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LAG Hamm, Urteil vom 16.05.2012 – 10 Sa 974/11

LAG Hamm, Urteil vom 16.05.2012 – 10 Sa 974/11

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 03.05.2012 – 2 Ca 249/11 – abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Weitergabe von Tariflohnerhöhungen aufgrund betrieblicher Übung.

Der am 05.07.1993 geborene Kläger war seit 1988 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages (Bl. 148 ff. d. A.) bei der Firma K1 GmbH & Co. Präzisionswerkzeug KG als CNC-Dreher beschäftigt. Die Arbeitsbedingungen richteten sich gemäß Ziffer 2 des Arbeitsvertrages nach den jeweiligen Bestimmungen des Tarifvertrages der Eisen-, Metall-, Elektro- und Zentralheizungsindustrie NRW. Die Firma K1 GmbH & Co. KG war aufgrund ihrer Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband tarifgebunden.

Im Jahre 1993 ging die Firma K1 GmbH & Co. KG in Konkurs. Der Konkursverwalter führte den Betrieb fort. Im Juli 1993 erwarben die Gesellschafter-Geschäftsführer der neu gegründeten Beklagten den Betrieb vom Konkursverwalter. Aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 07.07.1993 (Bl. 52 f. d. A.) war der Kläger sodann bei der Beklagten als CNC-Dreher beschäftigt. Weder der Kläger noch die Beklagte sind tarifgebunden.

Ob bei Übernahme des Betriebes durch die Beklagte, die derzeit ca. 50 Mitarbeiter beschäftigte, auf einer Betriebsversammlung im Juli 1993 die Zusage gemacht worden sei, die Beklagte werde künftig die Tariflohnerhöhungen in Höhe von 75 % weitergeben, ist zwischen den Parteien streitig.

In einem Aushang aus dem Jahre 1995 (Bl. 140 d. A.) wies die Beklagte unter anderem auf folgendes hin:

“Tariflohnerhöhungen

Wir weisen darauf hin, daß der derzeitige Tariflohnabschluß für uns nicht bindend ist.

Dennoch werden wir Anhebungen in Anlehnung an diesen Abschluß durchführen.

Die Bezugsgröße für die Anhebungen ist 75 % des derzeitigen Bruttolohnes ohne Überstunden.”

Im Frühjahr 2005 übermittelte die Beklagte dem Kläger folgende Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 07.07.1993 (Bl. 60 d. A.), die vom Kläger jedoch nicht unterzeichnet ist:

“Zusatzvereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag vom 07.07.1993

Ab 09. Mai 2005 beträgt die wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden.

Der Lohn bzw. das Gehalt bleiben gleich, d. h. Mehrarbeit ohne Lohnausgleich.

Des Weiteren werden Urlaubs- und Weihnachtsgeld gezahlt.

Tarifliche Lohnerhöhungen werden nach wie vor von 75 % des Bruttolohnes bzw. des Bruttogehalts ausgehend berechnet.

Diese Vereinbarung ist zunächst bis zum 31.12.2006 befristet.”

Durch Aushang vom 15.12.2006 (Bl. 112 d. A.) wurde folgende, auf der Belegschaftsversammlung vom 14.12.2006 abgestimmte Regelung bekannt gegeben:

“1. 37,5 Stunden-Regelung

Die 37,5 Std. Regelung wird auch im nächsten Jahr bis zum 31.112.2007, wie bereits eingeführt, fortgeführt.

2. Rückstellung

Die Buchhaltung bildet eine Rückstellung für 2006, so dass im Januar 2007 die Einmalzahlung von 300,00 EUR an die jeweils Berechtigten ausgezahlt werden kann.

3. Prämie

Sollte am 31.12.2007 die G & V einen Überschuss von 6 % ausweisen, so ist im Januar 2008 eine Prämie an die Mitarbeiter zu zahlen.

Die Prämienregelung richtet sich nach dem alten hier bekannten Konzept, jedoch die Persönlichkeitsbeurteilung findet dabei nicht statt.

Das Prämienrechenmodell wird im Januar nochmals zur Erinnerung für alle am schwarzen Brett veröffentlicht.”

Mit Schreiben aus Januar 2007 (Bl. 61 d. A.), das an den Mitarbeiter H1 gerichtet ist, teilte die Beklagte folgendes mit:

“Ab 01.01.2007 beträgt die wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden.

Der Lohn bzw. das Gehalt bleiben gleich, d. h. Mehrarbeit ohne Lohnausgleich.

Des Weiteren werden Urlaubs- und Weihnachtsgeld gezahlt.

Tarifliche Lohnerhöhungen werden nach wie vor von 75 % des Bruttolohnes bzw. des Bruttogehalts ausgehend berechnet.

Diese Vereinbarung ist zunächst bis zum 31.12.2006 befristet.

Die Zahlung über 300,00 € erfolgt nach Unterschrift dieser Zusatzvereinbarung, wenn diese bis zum 18.01.2007 in der Buchhaltung abgegeben wurde. Bei verspäteter Rückgabe erfolgt die Zahlung mit der Lohnabrechnung Februar 2007.”

Der Kläger erhielt ein gleichlautendes Schreiben.

In der Zeit vom 01.01.2009 bis zum 30.06.2010 befand sich die Beklagte in Kurzarbeit.

Die zum 01.05.2009 im Tarifbereich der Metallindustrie NRW in Kraft getretene Tariflohnerhöhung von 2,1 % gab die Beklagte nicht in Höhe von 75 % an ihre Mitarbeiter weiter.

Mit der am 25.01.2011 zum Arbeitsgericht erhobenen Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die Zahlung der zum 01.05.2009 in Kraft getretenen tariflichen Lohnerhöhung in Höhe von 75 %, die Zahlung der tariflich vereinbarten Einmalzahlungen aus dem Jahre 2008, zahlbar im Januar und November 2009, in Höhe von 75 %, ferner verlangt er die Weitergabe der zum 01.04.2011 in Kraft getretenen tariflichen Lohnerhöhungen in Höhe von 75 % sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, die tariflichen Lohnerhöhungen auch in Zukunft in Höhe von 75 % weiterzugeben. Schließlich macht er die Zahlung des im November 2010 fälligen Weihnachtsgeldes geltend, das von der Beklagten im Verlaufe des Rechtsstreits in Raten gezahlt worden ist.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stünden die tariflichen Lohnerhöhungen seit Mai 2009 aufgrund betrieblicher Übung in Höhe von jeweils 75 %‘ zu. Es bestehe eine jahrelange betriebliche Übung, die jeweiligen Tarifabschlüsse in der Eisen-Metall- und Elektroindustrie NRW in Höhe von 75 % an die Mitarbeiter der Beklagten weiterzugeben. Dies betreffe auch die tariflich vereinbarten Einmalzahlungen. Insoweit hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe diese Regelung, wonach die jeweiligen Tarifabschlüsse in Höhe von 75 % weitergegeben würden, auf einer Betriebsversammlung im Juli 1993 vorgestellt und versprochen. Seither sei diese Regelung auch anlässlich der tariflichen Lohnerhöhungen praktiziert worden. Dies ergebe sich aus seiner Aufstellung, die er im Gütetermin überreicht habe (Bl. 16 d. A.).

Für die Metall- und Elektroindustrie NRW sei am 13.11.2008 eine Tariflohnerhöhung um 2,1 % seit dem 01.02.2009 und von weiteren 2,1 % ab dem 01.05.2009 vereinbart. Die Beklagte habe das Entgelt des Klägers ab 01.05.2009 nicht um 75 % von 2,1 % = 1,58 % erhöht. Auch die weiteren tariflichen Lohnerhöhungen habe sie nicht an ihn weitergegeben.

Des Weiteren sei mit dem Tarifabschluss im Jahre 2008 auch eine Einmalzahlung in Höhe von 510,00 €, zahlbar im Januar 2009, 120,00 € zahlbar bis September 2009 und 0,5 % eines Monatsentgelts für Januar bis April 2010, zahlbar bis Ende April 2010, vereinbart worden. Auch derartig tariflich vereinbarte Einmalzahlungen seien von der Beklagten in der Vergangenheit grundsätzlich zu 75 % weitergegeben worden, nicht jedoch die seit Januar 2009 fälligen Einmalzahlungen. 75 % dieser Einmalzahlungen machten 510,66 € aus.

Zum 01.04.2011 sei eine nächste tarifliche Lohnerhöhung in Kraft getreten. Auch diese müsse die Beklagte mit 75 % von 2,7 % = 2,025 % an den Kläger weitergeben.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger

43,33 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen, 34,30 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2009 zu zahlen, 33,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen, 41,84 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2009 zu zahlen, 30,33 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2009 zu zahlen, 40,61 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2009 zu zahlen, 43,34 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2009 zu zahlen, 34,67 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2010 zu zahlen, 35,76 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen, 34,62 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2010 zu zahlen, 50,93 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2010 zu zahlen, 86,85 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2010 zu zahlen, 57,27 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2010 zu zahlen, 56,26 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2010 zu zahlen, 55,12 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2010 zu zahlen, 59,19 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2010 zu zahlen, 62,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2010 zu zahlen, 59,94 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2010 zu zahlen, 55,87 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2010 zu zahlen, 55,12 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2011 zu zahlen, 58,71 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen, 55,64 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2011 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 510,66 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 382,50 € seit dem 01.02.2009, aus 90,00 € seit dem 01.10.2009 und aus 38,16 € seit dem 01.05.2010 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, die Lohn- und Gehaltsansprüche des Klägers mit Wirkung ab dem 01.04.2011 um 2,025 % zu erhöhen. Diese Verpflichtung besteht für den Monatslohn (Grundlohn in Form eines Gehalts), prozentuale Lohnerhöhung auf das Gehalt, etwaigen Stundenlohn, Überstundenvergütung, Zuschläge, Mittagschichtzulage, Nachtschichtzulage, Pauschalzahlungen, Einmalzahlungen, zusätzliche Einmalzahlungen und gleichartige Lohnerhöhungen, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Lohn- und Gehaltsansprüche des Klägers parallel (datumsgleich) den Lohnerhöhungen der Tarifabschlüsse in der Metall- und Elektroindustrie NRW zu 75 % zu erhöhen. Diese Verpflichtung besteht für den Monatslohn (Grundlohn in Form eines Gehalts), prozentuale Lohnerhöhungen auf das Gehalts, etwaigen Stundenlohn, Überstundenvergütung, Zuschläge, Mittagschichtzuschläge, Nachtschichtzuschläge, Pauschalzahlungen, Einmalzahlungen, zusätzliche Einmalzahlungen und gleichartiger Lohnerhöhungen, Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Weitergabe der tariflichen Lohnerhöhungen nicht zu. Beide Parteien seien nicht tarifgebunden. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Sie habe, wie sie behauptet hat, die Lohnerhöhungen in der Vergangenheit lediglich aus sozialen Gründen freiwillig vorgenommen. Die Beklagte habe hinsichtlich der Weitergabe von Tariflohnerhöhungen oder Einmalzahlungen auch zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Zusagen gemacht. Auch aus den in der Vergangenheit vorgenommenen Lohnerhöhungen folge kein Automatismus. Auf die Zusatzvereinbarungen aus dem Frühjahr 2005 und aus Januar 2007 könne der Kläger sich nicht berufen, da diese Vereinbarungen jeweils befristet gewesen seien.

Aufgrund der schlechten wirtschaftlichen Lage sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, die tarifliche Lohnerhöhung zum 01.05.2009 auch an den Kläger weiterzugeben.

Durch Urteil vom 03.05.2011 hat das Arbeitsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die tarifliche Lohnerhöhung stehe dem Kläger ab 01.05.2009 in Höhe von 75 % aufgrund betrieblicher Übung zu. In den Jahren von 1994 bis 2004 habe die Beklagte die jeweiligen Tariflohnerhöhungen immer in Höhe von 75 % gleichförmig an ihre Mitarbeiter weitergegeben. Dies ergebe sich aus der vom Kläger vorgelegten tabellarischen Aufstellung. Die Beklagte könne die vom Kläger belegten Tarifabschlüsse vom 13.11.2008 und 01.04.2011 auch nicht mit Nichtwissen bestreiten. Für die Begründung eines Anspruches durch betriebliche Übung komme es auch nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt habe. Auch die von der Beklagten behauptete schlechte wirtschaftliche Lage führe nicht zum Wegfall von durch betriebliche Übung entstandenen Ansprüchen, die Vertragsbestandteil geworden seien. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den vorgelegten Zusatzvereinbarungen aus dem Frühjahr 2005 und aus Januar 2007. Eine Auslegung dieser Vereinbarungen ergebe, dass lediglich deklaratorisch festgehalten worden sei, dass tarifliche Lohnerhöhungen nach wie vor von 75 % des Bruttoentgelts berechnet würden. Die in diesen Vereinbarungen festgehaltenen Befristungen bezögen sich lediglich auf die Verlängerung der tariflichen Arbeitszeit ohne Lohnausgleich. Diese Auslegung werde durch die spätere Handhabung bestätigt. Hiernach habe der Kläger auch einen Anspruch auf Zahlung der tariflich vereinbarten Einmalzahlungen in Höhe von 75 % sowie auf Weitergabe der zum 01.04.2011 in Kraft getretenen tariflichen Lohnerhöhung.

Gegen das der Beklagten am 23.05.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 20.06.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 22.07.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist nach wie vor der Auffassung, eine betriebliche Übung hinsichtlich der Weitergabe von Tariflohnerhöhungen sei in ihrem Betrieb nicht entstanden. Das Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Weitergabe der Tariflohnerhöhungen sei unsubstantiiert. Die Beklagte habe auch zu keinem Zeitpunkt, auch nicht auf einer Betriebsversammlung im Jahre 1993, zugesagt, dass Tariflohnerhöhungen in Höhe von 75 % gleichförmig weitergegeben würden. Vielmehr habe die Beklagte unter Beweisantritt dargelegt, dass es ihre geäußerte Absicht gewesen sei, in Zeiten der Wirtschaftskrise flexibel auf Engpasse reagieren zu können, Lohnerhöhung könnten aus diesen Gründen lediglich befristet vereinbart werden. Dies sei vom Kläger wie auch von den übrigen Arbeitnehmern der Beklagten akzeptiert worden. Aus diesem Grunde seien die Zusatzvereinbarungen, die der Kläger vorgelegt habe, auch jeweils befristet gewesen. Die Befristungen beträfen auch die Tariflohnerhöhungen.

Auch für Einmalzahlungen gebe es keine betriebliche Übung. Die Beklagte habe sich gerade nicht der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien unterwerfen wollen. Aus diesem Grunde sei sie auch nicht Mitglied im Arbeitgeberverband. Ein Bindungswille könne nicht angenommen werden. Dies ergebe sich auch aus dem Aushang aus dem Jahre 1995. Gerade weil die Beklagte die tariflichen Lohnerhöhungen nicht 1:1 weitergegeben habe, habe sie zu erkennen gegeben, dass sie keinen Verpflichtungswillen für die gesamte Zukunft gehabt habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 03.05.2011 – 2 Ca 249/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Auffassung, er habe bereits erstinstanzlich substantiiert dargestellt, dass die Beklagte in der Vergangenheit die Tarifabschlüsse der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie NRW immer jeweils in Höhe von 75 % übernommen und an ihre Mitarbeiter weitergegeben habe. Darüber hinaus behauptet er erneut, auf der Betriebsversammlung im Jahre 1993 hätten die vier Gesellschafter der Beklagten seinerzeit mitgeteilt, dass es mit der Firma der Beklagten so weitergehe wie bisher; Weihnachtsgeld und Sonderzahlungen würden weitergezahlt; die Tariflohnerhöhungen, die die Firma K1 1:1 weitergegeben hätte, würden allerdings nur in Höhe von 75 % weitergegeben. Diese Zusage habe die Beklagte in den folgenden Jahren ständig praktiziert.

Die Weitergabe der Tariflohnerhöhungen in Höhe von 75 % sei auch nicht befristet gewesen. Immerhin habe die Beklagte die Tariflohnerhöhungen über 15 Jahre hinweg in gleicher Weise gewährt. Die in den Zusatzvereinbarungen aus dem Frühjahr 2005 und aus Januar 2007 enthaltenen Befristungen bezögen sich lediglich auf die Arbeitszeiterhöhung auf 37,5 Stunden pro Woche.

Zu den Tariflohnerhöhungen gehörten auch die tariflichen Einmalzahlungen, die für die Vergangenheit die Tariflohnerhöhungen pauschalierten. Dies ergebe sich auch aus dem Aushang aus Dezember 2006, wonach Rückstellungen für Einmalzahlungen vorgenommen worden seien. Die Beklagte habe diese Einmalzahlungen, wenn auch zu späteren Zeitpunkten, in drei Raten zu 120,00 €, 60,00 € und 60,00 € in den Monaten Juli, August und Oktober 2007 nachgezahlt.

Gerade weil die Beklagte die tariflichen Lohnerhöhungen über Jahre hinweg in Höhe von 75 % weitergegeben habe, sei das Vertrauen der Arbeitnehmer darin begründet, dass die Beklagte sich zukünftig auch so verhalten werde. Auch der von der Beklagten vorgelegte Aushang aus 1995 bestätige die auf der Betriebsversammlung im Jahre 1993 getroffene Vereinbarung, wonach die Tariflohnerhöhungen in Höhe von 75 % weitergegeben würden. Dies habe die Beklagte über Jahre hinweg stringent durchgeführt.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Der Klage des Klägers auf Weitergabe der Tariflohnerhöhungen ab Mai 2009 in Höhe von jeweils 75 % konnte insgesamt nicht stattgegeben werden. Die Klage ist in jedem Fall unbegründet.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung eines Entgelts nach den jeweils gültigen Entgelttarifverträgen der Eisen- und Metallindustrie NRW.

1. Ein derartiger Anspruch besteht nicht aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit nach den §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Weder ist die Beklagte Mitglied des entsprechenden Arbeitgeberverbandes, noch ist der Kläger Mitglied der IG Metall.

Die Entgelttarifverträge der Eisen- und Metallindustrie NRW sind auch nicht nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt worden.

2. Die Parteien haben eine Anwendung der Entgelttarifverträge der Eisen- und Metallindustrie NRW weder vertraglich ausdrücklich vereinbart, noch ist eine betriebliche Übung entstanden, die vertragliche Vergütung jeweils an diesen Entgelttarifverträgen auszurichten.

Dass der zwischen den Parteien am 07.07.1993 abgeschlossene Arbeitsvertrag die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht hergibt, ist zwischen den Parteien unstreitig. Im Arbeitsvertrag vom 07.07.1993 ist, wie von der Beklagten ausdrücklich beabsichtigt, auf die Tarifverträge der Eisen- und Metallindustrie NRW gerade nicht Bezug genommen worden. Es ist aber entgegen der Rechtsauffassung des Klägers auch kein Anspruch auf Tariflohnerhöhung in Höhe von 75 % durch eine betriebliche Übung entstanden.

a) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruches ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (BAG 16.01.2002 – 5 AZR 715/00 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56; BAG 26.08.2009 – 8 AZR 336/08 – AP BGB § 613 a Nr. 375; BAG 17.11.2009 – 9 AZR 765/08 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 88; BAG 19.10.2011 – 5 AZR 359/10 – ArbR 2011, 664 = BB 2012, 455 m.w.N.).

Eine Arbeitsvertragsanpassung durch betriebliche Übung kann grundsätzlich auch eine Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der jeweiligen Tarifentwicklung zum Inhalt haben. An eine betriebliche Übung eines solchen Inhalts sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber – wie der Beklagten – wird eine betriebliche Übung der Erhöhung der Löhne und Gehälter entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet nur entstehen, wenn es deutliche Anhaltspunkte im Verhalten des Arbeitgebers dafür gibt, dass er auf Dauer die von den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Tariflohnerhöhungen übernehmen will.

Ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber will sich nämlich grundsätzlich nicht für die Zukunft der Regelungsmacht der Verbände unterwerfen. Dies ist gerade Sinn des nicht erfolgten Beitritts zu einem Arbeitgeberverband. Die fehlende Tarifbindung verdeutlicht den Willen des Arbeitgebers, die Erhöhung der Löhne und Gehälter zukünftig nicht ohne Beitrittsprüfung entsprechend der Tarifentwicklung vorzunehmen. Die nicht vorhersehbare Dynamik der Lohnentwicklung und die hierdurch verursachten Personalkosten sprechen grundsätzlich gegen einen objektiv erkennbaren rechtsgeschäftlichen Willen des Arbeitgebers für eine dauerhafte Entgeltanhebung entsprechend der Tarifentwicklung in einem bestimmten Tarifgebiet. Mit den in Anlehnung an Tariflohnerhöhungen erfolgenden freiwilligen Lohnsteigerungen entsteht lediglich ein Anspruch der Arbeitnehmer auf Fortzahlung dieses erhöhten Lohnes, nicht aber zugleich eine Verpflichtung des Arbeitgebers, auch künftige Tariflohnerhöhungen weiterzugeben. Der nicht tarifgebundene Arbeitgeber will seine Entscheidungsfreiheit über die künftige Lohn- und Gehaltsentwicklung behalten. Darin unterscheidet sich dieser Sachverhalt von der betrieblichen Übung bei der Gewährung von Zulagen oder Jahressonderzahlungen. Hierbei entstehen zwar auch weitere Kosten, diese sind aber statisch und damit vorhersehbar und nicht unüberschaubar dynamisch ausgestaltet (BAG 16.01.2002 – 5 AZR 715/00 – AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56; BAG 03.11.2004 – 5 AZR 622/03 – AP BGB § 611 Lohnanspruch Nr. 28; BAG 26.08.2009 – 5 AZR 969/08 – AP BGB § 613 a Nr. 375; BAG 19.10.2011 – 5 AZR 359/10 – a.a.O., m.w.N.).

b) Bei Anwendung dieser Grundsätze konnte im vorliegenden Fall eine betriebliche Übung nicht angenommen werden. Deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die tariflichen Lohnerhöhungen in Höhe von jeweils 75 % verbindlich und auf Dauer übernehmen und an ihre Mitarbeiter weitergeben wollte, waren nicht ersichtlich.

aa) Zwar kann zu Gunsten des Klägers angenommen werden, dass die Beklagte in der Vergangenheit seit 1994 regelmäßig Lohnerhöhungen entsprechend der Tarifentwicklung – allerdings nur in Höhe von 75 % – vorgenommen hat. Allein hieraus folgt aber nicht, dass die Beklagte sich auf alle Zukunft ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche Lage und die sonstigen Umstände des Einzelfalles vertraglich dazu verpflichten und gegenüber dem Kläger binden wollte. Die einzelnen Lohnerhöhungen bezogen sich im Zweifel nur auf den konkreten Fall und waren nicht geeignet, ein Vertrauen darauf zu begründen, die Beklagte würde für alle Zeiten weiter so verfahren. Der Kläger konnte ohne besondere Hinweise lediglich davon ausgehen, die Beklagte habe sich nach Prüfung aller Umstände lediglich anlässlich der konkreten tariflichen Lohnerhöhung für eine Übernahme der Tariflohnerhöhung in Höhe von 75 % entschieden. Deutliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte sich auf Dauer binden wollte, lagen im vorliegenden Fall gerade nicht vor.

bb) Soweit sich der Kläger auf eine Zusage der Beklagten anlässlich der im Jahre 1993 stattgefundenen Betriebsversammlung beruft, ergeben sich auch hieraus keine Anhaltspunkte für einen dauerhaften Bindungswillen der Beklagten. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Beklagte mit dem Kläger am 07.07.1993 einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, aus dem der Kläger erkennen musste, dass die Beklagte – im Gegensatz zu der “Vorgängerfirma” K1 GmbH & Co. KG – nicht tarifgebunden war. Im Arbeitsvertrag vom 07.07.1993 sind die Tarifverträge der Eisen- und Metallindustrie NRW gerade nicht in Bezug genommen worden. Darüber hinaus ist die Beklagte seit Juli 1993 schon von der früheren Handhabung der in Konkurs gegangenen Firma K1 GmbH & Co. KG abgewichen. Die Tariflohnerhöhungen hat sie nicht 1:1, sondern nur in Höhe von 75 % weitergegeben.

cc) Es kommt hinzu, dass die Beklagte jedenfalls im Aushang aus dem Jahre 1995 hinsichtlich der Tariferhöhungen deutlich darauf hingewiesen hat, dass der damalige Tarifabschluss für sie nicht bindend gewesen ist. Gerade dieser Aushang lässt mit aller Deutlichkeit darauf schließen, dass die Beklagte trotz der Weitergabe der Tariflohnerhöhung in Höhe von 75 % keine Bindung für alle weiteren zukünftigen Tariflohnerhöhungen eingehen wollte. Der Aushang aus dem Jahre 1995 enthält ferner – jedenfalls hinsichtlich der Aprilprämie – einen Hinweis auf den jeweiligen Geschäftsverlauf, wie auch der Kläger selbst erkannt hat. Auch dieser Umstand verdeutlicht, dass die Beklagte bei der jeweiligen Tariflohnerhöhung unter Berücksichtigung der jeweiligen Geschäftslage erneut entschieden hat, ob sie sie in Höhe von 75 % an die Mitarbeiter weitergeben wollte.

dd) Auch die vom Kläger vorgelegten Zusatzvereinbarungen aus Frühjahr 2005 bzw. Januar 2007 (Bl. 60, 61 d. A.) ergeben keine deutlichen Anhaltspunkte für eine betriebliche Übung auf zukünftige Lohnerhöhungen entsprechend der Tariflohnentwicklung. Zwar enthalten diese Vereinbarungen den Hinweis, dass tarifliche Lohnerhöhungen nach wie vor von 75 % des Bruttolohnes bzw. des Bruttogehalts ausgehend berechnet werden. Die Zusatzvereinbarungen sind jedoch bis zum 31.12.2006 bzw. bis zum 31.12.2007 befristet worden. Diese Befristung beziehen sich nicht nur auf die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 37,5 Stunden, sondern bereits von ihrem Wortlaut her auch auf die in den Zusatzvereinbarungen angesprochenen Tariflohnerhöhungen. Wäre die Befristung in der Zusatzvereinbarung aus Frühjahr 2006 lediglich auf die Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit beschränkt worden, wäre für die Regelung aus Januar 2007 keine neue Regelung notwendig gewesen. Hinzu kommt, dass die Regelung der Zahlung von 300,00 €, wie sie in der Zusatzvereinbarung aus Januar 2007 angesprochen worden ist, nicht erforderlich gewesen wäre, wenn ein Zahlungsanspruch aufgrund betrieblicher Übung ohnehin bereits entstanden wäre.

ee) Auch der Umstand, dass die Beklagte nach dem Aushang vom 15.12.2006 für die Einmalzahlungen Rückstellungen gebildet hat, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte die Tariflohnerhöhungen abschließend und für alle Zukunft entsprechend der tariflichen Entwicklung weitergeben wollte. Die im Jahre 2006 gebildete Rückstellung lässt ebenfalls nur den Schluss darauf zu, dass die Beklagte über die Weitergabe der Tariflohnerhöhungen in Höhe von 75 % in jedem Fall eine erneute konkrete Entscheidung getroffen hat.

Der fehlende Bindungswille der Beklagten wird schließlich auch dadurch bestätigt, dass die Beklagte die tarifliche Sonderzahlung für das Jahr 2010 in monatlichen Raten als Weihnachtsgeld gezahlt hat (Bl. 45 ff. d. A.).

Nach alledem liegen deutliche Anhaltspunkte für einen Willen zur dauerhaften automatischen Weitergabe von Tariflohnerhöhungen in Höhe von 75 % nicht vor. Aus diesem Grund besteht auch kein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 75 % der tariflichen Einmalzahlungen aus dem Jahre 2008. Auch der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf die Tariflohnerhöhung ab dem 01.04.2011 ist unbegründet.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er insgesamt unterlegen ist.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

LAG Hamm, Urteil vom 16.05.2012 – 3 Sa 1420/11

LAG Hamm, Urteil vom 16.05.2012 – 3 Sa 1420/11

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 05.05.2011 – 1 Ca 1566/100 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um einen Anspruch der Klägerin auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Die Klägerin ist seit dem 06.07.2010 als Personalsachbearbeiterin bei der Beklagten beschäftigt.

Grundlage der Beschäftigung ist ein schriftlicher, auf die Dauer von 24 Monaten befristeter Arbeitsvertrag vom 17.06.2010, nach dessen § 2 die ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses als Probezeit galten, während derer eine Kündigung beiderseits mit einer Frist von zwei Wochen möglich war.

Die Klägerin erhielt eine Vergütung von monatlich 2.750,00 € brutto.

Ab dem 28.09.2010 war die Klägerin zunächst durchgehend arbeitsunfähig bis einschließlich 21.11.2010.

Vergütung leistete die Beklagte bis einschließlich 09.11.2010.

Für den Zeitraum vom 10.11.2010 bis einschließlich 21.11.2010 erhielt die Klägerin Krankengeld in Höhe von 617,28 €.

Mit Schreiben vom 18.11.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 03.12.2010.

Mit der Abrechnung für den Monat November errechnete die Beklagte als Gehalt für den Monat November einen Betrag in Höhe von 733,33 €, woraus sich ein Nettoverdienst in Höhe von 583,18 € ergab. Hiervon brachte die Beklagte einen Betrag in Höhe von 379,13 € aufgrund einer Nachberechnung für den Monat Juli 2010 in Abzug, weil sie in diesem Monat das der Klägerin ausgezahlte Nettourlaubsgeld berechnete.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.11.2010 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie sei schwanger; die Beklagte wurde gebeten, bis spätestens 29.11.2010 mitzuteilen, dass sie an der Kündigung nicht festhalte.

Mit Schreiben vom 25.11.2010 übersandten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin eine ärztliche Bescheinigung über die Schwangerschaft. Darüber hinaus teilten sie der Beklagten mit, dass ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen worden sei. Ein solches Beschäftigungsverbot wurde unter dem 24.11.2010 mit Wirkung ab 22.11.2010 ausgesprochen.

Eine betriebsärztliche Untersuchung auf Aufforderung der Beklagten führte unter dem 22.12.2010 zu dem Ergebnis, dass die bestehende Schwangerschaft bestätigt wurde und das Beschäftigungsverbot nicht anzutasten sei.

Unter anderem gegen die Kündigung hat sich die Klägerin mit der unter dem 08.12.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewendet.

Ein am 27.01.2011 durchgeführter Gütetermin blieb erfolglos.

Nach außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen nicht näher bekannten Inhalts und nicht näher bekannter Zeitdauer erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 09.02.2011 der Klägerin gegenüber die Rücknahme der Kündigung und teilte dies mit Schriftsatz vom 10.02.2011 dem Arbeitsgericht mit. Gleichzeitig bat die Beklagte um Aufhebung des auf den 17.02.2011 anberaumten Kammertermins wegen Beendigung des Rechtsstreits.

Weitergehende als die abgerechneten Gehaltszahlungen erbrachte die Beklagte für den Monat November 2010 nicht. Gehaltszahlungen erfolgten auch nicht für die Monate Dezember 2010 bis Februar 2011.

Im Kammertermin vom 05.05.2011 erkannte die Beklagte sodann den Kündigungsschutzantrag an, woraufhin das Arbeitsgericht auf Antrag der Klägerin ein Teilanerkenntnisurteil dahin gehend erließ, dass die Feststellung getroffen wurde, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien sei durch die Kündigung vom 18.11.2010 nicht aufgelöst worden.

Bereits zuvor hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 04.03.2011 mitgeteilt, ihr sei bekannt, dass eine einseitige Willenserklärung wie eine Kündigung nicht zurückgenommen werden könne, die Rücknahme daher als Angebot zu verstehen sei, das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen. Hierzu habe die Klägerin sich bislang nicht erklärt. Ihr sei jedoch an einer Klärung gelegen, sie befriste das Angebot, das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen, bis zum 25.03.2011. Erhalte sie keine Annahmeerklärung, sei davon auszugehen, dass die Klägerin an einer unveränderten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht interessiert sei.

Neben dem Kündigungsschutzantrag begehrte die Klägerin für den Fall des Obsiegens darüber hinaus ihre vorläufige Weiterbeschäftigung, die Erteilung eines Zeugnisses mit einer bestimmten Leistungs- und Führungsbewertung, Zahlung der Vergütung für die Monate Dezember 2010 bis Februar 2011, eine Restzahlung für den Monat November 2010 sowie eine anteilige Gratifikation für 2010.

Darüber hinaus begehrt die Klägerin die Zahlung von 8.250,00 € als Entschädigung infolge Diskriminierung wegen des Geschlechts.

Sie hat insoweit geltend gemacht, es liege eine geschlechtsspezifische Benachteiligung wegen der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Geschlechtsgruppe vor, weil die Beklagte das Beschäftigungsverhältnis mit ihr gekündigt habe und an der Kündigung trotz positiver Kenntnis der Schwangerschaft festgehalten habe.

Die Beklagte diskriminiere sie, weil sie ihre Schwangerschaft ignoriere. Zur Kündigungsrücknahme habe sie selbst keine weiteren Erklärungen abgeben müssen, nachdem sie gegen die ungerechtfertigte Kündigung Klage erhoben habe. Die Beklagte habe entsprechende, in der Zivilprozessordnung vorgesehene Prozesshandlungen vollziehen können. Ein Anerkenntnis sei der richtige und einzige Weg in der vorliegenden Situation, die Kündigung aus der Welt zu schaffen. Sie habe ohnehin nicht die Möglichkeit gehabt, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durch Annahme herbeizuführen. Die Beklagte sei zudem mit Schreiben vom 22.11.2010 bereits aufgefordert worden, die Kündigung zurückzunehmen. Gleichwohl habe die Beklagte die Kündigung vor Klageerhebung nicht zurückgenommen und selbst dann eine Rücknahme nicht erklärt, als ihr durch ärztliches Attest die Schwangerschaft nachgewiesen worden sei. Ebenso habe sie keine Lohnzahlungen bzw. Ersatzleistungen vorgenommen, obgleich durch den eigenen arbeitsmedizinischen Dienst mitgeteilt worden sei, dass ein Beschäftigungsverbot bestehe. Auch über den Gütetermin hinaus habe die Beklagte an der Kündigung festgehalten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, sie bei unveränderten Arbeitsbedingungen als Personalsachbearbeiterin entsprechend der arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens weiter zu beschäftigen,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihr ein wohlwollendes qualifiziertes dem beruflichen Fortkommen dienliches Zeugnis mit einer Leistungs- und Führungsbewertung von mindestens “gut” zu erteilen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.250,00 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klageerweiterung zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.036,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus einem Betrag von 1.536,00 € brutto seit dem 05.12.2010, aus weiteren 2.750,00 € seit dem 04.01.2011 sowie aus weiteren 2.750,00 € seit dem 05.02.2011, abzüglich für den Zeitraum vom 10.11.2010 bis 21.11.2010 gezahlten Krankengeldes in Höhe von 617,28 €, zu zahlen,

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.125,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus einem Betrag von 1.375,00 € seit Klageerweiterung sowie aus weiteren 2.750,00 € seit dem 03.03.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Kündigung in Unkenntnis der Schwangerschaft ausgesprochen zu haben.

Soweit die Klägerin sich auf ein Beschäftigungsverbot berufen habe, habe sie die Klägerin bzw. die diese behandelnden Ärzte aufgefordert, Auskunft über die Gründe zu erteilen, aus denen sich ein Beschäftigungsverbot ergeben solle.

Einen Entschädigungsanspruch hat die Beklagte für nicht gegeben erachtet, da sie gegen kein Benachteiligungsverbot verstoße habe. Sie habe das Arbeitsverhältnis in Unkenntnis einer Schwangerschaft gekündigt und dann die Kündigung zurückgenommen, nachdem ihr die Schwangerschaft zunächst mitgeteilt und dann auch nachgewiesen worden sei. Im Übrigen sei § 9 MuschG als lex spezialis eine genügende Sanktion.

Die Ausführungen der Klägerin ließen auch nicht erkennen, inwieweit sie meine, eine weniger günstige Behandlung erfahren zu haben als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

Mit Urteil vom 05.05.2011 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 379, 13 € netto, 875,00 € brutto, weitere 8.250,00 € brutto und weitere 1.375,00 € brutto jeweils nebst Zinsen zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, das Begehren auf vorläufige Weiterbeschäftigung sei zulässig, aber unbegründet, weil die Beklagte bereits vor Stellung dieses Antrages den Kündigungsschutzantrag der Klägerin anerkannt habe und ein entsprechendes Teilanerkenntnisurteil verkündet worden sei.

Das Begehren auf Erteilung eines Zeugnisses mit einem bestimmten Inhalt sei unzulässig. Im Hinblick auf die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses an sich sei der Klageantrag hingegen unbegründet.

Begründet sei die Klage hinsichtlich der Bruttogehälter für die Monate Dezember 2010 bis Februar 2011. Ebenso begründet sei die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Vergütungszahlung für die Zeit vom 22. bis zum 30.11.2010.

Ebenfalls habe die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des zu Unrecht einbehaltenen aber bereits abgerechneten Nettobetrages für die Zeit vom 01. bis zum 09.11.2010 in Höhe von 379,13 € netto. Schließlich habe die Klägerin auch einen Anspruch auf Zahlung eines anteiligen Weihnachtsgeldes für 2010 in Höhe von 1.350,00 € brutto.

Unbegründet sei die Klage, soweit die Klägerin die Zahlung von Schadensersatz wegen Diskriminierung in Höhe von 8.250,00 € begehre. Es seien weder die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 1 AGG, noch für einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG erfüllt.

Zum einen habe die Klägerin weder substanziiert dargelegt, auf welche Art und Weise wann die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von einer Schwangerschaft erlangt haben solle, noch habe sie für ihre Behauptung einen Beweis angeboten. Es sei daher davon auszugehen gewesen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung keine positive Kenntnis von einer Schwangerschaft gehabt habe. Eine Diskriminierung könne sich auch nicht daraus ergeben, dass die Beklagte die ausgesprochene Kündigung erst mit Schreiben vom 09.02.2011 zurückgenommen und erst im Kammertermin am 05.05.2011 die Unwirksamkeit der Kündigung prozessual anerkannt habe. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin erst nach Zugang der Kündigung ihre Schwangerschaft nachgewiesen habe. Darüber hinaus habe der Betriebsarzt erst am 22.12.2010 die entsprechende ärztliche Feststellung in Bezug auf die Schwangerschaft und das Beschäftigungsverbot bestätigt. Bis dahin scheide eine Diskriminierung durch Aufrechterhaltung der Kündigung aus. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Parteien sowohl in der Güteverhandlung, als auch in der Kammerverhandlung Vergleichsgespräche geführt hätten; für eine Abfindungslösung sei aber als Anknüpfungstatbestand für beide Parteien die Kündigung vom 18.11.2010 wichtig und erforderlich gewesen. Schließlich sei eine Diskriminierung nicht darin zu sehen, dass Ansprüche auf Fortzahlung des Arbeitsentgeltes nach § 11 Abs. 1 Satz 1 MuSchG bis zum Kammertermin nicht erfüllt worden seien. In der bloßen Nichterfüllung vertraglicher oder gesetzlicher Ansprüche sei keine Diskriminierung zu erkennen.

Gegen das unter dem 09.08.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Klägerin unter dem 09.09.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.11.2011 unter dem 09.11.2011 begründet.

Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden zu sein.

Sie sei, so ist sie der Auffassung, allein aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt worden, indem die Beklagte trotz entsprechender positiver Kenntnis von der Schwangerschaft an der Kündigung beharrlich festgehalten habe und damit ihreMissachtung der gesetzlichen Normen und des besonderen Schutzes Schwangerer zum Ausdruck gebracht habe. Darin liege eine geschlechtsspezifische Benachteiligung wegen der Zugehörigkeit zur einer Geschlechtsgruppe.

Spätestens mit Vorlage der entsprechenden ärztlichen Bescheinigung sei der Beklagten ihre Schwangerschaft bekannt gewesen; die werksärztliche Untersuchung durch den Betriebsarzt am 22.12.2010 sei ausschließlich vor dem Hintergrund des ausgesprochenen Beschäftigungsverbotes erfolgt und habe mit der Frage des Bestehens einer Schwangerschaft nichts zu tun gehabt. Dennoch habe die Beklagte die Kündigung bis zum Kammertermin vom 05.05.2011 aufrecht erhalten und damit trotz eindeutiger gesetzlicher Lage und Regelung an einer unwirksamen Kündigung festgehalten.

Der Umstand, dass die Parteien über eine mögliche Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses verhandelt hätten, könne ihrer Meinung nach nicht dazu führen, dass eine erfolgte Diskriminierung nachträglich negiert werde. Benachteiligung und Diskriminierung sei bereits aufgrund der rechtswidrigen Kündigung bzw. dem Aufrechterhalten der rechtswidrigen Kündigung eingetreten. So sei es ohne Weiteres möglich gewesen, vor Einleitung des Kündigungsschutzverfahrens die Kündigung bereits zurückzunehmen, zumal bereits am 22.11.2010 die Mitteilung ergangen sei, sie sei schwanger. Stattdessen sei noch unter dem Datum des 03.02.2011 der Antrag gestellt worden, die Kündigungsschutzklage abzuweisen.

Verstärkend komme hinzu, dass selbst nach Bestätigung der Schwangerschaft und des Beschäftigungsverbotes die Beklagte sich geweigert habe, die entsprechenden Gehaltszahlungen zu erbringen. Auch Weihnachts- und Urlaubsgeld habe die Beklagte nicht an sie gezahlt, obwohl ihr spätestes nach Mitteilung der Schwangerschaft bewusst gewesen sei, dass die ausgesprochene Kündigung rechtlich nicht haltbar sei.

Mit Schriftsatz vom 04.03.2011 sei sie sogar noch aufgefordert worden, auf ein Angebot einzugehen, das Beschäftigungsverhältnis zu unveränderten Bedingungen fortzusetzen. Eine solche Erklärung sei zudem noch befristet abgegeben worden, obwohl es einer irgendwie gearteten Erklärung oder Annahme von Angeboten überhaupt nicht bedurft habe.

Ergänzt werde das Verhalten der Beklagten schließlich dadurch, dass diese ihr ein Zwischenzeugnis erteilt habe, welches nach Wortlaut und Inhalt nur als ungenügend qualifiziert werden könne.

Die Klägerin beantragt,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 05.05.2011 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klageerweiterung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, für den geltend gemachten Anspruch fehle es an einer Rechtsgrundlage.

Ein Schadensersatzanspruch sei schon nicht gegeben, da der Klägerin ein Schaden gar nicht entstanden sei.

Ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG sei auch nicht gegeben, da sie zu Ungunsten der Klägerin nicht gegen ein Benachteiligungsverbot verstoßen habe. Sie habe die Klägerin nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt. Die Klägerin habe schon gar keine weniger günstige Behandlung erfahren, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Der Umstand der Kündigung innerhalb einer vereinbarten Probezeit in Unkenntnis einer etwaigen Schwangerschaft begründe keine Benachteiligung. Die Unwirksamkeit der Kündigung sei zudem eine hinreichende Sanktion für die erklärte Kündigung.

Auch der Umstand, dass hinsichtlich der erklärten Kündigung kein sofortiges Anerkenntnis erfolgt sei, ändere nichts an der vorstehenden Bewertung. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass sich die Klageparteien in Vergleichsverhandlungen befunden hätten, für die die erklärte Kündigung ein sinnvoller Anknüpfungspunkt gewesen sei.

Auch der Streit über Zahlungsansprüche begründe keine Benachteiligung, da es insoweit an den tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch fehle. Ohnehin sei es nichts Ungewöhnliches, dass Rechtsanwendungsfragen streitig seien und tatsächliche Fragen zunächst geklärt werden müssten.

Insoweit sei es abwegig, bei einem Streit über einen Zahlungsanspruch mit einer Schwangeren stets automatisch und zugleich einen Entschädigungsanspruch als zusätzliche Sanktion bei Begründetheit eines Zahlungsanspruchs anzunehmen.

Schließlich sei auch das Zwischenzeugnis nicht geeignet, einen Entschädigungsanspruch zu begründen, da das Zeugnis inhaltlich zutreffend sei.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

A.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

B.

Die Berufung der Klägerin ist jedoch nicht begründet.

Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin kein Entschädigungsanspruch infolge Diskriminierung wegen des Geschlechts zusteht.

Auch die Ausführungen der Klägerin im Berufungsverfahren führen zu keinem anderen Ergebnis.

I. Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 1 AGG.

Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht klargestellt, dass lediglich ein Entschädigungsanspruch und nicht ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht wird.

II. Die Klägerin hat aber auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Entschädigung in der mit 8.250,00 € geltend gemachten Höhe.

1. Das AGG findet auf den vorliegenden Fall Anwendung, weil die Versagung von Leistungen aus dem Arbeitsverhältnis sowie die Kündigung oder Aufrechterhaltung einer Kündigung Arbeitsbedingungen sind im Zusammenhang bei der Durchführung und Beendigung eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG.

Der Begriff der Maßnahme ist dabei weit zu fassen, die Maßnahme muss nicht einmal rechtswidrig sein, um zu einer Benachteiligung zu führen (BAG, 22.01.2009, DB 2009, 2045).

§ 2 Abs. 4 AGG steht dabei nicht von vornherein einem Anspruch wegen des Ausspruchs einer Kündigung oder Aufrechterhaltung einer Kündigung entgegen. Bei § 2 Abs. 4 AGG geht es nicht um einen Anwendungsausschluss für die Diskriminierungsverbote des AGG oder gar um die Ermöglichung von nach dem AGG verbotenen Diskriminierungen bei Kündigungen. Ziel ist vielmehr die Beschreibung des Weges, auf dem die Diskriminierungsverbote des AGG in das System des Kündigungsschutzrechts einzupassen sind (BAG, 06.11.2008, EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 82).

2. Ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG setzt grundsätzlich voraus, dass ein Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG gegeben ist (BAG, 22.06.2011, DB 2011, 2438).

Ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG setzt dabei keinen schuldhaften Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot voraus. Eine sachgerechte Auslegung des § 15 Abs. 2 AGG führt zur Annahme, dass es sich bei dem Entschädigungsanspruch um einen verschuldensunabhängigen Anspruch handelt (BAG, 22.01.2009, a.a.O.).

Ebenso wenig setzt ein Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts voraus, soweit nicht das entsprechende Merkmal aus § 3 Abs. 3 oder § 3 Abs. 4 AGG zur Anwendung kommen soll (BAG, 22.01.2009, a.a.O.).

Steht daher ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot fest, ist vom Vorliegen eines immateriellen Schadens auszugehen.

Eine unmittelbare Belästigung liegt nach § 3 Abs. 1 AGG dann vor, wenn Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes eine weniger günstigere Behandlung erfahren als andere Personen in einer vergleichbaren Situation.

Die sich nachteilig auswirkende Maßnahme muss damit an das verpönte Merkmal anknüpfen (BAG, 22.07.2010, DB 2011, 177; BAG, 22.06.2011, DB 2011, 2438).

Eine mittelbare Diskriminierung nach der Definition in § 3 Abs. 2 AGG setzt das Vorliegen dem Anschein nach neutraler Vorschriften, Kriterien oder Verhaltensweisen voraus. Neutral sind dabei solche Vorschriften oder Kriterien dann, wenn sie nicht an ein verpöntes Merkmal unmittelbar oder verdeckt zwingend anknüpfen.

Es kommen hierbei auch Einzelmaßnahmen in Gestalt von Weisungen in Betracht. Allerdings ist der Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung dann nicht verwirklicht, wenn die Maßnahme gerechtfertigt ist (BAG, 22.06.2011, a.a.O.).

Eine Belästigung i. S. v. § 3 Abs. 3 AGG erfordert kumulativ das Vorliegen erwünschter Verhaltensweisen, die mit einem in § 1 genannten Grund im Zusammenhang stehen, bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt ist und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gezeichnetes Umfeld geschaffen wird.

Der Begriff der unerwünschten Verhaltensweise ist dabei umfassend zu verstehen, er beinhaltet verbale oder nonverbale Verhaltensweisen, die auch in Form von Beleidigungen, Verleumdungen oder abwertenden Äußerungen zum Ausdruck kommen kann. Das Verhalten muss zudem mit einem Merkmal aus § 1 im unmittelbaren oder mittelbaren Zusammenhang stehen (BAG, 22.06.2011, a.a.O.) und schließlich muss durch die Verhaltensweise ein feindliches Umfeld geschaffen werden.

Allein aber die Verletzung allgemeiner arbeitsvertraglicher Verpflichtungen durch den Arbeitgeber im Zusammenhang mit einer an sich nicht gegen § 7 AGG verstoßenden Maßnahme führt nicht dazu, dass diese nunmehr zu einer unzulässigen Benachteiligung i. S. d. § 1 AGG wird; in einem solchen Fall muss der Arbeitnehmer seine vertraglichen oder tarifvertraglichen Rechte, notfalls auch gerichtlich, geltend machen (BAG, 22.06.2011, a.a.O.).

4. Die Regelung des § 22 AGG hat für eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale auch Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungslast.

Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast danach bereits dann, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verpönten Merkmals vermuten lassen. Dies ist dann der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast daher, wenn er Indizien verträgt, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass sie gegeben ist (BAG, 20.05.2010, EzA AGG § 22 Nr. 1).

Dabei ist kein zu strenger Maßstab an die Vermutungswirkung der Indizien anzulegen (BAG, 24.04.2008, EzA BGB 2002, § 611 a Nr. 6).

5. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien liegt kein Vorbringen der Klägerin zu Verhaltensweisen vor, die einzeln betrachtet oder im Rahmen einer Gesamtbetrachtung eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen.

a) Der Ausspruch der Kündigung als solcher lässt eine Benachteiligung wegen des Geschlechts weder in Form der unmittelbaren Diskriminierung, noch in Form der mittelbaren Diskriminierung vermuten, da kein Vorbringen der Klägerin vorliegt, aus dem zu ersehen ist, dass der Beklagten die Schwangerschaft der Klägerin bereits bei Ausspruch der Kündigung bekannt war.

b) Auch die Aufrechterhaltung der Kündigung in Kenntnis der Unwirksamkeit wegen des Verstoßes gegen Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes lässt nicht auf eine Benachteiligung wegen des Geschlechts schließen.

Allein das Aufrechterhalten einer Kündigung führt nicht zur Vermutung der Diskriminierung wegen eines verpönten Kriteriums, hier des Geschlechts, nur weil sich die Unwirksamkeit der Kündigung aus mutterschutzrechtlichen Bestimmungen ergibt. Das Festhalten an einer unwirksamen Kündigung ist insoweit wertneutral und keinem verpönten Kriterium aus § 1 AGG zuzuordnen.

c) Unter Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte ist auch die Nichtgewährung von Leistungen, die nach Bestimmungen des Mutterschutzgesetzes zu erbringen wären, weder einzeln betrachtet, noch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung im Zusammenhang mit Ausspruch und Aufrechterhaltung der Kündigung geeignet, eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten zu lassen.

Die Beklagte hat damit ggf. allgemeine arbeitsvertragliche Verpflichtungen verletzt, ohne dass hieraus gleichzeitig eine unzulässige Benachteiligung im Sinne des § 1 AGG wird. Die Klägerin konnte, wie sie es auch getan hat, ihre vertraglichen oder gesetzlichen Rechte gerichtlich geltend machen und durchsetzen.

d) In gleicher Weise ist die Erteilung eines Zeugnisses, dass aus Sicht der Klägerin nicht ordnungsgemäß ist, ein Umstand, der auf eine Benachteiligung wegen des Geschlechts schließen lässt, weder isoliert betrachtet, noch im Zusammenhang mit der anderen genannten Umständen.

6. Selbst wenn eine Benachteiligung wegen des Geschlechts oder eine Belästigung im Zusammenhang mit dem Geschlecht gegeben wäre, würde dies nach Auffassung der Kammer nicht dazu führen, dass eine angemessene Entschädigung festzusetzen wäre.

a) Bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, wie Art und Schwere der Benachteiligung, Dauer und Folgen, Anlass und Beweggrund des Handelns, Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und das Vorliegen eines Wiederholungsfalles. Andererseits ist der Schutzzweck der Norm zu berücksichtigen, so dass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist (BAG, 22.01.2009, a.a.O.).

b) In diesem Rahmen war zum einen zu berücksichtigen, dass kein Wiederholungsfall gegeben war.

Folgen der Verhaltensweisen der Beklagten sind, ggf. mit Ausnahme der Berichtigung des Zeugnisses, durch die festgestellte Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses infolge der in Rede stehenden Kündigung und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der ausstehenden Entgelte vollständig ausgeglichen.

Damit liegt auch eine ausreichende Genugtuung aufseiten der Klägerin vor, indem gerichtlich festgestellt worden ist, dass die streitbefangene Kündigung nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat und die Beklagte des Weiteren verurteilt worden ist, die Zahlungen zu erbringen, die die Klägerin begehrt hat.

Beweggrund für die Kündigung war des Weiteren nicht die Schwangerschaft der Klägerin, da jedenfalls nicht ersichtlich ist, dass die Schwangerschaft der Beklagten bei Ausspruch der Kündigung bekannt war.

Auch die Dauer der Beeinträchtigung hält sich in Grenzen. Insoweit war nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich zunächst eine ärztliche Bescheinigung über das Vorliegen einer Schwangerschaft vorlegen ließ. Bereits mit Schreiben vom 09.02.2011 hat die Beklagte zu erkennen gegeben, an der Kündigung nicht festhalten zu wollen. Wenn man zudem berücksichtigt, dass unwidersprochen Versuche einer außergerichtlichen Einigung vor diesem Zeitpunkt stattgefunden haben, auch wenn der nähere Umfang und Zeitablauf hierzu nicht bekannt ist, stellt sich die Dauer der Beeinträchtigung infolge Aufrechterhaltung der Kündigung als wenig schwer dar. Auch wenn letztendlich ein Anerkenntnisurteil hinsichtlich der Feststellung der Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses durch die streitbefangene Kündigung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt ist, war jedoch bereits mit Zugang des Schreibens der Beklagten vom 09.02.2011 klar, dass diese Rechte aus der Kündigung nicht mehr herleiten will.

Haben die Parteien zudem über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Zahlung einer Abfindung verhandelt, erklärt dies ausreichend, dass zunächst Leistungen an die Klägerin über den Zeitpunkt der Kündigungsfrist hinaus nicht erbracht worden sind.

Wenn darüber hinaus nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin die werksärztliche Untersuchung vor dem Hintergrund des ausgesprochenen Beschäftigungsverbotes erfolgte, hat die Beklagte lediglich von ihrer rechtlichen Möglichkeit Gebrauch gemacht, überprüfen zu lassen, ob eine Nichtbeschäftigung der Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit oder wegen eines Beschäftigungsverbotes gegeben war.

C.

Die Klägerin hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Infolge grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.

LAG Hamm, Urteil vom 01.06.2012 – 13 Sa 1875/11

LAG Hamm, Urteil vom 01.06.2012 – 13 Sa 1875/11

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Münster vom 24.11.2011 – 1 Ca 1035/11 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten (noch) um das Bestehen von Ansprüchen auf Überstundenvergütung und Urlaubsabgeltung.

In der Zeit ab 01.11.2009 bis zur fristlosen Eigenkündigung vom 02.03.2011 war die Klägerin als Altenpflegerin bei dem Beklagten, der einen privaten Pflegedienst betreibt, tätig. Sie arbeitete bis zum 30.11.2010 mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 21 und danach von 42 Stunden in der 6-Tage-Woche.

Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 01.12.2010 lautet auszugsweise wie folgt:

“…

§ 5 Arbeitsvergütung

Der Arbeitnehmer erhält eine monatliche Bruttovergütung von 1.600,– €.

Ein gesonderter Ausgleich für geleistete Überstunden erfolgt nicht. Diese sind mit dem Grundgehalt abgegolten.

§ 7 Urlaub

Der Urlaubsanspruch beträgt 30 Tage im Kalenderjahr.

§ 15 Verfall-/Ausschlussfristen

Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Andernfalls erlöschen sie. Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung.

…”

In der Zeit ab Januar 2010 bis Januar 2011 leistete die Klägerin insgesamt 1035,68 Überstunden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird verwiesen auf die Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil unter I. 2. a) der Gründe.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie könne entsprechend ihrer Geltendmachung vom 22.02.2011 sogar die Vergütung aller Überstunden verlangen. Daneben stehe ihr noch ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 18 Tagen zu, davon 13 aus dem Jahr 2010 übertragene Urlaubstage.

Soweit hier noch von Interesse, hat die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 14.858,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Meinung geäußert, Überstundenforderungen seien angesichts der arbeitsvertraglichen Abgeltungsregelung ausgeschlossen; im Übrigen seien sie größtenteils verfallen. Hinzu komme, dass es zu unrichtigen Aufzeichnungen und damit falschen Darlegungen gekommen sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Schlussurteil vom 24.11.2011 der Klage im Umfang von 1035,68 Überstunden und 18 Tagen Urlaubsabgeltung stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte schulde für den Zeitraum ab Januar 2010 bis Januar 2011 für insgesamt 1035,68 geleistete Überstunden eine Vergütung in Höhe von 13.246,35 €, ausgehend von einem Stundensatz von 12,79 €. Dem stehe § 5 Abs. 2 des Arbeitsvertrages nicht entgegen, weil die dort verankerte Abgeltungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei.

Die Berufung auf die Verfallklausel des § 15 des Arbeitsvertrages sei dem Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 1.612,13 € für insgesamt 18 Urlaubstage, darunter 13 zulässigerweise aus dem Jahr 2010 übertragene Tage, sei ebenfalls gegeben.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung.

Er ist der Ansicht, namentlich die Überstundenansprüche seien nach § 15 des Arbeitsvertrages verfallen. Ein treuwidriges Verhalten auf seiner Seite liege nicht vor; die Klägerin hätte ggf. rechtzeitig Rechtsrat einholen müssen.

Davon abgesehen seien die Überstunden nicht richtig aufgezeichnet worden; zudem seien sie nicht angeordnet gewesen.

Der Beklagte beantragt,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Münster vom 24.11.2011 – 1 Ca 1035/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, § 15 des Arbeitsvertrages sei intransparent, weil darin nicht der Beginn des Laufs der Verfallfrist festgelegt worden sei. In jedem Fall habe sie der Beklagte treuwidrig von der Geltendmachung der Ansprüche abgehalten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht Ansprüche auf Vergütung von Überstunden und Abgeltung von Urlaub zugesprochen.

I. Nach §§ 611 Abs. 1, 612 BGB kann die Klägerin vom Beklagten für den streitbefangenen Zeitraum von Januar 2010 bis Januar 2011 die Vergütung von insgesamt 1035,68 Überstunden in Höhe von 13.246,35 € brutto verlangen.

1. In dem Zusammenhang kann zum Umfang der angefallenen Überstunden einschließlich des zugrunde gelegten Vergütungssatzes in Höhe von 12,79 € pro Stunde zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG in vollem Umfang Bezug genommen werden auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung unter I. 2. a).

Statt in der Berufungsbegründung insoweit nur pauschal (in allen Verfahren) auf unrichtige Aufzeichnungen hinzuweisen, hätte der Beklagte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, an welcher Stelle der mehrseitigen Darlegungen des Arbeitsgerichts aus welchen Gründen von welchen unzutreffenden Stundenangaben ausgegangen worden ist.

2. Soweit der Beklagte sich im Übrigen darauf beruft, er habe keine Überstunden angeordnet, steht diese Einwendung dem klägerischen Begehren ebenfalls nicht entgegen. Denn nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. 25.05.2005 – 5 AZR 319/04 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung; zust. ErfK/Preis, 12. Aufl., § 611 BGB Rn. 492) reicht es aus, wenn Überstunden gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der anfallenden Aufgaben notwendig waren. Hier ergab sich die betriebliche Notwendigkeit, wie von der Klägerin bereits in der Klageschrift im Einzelnen dargelegt, aus der arbeitgeberseits vorgenommenen Dienstplaneinteilung, der andauernden personellen Unterbesetzung und dem zwingenden Erfordernis, die anvertrauten Patientinnen und Patienten kontinuierlich zu versorgen.

3. Ebenfalls zutreffend und vom Beklagten nicht mehr angegriffen ist das Arbeitsgericht zum Ergebnis gelangt, dass die Regelungen in § 5 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zur Abgeltung von Überstunden wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind (zuletzt BAG, 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 – NZA 2011, 1335).

4. Auch die arbeitsvertraglichen Abreden zum Verfall von Ansprüchen gemäß § 15 des Arbeitsvertrages stehen der geltend gemachten Überstundenvergütung nicht entgegen. Denn bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingung bleiben Zweifel, die gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten als Verwender gehen und gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit der Bestimmung führen.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt z.B. BAG, 13.12.2011 – 3 AZR 791/09 – DB 2012, 1155; 19.08.2010 – 8 AZR 645/09 – AP BGB § 307 Nr. 49) sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind.

Bleiben nach Erwägung dieser Umstände Zweifel, gehen diese gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BAG, 19.01.2011 – 10 AZR 738/09 – AP BGB § 307 Nr. 50 – vgl. auch BAG, 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 – NZA 2011, 1335).

Gemessen daran ergibt sich hier, dass zwar in § 15 des Arbeitsvertrages geregelt ist, dass alle beiderseitigen Ansprüche innerhalb von drei Monaten gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich zu erheben sind, weil sie andernfalls erlöschen. Ungeregelt geblieben ist aber, wann die Drei-Monats-Frist zu laufen beginnen sollte.

Zwar ist es der häufigste Fall, dass eine Verfallfrist mit dem Eintritt der Fälligkeit des Anspruchs beginnt (s. ErfK/Preis, a.a.O., §§ 194 – 218 BGB Rn. 52), um auf diese Weise schnellstens für Klarheit zu sorgen. Es kommt aber auch vor, dass die beteiligten Kreise an das Entstehen des Anspruchs, die Erteilung einer Abrechnung oder die Ablehnung durch den Gegner anknüpfen. Schließlich ist es nicht selten, dass in einschlägigen Klauseln für die Geltendmachung von Forderungen ausschließlich auf die (tatsächliche oder rechtliche) Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgestellt wird (vgl. z.B. BAG, 01.03.2006 – 5 AZR 511/05 – AP BGB § 307 Nr. 10; Schaub/Treber, 14. Aufl., § 209 Rn. 39). Dies kann sachgerecht sein, wenn ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während des Bestehens nicht mit der Notwendigkeit zur zeitnahen (schriftlichen) Geltendmachung von Ansprüchen belasten will, während er aber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglichst schnell Gewissheit haben möchte, ob noch Forderungen erhoben werden.

Angesichts dieser aufgezeigten Gestaltungsbreite kann die insoweit lückenhaft gebliebene Regelung in § 15 des Arbeitsvertrages nicht eindeutig dahingehend ausgelegt werden, dass die Drei-Monats-Frist mit der Fälligkeit der Ansprüche zu laufen beginnen sollte. Es verbleiben vielmehr Zweifel, die im Rahmen des § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten als verantwortlichem Klauselverwender gehen.

Die bestehende Unklarheit führt gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2. Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit der gesamten Vertragsbestimmung.

II. Der Anspruch auf Abgeltung von 18 Urlaubstagen in Höhe von 1.612,13 € folgt aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 7 Abs. 4 BUrlG. Insoweit kann Bezug genommen werden auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 2. b) der Gründe, die mit der Berufung nicht angegriffen worden sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

LAG Hamm, Urteil vom 01.06.2012 – 13 Sa 1877/11

LAG Hamm, Urteil vom 01.06.2012 – 13 Sa 1877/11

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Münster vom 24.11.2011 – 1 Ca 1061/11 – wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten (noch) um das Bestehen von Ansprüchen auf Überstundenvergütung und Urlaubsabgeltung.

In der Zeit ab 01.06.2010 bis zur fristlosen Eigenkündigung vom 23.03.2011 war die Klägerin als Krankenschwester bei dem Beklagten, der einen privaten Pflegedienst betreibt, tätig. Sie arbeitete mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 30 Stunden in der 6-Tage-Woche.

Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 01.12.2010 lautet auszugsweise wie folgt:

“…

§ 4 Arbeitsvergütung

Der Arbeitnehmer erhält eine monatliche Bruttovergütung von 2.200,– €.

Ein gesonderter Ausgleich für geleistete Überstunden erfolgt nicht. Diese sind mit dem Grundgehalt abgegolten.

§ 6 Urlaub

Der Urlaubsanspruch beträgt 28 Tage im Kalenderjahr.

§ 14 Verfall-/Ausschlussfristen

Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Andernfalls erlöschen sie. Für Ansprüche aus unerlaubter Handlung verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung.

…”

In der Zeit ab Juni 2010 bis Januar 2011 leistete die Klägerin insgesamt 167,33 Überstunden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird verwiesen auf die Ausführungen im arbeitsgerichtlichen Urteil unter I. 2. a) der Gründe.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie könne die Vergütung aller begehrten Überstunden verlangen. Daneben stehe ihr noch ein Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 13 Tagen zu, davon acht aus dem Jahr 2010 übertragene Urlaubstage.

Soweit hier noch von Interesse, hat die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 3.931,22 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2011 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Meinung geäußert, Überstundenforderungen seien angesichts der arbeitsvertraglichen Abgeltungsregelung ausgeschlossen; im Übrigen seien sie größtenteils verfallen. Hinzu komme, dass es zu unrichtigen Aufzeichnungen und damit falschen Darlegungen gekommen sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Schlussurteil vom 24.11.2011 der Klage im Umfang von 167,33 Überstunden und 13 Tagen Urlaubsabgeltung stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte schulde für den Zeitraum ab Juni 2010 bis Januar 2011 für insgesamt 167,33 geleistete Überstunden eine Vergütung in Höhe von 2.831,22 €, ausgehend von einem Stundensatz von 16,92 €. Dem stehe § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages nicht entgegen, weil die dort verankerte Abgeltungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei.

Die Berufung auf die Verfallklausel des § 14 des Arbeitsvertrages sei dem Beklagten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch in Höhe von 1.100,00 € für insgesamt 13 Urlaubstage, darunter acht zulässigerweise aus dem Jahr 2010 übertragene Tage, sei ebenfalls gegeben.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung.

Er ist der Ansicht, namentlich die Überstundenansprüche seien nach § 14 des Arbeitsvertrages verfallen. Ein treuwidriges Verhalten auf seiner Seite liege nicht vor; die Klägerin hätte ggf. rechtzeitig Rechtsrat einholen müssen.

Davon abgesehen seien die Überstunden nicht richtig aufgezeichnet worden; zudem seien sie nicht angeordnet gewesen.

Der Beklagte beantragt,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Münster vom 24.11.2011 – 1 Ca 1061/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, § 14 des Arbeitsvertrages sei intransparent, weil darin nicht der Beginn des Laufs der Verfallfrist festgelegt worden sei. In jedem Fall habe sie der Beklagte treuwidrig von der Geltendmachung der Ansprüche abgehalten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Arbeitsgericht hat der Klägerin zu Recht Ansprüche auf Vergütung von Überstunden und Abgeltung von Urlaub zugesprochen.

I. Nach §§ 611 Abs. 1, 612 BGB kann die Klägerin vom Beklagten für den streitbefangenen Zeitraum von Juni 2010 bis Januar 2011 die Vergütung von insgesamt 167,33 Überstunden in Höhe von 2.831,22 € brutto verlangen.

1. In dem Zusammenhang kann zum Umfang der angefallenen Überstunden einschließlich des zugrunde gelegten Vergütungssatzes in Höhe von 16,92 € pro Stunde zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG in vollem Umfang Bezug genommen werden auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung unter I. 2. a).

Statt in der Berufungsbegründung insoweit nur pauschal (in allen Verfahren) auf unrichtige Aufzeichnungen hinzuweisen, hätte der Beklagte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, an welcher Stelle der mehrseitigen Darlegungen des Arbeitsgerichts aus welchen Gründen von welchen unzutreffenden Stundenangaben ausgegangen worden ist.

2. Soweit der Beklagte sich im Übrigen darauf beruft, er habe keine Überstunden angeordnet, steht diese Einwendung dem klägerischen Begehren ebenfalls nicht entgegen. Denn nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. 25.05.2005 – 5 AZR 319/04 – AP TVG § 1 Tarifverträge: Gebäudereinigung; zust. ErfK/Preis, 12. Aufl., § 611 BGB Rn. 492) reicht es aus, wenn Überstunden gebilligt oder geduldet wurden oder jedenfalls zur Erledigung der anfallenden Aufgaben notwendig waren. Hier ergab sich die betriebliche Notwendigkeit, wie von der Klägerin bereits in der Klageschrift im Einzelnen dargelegt, aus der arbeitgeberseits vorgenommenen Dienstplaneinteilung, der andauernden personellen Unterbesetzung und dem zwingenden Erfordernis, die anvertrauten Patientinnen und Patienten kontinuierlich zu versorgen.

3. Ebenfalls zutreffend und vom Beklagten nicht mehr angegriffen ist das Arbeitsgericht zum Ergebnis gelangt, dass die Regelungen in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrages zur Abgeltung von Überstunden wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind (zuletzt BAG, 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 – NZA 2011, 1335).

4. Auch die arbeitsvertraglichen Abreden zum Verfall von Ansprüchen gemäß § 14 des Arbeitsvertrages stehen der erstmals mit Schreiben vom 22.02.2011 geltend gemachten Überstundenvergütung nicht entgegen. Denn bei der Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingung bleiben Zweifel, die gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten als Verwender gehen und gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit der Bestimmung führen.

Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt z.B. BAG, 13.12.2011 – 3 AZR 791/09 – DB 2012, 1155; 19.08.2010 – 8 AZR 645/09 – AP BGB § 307 Nr. 49) sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu legen sind.

Bleiben nach Erwägung dieser Umstände Zweifel, gehen diese gemäß § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders (BAG, 19.01.2011 – 10 AZR 738/09 – AP BGB § 307 Nr. 50 – vgl. auch BAG, 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 – NZA 2011, 1335).

Gemessen daran ergibt sich hier, dass zwar in § 14 des Arbeitsvertrages geregelt ist, dass alle beiderseitigen Ansprüche innerhalb von drei Monaten gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich zu erheben sind, weil sie andernfalls erlöschen. Ungeregelt geblieben ist aber, wann die Drei-Monats-Frist zu laufen beginnen sollte.

Zwar ist es der häufigste Fall, dass eine Verfallfrist mit dem Eintritt der Fälligkeit des Anspruchs beginnt (s. ErfK/Preis, a.a.O., §§ 194 – 218 BGB Rn. 52), um auf diese Weise schnellstens für Klarheit zu sorgen. Es kommt aber auch vor, dass die beteiligten Kreise an das Entstehen des Anspruchs, die Erteilung einer Abrechnung oder die Ablehnung durch den Gegner anknüpfen. Schließlich ist es nicht selten, dass in einschlägigen Klauseln für die Geltendmachung von Forderungen ausschließlich auf die (tatsächliche oder rechtliche) Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgestellt wird (vgl. z.B. BAG, 01.03.2006 – 5 AZR 511/05 – AP BGB § 307 Nr. 10; Schaub/Treber, 14. Aufl., § 209 Rn. 39). Dies kann sachgerecht sein, wenn ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis während des Bestehens nicht mit der Notwendigkeit zur zeitnahen (schriftlichen) Geltendmachung von Ansprüchen belasten will, während er aber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglichst schnell Gewissheit haben möchte, ob noch Forderungen erhoben werden.

Angesichts dieser aufgezeigten Gestaltungsbreite kann die insoweit lückenhaft gebliebene Regelung in § 14 des Arbeitsvertrages nicht eindeutig dahingehend ausgelegt werden, dass die Drei-Monats-Frist mit der Fälligkeit der Ansprüche zu laufen beginnen sollte. Es verbleiben vielmehr Zweifel, die im Rahmen des § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Beklagten als verantwortlichem Klauselverwender gehen.

Die bestehende Unklarheit führt gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2. Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit der gesamten Vertragsbestimmung.

II. Der Anspruch auf Abgeltung von 13 Urlaubstagen in Höhe von 1.100,00 € folgt aus § 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 7 Abs. 4 BUrlG. Insoweit kann Bezug genommen werden auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 2. b) der Gründe, die mit der Berufung nicht angegriffen worden sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.

LAG Hamm, Urteil vom 12.09.2012 – 3 Sa 308/11

LAG Hamm, Urteil vom 12.09.2012 – 3 Sa 308/11
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 03.02.2011 – 3 Ca 2933/10 – abgeändert:

Die Klage wird hinsichtlich des Antrags des Klägers auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 22.660,- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.06.2009 abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Bonus für das Jahr 2008.

Der Kläger war seit dem 01.08.1987 bei der D1 Bank AG, zuletzt in der Funktion des Executive Relationship Manager Private Wealth Management beschäftigt.

Bei der D1 Bank AG handelte es sich um die Konzernobergesellschaft des D1-Bankkonzerns.

Die D1 Bank AG wurde auf die Beklagte, die zuvor Alleinaktionärin an der D1 Bank geworden war, verschmolzen. Die Verschmelzung wurde zum 11.05.2009 durch Eintragung in das Handelsregister wirksam. Seit diesem Zeitpunkt wird die D1 Bank als Marke innerhalb der Beklagten geführt.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers endete zum 30.06.2009 durch Eigenkündigung des Klägers.

Der Kläger war AT-Mitarbeiter.

Grundlage der Beschäftigung war ein Arbeitsvertrag vom 09./17.05.2000.

Ziffer 2. des Vertrages lautet wie folgt:

„2. Bezüge

Der Mitarbeiter erhält folgende Bezüge…

b) Variable Vergütung

Eine zusätzliche Vergütung, die unter Berücksichtigung der Ertragslage der Bank individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festgelegt wird. Die Auszahlung erfolgt etwa Mitte Mai des folgenden Geschäftsjahres.

10. Sonstige Vereinbarungen

Bis zum Abschluss einer gesonderten Betriebsvereinbarung über die variable Vergütung beträgt die zusätzliche Vergütung nach Ziffer 1 b dieses Vertrages mindestens zwei Monatsgehälter. …”

Im Monat Februar 2008 schlossen die D1 Bank AG und der bei ihr bestehende Gesamtbetriebsrat rückwirkend zum 01.01.2007 eine Betriebsvereinbarung über das Bonussystem im Tarifbereich, mit der die Betriebsvereinbarung über die Einführung eines Bonussystems im Tarifbereich von September 2004 sowie eine Änderungsvereinbarung von März 2007 abgelöst wurde.

Die Grundsätze der außertariflichen Grundvergütung ergaben sich aus einer Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01.12.1999, geschlossen zwischen dem Vorstand der D1 Bank AG und dem Gesamtbetriebsrat.

Für außertarifliche Mitarbeiter mit Zielvereinbarung war als Grundlage des Zielvereinbarungssystems die Geltung der „Terms & Conditions” vereinbart.

Für das Geschäftsjahr 2007 erhielt der Kläger einen Bonusbetrag in Höhe von 40.300,00 € brutto, wie ihm von der D1 Bank AG mit Schreiben aus dem Monat März 2008 mitgeteilt worden war.

Betreffend das Bonusvolumen für das Geschäftsjahr 2008 veröffentlichte die D1 Bank AG am 28.10.2008 eine Mitteilung im Intranet an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit folgendem Wortlaut:

„Bonusvolumen 2008

Liebe Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,

wir freuen uns Ihnen mitteilen zu können, dass der Vorstand für das Kalenderjahr 2008 ein Bonusvolumen in Höhe von 100 % des Bonusvolumens 2007 – angepasst an den Mitarbeiterstand 2008 – pro Funktion und Division (exclusive DKIB Frontoffice) zugesagt hat.

Mit dieser Entscheidung verbunden ist der Dank für Ihr Engagement und Ihren Einsatz für unsere Bank im laufenden Jahr, auf den wir auch in Zukunft vertrauen.

Die Festsetzung der individuellen Bonusbeträge erfolgt wie in den vergangenen Jahren leistungsabhängig. Über die individuelle Bonusfestsetzung werden die Führungskräfte ihre Mitarbeiter rechtzeitig in einem persönlichen Gespräch informieren.

Die Auszahlung der Bonus erfolgt im Frühjahr 2009.

…”

Ob diese Mitteilung auf einer Vorstandsentscheidung der D1 Bank AG vom 02.10.2008. basierte, ist unter den Parteien streitig.

Mit Mitarbeiterbrief vom 18.02.2009 teilten der Vorstand der Beklagten und der D1 Bank AG sodann mit, dass es für 2008 keinerlei Bonuszahlungen geben werde. Für AT-Mitarbeiter entfalle der individuelle Bonus.

Der Kläger erhielt in der Folgezeit die beiden Garantiegehälter gem. Ziffer 10 seines Arbeitsvertrags (insgesamt 11.600 Euro) sowie eine Prämie für besondere Belastungen im Jahr 2008 in Höhe von 6.040 Euro.

Mit Schreiben vom 13.04.2009 behielt sich der Kläger die Geltendmachung des Restbetrages vor.

Eine Geltendmachung vom 03.12.2009 auf Anerkennung der Pflicht zur Bonuszahlung in der Höhe wie 2007 blieb erfolglos.

Die Leistungen des Klägers wurden am 30.06.2009 in einem Mitarbeitergespräch mit dem Vorgesetzten beurteilt. Die Leistungen des Klägers waren jedenfalls nicht schlechter als im Jahr 2007.

Nachdem der Kläger zunächst mit am 28.06.2010 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage Zahlung eines Bonusbetrages begehrt hatte, hat er später im Wege der Stufenklage auf erster Stufe Auskunft über die Höhe des für das Kalenderjahr 2007 gezahlten Bonusvolumens, angepasst an den Mitarbeiterbestand im Jahr 2008 begehrt.

Diesem Auskunftsantrag ist mit Teilurteil vom 04.11.2010 stattgegeben worden und die Beklagte verurteilt worden, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Höhe des den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der mit der Beklagten zum 11.05.2009 verschmolzenen D1 Bank AG für das Kalenderjahr 2007 gezahlten Bonusvolumens – angepasst an den Mitarbeiterstand 2008 – pro Funktion und Division (exklusive DKIB FrontOffice).

Mit nachfolgendem Teilvergleich vom 20.12.2010 haben die Parteien sich sodann darauf verständigt, dass ein Bonusbetrag im Falle des Bestehens eines Zahlungsanspruchs 28.700,- € brutto beträgt, wovon ein erhaltener Betrag von 6.040,- € in Abzug zu bringen ist. Etwaige Gerichtskosten sollten insoweit von der Partei zu tragen sein, die im Urteil unterliegt.

Zahlung eines Betrages von 22.600,- € brutto begehrt der Kläger nunmehr weiter.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch ergebe sich aus Ziffer 2 b des Arbeitsvertrags i. V. m. dem Schreiben des Vorstands vom 28.10.2008.

In der Erklärung vom 28.10.2008 sei eine Willenserklärung zu sehen, wobei insbesondere zu berücksichtigen sei, dass sich die Erklärung an alle Arbeitnehmer gerichtet habe.

Bei diesem Schreiben handele es sich um eine Gesamtzusage; dabei handele es sich um eine Zusage dem Grunde nach. Der Vorstand habe die Höhe des Bonusvolumens nicht nur in Aussicht gestellt, sondern verbindlich und ohne weiteren Vorbehalt zugesagt. Dieser Sichtweise stehe nicht entgegen, dass das Geschäftsjahr 2008 zu dem Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Denn dem Arbeitgeber stehe es frei, sich vorzeitig schon verbindlich über den Umfang des zur Verfügung zu stellenden Bonusvolumens festzulegen.

Für eine solche Zusage zu diesem Zeitpunkt habe es auch durchaus einen Grund gegeben. Für den Investmentbankbereich habe nämlich unwidersprochen der Vorstand bereits sehr früh einen Bonustopf bestätigt. Der Gesamtbetriebsrat habe dann in Gesprächen mit dem Vorstand darauf hingewiesen, dass es angesichts dieser Sachlage und dem extremen Einsatz der Beschäftigten im Jahr 2008 nicht hinnehmbar sei, nun beim „normalen Arbeitnehmer” zu sparen. Obwohl bereits Ende Oktober 2008 die wirtschaftliche Lage des Unternehmens schlecht gewesen sei, habe sich der Vorstand dennoch entschlossen, eine vorbehaltlose und verbindliche Zusage hinsichtlich des Bonusvolumens für 2008 abzugeben.

Selbst wenn man davon ausgehe, dass der Vorstand mit der Erklärung vom 28.10.2008 eine Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB vorgenommen habe, sei die Beklagte hieran gebunden, da eine solche nicht mehr widerrufbar sei.

Auch scheitere ein Anspruch, so hat der Kläger des Weiteren die Auffassung vertreten, nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Es sei insoweit schon fraglich, ob ein bestimmtes Geschäftsergebnis der Bank überhaupt Geschäftsgrundlage der Erklärung vom 28.10.2008 habe sein können. Was Inhalt einer Vereinbarung sei, könne nicht Geschäftsgrundlage sein.

Hierzu hat der Kläger zudem bestritten, dass sich die wirtschaftliche Lage der D1 Bank AG zwischen September 2008 und Ende 2008 tatsächlich dramatisch verschlechtert habe. Eine Verschlechterung habe sich nicht im Ertrag ergeben, sondern durch Anwendung einer anderen Bewertungsmethode z.B. hinsichtlich des Wertpapierbestandes.

Ausführungen der Beklagten zur Kernkapitalquote hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 22.660 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2009 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Mitteilung des Vorstandes vom 28.10.2008 stelle keine Gesamtzusage dar, da es schon an einem annahmefähigen Angebot fehle.

Darüber hinaus hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die D1 Bank AG habe sich durch die Mitteilung vom 28.10.2008 auch nicht im Hinblick auf die zukünftige individuelle Entscheidung über den Bonus des Klägers gebunden. Das Schreiben habe lediglich ankündigende Funktion.

Selbst wenn in der Mitteilung eine Ermessensausübung liege, sei zu berücksichtigen, dass eine Berechtigung bestanden habe, diese Ermessensentscheidung nachträglich abzuändern.

Zwar sei eine Ermessensausübung grundsätzlich unwiderruflich; es sei jedoch anerkannt, dass eine Änderung der Ermessensentscheidung oder eine Neubestimmung der Leistung geboten sein könne, falls sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse für die ursprünglich der Billigkeit entsprechende Ermessensausübung geändert hätten.

Hier habe es eine dramatische Änderung der tatsächlichen Umstände gegeben. Zum Zeitpunkt der Zusage sei nicht ersichtlich gewesen, wie sich die wirtschaftliche Situation zu einem späteren Zeitpunkt im 4. Quartal 2008 entwickelt habe.

Dies ergebe sich aus folgenden Gesichtspunkten:

Der Entschluss, der Belegschaft ein Bonusvolumen für das Geschäftsjahr 2008 in Aussicht zu stellen, sei, so hat die Beklagte behauptet, am 02.10.2008 durch den Vorstand gefasst worden. Zu diesem Zeitpunkt sei aufgrund einer Prognose aus dem Monat August 2008 davon auszugehen gewesen, dass es im Geschäftsjahr 2008 für die D1 Bank AG zu einem negativen Ergebnis aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit in Höhe von rd. 1,5 Milliarden Euro kommen werde. Vor dem Hintergrund der anstehenden Fusion mit der Beklagten habe der Vorstand der D1 Bank es zum damaligen Zeitpunkt für vertretbar gehalten, ein Bonusvolumen zu versprechen, dass dem des Vorjahres entspreche.

Danach habe sich die wirtschaftliche Entwicklung deutlich verschlechtert. Eine Prognose mit Stand vom 26.11.2008 habe ergeben, dass mit einem negativen operativen Ergebnis in Höhe von rd. 3,5 Milliarden Euro zu rechnen sei. Das vorläufige tatsächliche Ergebnis mit Stand vom 04.02.2009 habe dann ein negatives operatives Ergebnis in Höhe von 6,468 Milliarden Euro, das endgültige Ergebnis habe ein negatives operatives Ergebnis in Höhe von 6,560 Milliarden Euro ergeben. Der Verlust im operativen Bereich habe sich daher auf um mehr als das Vierfache des ursprünglich prognostizierten Betrages entwickelt. Von dem erheblichen Rückgang des Geschäftsergebnisses seien alle Geschäftsbereiche der D1 Bank betroffen gewesen, wobei die Investmentbanksparte allerdings die höchsten Verluste zu verantworten gehabt habe.

Richtigerweise trage der Kläger vor, dass die D1 Bank für Mitarbeiter aus dem Bereich der Investmentbank im August einen Bonuspool beschlossen habe. Diese Maßnahme habe jedoch einen besonderen Hintergrund gehabt. Sie habe auf Veranlassung der britischen Finanzaufsicht FSA für die Investmentbank DKIB, soweit sie deren Aufsicht unterstanden habe, ein Programm erarbeitet, um die Mitarbeiterstabilität der Investmentbanksparte DKIB aufrecht zu erhalten. Aufgrund des dramatischen Verlustes der D1 Bank habe die Bank jedoch auch den ursprünglich vorgesehenen Bonuspool gekürzt, die Mitarbeiter hätten nur 10 %, des unter Vorbehalt festgesetzten Betrages erhalten, mindestens aber ein Monatsgehalt.

Diese dramatische Verschlechterung gegenüber der Prognose von August 2008 sei für die D1 Bank nicht vorhersehbar gewesen. Ein wesentlicher Grund für die unsicheren und späten Ergebnisprognosen sowie der verzögerten Feststellung des Jahresabschlusses der D1 Bank AG hätten an illiquiden Wertpapierpositionen gelegen, welche die D1 Bank AG in einem ganz erheblichen Umfang gehalten habe. Zutreffend sei insoweit, dass die Unsicherheit der Ergebnisprognosen zum Teil aus der Bewertung der illiquiden Wertpapiere hergerührt hätte. Die dramatische Lage der D1 Bank sei dabei auch vor dem Hintergrund der Entwicklung der Kernkapitalquote zu betrachten. Diese habe sich in einem Bereich bewegt, der als kritisch anzusehen gewesen sei. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass sie zur Stärkung der Kernkapitelquote der D1 Bank zusätzliches Kapital in Höhe von 4 Milliarden Euro zugeführt habe. Damit habe sichergestellt werden sollen, dass die Kernkapitalquote der D1 Bank dauerhaft die aufsichtsrechtlichen Mindestanforderungen erfülle.

Sie selbst wiederum habe unwidersprochen in zwei Tranchen eine Unterstützung von insgesamt 18,2 Milliarden Euro des Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung in Anspruch genommen. Neben der öffentlichen Diskussion über Bonuszahlungen sei auch die Entwicklung des gesamtwirtschaftlichen Umfeldes von erheblicher Bedeutung für die Entscheidung, keine Bonuszahlungen zu leisten, gewesen. Die globale Finanzmarktkrise habe zum Ende des Jahres 2008 dramatische Höhepunkte erreicht. Ohne finanzielle Unterstützung Dritter sei die D1 Bank nicht lebensfähig gewesen.

Zur Neubestimmung des Bonusvolumens sei sie ihrer Meinung nach darüber hinaus aus dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage aufgrund der dargestellten wirtschaftlichen Entwicklung berechtigt gewesen.

Mit Schlussurteil vom 03.02.2011 hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger 22.600,- € brutto nebst Zinsen zu zahlen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch auf Zahlung eines Bonus für das Jahr 2008 ergebe sich zwar nicht aus einer Gesamtzusage der D1 Bank AG, wohl aber aus § 611 Abs. 1 BGB und dem Arbeitsvertrag i. V. m. der Erklärung des Vorstands der D1 Bank AG vom 28.10.2008.

Die Mitteilung des Vorstands der D1 Bank AG vom 28.10.2008 stelle eine Willenserklärung dar und nicht eine bloße unverbindliche Mitteilung mit lediglich ankündigender Funktion. Die Mitteilung vom 28.10.2008 erfüllt alle Merkmale einer Willenserklärung.

Die Mitteilung vom 28.10.2008 stelle zwar keine Gesamtzusage dar, ein Anspruch ergebe sich aus seinem Arbeitsvertrag i. V. m. der verbindlichen Zusage vom 28.10.2008, ein Bonusvolumen für 2008 zur Verfügung zu stellen, das – angepasst an den Mitarbeiterstand im Jahr 2008 – 100 % dem Bonusvolumen für 2007 zu Grunde legt.

Mit Ziffer 2 des Arbeitsvertrags sei ein Leistungsbestimmungsrecht zwischen den Parteien vereinbart worden, § 315 BGB. Die D1 Bank AG habe in ihrer Mitteilung vom 28.10.2008 ein Bonusvolumen zugesagt und damit die Leistungsbestimmung im Hinblick auf den Punkt „Ertragslage der Bank” getroffen. Sie habe das Leistungsbestimmungsrecht dem Grund nach abschließend ausgeübt.

Von dieser Leistungsbestimmung habe der Vorstand der D1 Bank AG entgegen der Auffassung der Beklagten in der Folgezeit nicht mehr abrücken können.

Ermessensentscheidungen i. S. v. § 315 BGB seien bindend. Eine Änderung der Ermessensentscheidung komme vorliegend nicht in Betracht. Habe der zur Leistungsbestimmung Berechtigte für eine einmalige Zahlung den Dotierungsrahmen festgelegt, bestehe kein Grund, aus Gründen der Billigkeit eine Neubestimmung zu gestatten. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn die Bestimmung der Leistung bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, zu dem eine Notwendigkeit für eine solche Zusage noch gar nicht bestand. Alleine die – nach dem streitigen Beklagtenvortrag später eingetretene – fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit könne einen Ausschluss dieser Ansprüche nicht rechtfertigen.

Auch über die Grundsätze vom Wegfall der Geschäftsgrundlage habe sich die D1 Bank AG nicht von der Leistungsbestimmung lösen können. Die Voraussetzungen, unter denen ein Vertrag nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage angepasst werden könne, lägen nicht vor.

Gegen das unter dem 15.02.2011 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Beklagte unter dem 24.02.2011 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.05.2011 unter dem 09.05.2011 begründet.

Zutreffend habe das Arbeitsgericht zwar das Vorliegen einer Gesamtzusage verneint, zu Unrecht aber angenommen, sie habe durch die Mitteilung vom 28.10.2008 ihr Leistungsbestimmungsrecht dem Grunde nach ausgeübt.

Die arbeitsvertragliche Regelung enthalte ein Leistungsbestimmungsrecht unter Berücksichtigung zweier Elemente, gleichwohl sei die Ermessensauübung einstufig ausgestaltet. Daher stelle sich die Festsetzung eines Bonusvolumens lediglich als interne Vorbereitungshandlung dar. Die Mitteilung sei daher auch nicht als Willenserklärung einzustufen, sondern lediglich als unverbindliche Ankündigung eines Bonusvolumens gegenüber der gesamten Belegschaft. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Festlegung eines Bonusvolumens für die verschiedenen Mitarbeitergruppen unterschiedliche Bedeutung wegen der Unterschiedlichkeit der einer Bonuszahlung zu Grunde liegenden Regelungen gehabt habe. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Vorstand eine Erklärung habe abgeben wollen, die für einen Teil der Belegschaft ein Bonusvolumen verbindlich festlege, für einen anderen Teil überhaupt keine rechtliche Bedeutung habe.

Zudem scheitere eine Leistungsbestimmung schon daran, dass eine Bonusfestsetzung unmittelbar gegenüber dem Kläger vorzunehmen gewesen sei, dazu gehöre aber auch die Mitteilung der Höhe einer Zahlung.

Selbst wenn in der Mitteilung eine Ermessensausübung liege, sei sie infolge der von ihr dargestellten nicht vorhersehbaren Änderung der wirtschaftlichen Lage, so verbleibt die Beklagte bei ihrer Auffassung, berechtigt gewesen. Eine Abänderungsmöglichkeit sei nicht auf wiederkehrende Leistungen beschränkt.

Ebenso verbleibt die Beklagte bei ihrer Auffassung, jedenfalls über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu einer Abänderung berechtigt gewesen zu sein. Das Ergebnis der D1 Bank sei dabei Geschäftsgrundlage der Mitteilung vom 28.10.2008 gewesen.

Zudem verweist die Beklagte darauf, dass das Bundesarbeitsgericht über einen identischen Sachverhalt bereits mit Urteil vom 12.10.2011 im Verfahren 10 AZR 165/11 entschieden und einen Anspruch eines AT-Mitarbeiters ohne Zielvereinbarung verneint habe.

Die Beklagte beantragt,

das Schlussurteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 03.02.2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil.

Richtig sei, dass die Beklagte bei der jährlichen Festlegung der Bonuszahlung zwei Elemente bewerten müsse. Dabei sei es unerheblich, ob zuerst ein Bonusvolumen festgesetzt werde und dann individuelle Leistungsgesichtspunkte zusammengetragen würden; ebenso sei es unerheblich, ob es sich bei der Festlegung des Bonusvolumens um eine interne Vorbereitungshandlung handele. Denn jedenfalls stehe es der Bank frei, diese grundsätzlich nur interne Vorbereitungshandlung separat zu veröffentlichen und sich damit zu verpflichten, das Element der Ertragslage in Form des zugesagten Bonus zu berücksichtigen.

Insoweit verbleibt der Kläger bei seiner Auffassung, die Erklärung vom 28.10.2008 stelle eine Willenserklärung dar, mit der ein bestimmtes Bonusvolumen zugesagt worden sei. Inhalt der Willenserklärung sei nur nicht die Festlegung des individuellen Anteils am Bonusvolumen.

Eine Verbindlichkeit sei dabei jedenfalls gegeben, egal, ob es sich um eine Gesamtzusage oder eine Leistungsbestimmung nach § 315 BGB handele. Richtigerweise sei aber das Vorliegen einer Gesamtzusage anzunehmen. Sei es eine Leistungsbestimmung, sei das Ermessen bezüglich des Kriteriums der Ertragslage ausgeübt worden. Eine Abänderung komme insoweit nur bei wiederkehrenden Leistungen in Betracht.

Ohnehin hätten sich die tatsächlichen Voraussetzungen nicht unvorhersehbar im nachfolgenden Zeitraum geändert. Der Kläger bestreitet insoweit weiterhin, die wirtschaftliche Situation habe sich zwischen 28.10.2008 oder 02.10.2008 und 31.12.2008 unvorhersehbar verschlechtert. Ebenso bestreitet der Kläger mit Nichtwissen, der Vorstand habe die zugrunde liegende Entscheidung am 02.10.2008 getroffen und der Entscheidung habe eine Prognose vom 20.08.2008 mit einem negativen operativen Ergebnis von 1,533 Mrd. € zugrunde gelegen. Eine mögliche Verschlechterung der Ertragslage sei jedenfalls lediglich auf die Anwendung verschiedener Bewertungsmethoden zurückzuführen. Ausführungen zur Kernkapitalquote bestreitet der Kläger weiterhin mit Nichtwissen.

Eine Störung der Geschäftsgrundlage habe das Arbeitsgericht zudem zutreffend verneint.

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.10.2011 im Verfahren 10 AZR 165/11 sei nicht zu folgen: Es treffe nicht zu, dass eine Selbstbindung bei nachträglich veränderten Umständen keine Bindung mehr sei. Diese Rechtsprechung widerspreche auch der Rechtsprechung des 3. und 5. Senats.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch begründet.

A.

Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen nicht.

Die Berufung ist statthaft gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG.

Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 517 ff. ZPO.

B.

Die Berufung der Beklagten ist auch begründet.

Der Kläger hat weder einen Anspruch aus einer Gesamtzusage, noch aus Ziffer 2.b) des Arbeitsvertrages in Verbindung mit der Mitteilung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 28.10.2010.

I. Das Schreiben der Rechtsvorgängerin vom 28.10.2010 stellt jedenfalls keine Gesamtzusage dar.

1. Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung des in der Gesamtzusage liegenden Angebots wird nicht erwartet, ihrer bedarf es auch nicht. Das in der Gesamtzusage liegende Angebot wird über § 151 BGB ergänzender Inhalt des Arbeitsvertrages (BAG 18.03.2003, EzA BetrAVG § 1 Ablösung Nr. 39; BAG 28.06.2006, EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 7).

2. Dafür, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Bekanntgabe des Bonusvolumens gegenüber einem Teil der Beschäftigten eine selbstständige, von den arbeitsvertraglichen und betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen unabhängige Grundlage für einen Bonusanspruch schaffen wollte, gibt die abgegebene Erklärung keine Anhaltspunkte (BAG 12.10.2011, 10 AZR 165/11).

Dies hat die Kammer im Verfahren 3 Sa 854/10 hinsichtlich der Klage einer Tarifbeschäftigten bereits auch so gesehen.

II. Der Kläger hat aber auch keinen Anspruch aus Ziffer 2.b) seines Arbeitsvertrages in Verbindung mit der Mitteilung der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 28.10.2008, weil bei der späteren Festsetzung des geringeren Bonusvolumens billiges Ermessen gemäß § 315 BGB gewahrt worden ist.

1. Unter den Parteien besteht kein Streit darüber, dass nach den vertraglichen Regelungen der Parteien die zusätzliche variable Vergütung unter Berücksichtigung der Ertragslage der Rechtsvorgängerin der Beklagten individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festzulegen war. Die Regelungen überlassen damit der Arbeitgeberin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB.

2. Eine Bestimmung entspricht billigem Ermessen, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Ob dies geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (BAG 24.02.2011, DB 2011, 2094; BAG 28.09.1977, EzA TVG § 4 Rundfunk Nr. 3; BAG 25.10.1989, EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 9, jeweils zur entsprechenden Bestimmung des § 315 BGB ).

Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber seine Entscheidung trifft (BAG, 15.09.2009, EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

3. Soweit die Parteien im vorliegenden Verfahren darüber streiten, ob mit der Mitteilung vom 28.10.2008 überhaupt eine Willenserklärung abgegeben worden ist, ob damit eine Leistungsbestimmung im Sinne des § 315 BGB getroffen worden ist und die Beklagte berechtigt war, von einer möglichen Selbstbindung durch nachträgliche Umstände abzugehen, hat das Bundesarbeitsgericht zu dem identischen Sachverhalt bereits eine Entscheidung im Verfahren 10 AZR 165/11 getroffen.

Danach

– hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten noch keine verbindliche Leistungsbestimmung für einen Bonus in 2008 durch Bekanntgabe einer Vorstandsentscheidung mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 über ein Bonusvolumen in Höhe des Bonusvolumens 2007 i.S.v. § 315 BGB vorgenommen, weil sich aus der Höhe des Volumens für den Kläger die Höhe seines individuellen Bonus weder ganz noch teilweise bestimmen lässt, es sich bei der Festlegung des Volumens lediglich um einen – nach den anwendbaren Regelungen nicht notwendigen – Faktor handelt, der in die spätere Leistungsbestimmung einzubeziehen ist,

– ist die Festsetzung des Bonusvolumens und deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer zwar nicht ohne rechtliche Bedeutung, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten sich dadurch verpflichtet hat, dieses Bonusvolumen bei der Ausübung ihres Ermessens als einen wesentlichen Faktor zugrunde zu legen.

– hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten alle nach der vertraglichen und betriebsverfassungsrechtlichen Regelung wesentlichen Umstände in ihre Abwägung einbezogen und angemessen gewichtet.

– musste die Rechtsvorgängerin zunächst die Zusage eines Bonusvolumens in Höhe des Volumens des Jahres 2007 als wesentlichen Umstand in ihre Erwägungen einbeziehen und war daher durch ihre Zusage gehindert, von diesem Volumen als Ausgangsbasis für die Bestimmung des individuellen Bonus abzuweichen, ohne dass dafür besonders gewichtige Umstände vorlagen.

– liegen solche Umstände aber mit einem negativen operativen Ergebnis von 6,56 Mrd. Euro vor, weil es sich dabei sich nicht nur um ein negatives Ergebnis, von dessen Ausgleich im Folgejahr auszugehen war und das eine Kürzung der Bonuszahlungen verzichtbar erscheinen ließ, handelt, sondern auch die Zufuhr von Kapital in Höhe von 4 Mrd. Euro durch die Beklagte, die wiederum Mittel im Umfang von etwa 18,2 Mrd. Euro aus dem SoFFin in Anspruch nahm, deutlich macht , dass es sich nicht um eine Situation im Rahmen des normalen Geschäftsverlaufs oder üblicher Schwankungsbreiten handelte. Diese Ausnahmesituation lässt es auch unter Berücksichtigung der Leistung des Klägers nicht unangemessen erscheinen, den auszuschüttenden Bonusanspruch gegenüber dem zugesagten Volumen zu reduzieren

Die Kammer schließt sich den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts insoweit an.

4. Die Ausführungen des Klägers im Berufungsverfahren können zu keiner anderen Beurteilung führen.

a) Dabei ist es unerheblich, von wann der Vorstandsbeschluss der Rechtsvorgängerin der Beklagten herrührt, der der Mitteilung vom 28.10.2008 zugrunde lag; jedenfalls ergibt sich aus der Natur der Sache, dass er von einem Datum vor dem 28.10.2008 herrührt.

b) Ebenso ist es unerheblich, worauf die Entwicklung der Ertragslage zum Zeitpunkt der Ausübung des Ermessens mit der Festsetzung des Bonus für 2008 zurückzuführen ist: Selbst wenn dies auf eine andere Bewertung insbesondere illiquider Mittel zurückzuführen ist, spiegelt das endgültige Jahresergebnis die maßgebliche Ertragslage wieder, die sich mehr als bedrohlich darstellte.

Im Übrigen bleibt auch insoweit zu berücksichtigen, dass unwidersprochen erhebliches Kapital durch die Beklagte zugeführt werden musste und diese wiederum erhebliche Mittel aus dem SoFFin in Anspruch genommen hat.

c) Zwar mag es weiterhin überlegenswert sein, von einer nachträglichen Änderung der tatsächlichen Umstände hinsichtlich der Entwicklung der Ertragslage zu sprechen, wenn bereits zum Zeitpunkt der Erklärung nicht nur ein erhebliches negatives Ergebnis zu prognostizieren war, darüber hinaus offenkundig eine völlig unsichere Lage der Finanzmärkte gegeben war und gleichwohl eine Erklärung zum Bonusvolumen abgegeben wird:

Die Kammer will sich gleichwohl den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts anschließen.

d) Ein Abweichen von der Entscheidung ist auch nicht deswegen geboten, weil nach Auffassung des Klägers die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts von der Rechtsprechung anderer Senate abweicht. Es ist davon auszugehen, dass Fragen der Bindungswirkung an eigene vorhergehende Erklärungen berücksichtigt worden sind.

C.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger als unterlegene Partei nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Dabei waren infolge der Vereinbarung im Teilvergleich auch insoweit die Kosten dem Kläger aufzuerlegen.

Gründe für die Zulassung der Revision bestanden nicht, nachdem das Bundesarbeitsgericht die maßgeblichen Rechtsfragen bereits mit der angesprochenen Entscheidung vom 12.10.2011 entschieden hat.

LAG Hamm, Urteil vom 28.11.2012 – 5 Sa 263/12

LAG Hamm, Urteil vom 28.11.2012 – 5 Sa 263/12

Werden anlässlich eines Vertretungsfalles zwei befristete Arbeitsverhältnisse begründet, reicht es für den Nachweis der mittelbaren Vertretung nicht aus, wenn die vertretene Kraft im Arbeitsvertrag der Vertretungskraft namentlich bezeichnet ist, um den Kausalzusammenhang zwischen der Befristung und dem befristen Ausfall herzustellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Tätigkeiten der vertretenen Kraft nicht durch die befristet beschäftigte Mitarbeiterin vertreten wird, sondern durch die weitere anlässlich des Vertretungsfalles eingestellte befristet beschäftigte Mitarbeiterin.

Dies gilt auch dann, wenn die weitere befristet beschäftigte Mitarbeiterin mit einer Befristung ohne Sachgrund gem. § 14 Abs. 2 TzBfG für zwei Jahre erfolgt ist und es daher auch keiner ausdrücklichen Zuordnung bedurfte. Wird nämlich ein weiterer Arbeitnehmer zur Erledigung der von dem vorübergehend verhinderten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten befristet eingestellt, hat der Arbeitgeber einen Befristungsfall zum Anlass für zwei Einstellungen zweier befristet beschäftigter Arbeitnehmer genommen. In diesem Fall fehlt die Kausalität zwischen dem Verhinderungsfall und der befristeten Beschäftigung. (im Anschluss an BAG, Urt. v. 25.03.2009, 7 AZR 59/08, AP Nr. 58 zu § 14 TzBfG )
Tenor

Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 27.01.2012 – 4 Ca 1769/11 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristungsabrede.

Die am 23.10.1984 geborene Klägerin ist aufgrund verschiedener befristeter Arbeitsverträge seit dem 18.06.2008 bei dem Landesbetrieb Wald & Holz beschäftigt.

Der erste Arbeitsvertrag sah eine sachgrundlose Befristung für die Zeit vom 18.06.2008 bis zum 30.06.2009 vor. Anschließend wurde die Klägerin aufgrund weiteren sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages bis zum 17.06.2010 weiterbeschäftigt. Ab dem 18.06.2010 wurde die Klägerin als Teilzeitbeschäftigte weiterbeschäftigt, befristet für die Dauer der Stundenreduzierung einer Mitarbeiterin B1, längstens bis zum 30.09.2010.

Mit Wirkung zum 10.08.2010 wurde die Klägerin als vollbeschäftige Mitarbeiterin für die Dauer der Mutterschutzfrist, der Elternzeit und des Urlaubs einer Frau R1 weiterbeschäftigt, längstens bis zum 31.08.2011. Durch weiteren Änderungsvertrag vom 11.05.2011 wurde für die Dauer der Elternzeit der Frau R1 befristet bis zum 31.01.2012 eine Weiterbeschäftigung der Klägerin als Vollzeitkraft vereinbart.

Tatsächlich hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt Aufgaben der Frau R1 übernommen. Die Aufgaben der Frau R1 wurden – zumindest teilweise – einer zum 15.01.2011 neu eingestellten Frau D1 übertragen. Die Aufgaben der Klägerin selbst sind seit Beginn ihrer Tätigkeit bei dem beklagten Land im Jahre 2008 weitestgehend gleich geblieben. Sie verwaltet die Poststelle, führt die Kranken- und Schwerbehindertenkartei, nimmt Meldungen an das LBV vor und vertritt verschiedene Kolleginnen im Team Personal/Organisation in deren Abwesenheit.

Auf das Arbeitsverhältnis finden die Bestimmungen des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) sowie Tarifverträge, die den TV-L und den TVÜ-Länder ergänzen, ändern oder setzen, Anwendung. Sie ist in die Entgeltgruppe 5 TV-L eingruppiert. Entsprechend der Stufe 3 dieser Entgeltgruppe beläuft sich das monatliche Bruttogehalt der Klägerin auf ca. 2.100,- €. Die in Elternzeit befindliche Frau R1 ist eingruppiert in die Entgeltgruppe 6 Stufe 4. Ihr waren in der Vergangenheit zugewiesen Tätigkeiten im Rahmen der IT-Beschaffung, der Belegerfassung der Zentrale, Anlagenbuchhaltung, Einführung des digitalen Dienstausweises sowie vertretungsweise Übernahme von Aufgaben des Teamleiters wegen dessen Personalratsfreistellung.

Mit der am 17.10.2011 beim Arbeitsgericht Münster eingegangenen Klage hat die Klägerin den unbefristeten Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses geltend gemacht.

Sie hat die Auffassung vertreten, die vereinbarte Befristung sei unwirksam. Der Sachgrund der Befristung habe tatsächlich nicht bestanden, da die Klägerin Frau R1 weder unmittelbar noch mittelbar vertreten habe. Eine Vertretungskette von Frau R1 aus sei auch über mehrere Mitarbeiter bis zur Klägerin nicht gegeben. Die Tätigkeiten der Frau R1 und die der Klägerin seien überdies nicht vergleichbar, was sich bereits aus der unterschiedlichen Eingruppierung ergäbe.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung zum 31.01.2012 nicht beendet ist,

das beklagte Land zu verurteilen, die Klägerin im Fachbereich I im Team Personal zu im Übrigen unveränderten Arbeitsbedingungen tatsächlich über den 31.01.2012 hinaus weiter zu beschäftigen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei entsprechend der Befristungsabrede beschäftigt worden. Nachdem die Mitarbeiterin R1 im Februar 2010 angezeigt habe, dass sie ab dem 11.08.2010 in Mutterschutz gehen werde, sei ein Vertretungskonzept erarbeitet worden. Dieses habe unter anderem die Einstellung einer externen Ersatzkraft vorgesehen. In diesem Zusammenhang sei Frau D1 sachgrundlos eingestellt und die Klägerin mit dem Sachgrund der Vertretung für die Elternzeit der Frau R1 weiterbeschäftigt worden. Damit sich nicht sowohl die Klägerin als auch Frau D1 in neue Aufgaben einarbeiten mussten, habe man sich entschieden, die Klägerin bei ihren bisherigen Aufgaben zu belassen und Frau D1 die Tätigkeiten der Frau R1 zuzuweisen. Ohne diese Vertretungskette hätte man neben der Frau D1 eine zweite Person einstellen müssen, wenn die Klägerin nach Ablauf der vorherigen Befristung ausgeschieden wäre. Die Tätigkeiten, die von der Klägerin auf der einen Seite und von Frau R1 auf der anderen Seite verrichtet worden seien, seien gleichwertig. Maßgeblich sei hier nicht, dass Frau R1 im Verhältnis zu ihrer Arbeit zu hoch eingruppiert sein könnte.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Hierzu hat es ausgeführt, die Befristungsabrede in dem allein der Befristungskontrolle unterliegenden letzten Vertrag vom 11.05.2011 sei rechtsunwirksam, da nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sei Diese sei nicht durch den Sachgrund der Vertretung gemäß § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt. Der Sachgrund für die Befristung liege in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis stehe und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechne. Damit bestehe an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis.

Der Sachgrund der Vertretung setze dabei nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertrete und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledige. Der vorübergehende Ausfall einer Stammkraft und die befristete Beschäftigung des Vertreters ließen die Vertretungs- und Umsetzungsbefugnis des Arbeitgebers unberührt . Ein Vertretungsfall im Sinne des § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG liege auch bei einer mittelbaren Vertretung vor. Bei einer solchen würden die Aufgaben des vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers ganz oder teilweise anderen Arbeitnehmern übertragen, deren Aufgaben vom Vertreter erledigt würden. Es müsse dabei jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolge, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entstehe. Fehle dieser Kausalzusammenhang, sei die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Dieser Kausalzusammenhang habe vom insoweit darlegungspflichtigen Land nicht dargestellt werden können. Vielmehr habe es eingeräumt, dass die neu eingestellte Frau D1 Teile der Tätigkeiten der vorübergehend ausgefallenen Mitarbeiterin übernommen habe, während die Klägerin weiterhin die Tätigkeiten verrichtet habe, die sie auch in der Vergangenheit bereits verrichtet habe und man für den Fall der Nichtfortsetzung des befristeten Arbeitsverhältnisses der Klägerin, neben Frau D1 eine weitere Kraft habe einstellen müssen. Damit habe es verdeutlicht, dass es einen Kausalzusammenhang zwischen dem vorübergehenden Ausfall der Mitarbeiterin R1 und der Weiterbeschäftigung der Klägerin nicht gebe. Die Tätigkeiten, die die Klägerin bereits in der Vergangenheit – als auch Frau R1 tätig gewesen sei – ausgeübt habe, fielen weiterhin an und hätten, wenn die Klägerin nicht weiterbeschäftigt worden wäre, durch eine neu einzustellende Person verrichtet werden müssen. Mit dem Ausfall der Frau R1 habe dies nichts zu tun.

Das beklagte Land könne sich auch nicht auf eine generelle Neuverteilung der Tätigkeiten berufen. Unter Berufung auf eine Entscheidung des LAG Brandungen hat es die Auffassung vertreten, dass es an einer tatsächlichen Neuverteilung der Arbeitsaufgaben fehle, wenn der mehrfach befristet Beschäftigte mit Abschluss des letzten Arbeitsvertrages seine bisherigen Arbeitsaufgaben fortführe. Unerheblich sei es dabei, ob bei anderen Beschäftigten im Rahmen einer behaupteten mittelbaren Vertretung eine Umorganisation von Arbeitsaufgaben tatsächlich stattfinde (vgl. LAG Berlin-Brandenburg Urteil vom 01.06.2011 15 Sa 712/11).

Bedenken hinsichtlich des erforderlichen Kausalzusammenhanges bestünden auch insoweit, als nicht ersichtlich sei, dass das beklagte Land rechtlich in der Lage gewesen wäre, der vertretenen Frau R1 die Aufgaben der Klägerin zuzuweisen, was aber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes Voraussetzung für die Annahme einen Kausalzusammenhangs sei, da Frau R1 tariflich höher eingruppiert sei als die Klägerin und Anspruch auf Beschäftigung entsprechend ihrer Vergütungsgruppe habe. Soweit das beklagte Land pauschal vorgetragen habe, Frau R1 sei möglicherweise unzutreffend eingruppiert, könne dies für die Annahme der für den Kausalzusammenhang erforderlichen Vergleichbarkeit nicht ausreichen. Aufgrund des Obsiegens mit der Befristungsklage sei auch der Anspruch auf tatsächliche Weiterbeschäftigung begründet.

Gegen dieses ihm am 06.02.2012 zugestellte Urteil hat das Beklagte Land mit am 17.02.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 17.02.2012 Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 06.05.2012 mit am Montag, 07.05.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 07.05.2012 begründet.

Es ist der Ansicht, dass eine mittelbare Vertretung gegeben sei, da diese auch dann gegeben sei, wenn sie im zukünftigen Umfeld des Vertretenen erfolgt. Im Streitfall sei das Aufgabengebiet der Mitarbeiter so weit gefasst, dass Frau R1 nunmehr Aufgaben wahrnehme, die auch dem Tätigkeitsbereich der Klägerin unterfallen könnten. So sei die Tätigkeit der Klägerin nicht in allen Verträgen spezifiziert, vielmehr sei Voraussetzung der Anstellung das Bestehen der Abschlussprüfung zur Kauffrau für Bürokommunikation gewesen, die Parteien seien daher von einer Anstellung als “allgemeine Sekretärin” ausgegangen. Sie habe Arbeiten erledigen sollen, die gerade anfielen, sei es aufgrund der Vertretung der Frau R1 oder aufgrund Notwendigkeit wegen Arbeitsanfalls. Soweit das Arbeitsgericht darauf abstelle, dass eine Vertretung schon daran scheitere, dass Frau D1 mit den Arbeiten der Frau R1 betraut worden sei, stehe dies mit der neueren Rechtsprechung des EuGH nicht im Einklang, welche betone, dass der Arbeitgeber bei der Wahl der Mittel der Vertretung und Organisation frei sei. Der Verweis auf die Rechtsprechung des LAG Berlin-Brandenburg greife vorliegend nicht, da auch nach der Rechtsprechung des LAG Berlin-Brandenburg von einer mittelbaren Vertretung ausgegangen werden könne, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag eine gedankliche Zuordnung zu der zu vertretenden Stammkraft ersehen ließe, was vorliegend gegeben sei. Da die Klägerin ebenso wie Frau R1 allgemein als Kauffrau für Bürokommunikation beschäftigt sei. Eine Vergleichbarkeit der Klägerin mit Frau R1 scheitere auch nicht an den unterschiedlichen Vergütungsgruppen. Unter Berufung auf das Urteil BAG 7 AZR 232/05 sei eine Vergleichbarkeit gegeben, wenn bei der Stammkraft zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfielen, die den Anforderungen der Vergütungsgruppe der Vertretenen entsprächen. Die Tätigkeit der Frau R1 sei nach ihrer Rückkehr zu etwas mehr als der Hälfte mit den Tätigkeiten der Klägerin vergleichbar, wenn man auf Sekretariatsdienstleistungen abstellte. Es sei absehbar, dass Frau R1 aufgrund von Umorganisationen in Teilen Aufgaben der Frau D1 übernehmen werde; ein weiterer Teil von Arbeiten im erforderlichen Umfang sei den Tätigkeiten der Klägerin zuzuordnen.

Das beklagte Land beantragt,

Das Urteil des ArbG Münster vom 27.01.2012 zum Aktenzeichen 4 Ca 1769/11 abzuändern und die Klage abzuweisen

Die Klägerin beantragt,

Die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichtes und verweist darauf, dass für die Frage des Kausalzusammenhangs für die Vertretung nicht ausschlaggebend sei, ob die Beschäftigten “im weiten Feld der Sekretariatsdienstleistungen” tätig seien. Vielmehr hätten beide Beschäftigte spezifische Tätigkeiten ohne die geringsten Überschneidungen, Frau R1 sei auch nie in der Poststelle eingesetzt worden. Auch reiche eine nur teilweise Übernahme der Tätigkeiten durch Frau R1 nicht aus. Hinsichtlich der konkreten Aufgaben und deren Änderung sei der Vortrag auch unsubstantiiert. Das Urteil des EuGH sei für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung, da dort eine grundsätzlich zulässige Befristung und damit die Frage vorlag, ob diese gleichwohl aufgrund einer Vielzahl vorangegangener Befristungen wegen Unzumutbarkeit unwirksam sei. Das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg stütze die Auffassung des Arbeitsgerichtes im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten, da auch danach die Zuordnung des Vertreters zu einem Vertretenen eine notwendige Voraussetzung für die Wirksamkeit der Vertretung sei, keinesfalls jedoch eine hinreichende Bedingung. Dass die Tätigkeiten der Klägerin Frau R1 aufgrund der vorhandenen Eingruppierung übertragen werden könnten, sei nicht substantiiert dargetan.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Gründe

I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden.

II. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der Klage in dem den Gegenstand der Berufung bildenden Umfang stattgegeben. Die Befristung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses war nicht wirksam vereinbart; ein Fall der auch nur mittelbaren Vertretung gem. § 14 Abs. 1 Ziff.3 TzBfG lag nicht vor. Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht somit gem. § 16 TzBfG unbefristet fort, weshalb das beklagte Land auch zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung der Klägerin verpflichtet ist. Die Berufungskammer folgt zunächst der Begründung des Arbeitsgerichtes und macht sich diese nach § 69 Abs. 2 ArbGG zu eigen, weshalb von einer wiederholenden Darstellung abgesehen wird.

Das Berufungsvorbringen veranlasst folgende ergänzende Ausführungen:

II.1 Grundsätzlich bedarf die Befristung eines Arbeitsverhältnisses, soweit nicht die Besonderheiten des § 14 Abs. 2 TzBfG vorliegen, eines sachlichen Grundes entsprechend § 14 Abs. 1 TzBfG, da Leitbild des Arbeitsrechtes unverändert das unbefristete Beschäftigungsverhältnis darstellt. Ein solcher sachlicher Grund ist gem. § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 TzBfG u.a. dann gegeben, wenn ein Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen beschäftigt wird. Bei Vertretungsbefristungen liegt der Grund für die Befristung darin, dass der Arbeitgeber bereits auf Dauer an einen Arbeitnehmer gebunden ist, welcher vorübergehend an der Arbeitsleistung gehindert ist und mit dessen Rückkehr gerechnet wird, weshalb der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters vorübergehender Natur ist.

Zwischen den Parteien war unstreitig, dass eine unmittelbare Vertretung der Frau R1 durch die Klägerin nicht erfolgt ist, vielmehr ist die ebenfalls, allerdings ohne Sachgrund, befristet für den Zeitraum 15.01.2011 bis 14.01.2013 eingestellte Frau D1 mit deren Tätigkeiten betraut worden. Damit sind vorliegend die Grundsätze für die Begründetheit einer mittelbaren Vertretung heranzuziehen.

Wie das Arbeitsgericht schon zu Recht festgestellt hat, setzt der Sachgrund der Vertretung nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausfallende Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt.

Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG Urt. v. 12.01.2011, 7 AZR 194/09, NZA 2011, 507 unter Hinweis auf die insoweit ständige Rechtsprechung)

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer, der zur Vertretung beschäftigt wird, auf einem Dauerarbeitsplatz mit dauerhaft anfallenden Tätigkeiten eingesetzt wird. Ebenso steht der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegen, dass ein Arbeitgeber dauerhaften Vertretungsbedarf hat, der ebenso mit Dauerarbeitskräften erfüllt werden könnte. Soweit sich das beklagte Land hier auf die Rechtsprechung des EuGH berufen hat, führt dies allerdings nicht dazu, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Münster “überholt” ist. Vielmehr war die (Vorlage-)Frage, ob der Umstand, dass es sich um einen ständigen oder häufigen Vertretungsbedarf handle, der auch durch den Abschluss unbefristeter Verträge gedeckt werden könnte, diesem Sachgrund “Vertretungsbedarf” entgegenstehe. (EuGH Urt. v. 26.01.2012, C-586/10, NZA 2012, 135.) Das Gericht hat sodann entschieden, dass zwar auch ein ständiger Vertretungsbedarf keine Pflicht zur Begründung von Dauerarbeitsverhältnissen (quasi einer Personalreserve) begründe, (RZ. 54 der Entscheidung). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder -verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt sei, müssten die Behörden der Mitgliedstaaten jedoch im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten alle Umstände des Falles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder -verhältnisse berücksichtigen. Dieser Rechtsprechungslinie hat sich das BAG auch mit einen Urteilen vom 18.07.2012 (BAG Urt. v. 18.07.2012 – 7 AZR 443/09 -, NZA 2012, 1351; 7 AZR 783/10, NZA 2012, 1359) angeschlossen.

Um diesen Sachverhalt geht es aber vorliegend nicht. Die Klägerin hat sich nicht auf die Unwirksamkeit der letzten Befristung aufgrund Vorliegens von Kettenbefristungen und daraus intendiertem Rechtsmissbrauch berufen; sie bestreitet vielmehr das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den letzten zwischen den Parteien begründeten Arbeitsvertrag.

Ein solcher sachlicher Grund liegt nicht vor. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen des beklagten Landes. So hat es ausgeführt, das Frau D1 im Rahmen eines Vertretungskonzeptes, welches die Einstellung einer externen Ersatzkraft vorgehen habe, eingestellt worden sei, nachdem Frau R1 angezeigt habe, ab dem 11.08.2010 in Mutterschutz zu gehen und alternativ zu der tatsächlichen Handhabung der Vertretungsregelung die Möglichkeit bestanden hätte, Frau D1 auf der Stelle der Klägerin einzusetzen und die Klägerin auf der Stelle der Frau R1, was zur Vermeidung beiderseitiger Einarbeitung nicht erfolgt sei und man die Klägerin auf ihrer bisherigen Stelle belassen habe. Damit räumt aber das beklagte Land selbst ein, dass zum Zeitpunkt der Einstellung der Frau D1 jedenfalls der Bedarf für die Beschäftigung von zwei Mitarbeitern bestanden hat, obwohl nur ein Vertretungsfall gegeben war. Die Klägerin ist auf ihrer bisherigen Stelle fortlaufend mit derselben Tätigkeit eingesetzt worden, dies war zwischen den Parteien nicht streitig. Wenn dann aber der tatsächlich im Tätigkeitsbereich der Frau R1 aufgetretene Vertretungsbedarf durch eine externe Einstellung befriedigt worden ist, die nach dem Ausschreibungstext (Bl. 35/36 d.A.) auf den sich das beklagte Land selbst berufen hat, genau auf die konkrete Tätigkeit der Frau R1 zugeschnitten war, ist der konkrete Vertretungsbedarf durch Vornahme einer befristete eingestellten Vertretungskraft gestillt worden, einer weitergehenden Vertretung durch die Klägerin hätte es nicht bedurft. Damit hat die Klägerin auch zu keinem Zeitpunkt Vertretungstätigkeiten für Frau R1 ausgeführt.

Dem steht auch nicht entgegen, dass der letzte Arbeitsvertrag der Parteien als Befristungsgrund ausdrücklich die Elternzeit der Frau R1 angegeben hat. Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass die Anknüpfung an die zu vertretende Person im Arbeitsvertrag nicht schon gewährleistet, dass der Vertretungsgrund im Fall einer mittelbaren Vertretung gegeben ist. Vielmehr ist dies nach der Rechtsprechung erforderlich, da es dem Arbeitgeber unbenommen ist, im Vertretungsfall von einer Neuverteilung der Aufgaben abzusehen und dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Tätigkeiten zu übertragen, die der vertretene Arbeitnehmer zu keiner Zeit ausgeübt hat. In diesem Fall besteht der Kausalzusammenhang, wenn dem Vertreter Tätigkeiten übertragen worden sind, die dem Vertretenen im Falle der Rückkehr übertragen werden könnten. Dabei spielt es keine Rolle, ob und durch wen die vom Vertretenen früher ausgeübten Tätigkeiten während der Vertretungsdauer ausgeübt werden. (BAG, Urt. v. 25.03.2009, 7 AZR 59/08, AP Nr. 58 zu § 14 TzBfG )

Da dies weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Vertretung darstellt, liegt der für eine auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 TzBfG erforderliche Kausalzusammenhang in diesen Fällen nur dann vor, wenn der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgabe gedanklich einem abwesenden Beschäftigten zuordnet und dies nach außen erkennbar macht, etwa durch Aufnahme im Arbeitsvertrag, da nur dann sichergestellt ist, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des Vertretenen beruht. Der Grund für die Angabe liegt darin, dass ohne eine erkennbare Festlegung des Arbeitgebers nicht beurteilt werden kann, ob der Sachgrund der Vertretung tatsächlich vorliegt oder nur vorgeschoben ist. Damit soll auch verhindert werden, dass bei mehreren befristet abgeschlossenen Arbeitsverträgen der Arbeitgeber sich gegenüber jedem der befristet beschäftigten Arbeitnehmer darauf berufen könnte, dass der Vertretene nach seiner Rückkehr jeweils deren Arbeiten übernehmen könnte. (BAG, Urt. v. 15.02.2006, 7 AZR 232/05, NZA 2006, 781)

Nach diesen Grundsätzen reicht die Angabe der Vertretung der Frau R1 im Arbeitsvertrag der Klägerin entgegen der Ansicht des beklagten Landes eben nicht aus, um den Kausalzusammenhang zwischen der Befristung und dem befristen Ausfall der Frau R1 herzustellen. Das beklagte Land hat vorliegend aufgrund des Ausfalls der Frau R1 zwei Mitarbeiterinnen befristet beschäftigt. Selbst wenn es daher trotz der unterschiedlichen Vergütungsgruppen der Klägerin und der Frau R1 ggf. rechtlich möglich sein sollte Frau R1 im Wege des Direktionsrechtes mit den Tätigkeiten der Klägerin nach Rückkehr auf ihren Arbeitsplatz zu betrauen, stünde der tatsächlichen Kausalität des Ausfalls der Frau R1 für die Beschäftigung der Klägerin die Tatsache entgegen, dass für die Erledigung dieser Tätigkeiten Frau D1 eingestellt worden ist und diese auch tatsächlich ausgeübt hat. Das beklagte Land könnte nicht die Tätigkeit beider Arbeitnehmerinnen auf Frau R1 überragen, da beide vollzeitig tätig sind.

Wenn aber beide Arbeitnehmerinnen in diesem Zusammenhang eingestellt werden, muss auch für beide Einstellungen eine Kausalität gegeben sein. Dies ist nicht der Fall. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Einstellung der Frau D1 mit einer Befristung ohne Sachgrund gem. § 14 Abs. 2 TzBfG für zwei Jahre erfolgt ist und es daher auch keiner ausdrücklichen Zuordnung bedurfte. Wird nämlich ein weiterer Arbeitnehmer zur Erledigung der von dem vorübergehend verhinderten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten befristet eingestellt, hat der Arbeitgeber einen Befristungsfall zum Anlass für zwei Einstellungen zweier befristet beschäftigter Arbeitnehmer genommen. In diesem Fall fehlt die Kausalität zwischen dem Verhinderungsfall und der befristeten Beschäftigung. (so auch BAG, Urt. v. 25.03.2009, 7 AZR 59/08, AP Nr. 58 zu § 14 TzBfG )

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Einstellung der Frau D1 zum 15.01.11 erfolgte, während die Klägerin ab dem 01.09.2011erneut befristet als Vertretung für Frau R1 eingestellt wurde. Zwar gilt grundsätzlich, dass für die Begründetheit einer Befristung die bei Abschluss des Vertrages gegebenen Voraussetzungen ausschlaggebend sind (BAG 7. Senat, 20.02.2002, 7 AZR 600/00, juris). Das beklagte Land hat aber die Entscheidung, die Vertretung der Frau R1 durch Einstellung einer externen Kraft und die Weiterbeschäftigung der Klägerin mit dem Sachgrund der Elternzeit der Frau R1 als einheitlichen Vorgang getroffen, so dass diese Voraussetzungen schon bei Abschluss des letzten befristeten Vertrages der Parteien zu berücksichtigen waren.

Etwas anderes gelte im Übrigen auch dann nicht, wenn die Einstellung der Frau D1 als unbefristete Kraft erfolgt wäre. Tatsache bleibt auch dann, dass das beklagte Land dem Vertretungsbedarf für eine Kraft mit zwei Einstellungen begegnet ist, so dass ein sachlicher Grund für eine Befristung nicht erkennbar ist. Dies gilt auch und insbesondere vor dem Hintergrund der Rechtsprechung, wonach dann, wenn der Vertreter eine Tätigkeit ausübt, die der Vertretene nicht ausgeübt hat, es dahinstehen kann, durch wen die vom Vertretenen früher ausgeübten Tätigkeiten während der Vertretungsdauer ausgeübt werden. (BAG, Urt. v. 25.03.2009, 7 AZR 59/08, a.a.O.)

Dieses Denkmodell findet erkennbar dort seine Grenze, wo nicht mehr ein bestehender Mitarbeiterpool vorhanden ist, bei dem zu unterschiedlichen Zeiten in unterschiedlichem Umfang Arbeitnehmer ausfallen und dem jeweils mit Sachgrund befristeten sozusagen “auf die Stirn geschrieben” werden muss, für welche ausfallende Kraft er (dann auch zu den hierzu passen Zeiträumen) als Vertretung anzusehen ist. In diesem Zusammenhang kann sicherlich dahinstehen, wie der Vertretene tatsächlich vertreten wird, wenn nur, bei Ausscheiden des Vertreters, der Vertretene dessen Tätigkeit übernehmen könnte, und somit die Gesamtbeschäftigtenzahl vorhanden ist und arbeitsvertragsgerecht eingesetzt wird. Dieser Gedanke steht ja hinter dieser Rechtsprechung. Wenn aber gleichzeitig weitere Kräfte eingestellt werden und zwar ohne weiteren (neuen) Beschäftigungsbedarf, etwa aufgrund Einrichtung neuer Arbeitsplätze und dies erkennbar im Zusammenhang mit dem Vertretungsbedarf für eine zeitweise ausfallende Mitarbeiterin geschieht – dass die Einstellung der Frau D1 Teil des Vertretungskonzeptes war, ist eigener Vortrag des beklagten Landes – , ist eine Kausalität des Ausfalls eines Beschäftigten für die Befristung nicht ersichtlich.

Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, die sich nicht ausschließlich auf die Frage, wie lange und wie oft ein Arbeitsverhältnis in der Vergangenheit befristet wurde, beschränken,(der EuGH führt insoweit aus, es müssten alle Umstände des Einzelfalles, einschließlich Zahl und Dauer der Befristungen beachtet werden, EuGH Urt. v. 26.01.2012, C-586/10, NZA 2012, 135.) lag damit vorliegend jedenfalls kein sachlicher Grund für eine Befristung des Arbeitsverhältnisses vor, da der Bedarf an der Arbeitskraft der Klägerin ein dauerhafter ist und gerade nicht auf dem Ausfall von Arbeitnehmern, in diesem Fall konkret dem Ausfall der Frau R1, beruhte, der durch Umorganisation an anderer Stelle und Erledigung der dann noch für die Klägerin verbleibenden Arbeiten nur für einen befristeten Zeitraum begründet war.

Die Befristung des letzten Arbeitsvertrages der Parteien vom 11.05.2011 war daher unwirksam, weshalb das Arbeitsverhältnis gem. § 16 TzBfG fortbesteht.

III. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien fortbesteht, ist das beklagte Land auch verpflichtet, die Klägerin weiter zu beschäftigen. Auf die richtigen Ausführungen des Arbeitsgerichtes wird insoweit Bezug genommen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

V. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.

LAG Hamm, Urteil vom 29.11.2012 – 11 Sa 74/12

LAG Hamm, Urteil vom 29.11.2012 – 11 Sa 74/12

Entgeltanspruch einer Psychotherapeutin in Ausbildung (PiA) für ihre Tätigkeit im praktischen Jahr in einer Klinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie, Psychosomatik und Psychotherapie

1. Die Frage, ob die Psychotherapeutin in Ausbildung (PiA) für ihre praktische Tätigkeit von mindestens 1200 Stunden an einer psychiatrischen klinischen Einrichtung nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 PsychTh-APrV (sog. Klinikjahr) ein Entgelt beanspruchen kann, ist weder in der Ausbildungsverordnung PsychTh-APrV noch in dem zugrunde liegenden PsychThG noch in anderen Gesetzen geregelt.

2. Im zu entscheidenden Fall hat sich die zwischen den Parteien getroffene Abrede über ein unentgeltliches Tätigwerden der Klägerin als sittenwidrig und rechtsunwirksam erwiesen (§ 138 BGB), weil die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erheblichem Umfang eigenständige und für das beklagte Klinikum wirtschaftlich verwertbare Leistungen erbracht hat, für die das Klinikum ansonsten bezahlte Arbeitskraft eines Psychotherapeuten oder Psychologen hätte einsetzen müssen.

3. Rechtsfolge ist, dass das beklagte Klinikum gemäß § 612 BGB die eingeklagten 12 x 1.000,00 € als übliche Vergütung schuldet.
Tenor

Das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 29.09.2011 – 4 Ca 784/11 – wird auf die Berufung der Klägerin abgeändert.

Das beklagte Klinikum wird verurteilt, an die Klägerin 12.000,– Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt das beklagte Klinikum.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten, ob die Klägerin Entgelt beanspruchen kann für Tätigkeiten, die sie als Psychotherapeutin in der Ausbildung im praktischen Jahr in der Klinik und Poliklinik des beklagten Universitätsklinikums für Kinder- und Jugendpsychiatrie, Psychosomatik und Psychotherapie verrichtet hat (PiA = Psychotherapautin in Ausbildung / im Sprachgebrauch der Parteien auch “PiP” = Psychotherapeutin im Pratikum).

Die Klägerin ist 1981 geboren. Sie hat ein Studium der Pädagogik als Diplompädagogin abgeschlossen. Sie setzt ihre Ausbildung mit einer Weiterbildung zur Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin fort. Diese Weiterbildung ist geregelt in der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Psychologische Psychotherapeuten, welche das Bundesministerium für Gesundheit am 18.12.1998 auf der Grundlage von § 8 des Psychotherapeutengesetzes vom 16.06.1998 erlassen und ausgefertigt hat (PsychTh-APrV BGBl. I 1998, 3749 / PsychThG BGBl. I 1998, 1311 / beide zuletzt geändert 06.12.2011 BGBl. I 2011, 2515). Mit Schreiben vom 27.11.2008 bewarb sich die Klägerin bei dem beklagten Klinikum um einen Platz für das Klinikjahr begleitend zu einer Ausbildung in B1 S1. Ansprechpartnerin war die Zeugin Dr. A1-H2. Frau Dr. A1-H2 ist Leiterin der Tagesklinik und als Oberärztin bei dem beklagten Klinikum für die Auswahl und Betreuung aller Psychotherapeuten im Praktikum verantwortlich. Die Bewerbung bezieht sich auf eine praktische Tätigkeit von mindestens 1.200 Stunden an einer psychiatrischen klinischen Einrichtung, wie sie in § 2 Abs. 2 Nr. 1 PsychTh-APrV vorgesehen ist. Die Bewerbung war erfolgreich. Nach einem Vorstellungsgespräch bei der Zeugin Dr. A1-H2 am 22.12.2008 vereinbarten die Parteien eine entsprechende Tätigkeit für die Dauer vom 01.02.2009 bis zum 31.01.2010. Eine schriftliche Vereinbarung existiert nicht. Im Verlauf des Rechtsstreits ist unstreitig geworden, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgingen, dass das praktische Jahr ohne Vergütung absolviert werde. Im Schreiben des beklagten Klinikums an die Klägerin vom 30.12.2008 heißt es, die Klägerin könne unter Voraussetzung ihrer gesundheitlichen Eignung vom 15.01.2009 bis zum 15.01.2010 ein unentgeltliches Praktikum ableisten (Bl. 385 GA). Ebenfalls ist unstreitig geworden, dass die Klägerin nicht als Studentin eingeschrieben war. Begleitend begann die Klägerin ab dem 01.01.1999 die Ausbildung mit dem Schwerpunkt Verhaltenstherapie am Lehrinstitut in B1 S1.

Bei dem beklagten Klinikum existieren zwei Leitfäden “Fit für den Start – Ein Leitfaden für Psychotherapeuten im Praktischen Jahr (PiP) der Stationen 1, 2, und 3” und

“Fit für den Start – Ein Leitfaden für PIA´s (Psychotherapeuten in der Ausbildung) der Familientagesklinik”. Wegen des Inhalts der Leitfäden wird auf die eingereichten Kopien verwiesen (Bl. 91 – 95 GA, Bl. 96 – 101 GA). Im Leitfaden “Fit für den Start – Ein Leitfaden für Psychotherapeuten im Praktischen Jahr (PiP) der Stationen 1, 2, und 3” heißt es auszugsweise zum “Selbstverständnis” und zu den “Aufgaben der PiPler” wie folgt (Bl. 91, 92 GA):

Zum Selbstverständnis

– Jeder PiPler ist einem anleitenden Therapeuten zugeordnet, der ihn einarbeitet und Ansprechpartner ist sowie ihn in den Therapien supervidiert.

– PiPler gehören zum Therapeutenteam, d.h. sie nehmen an allen Besprechungen, Supervisionen, Intervisionen und Teamsitzungen teil.

– PiPler nehmen an allen therapeutischen Aufgaben teil bzw. führen diese selbständig durch

Familiengesprächen, Einzelgesprächen, Neuaufnahmen,

Visiten, Fallbesprechungen

Testdiagnostik auf der Station und in der Ambulanz, ca. 6 Stunden/Woche inklusive Dokumentation für die Ambulanz.

Übernahme eines eigenen Patienten (nach ca. 1-2 Monaten)

Tipp: Es empfiehlt sich insbesondere viel bei therapeutischen Gesprächen des anleitenden Therapeuten zuzuschauen, ggf. “hinter der Scheibe” zu sitzen.

– Aufgaben der PiPler

Es besteht die absolute Notwendigkeit sich in alle Arten von Gesprächen (Familiengespräch, Einzelgespräch, Helfergespräch, Gespräche mit Jugendamt) selbständig durch Teilnahme an Gesprächen bei allen Therapeuten einzuarbeiten bzw. diese durch Literaturarbeit zu vertiefen.

Nach 1-2 Monaten übernimmt der PiPler seinen eigenen Patienten – d.h. er macht das Aufnahmegespräch gemeinsam mit dem anleitenden Therapeuten (siehe Neuaufnahme), führt Einzeltherapie selbständig unter Supervision durch und dokumentiert alles in einem Wochenbericht (siehe Dokumentation) – der PiPler ist Ansprechpartner für alle Belange des Patienten, der Eltern, des Jugendamtes ect.

Testungen:

HAWIK-IV/WIE werden als Standard bei jedem Patienten durchgeführt (evtl. Vorergebnisse aus der Ambulanz checken),

andere Verfahren werden nach Bedarf und ggfs. Absprache mit den zuständigen Therapeuten durchgeführt. Die PiPler testen die eigenen Patienten und die Patienten der Therapeuten; die PiPler sollen langsam an die Testverfahren herangeführt werden (Hospitation, Supervision, eigene Durchführung)

Vorbereitung des Hörsaals für die Psychiatrievorlesung vor Beginn des Semesters mit dem Hausmeister Herr P1 (oder Einführung durch “erfahrene PiPler”) einen Termin zur Einführung in die Technik machen, Telefon: 12345

Die Klägerin gibt an, die Leitfäden seien erst nach Beginn ihrer Tätigkeit erstellt worden und ihr nicht ausgehändigt oder bekannt gemacht worden.

Während des Praktischen Jahres wurde die Klägerin auf der Station 1 der Klinik und Poliklinik für Kinder- und Jugendpsychiatrie, Psychosomatik und Psychotherapie eingesetzt. Daneben hat die Klägerin regelmäßig wöchentlich an einem Tag in der Institutsambulanz Testdiagnostik bei ambulanten Patienten erledigt: Intelligenztests (HAWI-K, CFT-20, K-ABC), Lese- und Rechtschreibtests (ZAREKI, HRT), Tests auf Dyskalkulie, Tests auf Aufmerksamkeits- und Wahrnehmungsdefizite (TAP/KiTAP, D 2), Angststörung (AFS), Depression (DIKJ, BDI, DTK), Persönlichkeitsstruktur (FPI, BPI), emotionale Störung (FEEL-KJ, DISYPS), Schulangst (PHOKI, SPAIK) / jeweils bei Kindern und Jugendlichen.

Die Klägerin war an vier Tagen in der Woche in der Klinik. Der fünfte Tag war der sogenannte Studientag für die Ausbildung in B1 S1. Studientag war anfangs der Donnerstag, im zweiten halben Jahr war es der Montag. An den Einsatztagen war die Klägerin nach eigener Angabe von 8.30 Uhr bis 18.00 Uhr und darüber hinaus tätig. Das beklagte Klinikum gibt die Zeit von 9.00 Uhr bis 17.30 Uhr an. Bis zuletzt ist streitig geblieben, ob die Klägerin an vier vollen Tagen in der Klinik tätig war oder nur an dreieinhalb Tagen. Während die Klägerin stets behauptet hat, sie sei an vier vollen Tagen tätig gewesen, hat das beklagte Klinikum bis zuletzt ausgeführt, die Klägerin sei wegen einer wissenschaftlichen Nebentätigkeit beim Ausbildungsinstitut in B1 S1 für einen weiteren halben Tag in der Woche freigestellt gewesen (Bl. 70 GA). Die Klägerin hat erwidert, offenbar handele es sich insoweit um eine Verwechslung mit ihrer Kollegin S10, einer anderen Praktikantin.

Auf der Station 1 sind regelmäßig 9 Kinder im Alter zwischen 6 und 12 Jahren vollstationär aufgenommen. Zuständiger Oberarzt ist Dr. J1. Als Stationstherapeutinnen waren dort seinerzeit die Assistenzärztin S2 L2 (jetzt: M2 O2) und die ausgebildete Psychotherapeutin C1 tätig. Darüber hinaus waren im Schichtdienst Pfleger eingesetzt. Frau S2 L2 und Frau C1 betreuten bei einer Fünf-Tage-Woche jeweils 4 Patienten. Die Klägerin gibt an, sie habe in einer Vier-Tage-Woche ein bis zwei Patienten behandelt, Einzelheiten dazu sind streitig. Das beklagte Klinikum gibt zu den Arbeitsabläufen auf der Station folgende feststehende Abläufe und Termine an (weitere Einzelheiten Bl. 459 ff GA):

Montag:

9.00 – 9.15 Uhr Übergabe im Dienstzimmer der Station

9.30 – 10.45 Uhr Chefarztfallbesprechung, (ab April 9.00 – 11.45 Uhr), Teilnehmer Chefarzt, Oberarzt, alle Therapeuten (auch Fr. C1), Stationsarzt, Klägerin, Mitarbeiter Pflegedienst

13.45 – 15.00 Uhr Theatertherapeutische Gruppe, Leitung Frau S3, unter Teilnahme der Klägerin

Dienstag:

9.00 – 10.30 Uhr Fallbesprechung

Oberarzt, Stationsarzt, Psychotherapeutin, PIA, Spezialtherapeuten, Bezugsbetreuer

15.00 – 16.00 Uhr – nicht wöchentlich – Supervision für die PIA´s der Klinik unter Leitung Dr. A1-H2, nach Angaben des beklagten Klinikums 14tägig, nach Angaben der Klägerin

Mittwoch:

9.00 – 9.30 Uhr Übergabe im Dienstzimmer der Station

14.45 – 15.15 Uhr Besuchsnachmittag mit Elternsprechzeit auf der Station

Donnerstag:

9.00 – 9.15 Uhr Übergabe im Dienstzimmer der Station

9.15 – 9.45 Uhr Therapeutenbesprechung im Seminarraum

Teilnehmer: alle Ärzte, Therapeuten und PIAs der Klinik

12.45 – 13.30 Uhr (alle 14 Tage) Schulbesprechung, Lehrer der Krankenhausschule berichten der Psychotherapeutin, der Stationsärztin, der PIA und einem Mitarbeiter des Pflegeteams über Schulleistungen und Verhalten der Patienten

13.30 – 15.00 Uhr (1 x im Monat) interne ärztliche Fortbildung unter Teilnahme aller Mitarbeiter der Klinik, offen für externe Teilnehmer

Freitag:

9.00 – 10.30 Uhr Fallbesprechung (wie Dienstag)

In den Zwischenzeiten fanden insbesondere die Einzeltherapiestunden der einzelnen Therapeutinnen mit den einzelnen Patienten statt. Wegen der von der Klägerin schriftsätzlich dargelegten exemplarischen Abläufe in den Wochen 25.05. bis 31.05.2009 und 14.12. bis 20.12.2009 wird auf S. 5 des Schriftsatzes vom 26.09.2012 Bezug genommen (Bl. 540 GA / vom beklagten Klinikum teilweise bestritten, s.u.).

Einzeltherapien finden in der Regel für jeden Patienten der Station zwei Mal pro Woche statt. Der zuständige Therapeut trägt die Termine in den Stationskalender ein und holt den Patienten persönlich zur Therapie ab.

Unstreitig führte die Klägerin ab dem 29.05. 2009 regelmäßig die wöchentlichen Einzeltherapiestunden bei dem Patienten L8 durch. Sie betreute diesen Patienten vom 26.05.2009 bis zum 22.09.2009 von der Aufnahme bis zur Entlassung. Bei einem weiteren Patienten P6 führte die Klägerin die Einzeltherapien während des Behandlungszeitraums vom 22.09.2010 bis zum 09.02.2010 durch. Die Psychotherapeutinnen S2 L2 und C1 betreuten regelmäßig jeweils 4 Patienten in der Einzeltherapie. Bei Abwesenheit der Zeuginnen S2 L2 oder C1 übernahm die Klägerin als Vertretung weitere Einzeltherapien. Einzelheiten sind streitig.

Nach Abschluss ihrer Tätigkeit erhielt die Klägerin von dem beklagten Klinikum die Ableistung der Stunden nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 PsychTh-APrV bescheinigt.

Im Berufungsrechtszug hat das beklagte Klinikum seine “Kooperationsvereinbarung Praktische Tätigkeit” mit dem Psychotherapeutischen Lehrinstitut Z1 GmbH in B1 S1 vom 14.10./02.12.2003 zur Akte gereicht. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 341 GA Bezug genommen (Anlage HLW 1).

Mit der am 02.05.2011 beim Arbeitsgericht Münter eingegangenen Klage hat die Klägerin eine Vergütung von monatlich 1.000,00 €, insgesamt 12.000,00 € eingefordert.

Die Klägerin hat behauptet, der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit sei eine übliche Arbeitnehmertätigkeit gewesen. Nach einer Einarbeitungszeit von ca. 4 Wochen sei sie in den Arbeitsablauf auf der Station voll eingebunden gewesen. Da das beklagte Klinikum personell unterbesetzt gewesen sei, habe sie dieselbe Arbeitsleistung erbringen müssen wie fest angestellte Psychotherapeuten. Es seien ihr bis zu 4 Patienten übertragen worden, welche bei ihr Einzeltherapien erhalten hätten. So habe sie selbständig mündliche Familiengespräche geführt, Wochen – und Aufnahmeberichte geschrieben sowie Berichte für den medizinischen Dienst verfasst. Auch Hausbesuche habe sie ohne Begleitung getätigt. Damit habe sie faktisch eigenständige Behandlungen durchgeführt. Eine Überwachung durch das beklagte Klinikum sei nicht erfolgt. Gegenüber den Patienten und deren Eltern sei sie als die zuständige Therapeutin vorgestellt worden. Die wöchentlich während 6 Stunden zu erledigenden Arbeiten der Testdiagnostik in der Ambulanz seien ihr einmal gezeigt worden, anschließend habe sie diese Arbeiten selbständig verrichten müssen. Das beklagte Klinikum ihre Arbeitsleistungen als solche einer Psychotherapeutin gegenüber den Krankenkassen abgerechnet (vgl. Bl.130 GA). Da somit eine Ausbildung nicht erfolgt sei, sie vielmehr als vollwertige Arbeitskraft eingesetzt worden sei, sei das beklagte Klinikum zur Zahlung einer angemessenen üblichen Vergütung verpflichtet. Ein Betrag in Höhe von mindestens 1000,- € brutto je Monat sei angemessen.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Klinikum zu verurteilen, an die Klägerin für den Zeitraum 01.02.2009 bis 31.01.2010 ein Bruttoarbeitseinkommen in Höhe von 12.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen.

Das beklagte Klinikum hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Klinikum hat die Auffassung vertreten, ein Vergütungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Nachdem die Klägerin sich im Rahmen ihrer Ausbildung um ein Klinikjahr beworben habe, sei sie unter Beachtung der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Psychotherapeuten ausgebildet worden. Die Organisation des Praktikums sei an dem Ausbildungsinhalt orientiert gewesen. Die Klägerin habe zunächst eine knapp viermonatige Einarbeitungsphase durchlaufen, in der sie selbst eher untergeordnete Tätigkeiten verrichtet habe. Überwiegend habe sie der für sie zuständigen Psychotherapeutin zugesehen. Anschließend sei sie mehr und mehr in Behandlungskonzepte einbezogen worden. Dabei habe sie die praktischen Tätigkeiten immer unter Anleitung der für sie zuständigen Psychotherapeutin verrichtet. Im Rahmen des Praktikums sei der Klägerin dann ein Patient zugewiesen worden. Sämtliche Tätigkeiten seien jedoch in den fast täglich stattfindenden Teamgesprächen reflektiert und erörtert worden.

Die Berufungskammer hat in der mündlichen Verhandlung am 30.08.2012 auf ein Forschungsgutachten hingewiesen, welches im April 2009 im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit erstellt worden ist. Auf S. 252 des aus dem Internet bezogenen Ausdrucks findet sich ausgeführt, dass für die hier interessierende Praktische Tätigkeit I (PT I) von 50,7 % der Einrichtungen keine Vergütung gezahlt wird und der Mittelwert der von den anderen Einrichtungen gezahlten Bezüge bei 920,00 € liegt (Forschungsgutachten zur Ausbildung von Psychologischen PsychotherapeutInnen und Kinder- und JugendpsychotherapeutInnen – im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit – von Strauß (Projektleiter) u.a., S. 252).

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.09.2011 abgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin nicht gemäß §§ 611, 612 BGB zu. Die Klägerin habe es nicht vermocht darzulegen und zu beweisen, dass sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten tätig gewesen sei. Unstreitig hätten die Parteien ein Praktikumsverhältnis begründen wollen. Nach dem Vortrag der Parteien ergebe sich nicht, dass die Klägerin überwiegend Tätigkeiten als Arbeitnehmerin erbracht habe. Zwar habe die Klägerin vorgetragen, dass sie Patienten und deren Eltern als zuständige Therapeutin vorgestellt worden sei und die Therapien eigenständig durchgeführt habe. Auch habe sie vorgetragen, dass ihre Tätigkeiten den Krankenkassen gegenüber als Leistungen einer Psychotherapeutin abgerechnet worden seien. Der Vortrag der Klägerin sei jedoch von dem beklagten Klinikum bestritten worden. Nach den vorgelegten Unterlagen stehe allein fest, dass das beklagte Klinikum am 12.05.2009 im Rahmen einer Abrechnung eine Leistung der Kläger als eine solche einer Fachtherapeutin abgerechnet habe. Hierdurch habe das beklagte Klinikum möglicherweise gegenüber der Krankenkasse eine fehlerhafte Abrechnung vorgenommen. Daraus folge allerdings nicht, dass die Klägerin insgesamt mit solchen Tätigkeiten betraut worden sei, die nicht überwiegend Ausbildungszwecken gedient hätten. Es hätte der Klägerin oblegen, die von ihr aufgestellten Behauptungen unter Beweis zu stellen. Der von der Klägerin angetretene Zeugenbeweis durch Vernehmung einer weiteren Praktikantin wäre auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

Das Urteil ist der Klägerin am 13.10.2011 zugestellt worden. Die Klägerin hat am 10.11.2011 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 09.01.2012 am 09.01.2012 begründet.

Die Klägerin wendet ein, entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe sie umfassend und unter Beweisantritt dargelegt, dass das beklagte Klinikum sie mit Aufgaben betraut habe, die sonst nur von einem vollschichtig tätigen Diplom-Psychologen übernommen würden. Festzuhalten sei zunächst, dass sich die Tätigkeit eines Psychotherapeuten im Praktikum im hier fraglichen Ausbildungsabschnitt auf ein “Mitlaufen und Zuschauen” zu beschränken habe. Demgegenüber habe das beklagte Klinikum sie in keiner Weise als Praktikantin beschäftigt sondern als kostengünstige vollwertige Arbeitskraft. Das beklagte Klinikum habe durch ihre Tätigkeit faktisch eine Planstelle für einen ausgebildeten Diplom-Psychologen eingespart. Nach einer kurzen Einarbeitungsphase sei sie von dem beklagten Klinikum mindestens sechs Stunden in der Woche in der sogenannten Institutsambulanz eingesetzt worden. Sie habe dort ab März 2009 die gesamte psychotherapeutische Testdiagnostik ohne irgendeine Form der Anleitung und Überwachung durchgeführt. Diese psychiatrische Testdiagnostik werde üblicherweise von einem voll ausgebildeten Psychotherapeuten oder von einem Psychologen wahrgenommen und in keinem Fall von einem Praktikanten, erst recht nicht von einem Praktikanten im ersten Klinikjahr. Höchst zweifelhaft sei, ob derartige Testungen durch einen Praktikanten gegenüber der Krankenkasse abrechnungsfähig seien, wie es das beklagte Klinikum gehandhabt habe. Auf den Abrechnungsbögen sei als behandelnder Therapeut ihr Name ausgewiesen. Es finde sich keinerlei Zusatz, dass sie lediglich Praktikantin gewesen sei. Auf das hierzu von der Klägerin als Anlage 3 zur Akte gereichte Anlagenkonvolut wird Bezug genommen (Bl. 209 – 232 GA). Die Testdiagnostik habe sie eigenverantwortlich und eigenständig nicht nur im Rahmen ihrer Tätigkeit in der Institutsambulanz durchgeführt, sondern darüber hinaus bei allen Patienten, die auf der Station 1 stationär aufgenommen worden seien. Auch insoweit habe sie Tätigkeiten übernommen, die sonst üblicherweise von einem Arbeitnehmer, von einem voll ausgebildeten Psychotherapeuten oder einem Psychologen, vorgenommen würden. Wegen der hierzu von der Klägerin vorgelegten Unterlagen wird auf die Anlage 4 Bezug genommen (Bl. 233 – 254 GA). Auch auf der Station 1 sei sie ebenfalls faktisch wie eine ausgebildete Psychotherapeutin eingesetzt worden. Zur eigenständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung sei ihr die vollständige und umfassende Behandlung einzelner Patienten übertragen worden. Ohne begleitende Aufsicht oder Anleitung habe sie insbesondere folgende Tätigkeitsbereiche wahrgenommen: Aufnahmegespräche, Einzeltherapien, Familiengespräche, Abfassung der Berichte und Dokumente, u.a. Aufnahmeberichte, Entlassungsberichte und Wochenberichte, Abschlussgespräche und Hausbesuche bei Patienten. Wegen der hierzu von der Klägerin vorgelegten Berichte in anonymisierter Form wird auf die Anlage 5 Bezug genommen (12 Wochenberichte, unter denen die Klägerin jeweils als “Psychotherapeut/in” ausgewiesen ist, Bl. 255 – 277 GA). Die Fertigung der Berichte könne die Zeugin T2 bestätigen. Die Zeugin habe mit ihr im selben Büro gesessen. Die Tatsache, dass sie faktisch als ausgebildete Psychotherapeutin beschäftigt worden sei, werde eindrücklich dadurch belegt, dass sie gegenüber den Patienten und deren Eltern als “zuständige Therapeutin” vorgestellt worden sei. Insbesondere die Eltern der Patienten seien davon ausgegangen, dass sie nicht nur lediglich Praktikantin sondern bereits ausgebildete Psychotherapeutin sei. Dies könne die Zeugin S5 als Mutter eines Patienten bestätigen. Die Zeugin könne ebenfalls bestätigen, dass sie persönlich immer den Eindruck gehabt habe, dass die Klägerin die verantwortliche Psychotherapeutin sei. Sie sei auch wie eine Arbeitnehmerin in den Arbeitsablauf und in die Arbeitsablauforganisation integriert worden. Sie habe ihren Urlaub beantragen müssen. Urlaub sei ihr nur bewilligt worden, wenn kein anderer Therapeut auf der Station zeitgleich in Urlaub gewesen sei. Bei Urlaubsabwesenheit der Stationstherapeutin oder der Assistenzärztin habe für sie eine absolute Urlaubssperre gegolten. Das sei dadurch begründet gewesen, dass sie die von der Stationstherapeutin bzw. der Assistenzärztin behandelten Patienten während deren Urlaubsabwesenheit mit übernommen habe. Auf das von der Klägerin in Kopie vorgelegte Urlaubsformular betreffend den Zeitraum 13.07. – 17.07.2009 wird Bezug genommen (Bl. 564 GA). Sie habe einen Dienstplan gehabt, wie ihn auch fest angestellte Psychotherapeuten bei dem beklagten Klinikum hätten. Sie habe über einen eigenen Zugang zur Verwaltungs-Software verfügt, in der sie die Eintragungen für die Patienten veranlasst habe. In den so geführten Kalender hätten die Assistenzärztin und der Oberarzt die Termine für die von ihr durchgeführte Testdiagnostik eingetragen. Eine vorherige Besprechung oder sonstige ausbildungsähnliche Begleitung habe es dabei nicht gegeben. Ohne ihre Tätigkeit wäre das Arbeitsaufkommen und die Behandlungsdichte auf der Station sowie in der Institutsambulanz nicht zu bewältigen gewesen. Das beklagte Klinikum habe den Mangel an Praktikumsplätzen für sich als Möglichkeit gesehen, die eigentlich für zu vergütende Fachkräfte vorgesehene Tätigkeit von Praktikanten im ersten Klinikjahr kostenfrei ausführen zu lassen, also reguläre Planstellen durch die Beschäftigung von Praktikanten zu ersetzen. Aufgrund des Machtgefälles zwischen Arbeitgeber und Praktikant habe letzterer keine Möglichkeit über eine Bezahlung zu verhandeln. Unzutreffend sei die Annahme des Arbeitsgerichts, es liege im Wesentlichen ein streitiger Sachvortrag vor. Als ortsüblich und angemessen sei hier die Vergütung mit 1.000,– € brutto monatlich anzusetzen, was deutlich unterhalb der Vergütung liege, die üblicherweise für einen ausgebildeten Psychotherapeuten gezahlt werde. Die Vergütung für einen ausgebildeten Psychotherapeuten hat die Klägerin zunächst mit 2.000,– € bis 3.000,– € brutto und zuletzt mit ca. 3.000,00 € angegeben. Sie habe in dem einen Jahr ca. 1.400 Stunden bei dem beklagten Klinikum absolviert. Die Leitfäden “Fit für den Start” seien ihr zu keinem Zeitpunkt ausgehändigt worden. Diese Leitfäden seien erst im Laufe ihrer Tätigkeit überhaupt von dem beklagten Klinikum entwickelt worden. Über den Inhalt der Leitfäden habe sie während ihrer Tätigkeit keine Kenntnisse gehabt. Das gelte auch für die von dem beklagten Klinikum inzwischen vorgelegte Kooperationsvereinbarung (HWL1). In der Berufungserwiderung stelle das beklagte Klinikum ein “munteres Potpourri” an Ausbildungsbestandteilen dar, die mit dem Ausbildungsabschnitt, um den es hier gehe, überhaupt nichts zu tun hätten, sondern in einen späteren Ausbildungsabschnitt gehörten, welchen sie allerdings nicht bei dem beklagten Klinikum absolviert habe (zB “praktische Ausbildung” im Sinne von § 4 PsychTh-APrV / 600 Behandlungsstunden unter Supervision und mindestens sechs Patientenbehandlungen sowie mindestens 150 Supervisionsstunden, von denen mindestens 50 Stunden als Einzelsuperversion absolviert würden). Sie habe bei dem beklagten Klinikum den absolut ersten Ausbildungsabschnitt zu absolvieren gehabt, der insbesondere das Sammeln erster praktischer Erfahrungen zum Gegenstand habe. Der Ausbildungsgegenstand sei der von der Gegenseite vorgelegten Kooperationsvereinbarung zu entnehmen: Der Ausbildungsteilnehmer solle als Praktikant Kenntnisse und Erfahrungen über akute, abklingende und chronische Störungsbilder von unterschiedlichen psychiatrischen Erkrankungen erwerben, indem er bei der Behandlung von mindestens 30 Patienten beteiligt und fachkundig betreut werde. Nicht Gegenstand dieses Ausbildungsabschnitts sei hingegen, dass der Praktikant die Patienten von der Aufnahme über die Diagnostik und Behandlung bis zur Abrechnung eigenverantwortlich betreue. Soweit das beklagte Klinikum in immer wieder gleichen Worten vortrage, sie sei bei allen Tätigkeiten angeleitet und überwacht worden, so sei dies schlicht falsch. Die mit blumigen Worten immer behauptete Anleitung, Überwachung und Kontrolle der Praktikanten habe es nicht gegeben. Ihr sei kein Fall bekannt, in dem – nach der Einarbeitungsphase – korrigierend eingegriffen worden sei. Die von ihr durchgeführten Techniken seien sowohl von den Anforderungen her anspruchsvoll als auch von den Folgen für die Patienten von elementarer Bedeutung. Die Testungen, also z.B. ein Intelligenztest oder ein Test auf Dyskalkulie seien Grundlage für die Entscheidung eines Schuldträgers, ob das Kind nun zu einer Sonderschule gehen müsse oder in eine Regelschule gehen könne. Diese Bewertung allein einem Praktikanten im ersten Ausbildungsabschnitt zu überlassen, sei unverantwortlich. Eine Überwachung habe es effektiv nicht gegeben. Wenn sie zu Beginn ihrer Tätigkeit nicht davon ausgegangen sei, dass hier ein vergütungspflichtiges Praktikum zu absolvieren sei, so sei sie zu diesem Zeitpunkt auch noch davon ausgegangen, dass es sich tatsächlich um ein Praktikum handele und nicht um eine verdeckte schlichte Arbeitsleistung. Überwiege innerhalb eines “Praktikums” – wie hier dargelegt – die Arbeitsleistung, so sei eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung, so sie denn getroffen sei, gemäß § 138 BGB sittenwidrig und unwirksam. Das beklagte Klinikum möge die Vertragsbeziehung als “Praktikum” bezeichnen. Dies ändere allerdings nichts daran, dass aus objektiver Sicht vorliegend schlicht ein unbezahltes und damit sittenwidriges Arbeitsverhältnis vorliege. Je nach Beanspruchung habe sie auch Überstunden geleistet. Diese seien aber nicht erfasst worden, weshalb sie zu deren Umfang konkret nicht vortragen könne. Sie habe folgende Patienten betreut: L8, P6, T7, S8 (Einzeltherapie), B6 (Einzeltherapie). In den Vertretungszeiten, d. h. wenn eine der beiden weiteren fest angestellten Therapeutinnen urlaubs- oder krankheitsbedingt abwesend gewesen sei, habe sie jeweils zwei weitere Patienten übernommen. Eine solche Vertretungssituation habe allein urlaubsbedingt für drei Monate bestanden. Unter Berücksichtigung der weitergehenden Ausfallzeiten durch Krankheit pp. seien ihr faktisch für einen Großteil der Zeit nicht ein bis zwei sondern bis zu vier Patienten allein verantwortlich zur Einzeltherapie zugeordnet gewesen. In Vertretung habe sie die folgenden Kinder behandelt: S8 (mindestens sieben Einzeltherapiesitzungen), T5 (mindestens zwei Einzeltherapiesitzungen), S9 (mindestens vier Einzeltherapiesitzungen), T6 (mindestens sechs Einzeltherapiesitzungen), N1 (mindestens drei Einzeltherapiesitzungen), B6 (mindestens zwei Einzeltherapiesitzungen), F1 (mindestens drei Einzeltherapiesitzungen), B7 (mindestens zwei Einzeltherapiesitzungen), A3 (mindestens drei Einzeltherapiesitzungen). Dabei handele es sich um Mindestfallzahlen, die sie noch anhand der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen rekonstruieren könne. Die Auflistung sei also keinesfalls vollständig und abschließend. In der Vertretungszeit sei sie als zuständige Therapeutin Ansprechpartnerin für alle Beteiligten gewesen, insbesondere für Eltern, Lehrer und Pfleger der Station. Auch Fallbesprechungen seien von ihr in dieser Zeit für diese Patienten übernommen worden. Für diese Zeit sei sie die für die Patienten zuständige Therapeutin gewesen. Ihre Einschätzung sei maßgeblich gewesen für das weitere Vorgehen, z.B. um die Medikamentation zu erhöhen oder zu reduzieren. Das habe natürlich erst recht bei den Patienten gegolten, die ihr zur alleinigen Behandlung zugeordnet gewesen seien.

Exemplarisch hat die Klägerin durch einen als Kalenderauszug im Schriftsatz wiedergegebenen Text zwei Arbeitswochen näher ausgeschlüsselt. Insoweit wird auf Bl. 540 Bezug genommen (Kalenderwochen vom 25.05 – 31.05.2009 und vom 14.12. – 20.12.2009).

Die Testdiagnostik gehöre zu den Kernkompetenzen des Berufsbildes eines Psychotherapeuten und bestehe sicherlich nicht im Ausführen und Ankreuzen einfacher Fragebögen. Für die Verwertbarkeit und inhaltliche Richtigkeit einer Diagnostik sei es von entscheidender Bedeutung, dass der Psychotherapeut die richtige Testatmosphäre schaffe, sich auf das Kind einlasse und aufgrund einer vom Therapeuten herzustellenden Vertrauensbasis die Ausgangssituation und die Lebensumstände des Kindes ermittele. Die Feststellungen im Rahmen dieser Testdiagnostik seien dann maßgebliche Grundlage für die weitere Behandlung des Patienten. In den beiden exemplarischen Arbeitswochen habe sie in der 22. Kalenderwoche sechs Arbeitsstunden und in der 51. Kalenderwoche sieben Arbeitsstunden Testdiagnostik absolviert. Die anschließende Auswertung und Interpretation der Testung könne nur von dem Therapeuten vorgenommen werden, der den Test auch selbst durchgeführt habe. Eine nachträgliche Kontrolle oder Überwachung könne bereits deshalb nicht erfolgen, weil eine inhaltliche Kontrolle nur anhand der schriftlichen Dokumentation und ohne Kenntnis vom konkreten Ablauf der Testung nicht möglich sei. Insgesamt habe sie unter Berücksichtigung von Überstunden ca. 1.500 Stunden geleistet. Die Auswertung und Interpretation der Testergebnisse habe sie selbständig und eigenverantwortlich vorgenommen. Die von dem beklagten Klinikum benannten Fallbesprechungen hätten zweimal pro Woche in einem zeitlichen Umfang von ca. 4 Stunden stattgefunden. Im Rahmen dieser Fallbesprechungen seien ausführliche Besprechungen zu einem Patienten erfolgt. Der zuständige Therapeut berichte dann über die Entwicklung seines Patienten, woraus sich die weitere Planung der Behandlung ergebe. Anwesend seien der Oberarzt, die Stationstherapeuten, das Pflegeteam (Bezugsbetreuer), Kunst- und Mototherapeuten. Bei ihr habe es hier keine Unterschiede zu den weiteren Therapeutinnen C1 und S2 L2 gegeben. Bei der Chef-Visite bespreche der Chefarzt die Privatpatienten der Station, da er bei diesen Patienten die Familiengespräche persönlich übernehme. Das gelte für sämtliche Therapeuten und sei keine Besonderheit bei ihr. Folgende Berichte habe sie unter anderem gefertigt: Berichte zur Diagnostik, Berichte zu den Therapiemaßnahmen (Einzeltherapien etc.), Aufnahme- und Entlassberichte, MDK-Berichte, Wochenberichte, Berichte über Lehrerbesprechungen (Bestandteil des Wochenberichts), Berichte zur Oberarzt-Visite (Bestandteil des Wochenberichts), Berichte zur Fallbesprechung (Bestandteil des Wochenberichts). Ferner seien geführte Telefonate (mit Lehrern oder Eltern) zu dokumentieren gewesen. Diese Dokumentation sei im UKM-Computersystem “Orbis” von ihr erfasst worden. Eine Begleitung, Kontrolle oder Anleitung sei nach den ersten sechs Wochen (Einarbeitungszeit) nicht erfolgt. Auch diese Tätigkeit unterscheide sich weder im Inhalt noch in der Durchführung von der Tätigkeit der fest angestellten Psychotherapeuten. Auch bei den Besuchsnachmittagen habe es hinsichtlich ihrer Tätigkeit keine Unterschiede gegenüber den beiden weiteren Stationstherapeutinnen gegeben. Die von ihr durchgeführten Einzeltherapien habe sie ohne Begleitung oder Kontrolle verantwortlich übernommen. Eine nachträgliche Kontrolle könne es nicht geben und habe es nicht gegeben. Insbesondere habe zu solchen Tätigkeiten kein Ausbildungsgespräch o.ä. stattgefunden, in dem dann ein zugewiesener Ausbilder beispielsweise Fehler aufgedeckt und besprochen habe oder sonstige Anregungen zur Durchführung vermittelt hätte. Gegenüber den fest angestellten Therapeuten auf der Station 1 habe es hierbei keine Unterschiede gegeben. Die Einzeltherapie sei in der KW 21 in einem zeitlichen Umfang von vier Stunden (S8, S9, T6) und in der KW 51 in einem zeitlichen Umfang von drei Stunden (T7, B7, P6) erfolgt. Bei den Familiengesprächen, wie sie alle 14 Tage und zusätzlich bei Bedarf auch telefonisch stattfänden, werde gemeinsam mit den Patienten und deren Eltern über den aktuellen Verlauf der Behandlung gesprochen. Auch diese Tätigkeit habe sie ohne Begleitung oder Kontrolle alleinverantwortlich übernommen. An einem Teil der jeweiligen Familiengespräche hätten für einen begrenzten Ausschnitt von z.B. 10 bis 15 Minuten auch der Stations- oder Oberarzt zeitlich begrenzt teilgenommen. Das sei bei den fest angestellten Therapeutinnen ebenso gewesen. Einmal pro Woche habe sie ein Gruppentraining zur Förderung sozialer Kompetenzen (GSK) auf der Station 3 betreut. An diesem Training hätten etwa fünf bis zehn verhaltensauffällige Jugendliche teilgenommen. Dieses Training habe sie gemeinsam mit der weiteren Praktikantin T2 alleinverantwortlich und ohne Begleitung und Kontrolle durchgeführt. Die Lehrerbesprechung finde bei den Patienten, die die Klinikschule besuchten, einmal pro Woche gemeinsam mit den Lehrern, den Therapeuten und einem Mitarbeiter des Pflegeteams statt. Jeder Therapeut bespreche in dieser Runde das weitere Vorgehen bezüglich der Patienten. Bezüglich der ihr allein oder in Vertretung zugeordneten Patienten habe sie dies durchgeführt. Eine Begleitung, Überwachung oder Anleitung habe es dabei nicht gegeben. Bei der Oberarzt-Visite seien alle neun bis zehn Patienten der Station 1 in ca. 1,5 Stunden besprochen worden. Der zuständige Therapeut stelle dabei seinen Fall vor und es werde über das weitere Vorgehen kurz diskutiert (10 Minuten Besprechungszeit pro Kind). Auch sie habe dies bezüglich der ihr allein oder in Vertretung zugeordneten Patienten gemacht. Es habe insoweit keine Unterschiede zu den beiden weiteren Stationstherapeutinnen gegeben. Sie habe sich täglich zu Beginn ihrer Tätigkeit etwa ½ Stunde vorbereitet. Dazu sei sie vor Arbeitsbeginn auf die Station gegangen, um sich auf die am Tag anstehenden Aufgaben vorzubereiten, sich z.B. die Akten der zu behandelnden Patienten zu erarbeiten. Ferner seien besondere Vorkommnisse aus der vergangenen Nacht zu klären gewesen. Die PiA-Supervisionen habe es entgegen der Angaben des beklagten Klinikums nur alle zwei bis sechs Wochen und das in einem zeitlichen Umfang von 50 Minuten gegeben. Diese seien für alle fünf Psychotherapeuten in Ausbildung von der Zeugin Dr. A1-H2, der stellvertretenden Klinikleiterin, geleitet worden. In den 50 Minuten – für jeden Auszubildenden 10 Minuten – hätten aktuelle Themen zum Klinikalltag etc. besprochen werden können. Diese Veranstaltung alle zwei bis sechs Wochen für 50 Minuten sei der einzige Punkt gewesen, wo gegenüber dem Wochenablauf der fest angestellten Therapeutinnen Besonderheiten bestanden hätten. Ohne sie wäre die Arbeit auf der Station 1 nicht zu bewältigen gewesen. Das werde insbesondere auch bei den Vertretungssituationen deutlich. Die Betreuung von zehn Patienten in der Urlaubsabwesenheit eines fest angestellten Therapeuten durch einen einzigen Therapeuten sei schlicht und ergreifend nicht darstellbar. Ihre Arbeitsleistung sei auch wirtschaftlich verwertbar gewesen. Inhaltlich seien die Ergebnisse, die sie aus den jeweiligen Therapiesitzungen ermittelt habe, im System des beklagten Klinikums hinterlegt worden und bei der weiteren Behandlung verwertet bzw. Dritten gegenüber als Behandlungsergebnis mitgeteilt worden. Richtig sei, dass auf einer Krankenhausstation die Behandlung natürlich nicht allein in der Hand der Therapeuten sondern auch bei den behandelnden Ärzten liege. Der Therapeut schaffe u.a. die Grundlage ärztlicher Entscheidungen (durch Testdiagnostik etc.) und führe ärztliche Anweisungen zur Therapie des Patienten aus (Einzeltherapie, Erhöhung/Reduktion von Medikamenten etc.). Unbestreitbar komme es vor, dass ein Arzt zur weiteren Therapie andere Vorstellungen habe oder die Situation mit Patienten anders einschätze. Entsprechend komme es auch vor, dass “korrigierend” eingegriffen werde, also beispielsweise der Entlassungsbericht für einen Patienten korrigiert werde, also sprachlich oder in der Bewertung anders gefasst werde. Einer solchen Art der ärztlichen Kontrolle unterlägen aber alle Therapeutinnen. Diese Form der Kontrolle sei keine ihrem Ausbildungsstatus geschuldete Besonderheit, sondern folge der arbeitsteiligen Behandlung des Patienten zwischen Arzt und Therapeut. Dementsprechend werde ein Entlassungsbericht oder ein sonstiges Dokument unterzeichnet vom Klinikleiter, vom behandelnden Arzt und von dem verantwortlichen Therapeuten. So habe sie den Entlassungsbericht vom 16.10.2009 neben dem Oberarzt und neben dem Klinikdirektor als “Psychotherapeutin” unterzeichnet (Anlage K 3). Ihre Tätigkeit sei wirtschaftlich verwertbar gewesen. So habe das beklagte Klinikum sogar ein Rechtsgutachten dazu einholen lassen, dass Praktikanten berechtigt seien, derartige Tätigkeiten wie die von ihr durchgeführte Testdiagnostik gegenüber der Krankenkasse abzurechnen. Der Ausbildungszweck sei mit Blick auf die dargelegte Eingliederung in den Arbeitsablauf völlig untergeordnet gewesen. Bei der Supervision für die PiA habe es in ihrem Beisein einen Einsatz von “Video” definitiv nicht gegeben. Bei der Supervision hätten nicht “Erfahrungen, Gedanken und Gefühle sowie das persönlichtherapeutische Verhalten” fokussiert werden können, es hätten lediglich Probleme im Klinikalltag der “Praktikanten” angerissen werden können, da pro Praktikant ein zeitlicher Rahmen von ca. 10 Minuten nur zur Verfügung gestanden habe. Dass sie als ersten Patienten den Patienten L8 betreut habe, erkläre sich nicht daraus, dass es sich um einen besonders einfachen und damit ausbildungsgeeigneten Patienten gehandelt habe. Die Art der Erkrankung sei alles anderes als einfach gewesen. Der Patient L8 sei schlicht der erste Kassenpatient gewesen, der nach Abschluss der Einarbeitungsphase auf der Station 1 aufgenommen worden sei. Angesichts ihres Studientages und angesichts ihrer Auslastung durch die Testambulanz habe sie bei 2 bis 2,5 Arbeitstagen auf der Station jeweils einen Patienten durchgehend allein übernommen, während die beiden Therapeutinnen ihre durchweg 4 Patienten in mehr als doppelt soviel Zeit betreut hätten. Nicht richtig sei die Darstellung des beklagten Klinikums, dass sie das Gruppentraining GKS ohne Auftrag und Abstimmung wahrgenommen habe. In Absprache mit der Zeugin Dr. A1-H2 habe sie die Zeugin T2 bei dieser Aufgabe unterstützt. Insgesamt sei ihre arbeitsmäßige Belastung absolut vergleichbar mit den festgestellten Therapeutinnen auf der Station 1. Der Therapeut B4 sei nur für die Spezialtestung auf Autismus zuständig gewesen. Diese Testdiagnostik habe Herr B4 auf allen Stationen gemacht, auch auf der Station 1. Völlig abstrus sei die Behauptung des beklagten Klinikums, die Zeugin C1 habe nach einer Testung mit der Klägerin die Testatmosphäre erörtert und die Testungen vorbereitet, um zu prüfen, ob sie die richtige Testatmosphäre geschaffen habe, indem sie nachgefragt habe, ob der Patient zappelig, verstockt oder fröhlich gewesen sei. Kein Arzt und auch kein Therapeut hätten irgendetwas vorbesprochen, nachbereitet oder die “Testatmosphäre” ermittelt. Unredlich sei das Vorbringen des beklagten Klinikums, dass sie sich “aufgrund ihrer eigenen Entscheidung unbemerkt von der Stationsleitung und wegen ihres gesteigerten Geltungsbedürfnisses den Titel ´Psychotherapeutin` angemaßt ” habe. Die Berufungsbezeichnung werde im System von der Verwaltung des beklagten Klinikums hinterlegt. Sie sei wie auch sämtliche weitere Praktikanten unter der Bezeichnung “Psychotherapeut” tätig gewesen und habe mit dieser Bezeichnung unterschrieben. Bezeichnend sei in diesem Zusammenhang eine E-mail vom 26.09.2011 (Blatt 635 GA von K4, A4, “Betreff: PIP-Testung und Abrechnung” ” … ab sofort dürfen PiPler keine Spezi mehr für ihre Ambulant-Testungen machen!!!!!! Deshalb beachten: Bitte als Ambulanz-Therapeut die Ziffer 14220 zweimal zusätzlich ankreuzen!! (quasi als Leistung dafür, dass wir uns mit den PiPlern und Kindern ja über die Testung austauschen). Entweder im Ambulanz-Termin vor oder nach Testung durch den PiP, d.h., dass es dann einen Termin gibt, in dem sowieso für euch sechsmal die 14220 und dann zweimal zusätzlich ankreuzen, also insgesamt achtmal!!).

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Münster (AZ 4 Ca 784/11) zu verurteilen, an die Klägerin für den Zeitraum 01.02.2009 bis 31.01.2010 einen Bruttoarbeitseinkommen in Höhe von 12.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 10.05.2011 zu zahlen.

Das beklagte Klinikum beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Klinikum verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts. Die Klägerin habe in der Zeit vom 02.02.2009 bis zum 14.01.2010 zeitlich überwiegend die von der PsychTh-APrV vorgegebenen praktischen Arbeiten durchgeführt und sich dadurch die zur Vorbereitung auf die Prüfung zur Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeutin notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen angeeignet. Es sei gerade das Ziel der praktischen Ausbildung gewesen, die Klägerin im Rahmen der praktischen Ausbildung nach und nach an ein Niveau heranzuführen, das es ihr ermögliche, möglichst viele Behandlungsmaßnahmen einer Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeutin eigenständig – aber immer unter Aufsicht fachkundigen Personals – durchzuführen. Möglicherweise habe die Klägerin das von ihr zu bewältigende Pensum im Rahmen des erforderlichen Praktikums von vornherein unterschätzt, was daran gelegen haben könne, dass sie zu Beginn ihres praktischen Jahres weder Ärztin noch Psychologin sondern lediglich ausgebildete Pädagogin gewesen sei, die über keine Vorkenntnisse verfügt habe. Vom Anfang bis zum Ende ihrer praktischen Tätigkeit sei die Klägerin der Psychotherapeutin C1 zugeordnet gewesen, der auf der Station 1 zuständigen und dort auch ausschließlich tätigen Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeutin. Frau C1 habe die Klägerin eingearbeitet, ausgebildet und bei all den von ihr durchgeführten Arbeiten und Untersuchungen betreut und überwacht. Die Einarbeitungszeit habe bis ca. Ende Mai 2010 gedauert. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sich die Tätigkeit der Klägerin auf ein “Mitlaufen, Zuschauen und Teilnehmen” an Besprechungen, Supervisionen, Intervisionen und Teamsitzungen beschränkt. Unabhängig davon habe die Klägerin im gesamten klinischen Jahr – insbesondere in der Einarbeitungsphase – bei allen klinischen Tätigkeiten der Zeugin C1 hospitiert. Die Klägerin sei bei den von Frau C1 durchgeführten Patientenaufnahmen, bei Einzeltherapien bzw. Familientherapien zugegen gewesen, ohne zumindest in der Einarbeitungsphase selbst einen aktiven Teil zu übernehmen. Die Klägerin habe von Anfang an allen Oberarzt-Visiten, Chefarzt-Visiten sowie an allen Besprechungen des Teams der Station1 teilgenommen und habe dabei insbesondere in der Einarbeitungsphase die Arbeitsweise des Teams und aller Teammitglieder auf der Station 1 kennengelernt. Die von Frau C1 durchgeführten Einzeltherapien und Familientherapien seien insbesondere in der Einarbeitungsphase nach der Therapie zwischen Frau C1 und der Klägerin gemeinsam reflektiert worden. Diese Hospitation habe dazu gedient, ganz bestimmtes praktisch notwendiges Wissen zu vermitteln. Um bei der Klägerin eine bessere Verbindung zwischen Theorie und Praxis zu erreichen, habe die Klägerin unter Aufsicht von Frau C1 während des gesamten Praktikumsjahres an allen therapeutischen Aufgaben teilnehmen müssen und diese im weiteren Verlauf ihres Klinikjahres nach und nach möglichst auch selbständig und unter Aufsicht der Frau C1 durchführen müssen. Die jeweiligen Inhalte der praktischen Ausbildung ergäben sich auch im Fall der Klägerin in erster Linie aus dem Krankenbild des jeweils zu behandelnden Patienten. Alles, was die Klägerin im Rahmen ihrer praktischen Ausbildung unternommen habe, habe immer unter fachkundiger Anleitung und Aufsicht gestanden. Tatsächlich hätten die Anteile “Ausbildungszweck” alle anderen gegebenenfalls von der Klägerin im Einzelfall für den Betrieb erbrachten Leistungen und Arbeitsergebnisse vollkommen überwogen.

Der Vortrag der Klägerin zu der von ihr angeblich eigenständig und eigenverantwortlich durchgeführten Testdiagnostik sei unzutreffend und vermittle ein völlig falsches Bild. Richtig sei, dass die Klägerin zunächst auch bei der Durchführung von Testdiagnostik von Frau C1 oder anderen fest angestellten Therapeuten oder Ärzten mitgelaufen sei, zugeschaut habe und teilgenommen habe. Erst nach und nach sei ihr die Durchführung der Testdiagnostik als aktiver Teil – wenn auch immer unter fachkundiger Aufsicht und Kontrolle, meist von Frau C1 oder anderen fest angestellten Therapeuten – gestattet worden. Bei diesen Testungen habe es sich um eine Vielzahl inhaltlich unterschiedlicher, allesamt aber extrem standardisierter und vollkommen schematisch abzuarbeitender Verfahren gehandelt, deren Auswahl nicht bei der Klägerin gelegen habe, sondern die jeweils konkret entweder von Frau C1 oder von dem fachkundigen Personal vorgegeben worden seien, das für den jeweils zu testenden Patienten zuständig gewesen sei. Die von der Klägerin dann erstellten Testungen seien entweder von Frau C1 oder den anderen fest angestellten Therapeuten bzw. Ärzten regelmäßig kontrolliert und überprüft worden, bevor sie Grundlage für weitere Behandlungen bzw. Einstufungen der Patienten gewesen seien oder bevor sie Grundlage für Entscheidungen von Schulträgern, Eltern oder Jugendämtern etc. gewesen seien. Entscheidend sei, dass die Klägerin auch im Hinblick auf die Durchführung von Testdiagnosen und die Durchführung der damit im Zusammenhang stehenden Testungen zunächst meistens von Frau C1 angeleitet worden sei und anschließend ihre Arbeitsergebnisse auf ihre Richtigkeit oder Vollständigkeit hin entweder von Frau C1 oder den anderen fest angestellten Therapeuten bzw. Ärzten kontrolliert worden seien. Die durchgeführten Testdiagnostiken stellten in diesem Licht insgesamt Tätigkeiten dar, die ganz eindeutig dem Anteil “Ausbildungszweck” zuzuordnen seien. Die Klägerin trage zum zeitlichen Umfang der durchgeführten Testdiagnostiken vor, dass dafür ca. sechs Stunden in ihrer viertägigen Ausbildungswoche aufgewendet worden seien. Selbst wenn es sich bei den durchgeführten Testdiagnostiken um für den Betrieb erbrachte Leistungen und Ergebnisse handeln würde, die tatsächlich nicht der Fortbildung der Klägerin gedient hätten – was tatsächlich nicht der Fall sei – würden die übrigen Anteile der von der Klägerin an vier Praktikumstagen in der Woche erbrachten Praktikumstätigkeiten deutlich überwiegen. Die von der Klägerin vage aufgeworfene Frage, dass zweifelhaft sei, ob die von der Klägerin durchgeführten Testdiagnostiken gegenüber Krankenkassen abrechnungsfähig seien, könne dem Klageziel nicht zum Erfolg verhelfen. Die Abrechnungsfähigkeit der von der Klägerin im Rahmen ihres Praktikumsjahres unter fachkundiger Aufsicht durchgeführten Tätigkeiten habe grundsätzlich nichts mit der Frage zu tun, ob es sich dabei um Tätigkeiten handele, die der Fortbildung dienten. Davon abgesehen sei das Üben und Durchführen von Testdiagnostiken natürlich Teil des Ausbildungszwecks. Es könne jedoch darauf hingewiesen werden, dass es abrechnungstechnisch rechtlich nicht zu beanstanden sei, wenn die von der Klägerin im Rahmen ihres praktischen Jahres durchgeführten Testdiagnostiken nach EPM Ziffern 35300 bis 35302 abgerechnet würden. Denn diese Leistungen seien insgesamt als ärztliche Leistungen zu qualifizieren und nach § 2 Abs. 6 der Vereinbarung über die Vergütung der durch psychiatrische Institutsambulanzen erbrachten nichtärztlichen Leistungen nach § 112 Abs. 2 SGB V gesondert berechnungsfähig. Soweit die Klägerin neben der Testdiagnostik auf der Station 1 mit Arbeiten eines voll ausgebildeten Psychotherapeuten bzw. Psychologen befasst worden sei, sei ein solcher Einsatz immer erst nach einer zuvor gewissenhaften Einarbeitung der Klägerin geschehen und zwar nach und nach und nie ohne fachkundige Aufsicht und Kontrolle meist von Frau C1 oder anderen fest angestellten Therapeuten oder Ärzten. Es sei kein Fall bekannt, in dem der Klägerin ohne begleitende Aufsicht und/oder Anleitung Aufnahmegespräche, Einzeltherapien, Familiengespräche, die Abfassung von Aufnahme- bzw. Entlassberichten bzw. Wochenberichten sowie das Führen von Abschlussgesprächen erlaubt worden seien. Die Klägerin habe lediglich in einem einzigen Fall auf Vorschlag von Dr. J1 und in Absprache mit Frau C1 unter deren Anleitung (Vor- und Nachbereitung) einen Hausbesuch durchgeführt. Die von der Klägerin vorgelegten anonymisierten Berichte änderten nichts an der Bewertung, dass all diese Tätigkeiten der Klägerin im praktischen Jahr dem Anteil “Ausbildungszweck” zuzuordnen seien. Die Klägerin sei von ihm, dem beklagten Klinikum, weder gegenüber Patienten noch gegenüber deren Eltern als “zuständige Therapeutin” vorgestellt oder bezeichnet worden. Selbst wenn die Zeugin S5 einen entsprechenden Eindruck gewonnen haben sollte, habe man als beklagtes Klinikum nichts dazu beigetragen, dass ein solcher Eindruck habe entstehen können.

Wenn die Klägerin davon spreche, dass für sie eine “absolute Urlaubssperre” bestanden habe, sei diese Darstellung eine grobe Verzerrung der Wirklichkeit. Für die Klägerin habe nicht das Erfordernis bestanden, die von den abwesenden Therapeutinnen behandelten Patienten während deren Urlaubsabwesenheit ebenfalls mit zu übernehmen. Wenn die Klägerin selbst dies oder auch von anderen etwas auf der Station 1 “übernommen” habe, habe sie immer unter fachkundiger Anleitung und Aufsicht gestanden. Unzutreffend sei die Behauptung der Klägerin, dass die Behandlungsdichte auf der Station und in der Institutsambulanz ohne ihre Tätigkeit während ihres praktischen Jahres nicht zu bewältigen gewesen sei.

Sollte das Praktikantenverhältnis tatsächlich “Arbeitsverhältnis” gewesen sein, würden die Vorschriften der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes (TV-L) und die dort geregelten Ausschlussfristen dazu führen, dass die Klägerin keinen Vergütungsanspruch habe.

Die von der Klägerin im Rahmen ihrer praktischen Ausbildung durchgeführten Tätigkeiten wären – ohne die Klägerin – ohne Weiteres auch von den Teammitgliedern auf der Station 1 erledigt worden. Es könne nicht sein, dass im Rahmen des Praktikums eine zügige und erfolgreiche praktische Ausbildung einer angehenden Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeutin zwangsläufig zu einem “Arbeitsverhältnis” mutiere, wenn im Einzelfall ein Praktikant bereits vor Ende des Praktikums in der Lage sei, alle therapeutischen Aufgaben – wenn auch unter Aufsicht – selbständig durchzuführen.

Bei der Chefarztfallbesprechung, wie sie montags von 9.30 Uhr bis 10.45 Uhr stattfinde, würden Patienten vorgestellt und der Behandlungsverlauf gemeinsam reflektiert. Die Reflektion sei auch in Einzelgesprächen zwischen der Klägerin und ihrer Ausbilderin, der Zeugin C1, erfolgt.

Bei der Fallbesprechung am Dienstag von 9.00 Uhr bis 10.30 Uhr werde ein ausgewählter Patient intensiv besprochen, wobei die Mitarbeiter der einzelnen Behandlungsbereiche alles Wichtige bezüglich des Patienten und seiner Familie für ihren Bereich schriftlich vorbereiteten.

Bei der von der Klägerin nach einer ca. viermonatigen Einarbeitungszeit übernommenen Therapie eines Patienten habe die Klägerin Vorgaben für die weitere Behandlung erhalten und die Ergebnisse schriftlich – regelmäßig im Zusammenwirken mit Frau C1 – festgehalten. Die Ergebnisse seien dann hinterher von Frau C1 regelmäßig gegengeprüft worden seien.

Im Rahmen solcher Fallbesprechungen habe die Klägerin mehrfach ermuntert werden müssen, sich aktiv an dem fachlichen Austausch zu beteiligen und eigene Beobachtungen einzubringen. Die Klägerin habe sich insgesamt während ihrer praktischen Ausbildung sehr zurückhaltend gezeigt.

Die Supervision für die PiAs der Klinik finde 14tägig dienstags von 15.00 Uhr bis 16.00 Uhr statt. Hierbei erhalte jeder Teilnehmer abwechselnd Raum, sich einzubringen und die Probleme mit einem Patienten vorzustellen. Die Gruppe diene als Spiegel, gebe Rückmeldung und erarbeite weitere Ziele und Prozesse für die Diagnostik und Therapie. Hierbei komme auch häufig Video zum Einsatz, bei dem die Supervisanten Beispiele aus der laufenden Therapie vorstellen könnten. Die Klägerin habe in diesem Zusammenhang durch große Zurückhaltung imponiert, zum Teil Ängstlichkeit und Unsicherheit.

Die Klägerin habe einige Zeit benötigt, um einen Patienten in die Behandlung aufzunehmen.

Zu Beginn der mittwochs von 14.45 Uhr bis 15.15 Uhr stattfindenden Besuchsnachmittage würden die Eltern begrüßt und Kurzgespräche mit ihnen geführt. Es handele sich im Wesentlichen um “Small Talk”. Zumeist erzählten die Eltern vom gemeinsamen Wochenende und es könnten organisatorische Dinge besprochen werden.

Zwischen den feststehenden Wochenterminen hätten im Rahmen des praktischen Jahres der Klägerin Einzeltherapien, Familiengespräche, Kunsttherapien (Einzel und Gruppe), Mototherapien (Einzel und Gruppe), Reittherapien sowie diverse Gruppenangebote stattgefunden. Die Tätigkeiten der Klägerin in diesem Bereich hätten nach der Einweisungsphase ebenfalls immer unter Anweisung bzw. im Austausch mit Frau C1 bzw. mit dem jeweils zuständigen Therapeuten stattgefunden, so dass auch diese Tätigkeiten der Klägerin stets kontrolliert bzw. reflektiert worden seien. Bis zum 26.05.2009 habe die Klägerin bei Aufnahmegesprächen, bei Einzeltherapien und Familiengesprächen hospitiert.

Es habe eine ständige Reflektion der von der Klägerin durchgeführten Tätigkeiten stattgefunden. Die Klägerin sei angeleitet worden, in der Krankenakte der Patienten wichtige Absprachen und Beobachtungen zu dokumentieren, Aufnahmeberichte einschließlich eines zügigen Befundes mit Hilfestellung zu schreiben sowie ein Wochenbericht eines Patienten abzufassen. Ebenfalls unter Anleitung habe die Klägerin die Vertretung bei ca. zwei Patienten während der Abwesenheit eines Therapeuten übernommen. Die Klägerin habe dann jeweils zwei Einzelkontakte mit den Patienten durchgeführt nach vorheriger Anweisung/Vorgabe des jeweils zuständigen Therapeuten. Die dort gemachten Beobachtungen und Erfahrungen seien dann in den oben genannten Terminen entsprechend hinzugezogen worden. Die Entscheidungsverantwortung habe stets beim zuständigen Oberarzt gelegen. Bei dem Patienten L8 habe die Klägerin ab dem 26.05.2009 Einzelstunden unter vorheriger Anleitung durchgeführt. Die Familiengespräche seien von Dr. J1 geführt worden. Bei dem weiteren Patienten in der Behandlungszeit vom 22.09. bis zum 09.02.2010 habe die Zeugin C1 die Familiengespräche geführt und auch den Entlassungsbericht im Januar 2010 geschrieben. In den regelmäßig stattfindenden Besprechungen und in der Arbeit im Team seien die von der Klägerin durchgeführten therapeutischen Arbeiten stets reflektiert worden. Die Klägerin sei von der Zeugin S6 (Psychologin in der Ambulanz) in die Testdiagnostik eingewiesen worden und habe bei verschiedenen Testungen durch andere Mitarbeiter hospitiert. Im Verlauf ihrer Ausbildung habe die Klägerin zwei Testtermine in der Woche in der Ambulanz übernommen, so wie es auch Ziel ihrer Ausbildung sei. Der zeitliche Aufwand, den die Klägerin bei der Durchführung der zwei Testtermine in der Woche gehabt habe, sei zeitlich völlig untergeordnet gewesen. Für die Durchführung der Testungen habe die Klägerin Formulare, die ihr ausgehändigt worden seinen und die vorgegebene standardisierte Testverfahren enthielten, mit ambulanten Patienten durchführen und anschließend nach ihr ebenfalls vorgegebenen Verfahren auswerten müssen. Zur Veranschaulichung überreicht das beklagte Klinikum als Anlagenkonvolut HLW 5 zahlreiche Formulare zur Testdiagnostik. Insoweit wird auf Blatt 469 ff. GA Bezug genommen. Die Bewertung der von der Klägerin auf der Grundlage dieser vorgegebenen Formulare festgehaltenen Testergebnisse sei nicht durch die Klägerin erfolgt, sondern durch die Ärzte und Psychologen der Ambulanz oder durch die Ausbilderin der Klägerin, die Zeugin C1. Ein eigenes Entscheidungsermessen habe die Klägerin im Zusammenhang mit den von ihr durchgeführten Testungen nie gehabt.

Die von ihm, dem beklagten Klinikum, geschuldete Ausbildung habe nie in einem auffälligen Missverhältnis zu den von der Klägerin während ihrer Praktikumszeit erbrachten Ausbildungsleistungen gestanden. Eine objektive Vergütungserwartung im Sinne des § 612 Abs. 1 BGB sei für die Praktikumstätigkeit nicht gegeben. Die Klägerin sei während ihrer gesamten Praktikumszeit auf der Station 1 eine eher unbedeutende Mitläuferin gewesen, die dort auch aus fachtherapeutischer Sicht nichts zu sagen und schon gar nicht irgendetwas zu entscheiden gehabt habe. Entgegen der Darstellung der Klägerin seien auf der Station 1 nie mehr als neun Kinder als Patienten aufgenommen. Nicht richtig sei, dass die Klägerin Überstunden zu leisten gehabt habe oder Überstunden gemacht habe.

Nicht richtig sei die Darstellung der Klägerin, dass sie ab Ende Mai 2011 die gesamte Testdiagnostik auf der Station 1 in der Betreuung gehabt habe. Es sei vielmehr so, dass die fest angestellten Therapeuten sowie die Ärzte als auch andere Mitglieder des Teams auf der Station 1 Testdiagnostiken dort und in der Institutsambulanz neben der Klägerin weiterhin durchgeführt hätten. Wahr sei aber schließlich auch, dass alle Testungen der Klägerin unter Aufsicht begleitet worden seien.

Richtig sei, dass die Zeugin C1 im Jahre 2009 sechs Wochen Jahresurlaub gehabt habe. Jedoch habe sie diesen Urlaub nur einmal für 14 Tage am Stück und ansonsten in kleineren Abschnitten von drei bis vier Tagen genommen. Die Angaben der Klägerin zu Einzeltherapiesitzungen mit anderen Patienten seien falsch. Richtig sei, dass die Klägerin mit dem Patienten S8 lediglich drei Einzeltherapiesitzungen, mit S9 vier und mit T6 ebenfalls nur vier Einzeltherapiesitzungen gehabt habe. Den Patienten T5 habe sie nicht einzeltherapiert. Als Vertretung habe die Klägerin mit dem Patienten N1 nicht drei, sondern zwei Einzeltherapiesitzungen, mit dem Patienten B6 nicht zwei, sondern nur eine Einzeltherapiesitzung, mit dem Patienten F1 nicht drei, sondern zwei Einzeltherapiesitzungen und mit der Patientin A3 nicht drei, sondern eine Einzeltherapiesitzung durchgeführt. Zutreffend sei, dass die Klägerin in der Vertretungszeit die ihr ohnehin aus dem “Miteinander” bekannten Patienten der Zeugin C1 mit betreut habe, jedoch sei dies immer in vorheriger Abstimmung mit Frau C1 geschehen und während deren Urlaubsabwesenheit in Abstimmung mit den weiteren anwesenden Therapeuten bzw. Ärzten bzw. weiteren Teammitgliedern von Station 1. Wenn Frau C1 in Urlaub gewesen sei, sei immer eine weitere Therapeutin oder ein Assistenzarzt oder der Oberarzt auf der Station 1 anwesend gewesen. Weder innerhalb noch außerhalb der Vertretungssituation sei die Klägerin “als zuständige Therapeutin Ansprechpartner für alle Beteiligten, insbesondere Eltern, Lehrer und Pfleger der Station” gewesen. Soweit während der Vertretungsphase Akutmaßnahmen erforderlich gewesen seien, seien diese Entscheidungen bzw. Maßnahmen nie von der Klägerin sondern immer nur von den anwesenden weiteren Therapeuten bzw. von den auf der Station 1 zuständigen Ärzten getroffen worden. Während des Urlaubs von Frau C1 habe die Klägerin ständig unter der Kontrolle und Aufsicht der weiteren Therapeutin Frau S2 L2 gestanden und der verantwortlichen Ärztin auf der Station.

Die Klägerin habe rein gar nichts unkontrolliert tun können. Die Klägerin vergesse darauf hinzuweisen, dass alle Behandlungen und Entscheidungen auf der Station 1 teamorientiert vorbereitet und besprochen würden. Alles werde im Team diskutiert und jede Entscheidung werde letztlich vom Therapeuten und/oder Arzt getroffen. Alle Teammitglieder seien fachlich besser ausgebildet gewesen als die Klägerin während ihres Praktikums. Alle Teammitglieder hätten alle Maßnahmen der Klägerin als Praktikantin beobachtet und alle Entscheidungen und Maßnahmen seien immer grundsätzlich vom gesamten Team besprochen und schlussendlich festgelegt worden. Als auszubildende Praktikantin sei die Klägerin das Schlusslicht des Teams gewesen und niemand aus dem Team hätte eine Anregung oder gar Anweisung der Klägerin befolgt, ohne nicht zuvor den weiteren Therapeuten oder den verantwortlichen Arzt hinzuziehen. Die Klägerin sei auch nach der Einarbeitungsphase Ende Mai 2009 nie als vollwertige Arbeitskraft sondern als Teammitglied in den Stationsalltag integriert gewesen – wenn auch nicht gleichberechtigt und schon gar nicht vollzeitig – und dies mit einem gehörigen “Welpenschutz”. Wäre sie wie eine ausgebildete Therapeutin eingesetzt worden, hätte man ihr vier Patienten zur gleichzeitigen Behandlung überlassen. Da sie dazu jedoch im Rahmen ihres Praktikums nie in der Lage gewesen sei, sei ihr jeweils nur ein Patient zur Betreuung überlassen worden und das auch erst nach einer über viermonatigen Einarbeitungszeit und sowieso nur unter Aufsicht eines Therapeuten und eines Arztes und unter Aufsicht des gesamten Teams.

Urlaub habe die Klägerin zwar beantragen müssen. Eine Urlaubssperre oder dergleichen habe es für die Klägerin jedoch nicht gegeben. Die Klägerin habe bei einem Dienstbefreiungsantrag keinen Vertreter für sich selbst nennen müssen, so wie es die Ärzte bzw. die ausgebildeten Therapeuten in ihren Urlaubsanträgen tun müssten. Die Grundraster bzw. der tägliche Stationsablauf seien für alle Teammitglieder in der Tagesschicht und damit auch für die Klägerin gleich.

Soweit die Klägerin für den 25.05. in der exemplarisch beschriebenen Woche den Eintrag “Einzeltherapie S8” und den Eintrag “Testung Station 1 S8” ausweise, sei zu bestreiten, dass die Klägerin diese Einzeltherapiesitzungen durchgeführt habe. Dazu seien in den Akten keinerlei Dokumente zu finden. Diese Einzeltherapiesitzungen seien durch die Zeugin C1 durchgeführt worden. In den Unterlagen sei nicht festgehalten, ob die Klägerin dabei anwesend gewesen sei oder nicht. Auch weitere Angaben in den beiden Wochenplanungen seien unzutreffend. Insoweit wird auf die Ausführungen des beklagten Klinikums auf Seite 23 – 25 des Schriftsatzes vom 21.11.2012 Bezug genommen (Bl. 610 – 612 GA).

Während die bei Intelligenztest angewandten Verfahren (HAWI-K, CFT-20, K-ABC) eher aufwendige Testverfahren darstellten, seien die übrigen von der Klägerin durchgeführten Verfahren einfachster Art. Sie bestünden aus Fragebögen mit Fragen, die den Patienten vorgelesen werden müssten. Die ebenfalls vorgegebenen Antwortmöglichkeiten müssten angekreuzt und danach schablonenmäßig bzw. per EDV ausgewertet werden. Eine eigene intellektuelle Leistung sei darin nicht zu erkennen und es sei hanebüchen, wenn die Klägerin behaupte, dass in diesen Fällen die Therapie schlicht in der Gesprächssituation selbst liege. Es bleibe falsch, wenn die Klägerin erneut behaupte, allein für die Durchführung der Testediagnostik (und deren Auswertung) auf Station 1 zuständig gewesen zu sein. Alle Ärzte und Therapeuten, auch Therapeuten von anderen Stationen, wie z.B. Herr T3 B4, hätten ständig auf der Station 1 während der gesamten praktischen Tätigkeit der Klägerin Testungen durchgeführt. Die Klägerin habe die ihr aufgetragenen Testungen etwa ab April 2009 zwar selbständig, jedoch nie eigenverantwortlich durchgeführt. Nicht die Feststellungen der Klägerin im Rahmen der Testdiagnostik sondern das Ergebnis der anschließenden Diskussion der von der Klägerin festgestellten Testergebnisse seien dann die maßgebliche Grundlage für die Interpretation der Testergebnisse und die weitere Behandlung des Patienten gewesen, die ohnehin nicht von der Klägerin, sondern von dem jeweils zuständigen Therapeuten in jedem Einzelfall festgelegt worden sei. Anders sei es bei den Testungen in der Institutsambulanz. Hier habe es sich um von anderen Stationen im Auftrag gegebene Testungen von Patienten gehandelt, deren Krankheitsbild derjenige, der die Auftragstestungen jeweils durchführe, nicht kenne. Die Auswertung und Interpretation dieser Testergebnisse werde dann von den auftraggebenden Stellen und nicht von der Person durchgeführt, die die Testungen durchgeführt habe. Bei solchen Patienten seien Interpretationen durch die Klägerin völlig unmöglich. Die Behauptung, die Klägerin habe nach einer viermonatigen Einarbeitungsphase selbständig und eigenverantwortlich die Interpretationen der Testergebnisse vorgenommen, sei daher insgesamt falsch. Ebenso sei die Behauptung falsch, sie habe unter Berücksichtigung von Überstunden ca. 1.500 Stunden insgesamt geleistet.

Die fachkundige Überwachung und/oder Anleitung habe es auch nach der viermonatigen Einarbeitungsphase während des gesamten praktischen Jahres der Klägerin immerzu täglich gegeben. Es habe keine Tätigkeiten gegeben, die die Klägerin ohne Begleitung oder ohne Kontrolle eigenverantwortlich durchgeführt habe bzw. habe durchführen müssen. Bei den Chef-Visiten habe die Klägerin an den vom Chefarzt durchgeführten Familiengesprächen von Privatpatienten allenfalls als Zuhörerin teilgenommen. Zur Dokumentation sei zu sagen, dass es mühselig genug gewesen sei, der Klägerin das ordnungsgemäße Erstellen der Berichte beizubringen. Alle Berichte und Dokumentationen, die die Klägerin erstellt habe, seien von der Zeugin C1 begleitet und von der Klägerin mit der Zeugin C1 entweder vor- oder nachbesprochen worden. Das Gleiche gelte für die Rolle der Klägerin bei Besuchsnachmittagen. Die von der Klägerin durchgeführten Einzeltherapien seien sämtlich auf der Station zwischen der Klägerin und der Zeugin C1 vor- und/oder nachbesprochen worden. In den meisten Fällen habe die Zeugin C1 sowohl die Einzeltherapie als auch die Testungen der jeweils bekannten kindlichen Patienten vorab durchgesprochen. Die Zeugin C1 habe der Klägerin dabei Anregungen gegeben, wie sie diese Aufgaben bewältigen solle und habe ihr regelmäßig Literatur zur Lektüre empfohlen und zur Vorbereitung dieser Aufgaben. Häufig sei es vorgekommen, dass die Zeugin C1 der Klägerin konkrete Vorgaben gemacht habe, wie sie den Inhalt der Einzeltherapiesitzungen und die jeweilige Testatmosphäre gestalten solle. Eine Anwesenheit von Frau C1 bei den Therapiesitzungen bzw. bei den Testungen sei zum Ende des Praktikums einige Zeit nach der etwa viermonatigen Einarbeitung der Klägerin nicht mehr nötig gewesen. Einzeltherapien müssten grundsätzlich auch im Vier-Augen-Gespräch erlernt werden. Sie würden dann aber – wie auch im Fall der Klägerin – von der zuständigen Ausbilderin anschließend in einem Gespräch mit dem Praktikanten reflektiert. Auch das unterscheide die Klägerin von den übrigen Stationstherapeuten. Die Klägerin habe kein Familiengespräch eigenständig und ohne Kontrolle geführt.

Die Teilnahme der Klägerin an einem Gruppentraining Förderung sozialer Kompetenzen auf Station 3 (GSK) sei ihm, dem beklagten Klinikum, nicht bekannt. Eine solche Teilnahme sei nicht abgestimmt worden und auch nicht beauftragt worden.

An Lehrerbesprechungen habe die Klägerin – auch hier meistens still – in Begleitung eines Therapeuten teilgenommen und die dabei gewonnenen Ergebnisse regelmäßig mit der Zeugin C1 reflektiert.

Bei den Oberarzt-Visiten sei von der Klägerin ebenfalls nie etwas zu hören gewesen. Sie habe daran nie allein ohne die Begleitung eines Therapeuten teilgenommen. Im Rahmen der Oberarzt-Visite sei kein Fall erinnerlich, dass die Klägerin sich zu Wort gemeldet habe oder auf konkrete Befragung des Oberarztes einen Beitrag geleistet hätte.

An den Besprechungen des Therapeuten-Teams habe die Klägerin als Zuhörerin teilgenommen. Beiträge oder Meinungen von ihr seien in diesem Zusammenhang nur zu hören gewesen, wenn sie von der Zeugin C1 konkret gefragt worden sei oder zur Teilnahme ausdrücklich aufgefordert bzw. ermuntert worden sei.

Eine halbstündige tägliche Vorbereitung habe es auf der Station 1 nicht gegeben. Die Klägerin sei nie vor 9.00 Uhr erschienen.

Eine PiA-Supervision habe alle zwei Wochen im zeitlichen Umfang von 60 Minuten stattgefunden.

Die Arbeitsbelastung auf der Station wäre während des Jahres 2009 auch ohne die Klägerin und ohne die dauerhafte Beschäftigung eines dritten Therapeuten ohne Weiteres zu bewältigen gewesen. Die Ausbildungstätigkeiten der Klägerin seien nicht als “Arbeitsleistung” im eigentlichen Sinne zu bewerten sondern als praktisches Erlernen der Tätigkeit einer Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeutin. Diese Ausbildungsmaßnahmen durch das beklagte Klinikum seien für die Klägerin kostenfrei gewesen. Behandlungen und Ergebnisse der Klägerin seien weder inhaltlich noch wirtschaftlich voll verwertbar gewesen. Soweit die Klägerin Berichte mit dem Zusatz “Psychotherapeutin” unterschrieben habe, sei dies aufgrund ihrer eigenen Entscheidung und unbemerkt von der Stationsleitung geschehen. Dies habe wohl an dem Geltungsbedürfnis der Klägerin gelegen, die zum Zeitpunkt ihres Praktikums noch über keinerlei abgeschlossene Berufsausbildung verfügt habe, jedenfalls nicht über die Berechtigung, einen Titel zu führen. Im Rahmen der Praktikumstätigkeit sei genau das geschehen, was in dem Ausbildungsabschnitt habe geschehen sollen. Die Klägerin habe im Klinikum einen begleiteten Umgang mit den Patienten erlernen und dabei Erfahrungen sammeln sollen.

Wegen weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen T2, M2 O2 (vormals: S2 L2), C1, S6 und Dr. A1-H2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 29.11.2012 Bezug genommen (Bl. 654 – 671 GA).
Gründe

Die Berufung der Klägerin ist statthaft und zulässig gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 b) ArbGG. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO. Die Berufung hat in der Sache Erfolg. Entgegen der Entscheidung des Arbeitsgerichts kann die Klägerin für ihre Tätigkeiten im Zeitraum vom 01.02.2009 bis zum 31.01.2010 die eingeforderte Vergütung von insgesamt 12.000,00 € beanspruchen.

Der Anspruch auf eine Entgeltzahlung von monatlich 1.000,00 € folgt aus § 612 BGB. Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. § 612 Abs. 2 BGB bestimmt, dass die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist, wenn eine taxmäßige Vergütung nicht existiert. Im zu entscheidenden Fall erweist sich die zwischen den Parteien getroffene Abrede über ein unentgeltliches Tätigwerden der Klägerin als sittenwidrig und rechtsunwirksam, weil die Klägerin im praktischen Klinikjahr in erheblichem Umfang eigenständige und für das beklagte Klinikum wirtschaftlich verwertbare Leistungen erbracht hat, für die das Klinikum ansonsten bezahlte Arbeitskraft eines Psychotherapeuten oder Psychologen hätte einsetzen müssen. Rechtsfolge ist, dass das beklagte Klinikum gemäß § 612 BGB die eingeklagten 12.000,00 € als übliche Vergütung schuldet.

1. Die Frage, ob die Psychotherapeutin in Ausbildung (PiA) für ihre praktische Tätigkeit von mindestens 1200 Stunden an einer psychiatrischen klinischen Einrichtung nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 PsychTh-APrV (sog. Klinikjahr) ein Entgelt beanspruchen kann, ist weder in der Ausbildungsverordnung noch in dem zugrunde liegenden PsychThG noch in anderen Gesetzen geregelt (PsychTh-APrV = Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Psychologische Psychotherapeuten v. 18.12. 1998 BGBl. I S. 2515 / PsychThG = Psychotherapeutengesetz vom 16.06.1998 BGBl I S.1311 ). Beide Regelwerke zur Psychotherapeutenausbildung enthalten weder eine positive noch eine negative Aussage über eine Vergütungspflicht (vgl. hierzu: Strauß u.a., Forschungsgutachten zur Ausbildung von Psychologischen PsychotherapeutInnen und Kinder- und JugendlichenpsychotherapeutInnen – im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit -, April 2009, unter B 6, S. 11 u. unter E 6, S. 243 ff). Ein vertraglich nicht abdingbarer Vergütungsanspruch ist in §§ 17, 25 Berufsbildungsgesetz (BBiG) für Absolventen der Berufsausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf geregelt. Entsprechendes gilt gemäß §§ 26, 25 BBiG für Personen, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, ohne dass es sich um eine Berufsausbildung i.S.d. BBiG handelt. Ein Rückgriff auf diese Vorschriften kommt nicht in Betracht. Nach § 7 PsychThG findet das BBiG keine Anwendung auf Ausbildungen nach dem PsychThG. Auf der anderen Seite ist das hier in Rede stehende Klinikjahr anders als die in der Approbationsordnung für Ärzte vorgeschriebene zwölfmonatige praktische Ausbildung angehender Ärzte in Krankenanstalten nicht Teil des Studiums. Für jenen Abschnitt der ärztlichen Ausbildung (praktisches Studienjahr) hat das BAG mit Urteil vom 25.03.1981 entschieden, dass er sich hinsichtlich der Frage einer Vergütung nicht von anderen Lehrveranstaltungen der Hochschule wie Vorlesungen und Übungen unterscheidet. Die praktische Ausbildung ist Teil des Studiums und Unterrichtsveranstaltung. Die dortige Klage eines Studenten der Medizin auf eine angemessene Vergütung für die Dauer des praktischen Studienjahres hat das BAG deshalb abgewiesen (BAG 25.03.1981 – 5 AZR 353/79 – AP BBiG § 19 Nr. 1; kritisch hierzu: Schade, Praktikum: Aktuelle Rechtslage, NZA 2012, 654, 655). Die Ausbildung des Psychotherapeuten in Ausbildung (PiA) nach dem PsychThG und nach der PsychTh-APrV ist hingegen nicht Teil des Studiums. Nach § 5 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 PsychThG setzt die Ausbildung zum Psychologischen Psychotherapeuten regelmäßig einen erfolgreichen Studienabschluss im Studiengang Psychologie oder in den Studiengängen Pädagogik oder Sozialpädagogik voraus. Die Klägerin hat ein Studium der Pädagogik bzw. Sozialpädagogik erfolgreich mit dem Diplom abgeschlossen. Im Verlaufe des Rechtstreits ist unstreitig geworden, dass die Klägerin während ihrer praktischen Tätigkeit im beklagten Klinikum nicht als Studentin an einer Hochschule eingeschrieben war.

2. Nach § 612 Abs. 2 BGB kann die Klägerin bei den hier gegebenen Umständen des Einzelfalls die eingeforderten 12 x 1.000,00 € als übliche Vergütung für ihre praktische Tätigkeit im Klinikjahr beanspruchen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien unstreitig zu Beginn der praktischen Tätigkeit übereinstimmten, dass die Klägerin unentgeltlich tätig werden solle. Die Klägerin ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme während der praktischen Tätigkeit in einem solchen Umfang zu wirtschaftlich verwertbaren eigenständigen Arbeitsleistungen herangezogen worden, dass die vereinbarte Unentgeltlichkeit sich als sittenwidrig erweist (§ 138 BGB).

Es ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass eine übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB beansprucht werden kann, wenn eine Beschäftigte im Rahmen eines Praktikantenvertrags auf Weisung des Arbeitgebers über einen längeren Zeitraum Leistungen erbringt, die nicht vorrangig ihrer Aus- und Fortbildung dienen, sondern ganz überwiegend im betrieblichen Interesse liegen. Überwiegt der Ausbildungszweck nicht deutlich die für den Betrieb erbrachten Leistungen und Arbeitsergebnisse, ist die Vereinbarung einer Unentgeltlichkeit der Tätigkeit sittenwidrig. An die Stelle der nach § 138 BGB unwirksamen Vereinbarung der Unentgeltlichkeit tritt der Anspruch auf eine Vergütung in üblicher Höhe nach § 612 Abs. 2 BGB (LAG Berlin-Brandenburg, 24.06.2011 – 6 Sa 444/11 u. 456/11 – ; LAG Baden-Württemberg 08.02.2008 – 5 Sa 45/07 – NZA 2008, 768; LAG Sachsen-Anhalt 18.05.2009 – 6 Sa 432/08 – ; Maties, Generation Praktikum, RdA 2007, 135, 139; ErfK-Preis, 13. Aufl. 2013 § 612 BGB Rn. 2, 3 mwN).

Auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme und unter Berücksichtigung des von den Parteien unterbreiteten Tatsachenstoffes hat die Kammer die Überzeugung gewonnen (§ 286 ZPO), dass die Klägerin an vier ganzen Tagen im Klinikum tätig war (a), dabei regelmäßig in der Größenordnung von zwei Tagesarbeitspensen in der Woche Testungen (b) und therapeutische Tätigkeiten (d) eigenständig und wirtschaftlich für das Klinikum verwertbar erledigt hat, demgegenüber nur in einem zeitlich deutlich untergeordneten Umfang spezifische Ausbildung für diese Tätigkeiten durch das Klinikum erfahren hat (c, e) und während der übrigen Zeit erlebend und mitteilend in den fachlichen Diskurs und die sonstigen Abläufe der Station aktiv und passiv eingebunden war, nicht anders als die übrigen Mitarbeiter auch (f). Schließlich ist die Kammer überzeugt, dass die Arbeitsleistung der Klägerin zur Aufgabenerledigung auf der Station so erforderlich war, dass darauf hingewirkt wurde, dass sie nur dann Urlaub nahm, wenn die beiden anderen Therapeutinnen vor Ort waren (g). Die Gesamtbewertung ergibt, dass es sittenwidrig ist, dass das beklagte Klinikum der Klägerin keinerlei Entgelt zukommen ließ für ihren durchaus beachtlichen produktiven Arbeitsbeitrag zur Aufgabenerledigung in der Institutsambulanz und auf der Station, eine Aufgabenerledigung, für die das beklagte Klinikum ansonsten bezahlte Arbeitskraft eines Psychotherapeuten oder Psychologen hätte einsetzen müssen. Die Klägerin kann das eingeforderte Entgelt in Höhe von 1000,00 € monatlich beanspruchen (h). Dem Erfolg der Klage steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Zahlungsforderungen nicht innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit geltend gemacht hat (i).

a) Zunächst hat die Kammer die Überzeugung gewonnen, dass die Klägerin nicht an dreieinhalb Tagen sondern mit einem Pensum von vier vollen Arbeitstagen in der Klinik tätig war. Die Zeugin T2, seinerzeit ebenfalls als PiA bei dem beklagten Klinikum tätig, hat hierzu ausgesagt, dass alle PiAs an vier Tagen anwesend gewesen seien und dass sogar über eine fünftägige Anwesenheit diskutiert worden sei. Die Zeugin hat sich mit der Klägerin das Büro geteilt und sich erinnert, dass die Klägerin an vier Tagen in der Woche vollständig da gewesen sei. Nach Eindruck der Zeugin hat die Klägerin – ebenso wie die Zeugin selbst – täglich ab 8.30 im gemeinsamen Büro und ab 9.00 Uhr dann auf der Station und dann meistens bis 17.00 oder 18.00 Uhr gearbeitet. Die als Ärztin und Therapeutin auf der Station tätige Zeugin M2 O2 (damals noch: S2 L2) hat ausgesagt, sie könne nichts Genaues sagen, ob die Klägerin 3 ½ oder vier Tage gearbeitet habe, sie meine eher, dass es vier Tage gewesen seien. Von einer Nebenbeschäftigung der Klägerin, wie sie das beklagte Klinikum im Prozess behauptet, war der Zeugin nichts bekannt. Die Zeugin C1 hat angegeben, dass die Klägerin üblicherweise bis 17.30 Uhr geblieben sei. Vage erinnerte sich die Zeugin, im April oder Mai 2009 von der Klägerin wegen einer Nebentätigkeit befragt worden zu sein – allerdings ging es der Zeugin zufolge um eine Bürotätigkeit und nicht wie von dem beklagten Klinikum im Rechtsstreit durchgängig behauptet um eine wissenschaftliche Tätigkeit. Die Zeugin hat ausgesagt, die Klägerin mit ihrer Frage zur Nebentätigkeit an die Zeugin Dr. A1-H2 verwiesen zu haben. Diese Zeugin wiederum, welche die PiA-Ausbildung organisatorisch verantwortete, wusste nicht, ob die Klägerin wie für PiA üblich an vier ganzen Tagen tätig geworden ist oder nur an dreieinhalb Tagen in der Woche. Mit ihr habe die Klägerin, so die Zeugin Dr. A1-H2, kein Gespräch geführt, ob sie nur dreieinhalb Tage kommen müsse. Von einer Nebentätigkeit der Klägerin sei ihr, der Zeugin, nichts bekannt. Die Gesamtwürdigung der Aussagen begründet die Überzeugung der Kammer, dass die Klägerin an vier ganzen Arbeitstagen in der Klinik tätig war. Niemand hat die prozessuale Darstellung des Klinikums bestätigt, die Klägerin sei einer wissenschaftlichen Nebentätigkeit nachgegangen. Die geringfügigen Differenzen der Parteibehauptungen zu Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeiten der Klägerin sind nicht entscheidungserheblich. Auch bei der vom Klinikum mitgeteilten Zeitspanne von 9.00 Uhr bis 17.30 Uhr handelt es sich um einen vollschichtigen Arbeitstag. In diesem Sinne hat auch die Zeugin Dr. A1-H2 ausgesagt, die Arbeitszeit für die PiPler (Psychotherapeut im Praktikum) sei ganz klar geregelt und sei so wie die Arbeitszeit für alle Therapeuten, Psychologen und Ärzte von 9.00 Uhr bis 17.30 Uhr.

b) Die Kammer ist überzeugt, dass die Klägerin in der Größenordnung eines vollen Arbeitstages pro Woche eigenständig testdiagnostische Arbeiten für das beklagte Klinikum durchgeführt und anschließend ausgewertet hat. Die Zeugin S6 war als Psychotherapeutin zuständig für die Tests im Bereich der Institutsambulanz. Sie hat angegeben, dass die PiAs in der Woche jeweils für vier Stunden in diesem Bereich zu Testungen eingeteilt waren. Diese Testungen hätten allerdings in einem anderen Gebäude stattgefunden. Diese Testungen hätten die PiAs dort “für sich” gemacht. Die Aufträge für die Testungen seien nicht von ihr, der Zeugin, zugeteilt worden, sondern stammten von den Ärzten. Sie, die Zeugin, habe ihre eigenen Testungen zu erledigen gehabt. Wenn die Klägerin in der beschriebenen Weise die Testungen “für sich” gemacht habe, dann habe sie, die Zeugin, damit nichts zu tun gehabt. Sie habe das nicht überwacht, sie habe sich das auch nicht angesehen oder Sonstiges. Für Fragen habe sie zur Verfügung gestanden, davon sei auch gelegentlich Gebrauch gemacht worden. In diesem Sinne habe es auch einen “Minuten-Kontakt” zur Klägerin gegeben, daran könne sie sich erinnern. Eine Überwachung der Klägerin durch Frau C1 hat bei der Tätigkeit für die Institutsambulanz deren Aussage zufolge nicht stattgefunden (“damit hatte ich nichts zu tun”, “das war der Bereich von Frau S6”, “sie [Frau S6] hatte vorher auch die PiAs eingewiesen”). Der zeitliche Umfang der Testungen für die Institutsambulanz belief sich nach Wahrnehmung der Zeugin T2, die mit der Klägerin das Büro teilte, in der Summe aus Testungen, Auswertung und Berichtschreiben auf fünf bis sechs Stunden. Als Durchschnittswert hat die Zeugin sechs Stunden in der Woche bekundet. Die Testungen, die die Klägerin in der Institutsambulanz durchgeführt hat, sind ausweislich der Aussage der Zeugin T2 direkt gegenüber der Krankenkasse abgerechnet worden. Die Zeugin hat die entsprechenden von der Klägerin ausgefüllten Spezifikationen im gemeinsam benutzten Büro gesehen. Neben den Testungen für die Institutsambulanz hat die Klägerin eigenständig die auf der Station anfallenden Testungen bei den dortigen Patienten durchgeführt. Dies war, so die Aussage der Zeugin M2 O2, nicht Bestandteil ihrer – der Zeugin – ärztlichen Aufgaben, Testungen waren “Sache der PiPler”. Die Zeugin M2 O2 hat alle bei ihren Patienten erforderlich werdenden Testungen der Klägerin übertragen. Die Zeugin M2 O2 hat die Klägerin mit ein bis zwei Testungen im Monat beauftragt. Für eine Testung waren dabei, so die Zeugin, zwei bis drei Stunden zu veranschlagen. Die Zeugin C1 hat angegeben, die Klägerin habe nach ihren Recherchen 12 Testungen für die Station erledigt, darunter siebenmal den Test Hawik, für den ca. 2 Stunden zu veranschlagen seien zuzüglich einer halben Stunde anschließender Auswertung. Auch die Zeugin C1 hat angegeben, die Klägerin “habe das schon allein und selbständig durgeführt”, bei der Durchführung der Testungen sei die Klägerin nicht überwacht worden. Schließlich hat Frau Dr. A1-H2 ausgesagt, sie habe sich keine Testungen angesehen, welche die Klägerin gemacht habe.

c) Die Kammer ist überzeugt, dass die Klägerin lediglich in zeitlich sehr untergeordnetem Umfang in die testdiagnostischen Arbeiten eingewiesen worden ist. Bereits nach sechs Wochen, so die Zeugin T4, hat die Klägerin eigenständig getestet. Die Zeugin S6 war als Psychotherapeutin zuständig für die Tests im Bereich der Institutsambulanz. Sie hat ausgesagt, dass sie im Jahr zwischen dem 01.02.2009 und Ende Februar 2010 einmal eine vielleicht dreistündige Fortbildung für die PiAs durchgeführt hat, an der auch die Klägerin teilgenommen hat. Für die Zeit danach bestand das Angebot der Zeugin, dass man sich mit Fragen an sie wenden könne. Zugleich hat die Zeugin betont, dass sie in der Institutsambulanz einen eigenen Arbeitsplan gehabt hat, der mit eigenen Tests, eigenen Behandlungen und Elterngesprächen gefüllt war. Die Zeugin C1 konnte sich nicht erinnern, dass die Klägerin bei einem Test dabei gewesen wäre, den sie – die Zeugin C1 – durchgeführt habe. Widerlegt ist die Darstellung, die Zeugin C1 habe die Klägerin in Test-Situationen begleitet. Die Zeugin C1 hat ausgesagt, dass es keine Test-Situation gegeben hat, bei der die Klägerin getestet hätte und sie dabei gewesen wäre. Die Zeugin C1 hat lediglich wenig spezifiziert angegeben, sicher habe sie die Testungen mit der Klägerin nachbesprochen, wie es gewesen sei, wie es gelaufen sei. Ebenfalls wenig spezifiziert hat sie ausgeführt, man habe natürlich über verschiedene Tests gesprochen, auch habe sie die Klägerin zu interessanten Tests im Hause geschickt. Die Zeugin M2 O2 hat angegeben, sie habe die Testungen, mit der sie die Klägerin beauftragt habe, nicht kontrolliert. Die Interpretation der bei den Testungen gewonnenen Ergebnisse habe die Klägerin vorgenommen, die von der Klägerin verfertigten Berichte seien dann fortan für sie, die Zeugin, die Arbeitsgrundlage gewesen. Von einer Kontrolle der Testtätigkeit durch Frau C1 war der die Zeugin M2 O2 nichts bekannt. Auch Frau C1 hat in diesem Sinne ausgesagt, dass die zu den Testungen von der Klägerin verfertigten Berichte in die Krankenakte übernommen worden sind und damit dann für jeden zugänglich waren.

d) Die Klägerin hat ab Ende Mai 2009 bis in den letzten Ausbildungsmonat bei jeweils einem Patienten stetig die Einzeltherapiestunden eigenständig durchgeführt. Sie hat damit ein Viertel des Therapiepensums der beiden vollschichtig tätigen Psychotherapeutinnen erledigt, welches 4 Patienten pro Psychotherapeutin umfasst. Unstreitig hat die Klägerin die Therapiestunden bei dem ihr jeweils zugeordneten Patienten eigenständig durchgeführt. Die von der Klägerin durchgeführte Therapie war wie die übrigen Therapien der beiden Psychotherapeutinnen Gegenstand des fachlichen Diskurses der Station. Eine abweichende Handhabung im Hinblick auf den Praktikantenstatus der Klägerin hat das beklagte Klinikum nicht mit nachvollziehbaren und erwiderungsfähigen Tatsachen belegt. Daneben hat die Klägerin vertretungsweise 19 Therapiesitzungen eigenständig durchgeführt, wenn eine der beiden Psychotherapeutinnen abwesend war. Dies steht nach der Beweisaufnahme auf der Grundlage der Bekundungen der Zeugin C1 fest. Die Zeugin hat diese Zahl der Therapiesitzungen in Vorbereitung ihrer Zeugenaussage nach dem Datenstand des Computersystems der Station ermittelt. Die Kammer ist überzeugt, dass die Angaben der Zeugin der Wahrheit entsprechen.

e) Die Kammer ist weiter überzeugt, dass eine Ausbildung der Klägerin durch spezielle Supervisionsstunden für PiA entgegen der Behauptung des Klinikums deutlich seltener als alle 14 Tage stattfand. Die Zeugin T2 war wie die Klägerin in diese Supervisionsstunden eingebunden. Sie hat ausgesagt, dass derartige Supervisionstermine von jeweils 50 bis 60 Minuten Dauer bei Frau Dr. A1-H2 vielleicht alle sechs bis acht Wochen stattgefunden haben mit einer Teilnahme von 3 – 5 PiA. Demgegenüber hat zwar Frau C1 angegeben, sie meine, dass bei den Supervisionen ein vierzehntägiger Rhythmus eingehalten worden sei. Sie hat dann aber zugefügt, dass sie das “aber auch im Detail nicht so verfolgt” habe. Auch wenn die Zeugin Dr. A1-H2 angegeben hat, die Supervison habe abgesehen von ihrem Urlaub vierzehntägig stattgefunden, eine abweichende Aussage sei unwahr, ist die Kammer überzeugt, dass die Aussage der Zeugin T2 der Wahrheit entspricht. Als selbst betroffene PiA hat die Zeugin T2 nachvollziehbar eine besondere Wahrnehmungsintensität. Die Kammer misst ihrer Aussage aufgrund ihrer eigenen beruflichen Betroffenheit Zuverlässigkeit zu und veranschlagt die Überzeugungskraft höher als die Angaben der weiteren Zeuginnen, für die es sich lediglich um einen mehr oder weniger wichtigen Teilaspekt der alltäglichen Klinikroutine handelte. Weitere spezifische Ausbildungsaktivitäten können nach dem unterbreiteten Sachverhalt nicht festgestellt werden.

f) In der weder durch Testungen noch durch Einzeltherapietermine ausgefüllten Zeit war die Klägerin in den Fachdiskurs der Abteilung und in die sonstigen therapeutischen Abläufe der Station eingebunden. Sie war eingezogen in die regelmäßigen Arbeitsabläufe der Station und nahm teil an den Besprechungen zu den von anderen und von ihr therapierten, betreuten und getesteten Patienten. Sie erfuhr, was neben den Einzeltherapien therapeutisch gearbeitet wurde, und leistete zur Thematik eigene Beiträge. Es handelt sich um ein “Nehmen und Geben” ohne spezifisch veranschlagbaren Ausbildungsaufwand des beklagten Klinikums. Zusätzlich hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Klägerin über drei Monate regelmäßig gemeinsam mit der Zeugin T2, einer weiteren PiA, und ohne sonstige Mitarbeiter des Klinikums eine wöchentlich zusammentretende “Gruppe soziale Kompetenz (GSK)” geleitet hat. Hätte die Tätigkeit der Klägerin nur in den hier unter e) behandelten Tätigkeiten bestanden, wäre zwar eine Sittenwidrigkeit der Unentgeltlichkeit nicht zu bejahen. Andererseits beinhaltet dieser Tätigkeitsbereich zu e) keinen besonderen Aufwand für das Klinikum, der die aus der eigenständigen Tätigkeit der Klägerin bei Testungen (b) und Einzeltherapien (d) gezogenen wirtschaftlichen Vorteile kompensiert (“negativ ausgleicht”).

g) Die Kammer ist überzeugt, dass der Klägerin von dem beklagten Klinikum vermittelt worden ist, dass es untunlich sei, wenn sie Urlaub nehme, wenn eine der beiden Psychotherapeutinnen urlaubsbedingt abwesend war. Die Zeugin M2 O2 hat hierzu ausgesagt, man habe zugesehen, dass immer zwei Therapeutinnen anwesend gewesen seien, auf die dann die Patienten der abwesenden Kollegin hätten aufgeteilt werden können – “die Klägerin dabei als Therapeutin mitgezählt”. Hätte die Klägerin in einer anderen Konstellation in den Urlaub gehen wollen, hätte das, so die Zeugin, “zu Diskussionen geführt”. In ähnlicher Weise hat die Zeugin C1 bekundet, es habe keine zwingende Regel gegeben, dass die Klägerin während des Urlaubs einer der Therapeutinnen keinen Urlaub bekomme, es sei aber natürlich angestrebt worden, dass es zu einer solchen Überschneidung nicht komme.

h) Für die von dem beklagten Klinikum gemäß § 612 BGB zu bezahlenden Dienstleistungen der Klägerin gemäß den Ausführungen zu b), d) einschließlich der wahrgenommenen Vertretungstätigkeiten gemäß g) i.V.m. d) stellen die von der Klägerin veranschlagten 1.000,00 € eine angemessene Vergütung dar, die die übliche Vergütung im Sinne des § 612 Abs. 2 BGB auf jeden Fall nicht übersteigt. Die Klägerin hat die übliche Vergütung für eine Psychotherapeutin zuletzt unwidersprochen mit der Größenordnung von ca. 3.000,00 € veranschlagt. Das Tarifentgelt für eine Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin beträgt nach Entgeltgruppe S 17 TVöD / VKA, gültig ab 01.11.2009, 2.700,00 für die Stufe 1 und 4.135,00 € für die höchste Stufe 6. Für das Arbeitspensum in der Größenordnung von 40 % einer vollschichtigen Psychotherapeutentätigkeit ist ein Entgelt von 1.000,00 € adäquat. Da auch eine ausgebildete Psychotherapeutin in die Abläufe der Station einzuarbeiten gewesen wäre, erscheint eine abgesenkte Vergütung für die Zeit bis zur Übernahme der ersten eigenständigen Testungen und bis zur Übernahme des ersten Patienten in die Einzeltherapie nicht angezeigt. Verzinsung schuldet das beklagte Klinikum nach §§ 291, 288 BGB. Zu verzinsen ist der Bruttobetrag (BAG GS 07.03.2001 NZA 2001, 1195). Da die Klageforderung auf 1.000,00 € beschränkt ist, bedurfte es keiner Entscheidung, ob auch ein höheres Entgelt gerechtfertigt sein könnte (§ 308 Abs. 2 ZPO).

i) Entgegen der Argumentation des Klinikums stehen tarifvertragliche Verfallfristen dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Unter keinem rechtlichen Aspekt ergibt sich die Anwendbarkeit von Tarifverträgen. Das Klinikum hat die Voraussetzung einer beidseitigen Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG nicht aufgezeigt. Unstreitig existiert keine vertragliche Vereinbarung der Parteien, dass ein Tarifvertrag Anwendung findet. Allgemeinverbindliche Tarifverträge existieren für den hier einschlägigen Tätigkeitsbereich nicht.

3. Nach § 91 Abs. 1 ZPO trägt das unterlegene Klinikum die Kosten des Rechtsstreits. Wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache hat die Kammer gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen

LAG Hamm, Urteil vom 29.11.2012 – 15 Sa 1008/12

LAG Hamm, Urteil vom 29.11.2012 – 15 Sa 1008/12

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 20.04.2012 – 2 Ca 3832/11 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers auf Entgeltfortzahlung, Annahmeverzugsentgelt sowie leidensgerechte Beschäftigung in dem zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnis.

Der 1957 geborene Kläger ist bei der Beklagten, die u. a. Unternehmungen im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs betreibt, seit 1981 beschäftigt, zuletzt zu einem monatlichen Bruttoentgelt von etwa 2.900,00 €. Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50.

Der Kläger war zunächst in der Zeit von 1981 bis 1992 als Straßenbahnfahrer tätig, konnte jedoch aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen diese Tätigkeit nicht mehr ausüben. Er war anschließend mit den Aufgaben eines Materialausgebers betraut und wechselte von September 1993 an auf seinen Wunsch in den Bereich der Automatenbetreuung. Nach Wegfall dieses Arbeitsplatzes war der Kläger ab Oktober 2001 aushilfsweise für Reinigungstätigkeiten in Stadtbahnfahrzeugen und in der Gleisbettreinigung eingesetzt. Ab Juni 2002 arbeitete der Kläger nacheinander als Fahrer im Behindertenfahrdienst bei einer Tochtergesellschaft der Beklagten (D2), als Aushilfe im Zählbüro, als Aushilfe in der Kfz-Werkstatt, für die Tochtergesellschaft der Beklagten D3 im Bereich Kundenbetreuung, als Mieterbetreuer bei der weiteren Tochtergesellschaft der Beklagten D4, im Bereich Dateneingabe sowie seit 2009 als Servicekraft im Bereich Service und Sicherheit (BMS). Arbeitsplätze im Bereich Service und Sicherheit hält die Beklagte als Mischarbeitsplätze für gesundheitlich eingeschränkte und leistungsgeminderte Arbeitnehmer vor. Die Tätigkeit als Servicekraft besteht zu etwa 4/6 aus der Fahrausweisprüfung, zu 1/6 aus Servicearbeiten (z. B. Strecken- und Sicherungsposten) und zu 1/6 aus Pförtnertätigkeiten.

Seit 2009 wies der Kläger folgende Arbeitsunfähigkeitszeiträume auf:

18.08.2009 bis 25.08.2009,

01.09.2009 bis 16.10.2009,

15.04.2010 bis 21.05.2010 sowie

21.05.2010 bis 11.06.2011.

Der Kläger war spätestens ab dem 24.06.2011 erneut arbeitsunfähig. Nach seinen Angaben stand diese Erkrankung, so die Auskunft der Krankenkasse, im Zusammenhang mit den Arbeitsunfähigkeitszeiten ab dem 18.08.2009 (vgl. Schreiben der BIG direkt gesund vom 27.07.2011, Bl. 5 d. A.).

Mit Schreiben vom 01.06.2011 wandte sich der Kläger an das Vorstandsmitglied L1 der Beklagten, dem er mitteilte, der von ihm selbst angeregte Versuch eines Einsatzes auf dem Mischarbeitsplatz Fahrausweisprüfung und Pförtner sei aufgrund aufgetretener schwerer Schmerzen gescheitert, trotz verschiedener Maßnahmen zur Schmerzlinderung sei bei der bei ihm diagnostizierten Krankheit Morbus Forestier keine Besserung festzustellen gewesen. Er könne nicht an seinen bisherigen Arbeitsplatz zurückkehren, da er diese Arbeit auf keinen Fall mehr auszuüben in der Lage sei. Wegen des Inhalts des Schreibens vom 01.06.2011 wird für die Einzelheiten auf die Gerichtsakte (Bl. 72 f. d. A.) verwiesen.

Der Kläger bot am 14.06.2011 seine Arbeitskraft der Beklagten persönlich an. Hierbei erklärte er, zwar wieder arbeitsfähig zu sein, jedoch auf seinen Arbeitsplatz nicht zurückkehren zu können, da bei der Arbeit zu große Schmerzen entstehen würden. Unter Hinweis auf den Gesundheitszustand des Klägers nahm die Beklagte die angebotene Arbeitsleistung des Klägers nicht an.

Es erfolgte am 20.06.2011 eine arbeitsmedizinische Untersuchung des Klägers, aufgrund derer die untersuchende Ärztin u. a. folgendes bescheinigte:

“Bei Herrn B1 bestehen weiterhin Einschränkungen hinsichtlich schwereren Hebens und Tragens von Lasten sowie Arbeiten in Wirbelsäulenzwangshaltungen.

Außerdem sind Tätigkeiten mit dauerndem Stehen oder dauerndem Gehen nicht möglich. Ein Haltungswechsel ist notwendig.

Aus heutiger Sicht werden die Einschränkungen langfristig ggf. auch auf Dauer bestehen bleiben.

Ein Einsatz bei BMS ist also nur in sehr kleinen Teilbereichen ohne Gehen oder Stehen über ca. 30 Minuten am Stück möglich.”

Für die weiteren Inhalte der Bescheinigung sowie des erstellten Leistungsprofils wird verwiesen auf Bl. 86 f. d. A..

Der Kläger bot sodann am 22.08.2011 seine Arbeitskraft erneut persönlich an, begleitet von anwaltlichem Schreiben vom 24.08.2011. Die Beklagte nahm die Arbeitsleistung wiederum unter Hinweis auf die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers nicht an.

Unter dem 10.10.2011 bescheinigte (s. Bl. 97 d. A.) die den Kläger behandelnde Ärztin Dr. M1 folgendes:

“Herr B1 […] kann unter Berücksichtigung seiner Erkrankung ganzschichtige Tätigkeiten ausüben, die abwechselnd sitzend, gehend und stehend verrichtet werden, wobei der Zeitraum der gehenden oder stehenden Tätigkeit begrenzt ist. Er ist einsetzbar für Büro- und leichtere Lagerarbeiten, als Fahrer allgemein, z.B. PKW. Auch Schichtdienste wie z.B. Pförtnertätigkeiten stellen keine Probleme dar. Unter diesen Voraussetzungen ist der Patient ab dem 20.08.2011 arbeitsfähig.”

Die Beklagte leistete an den Kläger in den o. g. Arbeitsunfähigkeitszeiträumen Entgeltfortzahlung und Krankengeldzuschüsse nach tariflicher Regelung. Für die Einzelheiten der Zahlungen in den verschiedenen Zeiträumen und die Höhe der finanziellen Leistungen wird verwiesen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, dort S. 6 (Bl. 225 d. A.).

Mit seiner am 08.09.2011 eingereichten, der Beklagten am 15.09.2011 zugestellten, und sodann mehrfach erweiterten Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Entgeltfortzahlung für den Zeitraum 24.06.2011 bis 04.08.2011 sowie ab dem 24.08.2011 bis einschließlich Dezember 2011 Zahlung seines monatlichen Entgelts unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Zudem begehrt der Kläger seine Beschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz.

Der Kläger hat gemeint, der Entgeltfortzahlungsanspruch ergebe sich aus der Bescheinigung seiner Krankenversicherung vom 27.07.2011. Ab dem 24.08.2011 befinde sich die Beklagte mit der Annahme seiner Arbeitsleistung in Verzug und sei daher zur Zahlung des geschuldeten Entgelts verpflichtet.

Der Kläger behauptet, er sei unter besonderen Voraussetzungen arbeitsfähig. Die Beklagte sei verpflichtet alles zu unternehmen, um ihm die Möglichkeit einzuräumen, sein Recht auf Arbeit wahrzunehmen. Als Pförtner könne er ohne weiteres tätig sein. Auch könne er als Zugbegleiter eingesetzt werden. Hier setze die Beklagte Mitarbeiter zu Kundenbefragungen ein; diese würden überwiegend sitzend arbeiten. Im Kammertermin vom 20.04.2012 hat der Kläger erklärt, dass er sich schon nach einer halben oder dreiviertel Stunde aufgrund von Schmerzen hinsetzen und eine Pause einlegen müsse. Für die Fahrausweisprüfung könne er eingesetzt werden, wenn diese nur auf einem Wagen der Stadtbahnen stattfinden und er somit nicht die Fahrzeuge wechseln müsste.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum vom 24.06.2011 bis 04.08.2011 Entgeltfortzahlung zu leisten, und zwar in Höhe von 4.494,15 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 05.08.2011,

2. die Beklagte zu verurteilen, zusätzlich zu der geltend gemachten Entgeltfortzahlung an den Kläger einen weiteren Bruttobetrag in Höhe von 3.795,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 798,96 € seit dem 01.09.2011 und von 2.996,10 € seit dem 01.10.2011 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Oktober 2011 Vergütung in Höhe von 2.996,10 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.11.2011 zu zahlen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 5.992,20 € brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von jeweils 2.996,10 € seit dem 01.12.2011 und dem 01.01.2012.

Ferner hat der Kläger beantragt,

5. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz entsprechend der ärztlichen Bescheinigung der Frau Dr. M1 vom 10.10.2011 mit Tätigkeiten zu beschäftigen, die abwechselnd sitzend, gehend und stehend verrichtet werden bei Aufrechterhaltung seiner bisherigen Vergütung,

und hilfsweise hierzu,

6. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger mit sofortiger Wirkung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz nach dem bisherigen Arbeitsbeendigungen zu beschäftigen, im Fahrausweis Prüfungsbereich und im Servicebereich, mit Ausnahme bei Veranstaltungen und als Streckenposten bei Störungen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte 5.073,02 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass ab dem 24.06.2011 keine erneute Arbeitsunfähigkeit des Klägers wegen derselben Vorerkrankung bestanden habe. Vielmehr sei von einer durchgehenden Arbeitsunfähigkeit ab dem 21.05.2010 auszugehen gewesen. Zudem sei der Kläger zu keinem Zeitpunkt nach dem 21.05.2010 gesundheitlich in der Lage gewesen, die ihm übertragenen Tätigkeiten auf dem Mischarbeitsplatz im Bereich Service und Sicherheit auszuführen. Weder habe der Kläger deswegen einen erneuten Anspruch auf Entgeltfortzahlung noch befinde oder noch habe sie sich in Annahmeverzug befunden, denn der Kläger sei nicht arbeitsfähig gewesen. Dies ergebe sich bereits aus dem Vorbringen des Klägers selbst, seinem Schreiben an den Vorstand, seinen außergerichtlichen Äußerungen sowie insbesondere aus der ärztlichen Untersuchung vom 20.06.2011. Ein leidensgerechter Arbeitsplatz, den sie suche, sei nicht vorhanden und auch seit August 2011 nicht vorhanden gewesen. Als Zugbegleiter setze sie keine Arbeitnehmer ein, sondern Langzeitarbeitslose in sozialrechtlichen Maßnahmen; zukünftig werde dieser Bereich durch die so genannte Bürgerarbeit abgelöst. Unter Berücksichtigung des ärztlich erstellten Leistungsprofils des Klägers ständen Arbeitsplätze nicht zur Verfügung. Es sei stets geprüft worden, ob insbesondere ab dem 20.08.2011 freie Arbeitsplätze mit dem Kläger hätten besetzt werden können.

Die Beklagte behauptet, ein formelles Verfahren zum betrieblichen Wiedereingliederungsmanagement (BEM) durchgeführt zu haben.

Die Beklagte hat zudem die Höhe der geforderten Entgeltfortzahlung bestritten und näher dargelegt, dass der Entgeltfortzahlungsanspruch lediglich sich auf 3.894,76 € beliefe (vgl. Bl. 18. d. A.). Zudem hat sie unter näherer Darlegung die Höhe der geltend gemachten monatlichen Vergütung bestritten.

Das Arbeitsgericht Dortmund hat mit Urteil vom 20.04.2012 die Klage als teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet abgewiesen, der Widerklage hat es stattgegeben. Das erstinstanzliche Gericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Antrag auf Beschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz entsprechend der ärztlichen Bescheinigung der Ärztin Dr. M1 mit Tätigkeiten, die abwechselnd sitzend, gehend und stehend verrichtet werden, sei unzulässig. Der Antrag sei zu unbestimmt. Der Arbeitnehmer habe die eingeforderte Beschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz konkret zu bezeichnen. Unzulässig sei auch der hilfsweise gestellte Beschäftigungsantrag. Auch ihm sei nicht hinreichend bestimmt entnehmbar, welche konkreten Tätigkeiten bei der angestrebten Beschäftigung im Fahrausweisprüfungs- und Servicebereich gemeint seien. Der Hilfsantrag sei zudem auch unbegründet. Bereits nach seinem eigenen Vorbringen sei der Kläger gesundheitlich nicht mehr in der Lage, im Bereich der Fahrausweisprüfung uneingeschränkt tätig zu werden.

Der Kläger könne für den geltend gemachten Zeitraum keine Entgeltfortzahlung von der Beklagten verlangen. Zwar sei er in dem relevanten Zeitraum unstreitig arbeitsunfähig gewesen. Auf diese Erkrankung seien die Vorerkrankungen seit 2009 jedoch anzurechnen gewesen. Ab dem 24.06.2011 sei ein neuer Anspruch nicht entstanden.

Mangels Annahmeverzugs der Beklagten stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf Entgeltzahlung ab dem 24.08.2011 zu. Der Kläger sei in dem streitigen Klagezeitraum aus in seiner Person liegenden Gründen nicht in der Lage gewesen, die zuletzt geschuldeten Tätigkeiten auf dem Mischarbeitsplatz vollständig zu erbringen. Das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, dass der Kläger bei der Beklagten als gewerblicher Mitarbeiter ohne konkretere Tätigkeitsbeschreibung beschäftigt wird. Dem Arbeitgeber obliege es daher nach § 106 S. 1 GewO, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Erst die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit sei die im Sinne von § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Könne der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, sei das Angebot einer leidensgerechten Arbeit ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der im Sinne von § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt habe. Verlange der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, komme er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehne und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbiete. Mit der Ausübung des Direktionsrechts werde die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und sei ab diesem Zeitpunkt bis zur wirksamen Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung. Die Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers stehe dem Annahmeverzug des Arbeitgebers jedoch dann nicht entgegen, wenn dieser die ihm mögliche und zumutbare Zuweisung leidensgerechter und vertragsgemäßer Arbeit unterlasse. Der Beklagten sei es nicht möglich gewesen, dem Kläger eine zumutbare leidensgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen. Insbesondere sei es der Beklagten nicht möglich gewesen, den Mischarbeitsplatz so umzugestalten, dass der Kläger etwa nur noch mit den von ihm zu erbringenden Teilaufgaben beschäftigt wird. Der Kläger habe auch nicht konkret dargelegt, dass die Beklagte außerhalb des Mischarbeitsplatzes andere geeignete Einsatzmöglichkeiten für ihn habe. Unter Berücksichtigung des ärztlich erstellten Leistungsprofils sei ein Einsatz im Lager, Gebäudemanagement und Postservice nicht in Betracht gekommen, obgleich diese Stellen ab dem 20.08.2011 frei gewesen seien.

Der Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Rückzahlung zu viel gezahlter Entgeltfortzahlung und Krankengeldzuschüsse sei begründet.

Gegen das ihm am 20.06.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat der Kläger mit Schriftsatz vom 17.07.2012 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.09.2012 – mit am 19.09.2012 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger trägt, sein erstinstanzliches Vorbringen vertiefend, vor, bis zum 13.06.2011 arbeitsunfähig erkrankt gewesen zu sein. Danach sei er nach Auffassung seiner Hausärztin mit Einschränkungen wieder arbeitsfähig gewesen. Am 13.06.2011 sei er persönlich bei der Beklagten erschienen, um seine Arbeitskraft anzubieten. Eine Tätigkeit habe die Beklagte abgelehnt unter Hinweis darauf, dass er nicht arbeitsfähig sei. Der Kläger weist darauf hin, dass er der Abteilung PWWZ/PWFZ zugeordnet sei. Hier befänden sich die Mitarbeiter in einem Pool, aus denen sie für bestimmte Tätigkeiten angefordert werden können, sowohl von der Beklagten wie auch von den Tochtergesellschaften. Bei der Beklagten und bei den Tochtergesellschaften arbeiteten etwa 3800 Menschen.

Der Kläger bestreitet ausdrücklich, dass bezogen auf ihn ein ordnungsgemäßes BEM-Verfahren durchgeführt worden sei. Er verweist zudem auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.05.2010 (5 AZR 162/09), die festlege, dass der Arbeitgeber sein Direktionsrecht neu ausüben müsse, wenn der Arbeitnehmer dies verlange, weil er aus persönlichen Gründen die bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben könne. Auch ist der Kläger der Ansicht, dass der Hilfsantrag bestimmt genug sei. Er beziehe sich auf den Fahrausweisprüfer- und Servicebereich mit Ausnahme von Veranstaltungen sowie auf den Streckenposten bei Störungen des Zugverkehrs.

Bei den Mitarbeitern in den Zügen handele es sich nicht um 1-Euro-Kräfte. Vielmehr seien dort fünf Mitarbeiter beschäftigt, u. a. die Mitarbeiter B3, N1, R1 und I2. Bei der Kasse in B4, zuständig für die Automatenabrechnung, würden ständig Mitarbeiter benötigt. Er habe hier auch bereits gearbeitet.

Unstreitig habe die Beklagte ihm am 23.04.2011 eine Arbeit bei der D2 angeboten, die er auch angenommen habe. Diese Tätigkeit sei ihm vier Tage vor dem erstinstanzlichen Kammertermin angeboten worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 20.04.2012 – 2 Ca 3832/11 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 19.674,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszins in Höhe von 1.697,79 € seit dem 02.07.2011 und von jeweils 2.996,10 € seit dem 02.08., 02.09., 02.10., 02.11., 02.12. 2011 und 02.01.2012 zu zahlen sowie nach den Anträgen zu Ziffer 5) hilfsweise zu Ziffer 6) zugunsten des Klägers zu entscheiden.

Im Termin vom 29.11.2012 hat der Kläger die Hauptsache hinsichtlich des Beschäftigungsanspruchs und des hilfsweise gestellten Beschäftigungsanspruchs für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

die gegnerische Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie hält sowohl den Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz entsprechend der ärztlichen Bescheinigung der Ärztin Dr. M1 vom 10.10.2011 wie auch den hilfsweise gestellten Beschäftigungsantrag des Klägers für unzulässig, den Hilfsantrag zudem für unbegründet. Unbegründet sei der Beschäftigungsanspruch schon deshalb, weil der Kläger ab dem 23.04.2012 eine Arbeit bei D2, Betrieb Zinkhütte, vorbehaltlos angenommen habe. Dies sei auch unstreitig.

Wenn der Kläger nunmehr erstmalig vortrage, dass er bis zum 13.06.2011 arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei, sei darauf hinzuweisen, dass Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Klägers vom 24.06. bis zum 20.08.2011 vorlägen. Zudem bescheinige die Krankenkasse mit Schreiben vom 09.07.2012 dem Kläger Arbeitsunfähigkeit bis zum 19.08.2011 und stelle darüber hinaus fest, dass die Entgeltfortzahlung wegen Vorerkrankung entfalle. Der Vortrag des Klägers, er sei seit dem 13.06.2011 wieder arbeitsfähig, sei nicht nachvollziehbar, zumindest widersprüchlich und werde bestritten. Auch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs stehe dem Kläger Entgelt nicht zu. Der zuletzt als Fahrausweisprüfer/Servicekraft im Bereich Service und Sicherheit beschäftigte Kläger schulde 4/6 der arbeitsvertraglichen Tätigkeit als Fahrausweisprüfer/Servicekraft in Form von Fahrausweisprüfung. Diese Tätigkeit könne der Kläger nach seinem eigenen Vortrag nicht mehr ausführen. Auch die zu 1/6 der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten der Servicearbeiten könne der Kläger nach seinem Vortrag nicht mehr ausführen, da diese zumindest längeres Stehen erforderten (etwa als Streckenposten). Mit Schriftsatz vom 01.06.2011 und am 14.06.2011 persönlich gegenüber seinem Führungsverantwortlichen, gegenüber der Personalabteilung und gegenüber dem Betriebsrat im Beisein der Vertrauensperson für schwerbehinderte Menschen habe der Kläger zwar erklärt, dass er wieder arbeitsfähig sei. Gleichzeitig habe er betont, dass eine Rückkehr auf seinen Arbeitsplatz ausgeschlossen sei, er erwarte daher die Zuweisung einer anderen Tätigkeit. Daraus werde ersichtlich, dass eine Arbeitsfähigkeit zu keinem Zeitpunkt seit dem 21.05.2010 vorgelegen habe. In einem Gespräch mit dem damaligen Leiter Personalwirtschaft vom 09.06.2011 sei dem Kläger mitgeteilt worden, dass ein anderer Arbeitsplatz derzeit nicht zur Verfügung stehe; wenn er aus gesundheitlichen Gründen als Fahrausweisprüfer nicht tätig sein können, sei er arbeitsunfähig.

Die namentlich von dem Kläger benannten Mitarbeiter seien keine Fahrzeugbegleiter, sondern wie der Kläger Fahrausweisprüfer/Servicekräfte. Diese Mitarbeiter würden körperlich wesentlich beansprucht und müssten insbesondere Hilfe leisten, z. B. bei Fahrgästen mit Kinderwagen, bei mobilitätseingeschränkten Menschen und beim Tragen von Gepäck. Eine Beschäftigung des Klägers sei in diesem Bereich im Hinblick auf die von dem Kläger selbst vorgetragenen gesundheitlichen Einschränkungen nicht angezeigt. Wenn der Kläger mit Schriftsatz vom 28.03.2012 klarstelle, dass er nach einer halben oder dreiviertel Stunde wegen der Schmerzen eine Erholungspause und eine Regenerationsphase von 10 bis 15 Minuten benötige, würde dies wohl bedeuten, dass der Kläger etwa 2 Stunden täglich bezahlte Pause mache. Dies sei für sie völlig unzumutbar.

Die ursprüngliche Mitarbeitergruppe der sog. Automatenbetreuer sei bereits 1993 durch Umorganisation aufgelöst worden. Seitdem verrichteten diese Tätigkeiten nur ausgebildete Techniker. Die Mitarbeiter in der Kasse in B4 seien schon lange Jahre dort beschäftigt; kein Arbeitsplatz sei dort neu besetzt worden.

Die Beklagte bestreitet den von dem Kläger geltend gemachten Betrag in Höhe von 19.674,39 € und weist darauf hin, dass der Kläger eine “Verdienstsicherung” in Höhe von 2.852,42 € erhalte. Darüber hinaus seien die Leistungen der Agentur für Arbeit von der Höhe der Klageforderung abzuziehen. Die Höhe dieser Leistungen habe der Kläger bisher nicht nachgewiesen.

Wegen des Weiteren tatsächlichen Vorbringens der Parteien wird verwiesen auf deren wechselseitige Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der öffentlichen Sitzungen, die insgesamt Gegenstand der letzten mündlichen Verhandlung waren.
Gründe

I.

Die gegen das am 20.06.2012 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 17.07.2012 und damit innerhalb der Frist der §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegte sowie statthafte Berufung des Klägers ist zulässig.

II.

Die Berufung ist hingegen nicht begründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Berufung gibt Anlass zur folgenden ergänzenden Ausführungen:

1. Da der Kläger im Berufungsverhandlungstermin vom 29.11.2012 die Hauptsache hinsichtlich des Beschäftigungsanspruchs sowie des hilfsweise gestellten Beschäftigungsanspruchs (Ziffer 5 und 6 der erstinstanzlichen Anträge) wegen des seit dem 23.04.2012 von ihm besetzten Arbeitsplatzes in dem sog. Tochterunternehmen der Beklagten D2, Werk Zinkhütte, für erledigt erklärt hat, war hierüber nicht mehr zu entscheiden.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 19.674,39 € (brutto), da sich die Beklagte in der Zeit vom 13.06.2011 bis zum 31.12.2011 nicht in Annahmeverzug befand.

Im Einzelnen gilt folgendes:

a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt gemäß § 615 S. 1 i. V. m. § 611 Abs. 1 BGB für den Zeitraum 13.06. bis 23.06.2011.

aa) Hinsichtlich des für diesen Zeitraum geforderten Teilbetrags hat der Kläger seine Klage zweitinstanzlich erweitert. Es handelt sich insoweit zwar um einen gemäß § 263 ZPO zulässigen Fall nachträglicher Klagehäufung, der auch noch in der Berufungsbegründung vorgenommen werden kann (Zoeller/Greger, 29. Aufl., § 263 Rn. 2, 11b m. w. N.). Die Beklagte hat in diese Klageänderung auch durch rügelose Einlassung (§ 267 ZPO) eingewilligt.

bb) Gleichwohl scheitert ein Anspruch des Klägers bereits daran, dass er nach eigenem Vorbringen in dem Zeitraum 13. bis 23.06.2011 nicht in der Lage war, der Beklagten seine Arbeitskraft ordnungsgemäß anzubieten mit der Folge, dass Annahmeverzug nicht eintreten konnte. Der Kläger war nämlich aufgrund Arbeitsunfähigkeit in diesem Zeitraum nicht leistungsfähig (vgl. BAG, 24.09.2003 – 5 AZR 591/02, NZA 2003, 1387).

Gemäß § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zurzeit des Angebots oder in Falle des § 296 BGB zur der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. So liegt der Fall hier. Es ist nicht nur zur berücksichtigen, dass es in der Bescheinigung der Ärztin Dr. M1 vom 10.10.2011 heißt, der Kläger sei unter bestimmten dort formulierten Voraussetzungen ab dem 20.08.2011 wieder arbeitsfähig und dass der Kläger durch Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 24.08.2011 mitteilen lässt, er sei ab dem 22.08.2011 wieder arbeitsfähig. Zudem hat der Kläger mit Schreiben vom 05.08.2011 (Bl. 5 bis 7 d. A.) die Beklagte aufgefordert, an ihn Entgeltfortzahlung vom 12.06. bis zum 04.08.2011 zu zahlen. Damit weist der Kläger auf in seiner Person bestehende Arbeitsunfähigkeit für den genannten Zeitraum hin, die seine Leistungsfähigkeit im Sinne des Annahmeverzugsrechts ausschließt. Auch am 14.06.2011 war der Kläger bereits nach seinem Vortrag nicht im Stande, die Leistung zu bewirken.

b) Annahmeverzugsentgelt kann der Kläger nicht verlangen für den Zeitraum 24.06. bis 04.08.2011.

Auch in diesem Zeitraum war der Kläger wegen bestehender Arbeitsunfähigkeit nicht fähig, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung der Beklagten ordnungsgemäß anzubieten. Dies belegt zum einen der klägerische Vortrag selbst, wie ausgeführt. Der Kläger hatte die Beklagte insoweit mit Schreiben vom 05.08.2011 aufgefordert, an ihn bis zum 04.08.2011 Entgeltfortzahlung zu leisten. Zudem folgt die fehlende Leistungsfähigkeit des Klägers auch aus den Schreiben der Krankenkasse BIG direkt gesund vom 26.07.2011 (Bl. 21 d. A.) und 09.07.2012 (Bl. 288 d. A.), in denen eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers vom 24.06.2011 bis 04.08.2011 bzw. – in den Schreiben der Krankenkasse aus 2012 – 24.06. bis 19.08.2011 bescheinigt wird.

c) Aus den genannten Gründen hat der Kläger mangels Leistungsfähigkeit ebenso wenig einen Anspruch gegen die Beklagte aus § 615 S. 1 BGB i. V. m. § 611 Abs. 1 BGB für den Zeitraum 05.08. bis 19.08.2011.

d) Der Kläger kann schließlich auch für den Zeitraum vom 20.08. (Samstag) bzw. 22.08.2011 bis zum 31.12.2011 erfolgreich Annahmeverzugsentgelt nicht beanspruchen. Die Beklagte befand sich während dieses Zeitraums nicht in Annahmeverzug.

Mit dem Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer davon aus, dass der Kläger während dieses streitigen Zeitraums aus Gründen, die in seiner Person lagen, nicht in der Lage war, die zuletzt geschuldeten Tätigkeiten auf dem Mischarbeitsplatz als Servicekraft im Bereich Service und Sicherheit vollständig zu erbringen.

aa) Ausgangspunkt dieser Überlegungen war für die Berufungskammer die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.05.2010 (5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119).

Das Angebot des Klägers vom 22.08.2011, das sich im Zweifel auf die Erbringung der vor seiner Arbeitsunfähigkeit ausgeübten Tätigkeiten auf dem Mischarbeitsplatz als Servicekraft bezog, konnte die Beklagte nicht in Annahmeverzug versetzen, § 297 BGB. Nach dieser Bestimmung kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zurzeit des Angebots nicht in der Lage ist, die Leistung zu erbringen. Dies war vorliegend der Fall. Der Kläger war krankheitsbedingt außerstande, die Tätigkeiten auf dem Mischarbeitsplatz vollständig zu erfüllen.

bb) Der Annahmeverzug des Arbeitgebers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung so anbietet, wie sie zu bewirken ist. Die gemäß § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung ist die im Arbeitsvertrag konkret bestimmte. Im Arbeitsvertrag vom 01.04.1981 (Bl. 142 d. A.) hatten die Parteien eine Anstellung des Klägers zunächst als Fahrer-Anwärter, nach Ausbildungsende als Fahrer von Einmannwagen vereinbart. In den Folgejahren verrichtete der Kläger – zumeist aus gesundheitlichen Gründen – unterschiedlichste Tätigkeiten, zuletzt solche auf dem Mischarbeitsplatz als Servicekraft im Bereich Service und Sicherheit. Durch die Zuweisung entsprechender Tätigkeiten in diesem Bereich hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitsleistung näher bestimmt gemäß § 106 S. 1 GewO.

Da der Kläger aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen die durch Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers näher bestimmte Tätigkeit – wie vorliegend ausgeführt – nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten kann, ist – so das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 19.05.2010 ausdrücklich (vgl. dort Rn. 16) – das Angebot einer “leidensgerechten Arbeit” ohne Belang, so lange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der im Sinne von § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Andererseits vermag das arbeitnehmerseitige Angebot einer anderen als der vom Arbeitgeber nach § 106 S. 1 GewO näher bestimmten Leistung den Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug zu versetzen.

cc) Unter Berücksichtigung dieser durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gesetzten Prämissen, denen das Berufungsgericht folgt, hatte die Beklagte zu prüfen, ob sie dem Kläger eine mögliche und zumutbare vertragsgemäße und zugleich leidensgerechte Arbeit zuweisen konnte. Dabei ist zu sehen, dass der Arbeitgeber über den Gesundheitszustand im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse besitzt. Es sind somit an sein Vorbringen zum Leistungsvermögen keine hohen Anforderungen zu stellen. Ein entsprechender Indizienvortrag darf als hinreichend angesehen werden.

Da sich der arbeitsvertragliche Leistungsinhalt für den Kläger auf den Mischarbeitsplatz als Servicekraft durch arbeitgeberseitige Ausübung des Direktionsrechts konkretisiert hatte, ist der Beklagten darin zu folgen, dass sie nicht in der Lage war, dem Kläger im streitigen Zeitraum einen möglichen, zumutbaren leidens- und vertragsgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

(1) Ein Einsatz des Klägers auf dem Mischarbeitsplatz war bereits nach dessen Vorbringen allenfalls als Pförtner (1/6 des Mischarbeitsplatzes) und eingeschränkt im Servicebereich (ausgenommen Einsätze bei Veranstaltungen und als Streckposten bei Störungen, insgesamt weniger als 1/6 des Mischarbeitsplatzes) möglich. Eine Umgestaltung des Mischarbeitsplatzes allein mit diesen restlichen dem Kläger möglichen Tätigkeiten (vgl. hierzu LAG Schleswig-Holstein, 19.06.2012 – 1 Sa 225e/11, juris) war der Beklagten nach ihren vom Kläger nicht bestrittenen Darlegungen nicht möglich. Die Beklagte traf keine Verpflichtung, einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (BAG, 14.03.2006 – 9 AZR 411/05, NZA 2006, 1214).

(2) Tätigkeiten außerhalb des Mischarbeitsplatzes, die der Kläger unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen hätte ausüben können, hat dieser nicht konkret dargelegt – insoweit kann auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verwiesen werden -.

Das Berufungsvorbringen des Klägers kann zu keiner anderen Beurteilung führen.

(aa) Zwar weist der Kläger darauf hin, dass die Beklagte, nämlich “die D1 (ist) ein Multikonzern, mit verschiedenen Tochterunternehmen, wie etwa D2, D3 oder D4” ist. Bei ca. 3.800 Mitarbeitern – die Beklagte nennt zum Stichtag 31.12.2011 eine Gesamtbeschäftigtenzahl von 1.952 – könne man sich nicht vorstellen, dass für ihn kein Arbeitsplatz zur finden sei; er sei zudem der “Pool”-Abteilung PWSZ zugeordnet, aus der Mitarbeiter für bestimmte Tätigkeiten von der Beklagten und deren Tochtergesellschaften angefordert werden könnten.

Dieser Vortrag ist in seiner Pauschalität schon nicht geeignet, eine leidensgerechte Einsatzmöglichkeit für den Kläger erkennen zu lassen.

(bb) Auch eine Tätigkeit des Klägers als Mitarbeiter in Zügen auf einer Strecke scheidet aus. Die von dem Kläger genannten Mitarbeiter B3, N1, R1 und I2 werden von der Beklagten nicht als “Fahrzeugbegleiter”, sondern ebenso wie der Kläger vor seiner Arbeitsunfähigkeit als Fahrausweisprüfer/Servicekräfte eingesetzt. Diese Tätigkeiten aber kann der Kläger entgegen seiner Behauptung aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erbringen.

(cc) Auch ein Einsatz an der Kasse in B4, etwa für die Automatenabrechnung, ist nicht möglich, da die Beklagte die dort ursprünglich tätige Mitarbeitergruppe der sog. Automatenbetreuer bereits 1993 durch Umorganisation aufgelöst hat. Die Erwiderung des Klägers hierzu ist unsubstantiiert geblieben.

(dd) Nach den Darlegungen der Beklagten stand ein dem Leistungsprofil des Klägers entsprechender Arbeitsplatz im streitigen Zeitraum insgesamt nicht zur Verfügung, wie auch die Auflistung der Personalbewegungen bei der Beklagten für die Zeit von April 2010 bis Mitte Februar 2012 (Bl. 380 bis 382 d. A.) zeigt.

3. Die Gesamtforderung des Klägers ist schließlich nicht schlüssig.

Der Kläger hat zumindest für eine bestimmte Anzahl von Tagen in dem streitigen Zeitraum Krankengeld bezogen (vgl. auch Bl. 288 d. A.). Ebenso dürfte er Leistungen der Agentur für Arbeit bezogen haben. In seinem Schriftsatz vom 23.11.2012 hat er denn auch die Vorlage entsprechender Unterlagen “soweit vorhanden” angekündigt und mit weiterem Schriftsatz vom 26.11.2012 Zahlungen der Agentur in der Zeit ab dem 27.12.2011 aufgelistet. Diese betreffen jedoch lediglich eine Zeitspanne von 4 Tagen, bezogen auf den Zeitraum der Klageforderungen.

Zudem hat der Kläger die von der Beklagten dargelegte Zahlung einer Verdienstsicherung in Höhe von 2.852,42 € monatlich (Schriftsätze der Beklagten vom 15.11.2012 und 25.10.2011) bei seiner Berechnung vollständig unberücksichtigt gelassen.

III.

1. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO der mit dem Rechtsmittel unterlegene Kläger zu tragen.

2. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht gegeben.

Gleiche Arbeitsbedingungen für ausländische Beschäftigte

Gleiche Arbeitsbedingungen für ausländische Beschäftigte

Gleicher Lohn für gleiche Arbeit am selben Ort gilt künftig auch bei der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer. Der Bundesrat hat am 03.07.2020 dem Gesetzesbeschluss des Bundestages zur Übertragung der geänderten EU-Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie ins deutsche Recht zugestimmt.

Dadurch erhalten aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer Anspruch auf Mindestlohn bzw. auf Tariflohn aus allgemeinverbindlichen Tarifverträgen. Ausgenommen sind regionale Tarifverträge.

Außerdem stehen ausländischen Beschäftigten künftig Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie Schmutz- und Gefahrenzulagen zu. Bezahlen Arbeitgeber ihren Beschäftigten Zulagen für Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten, dann dürfen sie laut Gesetzesbeschluss nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden.

Außerdem stellt er sicher, dass für ausländische Beschäftigte nach zwölf Monaten alle in Deutschland vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen gelten. Nur in begründeten Fällen dürfen Arbeitgeber eine Fristverlängerung von sechs Monaten verlangen.

Der Bundestag hat den ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung insbesondere um einen Aspekt ergänzt: Um der Tatsache entgegenzuwirken, dass entsandte Arbeitskräfte häufig schlecht über ihre Rechtslage informiert sind, stärkte er das Beratungs-Projekt “Faire Mobilität” des Deutschen Gewerkschaftsbundes.

Außerdem schafft das Gesetz die Möglichkeit, bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit knapp 1.000 neue Stellen einzurichten, um Kontrollen gegen Lohndumping, aber auch unzureichende Unterkünfte von Arbeitnehmern verstärkt durchzuführen.

Das Gesetz wird nun über die Bundesregierung dem Bundespräsidenten zur Unterzeichnung vorgelegt. Danach kann es im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Es soll überwiegend am Tag nach der Verkündung, frühestens jedoch am 30.07.2020 in Kraft treten.

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Alle Betroffenen, welche nach dem 28. April wegen überhöhter Geschwindigkeit geblitzt wurden und einen Bußgeldbescheid bekommen haben, sollten dringend anwaltlichen Rat suchen.
Bei dem Erlass einer neuen Verordnung muss angegeben werden, auf welcher Rechtsgrundlage der Verordnungsgeber gehandelt hat. Dies ist bei der neuen Verordnung ungenügend geschehen und verstößt aller Wahrscheinlichkeit nach gegen das Zitiergebot, sodass die gesamte Verordnung als nichtig anzusehen ist.
Dies wirkt sich auf die Verhängung von Fahrverboten aus. Zum einen betrifft dies Geschwindigkeitsüberschreitungen innerorts zwischen 21 und 30 km/h und außerorts zwischen 26 und 40 km/h.
Sollten Sie betroffen sein, vereinbaren Sie gerne ein Termin mit unserem Büro, wir beraten Sie gerne.