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FG Hamburg, Urteil vom 27.10.2017 – 3 K 141/16

FG Hamburg, Urteil vom 27.10.2017 – 3 K 141/16

1. Durch einen Überbau verklammerte Grundstücke desselben Eigentümers bilden eine wirtschaftliche Einheit (hier i. Ü. Wohn- und Garagengrundstück mit nur einer Zufahrt).

2. Eine Einzelbewertung des zu einer wirtschaftlichen Einheit gehörenden Wirtschaftsguts geht ins Leere und ist aufzuheben.

3. Soweit der Steuerpflichtige die schematische Bewertung angreift oder sich gegen die Nichtanerkennung eines eingereichten Privatgutachtens wendet und obsiegt, bewirkt eine Lücke des Privatgutachtens nicht ohne weiteres einen Kostennachteil gemäß § 137 FGO.

4. Ein Baustufenplan gilt nach Überleitung gemäß § 173 Abs. 3 BBauG und § 233 Abs. 3 BauGB als Bebauungsplan fort.

Tatbestand
A.

I. SACHSTAND

1. Sachzusammenhang

Zu unterscheiden sind hier die Bewertungen von zwei Grundstücken (Wohngrundstück und Garagengrundstück) jeweils zu zwei Stichtagen, nämlich zu den Todestagen erstens des Vaters (2012) und zweitens der Mutter (2014) des hier als Erben klagenden Sohnes und der hier als Erbin beigeladenen Tochter (vgl. FG-A Bl. 13, 21, 23, 29; GBW-A Wohngrdst. 2012; GBW-A Garagengrdst. 2012; GBW-A Wohngrdst. 2014, GBW-A Garagengrdst. 2014).

2. Zu unterscheidende Grundstücke

Beide Grundstücke liegen nebeneinander südöstlich der Straße.

a) WohngrundstückDas mit der niedrigeren Hausnummer erstere Grundstück liegt nördlicher bzw. von der Straße aus darauf gesehen links und ist mit einem Wohnhaus als Einfamilienhaus bebaut.

b) GaragengrundstückDer im Klageverfahren streitige Grundbesitzwert betrifft das südlicher bzw. von der Straße aus gesehen rechts liegende Grundstück, das im Wesentlichen mit einer Doppelgarage bebaut ist.

Ein deutlich oberhalb der Garage noch stehendes ehemaliges Wochenendhaus von 1916 ist verfallen.

Letzteres verfügt in Hanglage ohne Weg, Stufen oder Geländer über keinen gefahrlosen Zugang durch den teils laubbedeckten Hangbewuchs bei abschnittsweise mit rund 30 % geschätztem Gefälle (Prot. OT 22.02.2017 S. 6, FG-A Bl. 96R).

3. Verfahrensstände und Streitgegenstand

a) Wohngrundstück Bescheid 2012 und Verfahren 2014Im Verwaltungsverfahren betreffend das Wohngrundstück ist ein Grundbesitzwert zum Todestag des Vaters 2012 mit Bescheid vom 29. Mai 2015 festgestellt und nach Einspruch und Einspruchsrücknahme am 13. Mai 2016 bestandskräftig geworden (GBW-A 2012 Wohngrdst. Bl. 91, 105).

Eine Feststellung des Grundbesitzwerts auf den Todestag der Mutter 2014 liegt bisher nicht vor (GBW-A 2014 Wohngrdst.).

b) Garagengrundstück Streitgegenstand 2012, weiteres Verfahren 2014Im vorliegenden Klageverfahren ist der Grundbesitzwert des Garagengrundstücks zum Todestag des Vaters in 2012 streitig.

Eine Feststellung des Grundbesitzwerts auf den Todestag der Mutter in 2014 liegt bisher nicht vor (GBW-A 2014 Garagengrdst.).

Im jetzigen Stand des Klageverfahrens Grundbesitzwert Garagengrundstück 2012 ist in erster Linie die Vorfrage streitig, ob das Garagengrundstück Teil einer bisher aus dem Wohngrundstück und dem Garagengrundstück bestehenden wirtschaftlichen Einheit ist und ob deswegen die separate Grundbesitzwert-Feststellung des beklagten Finanzamts (FA) für das Garagengrundstück aufzuheben ist.

Nur noch hilfsweise wird die Herabsetzung des Grundbesitzwerts begehrt.

4. Hanglage der Grundstücke mit gemeinsamer Zufahrt

Die Grundstücke liegen örtlich in der Umgebung der nach dem Bezirk so genannten „XXX“. Beide Grundstücke befinden sich in Hanglage, deren Höhe jeweils weit über das Straßenniveau ansteigt.

Angepasst an die Hangsituation existiert für beide Grundstücke nur eine gemeinsame Zufahrt. Diese ist auf starkem Anstieg bei üblichem Wetter befahrbar und führt von der Straße über das Garagengrundstück zur Doppelgarage und zum Hausgrundstück, wie im Ortstermin besichtigt (Prot. OT 22.02.2017 S. 3, 6, FG-A Bl. 95, 96R). Am Eingang dieser Zufahrt auf dem Garagengrundstück ist allein die Hausnummer des Wohngrundstücks angebracht.

Daneben existiert für beide Grundstücke kein weiterer (am Hang hinreichend befestigter) Zugang von der Straße; auch keine Treppe mit Anschluss an die seitlich des Wohnhauses befindliche Außentreppe oder zum Kücheneingang.

Bezug genommen wird auf die Augenscheinseinnahme (Prot. OT 22.02.2017, FG-A Bl. 94 ff.) sowie die Fotos mit Außenaufnahmen im Kläger-Schriftsatz 27. Mai 2016 an das AG (Verst-A Bl. 99) und in folgenden Gutachten:

Privat-Gutachtenvom Wohngrundstück2012 16.04.2013S. 1, 56 ff., Verst-A Bl. 21, 48R ff., = GBW-A 2012 Wohngrdst. Bl. 2, 15R ff.; 2014 28.04.2015S. 1, Verst-A Bl. 9, = GBW-A 2014 Wohngrst. Bl. 12;Garagengrundstück2012 16.04.2013S. 1, 44 ff., Anl. K 1, Verst-A Bl. 139, 160R ff.; = GBW-A Garagengrdst. Bl. 2 2014 30.04.2015S. 1, Verst-A. Bl. 132; = GBW-A 2014 Garagengrdst. Bl. 10 = GBW-A 2012(!) Garagengrdst. Bl. 37;Versteigerungs-Gutachtenvom Wohngrdst.2016 09.01.2017S. 1, Anl. 1, Verst-A hinter Bl. 118 unpaginiert = Anl. K II 3aGaragengrdst.2016 09.01.2017S. 1, Anl. 1, Verst-A hinter Bl. 230 unpaginiert; = Anl. K II 3bZu weiteren (ggf. Kurz-)Gutachten und Bewertungen wird verwiesen auf Anl. K 3 und die tabellarische Übersicht von Gutachten u. Bewertungen in Protokoll-Anl. 1 vom 27.10.2017 (FG-A Bl. 193).

5. Nutzungszusammenhang von Wohngrundstück und Garagengrundstück

Bei den vorbeschriebenen örtlichen Gegebenheiten kann das Wohngrundstück bisher nur mittels des alleinigen Zugangs über das Garagengrundstück genutzt werden und stehen nur dort Garagenstellplätze zur Verfügung.

Umgekehrt kann das Garagengrundstück, seitdem und solange es wie am Stichtag mit der Doppelgarage bebaut ist, praktisch nicht anders genutzt werden, als dem Wohngrundstück als Zugang und Garagengrundstück zu dienen (vgl. Prot. OT 22.02.2017 S. 6, FG-A Bl. 96R).

6. Grundstücke im einheitlichen Eigentum

Beide Grundstücke standen nach Kauf des seinerzeit noch vermieteten Wohngrundstücks 1960 und des späteren Garagengrundstücks 1965 bis zum Todes- und Bewertungsstichtag 2012 im einheitlichen Eigentum des Erblassers (Grundbuchauszüge und Grundakten).

Die beiden Grundstücke blieben auch nach dem Tod des Erblassers 2012 im einheitlichen Eigentum. Die aus dem Kläger und seiner beigeladenen Schwester bestehende Erbengemeinschaft übertrug beide Grundstücke mit Pflichtteils- und Erbauseinandersetzungs-Vereinbarung vom 27. Dezember 2012 einheitlich auf die Witwe, das heißt die Mutter des Klägers und der Beigeladenen (Grundbuchauszüge und Grundakten).

Am Todestag der Witwe in 2014, das heißt am Stichtag der weiteren Bewertung (oben 1) gingen die Grundstücke von der Erblasserin einheitlich auf die aus dem Kläger und der Beigeladenen bestehende neue Erbengemeinschaft über (GB-Auszüge und GB-A).

7. Flächen-Änderungen und Wohnhaus-Erweiterungsbau

Bei dem einheitlichen Eigentum an beiden Grundstücken blieb es auch nach Teilflächen-Änderungen im Zusammenhang mit der Erweiterung des Wohnhauses um den Anbau eines Wohnzimmers und des Schwimmbads.

a) Gemäß Teilungsgenehmigung vom 9. Mai 1968 wurde eine Flächenänderung dahin genehmigt, dass im unteren Bereich der Grundstücke eine Teilfläche vom Garagengrundstück zum Wohngrundstück und im oberen Bereich eine Teilfläche vom Wohngrundstück zum Garagengrundstück umgeschrieben werden konnten.

Die Teilungsgenehmigung enthält den Hinweis, dass beide Grundstücke nach dem Bebauungsplan von 1965 im eingeschossigen reinen Wohngebiet mit einer Geschossflächenzahl von 0,15 und einer Mindestgröße von 2.000 qm liegen. Mit dem Bebauungsplan ist der gemäß § 173 Abs. 3 BBauG, § 233 Abs. 3 BauGB als Bebauungsplan übergeleitete Baustufenplan von 1965 gemeint (Anl. B 1).

Die Teilungsgenehmigung enthält die Auflage, dass nach den Änderungen das Wohngrundstück eine Größe von 1.495 qm hat und das Garagengrundstück eine Größe von 1.506 qm (Bau-A Wohngrdst).

b) Die Flächenänderungen wurden am 23. September 1971 eingetragen (Anl. K II 1, K II 2; GB-Auszüge, GB-A).

c) Nach am 27. November 1970 eingereichtem Bauantrag wurde die Erweiterung des Wohnhauses um den Anbau eines Wohnzimmers und des Schwimmbads am 14. Juni 1971 genehmigt und am 10. Dezember 1971 abgenommen.

d) Nach Fortführungsmitteilungen des Liegenschaftskatasters an das Grundbuchamt vom 3. Oktober 1984 wurden die Flächenangaben ohne Änderung der Umfanggrenzen dahin geändert, dass jetzt das Wohngrundstück 1.487 qm hat und das Garagengrundstück 1.499 qm (GB-Auszüge, Anl. K II 1, K II 2; GB-A, Bau-A Wohngrdst.).

8. Bau der Doppelgarage mit Eigengrenzüberbau

a) Der Erblasser reichte am 28. Dezember 1973 den Bauantrag für die Errichtung der Doppelgarage auf dem dafür vorgesehenen Grundstück ein, fügte Zeichnungen mit Ansicht, Querschnitt und Grundriss vom 6. November 1973 bei und versprach, einen Auszug aus der amtlichen Flurkarte nachzureichen.

Die am 21. Januar 1974 auf dem Flurkartenauszug vom 3. Januar 1974 im Maßstab 1 : 1000 eingereichte Zeichnung lässt einen kleinen Überbau über die Grenze zum Wohngrundstück mit der nordöstlichen Ecke der geplanten Doppelgarage erkennen.

Die Baugenehmigung vom 26. April 1974 wurde mit der Auflage versehen, die Flurstücke beider Grundstücke zu vereinigen (Bau-A Garagengrdst.).

b) Der Erblasser widersprach der Auflage unter dem 15. Mai 1974 und versprach gemäß Telefonat und Schreiben vom 16. Mai 1974, die Grundstücke so neu vermessen zu lassen, dass die Garage nur auf dem Garagengrundstück steht, und stimmte als Nachbar der Grenzbebauung seines Garagengrundstücks zu (Bau-A Garagengrdst.).

c) Am 22. August 1974 erteilte die Bauprüfung die Ausnahme von den Grenzabstands-Vorschriften und ersetzte es die Auflage der Grund-Vereinigung durch den Hinweis:“Die Gebrauchsabnahme für die Garage kann erst erfolgen, wenn die von Ihnen mitgeteilten Grundstücksveränderungen durchgeführt und … durch Einreichen eines Auszugs aus der Flurkarte nachgewiesen sind.“

Am 5. März 1976 schrieb die Bauprüfung dem Erblasser, dass die Bauabnahme vom 25. Februar 1976 zu folgender Beanstandung Anlass gegeben habe (Bau-A Garagengrdst.):Die vorzunehmende Grundstücksveränderung ist durch Einreichung eines Auszugs aus der Flurkarte bis zum 01.06.1976 nachzuweisen. Der Schlussabnahmeschein kann erst ausgestellt werden, wenn die o. a. Forderung erfüllt ist.“

Unter dem 15. Juni 1976 erinnerte die Bauprüfung den Erblasser wie folgt (Bau-A Garagengrdst.):“Es ist festgestellt worden, daß auf dem vorbezeichneten Grundstück der mit Schreiben vom 05.03.1976 geforderte Auszug aus der amtlichen Flurkarte für die vorzunehmende Grundstücksveränderung noch nicht eingereicht ist (Bauvorlagenverordnung § 2). …Sie werden daher aufgefordert, bis zum 20.07.1976 die oben genannten Unterlagen in 2-facher Ausführung bei der Bauprüfabteilung … einzureichen.Sie werden darauf hingewiesen, daß Zwangsmittel … nach § …

d) Danach endet die Bauakte ohne weitere Vorgänge mit dem Schlussabnahmeschein vom 29. Juli 1976 über eine beanstandungsfreie Schlussabnahme vom 23. Juli 1976 (Bau-A Garagengrdst.).

9. Erkenntnisse im Teilungsversteigerungs-Verfahren

Nach am 9. März 2016 beantragter Teilungsversteigerung beider Grundstücke zur Aufhebung der Erbengemeinschaft nach dem Tod der Erblasserin 2014 (oben 6) wurden im Versteigerungsverfahren bereits Erkenntnisse zu den Fragen der wirtschaftlichen Einheit der Grundstücke und zur diesbezüglichen Bedeutung des Garagenüberbaus aus dortiger Sicht gewonnen.

a) Beschluss des Landgerichts vom 23. Juni 2016

Unter Aufhebung amtsgerichtlicher Beschlüsse vom 23. Mai 2016 und Nichtabhilfebeschlüsse vom 14. Juni 2016 beschloss das Landgericht am 23. Juni 2016, rechtskräftig, die Versteigerungsverfahren für die beiden Grundstücke zu einem Verfahren zu verbinden. In den Gründen heißt es (Anl. K IV; Verst-A Bl. 114 ff., 116 f.):Die in beiden Verfahren zur Versteigerung stehenden Grundstücke bilden eine wirtschaftliche Einheit.

Bei einzelner Betrachtung würden beide Grundstücke erheblich an Wert verlieren, wenn bei einer Ersteigerung nicht zugleich auch das Eigentum an der Zufahrt und dem Garagengrundstück erworben wäre, denn die Garage ist nur über die Zufahrt des Flurstücks … [Garagengrundstücks] zu erreichen. Die Ersteigerung allein des Flurstücks … [Garagengrundstücks] wäre wiederum wirtschaftlich nicht sinnvoll, da eine einzelne Bebauung dieses Grundstücks aufgrund des geltenden Bebauungsplans und der Größe des Grundstücks (unter 2.00 [gemeint 2.000] qm) nicht möglich ist. …

Das Amtsgericht kann nicht mit seinem Argument durchdringen, an dem Flurstück …[Wohngrundstück] könne eine eigene Zufahrt errichtet werden, sodass eine wirtschaftliche Einheit nicht anzunehmen sei. Der Bundesgerichtshof hält eine Verbindung der Verfahren auch dann für möglich, wenn eine gemeinsame Nutzung durch die Versteigerung erhalten bleiben kann (BGH, Beschluss vom 14. Juli 1986 IX ARZ 7/86, Rn. 6, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 03. Mai 1984, IX ARZ 5/84, Rn. 6, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 17. August 1984, IX ARZ 7/84, Rn. 5, zitiert nach juris). Hiervon ist im vorliegenden Fall auszugehen, da nur so eine Nutzung der Garage durch die Bewohner des vorderen Grundstücks [Wohngrundstücks] erhalten bleiben kann und nicht die Nutzungsmöglichkeit zunächst aufgehoben [wird], um dann erneut – durch Schaffung eines neuen Zuwegs – ermöglicht zu werden.

b) Versteigerungsgutachten

In der letzten Fassung der durch das Amtsgericht eingeholten Versteigerungsgutachten vom 9. Januar 2017 heißt es jeweils neben rechtlichen Erläuterungen des (Eigengrenz-)Überbaus (Verst-A unpaginiert)

hinter Bl. 118 S. 13 f. ; Anl. K II 3a; „2.2.1 Zum Überbau:“Beurteilung des Überbau“[für das Wohngrundstück]“Gemäß Liegenschaftskarte liegt ein Überbau ausgehend vom Nachbargrundstück … vor. Die überbaute Fläche beträgt rd. 0,5 – 1 m2. …Die Garage auf dem Nachbargrundstück dient derzeit als Nebengebäude der wohnwirtschaftlichen Nutzung auf dem Bewertungsgrundstück.Losgelöst von dieser Nutzung hat die Garage kein nachhaltiges Nutzungspotential. Die bauliche Anlage befindet sich im Zufahrtsbereich des Nachbargrundstückes.

Um das Nachbargrundstück einer baulichen Nutzung zuführen zu können ist eine Beseitigung der Garage notwendig. Dadurch wird auch der Überbau beseitigt. Diese Einschätzung dient als Beurteilung des Überbaus. Unter diesem Gesichtspunkt hat der vorhandene Überbau auf dem Bewertungsgrundstück keinen Werteinfluss auf dessen Verkehrswert.“

hinter Bl. 234 S. 11; Anl. K II 3b): „2.2.1 Zum Überbau:“Beurteilung des Überbau“[für das Garagengrundstück]“Gemäß Liegenschaftskarte liegt ein Überbau auf dem Nachbargrundstück … vor, ausgehend von der auf dem Bewertungsgrundstück befindlichen Garage- Der Überbau besteht an der nördlichen Ecke der Garage und beträgt rd. 0,5 – 1 m2. …

Losgelöst von der wohnbaulichen Nutzung auf dem Nachbargrundstück … hat die Garage kein nachhaltiges Nutzungspotential. Die bauliche Anlage befindet sich im Zufahrtsbereich des Bewertungsgrundstückes.

Um das Bewertungsgrundstück einer baulichen Nutzung zuführen zu können ist eine Beseitigung der Garage notwendig. Dadurch wird auch der Überbau beseitigt. Diese Einschätzung dient als Beurteilung des Überbaus. Unter diesem Gesichtspunkt hat der vorhandene Überbau keinen Werteinfluss auf den Verkehrswert.“

An dieser Einschätzung hielt der Versteigerungs-Gutachter in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 1. März. 2017 fest (Verst-A Bl. 378, 382).

c) Bisher keine zivilrechtlich rechtsverbindliche Klärung des Eigentums am Überbau und an der Garage

Für die Frage, unter welchen Umständen und mit welchen Rechtsfolgen eine getrennte Verwertung der beiden Grundstücke wirtschaftlich praktikabel wäre, liegt bisher keine zivilrechtlich verbindliche Entscheidung darüber vor, welchem der beiden Grundstücke das Eigentum am Überbau und der Garage zukommt.

c) Hinweise des Amtsgerichts

Zunächst erteilte das Amtsgericht am 13. März 2017 nach den vorbezeichneten Versteigerungsgutachten folgende Hinweise (Verst-A): „Das Versteigerungsgericht ist bei der Prüfung des Gutachtens auf Entscheidungen aufmerksam geworden, die sich mit dem Thema „Überbau“ befassen.Ohne zunächst auf Einzelheiten eingehen zu wollen, könnte folgender Sachverhalt vorliegen, der von keinem der vorliegenden Gutachten berücksichtigt wurde:Die Garage auf dem … [Garagengrundstück] ist vermutlich ein wesentlicher Bestandteil des … [Wohngrundstücks].Damit ist der Abriss der Garage ohne Zustimmung des Eigentümers des … [Wohngrundstücks] unzulässig. Daraus folgend ist die alleinige Nutzung des … [Garagengrundstücks] nicht möglich, da die Garage bekanntlich den Zugang versperrt. Der Wert des … [Garagengrundstücks] könnte damit auch … € betragen …“d) Beschlüsse des Amtsgerichts über Verkehrswert

Nach Verkehrswertbeschluss vom 18. Mai 2017 gemäß § 74a Abs. 5 ZVG (für das Wohngrundstück … Euro, für das Garagengrundstück … Euro, zusammen … Euro) und nach Beschwerden hat das Amtsgericht mit Nichtabhilfebeschluss vom 10. Juli 2017 darauf hingewiesen, dass das zum Eigentum eines Hauptgrundstücks am Überbau-Bauwerk ergangene BGH-Urteil vom 15. Februar 2008 V ZR 222/06 sich auf ein verschachteltes Bauwerk bezogen habe; hier aber lediglich eine geringfügige Grenzüberbebauung durch eine Garagenecke vorliege (Verst-A unpaginierte Ausdrucke).

e) Erfolgloser Vorschlag zur Grenzverschiebung

Mit Schriftsatz an das Amtsgericht vom 14. Juli 2017 stellte der Kläger unter Beweis, dass er seiner Schwester, der Beigeladenen, per E-Mail vom 17. März 2017 an ihren Prozessbevollmächtigten Vorschläge unterbreitet habe zur Beseitigung des Überbaus durch Verschieben der Grundstücksgrenze bzw. durch Umschreibung der Überbaufläche und dass er darauf keine Antwort erhalten habe.

f) Hinweisverfügung des Landgerichts

Mit Verfügung vom 27. Juli 2017 … gab das Landgericht folgende Hinweise (Verst-A Bl. 447):

„… 1. Das Gericht geht bei vorläufiger Würdigung der Sach- und Rechtslage davon aus, dass die Garage nicht wesentlicher Bestandteil des … [Wohngrundstücks], sondern des … [Garagengrundstücks] ist. Letzteres ist hier als das Stammgrundstück anzusehen, dessen wesentlicher Bestandteil das Gebäude ist.

Maßgeblich dafür, welches Grundstück bei einem Eigengrenzüberbau das Stammgrundstück ist, ist zunächst die Absicht und das wirtschaftliche Interesse des Eigentümers, für deren Feststellung nötigenfalls verschiedene Indizien herangezogen werden können (vgl. BGH NJW 1990, 1791, 1792).

Für das Interesse, die Garage dem Grundstück … zuzuordnen spricht in erster Linie, dass der Erbauer selbst ausweislich der … auszugsweise vorgelegten Bau-A (Bl. 397 d. A.) stets als Baugrundstück … [Garagengrundstück] angegeben hat. Insbesondere das Schreiben vom 15.05.1974 (Bl. 359 d. A.) [oben 8 b] verdeutlicht dies. Darin nannte der Erbauer eine Überbauung, die nur „geringfügig“ ist und schlug verschiedene Lösungswege vor, die letztlich alle dazu führen würden, dass die Garage allein dem … [Garagengrundstück] zuzuordnen wäre.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die dann mit dem Bezirksamt vereinbarte Neuvermessung nicht stattgefunden hat. Maßgeblich für die Bestimmung des Stammgrundstücks ist nämlich – wie auch sonst für die Folgen des Überbaus – die Zeit der Errichtung des Bauwerks (Brückner in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 912 Rn. 53; entgegen OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 08.06.2006, 3 U 143/05). In diesem Zeitpunkt sprachen – wie ausgeführt – die Angaben des Erbauers dafür, die Garage dem … [Garagengrundstück] zuzuordnen.

Selbst wenn danach die Absicht des Eigentümers nicht feststünde, spricht jedenfalls die sodann erforderliche natürliche Betrachtungsweise dafür, das Grundstück … [Garagengrundstück] als Stammgrundstück anzusehen. Stammgrundstück ist nämlich danach das Grundstück, auf dem sich nach Umfang, Lage und wirtschaftlicher Bedeutung der maßgebliche Gebäudeteil befindet (vgl. Brückner in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 912 Rn. 53; BGH NJW 1990, 1791, 1791, 1792). Dabei kommt es allein auf das einzelne Gebäude „Garage“ an und nicht etwa auf den gesamten Komplex „Haus und Garage“, da diese baulich völlig voneinander getrennt sind. der weit überwiegende Teil der Garage befindet sich hier auf dem …[Garagengrundstück] …“

Zu einer Entscheidung kam es nicht mehr nach am 7. August 2017 eingegangener Beschwerderücknahme (Verst-A Bl. 454).

g) Bestimmung des Termins zur Teilungsversteigerung

Am 9. Oktober 2017 bestimmte das Amtsgericht für beide Grundstücke einen verbundenen Versteigerungstermin in 2018. Die Beschreibung der Grundstücke enthält zum Garagengrundstück den Hinweis (Verst-A):

„Die Garage ist an der nördlichen Ecke mit rd. 0,5 – 1 m2 auf das Nachbargrundstück … [Wohngrundstück] überbaut. Die Zufahrt zum Hauptgebäude …[Wohngrundstück] erfolgt über … [Garagengrundstück].“

II. VERWALTUNGSVERFAHREN

1. Grundbesitzwert-Verfahren

a) Anforderung der Grundbesitzwerte

Nach Tod des Erblassers forderte die Erbschaftsteuerstelle von der Bewertungsstelle des FA am 16.12.2013 Grundbesitzwerte der auf die Erben übergegangenen Immobilien an, darunter das Hausgrundstück und das Garagengrundstück (jew. GBW-A Bl. 1).

b) Privatgutachten

aa) für 2012

Für separate Verkehrswerte beider Grundstücke am Stichtag des Erblasser-Todestags in 2012 wurden Privatgutachten vom 16. April 2013 eingereicht. Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Einheit oder der Überbauung werden darin weder angesprochen noch gewürdigt (GBW-A 2012 Wohngrdst. Bl. 2 ff.; vgl. oben I 4). Erwähnt wird nur bei der Begutachtung des Garagengrundstücks eine“teilweise Grenzbebauung der Doppelgarage zu benachbartem Flurstück …“[zum Wohngrundstück] (S. 11 Ziff. 3.3, Anl. K 1; GBW-A Garagengrdst. 2012 Bl. 4R).

Zur „derzeitigen Nutzung“ heißt es (S. 13 Ziff. 3.7, GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 5):“Auf dem Grundstück befinden sich 2 Pkw-Stellplätze in der Doppelgarage. Die genehmigte Garage wird durch die Eigentümerin des Nachbargrundstücks genutzt“ [des Wohngrundstücks, vgl. oben I 6)].Unter anderen Gesichtspunkten blieben beide Gutachten streitig (GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 23 ff.; GBW-A Garagengrdst. 2012 Bl. 17 ff.); auch nach ergänzenden Stellungnahmen des Privatgutachters vom 3. November 2014 zu den Einwendungen des FA betreffend die Begutachtung 2012 einschließlich des Hanglageabschlags (Anl. K I 3; GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 66 ff., 77 ff.; GBW-A Garagengrdst. 2012, 54 ff.).

bb) für 2014

Der Kläger reichte mit Schreiben vom 1. Mai 2015 von ihm als „aktualisierte Gutachten“ und vom Gutachter als „Kurzgutachten“ bezeichnete separate Gutachten für das Wohngrundstück vom 28. April 2015 und für das Garagengrundstück vom 30. April 2015 ein. Diese bezogen sich gemäß Deckblatt bereits auf den Todestag der Erblasserin in 2014 (GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 48 f., 2014 Bl. 12 ff.; GBW-A Garagengrdst. 2012 Bl. 36 f., 2014 Bl. 10 ff.). Sie wiederholten die vorstehend zitierten Ausführungen (oben aa) und gingen ebenso wenig auf wirtschaftliche Einheit oder Überbauung ein.

c) Grundbesitzwertbescheide für 2012

Das FA stimmte bei der Grundbesitzbewertung 2012 den (auf 2014) „aktualisierten“ Privatgutachten-Werten zu und stellte danach Grundbesitzwerte auf den Todestag des Erblassers in 2012 mit Bescheiden vom 29. Mai 2015 fest; und zwar- für das Wohngrundstück auf … Euro (GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 50 f.) und- für das Garagengrundstück auf den unter dem Gutachtenwert (für 2014) … Euro schematisch errechneten – hier streitigen – Sachwert für Grundstück und Gebäude mit zusammen … Euro (GBW-A Garagengrdst. 2012 Bl. 39 f.; Anl. K (I 4).

Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Einheit oder Überbauung wurden nach Aktenlage nicht untersucht (GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 50 ff., 57 ff.; GBW-A Garagengrdst. 2012 Bl. 38 ff., 45 ff., 77 ff.).

2. Einspruchsverfahren

a) Einsprüche und Hinzuziehung

Gegen beide Bescheide legte der Kläger jeweils Einspruch ein mit Fax vom 31. Mai 2016, das einen Eingangsstempel vom 29. Mai 2015 erhielt (GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 54; GBW-A Garagengrdst. 2012 Bl. 43).

Mit den Einsprüchen gegen beide Bescheide verdeutlichte der Kläger den Bezug der zuletzt eingereichten Unterlagen bzw. Gutachten auf den Erbfall nach dem Tod der Erblasserin 2014.

Die Beigeladene wurde zu den Einspruchsverfahren hinzugezogen und erhielt Bescheide und Korrespondenz (GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 54 ff.; GBW-A Garagengrdst. 2012 Bl. 43 ff.).

b) Ergänzende Stellungnahme des Privatgutachters

Der Kläger reichte weitere ergänzende Stellungnahmen des Privatgutachters vom 14. Januar 2016 zu Einwendungen des FA einschließlich des Hanglageabschlags ein (GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 81 ff.; GBW-A Garagengrdst. 2012, 69 ff.).

c) Verbliebene Einwendungen des Finanzamts

Wie zuvor unter dem 27. November 2015 teilte das FA am 21. Januar 2016 mit, den gutachtlichen 30 % Hanglageabschlag vom Bodenwert nicht anzuerkennen, und drohte betreffend das Wohngrundstück am 19. April 2016 eine Verböserung an (Anl. K 2; GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 77 ff., 85 ff., 101 ff.); GBW-A Garagengrdst. Bl. 65 ff., 73 ff.).

c) Rücknahme des Einspruchs betreffend GBW Wohngrundstück 2012

Vor einer Verböserung betreffend das Wohngrundstück nahm der Kläger seinen diesbezüglichen Einspruch am 13. Mai 2016 zurück; dementsprechend wurde der Grundbesitzwertbescheid vom 29. Mai 2015 betreffend das Wohngrundstück zum Stichtag in 2012 bestandskräftig (GBW-A Wohngrdst. 2012 Bl. 65 ff., 101 ff., 105).

d) Einspruchsentscheidung betreffend GBW Garagengrundstück 2012

Betreffend den Grundbesitzwert für das Garagengrundstück zum Stichtag in 2012 wies das FA den Einspruch mit Einspruchsentscheidung vom 19. April 2016 zurück. Zur Begründung nahm es Bezug auf seine vorerwähnten Schreiben vom 27. November 2015 und 21. Januar 2016. Die Postaufgabe der Einspruchsentscheidung mit einfacher Post wurde mit dem Datum der Einspruchsentscheidung vermerkt (GBW-A Garagengrdst. 2012 Bl. 88; FG-A Bl. 8).

III. STREITSTAND

1. Klägervortrag

Zur Begründung der am Montag 23. Mai 2016 eingegangenen Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor (FG-A Bl. 1, 10, 20, 40, 52, 105, 145 f., 152, 187):

a) Bewertung nicht existierender wirtschaftlicher Einheit aufzuheben

aa) Entscheidung über wirtschaftliche Einheit im Feststellungsverfahren

Der angefochtene Grundbesitzwert-Bescheid sei gemäß § 100 FGO aufzuheben, weil eine nicht existierende wirtschaftliche Einheit i. S. d. § 2 BewG bewertet worden sei. Die Entscheidung über die wirtschaftliche Einheit könne nur im Verfahren über den Feststellungsbescheid mit Bindungswirkung gegenüber allen Beteiligten gemäß § 171 Abs. 10, § 183 AO getroffen werden (vgl. BFH, Urteil vom 15.10.2014 II R 14/14, BFHE 248, 228, BStBl II 2015, 405); hier im Grundbesitzwertbescheid auch gegenüber der beigeladenen Miterbin (FG-A Bl. 152R).

bb) Wirtschaftliche Einheit aus Wohn- und Garagengrundstück

Tatsächlich sei das Garagengrundstück zum Bewertungsstichtag in 2012 wie schon seit den 70er-Jahren und wie auch am nachfolgenden Bewertungsstichtag in 2014 und heute keine selbständige wirtschaftliche Einheit, sondern Teil der aus dem Wohngrundstück und dem Garagengrundstück auf verschiedenen Flurstücken bestehenden wirtschaftlichen Einheit. Wie das Landgericht bereits mit rechtskräftigem Beschluss vom 23. Juni 2016 … zur Bejahung und Begründung der wirtschaftlichen Einheit ausgeführt habe, diene das Garagengrundstück dem Wohngrundstück nicht nur durch die Garage, sondern insbesondere auch als alleinige Zufahrt (oben I 9 a; Anl. K IV).

Dafür komme es nicht mehr darauf an, zu welchem der beiden Grundstücke das Eigentum an der Garage mit ihrem Eigengrenzüberbau gehöre bzw. welches Grundstück für letzteren als Stammgrundstück anzusehen sei; etwa das Garagengrundstück wie später das Landgericht in seiner Hinweisverfügung vom 27. Juli 2017 … ausgeführt habe (oben I 9 f.; FG-A Bl. 145, 152, 152R, 189, 191, Anl. K III).

b) Hilfsweise geringer Einzelwert des Garagengrundstücks

Mit dem Hilfsantrag sei für den Fall der Einzelbewertung davon auszugehen, dass der Wert des Garagengrundstücks dann (vor rechtsverbindlicher Eigentumszuordnung der auf das Wohngrundstück überbauten Garage) gemäß protokolliertem Gutachten des finanzgerichtlich beauftragten Sachverständigen gering oder auf … Euro zu schätzen sei (Prot. OT 22.02.2017 S. 7, 14 f. nebst Anl., FG-A Bl. 94 ff., 97, 100R, 101 f.).

c) Fehlende Baugrundstück-Mindestgröße 2.000 qm

Im Übrigen habe das FA den auf Bauland bezogenen Bodenwert auch deswegen nicht isoliert für das Garagengrundstück heranziehen dürfen, weil dieses mit seinen nach der Flächenänderung 1.499 qm (oben I 7 d; GB-Auszug, Anl. K II 2; GB-A) nicht die gemäß Baustufenplan für Baugrundstücke vorgeschriebene Mindestgröße von 2.000 qm (Hamburg Geo online Planportal) erreiche. Der Baustufenplan gelte als Bebauungsplan im Sinne von § 30 BauGB fort.

Soweit das FA eine Befreiung von der Mindestgröße im Hinblick auf zum Teil kleinere Grundstücke in der Umgebung für denkbar halte, seien die Gebiete des Baustufenplans zu unterscheiden von denen der Bebauungspläne der weiteren Umgebung mit möglicherweise geringeren Grundstücksgrößen als in der näheren Nachbarschaft (FG-A Bl. 10, 95R, 190).

d) Unterschiedliche Topgraphie der Bodenrichtwertzone

Im Übrigen sei die Bodenrichtwertermittlung als nicht ordnungsgemäß zu bestreiten, weil die Bodenrichtwertzone sich über eine unterschiedliche Topographie mit teils weniger und teils mehr Hanglage erstrecke, nämlich über die gesamte östliche bzw. stadtauswärts gesehen linke Straßenseite mit den ungeraden Hausnummern … bis …. Es handele sich am nördlichen Beginn der Straße um plattes Land und dagegen beim Garagengrundstück um puren Hang. Zum Beweis der Unterschiede sei nötigenfalls eine ergänzende Begutachtung zu veranlassen (FG-A Bl. 2, 10).

e) Verkehrswert-Nachweis für Hanglage durch Privatgutachten

Davon abgesehen sei bereits durch das Privatgutachten vom 16. April 2013 ein niedrigerer Verkehrswert des Garagengrundstücks in Höhe von … Euro nachgewiesen (Anl. K 1). Insbesondere seien die gutachtlichen Abschläge vom Bodenwert wegen der darin nicht berücksichtigten besonderen Hanglage zutreffend und nachvollziehbar; außerdem vom Privatgutachter ergänzend unter dem 14. Januar 2016 in allen Einzelgesichtspunkten näher begründet (oben II 1 b, 2 b) und im eigenen Schriftsatz vom 5. September 2016 nochmals hinsichtlich der Reihe der Einzelpunkte des insgesamt höheren Bauaufwands erläutert worden (FG-A Bl. 40 f.).

2. Anträge

a) Der Kläger beantragt nach den Anträgen in der Klage (FG-A Bl. 1 f.) und im Ortstermin 22. Februar 2017 (FG-A Bl. 100R) nunmehr (FG-A Bl. 191), den Grundbesitzwertbescheid vom 29. Mai 2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 19. April 2016 aufzuheben,hilfsweiseden Grundbesitzwert auf … Euro herabzusetzen,b) Das beklagte Finanzamt beantragt (FG-A Bl. 6, 191),die Klage abzuweisen.

c) Die Beigeladenestellt keinen Antrag.

3. Beklagtenvortrag

Das beklagte FA trägt im Wesentlichen vor (FA (Bl. 6, 14, 20, 29, 94, 105, 138, 187, 19):

a) Bindung an einzelne GBW-Anforderungen der ErbSt-Stelle

Hinsichtlich der Feststellung, ob eine wirtschaftliche Einheit gegeben ist oder nicht, sei die Bewertungsstelle als Bewertungs-FA an die Anforderung des Grundbesitzwerts oder der Grundbesitzwerte seitens der Erbschaftsteuerstelle als Erbschaftsteuer-FA gebunden; das heißt hier an die Anforderung von Grundbesitzwerten für die beiden einzeln bezeichneten Grundstücke vom 16. Dezember 2013 (jeweils GBW-A Bl. 1; oben II 1). Dabei sei es mangels neuer Anforderung eines Grundbesitzwerts für eine wirtschaftliche Einheit geblieben. Eine Prüfung der Abgrenzung der zu bewertenden Einheit(en) als Vorfrage durch die Bewertungsstelle stünde nicht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung; das Ergebnis würde die Erbschaftsteuerstelle nicht binden (vgl. BFH, Urteil vom 29.11.2006 II R 42/05, BFHE 215, 529, BStBl II 2007, 319). Die Abgrenzung der wirtschaftlichen Einheit sei von der für die Steuerveranlagung zuständigen Stelle selbständig zu prüfen wie bei der Grunderwerbsteuer (vgl. BFH, Beschluss vom 22.06.2012 II B 45/11, BFH/NV 2012, 1827 m. w. N.). Dort müsse eine wirtschaftliche Einheit nach § 2 BewG und nach § 2 Abs. 3 GrEStG nicht identisch sein (vgl. BFH, Urteil vom 23.01.1985 II R 35/82, BFHE 143, 152; FG-A Bl. 139, 189).

b) Eine wirtschaftliche Einheit bestehe nicht

Im Übrigen existiere keine aus Wohn- und Garagengrundstück gebildete wirtschaftliche Einheit. Der einheitliche Eigentümer bzw. die Erbengemeinschaft könne das Garagengrundstück separat veräußern und vor dem Verkauf die Garage opfern (FG-A Bl. 96R). Eine wirtschaftliche Einheit sei auch nicht in den für die Versteigerung eingereichten Gutachten erörtert worden (FG-A Bl. 190).

c) Rechtliche Qualifizierung des Überbaus in einer Hand unschädlich

Die rechtliche Qualifizierung des Garagen-Überbaus sei für die Bewertung unschädlich, da am Stichtag das Eigentum an beiden Grundstücken in einer Hand gelegen habe (FG-A Bl. 101).

d) Eigentum am Garagengrundstück umfasse den Garagenüberbau

Davon abgesehen sei die Rechtsprechung zum Eigentum am Überbau dahin anwendbar, dass für das Eigentum am Garagenüberbau nicht das Wohngrundstück maßgebliches Stammgrundstück in wirtschaftlicher Einheit sei, sondern das Eigentum an der überbauten Garage zum Garagengrundstück gehöre, auf dem sich der ganz überwiegende und damit maßgebende Teil der Garage befinde. Diese objektive Gegebenheit lasse auf die Absicht des Erbauers schließen, dass die Garage zum Garagengrundstück gehören solle (FG-A Bl. 138 f. mit Rspr.-Zitaten).

e) Grundbesitzwert als schematischer Sachwert

Der Grundbesitzwert sei mit … Euro als schematischer Bedarfswert im Sachwertverfahren für Grundstück und Garage zusammen zutreffend ermittelt worden (oben II 1 c; FG-A Bl. 6).

f) Im Sachwert berücksichtigter Baugrundstück-Bodenwert

Als Bodenwert sei der für Baugrundstücke im Gebiet des örtlichen Baustufenplans zum Stichtag geltende Bodenrichtwert anzusehen und zugrunde gelegt worden.

g) Bauplanungsrecht

Bauplanungsrechtlich liege das Garagengrundstück wie das Hausgrundstück im Bereich des örtlichen Baustufenplans, der von den Gebieten der beiden benachbarten Bebauungspläne zu unterscheiden sei (FG-A Bl. 29).

aa) Grundstücks-Mindestgröße für Bebaubarkeit nach Baustufenplan

Soweit der Baustufenplan im zeichnerischen Teil für die Bebaubarkeit der hiesigen Grundstücke eine Mindestgröße von 2.000 qm vorschreibe, sei deren Anwendbarkeit fraglich, nachdem die jetzigen einzeln je geringeren Größen beider Grundstücke erst später entstanden seien, nämlich nach den Flächenänderungen in den 70er Jahren (oben I; FG-A Bl. 30).

bb) Prüfung der Fortgeltung des Baustufenplans

Es sei zu prüfen, ob oder inwieweit der Baustufenplan im Zeitablauf durch Zulassung von Neubauten auf kleineren Grundstücken obsolet geworden sei und es stattdessen auf das „Einfügen“ eines Neubaus in die Bebauung in der Umgebung ankomme. Insoweit seien auch die benachbarten Bebauungspläne mit ihren Begründungen heranzuziehen (Anl. B 1 bis B 3; FG-A Bl. 30).

cc) Bebaubarkeit wie tatsächliche Bebauung kleinerer Grundstücke

Eine Auswertung der Flächenzahlen der bebauten Grundstücke der Umgebung durch die Bausachverständige des FA vom 18. Juli 2016 (Anl. B 6, B 7) zeige zahlreiche Neubauten auf Grundstücken mit weniger als 2.000 qm. Dementsprechend sei das Garagengrundstück wie das Wohngrundstück einzeln bebaubar (FG-A Bl. 97R, 139R, 189, 190).

h) Bodenrichtwertzone mit lagetypischer Topographie

Der im Sachwertverfahren für den Bodenwert herangezogene Bodenrichtwert (oben f) gelte für die Bodenrichtwertzone und die von ihr erfasste lagetypische Topographie. Er treffe dementsprechend auch für die Lage des Garagengrundstücks zu. Die gesamte Gegend sei durch Hanglage geprägt (FG-A Bl. 6).

i) Privatgutachten mit Hangabschlag sei methodisch nicht verwertbar

Das eingereichte Privatgutachten werde wegen methodischer Mängel nicht anerkannt und verwertet. Insbesondere sei der 30 %-Abschlag wegen Hanglage und Ausrichtung nicht nachvollziehbar. Die Ausführungen zum Hangabschlag seien auch nach ihrer Ergänzung allgemein bezogen auf Nachteile von Hanglagen geblieben und nicht anhand von tatsächlichen Wertungen oder Erhebungen begründet worden. Für die Gegend sei die Hanglage bereits lagetypisch (oben h). Ihre Nachteile wie die aufwändigere Bauweise seien ausgeglichen durch die Vorteile des weiten Blicks und des im Souterrain faktisch möglichen weiteren Vollgeschosses (FG-A Bl. 6, 29R).

j) Kein Ersatz des Verkehrswertgutachtens durch finanzgerichtlich protokolliertes Sachverständigen-Gutachten

Das zum Verkehrswertnachweis gemäß § 198 BewG unzureichende Verkehrswertgutachten lasse sich nicht ersetzen durch das finanzgerichtlich eingeholte Gutachten zu seiner Überprüfung und zur Überprüfung der schematischen Bewertung. Sonst träfe den Steuerpflichtigen nicht mehr die gesetzliche Nachweislast, die allgemeinen Beweisregeln vorgehe; sondern allenfalls noch eine Darlegungs- und Feststellungslast (Rspr. u. Lit. zum Verkehrswertgutachten durch öffentlich bestellten Sachverständigen; FG-A Bl. 140 ff.).

k) Keine Kostenlast des FA für Gutachterkosten

Vor dem Hintergrund des § 198 BewG dürfe das FA bei Obsiegen des Steuerpflichtigen auch nicht mit dessen Gutachtenkosten belastet werden.

Diese Kostenlast des Steuerpflichtigen dürfe auch nicht dadurch umgedreht werden, dass der Steuerpflichtige sich ein gerichtlich eingeholtes Gutachten nach § 198 BewG zu eigen mache (FG-A Bl. 141R f.).

4. Vortrag der Beigeladenen

Die Beigeladene wirkt im finanzgerichtlichen Verfahren an der Sachaufklärung einschließlich Beweisaufnahme mit und sieht ab von eigenen Stellungnahmen (FG-A Bl. 14, 20, 41, 42, 44 f., 94, 154, 156, 184 ff., vgl. Bl. 145, 187, 196, 198) wie von Anträgen (oben 2.).

IV. GERICHTLICHES VERFAHREN

Ergänzend wird Bezug genommen auf folgende Beschlüsse sowie auf die oben zitierten Inhalte und die damit zusammenhängenden Vorgänge aus den nachstehend bezeichneten Protokollen und Akten:

1. Beschlüsse

a) Beiladung der Miterbin

Das FG hat die Miterbin, Tochter des Erblassers und Schwester des Klägers zum Klageverfahren mit Beschluss des Berichterstatters vom 21. Juli 2016 gemäß § 60 Abs. 3, § 79a Abs. 1 Nr. 5 FGO notwendig beigeladen (FG-A Bl. 14).

b) Übertragung auf den Einzelrichter

Das FG hat den Rechtsstreit durch Beschluss des 3. Senats vom 9. August 2016 gemäß § 6 FGO auf den Einzelrichter übertragen (FG-A Bl. 24).

c) Beweisbeschlüsse: Augenschein und mündliche Begutachtung

Das FG hat durch den Einzelrichter Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 9. August und 5. Oktober 2016 (FG-A Bl. 22 f., 53 f.) über die Richtigkeit der schematischen Bewertung einerseits und des Privatgutachtens andererseits mittels richterlicher Augenscheinseinnahme in Verbindung mit protokolliertem mündlichen Sachverständigen-Gutachten im Ortstermin am 22. Februar 2017 (FG-A Bl. 94 ff. nebst Protokollanlage FG-A Bl. 94).

d) Wiedereröffnungs- und Hinweisbeschluss: Wirtschaftliche Einheit

Das FG hat nach dem Ortstermin durch den Einzelrichter mit am 7. März 2017 verkündetem Beschluss die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und Hinweise gegeben zu Fragen der wirtschaftlichen Einheit einschließlich des Eigengrenzüberbaus und zu Möglichkeiten des weiteren Verfahrens (FG-A Bl. 109 ff.).

Die Hinweise sind durch E-Mail vom 18.10.2017 aktuell ergänzt worden (FG-A Bl. 171a).

2. Protokolle

Bei den in Bezug genommenen Protokollen handelt es sich um die Niederschriften folgender Termine: a) Erörterungstermin vom 21. Juli 2016 im Wege der Telefonkonferenz mit vorbezeichnetem Beiladungsbeschluss (oben 1 a; FG- A Bl. 14 ff.); b) Erörterungstermin vom 9. August 2016 im Wege der Telefonkonferenz mit dem ursprünglichen Beweisbeschluss, der am 5. Oktober 2016 wegen Verhinderung des zunächst beauftragten Sachverständigen neugefasst worden ist (oben 1 c; FG-A Bl. 20 ff.); c) Verhandlungs- und Beweisaufnahme-Ortstermin vom 22. Februar 2017 mit Augenscheinseinnahme beider Grundstücke in Verbindung mit protokolliertem mündlichen Sachverständigen-Gutachten (FG-A Bl. 94 ff. nebst Anlage Bl. 93); d) mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2017 (FG-A Bl. 187 ff., 200) nebst Protokollanlage (FG-A Bl. 193).3. Akten

Folgende Akten sind eingereicht oder beigezogen worden: a) Grundbesitzwert-Aktenaa) Wohngrundstückaaa) 2012 (Stichtag wie hier);bbb) 2014,bb) Garagengrundstückaaa) 2012 (streitiger Stichtagswert);bbb) 2014; b) Einheitswertaktenaa) Wohngrundstück;bb) Garagengrundstück; c) Grundakten (inzwischen klägerseits ersetzt durch Aktenkopien)aa) Wohngrundstück,bb) Garagengrundstück; d) Bauakten (inzwischen klägerseits ersetzt durch Aktenkopienaa) Wohngrundstück,bb) Garagengrundstück; e) verbundene (Teilungs-)Versteigerungsakte für beide Grundstücke (gerichtlicher Aktenkopie-Auszug aus Bd. I bis III).

Gründe
B.

I. ZULÄSSIGKEIT DER KLAGE

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere ist die einmonatige Klagefrist gemäß § 47 FGO gewahrt. Die Einspruchsentscheidung vom 19. April 2016 gilt nach Postaufgabe vom selben Tag (oben A II 2 d) gemäß § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO drei Tage später am Freitag 22. April 2016 als bekannt gegeben. Die Klagefrist endete damit gemäß § 54 Abs. 2 FGO i. V. m. § 222 Abs. 1 ZPO erst mit Ablauf des auf den Sonntag 22. Mai 2016 folgenden Werktags, das heißt nach Klageeingang am Montag 23. Mai 2016 (oben A III 1).

II. BEGRÜNDETHEIT DER KLAGE

Die Klage ist bereits im Hauptantrag begründet. Der angefochtene Grundbesitzwertbescheid ist gemäß § 100 Abs. 1 FGO insgesamt aufzuheben, weil mit dem Garagengrundstück eine nicht existierende Einheit bewertet wurde (oben A II 1 c), während tatsächlich Wohn- und Garagengrundstück zum Bewertungsstichtag in 2012 wie auch noch bis jetzt als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind.

Zur Bedarfsbewertung wirtschaftlicher Einheiten bezieht sich das FG nachstehend im Wesentlichen auf die Hinweise aus Ziff. II des nicht veröffentlichten Hinweisbeschlusses vom 7. März 2017 im vorliegenden Verfahren:

1. Bedarfsbewertung

Für Zwecke der Erbschaftsteuer ist nach § 12 Abs. 3 ErbStG Grundbesitz i. S. d. § 19 Abs. 1 BewG mit dem nach § 151 ff. BewG auf den Bewertungsstichtag (§ 11 BewG) festgestellten Wert anzusetzen, auch Bedarfswert genannt (vgl. § 12 Abs. 3 ErbStG i. V. m. § 138 Abs. 5 Satz 1 BewG i. d. F. 1996-2006).

a) In diesem Verfahren der Bedarfswertung entscheidet die für die Besteuerung zuständige Stelle, hier Erbschaftsteuerstelle, durch den verwaltungsinternen Vorgang der Anforderung des Bedarfswerts gegenüber der Bewertungsstelle des Lagefinanzamts bindend über den Bedarf für den Bedarfswert-Feststellungsbescheid, hier den Grundbesitzwertbescheid, das heißt darüber, ob dieser erforderlich bzw. für die Besteuerung von Bedeutung ist (§ 151 Abs. 1 letzter Satz BewG).

Inwieweit die Bindung ausnahmsweise entfallen könnte, wenn die Anforderung unvertretbar, objektiv willkürlich, völlig aus der Luft gegriffen oder offensichtlich nicht erforderlich wäre, ist erst zu prüfen, wenn dafür Anhaltspunkte bestehen (FG Hamburg, Zwischenurteile vom 28.08.2014 3 K 134/13 u. a., Juris Rz. 16).

b) Auf der anderen Seite binden die im Bedarfswertbescheid, hier Grundbesitzwertbescheid, von der Bewertungsstelle des Lagefinanzamts gemäß § 151 Abs. 2 Nr. 2 BewG (vgl. § 138 Abs. 5 Nr. 2 i. d. F. 2005) getroffenen Feststellungen über die Zurechnung der wirtschaftlichen Einheit nicht die für die Besteuerung zuständige Stelle (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 18.01.2010 3 K 4084/08, Juris; BFH, Urteil vom 29.11.2006 II R 42/05, BFHE 215, 529, BStBl II 2007, 319, Juris Rz. 12).

2. Vorfrage der wirtschaftlichen Einheit

a) Insbesondere ergibt sich aus der Objekt- oder Lagebezeichnung (z. B. Straßenname und Hausnummer) in einer Bedarfswert-Anforderung der für die Besteuerung zuständigen Stelle in der Praxis nicht stets die genaue Abgrenzung der nach den allgemeinen Vorschriften §§ 1, 2 BewG nur möglichen Bewertung zuzurechnender wirtschaftlicher Einheiten; beim Grundvermögen nach §§ 19, 68, 70, 138 Abs. 3, insbes. Satz 2, § 157 Abs. 3, insbes. Satz 2, § 176 BewG.

b) Die Abgrenzung der zu bewertenden wirtschaftlichen Einheit(en) ist vielmehr im Lagefinanzamt von der Bewertungsstelle – mit ihrer fachlichen Sachkunde und nötigenfalls mit ihrer juristischen Expertise – als Vorfrage zu prüfen (vgl. FG Hamburg, Beschlüsse vom 18.01.2016 3 K 176/15, Juris Rz. 9; vom 07.07.2015 3 K 244/14, Juris Rz. 7; Urteile vom 20.01.2015 3 K 180/14, EFG 2015, 1000, Juris Rz. 70; vom 20.04.2010 3 K 18/10, EFG 2010, 1289, Juris Rz. 98).

c) Beispielsweise gilt das aa) – bei einem Erbbaurecht (vgl. § 92, § 148, § 194, § 2 Abs. 3 BewG; FG Hamburg, Zwischenurteile vom 28.08.2014 3 K 134/13 u. a., Juris Rz. 23 ff.; Urteil vom 19.02.2009 3 K 13/08, EFG 2009, 1143, DStRE 2009, 1271, Juris Rz. 39) oder – bei dem damit belasteten Grundstück (vgl. BFH, Urteil vom 06.07.2016 II R 28/13, BFHE 254, 38, BStBl II 2017, 147); bb) – bei einem anderen Gebäude auf fremdem Grund und Boden (vgl. § 70 Abs. 3 Alt. 1, § 94, § 148a, § 180 Abs. 2, § 195, § 2 Abs. 3 BewG; FG Hamburg, Urteil vom 20.04.2010 3 K 18/10, DStRE 2011, 356, Juris Rz. 101; BFH, Beschluss vom 08.10.2004 II B 141/03, BFH/NV 2005, 159; FG Baden-Württemberg, Urteil vom 01.02.2001 3 K 188/97, Juris; BFH, Urteil vom 22.06.1962 III 163/58, HFR 1963, 161) oder – bei dem damit belasteten Grundstück (vgl. FG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 04.09.2015 3 V 321/15 (Anm. Dokstelle: richtiges Az. 3 V 3121/15), EFG 2015, 2047, DStRE 2016, 486; Urteile BFH vom 02.08.1989 II R 219/85, BFHE 157, 449, BStBl II 1989, 826; vom 19.01.1979 III R 42/77, BFHE 127, 220, BStBl II 1979, 398; vom 06.10.1970 (Anm. Dokstelle: richtiges Datum 06.10.1978) III R 23/75, BFHE 126, 63, BStBl II 1979, 37; vom 08.05.1953 III 109/52 U, BFHE 57, 507, BStBl II 1953, 195).Bei Zusammenfallen des Eigentums am Grundstück und am Gebäude verbleibt nur noch eine wirtschaftliche Einheit, (BFH, Urteil vom 01.02.2007 II R 52/05, BFHE 215, 513, BStBl II 2007, 690);

cc) – bei einem Überbau:

aaa) bei dem Überbau und dem Stammgrundstück, zu dessen Eigentum der Überbau gehört, als wirtschaftliche Einheit (BFH, Urteil vom 17.03.2004 II R 47/98, BFH/NV 2004, 1066, Juris Rz. 20 a. E. m. w. N.; Bay. Landesamt für Steuern vom 15.11.2013 S 3199 Ziff. 4 b, Juris; FM Rheinland-Pfalz vom 11.08.1970 S 3101 Ziff. 4 b, Juris; FM NRW vom 20.07.1970 S 3101 Ziff. 4 b; Juris);

bbb) bei dem überbauten Grundstück desselben Eigentümers (Eigengrenzüberbau) in der wirtschaftlicher Einheit mit dem Stammgrundstück und dem Überbau OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.09.2004 6 A 10530/04, Juris Rz. 36); vgl. den Verbleib nur einer wirtschaftlichen Einheit nach Zusammenfallen des Eigentums am Grundstück und an einem Gebäude auf vorher fremdem Grund und Boden (oben bb m. w. N.);

ccc) im Unterschied zum überbauten Grundstück im anderen Eigentum außerhalb der vorgenannten wirtschaftlichen Einheit (Hessisches FG, Urteil vom 25.10.1984 III 336/80, EFG 1985, 163; Bay. Landesamt für Steuern vom 15.11.2013 S 3199 Ziff. 4 a, Juris; FM Rheinland-Pfalz vom 11.08.1970 S 3101 Ziff. 4 a, Juris; FM NRW vom 20.07.1970 S 3101 Ziff. 4 a; Juris; BewRGr Abschn. 1 Abs. 3);

dd) bei zusammen mit einem Grundstück genutzten Anteilen an anderem Grundvermögen, zum Beispiel an gemeinschaftlichen Hofflächen oder Garagen (§ 138 Abs. 3 Satz 2, § 157 Abs. 3 Satz 2 BewG i. V. m. § 70 BewG; vgl. zur wirtschaftlichen Einheit bei Wohngebäude und Garage oder Garagen-Stellplätzen BGH, Beschluss vom 26.06.2014 V ZB 7/14, MDR 2014, 1623, NJW-RR 2014, 1040; BFH, Urteile vom 10.12.1997 II R 10/95, HFR 1998, 543, DStRE 1998, 399; vom 30.11.1984 III R 121/83, BFHE 143, 472, BStBl II 1985, 451; FG Hamburg, Beschlüsse vom 18.01.2016 3 K 176/15 zu A I 4, Juris Rz. 9; vom 07.07.2015 3 K 244/14, Juris; FG München, Urteil vom 16.07.2003 4 K 91/02, Juris; FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.12.1996 1 K 1733/94, Juris; Bock in Viskorf/Schluck/Wälzholz ErbStG/BewG 5. Aufl. § 157 Rz. 29 f.).

e) Soweit sich die Abgrenzung der wirtschaftlichen Einheiten nicht aus den (vorbezeichneten) spezielleren Vorschriften ergibt (vgl. § 2 Abs. 3 BewG), gelten auch bei der Bedarfsbewertung, hier für den Grundbesitzwert von Grundvermögen oder Grundstücken (§§ 68, 70, 151, 157 BewG), die allgemeinen Regeln in § 2 BewG. Zu berücksichtigen sind danachim Rahmen des Eigentums (Abs. 2)aa) die Anschauungen des Verkehrs (Abs. 1 Satz 3),bb) die örtliche Gewohnheit,cc) die tatsächliche Übung,dd) die Zweckbestimmung undee) die wirtschaftliche Zusammengehörigkeit der Wirtschaftsgüter (Abs. 1 Satz 4).

3. Wirtschaftliche Einheit aus Wohngrundstück und Garagengrundstück

Im Streitfall führt die Prüfung der Vorfrage der wirtschaftlichen Einheit nach vorstehenden Regelungen und Kriterien dazu, dass das Garagengrundstück keine selbständige wirtschaftliche Einheit darstellt, sondern Teil einer aus Wohngrundstück und Garagengrundstück bestehenden wirtschaftlichen Einheit in demselben Eigentum (oben A I 6) ist.

In diesem Sinne hat bereits das Landgericht mit Beschluss vom 23. Juni 2016 rechtskräftig entschieden, auf den ergänzend Bezug genommen wird (oben A I 9 a).

a) Wirtschaftliche Zusammengehörigkeit von Wohngrundstück und dafür genutztem Garagengrundstück

Unter Berücksichtigung der Zweckbestimmung und der entsprechenden tatsächlichen Übung bzw. örtlichen Gewohnheit gehören nach der Verkehrsauffassung das mit dem Wohnhaus genutzte Wohngrundstück und das dafür mit der Garage genutzte Garagengrundstück spätestens seit den Flächenänderungen zwecks Erweiterung des Wohnhauses und Bau der Garage (oben A I 7, 8) in demselben Eigentum wirtschaftlich so zusammen, dass sie bewertungsrechtlich eine wirtschaftliche Einheit bilden; und zwar bereits nach den allgemeinen Grundsätzen zur Einbeziehung von Garagenstellplätzen oder einer Garage in eine wirtschaftliche Einheit mit einem Wohngrundstück oder einer Wohnung bei allein dafür bestimmter Nutzung (oben 2 d dd m. w. N.).

b) Bauplanungsrechtlich keine Verwertbarkeit zur Einzelbebauung

In der hier nachzuprüfenden vorangegangenen schematischen Bedarfsbewertung nach §§ 176 ff. BewG kann außerdem nicht ohne weiteres von der Möglichkeit einer Einzelverwertung zur Neubebauung ausgegangen und für jedes der beiden Grundstücke per Einzelbewertung ein Bodenrichtwert für Bauland zugrunde gelegt werden.

aa) Den Grundstücken fehlt es einzeln an der Mindestgröße von 2.000 qm, die in dem nach § 173 Abs. 3 BBauG, § 233 Abs. 3 BauGB übergeleiteten Baustufenplan vorgeschrieben ist, wie auch in der Teilungsgenehmigung vermerkt (oben A I 7 a).

bb) Dass insoweit der vorliegende Baustufenplan von 1965 aufgrund der zwischenzeitlichen tatsächlichen Entwicklung möglicherweise überholt, obsolet, bedeutungslos oder sinnentleert sei, lässt sich der bisherigen veröffentlichten Rechtsprechung nicht entnehmen. Soweit bisher ersichtlich, hält diese ausdrücklich an der Fortgeltung des Baustufenplans mit der Mindestgröße fest (VG Hamburg, Beschluss vom 23.07.1997 18 VG 5728/96, Juris Rz. 7; Urteil vom 23.01.1996 10 VG 1506/94 , Juris Rz. 19; Hmb. OVG, Urteil vom 27.05.1993 Bf II 108/91, NVwZ 1994, 303; oben A I 9 a zitierter LG-Beschluss).

cc) Soweit das FA eine selbstgefertigte Übersicht mit einigen unter der Mindestgröße des Baustufenplans liegenden Flächen bebauter Grundstücke in der Umgebung vorlegt, zeigt sich, dass die unmittelbar an der Hanglage beiderseits benachbarten bebauten Grundstücke mit ihren Flächen weit über der Mindestgröße liege; die Flächen der bebauten Grundstücke gegenüber übersteigen die Mindestgröße ebenfalls (Anlagen B6, B7).

dd) Im Übrigen lässt sich aus der Übersicht der Flächenangaben nicht entnehmen, nach welchen Gründen oder Kriterien die Bauaufsicht Befreiungen von der Mindestgröße gewährt hat oder inwieweit dabei die unterschiedliche Topographie bzw. Hanglagen oder Vereinigungsbaulasten von Bedeutung waren (vgl. auch Beweisaufnahme mit protokolliertem mündlichen Sachverständigen-Gutachten, oben A IV 1 c, 2 c, OT-Prot. S. 4, 8 FG-A Bl. 95R, 97R).

ee) Ebenso wenig Aufschluss darüber geben die vorliegenden Bauakten (oben A IV 3 d) einschließlich Genehmigung der Flächenänderung vor Genehmigung der Wohnhaus-Erweiterung und des Garagenbaus (oben A I 7, IV 3 d).

c) Einzig einheitlicher Zugang über Hangauffahrt

Nach den hier getroffenen Feststellungen folgt die wirtschaftliche Einheit außerdem erst recht daraus, dass Zugang und Zufahrt zum Wohngrundstück einzig über die Hang-Auffahrt des Garagengrundstücks möglich sind (oben A I 4, 5, IV 1 c, 2 c). Schon der einheitliche alleinige Zugang der Grundstücke in demselben Eigentum begründet deren einheitliche Nutzung (BVerwG, Urteil vom 15.01.1988 8 C 111/86, BVerwGE 79, 1, NVwZ 1988, 630, Juris LS 2, Rz. 16 m. w. N.) bzw. wirtschaftliche Einheit (FG München, Urteil vom 16.07.2003 4 K 91/02, Juris).

aa) Dafür, dass oder wie für eine eigene Hang-Auffahrt auf dem Wohngrundstück – mit oder ohne Wohnhaus-Neubau – Platz geschaffen, gerodet und befestigt werden könnte, dürfte oder sollte, ist zum Stichtag und bisher nichts ersichtlich.

bb) Ferner gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass oder warum dortige Eigentümer oder Erwerber in Anbetracht der in der Gegend üblichen Verhältnisse und der starken Hanglage (oben A I 4) auf die Nutzung von Auffahrt und Garage verzichten sollten zugunsten einer – bisher weder ersichtlichen noch behaupteten – Planung einer Treppe für das Wohngrundstück.

d) Bisher keine andere Nutzbarkeit des Garagengrundstücks

Aus Sicht des Garagengrundstücks betrachtet ist unter den geltenden Verhältnissen keine andere bewertbare wirtschaftliche Nutzbarkeit des Garagengrundstücks ersichtlich als die bisherige Nutzung der Garage für das Hausgrundstück (oben A I 5, Versteigerungsgutachten oben A I 9 b; Beweisaufnahme oben A IV 1 c, 2 c, OT-Prot. S. 6 f., FG-A Bl. 96R f.).

e) Mögliche Veräußerung als wirtschaftliche Einheit

aa) Unter dem Gesichtspunkt einer eventuellen Grundstücks-Veräußerung kommt nach den vorbeschriebenen örtlichen Gegebenheiten hauptsächlich sinnvoll eine Veräußerung (bzw. verbundene Teilungsversteigerung) beider Grundstücke als wirtschaftliche Einheit in Betracht.

bb) Das gilt erst recht bei einer Verwertung, Veräußerung oder Teilungsversteigerung zur Neubebauung. Denn bei einer möglichen Zusammenlegung stehen die bauplanungsrechtliche Mindestgröße oder das Risiko des Ergebnisses der Bescheidung eines zu stellenden Befreiungsantrags nicht entgegen (oben b).

cc) Eine größere wertvolle Neubebauung erscheint im Übrigen nach den örtlichen Verhältnissen als marktgerecht und wäre in der Hanglage praktisch einfacher kalkulierbar und realisierbar, wie der gerichtlich beauftragte Sachverständige vor Ort ausgeführt hat (oben A IV 1 c, 2 c; OT-Prot. S. 5 ff., 9, 12 f., FG-A Bl. 96 ff., 98. 99R f.).

f) Wirtschaftliche Einheit aufgrund Eigengrenzüberbau

Neben den vorstehenden Gesichtspunkten führt bereits der Eigengrenzüberbau zur wirtschaftlichen Einheit des – wenn auch gering – überbauten Wohngrundstücks mit dem Überbau und dem Garagengrundstück in demselben Eigentum (oben A I 8).

Dabei ist hier nicht darüber zu entscheiden, ob das Wohngrundstück oder das Garagengrundstück zivilrechtlich als Stammgrundstück des Überbaus anzusehen ist (vgl. Ziff. I des Hinweisbeschlusses vom 7. März 2017, oben A IV d, n. v.; Hinweisverfügung des Landgerichts vom 27. Juli 2017, oben A I 9 f.).

Unabhängig davon bilden die beiden durch den Überbau verklammerten Grundstücke in demselben Eigentum eine wirtschaftliche Einheit; im Unterschied zum Fall eines überbauten Grundstücks im Fremdeigentum (oben 2 cc bbb, ccc).

aa) Die durch den Überbau verklammerten Grundstücke in demselben Eigentum gehören schon deswegen als wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 2 BewG zusammen, weil sie in einem objektiven Funktionszusammenhang stehen. Maßgeblich für das Bestehen eines Funktionszusammenhangs ist die Eignung der mehreren Wirtschaftsgüter zur gemeinsamen Nutzung. In der Überbauung der Grenze zwischen den im selben Eigentum stehenden Grundstücken manifestiert sich gesteigert intensiv die Verknüpfung der betroffenen Grundstücke durch den Eigentümer zur einheitlichen Nutzung als (wirtschaftlich) ein Grundstück. Für diese Wirkung ist grundsätzlich ohne Bedeutung, in welchem flächenmäßigen Umfang sich das jeweilige Bauwerk auf das eine und das andere Grundstück erstreckt (BVerwG, Urteil vom 15.01.1988 8 C 111/86, NVwZ 1988, 630, 631, LS 3, Juris Rz. 19 m. w. N.).

bb) Davon abgesehen kommen die durch einen Überbau verbundenen Grundstücke für einen separaten Verkauf im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nur schwerlich in Betracht (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.09.2004 6 A 10530/04, Juris Rz. 36; hiesiger Hinweisbeschluss vom 7. März 2017 Ziff. II 4, oben A IV d, n. v.).

cc) Im Übrigen haben das vorliegende Verfahren und das Teilungsversteigerungsverfahren sowie verschiedene Gutachten gezeigt, dass Fragen des Überbaus wenig geläufig sind, leicht übersehen werden, wie in den Privatgutachten (oben A II 1 b aa, bb), und nicht von vornherein ohne weiteres übereinstimmend beurteilt werden (oben aa; A I 8, 9 b – g), II 1 c, III 1 a bb, b, 3 c, d, IV 1 d). Sie wären daher bei getrennter statt einheitlicher Grundstücksverwertung unter Umständen streitträchtig bis zur rechtsverbindlichen Klärung oder bis zur Grenzbereinigung, die bisher nicht zustande gekommen ist (oben A I 9 e).

3. Aufzuhebende Bewertung nicht existierender wirtschaftlicher Einheiten

a) In Anbetracht der wirtschaftlichen Einheit der beiden durch den Überbau verklammerten (Buch-)Grundstücke handelt es sich bei den beiden einzelnen (Buch-)Grundstücken um bewertungsrechtlich nicht existierende wirtschaftliche Einheiten.

Dementsprechend hat das FA mit dem angefochtenen Grundbesitzwertbescheid nach §§ 151, 157 BewG betreffend das Garagengrundstück (oben A I 1, 2 b, 3 b, II) eine nicht existierende wirtschaftliche Einheit bewertet.

Der eine nicht existierende wirtschaftliche Einheit bewertende Grundbesitzwertbescheid geht als Grundlagenbescheid (§ 171 Abs. 10 AO) ins Leere und entfaltet keine Bindungswirkung (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO) für die Erbschaftsteuer nach § 12 Abs. 3 ErbStG (Urteile BFH vom 02.07.2004 II R 73/01, HFR 2005, 329, BFH/NV 2005, 214; FG Nürnberg vom 14.01.2016 4 K 814/15, EFG 2016, 1401 Rz. 29).

b) Diesen angefochtenen Bescheid hat das FG gemäß § 100 Abs. 1 Satz 1 FGO aufzuheben; nach dieser Regelung kann es ihn nicht durch andere Feststellungen ersetzen, die über betragsmäßige Änderungen hinausgehen (Urteile FG Köln vom 19.10.2016 4 K 1866/11, EFG 2017, 19; BFH vom 15.10.2014 II R 14/14, BFHE 248, 228, BStBl II 2015, 405). Für die Aufhebung nach diesen Grundsätzen macht es keinen Unterschied, ob die Feststellung des Grundbesitzwerts für die nicht existierende wirtschaftliche Einheit auf der Zugrundelegung eines unzutreffenden Verkehrswert-Gutachtens gemäß § 198 BewG oder schon auf einer unzutreffenden schematischen Bewertung durch die Bewertungsstelle des FA gemäß §§ 151, 157, 176 ff. BewG beruht.

c) Wegen des möglichen weiteren Verwaltungsverfahrens wird Bezug genommen auf Ziff. II 5 ff. des Hinweisbeschlusses vom 7. März 2017 (oben A IV 1 d; nebst E-Mail vom 18.10.2017, FG-A Bl. 171a); im Übrigen auf den Beschluss des Senats vom 18.01.2016 3 K 176/15 (Juris).

Wenn das FA nunmehr den vom gerichtlich beauftragten Sachverständigen geschätzten Gesamtwert der wirtschaftlichen Einheit zugrunde legt, kommt es nicht mehr auf das schematische Verfahren an und auf das dort auszuübende Ermessen bei der Auswahl zwischen Vergleichsfaktor- und Vergleichspreisverfahren gemäß §183 Abs. 1 bis 2 BewG nach den klägerseits substantiierten Zweifeln am Bodenrichtwert im Hinblick auf die Größe der Bodenrichtwertzone (oben A III 1 d; vgl.); desgleichen nicht mehr auf den privatgutachterlich angesetzten Hangabschlag (vgl. oben A I 2 b, 4, II 1 b aa, 2 b, c, III 1 d, e, 2 h, i, B II 3 b cc, dd, c, e cc).

III. NEBENENTSCHEIDUNGEN

1. Kosten

a) Die Kostenlast des unterliegenden FA folgt aus § 135 Abs. 1 FGO, nachdem bereits die schematische Bewertung des FA zu beanstanden war (oben II 3 b).

aa) Davon abgesehen sind dem Kläger hinsichtlich des Mangels der Bewertung als wirtschaftliche Einheit im Privatgutachten nach § 198 BewG (oben A II 1 b) keine Kosten aufzuerlegen. Dafür fehlt es an der nach § 137 FGO vorausgesetzten Kausalität des Versäumnisses für den Verlauf des Rechtsstreits, nachdem das FA den Klageanspruch unabhängig von dem Versäumnis weiter bestritten hat (vgl. Urteile FG Hamburg vom 29.11.2004 III 493/01, EFG 2005, 1434, 1435; vom 01.10.1993 I 213/91, EFG 1994, 224, 226; BFH vom 17.08.1993 IX R 23/93, Juris; Brandis in Beermann/Gosch, AO/FGO, § 137 FGO Rz. 31 ff., 71; Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 137 FGO Rz. 4).

Soweit das FA sich auf die in den Versteigerungsgutachten unterlassene Erörterung der wirtschaftlichen Einheit bezieht (oben A III 3 b) sowie auf die den Steuerpflichtigen eröffnete Möglichkeit der Einreichung von Sachverständigengutachten (oben A III 3 k), ist daraus nicht zu entnehmen, dass das FA bei privatgutachterlicher Darlegung von Überbau und wirtschaftlicher Einheit abgeholfen hätte. Vielmehr hat es selbst nach Vorfrageprüfung und Feststellung des Überbaus und der wirtschaftlichen Einheit durch den gerichtlich beauftragten Sachverständigen vom 22. Februar 2017 (oben A IV 1 c, 2 c, OT-Prot. S. 2, 7, FG-A Bl. 94R. 97) die wirtschaftliche Einheit bestritten; darüber hinaus nach dem vorsorglichen finanzgerichtlichen Hinweis- und Wiedereröffnungsbeschluss vom 7. März 2017 (oben A IV 1 d, Bl. 109 ff. zu Ziff. 2 bis 5) und weiter nach Erhalt des Beschlusses des Landgerichts vom 23. Juni 2016) mit Schriftsatz des Klägers vom 17. März 2017 (oben A I 9 a; Anlage K IV, FG-A Bl. 152).

bb) Im Übrigen stand dem Kläger zunächst effektiver Rechtsschutz zu wegen der substantiierten Zweifel an dem Bodenrichtwert bzw. an der Bodenrichtwertzone (oben II 3 d, A III 1 d, B II) in der schematischen Bewertung des FA (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 18.01.2016 3 K 176/15 zu A I 13, Juris Rz. 32 m. w. N.); außerdem wegen der ursprünglichen Einwendungen des FA gegen den gutachterlich substantiierten Hangabschlag (vgl. oben A I 2 b, 4, II 1 b aa, 2 b, c, III 1 d, e, 2 h, i, B II 3 b cc, dd, c, e cc; zur prozessualen Waffengleichheit und Kostenfolge Niedersächsisches FG, Beschluss vom 24.03.2015 1 K 204/13, EFG 2015, 1010 mit Anm. Hennigfeld).

cc) Soweit das FA sich für den Fall des Obsiegens des Klägers gegen die Auferlegung der Privatgutachten-Kosten des Klägers wendet (oben A III 3 k), kann darüber nur auf entsprechenden Kostenfestsetzungsantrag im Kostenfestsetzungsverfahren gemäß § 149 FGO entschieden werden (vgl. FG Hamburg, Beschluss vom 24.06.2017, 3 KO 56/17, EFG 2017, 1620 m. Anm. Hardt; vorstehend zu bb zitierte Beschlüsse).

b) Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 135 Abs. 3, § 139 Abs. 4 FGO.

2. Vorläufige Vollstreckbarkeit

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis entsprechen §§ 151, 155 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO (zur n. F. § 708 Nr. 10 ZPO vgl. FG Hamburg, Urteil vom 23.03.2017 3 K 287/14, BeckRS zu IV 2, Juris Rz. 138 m. w. N).

3. Rechtsmittel

Die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 115 Abs. 2 FGO. Die Entscheidung über die Aufhebung der Einzelbewertung wegen wirtschaftlicher Einheit wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf (vgl. Beschlüsse BFH vom 23.08.2011 II B 145/10, BFH/NV 2011, 2109; vom 19.05.2009 II B 133/08, BFH/NV 2009, 1608).

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BFH, Urteil vom 28.11.2019 – IV R 54/16

BFH, Urteil vom 28.11.2019 – IV R 54/16

1. Einem partiarischen Darlehen sind –in Abgrenzung von einer stillen Beteiligung– eine Verlustbeteiligung des Darlehensgebers und eine gemeinsame Zweckverfolgung (§ 705 BGB) fremd.

2. Wird zur Erbringung der Einlage in eine typisch stille Gesellschaft eine Darlehensforderung gegenüber einer Kapitalgesellschaft als Inhaberin des Handelsgewerbes abgetreten, so handelt es sich um einen tauschähnlichen Vorgang, bei dem eine Forderung für die stille Beteiligung hingegeben wird.

3. Auch bei Hingabe einer Darlehensforderung gegen eine typisch stille Beteiligung bemessen sich die Anschaffungskosten des erlangten Wirtschaftsguts nach dem gemeinen Wert des hingegebenen Wirtschaftsguts. Dieser bestimmt sich nicht nach den Verhältnissen, die erst durch die Vereinbarung der stillen Beteiligung mit Wirkung für die Zukunft geschaffen werden.

4. Die für den Fall des Rechtsmittels einer vollbeendeten Personengesellschaft gegen einen Gewinnfeststellungsbescheid entwickelten Auslegungsgrundsätze (sog. Spiegelbildbetrachtung) gelten auch dann, wenn ein entsprechendes Rechtsmittel von der Rechtsnachfolgerin einer vollbeendeten Personengesellschaft eingelegt worden ist. Ergibt die Auslegung, dass nicht alle nunmehr klagebefugten Gesellschafter als Rechtsmittelführer in Betracht kommen, sind die übrigen –soweit sie durch die streitgegenständliche(n) Feststellung(en) beschwert sind– zum Verfahren hinzuzuziehen bzw. notwendig beizuladen.

Tenor
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Finanzgerichts Bremen vom 24.08.2016 – 4 K 12/13 (4) aufgehoben.

Die Sache wird an das Finanzgericht Bremen zurückverwiesen.

Diesem wird die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens übertragen.

Tatbestand
A.

Streitig ist für das Jahr 1995, ob die Anschaffungskosten einer „stillen Beteiligung“ mit dem Nominalwert (1.438.303,54 DM) der hierfür eingelegten, auf 1 DM abgeschriebenen Darlehensforderungen zu bewerten sind.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), die X-AG, ist im Jahr 2001 im Wege einer formwechselnden Umwandlung aus der H-GmbH & Co. KG (H-KG) hervorgegangen. Die H-KG war im Streitjahr (1995) als Kommanditistin an der A-GmbH & Co. KG (A-KG) beteiligt. Die A-KG betrieb ein …-Unternehmen und wurde im Jahr 2006 auf die B-GmbH & Co. KG (B-KG) verschmolzen, die damit Gesamtrechtsnachfolgerin der A-KG wurde. Die Klägerin war danach (in der Rechtsform der AG) auch an der B-KG als Kommanditistin beteiligt. Komplementärin der B-KG war die Z-GmbH, die mit Verschmelzungsvertrag vom 12.11.2019 auf die Klägerin verschmolzen wurde.

Zum 31.12.1993 schrieb die A-KG ihre Forderungen gegen die B-GmbH, die im Jahr 1992 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war und im Folgejahr einen Verlust in Höhe von … Mio. DM erzielt hatte, unter gleichzeitiger Berichtigung ihrer Umsatzsteuer-Voranmeldungen in vollem Umfang ab, ohne dass dies von einer anschließenden Außenprüfung beanstandet wurde. Zuvor waren zur Abwendung einer Überschuldung der B-GmbH gegen diese gerichtete, bis 31.08.1993 aufgelaufene Forderungen aus für die B-GmbH erbrachten Leistungen, darunter auch die der A-KG, durch auf die verschiedenen … bezogene „Darlehensverträge“ in Darlehen mit Rangrücktritt umgewandelt worden. Die Darlehen sollten vom 01.09.1993 an mit 3 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank verzinst werden.

In der Annahme eines fortbestehenden Sanierungsbedarfs schloss die B-GmbH sodann –wie auch mit anderen ihrer Gläubiger– mit der A-KG unter dem 22. bzw. 24.08.1995 hinsichtlich der vereinbarten Darlehen für die verschiedenen … jeweils eine inhaltsgleiche „Vereinbarung …“, die folgende Regelungen enthält:

„I. VorbemerkungDer/die Darlehensgeber/in hat der Darlehensnehmerin durch Vertrag vom 11.09.1993 nachrangige Darlehensmittel in Höhe von DM … zur Verfügung gestellt. Auf die Vereinbarungen zum Rangrücktritt, zur Verzinsung und Tilgung der Darlehensforderung im zitierten Vertrag wird verwiesen. Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Parteien, was folgt:

II. 1. Der/die Darlehensgeber/in verzichtet auf die vereinbarte Verzinsung des der Darlehensnehmerin gewährten Darlehens vom 01.09.1993/dem Zeitpunkt der Darlehensgewährung an. Dieser nachträgliche und rückwirkende Zinsverzicht ist unbedingt.

2. Der/die Darlehensgeber/in verzichtet auf 45% des Darlehenskapitals, das sind DM … . Der Verzicht ist unbedingt.

3. Die Darlehensnehmerin nimmt die Verzichtserklärungen gemäß Ziffer 1 und Ziffer 2 dieses Vertrages an.

4. 25% der ursprünglichen Darlehensschuld, das sind … DM, werden in eine stille Beteiligung an der Darlehensnehmerin umgewandelt. Die Einzelheiten dieser Umwandlung sind in einer gesonderten Vereinbarung über die Gründung einer stillen Gesellschaft enthalten, auf die an dieser Stelle verwiesen wird.

5. Restliche 30% des Ursprungsdarlehens, das sind DM … , werden wie folgt an den/die Darlehensgeber/in zurückbezahlt:

a) Der Betrag ist vier Wochen nach Abschluss des Vertrags fällig und zahlbar, jedoch mit folgenden Maßgaben: …

bb) Die Darlehensnehmerin hat so, wie das in der Darlehensvereinbarung vom 11.09.1993 vereinbart war, die Vorsteuerbeträge, die in den ihr erteilten und zum 31.08.1993 unbezahlten Rechnungen enthalten waren, gegenüber den Finanzbehörden geltend gemacht. Der/die Darlehensgeber/in versichert, daß er/sie seiner/ihrerseits die entsprechende Umsatzsteuer abgeführt und von der (umstrittenen) Möglichkeit nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 UStG zur Berichtigung der Umsatzsteuer keinen Gebrauch gemacht hat.

Für den Fall, daß er/sie die Umsatzsteuer berichtigt haben sollte, verpflichtet sich der/die Darlehensgeber/in, die Darlehensnehmerin von allen Nachteilen freizuhalten, die ihr, der Darlehensnehmerin aus eventuellen Rückforderungsansprüchen der Finanzbehörden nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 UStG entstehen sollten. Die Freistellungsverpflichtung ist auf den Betrag begrenzt, der als Umsatzsteuer in den Rechnungen des/der Darlehensgeber/in enthalten waren, deren Gegenwert (brutto) nachfolgend in nachrangige Darlehen umgewandelt worden sind. …

b) Die Rückzahlungsverpflichtungen der Darlehensnehmerin sind bedingt durch das Zustandekommen des in Ziffer 3. in Bezug genommenen Vertrages über eine stille Beteiligung. Diese Bedingung ist nötig um sicherzustellen, daß die Darlehensnehmerin durch die (teilweise) Rückzahlung bisher im Rang zurückstehender Darlehensmittel nicht in eine neuerliche Überschuldungslage kommt.“

Zeitgleich schloss die B-GmbH mit der A-KG für die verschiedenen … jeweils inhaltsgleiche Verträge zur Bildung einer stillen Gesellschaft. In dem vom Finanzgericht (FG) durch Bezugnahme inhaltlich festgestellten Vertrag heißt es auszugsweise:

„§ 1 Gegenstand des Unternehmens des …Unternehmensgegenstand … sind … . Der Geschäftsbetrieb des … wird so geführt, daß unabhängig von einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung an dem … im Markt vertretene Unternehmen und Erzeugnisse weder bevorzugt noch benachteiligt werden. Der stille Gesellschafter ist verpflichtet, die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag ausschließlich im Rahmen der vorstehenden Grundsätze auszuüben.

§ 2 EinlageDer stille Gesellschafter beteiligt sich mit Wirkung ab 01.07.1995 an dem Handelsgewerbe … [der B-GmbH] mit einer Einlage von DM 324.385,82 (in Worten …). Die Einlage wird dadurch geleistet, daß der Gesellschafter die ihm gegen … [die B-GmbH] zustehende restliche, nachrangige Darlehensforderung zur Erfüllung der den Gesellschafter treffenden Einlagepflicht an Erfüllungs statt einbringt.

§ 3 VermögensbeteiligungAn dem Vermögen … [der B-GmbH] ist der stille Gesellschafter nicht beteiligt. …

§ 4 Vertretung und Geschäftsführung(1) Zur Vertretung und Geschäftsführung im Außenverhältnis … ist allein … [die B-GmbH] … berechtigt und verpflichtet. …(2) … [Die B-GmbH] bedarf auch dann keiner Zustimmung des stillen Gesellschafters, wenn … [sie] Geschäfte eingeht oder durchführt, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen. Dies gilt auch für Änderungen der Satzung des … . Änderungen des Unternehmensgegenstandes bedürfen der Zustimmung von mindestens 70% der stillen Gesellschafter im Verhältnis ihrer Einlage …

§ 5 Kontrollrechte(1) Das … hat dem stillen Gesellschafter innerhalb von vier Wochen nach Feststellung den Jahresabschluß (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang, Lagebericht) für das vorangegangene Geschäftsjahr unaufgefordert zu übersenden.(2) Soweit ein Prüfungsbericht erstattet ist, kann der stille Gesellschafter diesen … einsehen …(3) Sind Beiräte gemäß § 11 gebildet, kann das Recht nach Abs. 2 jeweils nur durch den Beirat … ausgeübt werden. …

§ 8 Ergebnisbeteiligung(1) Der stille Gesellschafter nimmt am Ergebnis … [der B-GmbH] gemäß § 232 Abs. 1 HGB in dem Verhältnis teil, das dem Verhältnis seiner stillen Einlage zur Gesamtheit aller ergebnisberechtigten stillen Einlagen entspricht.(2) Die Gesamtheit der stillen ergebnisberechtigten Gesellschafter erhält einen Anteil am Jahresergebnis … [der B-GmbH] in Höhe von mindestens 10% und höchstens 12% der Einlagen gemäß § 2 der Verträge. …(6) Der stille Gesellschafter nimmt insoweit am Verlust nicht teil, als eine Nachschußpflicht nicht besteht. …

§ 9 EinlagekontoDie Einlage des stillen Gesellschafters wird auf einem Einlagekonto gebucht. Das Einlagekonto ist unveränderlich. …

§ 11 Beirat

(1) Die stillen Gesellschafter können die Kontrollrechte gemäß § 5 durch einen von ihnen gewählten Beirat ausüben. …

§ 12 Dauer und Beendigung der stillen Gesellschaft(1) Die stille Gesellschaft endet durch Kündigung. Die Kündigung ist außer in den Fällen des Abs. 2 erstmals zum 31.12.2005 möglich. …(2) Die stille Gesellschaft kann von dem stillen Gesellschafter gekündigt werden, wenn ein Leistungsvertrag, den der stille Gesellschafter mit … [der B-GmbH] geschlossen hat, endet, … .

§ 13 Auseinandersetzungsguthaben(1) Endet die stille Gesellschaft, erhält der stille Gesellschafter ein Auseinandersetzungsguthaben, das sich aus der Summe der Beträge seiner stillen Einlage und seiner Ergebnisbeteiligung gemäß § 8 zum Zeitpunkt des Ausscheidens ergibt. Bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens werden laufende Verluste bzw. Verlustvorträge … [der B-GmbH] in dem Verhältnis dem stillen Gesellschafter gegengerechnet, das dem Verhältnis seiner stillen Einlage zur Gesamtheit aller stillen Einlagen entspricht. …(3) Der stille Gesellschafter verzichtet auf die Geltendmachung des Auseinandersetzungsguthabens soweit und solange diese zu einer Überschuldung … [der B-GmbH] führen würde. Diese Voraussetzungen sind durch einen vom Wirtschaftsprüfer … [der B-GmbH] testierten Status zu belegen. …“

Infolgedessen wies die A-KG in ihrer Bilanz zum 31.12.1995 unter „sonstige Vermögensgegenstände“ (nur) eine –nicht nach … und den entsprechenden Verträgen unterscheidende– stille Beteiligung an der B-GmbH zum Wert von 1 DM aus. In dem Bericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.1995 ist dazu ausgeführt:

„Der Ausweis der stillen Beteiligung betrifft die Umwandlung der bereits in Vorjahren abgeschriebenen Darlehensforderungen gegen … [die B-GmbH] in stilles Gesellschaftskapital. Der Nominalwert der Forderungen beträgt DM 1.438.303,54. Die Wertberichtigung beträgt insgesamt DM 1.438.302,54.“

Eine bei der A-KG u.a. für das Streitjahr durchgeführte Außenprüfung kam zu dem Schluss, dass die stille Beteiligung an der B-GmbH in Höhe des vorgenannten Nominalwerts der eingebrachten Forderungen anzusetzen sei. In ihrem Bericht vom 03.11.2003 führt die Außenprüfung dazu u.a. aus:

„Die Forderungen der … [Gläubiger] gegenüber der … [B-GmbH] wurden 1993 umgewandelt in nachrangige Darlehen. Mitte 1995 haben die … [Gläubiger] mit der … [B-GmbH] eine endgültige Vereinbarung dahin gehend getroffen, dass der … [B-GmbH] 45% der Forderungen erlassen, 25% in eine stille Beteiligung umgewandelt und die restlichen 30% von der … [B-GmbH] sofort gezahlt werden.Die Firma hat die Forderungen an … [die B-GmbH] zum 31.12.1993 abgeschrieben bis auf einen Wert von 1,- DM. Nach der Einigung in 1995 hat die Firma die stille Beteiligung ebenfalls mit 1,- DM bilanziert. Nach den Feststellungen der Bp hat die … [B-GmbH] die vereinbarten Zinsen für die stille Beteiligung in Höhe von mindestens 10% auch regelmäßig gezahlt.Zum 31.12.1995 ist eine Neubewertung des Bilanzpostens geboten, da durch die Umwandlung der Forderung in eine stille Beteiligung ein neues Wirtschaftsgut entstanden ist. Die Höhe der Anschaffungskosten der stillen Beteiligung richtet sich nach dem Teilwert der Darlehensforderung im Zeitpunkt der Umwandlung und nicht nach dem Buchwert der ursprünglichen Forderung (Realisationsprinzip bei Tausch, § 252 (1) 4 HGB).Gründe für eine Fehlmaßnahme in 1995 oder dafür, dass der Teilwert bis zum 31.12.1999 unter die Anschaffungskosten gesunken ist, sind nicht bekannt.

Beteiligung … [B-GmbH] 31.12.1995-99 bisher 1,00 DM, lt. Bp 1.438.303,54 DM.“

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) schloss sich dieser Auffassung in seinem nach § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) geänderten Bescheid über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen 1995 vom 15.01.2004 unter Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung an. Der Einspruch der Klägerin hatte keinen Erfolg (Einspruchsentscheidung vom 06.02.2007).

Die hiergegen gerichtete Klage wies das FG im zweiten Rechtsgang ab. Die A-KG habe sich an der B-GmbH still beteiligt und nicht lediglich ein partiarisches Darlehen gewährt. Die B-GmbH betreibe als Formkaufmann i.S. von § 6 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) i.V.m. § 13 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) ein Handelsgewerbe, an dem sich nach § 230 Abs. 1 HGB ein stiller Gesellschafter beteiligen könne, ohne dass es darauf ankomme, ob es sich um ein „Non-Profit-Unternehmen“ handele. Von der A-KG und der B-GmbH sei ein gemeinsamer Zweck verfolgt worden; beide hätten ein erhebliches Interesse am Funktionieren des … gehabt. Die Beteiligung der A-KG mit einer Einlage sei durch Einbringung einer nachrangigen Darlehensforderung in das Vermögen der B-GmbH erfolgt. Die A-KG sei als stille Gesellschafterin auch –statt einer Festverzinsung– am Gewinn der B-GmbH beteiligt gewesen. Ihre stille Beteiligung habe die A-KG aktivieren und mit Anschaffungskosten in Höhe von 1.438.303,54 DM bewerten müssen. Sie habe das der B-GmbH gewährte Darlehen –sinngemäß die Summe der nach Maßgabe der im Einzelnen nicht näher festgestellten Verträge eingebrachten Forderungen– an Erfüllungs statt (§ 364 des Bürgerlichen Gesetzbuchs –BGB–) hingegeben. Auf diesen Vorgang fänden die für den Tausch geltenden Grundsätze Anwendung. Danach komme es für die Anschaffungskosten der Beteiligung auf den Wert der hingegebenen Forderung an. Dabei könne dahinstehen, ob deren gemeiner Wert (fiktiver Veräußerungserlös) oder Teilwert (Wiederbeschaffungskosten) maßgebend sei, denn bei solchen Forderungen entsprächen sich beide Werte. Der Wert einer gegen ein Unternehmen gerichteten Darlehensforderung hänge von dessen Bonität ab. Er könne regelmäßig nur im Wege einer Schätzung ermittelt werden. Aus den Umständen des Streitfalls, insbesondere einer positiven Unternehmensentwicklung der B-GmbH, ergebe sich, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Einbringung der Forderung als Einlage in die stille Gesellschaft (August 1995) die streitbefangene Darlehensforderung werthaltig gewesen und deshalb mit ihrem Nennwert anzusetzen sei. Der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens sei abzulehnen, weil das FG selbst die erforderliche Sachkunde besitze.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes –EStG–) sowie der Sachaufklärungspflicht. Die A-KG habe keine stille Beteiligung an der B-GmbH erworben. Selbst wenn, seien deren Anschaffungskosten nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG falsch bewertet worden, denn bereits vor Inkrafttreten des § 6 Abs. 6 EStG und damit bereits im Streitjahr seien bei einem Tausch die Anschaffungskosten nach dem gemeinen Wert des hingegebenen Wirtschaftsguts –hier einer wertlosen Darlehensforderung– zu bemessen gewesen. Stattdessen habe das FG auf den Wert der entstandenen stillen Beteiligung nach Sanierung abgestellt, also auf das erhaltene Wirtschaftsgut. Der Wert der Darlehensforderung erhöhe sich –wie in der vergleichbaren Situation eines Konzernrückhalts (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 12.04.2017 – I R 36/15)– auch nicht dadurch, dass die stillen Gesellschafter der B-GmbH Rückhalt gegeben und deren Insolvenz abgewendet hätten. Schließlich habe das FG seine Sachaufklärungspflicht verletzt, indem es ohne Weiteres davon ausgegangen sei, dass es die Absicht der Vertragsparteien gewesen sei, die A-KG am Unternehmen der B-GmbH zu beteiligen, und dass es über die notwendige Sachkunde verfüge, die Werthaltigkeit der streitbefangenen Forderung zu beurteilen.

Die Klägerin beantragt,unter Aufhebung der Vorentscheidung und der Einspruchsentscheidung vom 06.02.2007 den geänderten Gewinnfeststellungsbescheid 1995 für die ehemalige A-GmbH & Co. KG vom 15.01.2004 dahin zu ändern, dass der laufende Gesamthandsgewinn um 1.438.302,54 DM herabgesetzt wird.

Das FA beantragt,die Revision zurückzuweisen.

Gründe
B.

Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–).

I. Der Senat legt die gegen den Gewinnfeststellungsbescheid 1995 für die A-KG eingelegte Klage und Revision rechtsschutzgewährend dahin aus, dass sie von der im Wege einer formwechselnden Umwandlung aus der H-KG als im Streitjahr an der A-KG beteiligter ehemaliger Kommanditistin hervorgegangenen AG eingelegt worden sind. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH ist nämlich im Zweifel davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige denjenigen Rechtsbehelf hat einlegen wollen, der seinem materiell-rechtlichen Begehren am ehesten zum Erfolg verhilft (z.B. BFH-Urteil vom 01.07.2004 – IV R 4/03, BFH/NV 2005, 162, unter 2.a, m.w.N.). Auch die Bezeichnung des Beteiligten in der Revisionsschrift muss für die Beteiligtenstellung nicht in jedem Fall ausschlaggebend sein (näher z.B. BFH-Urteil vom 22.02.2018 – VI R 17/16, BFHE 260, 532, BStBl II 2019, 496, Rz 14 ff., m.w.N.).

1. Nach den Feststellungen des FG wurde die A-KG im Jahr 2006 auf die bislang als Klägerin und Revisionsklägerin bezeichnete B-KG verschmolzen. Die Verschmelzung einer Personengesellschaft als übertragender Rechtsträger auf eine andere Personengesellschaft als übernehmender Rechtsträger hat gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Umwandlungsgesetzes 1995 (UmwG 1995) zur Folge, dass das Vermögen der übertragenden Gesellschaft mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf diese übergeht. Zugleich erlischt die übertragende Gesellschaft (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG 1995), d.h. sie wird ohne Liquidation vollbeendet (z.B. BFH-Urteil vom 20.09.2018 – IV R 39/11, BFHE 262, 393, BStBl II 2019, 131, Rz 19).

2. Erlischt eine Personengesellschaft durch Vollbeendigung ohne Abwicklung, kann nach ständiger Rechtsprechung des BFH ein Gewinnfeststellungsbescheid nur noch von den früheren Gesellschaftern angefochten werden, deren Mitgliedschaft die Zeit berührt, die der anzufechtende Gewinnfeststellungsbescheid betrifft (z.B. BFH-Beschluss vom 13.02.2018 – IV R 37/15, Rz 22, m.w.N.). Die aus § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO folgende Befugnis der Personengesellschaft, in Prozessstandschaft für ihre Gesellschafter Rechtsbehelfe gegen die Gewinnfeststellungsbescheide einzulegen, endet mit deren Vollbeendigung. Insoweit lebt die bis zum Zeitpunkt der Vollbeendigung überlagerte Klagebefugnis der einzelnen Gesellschafter wieder auf (z.B. BFH-Urteile in BFH/NV 2005, 162, unter 2.a; vom 22.01.2015 – IV R 62/11, Rz 12; in BFHE 262, 393, BStBl II 2019, 131, Rz 19, m.w.N.). Die Klagebefugnis geht deshalb –anders als etwa bei einer Klage gegen einen Gewerbesteuermessbescheid (vgl. BFH-Urteil vom 22.01.2015 – IV R 62/11, Rz 13)– auch nicht auf den Gesamtrechtsnachfolger der Personengesellschaft über (z.B. BFH-Beschlüsse vom 30.05.2017 – IV B 20/17, Rz 17; vom 13.06.2019 – VIII B 146/18, Rz 6). Dies gilt auch, wenn –wie im Streitfall– eine Personengesellschaft auf eine andere Personengesellschaft verschmolzen wird.

3. Nach diesen Maßstäben ist die B-KG als Gesamtrechtsnachfolgerin der A-KG, in deren Namen im Jahr 2004 Einspruch gegen den angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheid eingelegt worden ist, nicht klagebefugt. Gleichwohl können Klage und Revision als solche der H-KG –nach deren formwechselnder Umwandlung im Jahr 2001 einer AG– als ehemaliger, an der streitbefangenen Gewinnfeststellung beteiligter Kommanditistin der A-KG ausgelegt werden.

a) Der Senat ist wiederholt von der Zulässigkeit einer Klage ausgegangen, die namens einer vollbeendeten Personengesellschaft eingelegt worden ist, wenn das Rubrum der Klageschrift spiegelbildlich dem –unzutreffenden– Rubrum der Einspruchsentscheidung entspricht, das die Gesellschaft fehlerhaft als Inhaltsadressatin aufführt, obwohl dem FA bereits im Zeitpunkt des Erlasses die Vollbeendigung der Personengesellschaft bekannt gewesen sein muss, und sich die Einspruchsentscheidung damit auf einen gegenüber den ehemaligen Gesellschaftern ergangenen Gewinnfeststellungsbescheid bezieht (vgl. BFH-Beschluss vom 06.05.1998 – IV B 108/97, BFH/NV 1999, 146, unter 1.a aa; BFH-Urteile in BFH/NV 2005, 162, unter 2.a; vom 22.01.2015 – IV R 62/11, Rz 18). Dies hat der Senat u.a. damit begründet, dass Einspruchsführer bei zutreffender Auslegung nur diejenigen sein konnten, an die nach Eintritt der Vollbeendigung der Feststellungsbescheid zu richten war und die im Feststellungsbescheid aufgeführt waren (BFH-Urteil in BFH/NV 2005, 162, unter 2.a).

b) Der Streitfall stimmt mit der vorgenannten Situation darin überein, dass das FA in Kenntnis der –hier während des Einspruchsverfahrens eingetretenen– Vollbeendigung einer Personengesellschaft (A-KG) seine Einspruchsentscheidung wegen Gewinnfeststellung u.a. für das Jahr 1995 nicht an die betroffenen ehemaligen Gesellschafter gerichtet hat. Er unterscheidet sich aber dadurch, dass das Rubrum der im Streitfall ergangenen Einspruchsentscheidung vom 06.02.2007 wegen Gewinnfeststellung (auch) für das Streitjahr nicht fehlerhaft die vollbeendete A-KG selbst als Einspruchsführerin benennt, sondern vielmehr –allerdings auch insoweit unzutreffend– die B-KG „als Gesamtrechtsnachfolgerin“ der A-KG. In den Gründen ist zugleich ausgeführt, dass die B-KG mit Wirkung vom … 2006 das Vermögen der A-KG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übernommen habe.

c) Die vom Senat entwickelte Spiegelbildbetrachtung kann gleichwohl auch im Streitfall zur Anwendung kommen.

aa) Auch bei einer nach Vollbeendigung der Personengesellschaft während des Einspruchsverfahrens unzutreffend gegen den Gesamtrechtsnachfolger dieser Personengesellschaft gerichteten Einspruchsentscheidung rechtfertigt der Umstand, dass das Rubrum der Klageschrift das fehlerhafte Rubrum der Einspruchsentscheidung spiegelbildlich fortführt, eine rechtsschutzgewährende Auslegung der Klageschrift dahingehend, dass bei richtiger Handhabung, d.h. ohne die spiegelbildliche Wiedergabe des vom FA fehlerhaft veranlassten Rubrums der Einspruchsentscheidung, ein oder mehrere von dem angegriffenen Gewinnfeststellungsbescheid betroffene ehemalige Gesellschafter Klage erhoben hätten. Denn Einspruchsführer und Kläger kann bei zutreffender Auslegung auch in der Situation, dass eine Einspruchsentscheidung fehlerhaft an den Gesamtrechtsnachfolger einer vollbeendeten Personengesellschaft gerichtet wird, nur derjenige sein, der im Gewinnfeststellungsbescheid als Feststellungsbeteiligter aufgeführt war und an den nach Eintritt der Vollbeendigung dieser Feststellungsbescheid zu richten gewesen wäre. Entsprechendes gilt für die Auslegung der Revisionsschrift, in der das vom FA veranlasste und vom FG fortgeführte fehlerhafte Rubrum weiterhin verwendet wird.

bb) Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass als Einspruchsführer und dem nachfolgend als Kläger mehrere Gesellschafter oder auch nur einer in Betracht kommen (BFH-Urteil in BFH/NV 2005, 162, unter 2.a, m.w.N.). Zu den Mindestanforderungen, die bereits bis zum Ablauf der Klagefrist vorliegen müssen, damit die Klageschrift als fristwahrende Erhebung einer Klage gewertet werden kann, gehört zwar zunächst die Bezeichnung des Klägers bzw. der Kläger. Dies schließt jedoch nicht aus, dass eine nicht eindeutige Bezeichnung des Klägers entsprechend den für Willenserklärungen geltenden Grundsätzen vom FG und von der Revisionsinstanz ausgelegt werden kann. Bei dieser –nach der Verständnismöglichkeit des Empfängers– vorzunehmenden Auslegung sind zur Bestimmung des in der Rechtsbehelfsschrift genannten Klägers alle dem FG und dem FA bekannten oder vernünftigerweise erkennbaren Umstände tatsächlicher und rechtlicher Art zu berücksichtigen (BFH-Beschluss in BFH/NV 1999, 146, unter 1.a aa, m.w.N.).

cc) Nach diesen Maßstäben trifft die Annahme, dass ohne spiegelbildliche Übernahme des fehlerhaften Rubrums der Einspruchsentscheidung ein ehemaliger, durch die streitbefangene Feststellung beschwerter Gesellschafter als Kläger bezeichnet worden wäre, jedenfalls auf die ehemalige, im Streitjahr noch so bezeichnete H-KG (nach späterer Umwandlung in der Rechtsform einer AG) als frühere Kommanditistin der A-KG zu. Diese ist nach dem Vortrag der Bevollmächtigten im Revisionsverfahren nach der Verschmelzung der A-KG auf die B-KG auch noch Kommanditistin der B-KG gewesen. Dies sowie der Umstand, dass das fehlerhafte Rubrum der Klageschrift (nur) eine Personengesellschaft als Klägerin benennt, rechtfertigt die Auslegung, dass jedenfalls die „richtige“ Gesellschaft hätte klagen sollen. Soweit hingegen die Komplementär-GmbH der A-KG nach den Feststellungen der Außenprüfung nicht am Vermögen der A-KG beteiligt war, kann diese durch die angefochtene Gewinnfeststellung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt betroffen sein (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 09.02.2011 – IV R 37/08, Rz 17, dort bzgl. einer notwendigen Beiladung). Anhaltspunkte für eine Auslegung, dass auch für die (zuletzt) im Streitjahr an der A-KG als weitere Kommanditisten beteiligten, durch die angegriffene Gewinnfeststellung beschwerten natürlichen Personen –davon einige ausweislich des angefochtenen Feststellungsbescheids als nicht näher bezeichnete Erben eines Kommanditisten der A-KG– hätte Klage erhoben werden sollen, ergeben sich nicht; solche Gesellschafter wären aber noch im Wege einer notwendigen Beiladung nach § 60 Abs. 3 Satz 1 FGO am Verfahren zu beteiligen (§ 57 Nr. 3 FGO; dazu B.II.).

II. Ausgehend von der dargelegten (alleinigen) Klagebefugnis der von der streitbefangenen Gewinnfeststellung betroffenen ehemaligen Gesellschafter der A-KG sind die im Streitjahr neben der H-KG an der A-KG beteiligten Kommanditisten zum Klageverfahren nach § 60 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 48 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 5 FGO notwendig beizuladen. Soweit nach bisheriger Aktenlage die ehemalige Komplementär-GmbH der A-KG –wie dargelegt– nicht betroffen sein kann, ist ihre Beiladung entbehrlich. Eine unterbliebene notwendige Beiladung stellt einen Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens dar. Die Vorschriften über die notwendige Beiladung regeln eine unverzichtbare Sachentscheidungsvoraussetzung, die vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen ist (z.B. BFH-Urteil vom 12.05.2016 – IV R 27/13, Rz 17, m.w.N.).

III. § 123 Abs. 1 Satz 2 FGO eröffnet zwar dem BFH die Möglichkeit, eine notwendige Beiladung im Revisionsverfahren nachzuholen (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Urteil vom 04.09.2014 – IV R 44/13, Rz 14, m.w.N.). Der Senat übt dieses Ermessen jedoch dahingehend aus, die unterbliebene Beiladung nicht nachzuholen und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Dies ist im Streitfall zweckmäßig und ermessensgerecht. Die betroffenen Gesellschafter der A-KG hatten bisher weder im Einspruchs- noch im Klageverfahren die Möglichkeit, sich zu dem angegriffenen Feststellungsbescheid in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu äußern (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 19.01.2017 – IV R 5/16, Rz 16 f.; vom 06.06.2019 – IV R 7/16, BFHE 265, 147, BStBl II 2019, 513, Rz 20). Hinzu kommt, dass die Sache auch im Fall einer nachgeholten Beiladung nicht entscheidungsreif wäre und das Verfahren zur Nachholung weiterer Feststellungen ohnehin an das FG zurückverwiesen werden müsste (vgl. auch BFH-Urteil vom 04.09.2014 – IV R 44/13, Rz 15). Zwar ist das FG zutreffend davon ausgegangen, dass eine stille Gesellschaft vereinbart worden ist (B.III.2.). Auch kann der Senat aufgrund der Feststellungen des FG entscheiden, dass eine typisch stille Beteiligung vorgelegen hat (B.III.3.). Zutreffend hat das FG zudem erkannt, dass es für die Anschaffungskosten der Beteiligung auf den Wert der hingegebenen Forderung ankommt (B.III.4.). Die bisherigen Feststellungen des FG reichen jedoch nicht aus, um beurteilen zu können, ob die aufgrund des Vertragswerks vom August 1995 von der A-KG hingegebene(n) Darlehensforderung(en) mit einem Nennwert von 1.438.303,54 DM zum Zeitpunkt ihrer Hingabe mit einem Wert von 1 DM, mit dem Nennwert oder mit einem zwischen diesen beiden Größen liegenden Wert zu bewerten war(en) und deshalb auch die stille(n) Beteiligung(en) der A-KG an der B-GmbH bei der A-KG zu diesem Wert zu bilanzieren war(en) (B.III.5.).

1. Im Folgenden ist der Einfachheit halber nur von „dem/der“ Darlehen, Vertrag bzw. stillen Beteiligung die Rede, denn Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein die Höhe des laufenden Gesamthandsgewinns der A-KG im Streitjahr.

a) Nach den Feststellungen des FG sind im Rahmen des zwischen der A-KG und der B-GmbH im August 1995 geschlossenen Vertragswerks anknüpfend an die im Jahr 1993 für einzelne … vereinbarten Darlehen mit Rangrücktritt jeweils zwei weitere, jeweils inhaltsgleiche Vereinbarungen getroffen worden sowohl über das weitere rechtliche Schicksal der entsprechenden Darlehensschuld (ursprünglich Forderung aus Leistungen für das entsprechende …) als auch über die Bildung einer stillen Gesellschaft. Feststellungen zu den Verträgen im Einzelnen, insbesondere zur Höhe der betroffenen Darlehen, hat das FG nicht getroffen, sondern nur den Inhalt der beiden im August 1995 getroffenen Vereinbarungen exemplarisch festgestellt. Der Senat geht davon aus, dass der streitige Betrag der Summe der Nennwerte der für „stille Beteiligungen“ der A-KG an der B-GmbH eingebrachten Kapitalforderungen abzüglich 1 DM entspricht.

b) Angefochten ist im Streitfall der geänderte Gewinnfeststellungsbescheid 1995 für die A-KG vom 15.01.2004 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.02.2007. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Gewinnfeststellungsbescheid eine Vielzahl selbständiger und damit auch selbständig anfechtbarer Feststellungen enthalten, die eigenständig in Bestandskraft erwachsen und deshalb für die in dem nämlichen Bescheid getroffenen und rechtlich nachgelagerten Feststellungen Bindungswirkung entfalten können (näher z.B. BFH-Urteil vom 16.03.2017 – IV R 31/14, BFHE 257, 292, BStBl II 2019, 24, Rz 18). Eine solche selbständige Regelung (Feststellung) ist die Höhe des laufenden Gesamthandsgewinns. Nur auf diese wirkt sich im Streitfall die Frage aus, ob die streitbefangene Position in der Bilanz der A-KG zum 31.12.1995 („stille Beteiligung“) statt zum Buchwert der hierfür hingegebenen Darlehensforderungen (1 DM) zu deren Nennwert (1.438.303,54 DM) zu bewerten ist. Auf die Frage, auf wie viele und welche Beträge sich die einzelnen Darlehen bzw. stillen Beteiligungen verteilen und ob hierfür jeweils gesonderte Bilanzposten anzusetzen wären, kommt es hingegen nicht an.

c) Nachdem über den Nennwert der insgesamt betroffenen Darlehen kein Streit besteht (1.438.303,54 DM) und damit auch nicht über die Höhe der streitigen Gewinnauswirkung der Bilanzierung einer „stillen Beteiligung“ der A-KG an der B-GmbH zum 31.12.1995, wirkt es sich deshalb im Streitfall nicht aus, dass das FG die Zahl der Verträge und betroffenen Darlehenssummen je … nicht aufgeklärt hat. Deshalb ist im Folgenden der Einfachheit halber nur im Singular von „dem/der“ Darlehen, Vertrag bzw. stillen Beteiligung die Rede.

2. Die Würdigung des FG, dass im Streitfall eine stille Beteiligung der A-KG an der B-GmbH und kein partiarisches Darlehen vereinbart worden ist, ist –anders als die Klägerin meint– revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des BFH gehört die Auslegung von Verträgen zum Bereich der tatsächlichen Feststellungen und bindet das Revisionsgericht gemäß § 118 Abs. 2 FGO, wenn sie den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB entspricht und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt, d.h. jedenfalls möglich ist (z.B. BFH-Urteil vom 19.08.2015 – X R 30/12, Rz 38, m.w.N.). Ist dies der Fall, so ist die tatrichterliche Würdigung sogar dann revisionsrechtlich bindend, wenn ein abweichendes Verständnis gleichermaßen möglich oder sogar naheliegend ist (z.B. BFH-Urteil vom 19.10.2005 – I R 48/04, BFHE 211, 524, BStBl II 2006, 334, unter II.3.a, m.w.N.). Zu den genannten Auslegungsgrundsätzen gehören bei der Auslegung von Verträgen auch die vollständige Erfassung des Vertragstextes und –darauf fußend– die Einbeziehung der systematischen Stellung der zu betrachtenden Regelungen im jeweiligen Gesamtzusammenhang (BFH-Urteil vom 19.08.2015 – X R 30/12, Rz 38, m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob die zu beurteilende Vereinbarung wirtschaftlich auf eine stille Beteiligung oder auf eine (partiarische) Darlehensgewährung gerichtet ist (vgl. BFH-Urteil in BFHE 211, 524, BStBl II 2006, 334, unter II.3.).

b) Die Würdigung des FG, dass sich die A-KG im Rahmen des Vertragswerks vom August 1995 still an der B-GmbH beteiligt habe, ist jedenfalls möglich.

aa) Kennzeichnend für Begriff und Wesen eines partiarischen Rechtsverhältnisses ist, dass die Vergütung nicht –oder nicht nur– in einem festen periodischen Betrag besteht, sondern in einem Anteil an dem vom Darlehensempfänger erwirtschafteten Erfolg (BFH-Urteil vom 22.06.2010 – I R 78/09, Rz 17, m.w.N.). Dabei muss sich die für das partiarische Darlehen charakteristische Erfolgsbeteiligung nicht unbedingt auf den Gewinn oder Umsatz des gesamten Unternehmens des Darlehensnehmers beziehen, sondern diese kann sich auch auf ein bestimmtes Geschäft –insbesondere jenes, zu dessen Finanzierung das Darlehen gewährt wurde– beschränken (BFH-Urteil vom 22.06.2010 – I R 78/09, Rz 19). Eine Verlustbeteiligung des Darlehensgebers ist dem partiarischen Darlehen hingegen fremd. Auch ein gemeinsamer Zweck (§ 705 BGB) fehlt beim partiarischen Darlehen (BFH-Urteil vom 10.02.1978 – III R 115/76, BFHE 124, 374, BStBl II 1978, 256, unter 1.b).

bb) Die stille Gesellschaft ist eine Gesellschaft i.S. von § 705 BGB. Die Beteiligten müssen sich daher zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen haben (z.B. Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl., § 230 HGB Rz 2). Insoweit kommt es darauf an, ob die schuldrechtlichen Beziehungen der Vertragsparteien ein gesellschaftsrechtliches Element in sich tragen, oder ob diese ohne jeden gemeinsamen Zweck lediglich ihre eigenen Interessen verfolgen und ihre Beziehungen zueinander ausschließlich durch die Verschiedenheit ihrer eigenen Interessen bestimmt werden (z.B. BFH-Urteile vom 25.03.1992 – I R 41/91, BFHE 168, 239, BStBl II 1992, 889, unter II.5.; vom 22.07.1997 – VIII R 57/95, BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755, unter II.1.a bb; vom 06.03.2003 – XI R 24/02, BFHE 202, 137, BStBl II 2003, 656, unter II.1.b; Urteil des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 10.10.1994 – II ZR 32/94, BGHZ 127, 176, unter 1.). Auch ein stilles Gesellschaftsverhältnis i.S. von § 230 Abs. 1 HGB setzt die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks voraus (BGH-Urteil vom 18.09.2012 – II ZR 50/11, unter II.1.a aa, m.w.N.). Eine solche stille Gesellschaft ist nach § 230 Abs. 1 HGB dadurch gekennzeichnet, dass sich jemand am Handelsgewerbe eines Anderen durch eine Einlage beteiligt, die in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. Ob im Einzelfall eine „stille Gesellschaft“ im Sinne dieser Vorschrift vorliegt, ist anhand eines Vergleichs zwischen den konkret getroffenen Vereinbarungen und dem in §§ 230 ff. HGB beschriebenen Regelstatut der stillen Gesellschaft zu beantworten (BFH-Urteil in BFHE 211, 524, BStBl II 2006, 334, unter II.3.a).

cc) Die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die Vertragsparteien ist für dessen steuerrechtliche Beurteilung nicht maßgebend, wenn sie im Widerspruch zu dem dahinterstehenden Rechtsfolgewillen steht (BFH-Urteil in BFHE 211, 524, BStBl II 2006, 334, unter II.3.c). Das ist dann der Fall, wenn der Vertrag zwar seinem Wortlaut nach ein partiarisches Rechtsverhältnis begründet, nach seinem wirtschaftlichen Gehalt aber auf die Begründung einer Beteiligung gerichtet ist oder umgekehrt. Maßgeblich ist stets, was die Vertragsparteien wirtschaftlich gewollt haben und ob dieser –unter Heranziehung aller Umstände zu ermittelnde (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 168, 239, BStBl II 1992, 889, unter II.5.)– Vertragswille dem objektiven Rechtsbild der (stillen) Gesellschaft entspricht (BFH-Urteil in BFHE 184, 21, BStBl II 1997, 755, unter II.1.a bb).

dd) Nach diesen Abgrenzungsmaßstäben ist das FG –hier auch im Einklang mit der Bezeichnung als „Vertrag zur Bildung einer stillen Gesellschaft“– jedenfalls nachvollziehbar davon ausgegangen, dass zwischen der A-KG und der B-GmbH eine stille Gesellschaft vereinbart worden ist. Tragend ist bereits, dass das FG die Beteiligung der A-KG am Verlust der B-GmbH im Rahmen der Berechnung eines Auseinandersetzungsguthabens (§ 13 Abs. 1 des „Vertrag[s] zur Bildung einer stillen Gesellschaft“) als eine einem partiarischen Darlehen fremde Regelung gewürdigt hat. Jedenfalls möglich ist aber auch die Würdigung des FG, dass die Vertragsparteien einen gemeinsamen Zweck dergestalt verfolgt haben, das …, in das beide Parteien wirtschaftlich eingebunden waren, mit der Umwandlung des Darlehens in eine stille Beteiligung auch für die Zukunft zu erhalten. Dass die B-GmbH ein Handelsgewerbe betrieben hat, an dem eine stille Beteiligung i.S. des § 230 Abs. 1 HGB möglich ist, ist nicht Voraussetzung für die Vereinbarung einer stillen Gesellschaft; insoweit ist –anders als die Klägerin meint– nicht maßgebend, ob es sich bei der B-GmbH im Streitjahr um ein „Non-Profit-Unternehmen“ gehandelt hat. Gleichwohl ergibt sich ein Handelsgewerbe im Streitfall –wie das FG zutreffend ausgeführt hat– aus § 6 Abs. 1 HGB i.V.m. § 13 Abs. 3 GmbHG. Naheliegend ist schließlich auch die vom FG vorgenommene Würdigung der im „Vertrag zur Bildung einer stillen Gesellschaft“ geregelten Verpflichtung des stillen Gesellschafters zu einer Einlage in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts (vgl. § 230 Abs. 1 HGB; § 2 des Vertrags), seiner Gewinnbeteiligung (vgl. § 231 Abs. 2 HGB; § 8 des Vertrags) sowie seiner Einsichts- und Kontrollrechte (vgl. § 233 HGB; §§ 5 und 11 des Vertrags) als Elemente eines Gesellschaftsverhältnisses. Weiterhin hat das FG zu Recht das Zustimmungsrecht der stillen Gesellschafter nach § 4 Abs. 2 Satz 3 des Vertrags als einem partiarischen Darlehen fremde Regelung gewürdigt.

ee) Deshalb kann der Ansatz des streitbefangenen Bilanzpostens mit einem Wert von 1.438.303,54 DM nicht schon –wie die Klägerin wohl meint– mit der Begründung verneint werden, dass das ursprünglich vereinbarte und nach einer Teilwertabschreibung zum 31.12.1993 mit einem Buchwert von 1 DM angesetzte Darlehen lediglich in ein partiarisches Darlehen umgewandelt worden sei und deshalb keine als Tausch zu behandelnde Ersetzung des Darlehens durch die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft vorgelegen habe. Vielmehr sind im Streitfall Anschaffungskosten für ein neues Wirtschaftsgut anzusetzen (dazu nachfolgend B.III.4.).

3. Bei der streitbefangenen Beteiligung handelt es sich um eine typisch stille, also keine mitunternehmerische Beteiligung.

a) Das FG hat nicht geprüft, ob es sich bei der stillen Beteiligung um eine typisch stille oder um eine atypisch stille, i.S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG mitunternehmerische (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 01.07.2010 – IV R 100/06, Rz 34, m.w.N.) Beteiligung gehandelt hat. Diese Unterscheidung ist zwar nicht von Bedeutung für die Frage der Qualifizierung der Einkünfte in dem angefochtenen Gewinnfeststellungsbescheid 1995, da die entsprechende –selbständige (vgl. z.B. BFH-Urteil in BFHE 257, 292, BStBl II 2019, 24, Rz 18)– Feststellung nicht angefochten und deshalb bestandskräftig ist. Außerdem hat die A-KG die Beteiligung –wie zwischen den Beteiligten unstreitig ist– in ihrem Betriebsvermögen gehalten; insoweit werden auch im Rahmen einer typisch stillen Beteiligung gewerbliche Einkünfte erzielt (§ 20 Abs. 8 EStG heutiger Fassung). Die Unterscheidung ist aber von Bedeutung für die Frage, wie die stille Beteiligung der A-KG in deren Bilanz zum 31.12.1995 zu behandeln ist.

aa) Handelte es sich um eine atypisch stille Gesellschaft, so stellte sich die Frage, ob eine Übertragung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten im Sinne des im Streitjahr noch gültigen sog. Mitunternehmer-Erlasses (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen –BMF– vom 20.12.1977 – IV B 2-S 2241-231/77, BStBl I 1978, 8, Rz 57) bzw. heute i.S. des § 6 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 EStG zum Buchwert auch dadurch vorgenommen werden kann, dass ein Wirtschaftsgut –mit Rechtsträgerwechsel– vom stillen Gesellschafter auf den Inhaber des Handelsgewerbes zur Aufnahme in das der Mitunternehmerschaft gewidmete Vermögen –die atypisch stille Gesellschaft hat kein Gesamthandsvermögen– übertragen wird (offengelassen in BFH-Urteil vom 18.06.2015 – IV R 5/12, BFHE 250, 121, BStBl II 2015, 935, Rz 52; für eine entsprechende Anwendung des § 6 Abs. 5 Satz 3 EStG auf die atypisch stille Gesellschaft BMF-Schreiben vom 08.12.2011 – IV C 6-S 2241/10/10002, BStBl I 2011, 1279, Rz 9; Levedag in Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft, 8. Aufl., 22.107), und ob der Buchwert eines im Lauf des Wirtschaftsjahrs übertragenen Wirtschaftsguts aus der Eröffnungsbilanz planmäßig fortzuentwickeln ist oder eine Wertaufholung aus Anlass der Übertragung in Betracht kommt. Wäre die Frage im Streitfall dahin zu beantworten, dass die Übertragung der streitbefangenen Forderung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zum Buchwert von 1 DM zu erfolgen hat, so hätte die Revision schon deshalb Erfolg. Die nach der sog. Spiegelbildmethode in der Bilanz der A-KG anzusetzende Beteiligung an der stillen Gesellschaft hat hingegen für die steuerliche Gewinnermittlung bei der A-KG keine eigenständige Bedeutung, weil für die atypisch stille Gesellschaft als Mitunternehmerschaft eine eigenständige Gewinnermittlung durchzuführen ist und der Anteil am Gewinn der Personengesellschaft dem Teilhaber außerhalb der eigenen Steuerbilanz zugerechnet wird (vgl. BFH-Urteile vom 22.01.1981 – IV R 160/76, BFHE 132, 538, BStBl II 1981, 427, unter 1.; vom 04.03.2009 – I R 58/07, BFH/NV 2009, 1953, unter II.4.c aa).

bb) Handelt es sich hingegen um eine typisch stille Gesellschaft, so erwirbt der stille Gesellschafter einen schuldrechtlichen Anspruch auf Auszahlung seines vereinbarten Gewinnanteils und –bei Beendigung der Gesellschaft– auf Rückzahlung des Auseinandersetzungsguthabens, weil Träger des Gesellschaftsvermögens allein der Inhaber des Handelsgeschäfts ist (BFH-Urteil vom 23.02.2000 – VIII R 40/98, BFHE 192, 490, BStBl II 2001, 24, unter II.2.b aa). Deshalb geht der BFH davon aus, dass die typisch stille Beteiligung trotz ihres gesellschaftsrechtlichen Charakters „wie eine Kapitalforderung“ zu behandeln ist (BFH-Urteil vom 27.03.2012 – I R 62/08, BFHE 236, 543, BStBl II 2012, 745, Rz 13, m.w.N.), wobei hier offenbleiben kann, ob diese in der Bilanz des stillen Gesellschafters als forderungsähnliche sonstige Ausleihung im Anlagevermögen (BFH-Urteil in BFHE 236, 543, BStBl II 2012, 745, Rz 13) oder als Forderung im Umlaufvermögen auszuweisen ist (Blümich/Krumm, § 5 EStG Rz 740 „Stille Beteiligung“).

b) Ein stiller Gesellschafter kann Mitunternehmer i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sein (hierzu und zum Folgenden z.B. BFH-Urteile vom 31.05.2012 – IV R 40/09, Rz 19, m.w.N.; vom 13.07.2017 – IV R 41/14, BFHE 258, 459, BStBl II 2017, 1133, Rz 19 ff.). Voraussetzung für eine Mitunternehmerschaft ist nach der ständigen Rechtsprechung des BFH, dass der Beteiligte Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt. Mitunternehmerinitiative bedeutet dabei Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen zumindest in dem Umfang der Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte eines Kommanditisten nach den Regelungen des HGB. Mitunternehmerrisiko bedeutet gesellschaftsrechtliche oder eine dieser wirtschaftlich vergleichbare Teilnahme am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens. Dieses Risiko wird regelmäßig durch die Beteiligung am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens einschließlich des Geschäftswerts vermittelt. Erfüllt der stille Gesellschafter diese Voraussetzungen nach dem Gesamtbild der Verhältnisse (sog. atypisch stille Gesellschaft), besteht zwischen ihm und dem Inhaber des Handelsgewerbes eine Mitunternehmerschaft. Trägt ein stiller Gesellschafter ein dem Bild eines Kommanditisten entsprechendes Risiko, d.h. ist er neben einer Gewinnbeteiligung und einer auf seine Einlage beschränkten Verlustbeteiligung im Falle des Ausscheidens und der Liquidation an den stillen Reserven des Betriebsvermögens einschließlich des Zuwachses an dem Firmenwert beteiligt, so steht seiner Mitunternehmerstellung nicht von vornherein entgegen, dass seine Initiativrechte auf die des § 233 HGB beschränkt sind, die denen des § 166 HGB im Kern entsprechen (BFH-Urteil vom 19.07.2018 – IV R 10/17, Rz 36, m.w.N.).

c) Nach diesen Maßstäben liegt im Streitfall keine Mitunternehmerschaft vor. Es ist bereits zweifelhaft, ob die A-KG Mitunternehmerinitiative ausüben konnte. Denn nach § 4 des „Vertrag[s] zur Bildung einer stillen Gesellschaft“ ist allein die B-GmbH zur Vertretung und Geschäftsführung im Außenverhältnis berechtigt und verpflichtet. Diese bedarf auch dann keiner Zustimmung des stillen Gesellschafters, wenn sie Geschäfte eingeht oder durchführt, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen. Dies gilt auch für Änderungen der Satzung des … . Unter derartigen Umständen kommt nur eine schwach ausgeprägte Mitunternehmerinitiative in Betracht (vgl. BFH-Urteil in BFHE 258, 459, BStBl II 2017, 1133, Rz 24). Außerdem ist nach § 5 des Vertrags dem stillen Gesellschafter innerhalb von vier Wochen nach Feststellung der Jahresabschluss für das vorangegangene Geschäftsjahr unaufgefordert zu übersenden. Soweit ein Prüfungsbericht erstattet ist, kann ihn der stille Gesellschafter bzw. an seiner Stelle –sofern er gebildet worden ist– der Beirat einsehen. § 233 Abs. 1 HGB gewährt dem stillen Gesellschafter jedoch neben dem Recht, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen, auch das Recht, dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. Dieses Einsichtsrecht bezieht sich auf die Originale der Geschäftsunterlagen (z.B. Harbarth in Großkomm HGB, 5. Aufl., § 233 Rz 10, m.w.N.). Ein solches eigenständiges Prüfungsrecht ist dem „Vertrag zur Bildung einer stillen Gesellschaft“ jedoch nicht zu entnehmen; es wird auch nicht durch das Recht vermittelt, einen eventuell erstatteten Prüfungsbericht einzusehen. Jedenfalls hat die A-KG kein ausreichendes Mitunternehmerrisiko getragen, denn ihre Beteiligung an den stillen Reserven einschließlich des Geschäftswerts (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 258, 459, BStBl II 2017, 1133, Rz 22) ist nicht ersichtlich. Der „Vertrag zur Bildung einer stillen Gesellschaft“ schweigt insbesondere unter § 13 „Auseinandersetzungsguthaben“ zur Beteiligung eines stillen Gesellschafters an den stillen Reserven der B-GmbH einschließlich des Zuwachses an dem Firmenwert.

4. Mit der Maßgabe, dass es sich im Streitfall um eine typisch stille Beteiligung handelt, ist das FG zu Recht davon ausgegangen, dass für die im Betriebsvermögen gehaltene „stille Beteiligung“ der A-KG in deren Bilanz zum 31.12.1995 ein Aktivposten anzusetzen ist, der mit den Anschaffungskosten (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG i.V.m. § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB) zu bewerten ist. Ferner ist das FG zutreffend davon ausgegangen, dass für die Bemessung dieser Anschaffungskosten schon vor Geltung der Bewertungsvorschrift des § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG der gemeine Wert des hingegebenen Wirtschaftsguts (hier Darlehensforderung als Einlage) im Zeitpunkt der Einlage maßgebend ist.

a) In der Bilanz der A-KG zum 31.12.1995 ist nicht mehr die bislang mit 1 DM bewertete Darlehensforderung gegen die B-GmbH zu bilanzieren. Bei Einlage einer gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts gerichteten Darlehensforderung in eine stille Gesellschaft geht diese Forderung in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts über; es gibt kein gemeinschaftliches Gesellschaftsvermögen der stillen Gesellschaft (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 192, 490, BStBl II 2001, 24, unter II.2.b aa; in BFHE 236, 543, BStBl II 2012, 745, Rz 13; Jung in Blaurock, a.a.O., 7.6 und 7.63). Die Forderung ist damit nicht mehr existent, denn ein Schuldverhältnis erlischt regelmäßig auch dann, wenn sich Forderung und Schuld in einer Person vereinen (Konfusion; vgl. z.B. BFH-Urteil vom 07.03.2006 – VII R 12/05, BFHE 212, 388, BStBl II 2006, 584, unter II.2.b aa (1), m.w.N.; BGH-Urteil vom 23.04.2009 – IX ZR 19/08, unter II.2.b bb, m.w.N.).

b) Bei einem bilanzierenden typisch stillen Gesellschafter ist –wie oben (B.III.3.a bb) bereits ausgeführt– dessen stille Beteiligung trotz ihres gesellschaftsrechtlichen Charakters „wie eine Kapitalforderung“ zu behandeln. Wird zur Erbringung der Einlage in eine stille Gesellschaft eine Darlehensforderung gegenüber einer Kapitalgesellschaft als Inhaberin des Handelsgewerbes abgetreten, so handelt es sich um einen tauschähnlichen Vorgang, bei dem eine Forderung für die stille Beteiligung hingegeben wird. Insoweit ist der Vorgang nicht anders zu beurteilen als eine (offene) Sacheinlage in eine Kapitalgesellschaft gegen die Gewährung von Gesellschaftsrechten, was ebenfalls als tauschähnlicher Vorgang angesehen wird (BFH-Urteile vom 12.12.2012 – I R 28/11, BFHE 240, 22, BStBl II 2017, 1265, Rz 32; vom 12.04.2017 – I R 36/15, Rz 15). Dabei ist es –wie FA und FG es zutreffend gesehen haben– steuerrechtlich nicht von Bedeutung, ob es sich bürgerlich-rechtlich um einen Tausch (§ 480 BGB) oder um eine Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 BGB) handelt (vgl. BFH-Urteil vom 11.10.1960 – I 175/60 U, BFHE 71, 649, BStBl III 1960, 492, unter a).

c) Im Rahmen der Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG sind gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG andere als die in Nr. 1 der Vorschrift bezeichneten Wirtschaftsgüter (u.a. Beteiligungen) regelmäßig mit den Anschaffungskosten anzusetzen. Anschaffungskosten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen, soweit sie dem Vermögensgegenstand einzeln zugeordnet werden können (z.B. BFH-Urteile vom 12.02.2015 – IV R 29/12, BFHE 249, 177, BStBl II 2017, 668, Rz 16; vom 22.05.2019 – XI R 44/17, BFHE 265, 124, Rz 15). Dieser handelsrechtliche Begriff der Anschaffungskosten ist in Ermangelung einer abweichenden Definition im EStG auch der steuerbilanziellen Beurteilung zugrunde zu legen (z.B. BFH-Urteil in BFHE 265, 124, Rz 16, m.w.N.). Bei einem Tausch bemessen sich die Anschaffungskosten des erlangten Wirtschaftsguts –hier der stillen Beteiligung– nach ständiger Rechtsprechung des BFH nach dem gemeinen Wert der hingegebenen Wirtschaftsgüter –hier der Darlehensforderung gegen die B-GmbH– (z.B. BFH-Urteile vom 27.05.1970 – IV R 222/69, BFHE 99, 474, BStBl II 1970, 743; vom 14.12.1982 – VIII R 53/81, BFHE 137, 339, BStBl II 1983, 303; vom 25.01.1984 – I R 183/81, BFHE 140, 538, BStBl II 1984, 422; vom 27.03.2007 – VIII R 28/04, BFHE 217, 460, BStBl II 2007, 699, unter II.2.d; vom 04.03.2009 – I R 32/08, BFHE 224, 410, BStBl II 2012, 341, unter II.2.d). Diese jetzt in § 6 Abs. 6 Satz 1 EStG enthaltene (Bewertungs-)Regelung galt folglich schon vor Einführung des § 6 Abs. 6 EStG durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24.03.1999 –BGBl I 1999, 402– (BFH-Urteil vom 06.12.2017 – VI R 68/15, BFHE 260, 264, BStBl II 2019, 128, Rz 20), also auch bereits im Streitjahr. Der gemeine Wert eines Wirtschaftsguts bestimmt sich in Ermangelung einer eigenständigen Definition im EStG gemäß § 1 Abs. 1 des Bewertungsgesetzes (BewG) nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BewG. Danach wird der gemeine Wert durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsguts bei einer Veräußerung zu erzielen wäre. Dabei sind alle Umstände, die den Preis beeinflussen, zu berücksichtigen, nicht aber ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse (§ 9 Abs. 2 Sätze 2 und 3 BewG; BFH-Urteil vom 12.04.2017 – I R 36/15, Rz 18). Die von der Rechtsprechung aufgestellten Teilwertvermutungen, wonach sich im Zeitpunkt des Erwerbs eines Wirtschaftsguts die Anschaffungskosten mit dem Teilwert decken (z.B. BFH-Urteile vom 28.06.2001 – IV R 40/97, BFHE 196, 77, BStBl II 2001, 717, unter 4.; vom 17.08.2017 – IV R 3/14, BFHE 259, 111, Rz 22) gelten folglich für die „eingetauschte“ stille Beteiligung nicht. Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt ist –wie es das FG zutreffend gesehen hat– der Zeitpunkt der Einbringung des Wirtschaftsguts im Rahmen des tauschähnlichen Vorgangs, hier der Übergang der streitbefangenen Darlehensforderung in das Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes.

5. Ob die Anschaffungskosten des streitbefangenen Wirtschaftsguts („stille Beteiligung“) mit dem Nennwert der eingelegten Kapitalforderung, mit deren seit dem 31.12.1993 angesetzten Buchwert oder einem zwischen beiden Werten liegenden Wert zu bewerten sind, lässt sich jedoch nach den bisherigen Feststellungen des FG nicht zuverlässig beurteilen.

a) Bei Geldforderungen kann ein unter dem Nennbetrag liegender gemeiner Wert –ebenso wie bei der Ermittlung ihres Teilwerts– im Allgemeinen nur im Wege der Schätzung ermittelt werden. Dabei kommt dem Ermessen des Kaufmanns besondere Bedeutung zu (vgl. BFH-Urteil vom 20.08.2003 – I R 49/02, BFHE 203, 319, BStBl II 2003, 941, unter II.2., m.w.N.). Eine solche Bindung an die Schätzung des Kaufmanns setzt aber voraus, dass die Schätzung auf der erkennbaren und nachvollziehbaren Auswertung aller für den Kaufmann verfügbaren Tatsachen beruht, und diese Tatsachen einen Schluss auf den geschätzten Wert zulassen (BFH-Urteil vom 21.10.2010 – IV R 21/07, BFHE 231, 198, BStBl II 2014, 481, Rz 44). Soweit das FG nach § 96 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 162 Abs. 1 AO zur Schätzung von Besteuerungsgrundlagen befugt ist, gehört diese zu den tatsächlichen Feststellungen, an die der BFH als Revisionsinstanz grundsätzlich gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden ist. Die Bindung des BFH entfällt erst, wenn das FG bei der Schätzung gegen anerkannte Schätzungsgrundsätze, allgemeine Erfahrungssätze oder gegen die Denkgesetze verstoßen hat (z.B. BFH-Beschluss vom 05.12.2007 – X B 4/07, BFH/NV 2008, 587, unter 1.c, m.w.N.).

b) Inwieweit im Streitfall eine Bindung an die Bewertung der A-KG bestand und das FG schätzen durfte und wenn ja, ob die Tatsachenwürdigung des FG revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, vermag der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen des FG nicht zu beurteilen.

aa) Das angefochtene Urteil erweist sich als fehlerhaft, soweit das FG sich maßgeblich auf die durch das Vertragswerk vom August 1995 erst geschaffenen Verhältnisse und die erwartete wirtschaftliche Entwicklung der B-GmbH ab dem Jahr 1995 gestützt hat. Denn der gemeine Wert der eingebrachten Darlehensforderung im Zeitpunkt ihrer Einlage ist –schon ungeachtet dessen, dass die eingebrachte Forderung durch Konfusion untergeht– nicht davon abhängig, inwieweit durch das neue Vertragswerk für die Zukunft geänderte Verhältnisse geschaffen wurden, nach denen wieder mit einer Werthaltigkeit der Forderung zu rechnen war. Damit käme es zu einer Rückbeziehung künftiger Verhältnisse auf den Zeitpunkt der Einlage, die zu diesem Zeitpunkt im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bei einer Veräußerung der streitbefangenen Darlehensforderung an Dritte –nach der diese Forderung nicht mehr für eine Einlage in eine stille Gesellschaft zur Verfügung stünde– nicht berücksichtigt worden wären. Insoweit würde –wie es die Klägerin im Ergebnis zutreffend sieht– faktisch an das erlangte und nicht an das hingegebene Wirtschaftsgut angeknüpft. Entgegen den genannten Bewertungsmaßstäben würde hierdurch der Buchwert der stillen Beteiligung unter Umständen um den vollen Nennwert der Forderung erhöht, auch wenn deren gemeiner Wert unter deren Nennwert liegt (vgl. auch BFH-Urteil in BFHE 140, 538, BStBl II 1984, 422).

bb) Es kommt daher im Streitfall maßgeblich auf die Verhältnisse in den Jahren 1993 und 1994 an. Die bisherigen Feststellungen des FG erlauben indes keine Prüfung, ob die von der A-KG vorgenommene Teilwertabschreibung der Darlehensforderung auf 1 DM zu Recht erfolgt ist und inwieweit die dabei zugrunde gelegten Verhältnisse bis zum Zeitpunkt der Einlage der Forderung fortgewirkt haben. Allein aus dem Umstand, dass das FA die Teilwertwertabschreibung der A-KG nicht beanstandet hat, lässt sich solches nicht herleiten. Die Feststellungen des FG zur Ergebnisentwicklung bei der B-GmbH in den Jahren 1994 und 1995 allein sind nicht aussagekräftig genug, um davon ausgehen zu können, dass die Teilwertabschreibung keine Grundlage mehr gehabt hätte.

cc) Im Übrigen ist kein Rückschluss auf den gemeinen Wert der Forderung aus dem „Vertrag zur Bildung einer stillen Gesellschaft“ möglich.

(1) Nachdem die Darlehensforderung durch Konfusion untergegangen ist, liegt keine Situation der Veräußerung vor, aus der Rückschlüsse auf den gemeinen Wert der Forderung bei deren Einbringung möglich wären. Im Ergebnis wollten die Vertragsparteien ihrem Verhältnis nicht mehr die ursprüngliche Darlehensforderung zugrunde legen, sondern eine stille Beteiligung.

(2) Auch aus der Bewertung der Einlage im „Vertrag zur Bildung einer stillen Gesellschaft“ lässt sich der gemeine Wert der Forderung zum Zeitpunkt der Einlage nicht herleiten. Dort geht es um die Bildung von Maßstäben für eine Gewinnbeteiligung und das Auseinandersetzungsguthaben des stillen Gesellschafters. Da es dabei nicht um eine Außenhaftung des stillen Gesellschafters geht, sind die Gesellschafter einer stillen Gesellschaft in ihrer Bewertung der Einlage weitgehend frei (näher BFH-Urteil in BFHE 192, 490, BStBl II 2001, 24, unter II.2.b aa, m.w.N.). Wenn nach dem Gesellschaftsvertrag also der Eindruck entsteht, als sei die eingebrachte Forderung mit ihrem Nennbetrag „werthaltig“, so besagt dies nichts für die Bewertung der eingebrachten Forderung mit ihrem gemeinen Wert. Auch soweit die eingelegte Forderung auf einem unveränderlichen Einlagekonto verbucht worden ist, folgt daraus nichts anderes, weil erst bei einer Auseinandersetzung zu berücksichtigen ist, dass der stille Gesellschafter eine Vermögenseinlage geleistet hat.

c) Das FG wird deshalb die entsprechenden Feststellungen nachzuholen haben. Auf die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht kommt es –auch soweit nach Maßgabe des in der mündlichen Verhandlung gestellten förmlichen Beweisantrags kein Rügeverzicht eingetreten ist– nicht mehr an.

IV. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.

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FG Nürnberg, Urteil vom 05.03.2015 – 4 K 410/13

FG Nürnberg, Urteil vom 05.03.2015 – 4 K 410/13

Tenor
1. Unter Abänderung der drei Grunderwerbsteuerbescheide vom 22.03.2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 11.03.2013 wird die Grunderwerbsteuer auf jeweils 3.098 € herabgesetzt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Klageverfahrens haben das Finanzamt zu 8 v.H. und die Kläger zu 92 v.H. zu tragen. Die Kosten des Vorverfahrens haben das Finanzamt zu 18 v.H. und die Kläger zu 82 v.H. zu tragen.

Beschluss:

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Tatbestand
Streitig ist, ob bei einer Schenkung unter Nießbrauchsvorbehalt bei Ermittlung des Wertes der Gegenleistung

– der Jahreswert der Nutzungen nach § 16 BewG zu begrenzen ist,

– die bei der Schenkungsteuer zu berücksichtigenden Freibeträge ganz oder teilweise die Bemessungsgrundlage bei der Grunderwerbsteuer mindern,

– als Bemessungsgrundlage der im Bescheid über die gesonderte Feststellung des Grundbesitzwerts vom 10.11.2011 ermittelte Gebäudereinertrag von 28.647 € heranzuziehen ist.

I.

X wurde Alleineigentümerin des Grundstücks M in N (Wohnhaus, Bäckereigebäude und Hofraum zu 320 qm). Das Grundstück belastete sie zugunsten ihres Ehemannes mit einem unentgeltlichen Nießbrauchsrecht, aufschiebend bedingt mit ihrem Ableben.

II.

Mit notariellem Vertrag vom 02.11.2010 übertrug X ihrem Bruder A1. – dem Kläger – sowie ihren beiden Nichten A2. und A3. – den Klägerinnen – jeweils einen ideellen 20/100tel Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz. Als Gegenleistung behielt sie sich den unentgeltlichen Nießbrauch an den drei Miteigentumsanteilen auf Lebensdauer vor, im Übrigen erfolgte die Überlassung unentgeltlich. Eine etwa anfallende Grunderwerb- oder Schenkungsteuer trugen die „Ehegatten A1.“ (= der Kläger und seine Ehefrau).

Nach Aufforderung durch das Finanzamterklärte der Kläger wie folgt: Rohertrag des Gebäudes (3.878 € x 12) 46.536 €Bewirtschaftungskosten (24 v.H.) 11.169 €Grundstücksreinertrag 35.367 €Verzinsung des Bodenwerts (5,5 v.H.) 6.160 €Reinertrag des Gebäudes 29.207 €Ertragswert des Grundstücks(je übertragener Anteil) 94.132 € Jahreswert des bei der Schenkungsteuer abzugsfähigen Nießbrauchs (3.878 € x 12 x 20 %=) 9.307 €Maximalwert (94.132 € / 18,6 =) 5.061 €Wert des Nießbrauchs (5.061 € x 15,454) 78.213 €nicht abzugsfähig nach § 13c ErbStG 6.054 €bei der Schenkungsteuer abzugsfähiger Nießbrauchjeweils72.159 €Das für die Festsetzung der Grunderwerbsteuer zuständige Finanzamt setzte mit 3 Bescheiden vom 22.03.2011 jeweils aus einer Bemessungsgrundlage (hier: Wohnrecht) von 5.061 € x 15,454 = 78.212 € Grunderwerbsteuer in Höhe von jeweils 2.737 € fest und erläuterte, dass Freibeträge, die bei der Festsetzung der Schenkungsteuer abgezogen werden, die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer nicht mindern; die Bescheide ergingen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Die Kläger legten Einsprüche ein und begehrten, § 3 Nr. 2 Satz 2 GrEStG so auszulegen, dass Auflagen wie der Nießbrauch nur insoweit der Grunderwerbsteuer unterliegen, als sie die Schenkungsteuer tatsächlich gemindert haben. Die Bemessungsgrundlage von 78.212 € sei daher um die persönlichen Freibeträge für Geschwister und deren Abkömmlinge ersten Grades jeweils um 20.000 € zu mindern und Grunderwerbsteuer daher nur in Höhe von jeweils 2.339 € festzusetzen. Der mit einem Nießbrauchsrecht belastete Erwerber dürfe nicht schlechter stehen als der unbelastete Erwerber; bei Übertragung einer Immobilie mit einem Wert von 20.000 € fiele zwar bei Belastung mit einem Nießbrauchsrecht ebenfalls keine Schenkungsteuer, dafür jedoch Grunderwerbsteuer auf das Nießbrauchsrecht an.

Während des Einspruchsverfahrens ermittelte und stellte das Finanzamt mit Änderungsbescheid vom 10.11.2011 den Grundbesitzwert für das gesamte Objekt bzw. anteilig für den Kläger zu A1. wie folgt bestandskräftig fest:

Rohertrag des Grundstücks 46.536 €Bewirtschaftungskosten pauschaliert (24 v.H.) 11.169 €Reinertrag des Grundstücks 35.367 €Bodenwertverzinsung(Liegenschaftszinssatz gemäßGutachterausschuss: 6,00 v.H.) 6.720 €Gebäudereinertrag 28.647 €Grundbesitzwert 448.888 €Anteiliger Grundbesitzwert (20 v.H.) 89.777 €Das für Schenkungsteuer zuständige Finanzamt setzte gegenüber jedem Kläger mit Bescheid vom 04.11.2011 aus Besitzposten von 89.777 € unter Abzug einer Nießbrauchslast von 74.592,14 €, Kosten für Notar und Grundbuchamt von 242 €, einem Freibetrag nach § 13c ErbStG von 6.021,90 € und unter Hinzurechnung nicht abzugsfähiger Schulden (§ 10 Abs. 6 ErbStG) von 5.003,36 € wegen des Freibetrages nach § 16 ErbStG von 20.000 € Schenkungsteuer von 0 € fest.

Der Kläger brachte daraufhin im Einspruchsverfahren vor, dass der anteilige Jahreswert des Nießbrauchs somit höchstens (89.777 € / 18,6 =) 4.826 € betrage, sich die Bemessungsgrundlage auf (4.826 € x 15,454 =) 74.581 € reduziere und die Grunderwerbsteuer aus diesem Grund unabhängig von der Entscheidung der im Übrigen streitigen Rechtsfragen auf 2.610 € zu reduzieren sei. Im Übrigen seien schenkungsteuerliche Freibeträge, soweit sie bei der Schenkungsteuer nicht berücksichtigt worden seien, von der Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer in Abzug zu bringen.

Nach Verböserungshinweis erhöhte das Finanzamt mit Einspruchsentscheidungen vom 11.03.2013 die Grunderwerbsteuer auf jeweils 3.159 €, indem es die nach § 17 Abs. 3 Satz 2 BewG i.V.m. § 16 BewG vorgesehene Begrenzung des Jahreswertes des Nießbrauchs im Bereich der Grunderwerbsteuer nicht anwandte, sondern vielmehr von einem Jahreswert von (Reinertrag des Gebäudes: 29.207 € x 20 v.H. =) 5.841 € ausging; weiter hob es jeweils den Vorbehalt der Nachprüfung auf.

Die Kläger haben Klage erhoben und beantragen

– die Grunderwerbsteuerbescheide vom 22.03.2011 jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 11.03.2013 dahingehend zu ändern, dass die Grunderwerbsteuer festgesetzt wird

– auf jeweils 2.406 €,

– hilfsweise auf jeweils 2.610 €,

– jedenfalls aber auf je 3.098 €,

– und hilfsweise die Zulassung der Revision.

Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor:

(1) Die Anwendung des § 3 Nr. 2 S. 2 GrEStG dürfe nicht dazu führen, dass ein mit einer Auflage belasteter Erwerber im Rahmen einer steuerlichen Gesamtbetrachtung schlechter stehe als ein vergleichbarer unbelasteter Erwerber. § 3 Nr. 2 S. 2 GrEStG sei daher dahingehend auszulegen, dass nur der Wert der Auflage der Besteuerung mit Grunderwerbsteuer unterliege, welcher die Schenkungsteuer tatsächlich gemindert habe bzw. bei zutreffender Anwendung des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes gemindert hätte. Wäre im Streitfall die Übertragung ohne die Auflage erfolgt, wären ebenfalls die Freibeträge gemäß § 13c und § 16 ErbStG berücksichtigt worden. Bringe man von dem Grundbesitzwert der übertragenen Anteile in Höhe von jeweils 89.777 € diese Freibeträge mit insgesamt 21.018,54 € in Abzug, verbleibe ein Wert von 68.758,46 €; nur in Höhe dieses Betrags sei die Schenkungsteuer durch den Wert der abziehbaren Auflage gemindert. Die Grunderwerbsteuer sei daher jeweils wie folgt festzusetzen:

Grundbesitzwert eines übertragenen Anteils 89.777,00 €./. Freibetrag nach § 16 ErbStG – 20.000,00 €./. Freibetrag nach § 13c ErbStG – 6.021,90 €+ Korrektur nach § 10 Abs. 6 ErbStG + 5.003,36 €Bemessungsgrundlage 68.758,46 €Grunderwerbsteuer (3,5 v.H.) 2.406 €(2) Der Jahreswert der Nutzungen eines Wirtschaftsgutes sei auf den 18,6ten Teil des Werts des Wirtschaftsguts beschränkt; dies gelte auch bei der Grunderwerbsteuer. § 17 Abs. 3 S. 2 BewG sei bereits nach dem Wortlaut nicht anwendbar, da § 3 Nr. 2 GrEStG nicht die Ermittlung des Auflagenwerts nach den Vorschriften des Grunderwerbsteuergesetzes vorsehe, sondern auf den nach den Vorschriften des Erbschaftsteuergesetzes ermittelten Wert der abzugsfähigen Auflage verweise. Bereits das BVerfG und der BFH hätten mit Beschlüssen bzw. Urteilen vom 15.05.1984 1 BvR 464/81, 1 BvR 427/82, 1 BvR 440/82 1 BvR 605/81 und vom 29.01.1992 II R 41/89 sowie vom 07.09.1994 II R 99/91 entschieden, dass der Differenzbetrag zwischen der grunderwerbsteuerlichen und der schenkungsteuerlichen Berechnung des Werts einer Auflage nicht der Grunderwerbsteuer unterliege, um eine Doppelbelastung mit Schenkung- und Grunderwerbsteuer auszuschließen. Grunderwerbsteuer sei daher wenigstens jeweils wie folgt festzusetzen:

Grundbesitzwert eines übertragenen Anteils 89.777,00 €Begrenzung auf den 18,6-ten Teil 4.826,73 €x Vervielfältiger 15,454Wert des Nießbrauchs (= Gegenleistung) 74.592,29 €Grunderwerbsteuer (3,5 v.H.) 2.610 €(3) Den letzten Feststellungsbescheiden über den Grundbesitzwert vom 10.11.2011 liege ein Gebäudereinertragswert von 28.647 € zugrunde, während das Finanzamt in den angefochtenen Grunderwerbsteuerbescheiden von dem ursprünglich erklärten Reinertragswert des Gebäudes von 29.207 € ausgegangen und dabei zu einer Gegenleistung bei der Grunderwerbsteuer von 90.266 € gekommen sei. Ausgehend vom Reinertragswert laut Feststellungsbescheid vom 10.11.2011 sei die Grunderwerbsteuer jedenfalls aber entsprechend der Berechnung des Finanzamts wie folgt zu berechnen:

Gegenleistung88.535 €Grunderwerbsteuer (3,5 v.H.)3.098 €(4) Die Revision sei zuzulassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage, ob eine bei der Schenkungsteuer abziehbare Nießbrauchsauflage nach § 3 Nr. 2 Satz 2 GrEStG mit einem höheren Betrag als dem bei der Schenkungsteuer abziehbaren Betrag zur Grunderwerbsteuer herangezogen werden könne und ob hierbei ein Nichtverbrauch der schenkungsteuerlichen Freibeträge zu berücksichtigen sei.

Das Finanzamt beantragt,

– die Klage abzuweisen,

und bringt zur Begründung im Wesentlichen vor:

Schenkungsteuer und Grunderwerbsteuer stünden bei einer Schenkung unter Auflage grundsätzlich selbständig nebeneinander. Maßgebend für den Ausschluss von der Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 2 S. 2 GrEStG sei die schenkungsteuerrechtliche Abziehbarkeit der Auflage an sich. Eine Bindung der Grunderwerbsteuer an die der Besteuerung der Schenkung zugrunde gelegten Werte lasse sich aus § 3 Nr. 2 GrEStG nicht herleiten, die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer richte sich ausschließlich nach den Regelungen über die Grunderwerbsteuer. Aus den unterschiedlichen Wertermittlungen könne nicht gefolgert werden, dass eine doppelte Belastung mit Schenkungsteuer und Grunderwerbsteuer vorliege.

Eine anteilige Anrechnung des nicht berücksichtigen Schenkungsteuerfreibetrages bei der Grunderwerbsteuer komme nicht in Betracht. Es sei ohne Bedeutung, ob und in welchem Umfang im konkreten Fall die Grundstücksschenkung unter Lebenden Schenkungsteuer ausgelöst habe, ein entstandener Schenkungsteueranspruch tatsächlich festgesetzt worden oder wegen der geringen Höhe des Erwerbs keine Schenkungsteuer angefallen sei (BFH-Urteil vom 07.09.1994 II R 99/91; Pahlke/Franz, 4. Auflage, § 3 Rn. 33). § 3 Nr. 2 ErbStG solle verhindern, dass ein Vorgang sowohl der Erbschaftsteuer als auch der Grunderwerbsteuer unterliege, und damit eine Doppelbelastung ausschließen. Unter Hinweis auf den Beschluss des BVerfG vom 15.05.1984 (BStBl. II 1984, 608) sei § 3 Nr. 2 S. 2 GrEStG verfassungskonform dahin auszulegen, dass bei belastet erworbenem Vermögen im Ausmaß der Belastung neben der Schenkungsteuer keine Grunderwerbsteuer zu erheben sei.

Gründe
A. Die Klagen der Klägerinnen zu A2. und A3. werden nicht abgetrennt.

Zwar hat der BFH mit Beschluss vom 17.07.2014 II R 40/12 (BFH/NV 2014, 1579) entschieden, dass eine Verbindung von Klageverfahren, mit denen sich mehrere Personen gegen die Festsetzung von Schenkungsteuer wegen unterschiedlicher Rechtsvorgänge und unterschiedlicher Schenkungsgegenstände wenden, selbst dann nicht in Betracht kommt, wenn die Schenkungen in einem zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Im Streitfall haben jedoch die Kläger zu A1. bis A3. gemeinsam Klage erhoben, der Kläger zu A1. ist gesetzlicher Vertreter der Klägerinnen zu A2. und A3.; in der gemeinsamen Klageerhebung liegt eine konkludente Zustimmung nach § 30 Abs. 4 Nr. 3 AO zur Offenbarung der durch § 30 AO geschützten Verhältnisse (Koenig/Intemann, AO, § 30 Rn. 198). Auch hat sich der Kläger zu A1. in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts ausdrücklich gegen eine Trennung der Verfahren ausgesprochen.

B. Die Klagen sind teilweise begründet.

Soweit die festgesetzte Grunderwerbsteuer jeweils einen Betrag von 3.098 € übersteigt, sind die Grunderwerbsteuerbescheide rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten. Die Grunderwerbsteuer ist nicht auf jeweils 2.406 € herabzusetzen, da zum einen Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer nicht ein Anteil des festgestellten Grundbesitzwertes ist, sondern der Wert der Gegenleistung, und zum anderen sich das Tarifsystem der Erbschaft- und Schenkungsteuer sowie der Grunderwerbsteuer wesentlich unterscheiden. Die Grunderwerbsteuer ist entsprechend der Entscheidung des BFH vom 20.11.2013 II R 38/12 (BStBl. II 2014, 479) auch nicht auf jeweils 2.610 € zu reduzieren. Nicht die vom Kläger bzw. Klägervertreter gegenüber dem Finanzamt erklärten Werte des „Reinertrag des Gebäudes“, sondern die Werte aus dem Bescheid über die gesonderte Feststellung des Grundbesitzwertes auf den 02.11.2010 für Zwecke der Schenkungsteuer vom 10.11.2011 sind als Tatsachen zutreffend; insoweit ist die Grunderwerbsteuer jeweils entsprechend auf 3.098 € herabzusetzen.

1. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG unterliegt der Grunderwerbsteuer ein Kaufvertrag oder ein anderes Rechtsgeschäft, das den Anspruch auf Übereignung eines inländischen Grundstücks begründet. § 1 Abs. 1 Nr. 5 GrEStG sieht die Steuerbarkeit eines Rechtsgeschäfts, das den Anspruch auf Abtretung eines Übereignungsanspruchs an einem inländischen Grundstück begründet, vor. Auch der ideelle (unabgeteilte) Miteigentumsanteil zählt als Grundstück (Boruttau/Viskorf, GrEStG, § 2 Rn. 11). Die Schenkung eines Grundstücks bzw. die Abtretung des Übereignungsanspruchs daran unterliegt grundsätzlich der Grunderwerbsteuer nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, 5 GrEStG, und zwar mit Abschluss des beurkundeten Vertrags über das Schenkungsversprechen (Boruttau/Fischer, GrEStG, § 1 Rn. 369).

Im Streitfall liegen daher mit Unterzeichnung der notariellen Urkunde vom 02.11.2010 drei grunderwerbsteuerbare Vorgänge vor – drei Erwerber und drei ideelle Miteigentumsanteile. Gegenstand der Schenkungen ist jeweils der Anspruch auf Übereignung des Grundstücks, nicht das Grundstück selbst (Boruttau/Meßbacher-Hönsch, GrEStG, § 3 Rn. 237; BFH-Urteil vom 21.05.2001 II R 10/99, DStRE 2001, 986).

402. Nach Satz 1 des § 3 Nr. 2 GrEStG sind von der Besteuerung mit Grunderwerbsteuer ausgenommen Grundstücksschenkungen unter Lebenden i.S.d. Schenkungsteuergesetzes. Voraussetzung ist allein, dass ein unter § 7 ErbStG fallender, schenkungsteuerbarer Sachverhalt vorliegt (Boruttau/Meßbacher-Hönsch, GrEStG, § 3 Rn. 221).

Behält sich ein Schenker den Nießbrauch an dem übertragenen Grundstück vor, ist die Zuwendung als Schenkung unter einer Auflage zu beurteilen (BFH-Urteil vom 20.11.2013 II R 38/12, BStBl. II 2014, 479; BFH-Urteil vom 08.10.1980 II R 56/79, BStBl. II 1981, 74; Meßbacher-Hönsch in Boruttau, GrEStG, § 3 Rn. 260, 261). Schenkungen unter einer Auflage unterliegen der Besteuerung mit Grunderwerbsteuer jedoch hinsichtlich des Werts solcher Auflagen, die bei der Schenkungsteuer abziehbar sind (§ 3 Nr. 2 S. 2 GrEStG).

(a) Die Vorschrift bildet eine Ausnahme von der Steuerbefreiung nach Satz 1 des § 3 Nr. 2 GrEStG; sie löst nur die für Schenkungen existierende Befreiung des Satzes 1 auf, weil an sich die Schenkung unter Auflage eine reine Schenkung ist (Boruttau, 11. Auflage 1982, § 3 Rn. 47).

(b) Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass sich die Vorschrift des § 3 Nr. 2 GrEStG nur über die Befreiung der Schenkungen dem Grunde nach ausspricht, nicht aber über die Besteuerungsgrundlage, wenn die Befreiung nach § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG wegen dessen Satz 2 nicht eingreift (BFH-Urteil vom 17.09.1975 II R 42/70, BStBl. II 1976, 126): Hintergrund ist die entsprechende Formulierung im Grunderwerbsteuergesetz 1919/1927, welche damals vorsah, dass bei Schenkungen mit einer Auflage die Steuerbefreiung auf den Teil des gemeinen Werts des Grundstücks beschränkt war, welcher den Wert der Auflage überschritt. Der gemeine Wert des Grundstücks – damals Bemessungsgrundlage auch bei der Grunderwerbsteuer – war aufzuteilen in einen grunderwerbsteuerpflichtigen Anteil, welcher dem gemeinen Wert der Auflage entsprach, und einen diesen übersteigenden schenkungsteuerpflichtigen, dafür aber grunderwerbsteuerfreien Anteil. Damit war eine Gleichbehandlung mit gemischten Schenkungen erstrebt und erreicht worden (BFH-Urteil vom 17.09.1975 II R 42/70, BStBl. II 1976, 126).

Das Grunderwerbsteuergesetz 1940 änderte diesen primären Steuermaßstab – die Bemessungsgrundlage – und erklärte im Grunderwerbsteuerrecht statt des gemeinen Werts des Grundstücks nunmehr generell die Gegenleistung für maßgebend (BFH-Urteil vom 17.09.1975 II R 42/70, BStBl. II 1976, 126). Die Auflage ist nach der Rechtsprechung des BFH als Gegenleistung in diesem grunderwerbsteuerrechtlichen Sinne anzusehen.

(c) Mit Urteil vom 20.11.2013 II R 38/12 (BStBl. II 2014, 479) entschied der BFH daher, dass die Auflage als Gegenleistung mit ihrem nach den für die Grunderwerbsteuer geltenden Vorschriften zu ermittelnden Wert der Grunderwerbsteuer unterliegt, wenn die Auflage bei der Schenkungsteuer dem Grunde nach bereicherungsmindernd abziehbar ist

3. Die Ermittlung der Besteuerungsgrundlage folgt aus §§ 8, 9 GrEStG (Boruttau/Meßbacher-Hönsch, GrEStG, § 3 Rn. 47, 52c).

473.1. Nach § 8 Abs. 1 GrEStG bemisst sich die Grunderwerbsteuer nach dem Wert der Gegenleistung. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG gilt bei einem Kauf der Kaufpreis einschließlich der vom Käufer übernommenen sonstige Leistungen und der dem Verkäufer vorbehaltenen Nutzungen als Gegenleistung. Das Nießbrauchsrecht ist eine solche vorbehaltene Nutzung (Boruttau/Loose, GrEStG; § 9 Rn. 234). Gegenleistung i.S.d. § 8, 9 GrEStG ist damit die Auflage – das Nießbrauchsrecht (Boruttau/Meßbacher-Hönsch, GrEStG, § 3 Rn. 259; Boruttau/Loose, GrEStG, § 9 Rn. 21).

483.2. Der Wert der Auflage ist nach § 1 Abs. 1 i.V.m. §§ 14, 15 BewG mit dem Kapitalwert zu bewerten. Gemäß § 1 Abs. 1 BewG gelten die allgemeinen Bewertungsvorschriften (§§ 2 bis 16 BewG) für alle öffentlich-rechtlichen Abgaben, die durch Bundesrecht geregelt sind, soweit sie u.a. durch Landesfinanzbehörden verwaltet werden, so auch für die Grunderwerbsteuer. Gemäß § 17 Abs. 3 S. 2 BewG findet § 16 BewG auf die Grunderwerbsteuer keine Anwendung (BFH-Urteil vom 20.11.2013 II R 38/12, BStBl. II 2014, 479; Eisele in Rössler/Troll, BewG, § 17 Rn. 8), so dass bei Ermittlung der Bemessungsgrundlage im Rahmen der Grunderwerbsteuerfestsetzung der Jahreswert der Nutzung nicht auf den 18,6-ten Teil des festgestellten Grundbesitzwerts zu reduzieren ist (a.A. Pahlke GrEStG, § 3 Rn. 157).

493.3. Soweit der Kläger vorbringt, die Nichtanwendung des § 16 BewG im Rahmen der Grunderwerbsteuer verstoße gegen den Beschluss des BVerfG vom 15.05.1984 1 BvR 440/82 (BStBl. II 1984, 608), lässt sich dies der Entscheidung des BVerfG nicht entnehmen. Die Entscheidung des BVerfG sieht vor, dass § 3 Nr. 2 S. 2 GrEStG verfassungskonform dahin auszulegen ist, dass bei belastet erworbenem Vermögen im Ausmaß der Belastung neben der Schenkungsteuer keine Grunderwerbsteuer zu erheben ist, d.h. dass Belastungen, die wegen ihrer Nichtabzugsfähigkeit (§ 25 ErbStG a.F.) mittelbar Bemessungsgrundlage für die Erbschaft- oder Schenkungsteuer sind, nicht noch einmal Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer sein dürfen. Wird daher für einen belasteten Erwerb im Rahmen der Schenkungsteuer wie für einen unbelasteten Erwerb Steuer festgesetzt, darf dieser nicht noch einmal Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer sein (Kapp, BB 1984, 1415). Es darf also keine Doppelbelastung dem Grunde nach vorliegen. Gleiches ergibt sich aus den BFH-Urteilen vom 29.01.1992 II R 41/89 (BStBl. II 1992, 420) sowie vom 07.09.1994 II R 99/91 (BFH/NV 1995, 433): Zwar hatte der BFH dort entschieden, dass Grunderwerbsteuer auch nicht teilweise anfällt hinsichtlich des Differenzbetrages zwischen dem bei der Schenkungsteuer und dem bei der Grunderwerbsteuer maßgeblichen Wert, er begründete jedoch in der Entscheidung zur Grunderwerbsteuerfreiheit, dass das, was dem Grunde nach die Schenkungsteuer nicht zu mindern vermag, auch nicht zum Anfall von Grunderwerbsteuer führen kann; es habe keinen solchen Wertanteil gegeben, der noch nicht Gegenstand der Schenkungsteuer gewesen sei. Überträgt man dies auf § 25 ErbStG n.F., hat jeweils die gesamte Auflage – der gesamte Nießbrauch – dem Grunde nach die Schenkungsteuer gemindert und unterliegt daher in vollem Umfang der Grunderwerbsteuer.

Darüber hinaus ergibt sich aus der grunderwerbsteuerrechtlich eigenständig geregelten Bestimmung der Gegenleistung als Bemessungsgrundlage, dass deren Wert nicht identisch zu sein braucht mit dem bei der Schenkungsteuer abgezogenen Wert der Auflage. So war unter Anwendung des – damaligen, zu einer zu niedrigen Bewertung führenden – Einheitswerts oftmals nach Abzug des Kapitalwerts der Belastung schenkungsteuerrechtlich keine Bereicherung mehr gegeben. Durch die Begrenzung des Jahreswerts von Nutzungen in § 16 BewG (= Verzinsung mit 5,5 v.H.) unterlag aber in jedem Fall noch ein Teil der Zuwendung (bei Anwendung des Einheitswerts als Ausgangsgröße) der Erbschaft-steuer (Rössler/Troll, BewG, § 16 Rn. 7). Unter Geltung des Einheitswerts war die Differenz zwischen Besteuerungsgrundlage (damals Einheitswert statt Grundbesitzwert) und Kapitalwert der Belastung wesentlich größer als sie heute ist, dennoch ist eine solche Verfassungswidrigkeit zu keinem Zeitpunkt gesehen worden; Entscheidungen des BVerfG aus diesen Jahren sind nicht ersichtlich. Pahlke führt hierzu aus, dass sich die Nichtanwendbarkeit des § 17 Abs. 3 S. 2 BewG für die Grunderwerbsteuer zum Nachteil des Steuerpflichtigen auswirkt, der BFH jedoch eine Korrektur dieses Ergebnisses im Anwendungsbereich des § 3 Nr. 2 S. 2 GrEStG nicht zulässt (Pahlke, GrEStG, § 8 Rn. 53). Wenn schon unter Geltung der Einheitswerte keine Verfassungswidrigkeit festzustellen war, dann erst recht nicht bei Anwendung der Bedarfswerte.

3.4. Soweit der Kläger vorbringt, Freibeträge aus dem Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz seien bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer zu berücksichtigen, ist dies nicht der Fall.

52(a) Die Ermittlung der Bemessungsgrundlage bei der Erbschaft-/Schenkungsteuer und der Grunderwerbsteuer beruht auf jeweils eigenständigen Vorschriften beider Steuergesetze. Es existiert keine gemeinsame Bemessungsgrundlage für beide Steuerarten, welche in einen schenkungsteuerpflichtigen Anteil und einen grunderwerbsteuerpflichtigen Anteil aufzuteilen wäre. Besteuerungsgrundlage bei der Grunderwerbsteuer ist vielmehr die Gegenleistung (s.o.).

53(b) Freibeträge nach § 16 ErbStG können bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer nicht berücksichtigt werden, da sie Bestandteil des Steuertarifs der Erbschaftsteuer („III. Berechnung der Steuer §§ 14 bis 19a“) sind. Bemessungsgrundlagen und Steuertarif bei der Schenkungsteuer/Erbschaftsteuer einerseits und bei der Grunderwerbsteuer andererseits sind jedoch grundlegend verschieden. Während die Erbschaftsteuer eine Vielzahl von Ausnahmen und größeren Freibeträgen bei relativ hohen Steuersätzen von derzeit 7 v.H. bis 50 v.H. (§ 19 ErbStG) kennt, existieren im Bereich der – flach ausgestalteten – Grunderwerbsteuer lediglich wenige Ausnahmetatbestände und relativ niedrige Steuersätze (vgl. Boruttau/Fischer, GrEStG, Vorb Rn. 51). Auch widerspricht die Einteilung in Steuerklassen bei der Schenkungsteuer (§ 15 ErbStG) zum einen den grunderwerbsteuerrechtlichen Besteuerungsausnahmen nach § 3 GrEStG, zum anderen dem dort geltenden einheitlichen Steuersatz von 3,5 v.H.. Eine Übernahme von Freibeträgen zwischen diesen beiden unterschiedlichen Steuertarifsystemen ist daher keinesfalls geboten.

54Daraus ergibt sich auch, dass der Verschonungsabschlag nach § 13c ErbStG nicht bei der Festsetzung der Grunderwerbsteuer auf den Kapitalwert der Nutzungsauflage zu berücksichtigen ist. Der Gesetzgeber hielt erbschaft-/schenkungsteuerlich eine Begünstigung beim Erwerb von Wohngrundstücken für geboten, um moderate Mieten und eine angemessene Wohnraumversorgung der Bevölkerung zu garantieren (Moench//Kien-Hümbert, ErbStG, § 13c Rn. 1). Die Steuerbefreiung bezieht sich jedoch auf die Substanz der Zuwendung (= Schenkungsteuer), nicht auf das vorbehaltene Nutzungsrecht (Moench/Weinmann/Kein-Hümbert, ErbStG, § 13c Rn. 9), welches bei der Grunderwerbsteuer zu erfassen ist.

3.5. Gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 BewG ist der Kapitalwert von lebenslänglichen Nutzungen und Leistungen mit einem Vielfachen des Jahreswerts anzusetzen. Maßgebend ist der Reinertrag (Esskandari in Gürsching/Stenger, BewG, § 15 Rn. 52; BFH-Urteil vom 21.11.1969 III R 14/66, BStBl. II 1970, 368). Der Jahreswert bei Ermittlung des Nießbrauchs am Haus- und Grundbesitz ergibt sich aus den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung abzüglich der laufenden Werbungskosten, z.B. Betriebs- und Verwaltungskosten (§ 15 BewG; Eisele in Rössler/Troll, BewG, § 15 Rn. 9); ertragsteuerrechtliche Abschreibungen sind nicht zu berücksichtigen.

Im Streitfall hat das Finanzamt zur Ermittlung des Reinertrags auf den Reinertrag des Gebäudes zurückgegriffen (Bl. 109, 110 der FA-Akte). Hierbei ist eine Bindung an die im Bescheid über die gesonderte Feststellung des Grundbesitzwerts auf den 02.11.2010 für Zwecke der Schenkungsteuer vom 10.11.2011 festgestellten Werte für Zwecke der Grunderwerbsteuer nicht gegeben. Zum einen bindet dieser Grundlagenbescheid nur „für Zwecke der Schenkungsteuer“, zum anderen sind die für die Grunderwerbsteuer benötigten Werte nicht im Tenor des Bescheides festgestellt, sondern in dessen Begründung (Berechnung des Grundbesitzwertes) enthalten. Allerdings stimmen die dort enthaltenen Werte des Rohertrags des Grundstücks (46.536 €), Bewirtschaftungskosten pauschaliert (11.169 €) und Reinertrag des Grundstücks (35.367 €) mit den vom Kläger am 27.02.2011 erklärten Werten (Blatt 18 der FA-Akte) für Jahresrohertrag (46.536,00 €), Bewirtschaftungskosten 24 v.H. (11.169 €) und Grundstücksreinertrag (35.367,00 €) überein. Die verbleibende Differenz beruht auf einem unterschiedlichen Verzinsungsfaktor des Bodenwerts von 5,5 v.H. (Kläger) und 6,00 v.H. (Bescheid vom 10.11.2011); hier ist der Wert von 6,00 v.H. maßgebend, dieser wurde lt. Bescheid vom Gutachterausschuss ermittelt (vgl. § 188 Abs. 2 S. 1 BewG).

4. Die Grunderwerbsteuer wird demnach jeweils wie folgt festgesetzt (§ 100 Abs. 2 FGO):

Reinertrag (28.647 € x 20 v.H.) 5.729,40 €x Vervielfältiger: 15,454(Anl. zu § 14 Abs. 1 BewG, BStBl. I 2009, 1168) Bemessungsgrundlage 88.542,15 €Grunderwerbsteuer 3.098 €5. Die Revision wird nicht zugelassen. Zum einen folgt die Entscheidung der Rechtsprechung des BFH in dem Urteil vom 20.11.2013 II R 38/12 (BStBl. II 2014, 479). Zum anderen hat die Frage des Abzugs von schenkungsteuerlichen Freibeträgen bei der Grunderwerbsteuer weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert sie zur Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs.

6. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 136 Abs. 1 FGO im Verhältnis des Maßes des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird wegen der Schwierigkeit der Rechtsfragen für notwendig erklärt (§ 139 Abs. 3 S. 3 FGO).

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VG Hannover 15. Kammer, Beschluss vom 11.05.2022, 15 B 1609/22,

Die Anforderung zur Vorlage eines Immunitätsnachweises nach § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG kann nicht mithilfe eines Zwangsgeldes durchgesetzt werden.

VG Hannover 15. Kammer, Beschluss vom 11.05.2022, 15 B 1609/22,

TENOR
Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 13. April 2022 (15 A 1607/22) wird im Hinblick auf Nummer 1) des Bescheides des Antragsgegners vom 31.03.2022 wiederhergestellt und im Hinblick auf Nummer 3) des Bescheides angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500 EURO festgesetzt.

GRÜNDE
1
Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

2
die aufschiebende Wirkung der Klage zum Aktenzeichen 15 A 1607/22 im Hinblick auf Nummer 1) des Bescheides des Antragsgegners vom 31.03.2022 wiederherzustellen und im Hinblick auf Nummer 3) anzuordnen,

3
ist zulässig und begründet.

4
Der Antrag ist zunächst zulässig, insbesondere statthaft.

5
Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist grundsätzlich statthaft, sofern eine Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Vorliegend hat der Antragsgegner in Bezug auf Nummer 1) des angegriffenen Bescheides die sofortige Vollziehung angeordnet, sodass eine aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfes insoweit nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfällt und ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft ist. Soweit sich die erhobene Anfechtungsklage auch auf die Androhung eines Zwangsgeldes in Nummer 3) des Bescheides bezieht, entfaltet sie nach § 64 Abs. 4 Satz 1 NPOG keine aufschiebende Wirkung, sodass ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO einschlägig ist.

6
In der Hauptsache ist vorliegend auch eine Anfechtungsklage statthafte Klageart. Der Antragsgegner hat sich bei der erlassenen Verfügung unzweifelhaft der Form des Verwaltungsakts bedient. Dies zeigt sich nicht zuletzt an der enthaltenen Rechtsbehelfsbelehrung. Da es sich insofern jedenfalls der äußeren Form nach um einen Verwaltungsakt handelt, ist gegen diesen auch gerichtlicher Rechtsschutz in Form einer Anfechtungsklage eröffnet. Die Frage, ob die Behörde tatsächlich in der Rechtsform des Verwaltungsaktes tätig werden durfte, ist hingegen eine Rechtmäßigkeitsfrage des Verwaltungsaktes, die sich ausschließlich nach Maßgabe des materiellen Rechts beantworten lässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1987 – 8 C 21/86 –, juris; Schwarz in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, § 35 VwVfG, Rn. 6 f.; Stelkens in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35, Rn. 16).

7
Der Antrag ist auch begründet.

8
Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und 4 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das Aufschubinteresse der Antragsteller einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte, wenn aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung Erfolg oder Misserfolg des Rechtsbehelfs offensichtlich erscheinen. Lässt sich bei der summarischen Überprüfung die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides ohne weiteres feststellen, ist sie also offensichtlich, so ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen, weil an einer sofortigen Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erweist sich nach der genannten Überprüfung der angefochtene Bescheid als offensichtlich rechtmäßig, so führt dies in Fällen der Anordnung der sofortigen Vollziehung regelmäßig dazu, dass der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung – bzw. in Fällen des gesetzlich angeordneten Sofortvollzuges der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – abzulehnen ist. Lässt sich nach der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer weiteren Interessenabwägung, in der zum einen die Auswirkungen in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, der Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkungen auf den Betroffenen für den Fall der Ablehnung eines Antrags und des erfolgreichen Rechtsbehelfs in der Hauptsache gegenüberzustellen sind. Bei dieser Interessenabwägung ist jeweils die Richtigkeit des Vorbringens desjenigen als wahr zu unterstellen, dessen Position gerade betrachtet wird, soweit das jeweilige Vorbringen ausreichend substantiiert und die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennbar ist (vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 22.03.2020 – 1 B 17/20 –, juris m.w.N.).

9
Der angegriffene Bescheid erweist sich vorliegend als voraussichtlich rechtswidrig. Die Kammer weist dabei zunächst darauf hin, dass die nachfolgenden Ausführungen nicht die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlich vorgeschriebenen einrichtungsbezogenen Nachweispflicht in Frage stellen, sondern dass diese ausschließlich die konkrete Umsetzung durch den Antragsgegner betreffen (vgl. zur Verfassungsmäßigkeit BVerfG, Beschluss vom 10.02.2022 – 1 BvR 2649/21 –, juris).

10
Nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung bestehen bereits Zweifel daran, dass der Antragsgegner aufgrund von § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG befugt war, einen Verwaltungsakt zu erlassen. Die Norm dürfte voraussichtlich keine taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsaktes darstellen.

11
§ 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG sieht vor, dass die in Absatz 1 Satz 1 derselben Vorschrift genannten Personen dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, auf Anforderung einen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 der Norm vorzulegen haben. Die Norm beinhaltet damit aller Voraussicht nach keine Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsaktes, da es der Aufforderung zur Vorlage eines Immunitätsnachweises an einem eigenständigen Regelungsgehalt fehlt.

12
Die Verpflichtung der betreffenden Personen, auf Anforderung gegenüber dem Gesundheitsamt einen entsprechenden Nachweis vorzulegen, korrespondiert mit der Vorlagepflicht gegenüber der Einrichtungsleitung sowie deren Meldepflicht gegenüber dem Gesundheitsamt aus § 20a Abs. 2 Satz 1 und 2 IfSG. Dem Gesundheitsamt wird es damit ermöglicht, die entsprechenden Nachweise selbst einzusehen sowie Kontrollen vorzunehmen (vgl. Aligbe in: BeckOK Infektionsschutzrecht, 11. Ed., § 20a IfSG, Rn. 172 f.). Für den Fall, dass auf die Anforderung der Vorlagepflicht nicht nachgekommen wird, sieht § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG die Möglichkeit vor, Betretens- oder Tätigkeitsverbote in Bezug auf dort benannte Einrichtungen zu erlassen. Dass es sich dabei um Verwaltungsakte handelt, belegt § 20a Abs. 5 Satz 4 IfSG, der für derartige Betretens- oder Tätigkeitsverbote den gesetzlich angeordneten Sofortvollzug vorsieht. Für die Anforderung nach § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG ist dies gerade nicht vorgesehen. Insofern spricht schon die Systematik der Norm dafür, dass allein das Betretens- und Tätigkeitsverbot Maßnahmen mit eigenem Regelungsgehalt darstellen, während die Anforderung eines Nachweises nach § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG vielmehr dazu dient, dem Gesundheitsamt die notwendigen Informationen zur Kontrolle und Durchsetzung der Nachweispflicht zu beschaffen und insofern vorbereitenden Charakter hat.

13
Soweit in Nummer 1) des streitgegenständlichen Schreibens die Einreichung eines Impfnachweises gefordert und in Nummer 3) im Falle der Nichtvorlage desselben ein Zwangsgeld angedroht wird, ist dies nach Auffassung der Kammer nicht von § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG gedeckt. Eine derartige behördliche Vorgabe führt dazu, dass der Adressat des Schreibens, der noch nicht gegen das Coronavirus geimpft ist, sich entweder – unter Umständen gegen seinen Willen – impfen lassen muss oder die Festsetzung eines Zwangsgeldes als Beugemittel riskiert. Nicht einmal ein Wechsel des Arbeitsplatzes könnte ihn von der zwangsgeldbewehrten Verpflichtung zur Einreichung eines Impfnachweises befreien. Ein derartiger Mechanismus dürfte jedoch der vom Gesetzgeber sowie vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobenen Freiwilligkeit der Impfentscheidung entgegenstehen (vgl. BT-Drs. 20/188, S. 42; Beschluss vom 10.02.2022 – 1 BvR 2649/21 –, juris, Rn. 17 sowie 21; Stellungnahme von Seegmüller vom 8. November 2021 im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zu BT-Drs. 20/188).

14
Aus § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG dürfte – trotz der vielfach in den Medien bzw. der politischen sowie rechtlichen Diskussion verwendeten Formulierung der „einrichtungsbezogenen Impfpflicht“ – keine Pflicht zur Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 folgen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 10.02.2022 – 1 BvR 2649/21 –, juris, Rn. 1: „einrichtungs- und unternehmensbezogene Nachweispflicht“).

15
Gemäß § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG haben die in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Personen dem zuständigen Gesundheitsamt vielmehr auf Anforderung einen Impfnachweis nach § 22a Abs. 1 IfSG, einen Genesenennachweis nach § 22a Abs. 2 IfSG oder ein ärztliches Zeugnis darüber, dass sie sich im ersten Schwangerschaftsdrittel befinden, oder darüber, dass sie auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können, vorzulegen.

16
Diese Verpflichtung zur Vorlage eines Nachweises über eine Impfung, eine Genesung von der Erkrankung oder eines ärztlichen Zeugnisses begründet jedoch gerade keine Pflicht zur Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2. Die folgt bereits aus einem Vergleich des Wortlauts von § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG mit demjenigen des § 20 Abs. 8 Satz 1 IfSG, der die Impfung gegen Masern betrifft. Dort heißt es:

17
„Folgende Personen, die nach dem 31. Dezember 1970 geboren sind, müssen entweder einen nach den Maßgaben von Satz 2 ausreichenden Impfschutz gegen Masern oder ab der Vollendung des ersten Lebensjahres eine Immunität gegen Masern aufweisen (…).“

18
Dass keine gesetzliche Verpflichtung zur Impfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 aus § 20a IfSG folgt, dürfte auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestätigen (vgl. Beschluss vom 10.02.2022 – 1 BvR 2649/21 –, juris, Rn. 17 sowie 21):

19
„Allerdings verlangt das Gesetz den Betroffenen nicht unausweichlich ab, sich impfen zu lassen. Für jene, die eine Impfung vermeiden wollen, kann dies zwar vorübergehend mit einem Wechsel der bislang ausgeübten Tätigkeit oder des Arbeitsplatzes oder sogar mit der Aufgabe des Berufs verbunden sein.“

20
„Ungeachtet dessen bleibt es den von der Nachweispflicht betroffenen Personen unbenommen, sich gegen eine Impfung zu entscheiden. Zwar gehen damit berufliche Nachteile einher. Dass diese schon in der begrenzten Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache irreversibel oder nur erschwert revidierbar wären oder sonst sehr schwer wögen, ist aber nicht zu besorgen.“

21
Der Gesetzgeber hat aus diesem Grund als Rechtsfolge für das Ausbleiben der Vorlage des Nachweises nicht die Festsetzung eines Zwangsgeldes, sondern das Tätigkeits- und/oder Betretensverbot vorgesehen, § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG (vgl. ausdrücklich BT-Drs. 20/188, S. 42). Weiterhin begeht derjenige eine Ordnungswidrigkeit, der entgegen § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG einen Nachweis nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vorlegt (§ 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG). In der Begründung des Gesetzentwurfes heißt es (vgl. BT-Drs. 20/188, S. 42):

22
„Die Pflicht, einen ausreichenden Impfschutz gegen SARS-CoV-2 aufweisen zu müssen, berührt das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 GG), auch wenn die Freiwilligkeit der Impfentscheidung selbst unberührt bleibt.“

23
Nach alledem erweist sich eine behördliche Vorgabe, die eine Einreichung eines Immunitätsnachweises – und nicht allein die Mitteilung, ob ein Impfnachweis, ein Genesenennachweis oder ein ärztliches Zeugnis vorliegt – fordert, und im Falle der Nichtvorlage desselben ein Zwangsgeld androht, im Ergebnis wegen eines Verstoßes gegen die vom Gesetzgeber geschützte Freiwilligkeit der Impfentscheidung voraussichtlich als rechtswidrig.

24
An dieser Einschätzung ändert auch die Tatsache, dass das Land Niedersachsen in seinen öffentlichen Informationen ein Zwangsgeld als behördliche Maßnahme im Falle der Nichtvorlage eines Immunitätsnachweises vorsieht, nichts (vgl. https://www.niedersachsen.de/Coronavirus/Impfung/einrichtungsbezogene-impfpflicht-209624.html). Das Land Niedersachsen ist in Bezug auf § 20a Abs. 5 Satz 1 IfSG Normanwender, nicht jedoch Normgeber, und insofern ebenfalls der vom Bundesgesetzgeber vorgesehenen Regelungskonzeption unterworfen.

25
Die Zwangsgeldandrohung erweist sich darüber hinaus – die Entscheidung insoweit selbstständig tragend – auch deshalb als voraussichtlich rechtswidrig, weil der Antragsgegner keine hinreichend bestimmte Frist für die Erfüllung der verfügten Vorlagepflicht gesetzt hat und der Bescheid nach dessen Modifizierung im Hinblick auf die Androhung eines Zwangsgeldes zu eng gefasst ist.

26
Nach § 70 Abs. 1 Satz 1 NPOG sind Zwangsmittel (möglichst schriftlich) anzudrohen. Der betroffenen Person ist in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist zu setzen, § 70 Abs. 1 Satz 2 NPOG. Die gesetzte Androhungsfrist muss hinreichend bestimmt (§ 1 Abs. 1 NVwVfG i. V. m. § 37 Abs. 1 VwVfG) sein. Hierfür ist nicht erforderlich, dass ein bestimmter Kalendertag bezeichnet wird; das Fristende muss aber kalendermäßig bestimmbar sein (vgl. zu § 13 VwVG: Lemke in: HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, VwVG, § 13, Rn. 9). Diesen Anforderungen wird die im streitgegenständlichen Bescheid erfolgte Fristsetzung nicht gerecht. Der Antragsgegner hat der Antragstellerin das Zwangsgeld für den Fall angedroht, dass diese „der Anordnung nach Nr. 1 nicht in der angegebenen Frist nachkommen“ sollte. In der Begründung des Bescheides heißt es, das Zwangsgeld werde für den Fall angedroht, dass die Antragstellerin ihrer „angeordneten Nachweispflicht zur Vorlage eines vollständigen Impfschutzes nicht innerhalb der vorgegebenen Frist nachkommen“ sollte. Für die Vorlage eines Impfnachweises über eine Erstimpfung hat der Antragsgegner eine Frist von 14 Tagen gesetzt. Es wird jedoch weder aus dem Wortlaut der Verfügung noch unter Zuhilfenahme der Begründung des Bescheides deutlich, zu welchem Zeitpunkt der Fristlauf beginnt. Damit lässt sich auch nicht ermitteln, an welchem Kalendertag die Frist zur Vorlage endet. Dies ist aber für die rechtmäßige Androhung eines Zwangsgeldes zwingend erforderlich, da die betroffene Person andernfalls nicht absehen kann, bis zu welchem Zeitpunkt die Möglichkeit besteht, der Verfügung noch freiwillig nachzukommen und ab wann im Falle der Nichtvorlage mit der Festsetzung eines Zwangsgeldes zu rechnen ist.

27
Ferner bestehen auch Bedenken, ob sich die Zwangsgeldandrohung nach der erfolgten Ergänzung des streitgegenständlichen Bescheides um die Nummer 4) noch als hinreichend bestimmt darstellt. So hat der Antragsgegner der Antragstellerin im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens entsprechend der gesetzlichen Regelungen die Möglichkeit eingeräumt, anstelle eines Impfnachweises einen Genesenennachweis nach § 22a Abs. 2 IfSG, ein ärztliches Zeugnis über eine Schwangerschaft im ersten Schwangerschaftsdrittel oder ein ärztliches Zeugnis über eine medizinische Kontraindikation gegen die Impfung vorzulegen. Die Zwangsgeldandrohung knüpft hingegen unverändert an die Anordnung der Nummer 1) des Tenors des angefochtenen Bescheides an. In der Folge könnte die Antragstellerin unter Umständen eine Festsetzung des Zwangsgeldes auch dann nicht abwenden, wenn sie einen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2-4 IfSG tatsächlich vorlegen, der Grundverfügung also nachkommen würde.

28
Da sich der angefochtene Bescheid mithin als voraussichtlich rechtswidrig erweisen wird, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen bzw. wiederherzustellen, da an einer sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Bescheides kein öffentliches Interesse bestehen kann.

29
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

30
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 GKG unter Berücksichtigung der Nummern 1.5 und 1.7.2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. NordÖR 2014, 11).

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BGH, Beschluss vom 03.08.2011 – XII ZB 153/10

BGH, Beschluss vom 03.08.2011 – XII ZB 153/10

Tenor
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 29. März 2010 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen.

Beschwerdewert: bis 300 €

Gründe
I.

Der Antragsteller begehrt die gerichtliche Protokollierung einer Auflassungserklärung im Rahmen eines Scheidungsfolgenvergleichs.

Im Rahmen ihres Scheidungsverbundverfahrens legten die Parteien den Entwurf einer Scheidungsfolgenvereinbarung vom 3. Dezember 2009 vor, in der ihre Einigung über die Vermögensauseinandersetzung, Unterhaltsansprüche und die Kosten des Scheidungsverfahrens niedergelegt war. Im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung wurde auf eine Anlage Bezug genommen, in der die Antragsgegnerin ihre ideelle Hälfte an einem gemeinsamen Grundstück gegen Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten und Zahlung eines Betrages in Höhe von 25.000 € auf den Antragsteller übertrug. Zum Vollzug dieser Vereinbarung sah die Anlage folgende Regelung vor: 1

„§ 6 Bewilligung/Auflassung 1. Die Parteien bewilligen die Löschung sämtlicher im Grundbuch eingetragener Rechte, soweit sie nicht übernommen werden.

2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Eigentum gemäß § 2 dieser Anlage auf den Antragsteller übergeht. Sie bewilligen, die Rechtsänderung im Grundbuch einzutragen.“

Auf den Hinweis des Gerichts, dass es nicht beabsichtige, die Grundstücksübertragung zu protokollieren, legten die Parteien im Verhandlungstermin eine neue Scheidungsfolgenvereinbarung vom 11. Dezember 2009 vor, die sich in § 6 der Anlage vom ursprünglichen Entwurf wie folgt unterschied:

„§ 6 Bewilligung/Auflassung Die Parteien verpflichten sich, umgehend die Auflassung vor einem Notar zu erklären.“

Im Verhandlungstermin lehnte das Amtsgericht die beantragte Protokollierung der ursprünglichen Vereinbarung vom 3. Dezember 2009 ab. Daraufhin schlossen die Parteien die Scheidungsfolgenvereinbarung entsprechend dem Entwurf vom 11. Dezember 2009, die als Anlage zum Protokoll genommen wurde.

Am Schluss der Verhandlung wurde ein Scheidungsverbundurteil verkündet. Die Parteien verzichteten übereinstimmend auf Rechtsmittel mit Ausnahme des Beschwerderechts gegen die unterbliebene Protokollierung des ur-3 sprünglichen Vergleichs, auf Anschlussrechtsmittel und auf Rechte aus § 629 c ZPO. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragstellers gegen die Ablehnung einer Protokollierung des ursprünglichen Vergleichs zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Gegen die Zurückweisung der Beschwerde richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 – XII ZB 179/10 – FamRZ 2011, 100).

Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Ablehnung einer Protokollierung des ursprünglich vorgesehenen Vergleichs mit Auflassungserklärung hinsichtlich der ideellen Grundstückshälfte durch das Amtsgericht und die Zurückweisung der dagegen gerichteten Beschwerde durch das Oberlandesgericht ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

1. Einer Protokollierung der Scheidungsfolgenvereinbarung als gerichtlichem Vergleich im Sinne des § 127 a BGB steht allerdings nicht entgegen, dass der Inhalt der Vereinbarung über den Streitgegenstand des Scheidungsverbundverfahrens hinausgeht und das Scheidungsverbundverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen ist.

a) Zwar setzt ein gerichtlicher Vergleich als Vollstreckungstitel im Sinne der §§ 127 a BGB, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ein anhängiges gerichtliches Verfahren voraus, in dessen Zusammenhang der Vergleich geschlossen wird (BGHZ 6 15, 190, 195 ff.; Erman/Palm BGB 12. Aufl. § 127 a Rn. 2). Der Inhalt des gerichtlichen Vergleichs ist allerdings nicht auf den Streitgegenstand des anhängigen Verfahrens beschränkt. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr, dass ein über den Streitgegenstand hinausgehender Inhalt in einem inneren Zusammenhang mit dem Rechtsstreit steht (BGHZ 142, 84, 90 f.; 84, 333, 335 f.; 35, 309, 316 und 14, 381, 387; vgl. auch RGZ 48, 183, 188 f.).

Hier bilden die in die Scheidungsfolgenvereinbarung aufgenommene Verpflichtung zur Übertragung des ideellen Miteigentumsanteils an dem gemeinsamen Grundstück und die zur Erfüllung ursprünglich vorgesehene Auflassung zwar keine Folgesache im Sinne des § 623 Abs. 2 BGB aF, die im Scheidungsverbundverfahren geltend gemacht werden könnte. Die Eigentumsübertragung steht aber in engem Zusammenhang mit der Vermögensauseinandersetzung zwischen den geschiedenen Ehegatten und dem Zugewinnausgleich als Scheidungsfolgesache. Als Inhalt eines gerichtlichen Vergleichs im Scheidungsverbundverfahren ist sie deswegen grundsätzlich zulässig.

b) Ein gerichtlich protokollierter Vergleich bildet allerdings keinen Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wenn die Parteien den Entwurf im Scheidungsverbundverfahren erst nach Rechtskraft des Scheidungsausspruchs vorgelegt hatten (BGHZ 15, 190, 195 ff.). Dann fehlt es bereits an einem Rechtsschutzbedürfnis der Parteien an einer späteren Protokollierung dieses Vergleichs (vgl. Staudinger/Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 11 ff.; MünchKommBGB/Einsele 5. Aufl. § 127 a Rn. 5). Anders ist die Rechtslage nur dann zu beurteilen, wenn die Parteien den Inhalt des Vergleichs schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverbundverfahrens in das Verfahren eingeführt hatten und die Protokollierung noch in einem äußeren und inneren Zusammenhang mit dem gerichtlichen Verfahren erfolgt (OLG München NJW 1997, 2331). Dann dient der Vergleich über die Folgesachen trotz der erst spä-10 teren Protokollierung gleichwohl zur Beilegung des Rechtsstreits in seinem ganzen Umfang im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

So liegt der Fall hier. Die Parteien hatten bereits vor rechtskräftigem Abschluss des Scheidungsverbundverfahrens den Entwurf der Scheidungsfolgenvereinbarung vom 3. Dezember 2009 vorgelegt, der zur abschließenden Vermögensauseinandersetzung auch die Auflassung des zu übertragenden ideellen Miteigentumsanteils an der Immobilie vorsah. Entsprechend hatten sie in der mündlichen Verhandlung des Scheidungsverbundverfahrens die Protokollierung dieser Vereinbarung beantragt. Das Amtsgericht hätte den Vergleich deswegen bereits vor der rechtskräftigen Ehescheidung oder jedenfalls danach in engem zeitlichem Zusammenhang als gerichtlichen Vergleich im Sinne von § 127 a BGB protokollieren können. Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die ablehnende Entscheidung des Amtsgerichts verstrichene Zeit steht der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen.

2. Gleichwohl ist die Ablehnung der Protokollierung der ursprünglich vorgesehenen Scheidungsfolgenvereinbarung mit Auflassung der ideellen Eigentumshälfte aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

a) Bei einem gerichtlichen Vergleich ersetzt die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes Protokoll eine sonst notwendige notarielle Beurkundung (§ 127 a BGB). Diese Vorschrift ändert allerdings nichts daran, dass für Beurkundungen grundsätzlich nach §§ 1, 56 BeurkG die Notare zuständig sind (Palandt/Ellenberger, BGB 70. Aufl. § 128 Rn. 1). Mit der Vorschrift des § 127 a BGB hat der Gesetzgeber lediglich an dem überkommenen Grundsatz festgehalten, dass der Prozessvergleich die notarielle Beurkundung und damit auch die öffentliche Beglaubigung nach § 129 Abs. 2 BGB und die Schriftform nach § 126 Abs. 3 BGB ersetzt (Pa-12 landt/Ellenberger aaO § 127 a Rn. 1; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 127a Rn. 1; vgl. schon RGZ 48, 183, 186 ff.). Aus der Vorschrift ergibt sich allerdings kein generelles Recht der Prozessparteien auf gerichtliche Protokollierung ihrer Vergleiche als kostengünstigere Alternative zu der sonst notwendigen notariellen Beurkundung.

b) Ein Anspruch auf Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs besteht lediglich insoweit, als die Prozessparteien den Streitgegenstand des Verfahrens teilweise oder abschließend regeln. Dies ergibt sich aus dem Rechtsgewährungsanspruch der Parteien gegenüber dem Gericht. Denn nach § 278 ZPO, der nach dem hier anwendbaren früheren Recht gemäß § 624 Abs. 3 ZPO aF auch im Scheidungsverbundverfahren gilt (vgl. jetzt § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG), soll das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. Im Falle einer gütlichen Streitbeilegung bildet der gerichtliche Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Vollstreckungstitel, den der Berechtigte zur Durchsetzung seines Anspruchs benötigt. Im Umfang des anhängigen Streitgegenstandes ersetzt der gerichtliche Vergleich also die sonst im Rahmen des Rechtsgewährungsanspruchs gebotene gerichtliche Entscheidung. Wenn die Parteien über die Auflassung eines Grundstücks streiten, ist eine entsprechende gütliche Einigung ebenfalls als gerichtlicher Vergleich zu protokollieren (zur Form der Protokollierung vgl. Staudinger/Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 20 ff.).

c) Soweit die Einigung der Parteien noch in einem inneren Zusammenhang mit dem Streitgegenstand steht (vgl. dazu Staudinger/Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 14 f.; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 127 a Rn. 1), inhaltlich aber darüber hinausgeht, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Umfang es die Einigung als gerichtlichen Vergleich im Sinne von § 127 a BGB protokolliert. Dabei kann das Rechtsbeschwerdegericht die 15 Entscheidung der Instanzgerichte lediglich auf Rechtsfehler überprüfen, insbesondere darauf, ob die Gerichte bei ihrer Entscheidung wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen oder die Grenzen des ihnen eingeräumten Ermessens überschritten haben (vgl. Senatsbeschluss vom 31. März 2010 – XII ZB 130/09 – FamRZ 2010, 881 Rn. 10).

aa) Im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung ist von der gesetzlichen Vorgabe auszugehen, wonach Beurkundungen grundsätzlich den Notaren übertragen sind und der Rechtsgewährungsanspruch auf einen Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Streitgegenstand des rechtshängigen Verfahrens beschränkt ist. Wenn eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits im Sinne von § 278 Abs. 1 ZPO allerdings eine umfassendere Einigung erfordert, ist dies im Rahmen der Ermessensentscheidung über den Umfang des zu protokollierenden Vergleichs ebenfalls zu berücksichtigen. Dieser Umstand spricht regelmäßig jedoch nicht für eine Pflicht zur gleichzeitigen Protokollierung der Erfüllung der vergleichsweise übernommenen Verpflichtungen. Denn auf der Grundlage einer protokollierten umfassenden Einigung kann die Erfüllung grundsätzlich auch auf andere Weise vollzogen werden. Das bloße Interesse der Parteien, durch einen gerichtlichen Vergleich im Sinne von § 127 a BGB einen gegenüber der notariellen Beurkundung kostengünstigeren Weg zu wählen, ist durch § 278 Abs. 1 ZPO nicht geschützt.

bb) Zu beachten ist auch, dass der gerichtliche Vergleich Erklärungen der Parteien enthält, die durch sie selbst oder – auf der Grundlage einer entsprechenden Vollmacht – durch ihre Parteivertreter abgegeben werden. Nur in Fällen, in denen eine höchstpersönliche Erklärung gerichtlich protokolliert werden soll, ist die persönliche Erklärung durch die Prozesspartei notwendig (OLG Düsseldorf NJW 2007, 1290, 1292; MünchKommBGB/Einsele 5. Aufl. § 127 a Rn. 7). 17 cc) Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens hat das angerufene Gericht zugleich zu prüfen, ob es den für das zu protokollierende Rechtsgeschäft notwendigen Belehrungs- und Mitteilungspflichten genügen kann.

Ein beurkundender Notar soll nach § 17 Abs. 1 BeurkG den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördlichen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zweifel soll der Notar die Beteiligten nach § 18 BeurkG hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Soweit nach dem Grunderwerbsteuerrecht eine Eintragung im Grundbuch erst vorgenommen werden darf, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, soll der Notar die Beteiligten nach § 19 BeurkG darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Gleiches gilt nach § 20 BeurkG, wenn der Notar die Veräußerung eines Grundstücks beurkundet und ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte. Bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragene oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar nach § 21 BeurkG über den Grundbuchinhalt unterrichten. Sonst soll er nur beurkunden, wenn die Beteiligten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen. Dies soll er dann in der Niederschrift vermerken. Soweit für öffentliche Beurkundungen neben dem Notar auch andere Urkundspersonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die genannten Vorschriften nach § 1 Abs. 2 BeurkG auch für diese Personen oder Stellen.

Durch die Möglichkeit der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs nach § 127 a BGB wird das Gericht zwar nicht zu einer für Beurkundungen zu-19 ständigen Stelle im Sinne von § 1 Abs. 2 BeurkG. Der Zweck der gesetzlichen Beurkundungspflicht ist im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens bei der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs allerdings ebenfalls zu beachten. Grundsätzlich gelten die gesetzlichen Belehrungs- und Mitteilungspflichten deswegen auch bei Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs, wenn deren Zweck nicht auf andere Weise sichergestellt werden kann (Staudinger/Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 32). Der Schutzzweck der gesetzlich vorgeschriebenen Form kann im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs allerdings dadurch gewahrt werden, dass eine anwaltlich vertretene Partei das Gericht von den Belehrungspflichten freistellt, weil dem Schutzzweck bereits durch die anwaltliche Beratung genügt ist (Staudinger/Hertel aaO § 127 a Rn. 33). Soweit das Gesetz Mitteilungspflichten vorsieht, kann deren Zweck auch auf andere Weise sichergestellt werden. So ist eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts bereits nach dem Grunderwerbsteuerrecht für eine Eintragung im Grundbuch erforderlich. Ohne sie kann der Eigentumsübergang deswegen nicht vollzogen werden.

Schließlich kann auch das Haftungsrisiko im Falle der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs nicht völlig unberücksichtigt bleiben. Selbst wenn der gerichtliche Vergleich als Spruchrichtertätigkeit unter das zum Schutz der richterlichen Unabhängigkeit geltende Richterprivileg fiele (Art. 34 GG iVm § 839 BGB; vgl. zum Spruchrichterprivileg BGHZ 155, 306 = FamRZ 2003, 1541 f.; OLG Bremen NJW-RR 2001, 1036, 1037 und schon RGZ 48, 183, 186 f.), wäre das Haftungsrisiko des Dienstherren zu beachten. Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens hat das Gericht bei der Protokollierung eines über den Streitgegenstand hinausgehenden gerichtlichen Vergleichs deswegen auch zu berücksichtigen, ob es von den Parteien wirksam von seinen gesetzlichen Belehrungspflichten befreit und den Mitteilungspflichten auf andere Weise genügt ist. Nur dann kann das Risiko einer Haftung der Anstellungskörperschaft 22 ausgeschlossen werden. Die abweichende Auffassung des Oberlandesgerichts Brandenburg (FamRZ 2007, 487), das eine generelle Protokollierungspflicht des Gerichts annimmt, überzeugt deswegen nicht.

3. Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Ablehnung der Protokollierung der ursprünglich vorgesehenen Scheidungsfolgenvereinbarung vom 3. Dezember 2009 mit Auflassungserklärung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Vereinbarung enthält trotz der Übertragung der ideellen Hälfte des Grundeigentums und der vorgesehenen Auflassung keine Freistellung des Gerichts von den damit verbundenen Belehrungspflichten. Auch die notwendige vorherige Einsicht in das Grundbuch ist nicht abbedungen. Weder haben die Parteien erklärt, dass sie trotz der damit verbundenen Gefahren auf eine Einsicht in das Grundbuch verzichten und auf einer sofortigen Beurkundung bestehen, noch ist dies im Entwurf der Scheidungsfolgenvereinbarung oder im Proto-23 koll niedergelegt. Schon die damit verbundenen Gefahren rechtfertigen die Ablehnung einer Protokollierung der Auflassungserklärung, auch wenn die anwaltlich vertretenen Parteien wirksam auf weitergehende Belehrungen verzichtet hätten.

Hahne Dose Klinkhammer Schilling Günter Vorinstanzen:

AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 11.12.2009 – 891 F 7/09 –

OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.03.2010 – 2 WF 14/10 –

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Bundesarbeitsgericht 1 AZR 252/21

Bundesarbeitsgericht
1 AZR 252/21

Tenor
1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. März 2021 – 18 Sa 1041/20 – wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten – im Rahmen einer Widerklage – über die Höhe einer Sozialplanabfindung.

2
Der 1972 geborene, zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtete Beklagte und Widerkläger war vom 1. August 1994 bis 31. Juli 2019 bei der Klägerin in deren Betrieb in R beschäftigt. Er erhielt zuletzt ein monatliches Arbeitsentgelt iHv. 7.795,49 Euro brutto.

3
Die Klägerin legte den Betrieb Ende Februar 2019 still. Der – auf einem Spruch der Einigungsstelle beruhende – Sozialplan vom 4. Januar 2019 (SP) bestimmt auszugsweise:

㤠2

Ausgleichsleistungen

Anspruchsberechtigte Arbeitnehmer im Sinne des § 1 (1) erhalten für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung, deren Höhe sich wie folgt errechnet:

1.

Grundabfindung

Die Grundabfindung errechnet sich wie folgt:

Bruttomonatsentgelt x Betriebszugehörigkeit x 1,45 = Abfindung brutto

2.

Zusatzbetrag für unterhaltsberechtigte Kinder

Für jedes zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf der eigenen Lohnsteuerkarte bzw. in den elektronischen Lohnsteuermerkmalen (ELSTAM) eingetragene oder ansonsten in geeigneter Weise nachgewiesene Kind, welches das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat und welchem der Arbeitnehmer zum Unterhalt verpflichtet ist, wird ein Zusatzbetrag in Höhe von 2.500,00 EUR (in Worten: zweitausendfünfhundert) brutto gezahlt. …

5.

Abfindungsobergrenzen

Der Gesamtbetrag der Grundabfindung gem. § 2 (1) eines Arbeitnehmers ist auf folgende Abfindungsobergrenzen begrenzt, die unabhängig voneinander zu ermitteln sind und von denen die niedrigste Abfindungsobergrenze maßgeblich ist:

5.1

Die Höhe der Grundabfindung gem. § 2 (1) ist auf einen Betrag von 230.000 Euro brutto (Abfindungsobergrenze) begrenzt. Darüber hinausgehende, sich rechnerisch ergebende Beträge werden gekappt.

5.2

Die Höhe der Grundabfindung gem. § 2 (1) ist auf die Summe der Bruttomonatsentgelte begrenzt, die zwischen dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Zeitpunkt liegen, ab dem der Arbeitnehmer einen Anspruch auf abschlagsfreie gesetzliche Altersrente oder auf Rente wegen voller Erwerbsminderung aus der gesetzlichen Rentenversicherung (eine Altersrente für schwerbehinderte Menschen nach §§ 37, 236a SGB VI bleibt unberücksichtigt) und/oder eine mit ihr vergleichbare Leistung (z. B. Leistung einer Versorgungseinrichtung) hat. Die Berechnung des Bruttomonatsentgelts erfolgt nach § 2 (1.1).“

4
Die Klägerin leistete an den Widerkläger eine Abfindung iHv. 238.000,00 Euro brutto. Diese setzt sich zusammen aus einer Grundabfindung iHd. Obergrenze von 230.000,00 Euro (§ 2 Nr. 5.1 SP), einem Zusatzbetrag für zwei Kinder iHv. insgesamt 5.000,00 Euro (§ 2 Nr. 2 SP) und einer Zahlung iHv. 3.000,00 Euro aus dem in § 10 SP vorgesehenen Härtefallfonds.

5
Der Widerkläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe eine höhere Sozialplanabfindung zu. Die Regelung über den Abfindungshöchstbetrag in § 2 Nr. 5.1 SP sei unwirksam. Sie bewirke eine mittelbare Benachteiligung älterer Arbeitnehmer wegen des Alters nach § 3 Abs. 2 AGG. Die Deckelung sei nicht zum Ausgleich einer möglichen Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer gerechtfertigt, weil sie keine Verteilungsgerechtigkeit herstelle.

6
Der Widerkläger hat beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 52.741,63 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

7
Die Klägerin hat – soweit für die Revision noch von Belang – die Abweisung der Widerklage beantragt.

8
Die erstmals in der Berufung angebrachte Widerklage ist vor dem Landesarbeitsgericht erfolglos geblieben. Mit seiner Revision verfolgt der Widerkläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe
9
Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Widerklage zu Recht abgewiesen. Die Widerklage ist unbegründet.

10
I. Der Widerkläger hat keinen Anspruch auf eine weitere Abfindung. Die Höchstbetragsregelung in § 2 Nr. 5.1 SP ist wirksam. Die Norm verstößt nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG.

11
1. Arbeitgeber und Betriebsrat haben nach § 75 Abs. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in der Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. § 75 Abs. 1 BetrVG enthält nicht nur ein Überwachungsgebot, sondern verbietet zugleich Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Der Gesetzgeber hat die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote in § 75 Abs. 1 BetrVG übernommen. Die unterschiedliche Behandlung der Betriebsangehörigen aus einem in § 1 AGG genannten Grund ist daher nur unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig (BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 40 mwN).

12
2. Die Regelung in § 2 Nr. 5.1 SP enthält zwar keine unmittelbare Benachteiligung älterer Arbeitnehmer iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG, weil sie nicht an das Alter der Arbeitnehmer anknüpft, sondern die Abfindung für alle Arbeitnehmer mit Ausnahme derjenigen, die unter die Regelung des § 2 Nr. 5.2 SP fallen, gleichermaßen altersunabhängig auf einen Höchstbetrag von 230.000,00 Euro begrenzt. Die dem Anschein nach neutrale Regelung kann jedoch ältere Arbeitnehmer in besonderer Weise benachteiligen (vgl. BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 42 unter Aufgabe von BAG 21. Juli 2009 – 1 AZR 566/08 – Rn. 22 mwN, BAGE 131, 244). Dies führt gleichwohl nicht zu einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Alters, weil die Ungleichbehandlung nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG gerechtfertigt ist.

13
a) Die Begrenzung der Sozialplanabfindung auf höchstens 230.000,00 Euro ist geeignet, Arbeitnehmer mit höherem Lebensalter in besonderer Weise zu benachteiligen, weil sie typischerweise für diese Arbeitnehmergruppe gelten kann. Die in § 2 Nr. 1 SP geregelte Berechnungsformel, die bei der Ermittlung der den Arbeitnehmern zustehenden Abfindung – neben dem Bruttomonatsentgelt und einem für alle Arbeitnehmer einheitlichen Faktor – die Dauer der Betriebszugehörigkeit berücksichtigt, ermöglicht älteren Arbeitnehmern höhere Abfindungen. Die Sozialplanabfindung fällt umso höher aus, je länger die Betriebszugehörigkeit war. Eine längere Betriebszugehörigkeit geht wiederum – allein aufgrund der dafür erforderlichen Dauer des Erwerbslebens – regelmäßig mit einem verhältnismäßig hohen Lebensalter einher (BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 42 mwN). Daraus ergibt sich, dass ältere Arbeitnehmer typischerweise eine deutlich höhere Abfindung nach dem Sozialplan erhalten als jüngere oder – unter die Regelung des § 2 Nr. 5.2 SP fallende – rentennahe und damit eher von der Deckelung in § 2 Nr. 5.1 SP betroffen sein können.

14
b) Eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 2 AGG ist jedoch deshalb nicht gegeben, weil die Begrenzung der Sozialplanabfindung auf den Betrag von höchstens 230.000,00 Euro durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zu dessen Erreichung geeignet, erforderlich und angemessen sind.

15
aa) Die Regelung in § 2 Nr. 5.1 SP dient einem rechtmäßigen Ziel.

16
(1) Das mit einer neutralen Vorschrift verfolgte „rechtmäßige“ Ziel iSd. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG muss zwar kein „legitimes“ Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sowie Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG – insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung – sein. Vielmehr schließt es auch andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung einer neutralen Vorschrift ein. Es muss sich aber um ein objektives Ziel handeln, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 AGG zu tun hat. Rechtmäßige Ziele in diesem Sinn können daher nur solche sein, die nicht ihrerseits diskriminierend und auch im Übrigen legal sind (vgl. BAG 29. September 2020 – 9 AZR 364/19 – Rn. 63, BAGE 172, 313; 15. Dezember 2016 – 8 AZR 454/15 – Rn. 38 mwN, BAGE 157, 296). Dabei muss das mit einer Regelung verfolgte Ziel nicht ausdrücklich benannt werden. Auch aus dem allgemeinen Kontext der Regelung können sich Anhaltspunkte ergeben, die es ermöglichen, den Zweck der Regelung festzustellen und dadurch zu überprüfen, ob die Bestimmung geeignet, erforderlich und angemessen ist (BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 45 mwN).

17
(2) Mit der Festlegung einer Höchstabfindung soll ersichtlich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die für den Sozialplan zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel limitiert sind. Da die Abfindungen für ältere Arbeitnehmer, die nicht unter die Kappungsgrenze des § 2 Nr. 5.2 SP fallen, aufgrund ihrer regelmäßig längeren Betriebszugehörigkeit typischerweise besonders hoch ausfallen, bezweckt die Regelung, Verteilungsgerechtigkeit herzustellen. Vor dem Hintergrund begrenzter Sozialplanmittel soll möglichst allen vom Arbeitsplatzverlust betroffenen Arbeitnehmern eine verteilungsgerechte Überbrückungshilfe gewährt werden. Damit dient die Norm einem rechtmäßigen Ziel iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG. Die Gewährung eines Ausgleichs für die Zukunft in Sozialplänen entsprechend den Bedürfnissen der betroffenen Arbeitnehmer, die der Notwendigkeit einer gerechten Verteilung der begrenzten finanziellen Mittel Rechnung trägt, stellt sogar ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG dar (BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 47 mwN).

18
bb) Die Höchstbetragsregelung ist zudem geeignet, erforderlich und angemessen (zu diesen Erfordernissen bei einer mittelbaren Benachteiligung ausführlich BAG 15. Dezember 2016 – 8 AZR 454/15 – Rn. 39 mwN, BAGE 157, 296).

19
(1) Sie ist geeignet, das Ziel der Verteilungsgerechtigkeit unter Berücksichtigung des beschränkten Sozialplanvolumens zu erreichen. Mit der Festlegung einer Obergrenze wird ein – durch die Berücksichtigung des Faktors Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Berechnungsformel ermöglichter – erheblicher Anstieg der Abfindung für ältere Arbeitnehmer verhindert. Dadurch wird gewährleistet, dass auch für die anderen von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer noch Mittel für Sozialplanabfindungen zur Verfügung stehen. Entgegen der Auffassung des Widerklägers ist die Höchstbetragsregelung nicht deshalb ungeeignet, Verteilungsgerechtigkeit herzustellen, weil sie weder danach differenziert, ob die Abfindungshöhe maßgeblich durch die lange Betriebszugehörigkeit oder durch ein hohes Entgelt bedingt ist, noch berücksichtigt, ob dem jeweiligen Arbeitnehmer Ersatzeinkommen zur Verfügung steht. Geeignet ist ein Mittel bereits dann, wenn das beabsichtigte Ziel erreicht werden kann. Im Übrigen übersieht der Widerkläger, dass die Berücksichtigung anderer oder weiterer als der von den Betriebsparteien zugrunde gelegten Faktoren lediglich einen Austausch der Kriterien bewirkt, die für die Verteilung des begrenzten Sozialplanvolumens maßgebend sind. Dies mag für bestimmte Arbeitnehmer zu höheren Abfindungen führen, hat aber zwangsläufig eine Verringerung der Abfindungen für andere zur Folge. Ob die hier gewählten Verteilungsmaßstäbe die Grenzen des den Betriebsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums wahren (vgl. dazu BAG 11. November 2008 – 1 AZR 475/07 – Rn. 23 mwN, BAGE 128, 275), ist keine Frage der Geeignetheit, sondern der Angemessenheit der Regelung.

20
(2) Die Bestimmung ist erforderlich, um möglichst allen betroffenen Arbeitnehmern eine verteilungsgerechte Überbrückungshilfe zu gewähren. Es ist nicht erkennbar, dass dieses Ziel mit gleicher Genauigkeit durch anderweitige Maßnahmen erreicht werden kann, die keine Ungleichbehandlung wegen des Alters bewirken. Eine Anhebung des Höchstbetrags oder der Verzicht hierauf (unter proportionaler Verteilung des Sozialplanvolumens auf alle Arbeitnehmer) hätte bei Einhaltung des Dotierungsrahmens aufgrund der dann erforderlichen Absenkung des Faktors von 1,45 oder einer – vom Widerkläger vorgeschlagenen – Modifizierung der in § 2 Nr. 5.2 SP vorgesehenen Obergrenze zu einer Verringerung der Abfindungen jüngerer Arbeitnehmer geführt.

21
(3) Die Begrenzung der Sozialplanabfindung auf den Betrag von höchstens 230.000,00 Euro ist auch angemessen. Die Regelung führt nicht zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der von ihr betroffenen Arbeitnehmer.

22
(a) Sozialpläne haben typischerweise eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Die in ihnen vorgesehenen Leistungen sind kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste, sondern sollen die voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Folgen eines durch Betriebsänderung verursachten Arbeitsplatzverlusts ausgleichen oder zumindest abmildern. Dabei müssen die Betriebsparteien die mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile nicht vollständig kompensieren. Der von ihnen vereinbarte Sozialplan darf lediglich den Normzweck nicht verfehlen, die wirtschaftlichen Nachteile zu mildern. Dies kann regelmäßig nur in typisierender und pauschalierender Form geschehen, weil die Betriebsparteien die für den einzelnen Arbeitnehmer zu erwartenden Nachteile nicht konkret voraussehen können (BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 52 mwN).

23
(b) Es ist nicht erkennbar, dass eine Abfindung iHv. 230.000,00 Euro keine substantielle Milderung der Nachteile der vom Arbeitsplatzverlust betroffenen Arbeitnehmer darstellte. Der Einwand des Widerklägers, dadurch sei nicht gesichert, dass ältere Arbeitnehmer den Zeitraum bis zum Renteneintritt überbrücken könnten, übersieht, dass die Einigungsstelle – ebenso wie die Betriebsparteien – nicht verpflichtet ist, mit einer Betriebsänderung ggf. verbundene Nachteile vollständig zu kompensieren (vgl. BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 52). Unabhängig davon haben die Betriebsparteien im Streitfall besonderen Erschwernissen – über den gedeckelten Grundabfindungsbetrag hinaus – durch die Zahlung von Zusatzbeträgen für unterhaltsverpflichtete und schwerbehinderte Arbeitnehmer gesondert Rechnung getragen.

24
(c) Die Höchstbetragsregelung in § 2 Nr. 5.1 SP beeinträchtigt die legitimen Interessen der von ihr erfassten Arbeitnehmer auch nicht aus anderen Gründen unangemessen.

25
(aa) Deren überproportionale Betroffenheit von der Kappungsgrenze steht in unmittelbarem Zusammenhang mit ihrer Bevorzugung bei der Abfindungshöhe, die in der Berechnungsformel für die Grundabfindung angelegt ist. Sie ergibt sich durch die – unbeschränkte – Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit. In der Sache beschränkt der vereinbarte Höchstbetrag lediglich die durch diese Berechnungsweise bewirkte Begünstigung der typischerweise älteren – und nicht schon von der in § 2 Nr. 5.2 SP vorgesehenen Obergrenze betroffenen – Arbeitnehmer (vgl. BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 53 mwN).

26
(bb) Auch der Umstand, dass sich aufgrund der starren Obergrenze eine längere Betriebszugehörigkeit bei Arbeitnehmern mit höherem Bruttomonatsentgelt schon zu einem früheren Zeitpunkt nicht mehr abfindungserhöhend auswirkt als bei Arbeitnehmern mit geringerem Einkommen, führt nicht dazu, dass die Regelung unangemessen ist. Die Einigungsstelle ist berechtigt, im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums für die Nachteile, die den Arbeitnehmern durch eine Betriebsänderung entstehen, eine pauschalierende und typisierende Bewertung vorzunehmen (vgl. BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 52 mwN). Aus diesem Grund kann sie auch berücksichtigen, dass ein höheres Einkommen mehr Möglichkeiten zur Eigenvorsorge für den Fall einer Arbeitslosigkeit bietet.

27
II. Der Senat musste kein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Abs. 3 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union richten. Die für die unionsrechtliche Rechtslage maßgebenden Grundsätze sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs geklärt. Nach seiner Rechtsprechung kann eine Ungleichbehandlung von älteren Arbeitnehmern bei der Berechnung der Sozialplanabfindung durch ein legitimes Ziel iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt sein, wenn der Sozialplan die Gewährung eines Ausgleichs für die Zukunft, den Schutz der jüngeren Arbeitnehmer sowie die Unterstützung bei ihrer beruflichen Wiedereingliederung und eine gerechte Verteilung der begrenzten finanziellen Mittel bezweckt (vgl. EuGH 19. September 2018 – C-312/17 – [Bedi] Rn. 61; 6. Dezember 2012 – C-152/11 – [Odar] Rn. 42 f., 45). Die Prüfung, ob eine nationale Regelung, die eine Ungleichbehandlung enthält, im Einzelfall einem rechtmäßigen Ziel im Sinn der Richtlinie 2000/78/EG entspricht und ob die gewählten Mittel angemessen und erforderlich waren, um dieses Ziel zu erreichen, obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH 5. März 2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 47, 49 f., 52; BAG 7. Dezember 2021 – 1 AZR 562/20 – Rn. 55; 12. April 2011 – 1 AZR 764/09 – Rn. 13).

28
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Gallner

Ahrendt

Rinck

N. Schuster

D. Glock

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Bundesarbeitsgericht 7 AZR 530/20

Bundesarbeitsgericht
7 AZR 530/20
Sachgrundlose Befristung – Vorbeschäftigung – sehr kurze Dauer
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 9. September 2020 – 4 Sa 100/20 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer sachgrundlosen Befristung oder einer vorsorglich erklärten Anfechtungserklärung der Beklagten.

2
Zwischen dem Kläger und der Beklagten, die ausweislich des Handelsregisters bis ins Jahr 2014 als H GmbH firmierte, bestand in der Zeit vom 21. Juni 2004 bis 14. August 2004 ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger war als Aushilfe beschäftigt. Vom 1. Oktober 2012 bis 28. Februar 2014, vom 4. August 2016 bis 31. August 2016 sowie ab dem 10. Februar 2017 war er im Wege der Arbeitnehmerüberlassung im Betrieb der Beklagten tätig.

3
Im Frühjahr/Sommer 2017 suchte die Beklagte ca. 40 Arbeitnehmer als befristete Aushilfen. Noch während seines Einsatzes als Leiharbeitnehmer bewarb sich der Kläger mit Schreiben vom 8. Juni 2017 um einen Arbeitsplatz als Maschinenbediener. Er wies in dem Bewerbungsschreiben darauf hin, dass er in einem Zeitarbeitsverhältnis stehe und aktuell im Betrieb der Beklagten als Maschinenführer eingesetzt sei. Der Kläger fügte seinem Bewerbungsschreiben einen – bezogen auf seine Berufstätigkeit teilweise lückenhaften – Lebenslauf bei, in dem er ua. angab, in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2004 als Maschinenführer für die „Firma M GmbH (einjährig befristeter Arbeitsvertrag)“ tätig gewesen zu sein und in der Zeit vom 1. Oktober 2012 bis 28. Februar 2014 über das Zeitarbeitsunternehmen A bei der „Firma H“ gearbeitet zu haben.

4
Die Beklagte lud den Kläger zu einem „Bewerber-Informationstag“ am 20. Juli 2017 ein. Der Kläger, der an diesem Tag als Leiharbeitnehmer in seiner Schicht arbeitete, wurde vom Arbeitsplatz gerufen, um einen praktischen und mündlichen Test zu absolvieren sowie einen Personalfragebogen auszufüllen. Die im Personalfragebogen gestellte Frage, ob er bereits einmal „in unserem Unternehmen (F GmbH) oder deren Rechtsvorgängern (J, A S, H)“ beschäftigt gewesen sei, kreuzte der Kläger mit „Nein“ an. Die Frage, ob er schon einmal über ein Zeitarbeitsunternehmen bei der Beklagten beschäftigt gewesen sei, bejahte er.

5
Der Kläger schloss mit der Beklagten unter dem Datum des 21. Juli 2017 einen befristeten Arbeitsvertrag für tarifliche Arbeitnehmer beginnend am 1. September 2017 mit einer Tätigkeit als Maschinenführer-Aushilfe. Das Arbeitsverhältnis war zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2017 und wurde in der Folgezeit durch den Zusatzvertrag vom 8./13. Dezember 2017 bis zum 31. Dezember 2018 und durch den Zusatzvertrag vom 29. Oktober/12. November 2018 bis zum 31. August 2019 verlängert. Der Kläger arbeitete in dieser Zeit als ungelernter Maschinenführer in der Lkw-Produktion.

6
Mit der am 13. September 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen, der Beklagten am 18. September 2019 zugestellten Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Befristung zum 31. August 2019 geltend gemacht und die Auffassung vertreten, diese sei wegen eines zuvor mit der Beklagten bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 TzBfG zulässig. Die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber sei in der vorliegenden Konstellation auch nicht unzumutbar. Die Vorbeschäftigung in der Zeit vom 21. Juni 2004 bis 14. August 2004 liege nicht sehr lange zurück und sei auch weder von sehr kurzer Dauer noch ganz anders geartet gewesen.

7
Die von der Beklagten nach Klageerhebung mit Schriftsatz vom 29. November 2019 vorsorglich ausgesprochene Anfechtung ihrer Willenserklärung zum Abschluss des Arbeitsvertrags sei unwirksam. Er habe die Frage nach einer Vorbeschäftigung nicht vorsätzlich fehlerhaft verneint.

8
Der Kläger hat zuletzt beantragt

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund des Arbeitsvertrags vom 21. Juli 2017 mit den Ergänzungen vom 8. Dezember 2017 und 29. Oktober 2018 nicht durch Befristung am 31. August 2019 geendet hat, sondern unverändert fortbesteht;

2.

die Beklagte zu verpflichten, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Maschinenführer-Aushilfe weiterzubeschäftigen.

9
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die sehr lang zurückliegende, kurzzeitige und anders geartete Vorbeschäftigung des Klägers hindere nicht die Rechtfertigung der streitbefangenen Befristung. Es habe sich seinerzeit um eine kurzzeitige Sommeraushilfe in der Pkw-Organisation gehandelt und der Kläger habe in den acht Wochen im Jahre 2004 nur als Zuarbeiter für den Maschinenführer gearbeitet und dabei einfachste Hilfsarbeiten verrichtet. Ihre mit Schriftsatz vom 29. November 2019 vorsorglich ausgesprochene Anfechtung der Willenserklärung zum Abschluss des streitgegenständlichen Arbeitsvertrags sei wirksam. Jedenfalls könne sich der Kläger aber wegen der objektiv unrichtigen Angaben nicht auf die Vorbeschäftigung zur Begründung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Befristung berufen. Ein solches Verhalten sei rechtsmissbräuchlich.

10
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe
11
Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. Die mit dem Antrag zu 1. angebrachte Befristungskontrollklage ist ebenso unbegründet wie das von diesem Antrag umfasste allgemeine Feststellungsbegehren. Auch der Klageantrag zu 2. hat keinen Erfolg.

12
I. Der zulässige Befristungskontrollantrag des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristung im Vertrag vom 29. Oktober 2018 mit Ablauf des 31. August 2019 geendet hat.

13
1. Dies folgt nicht schon aus § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG. Der Kläger hat rechtzeitig iSd. § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des Arbeitsvertrags Befristungskontrollklage erhoben. Die Klageschrift wurde der Beklagten am 18. September 2019 und damit innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Beendigungsdatum zugestellt. Sie genügte auch inhaltlich den Anforderungen des § 17 Satz 1 TzBfG. Insbesondere hat der Kläger die Befristung, die angegriffen werden sollte, im Klageantrag hinreichend konkret bezeichnet. Zwar sollte das Datum des die Befristung enthaltenden Vertrags neben dem streitbefangenen Beendigungstermin im Klageantrag bezeichnet werden, um die notwendige Bestimmtheit eindeutig zu gewährleisten. Es genügt aber, wenn sich der Vertrag, der die angegriffene Befristung enthält, im Wege der Auslegung aus dem weiteren Klagevorbringen ergibt (BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 9 mwN, BAGE 165, 116). Zwar hat der Kläger den Arbeitsvertrag, in dem die Befristungsabrede enthalten ist, in seinem ursprünglichen Antrag nicht ausdrücklich genannt. Dieses Datum hat er erstmals nach einem Hinweis des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht „klarstellend“ in den Antrag aufgenommen. Er hat jedoch bereits in der Klageschrift sowohl den Arbeitsvertrag vom 21. Juli 2017 als auch die Zusatzvereinbarungen vom 8./13. Dezember 2017 und vom 29. Oktober/12. November 2018 benannt und in Kopie zur Akte gereicht. Damit hat er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich mit seiner Klage gegen die in der Zusatzvereinbarung vom 29. Oktober/12. November 2018 enthaltene Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 2019 gewandt hat.

14
2. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Befristung des Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 TzBfG ohne Vorliegen eines Sachgrundes zulässig ist.

15
a) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 TzBfG auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags zulässig. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

16
b) Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannten Voraussetzungen wurden mit der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von zwei Jahren (vom 1. September 2017 bis zum 31. August 2019) sowie der zweimaligen Vertragsverlängerung eingehalten. Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Rechtsfehler angenommen, dass die Vorbeschäftigung des Klägers in der Zeit vom 21. Juni 2004 bis zum 14. August 2004 der Zulässigkeit der Vereinbarung einer sachgrundlosen Befristung für die Zeit ab dem 1. September 2017 nicht nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG entgegenstand.

17
aa) Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers im Sommer 2004 nicht mit der Beklagten, sondern mit einem anderen Arbeitgeber bestand. „Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber, also die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Der Gesetzgeber hat für das Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung auf den rechtlichen Bestand eines formellen Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber abgestellt, nicht auf eine Beschäftigung in demselben Betrieb (st. Rspr. vgl. BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 477/17 – Rn. 13 mwN). Das Arbeitsverhältnis des Klägers im Jahre 2004 bestand mit der Beklagten, die damals lediglich anders firmierte. Der Name der Gesellschaft wurde ausweislich des Handelsregisters erst im Jahr 2014 in die jetzige Firma geändert. Der Kläger war also bei der Beklagten als „demselben Arbeitgeber“ iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vorbeschäftigt.

18
bb) Entgegen der Auffassung des Klägers erfasst § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht ausnahmslos jede frühere Beschäftigung des Arbeitnehmers bei demselben Arbeitgeber. Der Anwendungsbereich der Norm ist vielmehr in verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift einzuschränken in Fällen, in denen das Verbot einer erneuten sachgrundlosen Befristung für die Parteien unzumutbar wäre. Dies ist hier der Fall.

19
(1) Das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG normierte Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber wirkt zwar grundsätzlich uneingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist jedoch in verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift deren Anwendung auf Fälle auszuschließen, in denen dies für die Parteien unzumutbar wäre.

20
(a) Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, der die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags verbietet, wenn „bereits zuvor“ ein Arbeitsverhältnis bei demselben Arbeitgeber bestanden hat, schränkt die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit und die Vertragsfreiheit von Arbeitnehmern und Arbeitgebern erheblich ein. Diese Beeinträchtigungen erweisen sich in der Abwägung mit dem Schutz der Beschäftigten im Arbeitsverhältnis (Art. 12 Abs. 1 GG) und den im Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG verankerten sozial- und beschäftigungspolitischen Zielsetzungen grundsätzlich als zumutbar. Dies gilt jedenfalls insoweit, als die Arbeitnehmer des mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bezweckten Schutzes vor einer Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung ihrer strukturellen Unterlegenheit und auch einer Gefahr für die soziale Sicherung durch eine Abkehr vom unbefristeten Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform tatsächlich bedürfen (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 53, BVerfGE 149, 126). Die mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einhergehenden Beeinträchtigungen der Rechte der Arbeitsplatzsuchenden und der Arbeitgeber, erneut einen Arbeitsvertrag sachgrundlos zu befristen, stehen auch nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zwecken, denn die Arbeitsgerichte können – und müssen – die Anwendung der Norm in verfassungskonformer Auslegung auf Fälle ausschließen, in denen dies für die Beteiligten unzumutbar wäre (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 55, aaO).

21
Dies verkennt die Revision, indem sie auf die Verfassungskonformität von § 14 Abs. 2 TzBfG abhebt. Das Bundesverfassungsgericht hat das Verbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht ohne Maßgaben für verfassungskonform erachtet, sondern nur unter der Einschränkung der Notwendigkeit seiner verfassungskonformen Auslegung dahingehend, dass es nicht eingreift, wenn seine Anwendung den Arbeitsvertragsparteien unzumutbar ist.

22
(b) Die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung bei nochmaliger Einstellung bei demselben Arbeitgeber ist unzumutbar, soweit eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Der mit § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgte Schutzzweck kann in diesen Fällen das Verbot einer sachgrundlos befristeten Wiedereinstellung nicht rechtfertigen, soweit das legitime Interesse der Arbeitssuchenden an einer auch nur befristeten Beschäftigung und das ebenfalls legitime Flexibilisierungsinteresse der Arbeitgeber entgegensteht (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 62, BVerfGE 149, 126). Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63, aaO). So liegt es nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts etwa bei geringfügigen Nebenbeschäftigungen während der Schul- und Studien- oder Familienzeit, bei Werkstudierenden und studentischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern im Rahmen ihrer Berufsqualifizierung (vgl. dazu BAG 6. April 2011 – 7 AZR 716/09 – Rn. 2, BAGE 137, 275) oder bei einer erzwungenen oder freiwilligen Unterbrechung der Erwerbsbiographie, die mit einer beruflichen Neuorientierung oder einer Aus- und Weiterbildung einhergeht (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63 mwN, aaO; vgl. dazu auch BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – Rn. 28).

23
(c) Der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kommt nach § 31 Abs. 2 iVm. § 13 Nr. 11 BVerfGG Gesetzeskraft zu. Jedenfalls dann, wenn der Tenor – wie in der zitierten Entscheidung – ausdrücklich auf die Gründe Bezug nimmt, erstreckt sich die Bindungswirkung entgegen der Auffassung der Revision auch auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu der verfassungskonformen Auslegung einer einfachgesetzlichen Norm (vgl. BVerfG 30. Juni 1976 – 2 BvR 284/76 – zu B der Gründe, BVerfGE 42, 258; 10. Juni 1975 – 2 BvR 1018/74 – zu B I 3 der Gründe, BVerfGE 40, 88; BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 22 mwN, BAGE 165, 116). Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass die Fachgerichte in derartigen Fällen durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken „können und müssen“ (BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63 aE, BVerfGE 149, 126). In der Folge hat der Senat seine Rechtsprechung aus dem Jahr 2011 (vgl. BAG 21. September 2011 – 7 AZR 375/10 – Rn. 23 ff., BAGE 139, 213; 6. April 2011 – 7 AZR 716/09 – Rn. 27, BAGE 137, 275) zur zeitlichen Einschränkung des Verbots in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG aufgegeben (BAG 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 18, aaO; – 7 AZR 13/17 – Rn. 15; – 7 AZR 161/15 – Rn. 14; vgl. auch BAG 20. März 2019 – 7 AZR 409/16 – Rn. 24).

24
Soweit die Revision unter Verweis auf Beiträge im Schrifttum (Höpfner RdA 2018, 321, 332; Lembke/Tegel NZA 2019, 1029, 1033; Rech RdA 2020, 31 ff.) geltend macht, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 sei in sich widersprüchlich und inhaltlich unzutreffend, ist dies im Hinblick auf deren Bindungswirkung unerheblich. Diese entfällt auch nicht wegen der vom Kläger gerügten Unbestimmtheit der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. Es handelt sich um unbestimmte Rechtsbegriffe (BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – Rn. 21). Diese sind unter Berücksichtigung des Grundes für die verfassungskonforme Auslegung, die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG auf Fälle, in denen das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar wäre, auszuschließen, sowie unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht genannten Beispielsfälle im Einzelfall zu konkretisieren und anzuwenden (vgl. BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 23, BAGE 167, 334; 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 22 mwN; 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 24 mwN, BAGE 165, 116).

25
(2) Danach hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass die Voraussetzungen einer verfassungskonformen Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Streitfall vorliegen.

26
(a) Das Bundesverfassungsgericht hat nicht näher ausgeführt, wann eine Vorbeschäftigung „sehr lang“ zurückliegt, „ganz anders“ geartet oder „von sehr kurzer“ Dauer war. Bei der Anwendung und Konkretisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe bedarf es einer Würdigung des Einzelfalls (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 23, BAGE 167, 334; 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 22 mwN; 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16 – Rn. 24 mwN, BAGE 165, 116).

27
Die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Kriterien enthalten Wertungsspielräume („unzumutbar“, „sehr lang“ zurückliegend, „ganz anders“ geartet, „von sehr kurzer“ Dauer). Grundsätzlich obliegt diese Bewertung den Gerichten der Tatsacheninstanzen (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 27, BAGE 167, 334), denen dabei ein Beurteilungsspielraum zukommt (BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – Rn. 21). Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ob die Anwendung des Verbots des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG den Parteien wegen der Erfüllung dieser Kriterien unzumutbar ist, unterliegt in der Revisionsinstanz nur einer eingeschränkten Nachprüfung darauf, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände bei der Würdigung übersehen wurden (BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – aaO; vgl. zum Prüfungsmaßstab bei unbestimmten Rechtsbegriffen BAG 24. Oktober 2018 – 7 ABR 23/17 – Rn. 21 mwN).

28
(b) Danach hält die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Anwendung des Verbots der sachgrundlosen Befristung sei vorliegend für die Parteien nicht zumutbar, einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

29
(aa) Für das Landesarbeitsgericht war entscheidend, dass die Vorbeschäftigung des Klägers bei der Beklagten im Sommer 2004 sehr kurz gewesen sei und diesem Kriterium Gewicht zukomme, weil sie zwar nicht sehr lang, aber immerhin lang zurückgelegen habe. Bei einer gemeinsamen Wertung beider Kriterien sei anzunehmen, dass die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in diesem Fall für beide Parteien unzumutbar gewesen sei.

30
(bb) Damit hat das Landesarbeitsgericht weder den Rechtsbegriff der Unzumutbarkeit noch jenen der sehr kurzen Beschäftigung verkannt.

31
(aaa) Der Senat geht einerseits davon aus, dass ein Arbeitsverhältnis, das die Länge der Höchstdauer eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG von zwei Jahren hat, keinesfalls als sehr kurz anzusehen ist (vgl. BAG 16. September 2020 – 7 AZR 552/19 – Rn. 24; 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 27; 23. Januar 2019 – 7 AZR 161/15 – Rn. 25). In diesem Zusammenhang hat der Senat darauf hingewiesen, dass ein Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 KSchG bereits nach Ablauf von sechs Monaten Kündigungsschutz erwirbt (BAG 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 27). Auch eine Vorbeschäftigung von einer Dauer von mehr als sechs Monaten vermag daher – unabhängig vom Vorliegen anderer Umstände – nicht als sehr kurz eingeschätzt zu werden. Um derartige Zeiträume handelt es sich im vorliegenden Fall nicht.

32
(bbb) Der Senat hat andererseits bereits mehrfach auf die Vorschrift des § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB Bezug genommen (vgl. BAG 17. April 2019 – 7 AZR 323/17 – Rn. 27; 23. Januar 2019 – 7 AZR 161/15 – Rn. 25). Mit einer vorübergehenden Aushilfe kann nach dieser Vorschrift einzelvertraglich keine kürzere als die in Abs. 1 genannte Kündigungsfrist vereinbart werden, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird. Der Gesetzgeber sieht danach ein Arbeitsverhältnis von höchstens drei Monaten Dauer als so kurz an, dass ein schwächerer Bestandsschutz gerechtfertigt erscheint. Der Senat hat des Weiteren auf die sozialversicherungsrechtliche Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV Bezug genommen (vgl. zu § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV in der bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Fassung BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 31). Nach der aktuell geltenden Fassung der Norm liegt eine zeitgeringfügige Beschäftigung ua. vor, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens drei Monate oder 70 Arbeitstage nach ihrer Eigenart begrenzt zu sein pflegt oder im Voraus vertraglich begrenzt ist, es sei denn, dass die Beschäftigung berufsmäßig ausgeübt wird und ihr Entgelt 450,00 Euro im Monat übersteigt. Auch hier verknüpft der Gesetzgeber einen geringeren (sozialversicherungsrechtlichen) Schutz des Beschäftigten mit einem höchstens dreimonatigen Bestand des Beschäftigungsverhältnisses (vgl. zu § 8 Abs. 1 SGB IV als Ausnahmevorschrift, die bestimmte Beschäftigte weitgehend vom Sozialversicherungsschutz ausschließt zB BSG 24. November 2020 – B 12 KR 34/19 R – Rn. 21 mwN, BSGE 131, 99). Eine Dauer des Arbeitsverhältnisses von höchstens drei Monaten stellt im Vergleich zur zulässigen Gesamtdauer nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG von 24 Monaten gerade 1/8 dar. Insofern ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht das im Sommer 2004 für acht Wochen bestehende Arbeitsverhältnis der Parteien als ein solches von sehr kurzer Dauer angesehen hat.

33
(ccc) Zu Unrecht meint der Kläger, dem Urteil des Senats vom 12. Juni 2019 (BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 32) entnehmen zu können, selbst eine Vorbeschäftigung von nur sechswöchiger Dauer könne die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht bedingen. Der Senat hat lediglich – vor dem Hintergrund, dass das Landesarbeitsgericht in dem seinerzeit zu entscheidenden Streitfall die Nichtanwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in verfassungskonformer Normauslegung gar nicht geprüft hatte – ausgeführt, allein die sechswöchige Dauer eines zuvor bestehenden Arbeitsverhältnisses schließe dessen Berücksichtigung als Vorbeschäftigung iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht „zwingend“ aus. Nach den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts für das verfassungskonforme Verständnis von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kann eine tatrichterliche Würdigung im Einzelfall ergeben, dass allein die sehr kurze Dauer des früheren Arbeitsverhältnisses zur Unzumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG für ein sachgrundlos befristetes Folgearbeitsverhältnis führt. Dies folgt schon daraus, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung die drei Fallgruppen der Unzumutbarkeit ausdrücklich alternativ („oder“) und nicht kumulativ („und“) aufgezeigt hat (vgl. BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 63, BVerfGE 149, 126; vgl. auch Spielberger NJW 2020, 22, 24 in kritischer Auseinandersetzung mit der Rspr. des Senats). Entsprechend hat der Senat in einem Fall die Unanwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Wesentlichen auf die lange Zeitdauer von 22 Jahren gestützt, die zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen lag, und nur ergänzend festgestellt, dass keine besonderen Umstände erkennbar seien, die die Anwendung des Verbots dennoch gebieten könnten (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 24 f., BAGE 167, 334).

34
(ddd) Entgegen der Ansicht des Klägers bedurfte es keiner weiteren Feststellungen in Bezug auf sein legitimes Interesse an einer auch nur befristeten Beschäftigung und das legitime Flexibilisierungsinteresse der Beklagten. Diese typischerweise bestehenden Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind nach dem Bundesverfassungsgericht der Anlass für die Prüfung der Unzumutbarkeit des Verbots (vgl. BVerfG 6. Juni 2018 – 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 – Rn. 62, BVerfGE 149, 126) und müssen nicht im Einzelfall gesondert festgestellt werden (BAG 21. August 2019 – 7 AZR 452/17 – Rn. 27, BAGE 167, 334; teilw. aA wohl Lembke/Tegel NZA 2019, 1029, 1034).

35
(cc) Das Landesarbeitsgericht hat auch weder Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt noch wesentliche Umstände bei der Würdigung übersehen.

36
(aaa) Insbesondere ist seine Annahme, es sei zu berücksichtigen, dass die vorangegangene (sehr kurze) Tätigkeit bereits 13 Jahre zurücklag, nicht zu beanstanden. Zwar trifft es zu, dass gerade bei der Fallgruppe der sehr kurzen Vorbeschäftigung zu prüfen ist, ob es sich angesichts besonderer Umstände von vornherein verbietet, eine Nichtanwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG anzunehmen. Dies betrifft vor allem die Anzahl der Vorbeschäftigungen. Unter Berücksichtigung des Normzwecks des Ausschlusses von Kettenbefristungen in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer erscheint es beispielsweise ausgeschlossen, von einer Nichtanwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nach mehreren kurzzeitigen Vorbeschäftigungen auszugehen. Dies bedarf aber vorliegend keiner Prüfung, da der Kläger mit der Beklagten vor 2017 nur ein Arbeitsverhältnis begründet hatte.

37
(bbb) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch die Zeitspanne zwischen Vorbeschäftigungsverhältnis und Abschluss des sachgrundlos befristeten Vertrags in seine Gesamtbetrachtung mit einbezogen. Diesem Umstand kann besondere Bedeutung zukommen. So ist etwa der unmittelbare Anschluss eines sachgrundlos befristeten Vertrags an einen zunächst unbefristet geschlossenen Arbeitsvertrag unzulässig. Die Möglichkeit, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zB zwei Wochen nach Vertragsbeginn sachgrundlos zu befristen, würde den vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG verfolgten Zweck, das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten, gefährden (BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 548/17 – Rn. 20). Entsprechende Umstände sind vorliegend nicht erkennbar. Es liegt innerhalb des Beurteilungsspielraums der Tatsachengerichte, die Unzumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG anzunehmen, wenn eine sehr kurze Vorbeschäftigung bei Abschluss des sachgrundlos befristeten Vertrags bereits 13 Jahre zurücklag. Anderes folgt nicht aus der Entscheidung des Senats vom 12. Juni 2019 (BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 32). In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt lag die Vorbeschäftigung nur etwa neun Jahre zurück. Ausgehend von der Dauer eines typischen Erwerbslebens von 40 Jahren (vgl. BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 26; 18. März 2014 – 3 AZR 69/12 – Rn. 27, BAGE 147, 279) liegt im vorliegenden Fall zwischen dem Ende des ersten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und dem Abschluss des befristeten Arbeitsverhältnisses mehr als ein Viertel des Erwerbslebens des Klägers.

38
(ccc) Ohne revisiblen Rechtsfehler hat das Landesarbeitsgericht der Beschäftigung des Klägers als Leiharbeitnehmer im Betrieb der Beklagten im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit der Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG keine Bedeutung beigemessen. Das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG geregelte Verbot der sachgrundlosen Befristung ist auf eine Vorbeschäftigung bei demselben Vertragsarbeitgeber beschränkt (vgl. BAG 12. Juni 2019 – 7 AZR 429/17 – Rn. 34).

39
II. Die Revision ist auch in Bezug auf den allgemeinen Feststellungsantrag des Klägers unbegründet. Der Antrag ist jedenfalls unbegründet.

40
1. Der nach der zutreffenden Auslegung der Vorinstanzen im Klageantrag zu 1. enthaltene selbständige allgemeine Feststellungsantrag fällt dem Senat zur Entscheidung an. Der Antrag ist unbedingt gestellt. Gegenstand des als sog. Schleppnetzantrag gestellten allgemeinen Feststellungsantrags ist in der Regel der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den in der daneben angegriffenen Befristungsvereinbarung avisierten Beendigungstermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (vgl. BAG 16. Dezember 2021 – 6 AZR 154/21 – Rn. 16 mwN). Der Antrag kann danach nur Erfolg haben, wenn das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht schon aufgrund der vereinbarten Befristung endet. Zudem hat die Beklagte vorliegend die Anfechtung im Schriftsatz vom 29. November 2019 „rein vorsorglich“ und damit unter einer auflösenden Rechtsbedingung iSd. § 158 Abs. 2 BGB erklärt (vgl. zur rechtlichen Einordnung einer „vorsorglich“ erklärten Kündigung BAG 23. Mai 2013 – 2 AZR 54/12 – Rn. 44, BAGE 145, 184). In einer solchen Konstellation liegt es im typischen (Kosten-)Interesse des Klägers, den allgemeinen Feststellungsantrag als Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag nach § 17 Satz 1 TzBfG oder § 4 Satz 1 KSchG zu stellen (vgl. BAG 21. November 2013 – 2 AZR 474/12 – Rn. 19, BAGE 146, 333; Nübold in Hamacher Antragslexikon Arbeitsrecht 3. Aufl. Stichwort „Allgemeiner Feststellungsantrag“ Rn. 13; Reinartz NZA 2020, 215, 216). Das Landesarbeitsgericht hat über den allgemeinen Feststellungsantrag des Klägers jedoch in der Sache entschieden und diesen als unbegründet angesehen, weil das Arbeitsverhältnis aufgrund der mit dem Antrag zu 1. angegriffenen Befristung geendet habe. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass der allgemeine Feststellungsantrag bewusst nicht als Hilfsantrag formuliert worden sei. Da Rechtskundige bei den von ihnen abgegebenen Erklärungen grundsätzlich beim Wort zu nehmen sind (vgl. BAG 12. März 2015 – 6 AZR 82/14 – Rn. 17 mwN, BAGE 151, 108), kommt eine Auslegung des allgemeinen Feststellungsbegehrens als unechter Hilfsantrag nicht in Betracht.

41
2. Die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO setzt ein besonderes Feststellungsinteresse voraus. Es besteht nicht schon deshalb, weil eine Befristungsabrede getroffen oder eine bestimmte Kündigung ausgesprochen worden und ihretwegen ein Rechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitnehmer muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbestände oder wenigstens deren Möglichkeit in den Prozess einführen und damit dartun, dass er an dem die Klage nach § 4 KSchG – ggf. iVm. § 17 TzBfG – erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat (BAG 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20 – Rn. 17; 26. September 2013 – 2 AZR 682/12 – Rn. 32 mwN, BAGE 146, 161). Das Vorliegen eines Feststellungsinteresses ist allerdings echte Prozessvoraussetzung nur für das stattgebende Urteil (vgl. BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 13 mwN, BAGE 128, 73; 15. Juli 2009 – 5 AZR 921/08 – Rn. 12). Das Revisionsgericht ist auch bei seinem Fehlen jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen, etwa wenn die Klage eindeutig und unzweifelhaft abweisungsreif ist (vgl. BAG 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 18 mwN, BAGE 154, 337).

42
3. Danach kann letztlich dahinstehen, ob für den Antrag (noch) ein Feststellungsinteresse besteht, nachdem aufgrund der Wirksamkeit der vereinbarten Befristung zum 31. August 2019 die auflösende Bedingung der Anfechtungserklärung der Beklagten eingetreten ist und andere Beendigungstatbestände zwischen den Parteien nicht im Streit stehen. Der auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses über den 31. August 2019 hinaus gerichtete Feststellungsantrag ist offenkundig unbegründet, da das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristungsvereinbarung zu diesem Zeitpunkt geendet hat.

43
III. Der Antrag zu 2. hat ebenso keinen Erfolg. Bei dem mit ihm verfolgten Beschäftigungsanspruch handelt es sich um eine unzulässige Klageerweiterung in der Revision.

44
1. Auch der – zumeist als unechter Hilfsantrag (vgl. Niemann NZA 2019, 65, 71) – gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat zur Entscheidung an. Auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers klargestellt, dass auch dieser Antrag unbedingt gestellt ist.

45
2. Das Anbringen des Weiterbeschäftigungsantrags in der Revisionsinstanz ist unzulässig. Der Kläger hatte den Antrag zwar bereits in den Vorinstanzen gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat hierüber jedoch nicht entschieden. Nachdem der Kläger keine Urteilsergänzung iSd. § 321 ZPO beantragt hatte, ist die Rechtshängigkeit des Antrags entfallen.

46
a) In der Revisionsinstanz ist die Einführung neuer Ansprüche im Wege der Klageerweiterung grundsätzlich ausgeschlossen (BAG 23. Februar 2021 – 3 AZR 15/20 – Rn. 152 mwN). Ein übergangener Anspruch, dessen Rechtshängigkeit durch Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO entfallen ist, kann zwar regelmäßig in der nächsten Instanz durch Klageerweiterung wieder neu in den Prozess eingeführt werden. In der Revisionsinstanz ist es wegen § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO jedoch grundsätzlich ausgeschlossen, neue Ansprüche im Weg der Klageerweiterung in den Rechtsstreit einzuführen (BAG 10. November 2021 – 10 AZR 696/19 – Rn. 26).

47
b) Es liegt kein Ausnahmefall vor, der zur Zulässigkeit der Erweiterung der Klage um den Weiterbeschäftigungsantrag in der Revision führen könnte (vgl. zu Ausnahmen BAG 29. August 2018 – 7 AZR 206/17 – Rn. 26 mwN). Dies folgt schon daraus, dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, dass das Begehren bewusst nicht auf die Dauer der Bestandsstreitigkeit beschränkt worden sei, sondern die Weiterbeschäftigung auch über den Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung über die Befristungskontrollklage sowie den allgemeinen Feststellungsantrag hinaus begehrt werde. Ein Antrag, den Arbeitnehmer über den rechtskräftigen Abschluss des Beendigungsrechtsstreits hinaus tatsächlich zu beschäftigen, ist aber nach § 259 ZPO nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber zu erkennen gibt, er werde dies trotz des Unterliegens im Beendigungsschutzprozess nicht tun (vgl. BAG 24. Mai 2018 – 2 AZR 67/18 – Rn. 44, BAGE 163, 24). Hierzu hat das Landesarbeitsgericht keine Feststellungen iSd. § 559 Abs. 1 ZPO getroffen.

48
IV. Nach § 97 Abs. 1 ZPO hat der Kläger die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Schmidt

M. Rennpferdt

Klose

Schuh

Wilhelms

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Bundesarbeitsgericht 7 AZR 573/20

Bundesarbeitsgericht
7 AZR 573/20
Befristung – wissenschaftliches Personal

Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 7. Oktober 2020 – 5 Sa 451/20 – saufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 26. Mai 2020 – 11 Ca 295/20 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Leitsatz
Die Zulässigkeit der Befristung des Arbeitsvertrags mit wissenschaftlichem oder künstlerischem Personal setzt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG in der seit 17. März 2016 geltenden Fassung neben der Einhaltung einer Höchstbefristungsdauer voraus, dass die befristete Beschäftigung zur Förderung der eigenen wissenschaftlichen oder künstlerischen Qualifikation erfolgt. Das ist jenseits einer angestrebten Promotion oder Habilitation auch dann der Fall, wenn mit der befristeten Tätigkeit eine wissenschaftliche oder künstlerische Kompetenz gefördert wird, die in irgendeiner Form zu einer beruflichen Karriere auch außerhalb der Hochschule befähigt.

Tatbestand
1
Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 31. Dezember 2019 geendet hat.

2
Die 1976 geborene Klägerin ist Diplomingenieurin. Sie hat zwei minderjährige Kinder und war in der Zeit vom 1. September 2010 bis 31. Dezember 2019 auf der Grundlage von fünf mit der beklagten Bundesrepublik geschlossenen befristeten Arbeitsverträgen bei der Bundesanstalt für Straßenwesen – einem Forschungsinstitut des Bundesverkehrsministeriums – teilzeitbeschäftigt mit zunächst 76,92 vH und später 61,54 vH der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer entsprechenden Vollbeschäftigten.

3
§ 1 des letzten – von den Parteien unter dem 15. August 2018 geschlossenen und mit „Änderungsvertrag“ überschriebenen – Arbeitsvertrags lautet:

„…

Frau Dipl.-Ing. … wird ab 01.10.2018

als teilzeitbeschäftigte wissenschaftliche Mitarbeiterin mit wissenschaftlichen Dienstleistungen mit 61,54 v.H. der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer entsprechenden Vollbeschäftigten weiterbeschäftigt. …

Das Arbeitsverhältnis ist zur Förderung der eigenen wissenschaftlichen Qualifizierung befristet bis zum 31.12.2019.

Die Befristung erfolgt ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes gemäß

§ 2 Absatz 1 Satz 1 und Satz 4

i.V.m. § 1 Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG) vom 12.04.2007 in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des WissZeitVG vom 11.03.2016.“

4
Nach Maßgabe der für den der Klägerin übertragenen Dienstposten einschlägigen Arbeitsplatzbeschreibung „führt der/die Dienstposteninhaber/in nachfolgend angeführte Tätigkeiten mitarbeitend aus“:

„Betreuung und Bearbeitung von Forschungsaufgaben des Betonstraßenbaus, speziell zur Thematik ‚Hybrides Ertüchtigungssystem für die Straßenerhaltung unter Einsatz neuartiger Werkstoffe‘

Entwicklung eines FEM-Volumenmodells zur Abbildung verschiedener Fertigteil-Plattensysteme

Simulation wirklichkeitsnaher Beanspruchungszustände in den Systemen

Erarbeitung eines Dimensionierungsleitfadens

Durchführung von Test- und Simulationsrechnungen zur Materialspezifizierung

Koordination eines iterativen Materialscreening im Kontext mit der Fertigteilherstellung und der FE-Modellierung

Abgleich der Berechnungsergebnisse und der Ergebnisse aus Laborversuchen

Bestimmung von Texturparametern und Prognose des Lärmminderungspotenzials

Evaluierung und Auswahl von Demonstratorflächen inkl. Bohrkernsondierungen und wissenschaftliche Auswertung spezieller kleinmaßstäblicher Laborprüfungen

Planung, Koordination und Durchführung eines Modellversuches ‚Hybride Straßenkonstruktion‘

iterative Optimierung eines Algorithmus für die Festlegung geeigneter Fugenbilder

wissenschaftliche Begleitung eines in situ Demonstrationsvorhabens inklusive messtechnisches Monitoring (z.B. kombinierte Ebenheitsmessungen der Längs- und Querebenheit, Tragfähigkeitsmessungen)

Durchführung und Auswertung von fachspezifischen Recherchen (national/international)

allgemeine administrative Tätigkeiten

Konzeptionelle Planung und Betreuung exponentieller Versuchsreihen

Planung, Durchführung und Auswertung spezieller Laborversuche und -prüfungen sowie Experimenten

wissenschaftliche Begleitung eines iterativen Materialscreening im Kontext mit der Spezifikation von Materialparameter

Analysen und Modellbildung

allgemeine administrative Tätigkeiten

Mitarbeit in nationalen und internationalen Gremien

Erarbeitung von nationalen Strategien und Regelungen auf Basis neuer Forschungserkenntnisse

Praktische Umsetzung der Forschungsergebnisse aus Eigen- und Drittmittelforschung zur Erstellung bzw. Weiterentwicklung nationaler und internationaler Regelwerke

Vertretung der Interessen von BMVI/BASt in diesen Gremien

fachlicher Austausch mit Experten (national/international)“

5
Der „Anteil an der Gesamtarbeitszeit in %“ ist angegeben bei der Betreuung und Bearbeitung von Forschungsaufgaben des Betonstraßenbaus mit 50, bei der konzeptionellen Planung und Betreuung exponentieller Versuchsreihen mit 30 und bei der Mitarbeit in nationalen und internationalen Gremien mit 20. Bei der Thematik „Hybrides Ertüchtigungssystem für die Straßenerhaltung unter Einsatz neuartiger Werkstoffe“ (HESTER) handelt es sich um ein (Verbund-)Forschungsprojekt mit dem Ziel der Weiterentwicklung der Betonfertigteilbauweise für Straßenbefestigungen zur Erhöhung der Dauerhaftigkeit der Befestigungen, Reduzierung der Bauzeiten in situ sowie Verbesserung der Wirtschaftlichkeit und Ressourcenschonung.

6
In einer – ausgefüllte Formularfelder enthaltenden – Anlage zum Arbeitsvertrag vom 15. August 2018 mit der Überschrift „Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) – Qualifizierungsplan“ heißt es unter „Qualifizierungsziele gem. § 2 Abs. 1 WissZeitVG“ und „1. Fachliche Qualifizierungsziele“:

„Erlangung vertiefter Kenntnisse in den Themenfeldern – Betonstraßenbau/Betontechnologie – insbesondere im Bereich ‚Betonfertigteile für Verkehrsflächen aus Beton‘. Hierzu soll die fachliche Bearbeitung des BMBF-Drittmittelprojektes HESTER inkl. Erstellung des wissenschaftlichen Abschlussberichtes erfolgen. Im Kontext mit dem Projektabschluss ist zudem vorgesehen, dass die Ergebnisse und Erfahrungen publiziert werden. Hierzu soll neben der Bewertung der im FE-Vorhaben erprobten Systeme und Technologien auch eine Verknüpfung und Analyse der Ergebnisse aus weiteren BASt-Forschungsvorhaben zu dieser Thematik vorgenommen werden.“

7
Außerdem ist in der Anlage unter „2. Weitere Qualifizierungsziele“ angeführt:

„Neben der fachlichen Qualifizierung ist der übertragene Aufgabenbereich im Rahmen der praktischen Tätigkeit geeignet, folgende (wissenschaftliche) Kompetenzen zu erlangen: …“

8
Angekreuzt und näher beschrieben sind in diesem Zusammenhang die Bereiche Projektkompetenz, Darstellungsvermögen, Strategiekompetenz, Verhandlungs- und Überzeugungsfähigkeit sowie Kommunikations- und Informationsfähigkeit. Wörtlich heißt es bei „Projektkompetenz“:

„Entwicklung der Fähigkeit, Forschungsprojekte im aufgeführten Tätigkeitsfeld verantwortlich zu planen, zu konzeptionieren sowie unter Anwendung wissenschaftlicher Methoden durchzuführen und auszuwerten sowie die Ergebnisse souverän zu vertreten und Umsetzungsvorschläge für Gesetz- und Verordnungsgeber zu entwickeln“.

9
Mit ihrer am 15. Januar 2020 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 27. Januar 2020 zustellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung zum 31. Dezember 2019 geltend gemacht und insbesondere die Auffassung vertreten, diese sei nicht nach dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG) zulässig. Weder sei sie überwiegend wissenschaftlich tätig gewesen noch habe die Beschäftigung der Förderung ihrer eigenen wissenschaftlichen Qualifizierung gedient noch sei die Dauer der Befristung angemessen. Auch zähle sie aufgrund ihres Alters nicht mehr zum wissenschaftlichen Nachwuchs. Im Sommer 2019 seien ihr sämtliche über das Projekt HESTER hinausgehende Tätigkeiten entzogen worden; in den letzten Monaten des Arbeitsverhältnisses sei sie als Springerin eingesetzt gewesen.

10
Die Klägerin hat beantragt

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der im Änderungsvertrag vom 15. August 2018 niedergelegten Befristungsabrede am 31. Dezember 2019 sein Ende gefunden hat, sondern darüber hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht;

2.

die Beklagte zu verurteilen, sie über den 31. Dezember 2019 hinaus zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß den im Arbeitsvertrag vom 15. August 2018 festgeschriebenen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

11
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt eingenommen, die Befristung sei nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG gerechtfertigt. Die Klägerin gehöre zum wissenschaftlichen Personal; die von ihr geschuldete fachliche Bearbeitung des Projekts HESTER einschließlich der Erstellung von Zwischen- und Abschlussberichten habe dem Ziel gedient, Erkenntnisse im Bereich der Betonfertigteilbauweise im Straßenbau zu erweitern und zu gewinnen. Das Qualifizierungserfordernis von § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG sei kein gesondert zu prüfendes Tatbestandsmerkmal. Ungeachtet dessen habe die Klägerin ihre fachlichen Kenntnisse erweitert und beispielsweise ihre Projekt- und Methodenkompetenzen „on the job“ verbessert. Die Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses von 15 Monaten sei schon deshalb nicht unangemessen, weil im Zeitpunkt der letzten Vertragsverlängerung das Forschungsvorhaben HESTER noch nicht abgeschlossen und eine weitere Qualifizierung durch dessen wissenschaftliche Bearbeitung möglich gewesen sei.

12
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht den Klageanträgen entsprochen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe
13
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Arbeitsgerichts. Die Befristungskontrollklage ist unbegründet. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

14
I. Der als Befristungskontrollklage auszulegende Antrag zu 1. ist unbegründet.

15
1. Die Klägerin verfolgt mit diesem Antrag ausschließlich eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Sie wendet sich gegen die im Arbeitsvertrag vom 15. August 2018 vereinbarte Befristung zum 31. Dezember 2019. Andere Beendigungstatbestände stehen nicht im Streit. Dem Antragswortlaut „sondern darüber hinaus fortbesteht“ kommt daher keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu; er beschreibt lediglich die im Falle der Unwirksamkeit der Befristung eintretende Rechtsfolge.

16
2. Die Befristungskontrollklage ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 15. August 2018 vereinbarten Befristung am 31. Dezember 2019 geendet. Die Befristung ist wirksam.

17
a) Die Befristung gilt nicht bereits nach § 1 Abs. 1 Satz 5 WissZeitVG iVm. § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Die Klageschrift ist am 15. Januar 2020 und damit innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Beendigungsdatum beim Arbeitsgericht eingegangen und wurde der Beklagten demnächst iSd. § 167 ZPO am 27. Januar 2020 zugestellt. Sie ist damit rechtzeitig erhoben iSd. § 17 Satz 1 TzBfG iVm. § 253 Abs. 1 ZPO.

18
b) Die Befristung ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 und Satz 4 iVm. § 5 WissZeitVG in der am 17. März 2016 in Kraft getretenen Fassung gerechtfertigt.

19
aa) Die Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 15. August 2018 fällt in den zeitlichen Geltungsbereich des WissZeitVG in der mit dem „Ersten Gesetz zur Änderung des Wissenschaftszeitvertragsgesetzes“ vom 11. März 2016 (BGBl. I S. 442 – 1. WissZeitVGÄndG) beschlossenen und am 17. März 2016 in Kraft getretenen Fassung. Für die Wirksamkeit der Befristung ist die im Zeitpunkt ihrer Vereinbarung geltende Rechtslage maßgeblich (vgl. BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 193/20 – Rn. 13 mwN).

20
bb) Die Befristung genügt dem Zitiergebot nach § 2 Abs. 4 Satz 1 WissZeitVG. Danach ist im Arbeitsvertrag anzugeben, ob die Befristung auf den Vorschriften des WissZeitVG beruht. Im Arbeitsvertrag ist niedergelegt, dass die Befristung „gemäß § 2 Absatz 1 Satz 1 und Satz 4 i.V.m. § 1 Wissenschaftszeitvertragsgesetz (WissZeitVG) vom 12.04.2007 in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des WissZeitVG vom 11.03.2016“ erfolgt. Entgegen der von der Klägerin vertretenen – in der Revision allerdings nicht mehr vertieften – Ansicht ist nichts dafür ersichtlich, dass die Parteien die Befristungsmöglichkeit nach dem WissZeitVG abbedungen oder unter zusätzliche Voraussetzungen gestellt haben. Das folgt insbesondere nicht aus der in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Formulierung, dass „[d]as Arbeitsverhältnis … zur Förderung der eigenen wissenschaftlichen Qualifizierung befristet bis zum 31.12.2019“ ist. Damit ist vielmehr lediglich auf den Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. WissZeitVG Bezug genommen.

21
cc) Der Anwendungsbereich des § 2 WissZeitVG ist nach § 5 WissZeitVG eröffnet. Danach gelten für den Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit wissenschaftlichem Personal ua. an staatlichen Forschungseinrichtungen die Vorschriften der §§ 1 bis 3 und § 6 WissZeitVG entsprechend. Diese Voraussetzungen liegen vor.

22
(1) Die Bundesanstalt für Straßenwesen, an der die Klägerin tätig war, ist eine Forschungseinrichtung im Ressort des Bundesverkehrsministeriums und damit staatliche Forschungseinrichtung iSv. § 5 WissZeitVG.

23
(2) Die Klägerin zählt zum wissenschaftlichen Personal iSv. § 5 WissZeitVG.

24
(a) Mit „wissenschaftlichem Personal“ iSd. § 5 WissZeitVG ist ein eigenständiger personeller Geltungsbereich beschrieben. Er erfasst allerdings auch Beschäftigte, die zum wissenschaftlichen Personal iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG gehören (ausf. BAG 23. Oktober 2019 – 7 AZR 7/18 – Rn. 18, BAGE 168, 218).

25
(b) Danach unterfällt die Klägerin dem personellen Geltungsbereich von § 5 WissZeitVG, denn nach der Art der von ihr im (befristeten) Arbeitsverhältnis geschuldeten Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin gehört sie zum wissenschaftlichen Personal iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG.

26
(aa) Der Begriff des wissenschaftlichen Personals iSv. § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG bestimmt sich inhaltlich-aufgabenbezogen. Anknüpfungspunkt ist die Art der zu erbringenden Dienstleistung. Zum wissenschaftlichen Personal gehört der Arbeitnehmer, der wissenschaftliche Dienstleistungen erbringt. Es kommt nicht auf dessen formelle Bezeichnung an, sondern auf den wissenschaftlichen Zuschnitt der von ihm auszuführenden Tätigkeit. Das Adjektiv „wissenschaftlich“ bedeutet „die Wissenschaft betreffend“. Wissenschaftliche Tätigkeit ist alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter, planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist. Sie ist nach Aufgabenstellung und anzuwendender Arbeitsmethode darauf angelegt, neue Erkenntnisse zu gewinnen und zu verarbeiten, um den Erkenntnisstand der jeweiligen wissenschaftlichen Disziplin zu sichern oder zu erweitern (ausf. BAG 1. Juni 2011 – 7 AZR 827/09 – Rn. 35 ff., BAGE 138, 91). Bei Mischtätigkeiten ist es erforderlich, dass die wissenschaftlichen Dienstleistungen zeitlich überwiegen oder zumindest das Arbeitsverhältnis prägen (BAG 25. April 2018 – 7 AZR 82/16 – Rn. 17 mwN).

27
(bb) Für die Beurteilung, ob die Tätigkeit insgesamt wissenschaftlichen Zuschnitt hat, kommt es auf die Umstände bei Vertragsschluss an. Maßgeblich ist, was von dem Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags, einer Dienstaufgabenbeschreibung oder sonstiger Umstände bei Vertragsschluss erwartet wird. Die Parteien haben es nicht selbst in der Hand, durch eine Modifizierung der vertraglichen Aufgaben die Wissenschaftlichkeit nachträglich herbeizuführen oder zu beseitigen. Andernfalls könnte der Arbeitnehmer beispielsweise selbst der Befristung die Grundlage entziehen, indem er entgegen der vertraglichen Vereinbarungen keine wissenschaftlichen Dienstleistungen erbringt. Ebenso wenig kann der Arbeitgeber durch die Zuweisung wissenschaftlicher Tätigkeiten nach Vertragsschluss den personellen Anwendungsbereich des WissZeitVG nachträglich herbeiführen (BAG 25. April 2018 – 7 AZR 82/16 – Rn. 18 mwN). Das bedeutet allerdings nicht, dass die tatsächliche Vertragsdurchführung unbeachtlich ist. Ist den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen nicht eindeutig zu entnehmen, ob wissenschaftliche Tätigkeiten erwartet werden, lassen sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen und ggf. aus einer bereits gelebten Vertragspraxis im Rahmen vorheriger Arbeitsverhältnisse oder sonstigen Umständen Rückschlüsse darauf ziehen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien bei Vertragsschluss ausgegangen sind, was sie also als vertraglich geschuldet angesehen haben (BAG 21. März 2018 – 7 AZR 437/16 – Rn. 26).

28
(cc) Gemessen daran ist die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, der persönliche Geltungsbereich des WissZeitVG sei eröffnet, frei von Rechtsfehlern.

29
(aaa) Das Landesarbeitsgericht hat – sich der Begründung des Arbeitsgerichts anschließend – angenommen, die von der Klägerin auszuführende Tätigkeit sei wissenschaftlicher Art, denn sie richte sich auf den Gewinn neuer Erkenntnisse im Bereich des Betonstraßenbaus und der Betontechnologie. Es sei unschädlich, dass die Klägerin daneben auch Arbeiten administrativer Art geschuldet habe. Das lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Nach der Tätigkeitsbeschreibung waren der Klägerin während 50 % ihrer Arbeitszeit die Betreuung und Bearbeitung von Forschungsaufgaben des Betonstraßenbaus, speziell zur Thematik „Hybrides Ertüchtigungssystem für die Straßenerhaltung unter Einsatz neuartiger Werkstoffe“, und während 30 % ihrer Arbeitszeit die konzeptionelle Planung und Betreuung exponentieller Versuchsreihen übertragen. Beide Gebiete umfassten in ihren Einzelaufgaben zwar auch (jeweils in einem Punkt) sog. „allgemeine administrative Tätigkeiten“, bestanden aber nach Aufgabenstellung und anzuwendender Methodik im Wesentlichen in der Mitarbeit bei Erforschung und Testung eines neuartigen Material- und Technologieeinsatzes im Betonstraßenbau und dessen baupraktischer Realisierbarkeit. Außerdem sollten mit dem Abschluss des Projekts HESTER die Ergebnisse und Erfahrungen publiziert und dabei eine Verknüpfung mit den Ergebnissen aus weiteren Forschungsvorhaben zu dieser Thematik vorgenommen werden. Die – das Arbeitsverhältnis prägenden – Tätigkeiten zielten damit auf die Gewinnung neuer Erkenntnisse in der Betonstraßen(fertigteil-)bauweise und deren Weiterentwicklung und haben einen wissenschaftlichen Zuschnitt.

30
(bbb) Die Einwände der Klägerin, sie sei – sinngemäß wiedergegeben – tatsächlich lediglich mit anspruchsvolleren Sekretariatsarbeiten befasst sowie in den letzten Monaten des Arbeitsverhältnisses als Springerin eingesetzt gewesen und gehöre auch angesichts ihres Lebensalters nicht zum wissenschaftlichen Nachwuchs, verfangen nicht. Ausgehend von den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen bestehen keine Zweifel, dass die von der Klägerin geschuldeten Tätigkeiten einen wissenschaftlichen Zuschnitt hatten und sich nicht etwa auf ein bloßes „Zusammentragen“ von Informationen oder auf Verwaltungstätigkeiten beschränkten. Ihre – streitige – tatsächliche Beschäftigung mit anderen (bloßen sachbearbeitenden) Aufgaben wäre daher nicht vertragsgerecht gewesen, ist aber für ihre Zugehörigkeit zum wissenschaftlichen Personal an Forschungseinrichtungen iSv. § 5 iVm. § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG ebenso ohne Belang wie ihr Lebensalter.

31
dd) Mit der streitbefangenen Befristung ist die zulässige Höchstbefristungsdauer nicht überschritten.

32
(1) Nach § 5 iVm. § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG ist die Befristung von Arbeitsverträgen mit wissenschaftlichem Personal an Forschungseinrichtungen, das nicht promoviert ist, bis zu einer Dauer von sechs Jahren zulässig, wenn die befristete Beschäftigung zur Förderung der eigenen wissenschaftlichen Qualifizierung erfolgt. Nach abgeschlossener Promotion ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 WissZeitVG eine Befristung bis zu einer Dauer von sechs Jahren – im Bereich der Medizin bis zu einer Dauer von neun Jahren – möglich. Die nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG insgesamt zulässige Befristungsdauer verlängert sich gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 WissZeitVG bei Betreuung eines oder mehrerer Kinder unter 18 Jahren um zwei Jahre je Kind. Innerhalb der jeweiligen Höchstbefristungsdauer sind nach § 2 Abs. 1 Satz 7 WissZeitVG auch Verlängerungen eines befristeten Vertrags möglich. Auf die nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG zulässige Befristungsdauer sind nach § 2 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG alle befristeten Arbeitsverhältnisse mit mehr als einem Viertel der regelmäßigen Arbeitszeit, die mit einer deutschen Hochschule oder einer Forschungseinrichtung iSv. § 5 WissZeitVG abgeschlossen wurden, anzurechnen, auch wenn sie nach anderen Rechtsvorschriften abgeschlossen wurden.

33
(2) Danach ist die zulässige Höchstbefristungsdauer nicht überschritten. Die Klägerin ist Mutter von zwei minderjährigen Kindern. Wegen deren Betreuung iSv. § 2 Abs. 1 Satz 4 WissZeitVG – davon gehen beide Parteien aus – hat sich die insgesamt zulässige Befristungsdauer auf zehn Jahre verlängert. Der Zeitraum der Befristung des Arbeitsvertrags vom 15. August 2018 liegt innerhalb dieser verlängerten Dauer. Insgesamt stand die Klägerin vom 1. September 2010 bis zum 31. Dezember 2019 – also neun Jahre und vier Monate – in auf die Höchstbefristungsdauer anrechenbaren Arbeitsverhältnissen.

34
ee) Die streitgegenständliche Befristung ist nicht deshalb unzulässig, weil die Beschäftigung der Klägerin nicht „zur Förderung ihrer eigenen wissenschaftlichen Qualifizierung“ iSv. § 5 iVm. § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG erfolgte. Das hat das Landesarbeitsgericht verkannt.

35
(1) Allerdings hat das Landesarbeitsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen, dass es sich bei der im letzten Halbsatz des § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG ausgedrückten Maßgabe („…, wenn die befristete Beschäftigung zur Förderung der eigenen wissenschaftlichen oder künstlerischen Qualifizierung erfolgt“) um eine neben die Personalbeschreibung („nicht promoviertes wissenschaftliches und künstlerisches Personal“) und die zulässige Befristungshöchstdauer tretende, weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit der Befristung handelt (ebenso Kiel JbArbR Bd. 54 S. 51, 60; Kroll ZTR 2016, 235, 236; Däubler/Deinert/Zwanziger/Nebe KSchR 11. Aufl. § 2 WissZeitVG Rn. 6d; Maschmann/Konertz NZA 2016, 257, 259; Pschorr RdA 2021, 237, 239; APS/Schmidt 6. Aufl. WZVG § 2 Rn. 4; ErfK/Müller-Glöge 22. Aufl. WissZeitVG § 2 Rn. 2b; aA Anton ZTR 2016, 432, 433; Brötzmann öAT 2016, 48, 50; Preis/Ulber WissZeitVG 2. Aufl. § 2 Rn. 8; Rambach in Arnold/Gräfl TzBfG 5. Aufl. § 2 WissZeitVG Rn. 4; Mandler/Banerjee Ordnung der Wissenschaft 2021, 193). Das folgt aus der Auslegung der Vorschrift in der mit dem 1. WissZeitVGÄndG um den Qualifizierungszweck ergänzten Fassung, welche entsprechend für die hier nicht einschlägige, die Befristungsmöglichkeit in der Postdoc-Phase regelnde Bestimmung des § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG gilt.

36
(a) Für die Annahme einer weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung sprechen bereits Wortlaut und grammatikalischer Ausdruck. Mit der modalen Verknüpfung „zulässig, wenn“ ist eine konditionale Bedeutung der Konjunktion „wenn“ ausgewiesen. Eine solche konditionale Satzverbindung drückt regelmäßig eine „Bedingung“ aus, unter der eine „Folge“ eintritt. Sie findet sich zB bei der Sachgrundbefristung nach § 14 Abs. 1 TzBfG („… zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist“) oder nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG („… zulässig, wenn die Beschäftigung überwiegend aus Mitteln Dritter finanziert wird …“), während sie etwa bei § 14 Abs. 2 TzBfG („Die … Befristung … ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig“) oder § 6 WissZeitVG („Befristete Arbeitsverträge … bis zur Dauer von insgesamt sechs Jahren zulässig“) fehlt. Die sprachliche Verknüpfung deutet damit auf eine spezifisch normative – und keine bloße deklaratorische – Aussage.

37
(b) Gesamtzusammenhang und Systematik stützen den Befund, dass mit dem Qualifizierungszweck von § 2 Abs. 1 Satz 1 (und Satz 2) WissZeitVG eine zusätzliche Anforderung an die Zulässigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen des in § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG genannten Personals geregelt ist.

38
(aa) Der Gesetzgeber hat mit dem 1. WissZeitVGÄndG nicht nur § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG um die qualifikationszweckbezogene Formulierung ergänzt, sondern zugleich mit dem neu eingefügten Satz 3 in § 2 Abs. 1 WissZeitVG bestimmt, dass die jeweils vereinbarte Befristungsdauer der angestrebten Qualifizierung angemessen sein muss (ausf. zu diesem normativen Tatbestandsmerkmal zB Mandler/Meißner Ordnung der Wissenschaft 2017, 199 ff.). Angesichts des Bezugspunkts der entsprechenden wertenden Beurteilung (angestrebte Qualifizierung), liegt es nahe, dem Qualifizierungszweck iSd. § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG eine inhaltlich-eigenständige Bedeutung beizumessen.

39
(bb) Gegenteiliges folgt nicht aus dem Umstand, dass § 2 Abs. 1 WissZeitVG ohnehin nur die Befristung von Arbeitsverträgen des in § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG genannten Personals zu rechtfertigen vermag (aA Mandler/Banerjee Ordnung der Wissenschaft 2021, 193). Zwar beruhen die Befristungstatbestände des § 2 Abs. 1 WissZeitVG auf der typisierenden Annahme, dass eine durch wissenschaftliche bzw. künstlerische Aufgaben geprägte Beschäftigung regelmäßig der wissenschaftlichen bzw. künstlerischen Qualifizierung dient. Eine daraus abgeleitete Annahme der Identität der Anwendungsbereiche von § 2 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. WissZeitVG und von § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG widerspräche aber dem Postulat der Nichtredundanz („Das Gesetz sagt nichts Überflüssiges“; vgl. ausf. zum Grundsatz der Nichtredundanz als systematischem Argument der Gesetzesauslegung Puppe Kleine Schule des juristischen Denkens 4. Aufl. S. 137 ff.). Ungeachtet dessen ist eine Identität der Normanwendungsbereiche nicht vorgegeben. Das zeigt sich deutlich in der Wertung des § 2 Abs. 3 Satz 1 WissZeitVG, wonach der Umfang der Beschäftigung dem Qualifizierungszweck entgegenstehen kann (BT-Drs. 16/3438 S. 11; vgl. dazu BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 193/20 – Rn. 24).

40
(c) Vor allem Zweck und Regelungshistorie von § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG belegen die Festlegung eines normativen Tatbestandsmerkmals.

41
(aa) Nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG in der bis zum 16. März 2016 geltenden Fassung war die Zulässigkeit der Befristung von Arbeitsverträgen mit wissenschaftlichem oder künstlerischem Personal iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG ausschließlich an eine näher festgelegte Höchstdauer gebunden, was im Wesentlichen der vormaligen Rechtslage nach § 57b Abs. 1 HRG entsprach. Dem lag die Annahme des Gesetzgebers zugrunde („wird unterstellt“), dass „[b]ei den Mitarbeitergruppen“, auf die § 2 Abs. 1 WissZeitVG Bezug nimmt, die „Beschäftigung der eigenen Aus-, Fort- und Weiterbildung dient“ (BT-Drs. 16/3438 S. 11). Insofern sollte trotz des Umstands, dass die von den „entsprechenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern wahrgenommenen wissenschaftlichen Dienstleistungen oftmals Daueraufgaben der Hochschule“ sind, die Befristungsmöglichkeit ausnahmslos „im Interesse der Nachwuchs- und Qualifikationsförderung eröffnet“ sein (BT-Drs. 16/3438 S. 11).

42
(bb) Bei der Neufassung des WissZeitVG ging der Gesetzgeber davon aus, dass die gesetzlich vorgesehenen Sonderregelungen zur Befristung in der Qualifizierungsphase (sowie in drittmittelfinanzierten Projekten) geeignete und überwiegend belastbare Instrumente darstellen, um befristete Beschäftigungsverhältnisse mit Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern eingehen zu können (BT-Drs. 18/6489 S. 1). Er sah jedoch aufgrund des hohen Anteils von Befristungen einen Handlungsbedarf. Das gründete vor allem in der Gesetzesevaluation im Auftrag des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (Jongmanns Evaluation des Wissenschaftszeitvertragsgesetzes [WissZeitVG] HIS: Forum Hochschule 4/2011; hierzu BT-Drs. 18/6489 S. 1), die ihrerseits in der Praxis für „… Arbeitsverträge, die in den sachgrundlosen Befristungsrahmen fallen, … eher kurzfristige Laufzeiten“ feststellte und ein „Entstehen von Irritationen“ beschrieb „durch die Änderung des personellen Geltungsbereichs“ (gegenüber den Bestimmungen des HRG), die „das Verhältnis zwischen Qualifizierung und Tätigkeitsbereichen der Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler betreffen – insbesondere derjenigen, die zu einem hohen bis sehr hohen Anteil mit Aufgaben in der Lehre sowie der Betreuung und Beratung der Studierenden betraut sind“ (Jongmanns aaO S. 3 ff. und 38 ff.). Diesen Fehlentwicklungen sollte durch – in der Diktion der Gesetzesbegründung – „Neuregelungen“ bzw. „stärkere Konturierung bestehender Regelungen“ entgegengetreten werden (BT-Drs. 18/6489 S. 1). Entsprechend bezweckt die Novellierung des WissZeitVG einerseits die Unterbindung „unsachgemäßer Kurzbefristungen im Anwendungsbereich des WissZeitVG“ und andererseits die „Klarstellung“, dass die Wahrnehmung von Daueraufgaben durch befristetes Personal nur im Kontext einer Qualifizierung sachgerecht ist (BT-Drs. 18/6489 S. 7 und S. 10). Aus dem WissZeitVG sollte sich künftig unmissverständlich ergeben, dass die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags nur zulässig ist, wenn die befristete Beschäftigung zur Förderung der eigenen wissenschaftlichen oder künstlerischen Qualifizierung erfolgt. Dadurch soll sichergestellt werden, dass von den Befristungsmöglichkeiten nur in diesem Zusammenhang Gebrauch gemacht wird (vgl. BT-Drs. 18/6489 S. 8). Das attestiert den Regelungswillen, die Zulässigkeit der befristeten Beschäftigung von wissenschaftlichem oder künstlerischem Personal – insofern wie bisher – unter den strikten Vorbehalt deren Qualifizierungsförderung zu stellen, hiervon aber – insofern anders als bisher – nicht mehr ohne Weiteres auszugehen, sondern eine diesbezügliche positive Feststellung zu fordern.

43
(cc) Dem steht nicht entgegen, dass die als „typisierte Qualifizierungsphase“ konzipierte sachgrundlose Befristung durch die ergänzende qualifikationszweckbezogene Formulierung nicht zu einer Sachgrundbefristung werden sollte (BT-Drs. 18/6489 S. 10). Hierin spiegelt sich lediglich die Bewertung des Gesetzgebers, dass die im Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 WissZeitVG bisher unterstellte, nunmehr aber ausdrücklich als Merkmal in den Normtatbestand aufgenommene qualifikationsbezogene Rechtfertigung der Befristung von Arbeitsverhältnissen im Bereich wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeiten unverändert an eine näher geregelte Höchstdauer gebunden – und daher weiter eine Zeitbefristung – ist (zur Unionsrechtskonformität vgl. BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 193/20 – Rn. 22 mwN; grds. aA – sowie ausf. zum Meinungsstand – Hans Befristung wissenschaftlichen Personals im Spannungsfeld Arbeitnehmerschutz und Wissenschaftsfreiheit S. 161 ff.). Diese Bewertung stellt den regelungsstrukturellen Befund nicht in Frage, dass die Zulässigkeit der Befristung (Rechtsfolgenseite) nunmehr ausdrücklich (auch) eine mit der Beschäftigung verbundene persönliche Qualifikationsförderung voraussetzt (Tatbestandsseite).

44
(2) Das Landesarbeitsgericht ist allerdings rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die befristete Beschäftigung der Klägerin habe dem qualifikationszweckbezogenen Erfordernis des § 2 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. WissZeitVG nicht entsprochen.

45
(a) Die Bewertung, ob eine befristete Beschäftigung zur Förderung der eigenen wissenschaftlichen Qualifizierung erfolgt (ist), kann als Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Landesarbeitsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat und ob es alle entscheidungserheblichen Umstände in sich widerspruchsfrei berücksichtigt hat (vgl. zum Kontrollmaßstab zB BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 116/17 – Rn. 41).

46
(b) Das Landesarbeitsgericht hat seine Annahme, die Beschäftigung der Klägerin sei nicht zur Förderung ihrer wissenschaftlichen Qualifizierung erfolgt, damit begründet, dass hierfür die bloße Verrichtung wissenschaftlicher Tätigkeiten und die damit typischerweise verbundenen Kompetenzzuwächse nicht ausreichten; es bedürfe vielmehr einer darüber hinausgehenden – von der Beklagten nicht aufgezeigten – qualifizierenden Intention, die sich nicht im Gewinn zusätzlicher Berufserfahrung erschöpfen dürfe.

47
(c) Diese Würdigung hält einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand. Es ist bereits nicht widerspruchsfrei, die Darlegung eines von dem Erwerb zusätzlicher Berufserfahrungen „abgekoppelten“ wissenschaftlich qualifizierenden Beschäftigungszwecks zu verlangen. Zum einen dürfte sich der mit einer wissenschaftlichen oder künstlerischen Tätigkeit verbundene Befähigungszugewinn typischerweise nicht auf einen Zuwachs bloßer Berufserfahrung begrenzen, sondern regelmäßig schon aufgrund des Charakters der auf Erkenntnisgewinn angelegten Arbeit darüber hinausgehen. Zum anderen werden mit jeglicher wissenschaftlich qualifizierenden Beschäftigung auch Berufserfahrungen gewonnen, so dass letztere dem Qualifikationszweck eher immanent sind und ihn nicht zu relativieren vermögen. Ungeachtet dessen hat das Landesarbeitsgericht von vornherein die Anforderungen an eine befristungstaugliche Qualifizierungsförderung überspannt und damit den Rechtsbegriff der entsprechenden Maßgabe von § 2 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. WissZeitVG verkannt. Es genügt, dass eine wissenschaftliche (oder künstlerische) Kompetenz angestrebt wird, die in irgendeiner Form zu einer beruflichen Karriere, auch außerhalb der Hochschule, befähigt (vgl. ErfK/Müller-Glöge WissZeitVG § 2 Rn. 2b; AR/Löwisch 10. Aufl. § 2 WissZeitVG Rn. 2; Löwisch/Anselment Ordnung der Wissenschaft 2021, 165; Däubler/Deinert/Zwanziger/Nebe KSchR § 2 WissZeitVG Rn. 6b; aA Hauck-Scholz RdA 2016, 262, 264: zertifizierbares Qualifizierungsziel; Pschorr RdA 2021, 237, 239: abgrenzbares, mess- und validierbares Qualifizierungsziel; wohl auch Hans Befristung wissenschaftlichen Personals im Spannungsfeld Arbeitnehmerschutz und Wissenschaftsfreiheit S. 172), was sich in der Erbringung wissenschaftlicher, qualifikationsförderlicher Dienstleistungen „an sich“ zu gründen vermag.

48
(aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Norm. § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG enthält sich näherer Vorgaben und Anforderungen an die formulierte Bedingung, hebt aber buchstäblich in einem eher weiten Sinn auf eine „Qualifizierung“ – und nicht auf ein „Qualifizierungsziel“ – ab. Außerdem ist ausgedrückt, dass eine „Beschäftigung zur Förderung“ der eigenen wissenschaftlichen oder künstlerischen Qualifizierung vorausgesetzt wird. Das deutet darauf, dass der funktionale Zusammenhang zwischen der (befristeten) Beschäftigung und einer „durch sie“ bewirkten Förderung der Erlangung und Entwicklung eigener wissenschaftlicher oder künstlerischer Befähigungen genügt.

49
(bb) Der verlautbarte Regelungswille stützt dieses Verständnis. Ausweislich der Gesetzesbegründung erfordert die Bindung der Befristung an die Eigenqualifizierung weder ein formales Qualifikationsziel noch die Feststellung eines gegenüber der wissenschaftlichen oder künstlerischen Dienstleistung „gesondert zu quantifizierenden“ Kompetenzzuwachses. Bei der Novellierung des WissZeitVG ist von der Vorgabe formaler Qualifikationsziele bewusst abgesehen worden und die Reichweite der Qualifizierungsmaßgabe – wegen praktischer Bedürfnisse und offen zu haltender Möglichkeiten, Befristungen auch außerhalb eines erstrebten Verbleibs in der wissenschaftlichen Arbeit nutzen zu können – dahingehend beschrieben, dass neben „der wissenschaftlichen Qualifizierung im engeren Sinne … der Erwerb von Fähigkeiten und Kenntnissen etwa in Bezug auf Projektmanagement“ als genügend anzusehen ist und es ausreicht, wenn eine wissenschaftliche/künstlerische Kompetenz angestrebt wird, die in irgendeiner Form „zu einer erfolgreichen beruflichen Karriere auch und gerade außerhalb der Wissenschaft“ befähigt (BT-Drs. 18/6489 S. 10). Vor dem Hintergrund dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung ist ein nicht zu enges Verständnis des Tatbestandsmerkmals vorgegeben. Es ist auch dann erfüllt, wenn keine Verleihung eines Doktorgrades bzw. kein Nachweis der wissenschaftlichen Lehrbefähigung erstrebt werden, sondern eine dem persönlichen Befähigungszuwachs probate sowie dem beruflichen Fortgang förderliche wissenschaftliche/künstlerische Tätigkeit „an sich“ ausgeübt wird. Diese auf die „bloße“ Geeignetheit der Beschäftigung für einen individuellen Kompetenzerwerb abstellende Norminterpretation belegt im Übrigen sehr deutlich auch der Umstand, dass die mit § 2 Abs. 1 WissZeitVG idF des 1. WissZeitVGÄndG umgesetzte Sicherung des Qualifizierungscharakters der Befristungsmöglichkeiten entgegen früherer Gesetzesinitiativen gerade keine tätigkeitsunabhängigen Maßgaben festlegt (vgl. Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft – 1. WissZeitVG-ÄndG – vom 27. Februar 2013 [BT-Drs. 17/12531 S. 3]: Ergänzung von § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG um die Formulierung „sofern der Qualifizierungszweck der Beschäftigung in einer ergänzenden Betreuungsvereinbarung gewährleistet ist und deren Laufzeit nicht unter der Laufzeit des Arbeitsvertrages liegt“; entspr. auch BR-Drs. 267/13 S. 1; BT-Drs. 18/1463 S. 3).

50
(3) Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts führt nicht zur Zurückverweisung. Die streitgegenständliche Befristung erfüllt die Qualifizierungsmaßgabe von § 2 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. WissZeitVG. Diese Würdigung kann der Senat selbst vornehmen, da die entscheidungsrelevanten Tatsachen festgestellt sind.

51
(a) Jenseits einer angestrebten Promotion oder Habilitation erfüllt eine befristete Beschäftigung den von § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG geforderten Zweck, wenn die konkret vereinbarte wissenschaftliche (oder künstlerische) Tätigkeit ihrem Inhalt nach der Förderung der Eigenqualifizierung dient. Hierfür muss sie auf eine Befähigungsförderung gerichtet und dafür geeignet sein. Maßgeblich sind die Umstände bei Vertragsschluss. Die Förderung der eigenen wissenschaftlichen/künstlerischen Qualifizierung kann sich aus der vertraglichen Vereinbarung ergeben, ist aber nicht Teil des Zitiergebots nach § 2 Abs. 4 WissZeitVG (vgl. zB APS/Schmidt WZVG § 2 Rn. 8). Dass die befristete Beschäftigung der wissenschaftlichen/künstlerischen Qualifizierung des bzw. der Beschäftigten dienlich ist, hat der Arbeitgeber darzulegen.

52
(b) Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.

53
(aa) Die Klägerin sollte – dokumentiert im Qualifizierungsplan – mit den ihr übertragenen Aufgaben vertiefte Kenntnisse im Themenfeld „Betonstraßenbau/Betontechnologie“ und insbesondere im Bereich „Betonfertigteile für Verkehrsflächen aus Beton“ erwerben. Die von ihr geschuldeten Arbeiten waren auf die Gewinnung neuer Erkenntnisse in der Betonfertigteilbauweise und deren Weiterentwicklung gerichtet. Ihre fachlich-wissenschaftliche Mitarbeit im HESTER-Projekt war geeignet, ihre entsprechenden Kenntnisse und Befähigungen zu vertiefen und fortzuentwickeln. Zudem war diese Tätigkeit darauf gerichtet und dafür geeignet, die Klägerin im Bereich des Projektmanagements zu qualifizieren. Es handelte sich insgesamt um eine (Weiter-)Qualifizierung, die ihrer beruflichen Karriere auch außerhalb wissenschaftlicher Einrichtungen – also etwa bei mit der Betoninstandsetzung befassten Unternehmen – förderlich sein kann.

54
(bb) Die Klägerin macht ohne Erfolg geltend, während der Laufzeit des letzten Vertrags keine Fähigkeiten erworben zu haben, über die sie als eine seit mehr als neun Jahre ausgebildete Diplomingenieurin nicht bereits zuvor verfügt habe. Dieser Einwand vernachlässigt, dass jeglicher fachlich-inhaltlicher (Mit-)Arbeit an Forschungsprojekten ein Kompetenzzuwachs ungeachtet des bisher erreichten Kenntnisstandes immanent ist; auch liegt in ihr regelmäßig eine „bewerbungstaugliche“ Steigerung des Wissens- und Qualifizierungsniveaus. Eine entsprechende Tätigkeit ist deshalb ohne tragfähige Anhaltspunkte für die gegenteilige Annahme prinzipiell qualifizierungsgeeignet. Außerdem war im vorliegenden Fall konkret vorgesehen, dass die Klägerin die projektbezogenen Ergebnisse und Erfahrungen in einem Abschlussbericht zusammenfasst und hierzu neben der Bewertung der erprobten Systeme und Technologien auch eine Verknüpfung und Analyse der Ergebnisse aus weiteren Forschungsvorhaben vorgenommen werden sollte. Eine solche Betätigung ist auf Erkenntniszuwachs angelegt und damit qualifizierungsförderlich. Ungeachtet dessen hat die Klägerin auch nach ihrem eigenen Vorbringen während der Laufzeit des letzten Arbeitsvertrags den Zwischen- und Schlussbericht für das Vorhaben HESTER erstellt und hierzu sowohl Messungen auf Demonstratoren als auch Berichte anderer Forschungsvorhaben ausgewertet und eingearbeitet, mithin ihre Kenntnisse erweitert. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass es sich bei der projektbezogenen wissenschaftlichen (Mit-)-Arbeit um eine ihrer Qualifizierungsförderung von vornherein nicht zuträgliche Tätigkeit gehandelt hat.

55
ff) Die streitbefangene Befristung ist nicht im Hinblick auf § 5 iVm. § 2 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG unwirksam. Danach ist die vereinbarte Befristungsdauer jeweils so zu bemessen, dass sie der angestrebten Qualifizierung angemessen ist. Diese – vom Landesarbeitsgericht aus seiner Sicht konsequent nicht geprüfte – Zulässigkeitsvoraussetzung ist erfüllt.

56
(1) Bei der mit dem 1. WissZeitVGÄndG in § 2 Abs. 1 WissZeitVG eingefügten – und vor allem dem Evaluierungsbefund häufiger Kurzzeitbefristungen im Wissenschaftsbereich geschuldeten – Regelung von Satz 3 der Vorschrift hat der Gesetzgeber bewusst darauf verzichtet, (Mindest-)Vertragslaufzeiten für einen Erstvertrag und für Verlängerungsverträge festzulegen (BT-Drs. 18/6489 S. 10) und die Anregung des Bundesrats einer kodifizierten Mindestdauer von 24 Monaten nicht aufgenommen (BT-Drs. 18/6489 S. 20). Die Angemessenheit der Vertragslaufzeit soll sich vielmehr nach der Gesetzesbegründung nach den von den Wissenschafts- bzw. Forschungseinrichtungen jeweils erstellten Leitlinien beurteilen (BT-Drs. 18/6489 S. 10 f.). Solche Leitlinien – sofern vorhanden – sind allerdings für die Gerichte für Arbeitssachen nicht bindend, weil sie letztlich vom Arbeitgeber vorgegeben sind (Kiel JbArbR Bd. 54 S. 51, 61; Kroll ZTR 2016, 235, 238; Maschmann/Konertz NZA 2016, 257, 263; ErfK/Müller-Glöge WissZeitVG § 2 Rn. 4a; Staudinger/Preis [2019] § 620 Rn. 282a; APS/Schmidt WZVG § 2 Rn. 11; Preis/Ulber WissZeitVG § 2 Rn. 33). Die angemessene Befristungsdauer ist daher einzelfallbezogen („jeweils“) unter Berücksichtigung der Verhältnisse bei Vertragsschluss zu ermitteln.

57
(2) Wird – wie vorliegend – ein formales Qualifizierungsziel nicht verfolgt, bestimmt sich die Befristungsdauer funktional und orientiert sich primär daran, welche Zeiträume im Hinblick auf die Förderung der wissenschaftlichen oder künstlerischen Qualifizierung sinnvoll sind. Bei einem Einsatz von Personal in einem oder mehreren drittmittelfinanzierten Projekten kann dies beispielsweise die Dauer der Mittelbewilligung sein (BT-Drs. 18/6489 S. 10 f.).

58
(3) Ausgehend hiervon ist die Dauer der streitgegenständlichen Befristung der angestrebten Qualifizierung angemessen.

59
(a) Auch der Begriff der Angemessenheit der vereinbarten Befristungsdauer iSv. § 2 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zusteht (BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 193/20 – Rn. 41). In der Revision kann die Wertung des Landesarbeitsgerichts nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände außer Acht gelassen worden sind. Fehlt es an einer solchen Würdigung des Landesarbeitsgerichts, ist dem Revisionsgericht eine eigene Wertung möglich, wenn alle relevanten Tatsachen festgestellt sind. In diesem Fall ist es nicht erforderlich, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, zunächst eine eigene Abwägung vorzunehmen (vgl. BAG 15. Juni 2021 – 9 AZR 217/20 – Rn. 52 mwN).

60
(b) Danach ist dem Senat eine eigene Prüfung möglich. Das Landesarbeitsgericht hat die Angemessenheit der Befristungsdauer zwar nicht geprüft. Die für eine Endentscheidung erforderlichen Feststellungen sind jedoch getroffen (§ 559 Abs. 1 ZPO).

61
(c) Die Vertragslaufzeit war angemessen. Der Klägerin oblagen fachlich-wissenschaftliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem HESTER-Projekt. Ihre Beschäftigung war im Hinblick auf ihre wissenschaftliche Qualifizierung bis zum Abschluss dieses Projekts sinnvoll. Unter anderem war vorgesehen, dass während der Vertragslaufzeit im Zusammenhang mit der fachlichen Bearbeitung des HESTER-Projekts der wissenschaftliche Abschlussbericht zu erstellen ist. Damit spricht nichts für eine funktionswidrig vereinbarte Dauer der Befristung.

62
II. Der Klageantrag zu 2. fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Dieser ist auf die vorläufige Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Befristungskontrollantrag gerichtet. Er ist als uneigentliches Hilfsbegehren für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag auszulegen. Diese innerprozessuale Bedingung ist nicht eingetreten.

63
1. Der Antrag ist auf die vorläufige Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Befristungskontrollantrag gerichtet. Seinem Wortlaut nach ist der Antrag zwar nicht zeitlich begrenzt und in der Klagebegründung nicht ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zum Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122) gestützt. Die Klägerin hat diesen Antrag jedoch nicht begründet; insbesondere hat sie keine Umstände dargelegt, welche die nach § 259 ZPO erforderliche Besorgnis rechtfertigen könnten, die Beklagte werde im Fall eines Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag eine Beschäftigung über den rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits hinaus verweigern (vgl. BAG 24. Mai 2018 – 2 AZR 67/18 – Rn. 44, BAGE 163, 24) und welche ein Rechtsschutzinteresse an einer Verurteilung der Beklagten zur rückwirkenden Beschäftigung der Klägerin begründen könnten. Daher hat das Landesarbeitsgericht diesen Antrag im wohlverstandenen Interesse der Klägerin als Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Befristungsantrag ausgelegt. Dieser Auslegung hat die Klägerin nicht widersprochen.

64
2. Der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung während eines Bestandsschutzverfahrens (Kündigungsschutz- oder Befristungskontrollverfahrens) ist regelmäßig ein unechter Hilfsantrag für den Fall des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag. Das gilt auch dann, wenn die Formulierung des Antrags seinen Hilfscharakter nicht unmittelbar zu erkennen gibt (vgl. BAG 22. Juli 2021 – 2 AZR 6/21 – Rn. 45; 20. Januar 2016 – 7 AZR 376/14 – Rn. 38). Die erforderliche Auslegung des Antrags hat unter Berücksichtigung seiner objektiven Sinnhaftigkeit zu erfolgen (vgl. BAG 22. Juli 2021 – 2 AZR 6/21 – Rn. 45). Mangels anderweitiger Ausführungen der Klägerin ist der Antrag als unechter Hilfsantrag zu verstehen.

65
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Schmidt

Klose

Waskow

M. Zwisler

J. Glatt-Eipert

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Oberlandesgericht Hamm, 3 Ws 243/20

Oberlandesgericht Hamm, 3 Ws 243/20

Auch wenn eine Verurteilte aufgrund ihres Gesundheitszustands zu einer sog. „Risikogruppe“ gehört, für deren Angehörige eine erhöhte Gefahr besteht, sich mit dem SARS-CoV-2-Virus anzustecken, oder die im Falle einer Ansteckung und Erkrankung mit schwerwiegenderen gesundheitlichen Folgen rechnen müssen, bleibt für die Frage eines Haftausstands entscheidend, ob das Infektionsrisiko der Verurteilen durch den Vollzug der Strafhaft erhöht ist, mithin eine beachtliche Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Verurteilte aufgrund des weiteren Vollzugs der Strafhaft irreversible und schwerwiegende Schäden an ihrer Gesundheit erleidet oder mit dem Tode rechnen muss.

Tenor:
Der Beschluss des Landgerichts Bielefeld vom 13. Mai 2020 wird aufgehoben. Die Einwendungen der Verurteilten gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft Detmold vom 7. April 2020 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Verurteilten werden der Staatskasse auferlegt.

1
Gründe:

2
I.

3
Aus Anlass der Corona-Pandemie hat die Verurteilte mit Schreiben vom 25. März 2020 eine Haftunterbrechung beantragt, da sie aufgrund ihrer Vorerkrankungen zur Risikogruppe für einen möglichen schweren Verlauf bei der Erkrankung zähle. Mit Bescheid vom 7. April 2020 hat die Staatsanwaltschaft Detmold diesen Antrag zurückgewiesen. Mit Schreiben ihres Verteidigers vom 16. April 2020 hat die Verurteilte „Beschwerde“ gegen diesen Bescheid eingelegt. Die Strafvollstreckungskammer des Landgerichts Bielefeld hat mit Beschluss vom 13. Mai 2020 den Bescheid vom 7. April 2020 aufgehoben und die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe bis zum 30. August 2020 unterbrochen. Gegen diesen Beschluss hat die Staatsanwaltschaft Detmold rechtzeitig am 19. Mai 2020 sofortige Beschwerde eingelegt und diese unter dem 28. Mai 2020 ergänzend begründet. Die Generalstaatsanwaltschaft ist dem Rechtsmittel beigetreten. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Einwände der Verurteilten gegen den Bescheid vom 7. April 2020 zurückzuweisen.

4
II.

5
Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen für eine Vollstreckungsunterbrechung gem. § 455 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 oder 3 StPO sind nicht erfüllt.

6
Gem. § 455 Abs. 4 Nr. 2 kann die Vollstreckung unterbrochen werden, wenn wegen einer Krankheit „von der Vollstreckung“ eine nahe Lebensgefahr zu besorgen ist. Die Vollstreckung der Strafe muss ursächlich für die Lebensgefahr sein. Deshalb scheidet Vollzugsuntauglichkeit aus, wenn die aus der Krankheit sich ergebenden Gefahren durch den Vollzug nicht erhöht werden, sondern außerhalb des Vollzuges in gleicher Weise bestehen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 1990 – 1 Ws 866/90 –, Rn. 2, juris). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Senat stellt nicht in Abrede, dass die Verurteilte aufgrund ihres Gesundheitszustands zu einer sog. „Risikogruppe“ gehört, für deren Angehörige eine erhöhte Gefahr besteht, sich mit dem SARS-CoV-2-Virus anzustecken, oder die im Falle einer Ansteckung und Erkrankung mit schwerwiegenderen gesundheitlichen Folgen rechnen müssen. Entscheidend ist indes, dass das Infektionsrisiko der Verurteilen durch den Vollzug der Strafhaft nicht erhöht ist. Eine beachtliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Verurteilte aufgrund des weiteren Vollzugs der Strafhaft irreversible und schwerwiegende Schäden an ihrer Gesundheit erleidet oder mit dem Tode rechnen muss, besteht nicht (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Mai 2020, III-3 Ws 157/20).

7
Die aktuelle Sachlage, wie sie sich nach öffentlich zugänglichen Quellen darstellt, ergibt keine Anhaltspunkte dafür, dass Gefangene in nordrhein-westfälischen Justizvollzugsanstalten einem gegenüber der Durchschnittsbevölkerung in Deutschland erhöhtem Infektionsrisiko ausgesetzt sind. Bis zum 15. Juli 2020 sind in Deutschland 24 von 10.000 Einwohnern und in Nordrhein-Westfalen 25,2 von 10.000 Einwohnern positiv auf das COVID-19-Virus getestet worden (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/2020-07-15-de.pdf?__blob=publicationFile; aufgerufen am 16. Juli 2020). In den nordrhein-westfälischen Justizvollzugsanstalten wurden bis zum 3. Juli 2020 elf Gefangene positiv auf COVID-19 getestet (https://www.justiz.nrw.de/JM/ministerium/corona/justizvollzug/index.php; aufgerufen am 16. Juli 2020). Selbst wenn von den knapp 20.000 Haftplätzen in Nordrhein-Westfalen lediglich die Hälfte belegt wäre, wäre demnach die Quote der außerhalb des Justizvollzugs positiv Getesteten mehr als doppelt so hoch als unter den Gefangenen in den nordrhein-westfälischen Justizvollzugsanstalten. Dabei ist auch nicht zu besorgen, dass die Dunkelziffer der unerkannten SARS-CoV-2-Infektionen im Justizvollzug signifikant höher ist als in der Allgemeinbevölkerung. Denn die Justizvollzuganstalten orientieren sich beim Umgang mit der Epidemie an den Vorgaben des Robert-Koch-Instituts (a. a. O.).

8
Dies spricht dafür, dass die vom Ministerium der Justiz Nordrhein-Westfalen getroffenen Anordnungen und die in den einzelnen Justizvollzugsanstalten ergriffenen Maßnahmen jedenfalls in der gegenwärtigen Situation und nach heutigem Kenntnisstand ausreichen, um die Verurteilte ebenso wie alle anderen Gefangenen in Nordrhein-Westfalen innerhalb des Strafvollzugs keinem erhöhten Risiko einer Ansteckung mit dem SARS-CoV-2-Virus auszusetzen. Dazu gehören unter anderem weitreichende Besuchs- und Kontaktbeschränkungen sowie die vorsorgliche Isolation von Verdachtsfällen.

9
Die Auffassung der Leiterin der JVA Bielefeld-Senne in ihrem Übersendungsschreiben vom 27. März 2020, bei Inhaftierung sei die Einhaltung von Vorsichtsmaßnahmen – namentlich Abstand zu halten, unnötige Kontakte zu vermeiden und sich im Zweifelsfall in freiwillige Quarantäne zu begeben – nicht möglich, teilt der Senat nicht. Die Beachtung dieser Vorsichtsmaßnahmen obliegt – wie auch außerhalb des Strafvollzugs – in erster Linie der Verurteilten selbst. Sofern die Verurteilte und die Leiterin der JVA zur Umsetzung einer freiwilligen Quarantäne die Zuweisung eines Einzelhaftraums für erforderlich halten, sieht der Senat nicht, was dem entgegensteht. Wenn die Verurteilte zum Schutz ihrer Gesundheit weitergehende Entscheidungen oder Maßnahmen durch die Leiterin der JVA für erforderlich hält, ist es ihr unbenommen, solche zu beantragen und im Falle der Versagung die Ablehnung gem. § 119a Abs. StPO gerichtlich überprüfen zu lassen (Senat, a. a. O.).

10
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Verurteilten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen sind entsprechend §§ 473 Abs. 1 Satz 1 und 473 Absatz 2 Satz 1 StPO in entsprechender Anwendung der Staatskasse aufzuerlegen. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat zwar den erstrebten Erfolg. Ersichtlich wollte die Staatsanwaltschaft jedoch mit ihrem Rechtsmittel lediglich ihre Aufgabe wahrnehmen, eine Gerichtsentscheidung ohne Rücksicht darauf, welche Wirkung damit für die Verurteilte erzielt wird, mit dem Gesetz in Einklang zu bringen, und zwar den gesetzmäßigen Zustand, nämlich die Fortsetzung der Vollstreckung sicherzustellen. Nur insoweit hat sie auch ihr Ziel erreicht. Für einen solchen Fall enthalten die Kostenvorschriften der Strafprozessordnung keine Regelung. Die sofortige Beschwerde als erfolgreich im kostenrechtlichen Sinne anzusehen und der Verurteilten die Kosten des Rechtsmittels aufzuerlegen, würde der sachlichen Gerechtigkeit widersprechen. Die Verurteilte konnte auf eine zuverlässige Prüfung und auf eine gesetzmäßige Entscheidung der Strafvollstreckungskammer vertrauen. Sie darf deshalb nicht mit den Kosten belastet werden, die dadurch entstanden sind, dass eine auf einem Fehler der Strafvollstreckungskammer beruhende gesetzwidrige Entscheidung beseitigt wird. In einem solchen Fall ist die Vorschrift des § 473 Absatz 1 Satz 1 i.V. mit § 473 Absatz 2 Satz 1 StPO zugunsten der Verurteilten entsprechend anzuwenden und das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft als erfolglos zu behandeln (OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1998, 159, beck-online ; Maier, in: Münchener Kommentar zur StPO, 1. Auflage 2019, § 473, Rn. 56; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, 63. Auflage 2020, § 473, Rn. 17).

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Bundesfinanzhof Beschluss vom 29. März 2022, IX B 18/21

Bundesfinanzhof
Beschluss vom 29. März 2022, IX B 18/21
Einkünfteerzielungsabsicht bei § 21 EStG

vorgehend FG München, 25. Februar 2021, Az: 11 K 743/19

1. NV: Die Einkünfteerzielungsabsicht in Form der Überschusserzielungsabsicht ist als das subjektive Tatbestandsmerkmal in § 21 EStG einkunftsart- und bereichsspezifisch ausgestaltet.

2. NV: Bei einer auf Dauer angelegten, auf Wohnimmobilien bezogenen Vermietungstätigkeit ist typisierend vom Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen. Demgegenüber gilt bei Immobilien, die nicht Wohnzwecken dienen (sog. „Gewerbeimmobilien“), die Typisierung der Einkünfteerzielungsabsicht nicht; hier muss im Einzelfall geprüft werden, ob der Steuerpflichtige beabsichtigt hat, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen.

Tenor
Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts München vom 25.02.2021 – 11 K 743/19 wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Gründe
Die Beschwerde hat keinen Erfolg; die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) sind nicht gegeben. Die Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO, dazu unter 1. und 2.) noch wegen eines Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO, dazu unter 3. bis 6.), zuzulassen.

1. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) hat nicht ausreichend i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt, dass die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 1. Alternative FGO).

a) Die Darlegung des Zulassungsgrunds der Erforderlichkeit einer Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts verlangt substantiierte Ausführungen zur Klärungsbedürftigkeit einer hinreichend bestimmten ‑‑abstrakt beantwortbaren‑‑ Rechtsfrage, die im konkreten Rechtsfall voraussichtlich klärbar und klärungsfähig (entscheidungserheblich) ist und deren Beurteilung zweifelhaft oder umstritten ist. Hierzu muss sich der Beschwerdeführer mit der einschlägigen Rechtsprechung, insbesondere des BFH, sowie den Äußerungen im Schrifttum auseinandersetzen. Dabei sind Ausführungen erforderlich, aus denen sich ergibt, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen die Beantwortung der Rechtsfrage zweifelhaft und umstritten ist (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 09.04.2014 – XI B 128/13, BFH/NV 2014, 1224, Rz 12; vom 23.10.2019 – IX B 54/19, BFH/NV 2020, 219; Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 116 Rz 38).

b) Die Nichtzulassungsbeschwerde genügt den genannten Anforderungen nicht. Es fehlen konkrete Ausführungen dazu, dass die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage, „ob bei der Vermietung von Gewerbeimmobilien der sog. zweigliedrige (zweistufige) Liebhabereibegriff Gültigkeit beansprucht“, in der Rechtsprechung des BFH und im Schrifttum ungeklärt ist. Ebenso fehlt es an Ausführungen dazu, in welchem Umfang, von welcher Seite und aus welchen Gründen diese Frage aus rechtlicher Sicht zweifelhaft oder umstritten sein soll. Unbeschadet dessen weist der Senat darauf hin, dass die von der Klägerin hervorgehobene Rechtsfrage in der Rechtsprechung des erkennenden Senats bereits geklärt ist.

aa) Die Einkünfteerzielungsabsicht in Form der Überschusserzielungsabsicht ist als das subjektive Tatbestandsmerkmal in § 21 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ‑‑welches sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus der für (gewerbliche) Gewinneinkünfte geltenden Regelung des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG, sondern aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 EStG erschließt (s. BFH-Urteil vom 28.11.2007 – IX R 9/06, BFHE 220, 63, BStBl II 2008, 515)‑‑ einkunftsart- und bereichsspezifisch ausgestaltet. Demgegenüber hat die Einkünfteerzielungsabsicht in ihrer spezifischen Form der Gewinnerzielungsabsicht gemäß § 15 Abs. 2 EStG eine andere Zielrichtung (Steuerbarkeit der Vermögensebene) als die Überschusserzielungsabsicht (zur Dogmatik s. näher BFH-Urteil vom 09.03.2011 – IX R 50/10, BFHE 232, 527, BStBl II 2011, 704; Brandis/ Heuermann/Schallmoser, § 21 EStG Rz 150; Heuermann, Deutsche Steuer-Zeitung 2010, 825).

bb) Wie der erkennende Senat aus einer teleologischen Auslegung des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gefolgert hat, ist bei einer auf Dauer angelegten, auf Wohnimmobilien bezogenen Vermietungstätigkeit typisierend vom Vorliegen einer Einkünfteerzielungsabsicht auszugehen. Ob der Steuerpflichtige tatsächlich einen Totalüberschuss erzielt, ist unerheblich, denn zu einer dies überprüfenden Prognose kommt es nicht. Demgegenüber gilt bei Immobilien, die nicht Wohnzwecken dienen (sog. „Gewerbeimmobilien“), die Typisierung der Einkünfteerzielungsabsicht nicht (BFH-Urteile vom 19.02.2019 – IX R 16/18, BFH/NV 2019, 804; vom 17.04.2018 – IX R 9/17, BFHE 261, 400, BStBl II 2019, 219; vom 09.10.2013 – IX R 2/13, BFHE 244, 247, BStBl II 2014, 527, und vom 19.02.2013 – IX R 7/10, BFHE 240, 258, BStBl II 2013, 436); hier muss im Einzelfall geprüft werden, ob der Steuerpflichtige beabsichtigt hat, auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Den Steuerpflichtigen trifft insoweit die objektive Beweislast (Feststellungslast) für das Vorliegen der Einkünfteerzielungsabsicht (BFH-Urteile vom 20.07.2010 – IX R 49/09, BFHE 230, 385, BStBl II 2010, 1038; in BFHE 244, 247, BStBl II 2014, 527, und in BFHE 240, 258, BStBl II 2013, 436).

cc) Weiter gehende subjektive Elemente ‑‑wie etwa die Motivlage des Steuerpflichtigen bei der Hinnahme von (ggf. vorübergehenden) Werbungskostenüberschüssen‑‑ sind nicht Bestandteil der einkunftsart- und bereichsspezifisch ausgestalteten Einkünfteerzielungsabsicht im Rahmen des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG. Das BFH-Urteil in BFHE 240, 258, BStBl II 2013, 436 besagt entgegen der Auffassung der Klägerin nichts anderes; soweit der Senat in Rz 18 dieser Entscheidung auf die Motivlage des Steuerpflichtigen eingegangen ist, ging es im maßgeblichen Zusammenhang jenes Streitfalls nur um die Indizwirkung von Einzelfallumständen bei der Beantwortung der Frage, ob der Steuerpflichtige ‑‑als gewerblicher Zwischenmieter‑‑ die Einkünfteerzielungsabsicht hinsichtlich eines bestimmten ‑‑leerstehenden‑‑ Objekts erkennbar aufgenommen und sie später nicht aufgegeben hat (s. insbesondere Leitsatz 2 des BFH-Urteils in BFHE 240, 258, BStBl II 2013, 436).

dd) Vor diesem Hintergrund stellt sich die von der Klägerin hervorgehobene Rechtsfrage im Streitfall auch als nicht klärungsfähig dar, denn ihr fehlt die erforderliche Entscheidungserheblichkeit.

2. Die Klägerin hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BFH erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO).

a) Die schlüssige Rüge einer Divergenz erfordert die Darlegung, dass das Finanzgericht (FG) bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als der BFH oder ein anderes FG. Gleiches gilt für Entscheidungen eines anderen obersten Bundesgerichts. Dabei muss das FG seinem Urteil einen entscheidungserheblichen (tragenden) abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit den ebenfalls tragenden Rechtsausführungen in der Divergenzentscheidung des anderen Gerichts nicht übereinstimmt (vgl. BFH-Beschluss vom 11.11.2020 – IX B 40/20, BFH/NV 2021, 349, m.w.N.).

Im Einzelnen sind für die schlüssige Rüge einer Divergenz gemäß § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO die angeblichen Divergenzentscheidungen genau ‑‑mit Datum und Aktenzeichen oder Fundstelle‑‑ zu bezeichnen sowie tragende, abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des FG einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits gegenüberzustellen, um die Abweichung deutlich zu machen. Dies erfordert auch die Darlegung, dass es sich im Streitfall um einen gleichen oder vergleichbaren Sachverhalt handelt, so dass sich in der angefochtenen Entscheidung und in der Divergenzentscheidung dieselbe Rechtsfrage stellt (vgl. BFH-Beschluss in BFH/NV 2021, 349).

b) Diesen Anforderungen genügt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht. Die Klägerin hat keine abstrakten Rechtssätze aus dem angefochtenen FG-Urteil einerseits und den vorgeblichen Divergenzentscheidungen andererseits so herausgearbeitet, dass eine Abweichung im Grundsätzlichen deutlich wird. Auch fehlt es an der Darlegung, dass es sich insoweit um gleiche oder vergleichbare Sachverhalte gehandelt hat.

3. Zu Unrecht rügt die Klägerin einen Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO in Gestalt einer Verletzung der Sachaufklärungspflicht nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO.

a) Wird die Verletzung der Sachaufklärungspflicht gerügt, muss dargelegt werden, weshalb sich dem FG auf der Grundlage seines materiell-rechtlichen Standpunkts eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen. Dies erfordert nicht nur die genaue Angabe des Beweisthemas und der Beweismittel, die das Gericht nicht berücksichtigt hat. Geboten ist darüber hinaus die Darlegung, welches Ergebnis die unterlassene Beweisaufnahme nach Auffassung des Klägers erbracht hätte und wieso dieses Ergebnis zu einer anderen Entscheidung des FG hätte führen können (vgl. BFH-Beschluss vom 07.08.2018 – IX B 118/17, BFH/NV 2018, 1155, Rz 9; Gräber/Ratschow, a.a.O., § 116 Rz 48 f.).

b) Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung der Klägerin nicht. Denn es fehlt sowohl an der erforderlichen Darlegung, weshalb sich dem FG auf der Grundlage seines materiell-rechtlichen Standpunkts eine weitere Aufklärung des Sachverhalts hätte aufdrängen müssen als auch an der Darlegung der Erheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels.

Wie der beschließende Senat unter Ziffer 1. der Gründe dargelegt hat, war die Motivlage der Klägerin für die Hinnahme der streitbefangenen Werbungskostenüberschüsse nicht entscheidungsrelevant und daher auch nicht zu ermitteln; Gleiches gilt für die Frage, in welchem Umfang der Vater der Klägerin verschuldet war. Überdies hat die Klägerin nicht dargelegt, welches Ergebnis die vorgeblich unterlassene Sachverhaltsermittlung nach ihrer Auffassung erbracht hätte und wieso dieses Ergebnis zu einer anderen Entscheidung des FG hätte führen können. Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Klägerin ihr Rügerecht schon durch rügeloses Einlassen verloren hat.

4. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das FG die Klageanträge zutreffend ausgelegt und seine richterliche Hinweispflicht (§ 76 Abs. 2 FGO) nicht verletzt.

a) Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 30.08.2019 angekündigten und in der mündlichen Verhandlung von ihren fachkundigen Prozessbevollmächtigten gestellten Klageanträge sind zahlenmäßig beziffert und eindeutig; sie sind einer vom klaren Wortlaut abweichenden Auslegung nicht zugänglich. Daher ist im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde (nur) über jene Streitgegenstände zu entscheiden, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren und auf die sich das ergangene Urteil bezieht (vgl. BFH-Beschluss vom 31.05.2017 – I B 102/16, BFH/NV 2017, 1189).

b) Vor diesem Hintergrund kann offenbleiben, ob das FG angesichts der von fachkundigen Prozessbevollmächtigten eindeutig formulierten und bezifferten Klageanträge auf die Stellung (noch) sachdienlicher(er) Anträge hätte hinwirken können; jedenfalls ist nach Aktenlage nicht ersichtlich, dass das FG bewusst nur über einen Teil des tatsächlichen Klagebegehrens entschieden hat (vgl. zu einem solchen Fall BFH-Beschluss vom 30.05.2014 – I B 118/13, BFH/NV 2014, 1556). So spricht nach Aktenlage insbesondere nichts dafür, dass „der zur Entscheidung berufenen Einzelrichterin … bereits im Vorfeld bekannt“ gewesen sei, dass „die Klägerin nach dem Dafürhalten des Gerichts für sie nachteilige Klageanträge gestellt“ habe. Unzutreffend ist auch die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung der Klägerin, dass das angefochtene Urteil „noch am 25.02.2021“ ‑‑dem Tag der mündlichen Verhandlung‑‑ „vollständig abgefasst wurde“; vielmehr ist das vollständig abgesetzte Urteil nach Aktenlage erst am 09.03.2021 bei der Geschäftsstelle des FG eingegangen.

c) Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass bei einem im Klageverfahren durch einen sachkundigen Prozessbevollmächtigten vertretenen Beteiligten das Unterlassen eines (seiner Ansicht nach notwendigen) Hinweises gemäß § 76 Abs. 2 FGO regelmäßig keinen Verfahrensmangel darstellt (z.B. BFH-Beschluss vom 29.08.2013 – IX B 17/13, BFH/NV 2013, 1942, m.w.N.). Ein sachkundig vertretener Beteiligter muss gerade bei umstrittener Sach- und/oder Rechtslage grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einrichten (vgl. BFH-Beschlüsse vom 24.08.2011 – IX B 89/11, BFH/NV 2012, 11; vom 14.10.2009 – IX B 86/09, BFH/NV 2010, 222, m.w.N.).

5. Der von der Klägerin gerügte Verfahrensmangel in Gestalt einer Gehörsverletzung liegt nicht vor.

a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör i.S. von Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG), § 96 Abs. 2 und § 119 Nr. 3 FGO verpflichtet das Gericht u.a., die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, in Erwägung zu ziehen und sich mit dem entscheidungserheblichen Kern des Vorbringens auseinanderzusetzen. Dabei ist das Gericht naturgemäß nicht verpflichtet, der tatsächlichen Würdigung oder der Rechtsansicht eines Beteiligten zu folgen (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts ‑‑BVerfG‑‑ vom 11.06.2008 – 2 BvR 2062/07, Deutsches Verwaltungsblatt 2008, 1056; BFH-Beschluss vom 11.05.2011 – V B 113/10, BFH/NV 2011, 1523). Art. 103 Abs. 1 GG und § 96 Abs. 2 FGO sind erst dann verletzt, wenn sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt, dass das Gericht Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. BFH-Beschluss vom 30.09.2020 – IX B 25/20, BFH/NV 2021, 339, m.w.N.).

b) Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör berufen. Im Streitfall hat das FG das Vorbringen der Klägerin zu den Verkehrswerten der maßgeblichen Immobilien erkennbar zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt; die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang nur, dass das FG hierzu eine andere Rechtsauffassung vertritt. Selbst wenn die Klägerin Äußerungen des FG in einem frühen Stadium des finanzgerichtlichen Verfahrens als Hinweis auf einen anderweitigen Prozessausgang verstehen konnte, führt dies nicht zu einem Gehörsverstoß (in Gestalt einer Überraschungsentscheidung), da das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist (BVerfG-Beschluss vom 19.05.1992 – 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133, unter C.III.1.a).

Nur ergänzend ist daher darauf hinzuweisen, dass das an das FA gerichtete gerichtliche Hinweisschreiben vom 11.03.2020 mit Blick auf die Rechtsfolgen der Übertragung äußerst vage formuliert war („Wenn man bei vorläufiger Beurteilung anhand der Aktenlage davon ausginge, dass es sich bei den am 3. April 2006 abgeschlossenen Verträgen nicht um ein einheitliches Geschäft handelt, wird zu diskutieren sein, ob der am 3. April 2006 über die Gewerbeimmobilien abgeschlossene Vertrag in einen betrieblich veranlassten und einen privat veranlassten Teil aufzuteilen ist. … Es ergäbe sich dann ein Totalüberschuss bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung.“) und von den Beteiligten -wie die nachfolgenden Schriftsätze vom 31.03.2020 (FA) bzw. 06.05.2020 (Klägerin) zeigen- nicht einheitlich verstanden wurde. Gerade die Klägerin wies daher im Schriftsatz vom 06.05.2020 darauf hin, dass sich das Gericht noch keine abschließende Meinung über die Rechtsfrage der Einheitlichkeit der notariellen Verträge gebildet habe, da es lediglich eine vorläufige Beurteilung vorgenommen habe. Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstands, dass das Gericht keine weitere Erläuterung vornahm, konnte die Klägerin aufgrund des Hinweises nicht mit einem bestimmten Ausgang des Rechtsstreits rechnen. Dass das FG im Hinweisschreiben (in tatsächlicher Hinsicht) ausgeführt hat, die übernommenen Darlehensschulden lägen weit über dem Verkehrswert der übernommenen Gewerbeimmobilien, den Übertragungsvertrag dann aber im Urteil dahingehend gewürdigt hat, dass die Vertragsparteien von einer teilentgeltlichen Übertragung der Immobilien (und nicht von einer teilweise privat veranlassten Schuldübernahme durch die Klägerin) ausgegangen seien, führt zu keiner anderen Beurteilung.

6. Soweit die Klägerin rügt, ein Besetzungsmangel i.S. des § 119 Nr. 1 FGO habe vorgelegen, weil die Einzelrichterin trotz bestehender Zweifel an ihrer Unabhängigkeit das angegriffene Urteil gefällt habe, fehlt es an ausreichend substantiiertem Vortrag.

a) Die Mitwirkung eines Richters bei einer gerichtlichen Entscheidung stellt nur dann einen Verfahrensmangel dar, wenn dieser wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden war. Hieran fehlt es im Streitfall.

b) Da die abschlägige Bescheidung eines Ablehnungsgesuchs zu den nicht beschwerdefähigen und folglich auch vor dem Revisionsgericht nicht rügefähigen Entscheidungen gehört (§§ 124 Abs. 2, 128 Abs. 2 FGO), kann die Klägerin nur mit der Rüge gehört werden, Art. 101 GG sei verletzt, was eine greifbar gesetzwidrige und damit willkürliche Bescheidung des Ablehnungsgesuchs voraussetzt (z.B. BFH-Beschluss vom 22.05.2019 – IV B 11/18, BFH/NV 2019, 1136, m.w.N.).

Hierzu reicht das Beschwerdevorbringen nicht aus. Die von der Klägerin vorgebrachten Umstände im Zusammenhang mit der Behandlung des Terminsverlegungsantrags durch das FG rechtfertigen bei einem verständigen Prozessbeteiligten nicht die Besorgnis der Befangenheit der zuständigen Einzelrichterin, zumal der seinerzeit handelnde Prozess(unter)bevollmächtigte der Klägerin ‑‑wovon das FG zutreffend ausgegangen ist‑‑ im Zuge der Antragstellung schon nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht hatte, dass eine Vertretung im Termin zur mündlichen Verhandlung durch einen (von zwei) weiteren, in der Streitsache ebenfalls bevollmächtigten Prozessvertreter nicht in Betracht kommt und mithin keine tragfähigen Gründe für eine Verlegung vorgebracht waren. Nach diesen Maßstäben begegnet die Zurückweisung des Antrags auf Terminsverlegung durch das FG auch in der Sache keinen rechtlichen Bedenken.

Ebenso wenig kann die Besorgnis der Befangenheit aus den Gründen der Entscheidung des FG über den Ablehnungsantrag hergeleitet werden. Weder die von der Klägerin beanstandete dienstliche Erklärung der Einzelrichterin noch der Beschluss des FG-Senats über den Befangenheitsantrag begründen die Annahme einer greifbar gesetzwidrigen und damit willkürlichen Bescheidung des Ablehnungsgesuchs.

7. Von einer Darstellung des Sachverhalts und einer weiter gehenden Begründung wird gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO abgesehen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.

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