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OLG Köln, Beschluss vom 11.10.2017 – 19 U 77/17

OLG Köln, Beschluss vom 11.10.2017 – 19 U 77/17

Tenor
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 04.04.2017 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln (31 O 44/17) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Vollstreckbarkeit nach diesem Beschluss richtet.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Verfügungsbeklagten auferlegt.

Das angefochtene Urteil und dieser Beschluss sind vorläufig vollstreckbar. Der Verfügungsbeklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Verfügungsklägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe
I.

Die Parteien streiten um die Unterlassung der Kurzbezeichnung der Beklagten.

Bei der Verfügungsklägerin handelt es sich um die Partei C, die im Februar 2013 gegründet worden ist. Nach § 1 ihrer Satzung führt sie die Kurzbezeichnung C. Die Verfügungsbeklagte ist die im Juni 2016 gegründete Partei mit dem Namen H. Gemäß § 2 ihrer Satzung führt sie die Kurzbezeichnung H. Die Verfügungsklägerin wendet sich gegen die Kurzbezeichnung der Verfügungsbeklagten. Mit Schreiben vom 13.01.2017 hat die Verfügungsklägerin die Verfügungsbeklagte diesbezüglich abgemahnt. Die Verfügungsbeklagte hat den Unterlassungsanspruch zurückgewiesen. Unter dem 07.02.2017 hat die Verfügungsklägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht Köln beantragt, mit welcher es der Verfügungsbeklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt werden sollte, die Kurzbezeichnung H zu führen. Sie hat zur Begründung ihres Antrages vorgetragen, dass durch die Verwendung der Kurzbezeichnung H Namensrechte der Verfügungsklägerin verletzt werden, da sich diese nicht hinreichend deutlich von der Kurzbezeichnung der Verfügungsklägerin unterscheiden würde. Beide Abkürzungen bestünden jeweils aus drei Zeichen und begännen mit einem C und endeten mit einem D. Lediglich der Buchstabe in der Mitte sei verschieden, wiese aber insofern bereits eine starke Ähnlichkeit auf, als klanglich jeweils ein „e“ enthalten sei. Auch in schriftbildlicher Hinsicht bestünde eine starke Ähnlichkeit, da sowohl der erste als auch der dritte Buchstabe identisch seien. Hierdurch träte eine Zuordnungsverwirrung ein. Der Bundesverband der Verfügungsklägerin habe zudem erstmals am 11.01.2017 Kenntnis von der Verwendung der Kurzbezeichnung H durch die Verfügungsbeklagte erlangt. Unter dem 08.02.2017 hat das Landgericht Köln die begehrte einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen. Hiergegen hat die Verfügungsbeklagte am 15.02.2017 Widerspruch eingelegt und die Aufhebung der einstweiligen Verfügung sowie die Zurückweisung des auf den Erlass gerichteten Antrages begehrt. Sie hat die Auffassung vertreten, dass durch die Verwendung der Kurzbezeichnung H keine Namensrechte der Verfügungsklägerin verletzt würden, insbesondere sei keine Verwechslungsgefahr gegeben. Die Kurzbezeichnung H werde nicht in Alleinstellung geführt, sondern mit dem Zusatz H. Zudem bestünde keine Verwechslungsgefahr auch bei Alleinstellung, da die Verfügungsbeklagte neben der Kursivsetzung des C als ersten Buchstaben, die weiteren Buchstaben in Großbuchstaben setze, während die Verfügungsklägerin den ersten und letzten Buchstaben als Großbuchstaben nutze und den mittleren als Kleinbuchstaben. Auch die Aussprache der beiden mittleren Buchstaben unterscheide sich. Neben weiteren Parteien mit dem Anfangsbuchstaben C existiere u. a. die 2006 gegründete Kleinpartei I in E. Sollte zwischen den Kurzbezeichnungen C und H eine Verwechslungsgefahr bestehen, so auch bei den Kurzbezeichnungen C und I. In diesem Fall wäre aber die F Inhaberin der Namensrechte und nicht die Verfügungsklägerin. Zudem hat sie die Auffassung vertreten, dass es an einem Verfügungsgrund fehle. Eine besondere Eilbedürftigkeit sei nicht gegeben, da die Verfügungsklägerin spätestens seit dem 30.06.2016 Kenntnis von der Existenz der Verfügungsbeklagten und deren Kurzbezeichnung habe, da der Landesvorsitzende der A G J an diesem Tag Stellung zu der Verfügungsbeklagten genommen habe. Zudem habe sich der A-Abgeordnete Berg Ende November 2016 zur Verfügungsbeklagten geäußert. Schließlich hätten mehre Zeitungen und auch andere Medien über den vorliegenden Rechtsstreit bzw. die Antragsgegnerin berichtet, so dass nunmehr auch die Öffentlichkeit über die Verfügungsbeklagte informiert sei. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass Frau Dr. K als Mitglied des Bundesvorstandes spätestens seit dem 21.11.2016 Kenntnis von der Verfügungsbeklagten und deren Kurzbezeichnung habe, da auf der autorisierten und verifizierten Internetseite von Frau Dr. K an diesem Tage über die Kurzbezeichnung H und ein mögliches Namensverbot debattiert worden sei. Ein Follower habe an diesem Tag auf der Lseite folgenden Post veröffentlicht: „Es gibt eine Partei, die dem Namen nach sehr ähnlich ist. Kann das nicht durch das Parteiengesetz (Name) untersagt werden?“. Auch sei in diversen, näher aufgeführten Onlineartikeln seit Juni 2016 über die Verfügungsbeklagte unter Nennung der Kurzbezeichnung berichtet worden. Sie hat weiter darauf verwiesen, dass sie in der BT-Drucks 18/9399 unter Nennung ihrer Kurzbezeichnung H thematisiert worden sei und zudem der Bundeswahlleiter mit Schreiben vom 27.08.2016 bestätigt habe, dass die Verfügungsbeklagte als politische Vereinigung geführt werde. Die Verfügungsbeklagte sei zudem zwischenzeitlich Inhaberin der Namensrechte der am 13.07.2006 gegründeten Partei I geworden, da die I ihr Namensrecht am 25.03.2017 an die Verfügungsbeklagte übertragen habe. Diesbezüglich verweist sie auf eine Erklärung des Vorsitzenden der I, in welchem dieser ausführt (Bl. 298 f. GA): „(…) Wir sind damit einverstanden, dass die Partei B das Kürzel H benutzen darf und übertragen hiermit jegliche Lizenz- und Namensrechte auch auf die Partei B und bestätigen hiermit, dass wir auch nicht gegen die Verwendung des Kürzels durch die Partei B, H rechtlich vorgehen werden.

Darüber hinaus sind wir aber nicht damit einverstanden, dass die Partei A das Kürzel C benutzen kann, wenn zwischen dem Kürzel I bzw. H und C keine Unterscheidbarkeit vorliegen sollte.

Wir sind damit einverstanden, dass die Partei B das Kürzel H benutzen darf, aber nicht die Partei A das Kürzel C.“

Das Landgericht Köln hat mit Urteil vom 04.04.2017 die erlassene einstweilige Verfügung bestätigt und zur Begründung ausgeführt: Ein Verfügungsgrund sei hinreichend glaubhaft gemacht. Bei der Verfügungsklägerin seien zwei Mitarbeiter für die Aufdeckung von Rechtsverstößen zuständig, diese seien erst am 11.01.2017 über die Verfügungsbeklagte und deren Kurzbezeichnung informiert worden. Auf die Kenntnis dieser Mitarbeiter käme es an und nicht auf die Kenntnis einzelner Bundesvorstandsmitglieder. Dass möglicherweise Mitglieder eines Landesverbandes hiervon schon früher Kenntnis erlangt haben, sei insbesondere auch deswegen irrelevant, weil die rechtlich selbständigen Landesverbände nicht Partei dieses Verfahrens seien.

Zudem läge auch ein Verfügungsanspruch vor, da die Nutzung der Kurzbezeichnung H das aus § 12 BGB i. V. m. § 4 PartG folgende Namensrecht der Verfügungsklägerin verletze. Die Kurzbezeichnung H unterscheide sich nicht hinreichend deutlich von der Kurzbezeichnung C. Hierbei hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Unterschiede in der Schreibweise eine klangliche Verwechslung nicht ausschlössen. Auch werde eine Verwechslung weder durch die zwischenzeitlich erfolgte mediale Berichterstattung noch durch den Umstand ausgeschlossen, dass die Verfügungsbeklagte die Kurzbezeichnung H niemals selbst in Alleinstellung verwenden werde. Auch entfalle ein Anspruch der Verfügungsklägerin nicht vor dem Hintergrund, dass andere Parteien mit ähnlichen Kurzbezeichnungen existieren, da die Priorität nur zwischen den relativ Beteiligten wirke. Eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs nach § 242 BGB scheide schon mangels des hierfür erforderlichen Zeitmoments aus, da die Verfügungsbeklagte erst im Juni 2016 gegründet worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Ausführungen in dem Urteil vom 04.04.2017 (Bl. 300 ff. GA) Bezug genommen.

Gegen das Urteil des Landgerichts richtet sich die Berufung der Verfügungsbeklagten, mit der sie die Aufhebung der einstweiligen Verfügung begehrt. Sie ist der Auffassung, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft das Vorliegen eines Verfügungsanspruches und -grundes angenommen habe und stützt sich im Wesentlichen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie rügt zudem, dass sich das Landgericht nicht hinreichend mit der Übertragung der Namensrechte von der I an die Verfügungsbeklagte auseinandergesetzt habe.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 04.04.2017 die einstweilige Verfügung vom 08.02.2017 – 31 O 44/17 – aufzuheben.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zudem vertritt sie die Auffassung, dass sich die Verfügungsbeklagte nicht auf abgeleitete Namensrechte der I berufen könne, da dieser keine Namensrechte mehr zustünden, schließlich sei sie nicht mehr politisch tätig und habe ihren Geschäftsbetrieb aufgegeben. Insoweit werde mit Nichtwissen bestritten, dass die I überhaupt noch existiere, politisch tätig sei, einen Bundesverband habe und es in E noch einen Landesverband gäbe. Zudem sei die Übertragung der Namensrechte bereits aus rechtlichen Gründen nicht möglich.

Der Senat hat durch Beschluss vom 28.08.2017 auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen und Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zugang des Beschlusses gegeben. Der Beschluss wurde der Verfügungsbeklagten unter dem 04.09.2017 zugestellt.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg und auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurückweisung des Rechtsmittels durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Zur Begründung wird auf die nachfolgend wiedergegebenen Hinweise in dem Beschluss des Senats vom 28.08.2017 verwiesen:

„Zu Recht hat das Landgericht im angegriffenen Urteil vom 04.04.2017 einen Verfügungsgrund ebenso bejaht wie einen Verfügungsanspruch gem. § 12 BGB i. V. m. § 4 PartG und die einstweilige Verfügung vom 08.02.2017 bestätigt. Auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung wird zunächst Bezug genommen. Die Berufungsbegründung gibt nur zu folgenden Ausführungen Anlass.

1. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagte ist ein Verfügungsgrund gegeben und ein solcher ist nicht – wie die Verfügungsbeklagte meint -, unter dem Gesichtspunkt der Selbstwiderlegung zu verneinen.

a. Zunächst ist für die Frage der Kenntnis und des Zeitpunktes der Kenntnisnahme nicht auf die einzelnen Mitglieder des Bundesvorstandes abzustellen, sondern auf das Wissen der Personen, die für die Ermittlung und / oder Geltendmachung von Verstößen zuständig sind. In arbeitsteiligen Unternehmen ist maßgeblich die Kenntnis der für die Ermittlung oder Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zuständigen Mitarbeiter (OLG Köln, 6 W 149/09, Beschluss vom 22.01.2010, Rn. 2). Die Verfügungsklägerin hat auch nach Auffassung des Senats hinreichend durch die Vorlage der eidesstattlichen Versicherungen der Frau M und des Herrn N glaubhaft gemacht, dass diese erst am 11.01.2017 davon erfahren haben, dass es eine Partei gibt, welche die Kurzbezeichnung B führt.

Vor diesem Hintergrund ist es daher unerheblich, dass Mitglieder eines Landesverbandes, hier Herr O und Herr J, Kenntnis von der Existenz der Verfügungsbeklagten bzw. deren Kurzbezeichnung gehabt haben. Diesbezüglich ist auch darauf hinzuweisen, dass die Verfügungsklägerin auch von der Verfügungsbeklagten unbestritten dargelegt hat, dass es sich bei den Landesverbänden um rechtlich selbständige Einheiten handelt, die nicht Partei dieses Rechtsstreites sind. Eine Zurechnung bedingte daher – soweit es angesichts des Vorstehenden überhaupt darauf ankommen würde -, dass eine Zurechnung des Wissens an die Verfügungsklägerin erfolgen könnte. Diesbezüglich hat die Verfügungsbeklagte jedoch nicht vorgetragen.

Ebenso unerheblich ist es daher, ob (einzelne) Bundesvorstandsmitglieder Kenntnis von der Kurzbezeichnung der Verfügungsbeklagten hatten. Selbst wenn es jedoch hierauf ankommen sollte, so ist seitens der darlegungsbelasteten Verfügungsbeklagten nicht dargelegt worden, dass eines der Vorstandsmitglieder tatsächlich positive Kenntnis hatte. Ein Verfügungsgrund ist nämlich nur dann zu verneinen, wenn der Antragsteller trotz ursprünglich bestehenden Regelungsbedürfnisses lange zugewartet hat, bevor die einstweilige Verfügung beantragt wird (Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 940 ZPO, Rn. 4). Allerdings setzt dies voraus, dass ein bekannter Umstand hingenommen und damit die fehlende Dringlichkeit dokumentiert wird (OLG Celle, Beschluss vom 27.06.2017 – 2 U 63/17 -, juris, Rn. 16 f.; OLG München, Beschluss vom 16.01.1996 – 12 UF 1457/95 -, juris, Rn. 2). Folgerichtig kann es dann aber nicht darauf ankommen, ob man hätte Kenntnis nehmen können, sondern lediglich darauf, ob man Kenntnis genommen hat. Denn nur in dem Fall, dass positive Kenntnis von einem bestimmten Umstand vorliegt, kann der potentielle Antragsteller überhaupt die Entscheidung treffen, ob der Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt oder ob aus welchen Gründen auch immer zugewartet wird. Diese Entscheidung trifft der einzelne nicht, wenn er nur die Möglichkeit hat, von einem bestimmten Umstand Kenntnis nehmen zu können. Nur im Fall der Kenntnis vom Vorliegen eines Verfügungsgrundes dokumentiert der Antragsteller durch seine Untätigkeit die fehlende Dringlichkeit.

Dass hier vor dem 11.01.2017 positive Kenntnis von der Verfügungsbeklagten und deren Verwendung des Kürzels auf Seiten eines Vorstandsmitgliedes bestanden hat, hat die Verfügungsbeklagte schon nicht substantiiert dargelegt. Der diesbezügliche Sachvortrag stellt darauf ab, dass ein bzw. mehrere Bundesvorstandsmitglieder Kenntnis von der Verfügungsbeklagten und deren Abkürzung hätten haben müssen, nicht jedoch tatsächlich Kenntnis gehabt haben. Zwar mag man ggf. von dem Vorliegen bestimmter Indizien darauf schließen können, dass ein bestimmter Vorgang zur Kenntnis genommen worden ist. Die seitens der Verfügungsbeklagten vorgetragenen Indizien lassen diesen Schluss aber weder für sich genommen noch in der Gesamtschau zu. Der Umstand, dass auf der Lseite eines Bundesvorstandsmitgliedes über die Kurzbezeichnung der Verfügungsbeklagten debattiert worden ist, belegt für sich genommen nicht, dass das betreffende Bundesvorstandsmitglied hiervon auch tatsächlich Kenntnis genommen hat. Dass auf (insbesondere öffentlichen) Lseiten tatsächlich jeder der Beiträge von dem Seiteninhaber zur Kenntnis genommen wird, ist nicht ohne Weiteres anzunehmen. Ob und wann hier von einem Zugang im rechtlichen Sinne ausgegangen werden kann, ist insoweit unerheblich, denn dies führt nicht zu einer tatsächlichen Kenntnis.

Gleiches gilt für den Vortrag der Verfügungsbeklagten, dass (führende) Medien über die Verfügungsbeklagte berichtet haben. Zum einen – darauf hat die Verfügungsklägerin zu Recht hingewiesen – findet sich nicht in jedem Artikel die Kurzbezeichnung der Verfügungsbeklagten (so z. B. im Artikel des P, des Qs, R). Zum anderen ist angesichts der Fülle von Nachrichten in jeweiligen Onlineversionen schon nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht davon auszugehen, dass hier jede Meldung im Einzelnen überhaupt zur Kenntnis genommen wird. Entsprechendes gilt für die Lektüre von Bundestagsdrucksachen, insbesondere für Nichtmitglieder des Bundestages. In der Gesamtschau dürfte es im Übrigen für eine Person schon aus zeitlichen Gründen tatsächlich unmöglich sein, jeden Post auf einer Lseite, jede Nachricht im Internet sowie jede Bundestagsdrucksache zu lesen.

2. Richtigerweise hat das Landgericht auch einen Verfügungsanspruch bejaht. Dieser folgt aus § 12 BGB i. V. m. § 4 PartG. Der Senat schließt sich hinsichtlich der Frage, ob die seitens der Verfügungsbeklagten verwendete Kurzbezeichnung sich von der Kurzbezeichnung der Verfügungsklägerin hinreichend deutlich unterscheidet, den zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen in dem angegriffenen Urteil an. Insoweit zeigt die Berufungsbegründung auch diesbezüglich keine neuen Aspekte auf, die zu einer anderweitigen Bewertung führen.

a. Auch der Senat verkennt nicht, dass die Schreibweise der beiden Kurzbezeichnungen sich dergestalt unterscheidet, dass der mittlere Buchstabe bei der Verfügungsklägerin klein und bei der Verfügungsbeklagten groß geschrieben ist. Indes ist dies zum einen lediglich dann erkennbar, wenn die Kurzbezeichnungen schriftlich wiedergegeben werden, da bei der gesprochenen Wiedergabe in diesem Fall kein sprachlicher Unterschied zwischen Groß- und Kleinschreibung wahrnehmbar ist. Vielmehr werden für beide Kurzbezeichnungen jeweils die drei Buchstaben ausgesprochen. Zum anderen richtet sich der (flüchtige) Blick jedenfalls auf die beiden Großbuchstaben am Anfang und Ende der jeweiligen Kurzbezeichnung, welche die Kurzbezeichnungen optisch dominieren.

b. Auch der Einwand der Verfügungsbeklagten, dass sie die Kurzbezeichnung „B“ in Alleinstellung nicht verwende, sondern das Logo den Zusatz „B“ in ausgeschriebener Form enthalte, verfängt nach Auffassung des Senates nicht: Zum einen hat die Verfügungsbeklagte in ihrer Satzung die Bezeichnung B als Kurzbezeichnung gewählt – und zwar ohne entsprechenden Zusatz. Zum anderen wird dieser Zusatz bei der schriftlichen Berichterstattung z. B. in Zeitschriften oder Onlinemedien oder aber bei mündlichem Gebrauch nicht verwendet werden. Dass der erste Buchstabe insoweit bei dem Logo kursiv gesetzt wird, steht der Verwechslungsgefahr aus denselben Gründen nicht entgegen. Auch bei der Aussprache der Kurzbezeichnung können – darauf verweist das Landgericht zu Recht – die mittleren Buchstaben undeutlich ausgesprochen werden, so dass sich die Gefahr einer klanglichen Verwechslung ergibt. Vor diesem Hintergrund ergibt sich eine Verwechslungsgefahr, so dass die deutliche Unterscheidung i. S. d. § 4 PartG nicht gegeben ist.

c. Des Weiteren scheidet eine Verwechslungsgefahr nicht deswegen aus, weil die Verfügungsklägerin nach eigenem Bekunden jedermann bekannt sei und potentielle Wähler durch die mediale Berichterstattung über dieses Verfahren hinreichend über die Unterschiede der Parteien informiert seien, wie die Verfügungsbeklagte meint: Die Verwechslungsgefahr beruht schließlich nicht darauf, dass ein Wähler die beiden Parteien nicht einordnen kann, sondern dass er z. B. mediale Berichterstattung über die Verfügungsbeklagte fälschlicherweise der Verfügungsklägerin zuordnet und umgekehrt. Insoweit ist zu bedenken, dass bei dem Hören von Nachrichten oder aber auch beim Durchlesen von Schlagzeilen der potentielle Wähler nicht immer vollständig aufmerksam ist und daher aufgrund der gesprochenen oder geschriebenen Kurzbezeichnungen der Parteien diese falsch zuordnet. Gerade dies begründet die Verwechslungsgefahr. Denn bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist die Sicht des flüchtig aufmerksamen Durchschnittsannehmers maßgebend (Staudinger/Norbert Habermann (2013) BGB § 12, Rn. 311).

d. Zutreffend hat das Landgericht zudem ausgeführt, dass der Umstand, dass andere Parteien mit ähnlichen Kurzbezeichnungen existieren, einem Unterlassungsanspruch der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte nicht entgegen steht. Es bleibt dem einzelnen Namensträger überlassen, ob und gegen welche Namensnutzungen anderer Parteien er vorgeht. Selbst wenn die Verfügungsklägerin mit ihrer Kurzbezeichnung gegen die Namensrechte anderer verstoßen würde, so kann sich die Verfügungsbeklagte, wie das Landgericht zutreffend ausführt, hierauf gerade nicht berufen. Ob daher die seit 2006 existierende Partei F unter dem Grundsatz der Priorität namensrechtliche Ansprüche gegen die Verfügungsklägerin geltend machen kann, ist daher, worauf das Landgericht zu Recht hinweist für sich genommen unerheblich (vgl. BGH, I ZR 95/55 – Urteil vom 14.05.1957 – I ZR 94/55 – zitiert nach juris – Rn. 16).

An dieser Bewertung ändert sich auch nichts durch die seitens der Verfügungsbeklagten dargelegte „Übertragung der Namensrechte“ durch die F. Ob diese tatsächlich gegen die Verfügungsklägerin erfolgreich Unterlassungsansprüche geltend machen kann, kann dahinstehen, denn jedenfalls kann die Verfügungsbeklagte sich hierauf nicht mit Erfolg berufen. Ein Namensrecht als solches kann nicht übertragen werden, allerdings kann schuldrechtlich dessen Benutzung gestattet werden. In diesem Fall ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 986 Abs. 1 BGB auch möglich, sich auf die Priorität des Namensrechtes des Dritten zu berufen (BGH, I ZR 178/91, Urteil vom 18.03.1993, LS 2 – „Decker“ – zitiert nach juris). Allerdings eröffnet diese Rechtsprechung einem Verletzer nicht die Möglichkeit, sich mit einer Lizenz an einem noch älteren Zeichen zu verteidigen, die er allein zu Zwecken der Rechtsverteidigung genommen hat (OLG Düsseldorf, 20 U 61/99, Urteil vom 14.03.2000, Rn. 45 ff.; Martinek in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 12 BGB Rn. 62). Dies beruht auf dem Gedanken, dass ein außenstehender Dritter nicht in die Vertragsbeziehung zwischen Lizenzgeber und Lizenznehmer eingreifen soll, wenn er zwar gegenüber dem Lizenznehmer, nicht aber gegenüber dem Lizenzgeber die Priorität hat. Hieraus folgt jedoch, dass es schon eine Vertragsbeziehung zwischen dem Lizenzgeber und dem Lizenznehmer geben muss, zu deren Schutz sich der Lizenznehmer auf das bessere Recht seines Lizenzgebers beziehen darf (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 46). Dass eine solche vertragliche Beziehung zwischen der Verfügungsbeklagten und der F vor der Erklärung vom 25.03.2017 bestanden hat, ist seitens der Verfügungsbeklagten nicht dargelegt und auch ansonsten nicht ersichtlich. Vielmehr erfolgte die Übertragung der Namensrechte erst im Laufe des Rechtsstreites und unter Bezugnahme auf die Parteien dieses Rechtsstreits.“

Die Verfügungsbeklagte hat von der ihr eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb der dazu vorgesehenen Frist keinen Gebrauch gemacht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO (i.V.m. § 522 Abs. 3 ZPO).

Streitwert des Berufungsverfahrens: Euro 80.000

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Corona-Selbsttests reichen für Hochschulbesuch nicht

Corona-Selbsttests reichen für Hochschulbesuch nicht

Das VG Mainz hat entschieden, dass ein nicht-immunisierter Studierender, der an Präsenzveranstaltungen der Hochschule teilnehmen möchte, weiterhin der Pflicht zur Vorlage eines negativen, durch geschulte Personen abgenommenen Coronatests nachkommen muss.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 der 26. Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz setzt die Teilnahme an der Präsenzlehre der Hochschule für (weder geimpfte noch genesene) Studierende und Lehrende einen tagesaktuellen oder vom Vortag stammenden Nachweis über eine Testung durch einen von geschultem Personal erhobenen PoC-Antigen-Testes (Schnelltest) voraus. Gegen diese Regelung wandte sich der an der Technischen Hochschule Bingen studierende Antragsteller mit einem gerichtlichen Eilantrag. Er machte im Kern geltend, dass diese Regelung ihn als Studierenden unverhältnismäßig in seinen Grundrechten beeinträchtige, insbesondere in zeitlicher wie finanzieller Hinsicht zu unzumutbaren Belastungen führe, so dass er zur Aufgabe seines Studiums gezwungen sein könne.

Das VG Mainz hat den Eilantrag abgelehnt.

Angesichts des immer noch dynamischen Infektionsgeschehens stelle die Testnachweispflicht nach der Auffassung des Verordnungsgebers einen wesentlichen Baustein einer komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie dar. Der Verordnungsgeber verfolge ungeachtet des Fortschritts der Impfkampagne das Ziel, eine weitere Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2, insbesondere von besorgniserregenden Varianten zu verhindern, um schwere und lebensbedrohliche Krankheitsverläufe sowie eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden. Diese Gefährdungsprognose erweise sich mit Blick auf die staatlichen Behörden obliegende Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Grundgesetz (Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit) bei der in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung nicht als eindeutig fehlerhaft. Die gegenüberstehenden Beeinträchtigungen grundrechtlicher Freiheiten des studierenden Antragstellers überwögen in einer Gesamtabwägung jedenfalls nicht mit der für eine Vorwegnahme der Hauptsache – des Verzichts auf die Testnachweispflicht – notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit. Die auf den Bürger übergegangene Kostentragungspflicht für Coronatests liege im Bereich des weiten Spielraums, den der Normgeber habe. Er stelle mit dem kostenfreien Impfangebot eine niedrigschwellige Alternative zu kostenpflichtigen Tests zur Verfügung, deren Inanspruchnahme nicht grundsätzlich unzumutbar sei. Auch Studierenden müsse nicht von vornherein die kostengünstigere Möglichkeit von selbst durchgeführten Selbsttests eröffnet werden. Sie stelle voraussichtlich keine mildere Variante dar, denn sie führe zu einem erheblichen organisatorischen und finanziellen Aufwand für Hochschulen, die die Selbsttestungen der Studierenden zu überwachen hätten.

Der Studierende könne sich auch nicht auf eine Ungleichbehandlung gegenüber Besuchern anderer Einrichtungen wie Geschäfte, Gaststätten oder Schulen berufen. Es handele sich dabei um nicht mit dem Besuch der Hochschule vergleichbare Sachverhalte, sie unterschieden sich hinsichtlich der Rahmenbedingungen und der internen Abläufe (z.B. andere Altersstruktur in Schulen). Soweit danach Unsicherheiten in der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts verblieben, falle eine gerichtliche Interessenabwägung jedenfalls zu Lasten des Antragstellers aus. Würden Studierende vorläufig von einer kontrollierten Selbsttestung ausgeschlossen, bliebe eine Möglichkeit zur Pandemiebekämpfung in einem in großer Anzahl zusammenkommenden Personenkreis bei einem immer noch dynamischen Infektionsgeschehen unwiederbringlich ungenutzt.

Mit der Erfüllung der (Schnell-)Testnachweispflicht an maximal drei Tagen in der Woche seien für den Antragsteller auch keine unzumutbaren Hindernisse verbunden: In weniger als 300 Metern Entfernung zu seiner Wohnanschrift befinde sich eine an sieben Tagen der Woche geöffnete Teststation, die Studierenden einen Coronatest für 10 € je Test anbiete. Dadurch entstünden dem Antragsteller monatliche Kosten von maximal 120 € bis 150 €. Dass der Antragsteller durch einen solchen Betrag in eine nachhaltige wirtschaftliche Notlage geraten könne, die ihn etwa zur Aufgabe seines Studiums zwinge, sei nicht glaubhaft gemacht worden.

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OLG Köln, Beschluss vom 16.10.2017 – 24 W 59/17

OLG Köln, Beschluss vom 16.10.2017 – 24 W 59/17

Tenor
Die als „Beschwerde hilfsweise Rechtsbeschwerde im PKH-Verfahren“ bezeichnete Eingabe der Beklagten vom 22.09.2017 gegen den Beschluss des Landgerichts Bonn vom 22.08.2017 – 8 S 249/16 – wird als unzulässig verworfen.

Gründe
I.

1.

Der Senat hat über die in der Entscheidungsformel näher bezeichnete Eingabe der Beklagten durch Beschluss zu entscheiden. Zwar war das Schreiben der Beklagten vom 22.09.2017 offenbar in erster Linie an den Bundesgerichtshof gerichtet und ausdrücklich nur „in Kopie an das Oberlandesgericht Köln“ versandt worden. Die Beklagte hat indes auf den Hinweis des Vorsitzenden, dass der Senat in der vorliegenden Sache nichts weiter veranlassen werde, sofern sie nicht bis zum 12.10.2017 Abweichendes mitteilt, mit Schreiben vom 12.10.2017 sowohl das Oberlandesgericht als auch den Bundesgerichts darum gebeten, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Sie hat zudem gegenüber dem Senat ausdrücklich darum gebeten, ihr Rechtsmittel „unter Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch an den BGH weiterzuleiten, oder aber direkt PKH zu gewähren.“ Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, ihr auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gerichtetes Begehren auch gegenüber dem Senat weiterzuverfolgen.

2.

Soweit die Beklagte eine sachliche Entscheidung des Oberlandesgerichts über ihr PKH-Gesuch begehrt, ist ihre Eingabe schon deshalb unzulässig, weil das Oberlandesgericht funktionell nicht zuständig ist. Gemäß § 567 Abs. 1 ZPO kommt die sofortige Beschwerde gegen eine landgerichtliche Entscheidung nur dann in Betracht, wenn diese Entscheidung „im ersten Rechtszug“ ergangen ist. Entscheidungen des Landgerichts im zweiten Rechtszug (im vorliegenden Fall also im Berufungsverfahren) unterliegen dementsprechend nicht der sofortigen Beschwerde, so dass auch die Verweigerung von Prozesskostenhilfe durch das Landgericht im Berufungsverfahren nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 03.08.2006 – 15 W 35/06). Hierauf hat der Senatsvorsitzende die Beklagte auch bereits mit Verfügung vom 26.09.2017 hingewiesen.

3.

Als ordentliches Rechtsmittel gegen den Beschluss des Landgerichts vom 22.08.2017 kommt danach von vornherein allein die Rechtsbeschwerde nach den §§ 574 ff. ZPO in Betracht. Für die Entscheidung über eine solche Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht das Oberlandesgericht, sondern nach § 133 GVG der Bundesgerichtshof zuständig. Der Senat sieht sich allerdings nicht dazu veranlasst, die Eingabe vom 22.09.2017 entsprechend der Vorstellung der Beklagten an den Bundesgerichtshof weiterzuleiten. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof voraus, dass die Voraussetzungen der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof erfüllt sind (vgl. BGH NJW 2002, 1958). Dies ist hier aus unabhängig voneinander gegebenen Gründen nicht der Fall: Zum einen ist das Rechtsmittel auch als Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof unzulässig, weil die Beschwerdeschrift nicht von einem dort zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet worden ist (vgl. BGH NJW 2002, 1958; BGH NZI 2002, 399; BGH ZInsO 2004, 441). Zum anderen fehlt es vorliegend auch an der nach § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO erforderlichen Zulassung des Rechtsmittels, die – wenn überhaupt – in der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts hätte erfolgen müssen.

4.

Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4 ZPO). Hiervon unberührt bleibt die gesetzlich begründete Verpflichtung der Beklagten, die durch ihre erfolglose Beschwerde verursachten Gerichtskosten zu tragen (Ziff. 1812 KV GKG).

III.

Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass gegen diese Entscheidung des Senats kein Rechtsmittel gegeben ist. Zudem weist der Senat darauf hin, dass er über das ebenfalls unter dem 22.09.2017 angebrachte Befangenheitsgesuch gegen die Richter Dr. X, Z und Dr. H nicht zu befinden hat; zuständig ist insoweit gemäß § 45 Abs. 1 ZPO das Landgericht.

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OLG Köln, Beschluss vom 17.10.2017 – 17 U 72/17

OLG Köln, Beschluss vom 17.10.2017 – 17 U 72/17

Tenor
Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die von ihm beabsichtigte Berufung wird zurückgewiesen.

Gründe
Der Senat hat bereits erhebliche Zweifel daran, dass der Kläger nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten für die Prozessführung nicht aufbringen kann (§ 114 Satz 1 HS 1 ZPO). Immerhin ist er Eigentümer eines Hauses, welches sich wohl auf O befindet. Irgendwelche Unterlagen (Belege) über dessen Werthaltigkeit und von ihm geltend gemachte Pfändungen hat der Kläger nicht vorgelegt. Dass er als ehemaliger Gastwirt in F keinerlei Einkünfte erzielt und auch von seinem Sohn keine Miete für die Mitnutzung des Hauses erhält, scheint wenig glaubhaft. Im Ergebnis kommt es aber darauf nicht an.

Denn jedenfalls bietet die vom Kläger beabsichtigte Berufung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 Satz 1 HS 2 ZPO). Auf die Ausführungen in dem Urteil des Landgerichts Köln vom 1. September 2017 (131 – 133 GA) kann Bezug genommen werden.

Die Klage ist in dem erstinstanzlichen Urteil zu Recht – jedenfalls – wegen Verjährung des behaupteten Anspruchs abgewiesen worden. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen (schuldhafter) Verletzung der Pflichten des Beklagten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag für die Verteidigung im Rechtsstreit 4 O 130/08 LG Köln ist mit Ablauf der Widerrufsfrist für den am 12. August 2009 protokollierten Vergleich, also am 3. September 2009 entstanden. Dem Kläger waren bereits im Herbst 2009 sämtliche den Anspruch begründenden Umstände im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB – und die Person des (jetzigen) Beklagten als Schuldner – bekannt. Insbesondere der von ihm im vorliegenden (Regress-) Prozess geltend gemachte Gegenanspruch (Schaden) wegen der zur Sicherheit übereigneten Einrichtungsgegenstände (Inventar) war für ihn auch der Grund, den Widerruf des Vergleichs zu verlangen. Mit E-Mail vom 10. November 2009 hat der Kläger dem Beklagten das Mandat entzogen und kurz darauf die von ihm beanspruchten Originalunterlagen erhalten. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass er den Beklagten aufgefordert hatte, die „Mandantenverletzung seiner Berufs-Haftpflicht“ zu melden. Ein sogenannter „sekundärer Schadensersatzanspruch“ des Rechtsanwalts, der an die Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über die Verjährung eines eventuellen primären Schadensersatzanspruchs wegen Pflichtverletzung anknüpfte, hatte seine Grundlage in der früher geltenden kurzen und kenntnisunabhängigen Verjährungsfrist in § 51 bzw. § 51b BRAO alter Fassung (vgl. BGH, MDR 2006, 178 f. = juris Rn 13). Dies ist durch die nunmehr auch für Rechtsanwälte geltende allgemeine Verjährungsfrist in § 199 BGB weggefallen (vgl. Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Auflage 2017, vor § 194 BGB Rn 21).

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VG Gera 3 E 1002/21 Ge

VG Gera 3 E 1002/21 Ge

Die zeitliche Begrenzung des Status als Genesener auf einen Zeitraum von 6 Monaten nach einer SARS-CoV-2-Infektion ist derzeit nicht zu beanstanden.

Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe
I.

Randnummer1
Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass er nicht lediglich für sechs Monate, sondern bis auf weiteres als „genesene Person“ gilt.

Randnummer2
Der Antragsteller erkrankte im Februar 2021 an dem Coronavirus SARS-CoV-2. Dies wurde mittels PCR-Test im Februar 2021 nachgewiesen. Ein Antikörpertest vom 20. April 2021 ergab eine Anzahl von Antikörpern des Typs SARS-CoV-2-Ak (IgG) (Euroimmun, QuantiVac ELISA) im Blut des Antragstellers i.H.v. 31.9+ RE/ml (Referenzbereich < 8.0) und 74,1 BAU/ml. In einem späteren Test vom 24. August 2021 wurde der Wert Anti-trim S (IgG, CLIA) von 101.0 BAU/ml (Referenzbereich < 33.8) ausgewiesen. Randnummer3 Am 16. September 2021 wandte sich der Antragsteller an das Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz. Randnummer4 Angesichts seines Antikörperstatus sei es nicht verständlich, weshalb geimpfte Personen auf unbestimmte Zeit als genesen gelten sollen und dies für genesene Personen trotz des Nachweises einer ausreichenden Antikörperzahl im Blut nicht gelte. Hierin liege eine Verletzung des Art. 3 GG. Zwar sei die Frage, wie lange eine Immunität nach einer Coronaerkrankung bestehe, nicht pauschal zu beantworten. Es gebe Studien, die eine Immunität bis zu 10 Monaten annähmen. Gleichzeitig zeigten Studien aber auch, dass die Schutzwirkung der Impfstoffe mit der Zeit abnehme. Es existiere eine besorgniserregende Anzahl an Impfdurchbrüchen mit Infektiosität bei Geimpften. Randnummer5 Deshalb sei eine Differenzierung zwischen Geimpften und Genesenen nicht gerechtfertigt, da hierfür Sachgründe fehlten. Die Regelung des § 2 Nr. 12 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO, mit der ein konkretes streitiges Rechtsverhältnis begründet werde, sei deshalb rechtswidrig. In Österreich könne mit zugelassenen Antikörpertests für weitere 90 Tage ein Genesenenstatus erreicht werden. Randnummer6 Angesichts seines hohen Antikörperstatus wolle sich der Antragsteller nicht den Risiken einer Impfung aussetzen, da sie für ihn nicht vorteilhaft sei. Er komme trotz Genesung nicht in den Genuss der Ausnahmetatbestände der Corona-Verordnungen der Länder, sondern benötige nunmehr kostenpflichtige Tests. Randnummer7 Der Antragsteller beantragt, Randnummer8 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, dem Antragsteller zu bescheinigen, dass er bis auf weiteres als „genesene Person“ gilt. Randnummer9 Der Antragsgegner beantragt, Randnummer10 den Antrag abzulehnen. Randnummer11 Der Antragsteller habe bisher beim Antragsgegner keinen entsprechenden Antrag gestellt. Ein solcher werde auch nicht zur Erstellung des gewünschten Nachweises führen. Es würde nur formlos mitgeteilt werden, dass ein solcher Nachweis nicht erteilt werde. Der „Genesenenausweis“ stelle eine freiwillige Serviceleistung dar. Es fehle die rechtliche Grundlage für das Begehren des Antragstellers. Es sei streitig, ab welcher Höhe der Antikörper die Wahrscheinlichkeit einer Nicht-Wiederansteckung angenommen werden könne. Soweit der Verordnungsgeber eine für alle Genesenen einheitliche zeitliche Befristung vorgenommen habe, sei dies von seiner gesetzgeberischen Kompetenz gedeckt. Eine Verwerfungskompetenz der Judikative bestehe nur im Rahmen einer Normenkontrolle. Randnummer12 Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte ergänzend Bezug genommen. II. Randnummer13 1. Der zulässige Antrag ist nicht begründet. Randnummer14 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf den streitgegenständlichen Anspruch ist statthaft. Da es sich bei der begehrten Bescheinigung mangels Rechtswirkung nicht um einen Verwaltungsakt handelt, wäre in der Hauptsache eine allgemeine Leistungsklage gem. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO zu erheben. Randnummer15 Der Antragsteller ist entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt. Ein Anspruch auf die Ausstellung der begehrten Bescheinigung erscheint zumindest als möglich. Randnummer16 Dem Antragsteller ist nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen. Zwar fehlt grundsätzlich das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Bürger vor der Antragsstellung keinen entsprechenden Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt hat (BVerwG, Beschluss vom 11. April 2018 – 6 VR – 1/18 – juris Rn. 10; SaarlOVG, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – 21 B 270/20 – juris; BayVGH, Beschuss vom 30. Juni 2016 – 6 C 16.678 - juris; OVG NRW, Beschluss vom 30. April 2001 – 13 B 566/01 - juris). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist allerdings zu machen, wenn die Behörde in dem anhängigen Verfahren den geltend gemachten Anspruch in der Sache verneint. Dann kann nicht mehr damit gerechnet werden, dass die Behörde dem Anliegen des Antragstellers entspricht und damit ein einfacherer Weg zur Rechtsverfolgung besteht (vgl. BayVGHM Beschluss vom 28. Mai 2018 – 22 CE 17.2260 – juris Rn. 74; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8. Dezember 2009 – 8 B 11243/09 – juris; Kuhla, in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, 58. Aufl. 2021, § 123 Rn. 38; Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 123 Rn. 34). So liegt der Fall hier. Randnummer17 Der Antrag ist aber unbegründet. Randnummer18 Nach § 123Absatz 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Hierzu sind gem. § 123 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO der durch die einstweilige Anordnung zu schützende Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Dringlichkeit einer einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Dabei kommt es darauf an, ob dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch zusteht und ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar ist, weil schwere, unzumutbare und nicht anders abwendbare Nachteile drohen. Eine reine Folgenabwägung – unabhängig von den Aussichten im Hauptsacheverfahren – ist lediglich im Einzelfall geboten, wenn eine hinreichend zuverlässige Beurteilung der Erfolgsaussichten im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht möglich ist (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 15. Juni 2005 – 1 EO67805 - juris Rn. 61; vgl. auch Beschluss vom 28.07.2015 – 1 EO 366/15). Randnummer19 Bei dieser Bewertung ist der Umstand zu berücksichtigen, dass der Antragsteller mit seinem Begehren einer über die gesetzlichen Vorschriften hinausgehenden zeitlich längeren Wirkung einer Genesenenbescheinigung die Vorwegnahme der Hauptsache anstrebt. In diesen Fällen bedarf es einer ganz überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass der Antragsteller einen solchen Anspruch hat und ihm bei Nichterfüllung dieses Anspruchs im Eilverfahren schwere, unzumutbare und anders nicht abwendbare Nachteile drohen (ThürOVG, Beschluss vom 10. Mai 1996 – 2 EO 326/96 - juris Rdn. 34; Beschluss vom 8. Dezember 2016 – 3 EO 658/16 –, juris Rn. 16). Randnummer20 Vorliegend hat der Antragsteller bereits keinen Anordnungsanspruch in einer die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise glaubhaft gemacht. Randnummer21 Es besteht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf die Erteilung einer solchen Bescheinigung. Randnummer22 Dabei definiert § 2 Abs. 2 Nr. 12 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO in der Fassung vom 1. Oktober 2021, wer als genesene Person gilt. Dies ist für asymptomatische Personen der Fall, Randnummer23 die mittels Randnummer24 a) eines positiven PCR-Testergebnisses oder Randnummer25 b) einer ärztlichen oder behördlichen Bescheinigung, welche sich auf eine mittels PCR-Test bestätigte durchgemachte Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 stützt, Randnummer26 eine mindestens 28 Tage und nicht länger als sechs Monate zurückliegende Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 nachweisen können; die Bescheinigung nach Halbsatz 1 Buchst. b kann in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Spra-che in verkörperter oder digitaler Form ausgestellt sein. Randnummer27 Danach kann der Nachweis, Genesener zu sein, nicht nur mit einem positiven PCR-Testergebnis geführt werden, sondern auch anhand einer ärztlichen Bescheinigung (§ 22 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 IfSG) oder einer behördlichen Bescheinigung. Dem Verordnungstext lässt sich zwar nicht ausdrücklich entnehmen, wer diese behördliche Bescheinigung ausstellt. Allerdings lässt sich § 9 Abs. 1a ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO entnehmen, dass die nach § 2 Abs. 3 ThürlfSGZustVO zuständigen Behörden, d.h. die Landkreise und kreisfreien Städte im übertragenen Wirkungskreis als untere Gesundheitsbehörden bei Krankheitsverdächtigen einen PCR-Test durchführen, veranlassen oder anordnen. Auf der Grundlage dieser Testungen kann die dann zuständige Behörde eine entsprechende behördliche Bescheinigung ausstellen. Dies folgt aus dem Sachzusammenhang. Randnummer28 Allerdings beschränkt § 2 Abs. 2 Nr. 12 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO die Geltungsdauer einer solchen Genesenenbescheinigung auf einen Zeitraum von sechs Monaten nach der Infektion. Der Antragsgegner ist nicht befugt, ein abweichendes Gültigkeitsdatum zu bestimmen. § 2 Abs. 2 Nr. 12 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO eröffnet keinen Spielraum für abweichende Bescheinigungen. Die Bescheinigung regelt nicht konstitutiv die Dauer der Genesenenstellung. Vielmehr wird lediglich deklaratorisch angegeben, dass die mittels PCR-Test bestätigte durchgemachte Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 mindestens 28 Tage und nicht länger als sechs Monate zurückliegt. Der Wortlaut der Norm ist eindeutig. Angesichts der bundesweiten Abstimmung der Verordnungsgeber entspricht die Regelung im Wesentlichen auch der Definition einer genesenen Person nach § 2 Nr. 4 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung - SchAusnahmV -) vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 8. Mai 2021). Der Begründung dieses Verordnungsentwurfes lässt sich jedenfalls entnehmen, dass ausdrücklich als Nachweis nur auf einen positiven PCR-Test, der nicht älter als sechs Monate sein darf, als Voraussetzung abzustellen ist und die Durchführung späterer Antikörpertests nicht ausreicht (vgl. VG Cottbus, Beschluss vom 28. September 2021 – 8 L 237/21- juris Rn. 21; VG München, Beschluss vom 6. Juli 2021 – M 26a E 21.3242 – juris Rn. 25). Randnummer29 Die Beschränkung der Gültigkeit des Genesenennachweises auf sechs Monate in § 2 Abs. 2 Nr. 12 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO ist nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig. Es lässt sich derzeit nicht feststellen, dass die Regelung der Dauer der Genesenenstellung gegen den in Art. 3 GG verankerten Gleichbehandlungssatz verstößt. Angesichts des Verordnungscharakters der Vorschrift ist das Verwaltungsgericht nicht gehindert, die Rechtmäßigkeit zu prüfen. Vorliegend begehrt der Antragsteller erkennbar nicht unmittelbar die Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit einer Norm als abstrakte Rechtsfrage. In diesem Fall wäre § 47 VwGO als speziellere Vorschrift einschlägig (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 1967 – IV C 74.66 – juris Rn. 16). Der Antragsteller begehrt vielmehr für sich unter Berücksichtigung seiner Antikörperwerte die Stellung als Genesener abweichend von der Definition des § 2 Abs. 2 Nr. 12 ThürSARS-CoV-2-IfS-MaßnVO. Den Verwaltungsgerichten obliegt es im Rahmen einer Anfechtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage sowie in entsprechenden Eilverfahren die zugrunde liegende unterparlamentarische gesetzliche Regelung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Randnummer30 Soweit der Antragssteller vorträgt, dass es derzeit keine zeitliche Grenze für die Gültigkeit von Impfnachweisen gebe, obwohl Impfungen in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Impfung, dem Alter sowie gesundheitlichen Besonderheiten unterschiedlich lang und intensiv schützten sowie zwischenzeitlich bereits erste Studien feststellten, dass die Immunität von Genesenen nicht nur für 6 Monate, sondern deutlich länger bestehe, so dass in Österreich § 1 Abs. 2 Nr. 4 der Covid-19-Maßnahmeverordnung vom 16. September 2021 erlassen worden und bei Nachweis von neutralisierenden Antikörpern durch einen entsprechenden Test eine Verlängerung des Genesenennachweises um drei Monate möglich sei, lässt sich hieraus im Rahmen einer summarischen Prüfung im Eilverfahren derzeit indes noch nicht herleiten, dass die verordnungsrechtliche Beschränkung der Gültigkeit des Genesenennachweises auf sechs Monate gegen den in Art. 3 GG verankerten Gleichheitsgrundsatz verstößt und der Verordnungsgeber wesentlich Gleiches ungleich behandelt. Randnummer31 Dem Verordnungsgeber kommt beim Erlass der Verordnungen eine Einschätzungsprärogative zu. Dies gilt, solange die vorliegende epidemische Lage durch erhebliche Ungewissheiten und sich ständig weiterentwickelnde fachliche Erkenntnisse geprägt ist und sich nicht andere Maßnahmen eindeutig als gleich geeignet und weniger belastend darstellen (vgl. ThürOVG, Beschluss vom 12. November 2020 – 3 EN 747/20 – juris Rn. 75, BVerfG, Beschlüsse vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 - juris und vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 - juris; OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE - juris; BayVGH, Beschlüsse vom 30. März 2020 – 20 NE 20.632 - juris Rn. 60 und – 20 CS 20.611 - juris Rn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 - juris Rn. 10). Den tatsächlichen Ungewissheiten und den darauf aufbauenden Gefahrprognosen wohnen notwendigerweise Pauschalierungen, Verallgemeinerungen und Generalisierungen inne. Randnummer32 Zwar gibt es mittlerweile erste Studien, die eine über sechs Monate hinausgehende Schutzwirkung bei Genesenen ausweisen. Ob die Ergebnisse dieser Studien bestätigt werden, ist indes noch im Fluss. Es finden wissenschaftliche Diskussionen statt. Allerdings wird selbst in diesem Zusammenhang durchaus darauf hingewiesen, dass hier keine pauschalen Feststellungen möglich sind, sondern es einen Zusammenhang mit dem Antikörperstatus gibt, wie sich auch aus der vom Antragsteller im Juni 2021vorgelegten Studie des Priv.-Doz. Dr. Alexander Mischnik, Neue Daten zur Langzeit-Immunität von Covid-19-Patienten (S. 57 GA), ergibt. Allerdings handelt es sich bei der in Bezug genommenen Veröffentlichung (https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2021.06.24.21259218v1) noch lediglich um ein sog. Preprint, das noch nicht von anderen Experten begutachtet worden ist. Darüber hinaus ist im Rahmen einer summarischen Prüfung im Eilverfahren bisher auch nicht nachvollziehbar, ab welchem Wert von einer sicheren Immunität für welchen Zeitraum ausgegangen werden kann. Ob und in welchem Ausmaß ein positiver Antikörpertest mit einem immunologischen Schutz vor transmissionsrelevanter SARS-CoV-2 Infektionen bzw. vor leichten oder schweren COVID-19 Erkrankungen einhergeht, ist noch nicht etabliert (RKI Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektionen mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 (Stand 22.09.2021), Unterpunkt Antikörpernachweis, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html; vgl. auch Antworten der Bundesregierung vom 10. Juni 2021 auf Frage 140, BT-Drs. 19/30613, Seite 121 f. und vom 22. Juni 2021 auf Frage 86, BT-Drs. 19/31171, Seite 75, wonach Personen trotz positivem Antikörper-Test nicht zwingend einen Schutz vor COVID-19 aufgebaut haben müssen). Hinzu kommt, dass die Qualität der Tests sehr unterschiedlich ist (vgl. VG Cottbus, Beschluss vom 28. September 2021 – 8 L 237/21 – juris Rn. 23; BayVGH, Beschluss vom 23. Juli 2021 – 25 CE 21.1883 – juris Rn. 13). Dementsprechend wird in dem vorgelegten Befund des Antragstellers vom 24. August 2021, in dem ein Wert von 101 Anti-trim S (IgG, CLIA) und BAU/ml < 33,8 angegeben wird, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, dass derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden kann, inwieweit der IgG-Antikörpernachweis mit einer längerfristig belastbaren Immunität verbunden ist (Bl. 20 GA). Randnummer33 Zwar sinkt nach einer Impfung mit zunehmenden Zeitablauf die Wirksamkeit des Impfschutzes. Jedoch wurde keine vergleichende wissenschaftliche Betrachtung der Studienergebnisse für Geimpfte und Genesene vorgelegt, aus der sich eine Vergleichbarkeit von Geimpften und Genesenen ergibt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass im Eilverfahren keine umfassende Auswertung erster wissenschaftlicher Studien durch das Gericht erfolgt. Allerdings wird darauf hingewiesen, dass der Verordnungsgeber die Pflicht hat, die erlassenen Regelungen anhand neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse laufend zu überprüfen und neu zu bewerten. Hierzu ist ihm auch hinreichend Zeit einzuräumen. Randnummer34 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch auf der Ebene der Europäischen Union mit Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c, Artikel 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) 2021/953 des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Rahmen für die Ausstellung, Überprüfung und Anerkennung interoperabler Zertifikate zur Bescheinigung von COVID-19-Impfungen und –Tests sowie der Genesung von einer COVID-19-Infektion mit der Zielsetzung der Erleichterung der Freizügigkeit während der COVID-19-Pandemie (vom 14. Juni 2021, ABl. L 211/13) die Ausstellung derartiger Zertifikate von einem positiven NAAT-Test abhängig gemacht wird, die ausweislich des Erwägungsgrundes 43 lediglich 180 Tage gültig sind. Allerdings wurde in Art. 16 Abs. 1 b) der Verordnung (EU) 2021/953 die Kommission verpflichtet, einen Bericht zu den verfügbaren wissenschaftlichen Erkenntnissen und dem Grad der Standardisierung in Bezug auf die mögliche Ausstellung von Genesungszertifikaten auf der Grundlage von Antikörpertests, einschließlich serologischer Tests auf Antikörper gegen SARS-CoV-2 unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit und Zugänglichkeit solcher Tests vorzulegen. Hierfür wurde aber eine Frist bis zum 31. Oktober 2021 gesetzt. Randnummer35 Des Weiteren lässt sich im Rahmen einer summarischen Prüfung im Eilverfahren auch nicht beurteilen, ob bei einem Abstellen auf den Antikörperstatus durch den Landes- bzw. Bundesverordnungsgeber ausreichend Testkapazitäten für sämtliche Genesene vorhanden sind. Auch dieses Kriterium darf der Verordnungsgeber bei seiner Entscheidung berücksichtigen. Hierauf soll jedenfalls der bis zum 31. Oktober 2021 zu erstellende Bericht der EU-Kommission eingehen (s.o.). Randnummer36 Angesichts des Fehlens eines Anordnungsanspruchs kann deshalb dahingestellt bleiben, ob der Antragsteller mit dem allgemein gehaltenen Hinweis auf 3G-Regelungen (Zugang zu bestimmten Bereichen nur für Geimpfte, Genesene und Getestete) und die damit verbundenen Belastungen durch nunmehr selbst zu zahlende Testungen einen Anordnungsgrund, d.h. schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre, hinreichend dargelegt hat. Randnummer37 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Randnummer38 3. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da der Eilantrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, ist eine Reduzierung des Streitwertes für das Eilverfahren in Anlehnung an Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht angezeigt.

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Vf. 58-II-21 DER VERFASSUNGSGERICHTSHOF DES FREISTAATES SACHSEN

Vf. 58-II-21
DER VERFASSUNGSGERICHTSHOF
DES FREISTAATES SACHSEN
IM NAMEN DES VOLKES
Beschluss
In dem Verfahren
der abstrakten Normenkontrolle
auf Antrag des Abgeordneten Jörg Urban
und weiterer 35 Mitglieder des 7. Sächsischen Landtages,
– Antragsteller –
Verfahrensbevollmächtigte: Höcker Rechtsanwälte PartGmbB,
Friesenplatz 1, 50672 Köln,
hat der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen durch den Präsidenten des Verfassungsgerichtshofes Matthias Grünberg, den Richter Uwe Berlit, die Richterinnen Simone
Herberger, Elisa Hoven und die Richter Markus Jäger, Klaus Schurig, Stefan Ansgar Strewe,
Arnd Uhle und Andreas Wahl
am 14. Oktober 2021
beschlossen:
Der Antrag wird verworfen.
2
Gründe:
A.
Die Antragsteller, 36 von 119 Mitgliedern des 7. Sächsischen Landtages, wenden sich mit
einem am 13. Juli 2021 beim Verfassungsgerichtshof eingegangenen Antrag im Wege der abstrakten Normenkontrolle gegen die zwischenzeitlich außer Kraft getretenen § 3 Nr. 2 und 5
der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 (Sächsische
Corona-Schutz-Verordnung – SächsCoronaSchVO) vom 22. Juni 2021 (SächsGVBl. S. 675)
in der ursprünglichen Fassung und § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1a der Verordnung
des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Regelung des Betriebs von Schulen, Schulinternaten, Kindertageseinrichtungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie von
nichtakademischen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Zusammenhang mit
der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) (Schul- und
Kitabetriebseinschränkungsverordnung – SchulKitaBetrEinschrVO) vom 22. Juni 2021
(SächsGVBl. S. 665).
I.
1. Die Sächsische Corona-Schutz-Verordnung vom 22. Juni 2021 trat am 1. Juli 2021 in Kraft
(§ 34 Abs. 1 SächsCoronaSchVO vom 22. Juni 2021) und mit Ablauf des 25. August 2021
außer Kraft (§ 34 Abs. 2 SächsCoronaSchVO vom 22. Juni 2021 i.d.F. der Verordnung vom
20. Juli 2021 [SächsGVBl. S. 767]).
Die für das hiesige Verfahren relevanten Vorschriften der Sächsischen Corona-SchutzVerordnung vom 22. Juni 2021 lauteten auszugsweise wie folgt:
§ 3 Basismaßnahmen bei einer Sieben-Tage-Inzidenz unter 10
Unterschreitet die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 10, entfallen die Beschränkungen nach dieser Verordnung mit Ausnahme von:
1. (…)
2. der Verpflichtung zum Tragen eines medizinischen Mund-Nasen-Schutzes
a) in Ladengeschäften und Märkten nach § 10,
b) bei körpernahen Dienstleistungen nach § 11,
c) bei der Beförderung von Personen im öffentlichen Personennah- oder -fernverkehr einschließlich der entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen samt Taxen und Schülerbeförderung und der Beförderung zwischen dem Wohnort oder der Wohnstätte und Einrichtungen von Menschen mit Behinderungen, pflegebedürftigen Menschen und Patienten zu deren Behandlung, für Fahrgäste und für das Kontrollund Servicepersonal,
3. – 4. (…)
5. der Testpflicht nach § 22 Absatz 4 Satz 2, soweit sie den Innenbereich betrifft,
6. – 8. (…)
3
§ 5 Maskenpflicht
(1) – (2) (…)
(3) Eine Verpflichtung zum Tragen eines medizinischen Mund-Nasen-Schutzes besteht
1. in geschlossenen Räumen von Einrichtungen, Betrieben, Läden und Angeboten, die nach dieser Verordnung geöffnet werden dürfen,
2. (…)
3. bei der Beförderung von Personen im öffentlichen Personennah- oder -fernverkehr einschließlich der entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen
samt Taxen und Schülerbeförderung und der Beförderung zwischen dem Wohnort oder der
Wohnstätte und Einrichtungen von Menschen mit Behinderungen, pflegebedürftigen Menschen
und Patienten zu deren Behandlung, für Fahrgäste und für das Kontroll- und Servicepersonal
sowohl während der Beförderung als auch während des Aufenthalts in einer zu dem jeweiligen
Verkehr gehörenden Einrichtung,
4. – 5. (…)
6. bei körpernahen Dienstleistungen für die Kunden und Dienstleister,
7. (…)
§ 9 Allgemeine Testpflicht
(1) – (5)
(6) Wenn nach oder aufgrund dieser Verordnung ein tagesaktueller Test gefordert wird, gilt, dass
dessen Vornahme zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme von Angeboten und Leistungen nicht
länger als 24 Stunden zurückliegen darf. Abweichend hiervon gilt bei einem Test, der auf der sogenannten Polymerase-Kettenreaktion beruht und die Erbsubstanz des Virus in der Probe im Labor nachweisen kann (PCR-Test), dass dessen Vornahme nicht länger als 48 Stunden zurückliegen darf.
(7) Die Testpflichten gelten nicht für Personen,
1. die nachweisen, dass sie über einen vollständigen Impfschutz gegen SARS-CoV-2 verfügen
oder
2. die von einer SARS-CoV-2-Infektion genesen sind. (…)
(8) (…)
§ 22 Freizeiteinrichtungen und -veranstaltungen
(1) Die Öffnung von Einrichtungen und Aktivitäten, die der Unterhaltung oder Freizeitgestaltung
dienen, wie
1. – 4. (…)
5. Diskotheken, Clubs, Musikclubs,
6. – 7. (…)
ist untersagt.
(2) – (3) (…)
(4) Unterschreitet die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 35, ist die Öffnung der in
Absatz 1 Nummer 5 genannten Einrichtungen und Aktivitäten mit genehmigten Hygienekonzept
und Kontakterfassung zulässig. Besucherinnen und Besucher müssen einen tagesaktuellen Test
vorweisen.
4
(5) – (7) (…)
§ 33 Vollstreckungshilfe, Ordnungswidrigkeiten
(1) (…)
(2) Ordnungswidrig im Sinne des § 73 Absatz 1a Nummer 24 des Infektionsschutzgesetzes handelt, wer
1. (…)
2. fahrlässig oder vorsätzlich
a) entgegen § 5 Absatz 3 Satz 1 (…) keinen medizinischen Mund-Nasen-Schutz oder FFP2-
Maske oder vergleichbare Atemschutzmaske trägt, ohne dass eine Ausnahme nach (…) vorliegt,
b) – g) (…)
h) entgegen (…) § 22 (…) Absatz 4 Satz 2 (…) keinen tagesaktuellen Test vorweisen kann,
ohne dass eine Ausnahme nach (…) vorliegt,
i) – n) (…)
In der Begründung der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom 22. Juni 2021 wird in
„B. Allgemeiner Teil“ wie folgt ausgeführt:
„Die vorliegende Verordnung hat weitere Öffnungsschritte und Erleichterungen zum Gegenstand. Diese erfolgen in Abhängigkeit von den Inzidenzen nach einem Stufenkonzept. Vervollständigt mit dieser Verordnung werden insbesondere die bei einer Unterschreitung des Schwellenwertes für die Sieben-Tage-Inzidenz von 35 in den einzelnen Lebensbereichen infektionsschutzrechtlich vertretbaren Schritte. Diese beinhalten neben weiteren Öffnungen mit Hygieneanforderungen insbesondere auch den Wegfall von Testpflichten. (…)
Weiterhin wird eine neue Inzidenzstufe für ein geringes Infektionsgeschehen eingeführt, die sich
am Stufenplan des Robert Koch-Instituts „ControlCOVID“ orientiert. Unterschreitet der SiebenTage-Inzidenzwert den Schwellenwert von 10 entfallen nahezu alle Schutzmaßnahmen, mit
Ausnahme des Hygienekonzeptes sowie einiger weniger für besonders sensible Bereiche beziehungsweise für Bereiche, in denen besonders viele Personen zusammentreffen. Abweichend vom
Grundsatz, dass Maßnahmen zu den jeweiligen Inzidenzstufen in den Vorschriften zu den jeweiligen Lebensbereichen geregelt werden, gilt bei Unterschreiten des Schwellenwertes von 10 die
zusammenfassende Regelung des § 3 (Basismaßnahmen bei einer Sieben-Tage-Inzidenz unter
10).
Die Staatsregierung wird die Entwicklung des Infektionsgeschehens laufend beobachten. Auf
Basis der gewonnenen Erkenntnisse wird sie über die Notwendigkeit der Aufrechterhaltung beziehungsweise über das Erfordernis weiterer Schutzmaßnahmen oder auch über die Aufhebung
von Eingriffen in kurzen Zeitabständen entscheiden.
Auch im Hinblick auf sinkende Inzidenzwerte und den Impffortschritt sind weiterhin Schutzmaßnahmen notwendig. Diese werden in dieser Verordnung, soweit mit dem Infektionsgeschehen vereinbar, angepasst. So werden insbesondere weitere Einrichtungen und Angebote geöffnet
und Regelungen zum Wegfall von Testpflichten sowie weiterer Maßnahmen aufgenommen.
(…)“
Zu § 3 heißt es in „D. Besonderer Teil“:
5
„Mit diesem Paragraphen wird ein neuer Schwellenwert eingeführt. Bei Unterschreiten des Sieben-Tage-Inzidenzwertes von 10 sind ein Großteil der Pandemie-Bekämpfungsmaßnahmen nicht
mehr notwendig, insbesondere die Kontaktbeschränkungen nach § 4 sowie die Untersagung der
Öffnung von Einrichtungen und Testpflichten. Soweit jedoch die Gefahr besteht, dass das Infektionsgeschehen sich erneut intensivieren kann, wird auch bei Unterschreiten dieses Wertes an einigen wenigen Maßnahmen festgehalten. Die Maßnahmen orientieren sich dabei an den Basismaßnahmen entsprechend dem Stufenplan des Robert Koch-Instituts „ControlCOVID„.
Insbesondere für Bereiche mit besonders vulnerablen Personengruppen (Alten- und Pflegeheime), für Bereiche mit einer hohen Kontaktanzahl (Ladengeschäfte, Diskotheken, ÖPNV, Großveranstaltungen) beziehungsweise häufigen Unterschreiten des Mindestabstands (Diskotheken,
körpernahe Dienstleistungen) sind weiterhin Schutzmaßnahmen erforderlich, um die Infektionsgefahr zu senken.“
Durch Verordnung vom 13. Juli 2021 (SächsGVBl. S. 758) wurde die Sächsische CoronaSchutz-Verordnung vom 22. Juni 2021 geändert, wobei unter anderem mit Wirkung zum
16. Juli 2021 § 3 Nr. 2 Buchst. a wie folgt gefasst wurde: „in Ladengeschäften und Märkten
nach § 10, wenn ein Mindestabstand von 1,5 Metern nicht eingehalten werden kann“ und die
bisherige Nr. 5 zu Nr. 6 wurde.
2. Die Schul- und Kitabetriebseinschränkungsverordnung vom 22. Juni 2021 trat am 1. Juli
2021 in Kraft (§ 7 Abs. 1 SchulKitaBetrEinschrVO vom 22. Juni 2021) und mit Ablauf des
25. August 2021 außer Kraft (§ 7 Abs. 2 SchulKitaBetrEinschrVO vom 22. Juni 2021 i.d.F.
der Verordnung vom 21. Juli 2021 [SächsGVBl. S. 768]).
Die für das hiesige Verfahren relevanten Vorschriften der Schul- und Kitabetriebseinschränkungsverordnung vom 22. Juni 2021 lauten auszugsweise wie folgt:
§ 3 Zutrittsbeschränkungen
(1) Personen ist der Zutritt zum Gelände der in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und Einrichtungen untersagt, wenn sie nicht zweimal wöchentlich durch einen Test nachweisen, dass keine Infektion mit SARS-CoV-2 besteht; (…)
(1a) Unterschreitet die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 10, gilt das Zutrittsverbot
nach Absatz 1 Satz 1 mit der Maßgabe, dass der Testnachweis einmal wöchentlich zu erbringen
ist.
(2) – (5) (…)
§ 6 Vollstreckungshilfe, Ordnungswidrigkeiten
(1) (…)
(2) Ordnungswidrig im Sinne des § 73 Absatz 1a Nummer 24 des Infektionsschutzgesetzes handelt, wer
1. (…)
2. fahrlässig oder vorsätzlich
a) entgegen § 3 Absatz 1 Satz 1 das Gelände betritt, ohne dass eine Ausnahme von der Testpflicht nach § 9 Absatz 7 der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vorliegt,
b) (…)
6
In der Begründung der Schul- und Kitabetriebseinschränkungsverordnung vom 22. Juni 2021
wird in „B. Allgemeiner Teil“ wie folgt ausgeführt:
„Mit Erlass der Vierten Verordnung zur Änderung der InfektionsschutzgesetzZuständigkeitsverordnung vom 8. Juni 2021 (SächsGVBl. S. 594) wurde dem Staatsministerium
für Kultus die Ermächtigung zum Erlass von Geboten und Verboten durch Rechtsverordnungen
zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 für den Bereich der Schulen
in öffentlicher und freier Trägerschaft, der Kindertageseinrichtungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie der nichtakademischen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung
übertragen.
Mit dem Erlass dieser Rechtsverordnung wird von der Ermächtigung Gebrauch gemacht. Die
Regelungen orientieren sich an der Fassung der Schul- und Kitabetriebseinschränkungsverordnung vom 10. Juni 2021 (SächsGVBl. S. 598) und an den zuvor in der Sächsischen CoronaSchutz-Verordnung vom 26. Mai 2021 (SächsGVBl. S. 538) enthaltenen Bestimmungen der
§§ 23 bis 25, berücksichtigen dabei aber das deutschland- und sachsenweit weiterhin zurückgehende Infektionsgeschehen.“
Zu § 3 heißt es in „D. Besonderer Teil“:
„Zu Absatz 1
Obwohl Schulen nicht als „Pandemietreiber“ aufgefallen sind, wird das Mittel der (Schnell-)
Tests als ein weiterer Baustein zur Reduzierung des Infektionsrisikos an Schulen kontinuierlich,
systematisch und flächendeckend eingesetzt. (…)
Abweichend von anderen Lebensbereichen wird derzeit auch bei einer niedrigen Sieben-TageInzidenz grundsätzlich an den Zutrittsbeschränkungen festgehalten. Hierbei ist insbesondere von
Bedeutung, dass Schülerinnen und Schüler sowie in Kindertageseinrichtungen betreute Kinder
aufgrund ihres Lebensalters aktuell entweder noch überhaupt keine Möglichkeit haben, sich für
eine Schutzimpfung zu entscheiden beziehungsweise diese Möglichkeit erst seit kurzer Zeit eröffnet ist. Insbesondere diese gilt es vor auch bei geringen Inzidenzzahlen nicht vollständig auszuschließenden Infektionen möglichst zu schützen.
Zu berücksichtigen ist zudem, dass in den Schulen und aufgeführten Einrichtungen Tests für die
beschulten beziehungsweise betreuten Personen sowie das Personal kostenlos vorgehalten werden, so dass ohne weitere finanzielle Aufwendungen für die jeweils betroffene Person der erforderliche Testnachweis erbracht werden kann. Die dort verwendeten Tests (Spuck-, Lollytests
oder solche Tests, bei denen nur ein Abstrich im vorderen Nasenbereich erforderlich ist) sind
nicht mit Beeinträchtigungen verbunden, die in ihren Wirkungen körperliche Schmerzen hervorrufen.
Ergänzend sind zudem Testnachweise aus Testzentren zu akzeptieren (kostenloser Bürgertest).
(…)
Zu Absatz 1a
Bei einem sehr geringen Infektionsgeschehen (Sieben-Tage-Inzidenz von unter 10) ist für den
Zutritt der Nachweis nur „einmal wöchentlich“ zu erbringen. Dies hat zur Folge, dass in den
Schulen und genannten Einrichtungen nur einmal in der Woche getestet wird. Der Test sollte am
ersten Besuchstag nach dem Wochenende stattfinden. Auch bei einem sehr geringen Infektionsgeschehen soll damit möglichst sichergestellt werden, dass nicht auszuschließende Infektionen
möglichst schnell aufgedeckt werden. Auf die Begründung zu Absatz 1 zur Impfsituation bei
Schülerinnen, Schülern und in Kindertageseinrichtungen betreuten Kindern wird ergänzend verwiesen. (…)“
7
II.
Die Antragsteller beantragen, wie folgt zu erkennen:
1. § 3 Nr. 2 und 5 SächsCoronaSchVO i. d. F. vom 22. Juni 2021 sind mit der Verfassung des Freistaats Sachsens unvereinbar und nichtig.
2. § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1a SchulKitaBetrEinschrVO i. d. F. vom
22. Juni 2021 sind mit der Verfassung des Freistaats Sachsens unvereinbar und
nichtig.
Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor:
1. Die verfahrensgegenständlichen Normen griffen unverhältnismäßig in die Grundrechte aus
Art. 15 Abs. 1 SächsVerf (Allgemeine Handlungsfreiheit), Art. 16 Abs. 1 SächsVerf (Freiheit
der Person), Art. 28 Abs. 1 SächsVerf (Berufsfreiheit) sowie aus Art. 29 Abs. 2 SächsVerf
(Bildungsfreiheit) ein. Überdies werde Art. 18 Abs. 1 SächsVerf (allgemeiner Gleichheitsgrundsatz) verletzt.
2. § 3 Nr. 2 und 5 SächsCoronaSchVO vom 22. Juni 2021 genügten nicht den regelungstechnischen Anforderungen, die das Rechtsstaatsprinzip an die Klarheit des Regelungskonzepts
im Kontext eines Grundrechtseingriffs stelle. Die schnelle Abfolge sich ändernder und zum
Teil widersprüchlicher Regelungen sei für die allgemeine Öffentlichkeit nicht mehr nachvollziehbar. § 3 SächsCoronaSchVO vom 22. Juni 2021 hebe Beschränkungen auf, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 10 unterschreite, nehme aber wiederum einzelne
Regelungsgegenstände, darunter die Verpflichtung zum Tragen eines medizinischen MundNasen-Schutzes in bestimmten Bereichen sowie die Testpflicht, soweit sie den Innenbereich
betreffe, von der Aufhebung aus. Es sei nicht mehr klar erkennbar, was unter welchen Voraussetzungen geboten oder verboten sei, obwohl bei Verstößen ein Bußgeld drohe. Mit Blick
auf § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1a SchulKitaBetrEinschrVO vom 22. Juni 2021
bestünden weniger Bedenken hinsichtlich der Klarheit des Regelungskonzepts.
3. Die mit den verfahrensgegenständlichen Normen erlassenen Regelungen genügten allesamt
nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
a) § 3 Nr. 2 und 5 SächsCoronaSchVO vom 22. Juni 2021 verletzten verfassungswidrig
Art. 15 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 SächsVerf. Es sei offensichtlich unverhältnismäßig, wenn
trotz eines sehr niedrigen Inzidenzwertes alle Einwohner Sachsens dazu gezwungen würden,
in weiten Teilen des täglichen Lebens einen medizinischen Mund-Nasen-Schutz zu tragen.
Das gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass es diesbezüglich sowohl an einer Gefahrenprognose als auch an einer wissenschaftlichen Evidenz fehle. Die Sächsische Staatsregierung räume unverblümt ein, dass sie über keinerlei Nachweise hinsichtlich der Wirksamkeit
und Notwendigkeit der von ihr verordneten Maßnahmen verfüge. Sie sei weder in der Lage,
den konkreten Nutzen der Maßnahmen zu benennen, noch den Schaden, der durch die Maßnahmen entstanden sei, zu beziffern. Besonders erschwerend komme hinzu, dass die Sächsi-
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sche Staatsregierung es bislang nicht einmal für erforderlich gehalten habe, Angaben darüber
zu machen, unter welchen konkreten Bedingungen und Voraussetzungen die grundrechtsverletzenden Maßnahmen und Einschränkungen vollständig beendet würden.
b) § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1a SchulKitaBetrEinschrVO vom 22. Juni 2021 verletzten Art. 15 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 sowie Art. 29 Abs. 2 SächsVerf. Seit Einführung der
Testpflicht durch die Vorgängerregelung seien bis zum 21. Juni 2021 von den insgesamt
668.000 getesteten Schülern nur 74 positiv getestet worden. Das entspreche einer Quote von
0,0001 Prozent. Es sei vor diesem Hintergrund offensichtlich unverhältnismäßig, wenn die
übrigen Schüler im Freistaat Sachsen unter Verletzung ihrer Grundrechte zu medizinischen
Diagnosemaßnahmen gezwungen würden. Wer der Testpflicht nicht nachkomme, werde entgegen Art. 29 Abs. 2 SächsVerf in nicht mehr gerechtfertigter Weise in seiner Bildungsfreiheit verletzt, weil er das Schulgelände nicht betreten dürfe.
4. Schließlich habe sich der Verordnungsgeber trotz des ihm zustehenden erheblichen Einschätzungs- und Beurteilungsspielraums an wissenschaftlichen Fakten zu orientieren. Dazu
gehöre, dass Anfang November des letzten Jahres mehrere renommierte Wissenschaftler darauf verwiesen hätten, dass der sogenannte Inzidenzwert ein offenbar völlig fiktiv bestimmter,
unsubstantiierter und insbesondere nicht wissenschaftlich belegter Wert sei. Auch das RobertKoch-Institut halte offenbar aktuell nicht mehr an diesem Wert fest. Das Abstellen auf den
Inzidenzwert erweise sich damit als offensichtlich sachwidrig, veraltet und ermessensfehlerhaft, insbesondere um damit Grundrechte von Nichtstörern einzuschränken.
III.
Der Sächsische Landtag und die Sächsische Staatsregierung haben Gelegenheit zur Äußerung
erhalten.
Die Sächsische Staatsregierung hält den Normenkontrollantrag für unzulässig, jedenfalls vollumfänglich für unbegründet.
1. Der Antrag sei bereits unzulässig, weil er nicht dem Substantiierungserfordernis des § 23
Abs. 1 Satz 2 BVerfGG genüge. Soweit die Antragsteller die schnelle Abfolge der bislang
ergangenen Corona-Schutz-Verordnungen rügten, setzten sie sich nicht damit auseinander,
dass § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG eine Befristung verlange, wobei nach Satz 2 die Geltungsdauer
auf „grundsätzlich vier Wochen“ festgelegt sei (mit der Möglichkeit der Verlängerung). Davon abgesehen handele es sich bei der Abfolge um die notwendige und verfassungsrechtlich
gebotene Konsequenz daraus, dass die pandemische Lage auch im Freistaat Sachsen vielfachen raschen Wandlungen unterworfen gewesen sei. Soweit die Antragsteller mit der Behauptung einer „mangelnden Klarheit des Regelungskonzepts“ in der Sache einen Verstoß der angegriffenen Bestimmungen gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Normenklarheit vorzubringen beabsichtigten, widerlege schon ihr eigener Vortrag die entsprechende Behauptung.
Indem sie folgerichtig und fehlerfrei referierten, was jeweils der Inhalt der angegriffenen Regelungen sei und wie diese mit den anderen Regelungen der Verordnung zusammenwirkten,
9
bewiesen sie, dass schon die reine Lektüre der Bestimmungen geeignet sei, den Regelungsgehalt zu verstehen. Erst recht gelte dies für die Bestimmungen zur Bußgeldbewehrung. Indem
die Antragsteller ihre Bestimmtheitsrüge auch auf die angegriffenen Vorschriften der Schulund Kitabetriebseinschränkungsverordnung erstreckten, zugleich jedoch ausführten, insoweit
bestünden „weniger Bedenken hinsichtlich der Klarheit des Regelungskonzepts“, belegten sie
selbst die Unsubstantiiertheit der entsprechenden Rüge. Auch die materiellrechtlichen Rügen
seien nicht hinreichend substantiiert.
2. Jedenfalls sei der Antrag in vollem Umfang unbegründet. Die angegriffenen Verordnungsregelungen beruhten auf einer rechtsgültigen Ermächtigungsgrundlage, erfüllten die geltenden
formellen Anforderungen und stünden auch inhaltlich mit dem höherrangigen Recht in Einklang.
B.
Der Antrag ist unzulässig. Er genügt nicht den Begründungsanforderungen (§ 10 Abs. 1
SächsVerfGHG i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG).
1. Die Zulässigkeit der abstrakten Normenkontrolle setzt gemäß § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG
i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 2 BVerfGG eine substantiierte Darlegung der behaupteten Verfassungswidrigkeit durch den Antragsteller voraus (SächsVerfGH, Beschlüsse vom 24. März
2021 – Vf. 121-II-20 und Vf. 174-II-20; Urteil vom 26. Juni 2009 – Vf. 79-II-08; Urteil
vom 21. Juni 2012 – Vf. 77-II-11; vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. September 2007,
BVerfGE 119, 247 [258 f.]; Rozek in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG,
Stand September 2017, § 76 Rn. 61; Graßhof in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf,
BVerfGG, 2015, § 76 Rn. 46). Es ist deshalb substantiiert darzutun, aus welchen rechtlichen Erwägungen die angegriffene Norm mit welchem höherrangigem Recht für unvereinbar gehalten wird (SächsVerfGH, Beschlüsse vom 24. März 2021 – Vf. 121-II-20 und
Vf. 174-II-20; vgl. auch BVerfG, Urteil vom 24. November 2010, BVerfGE 128, 1 [32];
BbgVerfG, Beschluss vom 26. März 2021 – 5/21 eA – juris Rn. 23).
Die Substantiierungsanforderungen beinhalten, dass der verfassungsrechtliche Bezug unter Rückgriff auf verfassungsgerichtlich entwickelte Maßstäbe hergestellt wird; erforderlich ist eine Auseinandersetzung mit der einschlägigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. SächsVerfGH, Beschlüsse vom 24. März 2021 – Vf. 121-II-20 und Vf.
174-II-20 unter Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 20. Dezember 2020 – 2 BvC 46/19 –
juris Rn. 39; Beschluss vom 19. September 2017, BVerfGE 146, 327 [343 ff.]; vgl. auch
ThürVerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 401; ferner – zum Verfahren
der Rechtssatzverfassungsbeschwerde – BVerfG, Beschluss vom 20. Mai 2021 – 1 BvR
928/21 – juris Rn. 12). Dies gilt insbesondere dann, wenn eine von der bisherigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung abweichende Beurteilung als geboten erachtet wird
(SächsVerfGH, ebd.). Zu den Begründungsanforderungen gehört auch eine inhaltliche
Auseinandersetzung mit der einfachrechtlichen Rechtslage (vgl. BVerfG, Beschluss vom
20. Mai 2021 – 1 BvR 928/21 – juris Rn. 12).
10
2. Dem Antrag kann eine nach diesen Grundsätzen hinreichend substantiierte Darlegung der
behaupteten Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Bestimmungen nicht entnommen
werden.
a) Soweit die Antragsteller die mangelnde Klarheit des Regelungskonzepts beanstanden,
erschöpfen sich ihre Ausführungen im Wesentlichen in der Erörterung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des Verfassungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 3. Februar 2021 (LVG 4/21) und in der
Aufzählung derjenigen Schutzmaßnahmen, auf die sich die angegriffenen Regelungen
in § 3 Nr. 2 und 5 SächsCoronaSchVO vom 22. Juni 2021 erstrecken. Es fehlt indes an
einer substantiierten Darlegung, weshalb die konkret angegriffenen Vorschriften allein
oder in ihrer Zusammenschau mit anderen Vorschriften – insbesondere auch mit Blick
auf die jeweiligen Begründungen in den Verordnungen – dem Bestimmtheitsgebot in
seiner Ausprägung der Normenklarheit nicht gerecht werden sollen (vgl. zu den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot im Zusammenhang mit Corona-SchutzVerordnungen anderer Bundesländer auch LVerfG LSA, Urteil vom 26. März 2021 –
LVG 4/21 – juris Rn. 136 ff.; BayVerfGH, Entscheidung vom 9. Februar 2021 – Vf.
6-VII-20 – juris Rn. 54; Entscheidung vom 29. Januar 2021 – Vf. 96-VII-20 – juris
Rn. 31). Die lediglich pauschale Behauptung, dass die schnelle Abfolge sich ändernder und zum Teil widersprüchlicher Regelungen oder ein angebliches „Wirrwarr“ für
die allgemeine Öffentlichkeit nicht mehr nachvollziehbar sei, sowie der nicht näher
begründete Vortrag, § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1a SchulKitaBetrEinschrVO vom 22. Juni 2021 begegneten „weniger Bedenken hinsichtlich der Klarheit des
Regelungskonzeptes“, genügen nicht den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung
eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot.
b) Auch das weitere Vorbringen der Antragsteller zur behaupteten Verfassungswidrigkeit
der angegriffenen Vorschriften genügt nicht den Begründungsanforderungen.
aa) Ausführungen, weshalb ein Verstoß gegen den durch Art. 18 Abs. 1 SächsVerf verbürgten Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegen soll, fehlen in Gänze.
bb)Ebenso wenig haben die Antragsteller schlüssig dargetan, aus welchen Gründen die
angegriffenen Vorschriften des § 3 Nr. 2 und 5 SächsCoronaSchVO vom 22. Juni
2021 (hierzu unter (1)) sowie des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1 a SchulKitaBetrEinschrVO vom 22. Juni 2021 (hierzu unter (2)) unverhältnismäßig sein sollen.
(1) Ausweislich der Verordnungsbegründung verfolgt der Normgeber mit den Regelungen über die Beibehaltung der Maskenpflicht in bestimmten, als besonders sensibel erachteten Bereichen sowie der Testpflicht im Innenbereich von Diskotheken,
Clubs und Musikclubs bei einer Sieben-Tage-Inzidenz von unter 10 das Ziel, die
Infektionsgefahr zu senken, wobei für Bereiche mit einer hohen Kontaktanzahl
(Ladengeschäfte, Diskotheken, ÖPNV, Großveranstaltungen) bzw. häufigen Unterschreiten des Mindestabstands (Diskotheken, körpernahe Dienstleistungen) –
11
auch im Hinblick auf sinkende Inzidenzwerte und den Impffortschritt – weiterhin
Schutzmaßnahmen erforderlich seien.
Die Antragsteller treten diesen Annahmen des Verordnungsgebers nicht substantiiert entgegen. Sie legen nicht dar, warum die Beibehaltung der Masken- und Testpflicht in diesen Bereichen zur Bekämpfung der Pandemie unter Berücksichtigung
des Einschätzungsspielraums des Normgebers (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss
vom 1. Juni 2021 – 1 BvR 927/21 – juris Rn. 11; Beschluss vom 5. Mai 2021 –
1 BvR 781/21 u.a. – juris Rn. 38) nicht geeignet, nicht erforderlich oder unangemessen gewesen sein soll.
Zur Beibehaltung der verfahrensgegenständlichen Testpflicht tragen die Antragsteller überhaupt nichts vor; es erscheint indes nicht von vornherein ausgeschlossen, dass – wie vom Verordnungsgeber angenommen – durch diese Maßnahme
weitere Infektionen eingedämmt werden können und sie damit im Sinne des § 28a
Abs. 3 Satz 7 IfSG der Kontrolle des Infektionsgeschehens dient (vgl. hierzu
SächsOVG, Beschluss vom 20. Juli 2021 – 3 B 287/21 – juris Rn. 15 ff.).
Im Hinblick auf die Beibehaltung der Maskenpflicht in bestimmten Bereichen und
eine damit verbundene, angeblich unverhältnismäßige Beschränkung von Art. 15
Abs. 1 SächsVerf und Art. 28 Abs. 1 SächsVerf erschöpfen sich die Ausführungen
der Antragsschrift in dem Verweis auf eine niedrige Inzidenz zum Zeitpunkt des
Erlasses der angegriffenen Vorschrift. Die daran anschließende Behauptung, es
fehle sowohl an einer Gefahrenprognose als auch an einer wissenschaftlichen Evidenz, wird nicht näher belegt. Auch wird gänzlich außer Acht gelassen, dass sich
die angegriffenen Regelungen ausweislich der Verordnungsbegründung an dem
Stufenkonzept „ControlCOVID“ des Robert Koch-Instituts (RKI) orientieren (vgl.
ControlCOVID – Optionen zur stufenweisen Rücknahme der COVID-19-
bedingten Maßnahmen bis Ende des Sommers 2021 [Stand 01.06.2021], abrufbar
unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Down
loads/Stufenplan.pdf?__blob=publicationFile, zuletzt abgerufen am 14. Oktober
2021), dessen Ziel es gerade ist, die Entwicklung von Öffnungsplänen evidenzbasiert zu unterstützen. Dieses vom Verordnungsgeber zur Grundlage seiner Normgebung gemachte Stufenkonzept weist darauf hin, dass das vorherrschende Risiko
für einen Anstieg des künftigen Infektionsgeschehens auch bei niedriger Inzidenz
in verschiedenen Lebensbereichen („Settings“) unterschiedlich zu beurteilen ist
und jedenfalls grundlegende Basismaßnahmen, zu denen auch das Tragen einer
Maske zählt, in jedem Fall weiter praktiziert werden müssen.
Ferner haben die Antragsteller auch nicht substantiiert aufgezeigt, dass die Beibehaltung der Masken- und Testpflicht in bestimmten Bereichen deshalb ungeeignet
wäre, weil ihre Geltung an eine auf Landkreise und kreisfreie Städte bezogene
Sieben-Tage-Inzidenz gebunden ist (vgl. § 2 Abs. 2 SächsCoronaSchVO vom
22. Juni 2021). Sie haben sich nicht mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Heranziehung von Inzidenzwerten (vgl. BVerfG, Beschluss vom
12
1. Juni 2021 – 1 BvR 927/21 – juris Rn. 10; Beschluss vom 20. Mai 2021 – 1 BvR
928/21 – juris Rn. 22; Beschluss vom 5. Mai 2021 – 1 BvR 781/21 u.a. – juris
Rn. 40) auseinandergesetzt, sondern lediglich pauschal behauptet, dass sich das
Abstellen auf den Inzidenzwert als offensichtlich sachwidrig, veraltet und ermessensfehlerhaft erweise. Überdies haben sich die Antragsteller nicht damit auseinandergesetzt, dass nach § 2 Abs. 3 SächsCoronaSchVO vom 22. Juni 2021 erleichternde Maßnahmen immer auch an die Bettenbelegung durch an mit COVID19 Erkrankten in der Normal- wie auch der Intensivstation geknüpft sind, mithin
bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der angegriffenen Bestimmungen der Inzidenzwert nicht allein ausschlaggebendes Maß für Einschränkungen oder Lockerungen gewesen ist.
(2) Das pauschale Vorbringen der Antragsteller zur behaupteten Unverhältnismäßigkeit der in § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 und Abs. 1a SchulKitaBetrEinschrVO vom
22. Juni 2021 angeordneten Testpflicht als Voraussetzung für die Teilnahme an
schulischen Präsenzangeboten genügt ebenfalls nicht den Begründungsanforderungen. Auch hier treten die Antragsteller den Erwägungen des Verordnungsgebers nicht argumentativ entgegen. Es fehlt in Gänze an einer substantiierten Auseinandersetzung mit der vorhandenen verfassungsgerichtlichen und fachgerichtlichen Rechtsprechung zur Verfassungskonformität der Testpflicht in Schulen –
auch bei niedrigem Infektionsgeschehen – in parallelen Vorschriften anderer Länder (vgl. LVerfG LSA, Beschluss vom 21. Mai 2021 – LVG 21/21 – juris; OVG
Hamburg, Beschluss vom 21. Juni 2021 – 1 Bs 114/21 – juris Rn. 39 ff. m.w.N.).
Die besondere Schutzbedürftigkeit dieser Personengruppe rechtfertigt nicht den
Verzicht auf zwingende Begründungsanforderungen.
C.
Der Verfassungsgerichtshof ist zu dieser Entscheidung einstimmig gelangt und trifft sie daher
durch Beschluss nach § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 24 BVerfGG.
13
D.
Die Entscheidung ergeht kostenfrei (§ 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerfGHG). Die Erstattung der
notwendigen Auslagen der Antragsteller ist nicht geboten (§ 16 Abs. 4 SächsVerfGHG).
gez. Grünberg gez. Berlit gez. Herberger
gez. Hoven gez. Jäger gez. Schurig
gez. Strewe gez. Uhle gez. Wahl

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Vf. 85-II-21 (e.A.) DER VERFASSUNGSGERICHTSHOF DES FREISTAATES SACHSEN

Vf. 85-II-21 (e.A.)
DER VERFASSUNGSGERICHTSHOF
DES FREISTAATES SACHSEN
IM NAMEN DES VOLKES
Beschluss
In dem Verfahren
über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung
des Abgeordneten André Barth
und weiterer 35 Mitglieder des 7. Sächsischen Landtages,
alle Bernhard-von-Lindenau-Platz 1, 01067 Dresden
– Antragsteller –
Verfahrensbevollmächtigter: Prof. Dr. Michael Elicker,
hat der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen durch den Präsidenten des Verfassungsgerichtshofes Matthias Grünberg, den Richter Uwe Berlit, die Richterinnen Simone
Herberger, Elisa Hoven und die Richter Markus Jäger, Klaus Schurig, Stefan Ansgar Strewe,
Arnd Uhle und Andreas Wahl
am 14. Oktober 2021
beschlossen:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
2
Gründe:
A.
Die Antragsteller, 36 von 119 Mitgliedern des 7. Sächsischen Landtages, wenden sich mit am
21. September 2021 beim Verfassungsgerichtshof eingegangenem Antrag im Wege der abstrakten Normenkontrolle gegen § 1 Abs. 2 Nr. 4 (gemeint Nr. 5) und § 3 Abs. 1 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Regelung des Betriebs von Schulen,
Schulinternaten, Kindertageseinrichtungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie
von nichtakademischen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Zusammenhang
mit der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) (Schulund Kita-Coronaverordnung – SchulKitaCoVO) vom 24. August 2021 (SächsGVBl. S. 806)
und begehren im Rahmen einer einstweiligen Anordnung die vorläufige Außervollzugsetzung
der angegriffenen Regelungen.
I.
Die Schul- und Kita-Coronaverordnung vom 24. August 2021 wurde gestützt auf § 32
Satz 1, 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2, § 28a Abs. 1, 3, 6 IfSG i.V.m. § 7 Abs. 2 der Infektionsschutzgesetz-Zuständigkeitsverordnung vom 9. Januar 2019 (SächsGVBl. S. 83), der
durch die Verordnung vom 8. Juni 2021 (SächsGVBl. S. 594) neu gefasst worden ist. Sie trat
am 26. August 2021 in Kraft (§ 7 Abs. 1 SchulKitaCoVO vom 24. August 2021) und mit Ablauf des 22. September 2021 außer Kraft (§ 7 Abs. 2 SchulKitaCoVO vom 24. August 2021).
Die für das hiesige Verfahren relevanten Vorschriften lauteten wie folgt:
§ 1 Geltungsbereich
(1) Die nachfolgenden Vorschriften regeln den Betrieb der Schulen in öffentlicher
und freier Trägerschaft, der Schulinternate, der Kindertageseinrichtungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie der nichtakademischen Einrichtungen der
Lehramtsaus- und -fortbildung im Freistaat Sachsen im Zusammenhang mit der
Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019.
(2) Folgende Vorschriften der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom
24. August 2021 (SächsGVBl. S. 815) gelten entsprechend:
1. – 3. (…)
4. § 4 Absatz 1 (Grundsätze für den Impf-, Genesenen- und Testnachweis),
5. § 4 Absatz 5 (Ausnahmen von der Testpflicht für Kinder, Geimpfte und Genesene) sowie
6. (…)
§ 3 Zutrittsbeschränkungen
(1) 1Personen ist der Zutritt zum Gelände der in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und
Einrichtungen untersagt, wenn sie nicht zweimal wöchentlich im Abstand von drei
bis vier Tagen durch einen Test nachweisen, dass keine Infektion mit SARS-CoV-2
besteht; ausgenommen sind
1. die in Kinderkrippen und Kindergärten betreuten Kinder und
2. Personen, die Kinder nach Nummer 1, Schülerinnen oder Schüler zum Bringen
oder Abholen begleiten.
3
2Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nicht, wenn unmittelbar nach dem Betreten des
Geländes ein Test auf das Vorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 vorgenommen wird. 3Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nicht für die Kindertagespflege.
4Sofern ein Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt, sind im Eingangsbereich des Geländes
entsprechende Hinweise anzubringen. 5Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt, vorbehaltlich weitergehender Infektionsschutzregelungen für nichtschulische Veranstaltungen in der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung, in ihrer jeweils geltenden
Fassung, überdies nicht für Zusammenkünfte der Staatsregierung und der kommunalen Vertretungskörperschaften, Sitzungen der Schulkonferenz und von Gremien der
Eltern- und Schülermitwirkung, Maßnahmen, die der Versorgung oder der Gesundheitsfürsorge der Bevölkerung dienen sowie Wahlen und Abstimmungen, mit der
Maßgabe, dass der Veranstalter der Zusammenkünfte, Termine oder Maßnahmen sicherstellt, dass Handreinigungs- und ein zumindest begrenzt viruzides Desinfektionsmittel in hinreichender Menge zur Verfügung stehen sowie die genutzten Oberflächen, Gegenstände und Räume nach Beendigung der Zusammenkünfte, Termine
oder Maßnahmen gründlich gereinigt werden. 6Unterschreitet die Sieben-TageInzidenz den Schwellenwert von 35, gilt das Zutrittsverbot nach Satz 1 nicht für die
Nutzung von Innen- und Außensportanlagen außerhalb der Unterrichts- und Betreuungszeiten, mit der Maßgabe, dass der Veranstalter sicherstellt, dass Handreinigungs- und ein zumindest begrenzt viruzides Desinfektionsmittel in hinreichender
Menge zur Verfügung stehen sowie die genutzten Oberflächen, Gegenstände und
Räume in Innensportanlagen vor der nächsten Nutzung durch die in § 1 Absatz 1
genannten Schulen und Einrichtungen gründlich gereinigt werden.
(1a) – (5) (…)
§ 4 der in Bezug genommenen Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales
und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 und
COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung – SächsCoronaSchVO) vom 24. August
2021 (SächsGVBl. S. 815) lautete auszugsweise wie folgt:
§ 4 Grundsätze für den Impf-, Genesenen- und Testnachweis
(1) Für die Nachweise und Testpflichten gilt Folgendes:
1. Für den Impfnachweis findet die Regelung in § 2 Nummer 3 der COVID-19-
Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8. Mai 2021 (BAnz AT
08.05.2021 V1) Anwendung.
2. Für den Genesenennachweis findet die Regelung in § 2 Nummer 5 der COVID19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung Anwendung.
3. Besteht nach oder aufgrund dieser Verordnung eine Testpflicht oder ist das
Nichtvorliegen einer Infektion mit SARS-CoV-2 nachzuweisen, findet § 2
Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung Anwendung.
(2) – (4) (…)
(5) 1Die Testpflichten gelten nicht für Personen
1. (…)
2. die nachweisen,
a) dass sie über einen vollständigen Impfschutz gegen SARS-CoV-2 verfügen
oder
b) dass sie von einer SARS-CoV-2-Infektion genesen sind.
2Ein vollständiger Impfschutz liegt vor, wenn die zugrundeliegende Schutzimpfung
mit einem oder mehreren vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet unter der Adresse
https://www.pei.de/impfstoffe/covid-19 genannten Impfstoffe erfolgt ist, und
1. entweder aus einer vom Paul-Ehrlich-Institut im Internet unter der Adresse
https://www.pei.de/impfstoffe/covid-19 veröffentlichten Anzahl von Impfstoffdosen, die für eine vollständige Schutzwirkung erforderlich ist, besteht und seit
der letzten erforderlichen Einzelimpfung mindestens 14 Tage vergangen sind
oder
2. bei einer genesenen Person aus einer verabreichten Impfdosis besteht.
4
3Als genesen gelten diejenigen Personen, die ein mindestens 28 Tage sowie maximal
sechs Monate zurückliegendes positives PCR-Testergebnis oder eine ärztliche Bescheinigung, die auf einem PCR-Test beruht, nachweisen können. 4Satz 1 Nummer 2
gilt nicht für Personen, die mindestens ein Symptom (Atemnot, neu auftretender
Husten, starker Schnupfen, Fieber und Geruchs- oder Geschmacksverlust) zeigen,
das auf eine Infektion mit SARS CoV-2 hinweist.
Nach dem zwischenzeitlichen Ablauf der Geltungsdauer der – ausdrücklich angegriffenen –
Vorschriften der Schul- und Kita-Coronaverordnung vom 24. August 2021 gelten die hier in
Rede stehenden Verweisungsvorschriften und Zutrittsregelungen (Zutritt zum Schulgelände
nur bei Testnachweis) gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 6, 7 bzw. § 3 Abs. 1 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus zur Regelung des Betriebs von Schulen, Schulinternaten,
Kindertageseinrichtungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie von nichtakademischen Einrichtungen der Lehramtsaus- und -fortbildung im Zusammenhang mit der Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) (Schul- und KitaCoronaverordnung – SchulKitaCoVO) vom 21. September 2021 (SächsGVBl. S. 871) der
Sache nach fort, wobei – zum Teil erhebliche – Änderungen vorgenommen wurden. Die Vorschriften haben nunmehr folgenden Wortlaut:
§ 1 Geltungsbereich
(1) Die nachfolgenden Vorschriften regeln den Betrieb der Schulen in öffentlicher
und freier Trägerschaft, der Schulinternate, der Kindertageseinrichtungen und Einrichtungen der Kindertagespflege sowie der nichtakademischen Einrichtungen der
Lehramtsaus- und -fortbildung im Freistaat Sachsen im Zusammenhang mit der
Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019.
(2) Folgende Vorschriften der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung vom
21. September 2021 (SächsGVBl. S. 880) gelten entsprechend:
1. – 5. (…)
6. § 4 Absatz 1 (Grundsätze für den Impf-, Genesenen- und Testnachweis),
7. § 4 Absatz 5 (Ausnahmen von der Testpflicht für Kinder, Geimpfte und Genesene) sowie
8. (…)
§ 3 Zutrittsbeschränkungen
(1) 1Personen ist der Zutritt zum Gelände der in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und
Einrichtungen untersagt, wenn sie nicht zweimal wöchentlich im Abstand von drei
bis vier Tagen durch einen Test nachweisen, dass keine Infektion mit SARS-CoV-2
besteht. 2Das Zutrittsverbot nach Satz 1 gilt nicht
1. für Personen, die in Kinderkrippen und Kindergärten betreute Kinder, Schülerinnen oder Schüler zum Bringen oder Abholen begleiten,
2. wenn unmittelbar nach dem Betreten des Geländes ein Test auf das Vorliegen
einer Infektion mit SARS-CoV-2 vorgenommen wird,
3. für Sitzungen der Schulkonferenz und von Gremien der Eltern- und Schülermitwirkung sowie für Eltern-Lehrer-Gespräche,
4. für die in Kinderkrippen und Kindergärten betreuten Kinder,
5. für die Kindertagespflege,
6. für die Nutzung von Innen- und Außensportanlagen außerhalb der Unterrichtsund Betreuungszeiten, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von
35 unterschreitet, sowie
7. vorbehaltlich weitergehender Infektionsschutzregelungen in der Sächsischen
Corona-Schutz-Verordnung, in ihrer jeweils geltenden Fassung, außerhalb der
Unterrichts- und Betreuungszeiten nicht für
a) Wahlen und Abstimmungen,
5
b) Zusammenkünfte und Termine der Staatsregierung und der kommunalen
Vertretungskörperschaften,
c) Maßnahmen, die der Versorgung oder der Gesundheitsfürsorge der Bevölkerung dienen, sowie
d) Zusammenkünfte von Kirchen und Religionsgemeinschaften zum Zwecke
der Religionsausübung.
3Satz 2 Nummer 6 und 7 gilt mit der Maßgabe, dass der Veranstalter der
Zusammenkünfte, Termine oder Maßnahmen sicherstellt, dass Handreinigungs- und
ein zumindest begrenzt viruzides Desinfektionsmittel in hinreichender Menge zur
Verfügung stehen sowie die genutzten Oberflächen, Gegenstände und Räume nach
Beendigung der Zusammenkünfte, Termine oder Maßnahmen vor der nächsten Nutzung durch die in § 1 Absatz 1 genannten Schulen und Einrichtungen gründlich gereinigt werden. Außensportanlagen müssen nicht gereinigt werden.
(1a) – (5) (…)
II.
Die Antragsteller beantragen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, die angegriffenen
Vorschriften der Schul- und Kita-Coronaverordnung vom 24. August 2021 für verfassungswidrig und nichtig zu erklären. Zur Begründung führen sie im Wesentlichen Folgendes aus:
1. Ein generelles Schulbetretungsverbot gegenüber Jedermann – wie in § 3 Abs. 1 Satz 1
SchulKitaCoVO vom 24. August 2021 geregelt – sei nicht von der gesetzlichen Grundlage in
§ 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG gedeckt und mit dem Gesetzesvorbehalt gemäß Art. 1 Satz 2,
Art. 3 SächsVerf unvereinbar. Eine Vorformung der für ein solches Verbot wesentlichen Entscheidungen durch den Gesetzgeber, die eine Grundrechtsabwägung einschließen müsste, sei
nicht ersichtlich.
2. Die Ermächtigungsgrundlage in § 28 Abs. 1 IfSG sei angesichts der Schwere der betroffenen Grundrechte der Schüler (Grundrecht auf Bildung und verfassungsunmittelbare Schulpflicht gemäß Art. 102 Abs. 1 SächsVerf, Datenschutzgrundrecht gemäß Art. 33 SächsVerf
und Recht auf körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerf) nicht bestimmt genug, weil nicht vorhersehbar sei, dass hierdurch der Besuch einer nicht geschlossenen Schule für nicht ansteckungsverdächtige Schüler verboten werden könne.
3. Die Regelung in Form eines generellen flächendeckenden Schulbetretungsverbotes sei weder mit dem Grundrecht auf Bildung noch mit der verfassungsrechtlich verankerten Schulpflicht (Art. 102 Abs. 1 Satz 1, 2 SächsVerf) vereinbar. Die betroffenen Schüler würden vor
die Alternative „Test“ oder „Ausschluss vom Präsenzunterricht auf unbestimmte Zeit“ gestellt.
4. Die nicht auf freier Willensentschließung beruhende Preisgabe eines Testergebnisses auf
im Körper vorhandene Antikörper sei vom Schutzbereich des Grundrechts auf Datenschutz
gemäß Art. 33 Abs. 1 Satz 1 SächsVerf erfasst. Der Staat trage die Verantwortung für diese
Grundrechtsminderung, was einem direkten Grundrechtseingriff gleichzuachten sei. Eingriffe
in das Grundrecht durch eine Verordnungsregelung seien überdies mit Blick auf das Zitiergebot des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 SächsVerf nicht möglich, solange der Gesetzgeber sie nicht
durch Zitierung eröffne.
6
5. Der mittelbare Zwang zu einem Corona-Test, der mit einer Blutentnahme oder einer
schmerzhaften Entnahme anderweitigen Körpersubstrates verbunden sei, stelle einen Eingriff
in das Recht auf körperliche Unversehrtheit dar. Auch wenn ein Abstrich lediglich im vorderen Nasenbereich erfolge, werde das Einführen eines Stäbchens in die Nase als sehr unangenehm empfunden; in einigen Fällen komme es zu Schmerzen und leichten Blutungen. Aus
häufigen Tests könne eine Reizung oder Verletzung der Nasenschleimhaut resultieren.
6. Die Regelungen sähen eine Ungleichbehandlung zwischen vollständig und nicht vollständig geimpften Schülern vor, von der der Zutritt zur Schule und die Teilnahme am Bildungsangebot abhängig gemacht werde. Insofern verstießen sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 18 Abs. 1 SächsVerf und seien nicht zu rechtfertigen.
a) Auf Seiten der nicht vollständig Geimpften seien praktisch alle Freiheitsrechte betroffen,
die die Teilnahme am öffentlichen Leben verbürgten, vor allem die Menschenwürde. Die Privilegierung vollständig Geimpfter errichte eine „Zweiklassengesellschaft“. Die ratio der angegriffenen Regelungen gehe dahin, jeden Bürger als potentiellen Gefährder der Gesundheit
der Gesamtheit zu behandeln, solange er nicht vollständig geimpft sei. Nach derzeitiger wissenschaftlicher Erkenntnislage könne nicht davon ausgegangen werden, dass geimpfte oder
genesene Personen das Corona-Virus nicht weiter übertrügen. Eine Ungleichbehandlung zwischen Geimpften und Ungeimpften durch zusätzliche Erschwerungen könne daher erst dann
gerechtfertigt werden, wenn tatsächlich und konkret eine Überlastung des Gesundheitssystems drohe. Hieran seien die belastenden Maßnahmen nach der Schul- und KitaCoronaverordnung vom 24. August 2021 aber gerade nicht geknüpft.
b) Die Eignung der Testpflicht sei besonders bei niedrigen Inzidenzwerten und bei Kindern
zweifelhaft, weil die Aussagekraft der eingesetzten Antigen-Selbsttests gering sei. Der Anteil
falsch positiver Tests sei insbesondere bei niedriger Vortestwahrscheinlichkeit (Prävalenz)
hoch. Die Tests müssten zudem richtig durchgeführt werden; eine Anwendung in der Primarstufe sei gänzlich ineffizient.
c) Die Regelungen erzeugten einen unzulässigen Druck auf die Impfunwilligen, sich impfen
zu lassen, um das Ziel einer „Herdenimmunität“ zu erreichen. Eine solche Herdenimmunität
könne aber besonders vor dem Hintergrund der infektiöseren Delta-Variante gar nicht erreicht
werden.
Im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragen die Antragsteller,
§ 1 Abs. 2 Nr. 4 und § 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO vom 24. August 2021 vorläufig
außer Vollzug zu setzen.
Sie tragen diesbezüglich vor, das Hauptsacheverfahren erweise sich als offensichtlich begründet. Es widerspreche offensichtlich dem Schutzgehalt des Art. 18 i.V.m. Art. 14 SächsVerf,
nicht ansteckungsverdächtige Menschen rechtlich schlechter zu stellen. Die Verpflichtung
7
einer Gruppe zur Durchführung eines in die körperliche Integrität eingreifenden Tests, dessen
Ergebnis sensible Gesundheitsdaten sofort preisgebe, sei mit der Menschenwürde in Zusammenwirken mit dem Grundrecht der Rechtsgleichheit nicht vereinbar. Es widerspreche ferner
offensichtlich dem Schutzgehalt des Art. 102 Abs. 1 SächsVerf, nicht ansteckungsverdächtige
Schüler ohne tragfähige Rechtsgrundlage mit einem Schulbetretungsverbot zu belegen. Der
Erlass einer einstweiligen Anordnung sei daher besonders dringlich. Die Menschenwürde
streite im vorliegenden Fall für die Auflösung der Ungleichbehandlung in der Weise, dass die
angegriffenen Regelungen außer Vollzug zu setzen seien.
III.
Der Sächsische Landtag und die Sächsische Staatsregierung haben Gelegenheit zur Äußerung
erhalten.
Die Staatsregierung ist der Ansicht, mit Außerkrafttreten der angegriffenen Verordnung sei
der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung unzulässig geworden. Eine Rechtsnorm,
die zur Zeit der gerichtlichen Entscheidung über einen Eilantrag bereits außer Kraft getreten
sei, könne nicht mehr außer Vollzug gesetzt werden. Sie hält den Antrag jedenfalls für unbegründet. Die in Rede stehende Schultestpflicht führe als Gefahrerforschungseingriff nicht zu
einem Eingriff in das bestehende Schulrechtsverhältnis. Aus der Verordnungsbegründung
ergebe sich, dass die Testpflicht Teil eines übergreifenden Gesamtkonzepts sei. Das Grundrecht der Menschenwürde werde von vornherein nicht in seinem Schutzbereich berührt. Zulässig seien auch sog. (überwachte) Selbsttests, die im Vergleich zu Schnelltests oder PCRTests weniger invasiv seien. Diese seien jedenfalls nicht offensichtlich ungeeignet, ein korrektes Ergebnis zu erbringen; die Staatsregierung habe sich insofern im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums an die Erkenntnisse des nach § 4 IfSG besonders fachlich berufenen Robert-Koch-Instituts halten dürfen. Die Testpflicht sei zur Infektionsbekämpfung geeignet, erforderlich und auch nicht im engeren Sinne unverhältnismäßig. Das Datenschutzgrundrecht
sei hierdurch offensichtlich nicht verletzt, weil die Datenverarbeitung auch ohne Einwilligung
rechtmäßig sei. Schließlich liege keine offensichtliche Verletzung des Gleichbehandlungsgrundrechts vor. Die im Rahmen einer Folgenabwägung zu treffende Entscheidung müsse zu
Lasten der Antragsteller ausfallen.
B.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unzulässig.
Der am 21. September 2021 gestellte Eilantrag, der sich ausdrücklich allein auf Vorschriften
der Schul- und Kita-Coronaverordnung vom 24. August 2021 bezieht, ist am 22. September
2021 unzulässig geworden, weil mit Ablauf dieses Tages die von den Antragstellern angegriffenen Vorschriften (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 und § 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO vom 24. August 2021)
außer Kraft getreten sind (§ 7 Abs. 2 SchulKitaCoVO vom 24. August 2021). Zwar können
tauglicher Gegenstand einer abstrakten Normenkontrolle auch außer Kraft getretene Rechts-
8
vorschriften sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. September 2018, BVerfGE 150, 1 [77 f.
Rn. 138]; Beschluss vom 12. Oktober 2010, BVerfGE 127, 293 [319]; Beschluss vom
15. Januar 2008, BVerfGE 119, 394 [410]). Da aber die vorläufige Außervollzugsetzung einer
Rechtsnorm im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nur in die Zukunft hinein wirkt, muss
es bei Erlass der einstweiligen Anordnung noch einen zeitlichen Anwendungsbereich für den
Vollzug der in der Hauptsache mit einer abstrakten Normenkontrolle angegriffenen Vorschriften geben. Dies ist hier indes nicht der Fall, denn die angegriffenen Testpflichten nach § 1
Abs. 2 Nr. 4, 5 SchulKitaCoVO vom 24. August 2021 und Zutrittsbeschränkungen nach § 3
Abs. 1 SchulKitaCoVO vom 24. August 2021 galten nur bis zum 22. September 2021. Seither
sind Testpflichten und Zugangsbeschränkungen in inhaltlich nicht nur unerheblich geänderter
Form in § 1 Abs. 2 Nr. 6, 7 und § 3 Abs. 1 SchulKitaCoVO vom 21. September 2021 geregelt.
Der Antrag richtet sich nicht auch auf die Außervollzugsetzung der – im Zeitpunkt des Antragseingangs am 21. September 2021 bereits konkret absehbaren, weil von der Staatsregierung angekündigten – Nachfolgeregelungen. Eine Umstellung des Antrags ist seither – auch
in Ansehung der Stellungnahme der Staatsregierung, die auf diesen Aspekt hingewiesen hat –
nicht erfolgt. Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle wird der Prüfungsgegenstand
durch den Antrag bestimmt, an den der Verfassungsgerichtshof gebunden ist. Es kann jedoch
erforderlich sein, den Antrag anhand seiner Begründung auszulegen, wenn darin etwa die
Verfassungswidrigkeit weiterer im Antrag nicht bezeichneter Normen thematisiert wird
(SächsVerfGH, Urteil vom 21. Juni 2012 – Vf. 77-II-11). Dies ist hier indes nicht der Fall. Es
liegt auch kein Fall einer Neufassung einer Norm vor, die, wenn ihr Inhalt im Wesentlichen
gleich geblieben ist, ohne weiteres Gegenstand eines bereits eingeleiteten Normenkontrollverfahrens wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004, BVerfGE 110, 33 [44]); vielmehr
ist mit der Schul- und Kita-Coronaverordnung vom 21. September 2021 eine vollständige
Neuregelung erfolgt, bei der es eines Antrags bedarf, um auch die neue Normfassung in das
anhängige Normenkontrollverfahren einzubeziehen (vgl. Rozek in: Maunz/SchmidtBleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, Stand: Juli 2020, § 76 Rn. 18). Dies gilt erst recht für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Außervollzugsetzung von Rechtsvorschriften, bei dem das Rechtsschutzziel mit Außerkrafttreten der ausdrücklich angegriffenen Vorschriften nicht mehr erreicht werden kann.
9
C.
Die Entscheidung ergeht kostenfrei (§ 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerfGHG). Die Erstattung der
notwendigen Auslagen der Antragsteller ist nicht angemessen (§ 16 Abs. 4 SächsVerfGHG).
gez. Grünberg gez. Berlit gez. Herberger
gez. Hoven gez. Jäger gez. Schurig
gez. Strewe gez. Uhle gez. Wahl

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VG Regensburg, Beschluss v. 15.10.2021 – RN 5 E 21.1875

VG Regensburg, Beschluss v. 15.10.2021 – RN 5 E 21.1875


Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,– EUR festgesetzt.
Gründe
I.
1
Die Antragstellerin ist Mutter zweier schulpflichtiger Töchter. Sie begehrt im Wege des Eilrechtsschutzes die Feststellung, dass durch sie durchgeführte bzw. beaufsichtigte Spucktests ausreichen, um für ihre Töchter den Besuch des Schulunterrichts und sonstiger schulischer Angebote und Veranstaltungen zu ermöglichen.
2
Mit Schreiben vom 7.7.2021 wandte sich die Antragstellerin an das Schulamt D.-L. mit dem Anliegen, ihre beiden Töchter mittels vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) nach § 11 Medizinproduktegesetz (MPG) in Deutschland zugelassenen Spucktests zu Hause testen zu wollen. Die Tochter L …, 8 Jahre alt, besucht die Grundschule …, die Tochter A …, 14 Jahre alt, besucht die M. Schule … Mitgebrachte Spuck- oder Gurgeltests seien in der Schule nicht erlaubt. Aus ärztlicher Sicht sei von den in der Schule angewandten Nasentests abzuraten. Ausweislich der vorgelegten Atteste von Dr. med …, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 15.9.2021 bestehe sowohl bei beiden Töchtern eine hyperreagible Nasenschleimhaut mit Neigung zu Epistaxis. Außerdem sei bei L … ein Rachenabstrich als sehr schmerzhaft und traumatisierend erlebt worden. Seitdem bestehe eine panische Angst bei jeglichen Manipulationen im Mund-Rachen-Raum. Alle Arten von Nasen-, Mund- und Rachenabstrichen (inklusive der sogenannten Lollitests) sollten deshalb bei ihr vermieden werden. Bei beiden Kindern sei ein Antigenspucktest aus ärztlicher Sicht zu empfehlen und zu akzeptieren. Die Antragstellerin führte in ihrem Schreiben weiter aus, dass sie eine Online-Fortbildung mit Prüfung absolviert habe, die ihr die Durchführung und Beaufsichtigung von Corona-Selbsttestungen erlaube, ebenso die Ausstellung von Testbescheinigungen. Laut telefonischer Auskunft des Kultusministeriums falle sie durch ihren Beruf als Krankenschwester und durch die Absolvierung dieser Fortbildung unter „medizinisch geschultes Personal“ nach § 6 Abs. 1 der Coronavirus-Testverordnung (TestV) und sei daher berechtigt ihre Kinder zu Hause zu testen. Im Anhang reichte sie die beiden ärztliche Atteste bezüglich ihrer Töchter vom 15.9.2021, das Zertifikat der Schulung, einen Nachweis über die Inhalte der Fortbildung und ihre Urkunde zur staatlich geprüften Krankenschwester ein.
3
Das staatliche Schulamt im Landkreis D.-L. nahm mit E-Mail vom 9.7.2021 zum Schreiben der Antragstellerin vom 7.7.2021 Stellung. Man könne diesem Antrag nicht nachkommen und bitte die Antragstellerin um ihre Bereitschaft, das Testangebot der Schule in Anspruch zu nehmen. Alternativ akzeptiere die Schule natürlich auch einen Testnachweis einer offiziellen Testeinrichtung, die Spuck- bzw. Gurgeltests anbiete (wie beispielsweise einer Apotheke). Ob eine Qualifikation durch die von der Antragstellerin besuchte Online-Schulung ausreiche, könne nicht beurteilt werden. In einem ähnlichen Sinne beantwortete das Gesundheitsamt D.-L. eine Anfrage der Antragstellerin mit E-Mail vom 12.7.2021. Es sei nicht möglich, dass Testungen von Eltern zu Hause in der Schule anerkannt werden könnten, wenn sie – wie die Antragstellerin – nicht persönlich zu den Leistungserbringen nach § 6 TestV zählten.
4
Mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten an den Antragsgegner vom 23.7.2021 verfolgte die Antragstellerin das Anliegen zunächst außergerichtlich weiter. Mit Schreiben des staatlichen Schulamts im Landkreis D.-L. vom 28.7.2021 wurde ihr die Rechtslage zur Teilnahme am Präsenzunterricht und an sonstigen schulischen Veranstaltungen daraufhin nochmals erläutert. Von der Antragstellerin durchgeführte Testungen mittels Spucktest genügten den Anforderung nicht.
5
Mit Schreiben vom 16.9.2021 ließ die Antragstellerin sinngemäß beantragen,
Es wird vorläufig, bis zur Entscheidung in der Hauptsache, festgestellt, dass die Testergebnisse der durch die Antragstellerin durchgeführten bzw. beaufsichtigten Spucktests, solange und soweit diese zugelassene und anerkannte Testmöglichkeiten darstellen, die Anforderungen an einen Besuch des Präsenzunterrichts, an sonstigen Schulveranstaltungen oder schulischen Ferienkursen in Präsenz sowie an der Mittags- und Notbetreuung an bayerischen Schulen erfüllen.
6
Der Antrag sei zulässig und begründet. Die Feststellungsklage sei statthafte Klageart; diese sei nicht subsidiär, da eine Gestaltungsklage nicht in Betracht komme. Die Auslegung der relevanten Bestimmungen und deren Zusammenspiel ergebe, dass Spucktests von geschulten Personen durchgeführt werden dürften. Dies ergebe sich auch aus einem Vergleich mit den für Lehrpersonal geltenden Regelungen. Wie ein Testnachweis auszusehen habe bzw. von wem dieser auszustellen sei, gebe das Gesetz gerade nicht vor. Auch im Sinne der Verhältnismäßigkeit müssten häusliche Spucktests vorgenommen werden können, da diese den geringsten Eingriff in die körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 GG darstellten. Bei den aktuell für Pooltestungen verwendeten Lollitests sei unklar, ob diese gesundheitsschädlich seien. Im vorliegenden Fall sei zu berücksichtigen, dass bei den Kindern der Antragstellerin ausweislich der ärztlichen Atteste nur ein Spucktest zu empfehlen sei. Es sei zudem unverhältnismäßig für die Antragstellerin, immer in ein Testzentrum fahren zu müssen. Die nächstgelegene Testmöglichkeit sei 13 Kilometer entfernt. Auch der Wortlaut des § 28b Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 IfSG spreche für die Möglichkeit von häuslichen Spucktests. Die TestV sei überdies nicht anwendbar. Verschiedene, von der Antragstellerin dargelegte Überlegungen zur Sinnhaftigkeit der bayerischen Corona-Strategie insgesamt, aber auch insbesondere im Hinblick auf den Schulbesuch, wie Kindeswohlkriterien, Vergleiche mit anderen Berufsgruppen und Lebensbereichen führten dazu, dass es der Antragstellerin erlaubt sein müsse, einen Selbsttest zu überwachen.
7
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzuweisen.
8
Der Antrag nach § 123 VwGO sei abzulehnen. Die Antragstellerin habe insbesondere nicht glaubhaft gemacht, dass ihr der behauptete Anspruch zustehe. Es könnten nur Testnachweise anerkannt werden, die in § 2 Nr. 7 der Covid-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmen-Verordnung (SchAusnahmV) genannt seien. Die Antragstellerin sei insbesondere kein Leistungserbringer im Sinne von § 6 Abs. 1 TestV. Sie habe auch keinen Anspruch darauf als Leistungserbringer im Sinne dieser Regelung zugelassen zu werden. Sie habe vorliegend schon keinen Antrag auf Beauftragung gestellt. Zudem lägen die Voraussetzungen hierfür nicht vor. Auch sonst sei kein Anspruch der Antragstellerin auf Anerkennung ihrer zu Hause durchgeführten Spucktests erkennbar. Der Testnachweis für die Teilnahme am Präsenzunterricht, an sonstigen Schulveranstaltungen oder schulischen Ferienkursen in Präsenz sowie an der Mittags- und Notbetreuung sei in § 13 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 4 Nr. 1, 2 der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (14. BayIfSMV) geregelt. Eine Regelungslücke liege nicht vor, ebenso wenig wie eine willkürliche Ungleichbehandlung. Das Gleichheitsgebot gelte zudem nur für den gleichen Rechtsträger, weswegen die Rechtslage im Bundesland Rheinland-Pfalz irrelevant sei. Im Übrigen könne sich die Antragstellerin insoweit bei angezweifelter Sinnhaftigkeit der Regelungen nur mit einer Normenkontrollklage gegen die 14. BayIfSMV wenden. Dies gelte auch, soweit fehlende Verhältnismäßigkeit gerügt werde. Bezüglich der ärztlichen Atteste wird vorgetragen, dass diese nicht die Mindestanforderungen erfüllten, die an diese zu stellen seien. Um der Verwaltung und dem Gericht eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen müsse ein vorgelegtes ärztliches Attest gewisse Mindestanforderungen erfüllen. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Außerdem erschließe sich nicht, wieso Lollitests, bei denen die Schülerinnen und Schüler für 30 Sekunden an einem Abstrichtupfer lutschen wie an einem Lolli, ausgeschlossen sein sollten. Zwar sei dieses Verfahren noch nicht flächendeckend im Einsatz, die Lollitests sollten aber zeitnah flächendeckend die Selbsttests an den Schulen ersetzen. Die Grundschule …, bei der das Kind L … unterrichtet werde, nehme seit September an der Pooltestung mittels Lollitest teil, auch die Klasse von L … Auch das Attest für A … erläutere nicht, weshalb kein Test mittels Rachenabstrich gemacht werden könne bzw. für sie nur ein Spucktest infrage komme. Letztlich komme es darauf aber auch nicht an, da daraus nicht Folge sei, dass die Antragstellerin selbst Spucktests durchführen könne. Dies gelte auch für das Argument, dass die nächstgelegene Testmöglichkeit zu weit entfernt liege. Längere Fahrzeiten müssten die Eltern nur dann auf sich nehmen, wenn sie die von der Schule angebotenen Tests nicht wahrnehmen würden. Dies liege damit in der Eigenverantwortung der Eltern.
9
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Gerichtsakten Bezug genommen. Dem Gericht lag außerdem die Verfahrensakte des Landratsamts D. L. vor.
II.
10
Der Antrag war abzulehnen. Er ist zulässig, aber unbegründet.
11
1. Nach der gebotenen Auslegung durch das Gericht sind die in der Antragsschrift vom 16.9.2021 gestellten Anträge zu 1. und 2. zusammenzufassen in einen Antrag; dieser ist zulässig.
12
a) Das Gericht hat sich bei der Auslegung der im Eilrechtschutzverfahren gestellten Anträge in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB am erkennbaren Rechtschutzziel der Antragsteller zu orientieren (Schoch/Schneider VwGO/Schoch, 39. EL Juli 2020, VwGO § 123 Rn. 104a). Dabei darf das Gericht über das Antragsbegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge auch nicht gebunden. Dies folgt aus § 88 VwGO, der gemäß § 122 Abs. 1 VwGO auf Beschlüsse entsprechende Anwendung findet.
13
Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Antrag zu 1., dass vorläufig festgestellt werde, dass sie häusliche Spucktests für ihre Töchter A … und L … durchführen bzw. beaufsichtigen darf. Mit ihrem Antrag zu 2. beantragt sie, dass vorläufig festgestellt werde, dass die Testergebnisse der durch sie durchgeführten bzw. beaufsichtigten Spucktests, solange und soweit diese zugelassene und anerkannte Testmöglichkeiten darstellen, die Anforderungen an einen Besuch des Präsenzunterrichts an Bayerischen Schulen erfüllen. Insbesondere der Antrag zu 1. ist auslegungsbedürftig. Denn in der gestellten Fassung ist unklar, worin und zwischen wem ein Rechtsverhältnis begründet sein soll. Dass die Antragstellerin ihre Kinder mit häuslichen Spucktest testen darf und Tests beaufsichtigen darf, zumindest wenn es sich um Tests zur Eigenanwendung handelt, dürfte unbestritten sein. Ein Rechtsverhältnis besteht zum Antragsgegner nicht, solange mit dem Testergebnis keine Rechtsfolge begehrt wird und hierfür kein Testnachweis ausgestellt wird. In Zusammmenschau mit dem Antrag zu 2. und der Antragsbegründung ergibt sich, dass die Antragstellerin als Rechtsfolge eines negativen Testergebnisses ihren Töchtern den Schulbesuch in Präsenz ermöglichen will. Der Antrag zu 2. konkretisiert das Rechtsschutzziel also insoweit, als dass festgestellt werden soll, dass die durch die Antragstellerin durchgeführten bzw. beaufsichtigten Spucktests die Anforderungen an einen Besuch des Präsenzunterrichts an Bayerns Schulen erfüllen. Zudem ist anzunehmen, dass neben dem Besuch des Präsenzunterrichts auch der Besuch der sonstigen schulischen Veranstaltungen, schulischer Ferienkurse in Präsenz, der Mittagsbetreuung und Notbetreuung an Schulen gemeint ist.
14
b) Der Antrag nach § 123 VwGO ist nicht durch die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes nach § 47 Abs. 6 VwGO in einem eventuellen Normenkontrollverfahren gegen die Vierzehnte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (14. BayIfSMV) vom 1.9.2021 (BayMBl. Nr. 615, BayRS 2126-1-18-G), die zuletzt durch Verordnung vom 5.10.2021 (BayMBl. Nr. 715) geändert worden ist, ausgeschlossen. § 47 Abs. 6 VwGO ist dann einschlägig, wenn sich das Rechtsschutzbegehren erkennbar auf das Ziel richtet, die entsprechenden Normen der BayIfSMV außer Vollzug zu setzen. Anders stellt sich die Situation dar, wenn der Normadressat, unter Weitergeltung der Normen der BayIfSMV, die Feststellung begehrt, ein bestimmter Sachverhalt falle (gegebenenfalls auch nach Auslegung der Norm) in ihren Anwendungsbereich. So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin führt im Wesentlichen aus, dass sie als Krankenschwester und nach erfolgreich durchgeführter Online-Schulung berechtigt ist, häusliche Spucktests bei ihren Töchtern durchzuführen bzw. zu beaufsichtigen, und damit die Testobliegenheiten aus § 13 Abs. 2 der 14. BayIfSMV erfüllen zu können. Streitgegenstand des Verfahrens ist also nicht die generelle Wirksamkeit von § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV, sondern die Frage, ob das gewünschte Vorgehen unter die Voraussetzungen der BayIfSMV für den Schulbesuch fällt.
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Soweit sich in der Antragsbegründung auch Argumente finden, die so verstanden werden können, dass die Antragstellerin zudem die Sinnhaftigkeit der Bayerischen Corona-Teststrategie im Hinblick auf den Schulbesuch anzweifelt, bleibt es der Antragstellerin unbenommen, gegen die Regelung in § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BaylfSMV direkt beim zuständigen Bayerischen Verwaltungsgerichtshof einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO zu stellen (vgl. VG München, B.v. 20.7.2021 – M 26a E 21.3315 – juris Rn. 34).
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c) Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf Erlass einer einstweiligen Feststellungsanordnung ist auch unter Subsidiaritätsgesichtspunkten statthaft. In der Hauptsache wäre eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO die richtige Klageart. Nach § 43 Abs. 2 VwGO kann Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.
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aa) Dass es der Antragstellerin um die Beauftragung nach § 6 TestV geht, also um die Verpflichtung zum Erlass eines an sie gerichteten Verwaltungsakts mit dem Inhalt, dass sie als weitere Leistungserbringerin im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 TestV Testungen für jedermann durchführen darf, ist nicht ersichtlich. Sie hat schon keinen Antrag diesbezüglich gestellt bzw. keine Unterlagen eingereicht.
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bb) Des Weiteren besteht keine gemäß § 123 Abs. 5 VwGO vorrangige Möglichkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO, da es sich in der Hauptsache nicht um die Aufhebung eines Verwaltungsakts im Sinne von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG handelt. Die E-Mails des Schulamts bzw. des Gesundheitsamts stellen keine Verwaltungsakte dar. Mit ihnen wurden Informationen über die Rechtslage weitergegeben und keine Regelungen getroffen.
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2. Der Antrag ist unbegründet.
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a) Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gefahr zu verhindern oder wenn es aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung setzt nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO voraus, dass die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund (Eilbedürftigkeit) glaubhaft machen kann. Eine Glaubhaftmachung liegt vor, wenn das Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sich als überwiegend wahrscheinlich darstellt.
21
Vorliegend besteht zudem die Besonderheit, dass die begehrte Feststellung im Wege der einstweiligen Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde. Denn selbst bei einem Obsiegen in der Hauptsache könnte den Antragstellern nicht mehr zugesprochen werden als das, was sie ausgehend von den gestellten Anträgen sowie unter Berücksichtigung des Vorbringens begehren. Eine Vorwegnahme der Hauptsache widerspricht grundsätzlich dem Wesen und dem Zweck der einstweiligen Anordnung. Im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung kann das Gericht grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon im vollen Umfang, wenn auch nur unter Vorbehalt einer neuen Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was sie nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte. Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG ist eine Vorwegnahme der Hauptsache im Eilverfahren ausnahmsweise dann zulässig, wenn dies im Interesse des Rechtsschutzes erforderlich ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für den Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 13 f.). Maßgeblich für die Entscheidung über das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 123 Rn. 27 m.w.N.).
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b) Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund im Sinne einer Eilbedürftigkeit glaubhaft gemacht. Der Schulbetrieb hat wieder begonnen. In beiden Schulen, die von den Töchtern der Antragstellerin besucht werden, werden häusliche Spucktests nicht akzeptiert. Es wurde aber kein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Erfolgsaussichten einer – derzeit noch nicht erhobenen – Klage bei summarischer Prüfung nicht gegeben sind. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die von ihr durchgeführten bzw. beaufsichtigten häuslichen Spucktests die Testobliegenheit an den Schulen ihrer Töchter gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BaylfSMV erfüllen. Eine derartige Auslegung der geltenden Regelungen kommt nicht in Betracht.
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aa) Nach § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV ist Schülerinnen und Schülern die Teilnahme am Präsenzunterricht, an sonstigen Schulveranstaltungen oder schulischen Ferienkursen in Präsenz sowie an der Mittags- und Notbetreuung nur erlaubt, wenn sie drei Mal wöchentlich einen Testnachweis nach § 3 Abs. 4 Nr. 1, 2 der 14. BayIfSMV erbringen oder in der Schule unter Aufsicht einen über die Schule zur Verfügung gestellten und dort zu verwendenden Selbsttest mit negativem Ergebnis vorgenommen haben. Für Schülerinnen und Schüler der Grundschulstufe sowie an Förderschulen mit den Schwerpunkten geistige Entwicklung, körperliche und motorische Entwicklung sowie Sehen gilt § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV mit der Maßgabe, dass an die Stelle dreier wöchentlicher Selbsttests nach Entscheidung des Staatsministeriums für Unterricht und Kultus zwei wöchentliche PCR-Pooltestungen treten können. Durch den Verweis auf die Selbsttests in Satz 1 des § 13 Abs. 2 der 14. BayIfSMV wird klargestellt, dass auch diese PCR-Pooltestungen in der Schule vorgenommen werden müssen. Nach § 3 Abs. 4 Nr. 1 der 14. BayIfSMV ist von getesteten Personen ein schriftlicher oder elektronischer negativer Testnachweis hinsichtlich einer Infektion mit dem Coronavirus aufgrund 1. eines PCR-Tests, PoC-PCR Tests oder eines Tests mittels weiterer Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik, der vor höchstens 48 Stunden durchgeführt wurde, oder 2. eines PoC-Antigentests, der vor höchstens 24 Stunden durchgeführt wurde, zu erbringen, der im Übrigen den Bestimmungen der Covid-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung entspricht. Die Nr. 3 des § 3 Abs. 4 der 14. BayIfSMV ist ausdrücklich in der Verweisung des § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV nicht enthalten, so dass die dort geregelte Variante im Rahmen des § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV ausscheidet.
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Nach § 2 Nr. 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom 8.5.2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) (SchAusnahmV) ist ein Testnachweis ein Nachweis hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 in deutscher, englischer, französischer, italienischer oder spanischer Sprache in verkörperter oder digitaler Form, wenn die zugrundeliegende Testung durch In-vitro-Diagnostika erfolgt ist, die für den direkten Erregernachweis des Coronavirus SARS-CoV-2 bestimmt sind und die auf Grund ihrer CE-Kennzeichnung oder auf Grund einer gemäß § 11 Abs. 1 MPG erteilten Sonderzulassung verkehrsfähig sind, die zugrunde liegende Testung maximal 24 Stunden zurückliegt und a) vor Ort unter Aufsicht desjenigen stattfindet, der der jeweiligen Schutzmaßnahme unterworfen ist, b) im Rahmen einer betrieblichen Testung im Sinne des Arbeitsschutzes durch Personal, das die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt, erfolgt oder c) von einem Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 TestV vorgenommen oder überwacht wurde.
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bb) Ein negativer Testnachweis kann demnach nur gem. § 13 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 3 Abs. 4 Nr. 1 und 2 der 14. BayIfSMV, § 2 Nr. 7 c) SchAusnahmV außerhalb der Schule erlangt werden. Dieser Sachverhalt wird auf der Homepage des Bayerischen Kultusministeriums wie folgt erläutert:
„Der Nachweis eines negativen Testergebnisses auf SARS-CoV-2 kann auch auf Grundlage eines PCR-Tests oder PoC-Antigen-Schnelltests erfolgen, der auf eigene Veranlassung bei medizinisch geschultem Personal außerhalb der Schule durchgeführt wurde (vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 4 Nr. 1 und 2 der 14. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung – 14. BayIfSMV). § 2 Nr. 7 c) COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) sieht vor, dass nur Testungen durch Leistungserbringer nach § 6 Abs. 1 Coronavirus-Testverordnung (TestV) anzuerkennen sind. Gemäß § 6 Abs. 1 TestV sind Leistungserbringer u. a. die zuständigen Stellen des öffentlichen Gesundheitsdienstes und die von ihnen betriebenen Testzentren sowie Arztpraxen und die von den Kassenärztlichen Vereinigungen betriebenen Testzentren. Der öffentliche Gesundheitsdienst sowie die von ihnen betriebenen Testzentren können zudem Dritte als Leistungserbringer beauftragen (vgl. § 6 Abs. 2 TestV).
Im Rahmen des § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 4 Nr. 1 und 2 der 14. BayIfSMV ist daher grundsätzlich ein solcher Leistungserbringer aufzusuchen, falls die Möglichkeit der Selbsttests in den Schulen nicht genutzt werden soll.“
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Soweit an anderen Stellen auf der Homepage nur von „medizinisch geschultem Personal“ die Rede ist, wie die Antragstellerin vorträgt, ist damit nicht gemeint, dass es ausreiche medizinisch geschult zu sein; vielmehr dient die Formulierung der Vereinfachung, um den Sachverhalt verkürzt darzustellen.
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(1) Fällt ein Elternteil persönlich unter die in § 6 Abs. 1 TestV genannten Leistungserbringer, so kann dieser den Test auch zuhause durchführen und entsprechend bescheinigen. Diese Möglichkeit steht insbesondere den Elternteilen offen, die selbst als Ärzte oder Apotheker tätig sind. Soweit er zugelassen ist und die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, kann es sich dabei auch um einen Spucktest handeln. Mitarbeiter von Arztpraxen, Zahnarztpraxen und Apotheken unterstehen demgegenüber nur im Rahmen des Praxisbetriebs und somit gewissermaßen abgeleitet über den Arzt bzw. Apotheker den strengen berufsrechtlichen Regelungen und der Aufsicht und Verantwortung des jeweiligen Arztes bzw. Apothekers. Folglich können diese lediglich im Rahmen des Praxisbetriebs Testungen vornehmen, nicht jedoch zuhause, da hier gerade keine Aufsicht und Verantwortung des den berufsrechtlichen Regelungen unterstehenden Arztes oder Apothekers gewährleistet ist. Die Antragstellerin ist Krankenschwester. Sie fällt damit nicht persönlich unter die in § 6 Abs. 1 TestV genannten Leistungserbringer. Selbst als Mitarbeiterin z.B. in einer Arztpraxis dürfte sie nicht zu Hause Tests durchführen und bescheinigen, sondern lediglich in ihrem beruflichen Kontext.
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(2) Der öffentliche Gesundheitsdienst sowie die von ihnen betriebenen Testzentren können Dritte als weitere Leistungserbringer beauftragen (vgl. § 6 Abs. 2 TestV). Die Antragstellerin ist nicht als weitere Leistungserbringerin beauftragt. Sie hat diesbezüglich schon keinen Antrag bei den hierfür zuständigen Stellen gestellt. Weitere Leistungserbringer können gemäß § 6 Abs. 2 TestV außerdem nur beauftragt werden, wenn sie unter Einhaltung der infektionsschutzrechtlichen, medizinprodukterechtlichen und arbeitsschutzrechtlichen Anforderungen eine ordnungsgemäße Erbringung der Leistungen gewährleisten, die erforderliche Zuverlässigkeit aufweisen und gegenüber der beauftragenden Stelle begründete Angaben zur vorhandenen Testkapazität machen. Eine Beauftragung der Antragstellerin käme nach diesen Vorgaben nicht in Betracht. Ziel der Antragstellerin wäre nämlich insbesondere nicht das Anbieten von Testungen für jedermann. Zudem könnten weitere Gesichtspunkte, wie der Interessenskonflikt bei der Testung der eigenen Kinder, gegen eine Beauftragung sprechen. Der Antragsgegner hat demgemäß ausgeführt, dass eine Beauftragung nicht erfolgen kann, selbst wenn ein Antrag gestellt würde.
29
cc) Die Antragstellerin hat je ein ärztliches Attest für ihre Tochter A … und für ihre Tochter L … vorgelegt, die mit Datum vom 15.9.2021 von einem Facharzt für Allgemeinmedizin ausgestellt wurden. Auch die vorgelegten Atteste führen nicht dazu, dass im Falle der Töchter der Antragstellerin häusliche Spucktests anerkannt werden müssten und eine dementsprechende Auslegung des § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV erfolgen könnte und müsste.
30
(1) Die 14. BayIfSMV sieht zunächst bereits keine ausdrückliche Möglichkeit vor, sich von der Testobliegenheit nach § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV durch Attest entbinden zu lassen.
31
(2) Die vorgelegten ärztlichen Atteste erfüllen außerdem nicht die Mindestanforderungen, die an diese zu stellen sind. Im Rahmen von Verfahren zur Befreiung von der Maskenpflicht an Schulen wurde von den Gerichten gefordert, dass, um der Verwaltung und dem Gericht eine sachgerechte Entscheidung aus medizinischen Gründen zu ermöglichen, für den Nachweis grundsätzlich ein aktuelles ärztliches Attest vorgelegt werden muss, das gewissen Mindestanforderungen genügen muss. Aus dem Attest muss sich regelmäßig nachvollziehbar ergeben, welche konkret benannten gesundheitlichen Beeinträchtigungen alsbald zu erwarten sind und woraus diese im Einzelnen resultieren. Vorerkrankungen sind konkret zu bezeichnen; darüber hinaus muss im Regelfall auch erkennbar werden, auf welcher Grundlage der attestierende Arzt zu seiner Einschätzung gelangt ist. Mithilfe der ärztlichen Bescheinigungen soll eine überwiegende Wahrscheinlichkeit belegt werden, dass die betroffene Person aus gesundheitlichen Gründen einen Einzelfall darstellt. Anders als etwa bei einem Attest zur Befreiung vom Schulbesuch wegen Krankheit sind hier auch Grundrechtspositionen insbesondere von anderen Schülerinnen und Schülern sowie des Schulpersonals betroffen, für die die Schule eine herausgehobene Verantwortung trägt (vgl. zur Befreiung von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung: BayVGH, B.v. 26.10.2020 – 20 CE 20.2185 – juris, Rn. 19 m.w.N.). Die von der Antragstellerin für ihre Töchter vorgelegten ärztlichen Atteste erfüllen diese Voraussetzungen nicht. Es ergibt sich aus diesen keine konkrete Diagnose, die das Vorliegen eines Einzelfalles begründen könnte. Es fehlt zudem an der Bezeichnung der konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigung, die bei Durchführung von anderen als Spucktests zu erwarten sind. Außerdem ist nicht angegeben, auf welcher Grundlage der attestierende Arzt zu seinen Einschätzungen gelangt ist.
32
(3) Die Atteste sind darüber hinaus aufgrund ihres Inhalts nicht geeignet, darzulegen, dass bei den Töchtern der Antragstellerin nur häusliche Spucktests in Frage kommen. Im Attest für die Tochter A … wird ausgeführt, dass ein Nasenabstrich aufgrund einer hyperreagiblen Nasenschleimhaut mit Neigung zu Epistaxis vermieden werden sollte. Ein Antigenspucktest sei hier aus ärztlicher Sicht zu empfehlen und zu akzeptieren. Unter dem Fachbegriff Epistaxis versteht man den spontanen Austritt von Blut aus einem oder beiden Nasenlöchern bzw. die Durchmischung des Nasensekrets mit Blut, im allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet als Nasenbluten. Zunächst lässt das Attest selbst Spielräume offen („sollen vermieden werden“, „Antigen-„Spucktest“ ist zu empfehlen“). Selbst wenn ein Nasenabstrich bei A … aus medizinischen Gründen nicht durchführbar sein sollte, bedeutet dies noch nicht, dass nur häusliche Spucktests durch die Mutter in Frage kommen. Vielmehr gibt es verschiedene Testmethoden, die in den unterschiedlichen Teststellen angeboten werden wie z.B. Rachenabstriche, Gurgelwasser. Zu L … führt das entsprechende ärztliche Attest ebenso hyperreagible Nasenschleimhaut mit Neigung zu Epistaxis aus mit der Folge, dass keine Nasenabstriche durchgeführt werden sollten. Außerdem habe sie aufgrund eines als sehr schmerzhaft und traumatisierend empfundenen Rachenabstrichs panische Angst bei jeglichen Manipulationen im Mundraum. Alle Arten von Nasen-, Mund- und Rachenabstrichen (inklusive der Lollitests) sollten deshalb bei L … vermieden werden. Ein Antigenspucktest sei auch hier aus ärztlicher Sicht zu empfehlen und zu akzeptieren. Auch dieses Attest lässt Spielräume offen („sollen vermieden werden“, „Antigen-„Spucktest“ ist zu empfehlen“). Die Grundschule …, bei der L … unterrichtet wird, nimmt außerdem bereits an der Pooltestung mittels Lollis teil. Es ist schon fraglich, ob es bei einem Lollitest zu einer Manipulation im Mundraum kommt. Beim Lollitest lutschen die Kinder ca. 30 Sekunden an jeweils zwei Abstrichtupfern wie an einem Lolli. Wie der Homepage des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus unter anderem unter Verweis auf ein Gutachten des Forschungszentrums Jülich vom 21.9.2021 zu entnehmen ist, enthalten die verwendeten Tupfer keine schädlichen Substanzen. Durch das Lutschen an den Abstrichtupfern werden keinerlei Stoffe an die Anwenderin bzw. den Anwender abgegeben. Dieser Test tritt an teilnehmenden Grund- und Förderschulen zweimal wöchentlich an die Stelle dreier wöchentlicher Selbsttests (§ 13 Abs. 2 Satz 2 der 14. BayIfSMV).
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dd) Es ist der Antragstellerin auch nicht unzumutbar, alternativ zu einer Selbsttestung in der Schule einen außerschulischen PCR- oder PoC-Antigentest in einem öffentlichen Testzentrum, beim Arzt oder in einer Apotheke durchführen zu lassen. Die Antragstellerin hat vorliegend nicht glaubhaft gemacht, dass ihr eine solche Testung außerhalb der Schule unmöglich ist. Nach ihren Ausführungen befindet sich das Testzentren in einer Entfernung von 13 km von dem Wohnort der Antragstellerin. Es steht der Antragstellerin aufgrund des gewährten Zeithorizonts frei, den Test bei ihren Töchtern bereits am Nachmittag bzw. Abend des Vortags durchführen zu lassen. Dabei ist es Aufgabe der Erziehungsberechtigten sich entsprechend ihrer zeitlichen Verfügbarkeit um gegebenenfalls erforderliche Testtermine zu kümmern. Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit, die erforderlichen Tests beim Haus- bzw. Kinderarzt der Töchter der Antragstellerin durchführen zu lassen, um sich gegebenenfalls eine noch weitergehende zeitliche Flexibilität zu verschaffen.
34
ee) Der von der Antragstellerin zitierte § 28b Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 IfSG kann zu keiner anderen Auslegung des § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV führen, da die Regelung seit dem 1.7.2021 außer Kraft ist. Selbst unter Geltung der genannten Norm stand sie allerdings der Ausgestaltung der Testobliegenheit in § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV nicht entgegen (vgl. BayVGH, B.v. 25.6.2021 – 25 NE 21.1680 – juris Rn. 10).
35
ff) Im Ergebnis muss sich ein Schulkind, das nicht getestet werden will oder kann, auf den Distanzunterricht verweisen lassen (BayVGH, B.v. 12.4.2021 – 20 NE 21.926 – juris Rn. 24 u. 27; B.v.13.4.2021 – 20 NE 21.1032 – juris Rn. 24 u. 27). Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen bzw. glaubhaft gemacht, dass ein entsprechender Unterricht nicht ersatzweise angeboten wird.
36
c) Auch verfassungsrechtliche Gründe gebieten keine anderweitige Auslegung des § 13 Abs. 2 Satz 1 der 14. BayIfSMV. Die Regelung ist nach summarischer Prüfung voraussichtlich nicht zu beanstanden und verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (vgl. etwa BayVGH, B.v. 24.8.2021 – 25 NE 21.2164 – juris; B.v. 24.8.2021 – 25 NE 21.2201 – juris; B.v. 28.7.2021 – 25 NE 21.1962 – juris; B.v. 23.7.2021 – 25 NE 21.1873 – juris; B.v. 23.7.2021 – 25 NE 21.1870 – juris; B.v. 19.7.2021 – 25 NE 21.1872 – juris; B.v. 13.7.2021 – 25 NE 21.1873 – juris; B.v. 12.7.2021 – 25 NE 21.1755 – juris; B.v. 9.7.2021 – 25 NE 21.1757 – juris; B.v. 25.6.2021 – 25 NE 21.1680 – juris; vgl. ferner zu anderen Bundesländern etwa VGH BW, B.v. 22.9.2021 – 1 S 2944/21 – juris; B.v. 7.9.2021 – 1 S 2698/21 – juris; SaarlOVG, B.v. 1.9.2021 – 2 B 197/21 – juris; OVG NRW, B.v. 1.7.2021 – 13 B 845/21.NE – juris). Gegenstand der Entscheidungen war auch der Aspekt, dass in der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung explizit Anforderungen an die Testnachweismöglichkeiten geregelt werden (vgl. BayVGH, B.v. 25.6.2021 – 25 NE 21.1680 – juris Rn. 10). Gegen einen verfassungsrechtlich unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte der Töchter der Antragstellerin gerade bei der Obliegenheit, einen Test mit einem Nasenabstrich durchzuführen, spricht insbesondere auch, dass die 14. BaylfSMV den Töchtern der Antragstellerin weiterhin die Wahlmöglichkeit lässt, einen PCR- oder PoC-Antigentest extern in einem Testzentrum oder beim Arzt oder in einer Apotheke oder aber einen über die Schule zur Verfügung gestellten und dort verwendeten Selbsttest direkt vor Ort in der Schule durchzuführen (vgl. BayVGH, B.v. 25.6.2021 – 25 NE 21.1680 – juris Rn. 14). Schließlich verbleibt ohnehin die weitere Möglichkeit, den Distanzunterricht bzw. das Distanzlernen zu wählen, die zwar nicht mit dem Präsenzunterricht identisch sein können, aber doch – soweit im schulorganisatorischen Rahmen möglich – den vorgegebenen Stoff des Lehrplans zur Grundlage haben, ohne aber dem Lehrpersonal – wie auch sonst im Präsenzunterricht – die Ausgestaltung der konkreten Umsetzung vorzuschreiben (vgl. näher VG Bayreuth, B.v. 6.7.2021 – B 3 E 21.729 – juris Rn. 23 ff.; VG Würzburg, B.v. 11.5.2021 – W 8 E 21.613 – juris Rn. 25 ff.; BayVGH, B.v. 12.4.2021 – 20 NE 21.926 – juris Rn. 26 f.).
37
Das Gericht sieht insbesondere auch keinen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot, weil sich die Gruppe der Schülerinnen und Schüler und deren Eltern nicht mit dem Lehrpersonal vergleichen lässt, das – anders als die Kinder und deren Eltern – in einem Beamten- oder Arbeitsverhältnis mit anderen Rechten und Pflichten stehen, sodass es vertretbare Gründe für eine unterschiedliche Behandlung gibt. Außerdem legt das Lehrpersonal ein anderes Kontaktverhalten an den Tag als Kinder. Nach der Willkür-Formel des Bundesverfassungsgerichts (seit U.v. 23.10.1951 – 2 BvG 1/51 – BVerfGE 1, 14, 52 – juris Rn. 147; B.v. 19.101982 – 1 BvL 39, 80 – BVerfGE 61, 138, 147 – juris Rn. 34) wäre Willkür nur dann anzunehmen, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Dass andere Bundesländer abweichende Regelungen getroffen haben, ist für den Antragsgegner nicht bindend (vgl. schon VG Würzburg, B.v. 4.3.2021 – W 8 E 21.274 – juris Rn. 47 f.; VG Augsburg, B.v. 29.1.2021 – Au 9 E 21.148 – juris Rn. 25).
38
d) Da die Wahrscheinlichkeit des Obsiegens demnach in der Hauptsache nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, wäre eine hier notwendige Vorwegnahme der Hauptsache nicht möglich, ohne dass es hierauf ankäme.
39
Nach alledem war der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
III.
40
Die Streitwertfestsetzung beruht auf den § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. den Empfehlungen des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt auf der Homepage des BVerwG). Das Gericht geht davon aus, dass in der Hauptsache der Regelstreitwert anzusetzen wäre. Nach Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs ist in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich die Hälfte des Hauptsachestreitwerts anzusetzen. Da durch die beantragten einstweiligen Anordnungen die Hauptsache vorweggenommen worden wäre, hat das Gericht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Streitwert auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf die Höhe des Hauptsachestreitwerts anzuheben.

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Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 22.10.2021 – 13 MN 425/21

Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 22.10.2021 – 13 MN 425/21

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert des Verfahrens wird auf 5.000 EUR festgesetzt.

Gründe
I. Der Antrag der Antragstellerin,

§ 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Verordnung über infektionspräventive Schutzmaßnahmen gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 und dessen Varianten (Niedersächsische Corona-Verordnung) vom 24. August 2021 (Nds. GVBl. S. 583), zuletzt geändert durch Verordnung vom 7. Oktober 2021 (Nds. GVBl. S. 693), im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig, bis zur Entscheidung über einen noch zu stellenden Normenkontrollantrag der Antragstellerin, außer Vollzug zu setzen,

hilfsweise die genannte Vorschrift insoweit im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO vorläufig, bis zur Entscheidung über einen noch zu stellenden Normenkontrollantrag der Antragstellerin, außer Vollzug zu setzen, als es danach ausgeschlossen ist, auf Antrag im Einzelfall Ausnahmen von der zulässigen Zahl der Gäste vorzusehen,

bleibt ohne Erfolg und ist daher abzulehnen. Diese Entscheidung, die nicht den prozessrechtlichen Vorgaben des § 47 Abs. 5 VwGO unterliegt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 607; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 47 Rn. 110 ff.), trifft der Senat ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss (vgl. Niedersächsisches OVG, Beschl. v. 12.6.2009 – 1 MN 172/08 -, juris Rn. 4 m.w.N.) und gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 NJG ohne Mitwirkung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter.

1. Hinsichtlich des Hauptantrags ist der Normenkontrolleilantrag nach § 47 Abs. 6 in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 75 NJG zulässig, aber unbegründet. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Außervollzugsetzung (vgl. hierzu: Senatsbeschl. v. 7.9.2021 – 13 MN 378/21 -, juris Rn. 17 m.w.N.) sind nicht erfüllt.

Die in § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung festgelegte Beschränkung, dass die Zahl der Gäste u.a. von Diskotheken die Hälfte der zulässigen Personenkapazität der Einrichtung nicht überschreiten darf, stellt eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne der §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 Nrn. 6 und 13 IfSG dar, die in rechtmäßiger Weise durch Rechtsverordnung nach § 32 IfSG erlassen worden ist.

a) Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin erweist sie sich noch als hinreichend bestimmt (Art. 20 Abs. 3 GG). Der Begriff der jeweiligen „zulässigen Personenkapazität der Einrichtung“, welcher die Basis der durch Anwendung einer 50%-Quote jeweils im Einzelfall zu bestimmenden und auch bestimmbaren infektionsschutzrechtlichen Höchstgrenze bildet, knüpft ersichtlich an öffentlich-rechtliche Kapazitätsvorgaben für die Höchstzahl gleichzeitig sich in der Einrichtung aufhaltender Personen aufgrund des öffentlichen Baurechts oder Gewerberechts an, die in aller Regel bestehen und den Betreibern bekannt sein werden. Exemplarisch geht etwa auch die Antragstellerin für ihre Einrichtung „RP5 Stage“ in A-Stadt von einer eindeutigen zulässigen Personenkapazität – nämlich von 600 gleichzeitig anwesenden Personen – aus (vgl. S. 8 der Antragsschrift v. 5.10.2021, Bl. 5 R der GA). In dem wohl nur selten anzutreffenden Fall, dass öffentlich-rechtliche Kapazitätsvorgaben nicht bestehen sollten, fände § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung mangels Basis keine Anwendung.

b) § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung genügt derzeit noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne (Art. 20 Abs. 3 GG) – auch für den Fall einer Beschränkung des Zutritts zur Diskothek auf vollständig geimpfte oder genesene Personen (sog. „2-G-Regelung“ im Sinne der §§ 1 Abs. 3, 12 Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) – und verletzt weder auf der Angebotsseite die von der Beschränkung betroffenen Betreiber von Diskotheken in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) noch auf der Nachfrageseite die weiteren zutrittswilligen, bei erschöpfter hälftiger Kapazität aber abzuweisenden Besucher mit „2-G-Status“ in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Zur Begründung wird auf die Ausführungen in den Senatsbeschlüssen vom 7. September 2021 – 13 MN 378/21 – und vom 16. September 2021 – 13 MN 390/21 – (jeweils juris) verwiesen, welche die coronabedingten Betriebsbeschränkungen für Diskotheken, Clubs, Shisha-Bars und ähnliche Einrichtungen in § 12Abs. 1 Satz 1 bis 3 und Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung betrafen. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin im vorliegenden Fall fest.

aa) Zu Recht hebt die Antragstellerin hervor, dass mit Bezug auf einen nach § 1 Abs. 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung durchgeführten 2-G-Betrieb in Diskotheken als legitimes öffentliches Einzelziel im Rahmen des Gesamtziels „Pandemiebekämpfung“ seit der Ersetzung des § 12 Abs. 1 Satz 5 der Niedersächsischen Corona-Verordnung a.F. durch die Neufassung des § 12 Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung aufgrund von Art. 1 Nr. 12 der Änderungsverordnung vom 21. September 2021 (Nds. GVBl. S. 655) mit Wirkung vom 22. September 2021, aufgrund derer Besucher einer 2-G-Veranstaltung einen Abstand zueinander nicht wahren müssen, nicht mehr auch die Einhaltung notwendiger Abstände zwischen den Gästen einschließlich deren Kontrolle, sondern nur noch die bloße Reduktion der Zahl potentiell infektionsrelevanter Kontakte in Betracht kommt.

bb) Zur Förderung dieses verbliebenen Zwecks leistet aber die in § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung weiterhin vorgesehene Beschränkung auf die Hälfte der zulässigen Personenkapazität der Einrichtung, zumal bei größeren Diskotheken, in Gestalt einer niedrigeren Zahl dort gleichzeitig insgesamt anwesender Personen (Verminderung um diejenige Zahl an potentiellen Besuchern, die nach dieser Vorschrift keinen Zutritt erhält und vom Betreiber auch nicht empfangen werden darf) entgegen der Ansicht der Antragstellerin einen auch zahlenmäßig substantiellen Beitrag und ist daher grundsätzlich geeignet, das Infektionsrisiko zu reduzieren. Dies gilt umso mehr, als es sich bei einem Geschehen in Diskotheken und ähnlichen Einrichtungen gemessen an der Vielzahl unbekannter Besucher, der typischerweise emotional – oft auch alkoholbedingt – enthemmten Situation, der gerade auf „Nähesuche“ angelegten Zielrichtung des Besuchs, der Dauer der (auch Face-to-face-)Kontakte sowie der erhöhten Aerosolausscheidung infolge Tanzens in geschlossenen Räumen um ein besonders infektionsrelevantes Setting handelt (so schon Senatsbeschl. v. 7.9.2021 – 13 MN 378/21 -, juris Rn. 49 und v. 3.8.2021 – 13 MN 352/21 -, juris Rn. 33; bekräftigt im Senatsbeschl. v. 16.9.2021 – 13 MN 390/21 -, juris Rn. 7).

Dass, wie von der Antragstellerin betont, nach allgemeiner Erfahrung fast alle anwesenden Besucher der Diskothek in aller Regel gleichzeitig zum gemeinsamen Tanzen auf der Tanzfläche anzutreffen sein werden (vgl. S. 22 der Antragsschrift v. 5.10.2021, Bl. 12 R der GA), ist bei der Bemessung der Kapazitätsbeschränkung offensichtlich mitbedacht worden und stützt gerade die Annahme einer nachhaltigen Förderung des Reduktionszwecks. Eingedenk dessen handelt es sich bei der von der Regelung gewählten Basis – nämlich der zulässigen Personenkapazität der Einrichtung, welche sich in erster Linie an räumlichen Gegebenheiten und Ausstattungsmerkmalen orientiert – entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht um ein beliebiges Kriterium. Denn naturgemäß stehen Größe und ggf. Zahl der Tanzflächen(n) in einer Relation zur verfügbaren Gesamtfläche der jeweiligen Diskothek.

cc) Der Verordnungsgeber durfte die ausnahmslose Beschränkung der Kapazität auf die Hälfte mit Blick auf das auch bei Geimpften und Genesenen verbliebene Restrisiko einer Infektion und Weitergabe der Infektion an (vor allem ungeimpfte bzw. noch nicht vollständig geimpfte) andere Menschen insbesondere außerhalb des „2-G-Geschehens“ in der Diskothek für erforderlich halten, um die Zahl infektionsrelevanter Kontakte zu reduzieren und damit einer Überlastung des Gesundheitssystems entgegenzuwirken. Dies gilt umso mehr, als er aufgrund der unter I.1.b)aa) erwähnten ersetzenden Neufassung des § 12 Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung seit dem 22. September 2021 nunmehr bei einem 2-G-Betrieb in Diskotheken nicht mehr nur auf die Maskenpflicht, sondern auch auf eine Abstandswahrung zwischen den Gästen untereinander verzichtet. Impfung und erlittene Corona-Virus-Infektion mit Genesung reduzieren das Risiko erneuter eigener Infektion und Ansteckung anderer, schließen es aber nicht vollständig aus (vgl. Senatsbeschl. v. 16.9.2021 – 13 MN 390/21 -, juris Rn. 10, und v. 8.10.2021 – 13 MN 400/21 -, juris Rn. 33).

Mildere, gleichwirksame Mittel als die betreffende Kapazitätsbeschränkung, die auch Dritte und die Allgemeinheit nicht stärker belasteten (vgl. zu diesem Maßstab Senatsurt. v. 20.12.2017 – 13 KN 67/14 -, juris Rn. 150), sind nicht ersichtlich

(1) Eine zwingende Ausnahme oder eine ermessensgeleitete Befreiung von der Kapazitätsbeschränkung für Diskotheken, die nur Geimpften oder Genesenen Eintritt gewähren (wie sie offenbar der Antragstellerin ausweislich des hilfsweise formulierten Antrags vorschweben, vgl. dazu noch unten I.2.), würde das Risiko einer Mehrfachansteckung erhöhen und kann daher nicht als milderes gleichwirksames Mittel geboten sein. Wenn es in einer Diskothek zu Neuinfektionen kommt, sind in der Regel nicht nur wenige, sondern eine große Anzahl an Personen betroffen (vgl. hierzu bereits Senatsbeschl. v. 16.9.2021 – 13 MN 390/21 -, juris Rn. 9).

(2) Die von der Antragstellerin explizit vorgeschlagene Alternative zu der Kapazitätsbeschränkung auf die Hälfte, nämlich eine sog. „2-G-plus-G-Regelung“, bei welcher sich die Geimpften und Genesenen zusätzlich aktuell konkret-individuell testen lassen müssen, um Zutritt zur Diskothek zu erhalten (vgl. S. 20 der Antragsschrift v. 5.10.2021, Bl. 11 R der GA), erweist sich bei Lichte besehen nicht als milderes Mittel, weil sie jedenfalls für die schon derzeit mit Impf- oder Genesenennachweis ohne Weiteres zutrittsberechtigten Besucher als Dritte (die „eine Hälfte“) eine zusätzliche Testobliegenheit oder -pflicht enthielte und damit eine stärkere Belastung als die bisherige Regelung darstellte; in korrespondierender Weise wären auch die Betreiber stärker belastet, weil sie die im Rahmen der hälftigen Kapazität „an sich“ berechtigten Geimpften und Genesenen nur dann in ihre Diskothek einlassen dürften, wenn diese zusätzlich (negativ) getestet wären. Allenfalls weitere zutrittswillige, aber derzeit allein wegen der Kapazitätsbeschränkung aus § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung abzuweisende Besucher (aus der „anderen Hälfte“) sowie auch die Betreiber mit Bezug auf den Empfang dieser (zusätzlichen) Gäste in ihren Diskotheken wären mit einer solchen Regelung weniger stark belastet, so dass es sich insoweit um eine mildere Regelung als das aus § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung resultierende Teilverbot handelte; jedoch stellte sich diese Vorgabe gemessen am Ziel der Reduktion der Zahl gleichzeitig anwesender Personen nicht als gleichwirksam dar. Das wäre allenfalls vorstellbar, wenn ein zum Geimpften- oder Genesenenstatus hinzukommender aktueller negativer Test bei der Personengruppe mit 2-G-Status das Risiko einer Ansteckung unter Beteiligung dieser „anderen Hälfte“ (innerhalb dieser Hälfte oder in Beziehung auf die schon anwesende „eine Hälfte“) ausschlösse; dies ist jedoch nicht der Fall. Allenfalls findet aufgrund aktueller negativer Testergebnisse eine weitere Reduktion des bei Geimpften und Genesenen noch bestehenden Restrisikos statt.

(3) Eine offenbar von der Antragstellerin auch favorisierte absolute Obergrenze an zutrittsberechtigten Personen, unter welcher sie sich mit ihrer 600 Personen fassenden Diskothek bewegen würde und welche sie und ihre Besucher daher geringer belastete (z.B. eine Beschränkung auf 1.000 Personen gleichzeitig) statt der jetzt vorgesehenen relativen (variablen) Grenze, die auf die Anwendung einer starren Quote von 50% auf die jeweils tatsächlich vorgefundene zulässige Personen-Höchstkapazität zurückgeht, erweist sich nicht als per se und für alle milder. Insbesondere bei größeren Diskotheken und deren Besuchern führt sie zu einer stärkeren Belastungswirkung; mag das Reduktionsziel bezüglich des Geschehens in diesen Einrichtungen damit auch nachhaltiger gefördert werden können als bei der jetzigen Regelung.

dd) Schließlich erweist sich die warnstufenunabhängige Sonderregelung in § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung u.a. für Diskotheken auch unter Berücksichtigung der derzeitigen Infektionslage noch als angemessen (verhältnismäßig im engeren Sinne).

Wie oben unter I.1.b)bb) ausgeführt, bewirkt die Beschränkung auf die Hälfte der zulässigen Personenkapazität einen auch zahlenmäßig nennenswerten Beitrag zu Reduktion der Zahl infektionsrelevanter Kontakte in einem auch unter Geltung der 2-G-Regelung noch besonders risikobehafteten Setting. Mit Blick auf die Zahlen, aus denen „Superspreadings“ nach außen erwachsen können (vgl. das Beispiel eines Münsteraner Clubs im Senatsbeschl. v. 16.9.2021 – 13 MN 390/21 -, juris Rn. 10) – allein hier wären es ohne die Beschränkung bis zu 300 zusätzlich gleichzeitig anwesende Besucher pro Abend, in „Großraumdiskotheken“ noch mehr -, überwiegt dieser zu erwartende Zweckförderungsgrad im Interesse des Gesundheitsschutzes (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) in der Abwägung derzeit noch die Interessen der Betreiber der Diskotheken wie die der Antragstellerin an unbeschränkter beruflicher Betätigung (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie die Interessen der bei Erschöpfung der hälftigen Kapazität abzuweisenden Besucher an ungehinderter Freizeitgestaltung (Art. 2 Abs. 1 GG). Mögen die Einschnitte in die Berufsausübungsfreiheit auch einzelne Diskotheken und deren Betreiber hart treffen und durch staatliche Hilfen nicht vollständig abgemildert werden können, so sind sie derzeit noch hinzunehmen. Anzumerken bleibt, dass der von der Antragstellerin behauptete, aber nicht glaubhaft gemachte Umsatzverlust von 50% (vgl. S. 20 der Antragsschrift v. 5.10.2021, Bl. 11 R der GA) lediglich das Maximum an Betroffenheit markiert, welches nur unter der Voraussetzung eintritt, dass die Zahl der zutrittswilligen Besucher an dem jeweiligen Abend die zulässige Kapazität ansonsten erreicht, d.h. eine Vollauslastung vorgelegen hätte, was kaum an jedem Tag erfolgen wird. Auch ist nicht anzunehmen, dass alle Sach- und Personalkosten demgegenüber in vollem Umfang, d.h. wie bei einer Vollauslastung der Diskothek, anfallen. Insbesondere die Kosten etwa für den Einkauf von Getränken werden sich bei einer Auslastung des Hauses nur bis zur Hälfte keinesfalls zu 100% einstellen. Dass dann jedenfalls auch etwas weniger Personal benötigt werden wird, liegt ungeachtet der von der Antragstellerin geschilderten Personalhaltungsproblematik in ihrer Branche auf der Hand.

c) Auch gleichheitsrechtlich ist § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung auch bei einem 2-G-Betrieb von Diskotheken entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 16. September 2021 – 13 MN 390/21 -, juris Rn. 12, ausgeführt hat, sind die Regelungen in § 12 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung als Gesamtkonzept zur Regelung des Betriebs von u.a. Diskotheken anzusehen. Mit der Schaffung einer Ausnahme von der Maskenpflicht und vom Abstandsgebot, nicht jedoch von der Kapazitätsbeschränkung, für Diskotheken mit einem 2-G-Konzept, hat der Verordnungsgeber die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Grenzen (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 11.3.2021 – 13 MN 70/21 -, juris Rn. 64 f m.w.N.) nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung jedenfalls nicht offensichtlich überschritten.

aa) Die von der Antragstellerin des vorliegenden Normenkontrolleilverfahrens vielfach gezogenen Vergleiche von Diskotheken mit anderen Einrichtungen und Veranstaltungen, für die bei einem 2-G-Betrieb über den Verzicht auf die Maskenpflicht und das Abstandsgebot hinaus auch eine Kapazitätsbeschränkung nicht gilt (vgl. S. 24 ff., 30 ff. der Antragsschrift v. 5.10.2021, Bl. 13 R f., 16 R ff. der GA, sowie S. 2 des Schriftsatzes v. 11.10.2021, Bl. 35 der GA), führen auch unter Berücksichtigung der jüngsten Änderungsverordnung vom 7. Oktober 2021 (Nds. GVBl. S. 693) zu keiner anderen Bewertung.

(1) Das gilt zum einen für den Hinweis, Bars als Gastronomiebetriebe, die nach § 9 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung bei einem 2-G-Betrieb keine Kapazitätsbeschränkung zu beachten hätten, seien mit Diskotheken vergleichbar, weil dort ebenfalls eine Vielzahl unbekannter Menschen sich oftmals unter Alkoholeinwirkung begegneten, miteinander kommunizierten und zur mitunter gespielten Musik tanzten. Eine wesentliche Gleichheit der Situation in diesen beiden gastronomischen Einrichtungen ist nach Ansicht des Senats ungeachtet der aufgezählten Gemeinsamkeiten dennoch nicht gegeben. Während bei der Betriebsart „Bar“ der Ausschank und Verzehr von Getränken im Vordergrund steht und Musik sowie der Tanz vereinzelter Barbesucher/innen hierzu allenfalls begleitenden Charakter im Interesse der Unterhaltung haben, bildet das Tanzen bei der gastronomischen Betriebsart „Diskothek bzw. Tanzlokal“ den Schwerpunkt, der um ein begleitendes Angebot von Getränken und in begrenztem Umfang auch von Speisen ergänzt wird (vgl. die im Internet unter www.dehoga-bundesverband.de/zahlen-fakten/betriebsarten/ abrufbaren Informationen). Schon im Hinblick auf die gezielte Nähesuche und die gewollte und gelebte Dynamik des Geschehens, aber auch auf die bei Diskotheken typischerweise höhere Zahl gleichzeitig anwesender Gäste lassen sich mithin wesentliche Unterschiede finden, die nach dem oben unter I.1.b)bb) Ausgeführten auch unmittelbar Infektionsrelevanz besitzen.

(2) Auch soweit die Antragstellerin geltend gemacht hat, allgemeine Veranstaltungen mit bis zu 1.000 Besuchern unterlägen bei einem 2-G-Betrieb gemäß § 8 Abs. 7 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in nicht zu rechtfertigender Weise – anders als ihre 600 Personen fassende Diskothek – keiner Kapazitätsbeschränkung, vermag der Senat dem nicht zu folgen.

(a) Auch „Sitzungen, Zusammenkünfte oder Veranstaltungen in geschlossenen Räumen“ im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung weisen bei gebotener typisierender Betrachtungsweise in der Regel kein mit Diskotheken vergleichbares Setting und keine dem dortigen Geschehen gleichkommende besondere Risikosituation in Bezug auf Interaktion und Kommunikation, Nähesuche, gewollte Zusammenballung vieler Tanzender auf engstem Raum, Alkoholeinfluss, Enthemmtheit und Bewegungsaktivität auf. Gleiches gilt für einen etwaigen Vergleich mit Messen, auch als anzeigepflichtige Messen mit mehr als 1.000 Besuchern bei einem 2-G-Betrieb (vgl. § 11a Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz der Niedersächsischen Corona-Verordnung); diese sind abgesehen von einzelnen Plenumsveranstaltungen allenfalls vielfach durch die Bildungen bi- und trilateraler Gruppen gekennzeichnet und in der Gesamtschau nicht mit einem Diskothekengeschehen vergleichbar.

(b) Zuzugeben ist der Antragstellerin zwar, dass es wegen des inzwischen erreichten hohen Abstraktionsgrades der Regelung in § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung („Sitzungen, Zusammenkünfte oder Veranstaltungen“) nicht ausgeschlossen ist, dass hierunter auch Tanzveranstaltungen oder Konzerte außerhalb regulärer Diskotheken fallen, z.B. im Rahmen von Festivals oder in angemieteten „Pop-up-Locations“. Sollte eine nach § 8 der Niedersächsischen Corona-Verordnung durchgeführte Veranstaltung dem Inhalt und Konzept nach derartige „diskoartige Züge“ tragen, also vor allem auf Tanz bzw. Bewegung zur Musik ausgerichtet sein (z.B. in einer für eine Tanzveranstaltung mit bis zu 1.000 Besuchern angemieteten Halle), wäre sie in der Tat nicht an eine mit § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vergleichbare Kapazitätsbeschränkung gebunden. Allerdings ist zu bedenken, dass es bei derartigen in der Regel von langer Hand geplanten und eigens als einmaliges „Event“ ausgerichten Einzelveranstaltungen allenfalls punktuell zu einem mit dem Geschehen in Diskotheken vergleichbaren Infektionsrisiko kommt, was noch immer eine wesentliche Ungleichheit zu einem institutionalisierten Diskothekenbetrieb mit regelmäßig wiederkehrenden Tanzveranstaltungen an mehreren Tagen einer jeden Woche darstellt. Sollten derartige gesonderte Veranstaltungen hingegen auch im Hinblick auf die Dauerhaftigkeit und Frequenz ihres Tanzangebots den Diskotheken gleichkommen, so wären sie im Interesse des Ausschlusses von Umgehungen von dem Begriff der „ähnlichen Einrichtung“ aus der Spezialregelung des § 12 Abs. 1 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erfasst und unterfielen dann ohnehin der Kapazitätsbeschränkung des § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in direkter Anwendung.

(3) Der Verweis der Antragstellerin darauf, auch bei größeren Veranstaltungen mit mehr als 1.000, aber bis zu 5.000 Besuchern (§ 10 Abs. 4 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) sowie – seit dem 8. Oktober 2021 – (vgl. Art. 1 Nr. 3 lit. b) der Änderungsverordnung v. 7.10.2021, Nds. GVBl. S. 693) sogar bei Großveranstaltungen auch in geschlossenen Räumen mit mehr als 5.000, sogar mehr als 25.000 Besuchern (§ 11 Abs. 6 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) gälten bei einem 2-G-Betrieb keine Kapazitätsbeschränkungen, trägt unter gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten nichts aus. Zwar mag es dabei, wie auch die Antragstellerin wiederholt betont, insgesamt zur Teilnahme einer wesentlich höheren Zahl an Besuchern kommen können, die ggf. auch die gesamte zulässige Personenkapazität von Diskotheken sogar übersteigt. Schon im Tatsächlichen ergeben sich hinsichtlich des Geschehens jedoch die wesentlichen Unterschiede zu Diskotheken, wie sie unter I.1.c)aa)(2) beschrieben worden sind, einschließlich der Bewältigung etwaiger Umgehungsversuche. Hierauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden. Im Übrigen sind diese größeren und Großveranstaltungen auch rechtlich nicht mit dem Betrieb von Diskotheken vergleichbar. Denn sie sind nicht – wie aber der Diskothekenbetrieb – per se zulässig, sondern bedürfen gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 11 Abs. 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung jeweils einer vorherigen infektionsschutzrechtlichen Zulassung, die im Ermessen der zuständigen Behörde steht. Dass es als materielles Merkmal einer Zulassungsfähigkeit bei einem 2-G-Betrieb keine Kapazitätsbeschränkungen auf die Hälfte gibt, bedeutet also nicht, dass jede beantragte größere oder Großveranstaltung auch zugelassen würde. Vielmehr sind hierbei insbesondere im Hinblick auf das Hygienekonzept dem jeweiligen Setting, der konkret erwarteten Besucherzahl, den Räumlichkeiten sowie dem Inhalt und Ablauf der Veranstaltung entsprechende Vorkehrungen und Sicherstellungen zu treffen, z.B. bei Großveranstaltungen, bei denen auch bei einem 2-G-Betrieb außerhalb von Veranstaltungen mit sitzendem Publikum und festen Sitzplätzen (arg. e § 11 Abs. 5 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung) anders als nach § 12 Abs. 2 Satz 4 der Niedersächsischen Corona-Verordnung das Abstandsgebot des § 1 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung weiterhin gilt, und bei denen – anders als naturgemäß in Diskotheken – der Alkoholkonsum durch Besucher während der Veranstaltung eingeschränkt und erkennbar alkoholisierte Personen von der Veranstaltung ausgeschlossen werden müssen, vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung.

bb) Schließlich führt der Verweis der Antragstellerin auf die Regelungen über Diskotheken in anderen Bundesländern, die eine Kapazitätsbeschränkung wie die hier in Rede stehende nicht vorsähen (vgl. S. 28 der Antragsschrift v. 5.10.2021, Bl. 15 R f. der GA), nicht zu einem Gleichheitsverstoß.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG bindet, wie die Antragstellerin an anderer Stelle selbst ausführt, jeden Träger der öffentlichen Gewalt allein in seinem Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.5.1987 – 2 BvR 1226/83 -, juris Rn. 151; Senatsbeschl. v. 13.8.2020 – 13 MN 290/20 -, juris Rn. 70 f.).

d) Auch die Länge der Befristung der Kapazitätsbeschränkung unterliegt gemessen an § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG keinen Bedenken.

Soweit die Antragstellerin moniert, Kapazitätsbeschränkungen für Diskotheken seien auch bereits in verschiedenen Vorläuferverordnungen der aktuellen Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 24. August 2021 enthalten gewesen, seit Diskotheken nicht mehr vollständig geschlossen seien, und in diesem Zusammenhang einwendet, es sei unter den derzeitigen epidemiologischen Rahmenbedingungen nicht ersichtlich, unter welchen Umständen eine Aufhebung derartiger freiheitsbeschränkender Maßnahmen überhaupt jemals in Betracht komme, ist dem entgegenzuhalten, dass sich die Entscheidung auf die derzeit gültige Niedersächsische Corona-Verordnung bezieht, die mit Ablauf des 10. November 2021 außer Kraft tritt. Nach der aktuellen Risikobewertung des gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu berufenen Robert Koch-Instituts besteht weltweit, in Europa und auch in Deutschland weiterhin eine ernst zu nehmende Situation. Nach einem Anstieg der Fälle im 1. Quartal 2021 und deutlichem Rückgang der 7-Tage-Inzidenzen und Fallzahlen im Bundesgebiet im 2. Quartal in allen Altersgruppen sind die Fallzahlen wieder angestiegen. Die Zahl der Todesfälle befindet sich aktuell auf niedrigem Niveau, stieg in letzter Zeit jedoch wieder leicht an. Die Zahl schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus evtl. auch intensivmedizinisch behandelt werden müssen, steigt allerdings derzeit wieder an. Unter den hospitalisierten COVID-19-Fällen steigt auch der Anteil der jüngeren Altersgruppen (vgl. Robert-Koch-Institut, Wöchentlicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (Covid-19), Stand 21.10.2021, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2021-10-21.pdf?__blob=publicationFile). Nichtsdestotrotz wird der Verordnungsgeber den weiteren Impffortschritt voranzutreiben und zu beobachten sowie die Notwendigkeit der Maßnahmen zur Erreichung infektionsschutzrechtlich legitimer Ziele fortlaufend zu überprüfen haben (vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.4.2020 – 1 BvQ 31/20 -, juris Rn. 16).

2. Soweit der von der Antragstellerin hilfsweise für den Fall eines Misserfolgs des Hauptantrags formulierte Antrag nicht bereits als minus im Hauptantrag enthalten ist, sondern eine eigenständige Bedeutung als echter Hilfsantrag hat, erweist er sich wegen seiner auf Normergänzung und Gestaltung hinauslaufenden Zielrichtung bereits als unzulässig (vgl. hierzu Senatsbeschl. v. 14.5.2020 – 13 MN 156/20 -, juris Rn. 5).

Denn in Wahrheit erstrebt die Antragstellerin damit die vorläufige Schaffung einer zusätzlichen Verordnungsregelung, kraft derer die zuständige Behörde im Einzelfall eine Ausnahme oder Befreiung von den Beschränkungen des § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung erteilen muss oder kann, z.B. in Gestalt einer Erhöhung der zulässigen Personenzahl. Eine solche Regelung ist in der verhältnismäßigen (vgl. I.1.b)) und gleichheitsgerechten (vgl. I.1.c)) Regelung über eine ausnahmslose Beschränkung in § 12 Abs. 1 Satz 3 der Niedersächsischen Corona-Verordnung derzeit nicht vorgesehen.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

III. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Es entspricht der ständigen Praxis des Senats, in Normenkontrollverfahren in der Hauptsache nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO grundsätzlich den doppelten Auffangwert im Sinne des § 52 Abs. 2 GKG, mithin 10.000 EUR, als Streitwert anzusetzen (vgl. Senatsbeschl. v. 31.1.2019 – 13 KN 510/18 -, Nds. Rpfl. 2019, 130 f. – juris Rn. 29). Dieser Streitwert ist für das Verfahren auf sofortige Außervollzugsetzung der Verordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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1 L 787/21.MZ VERWALTUNGSGERICHT MAINZ

1 L 787/21.MZ
VERWALTUNGSGERICHT
MAINZ
BESCHLUSS
In dem Verwaltungsrechtsstreit
– Antragsteller –
Prozessbevollmächtigte:
g e g e n
– Antragsgegner –
Prozessbevollmächtigte:
beigeladen:
w e g e n Streitigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz
hier: Testnachweispflicht an Hochschulen nach der 26. CoBeLVo
Veröffentlichungsfassung!
– 2 –
– 3 –
hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Mainz aufgrund der Beratung vom
22. Oktober 2021, an der teilgenommen haben
Vizepräsident des Verwaltungsgerichts Dr. Fritz
Richter am Verwaltungsgericht Dr. Milker
Richterin am Verwaltungsgericht Assion
beschlossen:
Der Antrag wird abgelehnt.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe
Der Antrag des Antragstellers,
im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die in § 16 Abs. 1
Satz 1 der Sechsundzwanzigsten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 8. September 2021 in der aktuellen Fassung vom 8. Oktober 2021 enthaltene Bestimmung (Testnachweispflicht) den Antragsteller in
seinen Grundrechten verletzt und ihm gegenüber bis zu einer Entscheidung
in der Hauptsache keine Wirksamkeit entfaltet,
hat keinen Erfolg.
Der Antrag in Gestalt eines atypischen Feststellungsbegehrens ist jedenfalls unbegründet. Daher kann insbesondere offenbleiben, ob ihm im Rahmen der Zulässigkeit der Grundsatz der Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) entgegensteht und
ggf. in dieser spezifischen Einzelkonstellation vorrangig eine Leistungsvornahmeklage bzw. ein Antrag auf Erlass einer entsprechenden einstweiligen Anordnung
– mit inzidenter Überprüfung der angegriffenen Norm – direkt gegen die beigeladene Hochschule zu richten gewesen wäre.
Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige
Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht,
dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines
Rechts eines Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte
(sog. Sicherungsanordnung). Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige
Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein
– 3 –
– 4 –
streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden
Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt
zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Voraussetzung hierfür ist, dass der Antragsteller einen Anordnungsgrund
und einen Anordnungsanspruch glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –).
I. Vorliegend hat der Antragsteller das Bestehen eines Anordnungsanspruchs nicht
in einer die endgültige Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigenden Weise
glaubhaft gemacht. Nach der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein
möglichen und gebotenen summarischen Prüfung ist nicht mit der erforderlichen
hohen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich die angegriffene Regelung
– soweit sie den Antragsteller tatsächlich negativ beeinträchtigt – als offensichtlich
rechtswidrig erweist; gleichzeitig kann aber auch stellenweise nicht offensichtlich
die Rechtmäßigkeit festgestellt werden. Eine bei insoweit offenen Erfolgsaussichten
zu treffende Interessenabwägung fällt insgesamt zulasten des Antragstellers aus.
1. Die in der Regelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 der Sechsundzwanzigsten CoronaBekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 8. September 2021 (26. CoBeLVO)
– in der Fassung der Zweiten Landesverordnung zur Änderung der Sechsundzwanzigsten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz vom 8. Oktober 2021 –
enthaltene „Testnachweispflicht“ beruht auf § 32 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a
Abs. 1 Nrn. 2a und 16 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG). Danach kann u.a. die
Erteilung von Auflagen für die Fortführung des Betriebs von Hochschulen (§ 28a
Abs. 1 Nr. 16 IfSG), die auch als Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenenoder Testnachweises (§ 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG) ausgestaltet sein können, als notwendige Maßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG anzusehen sein.
Zumindest bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungsermächtigung für die durch sie erfolgenden Grundrechtsbeeinträchtigungen bzw. -eingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechen. Unterstrichen wird dies durch die zum 14. September 2021 in Kraft ge-
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tretene Regelung des § 28a Abs. 1 Nr. 2a IfSG (vgl. Art. 12 des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Aufbauhilfe 2021“ und zur vorübergehenden
Aussetzung der Insolvenzantragspflicht wegen Starkregenfällen und Hochwassern
im Juli 2021 sowie zur Änderung weiterer Gesetze vom 10. September 2021,
BGBl. I S. 4147), die den Verordnungsgeber nunmehr explizit zur Etablierung der
Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises ermächtigt (BT-Drs. 19/32275, S. 28; zum Ganzen: BayVGH, Beschluss vom 14. September 2021 – 25 NE 21.2307 –, juris, Rn. 27).
2. Die Tatbestandsvoraussetzungen der § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 28a Abs. 1
IfSG sind gegeben.
a) Zunächst hat der Deutsche Bundestag am 25. August 2021 das Fortbestehen
der epidemischen Lage von nationaler Tragweite erneut für weitere drei Monate
(vgl. § 5 Abs. 1 Satz 3 Hs. 2 IfSG) festgestellt. Dass deren weiteres Vorliegen – wie
der Antragsteller vorträgt – auch unter den Abgeordneten nicht unumstritten ist, ist
Teil des demokratischen Prozesses, an dessen Ende eine Mehrheits- und nicht notwendigerweise eine einstimmige Entscheidung des Parlaments steht; für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ist dies mithin ohne Belang. Ebensowenig
ist insoweit auf Tatbestandsebene das materielle Vorliegen der Voraussetzungen
des § 5 Abs. 1 Satz 6 IfSG zu prüfen; anderenfalls wäre der zwischengeschaltete
Bundestagsbeschluss überflüssig.
b) Sofern – wie im Fall des Coronavirus – eine übertragbare Krankheit festgestellt
ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere auch die Verpflichtung zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises zur Verhinderung der Verbreitung der
Krankheit sowie zum präventiven Infektionsschutz durch eine Verordnung der Landesregierung – auch gegenüber Nichtstörern – getroffen werden (vgl. etwa
VGH BW, Beschluss vom 12. Oktober 2021 – 1 S 3038/21 –, juris, Rn. 74).
c) Aus § 28a Abs. 5 IfSG ergeben sich ebenfalls keine durchgreifenden formellen
Bedenken. Insbesondere ist die angefochtene Verordnung gemäß § 28a Abs. 5
Satz 1 Hs. 1, Satz 2 IfSG befristet (vgl. § 26 der 26. CoBeLVO), eine allgemeine
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Verordnungsbegründung liegt vor (https://corona.rlp.de/fileadmin/corona/Verordnungen/20210915Begruendung_26_CoBeLVO.pdf).
3. Die angegriffene „Testnachweispflicht“ des § 16 Abs. 1 der 26. CoBeLVO ist auf
Rechtsfolgenseite voraussichtlich nicht als offensichtlich unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Freiheitsgrundrechte des Antragstellers (a)) oder gleichheitswidrig
im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG (b)) einzuordnen.
a) Die „Testnachweispflicht“ des § 16 Abs. 1 der 26. CoBeLVO ist voraussichtlich
nicht offensichtlich unverhältnismäßig.
aa) Der Antragsgegner als Verordnungsgeber verfolgt mit der Testnachweispflicht
einen legitimen Zweck. Die entsprechende Regelung dient der Verhinderung einer
Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus, indem Ansteckungen vermieden werden. So wird einer Überlastung des Gesundheitswesens durch einen ungehinderten
Fortgang der Pandemie vorgebeugt.
In der Begründung zur 26. CoBeLVO vom 8. September 2021 (S. 1 ff.) ist zu „Ziel
und Strategie“ allgemein Folgendes ausgeführt:
„Die 26. Corona-Bekämpfungsverordnung (26. CoBeLVO) regelt notwendige Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung und zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2.
Aufgrund der erheblichen gesundheitlichen Gefahr der durch das Virus ausgelösten Atemwegserkrankung COVID-19 und der rapiden Zunahme der
Fallzahlen erklärte die Weltgesundheitsorganisation (WHO) den Ausbruch
am 11. März 2020 offiziell zu einer Pandemie. Aktuell verzeichnet die
Corona-Pandemie weltweit ca. 222 Millionen Infizierte und über 4,5 Millionen registrierte Tote. In Deutschland haben sich bislang über 4 Millionen
Menschen, davon über 172.000 in Rheinland-Pfalz infiziert, 92.553 Menschen sind verstorben, davon 3.945 in Rheinland-Pfalz (Stand: 10. September 2021, Quelle: Robert Koch-Institut und WHO).
Die 7-Tage-Inzidenz hat sowohl bundesweit als auch in Rheinland-Pfalz seit
Anfang Juli 2021 deutlich zugenommen und steigt damit wesentlich früher
und schneller an als im vergangenen Jahr, als vergleichbare Inzidenzen erst
im Oktober erreicht wurden. Bundesweit infizieren sich derzeit 83,8 Personen pro 100.000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen neu. In Rheinland-Pfalz liegt die 7-Tage-Inzidenz bei 101 (Stand: 10. September 2021,
Quelle: Robert Koch-Institut). Derzeit werden bundesweit 1,89 Personen je
100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen stationär mit einer COVID-
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19 Erkrankung zur Behandlung aufgenommenen (7-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz). In Rheinland-Pfalz liegt die 7-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz bei 2,3 (Stand: 9. September 2021, Quelle: Robert Koch-Institut und
Landesuntersuchungsamt). Der Anteil an COVID-19-Fällen auf Intensivstation liegt bundesweit bei 6,1 % und in Rheinland-Pfalz bei 4,83 % (Stand:
9. September 2021, Quelle: Robert Koch-Institut und Landesuntersuchungsamt). Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist nach wie vor
komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien
als wirksam erwiesen.
In Deutschland, wie auch im europäischen Ausland, werden fast alle Infektionen durch die Delta-Variante (B.1.617.2) verursacht (Quelle: Wöchentlicher Lagebericht des Robert Koch-Instituts zu COVID-19 vom 9. September
2021). Diese Variante ist nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender und verursacht schwerere Krankheitsverläufe.
Derzeit sind bundesweit 61,9 % der Gesamtbevölkerung vollständig geimpft
(in Rheinland-Pfalz: 62,1 %) und ca. 63,5 % (in Rheinland-Pfalz: 67,7 %)
haben mindestens eine Impfdosis erhalten (Stand 9. September 2021,
Quelle: Robert Koch-Institut). Der Anteil geimpfter Personen steigt nur noch
langsam an, es ist ein Rückgang der Impfbereitschaft zu verzeichnen. Es
wird daher eindringlich an die Bevölkerung appelliert, die bestehenden Impfangebote schnellstmöglich wahrzunehmen. Alle Impfstoffe, die zurzeit in
Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigem Erkenntnisstand bei vollständiger Impfung wirksam vor einer schweren Erkrankung.
Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der
nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland insgesamt weiterhin als hoch ein. Für vollständig Geimpfte wird die Gefährdung als moderat eingeschätzt.
Vor dem Hintergrund dieses Lagebildes erfolgt in der 26. CoBeLVO eine
Überarbeitung des bisherigen Schutzkonzeptes zur Bekämpfung des
Coronavirus SARS-CoV2. […]
Zentrales Ziel der 26. CoBeLVO ist es nach wie vor, eine weitere Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2, insbesondere von besorgniserregenden Varianten zu verhindern, um schwere und lebensbedrohliche Krankheitsverläufe sowie eine Überlastung des Gesundheitssystems nachhaltig
zu vermeiden und hierbei nur solche Maßnahmen zu treffen, die angesichts
des aktuellen Infektionsgeschehens und der Impfquote verhältnismäßig
sind.
Da immer mehr Menschen geimpft und damit vor schweren Verläufen der
Krankheit im hohen Maße geschützt sind, nimmt die Aussagekraft der 7-
Tage-Inzidenz ab. Vor diesem Hintergrund und angesichts der Änderung
des § 28a IfSG findet in der 26. CoBeLVO eine Umstellung von dem rein
inzidenzbasierten System auf das in § 1 und § 2 26. CoBeLVO geregelte
Warnstufensystem statt, dessen Warnstufen sich in Abhängigkeit der drei
folgenden Leitindikatoren bestimmen: 7-Tage-Inzidenz, 7-TageHospitalisierungsinzidenz sowie Anteil Intensivbetten. Hierdurch rückt die tatsächliche
Belastung des Gesundheits- und Krankenhaussystems in den Blick. Die aktuelle epidemiologische Lage lässt sich alleine anhand der 7-Tage-Inzidenz
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nicht mehr ausgewogen abbilden. Ausgehend von diesem Warnstufensystem kann mit differenzierten Schutzmaßnahmen flexibel auf das Pandemiegeschehen reagiert werden.
Da sich geimpfte Personen und genesene Personen nach derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnissen signifikant seltener mit dem Virus anstecken
und zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit im Fall einer Infektion auch
eine geringere Viruslast und damit ein geringeres Risiko der Infektionsweitergabe aufweisen, stellen sie für die Verbreitung der Infektion ein erheblich
geringeres Risikopotential dar. Ihr Beitrag zu einer möglichen Überlastung
des Gesundheitssystems ist um eine Vielfaches geringer als der von ungeimpften Personen. Vor diesem Hintergrund sind vollständige Angebotsoder Teilnahmeverbote für Geimpfte und Genesene in allen Warnstufen
nicht mehr angemessen. Dies gilt sowohl mit Blick auf die Grundrechte der
immunisierten Personen selbst als auch auf die Grundrechte von Gewerbetreibenden u.a., denen die Erbringung ihrer Dienstleistungen und Angebote
an immunisierte Personen möglich sein muss. Eine Schließung von Einrichtungen, Angebots- oder Teilnahmeverbote sind daher für diese Gruppe in
allen Warnstufen nicht mehr vorgesehen. Vielmehr wird um eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden, der Zutritt nicht-immunisierter
Personen in einigen Bereichen schrittweise reduziert und von der Vorlage
eines negativen Testnachweises abhängig gemacht („2G+“).
Um eine bestmöglichen Infektionsschutz zu gewährleisten gelten die Basisschutzmaßnahmen grundsätzlich weiterhin für die gesamte Bevölkerung.
Die Aufrechterhaltung dieser vergleichsweise wenig eingriffsintensiven
Schutzmaßnahmen sind auch für geimpfte oder genesene Personen gerechtfertigt, da sie dazu beitragen, das noch bestehende Risiko einer Übertragung des Coronavirus SARS CoV-2 zusätzlich zu reduzieren.“
Speziell zu der hier gegenständlichen Regelung des § 16 Abs. 1 der 26.CoBeLVO
enthält die Begründung folgenden Wortlaut:
„Studium und Lehre leben von persönlichen Austausch. Lehrveranstaltungen sollen im Wintersemester 2021/22 daher vorwiegend wieder in Präsenz
stattfinden.
Um eine Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 zu verhindern, gelten
folgende Schutzauflagen für Lehrveranstaltungen: Es gilt die 3G-Regelung
sowohl für Studierende als auch Lehrende. An den Lehrveranstaltungen
können nur Personen teilnehmen, die entweder geimpft oder genesen sind
oder einen Test nach § 3 Abs. 7 Nr. 1 (Schnelltest) durchgeführt haben.
Darüber hinaus gilt die Pflicht zur Kontakterfassung. Für die einzelne Lehrveranstaltung gilt entweder für alle Studierenden und Lehrenden das Abstandsgebot von 1.5 Metern oder die Maskenpflicht. Das Abstandsgebot
kann analog den Regelungen für Veranstaltungen durch einen freien Sitzplatz zwischen jedem belegten Sitzplatz innerhalb einer Reihe sowie vor
und hinter jedem belegten Sitzplatz gewahrt werden („Schachbrett“). Vom
Abstandsgebot und der Maskenpflicht kann abgewichen werden, wenn die
forschende oder lehrende Tätigkeit dies erforderlich macht, insbesondere
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bei praktischen Elementen des Studienfachs, bei denen die Einhaltung des
Abstandsgebots oder das Tragen der Maske nicht möglich ist.
Da in den Hochschulen eine Vielzahl verschiedener Menschen zusammen
kommt, haben die Hochschulen darüber hinaus für ihre Einrichtungen Hygienekonzepte zu erstellen, in denen insbesondere etwaige Personenbegrenzungen sowie konkrete Schutzmaßnahmen auch außerhalb der lehrenden oder forschenden Tätigkeit festgelegt werden.“
Die 26. CoBeLVO soll demnach insgesamt zum einen einer Reduzierung von ungeachtet des Fortschritts der Impfkampagne verbleibenden Infektionsgefahren und
der Aufrechterhaltung der medizinischen Versorgungskapazitäten im Land dienen
(vgl. dazu § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Der Verordnungsgeber verfolgt zum anderen
das Ziel, dem rechtstaatlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit dadurch Rechnung
zu tragen, dass er zuvor bestehende, noch undifferenziert freiheitseinschränkende
Maßnahmen für immunisierte Personen in weitem Umfang wieder zurücknimmt.
Diese Ziele des Verordnungsgebers sind im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legitim (vgl. VGH BW, Beschluss vom 12. Oktober 2021 – 1 S 3038/21 –,
juris, Rn. 93).
bb) Die Vorschrift über Testnachweispflichten für nicht-immunisierte Personen in
§ 16 Abs. 1 der 26. CoBeLVO dient primär dem ersten der beiden genannten legitimen Ziele und stellt ein geeignetes Mittel dar, um dieses Ziel zu erreichen.
Eine Maßnahme ist geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der erstrebte Erfolg zumindest
gefördert werden kann (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 29. September
2010 – 1 BvR 1789/10 –, juris, Rn. 18). Diese Voraussetzung erfüllt die angegriffene
Vorschrift. Sie reduziert im Kern die Fälle, in denen nicht-immunisierte, aber erkannt
oder unerkannt infizierte Personen mit anderen Personen zusammentreffen, und
trägt damit dazu bei, das Entstehen neuer Infektionsketten zu verhindern und bestehende Ketten zu unterbrechen (vgl. VGH BW, Beschluss vom 12. Oktober 2021
– 1 S 3038/21 –, juris, Rn. 95). Die Maßnahme trägt so – was ausreichend ist – zur
Reduzierung des Infektionsgeschehens bei (vgl. OVG RP, Beschluss vom 9. November 2020 – 6 B 11345/20 –, juris, Rn. 20). Die Maßnahme bleibt auch dann
geeignet, wenn eine weitergehende Testpflicht, die sich etwa ebenfalls auf Geimpfte
und Genesene erstreckte, möglicherweise – wie der Antragsteller meint – effektiver
wäre. Dies ist primär ein Aspekt der Prüfung des allgemeinen Gleichheitssatzes
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(hierzu b)); die Annahme einer Förderung des vorgenannten legitimen Zwecks wird
damit indes nicht in Frage gestellt.
cc) Die Erforderlichkeit der Maßnahme kann ebenfalls nicht mit dem für eine Vorwegnahme der Hauptsache notwendigen Maß an Gewissheit verneint werden. Eine
Maßnahme ist erforderlich, wenn nicht ein anderes, gleich wirksames, aber die jeweiligen Grundrechte oder die Allgemeinheit nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte gewählt werden können.
Hier kommt dem Verordnungsgeber ein grundsätzlich weiter Einschätzungs- und
Prognosespielraum zu, der jedenfalls im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens erst dann als überschritten angenommen werden kann, wenn die Erwägungen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass
sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffene gesetzgeberische Maßnahme sein können (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. September 2021
– 13 B 1534/21.NE –, juris, Rn. 49; OVG RP, Beschluss vom 9. November 2020
– 6 B 11345/20 –, juris, Rn. 24 jeweils m.w.N.).
(1) Zunächst ist auf den Vortrag des Antragstellers einzugehen, dass ein „systemisches Risiko […] erfreulicherweise schlicht nicht mehr“ bestehe (S. 27 ff. der Antragsschrift). Hiermit kann dieser die aktuelle Einschätzung des Antragsgegners jedenfalls nicht in einer Weise in Zweifel ziehen, welche die Annahme eines Anordnungsgrundes unter Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigte.
Dahingehend ist der Vortrag des Antragsgegners nachvollziehbar und basiert auf
grundsätzlich nachvollziehbaren Feststellungen des Robert-Koch-Instituts, dessen
Expertise der Gesetzgeber im Bereich des Infektionsschutzes mit § 4 IfSG besonderes Gewicht beimisst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. April 2020 – 1 BvQ 28/20
–, juris, Rn. 13; BayVerfGH, Entscheidung vom 26. März 2020 – Vf. 6-VII-20 –, juris,
Rn. 16). Die von dem Antragsteller angeführten Aspekte (z.B. das Gutachten von
Prof. Dr. Murswiek) lassen jedenfalls auf Grundlage der summarischen Prüfung die
durch den Antragsgegner als Normgeber vorgenommene Gefährdungsprognose
und der daraus seinerseits abgeleiteten Erforderlichkeit der Maßnahmen nicht als
eindeutig fehlerhaft erscheinen (vgl. dazu OVG RP, Beschluss vom 9. November
2020 – 6 B 11345/20 –, juris, Rn. 24). Hierzu kann auf die Risikobewertung des RKI
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vom 18. Oktober 2021 verwiesen werden (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html; siehe auch
https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Vorbereitung-Herbst-Winter-Aktualisierung.pdf?__blob=publicationFile).
Im Übrigen stellen die von dem Antragsteller aufgeführten alternativen Handlungsmöglichkeiten keine eindeutig gleich geeigneten milderen Mittel im Rahmen der
Pandemiebekämpfung dar. Der besondere Schutz vulnerabler Gruppen kann den
durch die beanstandeten Maßnahmen bewirkten Infektionsschutz jedenfalls nicht
eindeutig in gleicher Weise herstellen, zumal der Antragsteller offenlässt, wie dieser
im Einzelnen zu bewerkstelligen sein soll. Die verstärkte Förderung der Entwicklung
von Therapiemöglichkeiten ist ebenfalls kein eindeutig milderes Mittel gleicher Eignung, zumal sich derzeit eine zuverlässige Behandlungsmethode wohl noch nicht
hinreichend etabliert hat (vgl. S. 1 der Begründung zur 26. CoBeLVO). Auch die geforderte Aufstockung der Intensivbettenkapazität stellt mithin nur eine Verschiebung
der (finanziellen) Belastung dar und erweist sich schon deshalb nicht als gleich geeignetes milderes Mittel (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. November 2003
– 1 BvR 302/96 –, juris, Rn. 199); überdies wäre nicht ohne weiteres gewährleistet,
dass mit einer erhöhten Anzahl an Betten auch eine adäquate Betreuung durch
ausreichend (geschultes) Intensivpflegepersonal sichergestellt werden könnte. Zudem dient die Maßnahme dazu, etwaigen Langzeitfolgen einer Covid-Erkrankung
(sog. Long-Covid) durch die Vermeidung einer Infektion vorzubeugen.
(2) Ferner fehlt dem vom Verordnungsgeber in § 16 Abs. 1 der 26. CoBeLVO vorgesehenen Maßnahmenbündel aus Testnachweispflicht (§ 16 Abs. 1 Sätze 1 bis 3
der 26. CoBeLVO) und Maskenpflicht bzw. Abstandsregelungen (siehe insbesondere § 16 Abs. 1 Satz 4 der 26. CoBeLVO) – anders als der Antragsteller meint –
nicht die Erforderlichkeit. Es ist insoweit kein milderes Mittel ersichtlich, dass in gleicher Weise eindeutig den gleichen Erfolg verspricht (vgl. OVG RP, Beschluss vom
9. November 2020 – 6 B 11345/20 –, juris, Rn. 24). Es stellt sich in Anbetracht der
weiterhin durch den Verordnungsgeber angenommenen Gefährdungslage nicht als
offensichtlich fehlerhaft dar, dass die Testnachweispflicht durch weitere (ebenfalls
wenig eingriffsintensive) Maßnahmen flankiert wird (vgl. dazu auch § 28a Abs. 6
Satz 1 IfSG).
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(3) Darüber hinaus kann der Antragsteller aus der Tatsache, dass der Verordnungsgeber in § 16 Abs. 1 Satz 1 der 26. CoBeLVO nur sog. Schnelltests (§ 3 Abs. 7
Satz 1 Nr. 1 der 26. CoBeLVO) zulässt (insbesondere sind sog. Selbsttests im
Sinne des § 3 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 der 26. CoBeLVO ausgeschlossen), nicht die fehlende Erforderlichkeit herleiten. Zwar ist dem Antragsteller zuzugeben, dass Selbsttests für den einzelnen Studierenden preiswerter sein dürften als die (professionell
durchgeführten) Schnelltests. Hieraus folgt allerdings – worauf insbesondere der
Antragsgegner zu Recht hinweist – lediglich eine Verschiebung der für die Testung
aufzuwendenden Mittel; insoweit wird seitens des Antragsgegners und der Beigeladenen nachvollziehbar dargestellt, dass die Ermöglichung von Selbsttests einen erheblichen logistischen, personellen und finanziellen Aufwand für die jeweilige Hochschule mit sich bringt, weil sie die Selbsttestung überwachen müsste. Bei Beeinträchtigungen durch die (mittelbare) Auferlegung von Kostenlasten entfällt die Erforderlichkeit allerdings nicht schon deshalb, weil eine Finanzierung der Aufgabe
bzw. der entsprechenden Verpflichtung aus Steuermitteln für die Betroffenen ein
milderes Mittel wäre; mildere Mittel sind nicht solche, die – wie hier – eine Kostenlast
lediglich verschieben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. November 2003
– 1 BvR 302/96 –, juris, Rn. 199; siehe auch § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG [„soziale,
gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit“]). Es fehlt mithin an der Gleichartigkeit der Alternative, wenn diese eine
deutlich höhere finanzielle Belastung des Staates erfordert. Gleichwohl kann die
Zumutbarkeit für den Einzelnen innerhalb der Angemessenheit berücksichtigt werden (vgl. BVerfG, a.a.O.; siehe sogleich unter dd)). Die von dem Antragsteller im
Schriftsatz vom 19. Oktober 2021 (S. 6 f.) vorgeschlagenen Selbsttests zu Hause –
etwa unter der Aufsicht eines Kommilitonen oder eines Freundes und dessen „qualifizierte[r] Erklärung“ – sind in Anbetracht der damit einhergehenden fehlenden zuverlässigen Kontrollmöglichkeiten und naheliegenden Manipulationsgefahren jedenfalls kein gleich geeignetes Mittel. Dass der Antragsgegner zu Hause durchgeführte Selbsttests in Schulen – allerdings unter anderen Umständen und Voraussetzungen – zulässt, ist im Rahmen des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) zu erörtern.
dd) Die angegriffene Regelung erweist sich auch nicht als offensichtlich unangemessen.
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Der Antragsgegner kommt mit der angegriffenen Regelung der ihn aus Art. 2 Abs. 2
Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach. Die Kammer misst diesen
vom Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken auch aktuell ein sehr hohes Gewicht bei. Es ist insbesondere davon auszugehen, dass die Gefahren, deren Abwehr die angefochtenen Vorschriften dienen, derzeit auch unter Berücksichtigung
des Fortschritts der Impfkampagne und der aktuell vergleichsweise niedrigen Auslastung der intensivmedizinischen Kapazitäten mit COVID-19-Patienten in weiterhin
beachtlichem Maße bestehen (vgl. VGH BW, Beschluss vom 12. Oktober 2021
– 1 S 3038/21 –, juris, Rn. 100; siehe auch oben zur Erforderlichkeit). Zur derzeitigen Gefährdungslage führt das Robert-Koch-Institut in seiner Risikobewertung vom
18. Oktober 2021 (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=A79C339C3D4F0E184951DEAC7C4D6301.internet102?nn=2386228) unter
anderem aus:
„Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung durch COVID-19 für die
Gesundheit der nicht oder nur einmal geimpften Bevölkerung in Deutschland insgesamt weiterhin als hoch ein. Für vollständig Geimpfte wird die
Gefährdung als moderat eingeschätzt. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern. Ziel der Anstrengungen in Deutschland ist es, die Infektionszahlen nachhaltig niedrig zu halten, insbesondere
um schwere Erkrankungen und Todesfälle zu minimieren. Die Impfung ist
der beste Schutz gegen COVID-19. Nur bei einem hohen Anteil der vollständig Geimpften und einer niedrigen Zahl von Neuinfizierten in der Bevölkerung können viele Menschen, nicht nur Risikogruppen wie ältere Personen und Menschen mit Grunderkrankungen, sehr gut vor schweren Krankheitsverläufen, intensivmedizinischer Behandlungsnotwendigkeit und Tod
geschützt werden. Ein weiteres wichtiges Ziel ist die Vermeidung von Langzeitfolgen, die auch nach milden Krankheitsverläufen auftreten können und
deren langfristige Auswirkungen noch nicht absehbar sind. […]
Nach einem Anstieg der 7-Tage-Inzidenzen in allen Altersgruppen im Spätsommer sind die Fallzahlen Anfang September 2021 wieder leicht zurückgegangen und bilden derzeit ein Plateau. Die Fallzahlen sind allerdings
deutlich höher als im gleichen Zeitraum des Vorjahres. Ein erneuter Anstieg
der Infektionszahlen im Herbst und Winter 2021/22 ist zu erwarten. Gründe
dafür sind unter anderem die noch immer große Zahl ungeimpfter Personen, mehr Kontakte in Innenräumen.
Die Zahl der Todesfälle befindet sich im Vergleich zu den vorherigen Wellen
aktuell auf niedrigerem Niveau, mit leicht steigender Tendenz. Die Zahl
schwerer Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus evtl. auch intensivmedizinisch behandelt werden müssen, liegen aktuell auf einem Plateau. Es lassen sich nicht alle Infektionsketten nachvollziehen, Ausbrüche
treten in vielen verschiedenen Umfeldern auf.
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Das Virus verbreitet sich überall dort, wo Menschen zusammenkommen,
insbesondere in geschlossenen Räumen. Häufungen werden oft in Privathaushalten und in der Freizeit (z.B. im Zusammenhang mit Reisen) dokumentiert, Übertragungen und Ausbrüche finden aber auch in anderen Zusammenhängen statt, z.B. im Arbeitsumfeld, in Schulen, bei Tanz- und Gesangsveranstaltungen und anderen Feiern, besonders auch bei Großveranstaltungen und in Innenräumen. Die Zahl der COVID-19-bedingten Ausbrüche in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern ist insbesondere
aufgrund der fortschreitenden Durchimpfung deutlich zurückgegangen,
dennoch treten weiterhin auch in diesem Setting Ausbrüche auf. Davon sind
auch geimpfte Personen betroffen.
Für die Senkung der Neuinfektionen, den Schutz der Risikogruppen und die
Minimierung schwerer Erkrankungen und Todesfälle ist die Impfung der Bevölkerung von zentraler Bedeutung. Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen bei
vollständiger Impfung sehr gut vor einer schweren Erkrankung. Die Impfung
ist für Personen ab 12 Jahren zugelassen und empfohlen. Noch immer sind
allerdings viele Menschen nicht gegen COVID-19 geimpft. Daher ist es ist
wichtig, dass barrierefreie und aufsuchende Impfangebote gemacht werden, und dass sich möglichst viele Menschen impfen lassen.
Die Fallfindung und die Nachverfolgung der Kontaktpersonen bleibt eine
wichtige Komponente bei der Eindämmung. Darüber hinaus müssen die individuellen Infektionsschutzmaßnahmen – Kontaktreduktion; Abstand halten, Hygiene beachten, Alltag mit Maske und regelmäßiges intensives Lüften; bei Krankheitssymptomen zuhause bleiben und sich testen lassen –
weiterhin angewandt werden. Das gilt unabhängig davon, ob man ungeimpft, genesen oder geimpft ist. Die Nutzung der Corona-Warn-App wird zur
Erkennung von Risikokontakten und erleichterten Nachverfolgung weiterhin
empfohlen.
Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen.“
Diese nicht allein auf die Zahl der Neuinfektionen abstellende (vgl. dazu § 28a
Abs. 3 IfSG) – u.a. mit Verlängerung der Geltungsdauer der 26. CoBeLVO am
8. Oktober 2021 aktualisierte – Gefährdungseinschätzung des Antragsgegners als
Normgeber erweist sich im Rahmen der summarischen Prüfung damit – auch unter
Berücksichtigung des ausführlichen Vortrags des Antragstellers – im Rahmen der
summarischen Prüfung zum jetzigen Zeitpunkt nicht als offensichtlich fehlerhaft. Insbesondere ist die sog. 7-Tage-Inzidenz (Neuinfektionen) in Rheinland-Pfalz nach
zwischenzeitlichem Rückgang auf 50,4 (5. Oktober 2021) nunmehr wieder auf 67,5
gestiegen (22. Oktober 2021); ferner liegt die sog. 7-Tage-Hospitalisierungs-Inzidenz in Rheinland-Pfalz aktuell bei 2,1, der Anteil der COVID-ITS-Fälle an ITS-Kapazität bei 6 % und die Zahl der Todesfälle pro 100.000 Einwohner pro Woche bei
0,59 – jeweils mit (wieder) steigender Tendenz (siehe zu den relevanten Daten:
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https://lua.rlp.de/fileadmin/lua/Downloads/Corona/Listen/Inzidenzen_Corona_RLP.xlsx; https://www.rki.de/covid-19-trends [jeweils Stand: 22. Oktober 2021]; zur Aussagekraft von PCR-Testungen etwa: VGH BW, Beschluss vom
15. Januar 2021 – 1 S 4180/20 –, juris, Rn. 30 ff.).
Die Relevanz dieser Daten und die daraus seitens des Antragsgegners gezogenen
Schlüsse kann der Antragsteller zumindest nicht offensichtlich in Zweifel ziehen. Vor
allem ist es nicht zu beanstanden, dass sich der Antragsgegner primär auf die „Mindestimpfquote“ (derzeit sind demnach bundesweit mindestens 66,1 % der Gesamtbevölkerung und 76,7 % der Erwachsenen vollständig geimpft) des Digitalen Impfmonitorings (DIM) bezieht, zumal nach Auffassung des RKI insoweit wohl nur von
einer Unterschätzung von bis zu fünf Prozentpunkten auszugehen ist (zum Datenstand am 22. Oktober 2021: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Daten/Impfquotenmonitoring.html;jsessionid=3374CEFC84B09A54E08ABC8A8CA3D35B.internet112?nn=13490888; zur
Einordnung der höheren Impfrate auf Grundlage von COVIMO auch:
https://www.rki.de/DE/Content/Service/Presse/Pressemitteilungen/2021/07_2021.html; zur „Zielimpfquote“ bereits: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/27_21.pdf?__blob=publicationFile).
Dass in Hochschulen überwiegend jüngere Personen zusammenkommen, stellt die
Gefährdungsprognose zumindest nicht evident in Frage. Schließlich dürften bei
ihnen die Gefahren schwerer Verläufe zwar geringer, aber insbesondere etwaige
Langzeitfolgen auch bei milden Verläufen nicht ausgeschlossen sein; zudem existieren auch in dieser Bevölkerungsgruppe Personen mit gefahrerhöhenden Prädispositionen. Die gegenüberstehenden Beeinträchtigungen grundrechtlicher Freiheiten des Antragstellers überwiegen in einer Gesamtabwägung jedenfalls nicht mit
der für eine Vorwegnahme der Hauptsache notwendigen Wahrscheinlichkeit.
Ein Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) ist
durch die Test- bzw. Testnachweispflicht schon von vornherein nicht gegeben (vgl.
SächsOVG, Beschluss vom 19. März 2021 – 3 B 81/21 –, juris, Rn. 55; NdsOVG,
Beschluss vom 19. April 2021 – 13 MN 192/21 –, juris, Rn. 62 [allerdings jeweils
unter ausdrücklichem Verweis auf die Möglichkeit von Selbsttests]; offengelassen:
VGH BW, Beschluss vom 29. April 2021 – 1 S 1204/21 –, juris, Rn. 179). Jedenfalls
liegt auch bei der (professionellen) Durchführung von Schnelltests eine allenfalls
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geringe Intensität der Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit vor (vgl.
BayVGH, Beschluss vom 14. September 2021 – 25 NE 21.2307 –, juris, Rn. 43 [„nur
von kurzer Dauer und niedrigschwelliger Intensität“]; OVG NRW, Beschluss vom
22. April 2021 – 13 B 559/21.NE –, juris, Rn. 112), die ohne das Hinzutreten weiterer
erheblicher Umstände nicht zur Annahme einer unzumutbaren Belastung führt.
Gleiches gilt für die hier – anders als etwa bei der Inanspruchnahme von gewerblichen Dienstleistungen (z.B. Friseurbesuch) – anzunehmende Beeinträchtigung der
Berufs- (Art. 12 Abs. 1 GG) und allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)
sowie des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG)
im Bereich der Hochschulen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. September 2021
– 25 NE 21.2307 –, juris, Rn. 43). Zwar erhält die Grundrechtsbeeinträchtigung
durch die mittlerweile eingetretene auf den einzelnen Bürger übergegangene Kostenpflichtigkeit „ohne Zweifel ein schwereres Gewicht“ (vgl. VGH BW, Beschluss
vom 12. Oktober 2021 – 1 S 3038/21 –, juris, Rn. 115), was aber nicht notwendigerweise zu einer untragbaren Grundrechtsbeschränkung des Einzelnen führen muss.
Schließlich vermittelt Art. 12 Abs. 1 GG dem Antragsteller auch keinen generellen
Anspruch auf ein kosten- bzw. gebührenfreies Studium, wobei sich Grenzen etwa
aus Art. 3 Abs. 1 GG und dem in Art. 20 Abs. 1 GG verankerten Sozialstaatsprinzip
ergeben können (vgl. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Werkstand: 94. EL Januar 2021, Art. 12, Rn. 71; zu – zulässigen – Studiengebühren auch
OVG RP, Urteil vom 21. März 2006 – 2 A 11274/05 –, juris).
Bei etwaigen grundgesetzlichen Leistungsverpflichtungen besteht indes ein weiter
Spielraum des Normgebers; insoweit dürfte sich die Kontrolle auch hier auf evident
unzureichende staatliche Unterstützungsleistungen beschränken (vgl. zur Bemessung des Existenzminimums: BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010 – 1 BvL 1/09 –,
juris, Rn. 141). Hierbei ist im Rahmen dieses Spielraums zu berücksichtigen, dass
der Antragsgegner ein kostenfreies Impfangebot durchaus niedrigschwellig zur Verfügung stellt, dessen Inanspruchnahme grundsätzlich nicht unzumutbar sein dürfte;
hierzu zieht auch der Antragsteller nicht in Zweifel, dass es nur sehr wenige Kontraindikationen für eine Impfung gebe (so etwa mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2021,
S. 5 f.). Hierbei spielt es ebenso eine Rolle, dass Schnelltestungen insbesondere
für Personen, die aufgrund von medizinischen Indikationen nicht geimpft werden
– 16 –
– 17 –
können, weiterhin kostenfrei sind (vgl. § 4a der Coronavirus-Testverordnung). Damit ist es jedenfalls für die hier in Rede stehende begrenzte Zeitdauer (bis zum
7. November 2021) nicht ohne das Hinzutreten weiterer Umstände erforderlich,
dass der Antragsgegner – in Anbetracht der dadurch gebundenen staatlichen Ressourcen – die für die Studierenden kostengünstigere Möglichkeit von Selbsttests
fakultativ zulässt oder sogar zwingend vorsieht. Selbst wenn eine fakultative Zulassung von Selbsttests (im Ermessen der jeweiligen Hochschule) geboten wäre,
könnte dies dem hiesigen Eilantrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht zum
Erfolg verhelfen, da der Antragsteller zumindest nicht glaubhaft gemacht hat, dass
die beigeladene Hochschule dem Antragsteller infolgedessen ein solches Angebot
machen würde – vielmehr lehnt die Hochschule dies offenbar unter Verweis auf den
hohen Aufwand ab. Im Übrigen verlangt die Verfassungsordnung nicht, dass mit der
eigenverantwortlichen Ausübung grundrechtlicher Freiheiten stets und ausnahmslos positive Konsequenzen verbunden sind (vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. September 2021 – 25 NE 21.2307 –, juris, Rn. 50). Letztlich fällt die Interessenabwägung im einstweiligen Rechtsschutz bei offenen Erfolgsaussichten zulasten des Antragstellers aus.
Sofern der Antragsteller einen faktischen Impfzwang in den betreffenden Vorschriften zu erkennen vermag, überzeugt dies die Kammer im Rahmen der summarischen Prüfung zum aktuellen Zeitpunkt nicht. Vielmehr dürfte es sich zumindest
nicht offensichtlich um eine Überschreitung des Einschätzungsspielraums des Antragsgegners handeln (vgl. dazu VGH BW, Beschluss vom 12. Oktober 2021
– 1 S 3038/21 –, juris, Rn. 124 f.). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht hat, dass für ihn aus der Testnachweispflicht derart
unzumutbare Belastungen entstehen, die für ihn – über bloße finanzielle und zeitliche Unannehmlichkeiten hinaus – eine Vereitelung wesentlicher Grundrechtspositionen (z.B. Studienabbruch) bedeuten (dazu unten zur Frage des Anordnungsgrundes). Ob dies anders zu bewerten ist, sofern ungeimpfte Personen nicht nur mit
einer Testpflicht belegt werden, sondern gänzlich ausgeschlossen werden (sog. 2GRegelung) bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung.
b) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt voraussichtlich weder allgemein im
Hinblick auf die Ungleichbehandlung mit geimpften bzw. genesenen Personen (aa))
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noch speziell bezüglich der Möglichkeit von Selbsttests in anderen Einrichtungen
(bb)) in einer einen Anordnungsanspruch begründenden Weise vor.
aa) Da die Testnachweispflicht gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 der 26. CoBeLVO nicht
für geimpfte oder genesene Personen gilt, liegt insoweit eine Ungleichbehandlung
vor; diese erweist sich aber jedenfalls nicht als offensichtlich ungerechtfertigt.
Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat mit Beschluss vom 9. November
2020 (– 6 B 11345/20 –, juris, Rn. 27 f.) den insoweit anzusetzenden Prüfungsmaßstab, dem die Kammer in ständiger Rechtsprechung folgt, für das einstweilige
Rechtsschutzverfahren wie folgt konkretisiert:
„Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu
behandeln. Insoweit ergeben sich indes je nach Regelungsgegenstand und
Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Hoheitsträger, wobei das Niveau der Rechtfertigungsanforderungen sich nach den
Besonderheiten des geregelten Lebens- und Sachbereichs bestimmt (vgl.
BVerfG, Urteil vom 19. Februar 2013 – 1 BvL 1/11 –, juris, Rn. 72, m.w.N.).
Im Bereich des Infektionsschutzes – als besonderem Gefahrenabwehrrecht
(vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 –, juris, Rn. 32) – darf
der Verordnungsgeber im Hinblick auf Massenerscheinungen, die sich (wie
das gegenwärtige weltweite Infektionsgeschehen) auf eine Vielzahl von Lebensbereichen auswirken, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen. Unebenheiten,
Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders gelagerten Einzelfällen, die sich im Zusammenhang mit Differenzierungen ergeben, müssen in Kauf genommen werden, solange sich für das insgesamt
gefundene Regelungsergebnis ein plausibler, sachlich vertretbarer Grund
anführen lässt. Die im Streit stehende Schutzmaßnahme muss sich vor dem
Hintergrund der – wie bereits erwähnt – gegenwärtig als besonders unsicher anzusehenden Tatsachenlage (nur) möglichst schlüssig in dieses vom
Verordnungsgeber in Wahrnehmung seines Beurteilungs- und Prognosespielraums aufgestellte Gesamtkonzept bzw. Maßnahmenbündel, mit dem
er dem Infektionsgeschehen begegnet, einfügen. Insoweit kann auch die
strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert
werden. Dies gilt in besonderer Weise bei Auftreten neuartiger Gefahrenlagen und Entwicklungen, die ein schnelles Eingreifen des Verordnungsgebers erforderlich machen, für die es bisher aber an zuverlässigen Erfahrungen fehlt (vgl. OVG RP, Beschluss vom 5. November 2020
– 6 A 11353/20.OVG –, BA S. 4 f. mit Verweis auf BayVerfGH, Entscheidung vom 21. Oktober 2020 – Vf. 26-VII-20 –, juris, Rn. 24; OVG Hamburg,
Beschluss vom 26. März 2020 – 5 Bs 48/20 –, juris, Rn. 13; NdsOVG, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 –, juris, Rn. 64; ThürOVG, Beschluss vom 9. April 2020 – 3 EN 238/20 –, juris, Rn. 67).
– 18 –
– 19 –
Zudem ist die sachliche Rechtfertigung einzelner Schutzmaßnahmen nicht
allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten
Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote
für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen
an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (NdsOVG, Beschluss vom 14. April 2020
– 13 MN 63/20 –, juris, Rn. 62 sowie Beschluss vom 27. April 2020
– 13 MN 98/20 –, juris, Rn. 64; zweifelnd insoweit: VGH BW, Beschluss
vom 30. April 2020 – 1 S 1101/20 –, juris, Rn. 54).“
Es bedarf keiner Entscheidung, ob genesene und geimpfte Personen auf der einen
und nicht-immunisierte Personen auf der anderen Seite überhaupt eine „wesentlich
gleiche“ Personengruppen bilden. Denn jedenfalls beruht die Entscheidung des Antragsgegners in der hier gegenständlichen Verordnungsbestimmung auf nicht offensichtlich unsachlichen, an den Zwecken der Verordnungsermächtigung ausgerichteten Gründen. Der Differenzierung liegt im Kern die Annahme des Antragsgegners
zugrunde, dass geimpfte und genesene Personen „für die Verbreitung der Infektion
ein erheblich geringeres Risikopotential“ darstellen (vgl. S. 3 der Begründung zur
26. CoBeLVO). Die so begründete Differenzierung wurzelt damit im Infektionsschutz
und trägt zusätzlich der Wertung des § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG Rechnung. Sie beruht
auch in tatsächlicher Hinsicht – entgegen dem Vorbringen des Antragstellers – auf
im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht zu beanstandenden
Annahmen (vgl. zum Ganzen: VGH BW, Beschluss vom 12. Oktober 2021
– 1 S 3038/21 –, juris, Rn. 134). Die Annahme des Antragsgegners wird durch die
entsprechende aktuelle Bewertung des Robert-Koch-Instituts gestützt, wonach eine
vollständige Impfung „sehr gut vor einer schweren Erkrankung“ schützt (vgl. Risikobewertung vom 18. Oktober 2021, a.a.O.) bzw. „in der Summe ist das Risiko einer
Virusübertragung deutlich vermindert“ (RKI, COVID-19 und Impfen: Antworten auf
häufig gestellte Fragen [„Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus
weiterhin übertragen?“], abrufbar unter www.rki.de, Stand: 21. Oktober 2021). Auch
bei hierbei anzunehmenden tatsächlichen Unsicherheiten kommt dem Verordnungsgeber ein Einschätzungsspielraum zu (vgl. Komp/Thrun, Ungleiche Freiheit
für Geimpfte?, JA 2021, 743 [747]), der hier nicht offensichtlich als überschritten
anzusehen ist (vgl. zum Prüfungsmaßstab: OVG RP, Beschluss vom 18. Januar
2021 – 6 B 11642/20 –, juris, Rn. 24). Die von dem Antragsteller insbesondere in
der Antragsschrift und mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 vorgetragenen Aspekte
– auch zur u.U. mit der Zeit nachlassenden Immunität bei geimpften Personen
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– 20 –
(siehe etwa zu einer für einzelne Bevölkerungsgruppen empfohlenen Auffrischungsimpfung nach frühestens sechs Monaten: RKI, Epidemiologisches Bulletin 43/2021,
abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2021/Ausgaben/43_21_Auffrischimpfung.pdf?__blob=publicationFile) – führen jedenfalls derzeit im einstweiligen Rechtsschutzverfahren allenfalls zu offenen Erfolgsaussichten,
in der daran anschließenden Folgenabwägung jedoch nicht zur Annahme eines Anordnungsanspruchs. Selbst wenn man davon ausginge, dass geimpfte und genesene Personen genauso infektiös wären wie ungeimpfte Personen, so müsste angesichts der nachvollziehbar dargelegten Gefährdungslage (s.o.) jedenfalls eine allgemeine Testpflicht für alle Studierenden bestehen (so etwa Merk, Testpflicht jetzt
auch für Geimpfte!, Beitrag vom 23. August 2021, abrufbar unter:
https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/corona-impfpflicht-testpflicht-3g-regel-2gimpfung-immunitaet-genesen-virus-impfdurchbruch/). Es erscheint jedoch zweifelhaft, ob eine Testpflicht für geimpfte und genesene Personen verhältnismäßig wäre,
da bei immunisierten Personen grundsätzlich nach derzeitigem Erkenntnisstand
von einem weniger schweren Krankheitsverlauf und einer geringeren Belastung des
Gesundheitssystems ausgegangen werden kann. Jedenfalls würde eine allgemeine
Testpflicht nicht dazu führen, dass der Antragsteller von der Testpflicht befreit
würde.
bb) Aus der darüber hinaus gerügten Ungleichbehandlung von Studierenden an
Hochschulen gegenüber Besuchern anderer Einrichtungen kann der Antragsteller
keinen Anordnungsanspruch herleiten. Es handelt sich insoweit aufgrund der unterschiedlichen Rahmenbedingungen (z.B. Besucheraufkommen, Möglichkeit der Kostenumlage) schon nicht um im Wesentlichen vergleichbare Sachverhalte.
Hierbei übersieht der Antragsteller außerdem, dass insbesondere in den betreffenden gewerblichen Einrichtungen oder sonstigen Bildungseinrichtungen Selbsttests
nur dann in Anspruch genommen werden können, wenn „der jeweilige Betreiber
diese Möglichkeit anbietet“ (vgl. § 3 Abs. 7 Satz 2 der 26. CoBeLVO; siehe auch
S. 10 der Begründung zur 26. CoBeLVO: „Die Betreiber einer Einrichtung sind nicht
verpflichtet, die Möglichkeit einer Selbsttestung anzubieten“). Eine von dem Antragsteller geforderte Gleichbehandlung kann also nicht darüber hinaus gehen. Die beiläufige und nicht näher dargelegte Behauptung des Antragstellers, dass bei allgemeiner Zulassung entsprechender Selbsttests, wie z.B. durch einen pauschalen
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Verweis auf die „Testpflicht nach § 3 Abs. 7“ (siehe etwa § 16 Abs. 2 der
26. CoBeLVO), die Hochschule ebensolche anbieten müsste, überzeugt die Kammer vor dem Hintergrund der oben unter a) dargelegten Gründe jedenfalls im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht. Daher brächte selbst eine insoweit (wohl jedenfalls als wesensgleiches Minus) begehrte Feststellung im Ergebnis keinen tatsächlichen Mehrwert für den Antragsteller: Schließlich hat die beigeladene Hochschule das Angebot von Selbsttestmöglichkeiten offenbar abgelehnt; zumindest ist
nicht glaubhaft gemacht worden, dass sie dem Antragsteller eine solche Möglichkeit
– bei rechtlicher Zulässigkeit – bieten würde. Eine entsprechende einstweilige Anordnung scheidet daher – selbst wenn insoweit ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz zu bejahen wäre – schon mangels Rechtsschutzbedürfnis offensichtlich aus.
Zudem dürfte es sich auch schon nicht um im Wesentlichen vergleichbare Sachverhalte handeln. Dass der Antragsteller es ernsthaft in Betracht zieht, sich selbst regelmäßig etwa in einer gewerblichen Einrichtung im Sinne des § 3 Abs. 7 Satz 1
Nr. 2 der 26. CoBeLVO zu testen und mit diesem Selbsttestnachweis die beigeladene Hochschule zu besuchen, trägt er nicht vor; im Übrigen erscheint dies – sofern
überhaupt rechtlich zulässig – ein im Rahmen der Typisierungsbefugnis des Antragsgegners zu vernachlässigender Ausnahmefall zu sein.
Sofern der Antragsteller sich auf die Situation in Schulen (§ 14 Abs. 1 der
26. CoBelVO) bezieht, sind bereits speziell aufgrund der unterschiedlichen Altersstruktur und der verschiedenen internen Abläufe (z.B. fester Klassenverbund, kleine
Gruppen) keine vergleichbaren Sachverhalte bzw. Personengruppen anzunehmen.
Ferner gilt auch hier, dass eine strikte Einhaltung des Gebots der Folgerichtigkeit
nicht verlangt werden kann. Eine Überschreitung des Einschätzungsspielraums ist
nicht ohne weiteres ersichtlich. Insoweit sind Erfolgsaussichten demnach offensichtlich nicht gegeben.
4. Soweit die Erfolgsaussichten als offen anzusehen sind, ist eine Interessenabwägung im Sinne einer Folgenbetrachtung durchzuführen. Diese fällt hier zulasten des
Antragstellers aus.
Auf der einen Seite hat der Antragsteller keine finanziellen oder logistischen unzumutbaren Nachteile glaubhaft gemacht (siehe dazu im Einzelnen unten Ziffer II.).
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– 22 –
Insbesondere bestehen für den Antragsteller keine wesentlichen zeitlichen und logistischen Hindernisse zur Erfüllung der (Schnell-)Testnachweispflicht an maximal
drei Tagen in der Woche; eine unzumutbare finanzielle Belastung, die eine einstweilige Anordnung erforderlich machte, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, zumal wirtschaftliche Einbußen potentiell einer nachträglichen Kompensation zugänglich sind.
Auf der anderen Seite würde – bei Aufhebung der Testnachweispflicht – ein durchaus wesentlicher Baustein der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners dadurch in seiner Wirkung reduziert, und zwar in einem Zeitpunkt eines immer noch dynamischen Infektionsgeschehens. Die Möglichkeit, eine solche
Schutzmaßnahme zu ergreifen und so die Verbreitung der Infektionskrankheit zum
Schutze der Gesundheit der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) als überragend
wichtigen Gemeinwohlbelang effektiver zu verhindern, bliebe zumindest zeitweise
unwiederbringlich ungenutzt. Dadurch könnte sich die Gefahr der Ansteckung mit
dem Virus, der erneuten Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen erhöhen. Im Übrigen ist insbesondere der organisatorische Aufwand für die beigeladene Hochschule zum Angebot einer Selbsttestmöglichkeit voraussichtlich nicht nur unerheblich, ohne dass dies im einstweiligen Rechtsschutzverfahren abschließend geprüft werden kann.
II. Es fehlt zudem an einem hinreichend glaubhaft gemachten Anordnungsgrund.
Unter Anordnungsgrund ist die (objektive) Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit der
Rechtsschutzgewährung zu verstehen. Notwendig ist ein spezifisches Interesse an
einer vorläufigen Regelung, das sich von dem allgemeinen Interesse an einem baldigen Verfahrensabschluss abhebt. Die Bejahung des Anordnungsgrundes verlangt
ein Bedürfnis auf Gewährung gerade vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. Schoch, in:
Schoch/Schneider, VwGO, Stand: 39. EL Juli 2020, § 123, Rn. 81). Ein besonderes
Dringlichkeitsinteresse besteht, wenn es dem Antragsteller unter Berücksichtigung
seiner Interessen sowie der öffentlichen Interessen und der Interessen Dritter nicht
zumutbar ist, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (vgl. etwa
HessVGH, Beschluss vom 5. Februar 1993 – 7 TG 2479/92 –, juris, Rn. 25; W.-R.
Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Auflage 2021, § 123, Rn. 26).
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– 23 –
Die Annahme eines Anordnungsgrundes erfordert bei der hier begehrten Vorwegnahme der Hauptsache, dass anderenfalls schlechthin unzumutbare, insbesondere
anders nicht abwendbare Nachteile rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art für
den Antragsteller drohen, die sich auch bei einem Erfolg in der Hauptsache nicht
ausgleichen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 – 2 BvR 745/88
–, juris, Rn. 17; OVG RP, Beschluss vom 22. August 2018 – 2 B 11007/18 –, juris,
Rn. 5 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 30. Juni 2017 – 13 B 627/17 –, juris,
Rn. 3). Sofern bei – hier nur unterstellten – Erfolgsaussichten in der Hauptsache
(auch bei deren Vorwegnahme) mithin Grundrechtspositionen von Gewicht vereitelt
werden, ist regelmäßig ein Anordnungsgrund indiziert (vgl. allgemein BVerfG, Beschluss vom 28. September 2009 – 1 BvR 1702/09 –, juris, Rn. 15, 24). Derart erhöhte Maßstäbe sind hier ferner deshalb anzulegen, da der Sache nach – jedenfalls
gegenüber dem jeweiligen Antragsteller – die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend suspendiert werden soll, wofür auch in einem Normenkontrollverfahren
nach § 47 Abs. 6 VwGO eine besonders strenge Interessenabwägung vorzunehmen wäre; danach müssen die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe
grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint (vgl.
VG Hamburg, Beschluss vom 27. April 2020 – 10 E 1784/20 –, BeckRS 2020, 7092
unter Verweis auf OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2016 – 4 B 504/16 –, juris,
Rn. 24 ff. m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall.
Unter Anwendung des dargestellten Rechtsmaßstabs hat der Antragsteller den erforderlichen Anordnungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Zur Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes genügt es grundsätzlich, dass das Vorliegen
der entscheidungserheblichen Tatsachen – abweichend vom Überzeugungsgrundsatz des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO – überwiegend wahrscheinlich ist. Hierzu kann
sich der Antragsteller grundsätzlich aller Beweismittel einschließlich der Versicherung an Eides statt bedienen (vgl. OVG RP, Beschluss vom 22. August 2018
– 2 B 11007/18 –, juris, Rn. 4 m.w.N.; Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsgerichtsordnung, Werkstand: 40. EL Februar 2021, § 123, Rn. 92a).
Mit der hier vom Antragsteller begehrten Anordnung wird die Hauptsache – endgültig – vorweggenommen. Schließlich ist die von ihm angegriffene Regelungen der
26. CoBeLVO, deren individuelle Unverbindlichkeit für den Antragsteller das Gericht
feststellen soll, gemäß § 26 der 26. CoBeLVO bis zum 7. November 2021 befristet
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– 24 –
(vgl. dazu auch VG Hamburg, Beschluss vom 27. April 2020 – 10 E 1784/20 –,
BeckRS 2020, 7092). Ein Hauptsacheverfahren wird in dieser kurzen Zeitspanne
nicht durchgeführt werden können. Die im Falle der – ausnahmsweise zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes zulässigen – Vorwegnahme der Hauptsache an
den Anordnungsgrund und seine Glaubhaftmachung gestellten, erhöhten – oben im
Einzelnen dargestellten – Anforderungen, sind vorliegend nicht erfüllt. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm schwere und unzumutbare, später
nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung eine
nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.
Vor diesem Hintergrund können die seitens des Antragstellers vorgetragenen Aspekte nicht die Annahme eines Anordnungsgrundes rechtfertigen. Es ist nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden, dass die (nunmehr grundsätzlich kostenpflichtigen) Tests für den Antragsteller eine derart hohe Belastung darstellen, die für ihn
eine Weiterführung seines Studiums unmöglich machen oder in unzumutbarer
Weise erschweren; mithin kann der vom Antragsteller behauptete ernsthaft zu befürchtende Abbruch des Studiums die Kammer nicht überzeugen. Es drohen daher
im Wesentlichen nur geringe finanzielle Nachteile für den Antragsteller, die indes
zumindest potentiell einer nachträglichen Kompensation zugänglich sind. Hierzu
sind in Anbetracht des mehrfach angepassten Vortrags des Antragstellers zunächst
die mit der Testnachweispflicht einhergehenden tatsächlichen Belastungen im Einzelnen in den Blick zu nehmen:
Zum einen trifft die in der Antragsschrift vom 9. Oktober 2021 (mit entsprechender
eidesstattlicher Versicherung) aufgestellte Behauptung des Antragstellers, „die einzige Teststation in C-D“ sei am 30. September 2021 abgebaut worden, nicht zu. An
dieser Behauptung hielt der Antragsteller auch nach Hinweis der beigeladenen
Hochschule mit E-Mail vom 7. Oktober 2021 (Bl. 35 d. GA) auf eine in C-D-Stadt
vorhandene Teststation (vor dem U-Markt, T-Straße, C-Stadt) im Schriftsatz vom
10. Oktober 2021 weiter ausdrücklich fest. Diese Teststation befindet sich in weniger als 300 Metern Entfernung (Fußweg) zu der Wohnanschrift des Antragstellers
und ist – wie eine telefonische Nachfrage des Berichterstatters am 11. Oktober 2021
(Bl. 45 d. GA) ergab – derzeit geöffnet (Öffnungszeiten laut Webseite Mo-Sa 9:00
bis 18:30 Uhr und sonntags von 10:00 bis 13:00 Uhr). Nach entsprechendem Hinweis des Gerichts (Bl. 47 d. GA) hat der Antragsteller dies mit Schriftsatz vom
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– 25 –
12. Oktober 2021 richtiggestellt und – nach antragstellerseitiger Rücksprache mit
dem Betreiber der Teststation – vorgetragen, dass ein Testzelt vor dem offenbar in
der Nähe des U-Marktes befindlichen E-Markt zwischenzeitlich abgebaut worden
sei (Bl. 51 d. GA). Das von dem Antragsteller ausführlich in der Antragsschrift dargelegte „logistische Problem“ (Testung sei nur in N-Stadt möglich) besteht damit
tatsächlich nicht. Vielmehr ist eine Teststation in zumutbarer Entfernung und mit
hinreichenden Öffnungszeiten für den Antragsteller ohne weiteres verfügbar. Eine
unzumutbare Beeinträchtigung stellt das Aufsuchen dieser Einrichtung damit nicht
dar.
Zum anderen geht der Antragsteller in der Antragsschrift vom 9. Oktober 2021 (S. 4)
zunächst von monatlichen Testkosten in Höhe von 380,00 bis 456,00 € bei angenommenen fünf bis sechs Tests pro Woche bei 19,00 € pro Test aus. Diese Annahme hat sich in mehrfacher Hinsicht als unzutreffend erwiesen, was nunmehr
seitens des Antragstellers offenbar ebenfalls angenommen wird. So werden in der
Teststation in C-D-Stadt für Studierende 10,00 € pro Test berechnet. Dies bestätigt
auch der Antragsteller mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2021, wobei er darin allerdings von monatlichen Kosten mindestens in Höhe von 200,00 € ausgeht. Dem liegt
wohl die Annahme zugrunde, dass ein Schnelltest – wie in § 3 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1
der 26. CoBeLVO vorgesehen – eine Geltungsdauer von 24 Stunden hat. Diese
Norminterpretation geht – wie auch der Antragsgegner ausdrücklich klargestellt hat
– aus Sicht der Kammer unter systematischen Gesichtspunkten offensichtlich fehl.
Denn gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 der 26. CoBeLVO muss „der Nachweis […]
tagesaktuell oder vom Vortag sein“; hierin ist ohne weiteres erkennbar eine von § 3
Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 der 26. CoBeLVO abweichende Spezialregelung zu sehen
(siehe dazu auch § 16 Abs. 1 Satz 3 der 26. CoBeLVO: „in den in Satz 1 genannten
Fristen“). Mithin ist davon auszugehen, dass der Antragsteller maximal drei Tests
pro Woche benötigt, um an den nach eigenem Vortrag von Montag bis Freitag stattfindenden Präsenzveranstaltungen teilzunehmen. Hieraus ergeben sich bei 10,00 €
pro Test durchschnittliche monatliche Kosten von 120,00 bis 150,00 €.
Dies insgesamt zugrunde gelegt, hat der Antragsteller eine wirtschaftliche Notlage,
die ihn etwa zur Aufgabe seines Studiums zwänge, nicht glaubhaft gemacht. Mithin
werden aller Voraussicht nach auch keine Grundrechtspositionen von Gewicht ver-
– 25 –
– 26 –
eitelt; denn es handelt sich insoweit allenfalls um Modalitäten des Hochschulbesuchs. Ein Ausschluss von Lehrveranstaltungen besteht daher weder unmittelbar
noch – soweit dies derzeit auf Grundlage der summarischen Prüfung absehbar ist –
mittelbar.
Hierbei ist allein der Zeitraum für die restliche Geltungsdauer der 26. CoBeLVO zugrunde zu legen, da bei dem weiterhin dynamischen Infektionsgeschehen nicht
ohne weiteres absehbar ist, ob und inwieweit die entsprechenden Regelungen aufrechterhalten werden.
Entgegen seinem Vortrag ist keine finanzielle Überforderung des Antragstellers dergestalt glaubhaft gemacht, dass dieser etwa zur Aufgabe seines Studiums gezwungen wäre. Nach seinen zwar eidesstattlich versicherten, aber nicht anderweitig belegten Angaben habe er derzeit ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von X €
(X) zur Verfügung. Hiervon wende er – wie er mit (unvollständiger) Vorlage des entsprechenden Mietvertrags belegt – insgesamt X € für Kaltmiete (X €) und Nebenkostenvorauszahlung (X €) für eine Zweizimmerwohnung auf, in der er allein wohne.
Für Strom zahle er weitere X € im Monat. Darüber hinaus müsse er X € für seine
studentische Krankenversicherung und ca. X € für den Internetanschluss und das
Handy aufwenden. Das Geld reiche nach Angaben des Antragstellers „kaum zum
Leben“, er esse oft bei Freunden oder erhalte von seiner Mutter „etwas Geld“ für
Lebensmittel. Die Angaben des Antragstellers als zutreffend unterstellt verblieben
ihm – worauf der Antragsgegner nachdrücklich hingewiesen hat – nur X € im Monat
zur weiteren Lebensführung. Dies erscheint der Kammer nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht plausibel, sodass die entsprechende eidesstattliche Versicherung insoweit nicht überzeugend ist.
Die nachträglich mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2021 vorgelegten E-Mails des Antragstellers selbst und dessen in N-Stadt wohnhaften Freundin, deren Inhalt zum
Gegenstand von zwei mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen gemacht worden ist, führen zu keiner abweichenden Bewertung. Denn darin wird nur erwähnt, dass der Antragsteller mehrfach wöchentlich bei
seiner Freundin esse und von dort auch Essen mit nach C-Stadt nehme. Allein die
Tatsache, dass der Antragsteller bei seiner Freundin regelmäßig isst, spricht nicht
zwingend für eine wirtschaftlich prekäre Lage des Antragstellers; vielmehr ist das
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Essen mit Freunden oder der Lebenspartnerin (oder auch das einander „Bekochen“)
nach allgemeiner Lebenserfahrung üblicherweise – selbst bei getrennten Haushalten – ebenso Teil einer gemeinsamen Freizeitgestaltung und nicht notwendigerweise Ausdruck der (finanziellen) Bedürftigkeit eines Partners. Zur finanziellen Situation des Antragstellers verhalten sich diese E-Mails bzw. eidesstattlichen Versicherungen nicht. Ebensowenig erschließt sich der Kammer, dass in Anbetracht der
behaupteten wirtschaftlichen Notlage des Antragstellers auf eine (nicht näher dargelegte) Finanzierung des Verfahrens durch einen „Dritten“ zurückgegriffen werde,
statt in kostensparender Weise einen Antrag auf Prozesskostenhilfe zu stellen.
Weitere Mittel zur Glaubhaftmachung der behaupteten wirtschaftlichen Bedürftigkeit, die ohne weiteres für den Antragsteller verfügbar gewesen wären (z.B. Kontoauszüge, X-Bescheide), hat dieser trotz des vehementen Bestreitens des Antragsgegners nicht vorgelegt. Eines weiteren gerichtlichen Hinweises bedurfte es bei
dem anwaltlich vertretenen Antragsteller insoweit nicht (mehr); die Notwendigkeit
weiterer Mittel der Glaubhaftmachung musste sich vielmehr aufdrängen. Dahingehend ist es von der Darlegungs- und Mitwirkungslast des Antragstellers gemäß § 86
Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 VwGO umfasst, dass er grundsätzlich selbständig und bereits
mit der Antragsschrift Beweise bzw. Mittel zur Glaubhaftmachung anbietet bzw. vorlegt und die entscheidungserheblichen Tatsachen vorträgt. Dies gilt insbesondere
dann, wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung – wie hier – angesichts der sich sehr schnell ändernden Rechtsgrundlagen ein zügiges verwaltungsgerichtliches Verfahren erfordert. Ein Gericht muss die Beteiligten grundsätzlich
nicht vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffs hinweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Würdigung – wie auch
hier – regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Beratung ergibt (st. Rspr., vgl.
BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2017 – 4 B 48.16 –, BeckRS 2017, 117198,
Rn. 5).
Da der Vortrag im Übrigen auch nicht plausibel und nur unzureichend substantiiert
war, gab es auch keinen Anlass für die Kammer zu weiteren gerichtlichen Ermittlungen „ins Blaue hinein“ zu Tatsachen aus der Sphäre des Antragstellers. Letztlich
konnten seine Angaben ebenso deshalb insgesamt in Zweifel gezogen werden, da
die bisherigen (eidesstattlich versicherten) Angaben hinsichtlich des logistischen
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Aufwands für eine Testung – wenn auch wohl nur fahrlässig – teilweise unvollständig oder unzutreffend waren. Es kann somit nicht mit der hinreichenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller über Rücklagen
(auch für X-Bezieher ist etwa ein Betrag von bis zu 8.200,00 € anrechnungsfrei; vgl.
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 X) oder anderweitige Mittel verfügt, die es ihm jedenfalls
für die hier maßgebliche Übergangszeit ermöglichten, die Kosten für Tests zu finanzieren, ohne damit ernsthaft Gefahr zu laufen, sein Studium beenden zu müssen.
Die mit der Testpflicht verbundene Beeinträchtigung stellt für den Antragsteller demnach keinen unzumutbaren Nachteil dar, der eine Vorwegnahme der Hauptsache
rechtfertigte (vgl. auch zu einem Corona-Test für Reiserückkehrer: OVG BerlinBrandenburg, Beschluss vom 22. April 2021 – OVG 9 S 11/21 –, juris, Rn. 14). Es
ist nicht ersichtlich, dass dem Antragsteller nicht zugemutet werden könnte, den
Ausgang eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten und die entsprechenden von
ihm gerügten Beeinträchtigungen – ggf. auch nach einer Erledigung bei Vorliegen
der entsprechenden Zulässigkeitsvoraussetzungen – dort einer gerichtlichen Klärung zuzuführen.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie – mangels
eines damit einhergehenden Prozessrisikos (§ 154 Abs. 3 VwGO) – ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.
IV. Die Festsetzung des Wertes des Verfahrensgegenstandes beruht auf § 52
Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dabei war in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Abdruck in: Kopp/Schenke,
VwGO, 27. Auflage 2021, Anh. § 164, Rn. 14) ein Betrag von 5.000,00 € voll anzusetzen, da hier die Hauptsache hier voraussichtlich endgültig vorweggenommen
wird.

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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diese Entscheidung steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen
die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zu.
Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Mainz (Hausadresse: Ernst-Ludwig-Str. 9, 55116
Mainz; Postanschrift: Postfach 41 06, 55031 Mainz) schriftlich, nach Maßgabe des § 55a VwGO als
elektronisches Dokument oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle innerhalb
von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen. Die Beschwerdefrist ist auch
gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder nach Maßgabe des § 55a VwGO
als elektronisches Dokument bei dem Beschwerdegericht eingeht.
Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen.
Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Deinhardpassage 1, 56068 Koblenz, schriftlich oder nach
Maßgabe des § 55a VwGO als elektronisches Dokument einzureichen. Sie muss einen bestimmten
Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben
ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht
prüft nur die dargelegten Gründe.
Die Einlegung und die Begründung der Beschwerde müssen durch einen Rechtsanwalt oder eine
sonstige nach Maßgabe des § 67 VwGO vertretungsgefugte Person oder Organisation erfolgen.
Gegen die Streitwertfestsetzung findet die Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 € übersteigt oder das Gericht die Beschwerde zugelassen hat. Sie ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache
Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, eingelegt wird; ist der Streitwert
später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines
Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.
Die Beschwerde ist beim Verwaltungsgericht Mainz (Hausadresse: Ernst-Ludwig-Str. 9,
55116 Mainz; Postanschrift: Postfach 41 06, 55031 Mainz) schriftlich, nach Maßgabe des § 55a
VwGO als elektronisches Dokument oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle
einzulegen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder nach Maßgabe des § 55a VwGO als elektronisches Dokument bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Deinhardpassage 1, 56068 Koblenz, eingeht.
RVG Dr. Milker ist wegen
Urlaubs an der Beifügung
seiner Unterschrift gehindert.
gez. Dr. Fritz gez. Dr. Fritz gez. Assion

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