegt durch Vorlage des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013 (IA/SP) und der betreffend Teilstilllegung des Musters B 737 bzw. der Fortsetzung dieser Teilstillegung abgeschlossenen Interessenausgleich vom 15. November 2011, 5. April 2012 und 8. November 2012 (Bl. 75 f d.A.).

(bb) Der Umstand, dass das Flugzeugmuster B 737 künftig ausschließlich in Frankfurt am Main stationiert ist, zwingt noch nicht zur Annahme, damit sei auch das entsprechende Cockpitpersonal künftig in Frankfurt am Main zu stationieren. Zwangsläufig ist dies nicht.

(b) Aus dem Vortrag der Beklagten kann jedoch entnommen werden, dass sie die sukzessive Stillegung des Musters B 737 und die Konzentrierung der noch vorhandenen Maschinen dieses Musters in Frankfurt am Main zum Anlass für eine Entscheidung genommen hat, auch die sog. dezentrale Stationierung des Cockpitpersonals des Musters B 737 zu beenden. Auch dies ist hinreichend belegt durch Vorlage des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013, vgl. §§ 3 und 4 IA/SP.

(aa) Die Versetzung verstößt jedoch gegen § 106 GewO, weil die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BAG 26. September 2012 -10 AZR 412/11 – a.a.O.; BAG 13. März 2007 – 9 AZR 433/06 – AP BGB § 307 Nr. 26) nicht dargelegt hat, dass sie billigem Ermessen entspricht.

(bb) Eine Leistungsbestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt worden sind. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt hierbei eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach den verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen wie der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. Die Berücksichtigung der Billigkeit gebietet eine Berücksichtigung und Verwertung der Interessen unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Hierzu können insbesondere die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensumstände wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen gehören (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.; BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 404/08 – a.a.O.). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – a.a.O.; BAG 23. September 2005 – 6 AZR 567/03 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 64).

Soweit die Kammer in der Vergangenheit bei sog. Umstationierungen die zugrundeliegende Unternehmerentscheidung, an einem bestimmten Ort kein fliegendes Personal mehr zu beschäftigen, als hinzunehmend bezeichnet und nicht als Gegenstand der Interessenabwägung selbst angesehen hat (vgl. z.B. LAG Hessen 28. März 2011 – 17 Sa 1024/10 – n.v., juris; LAG Hessen 10. März 2007 – 17 Sa 1525/07 – n.v., juris), kann hieran angesichts der Rspr. des BAG (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – AP GewO § 106 Nrt. 28, Volltext: juris; BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 -a.a.O.; BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.) nicht festgehalten werden. Auch dieser Gesichtspunkt ist damit im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen, wobei allerdings auch nach der Rspr. des BAG die Zweckmäßigkeit einer Neuordnung der Stationierung keiner Kontrolle zu unterziehen ist und insoweit lediglich eine Missbrauchskontrolle stattfindet (BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 -a.a.O.). Entscheidend ist, ob die zugrundeliegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – a.a.O.).

(cc) Hiernach ist eine unternehmerische Entscheidung, künftig kein Cockpitpersonal in Hamburg zu stationieren, in die Abwägung einzubeziehen und könnte ihr erhebliches Gewicht zukommen. Hierbei ist allerdings auch zu berücksichtigen, und dies spricht gegen die Beklagte, dass die Beklagte sich zwar wiederholt auf wirtschaftliche Gesichtspunkte beruft, diese aber nicht konkret darstellt.

(i) Soweit nach der Rspr. des BAG einer unternehmerischen Entscheidung zur Schließung eines Stationierungsstandorts im Rahmen der Abwägung erhebliches Gewicht zukommen kann, steht dies im Kontext zu dargelegten wirtschaftlichen Erwägungen von beträchtlicher Tragweite, die auch geeignet sind, der Maßnahme ein ausreichendes Maß an Plausibilität zu verleihen und sie deshalb nicht als missbräuchlich oder willkürlich erscheinen zu lassen (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.). Derartige wirtschaftliche Gesichtspunkte hat die Kammer auch bisher in ihrer Rspr. im Rahmen der Ausübungskontrolle berücksichtigt. Sie sind indessen im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten nicht konkret dargelegt und können allenfalls vermutet werden.

(ii) Dass ein (berechtigtes) Interesse des Luftfahrtunternehmens in Kostenvermeidung und effektivem Personaleinsatz bestehen kann, hat die Kammer auch in ihrer bisherigen Rspr. wiederholt betont; ebenso, dass es eine Selbstverständlichkeit ist, dass dann, wenn fliegendes Personal nicht oder überwiegend nicht zu am Stationierungsort sondern an anderen Flughäfen beginnenden Flugdiensten eingesetzt werden kann, zusätzliche Kosten verursacht und die Effektivität des Einsatzes beeinträchtigt werden. Dies beruht auf der Notwendigkeit von Dead-Head-Transporten und ggf. Übernachtungen vor Antritt des Flugdienstes auf Kosten der Beklagten sowie der Anrechnung von nicht produktiven Dead-Head-Zeiten auf die Arbeitszeit, der Maximalsumme von Dead-Head-, Warte- und Flugdienstzeiten und den am Stationierungsort zu gewährleistenden Mindestruhezeiten und freien Tagen, wobei der Stationierungsort bei Flugeinsätzen, die nicht in Hamburg beginnen und enden, eben nicht durch produktive Flugdienste verlassen und erreicht wird, sondern durch unproduktive aber ggf. Kosten verursachende und jedenfalls auf die Arbeitszeit anzurechnende Dead-Head-Transporte.

(iii) Die Beklagte hat allerdings nicht dargelegt, welche konkreten Einsparungen für sie durch die Maßnahme – und zwar bezogen auf den Zeitpunkt der Versetzung – entstehen bzw. welche konkreten Änderungen in den Einsatzmöglichkeiten des Klägers eintreten. Im Rahmen der Ausübungskontrolle kann damit allenfalls davon ausgegangen werden, dass die Maßnahme allgemein geeignet sein könnte, unproduktive Dead-Head-Transporte zu vermeiden, Kosten einzusparen und die Effektivität der Einsatzplanung zu steigern. Dies setzt allerdings voraus, dass – und zwar wiederum bezogen auf den Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts -sich für den Kläger die Einsatzmöglichkeiten ex Hamburg verändert haben. Hierfür ist nichts konkret vorgetragen. Dies kann auch nicht aus einer zentralen “Stationierung” der zurzeit noch vorhandenen B 737-Flotte in Frankfurt am Main geschlossen werden. Hiermit ist über die mit dem Fluggerät B 737 geflogenen Flugketten nichts ausgesagt. Damit ist auch nichts darüber gesagt, von wo aus der KIäger Flugdienste antritt. Es geht in diesem Zusammenhang zwar entgegen der Auffassung des Klägers nicht darum, ob oder ob nicht eine “Station Hamburg” “geschlossen” ist und ob dort noch Kabinenpersonal stationiert ist, es geht auch nicht darum, dass die Beklagte unzweifelhaft noch Flugverkehr in Hamburg unterhält, es geht auch nicht darum, dass von Hamburg aus nach wie vor Flugstrecken bedient werden, sei es ggf. mit einem anderen Muster, sei es ggf. bereits durch andere Konzerngesellschaften. Es geht vielmehr darum, dass sukzessive Stillegung der B 737-Flotte und “Stationierung” der zurzeit noch vorhandenen Maschinen bis zur Stillegung zentral in Frankfurt am Main allein noch keinen Aufschluss über die Einsatzmöglichkeiten des noch vorhandenen Cockpitpersonals des Musters B 737 geben und insbesondere nicht den Schluss rechtfertigen, irgendwie werde es schon kostengünstiger sein, das Cockpitpersonal nicht mehr in Hamburg zu stationieren, sondern in Frankfurt am Main. Zur Rechtfertigung dieses Schlusses hätte es angesichts des Vortrags des Klägers einer Darstellung bedurft, wie die Maschinen des Musters B 737 bis zu ihrer Stillegung eingesetzt werden. Nur so kann plausibel dargestellt werden, ob eine Stationierung des Cockpitpersonals in Frankfurt am Main zurzeit kostengünstiger und/oder effektiver ist als in Hamburg.

Dass die Maßnahme im Kontext zur beabsichtigten Verlagerung des sog. Direktverkehrs zur Tochtergesellschaft A und auch zur bisher vereinbarten Querschulung ausschließlich von in Frankfurt am Main stationierten B 737-Cockpitpersonal steht, liegt auf der Hand. Damit liegt auch auf der Hand, dass nach der Planung der Beklagten absehbar überhaupt kein Bedarf an einem Einsatz von B 737-Cockpitpersonal und jedenfalls veränderter Bedarf an einem Einsatz an A 320-Cockpitpersonal bestehen dürfte. Damit ist noch nicht dargelegt, dass und vor allem wie sich die Einsatzmöglichkeiten des Klägers bereits im Zeitpunkt der Versetzung verändert haben und ob und ggf. welches Einsparpotential durch einen Stationierungsort Frankfurt am Main statt Hamburg verfolgt wird. Hierzu ist nichts vorgetragen.

(iv) Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass ein Verbleib am bisherigen Stationierungsort finanzielle Mehrbelastungen mit sich bringen würde, beispielsweise weil der Kläger der Behauptung nicht substantiiert entgegengetreten sei, es werde überhaupt kein Cockpitpersonal des Musters B 737 mehr ab Hamburg eingesetzt, erweist sich die bereits am 20. September 2013 mit Wirkung zum 31. Dezember 2013 angeordnete Maßnahme als unbillig.

Im Rahmen der Ausübungskontrolle sind in die Abwägung neben etwaigen persönlichen Verhältnissen des betroffenen Arbeitnehmers von Gewicht und die ihn treffenden konkreten Auswirkungen auch etwaige mit der Personalvertretung vereinbarte Abmilderungen einzubeziehen (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 412/11 – a.a.O.). Die vorliegend vereinbarte Form der “Abmilderung” lässt die Maßnahme allerdings nicht als billigem Ermessen entsprechend, sondern als überflüssig und unnötig und damit unverhältnismäßig erscheinen, jedenfalls zum Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts.

Die Betriebspartner haben im IA/SP als eine Option zur Abmilderung des Stationierungsortswechsels die Möglichkeit einer sog. “virtuellen Stationierung” vorgesehen.

α) Die “virtuelle Stationierung” zeichnet sich dadurch aus, dass die Cockpitmitarbeiter in ihrem Einsatz so geplant werden, als seien sie weiter in Düsseldorf bzw. Hamburg stationiert und ihr Einsatz am bisherigen Stationierungsort beginnt. Sie zeichnet sich damit dadurch aus, dass sich für den betroffenen Arbeitnehmer hinsichtlich seines Einsatzes und der damit zusammenhängenden Fragen der Berechnung von Arbeits- und Ruhezeiten sowie der Kosten von Dead-Head-Anreisen oder Übernachtungen am Abflugort real überhaupt nichts ändert – sofern er sich nach Ausübung des Direktionsrechts durch die Beklagte für die eingeräumte Option der “virtuellen Stationierung” entscheidet.

Die “virtuelle Stationierung” zeichnet sich damit dadurch aus, dass zwar formal eine Weisung erfolgt, dem Arbeitnehmer aber die Möglichkeit eingeräumt wird, der Weisung bis auf weiteres nicht Folge leisten zu müssen.

β) Nach § 8 Abs. 2 IA/SP endet die “virtuelle Stationierung” zunächst im Fall eines Wechsels oder einer Förderung nach dem TV WeFö oder einer Querschulung – wobei nach dem Inhalt der im Zeitpunkt der Ausübung des Direktionsrechts geschlossenen Interessenausgleiche betr. Teilstilllegung des Musters B 737 Querschulung auf das Muster A 320 ausschließlich für in Frankfurt am Main stationiertes Cockpitpersonal vorgesehen war.

Um im Fall eines Wechsels oder einer Förderung nach dem TV WeFö Nr. 3a eine ggf. erforderliche Umstationierung vornehmen zu können, bedarf es keiner Einführung einer virtuellen Stationierung. Soweit ferner nach den bisher abgeschlossenen Interessenausgleichen für den “Bereich Cockpit B 737” betr. Teilstilllegung des Musters B 737 Querschulung nur für in Frankfurt am Main stationiertes Personal vorgesehen war, wird durch die Ausübung des Direktionsrechts in Kombination mit der Einführung einer “virtuellen Stationierung” zwar formal die Möglichkeit geschaffen, den betroffenen Mitarbeiter auf der Grundlage der abgeschlossenen Interessenausgleiche auf das Muster A 320 zu schulen. Auch insoweit bedarf es aber keine Versetzung in Kombination mit der Option einer virtuellen Stationierung. Es ist nicht erkennbar, dass die Personalvertretung den Abschluss einer § 8 TV WeFö Nr. 3a entsprechenden Regelung für das sog. dezentral stationierte B 737-Cockpitpersonal abgelehnt hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass und ggf. aus welchen Gründen die Beklagte etwa Querschulung “dezentral” stationierten B 737-Cockpitpersonals vermeiden möchte.

Im Übrigen trägt die Beklagte hierzu nichts vor und ist es nicht Aufgabe der Kammer, darüber zu spekulieren, ob und welche Interessen der Beklagten hinsichtlich Querschulungsmöglichkeiten auf das Muster A 320 von der Maßnahme betroffen sind.

χ) Die “virtuelle Stationierung” endet nach § 8 Abs. 1 IA/SP schließlich mit der Außerdienststellung der letzten B 737-Maschine. Auch dieser Gesichtspunkt lässt kein Interesse an Versetzung in Verbindung mit Einführung einer “virtuellen Stationierung” erkennen. Mit Außerdienststellung der letzten B 737 hat die Beklagte überhaupt keinen Bedarf mehr an B 737-Cockpitpersonal, weder in Frankfurt am Main noch in Düsseldorf oder Hamburg.

Der einzige erkennbare Vorteil für die Beklagte besteht im Fall der Inanspruchnahme der “virtuellen Stationierung” darin, dass die gewählte Konstruktion dazu dienen soll, dass zu einem künftigen Zeitpunkt, der durch die Außerdienststellung der letzten B 737 definiert ist, sämtliches noch vorhandenes B-737 Cockpitpersonal auch tatsächlich in Frankfurt am Main stationiert sein würde, wo allerdings ab diesem Zeitpunkt dann auch keine Einsatzmöglichkeiten auf dem Muster B 737 mehr bestünden.

δ) Die Regelungen des Interessenausgleichs/Sozialplan vom 5. September 2013 belegen damit, dass eine tatsächliche Versetzung, also eine tatsächliche Zuweisung eines auch real wahrgenommenen Einsatzortes Frankfurt am Main, auch unter Berücksichtigung der Interessenlage der Beklagten unterbleiben kann, solange überhaupt noch Flugzeuge des Musters B 737 eingesetzt werden. Sie belegen ferner, dass den Interessen der Beklagten gedient ist, wenn das im Zeitpunkt der Außerdienststellung noch vorhandene B 737-Cockpitpersonal ab diesem Zeitpunkt in Frankfurt am Main stationiert ist. Damit ist gleichzeitig belegt, dass wirtschaftliche Erwägungen im Zusammenhang mit den Einsatzmöglichkeiten des noch dezentral stationierten B 737-Cockpitpersonals für die Maßnahme nicht entscheidend sein können. Denn die Beklagte nimmt in Kauf, dass sich das Personal, soweit es nicht nach § 8 Abs. a) Satz 1 IA/SP infolge kurzfristiger Stationierung von der Option ausgeschlossen sein soll, die Option der virtuellen Stationierung wahrnimmt und damit keine – ohnehin nicht konkret dargelegten – Einsparmöglichkeiten eintreten.

ε) Die gewählte Konstruktion zeigt, dass die Beklagte zwar jetzt bereits versetzen will, eine tatsächliche Stationierung in Frankfurt am Main aber erst zu einem Zeitpunkt nötig sein soll, zu dem auch in Frankfurt am Main überhaupt kein Einsatz auf dem Muster B 737 mehr möglich ist, bis zu diesem Zeitpunkt eine etwaige Kostenbelastung aufgrund dezentraler Stationierung des B 737-Cockpitpersonals ggf. hinzunehmen ist und hingenommen werden kann und erst zu einem zukünftigen Zeitpunkt quasi automatisch der – dann allerdings nicht mögliche – Einsatz als B 737-Flugzeugführer ab einem Einsatzort Frankfurt am Main erfolgen soll. Es handelt sich bei Wahrnehmung der Option einer virtuellen Stationierung im Ergebnis um eine Versetzung auf Vorrat, für den Fall, dass der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt nicht gewechselt hat oder quergeschult wurde. Die Maßnahme ist nicht durch ein aktuelles, sondern ein potentiell später auftretendes Interesse der Beklagten geprägt. Dem stehen aktuelle Interessen des Klägers an der Beibehaltung des bisherigen Zustands gegenüber. Diese folgen, ohne dass auf konkrete familiäre Verhältnisse und konkrete Auswirkungen der Versetzung wie Umfang von Fahrten von und nach Frankfurt am Main abgestellt wird, schon allgemein daraus, dass im Fall einer Umstationierung Arbeitszeit und Ruhezeiten sich anders und nachteilig für den Kläger berechnen und Fahrt- und Übernachtungskosten nach bzw. in Frankfurt am Main von ihm zu tragen wären. Es wird nicht verkannt, dass diese Nachteile durch die “virtuelle Stationierung” für den Kläger gerade vermieden werden können. Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Maßnahme da sozialverträglich abgemildert als billigem Ermessen entsprechend erscheint, sondern dazu, dass sie zurzeit unnötig und damit unverhältnismäßig ist, gleichgültig, ob der betroffene Arbeitnehmer die Option der virtuellen Stationierung annimmt oder nicht und gleichgültig, ob ihm diese Option durch § 8 IA/SP überhaupt eingeräumt wird.

(3) Der Feststellungsantrag ist nicht etwa deshalb unbegründet, weil der Kläger bereits unabhängig von der Versetzung vom 20. September 2013 in Frankfurt am Main stationiert wäre.

(a) Nach dem Verständnis der Kammer ist, wenn man einen punktuellen Feststellungsantrag wegen einer konkreten Versetzungsmaßnahme zulässt, implizit und als Vorfrage zu prüfen, ob die Arbeitsbedingungen nicht bereits vor der Ausübung der konkreten Maßnahme des Direktionsrechts entsprechend geändert wurden (a.A. offensichtlich BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 377/08 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Luftfahrt Nr. 29; Volltext: juris).

(b) Dies ist indessen nicht der Fall. Insbesondere ist die Stationierung des Klägers in Hamburg nicht bereits aufgrund Fristablaufs einer “befristeten Stationierung” beendet oder aufgrund vorangegangener Versetzung, beispielsweise vom 14. November 2012.

aa) Der Rechtscharakter einer befristeten Ausübung des Direktionsrechts kann in diesem Zusammenhang ebenso dahinstehen wie die Auseinandersetzung der Parteien ob ggf. eine Befristung der Stationierung vereinbart wurde, ob eine solche Vereinbarung wirksam war und welchen Rechtscharakter sie hatte. Ebenso kann dahinstehen, ob die Befristung den Charakter einer Mindestbefristung oder den einer Höchstbefristung oder einen Kombinationscharakter aufweisen sollte.

bb) Voraussetzung wäre jedenfalls, dass sich die Beklagte auf eine entsprechende Änderung der Arbeitsbedingungen beruft. Das Gegenteil ist trotz ihrer teilweise abweichenden Argumentation im Rechtsstreit der Fall.

Befristete personelle Maßnahmen und damit befristete Versetzungen (vgl. hierzu LAG Hessen 3. Juli 2007 – 4 TaBV 204/06 – AuR 2008, 77, Volltext: juris) sind grundsätzlich möglich, und zwar grundsätzlich auch ohne Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers. Unabhängig von der Frage, ob – einvernehmlich oder nicht – eine “befristete” Stationierung in Hamburg, m.a.W. eine zeitlich begrenzte Weisung, vorlag, steht aber fest, dass die Beklagte hieran jedenfalls nicht festhält. Ebenso steht fest, dass sie nicht an einer Versetzung vom 14. November 2012 zum 30. September 2013 festhält

(1) Dies folgt zunächst aus dem Inhalt des Interessenausgleichs/Sozialplans vom 5. September 2013. Hiernach (§ 4 Abs. 1 Satz 3) erfolgen die Umstationierungen durch Versetzung bzw. Änderungskündigung. Mit der Gesamtvertretung ist damit vereinbart, dass die Umstationierung aufgrund einer noch zu erfolgenden arbeitgeberseitigen Maßnahme durchzuführen ist. Vereinbart ist damit, dass die betroffenen Arbeitnehmer umzustationieren und nicht etwa bereits umstationiert sind.

Damit ist gleichzeitig vereinbart, dass sich die Beklagte gegenüber diesem Personenkreis nicht darauf berufen kann, er sei bereits umstationiert.

(2) Dies folgt ferner aus dem Umstand, dass die Mitarbeiter erst zum 1. Januar 2014 nach Frankfurt am Main versetzt werden sollen (§ 4 Abs. 1 Satz 3 IA/SP) und die arbeitgeberseitige Maßnahme nicht vor dem 20. September 2013 erfolgt (§ 3 Abs. 2 Satz 2 IA/SP). Die mit der Gesamtvertretung getroffene Vereinbarung schließt einen vorherigen Stationierungsortswechsel aufgrund Befristung zum 30. September 2013 ebenso aus wie einen Stationierungsortswechsel aufgrund einer vor dem 20. September 2013 getroffenen arbeitgeberseitigen Maßnahme, beispielsweise einer Versetzungsanordnung vom 14. November 2012.

(3) Die Beklagte hat sich auch nicht nur gegenüber der Gesamtvertretung verpflichtet, sich nicht auf einen bereits eingetretenen Wechsel des Stationierungsorts infolge Befristung oder vorangegangener Versetzung zu berufen, sondern dies auch gegenüber dem Kläger erklärt. Dies folgt aus dem Versetzungsschreiben vom 20. September 2013. Hierbei handelt es sich entgegen der von der Beklagten auch vertretenen Auffassung auch nicht um eine vorsorgliche Versetzung für den Fall der Unwirksamkeit der vorausgegangenen Versetzungsanordnung oder “Befristung”. Das Gegenteil folgt daraus, dass die Beklagte es dem Kläger ausdrücklich freistellt, die Versetzung bereits zum 1. Oktober 2013 zu vollziehen und für diesen Fall um Mitteilung bittet. Spätestens hiermit gibt sie zu erkennen, dass etwa vorangegangene Versetzungen oder Befristungen für den Kläger unverbindlich sein sollen.

Damit ist auch das ruhende Parallelverfahren der Parteien nicht etwa vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits. Soweit in diesem Rechtsstreit über die Wirksamkeit einer Versetzung und von Befristungsabreden gestritten wird, mag dieser Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt werden. Soweit in diesem Rechtsstreit auch ein Beschäftigungsanspruch streitgegenständlich ist, ist allenfalls der vorliegende Rechtsstreit für das ruhende Parallelverfahren vorgreiflich.

2. Die Berufung ist begründet, soweit die Beklagte verurteilt wurde, den Kläger über den 27. Mai 2014 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg zu beschäftigen.

a) Die Klage ist insoweit unzulässig, denn der Antrag ist nicht hinreichend bestimmt.

Zutreffend ist zwar, dass die Kammer grundsätzlich den entsprechenden Klageantrag als zulässig und hinreichend bestimmt ansieht. Dies ist darin begründet, dass mit der Formulierung, die Beschäftigung habe mit einem bestimmten Stationierungsort zu erfolgen, klargestellt ist, dass die Beschäftigung dergestalt vertragsgemäß zu erfolgen hat, dass an diesem Ort die Dienstzeit oder die Abfolge von Dienstzeiten beginnt und endet und der Arbeitgeber normalerweise nicht für die Unterbringung verantwortlich ist. Denn der Luftfahrtunternehmer hat für jedes Besatzungsmitglied die Heimatbasis anzugeben, Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschnitt Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (EU-OPS). Hierbei handelt es sich um den sog. Stationierungsort an dem eben die Dienstzeiten beginnen und enden und an dem der Unternehmer grundsätzlich nicht für die Unterbringung zu sorgen hat (EU-OPS 1.1095). Von daher ist der Antrag hinreichend bestimmt, wenn ein Kläger im Regelfall für sich in Anspruch nimmt, die tatsächliche Beschäftigung erfolge nicht vertragsgemäß. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass der Kläger infolge der gewählten Option einer “virtuellen Stationierung” exakt so geplant und eingesetzt wird, wie er auch im Fall einer “realen” Stationierung in Hamburg zu beschäftigen wäre. Von daher bestehen keine Unterschiede zwischen der zurzeit erfolgenden tatsächlichen Beschäftigung und einer vertragsgemäßen Beschäftigung. Dann ist aber nicht erkennbar und deshalb nicht hinreichend bestimmt, welchen vollstreckungsfähigen Inhalt eine Verurteilung zur Beschäftigung mit Stationierungsort Hamburg haben soll, wenn der Kläger zurzeit ohnehin mit (virtuellem) Stationierungsort Hamburg beschäftigt wird. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang auf Parkplatzstellung oder Requestmöglichkeiten abstellt, handelt es sich hierbei nicht um Beschäftigungsbedingungen, die zwangsläufig an einen bestimmten Stationierungsort gebunden sind.

b) Die Klage ist insoweit auch deshalb unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 259 ZPO nicht vorliegen.

aa) Bei einer Klage auf vertragsgemäße Beschäftigung handelt es sich um eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO(BAG 29. Oktober 1997 – 5 AZR 573/96 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51).

bb) Die auf Vornahme einer künftigen Handlung gerichteten Klage ist nach § 259 ZPO zulässig, wenn der Anspruch bereits entstanden ist und den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, der Schuldner werde sich der rechtzeitigen Leistung entziehen (BAG 22. Oktober 2014 – 5 AZR 731/12 – NZA 2015, 201). Dies ist nicht der Fall.

(1) Ob der Beschäftigungsanspruch für den Zeitpunkt nach Beendigung der virtuellen Stationierung bereits entstanden ist, kann offen bleiben. Ebenso offen bleiben kann, ob bei Beendigung der virtuellen Stationierung, die nach § 8 Abs. a) und b) IA/SP gerade Außerdienststellung der letzten B 737 oder Wechsel, Förderung oder Querschulung des Klägers voraussetzt, überhaupt noch ein Anspruch auf Beschäftigung als Kapitän auf dem Muster B 737 bestehen kann, gleichgültig mit welchem Stationierungsort.

(2) Die Besorgnis der Leistungsverweigerung zum Fälligkeitstermin lässt sich noch nicht allein daraus ableiten, dass die Beklagte mit vertretbarer Argumentation die Auffassung vertritt, der Stationierungsort des Klägers sei Frankfurt am Main (ähnlich BAG 22. Oktober 2014 – 5 AZR 731/12 – a.a.O.). Damit allein lässt sich die Besorgnis nicht begründen, die Beklagte werde trotz gerichtlicher Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 den Kläger ab einem noch in der Zukunft liegenden Zeitpunkt mit Stationierungsort Frankfurt am Main beschäftigen.

(3) Im Übrigen geht die Kammer zu Gunsten des Klägers davon aus, dass die Klage insoweit nicht auch noch wegen doppelter Rechtshängigkeit unzulässig ist. Immerhin beantragt der Kläger im Parallelverfahren 17 Sa 1381/13 ebenfalls Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Flugzeugführer (Kapitän) mit Stationierungsort Hamburg, und zwar hier über den 1. Oktober 2013 hinaus, und wurde ein entsprechender Anspruch erstinstanzlich ebenfalls tituliert. Ausgehend von den Erörterungen im Verhandlungstermin kann aber unterstellt werden, dass der Kläger davon ausgeht, infolge Zäsur durch die Versetzung vom 20. September 2013 ende sein ursprünglich verfolgter Beschäftigungsanspruch mit dem 31. Dezember 2013, so dass er zwei verschiedene Ansprüche verfolgt.

c) Selbst wenn man die Klage insoweit als zulässig ansehen wollte, wäre sie jedenfalls unbegründet.

aa) Soweit der Kläger zurzeit Beschäftigung als Kapitän auf dem Muster B 737 mit Stationierungsort Hamburg begehrt, ist die Klage jedenfalls unbegründet, da der geltend gemachte Anspruch erfüllt ist, § 362 Abs. 1 BGB. Die Beklagte beschäftigt den Kläger zurzeit antragsgemäß.

bb) Soweit der Klageantrag nicht nur künftige Beschäftigung erfasst, sondern auch Beschäftigung in der Vergangenheit, ist die Klage unbegründet, da auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Dass der Klageantrag entsprechend zu verstehen sein soll und tatsächlich rückwirkende Beschäftigung verlangt wird, ist durch die Anschlussberufung des Klägers hinreichend deutlich. Da eine Beschäftigung über den 27. Mai 2014 hinaus zugesprochen wurde, die Beklagte den Kläger aber nicht mehr von 27. Mai 2014 bis beispielsweise 6. September 2015 beschäftigen könnte – so sie ihn denn nicht ohnehin beschäftigt hätte – wäre sie jedenfalls infolge Zeitablaufs leistungsfrei, § 275 Abs. 1 BGB. Die Frage etwaiger sekundärvertraglicher Ersatzansprüche hat mit der Frage primärvertraglicher Erfüllungsansprüche nichts zu tun, setzt sogar u.U. voraus, dass diese nicht mehr bestehen. Der Hinweis auf § 311a Abs. 1 BGB überzeugt nicht. Denn es geht nicht um die Wirksamkeit eines Vertrages. Der Kläger begehrt vielmehr Verurteilung zu einer in der Vergangenheit liegenden und nicht nachholbaren Leistung. § 311a Abs. 1 BGB geht im Übrigen gerade davon aus, dass nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB keine Leistungspflicht besteht, dementsprechend auch keine Verurteilung zur Leistung erfolgen kann. Es gibt keinen Anspruch auf rückwirkende Beschäftigung in der Vergangenheit.

II. Aus denselben Gründen ist auch die Anschlussberufung unbegründet. Infolge durch Zeitablauf eingetretener Unmöglichkeit besteht auch kein rückwirkender Beschäftigungsanspruch für die Zeit von 1. Januar 2014 bis 26. Mai 2014. Der Antrag kann auch nicht in einen Feststellungsantrag umgedeutet werden. Ein vergangenheitsbezogener Feststellungsantrag wäre unzulässig, da nicht dargelegt ist, welche Rechtsfolgen sich aus einer Beschäftigung in der Vergangenheit mit einer bloß “virtuellen” Stationierung für Gegenwart oder Zukunft noch ergeben können (hierzu BAG 21. Juli 2009 – 9 AZR 279/08 – AP ZPO 1977 § 256 Nr. 98; BAG 19. Juni 2001 – 1 AZR 463/00 – AP BetrVG 1972 § 3 Nr. 3 m.w.N.). Außerdem ist nicht erkennbar, welches Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO mit einem entsprechenden vergangenheitsbezogenen Feststellungsantrag verfolgt werden könnte, das nicht bereits mit dem auf Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung vom 20. September 2013 verfolgt wird.

III. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, denn ihm steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Stellung eines Parkplatzes oder Gewährung einer Parkmarke zur Parkplatznutzung zu. Damit bestehen auch keine Ersatzansprüche wegen Entzugs der Parkmöglichkeit.

1. Die Stellung eines Parkplatzes ist arbeitsvertraglich nicht vereinbart. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung besteht, wie vom Kläger selbst eingeräumt, ebenfalls nicht.

2. Ein Anspruch folgt nicht aus der BV Parkplatzordnung.

a) Die BV Parkplatznutzung gilt nicht mit unmittelbarer Wirkung für den Kläger. Denn für ihn als Mitarbeiter des fliegenden Personals findet das BetrVG keine Anwendung. Das Gesetz ist nur auf Landbetriebe von Luftfahrtunternehmen anwendbar, § 117 Abs. 1 BetrVG. Der Kläger gehört als Cockpitmitarbeiter keinem Landbetrieb der Beklagten an.

b) Die BV Parkplatzordnung ist nicht als Vertrag zugunsten Dritter auszulegen, der in Hamburg stationierten Mitarbeitern des fliegenden Personals einen Anspruch auf Parkplatzstellung einräumen will.

aa) Hiergegen spricht bereits die Vermutung, dass die am Abschluss der Betriebsvereinbarung beteiligten Betriebsräte nur die Rechte der Personen wahrnehmen wollten, die sie repräsentieren.

bb) Hierfür spricht, dass die Regelungen der BV Parkplatzordnung auf die “LH-Basis” HAM und die dort vertretenen Konzerngesellschaften und damit deren Mitarbeiter abstellen, nicht dagegen auf die sog. “LH-Station” HAM. Der Kläger ist als Cockpitmitarbeiter kein Mitarbeiter der LH-Basis.

cc) Auch wenn § 1 BV Parkplatzordnung von “allen MitarbeiterInnen der LH-Konzerngesellschaften in HAM spricht”, kann deshalb hieraus allein nicht geschlossen werden, die Partner der Betriebsvereinbarung hätten die Mitarbeitern des fliegenden Personals im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter in den Regelungsbereich der BV Parkplatzordnung einbeziehen wollen. Das Wort “alle” bezieht sich somit nur auf die von den abschließenden Betriebsräten auch repräsentierten Mitarbeiter.

(1) Ein Interesse der abschließenden Betriebsräte, von ihnen nicht repräsentiertem Cockpitpersonal einen Anspruch auf Parkplatznutzung zukommen zu lassen, ist nicht erkennbar.

(2) Ebenso ist kein Interesse der Beklagten erkennbar, mit der BV Parkplatzordnung auch fliegendem Personal einen Anspruch einzuräumen. Hätte insoweit Interesse bestanden, hätten Maßnahmen wie individuelle Vereinbarungen mit den betroffenen Arbeitnehmern, Gesamtzusage an diesen Personenkreis oder eben Abschluss einer Betriebsvereinbarung mit der gemäß TV PV zuständigen Personalvertretung nahe gelegen. All dies ist nicht geschehen. Insbesondere kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe sich gegenüber den Mitarbeitern des fliegenden Personals zur Parkplatzstellung verpflichten wollen – unterstellt, dass § 10 Abs. 1 BV Parkplatzordnung überhaupt einen Anspruch regelt – ohne dass dieser Personenkreis auch normativ an die Regularien der Parkplatznutzung gebunden wäre.

3. Ein Verstoß gegen § 612a BGB ist nicht erkennbar. Der Entzug der bislang gewährten Parkmöglichkeit zum 1. Januar 2014 beruht nicht auf einer vom Kläger Anfang Oktober 2013 erhobenen Klage, sondern auf der Versetzung mit Ablauf des 31. Dezember 2013. Eine Maßregelung i.S.d. § 612a BGB ist nicht dargelegt oder sonst erkennbar.

a) § 612a BGB enthält ein Verbot der Maßregelung. Voraussetzung ist, dass die Maßnahme eine Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung des Arbeitnehmers darstellt. Das Maßregelungsverbot ist nur dann verletzt, wenn zwischen der Benachteiligung und der Rechtsausübung ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Die zulässige Rechtsausübung muss der tragende Grund, d.h. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme gewesen sein (BAG 12. Mai 2011 – 2 AZR 384/10 – AP BEEG § 18 Nr. 1; BAG 25. Mai 2004 – 3 AZR 15/03 – AP BetrAVG § 1b Nr. 5).

b) Dass dieser unmittelbare Zusammenhang fehlt, zeigt schon der Umstand, dass die Beklagte nicht nur den klagenden Cockpitmitarbeitern, sondern allen versetzten Cockpitmitarbeitern keinen Parkplatz in Hamburg mehr zur Verfügung stellt, dies wiederum nicht im zeitlichen Zusammenhang mit der Klageerhebung, sondern im zeitlichen Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der beabsichtigten Versetzung. Damit besteht kein unmittelbarer Zusammenhang mit einer Rechtsausübung des Klägers, sondern mit einer anderen Maßnahme der Beklagten, dies wiederum losgelöst davon, ob der betroffene Arbeitnehmer Rechte wahrnimmt oder nicht.

4. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines etwaigen auf die Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu stützenden Anspruchs auf Parkplatzstellung sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

5. Da kein Anspruch auf Parkplatzstellung besteht, sind bereits aus diesem Grund auch die bezifferten Anträge auf Schadensersatz bzw. Schadenspauschale wegen Entzugs der Parkmöglichkeit unbegründet. Mangels Leistungspflicht scheiden Ansprüche aus §§ 280, 281 oder 286 BGB aus.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das beiderseitige Obsiegen und Unterliegen, wobei die Kammer davon ausgeht, dass sowohl die durch die Berufungen angefallenen Klageanträge als auch der Anschlussberufung verfolgte Antrag, für den ausweislich des Vorbringens des Klägers ein besonderes Interesse in Anspruch genommen wird, mit jeweils einem Bruttomonatseinkommen zu bewerten sind.

Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist für die Beklagte die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Außerdem weicht die Entscheidung von der eines anderen Landesarbeitsgerichts ab, § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG(LAG Hamburg 19. März 2015 – 7 Sa 79/14 – n.v.). Für den Kläger besteht kein Zulassungsgrund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG.

OLG Frankfurt am Main, 09.01.2013 – 23 U 46/12

OLG Frankfurt am Main, 09.01.2013 – 23 U 46/12
Tenor:

Die Berufung gegen das am 20. Januar 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Geschäftszeichen 2-10 O 197/11, wird als unzulässig verworfen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 374 EUR festgesetzt.
Gründe
1

I.

Die Parteien streiten um einen Auskunftsanspruch über Rückvergütungen („Kick-Backs“) im Zusammenhang mit der Zeichnung einer Beteiligung an dem A GmbH & Co. KG (Fonds-Nr. 142) in Höhe von 250.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 4.620 € durch den Kläger am 09.10.2002. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Teil- Urteils, der keiner Ergänzung bedarf, Bezug genommen.
2

Das Landgericht hat der Klage wegen der die Beteiligung am A GmbH & Co. KG betreffenden Auskunftsklage durch das angefochtene Teilurteil weitgehend stattgegeben und nur hinsichtlich des Antrages auf Feststellung des Verzuges der Beklagten abgewiesen.
3

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung.
4

Die Beklagte wurde mit Verfügung vom 12.11.2012 auf die Bedenken des Senats gegen die Zulässigkeit der Berufung hingewiesen. Die Beklagte hat sich hierzu mit Schriftsatz vom 20.12.2012 (Bl. 276 ff. d. A.), auf den Bezug genommen wird, geäußert.
5

II.

Die Berufung ist unzulässig, weil weder der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung zugelassen hat (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dies ist auch nicht ausnahmsweise vom Senat nachzuholen, da einer der Zulassungsgründe des § 511 Abs. 4 ZPO nicht gegeben ist.
6

Der Wert des Beschwerdegegenstandes bemisst sich für den Rechtsmittelführer auch nach dem Urteilstenor; er ist danach zu bestimmen, inwieweit die ergangene Entscheidung selbst dem Rechtsmittelkläger einen rechtlichen Nachteil bringt, dessen Beseitigung er mit dem Rechtsmittel erstrebt (BGH, Urt. v. 04.07.1997 – V ZR 208/96, juris, Rn. 9). Da die Beklagte zur Erteilung einer Auskunft verurteilt wurde, ist der Wert des Beschwerdegegenstandes nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt: BGH, Beschluss v. 28.11.2012 – XII ZB 620/11, juris) nach dem Zeitaufwand in Anlehnung an den Stundensatz zu bewerten, den der Auskunftspflichtige im Zivilprozess nach dem JVEG erhalten würde und nicht, wie dies offenbar die Beklagte ihrer Berechnung zugrunde legt, der Stundenaufsatz, den sie Dritten für ihre Tätigkeit ihrer Juristen und sonstigen Mitarbeiter in einem vergleichbaren Fall in Rechnung stellen würde (hierzu BGH, Beschluss v. 22.02.2012 – III ZR 301/11, NJW-RR 2012, 888 f, Rn. 6). Die entsprechenden Stundensätze ergeben sich aus den §§ 20 ff. JVEG und erreichen im Maximalfall des § 22 JVEG einen Stundensatz von 17 €, wenn ein Verdienstausfall dargetan ist, ansonsten nach § 21 JVEG maximal 12 €. Multipliziert mit der von der Beklagten und Berufungsklägerin ohne weitere Glaubhaftmachung angegebenen Stundenzahl für die Tätigkeit eines Juristen der Rechtsabteilung der Beklagten und die Tätigkeit sonstiger Mitarbeiter der Beklagten angesetzten Stundenzahl von 22 Stunden ergibt dies im Höchstfall Kosten in Höhe von 374 € (bei einem Stundensatz von 17 €).
7

Ein besonderes Geheimhaltungsinteresse der Beklagten und Berufungsklägerin ist nicht werterhöhend zu berücksichtigen. Dies kommt nur dann in Betracht, wenn ein besonderes, gerechtfertigtes Interesse des Auskunftspflichtigen, bestimmte Tatsachen vor dem Gegner geheim zu halten, im Einzelfall konkret dargetan wird (BGH, Beschl. v. 08.10.1991 – XI ZB 5/91, juris, Rn. 5; BGH, Beschl. v. 08.12.1993 – IV ZB 14/93, juris, Rn. 6). Die knappen Darlegungen der Beklagten und Berufungsklägerin hierzu genügen nicht, denn sie sind lediglich allgemeiner Natur und gehen inhaltlich nicht über das hinaus, was bereits zur Verteidigung gegen den klageweise geltend gemachten Auskunftsanspruch vorgebracht wurde. Das Interesse der Beklagten und Berufungsklägerin, den Leistungsanspruch abzuwehren, hat jedoch außer Betracht zu bleiben, weil es durch die Verurteilung zur Auskunftserteilung, die für den Grund des Hauptanspruches keine Rechtskraft schafft, nicht berührt wird (BGH, Urt. v. 04.07.1997 – V ZR 208/96, juris, Rn. 9; BGH, Beschl. v. 8. Juli 1987 – IVb ZB 3/87, BGHR ZPO § 511 a-Wertberechnung 3).
8

Auch soweit die Beklagte und Berufungsklägerin darauf hinweist, dass sie aufgrund vertraglicher Bindungen zu Dritten dazu verpflichtet sei, erfolgte Zahlungen nicht zu offenbaren, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Drittbeziehungen stellen keinen unmittelbar aus dem Urteil fließenden rechtlichen Nachteil nicht dar und haben deshalb als reine Fernwirkung nicht nur für den Streitgegenstand und die daran zu orientierende Bemessung des Streitwertes, sondern gleichermaßen für die Beschwer außer Betracht zu bleiben. Dies kann für die Bemessung der Beschwer bei der Verurteilung zur Auskunftserteilung nicht anders sein. Wenn schon nach dem oben Ausgeführten das Interesse des Beklagten, den Leistungsanspruch abzuwehren, außer Betracht zu bleiben hat, dann kann erst recht ein behauptetes “Haftungsinteresse” gegenüber einem Dritten für den Fall einer späteren – aufgrund der erteilten Auskunft denkbaren – Verurteilung in einem weiteren Verfahren die Beschwer im Auskunftsverfahren nicht erhöhen (BGH, Urt. v. 04.07.1997 – V ZR 208/96, juris, Rn. 9).
9

Die Zulassung der Berufung ist auch im vorliegenden Fall nicht durch den Senat nachzuholen. Zwar obliegt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Berufungsgericht unter bestimmten Voraussetzungen, wenn von dem Gericht der ersten Instanz eine Zulassungsentscheidung entgegen § 511 Abs. 4 Nr. 2 ZPO nicht getroffen wurde. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht zu dieser Entscheidung keine Veranlassung gesehen hat, weil es den Streitwert auf über 600 Euro festgesetzt hat und deswegen von einem entsprechenden Wert der Beschwer der unterlegenen Partei ausgegangen ist, während das Berufungsgericht diesen Wert aber für nicht erreicht hält (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2007 – VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 [219]; BGH, Beschl. v. 26.10.2010 – VI ZB 74/08, NJW 2011, 615; BGH, Beschl. v. 15.06.2011 – II ZB 20/10, NJW 2011, 2974 [2976]; BGH, Urt. v. 07.03.2012 – IV ZR 277/10, NJW-RR 2012, 633 [634]). Exemplarisch hierfür sind insbesondere die in jüngster Zeit von dem Bundesgerichtshof wiederholt entschiedenen Fällen einer Auskunftsklage (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 23.03.2011 – XII ZB 436/10, NJW-RR 2011, 998 [999]; BGH, Beschl. v. 15.06.2011 – II ZB 20/10, NJW 2011, 2974 [2976]; BGH, Beschl. v. 26.10.2011 – XII ZB 465/11, NJW 2011, 3790 [3791]). Dass das Landgericht hier davon ausgegangen ist, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes oberhalb der Berufungssumme des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegt und daher keine eigene Entscheidung über die Zulassung der Berufung getroffen hat, lässt sich schon aus der Höhe der vom Landgericht nach § 709 ZPO festgesetzten Sicherheitsleistung von 27.500 € ersehen (vgl. BGH, Beschl. v. 23.03.2011 – XII ZB 436/10, NJW-RR 2011, 998 [999]).
10

Es liegt jedoch kein Grund vor, aus dem nach § 511 Abs. 4 Nr. 1 ZPO die Berufung zuzulassen ist. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Frage, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines auf § 280 Abs. 1 BGB gestützten Schadenersatzanspruchs aus § 666 BGB hat, ist geklärt (BGH, Urt. v. 1. 12. 2011 − III ZR 71/11, NJW 2012, 917 f. [BGH 01.12.2011 – III ZR 71/11] [918 Tz. 20]; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.02.2012 – 19 U 188/11, juris, Rn. 18; Sprau in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, §§ 666, 667, Rn. 3). Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Bezirk des Oberlandesgerichts erfordert nicht die Zulassung der Berufung. Zwar hat sich das LG Frankfurt in zwei weiteren Urteilen zur Frage der Zulässigkeit der isolierten Auskunftsklage geäußert. Während im Urteil vom 23.09.2011 (2-25 O 95/11, Anlage B 3, Bl. 182 ff. d. A.) die Auskunftsklage ohneZweckbestimmung der Auskunft zur Vorbereitung eines Schadenersatzanspruchs mangels Rechtsschutzbedürfnis für unzulässig erachtet wurde, hat das LG Frankfurt am Main im Urteil vom 12.08.2011 (2-21 O 143/10, Anlage B1, Bl. 133 ff. d. A.) deswegen als unzulässig erachtet, weil sie nur als Hilfsantrag neben einem bereits bezifferten Schadenersatzantrag erhoben wurde). Diese vom LG Frankfurt am Main jeweils entschiedenen Sachverhaltskonstellationen sind auf den vorliegenden aus den vorgenannten Gründen nicht übertragbar. Da es sich zudem bei der Frage der Notwendigkeit einer Auskunft um Einzelfallbeurteilungen handelt (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt am Main a.a.O., Rn. 17; BGH, Urt. v. 04.07.1985 – III ZR 144/84, Rn. 17), ist auch eine grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreites nicht gegeben.
11

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Frankfurt am Main, 18.01.2013 – 7 U 205/12

OLG Frankfurt am Main, 18.01.2013 – 7 U 205/12
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 9. August 2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen dem Kläger zur Last.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Der Kläger macht nach Kündigung eines Lebensversicherungsvertrags gegen die beklagte Versicherung einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Beiträge abzüglich eines ihm ausgezahlten Rückkaufswerts geltend, hilfsweise stützt er seine Forderung auf Schadensersatz.

Der Kläger beantragte unter dem 10. Dezember 2004 bei der damals noch als X Lebensversicherung AG firmierenden Beklagten den Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung mit Dynamikplan ab dem 1. Dezember 2004 mit einem Monatsbeitrag von anfänglich € 100,- (Anlage K1).

Der Kläger zahlte in der Folge die monatlichen Prämien einschließlich jährlicher Erhöhungen, bezüglich derer ihm Nachträge zugingen. Mit Schreiben vom 20. August 2010 (Anklage B4) kündigte er die Versicherung fristgerecht zum 1. Oktober 2010. Insgesamt hatte er bis dahin Prämien im Gesamtumfang von € 7.530,22 erbracht. Die Beklagte rechnete den Vertrag ab und zahlte ihm einen Rückkaufswert von €4.134,-aus, nachdem der Kläger das Original der Versicherungspolice an sie zurückgeschickt hatte.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 meldete sich der Kläger über seinen Anwalt, erklärte Widerspruch nach § 5a WG, vorsorglich die Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB, und verlangte unter Fristsetzung die Herauszahlung der geleisteten Beiträge abzüglich des empfangenen Rückkaufswerts zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung (Anlage K14). Mit weiterem Schreiben vom 11. Mai 2011 schob er noch einen aus § 7 VerbrKrG hergeleiteten Widerruf nach (Anlage K15).

Der Kläger hat behauptet, er habe keine Erinnerung mehr daran, ob ihm seinerzeit die Police, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, die Verbraucherinformation oder eine Widerspruchsbelehrung zugegangen seien, deren Zugang müsse er mit Nichtwissen bestreiten, was in diesem Fall zulässig sei. Er bestreite auch, dass eine etwaige Belehrung den Anforderungen entsprochen habe. Da der Beklagten der Nachweis des Zugangs der Unterlagen obliege und sie ihn mangels Versendung per Einschreiben mit Rückschein nicht zu führen vermöge, stehe ihm das Widerspruchsrecht des § 5a VVG 2001 zu. Die Jahresfrist des § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG 2001 ändere daran nichts, weil diese Regelung europarechtswidrig und daher unwirksam sei. Sie verstoße gegen Art. 31 Abs. 1 in Verb, mit Anhang II A der Richtlinie 92/96 EWG des Rates vom 10. November 1992 bzw. Art. 36 Abs. 1 in Verb, mit Anhang III A der jene Richtlinie ablösenden Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002, wonach ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht zu gewähren sei. Der Beklagte hülfe es auch nichts, wenn der Kläger alle Unterlagen ordnungsgemäß erhalten hätte, weil § 5a WG 2001 wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht insgesamt unwirksam sei. Das belege auch ein Vertragsverletzungsverfahren, das die Europäische Kommission diesbezüglich im Jahr 2006 gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet habe. Außerdem sei ein Widerruf gemäß §§ 495, 355 BGB begründet, weil die Zahlung des Jahresbeitrags in Raten sich als Zahlungsaufschub nach § 499 BGB darstelle. Auch ein bereits beendeter und abgerechneter Vertrag könne noch widerrufen werden. Infolge des wirksamen Widerspruchs und Widerrufs habe die Beklagte die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren. Hinzu komme ein Anspruch auf Zinsen als Nutzungsvergütung gemäß § 818 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte die vereinnahmten Prämien genutzt bzw. nicht genutzt habe. Deren Höhe könne auf 7% geschätzt werden. Die geltend gemachte Zahlungsforderung könne ferner auf Schadensersatz wegen Beratungsverschuldens gestützt werden. Die Beklagte hätten Vertragspflichten beim Vertragsschluss dahin getroffen, dass über die Struktur der Anlage, das Verlustrisiko und die Renditeerwartung aufzuklären gewesen sei. Dazu gehöre, dass ein wesentlicher Teil der Prämien zur Befriedigung von Provisionsansprüchen der Agenten sowie zur Deckung der von Verwaltungs- und sonstigen Abschlusskosten verwendet werde. Die “Kickback-” Rechtsprechung sei auf Lebensversicherungsverträge zu übertragen. Diesbezüglich habe die Beklagte dem Kläger indessen keinerlei Beratung zukommen lassen. Außerdem habe die Beklagte gegen ihre aus europäischem Recht folgende Verpflichtung verstoßen, dem Kläger ein zeitlich unbegrenztes Widerrufsrecht einzuräumen und ihm vor Vertragsschluss ihre AVB zu übersenden. Alle diese Pflichtverletzungen hätten zu einem Schaden in Höhe der eingeklagten Klageforderung geführt. Zu der Differenz von Prämienzahlungen und Rückkaufswert seien noch die Zinsen in einer Höhe von 7% auf die monatlichen Beitragszahlungen über den gesamten Zeitraum hinzuzusetzen, die sich auf € 1.986,25 beliefen. Der Kläger hat ferner angeregt, die Sache dem Europäischen Gerichtshof mit bestimmten Fragen vorzulegen, wegen deren Fassung auf Bl. 34/35 d. A. verwiesen wird.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 5.382,47 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 1. Juni 2011 sowie weitere € 788,02 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, dass ein Widerruf nach § 5a Abs. 2 VVG, der europarechtlichen Bedenken nicht begegne, schon deshalb nicht mehr habe erklärt werden können, weil dem Kläger alle erforderlichen Unterlagen ordnungsgemäß zugegangen seien. Die Unterlagen seien in einem Brief verschickt worden und seien körperlich verbunden gewesen (Beweis: Zeuge A). Da der Kläger die Police erhalten habe -er habe sie anlässlich der Kündigung zurückgeschickt -, habe er auch alle sonstigen Unterlagen erhalten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht zulässig. Wegen der Ordnungsmäßigkeit der Unterlagen verweist die Beklagte auf ihre Archivkopien (Anlagen B1 und B2). Die Widerrufsbelehrung sei auch ausreichend hervorgehoben gewesen. Dazu hat die Beklagte nach mündlicher Verhandlung ein Musterexemplar vorgelegt und behauptet, dass deren Aussehen dem Archivexemplar in der Wirklichkeit entsprochen habe (Beweis: Zeuge B).

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, dass ein wirksamer Widerspruch nach der Kündigung des Vertrags nicht mehr habe ausgesprochen werden können. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der er seinen Antrag weiterverfolgt.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte nach Maßgabe der aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ersichtlichen erstinstanzlichen Anträge des Klägers zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als im Ergebnis zutreffend.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Schriftsätze des Klägers vom 20. August 2012 (Bl. 243 – 248 d. A.) und 5. November 2012 (Bl. 361/362 d. A.) sowie denjenigen der Beklagten vom 18. Oktober 2012 (Bl. 338 – 344 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Der Kläger hat weder aus ungerechtfertigter Bereicherung noch aus einem sonstigen Rechtsgrund Anspruch darauf, die von ihm geleisteten Prämien – abzüglich des Rückkaufswerts – zurückgezahlt zu erhalten.

Der Versicherungsvertrag ist wirksam zu Stande gekommen. Er ist weder durch einen Widerruf gemäß § 5a VVG a.F. ohne Rechtsgrund geblieben noch durch einen Widerspruch gemäß § 7 VerbrKrG bzw. §§ 355, 495 BGB noch durch eine Anfechtung nach §§119, 123 BGB. Demgemäß wurde er durch die Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 20. August 2010 beendet, auf Grund deren der Kläger lediglich Anspruch auf Zahlung des Rückkaufswerts, nicht jedoch auf Auskehrung aller geleisteten Prämien hatte.

Auf den Vertragsschluss ist das seinerzeit geltende Recht anzuwenden, d.h. § 5a WG a. F. Danach galt, wenn der Versicherer – wie hier- dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen hatte, der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen (seit 8. Dezember 2004: innerhalb von 30 Tagen) nach Überlassung der Unterlagen schriftlich widersprach (§ 5a Abs. 1 WG a. F.). Der Lauf der Frist begann erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Abs. 1 vollständig vorlagen und der Versicherungsnehmer schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerrufsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden war (§ 5a Abs. 2 Satz 1 WG a. F.). Zur Wahrung der Frist genügte die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs (§ 5a Abs. 2 Satz 3 WG a. F.). Abweichend von Satz 1 erlosch das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie (§ 5a Abs. 2 Satz 4 WG a. F.).

Danach ist der Vertrag allerdings nicht wirksam dadurch zu Stande gekommen, dass der Kläger – nach Erhalt der erforderlichen Unterlagen – nicht fristgerecht widersprochen hat, obgleich die Frist wirksam in Gang gesetzt worden war (§ 5a Abs. 1 WG).

Zwar ist der Versicherungsschein dem Kläger zugegangen. Das steht fest, weil er der Beklagten unstreitig anlässlich der Kündigung den Originalversicherungsschein zurückgegeben hat. Der Kläger hält jedoch daran fest, dass er weder Unterlagen noch Erinnerung an den Vorgang habe und er deshalb den Zugang weiterer Unterlagen mit Nichtwissen bestreiten dürfe. Da der Zugang Gegenstand eigener Wahrnehmung des Klägers war, ist eine Erklärung mit Nichtwissen allerdings nicht zulässig (§ 138 Abs. 4 ZPO). Die unzulässige Erklärung mit Nichtwissen steht dem Nichtbestreiten nach § 138 Abs. 3 ZPO gleich (Thomas/Putzo/Reichold, § 138 Rn. 20). Nur ausnahmsweise kann ein Bestreiten von Vorgängen, die Gegenstand eigener Wahrnehmung waren, zulässig sein, wenn die Partei nach der Lebenserfahrung glaubhaft macht, sich an gewisse Vorgänge nicht mehr erinnern zu können (BGH NJW 1995, 130 [BGH 10.10.1994 – II ZR 95/93]). Dazu gehört auch, dass sie darlegt, dass sie ihren Informationspflichten nachgekommen ist. Bei Vorgängen wie hier, bei denen Vertragsunterlagen üblicherweise aufbewahrt werden, reicht ein einfacher Verweis auf mangelnde Erinnerung indessen nicht aus. Vielmehr ist zu schildern, wie mit solchen Unterlagen bei der Partei verfahren wird und dass und wie sie vergeblich nachgeforscht hat. Da der Kläger solchen Vortrag auch nach ausdrücklicher Erörterung in der mündlichen Verhandlung nicht gehalten hat – telefonische Erreichbarkeit des Klägers war sichergestellt -, ist als unstreitig zu Grunde zu legen, dass ihm die Vertragsunterlagen, die die Beklagte in Archivkopie vorgelegt hat, seinerzeit zusammen mit der Police übermittelt worden sind.

Jedoch beanstandet der Kläger zu Recht, dass die Frist deshalb nicht in Gang gesetzt worden ist, weil die Belehrung nicht in drucktechnisch deutlicher Form erfolgt ist.

Die Formulierung “in deutlich drucktechnisch gestalteter Form” entspricht den im sonstigen Verbraucherschutzrecht geltenden Anforderungen. Danach muss die Belehrung drucktechnisch in nicht zu übersehender Weise herausgehoben sein, und zwar durch ein andere Farbe, größere Lettern oder Farbdruck (BGH NJW 2004, 3183, 3184 [BGH 24.06.2004 – III ZR 104/03]). Der Zweck der Hervorhebung liegt darin, den Verbraucher in einer nicht zu übersehenden Form auf sein Widerrufsrecht aufmerksam zu machen, was nur eine Hervorhebung leistet, die so deutlich ist, dass sie ihm nicht entgehen kann.

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte behauptet, die Belehrung sei in der Weise gestaltet gewesen, wie sie aus dem Muster-Exemplar zu ersehen ist, das sie mit Schriftsatz vom 10. Juli 2012 vorgelegt hat (Bl. 208 ff. d. A.) und dessen Erscheinungsbild sich von der Archivkopie (Anlage B1) unterscheidet. Ob und welche Belehrung dem Kläger zugegangen ist, kann insoweit allerdings dahinstehen, weil auch diejenige im Muster-Exemplar nicht ausreicht. Die Belehrung befindet sich nicht auf Seite 1 des Versicherungsscheins, die mit Datum, Firmenbezeichnung und Unterschriften abgeschlossen wird. Zwar weist der Text auf Seite 1 auf andere Vertragsbestandteile hin und schließt mit dem Satz: “Über Ihr Widerspruchsrecht informieren wir Sie auf Seite 2.” Dieser Hinweis macht jedoch weder durch Fettdruck noch durch eine sonstige Hervorhebung auf sich aufmerksam. Soweit die Beklagte behauptet, der Hinweis sei fett gedruckt gewesen, wird dies durch das von ihr vorgelegte Muster-Exemplar nicht belegt. Auch in der Archivkopie ist nur normale Schrift dargestellt. Die fehlende drucktechnische Hervorhebung des Verweises wird durch die Wiedergabe auf Seite 2 nicht ausgeglichen. Dort finden sich drei Absätze, die jeweils mit Fettdruck überschrieben sind, von denen erst der letzte die Überschrift trägt: “Welches Widerspruchsrecht haben Sie?” Bei dieser Anordnung geht die Widerspruchsbelehrung ohne die vom Gesetz geforderte Hervorhebung im Textverlauf unter, weil sie weder im Text noch in der Gestaltung der Überschrift anders gestaltet ist als die vorhergehenden Absätze. Von der Möglichkeit, die Widerspruchsbelehrung in Fettdruck zu setzen, hat die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Sie hat die Widerspruchsbelehrung nach ihrer Behauptung lediglich zusätzlich durch eine feine Linie umrahmt, die aber zu wenig auffallend ist, um die erforderliche Aufmerksamkeit auf sich zu ziehen. Es mag sein, dass eine Umrahmung eine Widerspruchsbelehrung drucktechnisch deutlich hervorheben kann (vgl. Römer/Langheid/Rixecker, 3. Aufl., § 8 Rn. 12, allerdings ohne zweckbezogene Begründung), etwa wenn ein fetter Balken oder eine andere Farbe verwendet wird. Das kann indessen dahinstehen. Eine derart feine Linie im laufenden Text wie hier genügt jedenfalls nicht.

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist jedoch nach § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. erloschen, weil der Kläger auch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie nicht widersprochen hat.

Die genannte Bestimmung verstößt nicht gegen die Dritte Richtlinie Lebensversicherung (RL 92/96 EWG vom 10. 11. 1992, ABI. L 360 vom 9.12.1992, S. 1 – 27) oder gegen die Dritte Richtlinie Schadensversicherung (RL 92/49 EWG vom 18. 6. 1992, ABI. L 228 vom 11.8. 1992, S. 1 – 23). Beide Richtlinien sehen jeweils in Art. 31 vor, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor Abschluss eines Vertrages Verbraucherinformationen, darunter auch die Versicherungsbedingungen, mitzuteilen hat und dass die Mitgliedsstaaten entsprechende Durchführungsbestimmungen erlassen. Die Umsetzungspflicht betraf jedoch nicht das Versicherungsvertragsrecht, sondern das Versicherungsaufsichtsrecht. In den Erwägungsgründen Nr. 5 beider Richtlinien wird hervorgehoben, dass eine Harmonisierung über eine Vereinheitlichung der Zulassungen und Aufsichtssysteme erzielt werden solle. Sowohl in Erwägungsgrund Nr. 18 der Dritten Richtlinie Schadensversicherung als auch im Erwägungsgrund Nr. 19 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung wird ausgeführt, dass die Harmonisierung des für den Versicherungsvertrag geltenden Rechts keine Vorbedingung für die mit beiden Richtlinien intendierte Verwirklichung des Binnenmarkts im Versicherungssektor sei. Nach alledem hatten die Mitgliedsstaaten Vorschriften zur Durchführung der Richtlinien im Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts zu erlassen. Die Bundesrepublik Deutschland ist dieser Umsetzungsverpflichtung mit der Einfügung des § 10a in das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) nachgekommen. Dass diese aufsichtsrechtliche Umsetzung defizitär gewesen wäre, ist nicht erkennbar und wird, soweit ersichtlich, auch sonst nirgends vertreten. In Abschnitt I der Anlage D zum VAG ist aufgeführt, welche Informationen vom Versicherungsunternehmen “vor Abschluss von Versicherungsverträgen” zu erteilen waren (abgedruckt bei Prölss/Martin, 27. Aufl., § 5a WG Rn. 24). § 5a WG a. F. flankiert lediglich die nach den Richtlinien gebotene und mit § 10a VAG vom nationalen Gesetzgeber vorgenommene aufsichtsrechtliche Umsetzung der Richtlinien. Für die nationalen Regelungen des Abschlusses eines Versicherungsvertrages sollten die Dritte Richtlinie Lebensversicherung und die Dritte Richtlinie Schadensversicherung explizit keine Vorgaben machen, wie sich aus den Erwägungsgründen Nr. 19 bzw. Nr. 18 ergibt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist daher bei Versicherungsverträgen kein autonomer gemeinschaftsrechtlicher Begriff des Vertragsschlusses zu Grunde zu legen. Dies ließ Raum für ein Vertragsabschlussmodell, das – wie das Policenmodell des § 5a WG a. F. – einen Vertragsschluss erst dann als vollendet ansah, wenn der Versicherungsnehmer nach Überlassung der erforderlichen Unterlagen dem Abschluss nicht binnen bestimmter Fristen widersprach.

Hinzu kommt, dass es zu einem Vertragsschluss und zu der Einbeziehung von Versicherungsbedingungen über § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ohne eine Kenntnis des Versicherungsnehmers von seinem Widerspruchsrecht oder von den Bedingungen nur dann kommen kann, wenn der Versicherungsnehmer seinerseits mit dem Vollzug des Versicherungsvertrags durch Zahlung der Erstprämie begonnen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 10. Dezember 2003 – 7 U 15/03, VersR2005, 631; Urteil vom 7. Dezember2011 -7 U 238/10, unveröffentl.) hat jedenfalls derjenige Versicherungsnehmer, der sein Widerspruchsrecht kennt und darauf hingewiesen wurde, dass Versicherungsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden sollen, konkludent auf die Übergabe der Verbraucherinformationen und der Versicherungsbedingungen verzichtet, sofern er mit dem Vollzug des Vertrages begonnen und ein Jahr lang weder die Verbraucherinformationen oder die Versicherungsbedingungen angefordert noch dem Vertragsschluss widersprochen hat. Ob dies auch dann gilt, wenn der Versicherungsnehmer einen solchen Hinweis nicht erhalten hat, hat der Senat jeweils offenlassen können. Dies bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Aus dem Hinweis im Antragsformular hat sich jedenfalls klar ergeben, dass der Antragsteller ein Widerspruchsrecht hat und dass AVB in den Versicherungsvertrag einbezogen werden sollen. Zwar klärt die Widerspruchsbelehrung im Antrag nicht darüber auf, dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der Erstprämie erlischt. Doch ändert dies nichts daran, dass der Kläger grundsätzlich über sein Widerspruchsrecht und darüber hinaus über die Einbeziehung von Versicherungsbedingungen unterrichtet wurde. Er hat dies nicht zum Anlass genommen, binnen eines Jahres nach Zahlung der Erstprämie sich um einen Widerspruch zu kümmern. Die Dritte Richtlinie Lebensversicherung steht der Annahme, dass der Versicherungsnehmer konkludent auf die ihm zustehenden Informationen und sein Widerspruchsrecht verzichten kann, nicht entgegen. Ungeachtet des Umstands, dass sie das Aufsichts- und nicht das Vertragsrecht betrifft, sieht die Richtlinie in Art. 30 Abs. 2 (i.V. mit Art. 15 der Richtlinie 90/619/EWG vom 8. 11. 1990, ABI. L 330 vom 29. 11. 1990, S. 50 – 61) auch die Möglichkeit vor, im nationalen Recht von der aufsichtsrechtlichen Vorgabe, den Versicherungsnehmern ein Widerspruchsrecht einzuräumen, u.a. dann abzusehen, wenn der Versicherungsnehmer wegen der Umstände, unter denen der Vertrag geschlossen wird, dieses besonderen Schutzes nicht bedarf.

Aus der Richtlinie 2002/83 EG vom 5. 11. 2002 (ABI. L 345 vom 19. 12. 2002, S. 1 – 51) ergibt sich nichts Abweichendes. Ob sich diese Richtlinie der Regelung des Privatrechts annimmt, ist nicht zweifelsfrei. Es wird vertreten, dass erst die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher vom 23. 9. 2002 (ABI. L 271 vom 9. 10. 2002) – die hier nicht einschlägig ist – und die WG-InfoV (BGBl. I 2007 3004) zur Eingliederung der Verbraucherinformationspflicht in das Privatrecht geführt habe (Bruck/Möller/Herrmann, WG, 9. Aufl., Einf. B Rn.15). Aber auch wenn man annähme, dass in Art. 35 und 36 der Richtlinie im Lichte der Erwägungsgründe Nrn. 35 und 52 Regelungen getroffen worden wären, die im Bereich des Versicherungsvertragsrechts und nicht des Versicherungsaufsichtsrechts umzusetzen gewesen wären, war die Richtlinie nicht unmittelbar wirksam. Sie richtete sich vielmehr an die Staaten, denen angemessene Zeit zur Umsetzung zu geben war. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz 4 WG a. F. in dem Sinne, dass er sich nicht auf § 5a Abs. 1 VVG a.F. bezieht, ist nicht möglich, weil der Regelungsgehalt eindeutig ist.

Die Stellungnahme der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Oktober 2006 rechtfertigt kein abweichendes Ergebnis. Diese Stellungnahme hat keinerlei Rechtswirkung. Stellungnahmen sind gemäß Art. 288 Abs. 5 AEUV unverbindliche Rechtsakte. Zur verbindlichen Feststellung der Gemeinschaftswidrigkeit einer nationalen Regelung ist ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften berufen. Zu dessen Anrufung ist es nicht gekommen, weil das Vertragsverletzungsverfahren eingestellt wurde. Zum anderen misstdie Stellungnahme § 5a WG a. F. an den Bestimmungen der Art. 35, 36 der Richtlinie 2002/83/EG, die für den vorliegenden Fall noch nicht durchgreifen.

Der Kläger kann auch mit seinem Einwand nicht durchdringen, dass § 5a WG a. F. unmittelbar gegen die Klauselrichtlinie 93/13/EWG vom 5. 4. 1993 (ABI. L. 95 vom 21. 4. 1993, S. 29 – 34) verstoße. Die Richtlinie gibt den Mitgliedsstaaten auf, nach Maßgabe der darin erfolgten Festlegungen einheitliche Rechtsvorschriften in Bezug auf die Einbeziehung missbräuchlicher Klauseln zu erlassen (Erwägungsgründe Nrn. 4 und 10). Vorgaben für gesetzliche Regelungen über den Vertragsschluss als solchen enthält sie nicht.

Der Versicherungsvertrag hat sich auch nicht nach §§ 355 Abs. 1 Satz 1, 356 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 BGB in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Denn dem Kläger stand kein Widerrufsrecht nach §§ 499 Abs. 1, 495 Abs. 1 BGB a. F. zu. Der Senat folgt nicht der im Schrifttum teilweise vertretenen Auffassung, dass der Versicherer, der bei unterjähriger Prämienzahlung eine im Vergleich zur jährlichen Zahlung höhere Gesamtjahresprämie fordert, einen entgeltlichen Zahlungsaufschub im Sinn von § 499 Abs. 1 BGB a. F. gewährt. Ein Zahlungsaufschub wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die Prämie nicht bei Fälligkeit, sondern -zumindest teilweise – erst danach zu zahlen wäre. Indessen wird bei unterjähriger Prämienzahlung nicht der gesamte auf das Versicherungsjahr entfallende Beitrag mit dem Beginn des Versicherungsjahrs fällig, sondern nur der auf den anteiligen Zeitabschnitt (Halbjahr, Quartal oder Monat) entfallende. Das ergibt sich auch daraus, dass bei Versicherungsbeginn lediglich der auf den anteiligen Zeitabschnitt entfallende Beitrag die Erstprämie darstellt (OLG Oldenburg VersR 1980, 1113 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei längerfristigen Dienstverträgen jedenfalls dann kein Zahlungsaufschub vor, wenn die Vergütung ratierlich nach jeweils erbrachter Dienstleistung zu zahlen ist. Auch der Umstand, dass der Dienstberechtigte im Falle der Vorauszahlung des gesamten Jahresentgelts eine Ermäßigung erhalte, ändere daran nichts (BGH WM 1996, 148 ff. [BGH 16.11.1995 – I ZR 177/93]). Dies gibt bereits einen Hinweis darauf, dass bei Dauerschuldverhältnissen eine derartige Betrachtungsweise berechtigt sein kann. Als letztlich durchgreifend erweist sich eine historische wie auch gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 499 Abs. 1 BGB a. F., die dazu führt, bei unterjähriger Prämienzahlung keinen entgeltlichen Zahlungsaufschub anzunehmen. Mit dem Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) wurde die Richtlinie 1987/102 EWG vom 22. Dezember 1986 (ABI. L 42 vom 12. Februar 1987, S. 48 – 53) umgesetzt, in deren Art. 1 Abs. 2 lit. C) UAbs. 2 festgehalten ist, dass Verträge über kontinuierliche Dienstleistungen, bei denen der Verbraucher berechtigt ist, Teilzahlungen zu leisten, nicht als Kreditverträge im Sinne der Richtlinie gelten. Versicherungsverträge sind als solche kontinuierlichen Dienstleistungen im Sinne der Richtlinie anzusehen, sodass sie von ihr nicht erfasst werden. Dass sie der nationale Gesetzgeber dem Verbraucherkreditgesetz hätte unterstellen wollen, kann ausgeschlossen werden. In der amtlichen Begründung des Entwurfs zum Verbraucherkreditgesetz ist ausgeführt, dass Dauerschuldverhältnisse mit laufenden Zahlungen wie etwa Versicherungsverträge nicht schon deshalb in den Anwendungsbereich des Gesetzes fielen, weil die Tarife nach der Zahlungsweise gestaffelt würden. Insoweit stünden Rabatt- und nicht Kreditgesichtspunkte im Vordergrund (BT-Drs. 11/5462 S. 17). Dieser eindeutige gesetzgeberische Wille ist bei der Auslegung des Gesetzes zu beachten, was seinerzeit auch in der Kommentarliteratur so gesehen wurde (Bülow, Verbraucherkreditgesetz, 3. Aufl. 1998, § 1 VerbrKrG Rn. 90). Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde das Verbraucherkreditgesetz in das BGB integriert. In der amtlichen Begründung des Entwurfs wird zu § 499 BGB a. F. ausgeführt, dass eine Änderung des vorherigen Rechtszustandes nicht beabsichtigt sei (BT-Drs. 14/6040 S. 257).

Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung von Belehrungs- oder Hinweispflichten stehen dem Kläger nicht zu. Die Unvollständigkeiten in den Belehrungen begründen keinen Schadensersatzanspruch. Die Rechtsprechung zu den Belehrungsmängeln bei Haustürgeschäften kann nicht entsprechend herangezogen werden. Dem stehen erhebliche Unterschiede der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung (RL 90/619/EWG vom 8. 11. 1990, ABI. L 330 vom 29. 11.1990, S. 50 – 61 und RL 92/96 EWG vom 10. 11. 1992, ABI. L 360 vom 9. 12. 1992, S. 1 -27) einerseits sowie der Haustürgeschäftsrichtlinie (RL 1985/577/ EWG vom 20. 12. 1985, ABI. L 372 vom 31. 12. 1985, S. 31 – 33) andererseits entgegen. Während Art. 4 der Haustürgeschäftsrichtlinie ausdrücklich die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zu einer schriftlichen Belehrung des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht anspricht, und Vorgaben zu Form und Inhalt der Belehrung enthält, sieht Art. 15 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung in der Fassung von Art. 30 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung lediglich eine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten vor, ein Recht des Versicherungsnehmers vorzusehen, binnen 14 bis 30 Tagen ab Kenntnis vom Vertragsschluss vom Vertrag zurücktreten zu können, ohne dass Belehrungspflichten angesprochen würden. Aus einer richtlinienkonformen Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ergibt sich eine echte Rechtspflicht des Unternehmers zur Belehrung, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach sich ziehen kann (BGH NJW2007, 357, 360 [BGH 19.09.2006 – XI ZR 204/04]; vgl. nunmehr insoweit eindeutig § 312 Abs. 2 BGB; Palandt/Grüneberg, 72. Aufl., § 312 BGB Rn. 31). Dies stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass die Wirksamkeit des Vertrages sicherzustellen ein Gebot des eigenen Interesses, aber keine Rechtspflicht gegenüber dem anderen Teil darstellt (vgl. Palandt/Grüneberg, § 311 BGB Rn. 39). Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz wäre aber nicht einmal dann zu bejahen, wenn eine solche Rechtspflicht bestünde. Denn der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, dass er dem Vertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung widersprochen hätte, wofür auch sonst nichts spricht. Auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens könnte der Kläger sich insoweit nicht stützen (vgl. BGH NJW2007, 357, 360 [BGH 19.09.2006 – XI ZR 204/04]).

Das Vorbringen des Klägers zu einem Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Aufklärung von Rückvergütungen hat keinen Erfolg. Es erschließt sich nicht, über welche Art von Rückvergütungen der Kläger Aufklärung vermisst. Sofern die Aufklärung über Abschluss- und Verwaltungskosten des Versicherungsvertrags gemeint sein sollte, geht es um die Übergabe von Verbraucherinformationen nach § 10a VAG. Insoweit ist die Beklagte ihrer Informationspflicht jedoch nachgekommen. Sofern der Kläger Rückvergütungen bei Anlagegeschäften meinen sollte, welche die Beklagte als Anlegerin tätigt, fehlt es an einem sachlichen Grund für eine Aufklärungspflicht den Versicherungsnehmern gegenüber. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Pflicht der Banken, Anlageinteressenten über Rückvergütungen aufzuklären, daraus hergeleitet, dass sich die für die Bank Handelnden in einem Zielkonflikt befinden, der den Anlageinteressenten offengelegt werden muss, um ihn bei der Anlageentscheidung berücksichtigen zu können. Denn sie haben zum einen den Kunden anläge- und anlegergerecht zu beraten, haben zum anderen aber ein Eigeninteresse daran, dem Kunden solche Produkte nahezubringen, für deren Vertrieb sie rückvergütet werden (BGHZ 170, 226 ff.). Der eigenes Vermögen anlegende Versicherer steht jedoch in keinem solchen Zielkonflikt gegenüber dem Versicherungsnehmer.

Da der Kläger mit seinem Rechtsmittel erfolglos bleibt, fallen ihm dessen Kosten zur Last (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist, beschränkt auf die sich zu § 5a WG a. F. stellenden Rechtsfragen, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, nachdem der Bundesgerichtshof in einem als vergleichbar anzusehenden Fall eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof beschlossen hat (Beschluss vom 28. März 2012 -IV ZR 76/11).

OLG Frankfurt am Main, 18.01.2013 – 7 U 137/12

OLG Frankfurt am Main, 18.01.2013 – 7 U 137/12
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 21. März 2012 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Gießen (Az.: 2 O 434/11) wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe
1

I.

Der Kläger hat bei der Beklagten unter dem 14.08.1998 den Abschluss einer Lebensversicherungsvertrages beantragt. Der Vertrag wurde mit Beginn zum 01.09.1998 policiert. Der Kläger hat erklärt, nicht mehr im Besitz des Versicherungsscheins zu sein. Die Beklagte hat das Muster einer Police vorgelegt (Bl. 379/380 d.A.) und hat unwidersprochen vorgetragen, es entspreche der dem Kläger im Jahr 1998 übersandten Police. Die erste Seite des Versicherungsscheins enthält eine tabellarische Darstellung der Vertragsdaten. Auf der zweiten Seite heißt es im Fettdruck:
2

„Der Vertrag gilt auf der Grundlage dieses Versicherungsscheins, der darin enthaltenen Versicherungsbedingungen und der ebenfalls für den Vertragsschluss maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn Sie nicht innerhalb von 14 Tagen schriftlich widersprechen. Der Lauf dieser 14tägigen Widerspruchsfrist beginnt, wenn Ihnen die o.g. Unterlagen – einschließlich dieser Belehrung über das Widerspruchsrecht – vollständig vorliegen; abweichend hiervon erlischt Ihr Recht zum Widerspruch jedoch spätestens ein Jahr nach Zahlung des ersten Beitrags. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs“.
3

Auf den nachfolgenden Seiten 3 bis 21 des Versicherungsscheins folgen Hinweise, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Produktbedingungen und Merkblätter. Im September 1998 zahlte der Kläger die Erstprämie.
4

Mit Schreiben vom 22.12.2003 beantragte der Kläger eine Änderung der Fondsanlage. Die Beklagte fertigte unter dem 07.01.2004 eine Ersatzpolice mit Wirkung ab dem 01.01.2004 aus (Bl. 399/400 d.A.). Auch diese enthält auf der ersten Seite eine tabellarische Aufstellung der Vertragsdaten und auf der zweiten Seite in Fettdruck folgende Belehrung:
5

„Die Vertragsänderung gilt auf der Grundlage dieses Versicherungsscheins, der darin enthaltenen Versicherungsbedingungen und der ebenfalls für den Vertragsabschluss maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn Sie nicht innerhalb von 14 Tagen in Textform widersprechen. Der Lauf dieser 14tägigen Widerspruchsfrist beginnt, wenn Ihnen die o.g. Unterlagen – einschließlich dieser Belehrung über das Widerspruchsrecht – vollständig vorliegen.
6

Den Umfang einer vollständigen Information regelt § 10 a Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) in Verbindung mit Anlage D zu diesem Gesetz. Wenn Sie die Unterlagen nicht vollständig erhalten haben oder die Belehrung über das Widerspruchsrecht nicht erfolgte, erlischt abweichend von Satz 2 Ihr Recht zum Widerspruch spätestens ein Jahr nach Zahlung des ersten Beitrags.
7

Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Bei einem fristgerechten Widerspruch gilt der ursprüngliche Vertrag mit den ursprünglichen technischen Daten unverändert weiter“.
8

Sodann folgen wiederum Hinweise, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Produktbedingungen und Merkblätter.
9

Der Kläger zahlte die Prämie weiter und erklärte mit Schreiben vom 04.03.2004 die Kündigung mit der Bitte um Überweisung des Rückkaufswerts (Bl. 94 d.A.). Die Beklagte rechnete den Vertrag zum 31.03.2004 ab und zahlte einen Rückkaufswert von 12.481,57 € aus. Der von der Beklagten ausgekehrte Rückkaufswert war um 4.646,98 € niedriger als die Summe der bis dahin eingezahlten Prämien, die 17.128,55 € betragen hatte.
10

Mit Anwaltsschreiben vom 08.03.2011 ließ der Kläger den Widerspruch nach § 5 a VVG a. F. bzw. § 8 VVG und den Widerruf nach § 355 BGB erklären (Bl. 19 – 21 Rs d.A.). Er machte geltend, von der Beklagten nicht ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht, über Abschlusskosten und über Rückvergütungen „für Investition in bzw. für die Vermittlung der Fondsprodukte“ aufgeklärt worden zu sein. Er vertrat die Auffassung, dass sein Widerspruchsrecht nicht nach § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erloschen sei, weil § 5 a VVG a.F. gemeinschaftsrechtswidrig sei.
11

Die Kommission der EG leitete im Jahr 2005 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland ein. In einer mit Gründen versehenen Stellungnahme vom 12.10.2006 (Bl. 23-26 d.A.) führte sie aus, dass § 5 a VVG a.F. nicht dem den einschlägigen Richtlinien zu entnehmenden Grundsatz genüge, dass der Versicherungsnehmer ordnungsgemäß unterrichtet werden müsse, bevor er sich vertraglich binde. Nach dem Policenmodell gelte ein Vertrag zunächst als abgeschlossen, obwohl dem Versicherungsnehmer im Moment seiner Entscheidung die nach den Richtlinien relevanten Informationen nicht vorlägen. Ein Vertrag könne sogar als abgeschossen gelten, ohne dass der Versicherungsnehmer davon unterrichtet werde. Letztlich stellte die Kommission das Vertragsverletzungsverfahren am 05.08.2008 ein.
12

Mit der Klage macht der Kläger zum einen den Differenzbetrag zwischen dem Rückkaufswert und der Summe der eingezahlten Prämien, d.h. 4.646,98 €, geltend. Darüber hinaus fordert er Zinsen in Höhe von 7% p.a., zeitlich gestaffelt, auf die gezahlten Prämien. Er hat insoweit per 30.03.2011 einen Zinsbetrag von 16.318,82 € errechnet, den er den 4.646,98 € hinzuschlägt. Auf die sich daraus ergebende Summe von 20.965,80 € fordert er Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.03.2011. Darüber hinaus beansprucht der Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.
13

Der Kläger hat eine Übergabe der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformationen bei der Übermittlung der Versicherungspolice mit Nichtwissen bestritten und hat dazu ausgeführt, sich nicht mehr erinnern zu können, ob diese Unterlagen dem Versicherungsschein beigefügt gewesen seien. Auch nach gründlicher Sichtung sämtlicher Unterlagen habe er weder die Versicherungsbedingungen noch die Verbraucherinformationen finden können. Der Kläger hat weiter behauptet, dass die Beklagte mit den von ihm eingezahlten Prämien eine Rendite von 7% erwirtschaftet habe. Er hat geltend gemacht, dass ein Versicherungsvertrag nicht wirksam zustande gekommen sei, jedenfalls ein eventuell abgeschlossener Vertrag durch wirksamen Widerspruch beseitigt worden sei. Dabei hat er die Auffassung vertreten, dass eine Befristung eines Widerspruchsrechts den Grundsätzen der Heininger-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (Rs. C-481/99) widerspreche, so dass ihm ein unbefristetes Widerspruchsrecht zugestanden habe. Weiter hat der Kläger darauf abgestellt, dass § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. gemeinschaftsrechtswidrig sei und dass daher im Wege teleologischer Reduktion des § 5 a VVG a.F. der Abs. 2 Satz 4 der Norm unangewendet bleiben müsse. Ferner hat er die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wegen im Einzelnen formulierter Fragen angeregt.
14

Den Anspruch auf Rückzahlung der restlichen Prämien hat der Kläger auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützt. Nach seiner Auffassung muss die Beklagte den ausgerechneten Zinsbetrag gemäß § 818 Abs. 1 BGB als gezogene Nutzungen ersetzen. Darüber hinaus hat der Kläger c.i.c. als Anspruchsgrundlage herangezogen, wobei er das Verschulden der Beklagten in einer behaupteten fehlerhaften Aufklärung über sein Widerspruchsrecht gesehen hat. Den Zinsanspruch hat er auch insoweit auf § 818 Abs. 1 BGB gestützt.
15

Der Kläger hat umfangreich Hinweise verschiedener Instanzgerichte wie auch des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vorgelegt, aus denen er Zweifel an der Gemeinschaftsrechtskonformität des § 5 a VVG a.F. herausliest, sowie schließlich den Beschluss des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 28.03.2012 in der Sache IV ZR 76/11, mit dem die Frage der Richtlinienkonformität des § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgelegt worden ist.
16

Die Beklagte hat zum einen behauptet, dass der Kläger mit dem Versicherungsschein die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhalten habe. Zum anderen hat sie geltend gemacht, dass das Widerspruchsrecht des Klägers in jedem Falle nach § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. erloschen sei. Dabei hat sie sich auf die Rechtsprechung zahlreicher Oberlandesgerichte bezogen. Sie hat bestritten, eine Rendite von 7% erwirtschaftet zu haben, und hat schließlich die Verjährung des vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruchs eingewandt.
17

Wegen der Antragstellung im ersten Rechtszug und des Parteivorbringens erster Instanz im Einzelnen wird ergänzend auf die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftätze und auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
18

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Einen Bereicherungsanspruch hat es mit der Begründung verneint, die Prämienzahlungen seien mit Rechtsgrund erfolgt. Spätestens ein Jahr nach Zahlung der Erstprämie sei der Versicherungsvertrag endgültig wirksam geworden. § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. verstoße nicht gegen Gemeinschaftsrecht. Aus den Erwägungsgründen der Lebensversicherungs- wie der Schadensversicherungsrichtlinien ergebe sich, dass mit diesen Rechtsakten lediglich eine Harmonisierung des Versicherungsaufsichtsrechts, nicht aber des Versicherungsvertragsrechts bezweckt worden sei. Der deutsche Gesetzgeber habe die Richtlinien mit der Verabschiedung des § 10 a VAG vollständig und korrekt umgesetzt. Ein ernsthaftes und schützenswertes Informationsinteresse des VN bestehe ein Jahr nach Zahlung der Erstprämie nicht mehr. Schadensersatzansprüche hat das Landgericht mit der Begründung verneint, dass § 5 a VVG a.F. den VN abschließend vor den Folgen des Vertragsschlusses schütze.
19

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter und beantragt hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens und Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften.
20

Er macht geltend, dass sich aus § 10 a VAG ergebe, dass die Verbraucherinformationen bereits bei der Antragstellung vorliegen müssten. Sie hätten ihm jedoch allenfalls bei der Übergabe der Police vorgelegen (Seite 4 des Schriftsatzes vom 23.05.2012; Bl. 299 d.A.). An anderer Stelle führt der Kläger aus, dass ihm die Versicherungsbedingungen nur unvollständig bekannt gemacht worden seien (Seite 5 des genannten Schriftsatzes; Bl. 300 d.A.). Worin die Unvollständigkeit bestanden haben soll, trägt der Kläger nicht vor. In diesem Zusammenhang vertritt er die Auffassung, dass der Versicherungsvertrag regelmäßig nach der Annahme des Antrags und vor der Übersendung der Police als geschlossen gelte. Dass vertreten werde, dass der Vertrag bis zu einer ausreichenden Belehrung schwebend unwirksam sei, sei irrelevant, weil der Versicherungsnehmer nicht über ausreichende Rechtskenntnisse verfüge, um die schwebende Unwirksamkeit zu erkennen.
21

Der Kläger stellt – noch vor der Vorlage der Widerspruchsbelehrungen durch die Beklagte – darauf ab, dass die Belehrung auch inhaltlich fehlerhaft sei. Dabei stützt er sich auf ein von der Beklagten verwendetes Zitat mit der Wendung „… innerhalb von 14 Tagen schriftlich in Textform widersprechen…“ (Seite 3 der Klageerwiderung vom 08.02.2012; Bl. 74 d.A.). Er will dem angefochtenen Urteil entnehmen, dass nach Auffassung des Landgerichts die Richtlinie 2002/83 EG vom 05.11.2002 (ABl. L 345 vom 19.12.2002, S. 1 – 51) nur Regelungen im Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts getroffen habe, und greift dies unter Rückgriff auf die Erwägungsgründe Nrn. 45 und 51 sowie auf Art. 36 jener Richtlinie an. Neben der bereits erwähnten mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission vom 12.10.2006 stützt sich der Kläger nun auch auf eine Stellungnahme vom 23.05.1995 (Bl. 305 d.A., auch abgedruckt bei Lorenz VersR 1997, 773). In der Sache hält er daran fest, dass im Wege einer teleologischen Reduktion des § 5 a VVG a.F. dessen Abs. 2 Satz 4 außer Anwendung bleiben müsse. Zu den von der Beklagten vorgelegten Versicherungs- bzw. Änderungsanträgen und zu den vorgelegten Policen sowie zu dem dazu gehaltenen Vortrag der Beklagten erklärt sich der Kläger nicht.
22

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 20.965,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2011 zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von EUR 1.253,78 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
hilfsweise für den Fall, dass sich das Gericht den Ausführungen zu § 5 a VVG a.F. nicht anschließt,
3. das Verfahren auszusetzen und die Vorlage folgender Fragen im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens anzuordnen:
1. Verstößt eine nationale Regelung, derzufolge die unterlassene Übermittlung der vorvertraglichen Informationen lediglich durch ein Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers sanktioniert wird, gegen Art. 31 und Anhang II.A der Richtlinie 92/96/EWG des Rates vom 10. November 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Lebensversicherung) (ABl. EG L 360 vom 9. Dezember 1992, S. 1 ff.) bzw. Art. 36 Abs. 1 und Anhang III.A. der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen (ABl. EG L 345/1 vom 19. Dezember 2002, S. 1 ff.) und gegen die vom EuGH in der Rechtssache Heininger (Rs. C-481/99, Slg. 2001, I-9945) aufgestellten Grundsätze sowie gegen den Grundsatz der „wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionierung“ (Art. 4 Abs. 3 EUV) und das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 1 S. 3 EUV, Art. 47 S. 1 EuGRCh), wenn der Versicherungsnehmer ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie das Widerrufsrecht verliert, obwohl er niemals oder unvollständig die vorgeschriebenen Informationen erhalten hat, insbesondere nicht bzw. nicht richtig über sein Widerrufsrecht gem. Art. 31 und Anhang II.A.a.13. der Richtlinie 92/96/EWG bzw. Art. 36 Abs. 1 und Anhang III.A.a.13. der Richtlinie 2002/83/EG belehrt worden ist?
2. Für den Fall, dass die erste Frage zu bejahen ist: Muss nach dem Unionsrecht eine nationale Regelung, derzufolge das Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers trotz unterlassener oder unvollständiger Übermittlung der Informationen und trotz unterlassener oder fehlerhafter Belehrung über das Widerrufsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt, unangewendet bleiben?

23

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
25

Wegen des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 23.05.2012, die Berufungserwiderung vom 09.07.2012, den Schriftsatz der Beklagten vom 06.08.2012 und die Sitzungsniederschrift vom 05.12.2012 Bezug genommen.
26

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
27

Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), die auf Rückzahlung der die Rückkaufswerte übersteigenden Prämienzahlungen gerichtet sind, stehen dem Kläger nicht zu. Denn er hat die Prämien mit Rechtsgrund gezahlt. Der Versicherungsvertrag war wirksam zustande gekommen und wurde durch die mit dem Schreiben des Klägers vom 04.03.2004 erklärte Kündigung ex nunc beendet. Der im Anwaltsschreiben vom 08.03.2011 erklärte Widerspruch brachte den Vertrag jedenfalls deshalb nicht ex tunc zum Erlöschen, weil dem Kläger zu diesem Zeitpunkt ein Widerspruchsrecht nicht mehr zustand. Danach waren jedoch nicht die eingezahlten Prämien, sondern nur der Rückkaufswert zu erstatten.
28

Auf den Vertragsschluss im Jahr 1998 ist das damals geltende Recht anzuwenden, d.h. § 5 a VVG a. F. in der vom 29.07.1994 bis zum 31.07.2001 gültig gewesenen Fassung. Danach galt, wenn der Versicherer – wie hier – dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10 a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen hatte, der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassung der Unterlagen schriftlich widersprach (§ 5 a Abs. 1 VVG a. F.). Der Lauf der Frist begann erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Abs. 1 vollständig vorlagen und der Versicherungsnehmer schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer der Frist belehrt worden war (§ 5 a Abs. 2 Satz 1 VVG a. F.). Zur Wahrung der Frist genügte die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs (§ 5 a Abs. 2 Satz 3 VVG a. F.). Abweichend von Satz 1 erlosch das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie (§ 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F.).
29

Der Kläger hat nicht bestritten, die im Jahr 1998 ausgestellte ursprüngliche Police erhalten zu haben. Er hat vielmehr schon in der Klageschrift vorgetragen, „nicht mehr“ im Besitz der Police zu sein. Aus den von der Beklagten im zweiten Rechtszug vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass der Versicherungsschein mit Widerspruchsbelehrung, die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformationen ein einheitliches Druckstück bilden, so dass, wer den Versicherungsschein erhalten hat, auch die übrigen Unterlagen erhalten haben muss. Der Kläger hat sich dazu nicht mehr erklärt. Ansonsten bestreitet er einerseits den Erhalt der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformationen mit Nichtwissen. Andererseits trägt er aber vor, dass ihm die Versicherungsbedingungen nur unvollständig bekannt gemacht worden seien, ohne jedoch darzulegen, welche Teile des Bedingungswerks er – entgegen seinem Bestreiten mit Nichtwissen – doch erhalten haben will. Bereits wegen dieser Widersprüche in seinem Vorbringen ist der Kläger dem Vortrag der Beklagten, dass er den Versicherungsschein zusammen mit den Versicherungsbedingungen und den Verbraucherinformationen erhalten habe, nicht in beachtlicher Weise entgegen getreten. Hinzu kommt, dass ein Zugang der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformationen Gegenstand eigener Wahrnehmung des Klägers gewesen sein muss, so dass eine Erklärung mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig ist. Die unzulässige Erklärung mit Nichtwissen steht dem Nichtbestreiten nach § 138 Abs. 3 ZPO gleich (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33.Aufl., § 138 Rn 20). Nur ausnahmsweise kann ein Bestreiten von Vorgängen, die Gegenstand eigener Wahrnehmung waren, mit Nichtwissen zulässig sein. Dabei muss die Partei nach der Lebenserfahrung glaubhaft machen, sich an gewisse Dinge nicht mehr erinnern zu können (BGH NJW 1995, 130 Rn 21 [BGH 10.10.1994 – II ZR 95/93] in juris). Dazu gehört auch, dass die Partei darlegt, dass sie ihren Informationspflichten nachgekommen ist. Bei Vorgängen wie dem hier zu beurteilenden, bei dem Vertragsunterlagen üblicherweise aufbewahrt werden, reichen ein Verweis auf mangelnde Erinnerung und erfolglose Suche nicht aus. Vielmehr ist zu schildern, wie die Partei üblicherweise mit derartigen Unterlagen verfährt und wo und auf welche Weise sie nachgeforscht hat. Der Kläger hat hierzu konkreten Vortrag nicht gehalten.
30

Die Widerspruchsbelehrung in der Musterpolice aus dem Jahr 1998 genügt den gesetzlichen Vorgaben. Die vom Kläger beanstandete fehlerhafte Formulierung „schriftlich in Textform“ findet sich darin nicht.
31

Somit erlosch das Widerspruchsrecht des Klägers 14 Tage nach dem Zugang der Police nebst Versicherungsbedingungen und Verbraucherinformationen (§ 5 a Abs. 1, Abs. 2 Sätze 1 bis 3 VVG a.F.). Die Bestimmung verstößt nicht gegen die Dritte Richtlinie Lebensversicherung (RL 92/96 EWG v. 10.11.1992. ABl. L 360 v. 9.12.1992, S. 1-27) oder gegen die Dritte Richtlinie Schadensversicherung (RL 92/49 EWG v. 18.06.1992, ABl. L 228 v. 11.8.1992, S. 1-23). Eine Konformität der Regelung mit der Richtlinie 2002/83/EG über Lebensversicherungen vom 05.11.2002 kann dahingestellt bleiben, weil im vorliegenden Fall Antragstellung und Policierung bereits im Jahr 1998 erfolgten. Die beiden maßgeblichen Richtlinien aus dem Jahr 1992 sehen jeweils in Art. 31 vor, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor dem Abschluss eines Vertrags Verbraucherinformationen, darunter auch die Versicherungsbedingungen, mitzuteilen hat und dass die Mitgliedsstaaten entsprechende Durchführungsvorschriften erlassen. Die Umsetzungsverpflichtung der Mitgliedsstaaten betrifft jedoch nicht das Versicherungsvertragsrecht, sondern das Versicherungsaufsichtsrecht. In den Erwägungsgründen Nrn. 5 beider Richtlinien wird hervorgehoben, dass eine Harmonisierung über eine Vereinheitlichung der Zulassungen und Aufsichtssysteme erzielt werden solle. Sowohl im Erwägungsgrund Nr. 18 der Dritten Richtlinie Schadensversicherung als auch im Erwägungsgrund Nr. 19 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung wird ausgeführt, dass die Harmonisierung des für den Versicherungsvertrag geltenden Rechts keine Vorbedingung für die mit beiden Richtlinien intendierte Verwirklichung des Binnenmarkts im Versicherungssektor sei. Nach allem hatten die Mitgliedsstaaten Vorschriften zur Durchführung der Richtlinien im Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts zu erlassen. Die Bundesrepublik ist dieser Umsetzungsverpflichtung mit der Einfügung des § 10 a in das VAG nachgekommen. Dass diese aufsichtsrechtliche Umsetzung defizitär gewesen wäre, ist nicht erkennbar und wird, soweit ersichtlich, auch nirgends vertreten. Somit flankiert § 5 a VVG a.F. lediglich die nach den Richtlinien gebotene und mit § 10 a VAG vom nationalen Gesetzgeber vorgenommene aufsichtsrechtliche Umsetzung der Richtlinien. Für die nationalen Regelungen des Abschlusses eines Versicherungsvertrags sollten die Dritte Richtlinie Lebensversicherung und die Dritte Richtlinie Schadensversicherung explizit keine Vorgaben machen, wie sich aus den Erwägungsgründen Nr. 19 bzw. Nr. 18 ergibt. Soweit der Kläger beanstandet, dass das Landgericht zu Unrecht die Auffassung vertreten habe, dass die Richtlinie 2002/83/EG über Lebensversicherungen vom 05.11.2002 nur das Aufsichtsrecht betreffe, übersieht er, dass das Landgericht sich nicht mit dieser Richtlinie befasst hat, sondern mit den Richtlinien aus dem Jahr 1992.
32

Die Stellungnahmen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 23.05.1995 und vom 12.10.2006 rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis. Diese Stellungnahmen haben keinerlei Rechtswirkung. Stellungnahmen sind gemäß Art. 288 Abs. 5 AEUV unverbindliche Rechtsakte. Zur verbindlichen Feststellung der Gemeinschaftswidrigkeit einer nationalen Regelung ist ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften berufen. Zu dessen Anrufung ist es nicht gekommen, weil das Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingestellt wurde. Bereits der Stellungnahme vom 23.05.1995 ist zu entnehmen, dass die Kommission die Rechtsfigur des schwebend unwirksamen Vertrages unzutreffend erfasst und angenommen hat, dass der Versicherungsnehmer sich bei einem Vertragsschluss nach dem Policenmodell zunächst in der Gestalt eines schwebend wirksamen Vertrages binde. Dieses unzutreffende Verständnis setzt sich in der Stellungnahme vom 12.10.2006 fort. Dort führt die Kommission sub IV. 8. und IV. 10. aus, dass nach dem Policenmodell ein Versicherungsvertrag zunächst als abgeschlossen gelte. Indessen muss der Versicherungsnehmer, der nicht ordnungsgemäß nach § 5 a VVG a.F. belehrt wurde, nichts unternehmen, um ein Zustandekommen des Vertrags zu verhindern. Solange er nicht die Erstprämie zahlt, kann es nicht zu einem Vertragsschluss kommen.
33

Entgegen der Auffassung des Klägers kann die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über die Rechtsfolgen von Belehrungsmängeln bei Haustürgeschäften in der Rechtssache Heininger gegen Bundesrepublik Deutschland (C-481/99) nicht zur Begründung eines „ewigen“ Widerspruchsrechts entsprechend herangezogen werden. Abgesehen davon, dass der Kläger ordnungsgemäß belehrt wurde, stehen dem bereits die erheblichen Unterschiede in den Vorgaben der Zweiten und Dritten Richtlinie Lebensversicherung (RL 90/619/EWG v. 8.11.1990, ABl. L 330 v. 29.11.1990, S. 50-61 und RL 92/96 EWG v. 10.11.1992. ABl. L 360 v. 9.12.1992, S. 1-27) einerseits sowie der Haustürgeschäftsrichtlinie (RL 1985/577 EWG v. 20.12.1985, ABl. L 372 v. 31.12.1985, S. 31-33) andererseits entgegen. Während Art. 4 der Haustürgeschäftsrichtlinie ausdrücklich die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zu einer schriftlichen Belehrung des Verbrauchers über dessen Widerrufsrecht anspricht und Vorgaben zu Form und Inhalt der Belehrung enthält, sieht Art. 15 der Zweiten Richtlinie Lebensversicherung in der Fassung von Art. 30 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung lediglich eine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten vor, ein Recht des Versicherungsnehmers vorzusehen, binnen 14 bis 30 Tagen ab Kenntnis vom Vertragsschluss vom Vertrag zurücktreten zu können, ohne dass Belehrungspflichten angesprochen würden.
34

Ob dem Kläger bei der Anfang 2004 durchgeführten Vertragsänderung überhaupt ein Widerspruchsrecht nach § 5 a Abs. 1 VVG a.F. (in der vom 01.08.2001 bis zum 07.12.2004 gültig gewesenen Fassung) zugestanden hat, ist sehr fraglich. Denn damals wurde nicht etwa ein Vertrag neu abgeschlossen, sondern ein bestehender Vertrag geändert. Doch kann dies letztlich dahingestellt bleiben, weil die Beklagte den Kläger über ein Widerspruchsrecht belehrt hat und daher einen nach Maßgabe dieser Belehrung form- und fristgerecht erklärten Widerspruch nach Treu und Glauben hätte akzeptieren müssen. Auch hier ist zugrunde zu legen, dass der Kläger mit der Ersatzpolice die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformationen erhalten hat und über ein Widerspruchsrecht belehrt wurde. Innerhalb der 14-Tages-Frist hat er keinen Widerspruch erklärt. Im Übrigen hätte ein wirksamer Widerspruch gegen die Vertragsänderung von Dezember 2003/Januar 2004 lediglich zur Folge gehabt, dass der Vertrag in der ursprünglichen Form fortbestanden hätte, nicht aber zur Unwirksamkeit des ursprünglichen Vertrags geführt.
35

Nach allem hat der Kläger die Prämien mit Rechtsgrund gezahlt, so dass ihm weder ein auf die Rückerstattung der Differenz zwischen der Summe der gezahlten Prämien und dem Rückkaufswert gerichteter Bereicherungsanspruch noch ein Anspruch auf Auskehrung gezogener Nutzungen zusteht.
36

Da der Kläger bei Abschluss des Vertrags im Jahr 1998 ordnungsgemäß über sein Widerspruchsrecht belehrt worden ist, besteht kein Schadensersatzanspruch aus c.i.c..
37

Da dem Kläger keine Hauptforderung zusteht, besteht ein Anspruch auf den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten nicht.
38

Als im zweiten Rechtszug unterlegene Partei hat der Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
39

Die Revision ist mit Blick auf die sich aus § 5 a VVG a.F. ergebenden Rechtsfragen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, nachdem nunmehr in einem vergleichbaren Fall eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften durch den Bundesgerichtshof (Beschluss vom 28.03.2012 – IV ZR 76/11 -) erfolgt ist. Eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf die Verneinung von Ansprüchen auf Auszahlung der Differenzbeträge zwischen den eingezahlten Prämien und dem ausgekehrten Rückkaufswert kommt nicht in Betracht. Der Kläger stützt sowohl diese Ansprüche als auch seine Zinsforderung, soweit er sie als Hauptforderungen geltend macht, auf ungerechtfertigte Bereicherung. Daher ist die (Un-)Wirksamkeit der Vertragsschlüsse für alle Hauptforderungen dem Grunde nach erheblich, weshalb nur einheitlich entschieden werden kann.

OLG Frankfurt am Main, 21.01.2013 – 20 W 407/12 Hat das Eilgericht im Rahmen seiner Eilzuständigkeit sämtliche durch die Dringlichkeit des Falles gebotenen Maßnahmen einschließlich der Veranlassung der Verpflichtung der vorläufigen Betreuerin und der Aushändigung der Bestellungsurkunde erledigt und hält der Betroffene sich nach der Krankenhausentlassung nicht mehr in dessen Bezirk auf, so ist das für den gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen zuständige Betreuungsgericht zur Fortführung des vorläufigen Betreuungsverfahrens verpflichtet.

OLG Frankfurt am Main, 21.01.2013 – 20 W 407/12
Hat das Eilgericht im Rahmen seiner Eilzuständigkeit sämtliche durch die Dringlichkeit des Falles gebotenen Maßnahmen einschließlich der Veranlassung der Verpflichtung der vorläufigen Betreuerin und der Aushändigung der Bestellungsurkunde erledigt und hält der Betroffene sich nach der Krankenhausentlassung nicht mehr in dessen Bezirk auf, so ist das für den gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen zuständige Betreuungsgericht zur Fortführung des vorläufigen Betreuungsverfahrens verpflichtet.
Tenor:

Das vorläufige Betreuungsverfahren ist vom Amtsgericht Frankfurt am Main fortzuführen.
Gründe
1

I.

Der Betroffene, der in Stadt1 wohnt, befand sich Ende Juli 2012 im …-Klinikum in Stadt2.
2

Auf Anregung dieser Klinik bestellte das Amtsgericht Gießen mit Beschluss vom 30. Juli 2012 die Ehefrau des Betroffenen zur vorläufigen Betreuerin mit den Aufgabenkreisen der Gesundheitsfürsorge, des Aufenthaltsbestimmungsrechtes und der Vertretung gegenüber Behörden für die Dauer bis zum 29. Januar 2013. Nachdem die Anhörung des Betroffenen nachgeholt und die vorläufige Betreuerin im Wege der Rechtshilfe verpflichtet worden war, teilte diese dem Amtsgericht Gießen mit, der Betroffene befindet sich seit 11. September wieder zu Hause in der Wohnung in Stadt1.
3

Nachdem das Amtsgericht Gießen die Akte dem Amtsgericht Frankfurt am Main zur Weiterführung des Verfahrens über die vorläufige Betreuung übersandt hatte, wurde die Akte durch die Geschäftsstelle des Amtsgerichts Frankfurt am Main unter dem 15. Oktober 2012 unter Ablehnung der Übernahme zurückgesandt.
4

Auf die daraufhin veranlasste Vorlage des Amtsgerichts Gießen hat der Senat eine Zuständigkeitsbestimmung mit dem Hinweis abgelehnt, dass diese bereits deshalb nicht veranlasst war, da es bereits an einer Verfügung des funktional zuständigen Betreuungsrichters über die Ablehnung der Übernahme fehlte.
5

Auf erneute Aktenübersendung lehnte der Betreuungsrichter des Amtsgerichts Frankfurt am Main mit Beschluss vom 23. November 2012 die Übernahme des vom Betreuungsgericht Gießen geführten einstweiligen Anordnungsverfahrens unter Hinweis auf § 272 Abs. 2 Satz 2 FamFG und die Entscheidung des Senats vom 26. Oktober 2011 (Az. 20 W 464/11 = FamRZ 2012, 1240) ab und wies darauf hin, das Hauptsacheverfahren werde beim Amtsgericht Frankfurt am Main zu Az.: …/12 geführt.
6

Der Betreuungsrichter des Amtsgerichts Gießen hat die Akte sodann dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Verfügung vom 15. Dezember 2012 unter Wiederholung der Bitte um Entscheidung, wer das – weiterhin aktive – einstweilige Anordnungsverfahren weiterzuführen habe, vorgelegt, wo sie am 21. Dezember 2012 eingegangen ist.
7

II.

Der Senat ist zur Entscheidung des Zuständigkeitsstreites gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 FamFG berufen, nachdem die Amtsgerichte Gießen und Frankfurt am Main sich nicht darüber einigen konnten, welches Gericht für die Fortführung des vorläufigen Betreuungsverfahrens zuständig ist. Im vorliegenden Fall war die Fortführung des vorläufigen Betreuungsverfahrens durch das für den Wohnsitz des Betroffenen zuständige Amtsgericht Frankfurt am Main anzuordnen.
8

Allerdings hat der Senat in einem Verfahren, in welchem sich das Gericht, welches eine Eilmaßnahme nach § 272 Abs. 2 FamFG erlassen hatte, und das für den gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen zuständige Betreuungsgericht am Wohnsitz des Betroffenen über den Verbleib der vom Eilgericht über die einstweilige Anordnung angelegen Akte nicht verständigen konnten, eine Zuständigkeitsbestimmung im Hinblick auf die nach § 272 Abs. 2 FamFG ohnehin nur subsidiär neben die stets gegebene Zuständigkeit des Wohnsitzgerichtes nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 FamFG tretende Zuständigkeit des Eilgerichtes, die mit der Erledigung sämtlicher durch die Dringlichkeit des Falles gebotener Maßnahmen endet, abgelehnt.
9

Der Senat hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass aus der neuen Regelung des § 51 Abs. 3 FamFG, wonach das Verfahren der einstweiligen Anordnung nunmehr im Unterschied zum früheren Rechtszustand unter Geltung des FGG ein selbständiges Verfahren bildet, gefolgert, dass eine Anordnung der Fortführung eines (einheitlichen) Betreuungsverfahrens durch das Gericht des gewöhnlichen Aufenthaltes nach Erledigung der gebotenen Eilmaßnahmen durch das Eilgericht nicht mehr in Betracht kommt (Beschluss vom 26. Oktober 2011 – 20 W 464/11–FamRZ 2012, 1240).
10

Diese Entscheidung bedarf insoweit der Klarstellung und Präzisierung, dass aus der nunmehr durch das FamFG verfahrensrechtlich angeordneten Trennung zwischen dem einstweiligen Anordnungsverfahren und dem Hauptsacheverfahren nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, dass das einstweilige Anordnungs-verfahren stets bis zum Ablauf der bei Anordnung der vorläufigen Betreuung bestimmten Frist bzw. in Ermangelung einer solchen der gesetzlichen Höchstfrist von 6 Monaten gemäß § 302 FamFG durch das Eilgericht fortgeführt werden muss. Denn die subsidiäre Eilzuständigkeit des § 272 Abs. 2 FamFG endet mit Erledigung sämtlicher durch die Dringlichkeit des Falles gebotener Maßnahmen und den hierdurch bedingten Wegfall des Fürsorgebedürfnisses (so bereits Senatsbeschluss vom 26. Oktober 201 a.a.O; Damrau/Zimmermann, Betreuungs-recht, 4. Aufl., § 272 Rn. 38; Jurgeleit/Bucic, Betreuungsrecht, 2. Aufl., § 272 Rn. 8; Locher PraxisKomm. Betreuungs- und Unterbringungsverfahren, 2. Aufl., § 272 Rn. 21; Horndasch/Viefhues, FamFG, 2. Aufl., § 272 Rn. 7; Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl., § 272 Rn. 11 m. w. N.). Gleichwohl ist hiermit das Verfahren der einstweiligen Anordnung nicht beendet. Denn aus der Bestellung des vorläufigen Betreuers als Dauermaßnahme folgt unabhängig von der etwaigen Notwendigkeit der inhaltlichen Abänderung jedenfalls auch die Notwendigkeit der Fortführung dieses Verfahrens bis zur Bestellung eines Betreuers im Hauptsacheverfahren durch das Wohnsitzgericht oder den Ablauf der zeitlichen Befristung der vorläufigen Betreuerbestellung, da insbesondere auch der vorläufige Betreuer gemäß § 1908 i Abs. 1 Satz 1, 1837 Abs. 2 BGB gerichtlich zu beaufsichtigen und zu beraten ist. Deshalb kann auch das durch die Bestellung des vorläufigen Betreuers eingeleitete vorläufige Betreuungsverfahren weiterhin zur Fortführung an das nach § 272 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zuständige Wohnsitzgericht abgegeben werden, zumal der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien mit § 272 FamFG eine inhaltliche Abweichung von der bisherigen Regelung in § 65 FGG nicht beabsichtigt hatte (vgl BT-Drucks. 16/6308 S. 264).
11

Nachdem im vorliegenden Falle das Amtsgericht Gießen im Rahmen seiner Eilzuständigkeit sämtliche durch die Dringlichkeit des Falles gebotenen Maßnahmen einschließlich der Veranlassung der Verpflichtung der vorläufigen Betreuerin und der Aushändigung der Bestellungsurkunde erledigt hat und der Betroffene sich nach der Krankenhausentlassung nicht mehr in dessen Bezirk aufhält, war somit die Fortführung des vorläufigen Betreuungsverfahrens durch das für den gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen stets zuständige Wohnsitzgericht Stadt1 anzuordnen.

OLG Frankfurt am Main, 29.01.2013 – 6 U 172/12

OLG Frankfurt am Main, 29.01.2013 – 6 U 172/12
Leitsatz

1. Den Anforderungen an die Pflichtangaben nach § 4 HWG wird im Rahmen einer Ad-Word-Werbung genügt, wenn die Anzeige einen gut wahrnehmbaren Link enthält, der einen eindeutigen Hinweis darauf gibt, dass er zu dem Pflichttext weiterleitet, und der durch einmaliges Anklicken geöffnet werden kann.

2. In dem unter Ziffer 1. genannten Fall liegt ein Verstoß gegen § 4 HWG jedoch dann vor, wenn sich auf der Seite, zu der der Link führt, der Pflichttext kleingedruckt erst am Ende der Seite befindet und erst lesbar wird, wenn man zu diesem Abschnitt herunter scrollt.
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.09.2011 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt teilweise abgeändert.

Die Beklagte bleibt verurteilt, an den Kläger 12.400 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 9.300 € seit dem 4.12.2010 und aus weiteren 3.100 € seit dem 27.01.2011 zu zahlen.

Die Beklagte wird weiter verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer,

zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Arzneimittel, insbesondere das Arzneimittel „X“ mit einer so genannten Google-AdWord-Anzeige wie nachstehend wiedergegeben zu werden:

„Magenschmerzen

Wenn der Magen aus dem Gleichgewicht gerät: X.

www…X…de/Pflichttext hier“

und dies geschieht, wie in der Werbung gemäß Anlage K 11 und K 13 zur Klageschrift.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 40%, die Beklagte zu 60% zu tragen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit gleicher Höhe leistet.

Der Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
1

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 ZPO).
2

Das Landgericht hat die Beklagte zunächst verurteilt, an den Kläger 12.400,– EUR Vertragsstrafe nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, jede der im Internet geschalteten Anzeigen stelle einen gesonderten Verstoß gegen das Unterlassungsversprechen dar. Ein dementsprechender Parteiwille lasse sich der Höhe der vereinbarten Vertragsstrafe von nur 3.100,– EUR entnehmen. Etwas anderes ergebe sich nicht aus dem Vortrag der Beklagten zu den Modalitäten der Schaltung der Anzeige. Denn die Anzeigen hätten einen unterschiedlichen Inhalt und seien auch zu unterschiedlichen Zeiten abrufbar gewesen.
3

Des Weiteren hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Arzneimittel, insbesondere das Arzneimittel „X“ mit einer sogenannten Google-AdWord-Anzeige wie im Tenor des Urteils wiedergegeben zu werben, wenn dies geschieht wie in der Werbung gemäß Anl. K11. Die Anlage K11 gibt die Google-AdWord-Anzeige wieder, während die Anlage K13 die Internetseite wiedergibt, auf die der Internet-Nutzer gelangt, wenn er den in der Anzeige enthaltenen Link anklickt.
4

Das Landgericht hat das Verbot damit begründet, die Anzeige verstoße gegen § 4 Abs. 1 und Abs. 3 HWG, weil die Anzeige die dort genannten Pflichtangaben nicht enthalte. Bei der beworbenen „X Tinktur“ handele es sich unstreitig um ein Arzneimittel im Sinne von § 4 HWG. Bei der in Anl. K11 wiedergegebenen Anzeige handele es sich um eine eigenständige Werbung im Sinne von § 4 HWG, so dass bereits die Anzeige selbst die Pflichtangaben des § 4 enthalten müsse.
5

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
6

Die Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung zur Zahlung mehrerer Vertragsstrafen mit dem Argument, es sei nur von einem einheitlichen Vertragsverstoß auszugehen. Es liege nur eine Zuwiderhandlung vor, weil die zugrunde liegenden Internetabrufe zeitlich dicht aufeinander erfolgt seien, nämlich im November und Dezember 2010. Außerdem habe den Anzeigen eine einheitliche Beauftragung zugrunde gelegen und sie seien zeitnah zueinander geschaltet worden. Der Beklagten könne allenfalls Fahrlässigkeit, nicht jedoch Vorsatz vorgeworfen werden. Auch habe die Beklagte erstinstanzlich dargelegt, wie es beim Google-Anzeigensystem dazu komme, dass einheitliche geschaltete Anzeigen inhaltlich modifiziert würden im Rahmen der Optimierung der Keyword-gestützten Werbung.
7

Auch die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung sei zu Unrecht erfolgt. Eine Google-AdWord-Anzeige sei erkennbar unvollständig und gebe nur stichwortartig das Thema der in Bezug genommenen Internetzseite wieder, deren Sichtbarmachung durch das Anklicken des Links gewährleistet sei.
8

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

9

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

10

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
11

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.
12

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.
13

Soweit die Klage auf Unterlassung gerichtet ist, hat sie nur mit ihrem Hilfsantrag Erfolg. Insoweit liegt ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 4 HWG vor.
14

Gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 und 3 HWG muss jede Werbung für ein Arzneimittel außerhalb der Fachkreise zumindest dessen Bezeichnung und die Anwendungsgebiete sowie den Zusatz „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker“ enthalten. Die Vorschrift dient dem Zweck, die Arzneimittelwerbung zu versachlichen und den Adressaten durch die Information in den Stand zu setzen, eine möglichst rationale Entscheidung über die Brauchbarkeit des Arzneimittels für seine Zwecke zu treffen. Deshalb müssen die Pflichtangaben Bestandteil der Werbung sein; der bloße Hinweis darauf, dass und wie außerhalb der Werbung die Pflichtangaben einzusehen sind, genügt nicht.
15

Das ist bei der hier zu beurteilenden Ad-Word Anzeige der Fall. Denn sie enthält gut wahrnehmbar einen Link, der einen eindeutigen Hinweis darauf gibt, dass er zu dem Pflichttext weiter leitet und der durch einmaliges Anklicken geöffnet werden kann. Die durch Anklicken des Links aufrufbaren Informationen bilden mit der AdWord-Anzeige eine einheitliche Werbung. Die AdWort-Anzeige ist vergleichbar mit dem Deckblatt einer Broschüre. Sie ist erkennbar unvollständig und dient, ebenso erkennbar, allein dazu, den Nutzer zu veranlassen, sich näher mit dem beworbenen Produkt zu befassen.
16

Dagegen war die Beklagte gemäß dem Hilfsantrag zu verurteilen. Denn die vorgenannten Ausführungen gelten nur, wenn die Seite, zu der der Link führt, die Pflichtangaben leicht erkennbar enthält. Das ist bei der Anl. K13 nicht der Fall; die Pflichtangaben befinden sich sehr klein gedruckt und in hellgrauer Farbe auf weißem Untergrund am Ende der Seite; sie sind überhaupt erst lesbar, wenn man zu diesem Abschnitt herunter scrollt.
17

Keinen Erfolg hat die Berufung auch, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe wendet. Das Landgericht ist mit Recht von mehreren, nicht nur einem Verstoß gegen den Unterwerfungsvertrag ausgegangen. Zunächst liegt kein Fall vor, wie der, den der BGH in „Trainingsvertrag“ (BGHZ 146, 318) zu entscheiden hatte. Dort war es zu einer Vielzahl von Einzelverstößen gekommen, die sich durch einen engen Zusammenhang der Einzelakte und durch eine auch für Dritte äußerlich erkennbare Zugehörigkeit zu einer Einheit auszeichnete. Der hier zu beurteilende Fall liegt anders. Zu beurteilen sind insgesamt fünf Internet-Anzeigen, die in den Monaten November und Dezember auf den Internetseiten www..1..de und www..2..de aufgerufen werden konnten. Hinsichtlich ihres Inhalts unterscheiden sich die Anzeigen. Aufgrund dieser Umstände stellt sich die Anzeigen-Kampagne der Beklagten nicht als eine natürliche Handlungseinheit dar, sondern als fünf Handlungen, denen jeweils ein eigener Willensentschluss zugrunde liegt. Dem steht nicht entgegen, dass die Anzeigen als Teile einer Kampagne geschaltet worden sein mögen. Nur von einem Willensentschluss auszugehen, verbietet sich auch deshalb, weil die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.12.2011 selbst vorgetragen hat, die Keywords seien mit Rücksicht auf das Klickverhalten der Nutzer in Absprache mit der Werbeagentur aktualisiert worden. Darin liegt ein weiterer Willensentschluss der Beklagten, die Anzeige mit geändertem Inhalt online zu halten. Übertragen auf die Printmedien ist dies gleichbedeutend mit dem Entschluss, eine neue Anzeige mit geändertem Inhalt zu schalten.
18

Nicht zuletzt hat das Landgericht mit Recht darauf hingewiesen, dass auch die Höhe der Vertragsstrafe eine Auslegung des Vertrages dahin, bei der Zusammenfassung von Handlungen zu einer Zuwiderhandlung einen zu großzügigen Maßstab anzulegen, entgegen steht.
19

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
20

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

OLG Frankfurt am Main, 04.02.2013 – 16 U 161/11

OLG Frankfurt am Main, 04.02.2013 – 16 U 161/11
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.08.2011 (2-13 O 212/10) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Dieses Urteil und das vorgenannte Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 15.000,- € festgesetzt.
Gründe
1

I.

Die Parteien streiten um die Herausgabe von antiken Schalen und Gefäßen sowie um einen Unterlassungsanspruch der Klägerin bzgl. des Handels mit dem türkischen Kulturschutzgutrecht unterliegenden Objekten.
2

Diese Objekte sind von der hessischen Polizei im Jahr 2008 beim Beklagten beschlagnahmt und mit Verfügung des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst vom 16. Dezember 2009 sichergestellt worden. Im Rahmen eines vom Amtsgericht Frankfurt gegen den Beklagten geführten Ermittlungsverfahrens wegen Hehlerei gab der Beklagte an, die Gegenstände im Jahr 2007 in O1 von einem Ehepaar A erworben zu haben. Die Eheleute A haben diesen Vortrag in ihrer polizeilichen Vernehmung vom 01.10.2008 vor dem … Landeskriminalamt bestätigt und angegeben, von 1975 bis 1980 in O2 gelebt haben, wo der Zeuge als Lehrer an der deutschen Schule tätig war. Die streitgegenständlichen Objekte sollen nach den polizeilichen Angaben der Eheleute A ihnen im Jahr 1980 von einem armenischen Teppichhändler gemeinsam mit zwei Teppichen als Geschenk nach Deutschland nachgeschickt worden sein. Das Landgericht Frankfurt hat mit Beschluss vom 04.12.2009 die Beschlagnahme der Gegenstände aufgehoben und festgestellt, dass wegen feststehenden Erwerbs des Beklagten von den Eheleuten A kein Tatverdacht bestehe. Mit Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 02.06.2010 (5 K 1082/10.F) wurde das Land Hessen verurteilt, die sichergestellten Gegenstände an den Beklagten herauszugeben.
3

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, sie sei auf der Grundlage des geltenden türkischen Kulturgüterschutzgesetzes als Eigentümerin der streitgegenständlichen Objekte anzusehen. Sie hat behauptet, die Objekte würden aus der Türkei stammen.
4

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
5

Das Landgericht hat durch Urteil vom 18.08.2011 die Klage abgewiesen.
6

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte könne die Eigentumsvermutung des Besitzers nach § 1006 Abs. 1 BGB für sich in Anspruch nehmen. Diese seien nicht von der Klägerin widerlegt, weil ein Abhandenkommen im Sinne von § 1006 Abs. 1 S. 2 BGB nicht bewiesen sei. Dazu sei ein Besitz der Klägerin notwendig, der aber niemals bestanden habe. Auch habe die Klägerin den Erwerb des Beklagten von den Eheleuten A im Jahr 2007 nicht substantiiert bestritten. Jedenfalls habe der Beklagte gutgläubig Eigentum erworben.
7

Gegen dieses der Klägerin am 24.08.2011 zugestellte Urteil hat sie mit einem am 16.09.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie mit einem am 21.10.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.
8

Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Klägerin aus, sie sei Eigentümerin und habe dieses Eigentum durch eine sachverständige Stellungnahme belegt. Das Landgericht hätte die Eheleute A persönlich vernehmen müssen. Der Beklagte habe auch nicht gutgläubig erworben, da er als Antiquitätenhändler die Anforderungen an Genehmigungspapiere kenne. Auch seien die Gegenstände der Klägerin abhandengekommen.
9

Die Klägerin beantragt,

1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt Az. 2-13 O 212/10 vom 30. Juni 2011 den Beklagten zu verurteilen, die in seinem Besitz befindlichen drei vorchristlichen phrygischen Omphalosschalen und zwei byzantinischen Hängegefäße an die Klägerin herauszugeben,

2. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Frankfurt 2-13 O 212/10 vom 30. Juni 2011 den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgelds bis zu 250.000,- € wahlweise bis zu 6 Monate Ordnungshaft zu unterlassen, mit beweglichen, schutzwürdigen türkischen Kulturgütern im Sinne des § 23 des türkischen Gesetzes zum Schutz von Kultur- und Naturgut vom 21. Juli 1983 in der Fassung vom 14. Juli 2004 Handel zu treiben, wenn hierfür im Einzelfall keine schriftliche Bewilligung des türkischen Kultur- und Tourismusministeriums gemäß § 26 dieses Gesetztes vorliegt.

10

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

11

Er ist der Ansicht, die Klägerin sei nie Eigentümerin der Schalen gewesen. Die Schalen seien auch nie auf dem Gebiet der Türkei gefunden worden. Bei den Schalen handele es sich um antike Massenware, die im gesamten östlichen Mittelmeer gefunden wurde. Die Klägerin habe die Fristen des Kulturgüterrückgabegesetzes nicht beachtet. Er könne nicht zur Einhaltung türkischen Rechts in Deutschland verpflichtet werden.
12

Der Senat hat mit Beschluss vom 21.05.2012 die Vernehmung der Eheleute A im Wege der Rechtshilfe angeordnet. Wegen des Beweisthemas wird auf den Beschluss vom 21.05.2012 (Bl. 486/487 d. A.) Bezug genommen.
13

Der Zeuge A1 konnte wegen des hohen Alters und Vernehmungsunfähigkeit nicht vernommen werden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme bzgl. der Zeugin A2 wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vor dem Amtsgericht O1 vom 25.09.2012 (Bl. 480 – 485 d. A.) Bezug genommen.
14

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
15

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
16

Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung ein Urteil vom 30.6.2011 angreift, ein solches aber nicht existiert, vielmehr das Urteil des Landgerichts am 18.8.2011 verkündet wurde, ist dieser Umstand unschädlich. Aus dem gesamten Vorbringen der Klägerin in Verbindung mit dem Umstand, dass die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 30.6.2011 stattgefunden hat, lässt sich entnehmen, dass sie sich gegen das Urteil wendet, durch das ihre Klage bezüglich der Schalen und Gefäße und bezüglich des Unterlassungsanspruchs abgewiesen worden ist. Dies war das Urteil des Landgerichts vom 18.8.2011.
17

Das Rechtsmittel der Klägerin ist aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Herausgabe der streitgegenständlichen Schalen und Gefäße zu.
18

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 6 Abs. 2 KultGüRückG, da dieser Anspruch gemäß § 13 Abs. 1 KultGüRückG vor dem Verwaltungsgericht geltend zu machen ist. Außerdem gilt dort die Ein-Jahresfrist zur Erklärung der Gegenstände als für Archäologie besonders bedeutsam, beginnend mit dem Zeitpunkt, an dem die Klägerin Kenntnis von den Gegenständen erlangen konnte. Dass die Klägerin diese Frist eingehalten hat, ist nicht erkennbar. Es fehlt sogar an der Behauptung der Klägerin, die Gegenstände in ein besonderes Verzeichnis der besonders schutzwürdigen Kulturgüter aufgenommen zu haben.
19

Die Klägerin hat gegen den Beklagten auch keinen Anspruch aus § 985 BGB. Diese Vorschrift setzt voraus, dass die Klägerin Eigentümerin und der Beklagte unrechtmäßiger Besitzer der Schalen und Gefäße ist.
20

Der Beklagte hat zwar behauptet, nicht mehr im Besitz der Gegenstände zu sein. Hierauf kommt es aber nicht, da die Klägerin ihr Eigentum nicht bewiesen hat.
21

Es erscheint bereits zweifelhaft, ob die Klägerin zu irgendeinem Zeitpunkt einmal Eigentümerin war. Als Erwerbstatbestand kommen § 3 des Antikengesetzes und § 5 des Gesetzes zum Schutz von Kultur- und Naturgut in Betracht. Diese türkischen Vorschriften setzen nicht nur voraus, dass es sich bei den Schalen um Kulturgüter handelt, sondern dass sie auf dem Boden der Türkei gefunden bzw. ausgegraben wurden und dass dies nicht vor Inkrafttreten der beiden Gesetze geschehen ist. Nach dem ersten türkischen Kulturschutzgesetz von 1869 war Eigentümer des Kulturgutes derjenige, auf dessen Grundstück das Kulturgut gefunden wurde. Erst durch das Kulturgüterschutzgesetz von 1874 wurde Staatseigentum von unentdeckten Kulturgütern begründet. In dem weiteren Kulturgüterschutzgesetz von 1884 wurde auch die Möglichkeit von Privateigentum bei zufälligen Funden geregelt. Erst durch das Gesetz von 1906 wurde die vorgenannte Ausnahme abgeschafft. Alle Kulturgüter, welche sich auf privaten oder öffentlichen Grund befinden, sind per Gesetz Eigentum des türkischen Staates. Allerdings hatte das Gesetz keine Rückwirkung, so dass vorhergehende Funde nicht zwingend zu Alleineigentum des Staates führten.
22

Auch das Antikengesetz von 1973 sah das Eigentum des Staates an allen beweglichen Kulturgütern vor, ermöglichte aber eine Rückgabe an den Grundstückseigentümer, falls die Gegenstände nicht registriert wurden. Diese Rückgabe stellte einen Verzicht auf das Eigentum dar. Gleiches gilt für das Gesetz zum Schutz von Kultur- und Naturgut vom 21.07.1983.
23

Der Beklagte hat insoweit bestritten, dass die Gegenstände überhaupt jemals auf türkischem Boden ausgegraben wurden, da derartige Schalen im gesamten östlichen Mittelmeer gefunden wurden. Aus dem Vorbringen der Klägerin ist nicht sicher zu entnehmen, wann die Schalen überhaupt gefunden wurden, ob dies auf privatem oder öffentlichem Grund geschehen ist und welches Recht insoweit anwendbar ist. Ohne detaillierte Darlegung mit entsprechenden Beweisangeboten, wann diese Gegenstände wo ausgegraben wurden, ist eine rechtliche Beurteilung dazu, ob die Klägerin jemals Eigentümerin der Schalen und Gefäße war, nicht möglich.
24

Aber selbst wenn man unterstellen würde, dass die Klägerin irgendwann nach irgendwelchen türkischen Vorschriften Eigentum an den Gegenständen erworben hätte, hätte sie dieses verloren durch gutgläubigen Erwerb der Eheleute A.
25

Zu Recht geht das Landgericht in dem angefochtenen Urteil davon aus, dass sich die Frage des Eigentumserwerbs nach deutschem Recht richtet. Nach § 43 Abs. 1 EGBGB entscheidet über Erwerb, Inhalt und Verlust des Eigentums die Rechtsordnung des Staates, in dem sich die Sache befindet. Dies gilt auch für Kulturgüter (Palandt-Thorn, BGB, 71. Aufl. 2012 Art. 43 EGBGB). Darüber besteht in zweiter Instanz zwischen den Parteien auch kein Streit. Nach dem Vorbringen des Beklagten, das durch die Aussage der Zeugin A2 bestätigt wurde, haben die Eheleute A im Jahre 1980 die Schalen und Gefäße von einem armenischen Teppichhändler als Zugabe wegen der verspäteten Lieferung von gekauften Teppichen nach Deutschland erhalten. Mit der Übersendung und Übergabe sowie der Entgegennahme der Gegenstände durch die Eheleute A in Deutschland ist eine Einigung über den Eigentumsübergang erfolgt sowie eine Übergabe. Diese Einigung über den Eigentumsübergang verstößt nicht gegen § 134 BGB und damit nicht gegen ein gesetzliches Verbot, da ausländische Gesetze keine Verbotsgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind (BGHZ 59, 85).
26

Aber auch eine Nichtigkeit der dinglichen Einigung nach § 138 Abs. 1 BGB liegt nicht vor. Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden ist nicht verletzt, wenn ein Händler aus einem türkischen Basar als Zugabe zum Teppichkauf fünf antike Schalen übereignet. Das dingliche Geschäft ist wertneutral. Die Nichtigkeit des Kausalgeschäfts schlägt in der Regel nicht durch auf das dingliche Geschäft (BGH NJW 1990, 384 [BGH 03.10.1989 – XI ZR 154/88]). Anders ist dies nur, wenn die Unsittlichkeit gerade im Vollzug der Leistung liegt (BGH NJW-RR 2006, 888 [BGH 20.01.2006 – V ZR 214/04]). Dies ist indes nicht der Fall. Das ergibt sich bereits aus § 6 des KultRückG. Danach kann die Rückgabe unrechtmäßig erlangter Kulturgüter anderer Staaten nur unter sehr engen Voraussetzungen innerhalb knapper Fristen verlangt werden. Dieser Umstand zeigt ebenso wie die Tatsache, dass ausländische Gesetze keine Nichtigkeit deutscher Rechtsgeschäfte herbeiführen können, dass es keinesfalls sittenwidrig sein kann, fremde Kulturgüter zu übereignen.
27

Es ist auch grundsätzlich davon auszugehen, dass die Eheleute A das Eigentum von dem armenischen Händler als Berechtigtem erworben haben. Da er ursprünglich Besitzer der Gegenstände war, wird gem. § 1006 Abs. 1 BGB vermutet, dass er auch Eigentümer der Gefäße war. Ausdrücklich hat die Klägerin nicht behauptet, dass der armenische Händler kein Eigentümer war. Selbst wenn man in ihrem Bestreiten der Ereignisse aus dem Jahre 1980 hilfsweise die Behauptung entnehmen wollte, der armenische Händler sei entgegen der gesetzlichen Vermutung nicht Eigentümer gewesen, genügt dieses Vorbringen nicht, da die Klägerin nach allgemeiner Ansicht (vgl. Palandt-Bassenge 72. Aufl. § 932 Rz. 15 m. w. N.) darlegungs- und beweisbelastet ist für das Nichteigentum des Veräußerers. Einen Beweis hat sie insoweit nicht einmal angeboten.
28

Selbst wenn man das Beweisangebot bzgl. der Bösgläubigkeit der Eheleute A auch als Beweisangebot bzgl. des fehlenden Eigentums des armenischen Teppichhändlers auffassen würde, wäre der Beweis nicht erbracht. Aus der Aussage der Zeugen A2 sind keine Angaben zu entnehmen, die darauf schließen lassen, dass der armenische Händler kein Eigentümer der übersandten Gegenstände war. Aber selbst wenn weiterhin unterstellen würde, dass der armenische Händler nicht Eigentümer der Schalen war, hätte die Klägerin etwaiges Eigentum verloren durch den gutgläubigen Erwerb der Eheleute A. Die Klägerin hat zwar behauptet die Eheleute A seien hinsichtlich des Eigentums des armenischen Teppichhändlers bösgläubig gewesen. Darlegungs- und beweisbelastet für die Bösgläubigkeit der Eheleute A ist aber die Klägerin (BGH NJW 1982, 38 [BGH 05.10.1981 – VIII ZR 235/80]). Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. Zum Beweis für die Bösgläubigkeit hat sich die Klägerin auf das Zeugnis der Eheleute A berufen. Diese haben aber gerade nicht bestätigt, dass sie wussten, dass der armenische Händler nicht Eigentümer der Gefäße und Schalen war. Auch eine grobe Fahrlässigkeit der Eheleute A ist nicht nachgewiesen. Eine grobe Fahrlässigkeit setzt voraus, dass die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt ist und dass dasjenige nicht beachtet wurde, was unter den gegebenen Umständen jedem hätte einleuchten müssen. Die Zeugin A2 hat bei ihrer Vernehmung ausdrücklich ausgesagt sie hätte sich wohl keine Gedanken darüber gemacht, ob es illegal gewesen sein könnte, dass die Gegenstände aus der Türkei nach Deutschland verbracht worden sind. Sie hätten kein Unrechtsgefühl gehabt. Mit dieser auf Antrag der Klägerin vernommenen Zeugin konnte der Beweis der Bösgläubigkeit nicht erbracht werden. Die Klägerin hat die Angaben der von ihr benannten Zeugin selbst als unglaubwürdig angesehen. Dadurch ist allerdings nicht das Gegenteil dessen bewiesen, was die Zeugin ausgesagt hat. Auch aus den äußeren Umständen des Erwerbs ist nicht zu schließen, dass die Zeugin A bösgläubig war hinsichtlich des Eigentums des armenischen Händlers. Aus der Tatsache, dass der armenische Händler seinem Geschenk keine Papiere (Fundanzeige, Grabungsgenehmigung oder ähnliches) beigefügt hat, lässt sich nicht zwingend schließen, dass der Veräußerer kein Eigentümer ist. Das gilt insbesondere wenn man berücksichtigt, dass die Eheleute A nicht sicher wussten, ob die Gegenstände tatsächlich auf türkischem Boden gefunden wurden, der Wert der Waren nicht außergewöhnlich hoch war, da sie als Zugabe übersandt wurden und später von ihnen für nur 200,- € weiter verkauft worden sind. Insoweit haben die Eheleute A sich nicht grob fahrlässig verhalten, als sie die in ihren Augen geringwertigen Waren ohne Nachforschungen nach Papieren entgegennahmen.
29

Einen gutgläubigen Erwerb der Eheleute A steht auch nicht entgegen, dass die streitgegenständlichen Schalen und Gefäße der Klägerin gestohlen oder sonst abhanden gekommen sind. Ein Abhandenkommen im Sinne von § 935 Abs. 1 BGB liegt nur vor, wenn der Eigentümer den Besitz an einer Sache ohne seinen Willen verliert (Palandt-Bassenge § 935 Rz. 3 m. w. N.). Die Klägerin hatte aber niemals unmittelbaren Besitz an den Gegenständen.
30

Im Übrigen hätten die Eheleute A das Eigentum auch nach § 937 BGB erworben, da sie die Gegenstände über 10 Jahre im Eigenbesitz hatten und nicht bösgläubig waren wie bereits dargelegt wurde.
31

Da die Eheleute A Eigentum erworben und der Beklagte die Gegenstände käuflich erworben hat, hat er das Eigentum von den Berechtigten erworben, so dass es auf seine Gut- oder Bösgläubigkeit nicht ankommt.
32

Es konnte deshalb auch offen bleiben, ob der Beklagte überhaupt noch im Besitz der Gefäße und Schalen ist. Insoweit hatte er schon in erster Instanz vorgetragen, die Gegenstände weiter veräußert zu haben.
33

Zutreffend hat das Landgericht auch den Klageantrag zu 2) abgewiesen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.
34

Da das Rechtsmittel der Klägerin erfolglos war, hat sie gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
35

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
36

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern.
37

Der Streitwert war gemäß § 3 entsprechend der erstinstanzlichen Festsetzung und entsprechend dem vom Klägervertreter in der Klageschrift angegebenen Wert seines Interesses auf 15.000,- € festzusetzen.

OLG Frankfurt am Main, 04.02.2013 – 16 U 112/12

OLG Frankfurt am Main, 04.02.2013 – 16 U 112/12
Tenor:

Die Berufungen beider Parteien gegen das am 3.5.2012 verkündete Teilurteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Main werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die jeweilige Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

Die Klägerin nimmt im Wege der Stufenklage ihre Tochter, die Beklagte, auf Rechenschaftslegung in Anspruch. Wegen des Sachverhalts im einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
2

Das Landgericht hat mit Urteil vom 3.5.2012 dem Begehren der Klägerin teilweise Rechnung getragen und im übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
3

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, mit der sie ihr jeweiliges erstinstanzliches Begehren, soweit das Landgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat, weiterverfolgen.
4

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

5

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
und im Wege der Anschlußberufung
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin schriftlich und mit Originalbelegen dokumentierte Rechenschaft abzulegen über die während der Bevollmächtigung für die Klägerin getätigten Geschäfte und Verfügungen, die diese unmittelbar oder mittelbar durch Dritte seit 1. Januar 2001 bis zum Widerruf der ihr erteilten Vollmachten am 10. Juni 2010 vorgenommen hat, insbesondere über folgende Geschäfte und Verfügungen betreffend die folgenden Geld-, Wertpapier- und Sachvermögen:
b) über das bei der Bank1 in O1 verwaltete Geld- und Wertpapiervermögen der Klägerin, insbesondere über alle Geschäfte betreffend die Konten mit den Nummern …1, …2, …3, …4, …5, …6, …7,
c) über die bei der Bank1 in O2 verwalteten Konten, insbesondere über alle Geschäfte und Verfügungen betreffend die Konten mit den Nummern …8, und …9 mit ihren allfälligen Unterkonten;
e) über die Höhe und den Verbleib des Erlöses aus dem Verkauf der Liegenschaft in der “Straße1”, O3 einschließlich dazugehöriger Dokumentation
i) über den Verbleib folgender Hausratsgegenstände und Dokumente aus dem Anwesen Straße2, O2:
(Von der Darstellung der nachfolgenden Aufstellungen wird abgesehen
– die Red.)

6

Die Beklagte beantragt,

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

7

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
8

II.

Die Berufung beider Parteien sind zulässig, jedoch unbegründet.
9

Zur Berufung der Beklagten:
10

Sie wendet sich gegen die ihr durch das landgerichtliche Urteil auferlegte Auskunftspflicht hinsichtlich einer Reihe von Konten der Klägerin, für die sie für einen zwischen den Parteien umstrittenen Zeitraum Vollmacht hatte.
11

Das Landgericht hat zutreffend einen Auskunftsanspruch der Klägerin hinsichtlich der einzelnen Konten bejaht. Ein solcher Anspruch resultiert aus den Auftragsverhältnissen, die den jeweils der Beklagten erteilten Vollmachten zugrunde gelegen haben. Ob und inwieweit die Beklagte ihrer sich daraus ergebenden Verpflichtung zur Erteilung von Auskünften bereits nachgekommen ist oder nicht, ändert nichts an dem grundlegenden Bestehen einer Auskunftsverpflichtung und kann daher auf die Berufung der Beklagten nicht zur Abweisung der Klage führen. Denn die Frage, ob die Beklagte in hinreichendem Maße wahrheitsgemäß Auskunft erteilt hat, ist der weiteren Stufe der Stufenklage vorzubehalten und kann gegebenenfalls erst nach Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung durch die Beklagte entschieden werden.
12

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, daß sie hinsichtlich der Konten über keine Unterlagen mehr verfüge, diese vielmehr bereits an die Klägerin übergeben habe. Im übrigen könne sie über die Konten auch deswegen keine Auskünfte mehr erteilen, weil ihr aufgrund des Entzugs der Vollmachten zu den Konten bei den Banken selbst keine Auskünfte mehr erhalten könne.
13

Für einen Auskunftsanspruch ist zwar erforderlich, daß sich der Berechtigte – hier die Klägerin – nicht selbst in zumutbarer Weise die erforderlichen Informationen verschaffen kann (Palandt-Grüneberg, BGB, 70/211, § 260 Rdnr. 7). Diese Voraussetzung sieht der Senat im weiteren nicht als gegeben an, denn die Klägerin als Kontoinhaberin ist jederzeit in der Lage, sich durch ein Auskunftsverlangen gegenüber ihrer Bank, gegenüber der sie auch allein berechtigt ist, die erforderlichen Unterlagen zu verschaffen und sich über die entsprechenden Geldflüsse von und zu den in Frage stehenden Konten und damit über die von der Beklagten getätigten Geschäfte zu verschaffen.
14

Unabhängig davon kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß die Beklagte ihrerseits noch über Unterlagen verfügt, welche Aufschluß über die Konten geben können. Daß sie über solche Unterlagen nicht mehr verfügt und auch sonst nicht mehr in der Lage ist, die gewünschten Auskünfte über die von ihr getätigten Kontenbewegungen zu geben, ändert aber – wie ausgeführt – nichts an der grundsätzlichen Auskunftsverpflichtung, wie sie auch das Landgericht, auf dessen Ausführungen im weiteren verwiesen wird, bejaht hat.
15

Die Berufung der Beklagten war demnach zurückzuweisen.
16

Zur Berufung der Klägerin:
17

Zum einen macht die Klägerin hinsichtlich der von ihr zu den Bankkonten erhobenen Ansprüche geltend, daß das Landgericht den Umfang der von der Beklagten zu erteilenden Auskunft unrichtigerweise sowohl der Zeit als auch hinsichtlich einzelner Konten beschränkt habe.
18

Der Senat teilt insoweit die Auffassung des Landgerichts, daß die für die Schweizer Konten erteilten Vollmachten nicht “konzernweit” gelten. Dafür ist allein schon die Überlegung maßgebend, daß es einem Vollmachtgeber möglich sein muß, die von ihm erteilte Vollmacht auf bestimmte Bereiche zu beschränken, wie sie sich u.a. aus der hier vorgenommenen Begrenzung ergeben. Die von dem Klägervertreter für richtig gehaltene Ausweitung der Vollmacht auf übergeordnete Einheiten widerspricht schon dem Interesse des Vollmachtgebers selbst und ist daher von vornherein ausgeschlossen. Insofern hat es bei der vom Landgericht richtigerweise vorgenommenen Einschränkung zu verbleiben. Die Berufung der Klägerin bleibt in dieser Hinsicht erfolglos.
19

Im übrigen ist die von dem Landgericht getroffene Entscheidung ebenfalls nicht zu beanstanden.
20

Vorab sei darauf hingewiesen, daß insoweit, als die Klägerin eine Verletzung der Hinweispflichten des Landgerichts aus § 139 ZPO rügt, diese Verletzung nur dazu führt, daß das Vorbringen, das getätigt worden wäre, wäre die Hinweispflicht nicht verletzt worden, in der Berufungsinstanz zu würdigen ist. Dies setzt allerdings voraus, daß ein solches Vorbringen auch tatsächlich erfolgt, die bloße Rüge einer Verletzung der Hinweispflicht führt insoweit nicht weiter.
21

Antrag zu 1e:
22

Insoweit folgt der Senat dem angefochtenen Urteil, die durch die Ausführungen in der Berufung auch nicht in erheblichem Umfang in Frage gestellt worden sind. Die Klägerin weiß, welcher Betrag aus dem Verkauf sich ergeben hat und daß er auf einem ihrer Konten eingegangen ist. Ob und inwieweit dieser Verkaufserlös dort verblieben ist, ist eine Frage des Umgangs der Beklagten mit den Konten der Klägerin; insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.
23

Antrag zu 1 i und j:
24

Hinsichtlich dieser Anträge ist die Berufung ebenso ohne Erfolg. Nachdem das Landgericht einen Anspruch mangels hinreichender Konkretisierung der herausverlangten Gegenstände abgelehnt hat, wäre es Sache der Klägerin gewesen, dies in der Berufung nachzuholen. Dies hat sie indes nicht getan; auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung wird insoweit verwiesen. Der in dem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vorgenommene Hinweis der Klägerin auf eine Gattungsschuld geht an der Sache vorbei.
25

Nach alledem war die Berufung der Klägerin insgesamt zurückzuweisen.
26

Soweit die Parteien den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, war die zu treffende Kostenentscheidung nach § 91a ZPO dem Schlußurteil des Landgerichts vorzubehalten.
27

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.
28

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709, 713 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 3 ZPO.
29

Die Revision war nicht zuzulassen, denn die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

OLG Frankfurt am Main, 05.02.2013 – 3 W 69/12 Eine sofortige Beschwerde des Dritten gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift ist – anders als die sofortige Beschwerde gegen die Verweigerung der Zustellung – unzulässig.

OLG Frankfurt am Main, 05.02.2013 – 3 W 69/12
Eine sofortige Beschwerde des Dritten gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift ist – anders als die sofortige Beschwerde gegen die Verweigerung der Zustellung – unzulässig.
Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Rechtsanwältin … gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift der Kläger zu 2. und 3 vom 12.10.2012 wird als unzulässig verworfen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 2.655,- € festgesetzt.
Gründe
1

Die sofortige Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 1. gegen die Zustellung der Streitverkündungsschrift durch das Landgericht an sie, ist unzulässig (so schon OLG Celle, Beschluss vom 24.8.2005, 7 W 86/05 – mit weiteren Nachweisen).
2

Nach § 567 I ZPO findet die sofortige Beschwerde gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder es sich um Entscheidungen handelt, die eine mündliche Verhandlung nicht erfordern und durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben.
3

Zwar ist die Verweigerung der Zustellung einer Streitverkündungsschrift mit der Beschwerde anfechtbar, weil die Ablehnung einer – wie hier gemäß § 73 ZPO – von Amts wegen vorzunehmenden Zustellung der Zurückweisung eines Verfahrensgesuchs gleichsteht (vgl. OLG Frankfurt am Main vom 8.1.2001, 5 W 29/00). Dies gilt aber nicht für den umgekehrten Fall. Dann nämlich mangelt es an einem Verfahrensgesuch, das nicht darin gesehen werden kann, dass die Zustellung dem mutmaßlichen Willen des Zustellungsempfängers widerspricht, denn der bloße Widerspruch gegen einen Antrag des Gegners ist kein das Verfahren betreffendes Gesuch im Sinne von § 567 ZPO, und zwar selbst dann nicht, wenn die Form eines Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung gewählt wird (Baumbach/Lauterbach ZPO, 71. Auflage, § 567 Rn 4 ff. mit weiteren Nachweisen).
4

Die Beschwerde kann auch nicht in analoger Anwendung des § 71 II ZPO als zulässig angesehen werden. Ist ein Dritter gemäß § 70 ZPO oder nach erfolgter Streitverkündung dem Rechtsstreit beigetreten, hat nach § 71 ZPO auf Antrag eines Prozessbeteiligten ein Zwischenurteil über die Zulassung oder Zurückweisung des Beitritts zu ergehen, das seinerseits mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist. Da aber § 71 ZPO ausschließlich darauf abzielt, im Hinblick auf den weiteren Verlauf des Verfahrens Klarheit darüber zu schaffen, ob der Dritte aufgrund seines Beitritts am Prozess zu beteiligen ist, verbietet sich eine analoge Anwendung der Vorschrift für den – hier vorliegenden – Fall, in dem der Dritte, dem der Streit verkündet worden ist, die Klärung der Voraussetzungen der Streitverkündung anstrebt. Die ZPO bürdet vielmehr die Ungewissheit über die Wirksamkeit der Streitverkündung dem Dritten als Streitverkündungsempfänger auf (vgl. Stein/Jonas, ZPO, 22. Auflage, § 72 Rn 17). Dem Dritten steht deshalb kein Rechtsbehelf gegenüber der Streitverkündung zu. Es bleibt ihm lediglich die Möglichkeit, dem Verfahren beizutreten oder seine Rechte im Folgeprozess geltend zu machen (in diesem Sinne Münchener-Kommentar/Schultes ZPO, 4. Auflage, § 72 Rn 21).
5

Die sofortige Beschwerde der Streitverkündeten ist schließlich auch nicht als außerordentliche Beschwerde statthaft. Soweit in der Vergangenheit nach allgemeiner Ansicht eine an sich nicht eröffnete Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der “greifbaren Gesetzeswidrigkeit” als außerordentliche Beschwerde zuzulassen war, wenn sich die Entscheidung des Ausgangsgerichts als grob fehlerhaft erwies, hat der BGH mit seiner Entscheidung vom 7.3.2002, IX ZB 11/02 festgestellt, dass die außerordentliche Beschwerde auch in Fällen krass unrichtiger Entscheidungen nicht mehr eröffnet ist (Zöller ZPO, 29. Auflage, Vor § 567 Rn 6 ff.).
6

Im Übrigen war die Zustellung der Streitverkündungsschrift vorliegend auch nicht gesetzeswidrig. Aus der möglichen Unzulässigkeit einer Streitverkündung folgt nicht, dass das Gericht die Zustellung des Schriftsatzes hätte ablehnen müssen. Grundsätzlich gilt vielmehr, dass das Gericht den Streitverkündungsschriftsatz dem Betroffenen zuzustellen hat, ohne die Zulässigkeit der Streitverkündung hiervon abhängig zu machen. Enthält ein Schriftsatz eine Streitverkündungserklärung und entspricht er den Anforderungen eines bestimmenden Schriftsatzes, muss dieser ohne weitergehende Prüfung gemäß § 73 S. 2 ZPO dem Streitverkündeten zugestellt werden (vgl. OLG München vom 28.5.1993, 28 W 1601/93; OLG Celle vom 28.5.1993, 6 W 17/93; OLG Frankfurt am Main vom 8.1.2001, 5 W 29/00).
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Das Gericht leistet insoweit nur “Zustellungshilfe” für die Partei, die den Schriftsatz eingereicht hat. Eine Prüfung der sachlichen Berechtigung der Streitverkündung findet dabei nicht statt (vgl. Stein/Jonas ZPO, § 73 Rn 2). Dem steht nicht entgegen, dass die Streitverkündung im Falle ihrer Zulässigkeit prozessuale und materiell-rechtliche Wirkungen auslöst, denn die bloße Zustellung des Schriftsatzes als solche hat keine Auswirkung in Bezug auf die Beurteilung der Zulässigkeit der Streitverkündung, die regelmäßig erst in einem Folgeprozess geprüft wird.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.
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Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren bemisst sich gemäß § 47 GKG nach dem Interesse der Streitverkündeten an der Beseitigung der Zustellung der Streitverkündungsschrift. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte hat sich dieses Interesse am Gegenstand der Widerklage (hier 13.275,50 €) zu bemessen, wegen der die Kläger zu 2. und 3. meinen, Ansprüche gegenüber der Streitverkündeten geltend machen zu können. Da die angestrebte Rückgängigmachung der Streitverkündung aber nicht von entscheidender Bedeutung für die Ansprüche ist, ist hier nur ein Bruchteil anzusetzen, den der Senat auf 20 % – also auf 2.655,- € – schätzt.