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BGH, Beschluss vom 17. Januar 2018 – XII ZB 248/16 –, BGHZ 217, 206-218 Verfahrenskostenhilfe in einer Familiensache: Vergütungsanspruch des beigeordneten Rechtsanwalts bei Abschluss eines Mehrvergleichs

BGH, Beschluss vom 17. Januar 2018 – XII ZB 248/16 –, BGHZ 217, 206-218
Verfahrenskostenhilfe in einer Familiensache: Vergütungsanspruch des beigeordneten Rechtsanwalts bei Abschluss eines Mehrvergleichs
Schließen die Beteiligten in einer selbständigen Familiensache einen Vergleich unter Einbeziehung nicht anhängiger Verfahrensgegenstände (Mehrvergleich), hat der unbemittelte Beteiligte einen Anspruch auf Erweiterung der ihm bewilligten Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung seines Bevollmächtigten auf sämtliche in diesem Zusammenhang ausgelöste Gebühren (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. Juni 2004, VI ZB 49/03, BGHZ 159, 263 = FamRZ 2004, 1708 und BGH, Beschluss vom 30. Mai 1984, VIII ZR 298/83, BGHZ 91, 311 = NJW 1984, 2106).

Tenor
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 1. Familiensenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 10. Mai 2016 aufgehoben.
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Sömmerda vom 21. Januar 2016 dahingehend abgeändert, dass die dem Antragsteller für die erste Instanz bewilligte Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin S. auf den Abschluss der Vereinbarung vom 21. Januar 2016 einschließlich der Differenzgebühren im Zusammenhang mit den nicht anhängigen Verfahrensgegenständen Umgang und Kindesunterhalt erweitert wird.
Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Wert: bis 500 €
Gründe
A.
Der Antragsteller begehrt die Erweiterung der ihm erstinstanzlich für den Abschluss eines Mehrvergleichs bewilligten Verfahrenskostenhilfe auf sämtliche hiermit im Zusammenhang stehenden Differenzgebühren.
Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die nicht miteinander verheirateten Eltern ihrer Tochter M. Sie haben vor dem Amtsgericht ein Verfahren zur Regelung des Aufenthalts ihres gemeinsamen Kindes geführt. Hierfür ist dem Antragsteller mit Beschluss vom 15. April 2015 ratenfreie Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung seiner Rechtsanwältin bewilligt worden. Nach Durchführung eines Erörterungstermins und Erlass eines Beweisbeschlusses zur Einholung eines Sachverständigengutachtens schlossen die Kindeseltern eine außergerichtliche Vereinbarung, in der sie neben Regelungen zum Aufenthalt ihres Kindes auch solche zum Umgangsrecht und zum Kindesunterhalt getroffen haben. Diese Vereinbarung hat die beigeordnete Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers beim Amtsgericht zur gerichtlichen Feststellung gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO i.V.m. §§ 113 Abs. 1, 36 Abs. 3 FamFG eingereicht. Zugleich hat der Antragsteller beantragt, die ihm bewilligte Verfahrenskostenhilfe auf den Abschluss der Vereinbarung zu erstrecken sowie auf die im Zusammenhang mit der Regelung der nicht anhängigen Angelegenheiten Umgang und Kindesunterhalt entstandenen Gebühren.
Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 21. Januar 2016 die Verfahrenskostenhilfe für die erste Instanz (nur) auf den Abschluss des gerichtlich festgestellten Vergleichs erweitert. Die Beschwerde des Antragstellers ist ohne Erfolg geblieben. Gegen diese Entscheidung richtet sich seine zugelassene Rechtsbeschwerde.
B.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil das Beschwerdegericht sie zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und es um Fragen des Verfahrens der Verfahrenskostenhilfe geht (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Oktober 2014 – XII ZB 125/14 – FamRZ 2015, 133 Rn. 4 mwN). Sie ist auch im Übrigen zulässig.
Auch in der Sache hat die Rechtsbeschwerde Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dahingehend, dass die dem Antragsteller gewährte Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung seiner Bevollmächtigten auf sämtliche Gebühren im Zusammenhang mit dem Abschluss des Mehrvergleichs erstreckt wird.
I.
Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Antragsteller könne hinsichtlich der nicht anhängigen Verfahrensgegenstände Umgang und Kindesunterhalt eine Erweiterung der bewilligten Verfahrenskostenhilfe lediglich auf eine hierdurch entstandene Einigungsgebühr, nicht aber auf eine Differenzverfahrens- und Differenzterminsgebühr verlangen.
Werde – wie vorliegend – Verfahrenskostenhilfe für einen Vergleich über nicht anhängige Ansprüche bewilligt, könne der beigeordnete Rechtsanwalt nur die Festsetzung einer Einigungsgebühr aus dem Vergleichsmehrwert verlangen. Diese Konstellation sei vergleichbar mit derjenigen eines Vergleichsschlusses im Erörterungstermin des Verfahrenskostenhilfeverfahrens. Insoweit gelte der Grundsatz, dass für nicht anhängige Verfahren – und damit auch für das Verfahrenskostenhilfeverfahren selbst – Verfahrenskostenhilfe nicht bewilligt werden könne. Um dem Ausnahmecharakter von § 118 Abs. 1 Satz 3 ZPO Rechnung zu tragen, sei der Abschluss des Vergleiches von diesem Grundsatz ausgenommen. Dementsprechend habe der Bundesgerichtshof entschieden, dass Verfahrens- bzw. Prozesskostenhilfe lediglich für die Einigungsgebühr, also für den Abschluss des Vergleichs selbst, bewilligt werden könne, nicht aber für das ganze Verfahren. Dies müsse dann ebenso für im Verfahren nicht anhängige Verfahrensgegenstände gelten. Denn da die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe eine hinreichende Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder -verteidigung voraussetze, eine derartige Prüfung jedoch nicht erfolgt sei, komme eine Erstreckung auf nicht anhängige Ansprüche nicht in Betracht.
Hierfür spreche auch die seit 1. August 2013 geltende Neufassung des § 48 Abs. 3 RVG. Der Gesetzgeber habe mit dieser Neuregelung klargestellt, dass im Falle eines Vergleichsabschlusses in Ehesachen alle in diesem Zusammenhang anfallenden Gebühren zu erstatten seien. Da sich die Vorschrift jedoch ausdrücklich nur auf die Beiordnung in Ehesachen beziehe, sei im Umkehrschluss daraus abzuleiten, dass bei sonstigen selbständigen Familiensachen eine automatische Erstreckung auf andere Verfahren nicht erfolge.
Schließlich sei es auch nach dem Sinn und Zweck der Verfahrenskostenhilfe als einer sozialhilfeähnlichen Leistung staatlicher Daseinsfürsorge nicht geboten, diese über die dem beigeordneten Rechtsanwalt zustehende Einigungsgebühr hinaus auf die Differenzverfahrens- und Differenzterminsgebühr zu erstrecken. Die Verfahrenskostenhilfe solle nach ihrem Sinn und Zweck einer weniger bemittelten Partei ermöglichen, ihr Recht vor Gericht zu verfolgen, nicht aber ihre Vergleichsbereitschaft für nicht anhängige Verfahrensgegenstände erhöhen. Lediglich der Abschluss des Vergleichs selbst sei aufgrund des aus § 278 Abs. 1 ZPO und § 36 Abs. 1 Satz 2 FamFG resultierenden Rechtsgedankens hiervon ausgenommen.
II.
Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Wird in einer selbständigen Familiensache ein Vergleich unter Einbeziehung nicht anhängiger Verfahrensgegenstände geschlossen (sog. Mehrvergleich), entsteht für den am Vergleich mitwirkenden Rechtsanwalt hinsichtlich der nicht anhängigen Verfahrensgegenstände neben der Einigungsgebühr (Nr. 1000 VV RVG) regelmäßig auch eine 0,8-fache Verfahrensgebühr (Nrn. 3100, 3101 Ziffer 2 VV RVG). Erfolgt der Abschluss des Vergleichs in einem Termin zur mündlichen Verhandlung, fällt zudem eine 1,2-fache Terminsgebühr nach Nr. 3104 Abs. 2 VV RVG sowie Vorb. 3 Abs. 3 VV RVG aus dem Wert des Vergleichs an. Wegen der Begrenzung der jeweiligen Einzelgebühren auf den Wert aus dem Gesamtbetrag sämtlicher Verfahrensgegenstände nach dem höchsten Gebührensatz (§ 15 Abs. 3 RVG) reduzieren sich die Einzelgebühren für die nicht anhängigen Verfahrensgegenstände gewöhnlich auf sogenannte Differenzgebühren.
2. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob der beigeordnete Rechtsanwalt – außerhalb des Anwendungsbereichs des § 48 Abs. 3 RVG – diese zusätzlichen Gebühren im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe von der Staatskasse erstattet verlangen kann, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Bewilligungsbeschluss die Verfahrenskostenhilfe nur auf den Abschluss der Vereinbarung erstreckt. Dies ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten.
a) Einige Oberlandesgerichte vertreten die Auffassung, dass der beigeordnete Rechtsanwalt in diesen Fällen aus der Staatskasse die Erstattung weder der Verfahrensgebühr noch der Terminsgebühr aus dem Mehrwert des Vergleichs verlangen könne. Zur Begründung wird dabei einerseits die fehlende Möglichkeit des Gerichts herangezogen, hinsichtlich der nicht anhängigen Verfahrensgegenstände die Erfolgsaussichten einer Rechtsverfolgung oder -verteidigung zu prüfen (§ 114 Satz 1 ZPO). Andererseits wird darauf abgestellt, dass die Verfahrenssituation vergleichbar mit derjenigen eines Vergleichsschlusses im Erörterungstermin des Verfahrenskostenhilfeverfahrens sei (§ 118 Abs. 1 Satz 3 ZPO), für die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe ebenfalls nur für die Einigungsgebühr bewilligt werden könne (OLG Dresden FamRZ 2017, 993 f.; FamRZ 2017, 316 f.; KG AGS 2017, 418; OLG Köln Beschluss vom 12. Juli 2016 – 12 WF 134/16 – juris Rn. 4; OLG Dresden FamRZ 2017 316 f.; OLG Nürnberg AGS 2017, 197; OLG Jena JurBüro 2015, 640; OLG Celle [10. Zivilsenat] AGS 2015, 236, 237 f. und FamRZ 2011, 835, 836; OLG Koblenz [1. Senat für Familiensachen] FamRZ 2014, 1877 f.).
b) Teilweise wird die Erstreckung der Verfahrenskostenhilfe auf die Differenzgebühren davon abhängig gemacht, ob zwischen dem eigentlichen Verfahrensgegenstand und dem zusätzlichen Gegenstand des Mehrvergleichs ein enger Zusammenhang besteht (OLG Zweibrücken FamRZ 2017, 320, 321; OLG Koblenz [1. Senat für Familiensachen] AGS 2015, 141, 142 und AGS 2014, 527, 528 f.).
c) Andere Oberlandesgerichte sind der Meinung, dass durch die Erweiterung einer bereits bewilligten Verfahrenskostenhilfe auf den Abschluss eines Mehrvergleichs dem beigeordneten Rechtsanwalt sämtliche mit dem Vergleichsschluss anfallenden Gebühren aus der Staatskasse zu erstatten sind, auch wenn der Bewilligungsbeschluss dies nicht ausdrücklich anordnet. Dabei werden insbesondere der Sinn und Zweck der Verfahrenskostenhilfe sowie die Verfahrensökonomie in den Vordergrund gerückt (OLG Karlsruhe FamRZ 2017, 1959 f.; OLG Celle [21. Zivilsenat] FamRZ 2017, 394, 395 f. und OLG Celle [15. Zivilsenat] FamRZ 2014, 1878 f.; OLG Stuttgart FamRZ 2017, 317, 318; OLG Koblenz [2. Senat für Familiensachen] JurBüro 2016, 136 f.; OLG Köln FamRZ 2014, 1875, 1876 f.; OLG Schleswig FamRZ 2012, 1416, 1417; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG 22. Aufl. § 48 Rn. 168 ff. mwN).
d) Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. Der unbemittelte Verfahrensbeteiligte in einer selbständigen Familiensache hat einen Anspruch auf Erstreckung der Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung seines Bevollmächtigten auf sämtliche im Zusammenhang mit einem Mehrvergleich ausgelöste Gebühren – sei es im Wege der Auslegung einer bereits erfolgten Bewilligung, sei es im Wege einer ergänzenden Beschlussfassung.
aa) Gemäß § 76 Abs. 1 FamFG bzw. § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Verfahrensführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Verfahrenskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Dieser Anspruch auf Verfahrenskostenhilfe ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Gebots einer weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip, welches in Art. 20 Abs. 3 GG allgemein niedergelegt ist und für den Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt in Art. 19 Abs. 4 GG seinen besonderen Ausdruck findet (BVerfG NJW 2012, 3293 mwN; BVerfG NJW 1991, 413 mwN). Danach darf Unbemittelten die Rechtsverfolgung und -verteidigung im Vergleich zu Bemittelten nicht unverhältnismäßig erschwert werden. Der Unbemittelte muss grundsätzlich ebenso wirksamen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können wie ein Bemittelter. Er muss einem solchen Bemittelten gleichgestellt werden, der seine Aussichten vernünftig abwägt und dabei auch sein Kostenrisiko berücksichtigt (BVerfG NJW 2012, 3293 mwN).
Diese durch Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsschutzgleichheit wäre nicht gewahrt, wenn trotz der Erweiterung der bereits bewilligten Verfahrenskostenhilfe auf den Abschluss des Mehrvergleichs die dem beigeordneten Rechtsanwalt durch die Vornahme dieser Verfahrenshandlung nach den Regelungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes erwachsenden Gebühren teilweise nicht von der Staatskasse getragen würden und im Übrigen die Vergütungspflicht des bedürftigen Beteiligten bestehen bliebe. Anders als ein begüterter Verfahrensbeteiligter könnte der bedürftige Beteiligte in diesem Fall von der Möglichkeit, das anhängige Verfahren durch den Abschluss eines Mehrvergleichs zu beenden, nur dann Gebrauch machen, wenn er trotz seiner im Bewilligungsverfahren festgestellten Bedürftigkeit wirtschaftlich in der Lage wäre, die zusätzlich anfallenden Rechtsanwaltsgebühren zu tragen. Sollte er die hierfür erforderlichen Mittel nicht aufbringen können, bliebe ihm nur die Möglichkeit, bezüglich der nicht anhängigen Gegenstände ein gesondertes Verfahren zu betreiben und dort erneut um die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe anzutragen. Dem bedürftigen Beteiligten würde dadurch gegenüber einem begüterten Beteiligten die – oft zweckmäßige – umfassende Regelung von streitigen Rechtsverhältnissen erheblich erschwert. Für diese Ungleichbehandlung gibt es keinen tragfähigen sachlichen Grund.
bb) Nach § 119 Abs. 1 Satz 1 ZPO erfolgt die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für jeden Rechtszug besonders. Der Begriff des Rechtszugs ist kostenrechtlich zu verstehen und bezeichnet jeden Verfahrensabschnitt, der besondere Kosten verursacht (BGH Beschluss vom 8. Juli 2004 – IX ZB 565/02 – FamRZ 2004, 1707, 1708). Nach §§ 45 Abs. 1, 48 Abs. 1 RVG umfasst der gegen die Staatskasse gerichtete Vergütungsanspruch des beigeordneten Rechtsanwalts daher grundsätzlich sämtliche anwaltliche Gebühren, die aufgrund der Tätigkeit, die der beigeordnete Rechtsanwalt in dem von der Bewilligungsentscheidung erfassten Verfahrensabschnitt ausübt, anfallen. Eine auf bestimmte Gebührentatbestände beschränkte Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts sieht das Gesetz weder in den §§ 76 ff. FamFG noch in den §§ 114 ff. ZPO vor (OLG Karlsruhe FamRZ 2017, 1959 f.; OLG Celle JurBüro 2016, 470).
Da die gesetzliche Vergütung des Rechtsanwalts für die Mitwirkung an einem (Mehr-)Vergleich sich nicht in der Einigungsgebühr aus dem erhöhten Vergleichswert erschöpft, sondern sich auch auf die Differenzverfahrens- und -terminsgebühr erstreckt, widerspräche eine Beschränkung der Verfahrenskostenhilfe auf die Einigungsgebühr nicht nur dem Grundsatz des § 45 Abs. 1 RVG, wonach der beigeordnete Rechtsanwalt die gesetzliche Vergütung aus der Staatskasse erhält (OLG Celle FamRZ 2014, 1878, 1879). Es bliebe auch unberücksichtigt, dass die zuletzt genannten Differenzgebühren in einem engen Zusammenhang mit dem Abschluss des Mehrvergleichs stehen (vgl. OLG Celle FamRZ 2017, 394, 396). Die Verfahrensgebühr ist sogar unlösbar mit der Entstehung der Einigungsgebühr verbunden (OLG Köln FamRZ 2014, 1875, 1876) und der unbemittelte Verfahrensbeteiligte darf darauf vertrauen, aufgrund der für den Abschluss des Mehrvergleichs bewilligten Verfahrenskostenhilfe von sämtlichen Gebührenansprüchen freigestellt zu werden, die seinem beigeordneten Rechtsanwalt zustehen (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2017, 1959 f.).
cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts lässt sich auch aus § 48 Abs. 3 RVG nicht im Wege eines Umkehrschlusses ableiten, dass außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschrift die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für den Abschluss eines Mehrvergleichs nicht auf die Verfahrens- und Terminsgebühr erstreckt werden kann.
(1) Nach § 48 Abs. 3 Satz 1 RVG erstreckt sich die Beiordnung in einer Ehesache im Falle des Abschlusses eines Vertrags im Sinne der Nummer 1000 des Vergütungsverzeichnisses auf alle mit der Herbeiführung der Einigung erforderlichen Tätigkeiten, soweit der Vertrag einen der in der Vorschrift bezeichneten Regelungsbereiche betrifft. Der Vorschrift kommt insoweit Ausnahmecharakter zu, als der für die Ehesache beigeordnete Rechtsanwalt kraft Gesetzes auch für den Abschluss eines Mehrvergleichs beigeordnet ist, sofern dieser einen der in der Vorschrift genannten Regelungsbereiche betrifft. Das Gericht muss daher innerhalb des Anwendungsbereichs der Norm die für die Ehesache bewilligte Verfahrenskostenhilfe nicht auf den Abschluss des Mehrvergleichs erstrecken. Zweck dieser Vorschrift ist es, Beteiligten mit geringem Einkommen auch ohne einen entsprechenden Ausspruch in der Bewilligungsentscheidung die gleiche Möglichkeit zu verschaffen, eine Vereinbarung zu Scheidungsfolgen zu schließen, wie Beteiligten mit ausreichend hohem Einkommen und dadurch weitere Rechtsstreitigkeiten über die Scheidungsfolgen zu verhindern. In der Zusammenschau mit § 48 Abs. 1 und 5 RVG lässt sich daher aus § 48 Abs. 3 RVG im Wege eines Umkehrschlusses nur herleiten, dass bei selbständigen Familiensachen eine Erweiterung der bewilligten Verfahrenskostenhilfe auf den Abschluss eines Mehrvergleichs nicht kraft Gesetzes eintritt, sondern einer Anordnung durch gerichtlichen Beschluss bedarf. Demgegenüber lässt sich hieraus nicht folgern, außerhalb des Ehescheidungsverbunds könne sich eine Erweiterung der Beiordnung eines Rechtsanwalts im Fall eines Mehrvergleichs allein auf die Einigungsgebühr und nicht auch auf die übrigen Differenzgebühren beziehen.
(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Gesetzgeber durch das zweite Gesetz zur Modernisierung des Kostenrechts (2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz – 2. KostRMoG) vom 23. Juli 2013 (BGBl I 2586) mit Wirkung zum 1. August 2013 den Wortlaut des § 48 Abs. 3 Satz 1 RVG dahingehend ergänzt hat, dass sich die Beiordnung in einer Ehesache im Fall des Abschlusses eines Vergleichs auf alle mit der Herbeiführung der Einigung erforderlichen Tätigkeiten erstreckt, soweit der Vergleich auch eine der in § 48 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 6 RVG genannten Angelegenheiten betrifft.
Aufgrund des Wortlauts des § 48 Abs. 3 Satz 1 RVG in der bis zum 31. Juli 2013 gültigen Fassung wurden in der Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen insbesondere dazu vertreten, ob die gesetzliche Ausdehnung der in einer Ehe- oder Partnerschaftssache bewilligte Verfahrenskostenhilfe zur Folge hat, dass der beigeordnete Rechtsanwalt neben der Einigungsgebühr auch die Differenzterminsgebühr von der Staatskasse erstattet verlangen kann (ablehnend: OLG Brandenburg FamRZ 2005, 1264; OLG München FamRZ 2009, 1779 und OLG Hamm Beschluss vom 25. Februar 2012 – 6 WF 109/12 – juris; bejahend: OLG Köln FamRZ 2008, 707; OLG Stuttgart FamRZ 2008, 1010 und OLG Saarbrücken FamRZ 2009, 143).
Im Hinblick auf diesen Meinungsstreit wollte der Reformgesetzgeber mit der Ergänzung des Wortlauts der Vorschrift lediglich klarstellen, dass im Falle eines Vergleichsschlusses in einer Ehe- oder Lebenspartnerschaftssache alle in diesem Zusammenhang anfallenden Gebühren zu erstatten sind, weil allein hierdurch Beteiligte mit einem geringem Einkommen die gleiche Möglichkeit erhalten würden, ihre Streitigkeiten möglichst umfangreich beizulegen, wie Beteiligte mit einem ausreichend hohen Einkommen (BT-Drucks. 17/11471 S. 270). Diese Erwägung, welche maßgeblich auf den verfahrensökonomischen Aspekt eines Vergleichsschlusses abstellt, gilt aber in gleichem Maße für einen Mehrvergleich im Rahmen einer selbständigen Familiensache. Deshalb wäre es nach diesem Gesetzeszweck bereits von Verfassungs wegen (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht gerechtfertigt, die Frage des Vergütungsanspruchs für die Herbeiführung eines Mehrvergleichs bei selbständigen Familiensachen anders zu behandeln als bei einem Vergleichsschluss im Scheidungsverbund (OLG Celle FamRZ 2014, 1878, 1879).
(3) Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass außerhalb des Anwendungsbereichs des § 48 Abs. 3 RVG die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nicht auf sämtliche durch den Abschluss eines Mehrvergleichs anfallenden Rechtsanwaltsgebühren erstreckt werden kann, lassen sich daher weder dem Wortlaut der Vorschrift noch dem Gesetzeszweck entnehmen. Auch die Gesetzesbegründung gibt für eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers nichts her.
dd) Der vom Antragsteller begehrten Erweiterung der bewilligten Verfahrenskostenhilfe steht auch nicht entgegen, dass für die weiteren in den Vergleich einbezogenen Regelungsgegenstände die nach § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Gewährung von Verfahrenskostenhilfe grundsätzlich erforderliche Prüfung der hinreichenden Erfolgsaussichten für eine beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht erfolgen kann.
Richtig ist, dass ohne Anhängigkeit der betreffenden Verfahrensgegenstände, d.h. ohne einen verfahrenseinleitenden Antrag gemäß §§ 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 FamFG oder eine Antragsschrift im Sinne der §§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, 253 Abs. 2 ZPO, eine diesbezügliche summarische Prüfung kaum durchführbar sein dürfte (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2014, 1877, 1878). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die von einem Mehrvergleich erfassten nicht anhängigen Verfahrensgegenstände regelmäßig allenfalls eingeschränkt einer Beurteilung ihrer Erfolgsaussichten nach § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugänglich sind. Denn ein Mehrvergleich erschöpft sich nicht darin, einen Streit oder eine Ungewissheit der Beteiligten über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens zu beseitigen (§ 779 Abs. 1 BGB). Er geht vielmehr über den eigentlichen Streitfall hinaus. Die nicht anhängigen Verfahrensgegenstände, welche im Rahmen eines Mehrvergleichs mitgeregelt werden, müssen daher nicht notwendigerweise streitige Positionen betreffen. Es erscheint ebenso naheliegend, dass die Beteiligten zur Vermeidung weiterer gerichtlicher Auseinandersetzungen gegnerische Ansprüche unstreitig stellen und einer einvernehmlichen Regelung zuführen, deren Durchsetzung nach summarischer Prüfung eher wenig Aussicht auf Erfolg hätte. Oder sie beziehen von vornherein unstreitige Punkte in ihren Vergleich mit ein, um etwa im Zusammenhang mit ihrer Ehescheidung eine umfassende Vermögensauseinandersetzung zu erreichen. Eine derartige Einigung würde aber weniger das Ergebnis gegenseitigen Nachgebens wiedergeben als vielmehr eine bloße Feststellung beinhalten (vgl. OLG Celle FamRZ 2011, 835, 836).
Daher müsste in zahlreichen Fällen mangels Prüfung der hinreichenden Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung schon die Erstreckung der Verfahrenskostenhilfe auf die Einigungsgebühr für einen Mehrvergleich auf rechtliche Bedenken stoßen. Dies würde der besonderen Bedeutung nicht gerecht, welche dem Mehrvergleich für eine umfassende Regelung komplexer Lebenssachverhalte zukommt. Im Übrigen liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Umfang es die Einigung, welche über den Verfahrensgegenstand hinausgeht, als gerichtlichen Vergleich protokolliert (Senatsbeschluss BGHZ 191, 1 = FamRZ 2011, 1572 Rn. 16 f.).
ee) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht einer Erstreckung der Verfahrenskostenhilfebewilligung auf sämtliche durch den Abschluss eines Mehrvergleichs anfallenden Rechtsanwaltsgebühren auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen.
(1) Zwar hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei Abschluss eines Mehrvergleichs im Erörterungstermin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 ZPO Prozesskostenhilfe nur für den Vergleich selbst und nicht für das gesamte Prozesskostenhilfeverfahren bewilligt werden könne. Deshalb beschränke sich die Gewährung der Prozesskostenhilfe ausschließlich auf den Vergleich und umfasse insbesondere nicht die einem Rechtsanwalt unabhängig hiervon zustehende Verfahrensgebühr gemäß Nrn. 3100, 3335 VV RVG (nach altem Recht: §§ 51 Abs. 1, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO) sowie die Terminsgebühr gemäß Vorb. 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 3104 VV RVG (nach altem Recht: Erörterungsgebühr nach §§ 51 Abs. 1, 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO).
(2) Diese Rechtsprechung beruht indes auf dem Grundsatz, wonach für das Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfeverfahren an sich eine Bewilligung von Prozess- bzw. Verfahrenskostenhilfe nicht in Betracht kommt (vgl. BGHZ 159, 263 = FamRZ 2004, 1708, 1709; BGHZ 91, 311 = FamRZ 1985, 690). Insoweit stellt § 118 Abs. 1 Satz 3 ZPO eine Ausnahmevorschrift dar. Bei Einigungsbereitschaft auf beiden Seiten sprengt die Vorschrift den Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens und gestattet aus Zweckmäßigkeitsgründen eine gütliche Regelung über die Hauptsache bereits vorprozessual im Wege eines Vergleichs (BGHZ 159, 263 = FamRZ 2004, 1708, 1709).
Wird demgegenüber – wie im vorliegenden Fall – ein Mehrvergleich im Rahmen einer bereits rechtshängigen selbständigen Familiensache geschlossen, ist dem unbemittelten Beteiligten für den rechtshängigen Verfahrensgegenstand Verfahrenskostenhilfe bereits bewilligt worden. Der Grundsatz, wonach Verfahrenskostenhilfe für das Verfahrenskostenhilfebewilligungsverfahren an sich nicht gewährt werden kann, entfaltet dann keine Wirkung mehr. Es kommt nicht länger darauf an, ob und inwieweit § 118 Abs. 1 Satz 3 ZPO ausnahmsweise eine Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe im Verfahrenskostenhilfeverfahren ermöglicht, sondern es geht um den Umfang der Beiordnung eines Verfahrensbevollmächtigten in einem bereits rechtshängigen Verfahren, in dem zulässigerweise materiell-rechtliche Gegenstände mitgeregelt werden, welche außerhalb des Verfahrensstoffs streitig oder ungewiss sind (OLG Schleswig FamRZ 2012, 1416, 1417 mwN).
3. Gemessen hieran kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Sie ist gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben. Der Senat kann gemäß § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO selbst entscheiden, da die Sache zur Entscheidung reif ist.
Da das Amtsgericht die dem Antragsteller für die erste Instanz bewilligte Verfahrenskostenhilfe lediglich auf die Einigungsgebühr für den abgeschlossenen Vergleich, nicht aber auf die Verfahrensgebühr für die nicht anhängigen Verfahrensgegenstände Umgang und Kindesunterhalt erweitert hat, ist der Beschluss des Amtsgerichts unter Aufhebung der Beschwerdeentscheidung dahingehend abzuändern, dass die dem Antragsteller gewährte Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung seiner Bevollmächtigten auf sämtliche Gebühren im Zusammenhang mit dem Abschluss des Mehrvergleichs erweitert wird.
Dose Schilling Günter
Botur Krüger

OLG Rostock, Beschluss vom 05. Januar 2007 – 8 W 67 – 68/06 Kostenerstattung: Erstattungsfähige Rechtsanwaltskosten für die Teilnahme an einem gerichtlichen Mediationstermin im Berufungsverfahren

OLG Rostock, Beschluss vom 05. Januar 2007 – 8 W 67 – 68/06
Kostenerstattung: Erstattungsfähige Rechtsanwaltskosten für die Teilnahme an einem gerichtlichen Mediationstermin im Berufungsverfahren
1. Im gerichtlichen oder gerichtsnahen Mediationsverfahren fällt im Falle des Scheiterns der Mediation keine gesonderte Anwaltsgebühr an (Anschluss an OLG Rostock 8. Zivilsenat, Beschluss vom 12. Oktober 2006, 8 W 27/06).
2. Auch ein Anspruch auf eine gesonderte Pauschale für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen besteht nicht.
3. Der Anwalt kann jedoch seine Fahrtkosten sowie das Tage- und Abwesenheitsgeld für den wahrgenommenen Mediationstermin erstattet verlangen

Tenor
1. Auf die als sofortige Beschwerde zu behandelnde Erinnerung der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Neubrandenburg vom 15.06.2006 (Az.: 3 O 318/02) hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht Rostock (Ziffer 2) wie folgt abgeändert:
Die nach dem rechtskräftigen Urteil des Oberlandegerichts Rostock vom 15.06.2005 von der Berufungsklägerin an die Berufungsbeklagte zu erstattenden Kosten der 2. Instanz werden auf 4.678,36 Euro (in Worten: viertausendsechshundertachtundsiebzig Euro 36/100 Cent) nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 01.07.2005 festgesetzt.
Im übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
2. Die sofortige Beschwerde der Klägerin wird zurückgewiesen.
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.
4. Der Beschwerdewert wird auf 4.351,98 Euro (4.121,- Euro + 230,98 Euro) festgesetzt.
Gründe
I.
In dem vorliegenden Zivilverfahren hat die 3. Kammer des Landgerichtes Neubrandenburg mit Urteil vom 26.03.2004 über den geltend gemachten Werklohn der Klägerin entschieden und dem Antrag im Wesentlichen stattgegeben. Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Der 7. Senat des Oberlandesgerichts Rostock hat mit Beschluss vom 05.08.2004 das Ruhen des Verfahrens zum Zwecke der Mediation unter Hinweis auf die §§ 525 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 278 Absatz 1, 5 Satz 1, 3, § 251 ZPO angeordnet und es einem richterlichen Mediator am Oberlandesgericht vorgelegt. Mit Beschluss vom 01.12.2004 wurde das streitige Verfahren nach Scheitern der Mediation von Amts wegen wieder aufgenommen.
Mit Urteil vom 15.06.2005 wurde die Berufung im Wesentlichen zurückgewiesen und die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten auferlegt. Die Klägerin hat zunächst mit Schriftsatz vom 30.06.2005 beantragt, die Kosten der zweiten Instanz auf 8.914,94 Euro (4.562,96 Euro + 4.351,98 Euro) festzusetzen. Nach Hinweis des Senats mit Verfügung vom 20.12.2006 hat die Klägerin ihren Antrag mit Schriftsatz vom 03.01.2007 in Hinblick auf die Fahrtkosten von 154,98 Euro auf 123,12 Euro reduziert und begehrt nunmehr 8.819,36 Euro (4.499,24 Euro + 4320,12 Euro), die sich wie folgt zusammensetzen:

1. Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Rostock (7 U 43/04)
13/10 Prozessgebühr gem. §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
2.060,50 Euro
13/10 Verhandlungsgebühr gem. §§ 11, 31 Nr. 2 BRAGO
2.060,50 Euro
Reisekosten gem. § 28 Abs. 2 BRAGO (07.04.2005)
123,12 Euro
Tage- u. Abwesenheitsgeld gem. § 28 Abs. 3 BRAGO (07.04.2005)
56,00 Euro
Reisekosten gem. § 28 Abs. 2 BRAGO (15.06.2005)
123,12 Euro
Tage- u. Abwesenheitsgeld gem. § 28 Abs. 3 BRAGO (07.04.2005)
56,00 Euro
Post- u. Telekommunikation § 26 BRAGO
20,00 Euro
Gesamt 4.499,24 Euro
2. Schlichtungsverfahren: Verfahren vor dem OLG Rostock (7 AR II/04 I):
13/10 Prozessgebühr gem. §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
2.060,50 Euro
13/10 Erörterungsgebühr gem. §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO
2.060,50 Euro
Reisekosten gem. § 28 Abs. 2 BRAGO (15.11.2004)
123,12 Euro
Tage- u. Abwesenheitsgeld gem. § 28 Abs. 3 S. 1 BRAGO (15.11.2004)
56,00 Euro
Post- u. Telekommunikation gem. § 26 BRAGO
20,00 Euro
Gesamt 4.320,12 Euro
Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Mediationsverfahren sei ein Schlichtungsverfahren mit dem Ziel der Streitbeilegung eines anhängigen Verfahrens. Insoweit würden die anfallenden Gebühren eines Mediationstermins zu den Kosten des gerichtlichen Verfahrens im Sinne des § 11 Abs. 1 RVG gehören. Zur Begründung verweist die Klägerin auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 29.12.2005 ( Az.: 23 W 246/05, Anwaltsblatt 2005, 287 ).
Die Beklagte tritt dieser Auffassung entgegen. Sie ist der Meinung, das Mediationsverfahren sei außerhalb des gerichtlichen Verfahrens im Sinne der Zivilprozessordnung durchgeführt worden. Insoweit handele es sich bei den dort entstandenen Kosten um nicht erstattungsfähige außergerichtliche Kosten.
Die Rechtspflegerin des Landgerichtes Neubrandenburg ist in ihrem angefochtenen Beschluss vom 15.06.2006 der Rechtsauffassung der Parteien nicht gefolgt. Sie hat die Festsetzung einer Prozess- und Erörterungsgebühr für das Mediationsverfahren abgelehnt, der Klägerin indes Reisekosten, Tage- und Abwesenheitsgeld sowie die Post- und Telekommunikationspauschale in Höhe von insgesamt 230,98 Euro (154,98 Euro + 56,- Euro + 20,- Euro) zugebilligt.
Hiergegen wenden sich die Klägerin mit der sofortigen Beschwerde vom 29.06.2006 und die Beklagte mit ihrer Erinnerung vom 20.06.2006. Die Klägerin rügt die Absetzung der Prozess- und Erörterungsgebühr, die Beklagte die Festsetzung der oben genannten 230,98 Euro für den Mediationstermin. Zur Begründung nehmen die Parteien ergänzend Bezug auf ihr bisheriges Vorbringen.
Die Rechtspflegerin beim Landgericht Neubrandenburg hat den Beschwerden der Parteien nicht abgeholfen und die Sache mit Verfügung vom 03.07.2006 dem Oberlandesgericht Rostock zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Verfügung vom 06.10.2006 hat der Senat den Präsidenten des Oberlandesgerichtes Rostock gemäß § 273 Absatz 2 Satz 2 ZPO um eine amtliche Auskunft zu folgenden Fragen gebeten:
Handelt es sich bei dem im Rahmen des Projektes “Gerichtliche Mediation” beim Oberlandesgericht Rostock durchgeführte Mediation um ein Schlichtungsverfahren außerhalb des gerichtlichen Verfahrens oder wird die Durchführung des Mediationstermins als Teil des gerichtlichen Verfahrens angesehen?
Auf welcher Rechtsgrundlage wird es durchgeführt?
Mit Verfügung vom 09.11.2006 hat der Präsident des Oberlandesgerichts Rostock mitgeteilt:
Seit dem 01.02.2004 wird im Rahmen eines Pilotprojektes unter anderem am Oberlandesgericht Rostock den vor Gericht streitenden Parteien eine gerichtliche Mediation angeboten. Die Teilnahme an diesem Verfahren ist freiwillig und es ist den Parteien und Prozessbevollmächtigten unbenommen, jederzeit das gerichtliche Mediationsverfahren wieder zu beenden. Als prozessuale Grundlage wird nach übereinstimmender Auffassung der zunächst an dem Projekt beteiligten Gerichte der in § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO enthaltene Rechtshilfegedanke gesehen. Der nach einer besonderen Ausbildung zum Mediator tätige Richtermediator ist zwar dem Wortlaut der Vorschriften § § 361, 362 ZPO nach weder als beauftragter noch als ersuchter Richter tätig, Mediatoren können jedoch auch als kommissarische Güterichter eingesetzt werden (vergl. Greger/Zöller 25. Aufl. ZPO § 278 RdN 5). Das Präsidium des Oberlandesgerichtes hat dieser Rechtsauffassung dadurch Ausdruck verliehen, indem es u.a. den in dem vorliegenden Verfahren tätig gewordenen gerichtlichen Mediator im Geschäftsverteilungsplan mit der Durchführung von Mediationen in den beim Oberlandesgericht Rostock anhängigen Verfahren beauftragt hat. Freilich handelt es sich bei der richterlichen Mediation nicht um eine Spruchrichtertätigkeit, wohl aber um eine mit Artikel 92 GG vereinbare Rechtsprechungsaufgabe (vergl. Koch in NJW 97, 101). Auf die kostenrechtliche Folge weist der Mediator im übrigen die Parteien eingangs der Mediationsverhandlung regelmäßig hin. Den Parteien und Prozessbevollmächtigten wird mitgeteilt, dass das Mediationsverfahren nach Auffassung der beim Oberlandesgericht tätigen Mediatoren “kostenneutral” ist, sich durch dieses Verfahren also weder die Gerichtsgebühren noch die Rechtsanwaltsgebühren erhöhen oder erniedrigen.
II.
Die gemäß § 11 Absatz 1 RPflG i.V. mit §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Neubrandenburg ist unbegründet, die der Beklagten zum Teil begründet. Die zuständige Rechtspflegerin hat die von der Beklagten an die Klägerin zu erstattenden Kosten der 2. Instanz zu Unrecht auf 4.793,94 Euro festgesetzt. Die insoweit erstattungsfähigen Kosten der Klägerin belaufen sich lediglich auf 4.678,36 Euro und setzen sich im Einzelnen wie folgt zusammen:

13/10 Prozessgebühr gem. §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
2.060,50 Euro
13/10 Verhandlungsgebühr gem. §§ 11, 31 Nr. 2 BRAGO
2.060,50 Euro
Reisekosten gem. § 28 Abs. 2 BRAGO (07.04.2005)
123,12 Euro
Tage- u. Abwesenheitsgeld gem. § 28 Abs. 3 BRAGO (07.04.2005)
56,00 Euro
Reisekosten gem. § 28 Abs. 2 BRAGO (15.06.2005)
123,12 Euro
Tage- u. Abwesenheitsgeld gem. § 28 Abs. 3 BRAGO (07.04.2005)
56,00 Euro
Reisekosten gem. § 28 Abs. 2 BRAGO (15.11.2004)
123,12 Euro
Tage- u. Abwesenheitsgeld gem. § 28 Abs. 3 S. 1 BRAGO (15.11.2004) 56,00 Euro
Post- u. Telekommunikation § 26 BRAGO
20,00 Euro
Gesamt 4.678,36 Euro
Der Senat vermag Gründe für die darüber hinaus begehrte Abänderung des Kostenfestsetzungsbeschlusses nicht zu erkennen.
Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung der über den tenorierten Betrag hinaus geltend gemachten 4.141,- Euro, nämlich

13/10 Prozessgebühr gem. §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO
2.060,50 Euro
13/10 Erörterungsgebühr gem. §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO
2.060,50 Euro
Post- u. Telekommunikation gem. § 26 BRAGO
20,00 Euro
weil sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht notwendig sind (§ 91 Abs. 1 ZPO). Die im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages zwischen Anwalt und Mandant entstehenden Kosten sind nur dann erstattungsfähig, wenn sie ein wirtschaftlich denkender Mensch als erforderlich und angemessen erachten würde ( vgl. Zöller-Herget, ZPO, 25. Aufl., § 91, Rn. 12 ). Daran fehlt es aber grundsätzlich, wenn Kosten schon nach der anwaltlichen Gebührenordnung nicht verlangt werden können. Die begehrten Prozess- und Erörterungsgebühren und die Pauschale nach § 26 BRAGO kann der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nicht fordern, weil mit der Erstattung der Prozess- und Verhandlungsgebühren gemäß §§ 11, 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 BRAGO und der Post- und Telekommunikationspauschale auch das durchgeführte Mediationsverfahren abgegolten ist. Für ein solches Mediationsverfahren kann der Prozessbevollmächtigte lediglich zusätzliche Reisekosten, Tage- und Abwesenheitsgeld nach § 28 BRAGO geltend machen. Gemäß § 13 Abs. 2 BRAGO kann ein Rechtsanwalt nämlich Gebühren in derselben Angelegenheit nur einmal verlangen ( vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 16 Aufl., § 19, Rn. 29 ). Im Oberlandesgerichtsbezirk Rostock wird die Mediation als gerichtliche Mediation im Rahmen der rechtshängigen Sache durchgeführt und ist damit Teil des gerichtlichen Verfahrens. Ausweislich der amtlichen Auskunft des Präsidenten des Oberlandgerichts Rostock vom 06.10.2006 erfolgt die Vorlage der betreffenden Sache an die Mediationskammer nach Zustimmung der Parteien gemäß §§ 278 Abs. 1, 5 Satz 1, 362 ZPO analog. Der Richtermediator wird als ersuchter Richter im Sinne des § 362 ZPO tätig. Die Zuweisung der Mediatorentätigkeit ist im richterlichen Geschäftsverteilungsplan des Oberlandgerichts bestimmt. Diese rechtliche Einordnung der gerichtlichen Mediation hält einer rechtlichen Überprüfung nach Auffassung des Senates auch Stand. Für die Frage, ob es sich bei der Durchführung der gerichtlichen Mediation in dem Zeitraum vor Abschluss eines Vergleiches um eine originäre richterliche Aufgabe, eine gemäß § 4 Abs. 2 DRiG erlaubte richterliche Aufgabe der Gerichtsverwaltung handelt oder um eine dritte nicht näher zu bezeichnende Aufgabe, kommt es maßgeblich auf den verfassungsrechtlichen Begriff der Rechtsprechung in Art. 92 GG an. Danach ist die rechtsprechende Gewalt allein den Richtern anvertraut. Eine Definition des Rechtsprechungsbegriffes indes enthält das Grundgesetz nicht. Selbst wenn man einer früher vertretenen formellen Interpretation des Rechtsprechungsbegriffes nicht folgt ( vgl. hierzu Gossrau in: NJW 1958, 929, 931; Knoll in: DÖV 1954, 263, 268 ) ergibt auch eine materielle Interpretation des Rechtsprechungsbegriffes, dass die beim Oberlandesgericht Rostock durchgeführte richterliche Mediation als rechtsprechende Gewalt, wenn selbstverständlich auch nicht als Spruchrichtertätigkeit, angesehen werden kann. Misst man den Begriff allerdings lediglich an dem Maßstab einer verbindlichen Entscheidung, lässt sich hiernach die Tätigkeit der richterlichen Mediation nicht als Rechtsprechungsaufgabe auffassen. Die Mediation, auch die richterliche, dient allein der Unterstützung der Konfliktparteien bei der Suche nach einer beiden Parteien dienlichen Lösung. Eine der Besonderheiten der Mediation liegt gerade darin, dass der Mediator keinerlei Entscheidungsbefugnis besitzt und den Parteien lediglich bei dem Finden einer gütlichen Einigung behilflich ist. Andererseits ist es unbestritten, dass die Förderung einer gütlichen Einigung der Konfliktparteien durch den Richter gemäß § 278 Abs. 1 ZPO oder die Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 ZPO als rechtsprechende Tätigkeit des Richters bzw. Vorbereitung der rechtsprechenden Tätigkeit angesehen wird. Auch die Tätigkeit eines gemäß § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO beauftragten oder ersuchten Richters in der Güteverhandlung, der selbst nicht mit der Entscheidung des Rechtsstreites betraut ist, gilt als richterliche Tätigkeit. Auch der beim Oberlandesgericht Rostock übliche Ruhens- und Überweisungsbeschluss an die Mediationskammer ist keine Verweisung an eine Stelle außerhalb des Gerichtes, sondern nach Bestimmung der Mediatorenkammer durch das Präsidium dieses Gerichtes eine Stelle innerhalb des Landgerichtes. Der Senat tritt daher der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung bei, wonach es sich auch bei der richterlichen Mediation um eine originäre Rechtsprechungsaufgabe handelt ( ebenso OVG Greifswald, Beschluss vom 06.06.2006, Az.: 1 O 51/06, NordÖR 2006, 299-300; Greger in: ZKM 2003, 240, 244; v. Bargen in: DVBl 2004, 468, 474 f.; Greger in: Zöller, ZPO, § 278 Rdn. 11; a. A. Ortloff in: Haft/v. Schlieffen, Handbuch Mediation, S. 762, 788; Volkmann, Mediation im Zivilprozess, S. 26, 27 ). Das gerichtliche Mediationsverfahren ist damit gebührenrechtlich Bestandteil des gerichtlichen Verfahrens, so dass mit der dem Beschwerdeführer für das Klageverfahren gewährten Gebühren alle Tätigkeiten des Prozessbevollmächtigten in der Instanz abgegolten sind.
An diesem Ergebnis würde sich im Übrigen auch nichts dadurch ändern, wenn man das gerichtliche Mediationsverfahren als Tätigkeit im Rahmen der Justizverwaltung ansehen wollte. In diesem Fall käme zwar grundsätzlich eine Gebühr nach § 118 BRAGO in Betracht, diese Tätigkeit des Rechtsanwaltes würde jedoch als außergerichtliche Verhandlung gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO als zu dem Rechtszug gehörend angesehen werden müssen.
Nichts anderes ergibt sich aus der klägerseits angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 23.06.2006 ( Az.: 23 W 246/05, Quelle: JURIS ). Es besteht kein Zweifel, dass eine Terminsgebühr auch im Rahmen des Mediationsverfahrens erstattungsfähig ist, wenn eine Besprechung ohne Beteiligung des Gerichts stattgefunden hat und diese der Erledigung des Verfahrens dient (VV Vorbemerkung 3 Abs. 3 RVG). Das ändert aber nichts an dem oben dargestellten gesetzlichen Grundsatz, dass eine solche Terminsgebühr in derselben Angelegenheit nur einmal verlangt werden kann. Der zitierten Entscheidung lässt sich aber gerade nicht entnehmen, dass das Oberlandesgericht Hamm für den stattgefundenen Mediationstermin eine weitere Terminsgebühr für erstattungsfähig erachtet hat.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich der begehrte Gebührenanspruch auch nicht aus § 15 Abs. 2 in Verbindung mit § 17 Nr. 7 a, d RVG. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass dem gerichtlichen Verfahren ein Güteverfahren vor einer der dort benannten Einigungs-, Güte- oder Schiedsstellen vorausgegangen ist. Dem steht schon entgegen, dass die gerichtliche Mediation im Oberlandesgerichtsbezirk nicht als gesondertes Güteverfahren, sondern im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens durchgeführt wird. Bei den Mediatoren handelt es sich auch nicht um Gütestellen im Sinne der Norm, sondern um Richter, die im Rahmen des richterlichen Geschäftsverteilungsplanes mit der gerichtlichen Mediation betraut worden sind. Das ergibt sich aus der oben genannten amtlichen Auskunft des Präsidenten des Oberlandesgerichts Rostock.
Die geltend gemachte Gebühr ist auch nicht aus § 15 Abs. 2 in Verbindung mit § 34 RVG ableitbar, weil es sich vorliegend nicht um eine anwaltliche Mediation handelt. Während im Fall des § 34 RVG der anwaltliche Mediator als neutraler Dritter ohne eigene Entscheidungskompetenz die Parteien darin unterstützt, eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts zu erzielen, bleibt der Prozessbevollmächtigte einer Partei innerhalb der gerichtlichen Mediation Parteivertreter.
Schließlich kommt auch eine analoge Anwendung der §§ 17 Nr. 7 a, d, 34 RVG nicht in Betracht. Dafür fehlt es schon an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Zum Zeitpunkt der Einführung des § 278 Abs. 5 ZPO (BGBl. I, S. 1887) war dem Gesetzgeber die Mediation als Form der Streitschlichtung nicht nur bekannt, sondern erschien ihm sogar förderungswürdig. Das Gericht sollte in geeigneten Fällen die Möglichkeit haben, eine Mediation als qualifizierte Güteverhandlung vorzuschlagen ( vgl. Haft/Schliefen, Handbuch Mediation, § 17, Rn. 37; BT-Drs. 14/4722, Seite 83 – Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24.11.2000 ). Dabei unterscheidet das Gesetz ausdrücklich zwischen der gerichtlichen (§ 278 Abs. 5 Satz 1 ZPO) und der außergerichtlichen (§ 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO) Streitschlichtung. Entsprechend sind auch die Gebührentatbestände ausgestaltet. Im Falle einer gerichtsnahen, also im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens ausgestalteten Mediation sollen nach dem gesetzgeberischen Willen keine zusätzlichen Gebühren entstehen. Demgegenüber hat der Bundesgesetzgeber für den Fall der außergerichtlichen Mediation in den §§ 17 Nr. 7 und 34 RVG sowie im dazugehörigen Vergütungsverzeichnis unter VV 1000 sowie in § 4 RVG ausreichende Regelungen geschaffen.
Die sofortige Beschwerde der Beklagten hat zum Teil Erfolg, soweit sie sich gegen die Gewährung einer weiteren Pauschale nach § 26 BRAGO richtet. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind aber die (nunmehr noch) geltend gemachten Reisekosten sowie das Tage- und Abwesenheitsgeld des klägerischen Anwalts für den Mediationstermin am 15.11.2004 in Höhe von 179,12 Euro erstattungsfähig, weil sie zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig sind (§ 91 Abs. 1 ZPO). Es handelt sich hierbei um eine Geschäftsreise im Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit gemäß § 28 Abs. 2, Absatz 3 BRAGO. Solche Kosten wären auch entstanden, wenn der Termin nicht als gerichtliche Mediation, sondern als Verhandlungstermin vor dem erkennenden Senat stattgefunden hätte.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Danach hat die Klägerin die Kosten der Beschwerden zu tragen, weil sie hierbei im Wesentlichen unterlegen ist und die Beklagte hierdurch keine höheren Kosten veranlasst hat. Bei einem Beschwerdewert von 4.351,98 Euro war die Klägerin in Höhe von 4.172,86,- Euro unterlegen, nämlich im Umfang ihrer eigenen Beschwerde von 4.121,- Euro und der zugunsten der Beklagten erfolgten Abänderung um 51,86 Euro (20,- Euro + 31,86 Euro durch Rücknahme). Das entspricht einem Verhältnis von 96 % zu 4 % zu Lasten der Klägerin. Die Beklagte hat auch keine höheren Kosten veranlasst, weil der Gebührenrahmen von 4.000,- Euro bis 4.500,- Euro nicht überschritten wurde.
Der Beschwerdewert ergibt sich aus der Addition der beiden Einzelbeschwerdewerte (§ 47 GKG)

OLG Celle, Beschluss vom 05. Dezember 2008 – 2 W 261/08 Kostenfestsetzung: Terminsgebühr auf Grund einer im Rahmen einer Güteverhandlung erfolgten Richtermediation durch einen ersuchten Richter

OLG Celle, Beschluss vom 05. Dezember 2008 – 2 W 261/08
Kostenfestsetzung: Terminsgebühr auf Grund einer im Rahmen einer Güteverhandlung erfolgten Richtermediation durch einen ersuchten Richter
Die Terminsgebühren gem. Vorbemerkung 3 Abs. 3 RVG-VV, die dadurch entstehen, dass die Parteien im Rahmen einer Güteverhandlung Einigungsgespräche vor einem Richtermediator durchführen, zählen jedenfalls dann zu den Kosten des Rechtsstreits, wenn der Richtermediator aufgrund eines gerichtlichen Beschlusses gem. § 278 Abs. 5 ZPO zum ersuchten Richter für die Güteverhandlung bestimmt worden ist.
Tenor
Die am 22. Oktober 2008 beim Landgericht Verden eingegangene sofortige Beschwerde des Beklagten vom selben Tage gegen den am 8. Oktober 2008 zugestellten Beschluss des Rechtspflegerin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Verden vom 6. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Beschwerdewert beträgt bis zu 1.500 €.
Gründe
I.
Die Klägerin nahm den Beklagten vor dem Landgericht auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 56.500 € in Anspruch. Mit Beschluss vom 4. Februar 2008 ordnete das Landgericht auf Antrag beider Parteien das Ruhen des Verfahrens bis zum Abschluss eines Mediationsverfahrens an. Zugleich wurde der mit der Mediation betraute Richter für die Durchführung einer Güteverhandlung und ggf. zur Vergleichsprotokollierung sowie zur Entgegennahme von Prozesserklärungen gem. § 278 Abs. 5 ZPO zum ersuchten Richter bestimmt. Am 27. Februar 2008 schlossen die Parteien vor einer Richtermediatorin einen Widerrufsvergleich, wonach sich der Beklagte verpflichtete, an die Klägerin 104.400 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Ausweislich des Protokolls erschienen die Parteien nach Aufruf der Sache und erklärten, sie würden nicht nur auf die Einhaltung von Ladungs- und Einlassungsfristen sondern auch darauf verzichten, dass „der folgende Vergleich vor der erkennenden Kammer protokolliert“ werde. Unstreitig haben die Parteien anlässlich dieses Termins auch Verhandlungen über nicht rechtshängige Ansprüche geführt. Sodann setzte die Richtermediatorin nach Abschluss des Vergleichs den Gegenstandswert für diesen Vergleich auf bis zu 105.000 € fest. Mit Schriftsatz vom 7. März 2008 beantragte die Klägerin die Festsetzung einer 1,3 Verfahrensgebühr und einer 1,0 Einigungsgebühr nach einem Wert von 56.500 €, einer 0,8 Verfahrensgebühr nach einem Wert von 48.500 €, einer 1,2 Terminsgebühr nach einem Wert von 105.000 € sowie unter Berücksichtigung von § 15 Abs. 3 RVG einer 1,5 Einigungsgebühr nach einem Wert von 48.500 € (nämlich 908 €).
Dagegen hat sich der Beklagte mit Schriftsatz vom 27. März 2008 gewandt und geltend gemacht, dass eine Terminsgebühr nicht aus einem Gegenstandswert von 105.000 € gefordert werden könne und dass es unzulässig sei, aus dem Differenzbetrag zwischen Klageforderung und Vergleichsbetrag eine weitere Einigungsgebühr abzurechnen. Mit Beschluss vom 21. Juli 2008 stellte das Landgericht trotz des bereits geschlossenen Vergleichs auf der Grundlage von § 278 Abs. 6 ZPO fest, dass die Prozessparteien durch ihre übereinstimmenden Erklärungen mit Schriftsätzen vom 3. Juli und 15. Juli 2008 einen Vergleich geschlossen hätten. Auch in diesem Vergleich verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 104.400 €. Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs sollte der Beklagte tragen.
Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 6. Oktober 2008 hat die Rechtspflegerin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Verden die Kosten antragsgemäß festgesetzt. Bezüglich der näheren Einzelheiten wird auf den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 6. Oktober 2008 (Bl. 136 d. A.) Bezug genommen. Gegen diesen Beschluss hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2008, vorab per FAX beim Landgericht Verden eingegangen am selben Tage, sofortige Beschwerde eingelegt und geltend gemacht, dass die Terminsgebühr lediglich nach einem Streitwert in Höhe von 56.500 € anfalle, weil der Gegenstandswert nur für den Vergleich auf 105.000 € festgesetzt worden sei. Außerdem sei nur eine Einigungsgebühr in Höhe von 1,0 bezogen auf einen Streitwert von 105.000 €.
Die gemäß den §§ 104 Abs. 3 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2, 569 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist nicht begründet.
1. Die Rechtspflegerin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Verden hat im Ergebnis zu Recht im Rahmen der Kostenfestsetzung auf Seiten der Klägerin eine 1,2-fache Terminsgebühr bezogen auf den Gesamtstreitwert der rechtshängigen und nicht rechtshängigen Ansprüche berücksichtigt.
Gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 3 Teil 3 VV-RVG entsteht die Terminsgebühr für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin. Verhandlungs- bzw. Erörterungstermin im Sinne dieser Vorschrift ist nicht nur der Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht, sondern auch ein Termin zur Güteverhandlung gem. § 278 Abs. 2 ZPO (vgl. Gerold/ Schmidt/ Müller-Rabe, RVG, 18. Auflage, Vorb. 3 VV-RVG Rdz. 40; Hartmann, Kostengesetze, 38. Auflage, Nr. 3104 VV Rdz. 6). Wenn daher ein Richter als Mediator aufgrund eines gerichtlichen Beschlusses tätig wird, wonach er zum Zwecke der Mediation zum ersuchten Richter für die Durchführung einer Güteverhandlung, ggf. Vergleichsprotokollierung und Entgegennahme von Prozesserklärungen gem. § 278 Abs. 5 ZPO bestimmt worden ist, fällt für den durchgeführten Termin auch die Terminsgebühr gem. Nr. 3104 VV-RVG i. V. m. Vorbemerkung Teil Abs. 3 Alt. 1 VV-RVG an. Zumindest für diesen Fall einer Güteverhandlung vor einem Richtermediator, der durch gerichtlichen Beschluss zum ersuchten Richter bestimmt worden ist, teilt der Senat die Auffassung, dass das Mediationsverfahren gebührenrechtlicher Bestandteil des gerichtlichen Verfahrens ist (vgl. OLG Rostock AGS 2007, 126f. zitiert nach JURIS Rdz. 19) und die dadurch bedingten Kosten zu den Kosten des Rechtsstreits zählen.
Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend der Anfall einer Terminsgebühr zu bejahen, weil eine Verhandlung bzw. Erörterung i. S. von Vorbemerkung 3 Abs. 3 Teil 3 VV-RVG stattgefunden hat. Nachdem das Landgericht den Rechtsstreit im Hinblick auf ein beabsichtigtes Mediationsverfahren ausgesetzt hatte, hat eine Verhandlung vor einer Richtermediatorin als ersuchter Richterin stattgefunden, wobei ausweislich des Protokolls vom 27. Februar 2008 ein Vergleich zwischen den Parteien geschlossen worden ist. Nach dem unbestrittenen und somit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestandenen Vorbringen der Klägerin sind in dem Termin am 27. Februar 2008 auch wegen nicht rechtshängiger Ansprüche in Höhe von 48.500 € Verhandlungen geführt worden.
Die dadurch entstandene Terminsgebühr richtet sich nach einem Streitwert in Höhe von 104.400 €. Dies folgt aus der Anrechnungsvorschrift in Nr. 3104 Abs. 2 VV-RVG. Diese Vorschrift stellt sicher, dass eine Anrechnung der Gebühr in Höhe des Wertes der nicht rechtshängigen Ansprüche erfolgt, wenn die Terminsgebühr hierfür auch in einer anderen Angelegenheit anfällt (vgl. BT-Drucksache 15/1971 S. 212). Die Vorschrift der Nr. 3104 Abs. 2 VV-RVG setzt also schon begrifflich voraus, dass bei Einigungsgesprächen auch über nicht rechtshängige Ansprüche eine Terminsgebühr nach dem vollen Wert aus rechtshängigen und nicht rechtshängigen Ansprüchen entsteht.
Für die Kostenfestsetzung ist auch unerheblich, dass die Richtermediatorin den Wert für den Vergleich auf 105.000 € festgesetzt hat. Zum einen betrifft diese Wertfestsetzung ausschließlich den Wert für den Vergleich und enthält daher keine Aussage zum Streitwert einer Terminsgebühr. Ungeachtet dessen könnte diese Streitwertfestsetzung die Rechtspflegerin schon deshalb nicht binden, weil eine Streitwertfestsetzung auf der Grundlage von § 63 GKG bzw. § 32 Abs. 2 RVG i. V. m. § 63 GKG nur durch das zuständige Prozessgericht, nicht aber durch eine als Mediatorin tätig werdende Richterin erfolgen kann, so dass insoweit eine Entscheidung durch einen ersuchten Richter nicht in Betracht kommt.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen kann daher dahingestellt bleiben, ob Nr. 3104 Abs. 2 VV-RVG auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn ein Mediator nicht als ersuchter Richter aufgrund eines gerichtlichen Beschlusses tätig wird und daher keine Verhandlung, sondern lediglich eine Besprechung i. S. von Vorbemerkung 3 Abs. 3 Alt. 3 Teil 3 VV-RVG vorliegt (so wohl OLG Braunschweig, AGS 2007127 ff., zitiert nach JURIS Rdz. 13). Ebenso wenig bedarf es der Klärung, ob sich dem geschlossenen Vergleich nicht im Wege der Auslegung entnehmen lassen könnte, dass auch eine Terminsgebühr für außergerichtliche Vergleichsgespräche von den Partein zu den erstattungsfähigen Kosten gezählt worden ist.
2. Auch der Ansatz der Einigungsgebühren ist nicht zu beanstanden. Der anwaltlich beratene Beklagte verkennt, dass das RVG in den Nrn. 1000 und 1003 VV-RVG danach differenziert, ob der Vergleich rechtshängige oder nicht rechtshängige Ansprüche betrifft. Betreffen ein Vergleich bzw. Einigungsgespräche sowohl rechtshängige als auch nicht rechtshängige Ansprüche, entsteht im Hinblick auf den Wert der rechtshängigen Ansprüche nur eine 1,0 Einigungsgebühr gem. Nr. 1003 VV-RVG (vgl. Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 18. Auflage, VV-RVG 1003 Rdz. 75). Zu beachten ist lediglich die Obergrenze des § 15 Abs. 3 RVG (Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a. a. O.), was vorliegend geschehen ist. Nichts anderes ergibt sich aus der vom Beklagten zitierten Kommentierung von Hartmann in Kostengesetze, 38. Auflage, Nr. 1003 VV-RVG Rdz. 7, der sich im Übrigen auch nur zu dem Fall äußert, dass einer Partei Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.7.2019, 4 AZR 456/18 Eingruppierung eines Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst – Verlangen einer Ausbildung in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 3.7.2019, 4 AZR 456/18
Eingruppierung eines Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst – Verlangen einer Ausbildung in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz

Tenor

1. Die Anschlussrevision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. April 2018 – 8 Sa 891/17 – wird als unzulässig verworfen.

2. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 24. April 2018 – 8 Sa 891/17 – aufgehoben, soweit es der Berufung des Klägers stattgegeben hat.

3. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Krefeld vom 19. Oktober 2017 – 1 Ca 1181/17 – wird insgesamt zurückgewiesen.

4. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers und hieraus resultierende Entgeltansprüche.
2

Der Kläger ist seit 2005 bei der Beklagten, die Wach- und Sicherheitsdienstleistungen erbringt, als gewerblicher Arbeitnehmer beschäftigt. Der zuletzt zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag vom 12. Dezember 2006 enthält eine Bezugnahme auf die am Beschäftigungsort geltenden Mantel- sowie Lohn- und Entgelttarifverträge für das Wach- und Sicherheitsgewerbe und hat ua. folgenden Inhalt:

„7. Ausbildung

Der Arbeitnehmer hat am allgemeinen Unterricht zur Aus- und Fortbildung im Wach- und Sicherheitsgewerbe teilzunehmen. Bei einer speziellen Ausbildung, einschließlich der vom Arbeitgeber finanzierten Ausbildung durch Fremdkräfte, gelten besondere Bestimmungen, die durch Zusatzvereinbarung festgelegt werden. Der Arbeitnehmer hat nicht das Recht, die Teilnahme am Unterricht zu verweigern.

8. Kosten der Unterrichtung / des Sachkundenachweises

Die Kosten der Unterrichtung / des Sachkundenachweises werden grundsätzlich vom Arbeitnehmer übernommen.

…“
3

Seit April 2017 ist der Kläger in der Nachtschicht im Pförtnerdienst und Objektschutz auf dem Betriebsgelände eines anderen Unternehmens eingesetzt. Eine von der Beklagten erstellte Dienstanweisung enthält Vorgaben für die Durchführung der Tätigkeiten im Pförtnerdienst in diesem Unternehmen. Zu den Aufgaben des Klägers gehört die An- und Abmeldung von Besuchern nebst Erstellung eines Besucherausweises, die Durchführung von Taschenkontrollen, die Beobachtung ein- und ausfahrender Fahrzeuge, die Eintragung von Einlass- und Auslasszeiten sowie die Kontrolle von Waren- und Durchlassscheinen. Er hat das Gelände durch Benutzung der Videoanlage zu überwachen. Darüber hinaus nimmt er pro Schicht etwa drei bis fünf Anrufe entgegen.
4

Die Beklagte vergütete den Kläger nach Lohngruppe B7 des zwischen dem Bundesverband der Sicherheitswirtschaft (BDSW) und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft – ver.di geschlossenen Lohntarifvertrags für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen vom 16. Januar 2017 (LTV NRW). Dieser lautet auszugsweise wie folgt:

„2. Löhne

Die Löhne betragen in den Lohngruppen

B

EUR

ab dem

01.02.2017

7.

Sicherheitsmitarbeiter im Objektschutzdienst, im Servicedienst und im Pförtnerdienst

Stunden-Grundlohn

10,00

8.

Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, der sich von der Lohngruppe 7. dadurch abhebt, indem ihm verantwortlich Ein- und Ausgangskontrollen von Personen und Kraftfahrzeugen obliegen und von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann oder Sicherheitsmitarbeiter in Flüchtlingsunterkünften sowie Beschäftigte in Einrichtungen der Abschiebung von Ausreisepflichtigen oder des Justizvollzuges

Stunden-Grundlohn

11,24

9.

Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, der sich von der Lohngruppe 8. dadurch abhebt, indem er im Empfangsdienst tätig ist und dem auch die Überwachungsfunktion von technischen Anlagen und die Bedienung der Telefonzentrale obliegt

Stunden-Grundlohn

11,78“
5

Zum 1. Januar 2018 erhöhten sich die Grundlöhne, die Tätigkeitsmerkmale änderten sich – mit Ausnahme der Einstufung von Sicherheitsmitarbeitern in Flüchtlingsunterkünften – nicht.
6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er könne ein Entgelt nach der Lohngruppe B9 LTV NRW beanspruchen. Er sei erster Ansprechpartner für Besucher und daher im Empfangsdienst tätig. Ihm obliege auch die Überwachungsfunktion von technischen Anlagen und die Bedienung der Telefonzentrale.
7

Der Kläger hat – zusammengefasst – beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn insgesamt weitere 870,42 Euro brutto für die Monate April und Mai 2017 zu zahlen,

2.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Verzugspauschale iHv. insgesamt 80,00 Euro zu zahlen,

3.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn ab dem 1. Juni 2017 nach Lohngruppe B9 des Lohntarifvertrags für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen zu vergüten.
8

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Der Kläger erfülle bereits nicht die tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW. Da es sich bei den Lohngruppen B7 bis B9 LTV NRW um „Aufbaufallgruppen“ handele, sei dies für eine Eingruppierung in Lohngruppe B9 des Tarifvertrags erforderlich. Die Beklagte könne nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen vom Kläger keine Ausbildung in Erster Hilfe sowie im Brand- und Katastrophenschutz verlangen. Darüber hinaus sei der Kläger auch nicht im „Empfangsdienst“ beschäftigt.
9

Das Arbeitsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht das Urteil unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise abgeändert und dem Feststellungsbegehren für die Lohngruppe B8 LTV NRW stattgegeben. Weiterhin hat es dem Kläger die sich daraus ergebenden Differenzentgeltansprüche und die Verzugspauschale zugesprochen. Mit ihren durch das Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen beide Parteien ihre Begehren weiter.
10

Durch den im Verlauf des Revisionsverfahrens zum 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Lohntarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in Nordrhein-Westfalen (vom 24. Oktober 2018) sind die Tätigkeitsmerkmale grundlegend umstrukturiert und geändert worden. Der Kläger hat in der Folge seinen Feststellungsantrag auf den Ablauf des Jahres 2018 begrenzt.

Entscheidungsgründe

11

Die Anschlussrevision des Klägers ist unzulässig, die zulässige Revision der Beklagten begründet.
12

I. Die Anschlussrevision des Klägers, die sich allein gegen die teilweise Abweisung des Feststellungsantrags wendet, ist unzulässig.
13

1. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge sind nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO die Umstände zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll. Dabei muss die Revisionsbegründung den Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des revisionsrechtlichen Angriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung. Dazu hat der Revisionsführer darzulegen, aus welchen Gründen er die Begründung des Berufungsgerichts für unrichtig hält. Die bloße Wiedergabe oder der Verweis auf das bisherige Vorbringen genügen hierfür nicht (BAG 23. Januar 2018 – 1 AZR 550/16 – Rn. 9). Hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung beide Erwägungen angreifen. Anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig. Die Rechtsmittelbegründung ist dann selbst im Falle ihrer Berechtigung nicht geeignet, die angefochtene Entscheidung in Frage zu stellen (BAG 10. Juni 2015 – 5 AZR 795/14 – Rn. 9).
14

2. Die Revisionsbegründung genügt diesen Anforderungen nicht.
15

a) Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung auf zwei voneinander unabhängige rechtliche Erwägungen gestützt. Es hat die Zurückweisung der Berufung des Klägers damit begründet, er erfülle nicht die Voraussetzungen der Lohngruppe B9 LTV NRW. Hierzu sei erforderlich, dass alle drei genannten Tätigkeiten kumulativ ausgeübt würden. Der Kläger sei aber weder im Empfangsdienst tätig noch obliege ihm die Bedienung einer Telefonzentrale. „Empfangsdienst“ iSd. Lohngruppe B9 LTV NRW liege nur vor, wenn nicht nur die „Abfertigung“, sondern auch das „Willkommenheißen“ ankommender Personen im Vordergrund stehe. Für die Bedienung einer Telefonzentrale sei nicht ausreichend, dass der Kläger drei bis fünf Anrufe pro Nacht entgegennehme.
16

b) Die Revisionsbegründung setzt sich mit den Gründen des angefochtenen Urteils nicht hinreichend auseinander. Sie greift weder die Auffassung des Landesarbeitsgerichts an, die tariflichen Anforderungen müssten kumulativ vorliegen, noch befasst sie sich ausreichend mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, er sei nicht im „Empfangsdienst“ tätig. Der Kläger wiederholt hierzu lediglich – zum ganz überwiegenden Teil wörtlich – die Argumentation aus seiner Berufungsbegründung. Der Kläger setzt damit lediglich seine früheren Erwägungen an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts, ohne sich mit diesen inhaltlich auseinanderzusetzen. Der Hinweis auf den am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Tarifvertrag steht in keinem Zusammenhang mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts.
17

II. Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Der Kläger war nicht seit dem Monat April 2017 nach der Lohngruppe B8 LTV NRW zu vergüten. Die Klage war daher auch insoweit abzuweisen, als das Landesarbeitsgericht ihr stattgegeben hat.
18

1. Die Revision der Beklagten ist allerdings entgegen deren Auffassung nicht bereits deshalb begründet, weil das Landesarbeitsgericht unter Verstoß gegen § 308 ZPO über eine Eingruppierung in Lohngruppe B8 LTV NRW entschieden hätte. Die Eingruppierung in diese Lohngruppe ist als ein „Weniger“ notwendigerweise in dem auf eine Eingruppierung in Lohngruppe B9 LTV NRW gerichteten Feststellungsantrag enthalten und damit auch ohne gesonderten Antrag Streitgegenstand.
19

a) Die gerichtliche Geltendmachung eines Feststellungsbegehrens erfasst grundsätzlich auch einen Anspruch, der als ein „Weniger“ in dem (Haupt-)Antrag enthalten ist. Aus § 308 Abs. 1 ZPO ergibt sich damit die Verpflichtung des Gerichts, bei Klagen, die sich auf eine bestimmte Eingruppierung stützen, auch ohne gesonderten Antrag zu prüfen, ob die Klage nicht insoweit teilweise begründet ist, als sie auf eine nicht ausdrücklich geltend gemachte – niedrigere – Entgeltgruppe gestützt werden kann. Das setzt jedoch voraus, dass es sich bei dem – möglicherweise – begründeten Teil der Klage um ein „Weniger“ und nicht um etwas anderes, dh. ein „aliud“, handelt (BAG 14. September 2016 – 4 AZR 456/14 – Rn. 20). Die niedrigere Entgeltgruppe ist als ein „Weniger“ in der höheren enthalten, wenn das Tätigkeitsmerkmal der höheren Entgeltgruppe zwingend die Erfüllung der Anforderungen des Tätigkeitsmerkmals der niedrigeren voraussetzt (BAG 13. April 2016 – 4 AZR 13/13 – Rn. 78; 6. Juni 2007 – 4 AZR 505/06 – Rn. 21 f.).
20

b) Danach ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass es zu einer Entscheidung auch über eine Eingruppierung in die Lohngruppe B8 LTV NRW verpflichtet war. Die Auslegung des LTV NRW (zu den Maßstäben etwa BAG 20. Juni 2018 – 4 AZR 339/17 – Rn. 19) ergibt, dass eine Vergütung nach der Lohngruppe B9 LTV NRW zwingend die Erfüllung der tariflichen Anforderungen eines „Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst, … indem ihm verantwortlich Ein- und Ausgangskontrollen von Personen und Kraftfahrzeugen obliegen und von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann“ der Lohngruppe B8 LTV NRW voraussetzt (sh. auch LAG Köln 18. September 2008 – 7 Sa 547/08 – zu A 2 der Gründe).
21

aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Lohngruppe B9 LTV NRW. Die tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW werden zwar – anders als zB in Lohngruppe B10b im Vergleich zur Lohngruppe B10a LTV NRW – nicht ausdrücklich wiederholt. Die Tätigkeit des Sicherheitsmitarbeiters im Pförtnerdienst muss sich jedoch durch Erfüllen der weiteren genannten Tätigkeiten von Lohngruppe B8 LTV NRW „abheben“. „Sich Abheben“ bedeutet „abstechen, abweichen, sich abzeichnen, einen Kontrast bilden, erkennbar sein, sich herausheben, herausstechen, hervortreten, sich unterscheiden“ (Duden Das Synonymwörterbuch 7. Aufl.) und damit, dass etwas hinzukommen muss. Der Zusatz „der sich von der Lohngruppe 8. dadurch abhebt, indem“ wäre überflüssig, wenn sich die höhere Wertigkeit der Tätigkeit der Lohngruppe B9 im Vergleich zur Lohngruppe B8 LTV NRW allein aus den jeweiligen (sonstigen) tariflichen Anforderungen ergeben würde. Dies würde bereits durch die höhere Vergütung hinreichend deutlich. Es wäre dann nicht erforderlich, dass sich – wie bei der Lohngruppe B8 LTV NRW im Verhältnis zur Lohngruppe B7 LTV NRW – diejenige nach Lohngruppe B9 LTV NRW von Lohngruppe B8 LTV NRW abheben muss.
22

bb) Das wird auch durch die Systematik des Tarifvertrags bestätigt. Die Tätigkeiten der Lohngruppe B8 LTV NRW und der Lohngruppe B9 LTV NRW stehen zwar nicht zwingend in einem sachlichen Zusammenhang. So handelt es sich beim Empfangsdienst, der Überwachung von technischen Anlagen und der Bedienung der Telefonzentrale nicht notwendigerweise um besondere Ein- und Ausgangskontrollen. Sie stehen auch nicht in Beziehung zu einer Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz, sondern sind hiervon unabhängige Tätigkeiten. Die Tarifvertragsparteien sind jedoch nicht gehindert, unterschiedliche Tätigkeiten kumulativ zur Voraussetzung für eine Eingruppierung zu bestimmen. Vorliegend fehlt es an Anhaltspunkten, dass sie einen sachlichen Zusammenhang von Tätigkeiten als notwendig erachtet hätten. Denn auch zwischen den genannten Tätigkeiten innerhalb der beiden Lohngruppen besteht kein sachlicher Zusammenhang. Der Vergleich mit weiteren Regelungen des Tarifvertrags verdeutlicht aber, dass die in Lohngruppe B9 LTV NRW genannte „Abhebung“ nicht lediglich „beschreibend“ gemeint ist. Die Tarifvertragsparteien haben ua. in den Lohngruppen C19a bis C19c LTV NRW verschiedene Tätigkeiten eines Handwerkers unterschiedlichen Entgelten zugeordnet, diese aber nicht in ein Verhältnis zueinander gesetzt.
23

cc) Nicht erforderlich ist es, dass es sich bei den tariflichen Anforderungen der Lohngruppe B9 LTV NRW gegenüber denjenigen der Lohngruppe B8 LTV NRW ausdrücklich um „Heraushebungsmerkmale“ handelt (zu den Aufbaufallgruppen in den Tarifverträgen im Öffentlichen Dienst – „herausheben“ – sh. BAG 28. Februar 2018 – 4 AZR 678/16 – Rn. 37; 27. Januar 2016 – 4 AZR 916/13 – Rn. 32). Ausreichend ist, dass die Eingruppierung in die höhere Lohngruppe – wie hier – zwingend die Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals der niedrigeren Lohngruppe voraussetzt (BAG 6. Juni 2007 – 4 AZR 505/06 – Rn. 21; anders iE LAG Düsseldorf 10. Januar 2018 – 7 Sa 598/17 – zu II 2 c cc der Gründe).
24

c) Soweit der Kläger in den Tatsacheninstanzen im Hinblick auf die begehrte Eingruppierung in die Lohngruppe B9 LTV NRW eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hat er dadurch den Streitgegenstand nicht auf diese Lohngruppe beschränkt.
25

2. Die Revision der Beklagten ist auch nicht bereits deshalb begründet, weil die Berufung des Klägers hinsichtlich der Lohngruppe B8 LTV NRW unzulässig gewesen wäre. Die Berufungsbegründung hat sich auch mit einer Eingruppierung in diese Lohngruppe – soweit erforderlich – ausreichend auseinandergesetzt.
26

a) Die Zulässigkeit der Berufung ist eine vom Senat von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungsvoraussetzung. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Begründung der Berufung des Klägers iSd. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, ist die Revision schon deshalb begründet und das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben. Dass das Berufungsgericht das Rechtsmittel für zulässig gehalten hat, ist ohne Bedeutung (BAG 16. Mai 2012 – 4 AZR 245/10 – Rn. 9 mwN).
27

b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Erforderlich ist eine hinreichende Darstellung der Gründe, aus denen sich die Rechtsfehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung ergeben soll. Die zivilprozessuale Regelung soll gewährleisten, dass der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und Beschränkung des Rechtsstoffs ausreichend vorbereitet wird. Die Berufungsbegründung muss auf den Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher oder tatsächlicher Art und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll (ausf. BAG 18. Mai 2011 – 4 AZR 552/09 – Rn. 14 mwN).
28

c) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Klägers.
29

aa) Das Arbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Kläger erfülle nicht das Tätigkeitsmerkmal der Lohngruppe B9 LTV NRW. Er sei weder im Empfangsdienst tätig noch obliege ihm die Überwachung von technischen Anlagen. Für den Feststellungsantrag ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, es bedürfe keiner abschließenden Entscheidung, ob es sich bei den Lohngruppen B8 und B9 LTV NRW um echte Aufbaufallgruppen handele. Der Antrag sei bereits abzuweisen, weil das Tätigkeitsmerkmal der Lohngruppe B9 LTV NRW nicht erfüllt sei. Für eine Entscheidung über die Entgeltansprüche komme es nicht darauf an, ob eine Vergütung nach der Lohngruppe B8 LTV NRW überhaupt streitgegenständlich sei. Die Klage sei in beiden Fällen abzuweisen, weil entweder – so die Auffassung des Arbeitsgerichts – darüber nicht zu entscheiden oder die Klage deshalb abzuweisen sei, weil es hierfür an einem schlüssigen Tatsachenvortrag fehle.
30

bb) In seiner Berufungsbegründung zeigt der Kläger näher auf, weshalb eine Eingruppierung in Lohngruppe B8 LTV NRW nicht streitgegenständlich gewesen sei. Dies ist nach dem Begründungsweg des Arbeitsgerichts ausreichend. Es ist dann nicht erforderlich, sich auch mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Erfüllung der Anforderungen der Lohngruppe B8 LTV NRW auseinanderzusetzen. Unerheblich ist es, ob diese Argumentation zutreffend ist. Eine schlüssige, rechtlich haltbare Begründung ist keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels (st. Rspr., etwa BAG 26. August 2009 – 4 AZR 280/08 – Rn. 11 mwN).
31

3. Die Klage ist insgesamt zulässig. Der Feststellungsantrag ist nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt. Er enthält zwar hinsichtlich des maßgeblichen Tarifvertrags weder eine Angabe der tarifschließenden Parteien noch das Abschlussdatum des Tarifvertrags. Dem Vorbringen des Klägers lässt sich aber entnehmen, dass es sich um den LTV NRW handelt.
32

4. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger war im streitgegenständlichen Zeitraum nicht nach der Lohngruppe B8 LTV NRW zu vergüten. Daher sind sowohl der Feststellungsantrag – Antrag zu 3. – als auch der auf Zahlung von Entgeltdifferenzen gerichtete Antrag zu 1. ohne Erfolg. Gleiches gilt dann in der Folge für die mit dem Antrag zu 2. begehrte Verzugspauschale nach § 288 Abs. 5 BGB.
33

a) Auf das Arbeitsverhältnis fanden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die Regelungen des LTV NRW Anwendung.
34

b) Die Tätigkeit des Klägers, bei der es sich um eine solche als Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst handelt, erfüllt nicht die Voraussetzungen der Lohngruppe B8 LTV NRW. Die Beklagte kann vom Kläger nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen schon keine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen.
35

aa) Für die Erfüllung des Tätigkeitsmerkmals „Sicherheitsmitarbeiter im Pförtnerdienst, … von dem der Arbeitgeber eine Ausbildung in Erster Hilfe sowie Brand- und Katastrophenschutz verlangen kann“ ist nicht Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer eine Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz absolviert hat. Ausreichend aber auch erforderlich ist, dass der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Erfüllung der Ausbildungsverpflichtung für die genannten Tätigkeiten hat. Das hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts für die insoweit wortgleiche Lohngruppe 2.0.15 des Lohntarifvertrags für das Bewachungsgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 26. April 1995 ausführlich begründet (BAG 12. August 1998 – 10 AZR 407/97 – zu 2 der Gründe). Dem schließt sich der Senat für die vorliegende Tarifregelung an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die genannte Entscheidung. Die Tarifvertragsparteien haben auch in Kenntnis der Entscheidung des Zehnten Senats vom 12. August 1998 (- 10 AZR 407/97 -) an der Formulierung „verlangen kann“ festgehalten.
36

bb) Danach kann die Beklagte vom Kläger weder eine Ausbildung in Erster Hilfe noch im Brand- und Katastrophenschutz verlangen.
37

(1) Bei dem Arbeitsvertrag handelt es sich bereits nach seinem äußeren Erscheinungsbild um einen Formularvertrag, der nach den Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auszulegen ist (vgl. hierzu BAG 19. Mai 2010 – 4 AZR 796/08 – Rn. 15, BAGE 134, 283). Dessen Auslegung durch das Landesarbeitsgericht ist in der Revisionsinstanz voll überprüfbar (BAG 25. Januar 2017 – 4 AZR 517/15 – Rn. 40 mwN, BAGE 158, 54).
38

(2) Die Ausbildung in Erster Hilfe sowie im Brand- und Katastrophenschutz ist nicht Teil der Verpflichtung nach Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags. Die Vereinbarung enthält entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keine fachlich umfassende Schulungsverpflichtung, sondern lediglich eine solche zur Teilnahme am für Wachpersonen obligatorischen Unterricht nach § 34a Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 GewO. Einer Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB bedarf es deshalb nicht.
39

(a) Nach Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags hat der Arbeitnehmer am allgemeinen Unterricht zur Aus- und Fortbildung im Wach- und Sicherheitsgewerbe teilzunehmen. Mit der Formulierung „Unterricht“ im Zusammenhang mit Aus- und Fortbildungen im Wach- und Sicherheitsgewerbe haben die Parteien ersichtlich auf § 34a GewO Bezug genommen. Die Vorschrift regelt die Anforderungen an den Betrieb eines Bewachungsgewerbes. Nach § 34a Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 GewO ist zwingende Voraussetzung für den Einsatz als Wachperson die Unterrichtung über die für die Ausübung des Gewerbes notwendigen rechtlichen und fachlichen Grundlagen. Die nähere Ausgestaltung des Unterrichts ergibt sich aus den §§ 4 bis 7 der Verordnung über das Bewachungsgewerbe (BewachV, vom 10. Juli 2003, BGBl. I S. 1378, idF vom 1. Dezember 2016, BGBl. I S. 2692; nunmehr BewachV vom 3. Mai 2019, BGBl. I S. 692, idF vom 24. Juni 2019, BGBl. I S. 882). Mit dem Begriff des „Unterrichts“ wird ein Fachbegriff aus dem Wach- und Sicherheitsgewerbe verwendet, der mangels anderweitiger Anhaltspunkte in seiner tatsächlichen juristischen Bedeutung zu verstehen ist (vgl. BAG 19. August 2010 – 8 AZR 645/09 – Rn. 52; BGH 29. April 2014 – II ZR 395/12 – Rn. 24; 19. März 2003 – VIII ZR 135/02 – zu II 1 a der Gründe). Für eine Verwendung in diesem Sinne spricht auch, dass in Nr. 8 des Arbeitsvertrags der Begriff des „Sachkundenachweises“ verwendet wird, der ebenfalls in § 34a Abs. 1a Satz 2 GewO als erforderlich für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten erwähnt ist. Dem steht nicht entgegen, dass in § 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags nicht nur die Aus-, sondern auch die Fortbildung genannt wird und eine solche hinsichtlich des Unterrichts nach § 34a GewO grundsätzlich nicht erforderlich oder vorgesehen ist. Durch die Verwendung des Begriffs „Unterricht“ iVm. dem Hinweis auf das Wach- und Sicherheitsgewerbe ist der Bezug zu § 34a GewO hinreichend deutlich.
40

(b) Der Unterricht iSv. § 34a GewO iVm. der BewachV erfasst weder eine Ausbildung in Erster Hilfe noch im Brand- und Katastrophenschutz. Nach § 4 Satz 1 und Satz 2 iVm. Anlage 3 BewachV (idF der Bekanntmachung vom 10. Juli 2003, inhaltlich unverändert idF der BewachV vom 3. Mai 2019 [nunmehr § 7 iVm. Anlage 2]) umfasst der Unterricht das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, Teile des Bürgerlichen Gesetzbuches, Auszüge aus dem Straf- und Verfahrensrecht, Unfallverhütungsvorschriften, Umgang mit Menschen und Grundzüge der Sicherheitstechnik. Zur Sicherheitstechnik gehört zwar auch Brandschutz, nicht aber eine Ausbildung im Brand- und Katastrophenschutz.
41

(c) Darüber hinaus handelt es sich bei den Ausbildungen in Erster Hilfe und im Brand- und Katastrophenschutz nicht um solche des Wach- und Sicherheitsgewerbes. Nur für diese besteht aber die Verpflichtung iSd. Nr. 7 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsvertrags.
42

(3) Aus Nr. 7 Abs. 1 Satz 2 des Arbeitsvertrags ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung des Klägers, auf Verlangen der Beklagten an einer Ausbildung in Erster Hilfe oder im Brand- und Katastrophenschutz teilzunehmen. Danach gelten bei einer speziellen Ausbildung, einschließlich der vom Arbeitgeber finanzierten Ausbildung durch Fremdkräfte, besondere Bestimmungen, die durch eine „Zusatzvereinbarung“ festgelegt werden. Der Senat muss nicht darüber befinden, ob es sich bei den in Lohngruppe B8 LTV NRW genannten Ausbildungen um „spezielle Ausbildungen“ in diesem Sinne handelt. Im Gegensatz zu Satz 1 enthält Satz 2 keine Verpflichtung zu einer Teilnahme oder zum Abschluss der erforderlichen Zusatzvereinbarung.
43

(4) Aus Nr. 7 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsvertrags folgt kein anderes Ergebnis. Die fehlende Berechtigung des Arbeitnehmers, „die Teilnahme am Unterricht zu verweigern“, bezieht sich nach dem Wortlaut und der erneuten Bezugnahme auf den „Unterricht“ auf eine Aus- und Fortbildung nach Satz 1.
44

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Treber

Rinck

Klug

P. Rupprecht

Plautz

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18 Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18
Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 3. April 2018 – 4 Sa 127/17 – aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Oktober 2017 – 21 Ca 181/17 – wird zur Klarstellung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin wöchentlich eine bezahlte tarifliche Altersfreizeit von zwei Stunden zu gewähren.
2

Die am 2. August 1959 geborene Klägerin ist bei der Beklagten mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e. V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie geschlossene Manteltarifvertrag vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 17. Mai 2017 (nunmehr 20. September 2018; im Folgenden MTV) Anwendung:
3

Der MTV regelt ua.:

㤠2

Regelmäßige Arbeitszeit

I.

Dauer und Verteilung der Arbeitszeit

1.

Die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit an Werktagen beträgt ausschließlich der Pausen 37,5 Stunden. …

3.

Für einzelne Arbeitnehmergruppen oder mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien für größere Betriebsteile oder ganze Betriebe kann im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit eine bis zu zweieinhalb Stunden längere oder kürzere regelmäßige Arbeitszeit festgelegt werden. Die Arbeitnehmer haben Anspruch auf eine der vereinbarten Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.

§ 2a

Altersfreizeiten

1.

Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche.

Soweit für Arbeitnehmer aufgrund einer Regelung nach § 2 I Ziffer 3 oder einer Einzelvereinbarung oder aufgrund von Kurzarbeit eine um bis zu zweieinhalb Stunden kürzere wöchentliche Arbeitszeit als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gilt, vermindert sich die Altersfreizeit entsprechend. Liegt die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der tariflichen Arbeitszeit, entfällt die Altersfreizeit.

2.

Die Lage der Altersfreizeiten kann zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unter Beachtung des § 76 Absatz 6 BetrVG vereinbart werden. Vorrangig sollen Altersfreizeiten am Dienstag, Mittwoch oder Donnerstag gewährt werden.

Ist aus Gründen des Arbeitsablaufs eine Zusammenfassung der Altersfreizeiten zu freien Tagen erforderlich, können sich die Betriebsparteien hierauf einigen.

Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht, so fallen die Altersfreizeiten auf den Mittwochnachmittag.

5.

Für die Arbeitszeit, die infolge einer Altersfreizeit ausfällt, wird das Entgelt fortgezahlt, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte, einschließlich der Schichtzulagen, jedoch ohne Erschwerniszulagen und ohne die Zuschläge nach § 4 I.

6.

Die Altersfreizeit entfällt, wenn der Arbeitnehmer am gleichen Tag aus einem anderen Grund, insbesondere wegen Urlaub, Krankheit, Feiertag oder Freistellung von der Arbeit nicht arbeitet. Macht der Arbeitnehmer von einer Altersfreizeit keinen Gebrauch, so ist eine Nachgewährung ausgeschlossen.

Wird auf Verlangen des Arbeitgebers eine Altersfreizeit aus dringenden betrieblichen Gründen nicht am vorgesehenen Tag gegeben, so ist sie innerhalb von drei Monaten nachzugewähren.“
4

Seit Vollendung ihres 57. Lebensjahres verlangt die Klägerin von der Beklagten die Gewährung von Altersfreizeit nach § 2a MTV. Die Beklagte lehnt dies unter Berufung auf § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ab.
5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe trotz ihrer Teilzeittätigkeit ein Anspruch auf Altersfreizeit zu. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV verletze das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG und sei deshalb unwirksam. Sie könne im Wege einer „Anpassung nach oben“ die Gewährung von Altersfreizeit in einem ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entsprechenden Umfang verlangen.
6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.
7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Differenzierung zwischen Vollzeit- und Teilzeitkräften in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei sachlich gerechtfertigt. Art. 9 Abs. 3 GG räume den Tarifvertragsparteien das Recht ein, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen und im Rahmen dieser Zweckbestimmung die zu regelnden Sachverhalte umfassend selbst zu ermitteln und zu bewerten. Die Altersfreizeit trage dem erhöhten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung und diene deren Entlastung. Die Festlegung des Schwellenwerts von 35 Wochenarbeitsstunden in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien umfasst. Sie beruhe auf der Annahme, dass die Belastung älterer Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bereits auf 35 Stunden und weniger herabgesetzt sei, in einem Umfang reduziert sei, der den Ausschluss von der Gewährung der Altersfreizeit rechtfertige.
8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war daher aufzuheben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
10

A. Der von der Klägerin im Revisionsverfahren konkretisierte, bereits in den Vorinstanzen als Feststellungsantrag auszulegende Klageantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Klägerin hat ein besonderes Interesse an der begehrten Feststellung, weil die Beklagte den von ihr behaupteten Anspruch auf tarifliche Altersfreizeit bestreitet (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – Rn. 19). Die Entscheidung über den Feststellungsantrag ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien über die Frage auszuschließen, ob und in welchem Umfang die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin tarifliche Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV zu gewähren (vgl. BAG 13. Dezember 2016 – 9 AZR 574/15 – Rn. 20; 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 16, BAGE 154, 337).
11

B. Die Klage ist entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts begründet. Die Beklagte ist nach § 2a Ziffer 1 und Ziffer 5 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verpflichtet, die Klägerin seit der Vollendung ihres 57. Lebensjahres zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Entgelts freizustellen. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, wonach die Altersfreizeit entfällt, wenn die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit liegt, ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nach § 134 BGB nichtig. Der Klägerin ist daher bezahlte Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.
12

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV folgende Schlechterstellung der Klägerin im Verhältnis zu vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern sei durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Verringerung der Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV solle das altersbedingte Absinken des Leistungsvermögens kompensieren und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen der ihnen zustehenden Einschätzungsprärogative einen auf den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit abstellenden Schwellenwert für die Teilhabe an der Gewährung von Altersfreizeit festgelegen können.
13

II. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
14

1. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit nicht unmittelbar nach § 2a Ziffer 1 MTV besteht. Die Klägerin hat zwar das 57. Lebensjahr vollendet und damit die in § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geregelten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Sie ist jedoch nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 MTV von der tariflichen Leistung ausgeschlossen, weil ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit 30 Stunden um mehr als zweieinhalb Stunden unterhalb der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden liegt.
15

2. Der Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit folgt jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aus § 2a Ziffer 1 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
16

a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Das in § 4 Abs. 1 TzBfG geregelte Diskriminierungsverbot steht gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. für die st. Rspr. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 47 mwN).
17

b) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV benachteiligt in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer wegen ihrer Teilzeittätigkeit gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG ohne sachlichen Grund.
18

aa) Teilzeitbeschäftigte werden wegen der Teilzeitarbeit ungleich behandelt, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 46, BAGE 158, 360; 19. Januar 2016 – 9 AZR 564/14 – Rn. 15).
19

bb) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sieht eine an die Dauer der Arbeitszeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten vor.
20

(1) Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 I Ziffer 1 MTV 37,5 Stunden beträgt, Anspruch auf eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben. § 2a Ziffer 1 MTV begründet nicht nur einen Freistellungsanspruch, sondern als finanziellen Aspekt des Anspruchs auf Altersfreizeit auch einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts gemäß § 2a Ziffer 5 MTV. Der Tarifvertrag verlangt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht „bezahlt“ sein muss.
21

(2) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV schließt Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit liegt, von der Gewährung der bezahlten tariflichen Altersfreizeit aus. Diesen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern wird entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine teilbare geldwerte Leistung nicht in dem Umfang gewährt, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Infolgedessen wird die nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ausgeschlossene Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei gleicher Arbeitsleistung schlechter vergütet als in Vollzeit tätige Arbeitnehmer. Die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV unter Fortzahlung des Entgelts nach Maßgabe von § 2a Ziffer 5 MTV führt bei den Begünstigten zu einer Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, denen nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV eine anteilmäßige Ermäßigung der Arbeitszeit vorenthalten wird, obwohl sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine geringere Vergütung pro geleisteter Stunde, weil ihr Monatsentgelt nicht entsprechend angehoben wird. Die Tarifregelung lässt es zB zu, dass ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach Vollendung seines 57. Lebensjahres als Folge der Gewährung von Altersfreizeit ohne Einkommenseinbuße statt 37,5 Stunden nur noch 35 Stunden wöchentlich arbeiten muss, während ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, der arbeitsvertraglich in demselben Stundenumfang zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, nur Anspruch auf das vereinbarte Entgelt für 35 Wochenarbeitsstunden hat.
22

cc) Die in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV vorgesehene Beschränkung des Anspruchs auf bezahlte Altersfreizeit auf Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, verstößt entgegen der rechtsfehlerhaften Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
23

(1) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG regelt kein absolutes Benachteiligungsverbot. Die Vorschrift konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG für den Bereich des Arbeitsentgelts oder einer anderen teilbaren geldwerten Leistung. § 4 Abs. 1 TzBfG verbietet eine Abweichung vom Pro-rata-temporis-Grundsatz zum Nachteil Teilzeitbeschäftigter, wenn dafür kein sachlicher Grund besteht (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 50, BAGE 158, 360). Allein das unterschiedliche Arbeitspensum berechtigt allerdings nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung von Vollzeit- und Teilzeitkräften. Die Rechtfertigungsgründe müssen anderer Art sein (BAG 22. Oktober 2008 – 10 AZR 842/07 – Rn. 21 mwN). Eine Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten kann sachlich gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55 mwN, aaO). Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren.
24

(2) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich darin frei, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen. Als selbständigen Grundrechtsträgern steht ihnen bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 28 f.). Die Regelungsbefugnisse der Tarifvertragsparteien finden ihre Grenzen in entgegenstehendem zwingenden Gesetzesrecht. Tarifliche Regelungen müssen mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Verstößt eine Tarifnorm gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG, ist sie nichtig (vgl. BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 181/09 – Rn. 35). Daraus folgt jedoch nicht, dass sich der grundrechtlich geschützte Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien bei der Prüfung, ob sachliche Gründe eine im Tarifvertrag vorgesehene unterschiedliche Behandlung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG rechtfertigen, nicht auswirkt. Vielmehr bestimmen die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Normsetzungskompetenz aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den Zweck einer tariflichen Leistung (BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55, BAGE 158, 360). Sie verfügen auch über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung sowie eine Einschätzungsprärogative bezüglich der Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen, die eine differenzierende Regelung sachlich rechtfertigen können. Die Tarifvertragsparteien sind dabei nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn sich die Regelung am gegebenen Sachverhalt orientiert, vertretbar erscheint und nicht gegen gesetzliche Regelungen verstößt (BAG 21. März 2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 43, BAGE 162, 230; 15. April 2015 – 4 AZR 796/13 – Rn. 32 mwN, BAGE 151, 235). Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien darf allerdings nicht dazu führen, das Verbot der Diskriminierung in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer auszuhöhlen (vgl. zu § 7 Abs. 2 AGG BAG 9. Dezember 2015 – 4 AZR 684/12 – Rn. 26 mwN, BAGE 153, 348).
25

(3) Mit der Regelung in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV haben die Tarifvertragsparteien ihre durch § 4 Abs. 1 TzBfG begrenzte Rechtsetzungsbefugnis überschritten.
26

(a) Die Gewährung bezahlter Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Abs. 5 MTV dient, wie die Auslegung der Regelung ergibt (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 17; zur Zweckbestimmung vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34), der Entlastung älterer Arbeitnehmer durch eine Reduzierung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit. Diesem Zweck folgend ist die Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 2 MTV wöchentlich zu gewähren und eine Nachgewährung nach § 2a Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 MTV ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer von ihr keinen Gebrauch macht.
27

(b) § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geht von einer mit zunehmendem Alter sinkenden Belastbarkeit und infolgedessen von einem gesteigerten Erholungsbedürfnis der Arbeitnehmer aus, die das 57. Lebensjahr vollendet haben. Der Tarifvertrag bestimmt in Abhängigkeit von der geschuldeten Wochenarbeitszeit differenzierte Regelungen und legt damit für Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, unterschiedliche individuelle Belastungsgrenzen fest (vgl. hierzu BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 50; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 51, 53, BAGE 158, 360). Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Ziffer 5 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden beträgt, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, Anspruch auf eine bezahlte zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche. Die Arbeitszeit in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer wird damit auf 35 Wochenarbeitsstunden reduziert. Für Teilzeitkräfte, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, legt der Tarifvertrag, indem er deren Arbeitszeit nicht proportional zu ihrer individuellen Arbeitszeit absenkt, eine höhere individuelle Belastungsgrenze fest als für Vollzeitbeschäftigte und regelt dementsprechend einen geringeren Entlastungsbedarf. Dies folgt für Teilzeitbeschäftigte, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 MTV, indem diese Regelung die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit dieser Gruppe von Teilzeitbeschäftigten durch die Gewährung von Altersfreizeit nicht im gleichen Verhältnis wie bei Vollzeitkräften vorsieht, sondern beschränkt auf 35 Stunden. Bei Teilzeitkräften, deren regelmäßige Arbeitszeit 35 Stunden und weniger beträgt, folgt die höhere individuelle Belastungsgrenze aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, der sie von der Gewährung von Altersfreizeit vollständig ausschließt.
28

(c) Diese von der konkreten Tätigkeit unabhängige, sich allein am Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit von älteren Arbeitnehmern orientierende Differenzierung bei der Gewährung vergüteter Altersfreizeit ist nicht durch Unterschiede im Tatsächlichen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, der die Annahme rechtfertigen könnte, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden bestehe für alle Arbeitnehmer ab Vollendung des 57. Lebensjahres eine qualitative Belastung, die bei Teilzeitbeschäftigten derselben Altersgruppe nicht in einem Maß auftritt, der dem Umfang ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entspricht. Ebenso wenig existiert ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass die mit der Erbringung der Arbeitsleistung einhergehende Belastung erst dann ansteigt, wenn der Schwellenwert von 35 Wochenarbeitsstunden überschritten ist, und sich das gesteigerte Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, mit sinkender Zahl der zu leistenden Wochenarbeitsstunden nicht linear vermindert, sondern bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden und weniger vollständig entfällt. Der Zweck der tariflichen Altersfreizeit, älteren Arbeitnehmern zu ihrer Entlastung bezahlte Freistellung zu gewähren, rechtfertigt es deshalb nicht, gleichaltrige in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren Wochenarbeitszeit eine bestimmte Stundenzahl unterschreitet, entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG von dieser geldwerten Leistung generell auszuschließen.
29

c) Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist der Klägerin die ihr zu Unrecht vorenthaltene vergütete Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Zwar folgt aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nur, dass die diskriminierende Regelung nach § 134 BGB nichtig ist. Jedoch kann die Diskriminierung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden (vgl. ausf. BAG 27. April 2017 – 6 AZR 119/16 – Rn. 44 ff., BAGE 159, 92; 15. November 2016 – 9 AZR 534/15 – Rn. 29 ff.). Bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin von 30 Stunden und einer regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden entspricht die der Klägerin zu gewährende Altersfreizeit wie beantragt zwei Stunden pro Woche.
30

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Kiel

Heinkel

Weber

Ropertz

Lipphaus

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18 Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 23.7.2019, 9 AZR 372/18
Tarifliche Altersfreizeit – Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter

Tenor

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 3. April 2018 – 4 Sa 127/17 – aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 10. Oktober 2017 – 21 Ca 181/17 – wird zur Klarstellung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin wöchentlich eine bezahlte tarifliche Altersfreizeit von zwei Stunden zu gewähren.
2

Die am 2. August 1959 geborene Klägerin ist bei der Beklagten mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Chemie e. V. und der Industriegewerkschaft Bergbau, Chemie, Energie geschlossene Manteltarifvertrag vom 24. Juni 1992 in der Fassung vom 17. Mai 2017 (nunmehr 20. September 2018; im Folgenden MTV) Anwendung:
3

Der MTV regelt ua.:

㤠2

Regelmäßige Arbeitszeit

I.

Dauer und Verteilung der Arbeitszeit

1.

Die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit an Werktagen beträgt ausschließlich der Pausen 37,5 Stunden. …

3.

Für einzelne Arbeitnehmergruppen oder mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien für größere Betriebsteile oder ganze Betriebe kann im Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abweichend von der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit eine bis zu zweieinhalb Stunden längere oder kürzere regelmäßige Arbeitszeit festgelegt werden. Die Arbeitnehmer haben Anspruch auf eine der vereinbarten Arbeitszeit entsprechende Bezahlung.

§ 2a

Altersfreizeiten

1.

Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche.

Soweit für Arbeitnehmer aufgrund einer Regelung nach § 2 I Ziffer 3 oder einer Einzelvereinbarung oder aufgrund von Kurzarbeit eine um bis zu zweieinhalb Stunden kürzere wöchentliche Arbeitszeit als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gilt, vermindert sich die Altersfreizeit entsprechend. Liegt die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der tariflichen Arbeitszeit, entfällt die Altersfreizeit.

2.

Die Lage der Altersfreizeiten kann zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unter Beachtung des § 76 Absatz 6 BetrVG vereinbart werden. Vorrangig sollen Altersfreizeiten am Dienstag, Mittwoch oder Donnerstag gewährt werden.

Ist aus Gründen des Arbeitsablaufs eine Zusammenfassung der Altersfreizeiten zu freien Tagen erforderlich, können sich die Betriebsparteien hierauf einigen.

Einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht, so fallen die Altersfreizeiten auf den Mittwochnachmittag.

5.

Für die Arbeitszeit, die infolge einer Altersfreizeit ausfällt, wird das Entgelt fortgezahlt, das der Arbeitnehmer erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte, einschließlich der Schichtzulagen, jedoch ohne Erschwerniszulagen und ohne die Zuschläge nach § 4 I.

6.

Die Altersfreizeit entfällt, wenn der Arbeitnehmer am gleichen Tag aus einem anderen Grund, insbesondere wegen Urlaub, Krankheit, Feiertag oder Freistellung von der Arbeit nicht arbeitet. Macht der Arbeitnehmer von einer Altersfreizeit keinen Gebrauch, so ist eine Nachgewährung ausgeschlossen.

Wird auf Verlangen des Arbeitgebers eine Altersfreizeit aus dringenden betrieblichen Gründen nicht am vorgesehenen Tag gegeben, so ist sie innerhalb von drei Monaten nachzugewähren.“
4

Seit Vollendung ihres 57. Lebensjahres verlangt die Klägerin von der Beklagten die Gewährung von Altersfreizeit nach § 2a MTV. Die Beklagte lehnt dies unter Berufung auf § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ab.
5

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe trotz ihrer Teilzeittätigkeit ein Anspruch auf Altersfreizeit zu. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV verletze das Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG und sei deshalb unwirksam. Sie könne im Wege einer „Anpassung nach oben“ die Gewährung von Altersfreizeit in einem ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entsprechenden Umfang verlangen.
6

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie für zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht freizustellen.
7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Differenzierung zwischen Vollzeit- und Teilzeitkräften in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei sachlich gerechtfertigt. Art. 9 Abs. 3 GG räume den Tarifvertragsparteien das Recht ein, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen und im Rahmen dieser Zweckbestimmung die zu regelnden Sachverhalte umfassend selbst zu ermitteln und zu bewerten. Die Altersfreizeit trage dem erhöhten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung und diene deren Entlastung. Die Festlegung des Schwellenwerts von 35 Wochenarbeitsstunden in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sei von der Einschätzungsprärogative der Tarifvertragsparteien umfasst. Sie beruhe auf der Annahme, dass die Belastung älterer Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bereits auf 35 Stunden und weniger herabgesetzt sei, in einem Umfang reduziert sei, der den Ausschluss von der Gewährung der Altersfreizeit rechtfertige.
8

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe

9

Die zulässige Revision ist begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts war daher aufzuheben und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
10

A. Der von der Klägerin im Revisionsverfahren konkretisierte, bereits in den Vorinstanzen als Feststellungsantrag auszulegende Klageantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Die Klägerin hat ein besonderes Interesse an der begehrten Feststellung, weil die Beklagte den von ihr behaupteten Anspruch auf tarifliche Altersfreizeit bestreitet (vgl. BAG 19. Februar 2019 – 9 AZR 321/16 – Rn. 19). Die Entscheidung über den Feststellungsantrag ist geeignet, weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien über die Frage auszuschließen, ob und in welchem Umfang die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin tarifliche Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV zu gewähren (vgl. BAG 13. Dezember 2016 – 9 AZR 574/15 – Rn. 20; 23. März 2016 – 5 AZR 758/13 – Rn. 16, BAGE 154, 337).
11

B. Die Klage ist entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts begründet. Die Beklagte ist nach § 2a Ziffer 1 und Ziffer 5 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verpflichtet, die Klägerin seit der Vollendung ihres 57. Lebensjahres zwei Stunden je Woche von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Entgelts freizustellen. § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, wonach die Altersfreizeit entfällt, wenn die Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit liegt, ist wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nach § 134 BGB nichtig. Der Klägerin ist daher bezahlte Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.
12

I. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV folgende Schlechterstellung der Klägerin im Verhältnis zu vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern sei durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Die Verringerung der Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV solle das altersbedingte Absinken des Leistungsvermögens kompensieren und dem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Arbeitnehmer Rechnung tragen. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen der ihnen zustehenden Einschätzungsprärogative einen auf den Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit abstellenden Schwellenwert für die Teilhabe an der Gewährung von Altersfreizeit festgelegen können.
13

II. Diese Begründung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
14

1. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass ein Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit nicht unmittelbar nach § 2a Ziffer 1 MTV besteht. Die Klägerin hat zwar das 57. Lebensjahr vollendet und damit die in § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geregelten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Sie ist jedoch nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 MTV von der tariflichen Leistung ausgeschlossen, weil ihre regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mit 30 Stunden um mehr als zweieinhalb Stunden unterhalb der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden liegt.
15

2. Der Anspruch der Klägerin auf Gewährung der tariflichen Altersfreizeit folgt jedoch entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts aus § 2a Ziffer 1 MTV iVm. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
16

a) Ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer darf nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Das in § 4 Abs. 1 TzBfG geregelte Diskriminierungsverbot steht gemäß § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien (vgl. für die st. Rspr. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 47 mwN).
17

b) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV benachteiligt in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer wegen ihrer Teilzeittätigkeit gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entgegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG ohne sachlichen Grund.
18

aa) Teilzeitbeschäftigte werden wegen der Teilzeitarbeit ungleich behandelt, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (vgl. BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 46, BAGE 158, 360; 19. Januar 2016 – 9 AZR 564/14 – Rn. 15).
19

bb) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV sieht eine an die Dauer der Arbeitszeit anknüpfende Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten vor.
20

(1) Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit nach § 2 I Ziffer 1 MTV 37,5 Stunden beträgt, Anspruch auf eine zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben. § 2a Ziffer 1 MTV begründet nicht nur einen Freistellungsanspruch, sondern als finanziellen Aspekt des Anspruchs auf Altersfreizeit auch einen Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts gemäß § 2a Ziffer 5 MTV. Der Tarifvertrag verlangt, dass die Zeit der Freistellung von der Arbeitspflicht „bezahlt“ sein muss.
21

(2) § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV schließt Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit um zweieinhalb Stunden oder mehr unter der regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit liegt, von der Gewährung der bezahlten tariflichen Altersfreizeit aus. Diesen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern wird entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG eine teilbare geldwerte Leistung nicht in dem Umfang gewährt, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Infolgedessen wird die nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV ausgeschlossene Gruppe teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer bei gleicher Arbeitsleistung schlechter vergütet als in Vollzeit tätige Arbeitnehmer. Die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV unter Fortzahlung des Entgelts nach Maßgabe von § 2a Ziffer 5 MTV führt bei den Begünstigten zu einer Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Arbeitsstunde. Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, denen nach § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV eine anteilmäßige Ermäßigung der Arbeitszeit vorenthalten wird, obwohl sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, erhalten eine geringere Vergütung pro geleisteter Stunde, weil ihr Monatsentgelt nicht entsprechend angehoben wird. Die Tarifregelung lässt es zB zu, dass ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer nach Vollendung seines 57. Lebensjahres als Folge der Gewährung von Altersfreizeit ohne Einkommenseinbuße statt 37,5 Stunden nur noch 35 Stunden wöchentlich arbeiten muss, während ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer, der arbeitsvertraglich in demselben Stundenumfang zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, nur Anspruch auf das vereinbarte Entgelt für 35 Wochenarbeitsstunden hat.
22

cc) Die in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV vorgesehene Beschränkung des Anspruchs auf bezahlte Altersfreizeit auf Arbeitnehmer, deren wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, verstößt entgegen der rechtsfehlerhaften Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch unter Berücksichtigung des den Tarifvertragsparteien zustehenden Gestaltungsspielraums gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.
23

(1) § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG regelt kein absolutes Benachteiligungsverbot. Die Vorschrift konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG für den Bereich des Arbeitsentgelts oder einer anderen teilbaren geldwerten Leistung. § 4 Abs. 1 TzBfG verbietet eine Abweichung vom Pro-rata-temporis-Grundsatz zum Nachteil Teilzeitbeschäftigter, wenn dafür kein sachlicher Grund besteht (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 50, BAGE 158, 360). Allein das unterschiedliche Arbeitspensum berechtigt allerdings nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung von Vollzeit- und Teilzeitkräften. Die Rechtfertigungsgründe müssen anderer Art sein (BAG 22. Oktober 2008 – 10 AZR 842/07 – Rn. 21 mwN). Eine Schlechterstellung von Teilzeitbeschäftigten kann sachlich gerechtfertigt sein, wenn sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt (BAG 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55 mwN, aaO). Die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung hat sich am Zweck der Leistung zu orientieren.
24

(2) Die Tarifvertragsparteien sind grundsätzlich darin frei, den Zweck einer tariflichen Leistung zu bestimmen. Als selbständigen Grundrechtsträgern steht ihnen bei ihrer Normsetzung aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie ein weiter Gestaltungsspielraum zu (vgl. BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 28 f.). Die Regelungsbefugnisse der Tarifvertragsparteien finden ihre Grenzen in entgegenstehendem zwingenden Gesetzesrecht. Tarifliche Regelungen müssen mit höherrangigem Recht vereinbar sein. Verstößt eine Tarifnorm gegen § 4 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TzBfG, ist sie nichtig (vgl. BAG 4. Mai 2010 – 9 AZR 181/09 – Rn. 35). Daraus folgt jedoch nicht, dass sich der grundrechtlich geschützte Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien bei der Prüfung, ob sachliche Gründe eine im Tarifvertrag vorgesehene unterschiedliche Behandlung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG rechtfertigen, nicht auswirkt. Vielmehr bestimmen die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Normsetzungskompetenz aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur den Zweck einer tariflichen Leistung (BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 55, BAGE 158, 360). Sie verfügen auch über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung sowie eine Einschätzungsprärogative bezüglich der Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen, die eine differenzierende Regelung sachlich rechtfertigen können. Die Tarifvertragsparteien sind dabei nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn sich die Regelung am gegebenen Sachverhalt orientiert, vertretbar erscheint und nicht gegen gesetzliche Regelungen verstößt (BAG 21. März 2018 – 10 AZR 34/17 – Rn. 43, BAGE 162, 230; 15. April 2015 – 4 AZR 796/13 – Rn. 32 mwN, BAGE 151, 235). Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien darf allerdings nicht dazu führen, das Verbot der Diskriminierung in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer auszuhöhlen (vgl. zu § 7 Abs. 2 AGG BAG 9. Dezember 2015 – 4 AZR 684/12 – Rn. 26 mwN, BAGE 153, 348).
25

(3) Mit der Regelung in § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV haben die Tarifvertragsparteien ihre durch § 4 Abs. 1 TzBfG begrenzte Rechtsetzungsbefugnis überschritten.
26

(a) Die Gewährung bezahlter Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Abs. 5 MTV dient, wie die Auslegung der Regelung ergibt (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. etwa BAG 19. Juni 2018 – 9 AZR 564/17 – Rn. 17; zur Zweckbestimmung vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 34), der Entlastung älterer Arbeitnehmer durch eine Reduzierung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit. Diesem Zweck folgend ist die Altersfreizeit nach § 2a Ziffer 2 MTV wöchentlich zu gewähren und eine Nachgewährung nach § 2a Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2 MTV ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer von ihr keinen Gebrauch macht.
27

(b) § 2a Ziffer 1 Abs. 1 MTV geht von einer mit zunehmendem Alter sinkenden Belastbarkeit und infolgedessen von einem gesteigerten Erholungsbedürfnis der Arbeitnehmer aus, die das 57. Lebensjahr vollendet haben. Der Tarifvertrag bestimmt in Abhängigkeit von der geschuldeten Wochenarbeitszeit differenzierte Regelungen und legt damit für Arbeitnehmer, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, unterschiedliche individuelle Belastungsgrenzen fest (vgl. hierzu BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 231/18 – Rn. 50; 23. März 2017 – 6 AZR 161/16 – Rn. 51, 53, BAGE 158, 360). Nach § 2a Ziffer 1 Abs. 1 und Ziffer 5 MTV haben in Vollzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 37,5 Stunden beträgt, wenn sie das 57. Lebensjahr vollendet haben, Anspruch auf eine bezahlte zweieinhalbstündige Altersfreizeit je Woche. Die Arbeitszeit in Vollzeit beschäftigter Arbeitnehmer wird damit auf 35 Wochenarbeitsstunden reduziert. Für Teilzeitkräfte, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, legt der Tarifvertrag, indem er deren Arbeitszeit nicht proportional zu ihrer individuellen Arbeitszeit absenkt, eine höhere individuelle Belastungsgrenze fest als für Vollzeitbeschäftigte und regelt dementsprechend einen geringeren Entlastungsbedarf. Dies folgt für Teilzeitbeschäftigte, deren regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit mehr als 35 Stunden beträgt, aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 1 MTV, indem diese Regelung die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit dieser Gruppe von Teilzeitbeschäftigten durch die Gewährung von Altersfreizeit nicht im gleichen Verhältnis wie bei Vollzeitkräften vorsieht, sondern beschränkt auf 35 Stunden. Bei Teilzeitkräften, deren regelmäßige Arbeitszeit 35 Stunden und weniger beträgt, folgt die höhere individuelle Belastungsgrenze aus § 2a Ziffer 1 Abs. 2 Satz 2 MTV, der sie von der Gewährung von Altersfreizeit vollständig ausschließt.
28

(c) Diese von der konkreten Tätigkeit unabhängige, sich allein am Umfang der wöchentlichen Arbeitszeit von älteren Arbeitnehmern orientierende Differenzierung bei der Gewährung vergüteter Altersfreizeit ist nicht durch Unterschiede im Tatsächlichen nach § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, der die Annahme rechtfertigen könnte, bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden bestehe für alle Arbeitnehmer ab Vollendung des 57. Lebensjahres eine qualitative Belastung, die bei Teilzeitbeschäftigten derselben Altersgruppe nicht in einem Maß auftritt, der dem Umfang ihrer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit entspricht. Ebenso wenig existiert ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass die mit der Erbringung der Arbeitsleistung einhergehende Belastung erst dann ansteigt, wenn der Schwellenwert von 35 Wochenarbeitsstunden überschritten ist, und sich das gesteigerte Erholungsbedürfnis von Arbeitnehmern, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, mit sinkender Zahl der zu leistenden Wochenarbeitsstunden nicht linear vermindert, sondern bei einer Wochenarbeitszeit von 35 Stunden und weniger vollständig entfällt. Der Zweck der tariflichen Altersfreizeit, älteren Arbeitnehmern zu ihrer Entlastung bezahlte Freistellung zu gewähren, rechtfertigt es deshalb nicht, gleichaltrige in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer, deren Wochenarbeitszeit eine bestimmte Stundenzahl unterschreitet, entgegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG von dieser geldwerten Leistung generell auszuschließen.
29

c) Als Rechtsfolge des Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ist der Klägerin die ihr zu Unrecht vorenthaltene vergütete Altersfreizeit in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Zwar folgt aus § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG nur, dass die diskriminierende Regelung nach § 134 BGB nichtig ist. Jedoch kann die Diskriminierung allein durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden (vgl. ausf. BAG 27. April 2017 – 6 AZR 119/16 – Rn. 44 ff., BAGE 159, 92; 15. November 2016 – 9 AZR 534/15 – Rn. 29 ff.). Bei einer vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin von 30 Stunden und einer regelmäßigen tariflichen Wochenarbeitszeit von wöchentlich 37,5 Stunden entspricht die der Klägerin zu gewährende Altersfreizeit wie beantragt zwei Stunden pro Woche.
30

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Kiel

Heinkel

Weber

Ropertz

Lipphaus

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.9.2019, 5 AZN 640/19 Nichtzulassungsbeschwerde – absoluter Revisionsgrund – nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts – gleiche Kammerbesetzung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.9.2019, 5 AZN 640/19
Nichtzulassungsbeschwerde – absoluter Revisionsgrund – nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts – gleiche Kammerbesetzung

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2018 – 8 Sa 219/17 – aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens – an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Rechtsanwältin Forderungen gegen die Staatskasse aus einer Tätigkeit als Pflichtverteidigerin an die Klägerin, ihre vormalige Arbeitgeberin, abtreten muss.
2

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat in der Berufungsverhandlung am 7. Februar 2018, zu der die ehrenamtlichen Richter M und H herangezogen worden waren, Beweis erhoben zum Zeitpunkt des Einwurfs der Berufungsbegründung in den Nachtbriefkasten des Gerichts durch Zeugeneinvernahme und sodann mit – inzwischen rechtskräftigem – Zwischenurteil vom 2. März 2018 entschieden, dass die Berufung der Beklagten zulässig ist. Nach einer weiteren Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 hat das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 19. Dezember 2018, das der Beklagten am 27. Mai 2019 zugestellt worden ist, deren Berufung zurückgewiesen. An dieser Entscheidung haben die ehrenamtlichen Richter F und P mitgewirkt. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten, die am 19. Juni 2019 beim Bundesarbeitsgericht eingegangen und „vorsorglich“ zusätzlich zu einer am 17. Juni 2019 anhängig gemachten sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG eingelegt ist. Die sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tag (- 5 AZB 20/19 -) zurückgewiesen.
3

II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1, § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG. Die anzufechtende Entscheidung beruht auf der von der Beklagten substantiiert dargelegten (zu den Anforderungen an die ordnungsgemäße Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes sh. BAG 14. September 2016 – 4 AZN 540/16 – Rn. 3 mwN) nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Berufungsgerichts und damit auf dem absoluten Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO. Die Achte Kammer des Landesarbeitsgerichts München war bei Erlass des anzufechtenden Urteils mit den ehrenamtlichen Richtern F und P nicht vorschriftsmäßig besetzt.
4

1. Ob das Gericht iSd. § 547 Nr. 1 ZPO ordnungsgemäß besetzt war, beurteilt sich nach dem Inhalt des Geschäftsverteilungsplans, der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung galt (BGH 12. März 2015 – VII ZR 173/13 – Rn. 27 mwN). Der Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München bestimmt unter dem Regelungspunkt „Gleiche Kammerbesetzung“ in Nr. 3.1 der Anlage 1 – wie schon wortgleich der Geschäftsverteilungsplan 2017 und nachfolgend derjenige für das Jahr 2019 – Folgendes: Wenn in einem Sa-Verfahren „nach Beginn einer Beweisaufnahme vor der Kammer durch Zeugen- oder Parteivernehmung, Augenschein oder mündliche Anhörung des Sachverständigen keine die Instanz vollständig beendende Entscheidung ergeht, (sind) für die weiteren Sitzungen diejenigen ehrenamtlichen Richterinnen/Richter heranzuziehen, die an der Beweisaufnahme mitgewirkt haben (gleiche Kammerbesetzung)“.
5

2. Danach hätte das Berufungsgericht bei der Fortsetzung der Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 in der Besetzung mit den ehrenamtlichen Richtern, die schon an der (ersten) Berufungsverhandlung am 7. Februar 2018 teilgenommen hatten, verhandeln und entscheiden müssen. Denn in dieser wurde ausweislich des Protokolls Zeugenbeweis erhoben und ist in deren Anschluss mit dem Zwischenurteil vom 2. März 2018 über die Zulässigkeit der Berufung keine die Instanz „vollständig beendende Entscheidung“ ergangen. Mit Rechtskraft des Zwischenurteils stand lediglich die Zulässigkeit der Berufung bindend fest (§ 318 ZPO). Eine die Instanz – noch dazu „vollständig“ – beendende Entscheidung war mit dem Zwischenurteil indes nicht ergangen.
6

3. Die Regelungen zur gleichen Kammerbesetzung im Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München, der von allen Kammervorsitzenden des Gerichts unterschrieben ist, sind wirksam. Sollen – wie beim Landesarbeitsgericht München gemäß Nr. 1 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 – die allen Kammern zugewiesenen ehrenamtlichen Richter nicht nach einer vom Kammervorsitzenden aufgestellten Liste (§ 39 Satz 1 ArbGG), sondern nach einer vom Präsidium mit ausdrücklicher oder stillschweigender Billigung der Vorsitzenden für sämtliche Kammern angefertigten Liste (zur Statthaftigkeit vgl. BAG 16. Oktober 2008 – 7 AZN 427/08 – Rn. 9 mwN, BAGE 128, 130; ErfK/Koch 19. Aufl. ArbGG § 31 Rn. 2) herangezogen werden, steht Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG einer „gleichen Kammerbesetzung“ dann entgegen, wenn sie von einer Ad-hoc-Entscheidung des Spruchkörpers abhängig gemacht wird, nicht jedoch, wenn sie – wie im Streitfall – durch eine abstrakt-generelle, zu Beginn des Geschäftsjahrs aufgestellte, jedes Ermessen ausschließende Regelung erfolgt (vgl. BAG 26. September 1996 – 8 AZR 126/95 – zu A II der Gründe, BAGE 84, 189; 7. Mai 1998 – 2 AZR 344/97 – zu II 5 c aa der Gründe, BAGE 88, 344 und – zu einer früheren Fassung des Geschäftsverteilungsplans des Berufungsgerichts – 2. Dezember 1999 – 2 AZR 843/98 – zu II 2 der Gründe, BAGE 93, 55).
7

4. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin lässt sich Nr. 3.1 der Anlage 1 des Geschäftsverteilungsplans 2018 des Landesarbeitsgerichts München nicht „nach Sinn und Zweck“ einschränkend dahingehend auslegen, in Fällen wie dem vorliegenden sei nicht die gleiche Kammerbesetzung heranzuziehen.
8

a) Dabei kann dahinstehen, in welchem Umfang Geschäftsverteilungspläne eines Gerichts angesichts von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, dessen Zweck verlangt, dass die Regelungen, die der Bestimmung des gesetzlichen Richters dienen, im Voraus so eindeutig wie möglich festlegen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welcher Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind (BVerfG 16. Januar 2017 – 2 BvR 2011/16, 2 BvR 2034/16 – Rn. 21 mwN), auslegbar sind (vgl. dazu etwa BAG 23. März 2010 – 9 AZN 1030/09 – Rn. 9; Kissel/Mayer GVG 9. Aufl. § 16 Rn. 9 f. und § 21e Rn. 95; MüKoZPO/Zimmermann 5. Aufl. § 21e GVG Rn. 15, jeweils mwN). Denn die entsprechende Regelung im Geschäftsverteilungsplan des Landesarbeitsgerichts München ist eindeutig: Ergeht nach Beginn einer Beweisaufnahme ua. durch Zeugenvernehmung keine die Instanz vollständig beendende Entscheidung, ist für alle weiteren Berufungsverhandlungen die gleiche Kammerbesetzung heranziehen, und zwar solange, bis eine die Instanz vollständig beendende Entscheidung ergeht.
9

b) Ob die gleiche Kammerbesetzung in einem Falle wie dem vorliegenden, in dem das Berufungsverfahren durch eine im Ermessen der Kammer liegende Entscheidung gleichsam in zwei Abschnitte „aufgespalten“ wird und die Beweisaufnahme nur für den ersten Verfahrensabschnitt Belang hat, zweckmäßig ist, obliegt allein der Beurteilung des Präsidiums bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans (zur Gestaltungsfreiheit des Präsidiums sh. BVerfG 25. August 2016 – 2 BvR 877/16 – Rn. 18 mwN). Es wäre zudem mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht vereinbar, die Anwendung der eindeutigen Regelung in Nr. 3.1 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München davon abhängig zu machen, ob etwa der Kammervorsitzende oder die Geschäftsstelle zu der Auffassung gelangen, durch ein vorangegangenes Zwischen- oder Teilurteil sei die Instanz „insoweit“ vollständig beendet (vgl. BVerfG 16. Januar 2017 – 2 BvR 2011/16, 2 BvR 2034/16 – Rn. 26).
10

5. Dass die ehrenamtlichen Richter aus der Berufungsverhandlung vom 7. Februar 2018 nicht an derjenigen vom 5. Dezember 2018 teilgenommen haben (zur Teilnahme an der mündlichen Verhandlung als Voraussetzung für die Mitwirkung am Urteil sh. BAG 23. Juni 2016 – 8 AZN 205/16 – Rn. 7 mwN), ist durch das Protokoll belegt (§ 165 ZPO). Für die Annahme, dass sie – beide – verhindert gewesen wären (Nr. 3.4 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München), ergeben sich aus der Berufungsakte keine Anhaltspunkte. Vielmehr wurden entgegen Nr. 3.1 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München zur (weiteren) Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 die ehrenamtlichen Richter aus der gemeinsamen allgemeinen Beisitzerliste (Nr. 1.1 der Anlage 1 zum Geschäftsverteilungsplan 2018 des Landesarbeitsgerichts München) herangezogen. Ihr dahingehendes Vorbringen hat die Beschwerdeführerin durch eine ihr unter dem Briefkopf des Präsidenten des Landesarbeitsgerichts München erteilte Auskunft des Geschäftsleiters, die sich auch in der Berufungsakte findet, belegt. Damit im Einklang steht, dass nach Aktenlage die Terminsverfügung des Kammervorsitzenden keinen Hinweis auf das Erfordernis der Heranziehung der gleichen Kammerbesetzung enthält, obwohl ein solcher angesichts der seit Erlass des Zwischenurteils verstrichenen Zeitspanne als „Hilfestellung“ für die Geschäftsstelle durchaus nahegelegen hätte.
11

6. Weil bereits der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO zur Zulassung der Revision führt, bedarf es keiner Entscheidung über die weitere Rüge, mit der die Beschwerdeführerin die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend macht. Somit kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdebegründung mit der seitenlangen wörtlichen Wiedergabe von in den Vorinstanzen eingereichten Schriftsätzen den gesetzlichen Anforderungen an die Darlegung eines entscheidungserheblichen Gehörsverstoßes (vgl. BAG 1. September 2010 – 5 AZN 599/10 – Rn. 9 f. mwN) genügt und ob die Beschwerdeführerin im Gewande der Gehörsrüge nicht lediglich eine – aus ihrer Sicht – fehlerhafte Rechtsanwendung des Landesarbeitsgerichts moniert.
12

III. Zur Beschleunigung des Verfahrens und weil die Sache beim derzeitigen Verfahrensstand keine revisionsrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen aufwirft, hat der Senat in analoger Anwendung des § 72a Abs. 7 ArbGG den Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen (zur analogen Anwendung des § 72a Abs. 7 ArbGG bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes ausführlich BAG 5. Juni 2014 – 6 AZN 267/14 – Rn. 35 ff., BAGE 148, 206, seither st. Rspr.).
13

Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht zu beachten haben, dass mit der Zurückverweisung kein „neues“ Berufungsverfahren beginnt, sondern die Berufungsinstanz lediglich wieder eröffnet und das Verfahren in die Lage zurückversetzt wird, in der es sich zu der Zeit befand, als die Verhandlung vor Erlass des aufgehobenen Urteils geschlossen wurde (BAG 8. Mai 2014 – 2 AZR 75/13 – Rn. 23 mwN, BAGE 148, 129; BGH 13. Dezember 1962 – III ZR 89/62 -; GMP/Müller-Glöge ArbGG 9. Aufl. § 74 Rn. 141; vgl. auch MüKoZPO/Krüger 5. Aufl. § 563 Rn. 5 f.; Zöller/Heßler ZPO 32. Aufl. § 563 Rn. 2). Das aufgehobene Berufungsurteil stellt sich damit als keine die Instanz „endgültig“ beendende Entscheidung dar.
14

IV. Die Entscheidung des Senats ist unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter ergangen (§ 72a Abs. 5 Satz 2 ArbGG).

Linck

Berger

Biebl

Ilgenfritz-Donné

Mattausch

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.9.2019, 5 AZB 20/19 Sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils – Unterschriften der mitwirkenden Richter – vorschriftsmäßige Besetzung

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 18.9.2019, 5 AZB 20/19
Sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils – Unterschriften der mitwirkenden Richter – vorschriftsmäßige Besetzung

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 19. Dezember 2018 – 8 Sa 219/17 – wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

1

I. Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Rechtsanwältin Forderungen gegen die Staatskasse aus einer Tätigkeit als Pflichtverteidigerin an die Klägerin, ihre vormalige Arbeitgeberin, abtreten muss.
2

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat in der Berufungsverhandlung am 7. Februar 2018 Beweis erhoben zum Zeitpunkt des Einwurfs der Berufungsbegründung in den Nachtbriefkasten des Gerichts durch Zeugeneinvernahme und sodann mit – inzwischen rechtskräftigem – Zwischenurteil vom 2. März 2018 entschieden, dass die Berufung der Beklagten zulässig ist. Nach einer weiteren Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 hat das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 19. Dezember 2018, das der Beklagten am 27. Mai 2019 zugestellt worden ist, deren Berufung zurückgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen.
3

Mit einem am 17. Juni 2019 beim Bundesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils erhoben. Sie hat vorgebracht, das Berufungsurteil sei nicht binnen fünf Monaten nach der Verkündung mit den Unterschriften sämtlicher Mitglieder der Kammer versehen der Geschäftsstelle übergeben worden. Neben dem Kammervorsitzenden habe ein H P unterschrieben, als ehrenamtlicher Richter an der Berufungsverhandlung am 5. Dezember 2018 habe jedoch der ehrenamtliche Richter J P teilgenommen. Die dritte Unterschrift lasse nicht erkennen, ob es sich dabei um den ehrenamtlichen Richter A F handele. Schließlich hätten die zu der Berufungsverhandlung am 7. Februar 2018 herangezogenen ehrenamtlichen Richter – Herr M und Herr H – mittelbar, wenn nicht sogar unmittelbar auch an der Entscheidung vom 19. Dezember 2018 mitgewirkt. Ihre Unterschriften fehlten auf dem anzufechtenden Berufungsurteil.
4

II. Die frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde (§ 72b Abs. 2 und Abs. 3 ArbGG) der Beklagten ist nicht begründet.
5

1. Nach § 72b Abs. 1 ArbGG kann das Urteil eines Landesarbeitsgerichts durch sofortige Beschwerde angefochten werden, wenn es nicht binnen fünf Monaten nach Verkündung vollständig abgefasst und mit den Unterschriften sämtlicher Mitglieder der Kammer versehen der Geschäftsstelle übergeben worden ist. Die Vorschrift erfordert lediglich ein formal vollständig abgefasstes Urteil, also ein Urteil, das den Anforderungen der §§ 313 bis 313b ZPO, § 69 ArbGG entspricht (BAG 20. Dezember 2006 – 5 AZB 35/06 – Rn. 4, BAGE 120, 358; vgl. auch GMP/Müller-Glöge ArbGG 9. Aufl. § 72b Rn. 21 ff.; HWK/Treber 8. Aufl. § 72b ArbGG Rn. 6, jeweils mwN). Dazu gehört, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts von sämtlichen Mitgliedern der Kammer unterschrieben ist (§ 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Erforderlich sind die Unterschriften derjenigen Mitglieder der Kammer, die an der Entscheidung mitgewirkt haben (BAG 19. Dezember 2012 – 2 AZB 45/12 – Rn. 7 mwN).
6

2. Diesen Anforderungen genügt das anzufechtende Urteil.
7

a) Nach Aktenlage ist das Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 19. Dezember 2018, so wie es sich im Original in der Berufungsakte befindet, nicht erst nach Ablauf von fünf Monaten der Geschäftsstelle übergeben worden. Zwar fehlt ein entsprechender Eingangsvermerk, jedoch ist auf dem Original des Urteils vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle konstatiert, dass eine beglaubigte und einfache Abschrift vor Fristablauf am 17. Mai 2019, einem Freitag, an die Parteivertreter mit Empfangsbekenntnis zur Post gegangen ist. Von der Richtigkeit der Konstatierung ist auszugehen, nachdem dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin laut dessen Empfangsbekenntnis eine beglaubigte Abschrift des Urteils vom 19. Dezember 2018 bereits am Montag, dem 20. Mai 2019 zugestellt worden ist.
8

b) Dementsprechend stützt die Beschwerdeführerin eine verspätete Übergabe des anzufechtenden Urteils an die Geschäftsstelle allein darauf, es sei nicht – wie von § 72b Abs. 1 Satz 1 ArbGG verlangt – mit allen erforderlichen Unterschriften versehen. Dies ist indes nicht der Fall.
9

aa) Dass das anzufechtende Urteil mit der Unterschrift des Vorsitzenden der erkennenden Berufskammer abschließt, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede und ist nach Aktenlage offensichtlich.
10

bb) Außerdem muss nach § 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG das Urteil des Landesarbeitsgerichts von den ehrenamtlichen Richtern unterschrieben werden, die an der Entscheidung mitgewirkt haben, also Teil der Besetzung sind, in der die Berufungskammer tätig geworden ist (§ 35 Abs. 2 ArbGG). Das waren ausweislich des Protokolls der Berufungsverhandlung vom 5. Dezember 2018 und des Rubrums des anzufechtenden Urteils die ehrenamtlichen Richter P und F. Diese haben nach Aktenlage das Urteil auch tatsächlich unterschrieben.
11

(1) Für die Unterschrift der ehrenamtlichen Richter erforderlich, aber auch ausreichend ist die Unterzeichnung mit vollem Familiennamen, wobei ein individualisierbarer Schriftzug erkennbar sein muss (hM, vgl. nur GMP/Schleusener ArbGG 9. Aufl. § 69 Rn. 4; ErfK/Koch 19. Aufl. ArbGG § 69 Rn. 2; HWK/Kalb 8. Aufl. § 69 ArbGG Rn. 2; GWBG/Benecke ArbGG 8. Aufl. § 69 Rn. 2).
12

(2) Dem genügen die Unterschriften der ehrenamtlichen Richter P und F.
13

(a) Die Unterschrift des ehrenamtlichen Richters P ist sowohl auf dem Original des Urteils als auch auf dem noch am 5. Dezember 2018 gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 60 Abs. 3 Satz 2 ArbGG verfassten und unterschriebenen Tenor des anzufechtenden Urteils nicht nur ein individualisierbarer Schriftzug, sondern deutlich lesbar. Dass er seinem Familiennamen als Vornamen „H“ hinzugefügt hat, wäre entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nur dann von Belang, wenn es am Landesarbeitsgericht München zwei ehrenamtliche Richter mit dem Nachnamen P gäbe, von denen der eine den Vornamen „J“, der andere den Vornamen „H“ trüge. Das ist aber weder nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin noch nach den von ihr eingereichten Geschäftsverteilungsplänen des Landesarbeitsgerichts München der Fall. Im Übrigen ist es – worauf die Beschwerdegegnerin mit Recht hinweist – erstaunlich, dass der in München wohnhaften Beschwerdeführerin die im täglichen Leben häufig gleichsam synonyme Verwendung von „J“ und „H“ gerade im bayerischen Sprachraum verborgen geblieben ist.
14

(b) Die Unterschrift des ehrenamtlichen Richters F ist im Nachnamen ein individualisierbarer Schriftzug, der sich trotz leichter Abschleifung als Wiedergabe eines Namens darstellt und – mit etwas gutem Willen – sogar lesbar ist (vgl. auch – zu den Voraussetzungen einer Unterschrift bei Rechtsmitteln – BAG 25. Februar 2015 – 5 AZR 849/13 – Rn. 19, BAGE 151, 66). Dass der ehrenamtliche Richter bei der Unterschriftsleistung seinen Vornamen A mit einem deutlich lesbaren „A.“ abgekürzt hat, ist unschädlich, weil für die nach § 72b Abs. 1 Satz 1 iVm. § 69 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforderlichen Unterschriften die Unterzeichnung mit dem Nachnamen jedenfalls dann genügt, wenn – wie hier – keine Verwechslungsgefahr besteht.
15

cc) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin musste das anzufechtende Urteil nicht von den ehrenamtlichen Richtern M und H mitunterschrieben werden. Die Kammern des Landesarbeitsgerichts entscheiden nach § 35 Abs. 2 ArbGG stets in der Besetzung mit einem (berufsrichterlichen) Vorsitzenden und je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Dementsprechend haben die ehrenamtlichen Richter M und H (nur) an dem Zwischenurteil vom 2. März 2018, nicht jedoch an dem Urteil vom 19. Dezember 2018 mitgewirkt. Sie haben ausweislich des Protokolls an der Berufungsverhandlung, aufgrund derer das anzufechtende Urteil ergangen ist, auch nicht teilgenommen. Ob sie nach dem Geschäftsverteilungsplan für das Landesarbeitsgericht München statt der ehrenamtlichen Richter P und F heranzuziehen gewesen wären, ist für die sofortige Beschwerde wegen verspäteter Absetzung des Berufungsurteils ohne Belang, § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG (vgl. nur GMP/Müller-Glöge ArbGG 9. Aufl. § 72b Rn. 20a). Hat das Landesarbeitsgericht die Revision nicht zugelassen und soll die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts gerügt werden, kann darauf (nur) eine Nichtzulassungsbeschwerde gestützt werden, § 72a Abs. 3 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG iVm. § 547 Nr. 1 ZPO.
16

III. Die Entscheidung des Senats ist ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter ergangen (§ 72b Abs. 4 Satz 1 ArbGG).
17

IV. Die Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Linck

Berger

Biebl

     

     

Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen

Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen

Die Bundesregierung will eine sachgerechte und dauerhafte Regelung für die Nichtzulassungsbeschwerde in Zivilsachen erreichen.

Ein Gesetzentwurf (BT-Drs. 19/13828 – PDF, 870 KB) sieht vor, die bislang in einer befristeten Übergangsvorschrift festgelegte Wertgrenze für Nichtzulassungsbeschwerden in Zivilsachen in Höhe von 20.000 Euro dauerhaft in der Zivilprozessordnung festzuschreiben, um die Funktionstüchtigkeit der Zivilsenate des BGH dauerhaft zu gewährleisten. Die gesetzliche Regelung, wonach die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zum BGH in Zivilsachen einen Beschwerdewert von mehr als 20.000 Euro erfordert, sei seit 2002 fortlaufend befristet, zuletzt bis zum 31.12.2019. Das Fehlen einer verlässlichen Regelung sei auf Dauer unbefriedigend.

Darüber hinaus machten der Wandel der Lebensverhältnisse, die wachsende Komplexität der Rechtsbeziehungen sowie die veränderten Erwartungen an die Justiz gesetzliche Anpassungen des Zivilprozessrechts erforderlich, um auch künftig die hohe Qualität der Ziviljustiz zu sichern. Gleichzeitig solle durch eine Änderung zivilprozessualer Vorschriften eine effiziente Verfahrensführung ohne Einbußen des Rechtsschutzes gefördert werden. So soll unter anderem die Spezialisierung der Gerichte in Zivilsachen ausgebaut und die Möglichkeiten zum Abschluss eines wirksamen gerichtlichen Vergleichs vereinfacht werden.

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.5.2019, 7 ABR 35/17 Wahl von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat – Nichtigkeit

BUNDESARBEITSGERICHT Beschluss vom 15.5.2019, 7 ABR 35/17
Wahl von Gewerkschaftsvertretern im Aufsichtsrat – Nichtigkeit

Tenor

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. März 2017 – 4 TaBV 102/16 – wird zurückgewiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten in der Rechtsbeschwerde noch über die Nichtigkeit der Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 6.
2

Die Beteiligte zu 6. ist eine in der Versicherungswirtschaft tätige Aktiengesellschaft mit in der Regel mehr als 3.500 Arbeitnehmern. Ihr Aufsichtsrat (Beteiligter zu 7.) besteht aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer, von denen zwei Vertreter von Gewerkschaften sein müssen.
3

Am 13. Juli 2015 fand die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer statt. Für die Wahl der Gewerkschaftsvertreter im Aufsichtsrat standen zwei Vorschlagslisten zur Wahl. Hierbei handelte es sich um eine Liste der Antragstellerin, einer bundesweit agierenden Gewerkschaft, die auch bei der Beteiligten zu 6. vertreten ist (Liste 1) und eine Liste des Neue Assekuranz Gewerkschaft e.V. (NAG; Beteiligter zu 8.), dessen Vereinsgegenstand die gewerkschaftliche Vertretung der Arbeitnehmer in der Versicherungsbranche ist. Der Unternehmenswahlvorstand hatte am 5. Juni 2015 beschlossen, auch die Liste des Beteiligten zu 8. zur Wahl zuzulassen sowie die zur Wahl stehenden Kandidaten bekannt gemacht und einen entsprechenden Aushang ab dem 15. Juni 2015 veranlasst. Auf der Liste des Beteiligten zu 8. (Liste 2) kandidierten die Beteiligten zu 2. bis 5.
4

Vor der Wahl hatte es das Amtsgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 25. August 2014 (HRB 69112) abgelehnt, bei der Notbestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beteiligten zu 6., die auf den Vorschlag einer Gewerkschaft zu bestellen sind, dem Vorschlag des Beteiligten zu 8. zu folgen, weil dieser seine Gewerkschaftseigenschaft nicht dargelegt habe. Mit Beschluss vom 23. März 2015 (- 23 BVGa 3/15 -) hatte das Arbeitsgericht Hamburg einen Eilantrag des Beteiligten zu 8. auf Zulassung seines Vorschlags zur Wahl von Mitgliedern des Aufsichtsrats eines mit der Beteiligten zu 6. im Konzern verbundenen Unternehmens abgewiesen. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde hatte das Landesarbeitsgericht Hamburg mit Beschluss vom 22. April 2015 (- 6 TaBVGa 1/15 -) zurückgewiesen.
5

Mit Beschluss vom 9. April 2015 (- 9 TaBV 225/14 -) hatte das Hessische Landesarbeitsgericht im Rahmen eines Verfahrens nach § 97 ArbGG festgestellt, dass der Beteiligte zu 8. keine tariffähige Gewerkschaft iSd. § 2 Abs. 1 TVG sei, und die Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss nicht zugelassen. Über diese Entscheidung hatte die Antragstellerin den Vorsitzenden des Unternehmenswahlvorstands mit einer E-Mail vom 2. Juni 2015 ebenso wie über die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 22. April 2015 unterrichtet.
6

Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2015 hatte der Beteiligte zu 8. beim Bundesarbeitsgericht Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. April 2015 (- 9 TaBV 225/14 -) eingelegt. Diese wurde mit Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 17. November 2015 (- 1 ABN 39/15 -) zurückgewiesen. Die daraufhin von dem Beteiligten zu 8. eingelegte Verfassungsbeschwerde wird bei dem Bundesverfassungsgericht unter dem Aktenzeichen – 1 BvR 1/16 – geführt.
7

Bei der Wahl der Gewerkschaftsvertreter am 13. Juli 2015 entfielen auf die Liste 2 mehr als doppelt so viele Stimmen wie auf die Liste 1. Damit waren die Beteiligten zu 2. und 3. als Gewerkschaftsvertreter in den Aufsichtsrat der Beteiligten zu 6. und die Beteiligten zu 4. und 5. als Ersatzmitglieder gewählt. Die Bekanntmachung über die gewählten Aufsichtsratsmitglieder erfolgte mit Aushang vom 17. Juli 2015 und mit nachfolgender Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger.
8

Mit ihrem beim Arbeitsgericht am 31. Juli 2015 eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin begehrt, die Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. für nichtig, hilfsweise für unwirksam zu erklären, und dazu die Auffassung vertreten, die dem Unternehmenswahlvorstand zur Zeit der Wahl bekannten Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts Hamburg und des Hessischen Landesarbeitsgerichts hätten der Zulassung der von dem Beteiligten zu 8. als Gewerkschaftsliste vorgeschlagenen Liste 2 entgegengestanden.
9

Die Antragstellerin hat beantragt

1.

festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl des Herrn E und der Frau V als Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Firma E B AG nichtig ist;

hilfsweise festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl des Herrn E und der Frau V als Vertreter der Gewerkschaften in den Aufsichtsrat der Firma E B AG unwirksam ist;

2.

festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl der Frau H als Ersatzmitglied für Herrn E in den Aufsichtsrat der Firma E B AG nichtig ist;

hilfsweise festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl der Frau H als Ersatzmitglied für Herrn E in den Aufsichtsrat der Firma E B AG unwirksam ist;

3.

festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl des Herrn N als Ersatzmitglied für Frau V in den Aufsichtsrat der Firma E B AG nichtig ist;

hilfsweise festzustellen, dass die am 13. Juli 2015 erfolgte Wahl des Herrn N als Ersatzmitglied für Frau V in den Aufsichtsrat der Firma E B AG unwirksam ist.
10

Die Beteiligten zu 2. bis 5. und der Beteiligte zu 8. haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, die Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. sei weder nichtig noch unwirksam, da die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts zum Zeitpunkt der Wahl noch nicht rechtskräftig gewesen sei.
11

Das Arbeitsgericht hat den Hauptanträgen der Antragstellerin stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat den Beschluss des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, die Anträge abgewiesen, soweit sie auf die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl gerichtet sind, und auf die Hilfsanträge die Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. für unwirksam erklärt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde begehrt die Antragstellerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beteiligten zu 2. bis 5. und 8. beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
12

B. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber nicht begründet.
13

I. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. bis 5. und 8. iSd. § 94 Abs. 2 ArbGG ordnungsgemäß begründet worden (zu den Anforderungen an die Rechtsbeschwerdebegründung vgl. BAG 7. Oktober 2015 – 7 ABR 75/13 – Rn. 11 mwN). Die Antragstellerin macht geltend, die Wahl sei bei Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1, § 16 Abs. 2, § 17 MitbestG nichtig und nicht lediglich nach § 22 MitbestG anfechtbar. Damit beruft sie sich auf die Verletzung von Rechtsnormen. Die Rechtsbeschwerdebegründung setzt sich auch ausreichend mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinander und legt dar, warum sie die Begründung des Beschwerdegerichts für unrichtig hält, indem sie entgegen der Argumentation des Landesarbeitsgerichts bei Annahme der Anfechtbarkeit an Stelle der Nichtigkeit der Wahl einen Wertungswiderspruch zu § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG sieht und deshalb die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene rechtliche Würdigung für unzutreffend hält.
14

II. Die Vorinstanzen haben die erforderlichen Personen und Stellen am Verfahren beteiligt.
15

1. § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer Beteiligter eines Beschlussverfahrens ist. Die Vorschrift ordnet lediglich an, dass der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen zu hören sind, die ua. nach dem Mitbestimmungsgesetz im einzelnen Fall beteiligt sind. Dafür ist entscheidend, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. Die Beteiligtenbefugnis ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens – auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz – von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 18, BAGE 159, 111; 23. Juli 2014 – 7 ABR 23/12 – Rn. 13).
16

2. Danach sind am vorliegenden Verfahren neben der Antragstellerin beteiligt die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, deren Wahl angefochten ist, das betroffene Unternehmen, der betroffene Aufsichtsrat und die Gewerkschaft, auf deren Vorschlag nach § 16 Abs. 2, § 18 Satz 3 MitbestG die Vertreter der Arbeitnehmer gewählt wurden, deren Wahl Gegenstand des Verfahrens ist.
17

a) Die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, deren Wahl angefochten ist, sind beteiligt, weil sie durch die Anfechtung unmittelbar in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen werden. Erweist sich ihre Wahl als unwirksam oder nichtig, verlieren sie ihr durch die Wahl erworbenes Aufsichtsratsmandat (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 19, BAGE 159, 111; 12. Februar 1985 – 1 ABR 11/84 – zu B I 1 der Gründe, BAGE 48, 96). In ihrer mitbestimmungsrechtlich geschützten Rechtsposition betroffen sind auch die Ersatzmitglieder, die nach § 17 Abs. 2, § 18 Satz 3 MitbestG zusammen mit dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied gewählt wurden, für das sie bei dessen Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat in das Amt nachrücken. Ihre Wahl hat die Antragstellerin ebenfalls angefochten. Im Übrigen ist die Betroffenheit eines Ersatzmitglieds nicht nur dann gegeben, wenn sich der mit der Anfechtung geltend gemachte Rechtsverstoß auch auf seine Wahl bezieht, sondern schon dann, wenn der Rechtsverstoß mit der Wahl „seines“ Aufsichtsratsmitglieds begründet wird (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 19 mwN, aaO).
18

b) Der Aufsichtsrat ist stets an dem Verfahren beteiligt. Er ist in seiner Rechtsstellung unmittelbar betroffen, wenn einzelne Mitglieder ihr Mandat verlieren, Ersatzmitglieder nachrücken und ggf. gerichtliche Bestellungen veranlasst werden müssen. Die damit einhergehenden Veränderungen und Übergangsphasen beeinflussen die Tätigkeit des Aufsichtsrats unmittelbar (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 21 mwN, BAGE 159, 111).
19

c) Die Vorinstanzen haben auch den Beteiligten zu 8. zu Recht beteiligt.
20

aa) An einem Wahlanfechtungsverfahren beteiligt sind auch die Gewerkschaften, auf deren Vorschlag nach § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1, § 18 Satz 3 MitbestG Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt wurden und deren Wahl angefochten wurde. Auch sie werden von dem Wahlanfechtungsverfahren in ihrer Rechtsstellung unmittelbar betroffen, weil die von ihnen vorgeschlagenen Arbeitnehmervertreter ggf. ihr Mandat verlieren (BAG 17. Mai 2017 – 7 ABR 22/15 – Rn. 22, BAGE 159, 111).
21

bb) Danach ist der Beteiligte zu 8. Beteiligter des vorliegenden Verfahrens. Der Beteiligung steht – anders als die Antragstellerin meint – nicht entgegen, dass die Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. April 2015 (- 9 TaBV 225/14 -), wonach der Beteiligte zu 8. keine tariffähige Gewerkschaft ist, trotz eingelegter Verfassungsbeschwerde inzwischen rechtskräftig ist (vgl. BAG 16. April 2014 – 10 AZB 6/14 – Rn. 7; BVerfG 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02 – zu C III 2 a aa der Gründe, BVerfGE 107, 395; 18. Januar 1996 – 1 BvR 2116/94 – zu B der Gründe, BVerfGE 93, 381). Der Beteiligte zu 8. nimmt für sich weiterhin in Anspruch, nach § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1, § 18 Satz 3 MitbestG mit rechtlichen Befugnissen ausgestattet zu sein.
22

Der Beteiligte zu 8. ist auch beteiligtenfähig. Dies folgt aus § 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 50 Abs. 1 ZPO. Beteiligtenfähig im Beschlussverfahren ist, wer auch im Urteilsverfahren parteifähig ist (BAG 19. September 2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 14, BAGE 119, 279). Der Beteiligte zu 8. ist als eingetragener Verein organisiert. Als solcher ist er nach § 21 BGB rechtsfähig und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig (vgl. GK-ArbGG/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 5). Eines Rückgriffs auf § 10 Satz 1 ArbGG bedarf es insoweit nicht. Die Vorschrift enthält keine abschließende Regelung der Parteifähigkeit im arbeitsgerichtlichen Verfahren, sondern ergänzt nur für das Urteilsverfahren – und über § 80 Abs. 2 ArbGG auch für das Beschlussverfahren – die allgemeine Bestimmung des § 50 ZPO (vgl. BAG 19. September 2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 14, aaO). Da Gewerkschaften in der Regel als nichtrechtsfähige Vereine organisiert sind, dient § 10 Satz 1 Halbs. 1 ArbGG dazu, den Gewerkschaften über § 50 ZPO hinaus ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform die volle Parteifähigkeit zu verschaffen (vgl. GK-ArbGG/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 12). Die Vorschrift kann nicht dahingehend verstanden werden, dass eine Arbeitnehmervereinigung, die nicht tariffähig ist, vor den Arbeitsgerichten nicht parteifähig sein soll. Fehlt einer Vereinigung die Tariffähigkeit, kann sich ihre Parteifähigkeit aus § 50 ZPO ergeben (so auch zum nichtrechtsfähigen Verein und § 50 Abs. 2 ZPO GK-ArbGG/Schleusener Stand April 2019 § 10 Rn. 17). Soweit das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit angenommen hat, mit dem Verlust der Tariffähigkeit verliere eine Arbeitnehmervereinigung ihre Parteifähigkeit (vgl. BAG 25. September 1990 – 3 AZR 266/89 – zu B 2 der Gründe, BAGE 66, 71), beruhte dies auf der Rechtsform als nichtrechtsfähiger Verein des damaligen Klägers sowie auf der alten Gesetzesfassung des § 50 Abs. 2 ZPO, der nichtrechtsfähigen Vereinen nur die passive, nicht aber die aktive Parteifähigkeit zusprach.
23

Im Übrigen wäre die Beteiligtenfähigkeit des Beteiligten zu 8. auch gegeben, wenn er nicht rechtsfähig wäre. § 10 Satz 1 Halbs. 2 ArbGG bestimmt, dass in dem Fall des § 2a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG (Beschlussverfahren in Angelegenheiten aus dem Mitbestimmungsgesetz, soweit über die Wahl von Vertretern der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat zu entscheiden ist), auch die nach dem Mitbestimmungsgesetz beteiligten Personen und Stellen Beteiligte sind. Nach § 16 Abs. 2 (iVm. § 18 Satz 3) MitbestG erfolgt die Wahl aufgrund von Wahlvorschlägen der Gewerkschaften. Dabei ist von einem gesetzesübergreifend einheitlichen Gewerkschaftsbegriff auszugehen, der das Erfordernis der Tariffähigkeit mit einschließt (vgl. BAG 19. September 2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 30, BAGE 119, 279). So wie § 10 Satz 1 Halbs. 1 ArbGG nur Gewerkschaften im allgemeinen arbeitsrechtlichen Sinne, dh. tariffähige Arbeitnehmervereinigungen meint (vgl. BAG 25. September 1990 – 3 AZR 266/89 – zu B 2 a der Gründe, BAGE 66, 71; BeckOK ArbR/Poeche Stand 1. Juni 2018 ArbGG § 10 Rn. 4 mwN), gewährt auch das Mitbestimmungsgesetz nur tariffähigen Arbeitnehmerkoalitionen Rechte (vgl. Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 7 Rn. 16; WKS/Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 47; aA für die soziale Mächtigkeit: Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 31; MHdB ArbR/Uffmann 4. Aufl. § 374 Rn. 28). Der Beteiligte zu 8. macht im Hinblick auf die anhängige Verfassungsbeschwerde weiterhin geltend, tariffähig zu sein. Träfe dies zu, entfiele der Grund, auf den die Antragstellerin die Nichtigkeit der Wahl stützt. Insofern ist die Frage der Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8. doppelrelevant sowohl für die Beteiligtenfähigkeit als auch für die Begründetheit des Antrags. In einem solchen Fall der Doppelrelevanz rechtlich bedeutsamer Umstände sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit eines Antrags ist es gerechtfertigt, das Vorliegen der Verfahrensvoraussetzungen anzunehmen, um eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung zu ermöglichen. Dies folgt auch aus dem Rechtsgedanken des § 10 Satz 2 ArbGG, wonach für eine Vereinigung, deren Tariffähigkeit streitig ist, für das Verfahren nach § 97 Abs. 1 ArbGG die Parteifähigkeit der Vereinigung gegeben ist (BAG 19. September 2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 19, aaO).
24

d) Die Beteiligte zu 6. ist als mitbestimmungsrechtlich betroffenes Unternehmen beteiligt, weil sie durch die mitbestimmungsrechtliche Ordnung stets betroffen ist (vgl. WKS/Wißmann 5. Aufl. § 22 Rn. 59; GMP/Spinner 9. Aufl. § 83 Rn. 39; zur Beteiligung des Arbeitgebers im Betriebsverfassungsrecht BAG 23. November 2016 – 7 ABR 13/15 – Rn. 12 mwN).
25

e) Die Vorinstanzen haben den Unternehmenswahlvorstand zu Recht nicht am Verfahren beteiligt. Der Wahlvorstand verliert seine Beteiligtenfähigkeit mit dem Ende seines Amtes. Daher ist er auch nicht Beteiligter in einem die Wahlanfechtung betreffenden Beschlussverfahren, auch wenn sich die Anfechtung auf Mängel seiner Bestellung oder seines Verfahrens bezieht (GMP/Spinner 9. Aufl. § 83 Rn. 68; zur Beteiligung bei der Anfechtung einer Betriebsratswahl BAG 14. Januar 1983 – 6 ABR 39/82 – zu II 1 c der Gründe, BAGE 41, 275).
26

III. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Nichtigkeitsfeststellungsanträge zu Recht abgewiesen. Die Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. zu Mitgliedern und Ersatzmitgliedern des Aufsichtsrats ist nicht nichtig.
27

1. Die Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer kann wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wahl nicht vorlagen oder bei der Wahl gegen fundamentale Wahlgrundsätze in so hohem Maße verstoßen wurde, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt (für die Nichtigkeit einer Wahl nach dem DrittelbG vgl. BAG 13. März 2013 – 7 ABR 47/11 – Rn. 13, BAGE 144, 330; für die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl vgl. BAG 21. September 2011 – 7 ABR 54/10 – Rn. 26, BAGE 139, 197). Im Regelfall führen Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren nach § 22 MitbestG lediglich zur Anfechtbarkeit der Wahl.
28

2. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass ein derart schwerwiegender Fehler, der zur Nichtigkeit der Wahl führen könnte, nicht vorliegt.
29

a) Im Ergebnis kann offenbleiben, ob entgegen der Ansicht der Antragstellerin schon kein Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit vorliegt. Es erscheint zweifelhaft, ob die fehlende Tariffähigkeit der Koalition, welche die Kandidaten nach § 16 Abs. 2 MitbestG vorgeschlagen hat, die fehlende Wählbarkeit der vorgeschlagenen Kandidaten zur Folge hat oder ob vielmehr ein Verstoß gegen das Wahlverfahren vorliegt, wenn der Wahlvorstand eine derartige Vorschlagsliste zur Wahl zulässt (vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 5: keine persönliche Wählbarkeitsvoraussetzung des Aufsichtsratsmitglieds). § 7 Abs. 2 MitbestG regelt lediglich, dass eine bestimmte Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer „Vertreter von Gewerkschaften“ sein müssen, ohne Voraussetzungen für die Wählbarkeit dieser Vertreter näher zu definieren. Diese Vertreter müssen selbst weder Mitglied einer Gewerkschaft noch bei einer solchen beschäftigt sein (vgl. HWK/Seibt 8. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 12; WKS/Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 45). Für die Vertreter von Gewerkschaften gelten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG lediglich die für alle Aufsichtsratsmitglieder festgelegten persönlichen Voraussetzungen, zB jene nach § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG, wie die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit. Die einzige dem Normzweck geschuldete Besonderheit bezieht sich auf das Wahlverfahren, in dem nach § 7 Abs. 5, § 16 Abs. 2 MitbestG das Wahlvorschlagsrecht auf die in der Belegschaft vertretenen Gewerkschaften beschränkt ist (vgl. WKS/Wißmann 5. Aufl. § 7 Rn. 45). Das lässt eher darauf schließen, das Fehlen der Tariffähigkeit der vorschlagenden Arbeitnehmervereinigung als Verstoß gegen die Vorschriften über das Wahlverfahren einzuordnen und nicht als Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit.
30

b) Dies bedarf im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung. Auch wenn zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt wird, dass die fehlende Tariffähigkeit der vorschlagenden Koalition zu einem Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit führt, begründet die fehlende Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8. nicht die Nichtigkeit der Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. Dies hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler erkannt.
31

aa) Das folgt zunächst schon aus § 22 Abs. 1 MitbestG, der bei Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften die Anfechtbarkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter vorsieht. Die grundsätzliche Rechtsfolge eines Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften über die Wählbarkeit ist somit die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit einer darauf beruhenden Wahl (vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 13; GK-MitbestG/Naendrup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein AG 1983, 49 ff.; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 370 ff.; grundsätzlich gegen Nichtigkeit Schröder Mängel und Heilung der Wählbarkeit bei Aufsichtsrats- und Betriebsratswahlen S. 22 ff.; für Anfechtbarkeit, wenn sich das Fehlen der Wählbarkeit nach der Wahl nicht auswirkt: Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 7; Fuchs/Köstler/Pütz Handbuch zur Aufsichtsratswahl 6. Aufl. Rn. 953). Die Nichtigkeit kann – allgemeinen Grundsätzen entsprechend – wegen der damit verbundenen weitreichenden Folgen nur in besonderen Ausnahmefällen angenommen werden, in denen die Voraussetzungen der Wählbarkeit in so hohem Maße verkannt wurden, dass nicht einmal mehr der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl vorliegt.
32

Dies führt nicht zu einem unüberwindbaren Wertungswiderspruch zu der in § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG angeordneten Rechtsfolge der Nichtigkeit der Wahl bei Verstößen gegen Vorschriften über die Wählbarkeit von Vertretern der Anteilseigner (aA WKS/Wißmann 5. Aufl. § 22 Rn. 10; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 22 Rn. 21; Lux MitbestG S. 73 f.). Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs ist es ausreichend, die Nichtigkeit der Wahl von Arbeitnehmervertretern grundsätzlich nur dann anzunehmen, wenn die in § 250 Abs. 1 Nr. 4, § 100 Abs. 1 und Abs. 2 AktG genannten Tatbestände erfüllt sind (vgl. Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 22 MitbestG Rn. 13; GK-MitbestG/Naendrup Stand April 1992 § 6 Rn. 72, § 7 Rn. 41; Stein AG 1983, 49 ff.; Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 370 ff.). Dazu gehört die fehlende Tariffähigkeit der vorschlagenden Koalition nicht.
33

Es besteht auch kein Wertungswiderspruch zu § 24 Abs. 1 MitbestG. Nach dieser Vorschrift erlischt das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds, das nach § 7 Abs. 2 MitbestG Arbeitnehmer des Unternehmens sein muss, wenn es die Wählbarkeit verliert. Die Vorschrift gilt nicht für die Vertreter von Gewerkschaften im Aufsichtsrat (vgl. etwa MüKoAktG/Annuß 5. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 6; ErfK/Oetker 19. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 1; Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 24 Rn. 2; WKS/Wißmann 5. Aufl. § 24 Rn. 8). Die Hauptanwendungsfälle des § 24 Abs. 1 MitbestG sind der Verlust der Arbeitnehmereigenschaft sowie das Ausscheiden des Aufsichtsratsmitglieds aus dem Unternehmen (ErfK/Oetker 19. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 1). Beide Fälle treffen auf die Vertreter von Gewerkschaften nicht zu. Für eine analoge Anwendung des § 24 Abs. 1 MitbestG in den Fällen, in denen die vorschlagende Gewerkschaft nicht mehr im Unternehmen vertreten ist oder ihre Gewerkschaftseigenschaft verliert, fehlt es an der Vergleichbarkeit der geregelten Sachverhalte (im Ergebnis ebenso: MüKoAktG/Annuß 5. Aufl. MitbestG § 24 Rn. 6; Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 1; WKS/Wißmann 5. Aufl. § 24 Rn. 8; aA Henssler in Habersack/Henssler Mitbestimmungsrecht 4. Aufl. § 24 MitbestG Rn. 5; für den Fall, dass die Gewerkschaft im Unternehmen nicht mehr vertreten ist, soll auch nach Oetker in Hirte/Mülbert/Roth Großkomm AktG 5. Aufl. § 7 MitbestG Rn. 35 und Raiser/Jacobs in Raiser/Veil/Jacobs MitbestG 6. Aufl. § 7 Rn. 19 das Aufsichtsratsmandat entfallen, allerdings bereits nach allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen). Eine dem § 24 Abs. 1 MitbestG entsprechende Norm, die das Erlöschen des Amtes des Aufsichtsratsmitglieds für den Fall regelt, dass die Gewerkschaft, die das Mitglied zur Wahl vorgeschlagen hatte, ihre Tariffähigkeit verliert, existiert nicht.
34

Gegen eine Nichtigkeit der Wahl spricht auch die Gesetzeshistorie, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat. Das Betriebsverfassungsgesetz in der ab dem 19. Januar 1972 geltenden Fassung hat mit § 24 Nr. 6 BetrVG das Erlöschen der Mitgliedschaft im Betriebsrat durch gerichtliche Entscheidung über die Feststellung der (ggf. auch schon anfänglich bestehenden) Nichtwählbarkeit nach Ablauf der in § 19 Abs. 2 BetrVG geregelten Frist zur Anfechtung der Wahl angeordnet. Die Mitgliedschaft erlischt in diesem Fall erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung (BAG 29. September 1983 – 2 AZR 212/82 – zu II 3 der Gründe), während die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl zurückwirkt auf den Zeitpunkt der Wahl. Der Gesetzgeber hat in dem am 1. Juli 1976 in Kraft getretenen Mitbestimmungsgesetz – und damit etwa viereinhalb Jahre nach dem Inkrafttreten von § 24 Nr. 6 BetrVG – keine mit dieser Vorschrift vergleichbare Regelung im Mitbestimmungsgesetz geschaffen. Im Hinblick darauf kann nicht davon ausgegangen werden, dass es dem gesetzgeberischen Willen entspricht, grundsätzlich die noch über § 24 Nr. 6 BetrVG hinausgehende Rechtsfolge der von Anfang an bestehenden Nichtigkeit einer Wahl bei anfänglichem Fehlen der Wählbarkeit anzunehmen (ebenso Thau Mängel der Aufsichtsratswahlen nach dem MitbestG S. 377).
35

bb) Dies berücksichtigend führt die fehlende Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8., welche aufgrund des rechtskräftigen Beschlusses des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 9. April 2015 (- 9 TaBV 225/14 -) für den Senat bindend feststeht, nicht zur Nichtigkeit der Wahl der Beteiligten zu 2. bis 5. Im Zeitpunkt der Entscheidung des Unternehmenswahlvorstands über die Zulassung der Vorschlagsliste des Beteiligten zu 8. zu der Wahl und im Zeitpunkt der Wahl war nicht offenkundig, dass der Beteiligte zu 8. nicht tariffähig war und dies zur Nichtwählbarkeit der Beteiligten zu 2. bis 5. und zur Ungültigkeit der Vorschlagsliste führte. Die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung hängt von zahlreichen Faktoren ab und bedarf im Zweifelsfall der Klärung in einem Verfahren nach § 97 ArbGG (zu den Anforderungen an die Tariffähigkeit vgl. BAG 26. Juni 2018 – 1 ABR 37/16 – Rn. 52 ff., BAGE 163, 108).
36

Zum Zeitpunkt der Wahl war der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts in dem Verfahren nach § 97 ArbGG noch nicht rechtskräftig. Die Rechtskraft des Beschlusses trat erst mit der Zurückweisung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht am 17. November 2015 und damit nach der am 13. Juli 2015 erfolgten Wahl ein. Der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts war daher im Zeitpunkt der Wahl noch nicht bindend. Nach § 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG wirkt erst der rechtskräftige Beschluss über die Tariffähigkeit einer Vereinigung für und gegen jedermann. Der Unternehmenswahlvorstand hatte zwar bei seiner Entscheidung über die Zulassung der Vorschlagsliste des Beteiligten zu 8. zu der Wahl auch die noch nicht rechtskräftige Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BAG 19. November 2003 – 7 ABR 25/03 – zu C I 2 der Gründe), ebenso wie die Entscheidungen des Amtsgerichts Düsseldorf sowie des Arbeitsgerichts und Landesarbeitsgerichts Hamburg, in denen die Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8. als Vorfrage eine Rolle spielte. Aufgrund der gegen den Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde musste jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beschluss Bestand haben würde. Deshalb war vor der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde das Fehlen der Tariffähigkeit des Beteiligten zu 8. noch nicht offenkundig, wie das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen hat. Es liegt daher kein so grober Verstoß gegen die Vorschriften über die Wählbarkeit – oder das Wahlverfahren – vor, dass nicht einmal der Anschein einer ordnungsgemäßen Wahl besteht.

Gräfl

Waskow

Klose

Deinert

Glock