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Nachbarschaftsstreit um Thujenrückschnitt

Nachbarschaftsstreit um Thujenrückschnitt

Das AG München hat entschieden, dass das zwischenzeitliche Anerkenntnis einer Verpflichtung zum Thujenrückschnitt eine noch nicht abgelaufene Verjährungsfrist neu beginnen lässt.

Die verheiratete Klägerin bewohnt ein Haus in München, das an das vom ebenfalls verheirateten Beklagten bewohnte Grundstück grenzt. Am 29.09.2016 forderte der Anwalt der Klägerin den Beklagten schriftlich zu einem Rückschnitt der Thujen auf. Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 23.10.2016 unter dem Betreff “Ihr Schreiben vom 29.09.2016”. Darin heißt es u.a. wörtlich: “Wir werden die erforderlichen Maßnahmen im Frühjahr 2017 durchführen”. Am 22.07.2017 schrieb der Beklagte dann aber, dass er nun die Einrede der Verjährung erhebe und er Rückschnittmaßnahmen nicht vornehme. In einem von der Klägerin betriebenen Schlichtungsverfahren – notwendige Voraussetzung für eine beabsichtigte Klage – einigten sich die Parteien darauf, dass der Beklagte die Thujen, mit Ausnahme der beiden mittleren, auf eine Höhe von zwei Meter zurück schneide und künftig auf dieser Höhe halte. Die Niederschrift wurde von dem beurkundenden Notar, nicht aber von den Parteien unterschrieben. Der Beklagte erklärte, sich an die getroffene Vereinbarung nicht halten zu wollen, da diese unstreitig nicht formwirksam zustande gekommen ist. Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Der verlangte Rückschnitt könne die Thujenpflanzen zerstören, beeinträchtige die dort lebenden Vögel und sei nach dem Bundesnaturschutzgesetzes im Zeitraum vom 01. März bis 30. September unzulässig.

Das AG München hat der Klage der Nachbarin auf Rückschnitt der an ihr Grundstück im Abstand von weniger als zwei Metern angrenzenden Thujenbepflanzung dauerhaft auf eine Höhe von zwei Metern stattgegeben.

Nach Auffassung des Amtsgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagten einen Anspruch auf Rückschnitt der Thujenpflanzen aus Art. 47 AGBGB. Nach dieser Vorschrift könne der Eigentümer eines Grundstücks verlangen, dass auf einem Nachbargrundstück u.a. Sträucher oder Hecken, die über 2 m hoch sind, nicht in einer geringeren Entfernung als 2 m von der Grenze seines Grundstücks gehalten werden. Gemäß § 52 AGBGB verjähre der Anspruch auf Beseitigung eines den Art. 47 AGBGB verletzenden Zustands nach fünf Jahren. Diese seien vorliegend noch nicht abgelaufen. Zwar beginne die Verjährung grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei (die Hecke also erstmals die Höhe von zwei Metern überschritten hat) und der Eigentümer des Grundstücks von den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlange oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Vorliegend sei jedoch entscheidend zu berücksichtigen, dass in dem Schreiben des Beklagten vom 23.10.2016 ein Anerkenntnis i.S.v. § 212 BGB zu sehen sei und die Verjährung daher mit Zugang des entsprechenden Schreibens neu begonnen habe. Vor dem Hintergrund dieses Schreibens und der darin enthaltene Zusage durfte die Klägerseite dann auch ohne weiteres verjährungshemmende Maßnahmen für entbehrlich halten und sich darauf verlassen, dass der Beklagte die von ihm selbst getätigten Zusagen einhalte.

Schließlich sei unerheblich, inwieweit es bei einem Rückschnitt der Thujen zu einer Beschädigung der Pflanzen komme. Sollte dies der Fall sein, wäre dies alleine vom Beklagten bzw. von dessen Ehefrau zu vertreten. Diese hatten es in der Hand, die Thujen durch einen stetigen schonenden Rückschnitt auf einer zulässigen Höhe zu halten. Allein da der Beklagte dies bislang unterlassen habe, werde jetzt ein radikaler Rückschnitt erforderlich, dessen Risiken und Folgen für den Fortbestand der Thujen auch entsprechend allein vom Beklagten zu tragen seien.

Letztlich stehe auch § 39 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Vielmehr bleibe es zunächst einmal allein die Aufgabe des Beklagten, seine zivilrechtlichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin unter gleichzeitiger Einhaltung des Bundesnaturschutzgesetzes zu erfüllen. Vor diesem Hintergrund begründe die Vorschrift in den dort genannten Zeiten allenfalls ein vorübergehendes Vollstreckungshindernis. An der grundsätzlichen Verpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin ändere die Vorschrift nichts.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Keine Verjährungseinrede einer städtischen Bauträgerin nach jahrzehntelangen Verhandlungen über Baumängel

Keine Verjährungseinrede einer städtischen Bauträgerin nach jahrzehntelangen Verhandlungen über Baumängel

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass eine städtische Tochtergesellschaft Wiesbadens, die eine Reihenhaussiedlung errichtet und jahrzehntelang mit den Hauseigentümern und später der WEG über Mängel verhandelt, sich im Prozess nicht auf die Einrede der Verjährung berufen kann, da dies gegen Treu und Glauben verstößt.

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der Stadt Wiesbaden. Sie hat als Bauträgerin 32 Reihenhäuser in Wiesbaden-Dotzheim errichtet. Die Häuser wurden 1998 abgenommen. Die Gemeinschaft der Eigentümer dieser Häuser (WEG) begehrt nunmehr von der Beklagten Mangelbeseitigung. Bereits 2002 beantragten die Hauseigentümer, im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens festzustellen, dass zahlreiche Mängel (u.a. Feuchtigkeit, Schimmel) vorliegen würden. Der Architekt unterstützte die Beklagte als sog. Streithelfer. In diesem selbständigen Beweisverfahren wurden drei gerichtliche Gutachten und anschließend mehrere Privatgutachten verschiedener Sachverständiger eingeholt. Alle kamen zu dem Ergebnis, dass die Reihenhäuser vielfache Mängel aufweisen. Da die Parteien sich über die Durchführung der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen hinsichtlich dreier von vier Reihenhauszeilen nicht einigen konnten, hat die Klägerin 2016 Klage auf Nachbesserung und Schadensersatz erhoben. Im Prozess haben die beklagte städtische Tochter und der Streithelfer u.a. geltend gemacht, dass die Klägerin nicht wirksam Ansprüche der einzelnen Eigentümer geltend machen könne. Es fehle ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer, wonach die hier klagende WEG wirksam die Rechte der Wohnungseigentümer an sich ziehe und geltend machen könne. Folglich seien die Ansprüche verjährt.
Das LG Wiesbaden hatte die Klage abgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte vor dem Oberlandesgericht Erfolg. Das OLG Frankfurt hat das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat das Landgericht zu Unrecht die Prozessführungsbefugnis der klagenden WEG abgelehnt. Die Klägerin könne hier wirksam die Rechte der einzelnen Hauseigentümer geltend machen. Dies ergebe sich jedenfalls aus einem nunmehr vorliegenden Beschluss der Eigentümer aus dem Jahr 2010. Die Nachbesserungsrechte seien damit nicht verjährt. Das Landgericht müsse nunmehr intensiv aufklären, ob, und welche Mängel zur Nachbesserung berechtigen würden.

Das Oberlandesgericht betonte darüber hinaus, dass die Beklagte sich bereits deshalb nicht wirksam auf die Einrede der Verjährung berufen könne, da ihr Verhalten gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoße. Die Beklagte habe jahrzehntelang zunächst mit den Eigentümern und dann mit der klagenden WEG über das Vorliegen von Mängeln verhandelt. Es sei umfangreich und kostspielig Beweis erhoben worden. Als städtische Tochter berühre ihre Arbeit als Bauträgerin darüber hinaus den Bereich der Daseinsvorsorge. Unter diesen Umständen sei es treuwidrig, wenn sich die Beklagte erstmals im Prozess auf die Einrede der Verjährung berufe. Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Beklagte kann mit der Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH die Zulassung der Revision begehren.

Vorinstanz
LG Wiesbaden, Urt. v. 30.06.2017 – 5 O 136/16

Kein Cannabis bei ADS/ADHS

Kein Cannabis bei ADS/ADHS

Das LSG Celle-Bremen hat entschieden, dass Cannabis keine anerkannte Ausweichbehandlung bei ADS/ADHS ist.

Zugrunde lag das Verfahren eines 31-jährigen Mannes aus Göttingen, der an einer ADS/ADHS-Erkrankung litt. Eine Therapie mit Ritalin verursachte Schwäche, Appetit- und Kraftlosigkeit als Nebenwirkungen. Der Mann wandte sich an einen umstrittenen Arzt und Aktivisten, der ihm Cannabis zur Symptombehandlung empfahl. Da der Arzt inzwischen über keine Kassenzulassung mehr verfügte, erfolgte die Verordnung in Zusammenarbeit mit einem zugelassenen Allgemeinmediziner. Die Krankenkasse lehnte die Kostenübernahme ab, da keine schwerwiegende Erkrankung vorliege und die Verwendung von Cannabis bei diesem Krankheitsbild medizinisch zweifelhaft sei. Im gerichtlichen Eilverfahren wollte der Mann die umgehende Versorgung erreichen, da er das Präparat zur Linderung gravierenden Symptome dringend benötige.

Das LSG Celle-Bremen hat die Rechtsauffassung der Krankenkasse bestätigt.

Nach Auffassung des Landessozialgerichts kann Cannabis nur bei schwerwiegenden Erkrankungen verordnet werden. Bei dem Antragsteller sei noch nicht einmal die Diagnose ADHS gesichert. Gesichert sei hingegen, dass er völlig auf die Medikation mit Cannabis fixiert sei. Der Arzt habe weder eigene Befunde erhoben, noch Diagnosen gestellt. Wegen seiner Therapiethesen sei er als Mediziner umstritten. Die medizinische Studienlage lasse den Nutzen von Cannabis bei dieser Erkrankung zweifelhaft erscheinen, denn Cannabis könne das Risiko für ADHS im Erwachsenenalter sogar steigern. Hyperaktive Symptome einer Erwachsenen-ADHS seien mit problematischem Cannabisumgang assoziiert.

Vorinstanz
SG Hildesheim, Beschl. v. 20.09.2018 – S 40 KR 4031/18 ER

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 26.9.2018, 7 ABR 77/16 Gesamtbetriebsrat – Freistellung – Auswahlentscheidung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 26.9.2018, 7 ABR 77/16
Gesamtbetriebsrat – Freistellung – Auswahlentscheidung

Tenor

Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 13. bis 16. gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 20. Juni 2016 – 16 TaBV 101/15 – werden als unzulässig verworfen.

Auf die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats wird der genannte Beschluss des Landesarbeitsgerichts teilweise aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht den Beschwerden der Antragsteller gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. März 2015 – 17 BV 420/14 – entsprochen hat.

Die Beschwerden der Antragsteller gegen den genannten Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main werden zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten noch darüber, ob die Auswahlentscheidung über die vollständige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung nach den Grundsätzen der Verhältniswahl vorzunehmen ist, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt.
2

Der zu 11. beteiligte Gesamtbetriebsrat ist bei der zu 12. beteiligten Arbeitgeberin gebildet. Die Antragsteller (ursprünglich Beteiligte zu 1. bis 10., zuletzt noch Beteiligte zu 2., 5., 7. und 9.) und die Beteiligten zu 13. bis 16. sind Mitglieder des Gesamtbetriebsrats.
3

Zwischen dem Gesamtbetriebsrat und der Arbeitgeberin besteht Einvernehmen darüber, dass aufgrund der umfangreichen Aufgaben des Gesamtbetriebsrats und der Unternehmensgröße die Freistellung von vier Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats von der Arbeitsleistung erforderlich ist. Für die am 4. Juni 2014 erfolgte Auswahlentscheidung über die freizustellenden Mitglieder waren zwei Vorschlagslisten eingereicht worden. Bei der Abstimmung entfielen 14.257 Stimmen auf die Liste, auf der die Beteiligten zu 13. bis 16. kandidiert hatten, und 4.509 Stimmen auf die Liste, auf der sich die Antragsteller beworben hatten. Daraufhin stellte der Versammlungsleiter fest, dass die Beteiligten zu 13. bis 16. gewählt waren.
4

Die Antragsteller haben die Auffassung vertreten, die Auswahlentscheidung über die vollständige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern müsse in entsprechender Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchgeführt werden, wenn mehr als eine Vorschlagsliste vorliege. Das gebiete der Minderheitenschutz.
5

Die Antragsteller haben – soweit für die Rechtsbeschwerde noch von Bedeutung – beantragt,

den Gesamtbetriebsrat zu verpflichten, die Auswahlentscheidung über die vollständige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung dann, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt, nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen.
6

Der Gesamtbetriebsrat und die Beteiligten zu 13. bis 16. haben beantragt, den Antrag abzuweisen. Die Arbeitgeberin hat keinen Antrag gestellt.
7

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Auf die Beschwerden der Antragsteller hat das Landesarbeitsgericht den erstinstanzlichen Beschluss, mit dem das Arbeitsgericht auch über weitere Streitgegenstände entschieden hatte, teilweise abgeändert und dem Antrag entsprochen. Mit ihren Rechtsbeschwerden verfolgen der Gesamtbetriebsrat und die Beteiligten zu 13. bis 16. ihre Abweisungsanträge weiter.
8

Nach Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerden hat der Gesamtbetriebsrat am 5. Juni 2018 erneut durch Mehrheitsentscheidung die Beteiligten zu 13. bis 16. als freizustellende Mitglieder des Gesamtbetriebsrats bestimmt.
9

B. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 13. bis 16. sind unzulässig. Die Rechtsbeschwerde des beteiligten Gesamtbetriebsrats ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, soweit das Landesarbeitsgericht den Beschwerden der Antragsteller entsprochen hat, und insoweit zur Zurückweisung der Beschwerden der Antragsteller gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts. Der in der Rechtsbeschwerde noch anhängige Antrag ist unbegründet.
10

I. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 13. bis 16. sind unzulässig. Die Beteiligten zu 13. bis 16. sind durch die angefochtene Entscheidung nicht beschwert und damit nicht rechtsbeschwerdebefugt.
11

1. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt voraus, dass der Rechtsmittelführer durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist und mit seinem Rechtsmittel gerade die Beseitigung dieser Beschwer begehrt. Die Rechtsmittelbefugnis im Beschlussverfahren folgt der Beteiligungsbefugnis. Deshalb ist nur rechtsbeschwerdebefugt, wer nach § 83 Abs. 3 ArbGG am Verfahren beteiligt ist (BAG 17. April 2012 – 1 ABR 5/11 – Rn. 19 mwN, BAGE 141, 110). Das ist eine Person oder Stelle, die durch die zu erwartende Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition unmittelbar betroffen wird. Fehlt die Rechtsbeschwerdebefugnis, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen (BAG 8. November 2011 – 1 ABR 42/10 – Rn. 12).
12

2. Danach sind die Beteiligten zu 13. bis 16. nicht rechtsbeschwerdebefugt. Die Beteiligten zu 13. bis 16., die am 4. Juni 2014 und 5. Juni 2018 als freizustellende Mitglieder des Gesamtbetriebsrats bestimmt wurden, sind durch die angefochtene Entscheidung darüber, ob der Gesamtbetriebsrat verpflichtet ist, die Auswahlentscheidung über die vollständige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt, nicht unmittelbar in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition hängt davon ab, ob sie bei einer konkreten Wahl oder Auswahlentscheidung wirksam zu freizustellenden Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats gewählt oder bestimmt wurden, nicht jedoch von der von einer konkreten Wahl oder Auswahlentscheidung losgelösten Frage, nach welchen Grundsätzen eine Wahl durchzuführen oder eine Auswahlentscheidung zu treffen ist.
13

II. Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats ist zulässig und begründet.
14

1. Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats ist zulässig. Sie ist entgegen der Ansicht der Antragsteller ordnungsgemäß begründet.
15

a) Nach § 94 Abs. 2 Satz 2 ArbGG muss die Rechtsbeschwerdebegründung angeben, welche rechtliche Bestimmung durch den angefochtenen Beschluss verletzt sein soll und worin diese Verletzung besteht. Dazu hat die Rechtsbeschwerdebegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzuzeigen, dass Gegenstand und Richtung ihres Angriffs erkennbar sind. Dies erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen des angefochtenen Beschlusses. Der Rechtsbeschwerdeführer muss darlegen, warum er die Begründung des Beschwerdegerichts für unrichtig hält (vgl. etwa BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 82/13 – Rn. 19 mwN).
16

b) Die Rechtsbeschwerdebegründung wird diesen Anforderungen gerecht. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Wahl der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats sei in analoger Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt. Der Gesamtbetriebsrat macht mit der Rechtsbeschwerde geltend, die Voraussetzungen einer analogen Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG lägen nicht vor. Die Freistellung von Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats erfolge nach § 37 Abs. 2 BetrVG; für eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 2 BetrVG sei angesichts der eindeutigen Regelung in § 51 Abs. 1 BetrVG kein Raum. Damit zeigt der Gesamtbetriebsrat den aus seiner Sicht bestehenden Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts auf. Träfe seine Argumentation zu, wäre die Rüge geeignet, die angefochtene Entscheidung insgesamt in Frage zu stellen.
17

2. Die Rechtsbeschwerde des Gesamtbetriebsrats ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag, den Gesamtbetriebsrat zu verpflichten, die Auswahlentscheidung über die vollständige Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt, zu Unrecht stattgegeben. Der Antrag ist zwar zulässig, aber unbegründet.
18

a) Der Antrag ist in der gebotenen Auslegung zulässig.
19

aa) Der Antrag ist trotz seiner Formulierung, die auf einen Leistungsantrag hindeutet, als Feststellungsantrag zu verstehen. Das Ziel der Antragsteller kann durch eine Feststellung der streitigen Verpflichtung erreicht werden. Ein dem Leistungsantrag stattgebender Titel wäre auf die Vornahme einer unvertretbaren Handlung gerichtet. Ein solcher Titel wäre gegenüber dem vermögenslosen Gesamtbetriebsrat nicht vollstreckbar (vgl. zum Betriebsrat BAG 28. Mai 2014 – 7 ABR 36/12 – Rn. 18, BAGE 148, 182; 17. März 2010 – 7 ABR 95/08 – Rn. 27, BAGE 133, 342) und hätte damit ebenfalls nur feststellenden Charakter. Dieses Antragsverständnis haben die Antragsteller in der mündlichen Anhörung vor dem Senat bestätigt.
20

bb) Mit diesem Inhalt ist der Antrag zulässig.
21

(1) Der Antrag erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO.
22

(a) Der Antrag ist auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet, nämlich die Verpflichtung des Gesamtbetriebsrats, die Auswahlentscheidung über die Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern von der Arbeitsleistung nach den Grundsätzen der Verhältniswahl vorzunehmen, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt. Ein Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO muss sich nicht notwendig auf ein Rechtsverhältnis insgesamt erstrecken, sondern kann sich – wie hier – auch auf einzelne Verpflichtungen aus dem Rechtsverhältnis beschränken (vgl. etwa BAG 15. Mai 2018 – 1 AZR 37/17 – Rn. 11; 25. Oktober 2017 – 7 AZR 731/15 – Rn. 19 mwN).
23

(b) Für den Antrag besteht auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse, da die Antragsteller und der Gesamtbetriebsrat über das Verfahren bei der Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats streiten und damit zu rechnen ist, dass sich diese Frage auch bei künftigen Auswahlentscheidungen über die Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern stellen wird.
24

(2) Die Antragsteller sind antragsbefugt.
25

(a) Die Antragsbefugnis im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren setzt voraus, dass der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in einer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsposition betroffen sein kann. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht und dies nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Einzelne Mitglieder des Gesamtbetriebsrats können gegenüber dem Gesamtbetriebsrat die Unwirksamkeit von Beschlüssen oder die Rechtswidrigkeit von Handlungen daher nicht unabhängig von einem Eingriff in eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition geltend machen (vgl. zur Antragsbefugnis von Betriebsratsmitgliedern BAG 7. Juni 2016 – 1 ABR 30/14 – Rn. 16, BAGE 155, 221).
26

(b) Die Antragsteller machen geltend, durch die Vornahme einer Freistellungswahl als Mehrheitswahl in ihren Rechten als Mitglieder einer Minderheit im Gesamtbetriebsrat verletzt zu sein. Der darin liegende Eingriff in eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition erscheint nicht von vornherein aussichtslos.
27

b) Der Antrag ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Gesamtbetriebsrat verpflichtet ist, die Wahl der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen, wenn mehr als ein Wahlvorschlag vorliegt. § 38 Abs. 2 BetrVG findet auf die Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats keine Anwendung.
28

aa) Die generelle (Teil-)Freistellung eines oder mehrerer Mitglieder des Gesamtbetriebsrats richtet sich nicht nach § 38 BetrVG, sondern nach § 37 Abs. 2 BetrVG.
29

(1) § 38 Abs. 1 BetrVG ist auf den Gesamtbetriebsrat nicht anwendbar (allg. Ansicht, vgl. etwa Fitting 29. Aufl. § 51 Rn. 44; Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 38 Rn. 3; Annuß in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 51 Rn. 51). In § 51 Abs. 1 BetrVG, der für die Geschäftsführung des Gesamtbetriebsrats auf einzelne für den Betriebsrat geltende Vorschriften Bezug nimmt, fehlt eine Verweisung auf § 38 BetrVG. Die Verweisungsvorschriften in § 51 Abs. 1 BetrVG sind abschließend. Sie können insbesondere nicht durch die allgemeine Bezugnahme auf Rechte und Pflichten des Betriebsrats wie in § 51 Abs. 5 BetrVG erweitert werden (vgl. BAG 11. November 2009 – 7 ABR 26/08 – Rn. 25, BAGE 132, 232).
30

(2) Der Gesamtbetriebsrat kann jedoch einen eigenen Anspruch auf eine generelle (Teil-)Freistellung eines oder mehrerer seiner Mitglieder auf § 51 Abs. 1 iVm. § 37 Abs. 2 BetrVG stützen, sofern er die Freistellung für die ordnungsgemäße Durchführung seiner Aufgaben für erforderlich halten darf (zum Konzernbetriebsrat vgl. BAG 23. Mai 2018 – 7 ABR 14/17 – Rn. 26 ff.).
31

(a) Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind die Mitglieder des Betriebsrats ohne Minderung des Arbeitsentgelts von ihrer Arbeitspflicht zu befreien, wenn und soweit dies zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Diese Vorschrift gewährt einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung in erster Linie für die Wahrnehmung von betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben im Einzelfall. Allerdings kann der Betriebsrat von dem Arbeitgeber auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 BetrVG auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 BetrVG verlangen, eines oder mehrere seiner Mitglieder dauerhaft von der Arbeitspflicht zu befreien, sofern nach Art und Umfang des Betriebs die (zusätzliche) Freistellung zur ordnungsgemäßen Durchführung der dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben erforderlich ist (BAG 12. Februar 1997 – 7 ABR 40/96 – zu B 1 der Gründe; 26. Juni 1996 – 7 ABR 48/95 – zu B II 2 a der Gründe, BAGE 83, 234; 13. November 1991 – 7 ABR 5/91 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 69, 34). Dieser auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützte Freistellungsanspruch kann sowohl über die Mindeststaffel des § 38 Abs. 1 BetrVG hinausgehende Freistellungen als auch Freistellungen in Betrieben mit regelmäßig weniger als 200 Arbeitnehmern, für die § 38 Abs. 1 BetrVG keine generellen Freistellungen vorsieht, rechtfertigen (vgl. BAG 13. November 1991 – 7 ABR 5/91 – zu B II 1 der Gründe, aaO).
32

(b) Eine pauschale Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG kann gemäß § 51 Abs. 1 BetrVG auch der Gesamtbetriebsrat für seine Mitglieder geltend machen (zum Konzernbetriebsrat BAG 23. Mai 2018 – 7 ABR 14/17 – Rn. 28).
33

(aa) Dafür spricht bereits der Gesetzeswortlaut. Nach § 51 Abs. 1 BetrVG gilt § 37 Abs. 2 BetrVG für den Gesamtbetriebsrat entsprechend. Daher können nach § 37 Abs. 2 BetrVG – neben anlassbezogenen Arbeitsbefreiungen – vom Gesamtbetriebsrat auch generelle (Teil-)Freistellungen von Gesamtbetriebsratsmitgliedern beansprucht werden, sofern dies zur ordnungsgemäßen Durchführung seiner Aufgaben erforderlich ist (zum Konzernbetriebsrat BAG 23. Mai 2018 – 7 ABR 14/17 – Rn. 29).
34

(bb) Dem steht nicht entgegen, dass mangels Verweisung auf § 38 Abs. 1 BetrVG in § 51 Abs. 1 BetrVG für den Gesamtbetriebsrat die für den Betriebsrat in § 38 Abs. 1 BetrVG geregelte generelle Freistellungsmöglichkeit nicht gegeben ist. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass dem Gesamtbetriebsrat nach der gesetzlichen Konzeption ständige Freistellungen grundsätzlich – also auch auf der Grundlage von § 37 Abs. 2 BetrVG – verwehrt sind. Vielmehr regelt die auch auf den Gesamtbetriebsrat und seine Mitglieder nach § 51 Abs. 1 BetrVG anwendbare Norm des § 37 Abs. 2 BetrVG den betriebsverfassungsrechtlichen Grundsatz zur Arbeitsbefreiung von Mandatsträgern, die für den Betriebsrat durch die Sonderregelung in § 38 Abs. 1 BetrVG ergänzt wurde, wonach dem Betriebsrat in Abhängigkeit von der Belegschaftsstärke Freistellungen zugewiesen sind (vgl. BAG 26. Juni 1996 – 7 ABR 48/95 – zu B II 2 a der Gründe, BAGE 83, 234; 26. Juli 1989 – 7 ABR 64/88 – BAGE 63, 1). Für die in § 38 Abs. 1 BetrVG genannte Mindestzahl von Freistellungen wird aufgrund der Belegschaftsstärke des Betriebs unwiderleglich vermutet, dass diese zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben erforderlich sind. Zusätzliche Freistellungen können auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützt werden. Dazu bedarf es der Darlegung der Erforderlichkeit (vgl. BAG 26. Juli 1989 – 7 ABR 64/88 – zu B I 2 der Gründe, aaO). Damit regelt § 38 Abs. 1 BetrVG nicht abschließend die pauschale Freistellung von Mandatsträgern. Die fehlende Verweisung auf § 38 Abs. 1 BetrVG in § 51 Abs. 1 BetrVG schließt auf § 37 Abs. 2 BetrVG gestützte (Teil-)Freistellungen für den Gesamtbetriebsrat daher nicht aus (zum Konzernbetriebsrat vgl. BAG 23. Mai 2018 – 7 ABR 14/17 – Rn. 30).
35

bb) Der Gesamtbetriebsrat entscheidet über die ggf. ständig freizustellenden Mitglieder nach § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehrheitsbeschluss. § 38 Abs. 2 BetrVG findet auf die Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats keine Anwendung.
36

(1) Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werden die freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl und nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt. Wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, so erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl, § 38 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BetrVG.
37

(2) Das in § 38 Abs. 2 BetrVG geregelte Wahlverfahren findet aufgrund der fehlenden Verweisung in § 51 Abs. 1 BetrVG auf § 38 BetrVG auf die Freistellung von Gesamtbetriebsratsmitgliedern keine unmittelbare Anwendung.
38

(3) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Freistellung von Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats auch nicht entsprechend anwendbar (vgl. HWGNRH/Glock BetrVG 10. Aufl. § 51 Rn. 63; MüArbR/Joost 3. Aufl. § 225 Rn. 78; Kreutz/Franzen GK-BetrVG 11. Aufl. § 51 Rn. 55; aA Annuß in Richardi BetrVG 16. Aufl. § 51 Rn. 51; Fitting 29. Aufl. § 51 Rn. 44). Die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung der Vorschrift liegen nicht vor.
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(a) Analoge Gesetzesanwendung setzt das Bestehen einer unbewussten Regelungslücke voraus. Hat sich der Gesetzgeber bewusst für die Regelung oder Nichtregelung eines bestimmten Sachverhalts entschieden, sind die Gerichte nicht befugt, sich über die gesetzgeberische Entscheidung durch eine Auslegung der Vorschrift hinwegzusetzen (BAG 11. November 2009 – 7 ABR 26/08 – Rn. 22, BAGE 132, 232). Eine unbewusste Regelungslücke kann durch die analoge Anwendung einer Vorschrift geschlossen werden, wenn der gesetzessprachlich nicht erfasste, dh. gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt, wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 11. November 2009 – 7 ABR 26/08 – Rn. 22, aaO; 29. September 2004 – 1 ABR 39/03 – zu B III 2 b der Gründe, BAGE 112, 100).
40

(b) Nach diesen Grundsätzen kommt die entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Bestimmung der nach § 37 Abs. 2 BetrVG ständig freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats nicht in Betracht.
41

(aa) Das Fehlen einer Bezugnahme in § 51 Abs. 1 BetrVG auf das in § 38 Abs. 2 BetrVG geregelte Wahlverfahren stellt keine planwidrige Regelungslücke im Hinblick auf das Verfahren zur Bestimmung von nach § 37 Abs. 2 BetrVG freizustellenden Gesamtbetriebsratsmitgliedern dar. Der Gesetzgeber hat für die Auswahl der freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats in § 38 Abs. 2 BetrVG ein Wahlverfahren vorgesehen, das nicht nur für die Wahl der nach § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder, sondern auch für die Wahl der nach § 37 Abs. 2 BetrVG zusätzlich freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats gilt (vgl. BAG 20. April 2005 – 7 ABR 47/04 – zu B II 1 b der Gründe, BAGE 114, 236). Dagegen hat der Gesetzgeber für den Gesamtbetriebsrat bewusst von einer Verweisung auf § 38 Abs. 2 BetrVG abgesehen. Es kann nicht angenommen werden, er habe dabei den ggf. bestehenden Freistellungsanspruch des Gesamtbetriebsrats nach § 37 Abs. 2 BetrVG übersehen und deshalb die Verweisung auf § 38 Abs. 2 BetrVG unterlassen. Durch die fehlende Verweisung auf § 38 Abs. 2 BetrVG ist die gesetzliche Regelung hinsichtlich der Verteilung der erforderlichen Freistellungen auf die Gesamtbetriebsratsmitglieder nicht unvollständig. Vielmehr hat der Gesamtbetriebsrat – soweit keine gesonderte Regelung besteht – nach § 51 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BetrVG durch Mehrheitsbeschluss zu entscheiden. In den Fällen, in denen der Gesetzgeber die Beachtung der Verhältniswahl für geboten hält, hat er dies ausdrücklich in die betreffende Norm aufgenommen (§ 27 Abs. 1 Satz 3, §§ 28, 38 Abs. 2 BetrVG). Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass in den übrigen Fällen das Mehrheitsprinzip gilt (BAG 21. Juli 2004 – 7 ABR 58/03 – zu B II 4 der Gründe, BAGE 111, 269).
42

(bb) Eine entsprechende Anwendung von § 38 Abs. 2 BetrVG auf die Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats ist auch nicht zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen erforderlich.
43

Die Einführung der Verhältniswahl bei der Freistellung von Mitgliedern des Betriebsrats nach § 38 Abs. 2 BetrVG erfolgte durch das am 1. Januar 1989 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Betriebsverfassungsgesetzes, über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten und zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung (BGBl. I 1988 S. 2312 ff.). Durch dieses Gesetz sollten, „um mehr Demokratie im betrieblichen Alltag zu verwirklichen“, die Minderheitenrechte im Betriebsverfassungsgesetz verstärkt, betrieblichen Minderheiten und kleineren Gewerkschaften der Zugang zur Betriebsratsarbeit erleichtert und für sie die Möglichkeiten zur aktiven Mitarbeit bei der täglichen Betriebsratsarbeit verbessert werden (BT-Drs. 11/2503 S. 23; vgl. dazu auch BAG 25. April 2001 – 7 ABR 26/00 – zu B I 2 c aa (1) der Gründe, BAGE 97, 340). Nach der Entwurfsbegründung zur Änderung von § 38 BetrVG sollen auch bei Freistellungen die Interessen der Minderheit stärker berücksichtigt werden; die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder soll deshalb in der Regel nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgen, weil die Arbeitnehmer einer Minderheitengruppe ein erhebliches Interesse daran haben, unter den freigestellten Betriebsratsmitgliedern eine Person ihres Vertrauens zu finden (BT-Drs. 11/2503 S. 24).
44

Diese Erwägungen gelten nicht gleichermaßen für den Gesamtbetriebsrat. Bei der Bildung und der personellen Zusammensetzung des Gesamtbetriebsrats ist – anders als bei der Wahl des Betriebsrats – ein Minderheitenschutz nicht vorgesehen. Die Mitglieder des Gesamtbetriebsrats werden von den im Unternehmen bestehenden Betriebsräten nach § 47 Abs. 2 BetrVG durch Geschäftsführungsbeschluss mit einfacher Stimmenmehrheit nach § 33 Abs. 1 BetrVG in den Gesamtbetriebsrat entsandt (BAG 21. Juli 2004 – 7 ABR 58/03 – BAGE 111, 269). Dabei findet keine Verhältniswahl statt. Diese ist auch nicht aus Gründen des Minderheitenschutzes geboten (vgl. BAG 21. Juli 2004 – 7 ABR 58/03 – zu B II 5 der Gründe, aaO). Es ist dann folgerichtig, auch die Bestimmung der freizustellenden Gesamtbetriebsratsmitglieder nicht nach den Grundsätzen der Verhältniswahl vorzunehmen.
45

Dem steht nicht entgegen, dass die weiteren Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG nach den Grundsätzen der Verhältniswahl zu wählen sind (BAG 21. Juli 2004 – 7 ABR 62/03 – zu B II 1 der Gründe, BAGE 111, 276). Damit soll den einer Minderheitskoalition angehörenden Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats eine Mitarbeit im Gesamtbetriebsausschuss ermöglicht werden. Diese Mitarbeit setzt eine generelle Freistellung nicht zwingend voraus. Der Regelung in § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG lässt sich kein allgemeines Prinzip des Minderheitenschutzes beim Zugang zur Arbeit des Gesamtbetriebsrats entnehmen. Der Minderheitenschutz ist auch kein allgemeines Prinzip der Betriebsverfassung (BAG 21. Juli 2004 – 7 ABR 58/03 – zu B II 4 der Gründe, BAGE 111, 269). Der in § 51 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 27 Abs. 1 Satz 3 BetrVG vorgesehene Minderheitenschutz ist auf die Wahl der weiteren Mitglieder des Gesamtbetriebsausschusses beschränkt. Er gilt auch nicht für die Wahl der Mitglieder der anderen Ausschüsse des Gesamtbetriebsrats (BAG 21. Juli 2004 – 7 ABR 62/03 – zu B II 1 b bb der Gründe, aaO).
46

(cc) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei der Entscheidung über pauschale Freistellungen von Gesamtbetriebsratsmitgliedern nach § 37 Abs. 2 BetrVG – anders als bei der Verteilung der Freistellungen auf die Betriebsratsmitglieder – durch das Gremium eine Erforderlichkeitsbeurteilung zu erfolgen hat, bei der regelmäßig sowohl Umstände der Aufgabenverteilung als auch Erwägungen zur personellen Verteilung der Freistellungen ineinandergreifen. Die-
47

ser Besonderheit bei der Bestimmung der freizustellenden Mitglieder des Gesamtbetriebsrats würde ein Wahlverfahren nicht gerecht.

Gräfl

Waskow

M. Rennpferdt

Busch

H. Hansen

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.10.2018, 10 AZR 19/18 Beschäftigungspflicht und Weisungsrecht

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 24.10.2018, 10 AZR 19/18
Beschäftigungspflicht und Weisungsrecht

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 18. Oktober 2017 – 5 Sa 8/17 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Abberufung der Klägerin als Fachleiterin für den sprachlichen Bereich an einem Gymnasium wirksam ist.
2

Die Klägerin arbeitet seit dem Jahr 2001 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 23. März 2001 sowie eines Änderungsvertrags vom 6. August 2013 beim beklagten Freistaat als sog. vollbeschäftigte Lehrkraft an einem Gymnasium. Aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme richtete sich die Eingruppierung der Klägerin bis zum 31. Juli 2015 nach den Richtlinien des Freistaates Sachsen zur Eingruppierung der im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Lehrkräfte an öffentlichen Schulen (Sächsische Lehrer-Richtlinien – SächsLehrerRL) und ab dem 1. August 2015 nach dem Tarifvertrag über die Eingruppierung und die Entgeltordnung für die Lehrkräfte der Länder (TV EntgO-L).
3

Mit Wirkung zum 1. Mai 2012 übertrug der Beklagte der Klägerin unter Berufung auf sein Weisungsrecht zusätzlich die Tätigkeit als Fachleiterin für den sprachlichen Fachbereich an dem Gymnasium, an dem sie bereits beschäftigt wurde. In dem Schreiben vom 7. Mai 2012 wird eine Bewährungszeit bis zum 30. April 2013 festgelegt, nach deren erfolgreichem Ablauf eine Höhergruppierung von der bisherigen Entgeltgruppe 13 TV-L in die Entgeltgruppe 14 TV-L geprüft werde. Mit Wirkung zum 1. Mai 2013 wurde die Klägerin in die Entgeltgruppe 14 TV-L höhergruppiert.
4

Im Dezember 2015 und Januar 2016 kam es wegen eines Flyers, in dem die Klägerin als eigene Leistung ein Sprach- und Ausdruckstraining unter der Marke des Gymnasiums angeboten und in Umlauf gebracht hatte, zu Gesprächen mit der Schulleiterin und Vertreterinnen der Sächsischen Bildungsagentur. Der Beklagte wertete den Verlauf dieser Gespräche als Ausdruck einer Störung der Kommunikation und der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Er berief die Klägerin Ende Januar 2016 mit sofortiger Wirkung von ihrer Tätigkeit als Fachleiterin ab. Die Klägerin wird weiterhin als Lehrkraft an dem Gymnasium beschäftigt und nach Entgeltgruppe 14 TV-L vergütet.
5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Abberufung als Fachleiterin sei unwirksam. Die Fachleitertätigkeit sei Gegenstand ihres vertraglichen Beschäftigungsanspruchs und könne ihr nicht in Ausübung des Direktionsrechts durch den Beklagten entzogen werden, zumal der Übertragung ein Bewerbungsverfahren vorausgegangen sei und anschließend eine Bewährungszeit gegolten habe. Jedenfalls entspreche die Abberufung als Fachleiterin nicht billigem Ermessen. Es treffe nicht zu, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen ihr und der Schulleiterin nicht mehr gegeben sei. Die Maßnahme sei auch aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksam.
6

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass die Verfügung des Beklagten vom 28. Januar 2016, mit der sie mit sofortiger Wirkung von der Tätigkeit als Fachleiterin für den sprachlichen Fachbereich am Sächsischen Landesgymnasium „S“ M abberufen wurde, unwirksam und nicht geeignet ist, ihr die genannte Arbeitsaufgabe zu entziehen.
7

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Fachleitertätigkeit sei der Klägerin nicht durch eine Vertragsänderung übertragen worden und könne ihr wieder im Rahmen des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts entzogen werden. Die Ausübung des Direktionsrechts entspreche billigem Ermessen, weil zwischen Schulleiterin und Fachleiterin kein Vertrauensverhältnis mehr bestanden habe. Der Personalrat sei nicht zu beteiligen gewesen. Mit der Abberufung als Fachleiterin sei der Klägerin keine niedriger zu bewertende Tätigkeit übertragen worden.
8

Das Arbeitsgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Berufung der Klägerin war ohne Erfolg. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Der Beklagte hat der Klägerin die Funktion als Fachleiterin für den sprachlichen Bereich des Gymnasiums, an dem sie als Lehrkraft beschäftigt wird, wirksam entzogen.
10

I. Die Klage, mit der die Klägerin im Rahmen eines Feststellungsantrags die Unwirksamkeit der Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber rügt, ist zulässig (vgl. BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 47/17 – Rn. 12, BAGE 160, 325). Die von der Klägerin begehrte Feststellung betrifft den Umfang ihrer Leistungspflicht. Sie ist geeignet, die Reichweite des Direktionsrechts des Beklagten klarzustellen. Soweit der Klageantrag ohne nähere Begründung auch auf die Feststellung gerichtet ist, dass die Abberufungsverfügung „nicht geeignet ist, der Klägerin die genannte Arbeitsaufgabe zu entziehen“, handelt es sich um ein überflüssiges unselbständiges Anhängsel, dem keine eigene prozessrechtliche Bedeutung zukommt.
11

II. Die Klage ist unbegründet.
12

1. Der Beklagte konnte der Klägerin die Funktion als Fachleiterin im Weg des Weisungsrechts (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) entziehen. Dieser Teil ihrer Tätigkeit ist nicht Inhalt des Arbeitsvertrags der Parteien geworden. Das Weisungsrecht ist auch nicht durch eine Selbstbindung des Beklagten beschränkt.
13

a) Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit die Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung oder Gesetz festgelegt sind. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers dient nur der Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, beinhaltet aber nicht das Recht zu einer Änderung des Vertragsinhalts (vgl. BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 22, BAGE 135, 239). Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung; eine Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten ist auch dann unzulässig, wenn die bisherige Vergütung fortgezahlt wird (st. Rspr., zB BAG 16. Oktober 2013 – 10 AZR 9/13 – Rn. 24).
14

b) Der Klägerin ist die zusätzliche Tätigkeit als Fachleiterin vom Beklagten im Weg des Weisungsrechts und nicht durch eine Vertragsänderung übertragen worden.
15

aa) Es kann offenbleiben, ob es sich bei dem Übertragungsschreiben vom 7. Mai 2012 und bei dem Änderungsvertrag vom 6. August 2013 um individuelle oder um sog. typische Willenserklärungen oder um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Die Auslegung nichttypischer Vertragserklärungen durch die Tatsachengerichte ist in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüfbar, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt oder wesentliche Umstände unberücksichtigt lässt und ob sie rechtlich möglich ist. Die Auslegung typischer Willenserklärungen und allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht ist dagegen in der Revisionsinstanz in vollem Umfang nachprüfbar (BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 26, BAGE 160, 296; 2. Juli 2008 – 10 AZR 378/07 – Rn. 25). Die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Landesarbeitsgericht hält im Ergebnis auch einer vollen Überprüfung am Maßstab der §§ 133, 157 BGB stand.
16

bb) Mit Schreiben vom 7. Mai 2012 wurde der Klägerin die Tätigkeit als Fachleiterin ausdrücklich in Ausübung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts übertragen, wie es auch in IV Nr. 1 der Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über Fachleiter und Fachberater an öffentlichen Schulen vom 19. März 2008 (VwV-FL/FB) vorgesehen ist. Eine Vertragsergänzung war für die Übertragung nicht notwendig. Nach dem Arbeitsvertrag vom 23. März 2001 wurde die Klägerin als sog. vollbeschäftigte Lehrkraft eingestellt. Diese Tätigkeit ist auch nach Übertragung der Fachleitertätigkeit prägend. Sie wird nur um Elemente ergänzt, die ebenfalls zum schulischen Bereich gehören. Fachleiter unterstützen den Schulleiter nach II Nr. 3 Buchst. a VwV-FL/FB bei der Qualitätsentwicklung und bei organisatorischen Aufgaben im jeweiligen Fachbereich. Die enge Verknüpfung mit der Tätigkeit als Lehrkraft wird auch an IV Nr. 1 und Nr. 3 VwV-FL/FB deutlich, wonach die Aufgabe eines Fachleiters (nur) an eine Lehrkraft übertragen werden kann. Dabei steht auch für einen Fachleiter die Tätigkeit als Lehrkraft im Vordergrund. Die arbeitsvertraglichen Regelungen bleiben nach IV Nr. 1 Satz 2 VwV-FL/FB unberührt. Nach II Nr. 3 Buchst. c VwV-FL/FB werden dem Fachleiter für die Wahrnehmung der Aufgaben zwar Anrechnungsstunden gewährt. Fachleiter sollen aber mit mehr als der Hälfte der Unterrichtsstunden, die sie ohne die Fachleitertätigkeit zu erteilen hätten, im Unterricht eingesetzt werden (vgl. demgegenüber zur Übertragung der Funktion einer sozialen Ansprechpartnerin BAG 30. September 2015 – 10 AZR 251/14 – Rn. 13 ff., BAGE 153, 32; eines Datenschutzbeauftragten BAG 23. März 2011 – 10 AZR 562/09 – Rn. 29; einer Fachkraft für Arbeitssicherheit BAG 15. Dezember 2009 – 9 AZR 769/08 – Rn. 51, BAGE 133, 1; eines Abfallbeauftragten BAG 26. März 2009 – 2 AZR 633/07 – Rn. 20, BAGE 130, 166).
17

cc) Das in IV Nr. 2 und Nr. 3 VwV-FL/FB vorgesehene Bewerbungs- und Auswahlverfahren und das damit einhergehende Einverständnis der Lehrkraft zu der Aufgabenübertragung steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Das Einverständnis der Klägerin ist nur ein bei Ausübung des Direktionsrechts nach billigem Ermessen zu berücksichtigendes Kriterium. Dieser Umstand führt aber nicht dazu, dass ein konkludenter Änderungsvertrag bezogen auf den Tätigkeitsinhalt angenommen werden kann (vgl. BAG 17. Dezember 1997 – 5 AZR 332/96 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 87, 311). Es gibt keinen erkennbaren Grund, weshalb der Beklagte sich entgegen der Konzeption in IV VwV-FL/FB in einer sein Weisungsrecht einschränkenden Form hätte vertraglich binden wollen.
18

dd) Der schriftliche Änderungsvertrag vom 6. August 2013 enthält keine Regelung zum Einsatz der Klägerin als Fachleiterin. Vielmehr ist der Beklagte nach § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags berechtigt, der Klägerin aus dienstlichen Gründen eine andere Tätigkeit im Rahmen der Entgeltgruppe 14 TV-L zuzuweisen. Die im Änderungsvertrag aufgeführte Eingruppierung der Klägerin in Entgeltgruppe 14 TV-L selbst ist nicht an die Übertragung der Aufgaben als Fachleiterin gebunden, wie sich aus dem damals geltenden Abschnitt A III SächsLehrerRL ergab, wo diese Tätigkeit nicht erwähnt wird. Es handelt sich gegenüber der Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TV-L um eine im Rahmen der vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Stellen ermessensfehlerfrei zu vergebende Beförderungsstelle mit denselben Eingruppierungsmerkmalen (vgl. auch Rn. 28).
19

c) Da die Tätigkeit als Fachleiterin nicht Inhalt des vertraglichen Beschäftigunganspruchs der Klägerin geworden ist, kann der Beklagte der Klägerin im Rahmen billigen Ermessens (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) eine Tätigkeit auch ohne diese Aufgabe zuweisen.
20

aa) Das Direktionsrecht des Beklagten ist nicht durch eine Selbstbindung in der Weise beschränkt, dass der Klägerin die Tätigkeit als Fachleiterin nicht wieder entzogen werden kann. Ein öffentlicher Arbeitgeber kann sich in der Ausübung seines Ermessens allerdings selbst binden, vor allem durch entsprechende Verwaltungsvorschriften (BAG 11. Oktober 1995 – 5 AZR 1009/94 – zu I 2 der Gründe). Eine Selbstbindung ist dabei auch ohne entsprechende Verwaltungsvorschriften möglich, etwa durch mündliche Erklärungen (BAG 17. Dezember 1997 – 5 AZR 332/96 – zu IV 3 der Gründe, BAGE 87, 311). Dafür gibt es hier keine Anhaltspunkte.
21

(1) IV Nr. 5 Satz 1 VwV-FL/FB sieht die Möglichkeit der Entbindung von der Tätigkeit als Fachleiter ausdrücklich für den Fall vor, dass dies im dienstlichen Interesse liegt. Auf nichts anderes beruft sich der Beklagte. Weitere Voraussetzungen begründet die VwV-FL/FB nicht.
22

(2) Das Bewerbungsverfahren um die Stelle als Fachleiterin diente erkennbar der Ausübung billigen Ermessens bei der Übertragung der Tätigkeit. Es lässt keine Rückschlüsse darauf zu, ob und unter welchen Umständen die Klägerin von dieser Tätigkeit wieder entbunden werden kann.
23

(3) Die im Schreiben vom 7. Mai 2012 mitgeteilte Bewährungszeit von einem Jahr bis 30. April 2013 war nur im Rahmen der später erfolgten Höhergruppierung relevant. Das Schreiben lässt aber nicht den Schluss zu, im Fall einer einmaligen einjährigen Bewährung werde die Fachleitertätigkeit – in Abweichung von IV Nr. 5 Satz 1 VwV-FL/FB – endgültig und ohne die Möglichkeit künftiger Entbindung hiervon zugewiesen.
24

(4) Die letzte schriftliche arbeitsvertragliche Vereinbarung der Parteien vom 6. August 2013, die zum 1. Mai 2013 in Kraft trat, beinhaltet keine Aussagen zur Fachleitertätigkeit der Klägerin. Anderweitige mündliche Abreden, aus denen sich eine Selbstbindung des Beklagten ableiten ließe, behauptet die Klägerin nicht.
25

bb) Für die Entziehung der Funktion als Fachleiterin mit Schreiben vom 28. Januar 2016, die der Sache nach die Zuweisung einer Tätigkeit ausschließlich mit Aufgaben einer Lehrkraft an einem Gymnasium bedeutet, besteht ein dienstliches Interesse iSv. IV Nr. 5 VwV-FL/FB. Die Grenzen billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB wurden dabei durch den Beklagten gewahrt.
26

(1) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hatte (st. Rspr., BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 116/17 – Rn. 39; 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 45 mwN, BAGE 160, 296).
27

(2) Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt auch im Fall der Kontrolle der Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB (vgl. ausführlich BAG 18. Oktober 2017 – 10 AZR 330/16 – Rn. 46 ff., BAGE 160, 296). Der Beurteilungsspielraum des Tatsachengerichts ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (BAG 24. Mai 2018 – 6 AZR 116/17 – Rn. 41).
28

(3) Die mit der Entbindung von der Fachleitertätigkeit im Ergebnis erfolgte Zuweisung einer (ausschließlichen) Tätigkeit als Lehrkraft an dem Gymnasium wahrt die Grenzen des dem Beklagten zustehenden Direktionsrechts. Nach § 1 Abs. 3 des Änderungsvertrags vom 6. August 2013 ist der Beklagte berechtigt, der Klägerin eine andere Tätigkeit im Rahmen der Entgeltgruppe 14 TV-L zuzuweisen. Die Eingruppierungsregelungen des Anhangs 2 zu Abschnitt 6 der Anlage zum TV EntgO-L sind in A III Entgeltgruppen 13 und 14 wortgleich mit Abschnitt A III Entgeltgruppen 13 und 14 der SächsLehrerRL und setzen für eine Eingruppierung in Entgeltgruppe 14 TV-L nur eine bestimmte Ausbildung und Tätigkeit als Lehrkraft sowie eine Ermessenentscheidung des Beklagten bei der Übertragung einer solchen Beförderungsstelle voraus. Eine Tätigkeit als Fachleiterin gehört nicht zu den Eingruppierungsmerkmalen. Eine (ausschließliche) Beschäftigung als Lehrkraft an einem Gymnasium stellt eine eingruppierungsgemäße Tätigkeit dar.
29

(4) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe mit seiner Aufhebung der Bestellung als Fachleiterin vom 28. Januar 2016 billiges Ermessen gewahrt, hält einer Überprüfung nach revisionsrechtlichen Grundsätzen stand.
30

(a) Das Landesarbeitsgericht ist unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Es hat alle von den Parteien vorgetragenen Umstände in den Blick genommen und diese in sich widerspruchsfrei gewürdigt. Dabei hat es zutreffend angenommen, dass es Sache des Arbeitgebers ist zu entscheiden, wie er auf Konfliktlagen reagieren will (BAG 24. April 1996 – 5 AZR 1031/94 – zu 2 c der Gründe).
31

(b) Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass das Interesse des Beklagten an einer störungsfreien Kommunikation zwischen Fachleiter und Schulleitung ein wesentliches Kriterium für deren vertrauensvolle Zusammenarbeit ist und ein Problem in diesem Bereich ein Grund für die Abberufung sein kann. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, das dabei die Gesprächsprotokolle und die Aussage der Zeugin ohne erkennbare Rechtsfehler gewürdigt hat, ist das Verhältnis zwischen der Klägerin und der Schulleiterin und deren Kommunikation gestört, wobei die Klägerin mit ihrem Verhalten in verschiedenen Gesprächen eine gesteigerte Konfliktlage eröffnet hat. Daraus hat das Landesarbeitsgericht den nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßenden Schluss gezogen, dass das anerkennenswerte Interesse des Beklagten an einer störungsfreien Kommunikation sowie einer vertrauensvollen Zusammenarbeit bei weiterer Ausübung der Fachleitertätigkeit durch die Klägerin beeinträchtigt wird. Unbeschadet des Streits um die Ursache der Konfliktlage ist die Entbindung der Klägerin von der Tätigkeit einer Fachleiterin, in der sie in besonderer Weise mit der Schulleiterin zusammenarbeiten muss, ein geeignetes Mittel, um die Situation zu entschärfen.
32

(c) Die von der Revision hiergegen erhobenen Rügen greifen nicht durch.
33

(aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin war der Beklagte vor Zuweisung einer Tätigkeit ohne die Funktion als Fachleiterin insbesondere nicht gehalten, eine Abmahnung auszusprechen, zumal diese angesichts der in ihr enthaltenen Kündigungsandrohung nicht als „milderes Mittel“ angesehen werden kann (vgl. BAG 24. April 1996 – 5 AZR 1031/94 – zu 2 c der Gründe). Eine vorherige Anhörung – etwa entsprechend der Anhörungspflicht bei Abordnungen oder Versetzungen an einen anderen Dienstort iSd. § 4 Abs. 1 Satz 2 TV-L – sieht IV Nr. 5 VwV-FL/FB für die Entziehung der Fachleitertätigkeit nicht vor. Für die von der Klägerin behauptete „Bestrafung“ und damit ggf. die Verletzung des Maßregelungsverbots nach § 612a BGB fehlt es an näherem Vortrag.
34

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat bei der Überprüfung des billigen Ermessens auch nicht zu Unrecht berechtigte Interessen der Klägerin unberücksichtigt gelassen. Das Landesarbeitsgericht hat alle von den Parteien vorgetragenen Umstände in den Blick genommen. Die Klägerin hat selbst nur Angaben dazu gemacht, dass mangels Störung der Kommunikation eine Entbindung von der Fachleitertätigkeit ermessensfehlerhaft sei. Weitere Umstände, wonach sie durch eine Entziehung dieser zusätzlichen Aufgabe in ihren Interessen beeinträchtigt wäre, hat sie nicht vorgetragen. Denkbar ist deshalb auch, dass sie wegen künftig geringerer Aufgaben entlastet ist. Derartige Interessen sind ferner nicht in der Weise offenkundig, dass sie vom Berufungsgericht auch ohne ausdrücklichen Vortrag der Klägerin hätten berücksichtigt werden müssen.
35

(cc) Die von der Klägerin erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht als durchgreifend erachtet (vgl. § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 564 Satz 1 ZPO).
36

2. Die Entbindung der Klägerin von der Fachleitertätigkeit ist auch nicht unwirksam, weil der Personalrat nicht beteiligt wurde. Diesem stand kein Mitbestimmungsrecht zu. Insbesondere liegt kein Fall des § 80 Abs. 1 Nr. 2 SächsPersVG vor.
37

a) Die Entbindung der Klägerin von der Fachleitertätigkeit und die damit verbundene ausschließliche Zuweisung einer Tätigkeit als Lehrkraft an einem Gymnasium stellt keine Übertragung einer niedriger zu bewertenden Tätigkeit iSv. § 80 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 1 SächsPersVG dar. Dies wäre nur der Fall, wenn die der Klägerin nun zugewiesene Gesamttätigkeit nicht den Tatbestandsmerkmalen der bisherigen Entgeltgruppe entspräche (vgl. zu § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG BAG 27. April 1988 – 4 AZR 691/87 -). Die ausschließliche Zuweisung einer Tätigkeit als Lehrkraft mit Lehrbefähigung für zwei Fächer an einem Gymnasium mit einer bestimmten Dauer wird aber von der bisherigen Eingruppierung der Klägerin in die Entgeltgruppe 14 TV-L nach A III des Anhangs 2 zu Abschnitt 6 der Anlage zum TV EntgO-L gedeckt (vgl. Rn. 28). Die zusätzliche Tätigkeit als Fachleiterin als solche begründet keine höhere Eingruppierung (vgl. zur Übertragung einer Fachberatertätigkeit BVerwG 28. August 2008 – 6 P 12.07 – Rn. 28).
38

b) Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats ist daher auch nicht nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 Halbs. 2 SächsPersVG gegeben. Der Beklagte hat keine Rückgruppierung der Klägerin durchgeführt. Der Entzug der Fachleiterfunktion stellt keine Vorentscheidung für eine künftige Rückgruppierung in die Entgeltgruppe 13 TV-L dar.
39

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gallner

Brune

Schlünder

Merkel

Schumann

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 1.8.2018, 7 AZR 561/16 Auflösende Bedingung – Beamter – Nichtverlängerung der Beurlaubung

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 1.8.2018, 7 AZR 561/16
Auflösende Bedingung – Beamter – Nichtverlängerung der Beurlaubung

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 23. Juni 2016 – 5 Sa 1072/15 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund einer auflösenden Bedingung oder aufgrund einer außerordentlichen Kündigung geendet hat.
2

Der Kläger war Beamter bei der Deutschen Bundespost. Nach deren Privatisierung nimmt die Deutsche Telekom AG (DT AG) die Dienstherreneigenschaft für die ihr zugewiesenen Beamten der ehemaligen Deutschen Bundespost wahr. Die DT AG gewährte dem Kläger nach § 13 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über den Sonderurlaub für Bundesbeamtinnen, Bundesbeamte, Richterinnen und Richter des Bundes – Sonderurlaubsverordnung – (SUrlV) in der bis zum 8. Juni 2016 geltenden Fassung ab dem 1. Juli 1999 Sonderurlaub unter Wegfall der Besoldung für Tätigkeiten bei Tochterunternehmen, zunächst bei der T GmbH und vom 1. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2015 bei der Beklagten. Die Beurlaubung erfolgte jeweils befristet, zuletzt bis zum 30. Juni 2015. Seit dem 1. Januar 2005 bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. In § 2 des Arbeitsvertrags der Parteien heißt es:

„§ 2 Inhalt des Arbeitsverhältnisses

Für das Arbeitsverhältnis gelten die für die Gesellschaft geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung sowie die Bestimmungen dieses Arbeitsvertrages. Ergänzend wird auf die gesetzlichen Regelungen sowie die jeweils gültigen betrieblichen Regelungen der Gesellschaft hingewiesen.“
3

Die Anlage 1 zum Manteltarifvertrag für die T-Systems International GmbH (MTV TSI) enthält Sonderregelungen für die von der DT AG für eine Tätigkeit als Arbeitnehmer bei der Beklagten ohne Bezüge beurlaubten Beamten und Arbeitnehmer für die Dauer der Beurlaubung. In § 4 dieser Anlage heißt es:

㤠4

Ende des Arbeitsverhältnisses nach § 28 MTV T-Systems International

(1)

Neben den im § 28 MTV T-Systems International festgelegten Sachverhalten, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen, gelten zusätzlich die sich aus Absatz 2 und 3 ergebenden Beendigungstatbestände.

(2)

Bei einem beurlaubten Beamten endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, der dem Monat vorangeht, in dem die Zurruhesetzung eintritt.

(3)

Das Arbeitsverhältnis endet, wenn das ruhende Beamten- oder Arbeitsverhältnis bei der Deutschen Telekom AG wieder auflebt.“
4

Mit Schreiben vom 18. Mai 2015 informierte die DT AG den Kläger im Auftrag der Beklagten darüber, dass die Beurlaubung aufgrund des Wegfalls seines Arbeitsplatzes nicht verlängert werden könne; ab dem 1. Juli 2015 stehe er daher wieder in einem aktiven Beamtenverhältnis mit allen Rechten und Pflichten; nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI ende sein Arbeitsverhältnis mit Auslaufen der Beurlaubung bzw. mit Wiederaufleben des aktiven Beamtenverhältnisses bei der DT AG automatisch am 30. Juni 2015. In diesem Schreiben, das als Betreff „Begleitschreiben Auflösungsvertrag Beamten-Rückkehrer Transformation 2015+“ ausweist, wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass es vorsorglich eines Aufhebungsvertrags bedürfe, um eine Pflichtenkollision rechtssicher zu vermeiden. Daher werde er um Unterzeichnung des beigefügten Auflösungsvertrags gebeten. Dem kam der Kläger nicht nach, sondern rügte unter dem 27. Mai 2015 den fehlenden Nachweis einer wirksamen Vertretung der Beklagten zur Unterbreitung des Auflösungsvertragsangebots.
5

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 16. Juni 2015 vorsorglich außerordentlich zum 30. Juni 2015, hilfsweise außerordentlich personenbedingt unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist zum 31. Januar 2016, hilfsweise außerordentlich personenbedingt zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
6

Mit der am 7. Juli 2015 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 13. Juli 2015 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt der auflösenden Bedingung gemäß § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI sowie durch die außerordentliche personenbedingte Kündigung gewandt und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht.
7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die auflösende Bedingung sei nicht Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden, weil sie nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart worden sei. Eine Bezugnahme auf die Bestimmungen des Tarifvertrags reiche nicht aus. Die auflösende Bedingung sei auch nicht eingetreten. Die Beurlaubung habe nicht zum Ruhen des Beamtenverhältnisses geführt. Das Beamtenverhältnis sei auch deshalb nicht wieder aufgelebt, weil die DT AG ihm keinen Dienstposten zugewiesen habe und er tatsächlich nicht beschäftigt werde. Schließlich könne sich die Beklagte auf den Eintritt der auflösenden Bedingung nicht berufen, weil sie diesen durch ihre Abstimmung mit der DT AG in treuwidriger Weise selbst herbeigeführt habe.
8

Der Kläger hat beantragt

1.

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht zum 30. Juni 2015 durch Eintritt der auflösenden Bedingung gemäß § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI beendet worden ist,

2.

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht durch Kündigung vom 16. Juni 2015 mit Ablauf des 30. Juni 2015 aufgelöst worden ist,

3.

festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortbesteht,

4.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche personenbedingte Kündigung zum Ablauf des 31. Januar 2016 beendet worden ist,

5.

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche personenbedingte Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt beendet worden ist.
9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
10

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
12

I. Der Bedingungskontrollantrag (Klageantrag zu 1.), mit dem der Kläger nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG die Feststellung begehrt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI mit Ablauf des 30. Juni 2015 beendet wurde, sowie der auf Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses gerichtete allgemeine Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO (Klageantrag zu 3.) sind unbegründet. Das Arbeitsverhältnis hat aufgrund der auflösenden Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI am 30. Juni 2015 geendet.
13

1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI aufgrund einzelvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. Nach § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags der Parteien gelten für das Arbeitsverhältnis die für die Gesellschaft geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, soweit im Folgenden nichts anderes vereinbart ist. Diese dynamische Bezugnahmeklausel auf die für die Arbeitgeberin geltenden Tarifverträge, zu denen auch der MTV TSI zählt, ist Vertragsbestandteil geworden und wirksam. Sie ist weder überraschend iSd. § 305c Abs. 1 BGB noch verstößt sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Einer ausdrücklichen Vereinbarung der auflösenden Bedingung im Arbeitsvertrag selbst bedurfte es entgegen der Auffassung des Klägers nicht.
14

a) Die Vereinbarung in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags, bei der es sich schon nach dem äußeren Erscheinungsbild um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, ist keine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB und deshalb Vertragsbestandteil geworden. Dynamische Verweisungen auf einschlägige Tarifverträge sind im Arbeitsleben als Gestaltungsinstrument so verbreitet, dass ihre Aufnahme in Formularverträge nicht iSd. § 305c Abs. 1 BGB überraschend ist (BAG 14. Juni 2017 – 7 AZR 390/15 – Rn. 19; 26. Oktober 2016 – 7 AZR 140/15 – Rn. 39, BAGE 157, 141; 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 20 mwN, BAGE 128, 73).
15

b) Die Bezugnahmeklausel verstößt auch nicht gegen das Transparenzgebot in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.
16

aa) Eine Verweisung auf Vorschriften eines anderen Regelungswerks führt für sich genommen nicht zur Intransparenz. Das Bestimmtheitsgebot als maßgebliche Ausprägung des Transparenzgebots verlangt lediglich, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender der Klausel keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen und der Gefahr vorgebeugt wird, dass der Vertragspartner von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird (vgl. BAG 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 30 mwN, BAGE 128, 73). Im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung müssen die geltenden, in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sein (vgl. BAG 14. Juni 2017 – 7 AZR 390/15 – Rn. 21; 26. Oktober 2016 – 7 AZR 140/15 – Rn. 39, BAGE 157, 141; 18. März 2015 – 7 AZR 272/13 – Rn. 39).
17

bb) Eine Regelung, die auf einen Tarifvertrag verweist, ist weder unverständlich noch unklar. Dies gilt auch dann, wenn die Verweisung dynamisch ausgestaltet ist. Bezugnahmeklauseln auf das jeweils gültige Tarifrecht entsprechen einer üblichen Regelungstechnik und dienen den Interessen beider Parteien. Dies ergibt sich aus der Zukunftsgerichtetheit des Arbeitsverhältnisses. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 NachwG genügt deshalb der bloße allgemeine Hinweis auf Tarifverträge (vgl. BAG 14. Juni 2017 – 7 AZR 390/15 – Rn. 22; 18. März 2015 – 7 AZR 272/13 – Rn. 38; 24. September 2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 31 mwN, BAGE 128, 73). Welche konkreten tariflichen Regelungen jeweils das Arbeitsverhältnis ausfüllen sollen, ist von den Arbeitnehmern durch Einsicht in die Tarifverträge feststellbar (BAG 26. Oktober 2016 – 7 AZR 140/15 – Rn. 39, BAGE 157, 141).
18

cc) Danach ist die Bezugnahmeklausel in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags für den Kläger weder unverständlich noch unklar. Die anwendbaren Tarifverträge sind ausreichend bestimmt. Der Kläger konnte durch Einsicht in die Tarifverträge feststellen, welche tariflichen Regelungen neben den Regelungen des Arbeitsvertrags für sein Arbeitsverhältnis gelten sollten.
19

2. Die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI gilt nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht geprüft, ob die in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI geregelte auflösende Bedingung durch einen sachlichen Grund gemäß §§ 21, 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist und ob ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis der §§ 21, 14 Abs. 4 TzBfG vorliegt. Diese Prüfung wäre nur vorzunehmen gewesen, wenn sich der Kläger innerhalb der Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG oder innerhalb der verlängerten Anrufungsfrist der §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG auf einen fehlenden Sachgrund für die auflösende Bedingung oder auf eine Verletzung des Schriftformerfordernisses berufen hätte (vgl. BAG 20. August 2014 – 7 AZR 924/12 – Rn. 21; 4. Mai 2011 – 7 AZR 252/10 – Rn. 18, BAGE 138, 9). Dies ist jedoch nicht geschehen.
20

3. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass die auflösende Bedingung in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI eingetreten ist.
21

a) Die auflösende Bedingung gilt allerdings nicht bereits nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als eingetreten.
22

aa) Die dreiwöchige Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG gilt auch für die Geltendmachung des Nichteintritts der auflösenden Bedingung (BAG 6. April 2011 – 7 AZR 704/09 – Rn. 16 ff., BAGE 137, 292). Sie beginnt grundsätzlich mit dem Tag, an dem die auflösende Bedingung eingetreten ist. Da der auflösend bedingte Arbeitsvertrag nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Eintritt der Bedingung endet, wird in den Fällen, in denen die Bedingung bereits vor Ablauf der Zweiwochenfrist eingetreten ist, die Klagefrist gemäß §§ 21, 17 Satz 1 und Satz 3, § 15 Abs. 2 TzBfG erst mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet, in Lauf gesetzt (BAG 30. August 2017 – 7 AZR 204/16 – Rn. 17, BAGE 160, 150; 6. April 2011 – 7 AZR 704/09 – Rn. 22, aaO).
23

bb) Danach hat der Kläger die Klagefrist für die Bedingungskontrollklage gewahrt. Das Schreiben vom 18. Mai 2015, mit dem die DT AG den Kläger im Auftrag der Beklagten über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen des Eintritts der auflösenden Bedingung mit Ablauf des 30. Juni 2015 unterrichtete, ging dem Kläger spätestens am 27. Mai 2015 und damit länger als zwei Wochen vor dem Bedingungseintritt zu. Unter diesem Datum hat der Kläger auf das Schreiben vom 18. Mai 2015 geantwortet. Nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI tritt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiederaufleben des ruhenden Beamtenverhältnisses ein. Das Beamtenverhältnis ist mit dem Ende der Beurlaubung mit Ablauf des 30. Juni 2015 wieder aufgelebt. Die Klagefrist begann deshalb am 1. Juli 2015 und endete mit Ablauf des 21. Juli 2015. Die den Bedingungskontrollantrag (Klageantrag zu 1.) enthaltende Klageschrift wurde der Beklagten am 13. Juli 2015 und damit innerhalb der Klagefrist zugestellt.
24

b) Die auflösende Bedingung ist am 30. Juni 2015 eingetreten.
25

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ruht das Beamtenverhältnis während des Sonderurlaubs und lebt nach dessen Beendigung wieder auf. Dies ergibt die Auslegung der Tarifbestimmung. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.
26

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Über den reinen Wortlaut hinaus ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Regelungen und ihrem systematischen Zusammenhang Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann (BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 17; 20. September 2017 – 6 AZR 143/16 – Rn. 33, BAGE 160, 192).
27

(2) Danach ist § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI so zu verstehen, dass die Bewilligung von Sonderurlaub zum Ruhen des Beamtenverhältnisses führt und das ruhende Beamtenverhältnis bei der Beendigung des Sonderurlaubs wieder auflebt.
28

(a) § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI sieht vor, dass das Arbeitsverhältnis endet, wenn „das ruhende Beamten- oder Arbeitsverhältnis“ bei der DT AG wieder auflebt. Die Tarifvertragsparteien haben das Aufleben eines ruhenden Beamten- oder Arbeitsverhältnisses als Tatbestand des Eintritts der auflösenden Bedingung bestimmt, ohne insoweit Unterscheidungen zu treffen. Damit ergibt der Wortlaut der Tarifbestimmung, dass an das Ruhen und Wiederaufleben eines Beamten- und eines Arbeitsverhältnisses gleiche Anforderungen zu stellen sind und für sie die gleichen Maßstäbe gelten. Der Begriff des ruhenden Beamtenverhältnisses wird – ebenso wie der Begriff des ruhenden Arbeitsverhältnisses – in der Tarifbestimmung zwar nicht näher definiert. Das Wort „Ruhen“ ist jedoch ein in der Rechtssprache des Arbeitsrechts gebräuchlicher Begriff. Danach ruht ein Arbeitsverhältnis, wenn die wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, also die Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung und die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der vereinbarten Vergütung, suspendiert sind und somit der jeweilige Gläubiger von seinem Schuldner die Erbringung der Leistung nicht verlangen und durchsetzen kann (vgl. BAG 9. August 1995 – 10 AZR 539/94 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 80, 308). Dies ist bei der Gewährung von Sonderurlaub ohne Vergütung der Fall. Ein ruhendes Arbeitsverhältnis lebt wieder auf, wenn die gegenseitigen Vertragspflichten wieder erfüllt werden müssen. Benutzen Tarifvertragsparteien – wie hier in § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI – sowohl in Bezug auf Arbeits- als auch in Bezug auf Beamtenverhältnisse – einen derartigen gebräuchlichen Rechtsbegriff, so kann davon ausgegangen werden, dass sie ihn in dem allgemein anerkannten Sinne verstanden wissen wollen (vgl. BAG 9. August 1995 – 10 AZR 539/94 – zu II 2 b der Gründe, aaO). Die Gewährung von Sonderurlaub nach § 13 Abs. 1 Satz 1 SUrlV führt daher nach der Tarifbestimmung zum Ruhen eines mit der DT AG bestehenden Arbeitsverhältnisses. Da die Tarifnorm Arbeits- und Beamtenverhältnisse insoweit gleichbehandelt, führt die Gewährung von Sonderurlaub auch zum Ruhen des Beamtenverhältnisses iSv. § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI.
29

(b) Entgegen der Auffassung des Klägers gebietet der Umstand, dass das Beamtenrecht verschiedene Fälle des Ruhens eines Beamtenverhältnisses kennt, die Gewährung von Sonderurlaub dort jedoch nicht erwähnt ist, keine andere Auslegung von § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI. Dem steht entgegen, dass die Tarifbestimmung in Bezug auf Beamten- und Arbeitsverhältnisse bei der DT AG von einem einheitlichen Begriff des Ruhens ausgeht und der MTV TSI Regelungen für das Arbeitsverhältnis, nicht jedoch für das Beamtenverhältnis enthält.
30

Auf die in dem „Handbuch zum Beamtenrecht“ der DT AG vertretene Auffassung, das Beamtenverhältnis ruhe nicht im Falle der „Insichbeurlaubung“, kommt es entgegen der Auffassung des Klägers nicht an. Der MTV TSI betrifft nicht Fälle der Insichbeurlaubung, dh. einer Beurlaubung eines Beamten der DT AG ohne Besoldung, die dazu dient, eine Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Dienstherrn DT AG auszuüben. Der MTV TSI regelt vielmehr die Arbeitsverhältnisse beurlaubter Beamter der DT AG bei der Beklagten, also einem anderen Arbeitgeber als dem Dienstherrn DT AG. Im Übrigen wird auf dem Deckblatt des Handbuchs im Fettdruck klargestellt, dass das Handbuch nicht an die Stelle der jeweils gültigen Rechtsvorschriften tritt, sondern nur Erläuterungen, Begründungen, Hintergrundinformationen und Anwendungshilfen etc. gibt. Deshalb konnte auch kein schutzwürdiges Vertrauen des Klägers auf die Richtigkeit von im Handbuch enthaltenen rechtlichen Hinweisen entstehen.
31

bb) Danach ruhte das Beamtenverhältnis des Klägers für die Zeit seiner Beurlaubung. Die wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Beamtenverhältnis, also die Pflicht des Klägers zur Dienstleistung und die Pflicht der DT AG zur Zahlung der Besoldung, waren bis zum Ablauf des 30. Juni 2015 suspendiert.
32

cc) Das Beamtenverhältnis des Klägers lebte mit Ablauf des Sonderurlaubs wieder auf, da der Sonderurlaub für die Zeit nach dem 30. Juni 2015 nicht verlängert wurde. Dem steht nicht entgegen, dass die DT AG dem Kläger seit dem Ende der Beurlaubung keine Tätigkeiten im Rahmen des Beamtenverhältnisses übertragen hat. Für das Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses iSv. § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI kommt es vielmehr darauf an, dass die wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Beamtenverhältnis seit dem 1. Juli 2015 nicht mehr suspendiert sind. Die DT AG muss ihren Beamten nicht nur die amtsangemessene Besoldung gewähren, sondern auch deren verfassungsrechtlichen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung zeitnah erfüllen, sobald der Beamte ihn geltend macht (BVerwG 18. September 2008 – 2 C 126.07 – Rn. 13, BVerwGE 132, 40; 22. Juni 2006 – 2 C 26.05 – BVerwGE 126, 182). Der Beamte ist verpflichtet, ihm zugewiesene amtsangemessene Tätigkeiten zu verrichten. Darauf, ob diese Pflichten tatsächlich erfüllt werden, kommt es für das Wiederaufleben des Beamtenverhältnisses iSv. § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI nicht an. Insoweit gilt nichts anderes als für das Wiederaufleben des Arbeitsverhältnisses eines beurlaubten Arbeitnehmers der DT AG, da § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI beide Rechtsverhältnisse – Beamten- und Arbeitsverhältnisse – hinsichtlich des für den Eintritt der auflösenden Bedingung maßgeblichen Ruhens und Wiederauflebens gleichbehandelt. Da die Hauptpflichten aus dem Beamtenverhältnis für die DT AG und den Kläger mit Ablauf des Sonderurlaubs am 30. Juni 2015 wieder entstanden sind, ist das Beamtenverhältnis nach § 4 Abs. 3 der Anlage 1 zum MTV TSI wieder aufgelebt und die auflösende Bedingung ist zu diesem Zeitpunkt eingetreten.
33

c) Die Beklagte muss sich nicht nach § 162 BGB so behandeln lassen, als wäre die auflösende Bedingung nicht eingetreten. Sie hat den Eintritt der Bedingung nicht treuwidrig herbeigeführt. Dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.
34

aa) Nach § 162 Abs. 2 BGB gilt der Eintritt einer Bedingung als nicht erfolgt, wenn der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt wird. Diese Regelung ist Ausdruck des allgemeinen Rechtsgedankens, dass niemand aus einem von ihm treuwidrig herbeigeführten Ereignis Vorteile herleiten darf (BAG 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07 – Rn. 40, BAGE 125, 147). Unter welchen Voraussetzungen die Beeinflussung des Geschehensablaufs treuwidrig ist, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern nur im Einzelfall beurteilen. Maßgeblich ist, welches Verhalten von einem loyalen Vertragspartner erwartet werden konnte. Dies ist mittels einer umfassenden Würdigung des Verhaltens der den Bedingungseintritt beeinflussenden Vertragspartei nach Anlass, Zweck und Beweggrund unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Inhalts des Rechtsgeschäfts, festzustellen (BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 312/16 – Rn. 31; 23. September 2014 – 9 AZR 827/12 – Rn. 32; BGH 16. September 2005 – V ZR 244/04 – zu II 1 der Gründe).
35

bb) Danach kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte den Eintritt der auflösenden Bedingung treuwidrig herbeigeführt hat. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht nicht genügen lassen, dass die Nichtverlängerung der Beurlaubung durch die DT AG auf der Mitteilung der Beklagten beruhte, sie könne den Kläger nicht mehr beschäftigen. Darin liegt lediglich ein Beitrag zur Herbeiführung des Eintritts der auflösenden Bedingung. Anhaltspunkte dafür, dass dies wider Treu und Glauben erfolgte, sind vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt und vom Kläger nicht vorgetragen.
36

4. Das Arbeitsverhältnis hat gemäß §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG mit Ablauf des 30. Juni 2015 geendet. Die Beklagte hat den Kläger länger als zwei Wochen vor diesem Zeitpunkt ordnungsgemäß über den Eintritt der auflösenden Bedingung unterrichtet.
37

a) In dem Schreiben vom 18. Mai 2015 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass sein Arbeitsverhältnis aufgrund des Endes der Beurlaubung bzw. des Auflebens des aktiven Beamtenverhältnisses bei der DT AG automatisch am 30. Juni 2015 ende. Das Schreiben vom 18. Mai 2015 wurde auf dem Briefpapier der DT AG verfasst und von zwei Mitarbeiterinnen der „HR Business Services“ unterzeichnet. Es enthält den Hinweis, dass die HR Business Services im Namen und im Auftrag des Arbeitgebers des Klägers, also der Beklagten, handeln. Die Unterrichtung erfolgte damit für die Beklagte im Wege einer zulässigen Vertretung. Bei der Unterrichtung über den Eintritt der auflösenden Bedingung nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG handelt es sich zwar nicht um eine rechtsgestaltende Willenserklärung, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, weil deren Rechtsfolgen nicht wie bei Willenserklärungen kraft des ihnen innewohnenden Willensakts, sondern kraft Gesetzes eintreten (BAG 16. Januar 2018 – 7 AZR 622/15 – Rn. 26). Für rechtsgeschäftsähnliche Handlungen gelten jedoch die Bestimmungen über Willenserklärungen entsprechend ihrer Eigenart (vgl. BAG 29. Juni 2017 – 8 AZR 402/15 – Rn. 21, BAGE 159, 334). Danach sind die Vorschriften über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) anzuwenden. Der Arbeitgeber kann sich daher zur Mitteilung nach § 15 Abs. 2 TzBfG eines Vertreters bedienen (vgl. etwa KR-Lipke 11. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 17; ErfK/Müller-Glöge 18. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 2).
38

b) Soweit der Kläger im Zusammenhang mit dem im Schreiben vom 18. Mai 2015 zugleich unterbreiteten Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags die Vollmacht der das Schreiben vom 18. Mai 2015 unterzeichnenden Mitarbeiterinnen der DT AG gerügt hat, bedurfte es dazu keiner weiteren Feststellungen. Die Beklagte hat die in dem Schreiben enthaltenen Erklärungen jedenfalls nach § 185 Abs. 2 BGB konkludent genehmigt. Sie hat sich im vorliegenden Rechtsstreit auf dieses Schreiben berufen.
39

c) Das Schreiben vom 18. Mai 2015 ist dem Kläger spätestens am 27. Mai 2015 zugegangen. Unter diesem Datum hat sich der Kläger auf das Schreiben vom 18. Mai 2015 berufen. Der Zugang des Schreibens vom 18. Mai 2015 beim Kläger erfolgte damit mehr als zwei Wochen vor dem Eintritt der auflösenden Bedingung am 30. Juni 2015. Somit endete das Arbeitsverhältnis nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG mit Ablauf dieses Tages.
40

II. Die Anträge zu 2., 4. und 5. auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch die vorsorglich zum 30. Juni 2015, hilfsweise zum 31. Januar 2016, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgesprochene außerordentliche personenbedingte Kündigung der Beklagten aufgelöst worden ist, sind unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis bereits aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung am 30. Juni 2015 geendet hat.
41

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gräfl

M. Rennpferdt

Kiel

M. Zwisler

Weber

OVG Nordrhein-Westfalen, 17.08.2018 – 1 A 2675/15

OVG Nordrhein-Westfalen, 17.08.2018 – 1 A 2675/15
Amtlicher Leitsatz:

1.

Der Erbe oder sonstige (Gesamt)Rechtsnachfolger tritt in vollem Umfang in die Rechte und Pflichten des Erblassers oder des sonstigen Rechtsvorgängers ein und damit auch in ein durch einen (rechtswidrigen) Verwaltungsakt begründetes Rechtsverhältnis. Adressat eines Rücknahme- und Rückforderungsbescheides muss daher nicht notwendig der ursprüngliche Zuwendungsempfänger selbst, sondern kann gegebenenfalls auch der Rechtsnachfolger sein.
2.

Der Erbe oder sonstige Gesamtrechtsnachfolger übernimmt dabei die Rechte und Pflichten des Erblassers so, wie sie im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bestanden haben.

Tenor:

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Klägerin ist die Tochter des am 13. Februar 2009 verstorbenen Herrn G. G1. sowie seiner am 30. Mai 2013 verstorbenen Ehefrau N. G1. . Der Vater der Klägerin war mit einem Bemessungssatz von 70 vom Hundert beihilfeberechtigt. Er wurde von seiner Ehefrau beerbt, deren Alleinerbin wiederum die Klägerin ist.

Unter dem 2. März 2009 beantragte die Mutter der Klägerin bei der zuständigen Postbeamtenkrankenkasse die Gewährung einer Beihilfe, unter anderem für eine an ihren zwischenzeitlich verstorbenen Ehemann adressierte Rechnung des Medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) Dr. F. & Partner aus E. vom 23. Februar 2009 in Höhe von 325,62 Euro. Diese Rechnung legte die Mutter der Klägerin in Kopie – versehen mit dem handschriftlichen Vermerk “bez. 4.3.2009” – mit Beihilfeantrag vom 5. März 2009 erneut vor. Beide von der Mutter der Klägerin unterschriebenen Anträge enthielten u.a. folgende formularmäßige Erklärung: “Für die geltend gemachten Aufwendungen wurde bisher weder eine Beihilfe noch eine Leistung der PBeaKK, der privaten Pflegepflichtversicherung oder einer Auslandskrankenergänzungsversicherung beantragt.”

Auf den Antrag vom 2. März 2009 gewährte die Postbeamtenkrankenkasse mit an den Vater der Klägerin adressiertem Beihilfebescheid vom 26. März 2009 für die Rechnung vom 23. Februar 2009 eine Beihilfe in Höhe von 217,93 Euro (70 % von 325,62 Euro = 227,93 Euro abzüglich der Praxisgebühr in Höhe von 10,- Euro). Auf den Antrag vom 5. März 2009 bewilligte die Postbeamtenkrankenkasse mit an die Mutter der Klägerin adressiertem Beihilfebescheid vom 30. März 2009 für diese Rechnung eine Beihilfe in Höhe von 227,93 Euro. Die Beträge wurden in der Folgezeit auf das Konto der Eltern der Klägerin überwiesen.

Nachdem das Amtsgericht X. (S. ) auf Anfrage der Postbeamtenkrankenkasse Auskunft zur Erbnachfolge der Eheleute G. und N. G1. erteilt hatte, nahm diese mit an die Klägerin adressiertem Bescheid vom 16. Mai 2014 die Bewilligung der Beihilfe vom 30. März 2009 in Höhe von 227,93 Euro zurück und forderte die Klägerin zur entsprechenden Rückzahlung auf. Zur Begründung führte sie aus: Man habe im Mai 2014 bemerkt, dass der Vater der Klägerin doppelte Beihilfeleistungen erhalten habe, weil eine Rechnung zweimal vorgelegt worden sei. Die Überzahlung betrage einschließlich der Krankenkassenleistungen 325,62 Euro. Die unter dem 30. März 2009 erfolgte zweite Erstattung werde nach Ausübung des Ermessens zurückgenommen. Entsprechend § 195 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) bzw. § 79 PBeaKKS sei der Rückzahlungsanspruch nicht verjährt. Er verjähre erst mit Ablauf von drei Jahren nach Kenntnis des Dienstherrn vom Schaden und der Person des Schädigers. Die Klägerin hafte als Erbin ihres Vaters auch grundsätzlich unbeschränkt für solche Nachlassverbindlichkeiten.

Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 20. Mai 2014 mit der Begründung Widerspruch, sie sei nicht Erbin ihres Vaters geworden. Hilfsweise erhebe sie die Einrede der Verjährung.

Mit Schreiben vom 27. August 2014 teilte die Postbeamtenkrankenkasse der Klägerin mit: Es sei ihr nicht als Pflichtverletzung zuzurechnen, dass der Rückzahlungsanspruch so spät geltend gemacht werde. Aus organisatorischen Gründen könne nicht jeder Beihilfeantrag auf seine Richtigkeit überprüft werden. Außerdem versichere der jeweilige Antragsteller, dass seine Angaben richtig seien und die Erstattung der Aufwendungen nicht bereits beantragt worden sei. Es obliege ihr daher nicht, zu überprüfen, ob Rechnungen bereits eingereicht worden seien. Die Rückforderung überzahlter Beihilfe richte sich nach §§ 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), 87 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) nach den Bestimmungen der ungerechtfertigten Bereicherung. Der Umstand, dass die Postbeamtenkrankenkasse im Falle einer Überprüfung bereits früher die zu Unrecht erstattete Leistung hätte feststellen können, sei daher ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Rückforderung. Der Anspruch auf Rückzahlung der zu Unrecht gewährten Beihilfeleistungen sei auch nicht verjährt. Für den Beginn der Verjährung sei es unerheblich, zu welchem Zeitpunkt dem Betroffenen eine zu Unrecht erfolgte Erstattung mitgeteilt worden sei. Maßgebend sei allein die Frage, wann die Überzahlung festgestellt worden sei. Nachdem der Postbeamtenkrankenkasse die Überzahlung im Mai 2014 aufgefallen sei, sei am 16. Mai 2014 die Rückforderung geltend gemacht worden. Die Rücknahme für die Vergangenheit sei nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgt, weil das Interesse an der Erbringung rechtmäßiger Leistungen das Interesse der Klägerin überwiege, die Leistungen behalten zu dürfen. Auf Vertrauensschutz könne sie sich nicht berufen, weil die Überzahlung darauf beruhe, dass derselbe Beleg zweimal vorgelegt worden sei. Gründe, aus Billigkeit von einer Rückforderung abzusehen, lägen nicht vor.

Mit Schreiben vom 6. September 2014 erwiderte die Klägerin: Die Überzahlung sei der Postbeamtenkrankenkasse mit der zweiten Auszahlung bekannt gewesen. Unerheblich sei, dass daraus erst Jahre später eine rechtliche Schlussfolgerung gezogen worden sei. Der Bearbeiter des zweiten Antrags sei als Wissensvertreter im Sinne von § 166 Abs. 1 BGB anzusehen. Deshalb hätten im Rahmen der Organisationspflicht sämtliche Kenntnisse vorgelegen, die eine Rückforderung des Betrages innerhalb der Verjährungsfrist ermöglicht hätten.

Die Deutsche Post AG, Serviceniederlassung Human Ressources Deutschland, wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2014 zurück. Die Rückforderung vom 16. Mai 2014 beruhe auf § 48 i.V.m. § 49a VwVfG. Der Rückforderung stehe kein Vertrauensschutz entgegen. Die Beihilfezahlung sei durch unzutreffende Angaben im Sinne von § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG bewirkt worden. Die Mutter der Klägerin habe im Antragsvordruck objektiv unzutreffend erklärt, für die beantragte Leistung noch keine Beihilfe beantragt zu haben. Der Beihilfeberechtigte sei dafür verantwortlich, dass die Belege ordnungsgemäß eingereicht würden. Auf ein Verschulden komme es nicht an. Die Unrichtigkeit der Angaben sei für die Beihilfestelle nicht erkennbar gewesen. Hierdurch werde auch die Einrede der Entreicherung ausgeschlossen. Es komme auch nicht auf Verjährung, sondern auf die Einhaltung der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG an. Es handele sich nicht um eine schlichte Zuvielzahlung. Vielmehr müsse der gewährende Verwaltungsakt zuvor zurückgenommen werden. Die Beihilfestelle der Deutschen Post AG führe in allen Fällen einer Doppelbeantragung eine Rückforderung durch. Es sei kein schutzwürdiger Gesichtspunkt erkennbar, der einer Rückforderung entgegenstehe. Billigkeitserwägungen führten aber dazu, eine Rückzahlung in zwei Teilraten von je 113,97 Euro anzubieten.

Die Klägerin hat am 14. November 2014 Klage erhoben.

Zu deren Begründung hat sie ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt. Ergänzend hat sie vorgetragen: § 48 Abs. 4 VwVfG setze nicht zwingend eine nachträgliche Kenntniserlangung voraus. Es sei anzunehmen, dass beide Anträge von demselben Sachbearbeiter behandelt worden seien. Unter dem Gesichtspunkt des Organisationsverschuldens müsse sich die Beklagte so behandeln lassen, als hätte sie zu dem Zeitpunkt Kenntnis erlangt, in dem bei ordnungsgemäßer Geschäftsführung die zuständige Stelle Kenntnis erlangt hätte. Zudem liege nach fünf Jahren in jedem Fall eine Verwirkung vor.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

den Bescheid der Postbeamtenkrankenkasse vom 16. Mai 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Deutschen Post AG Serviceniederlassung Human Ressources Deutschland vom 22. Oktober 2014 aufzuheben.

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Ihr habe die Befugnis zugestanden, die unstreitig zu viel gezahlte Beihilfe mit Verwaltungsakt von der Klägerin zurückzufordern. Das Bundesverwaltungsgericht habe seine frühere Rechtsprechung, wonach die Beihilfe nicht vererblich sei, mit Urteil vom 22. März 1990 – 2 C 49.87 – geändert. Im Zeitpunkt der Bewilligung und der Auszahlung der Beihilfe habe die antragsberechtigte Ehefrau des beihilfeberechtigten Vaters der Klägerin noch gelebt. Dies sei der Situation gleichzusetzen, dass der Beihilfeberechtigte die Beihilfe noch zu Lebzeiten erhalten hätte. Der mit der durch die Rechtswidrigkeit der Leistungsabrechnung begründete beamtenrechtliche Aufhebungs- und Rückforderungsanspruch habe sich durch den Tod der bevollmächtigten Ehefrau des Beihilfeberechtigten nicht verändert. Die Klägerin sei nach den Grundsätzen der Gesamtrechtsnachfolge in alle Rechte und Verbindlichkeiten des Erblassers eingetreten. Hierzu gehöre auch der Rückforderungsanspruch. Ein derartiger Anspruch könne auch gegenüber den Erben durch Leistungsbescheid geltend gemacht werden. Die Beklagte sei deshalb berechtigt gewesen, die Leistungsabrechnung vom 30. März 2009 durch Verwaltungsakt zurückzunehmen und den Betrag in Höhe von 227,93 Euro zurückzufordern. Anders sei die Rückabwicklung nicht möglich. Es handele sich gerade nicht um die Rückzahlung einer bloßen Überzahlung, sondern um eine Rückforderung nach Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes.

Die angefochtenen Bescheide seien auch materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen der Rücknahme gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 und 3 VwVfG sowie für die Rückforderung gemäß § 49a VwVfG lägen vor. Die Leistungsabrechnung vom 30. März 2009 sei bezüglich der Rechnung vom 23. Februar 2009 rechtswidrig, weil der verstorbene Vater der Klägerin für dieselben Aufwendungen bereits eine Beihilfe erhalten habe. Die Klägerin könne sich gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Der verstorbene Vater der Klägerin, vertreten durch seine Ehefrau, habe bei dem zweiten Leistungsantrag vom 5. März 2009 versichert, dass für die geltend gemachten Aufwendungen bisher weder eine Beihilfe noch eine Leistung der Postbeamtenkrankenkasse beantragt worden sei. Diese Angabe sei falsch gewesen, denn der Vater der Klägerin habe bereits einen Leistungsantrag für dieselben Aufwendungen gestellt gehabt. Es sei nicht erforderlich, dass die unrichtigen Angaben im Leistungsantrag schuldhaft gemacht worden seien. Der Ausschluss von Vertrauensschutz folge zudem aus § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 VwVfG. Die Rechtswidrigkeit der zweiten Beihilfeleistung sei von der Mutter der Klägerin jedenfalls grob fahrlässig nicht erkannt worden. Die Rücknahme sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Im Rahmen der Ermessensausübung sei zu berücksichtigen, dass der Grund für die Erstellung der fehlerhaften Leistungsabrechnung ausschließlich im Verantwortungsbereich der Klägerin bzw. ihrer verstorbenen Eltern liege bzw. gelegen hätte. Diese hätten zudem die Leistungen doppelt erhalten und nur einmal die Zahlung an die behandelnden Ärzte geleistet. Die Beklagte habe auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG, die eine Entscheidungsfrist darstelle, gewahrt. Vorliegend sei erst am 5. Mai 2014 im Rahmen einer Revision festgestellt worden, dass Leistungen doppelt gewährt worden seien. Da die Leistungsabrechnung vom 30. März 2009 zurecht zurückgenommen worden sei, seien die bereits erbrachten Beihilfeleistungen in Höhe von 227,93 Euro zu erstatten. Die Klägerin könne sich gemäß § 49a Abs. 2 VwVfG auch nicht auf Entreicherung berufen, weil ihre verstorbenen Eltern die Umstände, die zur Rücknahme der Leistungsabrechnung geführt hätten, zumindest in Folge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hätten.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Der Beklagten habe die Befugnis zum Erlass des angefochtenen Rücknahme- und Rückforderungsbescheides gefehlt. Zwischen ihr und der Klägerin bestünde keine Sonderrechtsbeziehung, die den Erlass eines Leistungsbescheides rechtfertigen könnte. Dass die Klägerin Alleinerbin nach ihrer Mutter geworden sei, ändere hieran nichts. Zum einen sei auch die Mutter der Klägerin mit Blick auf die Beihilfeleistung nicht die Beihilfeberechtigte gewesen, sondern lediglich die Erbin des Beihilfeberechtigten (ihres vorverstorbenen Ehemannes). Auch eine nach alledem allein mögliche Leistungsklage habe keinen Erfolg, weil ein öffentlich-rechtlicher Rückforderungsanspruch erst durch eine gegenüber der Mutter nicht erfolgte Rücknahme des Beihilfebescheides hätte entstehen können.

Der Senat hat die Berufung der Beklagten mit Beschluss vom 28. Februar 2017 zugelassen.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung im Wesentlichen vor: Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung sei sie zum Erlass des Rücknahme- und Rückforderungsbescheids gegenüber der Klägerin berechtigt gewesen. Der aufgehobene Bewilligungsbescheid stelle den Rechtsgrund für das Behaltendürfen der empfangenen Beihilfeleistungen auch für die Klägerin dar. Da der Bewilligungsbescheid vom 30. März 2009 rechtswidrig gewesen sei, habe bereits zum Zeitpunkt des Erbfalls eine abstrakte Verpflichtung zur Rückzahlung der zu Unrecht gezahlten Beihilfe bestanden, die mit der Gesamtrechtsnachfolge übergegangen sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne die mit einer Rückforderung verbundene Rücknahme eines Verwaltungsaktes, mit dem eine Geldleistung gewährt worden sei, auch gegenüber dem (Gesamt-) Rechtsnachfolger des ursprünglichen Adressaten des Verwaltungsaktes als noch Begünstigtem zulässig sein. Ohne Rücknahme des Leistungsbescheides vom 30. März 2009 entstünde eine nicht hinnehmbare Regelungslücke. Der vom Verwaltungsgericht vorgeschlagene Weg der Erhebung einer allgemeinen Leistungsklage sei rechtlich nicht durchsetzbar.

Der angefochtene Rücknahme- und Rückforderungsbescheid sei auch im Übrigen rechtmäßig. Insofern werde auf die Ausführungen in der erstinstanzlichen Klageerwiderung verwiesen.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat nach der Zulassung der Berufung durch den Senat schriftsätzlich keinen Antrag gestellt. Sie hat das angefochtene Urteil verteidigt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt. Ergänzend hat sie geltend gemacht, der Rückforderungsbescheid sei nicht hinreichend bestimmt, weil aus ihm nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit hervorgehe, wer dessen Adressat sein solle. Sie sei nicht Erbin ihres verstorbenen Vaters. Dies suggeriere jedoch der Rückforderungsbescheid.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs (1 Heft) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe

Im Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die Berufung hat Erfolg. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Bescheid der Postbeamtenkrankenkasse vom 16. Mai 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Deutschen Post AG Serviceniederlassung Human Ressources Deutschland vom 22. Oktober 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Bescheid enthält mit der Rücknahme des Beihilfebescheids vom 30. März 2009 und der Rückforderung der überzahlten Beihilfe zwei eigenständige Regelungen. Rechtsgrundlage für die Rücknahme ist § 48 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 2 VwVfG, die Rückforderung beruht auf § 49a Abs. 1 VwVfG. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Nach § 49a Abs. 1 VwVfG sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden ist. Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beklagte war berechtigt, den Beihilfebescheid vom 30. März 2009 gegenüber der Klägerin durch Verwaltungsakt zurückzunehmen und von ihr die überzahlten Beihilfeleistungen zurückzufordern (dazu 1.). Der Rücknahme- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 16. Mai 2014 ist auch in der Sache rechtmäßig (dazu 2.).

1. Die Beklagte war befugt, den Beihilfebescheid mit Verwaltungsakt zurückzunehmen und die Rückzahlung des überzahlten Betrages zu verlangen (dazu a). Sie durfte insoweit – anders als vom Verwaltungsgericht angenommen – die Klägerin als Alleinerbin ihrer Mutter in Anspruch nehmen (dazu b).

a) Ob die Behörde durch Verwaltungsakt handeln darf, bestimmt das maßgebliche materielle Recht. Schon vor Inkrafttreten der §§ 48 ff. VwVfG war insoweit (gewohnheitsrechtlich) anerkannt, dass eine durch Verwaltungsakt zu Unrecht gewährte Leistung – ggf. unter Wahrung des nach dem Rechtsstaatsprinzip (Rechtssicherheit) verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutzes – grundsätzlich durch Verwaltungsakt zurückgenommen und zurückgefordert werden durfte. Die gesetzliche Regelung hat lediglich klargestellt, dass die Behörde in diesen Fällen einen Verwaltungsakt erlassen kann und nicht darauf angewiesen ist, ihren Erstattungsanspruch in Form einer Leistungsklage nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung geltend zu machen. Der Rücknahmeentscheidung als “Gegenakt” zum (leistungsgewährenden) Grundverwaltungsakt bedarf es wegen des ebenfalls im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatzes der Gesetzesbindung und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Eine Leistungsklage bliebe nämlich aufgrund der bei seiner (bloßen) Rechtswidrigkeit bestehenden Bindungswirkung des gewährenden Verwaltungsakts regelmäßig ohne Erfolg. Der Begünstigte könnte einem Rückforderungsbegehren der Behörde ungeachtet der Schutzwürdigkeit seines Vertrauens immer den wirksamen und ggf. bestandskräftigen Bewilligungsbescheid als Rechtsgrund der empfangenen Leistungen entgegenhalten. Bei dieser Sachlage bestünde schon rechtstechnisch keine Möglichkeit den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen.

Vgl. schon BVerwG, Urteile vom 17. März 1977- VII C 59.75 -, juris, Rn. 16, 17, sowie vom 11. Februar 1983 – 7 C 70.80 -, juris, Rn. 13; auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48, Rn. 28 ff.

Im Übrigen genügt es vor dem Hintergrund, dass der Verwaltungsakt die typische Handlungsform der Verwaltung gegenüber dem Bürger ist, wenn sich die Befugnis, durch Verwaltungsakt zu handeln, dem Gesetz im Wege der Auslegung entnehmen lässt. Die Behörde ist dabei insbesondere dann zum Erlass eines Leistungsbescheides ermächtigt, wenn sie und der Bürger gerade mit Blick auf den geltend gemachten Leistungsanspruch in einem öffentlich-rechtlichen Über- und Unterordnungsverhältnis – wie etwa im Bereich des Beamten- und Soldatenverhältnisses – stehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. April 2017 – 2 C 16.16 -, juris, Rn. 15.

Die Befugnis zum Erlass eines Rücknahme- und Rückforderungsbescheids folgt vorliegend aus der gesetzlichen Möglichkeit der §§ 48, 49a VwVfG, den Verwaltungsakt, der der Rechtsgrund für das Behaltendürfen von Beihilfezahlungen ist, in rechtskonformer Weise zu beseitigen und die überzahlten Leistungen zurückerstattet zu bekommen.

Es kommt daher nicht auf die zwischen den Beteiligten erstinstanzlich umstrittene Frage an, ob die Ermächtigung der Beklagten, einen Rücknahme- und Rückforderungsbescheid zu erlassen, in der vorliegenden Konstellation (auch) aus einem früheren Sonderverhältnis zwischen der Beklagten und der auch nach dem Tode ihres Ehemanns weiter beihilfeberechtigten Mutter der Klägerin, an die der Bewilligungsbescheid vom 30. März 2009 zu Recht adressiert war, folgt.

b) Die Beklagte durfte – die Rechtswidrigkeit der Beihilfezahlung zunächst unterstellt – den Rücknahme- und Rückforderungsbescheid, der ausdrücklich die Klägerin als Adressatin benennt, auch dieser gegenüber erlassen. Anspruchsgegner der Rücknahme ist nach § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwVfG der Begünstigte des zu beseitigenden Leistungsbescheides, d.h. – in aller Regel – der (ursprüngliche) Adressat des Verwaltungsakts.

Vgl. nur Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48, Rn. 122.

Dies war hier die Mutter der Klägerin. Die Klägerin ist jedoch nach deren Tod als Alleinerbin nach dem in § 1922 Abs. 1, § 1967 Abs. 1 BGB niedergelegten Grundsatz in die – schon im Zeitpunkt des Erbfalls mit der Möglichkeit der Rücknahme belastete – Rechtsstellung ihrer Mutter innerhalb des durch die Beihilfebewilligung und -zahlung begründeten Rechtsverhältnisses eingetreten. Der Erbe oder sonstige (Gesamt)Rechtsnachfolger tritt in vollem Umfang in die Rechte und Pflichten des Erblassers oder des sonstigen Rechtsvorgängers ein, und damit auch in ein durch einen (rechtswidrigen) Verwaltungsakt begründetes Rechtsverhältnis. Adressat des Rücknahme- und Rückforderungsbescheides muss daher nicht notwendig der ursprüngliche Zuwendungsempfänger selbst, sondern kann gegebenenfalls auch der Rechtsnachfolger sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. August 1999 – 3 C 17.98 -, juris, Rn. 17, und Vorlagebeschluss vom 9. Dezember 2004 – 3 C 37.03 -, juris, Rn. 14; ebenso im Beamtenrecht zur Rücknahme eines Versorgungsfestsetzungsbescheides BVerwG, Beschluss vom 3. März 1988 – 2 B 55.88 -, juris, Rn. 3 f.

Nichts Abweichendes gilt für das Beihilferecht. Dieses enthält weder eine eigene Regelung für die Rücknahme von Beihilfebescheiden noch für die Erstattung der ausgezahlten Beihilfebeträge, die im Vermögen der Beihilfeberechtigten aufgegangen und damit vererblich sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 1982 – 2 C 23.81 -, juris, Rn. 22, m. w. N.

Jedenfalls vor dem Hintergrund, dass Beihilfeansprüche vererblich sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 2010 – 2 C 77.08 -, juris.

gilt dies gleichermaßen für den vorliegenden Fall, in dem die Beihilfe für eine ärztliche Behandlung des Beihilfeberechtigten erst nach dessen Tod unmittelbar an seine Ehefrau (und zugleich Erbin) als Begünstigte im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwVfG geleistet wird und erst nach deren Tod gegenüber ihrer Erbin zurückgenommen wird.

2. Der Rücknahme- und Rückforderungsbescheid ist auch formell und materiell rechtmäßig.

a) Der Rücknahme- und Rückforderungsbescheid der Beklagten vom 16. Mai 2014 ist nicht formell rechtswidrig, weil die nach § 28 Abs. 1 VwVfG mangels Vorliegens von Ausnahmegründen nach Abs. 2 erforderliche Anhörung der Klägerin vor Erlass des sie belastenden Verwaltungsakts unterblieben ist. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG ist das Fehlen einer erforderlichen Anhörung unbeachtlich, wenn die Anhörung nachgeholt wird. Dies kann bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geschehen, vgl. § 45 Abs. 2 VwVfG. Danach ist der Verfahrensfehler geheilt. Die Klägerin hatte im Widerspruchsverfahren nicht nur Gelegenheit, sich zu der Sach- und Rechtslage zu äußern, sie hat diese Gelegenheit auch genutzt.

b) Der angegriffene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids ist auch materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG liegen vor. Vertrauensschutzgesichtspunkte nach § 48 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwVfG greifen nicht ein. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG wurde eingehalten. Das Rücknahmerecht der Beklagten ist weder verjährt noch verwirkt. Das Erstattungsverlangen findet seine Rechtsgrundlage in § 49a Abs. 1 VwVfG. Auch diesem stehen weder die Einrede der Entreicherung noch der Verjährung entgegen.

aa) Der Bewilligungsbescheid vom 30. März 2009 ist ersichtlich rechtswidrig. Für die Rechnung vom 23. Februar 2009 war bereits mit Antrag vom 2. März 2009 die Gewährung einer Beihilfe beantragt und mit Bescheid vom 26. März 2009 in Höhe von 227,93 Euro abzüglich der Praxisgebühr von 10 Euro bewilligt worden. Es bestand daher kein Anspruch mehr auf die Bewilligung erneuter oder weiterer Beihilfeleistungen.

bb) Der Rücknahme des Beihilfebescheids vom 30. März 2009 steht auch kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin entgegen. Nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der – wie hier – eine einmalige oder laufende Geldleistung gewährt, nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Nach Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 kann sich der Begünstigte auf Vertrauen nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren.

Die Klägerin kann sich gemessen hieran nicht auf Vertrauensschutz berufen. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin überhaupt selbst ein (schützenswertes) Vertrauen aufbauen konnte. Daran könnten Zweifel bestehen, weil sie schon keine Kenntnis davon gehabt haben dürfte, dass ihre Mutter für die Rechnung vom 23. Februar 2009 zweimal Beihilfe beantragte und gewährt bekam. Vertrauensschutz ist vorliegend jedenfalls deshalb ausgeschlossen, weil sie – wie aufgezeigt – als Alleinerbin und Gesamtrechtsnachfolgerin die Rechte und Pflichten ihrer Mutter so übernommen hat, wie sie im Zeitpunkt des Todes ihrer Mutter bestanden haben. Die Mutter der Klägerin konnte sich indes nicht auf Vertrauensschutz berufen. Denn sie hat die erneute Bewilligung von Beihilfe für die Rechnung vom 23. Februar 2009 durch unrichtige Angaben im Sinne von § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG bewirkt. Sie hat fälschlich angegeben, hierfür noch keine Beihilfeleistungen beantragt zu haben. Der daraus folgende Ausschluss von Vertrauensschutz gilt für die Klägerin als deren Erbin nach dem Tod ihrer Mutter fort.

So im Ergebnis in einer ähnlichen Fallkonstellation bereits BVerwG, Urteil vom 25. März 1982- 2 C 23.81 -, juris, Rn. 21, m. w. N.

cc) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das ihr durch § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen nicht oder fehlerhaft ausgeübt hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die von der Beklagten in dem Rücknahme- und Rückforderungsbescheid vom 16. Mai 2014 verwendete Formulierung, dass sie die doppelte Leistungsabrechnung “nach Ausübung des Ermessens” zurücknehme, genügend zum Ausdruck bringt, dass hier eine ordnungsgemäße, hinreichend begründete Ermessensbetätigung stattgefunden hat. Maßgeblich für die Frage der Rechtswidrigkeit ist der Verwaltungsakt in seiner endgültigen Gestalt, hier des Widerspruchsbescheides. Eine fehlerhafte Ermessensentscheidung der Ausgangsbehörde kann daher durch fehlerfreie Ermessenserwägungen derWiderspruchsbehörde geheilt werden.

Vgl. Wolff, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 114 Rn. 197.

Auf der Grundlage der im Widerspruchsbescheid vom 22. Oktober 2014 niedergelegten Erwägungen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hätte (§ 114 Satz 1 VwGO). Es bedurfte im vorliegenden Fall keiner umfassenden Abwägung der gegenläufigen Interessen, weil in Anbetracht des Fehlens von schutzwürdigem Vertrauen keine privaten Belange der Klägerin von Gewicht erkennbar sind, die dem legitimen Interesse der Beklagten, in Fällen der vorliegenden Art dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung möglichst durchgängig Geltung zu verschaffen, entgegenstehen oder diese überwiegen würden.

dd) Die Rücknahme des Bewilligungsbescheids war auch weder verfristet noch verjährt. Auch eine Verwirkung des Rücknahmerechts der Beklagten lag nicht vor.

(1) Nach § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG ist die Rücknahme, wenn die Behörde von Tatsachen Kenntnis erhält, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen, nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Bei dieser Frist handelt es sich nach dem Normzweck nicht um eine Bearbeitungs- sondern eine Entscheidungsfrist. Der zuständigen Behörde wird ein Jahr eingeräumt, um die Entscheidung über die Rücknahme des Verwaltungsakts zu treffen. Daraus folgt, dass die Frist erst bei vollständiger behördlicher Kenntnis der für die Rücknahme maßgebenden Sach- und Rechtslage zu laufen beginnt. Hierzu gehören neben dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts auch alle Tatsachen, die im Falle des § 48 Abs. 2 VwVfG ein Vertrauen des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts entweder nicht rechtfertigen oder ein bestehendes Vertrauen als nicht schutzwürdig erscheinen lassen, sowie die für die Ermessensausübung wesentlichen Umstände. Die Frist beginnt demgemäß zu laufen, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme des Verwaltungsakts zu entscheiden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1984 – GrSen 1/84 -, juris, Rn. 19, und Urteil vom 28. Dezember 2012 – 2 C 13.11 -, juris, Rn. 27.

Die Auffassung, es genüge, dass die die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigenden Tatsachen aktenkundig seien, wird dem Charakter der Jahresfrist nicht gerecht. Diese ist der Behörde zur sachgerechten Entscheidung über die Rücknahme eingeräumt und wird deshalb nicht in Lauf gesetzt, bevor sich die Behörde der Notwendigkeit bewusst geworden ist, wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts über die Rücknahme entscheiden zu müssen. Es ist davon auszugehen, dass die Behörde diese positive Kenntnis erst dann erlangt, wenn der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung zur Rücknahme des Verwaltungsakts berufene Amtswalter oder ein sonst innerbehördlich zur rechtlichen Überprüfung des Verwaltungsakts berufener Amtswalter die die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigenden Tatsachen feststellt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 1984 – GrSen 1/84 -, juris, Rn. 22.

Dies zugrunde gelegt, dringt die Klägerin mit ihrem Vorbringen nicht durch, die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG sei im Zeitpunkt des Rücknahmebescheids abgelaufen, weil der Bearbeiter des zweiten, von der Mutter der Klägerin am 5. März 2009 gestellten Beihilfeantrags als Wissensvertreter im Sinne von § 166 Abs. 1 BGB anzusehen sei, so dass im Rahmen der Organisationspflicht des Beklagten sämtliche Kenntnisse vorgelegen hätten, die eine Rückforderung des Betrages innerhalb der gesetzlichen Frist ermöglicht hätten. Zum einen genügt es – wie aufgezeigt – nicht, dass die zur Rücknahme berechtigenden Tatsachen aktenkundig sind. Zum anderen ist erforderlich, dass die vollständige Kenntnis der zur Rücknahme berechtigenden Tatsachen dem zur Rücknahme des Verwaltungsakts berufenen Amtswalter oder einem sonst innerbehördlich zur rechtlichen Überprüfung des Verwaltungsakts berufenen Amtswalter zur Kenntnis gelangt sind. Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Aus den Beihilfebescheiden vom 26. und 30. März 2009, die im Übrigen auch an unterschiedliche Adressaten ergingen, wird weder aus dem Briefkopf noch aus der Unterschriftenzeile deutlich, von welchem Sachbearbeiter diese Bescheide erstellt wurden. Darüber hinaus steht auch nicht fest, ob diese Person die nach innerbehördlichem Organisationsplan die zur Überprüfung bzw. Rücknahme des Bescheides berufene Person war.

(2) Die Rücknahme war auch nicht “verjährt”. Der Lauf der Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG bestimmt sich nach Regeln, die diesen Vorschriften selbst zu entnehmen sind; eine analoge Anwendung von Verjährungsrecht scheidet aus.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. August 2017- 10 B 14.16 -, juris, Rn. 6; OVG NRW, Urteil vom 10. Februar 2016 – 19 A 991/12 -, juris, Rn. 97.

(3) Schließlich kann der Rücknahme des Beihilfebescheids vom 30. März 2009 auch nicht entgegengehalten werden, dieses Recht der Beklagten sei als Ausprägung des allgemeinen Rechtsprinzips von Treu und Glauben zum Zeitpunkt seiner Ausübung bereits verwirkt gewesen. Ein Recht ist verwirkt und darf nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete in Folge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werden würde (Vertrauenstatbestand) und sich in Folge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Der reine Zeitablauf als solcher kann indes die Annahme einer Verwirkung nicht rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juli 2005 – 8 C 15.04 -, juris, Rn. 25.

Vorliegend fehlt schon die notwendige Vertrauensgrundlage. Denn über denbloßen, allein jedoch nicht ausreichenden Zeitablauf hinaus hat die Beklagte weder gegenüber der Klägerin noch gegenüber deren Mutter deutlich gemacht, dass sie von der ihr zustehenden Rücknahmebefugnis keinen Gebrauch machen würde. Fraglich ist ferner, ob die Klägerin bis zum Ergehen des Rückforderungsbescheides überhaupt von dem Vorgang Kenntnis hatte.

ee) Rechtsgrundlage für die Rückforderung des überzahlten Beihilfebetrages in Höhe von 227,93 Euro ist § 49a VwVfG. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Norm sind, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen worden ist, bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Nach Satz 2 ist die zu erstattende Leistung durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen. Es sind vorliegend keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die gegenüber der Klägerin verfügte Rückforderung des an ihre Mutter geleisteten Beihilfebetrags rechtswidrig wäre. Auch gegenüber diesem Anspruch, dessen Entstehen die Rücknahme des Verwaltungsakts voraussetzt, greift weder die Einrede der Entreicherung noch der Verjährung durch.

(1) Die Klägerin kann sich nicht auf eine Entreicherung berufen. Dem steht die Regelung des § 49a Abs. 2 Satz 2 VwVfG entgegen. Danach kann sich der Begünstigte – für dessen Erstattungsumfang nach Satz 1 grundsätzlich die Vorschriften des BGB über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend gelten – auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme des Verwaltungsaktes geführt haben. Davon ist vorliegend auszugehen. Da die Mutter der Klägerin – wie aufgezeigt – den Erlass des Beihilfebescheids vom 30. März 2009 durch unrichtige Angaben bewirkt hat, hätte sie den Grund für die Rücknahme – die rechtswidrige Doppelbeantragung einer Beihilfe – jedenfalls bei gehöriger Anstrengung erkennen müssen, so dass insoweit zumindest eine grob fahrlässige Unkenntnis des zur Rücknahme berechtigenden Umstandes vorlag. Für die Klägerin als Adressatin des Rückforderungsbescheids gilt – wie beim Vertrauensschutz, vgl. oben ausgeführt – nichts Abweichendes, weil sie auch insoweit als Alleinerbin und Gesamtrechtsnachfolgerin in die Rechte und Pflichten ihrer Mutter so eingetreten ist, wie sie im Zeitpunkt des Todes ihrer Mutter bestanden haben.

(2) Schließlich ist der Erstattungsanspruch der Beklagten auch nicht verjährt. Es kann offen bleiben, ob insoweit die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist von 30 Jahren gilt oder die (ggf. kenntnisabhängige) kurze dreijährige Verjährungsfrist nach den §§ 195, 199 BGB n. F. auf Erstattungsansprüche nach § 49a Abs. 1 VwVfG anwendbar ist. Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Frist erst zu laufen beginnt, wenn der begünstigende Bescheid als Rechtsgrund der Leistung seine Wirksamkeit, etwa durch Rücknahme, verloren hat.

Vgl. zum Meinungsstand zur Verjährung Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 53, Rn. 10 ff. und Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 49a, Rn. 24a und 24a.1.; BVerwG, Beschluss vom 7. August 2018 – 10 B 14/16 -, juris, Rn. 4 (Zulassung der Revision wegen Divergenz zum Fristbeginn).

Der Ablauf der Verjährungsfrist ist vorliegend jedenfalls nach § 53 Abs. 1 Satz 2 VwVfG bis zur Unanfechtbarkeit des Rückforderungsbescheides gehemmt.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 25. Juni 2018 – 4 A 1352/16 -, juris, Rn. 24 bis 26 m. w. N.

Bei dessen Ergehen war eine Verjährung unabhängig von den vorstehend angesprochenen Zweifelsfragen noch nicht eingetreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht gegeben sind.

OLG Düsseldorf, 01.02.2018 – I-10 W 414/17

OLG Düsseldorf, 01.02.2018 – I-10 W 414/17

1. Vertritt ein Rechtsanwalt einen auf einen Bruchteil eingesetzten Miterben und stimmen der Geschäftswert für das gerichtliche Verfahren und der für die anwaltliche Tätigkeit nicht überein, so ist der Gegenstandswert für die anwaltliche Tätigkeit auf den von dem Miterben beanspruchten Erbteil zu beschränken, wenn ein Antrag gemäß § 33 RVG vorliegt.

2. Antragsberechtigt gem. § 33 Abs. 1 RVG ist auch ein Beteiligter, dessen Kostenerstattungspflicht sich nach dem für die Berechnung der Anwaltsgebühren maßgeblichen Gegenstandswert bemisst.
Tenor:

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Neuss – Rechtspflegerin – vom 7. August 2017 abgeändert und wie folgt neu gefasst:Der Gegenstandswert gemäß § 33 Abs. 1 RVG für die anwaltliche Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 5) wird auf 27.899,03 € festgesetzt.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gründe

Die Beschwerde ist gemäß § 33 Abs. 3 Satz 1 RVG zulässig und führt in der Sache zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung des angefochtenen Beschlusses.

Zutreffend führt der angefochtene Beschluss aus, dass in den Fällen, in denen ein Rechtsanwalt einen auf einen Bruchteil eingesetzten Miterben vertritt und der Geschäftswert für das gerichtliche Verfahren und der für die anwaltliche Tätigkeit nicht übereinstimmen, der Gegenstandswert für die anwaltliche Tätigkeit auf den von dem Miterben beanspruchten Erbteil zu beschränken ist, wenn ein Antrag gemäß § 33 RVG vorliegt (ebenso zuletzt BGH IX ZR 243/16, Urteil vom 14. Dezember 2017, Juris Rn. 25).

Soweit die Rechtspflegerin bei dem Amtsgericht Neuss daraus den Schluss zieht, dass der Gegenstandswert “für die anwaltliche Tätigkeit” auf 69.747,58 Euro festzusetzen war, ist dies erkennbar falsch. Der Beschluss kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil er nicht erkennen lässt, der Wert wessen anwaltlicher Tätigkeit hier überhaupt festgesetzt werden soll.

Die Beteiligte zu 1) verfolgt mit dem Antrag gemäß § 33 Abs. 1 RVG ausdrücklich das Ziel, dass die dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. April 2017 zu Grunde liegende Wertfestsetzung abgeändert wird. In der Sache geht es deshalb um die Höhe der dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 5) zustehenden Gebühren. Auch insoweit steht der Beteiligten zu 1) ein Antragsrecht gemäß § 33 Abs. 1 RVG zu, da sich ihre Kostenerstattungspflicht nach dem für die Berechnung der dem Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 5) zustehenden Gebühren bemisst (vgl. Gerold/Schmidt, RVG, § 33 Rn. 10).

Nach den vorstehend ausgeführten Kriterien bemisst sich der Gegenstandswert für die anwaltliche Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 5) nach dem von diesem beanspruchten Erbteil, der 1/5 beträgt. Ausgehend von dem Geschäftswert des Erbscheinsverfahrens von 139.495,16 € beträgt der Gegenstandswert für die anwaltliche Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 5) deshalb 27.899,03 €.

LG Köln, 28.02.2018 – 11 T 21/17

LG Köln, 28.02.2018 – 11 T 21/17
Tenor:

Der Antrag der Kostenschuldnerin vom 19.12.2016 auf gerichtliche Entscheidung über die Kostenrechnung des Antragsgegners vom 31.08.2016 wird zurückgewiesen.

Eine Auslagenentscheidung ist nicht veranlasst.
Gründe

I.

Mit ihrem Antrag wendet sich die Antragstellerin gegen die Kostenrechnung des Antragsgegners vom 31.08.2016 (Sonderbeitrags-Nr. 12) in Höhe von 5.319,30 €.

Die Antragstellerin ist Mitglied einer Erbengemeinschaft. Die anderen Mitglieder dieser Erbengemeinschaft leiteten ein Verfahren in Teilungssachen gemäß §§ 363 ff. FamFG ein. Im Rahmen dieses Verfahrens erstellte der Antragsgegner unter dem 06.02.2015 zunächst einen Einigungsvorschlag (Bl. 20-27 GA). Am 10.06.2015 wurde in diesem Verfahren vor ihm verhandelt, worüber ein Protokoll unter der URNR. ###/2015 errichtet wurde (Bl. 14-19 GA). Am 31.08.2016 beurkundete der Antragsgegner unter der URNR. ####/2016 einen Beschluss, in dem wegen einzelner Punkte des Protokolls URNR. ###/2015 eine Einigung der Beteiligten bestätigt und das Verfahren im Übrigen ausgesetzt wurde und die Beteiligten auf den Rechtsweg verwiesen wurden gemäß § 370 FamFG. Wegen der Einzelheiten dieses Beschlusses wird auf Bl. 11-13 GA verwiesen. Sofortige Beschwerde gegen diesen Beschluss legte keiner der Beteiligten ein.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass, da das Verfahren bislang noch nicht zu einer Gesamterledigung geführt hat, entweder nur der Geschäftswert für die erledigten Teile zugrunde gelegt werden könne oder aber eine Gebührenermäßigung nach Nr. 23903 KV erfolgen müsse. Im Übrigen müsse berücksichtigt werden, dass tatsächlich keine rechtsverbindliche Einigung erzielt worden sei, die Beurkundung vom 31.08.2016 also unzutreffend gewesen sei.

Der Antragsgegner bat mit Schreiben vom 14.02.2017 darum, die streitgegenständliche Kostenrechnung nach § 15 GNotKG als Kostenvorschussrechnung zu betrachten. Diese habe er erteilt, weil er mit seinem Amtsende dem Finanzamt eine Abschlussbilanz mit einer Aufstellung aller offenen Rechnungen übermitteln müsse.

Der Präsident des Landgerichts als vorgesetzte Dienstbehörde des Antragsgegners ist gehört worden. Wegen der Stellungnahme des Bezirksrevisors vom 25.04.2017 wird auf Bl. 45-47 GA Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung über die Kostenrechnung vom 31.08.2016 ist gemäß § 127 Abs. 1 GNotKG zulässig, insbesondere kann auch gegen den Inhalt einer Vorschussberechnung eine Entscheidung des Landgerichts beantragt werden (vgl. Korintenberg/Hey’l, GNotKG, 20. Aufl. 2017, § 15 Rn. 11; Korintenberg/Sikora, a.a.O., § 127 Rn. 22). In der Sache ist er aber unbegründet. Die Vorschussrechnung vom 31.08.2016 ist nicht zu beanstanden.

1.

Der Antragsgegner hat seiner Gebührenberechnung zu Recht den Geschäftswert des gesamten Nachlasses und nicht nur den Wert der erledigten Teile zugrunde gelegt.

Gemäß § 118a Satz 1 GNotKG ist der Geschäftswert in Teilungssachen nach § 342 Absatz 2 Nummer 1 FamFG der Wert des den Gegenstand der Auseinandersetzung bildenden Nachlasses oder Gesamtguts oder des von der Auseinandersetzung betroffenen Teils davon. Im Gegensatz zu § 116 Abs. 5 KostO stellt die Regelung des § 118a Satz 1 GNotKG nunmehr ausdrücklich klar, dass, wenn nur ein Teil eines Nachlasses Gegenstand der notariellen Auseinandersetzung ist, auch nur dieser Teil den Wert bestimmt (Korintenberg/Klüsener, a.a.O., § 118a Rn. 4). Ob der gesamte Nachlass auch dann wertbestimmend ist, wenn der Vermittlungsantrag nur wegen eines einzelnen strittigen Punktes gestellt wird (so Korintenberg/Klüsener, a.a.O., § 118a Rn. 5), kann dahin stehen. Denn vorliegend wurde ein unbeschränkter Vermittlungsantrag gestellt. In einem solchen Fall ist ohne Zweifel der gesamte Nachlass wertbestimmend.

Dies ist auch dann sachgerecht, wenn – wie hier – zwischen den Beteiligten eine Einigung nur hinsichtlich eines Teils des Nachlasses erzielt wird. Denn die vorbereitenden Maßnahmen des Antragsgegners erstrecken sich auf den gesamten Nachlass und nicht nur auf den Teil, über den die Beteiligten sich letztlich einigen. Der Antragsgegner muss alle eingereichten Unterlagen sichten, um einen umfassenden Einigungsvorschlag – wie hier am 06.02.2015 geschehen – unterbreiten zu können. Schließlich werden auch alle Punkte verhandelt. Ob und inwieweit zwischen den Beteiligten eine Einigung erzielt wird, liegt nicht in der Hand des Notars, der lediglich auf eine gütliche Beilegung hinwirken kann und soll. Im Übrigen entsteht die Verfahrensgebühr – wie alle Verfahrensgebühren nach dem GNotKG – mit der Antragstellung beim Notar. Zu diesem Zeitpunkt steht naturgemäß noch nicht fest, in welchen strittigen Punkten die Beteiligten sich einigen werden.

2.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war im vorliegenden Fall auch nicht (nur) eine 3,0-Gebühr nach Nr. 23903 KV anzusetzen.

Die 6,0-Gebühr nach Nr. 23900 KV ermäßigt sich nur dann auf 3,0, wenn das Verfahren nach Eintritt in die Verhandlung ohne Bestätigung der Auseinandersetzung abgeschlossen oder wegen einer Vereinbarung der Beteiligten über die Zuständigkeit an einen anderen Notar verwiesen wird. Weder die eine noch die andere Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Eine einvernehmliche Vereinbarung der Beteiligten über die Zuständigkeit eines anderen Notars und der Verweis an diesen liegen ersichtlich nicht vor. Dass das Verfahren nunmehr von einem anderen Notar bearbeitet wird, ist der Beendigung der Amtstätigkeit des Antragsgegners geschuldet. Vorliegend ist das Verfahren – gemeint ist das gesamte Verfahren – aber auch nicht ohne Bestätigung der Auseinandersetzung abgeschlossen worden. Denn der Antragsgegner hat die zwischen den Mitgliedern der Erbengemeinschaft unstreitigen Punkte des Protokolls URNR. ###/2015 in der Urkunde ####/2016 (Beschluss vom 31.08.2016) bestätigt.

Soweit die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen vom 10.03.2017 und vom 14.02.2018 darauf verweist, dass hier eine Einigung beurkundet worden sei, die tatsächlich nicht getroffen worden sei, die Beurkundung mithin unzutreffend gewesen sei, kann sie in dem vorliegenden Verfahren nicht damit gehört werden. Dieser Einwand hätte mit einer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss vom 31.08.2016 geltend gemacht werden müssen. Für die Entscheidung der Kammer über den Inhalt der beanstandeten Kostenrechnung ist allein entscheidend, dass eine Bestätigung hinsichtlich eines Teils des Nachlasses vorliegt, so dass das Verfahren nicht im Sinne der Nr. 23903 KV ohne Bestätigung abgeschlossen worden ist.

3.

Es trifft zu, dass die abgerechnete Gebühr nach Nr. 23900 KV noch nicht fällig ist, weil das Vermittlungsverfahren (immer) noch nicht beendet ist (vgl. § 10 GNotKG). Im Hinblick auf die Beendigung der Amtstätigkeit des Notars und den damit verbundenen steuerlichen Verpflichtungen gegenüber dem Finanzamt hat die Kammer allerdings keine Bedenken, dass der Antragsgegner die Kostenrechnung als Vorschussrechnung aufrechterhält. Der insoweit notwendige Hinweis an die Kostenschuldnerin ist mit Schreiben des Antragsgegners vom 19.05.2017 erfolgt (Bl. 49 GA).

OLG Nürnberg, 26.07.2018 – 12 W 1178/18

OLG Nürnberg, 26.07.2018 – 12 W 1178/18
Tenor:

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) bis 6) wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts – Registergericht – Amberg vom 12.06.2018 (Gz: HRA xy, Fall 4) abgeändert.

Das Amtsgericht wird angewiesen, für die Entscheidung über die Registereintragung der zur Eintragung in das Handelsregister angemeldeten Veränderungen des Kommanditistenbestands der Beteiligten zu 1) von der dort geäußerten Rechtsauffassung, das auf dem vorgelegten Erbschein maschinell aufgedruckte Dienstsiegel stehe einem Nachweis der Rechtsnachfolge durch öffentliche Urkunden gemäß § 12 Abs. 1 Satz 4 HGB entgegen, Abstand zu nehmen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe

I.
1

1. Die Beteiligte zu 1), eine Kommanditgesellschaft, ist im Handelsregister des Amtsgerichts Amberg unter HRA xy eingetragen. Persönlich haftende Gesellschafterin ist die (im Handelsregister des Amtsgerichts Amberg unter HRB xyz eingetragene) Beteiligte zu 2). Als Kommanditisten im Handelsregister eingetragen sind Herr J. H. mit einer Einlage von 7.700,00 EUR, der Beteiligte zu 5) mit einer Einlage von 69.300,00 EUR und die (im Handelsregister des Amtsgerichts Amberg unter HRA xya eingetragene) Beteiligte zu 6) mit einer Einlage von 77.000,00 EUR.
2

2. Mit Urkunde des verfahrensbevollmächtigten Notars vom 28.05.2018 wurde hinsichtlich der Beteiligten zu 1) eine Änderung der Kommanditverhältnisse zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Der Kommanditist J. H. sei verstorben, somit durch Tod aus der Gesellschaft ausgeschieden. Seine Kommanditeinlage von 7.700,00 EUR sei durch Erbfolge auf seine Erben übergegangen. Erben seien zu jeweils 1/2 die Beteiligte zu 3) und die Beteiligte zu 4); diese seien im Wege der Sondererbfolge jeweils mit einer Kommanditeinlage von 3.850,00 EUR als neue Kommanditisten eingetreten.
3

Im Wege der Sonderrechtsnachfolge hätten die Beteiligten zu 3) und zu 4) ihre ererbten Kommanditbeteiligungen sodann jeweils vollständig auf den Beteiligten zu 5) übertragen, wodurch sie wieder aus der Gesellschaft ausgeschieden seien und sich die Kommanditeinlage des Beteiligten zu 5) von bisher 69.300,00 EUR auf 77.000,00 EUR erhöht habe.
4

Diese notarielle Urkunde war von den Beteiligten zu 3), zu 4) und zu 5) sowie von den Geschäftsführern der Beteiligten zu 2) und zu 6) – mithin von sämtlichen Gesellschaftern der Beteiligten zu 1) – unterzeichnet. Als Nachweis der Erbfolge nach dem verstorbenen Kommanditisten J. H. war eine Ausfertigung eines Erbscheins des Amtsgerichts Schwandorf, Zweigstelle Oberviechtach (Gz. VI 77/08) beigefügt. Diese Ausfertigung war unter dem Unterschriftenfeld mit einem maschinell mittels EDV erzeugten kreisrunden Dienstsiegel im Durchmesser von 35 mm mit großem Staatswappen und der Umschrift “Bayern Amtsgericht” versehen.
5

3. Mit Zwischenverfügung vom 12.06.2018 hat das Amtsgericht – Registergericht – Amberg beanstandet, dass die Anmeldung nicht vollzogen werden könne, da das maschinell erzeugte Siegel auf dem Erbschein kein individuelles Präge- bzw. Farbdrucksiegel sei und der vorgelegte Erbschein deshalb zum Nachweis der Erbfolge nicht ausreiche; zugleich hat es eine Frist von 4 Wochen zur Behebung des Mangels gesetzt.
6

Gegen diese Zwischenverfügung hat der verfahrensbevollmächtigte Notar mit am 18.06.2018 beim Registergericht eingegangenem Schreiben “namens der Beteiligten” Beschwerde eingelegt, der das Registergericht mit Beschluss vom 20.06.2018 nicht abgeholfen hat.

II.
7

Die zulässige Beschwerde führt in der Sache zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung.
8

1. Das Verfahren betrifft eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG). Es handelt sich um eine Registersache im Sinne des § 374 Nr. 1 FamFG.
9

2. Die Beschwerde ist zulässig.
10

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um eine Zwischenverfügung des Registergerichts gemäß §§ 374 Nr. 1, 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 58 Abs. 1 FamFG statthaft.
11

b) Die Beschwerde ist frist- (§§ 63 Abs. 1, 16 FamFG) und formgerecht (§ 64 Abs. 1 und 2 FamFG) eingelegt.
12

c) Die Beschwerdeführer sind jeweils beschwerdeberechtigt. Wird ein Eintragungsantrag zurückgewiesen, so steht die Beschwerde nur dem Antragsteller zu, § 59 Abs. 2 FamFG. Hinsichtlich der Veränderung des Gesellschafterbestandes sind sämtliche Gesellschafter der Beteiligten zu 1) anmeldeberechtigt und anmeldeverpflichtet (§ 108 Satz 1, § 143 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i.V.m. § 161 Abs. 2, § 162 HGB), wobei sie durch den verfahrensbevollmächtigten Notar vertreten werden (vgl. § 378 Abs. 2 FamFG). Dieser hat mit Schreiben vom 12.07.2018 klargestellt, dass die Beschwerde im Namen aller beschwerdebefugten Anmeldeberechtigten eingelegt wurde.
13

3. Die Beschwerde führt in der Sache zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Entgegen der Rechtsauffassung des Amtsgerichts steht das auf dem vorgelegten Erbschein maschinell aufgedruckte Dienstsiegel einem Nachweis der Rechtsnachfolge durch öffentliche Urkunden gemäß § 12 Abs. 1 Satz 4 HGB nicht entgegen.
14

a) Bei einer Kommanditgesellschaft sind u.a. die Bezeichnung der Kommanditisten und der Betrag deren Kommanditeinlage zum Handelsregister anzumelden, § 162 Abs. 1 Satz 1 HGB. Dies gilt insbesondere bei Veränderungen des Kommanditistenbestandes (vgl. § 162 Abs. 3 HGB). Soweit solche Veränderungen aufgrund Rechtsnachfolge erfolgt sind, ist diese, soweit tunlich, durch öffentliche Urkunden (§ 415 ZPO) nachzuweisen, § 12 Abs. 1 Satz 4 HGB. Grundsätzlich ist deshalb ein Erbschein (§ 2353 BGB) zum Nachweis der Rechtsnachfolge genügend.
15

Da die Urschrift des Erbscheins in den Nachlassakten und damit in Verwahrung des Nachlassgerichts verbleibt, reicht für das Registerverfahren die Vorlage einer Ausfertigung desselben. Eine derartige Ausfertigung ist nach allgemeiner Ansicht mit einem Dienstsiegel zu versehen (vgl. § 49 Abs. 2 Satz 2 BeurkG, Art. 16 Abs. 1 BayAGGVG).
16

Regelmäßig ist ein Dienstsiegel entweder als Farbdrucksiegel, als Prägesiegel, als Lacksiegel (Petschaft) oder auch als Klebesiegel (Siegelmarke) gestaltet [vgl. § 39 BeurkG, § 2 Abs. 1 DONot, § 8 Abs. 1 und 3 der bay. Verordnung zur Ausführung des Gesetzes über das Wappen des Freistaates Bayern – AVWpG – vom 22.12.1998 (GVBl. 1999, S. 29; BayRS 1130-2-2-I)]. Das für die Fertigung von Siegeln mit bayerischen Hoheitszeichen zuständige Bayerische Hauptmünzamt weist daneben als weitere Siegelart auch das “Digitalisierte Siegel” aus (vgl. https://hauptmuenzamt.bayern/wp-content/uploads/2018/02/3.siegelarten_2013.pdf). Bei dieser Art der Siegelung wird eine elektronische Siegeldatei in Reinschrift wiedergegeben und zusammen mit dem zu siegelnden Dokument ausgedruckt.
17

b) Die verfahrensgegenständliche Anmeldung genügt hinsichtlich des hierbei vorgelegten Erbscheins in Bezug auf das darauf angebrachte Dienstsiegel den formellen Erfordernissen.
18

Das Registergericht kann zwar im Rahmen des ihm zukommenden formellen Prüfungsrechts das Vorliegen eines ordnungsgemäßen Dienstsiegels prüfen; allerdings führt diese Prüfung im Streitfall nicht zu dem Ergebnis, dass das auf dem vorgelegten Erbschein maschinell aufgedruckte Dienstsiegel einem Nachweis der Rechtsnachfolge entgegensteht.
19

aa) Zwar hat die Rechtsprechung, worauf das Registergericht zu Recht hinweist, den lediglich drucktechnisch maschinell erzeugten Ausdruck eines Dienstsiegels als nicht den im Grundbuchverfahren nach § 29 Abs. 3 Satz 1 GBO geltenden Formanforderungen genügend bewertet; insoweit sei vielmehr eine individuelle Siegelung mit einem Prägesiegel oder einem Farbdruckstempel erforderlich (OLG München FGPrax 2016, 152 [OLG München 24.05.2016 – 34 Wx 16/16] sowie nachfolgend BGH, Beschluss vom 14.12.2016 – V ZB 88/16, FGPrax 2017, 56; vgl. OLG München NJW-RR 2017, 265 [OLG München 20.01.2017 – 34 Wx 413/16]).
20

bb) Das Registergericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass – als Reaktion auf die vorgenannte Rechtsprechung – der Gesetzgeber mit Art. 8 des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren vom 28.04.2017 (BGBl. 2017 Teil I Seite 969, 978), § 29 Abs. 3 Satz 2 GBO eingefügt hat, nach dem “anstelle der Siegelung … maschinell ein Abdruck des Dienstsiegels eingedruckt oder aufgedruckt werden” kann. In der Gesetzesbegründung ist hierzu ausgeführt, dass es modernen Organisationsabläufen widerspräche, wenn in Verfahren, in denen die Schriftguterstellung teilweise automatisiert erfolgt, für Grundbuchzwecke zwingend eine manuelle Siegelung erforderlich wäre. Obwohl die Richtigkeit des Grundbuchs und damit die Sicherheit des grundbuchbezogenen Rechtsverkehrs als geschützte Rechtsgüter keine Absenkung des Echtheitsnachweises zuließen und obwohl die Siegelung als besondere Form der Echtheitsbeglaubigung gerade die Verlässlichkeit des Dokuments und die Gewähr für die Ordnungsgemäßheit der darin verlautbarten Behördenerklärung erhöhen solle, solle das Aufdrucken eines Siegels in dem Prozess der Herstellung des amtlichen Dokuments dann zulässig sein, wenn die Risiken einer Fälschung und des unbefugten Zugriffs nicht größer seien als bei manueller Siegelung. Diesen besonderen Sicherheitserfordernissen sei durch Gestaltung des Organisationsablaufs Rechnung zu tragen, insbesondere, indem der Fachanwender nur dann Zugriff auf die Siegeldatei erhalte, wenn er sich im System anmelde oder über ein Passwort legitimiere (Bundestags-Drucksache 18/11437 vom 08.03.2017, Seiten 46-47).
21

cc) Zudem hat der Bundesgesetzgeber auch in anderen Rechtsbereichen eine maschinelle Siegelung mittels eines drucktechnisch erzeugten Abdrucks des Dienstsiegels ausdrücklich zugelassen, so in § 703b Abs. 1 ZPO (für das gerichtliche Mahnverfahren), in § 169 Abs. 3 ZPO (für die Beglaubigung einer Abschrift), in § 258 Abs. 1 und 2 FamFG (für das vereinfachte Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger), in § 37 Abs. 3 SchRegO (für Eintragungsersuchen im Schiffsregister), in § 30a Abs. 3 HRV (für den amtlichen Ausdruck aus dem Handelsregister), in § 32 Abs. 2 VRV (für den amtlichen Ausdruck aus dem maschinell geführten Vereinsregister) oder in § 78 Abs. 2 GBV (für den Ausdruck aus dem maschinell geführten Grundbuch), obwohl die jeweiligen Dokumente ebenfalls besonderen Sicherheitserfordernissen genügen müssen.
22

dd) Auch der bayerische Landesgesetzgeber lässt eine maschinelle Siegelung zu. § 8 Abs. 4 AVWpG ordnet – insbesondere auch für das Dienstsiegel der bayerischen Amtsgerichte (vgl. § 1 Nr. 3, § 4 AVWpG) – explizit an: “Für die Siegelung von Schriftstücken, die mit Hilfe drucktechnischer oder elektronischer Einrichtungen erstellt werden, kann ein Abdruck des Dienstsiegels maschinell eingedruckt sein oder aufgedruckt werden”. Entsprechendes gilt nach der bay. Verordnung über kommunale Namen, Hoheitszeichen und Gebietsänderungen (NHGV) vom 21.01.2000 (GVBl. 2000, S. 54; BayRS 2020-5-1-J) für die von kommunalen Gebietskörperschaften geführten Dienstsiegel (§ 6 Abs. 4 Satz 3 NHGV).
23

Auch die von der Bayerischen Staatsregierung erlassene Allgemeine Geschäftsordnung für die Behörden des Freistaats Bayern (AGO) vom 12.12.2000 (GVBl. 2000, S. 873; BayRS 200-21-I) bestimmt in § 25 Abs. 1, dass elektronisch hergestellte Dokumente gemäß § 8 Abs. 4 AVWpG auch mit maschinell oder elektronisch erzeugbaren Siegelabdrucken versehen werden können.
24

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die genannten landesrechtlichen Vorschriften wegen ihres eingeschränkten Anwendungsbereichs für das zutreffende Verständnis des § 12 Abs. 1 Satz 4 HGB, § 49 Abs. 2 Satz 2 BeurkG nicht herangezogen werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 14.12.2016 – V ZB 88/16, FGPrax 2017, 56, Rn. 13 bei juris), die AGO als reine Verwaltungsvorschrift die Gerichte zudem nicht bindet.
25

ee) Die Siegelung bezweckt, dass durch die Beifügung des amtlichen Siegels die Herstellung der Ausfertigung “unter amtlicher Auktorität” nachgewiesen wird; die Siegelung als besondere Form der Echtheitsbeglaubigung soll somit die Verlässlichkeit des Dokuments und die Gewähr für die Ordnungsmäßigkeit der darin verlautbarten Behördenerklärung erhöhen (vgl. OLG München FGPrax 2016, 152 [OLG München 24.05.2016 – 34 Wx 16/16], Rn. 28 bei juris). Ein mit Hilfe drucktechnischer oder elektronischer Einrichtungen erstellter, maschinell aufgedruckter Abdruck des Dienstsiegels kann allerdings grundsätzlich nicht als fälschungs- oder missbrauchssicher bewertet werden.
26

Gleichwohl hält der Senat in analoger Anwendung der vorgenannten Vorschriften auch im registergerichtlichen Eintragungsverfahren den Umstand, dass sich auf einem Erbschein “lediglich” ein maschinell aufgedrucktes Dienstsiegel befindet, nicht für den Nachweis der Rechtsnachfolge ausschließend; vielmehr erachtet er ein derartiges Siegel grundsätzlich für geeignet. Bei der Erteilung von Ausfertigungen eines Erbscheins durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eines bayerischen Amtsgerichts – das gilt auch für eine Zweigstelle – wird gerichtsbekannt den bestehenden Sicherheitserfordernissen durch die Gestaltung des Organisationsablaufs dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass der Urkundsbeamte nur dann Zugriff auf die Siegeldatei erhält, wenn er sich hierzu im dienstlichen, gegen unbefugten Zugriff besonders gesicherten EDV-System anmeldet und sich hierbei über ein Passwort zu legitimieren hat.
27

ff) Die Gestaltung des im Streitfall aufgedruckten Dienstsiegels, das lediglich die Umschrift “Bayern Amtsgericht”, nicht aber die Angabe des Behördensitzes aufweist, wurde vom Registergericht nicht beanstandet. Insoweit könnte indes zweifelhaft erscheinen, ob diese Angabe den inhaltlichen Anforderungen an die Bezeichnung der siegelführenden Behörde gemäß § 6 Abs. 1 AVWpG genügt, die grundsätzlich auch die Angabe des Behördensitzes erfordert (vgl. BGH, Beschluss vom 14.12.2016 – V ZB 88/16, FGPrax 2017, 56, Rn. 29 bei juris).
28

Nach der – auf Grundlage der Ermächtigung in § 6 Abs. 3 AVWpG ergangenen – Ausnahmegenehmigung des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 23.01.1975, Gz. IA1-87/4, dürfen in Fällen, in denen mit Dienstsiegeln zu versehende Schriftstücke durch eine EDV-Anlage erstellt werden, Dienstsiegel ohne Ortsangabe verwendet werden (vgl. Bl. 66-68 d.A.). Die Gestaltung des Dienstsiegels begegnet deshalb keinen Bedenken.
29

c) Da mithin die Siegelung des Erbscheins ordnungsgemäß ist, stellt sich die Frage, inwieweit eine nicht ordnungsgemäße Siegelung Wirksamkeitsvoraussetzung des Erbscheins wäre, nicht (vgl. hierzu OLG München FGPrax 2017, 12 [OLG München 17.10.2016 – 34 Wx 252/16], Rn. 21 bei juris).
30

d) Auch aus einem anderen Grund erweist sich die angefochtene Zwischenverfügung als im Ergebnis unzutreffend.
31

Hat das Registergericht von der Echtheit und Ordnungsmäßigkeit des in Übereinstimmung mit landesrechtlichen Bestimmungen (§ 8 Abs. 4 AVWpG) drucktechnisch gesiegelten Schriftstücks positive Kenntnis, so erfordern Sinn und Zweck der Formvorschrift (§ 49 Abs. 2 Satz 2 BeurkG, Art. 16 Abs. 1 bayAGGVG) keine erhöhten Qualitätsanforderungen an das Siegel (OLG München NJW-RR 2017, 265 [OLG München 20.01.2017 – 34 Wx 413/16], Rn. 18 bei juris). Entsprechend fordert § 12 Abs. 1 Satz 4 HGB den Nachweis der Rechtsnachfolge nur “soweit tunlich” durch öffentliche Urkunden. Eine entsprechende positive Kenntnis – und damit die Untunlichkeit diesbezüglich zu führender weitergehender Nachweise – kann sich etwa daraus ergeben, dass siegelführende und siegelprüfende Behörde zwei Abteilungen desselben Gerichts sind, so dass Echtheit und Ordnungsmäßigkeit des maschinell gesiegelten Schriftstücks gerichtsbekannt sind.
32

Da das Beschwerdegericht als volle zweite Tatsacheninstanz zu entscheiden und im Beschwerdeverfahren neues Vorbringen und neue Erkenntnisse zu berücksichtigen hat (Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 65 FamFG Rn. 7), kann sich eine entsprechende positive Kenntnis auch erst in der Beschwerdeinstanz herausstellen.
33

Im Streitfall hat der Senat gemäß § 26 FamFG die Nachlassakten hinsichtlich des verstorbenen Kommanditisten J. H. (Amtsgericht Schwandorf, vormalige Zweigstelle Oberviechtach, Gz. VI 77/08) beigezogen. In diesen Akten befindet sich die Urschrift des Erbscheins vom 02.07.2008, dessen maschinell gesiegelte Ausfertigung mit dem Eintragungsantrag vorgelegt worden war (Bl. 30 der genannten Beiakten).
34

Damit steht auch aus diesem Grund im Beschwerdeverfahren die Echtheit und Ordnungsmäßigkeit dieser Ausfertigung zweifelsfrei fest. Auch deshalb kann – jedenfalls nunmehr – das mit der Zwischenverfügung verfolgte Ziel, eine ausreichend gesiegelte Ausfertigung des Erbscheins vorzulegen, nicht mehr weiter verfolgt werden.
35

4. Die Entscheidung des Amtsgerichts kann daher keinen Bestand haben.
36

5. Eine Kostenentscheidung ist nicht erforderlich (§ 25 Abs. 1 GNotKG). Etwa angefallene Kosten werden nicht erhoben, § 21 GNotKG, § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG.
37

Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat entsprechend §§ 36, 59, 61 GNotKG festgesetzt.
38

Die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen war. Die oben (unter 3 b aa) zitierte, zu § 29 GBO ergangene Rechtsprechung erfordert schon deshalb keine Zulassung, weil sie durch die zwischenzeitliche Änderung dieser Gesetzesnorm (siehe oben 3 b bb) überholt ist. Zudem beruht die Entscheidung des Senats nicht entscheidend auf dem Umstand, dass sich auf dem vorgelegten Erbschein ein maschinell aufgedrucktes Dienstsiegel befindet (siehe oben 3 d).