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Bundesfinanzhof: Urteil vom 05.02.2020 – II R 9/17

Bundesfinanzhof: Urteil vom 05.02.2020 – II R 9/17

1. Führt ein Gesellschafter dem Gesellschaftsvermögen einer KG im Wege einer Einlage ohne entsprechende Gegenleistung einen Vermögenswert zu, der hinsichtlich der Höhe über den aufgrund seiner Beteiligung an der KG geschuldeten Anteil hinausgeht (disquotale Einlage), kann eine freigebige Zuwendung des Gesellschafters an einen anderen Gesellschafter vorliegen. Der andere Gesellschafter wird dadurch bereichert, dass sich seine über die KG gehaltene Beteiligung am Gesamthandsvermögen entsprechend erhöht.

2. Die Zuwendung erfolgt freigebig, wenn der einbringende Gesellschafter von dem anderen Gesellschafter keine entsprechende Gegenleistung erhält.

3. Eine freigebige Zuwendung des einbringenden Gesellschafters wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Einlage im Verhältnis zur KG gesellschaftsrechtlich veranlasst ist, weil sie den Gemeinschaftszweck fördert.

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 12.01.2017 – 3 K 518/15 Erb wird als unbegründet zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Gründe

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) war als Kommanditistin an der KG mit einem nominellen Kapitalanteil in Höhe von 14.000 € beteiligt. Weitere Kommanditisten waren ihre drei Kinder mit einem nominellen Kapitalanteil von jeweils 2.000 €.Gegenstand des Unternehmens ist die Bewirtschaftung, die Verwaltung und die Verwertung des eigenen Vermögens und desjenigen ihrer Gesellschafter.

Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags wird bei der KG neben weiteren gesellschafterbezogenen Konten ein nicht gesellschafterbezogenes Rücklagenkonto geführt. Auf diesem Konto werden alle Einlagen eines Gesellschafters erfasst, die nicht der Einzahlung des Festkapitals oder der Dotierung der gesellschafterbezogenen Rücklage dienen (§ 4 Abs. 5 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags).

Zum 01.03.2012 trat der Ehemann (E) der Klägerin als weiterer Kommanditist mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 5.000 € in die KG ein. Das Kommanditkapital der KG betrug danach 25.000 €. Die Beteiligung der Klägerin hieran belief sich nunmehr auf 56 %.

Aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 29.06.2012 leistete E eine Bareinlage in Höhe von X € in das Gesellschaftsvermögen der KG. Diese Einlage wurde auf dem gesellschaftsbezogenen Rücklagenkonto verbucht. Darüber hinaus leistete E aufgrund einer Vereinbarung vom 25.09.2012 mit der KG eine freiwillige Zuzahlung in das Gesellschaftsvermögen in Höhe von Y €. Diese Zahlung wurde ebenfalls auf dem gesellschaftsbezogenen Rücklagenkonto verbucht. Laut der Vereinbarung sollte die Liquidität der KG dazu dienen, den anstehenden Erwerb eines Grundstücks zu finanzieren. Die Zuzahlung sollte zu keiner Änderung der Haftsumme und der Kapitalanteile der Kommanditisten führen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt —FA—) sah Zahlungen in Höhe von XX € (56 % von X €) und YY € (56 % von Y €) aufgrund der entsprechenden Wertsteigerung der Beteiligung der Klägerin an der KG als freiwillige Zuwendungen von E an. Ausgehend von einem Gesamterwerb in Höhe von ZZ €, der sich aus dem Erwerb vom 25.09.2012 in Höhe von YY € und dem Vorerwerb vom 29.06.2012 in Höhe von XX € gemäß § 14 Abs. 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) zusammensetzte, brachte das FA den Freibetrag nach § 16 ErbStG in Höhe von 500.000 € in Abzug, nahm einen steuerpflichtigen Erwerb in Höhe von … € an und setzte mit Bescheid vom 27.03.2014 Schenkungsteuer in Höhe von … € fest.

Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht (FG) führte zu seiner Begründung im Wesentlichen aus, die Klägerin sei durch die Zahlungen als freigebige Zuwendungen auf Kosten von E bereichert worden. Unabhängig von der Frage, ob nach zivilrechtlichen Grundsätzen die KG als Beschenkte anzusehen sei, seien für Zwecke der Schenkungsteuer nicht die Gesamthand, sondern die Gesamthänder als bereichert anzusehen. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2017, 696 veröffentlicht.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin eine Verletzung der § 1 Abs. 1 Nr. 2 , § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d , § 7 Abs. 1 Nr. 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1 ErbStG geltend.

Die Klägerin beantragt,

die Vorentscheidung, den Schenkungsteuerbescheid vom 27.03.2014 und die Einspruchsentscheidung vom 23.01.2015 aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen ( § 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung —FGO—). Das FG hat zu Recht entschieden, dass in der freiwilligen Zahlung des E aufgrund der Vereinbarung vom 25.09.2012 in das Gesellschaftsvermögen der KG anteilig eine freigebige Zuwendung an die Klägerin liegt, durch die sie auf Kosten des E bereichert ist. Dementsprechend war auch die Bareinlage des E aufgrund des Gesellschafterbeschlusses vom 29.06.2012 anteilig als Vorerwerb anzusetzen.

1. Der Schenkungsteuer unterliegt als Schenkung unter Lebenden ( § 1 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG ) jede freigebige Zuwendung, soweit der Bedachte durch sie auf Kosten des Zuwendenden bereichert wird ( § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG ). Eine Schenkung i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass die Leistung zu einer Bereicherung des Bedachten auf Kosten des Zuwendenden führt und die Zuwendung objektiv unentgeltlich ist sowie in subjektiver Hinsicht den Willen des Zuwendenden zur Freigebigkeit. Erforderlich ist eine Vermögensverschiebung, d.h. eine Vermögensminderung auf der Seite des Zuwendenden und eine Vermögensmehrung auf der Seite des Bedachten (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs —BFH— vom 30.08.2017 – II R 46/15 , BFHE 259, 370, BStBl II 2019, 38, Rz 29).

2. Führt ein Gesellschafter einer KG dem Gesellschaftsvermögen der KG im Wege einer Einlage ohne entsprechende Gegenleistung einen Vermögenswert zu, der hinsichtlich der Höhe über den aufgrund seiner Beteiligung an der KG geschuldeten Anteil hinausgeht (disquotale Einlage), kann eine freigebige Zuwendung des Gesellschafters an einen anderen Gesellschafter vorliegen. Dies ist dann der Fall, wenn sich die über das Gesellschaftsvermögen der KG gehaltene Beteiligung des anderen Gesellschafters am Gesamthandsvermögen erhöht, weil der einbringende Gesellschafter keine dem Wert seiner Einlage entsprechende Gegenleistung erhält.

a) Wer schenkungsteuerrechtlich als Erwerber durch den Vermögensübergang bereichert ist, richtet sich nicht (allein) danach, wer als Beschenkter am zivilrechtlichen Schenkungsvorgang beteiligt ist. Es bedarf vielmehr einer eigenständigen schenkungsteuerrechtlichen Prüfung, wer als Bedachter (Erwerber) durch die freigebige Zuwendung auf Kosten des Zuwendenden bereichert wurde (vgl. BFH-Urteil vom 14.09.1994 – II R 95/92 , BFHE 176, 44, BStBl II 1995, 81, unter II., betreffend die Zuwendung an eine GbR).

b) Ist eine Gesamthandsgemeinschaft (KG, OHG oder GbR) zivilrechtlich als Bedachte am Schenkungsvorgang beteiligt, ergibt die eigenständige schenkungsteuerrechtliche Prüfung, dass nicht die Gesamthandsgemeinschaft, sondern die Gesamthänder durch die freigebige Zuwendung schenkungsteuerrechtlich als bereichert anzusehen sind (vgl. BFH-Urteile in BFHE 176, 44, BStBl II 1995, 81, unter II., und vom 22.02.2017 – II R 52/14 , BFHE 257, 363, BStBl II 2017, 653, Rz 19). Insoweit entspricht der Bedachte i.S. des Schenkungsteuerrechts (der Gesamthänder) nicht dem Beschenkten i.S. des Zivilrechts (Gesamthandsgemeinschaft). Soweit der BFH in mehreren Entscheidungen ausgeführt hat, der Bedachte einer Schenkung sei ausschließlich nach Zivilrecht zu bestimmen (vgl. BFH-Urteile vom 09.12.2009 – II R 22/08 , BFHE 228, 165, BStBl II 2010, 363, unter II.1.a. aa; vom 18.07.2013 – II R 37/11 , BFHE 242, 158, BStBl II 2013, 934, Rz 12; in BFHE 259, 370, BStBl II 2019, 38 [BFH 30.08.2017 – II R 46/15] , Rz 29, und vom 13.09.2017 – II R 54/15 , BFHE 260, 181, BStBl II 2018, 292, Rz 13), hält er hieran zumindest für die Beteiligung einer Personengesellschaft an einer Schenkung nicht fest. Durch diese Entscheidungen sollte nicht von der Rechtsprechung im BFH-Urteil in BFHE 176, 44, BStBl II 1995, 81 [BFH 14.09.1994 – II R 95/92] abgewichen werden, nach der für die Erbschaft- und Schenkungsteuer die Gesamthänder als vermögensmäßig bereichert anzusehen sind, wenn einer Gesamthandsgemeinschaft durch Erbanfall oder Schenkung Vermögen zufällt.

c) Dementsprechend ist bei einer disquotalen Einlage in das Gesellschaftsvermögen einer KG nicht die KG als Gesamthand, sondern sind die Gesellschafter als Gesamthänder vermögensmäßig als bereichert i.S. der §§ 7 Abs. 1 Nr. 1 , 10 Abs. 1 ErbStG anzusehen.

Bei einer disquotalen Einlage eines Gesamthänders in das Gesellschaftsvermögen einer Gesamthand ohne entsprechende Gegenleistung kommt es zu einer über die Gesamthand vermittelten Vermögensverschiebung zwischen dem einbringenden Gesamthänder und dem Gesamthänder, dessen Beteiligung am über die Gesamthandsgemeinschaft gehaltenen Vermögen der Gesamthandschaft sich aufgrund der Einlage erhöht. Letzterer ist objektiv auf Kosten des einbringenden Gesamthänders bereichert. Unerheblich ist, dass —zivilrechtlich betrachtet— nicht die Gesellschafter Bedachte sind, sondern die KG, deren Gesamthandsvermögen sich durch die Einlage erhöht, als Bedachte am Schenkungsvorgang beteiligt ist.

3. Entgegen der Auffassung der Klägerin steht die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) zur Teilrechtsfähigkeit einer (Außen–)GbR nicht der schenkungsteuerrechtlichen Einordnung entgegen, bei einer Zuwendung an eine Gesamthandsgemeinschaft die Gesamthänder —und nicht die Gesamthandsgemeinschaft— als Bereicherte anzusehen.

a) Der BGH hat seit seinem Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/00 ( BGHZ 146, 341 , unter A.) der (Außen–)GbR Teilrechtsfähigkeit zuerkannt. Die GbR kann als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten und im Zivilprozess parteifähig i.S. des § 50 der Zivilprozessordnung (ZPO) sein. Sie ist ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann. Der BGH führt zu seiner im Verhältnis zu früheren Entscheidungen geänderten Rechtsprechung aus, dieses Verständnis von der Teilrechtsfähigkeit der GbR biete ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz ( §§ 718 bis 720 des Bürgerlichen Gesetzbuchs —BGB—) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die Änderung der Rechtsprechung sei auf gesellschaftsrechtliche Erwägungen gestützt worden (vgl. BGH-Urteil vom 14.12.2016 – VIII ZR 232/15 , BGHZ 213, 136, Rz 23 ). Die traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansehe, weise konzeptionelle Schwächen auf (BGH-Urteil in BGHZ 146, 341 , unter A.2.a).

b) Da die GbR ein eigenständiges Zuordnungssubjekt ist, ist zwischen ihr und ihren Gesellschaftern zu trennen ( BGH-Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 149/12 , juris, Rz 25). Durch die geänderte BGH-Rechtsprechung sollte dieser Trennung Rechnung getragen und die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens verändert werden (BGH-Urteil in BGHZ 213, 136, Rz 20 ). Trägerin des Gesellschaftsvermögens ist nunmehr die GbR, und nicht mehr die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (z.B. BGH-Urteil vom 25.09.2006 – II ZR 218/05 , Betriebs-Berater —BB— 2006, 2490, unter I.2.; BGH-Beschlüsse vom 04.12.2008 – V ZB 74/08 , BGHZ 179, 102 , unter IV.3.b, und vom 20.05.2016 – V ZB 142/15 , BB 2016, 2637, Rz 11). Soweit der BFH in seinem Urteil in BFHE 176, 44, BStBl II 1995, 81 [BFH 14.09.1994 – II R 95/92] , unter II. davon ausging, dass das Gesellschaftsvermögen einer Gesamthandsgemeinschaft gemeinschaftliches Vermögen der Gesamthänder und nicht Vermögen der Gesamthandsgemeinschaft ist, hält er hieran nicht mehr fest.

c) Die GbR ist jedoch nach Auffassung des BGH natürlichen und juristischen Personen einerseits und registerfähigen rechtsfähigen Personengesellschaften andererseits nicht in jeder Hinsicht gleichgestellt. Sie ist —anders als eine juristische Person— nicht ein im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern völlig verselbständigtes Rechtssubjekt (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 213, 136, Rz 17 ff. ). Der BGH selbst lässt Ausnahmen von dem Trennungsprinzip zwischen der GbR und ihren Gesellschaftern zu.

In dem Fall in BGHZ 213, 136 hatte der BGH zu entscheiden, ob die Vorschrift des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB anwendbar ist, wenn auf Vermieterseite eine GbR beteiligt ist und die GbR sich bei einer Eigenbedarfskündigung gegenüber einem ihrer Mieter auf den Eigenbedarf eines ihrer Gesellschafter oder dessen Angehörigen berufen kann. Der BGH hat eine entsprechende Anwendung des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf die GbR bejaht. Er hat ausgeführt, dass sich eine juristische Person auf Vermieterseite nicht auf den Eigenbedarf eines ihrer Gesellschafter berufen könne, die GbR aber nicht als juristische Person zu qualifizieren sei, sondern (lediglich) eine teilrechtsfähige Personengesellschaft darstelle (BGH-Urteil in BGHZ 213, 136, Rz 17 f., m.w.N.). Diese Teilrechtsfähigkeit der (Außen–)GbR mache sie, anders als dies bei juristischen Personen der Fall ist, aber nicht zu einem gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigten Rechtssubjekt. Darin liege ein grundlegender Unterschied zu einer juristischen Person. Bei der GbR sei —anders als bei juristischen Personen— eine vollständige Abkopplung von ihren Mitgliedern nicht vollzogen. Daher seien die Interessen der Personenmehrheit, die diese GbR bilde, im Rahmen einer Eigenbedarfskündigung des Mietverhältnisses nicht rechtlich völlig unbeachtlich (BGH-Urteil in BGHZ 213, 136, Rz 19 ). Die Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der (Außen–)GbR habe nicht zum Ziel gehabt, die bis dahin einer GbR zukommende Rechtsposition zu beschneiden (BGH-Urteil in BGHZ 213, 136, Rz 20 ). Vor der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der GbR war unbestritten, dass die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit sich auf die Eigenbedarfsregelungen in § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB berufen konnten. Aus der Rechtsprechungsänderung, die auf gesellschaftsrechtliche, nicht auf mietrechtliche Erwägungen gestützt wurde, lässt sich nach Auffassung des BGH aber nicht entnehmen, dass eine (Außen–)GbR sich nunmehr aufgrund des Trennungsprinzips nicht mehr auf den Eigenbedarf eines ihrer Gesellschafter oder dessen Angehörigen berufen dürfe (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 213, 136, Rz 23 ).

d) Der BGH hat außerdem in einem Fall, in dem eine Schadensersatzpflicht einer Personengesellschaft wegen einer Treuepflichtverletzung ihrer Gesellschafter in Frage stand, eine Ausnahme von dem Trennungsprinzip bejaht ( BGH-Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 149/12 , juris). Das Trennungsprinzip zwischen einer Gesellschaft als selbständigem Rechtsträger und ihren Gesellschaftern gilt im Gesellschaftsrecht nicht ausnahmslos. Selbst für die GmbH als juristische Person ist anerkannt, dass in besonderen Ausnahmefällen ausnahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern geltenden Trennungsprinzips in Betracht kommen kann. Eine Abweichung vom Trennungsprinzip wird u.a. dann zugelassen, wenn die Berufung auf die Verschiedenheit von Gesellschaft und Gesellschafter gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Auch für die GbR, die anders als die GmbH kein gegenüber ihren Gesellschaftern völlig verselbständigtes Rechtssubjekt ist, muss nach Auffassung des BGH eine Abweichung vom Trennungsprinzip zugelassen werden. Eine Durchbrechung des Trennungsprinzips kann z.B. dadurch geschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der Gesellschafter der Gesellschaft zugerechnet werden. Eine solche Durchbrechung ist nach Ausführung des BGH für die GbR, für deren Verbindlichkeiten ihre Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern analog § 128 des Handelsgesetzbuchs (HGB) persönlich haften, in der Weise denkbar, dass bei Vorliegen besonderer Umstände ein Dritter den gegen ihn erhobenen Anspruch der Gesellschaft seinen —gegen alle Gesellschafter gerichteten— Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenhalten kann (vgl. BGH-Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 149/12 , juris, Rz 24 ff.).

e) Die Regelungen der §§ 718 f. BGB sprechen ebenfalls dafür, im Schenkungsteuerrecht bei einer Schenkung an eine Gesamthandsgemeinschaft die Gesamthänder und nicht die Gesamthandsgemeinschaft als bereichert anzusehen.

aa) Gemäß den Bestimmungen der §§ 718 f. BGB , die der Gesetzgeber auch nach den Entscheidungen des BGH zur Teilrechtsfähigkeit der (Außen–)GbR unverändert im BGB belassen hat, sind die Gesellschafter der GbR am Gesamthandsvermögen der Gesellschaft beteiligt. Denn nach § 718 Abs. 1 BGB werden die Beiträge der Gesellschafter und die durch die Geschäftsführung erworbenen Gegenstände gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter (Gesellschaftsvermögen). Gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter und Gesellschaftsvermögen werden also gleichgesetzt. Diese Vorgaben tragen den Besonderheiten der Gesamthandsgemeinschaft Rechnung, bei der ein Nebeneinander von Gesellschaftsvermögen der Gesamthand und der Beteiligung der Gesamthänder an diesem Gesellschaftsvermögen möglich ist. Die Änderung der BGH-Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der (Außen–)GbR hat in Bezug auf diese Regelungen lediglich bewirkt, dass die Beteiligung der Gesamthänder am Gesamthandsvermögen nun nicht mehr direkt, sondern über die GbR besteht (Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 79. Aufl., § 719 Rz 1).

bb) Die Beteiligung des einzelnen Gesamthänders am Gesamthandsvermögen —also das Wertrecht, das die zum Gesellschaftsanteil gehörenden Vermögensrechte repräsentiert (vgl. BGH-Urteil vom 21.04.1986 – II ZR 198/85 , BGHZ 97, 392 , unter I.)— hat für die Gesellschafter einen Wert. Zwar kann der einzelne Gesamthänder seine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen nicht durch Veräußerung verwerten (vgl. § 719 Abs. 1 BGB ). Er kann aber das Gesellschaftsverhältnis kündigen und Ansprüche gegen die Gesellschaft geltend machen, z.B. auf Auszahlung entnahmefähiger Gewinne, auf Abfindung oder auf das Auseinandersetzungsguthaben (BGH-Urteil in BGHZ 97, 392 , unter I.). Zudem ist der Anteil des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen pfändbar (vgl. § 725 Abs. 1 BGB i.V.m. § 859 Abs. 1 ZPO ).

f) Auch das Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) berücksichtigt in §§ 5 f. GrEStG diese für die Gesamthandsgemeinschaft spezifische Beteiligung des einzelnen Gesamthänders am Gesamthandsvermögen. Bei einem Übergang eines Grundstücks von einzelnen Gesellschaftern auf eine Gesamthandschaft geht das GrEStG zwar von einem steuerbaren Rechtsträgerwechsel von dem einzelnen Gesellschafter auf die Gesamthand aus, blickt jedoch für die Erhebung der Steuer auf die Beteiligung des einzelnen Gesamthänders an der nunmehr grundbesitzenden Gesamthand und sieht von der Erhebung der Steuer in der Höhe ab, in der der Gesamthänder als Veräußerer zunächst bruchteilsmäßig am Grundstück und dann anteilsmäßig am Vermögen der Gesamthand beteiligt ist (vgl. § 5 Abs. 1 GrEStG ).

g) Hinsichtlich einer KG war bereits vor der Rechtsprechung des BGH zur Teilrechtsfähigkeit einer GbR unbestritten, dass sie nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 124 Abs. 1 HGB Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann und damit rechtsfähig ist. Sie kann zivilrechtlich Trägerin ihres Gesellschaftsvermögens sein und zivilrechtlich Gegenstände erwerben. Der BFH ging bereits in seinem Urteil in BFHE 176, 44, BStBl II 1995, 81, unter II. davon aus, dass die KG zivilrechtlich als Beschenkte am Schenkungsvorgang beteiligt sein kann. Insoweit hat sich an der Rechtslage, die dem Urteil in BFHE 176, 44, BStBl II 1995, 81 [BFH 14.09.1994 – II R 95/92] zugrunde lag und die der BFH in BFHE 257, 363, BStBl II 2017, 653 [BFH 22.02.2017 – II R 52/14] bestätigt hat, nichts geändert (vgl. BFH-Urteil in BFHE 259, 370, BStBl II 2019, 38 [BFH 30.08.2017 – II R 46/15] , Rz 24). Ist die KG nach den zivilrechtlichen Regelungen als Beschenkte am Schenkungsvorgang beteiligt, ergibt die eigenständige schenkungsteuerrechtliche Prüfung, dass die Gesellschafter, die über die KG am Gesellschaftsvermögen der KG gesamthänderisch beteiligt sind (vgl. § 161 Abs. 2 i.V.m. § 124 Abs. 1 HGB i.V.m. §§ 718 ff. BGB ), als Bereicherte anzusehen sind.

4. Die Bereicherung des durch die Zuwendung begünstigten Gesellschafters auf Kosten des zuwendenden Gesellschafters erfolgt freigebig, wenn der zuwendende Gesellschafter, der eine disquotale Einlage leistet, keine entsprechende Gegenleistung erhält. Eine Gegenleistung kann direkt von dem erwerbenden Gesellschafter an den zuwendenden Gesellschafter geleistet werden. Eine Gegenleistung des erwerbenden Gesellschafters an den zuwendenden Gesellschafter kann aber auch darin gesehen werden, dass der erwerbende Gesellschafter selbst eine wertmäßig entsprechende Einlage in das Gesellschaftsvermögen der KG leistet, zu der er nicht aufgrund des Gesellschaftsvertrags verpflichtet ist. Eine solche wertmäßig entsprechende Einlage des erwerbenden Gesellschafters erhöht die Beteiligung des zuwendenden Gesellschafters in gleicher Weise. In diesem Fall erfolgt die Zuwendung nicht freigebig.

Eine freigebige Zuwendung des einbringenden Gesellschafters wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Einlage im Verhältnis zur KG durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sein kann, weil sie den Gesellschaftszweck fördert. Denn bereichert ist durch die disquotale Einlage nicht die KG, sondern der andere Gesellschafter.

5. Nach diesen Grundsätzen hat das FG zu Recht entschieden, dass die freiwillige Zahlung des E in das Gesellschaftsvermögen der KG aufgrund der Vereinbarung vom 25.09.2012 bei der Klägerin anteilig in Höhe von YY € als freigebige Zuwendung des E an sie zu werten war. Die Klägerin wurde durch diese Zahlung bereichert, da sich ihre über die KG gehaltene Beteiligung am Gesamthandsvermögen entsprechend erhöhte.

Zugewendet wurde der zur erhöhten Beteiligung führende anteilige Geldbetrag. Eine mittelbare Schenkung des (anteiligen) Grundstücks lag nicht vor. Zum einen sollte die freiwillige Zahlung lediglich der Finanzierung von anstehendem Grunderwerb dienen. Zum anderen konnte die Klägerin im Verhältnis zu E nicht erst über das Grundstück als Surrogat, sondern bereits über die Erhöhung ihrer Beteiligung am Gesamthandsvermögen frei verfügen (vgl. zu den Voraussetzungen einer mittelbaren Schenkung z.B. BFH-Urteil vom 22.10.2014 – II R 26/13 , BFHE 247, 456, BStBl II 2015, 239, Rz 13).

Die Zuwendung von E an die Klägerin erfolgte freigebig. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin eine Gegenleistung an E erbrachte oder eine entsprechende freiwillige Zahlung in das Gesellschaftsvermögen der KG leistete, sind nicht ersichtlich. Dass die Zahlung auf dem nicht gesellschafterbezogenen Rücklagenkonto verbucht wurde und der Liquidität der KG dienen sollte, schließt die Freigebigkeit der Zuwendung im Verhältnis des E zur Klägerin nicht aus. Einwendungen gegen die Höhe des Ansatzes des Vorerwerbs (XX €) nach § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbStG wurden nicht vorgebracht.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO .

OLG Hamm, Beschluss vom 27.09.2001 – 15 W 88/01

OLG Hamm, Beschluss vom 27.09.2001 – 15 W 88/01

Setzen Ehegatten sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Alleinerben und ihre gemeinsamen Kinder zu Schlußerben ein, so ergibt sich auch der “Maßgabe, der Überlebende von uns darf frei und unbeschränkt über das Vermögen verfügen” kein Ausschluß der Wechselbezüglichkeit, sonder lediglich die mit der Vollerbeinsetzung verbundene Befugnis des überlebenden Ehegatten, unter Lebenden über das Vermögen verfügen zu können (mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, daß die Ehegatten einer die Ermächtigung zum Widerruf der Verfügung für den Fall einräumen wollen, daß der überlebende Ehegatte in erheblichem Umfang Vermögen hinzuerwirbt oder nach dem Tod der Erstversterbenden Familienstreitigkeiten entstehen.
Tenor

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Beteiligte zu 1) hat den Beteiligten zu 2) und 3) die im Verfahren vor dem Senat entstandenen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.

Der Geschäftswert wird auf 240.000,00 DM festgesetzt.
Gründe

I.

Die am 24.10.19xx geborene Erblasserin war verheiratet mit S. Die Beteiligten zu 1 – 3) sind die aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder. Weitere Kinder der Erblasserin sind nicht vorhanden. Der Ehemann der Erblasserin ist am 7.5.19xx vorverstorben.

Die Erblasserin und ihr Ehemann errichteten am 29.1.19xx ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament mit folgendem Wortlaut:

Unser letzter Wille

Wir, die Eheleute S und S, geborene T1 wohnhaft in N, G-Straße erklären unseren letzten Willen wie folgt:

Wir setzen uns gegenseitig zu unumschränkten Alleinerben ein, mit der Maßgabe, dass der Überlebende von uns über das beiderseitige Vermögen frei und unbeschränkt verfügen darf.

Der Überlebende von uns beruft zu seinen Alleinerben:

Unsere Töchter

I, geboren am 28.2.19xx

L, geboren am 1.11.19xx

sowie unseren Sohn

M, geboren am 22.1.19

Ersatzerben sind deren Abkömmlinge nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge. Für den Fall, dass eines unserer Kinder nach dem Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangt, soll es auch nach dem Tode des Längstlebenden nur seinen Pflichtteil erhalten.

Mainz, den 29.Januar 19xx

Die Erblasserin und ihr Ehemann besaßen zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung kein nennenswertes Vermögen. Die Erblasserin erwarb jedoch im Wege der Erbauseinandersetzung bzw. vorweggenommenen Erbfolge im Jahre 19xx den Grundbesitz T-Straße in E von ihrer Tante L1, wohl auch als Gegenleistung dafür, dass sie diese Tante gepflegt hatte.

In einem handschriftlichen Testament vom 18.9.19xx setzte die Erblasserin ihre Kinder zu gleichen Anteilen als Erben ein. Das Testament enthält außerdem die Anordnung von Vermächtnissen.

Im Frühjahr 19xx wurde die Erblasserin pflegebedürftig. Die Sicherstellung ihrer Versorgung und Pflege führte zu erheblichen Auseinandersetzungen zwischen den Beteiligten und der Erblasserin. Die Beteiligte zu 1) nahm die Erblasserin in ihrer Wohnung in T auf, pflegte und versorgte sie dort unter Mithilfe ihrer Familie. Die familiären Spannungen bestanden fort. Die Erblasserin gab deshalb ihren ursprünglichen Wunsch, in die Wohnung nach E zurückzukehren, auf.

Am 23.08.19xx, 25.09.19xx und 14.10.19xx errichtete die Erblasserin zu Protokoll des Notars S1 drei weitere Testamente. In dem Testament vom 23.8.19xx (UR-Nr. 218/xx) erklärte die Erblasserin, dass sie nicht durch Bindungen aus einem früheren gemeinschaftlichen Testament oder aus einem Erbvertrag an der Errichtung des Testamentes gehindert sei. Sie setzte die Beteiligten zu 1-3) zu Erben zu je 1/3 ein. Zu Ersatzerben bestimmte sie die Abkömmlinge der Kinder nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge. In dem Testament vom 25.9.19xx (UR-Nr.251/xx) modifizierte sie die Erbfolge dahingehend, dass sie die Beteiligte zu 1) zu 1/3 und die Beteiligten zu 2) und 3) sowie die Katholische Kirchengemeinde E und die Evangelische Kirchengemeinde E zu je 1/6 als Erben einsetzte. In dem Testament vom 14.10.19xx (UR-Nr.264/xx) schließlich bestimmte die Erblasserin die Beteiligte zu 1) zur Alleinerbin ihres Nachlasses und setzte deren Abkömmlinge als Ersatzerben ein. Die Beteiligte zu 2) und 3) sollten nur noch den Pflichtteil erhalten.

Aufgrund des notariellen Testamentes vom 14.10.19xx beantragte die Beteiligte zu 1) mit notariellem Protokoll vom 03.05.20xx die Erteilung eines Erbscheines als Alleinerbin, während die Beteiligten zu 2) und 3) mit notariell beurkundetem Antrag vom 4.5.20xx die Erteilung eines Erbscheines begehrten, der die Beteiligten zu 1 – 3) zu je 1/3 als Erben ausweist.

Die Beteiligten zu 2) und 3) vertreten die Ansicht, dass die im gemeinschaftlichen Testament vom 29.1.19xx enthaltene Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich sei und dass aufgrund der Bindungswirkung dieser wechselbezüglichen Verfügung die Erblasserin nicht mehr durch eine letztwillige Verfügung das Testament vom 29.1.19xx habe abändern können. Die Beteiligte zu 1) dagegen ist der Auffassung, dass nach den Grundsätzen der ergänzenden Testamentsauslegung Wechselbezüglichkeit nicht vorliege. Hätten die Erblasserin und ihr Ehemann zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung gewusst, dass zum Nachlass der Erblasserin auch ein Hausgrundstück gehören würde, hätten sie schon nach der Lebenserfahrung dem Überlebenden die Möglichkeit offen gehalten, dass dieser frei verfügen könne. Die Lebenserfahrung spreche dafür, dass in einem solchen Fall schon zur Vermeidung der üblichen Streitigkeiten einer Erbengemeinschaft das Grundstück nur auf einen Erben übertragen werde. Zu den nachträglich eingetretenen Tatsachen, die eine ergänzende Testamentsauslegung rechtfertigen würden, gehöre auch der Umstand, dass die Beteiligten zu 2 und 3) ungerechtfertigt angeregt hätten, ein Betreuungsverfahren gegen die Erblasserin einzuleiten und diese damit außergewöhnlich stark verletzt hätten.

Durch Vorbescheid vom 30.06.20xx hat das Amtsgericht die Erteilung eines Erbscheines entsprechend dem Antrag der Beteiligten zu 2) und 3) angekündigt. Hiergegen hat die Beteiligte zu 1) Beschwerde eingelegt, die das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen hat.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die mit Anwaltsschriftsatz eingelegte weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1).

II.

Die weitere Beschwerde ist formgerecht eingelegt und auch sonst zulässig, §§ 27, 29 FGG. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 1) folgt daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache ist das Rechtsmittel unbegründet, weil die angefochtene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, § 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer nach § 19 Abs. 1 FGG zulässigen ersten Beschwerde der Beteiligten zu 1) ausgegangen. Im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins kann nach anerkannter Rechtsprechung ein Vorbescheid ergehen, durch den das Nachlassgericht bei zweifelhafter Sach- oder Rechtslage die Erteilung eines Zeugnisses lediglich ankündigen kann, um die Publizitätswirkung eines möglicherweise unrichtigen Zeugnisses zu vermeiden; ein solcher Vorbescheid stellt sich als anfechtbare Verfügung im Sinne des § 19 FGG dar (vgl. BGHZ 20, 255). Die Beteiligte zu 1) war zur Einlegung der ersten Beschwerde nach § 20 FGG befugt, weil die Entscheidung des Nachlassgerichts ihr das für sich in Anspruch genommene alleinige testamentarische Erbrecht nach der Erblasserin abspricht (dazu vgl. Keidel/Kahl, FG, 14. Aufl., § 20 Rdn. 73).

In der Sache selbst hat das Landgericht im Ergebnis richtig die Entscheidung des nach § 73 Abs.1 FGG zuständigen Amtsgerichts Hattingen, in dessen Bezirk die Erblasserin zuletzt ihren Wohnsitz hatte (§ 7 BGB), bestätigt.

Dem Landgericht ist im Ausgangspunkt dahin zu folgen, dass das gemeinschaftliche Testament vom 29.1.19xx, was keiner näheren Begründung bedurfte, formgültig errichtet worden ist (vgl. § 2267 Satz 1, § 2247 BGB). Richtig ist auch die weitere Annahme des Landgerichts, dass die Erblasserin für den Fall einer wechselbezüglichen Schlusserbeneinsetzung ihrer drei Kinder gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB gehindert war, diese Einsetzung durch das notarielle Testament vom 14.10.19xx zu verändern.

Ohne Rechtsfehler hat die Kammer die Einsetzung der Kinder in dem gemeinschaftlichen Testament vom 29.1.19xx als Schlusserben zu gleichen Teilen als wechselbezüglich im Sinne des § 2270 Abs. 1 i.V. mit Abs. 2 BGB angesehen.

Enthält ein gemeinschaftliches Testament keine klare und eindeutige Anordnung hinsichtlich der Wechselbezüglichkeit der einzelnen Verfügungen, so muss die Wechselbezüglichkeit durch Auslegung nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ermittelt werden. Das gilt auch dann, wenn das Testament in der Form eines sogenannten Berliner Testaments (§ 2269 Abs. 1 BGB) abgefasst ist. Die Frage, ob eine Verfügung von Todes wegen eindeutig und damit nicht auslegungsfähig oder ihr Wortlaut unklar und damit auslegungsbedürftig ist, unterliegt der Nachprüfung des Gerichts der weiteren Beschwerde. Die Auslegung selbst ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dies gilt auch für die Wechselbezüglichkeit (vgl. BayObLG FamRZ 1988, 879, 880; Senat, ständig).

Das Landgericht konnte ohne Rechtsfehler davon ausgehen, dass der Wortlaut des gemeinschaftlichen Testaments zur Erbeinsetzung die Wechselbezüglichkeit offen lässt. Nach der allgemeinen Auslegungsvorschrift des § 133 BGB war hier zu prüfen, ob die Schlusserbeneinsetzung der Kinder nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Ehegatten wechselbezüglich sein sollte. Hierzu musste der gesamte Inhalt der Erklärungen gewürdigt werden, einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher, die außerhalb der Testamentsurkunde lagen. Auch die allgemeine Lebenserfahrung war zu berücksichtigen (vgl. BayObLG a.a.O.; OLG Frankfurt FamRZ 1997, 1572, 1573).

Vorliegend ergeben sich weder aus dem gemeinschaftlichen Testament noch sonst irgendwelche Hinweise darauf, was die Erblasser in Bezug auf die Wechselbezüglichkeit gewollt haben.

Das Landgericht konnte daher die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen des gemeinschaftlichen Testaments mangels anderer Anhaltspunkte aus § 2270 Abs. 2 BGB herleiten. Wenn nach pflichtgemäßer Prüfung aller Umstände auf andere Weise nicht zu lösende Zweifel bestehen bleiben, ob die gegenseitige Abhängigkeit oder Unabhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen gewollt war, gilt die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB. Danach ist die Wechselbezüglichkeit “im Zweifel” anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten vom anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist. Werden danach bestimmte wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament festgestellt, so erzeugen sie, bedingt durch den Tod des Erstversterbenden und die Annahme der Erbschaft durch den Überlebenden für diesen die sich aus § 2271 BGB ergebende Bindungswirkung.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen des § 2270 Abs. 2 BGB vorliegen. In dem hier gegebenen sehr häufigen Fall, dass die Ehegatten einander und für den Fall des Todes des überlebenden Ehegatten die gemeinsamen Kinder zu Erben einsetzen, ist nach § 2270 Abs. 2 BGB die Erbeinsetzung des Mannes zugunsten der Ehefrau wechselbezüglich sowohl mit der Erbeinsetzung der Frau zugunsten des Ehemannes als auch mit der Erbeinsetzung der Frau zugunsten der Kinder (vgl. BayObLG FamRZ 1988, 879, 880). In derartigen Fällen ist die erforderliche innere Abhängigkeit zwischen der gegenseitigen Einsetzung der Eheleute zu Alleinerben und der Einsetzung der Kinder zu Erben des Längstlebenden gegeben, weil in einer intakten Familie die Vorstellung herrschen dürfte, dass das im Zeitpunkt des Todes des längstlebenden Ehepartners vorhandene Vermögen von diesem auf die gemeinsamen Kinder übergehen soll. Dieses Ziel ist aber nur zu erreichen, wenn die beiderseitigen Verfügungen zugunsten der Kinder im Sinne einer Wechselbezüglichkeit miteinander verbunden sind (vgl. OLG Oldenburg MDR 1998, 231).

Die Erblasserin war daher nach § 2271 Abs. 2 BGB an die Schlusserbeneinsetzung der Kinder gebunden und konnte durch das Testament vom 14.10.19xx ihre Verfügung nicht widerrufen, es sei denn, die Ehegatten hätten sich den Widerruf vor-

behalten. In gleicher Weise, wie die Eheleute frei darüber entscheiden können, ob ihre Verfügungen wechselbezüglich sein sollen, können sie einander auch das Recht einräumen, eigene wechselbezügliche Verfügungen nach dem ersten Erbfall aufzuheben oder abzuändern. Eine solche Ermächtigung kann im Testament ausdrücklich erfolgen oder sich im Wege ergänzender Testamentsauslegung ergeben (vgl. MünchKomm-Musielak, BGB, 3. Aufl., § 2271 Rn.31).

Insoweit war also zunächst zu prüfen, ob die Regelung in dem gemeinschaftlichen Testament vom 29.01.1985 “der Überlebende von uns darf frei und unbeschränkt über das Vermögen verfügen” dahin auszulegen ist, dass die testierenden Ehegatten nur zu Verfügungen unter Lebenden oder auch zu – widersprechenden – Verfügungen von Todes wegen ermächtigt sein sollten. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Soweit es in diesem Zusammenhang allerdings ausgeführt hat, auch die Beteiligte zu 1) gehe davon aus, dass im Zeitpunkt der Testamentserrichtung beide Ehegatten übereinstimmend von einer Bindungswirkung ausgegangen seien, ist dies rechtlich nicht haltbar, weil die Rechtsauffassung der Beteiligten zu 1) über die Auslegung des Testamentes für die hier zu entscheidende Frage nichts hergibt. Dieser Mangel stellt jedoch den Bestand der angefochtenen Entscheidung nicht in Frage, insbesondere nötigt er nicht zu einer Aufhebung und Zurückverweisung. Denn da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist, kann der Senat selbst entscheiden. Nach Auffassung des Senats haben die Ehegatten mit dieser Regelung nur zum Ausdruck gebracht, dass der Überlebende unbeschränkt Erbe sein und damit unter Lebenden, nicht aber von Todes wegen frei über den Nachlass verfügen können soll. Hierfür spricht einmal, dass die Bestimmung in unmittelbarem sachlichen und räumlichen Zusammenhang (im selben Satz) mit der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehegatten und nicht im Zusammenhang mit der Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten niedergeschrieben worden ist. Zum anderen entspricht es der allgemeinen Ansicht, dass eine derartige Bestimmung im Zweifel nur die Ermächtigung enthält, unter Lebenden, nicht auch von Todes wegen frei zu verfügen (vgl. BayObLG FamRZ 1985, 209[210]; KG JW 1936, 3264, 3265; OLG München JFG 15, 353, 358; Staudinger/Kanzleiter, BGB, 13. Bearbeitung, § 2271 Rn.57; MünchKomm-Musielak, a.a.O., § 2271 Rn.32). Dafür, dass sich diese Ermächtigung auch auf Verfügungen von Todes beziehen soll, liegen weder im Testament selbst noch außerhalb desselben Anhaltspunkte vor. Mit der Regelung sollte daher nur außer jeden Zweifel gestellt werden, dass der Überlebende hinsichtlich der Erbschaft des Vorverstorbenen gegenüber den Kindern unbeschränkter Erbe bis zu seinem eigenen Tod sein und damit über den Nachlass unter Lebenden frei verfügen können soll (BayObLG a.a.O.).

Das Landgericht hat weiter auf Grund des Vortrags der Beteiligten zu 1) geprüft, ob eine Ermächtigung zum Widerruf der Bindungswirkung im Wege einer ergänzenden Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments ermittelt werden kann (vgl. hierzu Palandt/Edenhofer, BGB, 60.Aufl., § 2271 Rn.21) im Hinblick darauf, dass die Erblasserin und deren vorverstorbener Ehemann möglicherweise nicht vorhergesehen und bedacht haben könnten, dass die Erblasserin das Grundstück in E nach dem Tod ihres Ehemannes zu Eigentum erwerben und dass es im Zusammenhang mit der Pflegebedürftigkeit der Erblasserin zu Familienstreitigkeiten kommen werde. Auch für die Ermittlung des mutmaßlichen (hypothetischen) Willens ist bei einem Ehegattentestament die Willensrichtung beider Ehegatten maßgebend (BayObLG FamRZ 1993, 366, 367; Palandt/Edenhofer, a.a.O., Einf. vor § 2265 Rn.12). Hierzu hat das Landgericht im Kern ausgeführt, dass das Testament insoweit keine Lücken aufweise und dass es andererseits keine Anhaltspunkte für die Annahme gebe, dass es dem mutmaßlichen Willen der Erblasserin und ihres Ehemannes entsprochen habe, dem überlebenden Ehegatten bei einem Vermögenserwerb oder Familienstreit das Recht zur Abänderung der wechselbezüglichen Schlusserbeneinsetzung einzuräumen.

Dies hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, dass in den Fällen, in denen Eltern ihre gemeinschaftlichen Kinder zu Schlusserben bestimmen, es ihrem gemeinschaftlichen Willen entspricht, dass der überlebende Elternteil zu einer Änderung des Testaments berechtigt sein sollte, wenn es nach dem Tod des zuerst versterbenden Ehegatten zu einem Vermögenszuwachs oder zu Familienstreitigkeiten kommt. Ob dies anders ist, wenn zu Schlusserben die alleinigen Kinder des zuerst versterbenden Ehegatten bestimmt sind, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. hierzu OLG Zweibrücken Rpfleger 1992, 109[111]). Es gibt daher keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass dem überlenden Ehegatten ein Widerrufsrecht eingeräumt werden sollte. Zwar hat die Erblasserin in ihren beiden letzten notariellen Testamenten anderweitig letztwillig verfügt in der – in den Testamenten ausdrüchklich festgehaltenen – Meinung, nicht durch ein früheres gemeinschaftliche Testament gebunden zu sein. Aber dieser Umstand rechtfertigt schon deshalb nicht ein anderes Auslegungsergebnis, weil die Erblasserin in ihrem Testament vom 18.09.19xx, also etwa 5 Jahre nach dem Erwerb des Grundbesitzes, ihre Kinder wie in dem gemeinschaftlichen Testament zu gleichen Anteilen als Erben eingesetzt hat und ungeachtet der familiären Streitigkeiten auch in dem notariellen Testament vom 23.08.20xx an den Erbquoten nichts verändert hat. Dieses Verhalten spricht dafür, dass nach dem Willen der Erblasserin und ihres Ehemannes im Zeitpunkt der Errichtung ihres gemeinsamen Testamentes die gemeinsamen Kinder auf jeden Fall zu gleichen Anteilen Erben werden sollten und eine Ermächtigung zum Widerruf der Bindungswirkung nicht gewollt war. Die Auslegung des Landgerichts ist daher möglich, wenn nicht gar naheliegend, und für den Senat bindend.

Die Erblasserin war somit, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht berechtigt, das gemeinschaftliche Testament durch ein weiteres Testament zu widerrufen, § 2271 BGB.

Das Landgericht hat schließlich geprüft, ob die Erblasserin berechtigt war, die Einsetzung ihrer Kinder als Erben nach § 2271 Abs. 2 Satz 2 BGB wieder aufzuheben. Es hat die Voraussetzungen als nicht gegeben angesehen. Dies nimmt die Rechtsbeschwerde hin. Insoweit ist auch ein Rechtsfehler nicht ersichtlich.

Die Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Auslagen beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 2, § 30 KostO, sie entspricht der unbeanstandet gebliebenen Wertfestsetzung durch das Landgericht.

Nachlasspflegschaft bei Testamentsvollstreckung

LG Stuttgart, Beschluss vom 17. Juli 2009 – 1 T 61/09

Nachlasspflegschaft bei Testamentsvollstreckung; postmortale Bevollmächtigung des Testamentsvollstreckers gegenüber den Pflichtteilsberechtigten

1. Bei bestehender Testamentsvollstreckung ist ein Fürsorgebedürfnis für die Anordnung einer Nachlasspflegschaft in der Regel zu verneinen. Dies gilt auch dann, wenn nach Ausschlagung der Erbschaft durch den Alleinerben eine noch zu gründende Stiftung Alleinerbin werden soll, und der Testamentsvollstrecker zu deren alleinigem Vorstandsmitglied bestellt wurde (Rn.22)(Rn.23)(Rn.24).

2. Ob die testamentarische Anordnung, dass Pflichtteilsberechtigte ihre Ansprüche gegenüber dem Testamentsvollstrecker geltend machen können, als postmortale Bevollmächtigung anzusehen ist, bedarf keiner Entscheidung, wenn in dieser Beziehung die Verwaltung des Nachlasses sichergestellt ist, und insoweit eine Nachlasspflegschaft nicht erforderlich ist (Rn.26).

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführer wird der Beschluss des Notariats S. – Nachlassgericht – vom 21. April 2009

aufgehoben.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Gründe

Die Beschwerde ist gem. §§ 19, 20 FGG zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.

Das Nachlassgericht hat zu Unrecht für den Nachlass des Erblassers Nachlasspflegschaft gem. § 1960 Abs. 2 BGB angeordnet, ein Fürsorgebedürfnis für eine Nachlasspflegschaft besteht nicht.

I.

1. Der Erblasser hat in seinem notariell beurkundeten Testament vom 26.6.1992 (Bl. 27 d. NA.) seine Ehefrau M. K. zur alleinigen Vorerbin und als Nacherbin die nach seinem Tod zu gründende Stiftung „E.-K.-Stiftung“ eingesetzt, die auch Ersatzerbin sein soll. Die alleinige Vorerbin hat, gesetzlich vertreten durch ihren Betreuer, die Erbschaft ausgeschlagen (Bl. 64 d. NA.; Entgegennahme der Ausschlagungserklärung durch das Nachlassgericht in Bl. 73 d. NA.). Die für die Erbausschlagung erforderliche vormundschaftsgerichtliche Genehmigung hat der Betreuer dem Nachlassgericht mitgeteilt (Bl. 94, 95 d. NA.), so dass die Ausschlagung wirksam geworden und die Ersatzerbfolge der Stiftung eingetreten ist.

2. Weiter hat der Erblasser in § 6 des genannten Testaments Testamentsvollstreckung angeordnet und zwei Personen zu Testamentsvollstreckern berufen. In dessen § 6 Abs. 3 hat er die Testamentsvollstrecker von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 6 Abs. 4 hat folgenden Wortlaut:

„Die Testamentsvollstrecker sind auch berechtigt und verpflichtet, etwaige Pflichtteilsansprüche oder Pflichtteilsergänzungsansprüche zu befriedigen und den Nachlass gegenüber solchen Pflichtteilsansprüchen/Pflichtteilsergänzungsansprüchen umfassend zu vertreten.“

In zwei späteren notariellen Testamenten vom 29.12.1998 und 5.12.2000 (Bl. 29, 31 d. NA.) hat der Erblasser Änderungen bezüglich der Person der Testamentsvollstrecker verfügt.

3. In § 7 des notariellen Testaments vom 22.6.1992 (Bl. 27 d. NA. S. 5) hat der Erblasser folgende weitere Anordnung getroffen:

„Sollten sich bei meinem Tod oder im Zeitpunkt des Eintritts der Nacherbfolge Schwierigkeiten ergeben wegen der Rechtsnachfolge der „E. K.-Stiftung“ mit dem Sitz in S., so gilt das Land … als Erbe ersatzweise ein gesetzt oder als Nacherbe bestimmt mit der Auflage nach Schaffung dieser Stiftung durch meine Testamentsvollstrecker das gesamte Vermögen an diese Stiftung herauszugeben; der Nachlaß wird bis zu dessen Zeitpunkt voll von den Testamentsvollstreckern verwaltet; die auch das Herausgabevermächtnis vollziehen können.“

Die Testamente wurden vom Nachlassgericht am 2.12.2008 eröffnet (Bl. 36 d. NA.).

4. Nach Ablehnung des Testamentsvollstreckeramtes durch den zunächst Berufenen wurden die Verfahrensbeteiligten Ziff. 4 und 5 ersatzweise Testamentsvollstrecker gemäß der testamentarischen Anordnung im Testament vom 5.12.2000 (Bl. 31 d.A.). Beide haben das Amt angenommen (Bl. 67 d. NA.; Entgegennahme der Annahmeerklärung durch das Nachlassgericht Bl. 69 d. NA.).

5. Mit in vorliegendem Verfahren angegriffenem Beschluss vom 21.4.2009 hat das Nachlassgericht Nachlasspflegschaft angeordnet und den Beteiligten Ziff. 7 zum Nachlasspfleger bestellt. Der Wirkungskreis des Nachlasspflegers besteht danach „in der Wahrnehmung von Rechten und Erfüllung von Pflichten des derzeit unbekannten Erben, insbesondere im Verhältnis zu den Testamentsvollstreckern und zu den Pflichtteilsberechtigten. Innerhalb dieses Aufgabenkreises ist der Nachlasspfleger befugt, alle nach seinem Ermessen notwendigen oder zweckmäßigen Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, Rechtshandlungen vorzunehmen, Zustellungen entgegenzunehmen, Rechtsmittel einzulegen und auf solche zu verzichten. Im übrigen obliegt die Verwaltung des Nachlasses den Testamentsvollstreckern.“

6. Das Nachlassgericht begründet die Anordnung der Nachlasspflegschaft damit, dass mit der wirksamen Ausschlagung der zunächst berufenen alleinigen Vorerbin die noch zu gründende Stiftung ersatzweise Alleinerbin geworden sei. Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit sei bis zum Eintritt des Ersatzerbfalls noch nicht erfolgt. Zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten des Erben bedürfe es einer Nachlasspflegschaft, insbesondere seien die Testamentsvollstrecker verpflichtet, ein Nachlassverzeichnis gem. § 2215 BGB vorzulegen. Etwaige Pflichtteilsansprüche könnten gem. § 2213 Abs. 1 BGB nicht gegenüber den Testamentsvollstreckern, sondern nur gegenüber dem Erben geltend gemacht werden.

7. Die Testamentsvollstrecker haben gegen den die Nachlasspflegschaft anordnenden Beschluss des Nachlassgerichts Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, die Nachlasspflegschaft aufzuheben (Bl. 104 d. NA.). Sie begründen die Beschwerde damit, dass kein Bedürfnis für eine Nachlasspflegschaft bestehe. Es sei auch unklar, welche Rechte und Pflichten des unbekannten Erben der Nachlasspfleger konkret wahrnehmen solle. Nach § 6 Abs. 3 und 4 des Testaments vom 26.6.1992 stünden den Testamentsvollstreckern alle Rechte zu, die ihnen nach dem Gesetz eingeräumt werden können. Auch Pflichtteilsansprüche könnten ihnen gegenüber kraft der ausdrücklichen Bestimmung im Testament geltend gemacht werden. Grundsätzlich bestehe beim Vorhandensein von Testamentsvollstreckern kein Bedürfnis für eine Nachlasspflegschaft. Vielmehr werde der Nachlass lediglich mit Kosten belastet, die wegen der Vergütungsansprüche des Nachlasspflegers anfielen.

8. Die Stiftungsbehörde (Bet. Ziff. 6) vertritt ebenfalls die Ansicht, dass eine Nachlasspflegschaft nicht erforderlich sei (Bl. 108 d. NA.).

9. Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 4.6.2009 der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Es ist der Ansicht, zur Überbrückung des Schwebezustandes bis zur Genehmigung der vom Erblasser gegründeten Stiftung sei eine Nachlasspflegschaft erforderlich, damit der noch unbekannte Erbe gegenüber den Testamentsvollstreckern seine Rechte wahrnehmen könne.

10. Der Nachlasspfleger (Bet. Ziff. 7) hält die Anordnung der Nachlasspflegschaft für erforderlich, ebenso die Witwe des Erblassers (Bet. Ziff. 3).

Auf den Akteninhalt, insbesondere die Testamente des Erblassers, die Beschlüsse des Nachlassgerichts und die gewechselten Schriftsätze wird Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist gem. §§ 19, 20 FGG zulässig, insbesondere sind die Testamentsvollstrecker beschwerdebefugt (BayObLG NJWE-FER 2001, 237). Die Beschwerde ist auch in der Sache erfolgreich.

Das Nachlassgericht hat zu Unrecht eine Nachlasspflegschaft angeordnet, weil ein Fürsorgebedürfnis für den Nachlass im Sinne von § 1960 BGB nicht besteht.

Der Erblasser hat in § 6 seines Testaments vom 22.6.1992 die Testamentsvollstrecker mit umfassenden Rechten zur Verwaltung des Nachlasses ausgestattet und sogar angeordnet, dass die Pflichtteilsberechtigten ihnen gegenüber ihre Ansprüche geltend machen könnten.

Damit sind nach dem Willen des Erblassers ausschließlich die Testamentsvollstrecker für die Verwaltung des Nachlasses zuständig, so dass ein Sicherungsbedürfnis nicht bejaht werden kann. Für eine Pflichtverletzung von Seiten der Testamentsvollstrecker, die eine Schmälerung der Rechte des/der Erben befürchten lassen könnten, ist nichts ersichtlich,

Das Vorliegen von Umständen, die einen Sicherungsanlass bedeuten, reicht nicht aus für das Ergreifen einer Maßnahme zur Nachlasssicherung. Vielmehr ist in jedem Fall zusätzlich ein Bedürfnis zur Fürsorge erforderlich. Ob ein Fürsorgebedürfnis besteht, entscheidet das Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen. Dabei ist das Interesse des endgültigen Erben an der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses, aber auch der Erblasserwille maßgebend (OLG Köln NJW-RR 1989, 454). Ein Fürsorgebedürfnis ist im Regelfall zu verneinen, wenn ein Testamentsvollstrecker oder ein Bevollmächtigter vorhanden ist, dessen Vollmacht über den Tod hinaus reicht (BGH NJW 1969, 1245).

Ein Fürsorgebedürfnis besteht, wenn ohne das Eingreifen des Nachlassgerichts der Bestand des Nachlasses gefährdet wäre (OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 1564 = NJW 2001, 2338 = ZEV 2001, 366; FamRZ 1995, 895; FamRZ 1998, 583). Dafür gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte.

Eine Interessenkollision zwischen den Aufgaben der Testamentsvollstrecker einerseits und der zur Alleinerbin berufenen Stiftung andererseits hat der Erblasser nicht gesehen. Er hätte sonst nicht in seinem Testament vom 5.12.2000 ausdrücklich die von ihm berufenen Testamentsvollstrecker gleichzeitig zu alleinigen Vorstandsmitgliedern der Stiftung bestellt (Ziff. III des Testaments vom 5.12.2000, Bl. 31 d. NA.). Damit war für den notariell beratenen Erblasser klar, dass die Einhaltung der Pflichten der Testamentsvollstrecker gegenüber der Alleinerbin in Personalunion von denselben Personen überwacht werden, die auch vertretungsberechtigte Organe der Stiftung sein werden.

Da bisher nichts dazu vorgetragen wurde, dass die Rechte der künftigen Alleinerbin konkret gefährdet wären, durfte sich das Nachlassgericht im Rahmen seiner Ermessensausübung nicht über den eindeutig geäußerten Willen des Erblassers hinwegsetzen und mit der Nachlasspflegschaft eine Anordnung treffen, die die Testamentsvollstrecker in ihrer vom Erblasser umfassend zugedachten Rechtsmacht einschränkt, ohne dass dafür ein Erfordernis erkennbar wäre. Vielmehr werden durch die Nachlasspflegschaft Kosten verursacht, die den Nachlass belasten. Diese Kostenbelastung soll nur eintreten, wenn ein Fürsorgebedürfnis besteht, das im Interesse der Erben zu wahren wäre.

Ob der Erblasser die Testamentsvollstrecker für die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen in Abweichung von § 2213 Abs. 1 Satz 3 BGB passiv legitimieren konnte oder ob die Anordnung in § 6 Abs. 4 des Testaments vom 22.6.1992 eine postmortale Bevollmächtigung der Testamentsvollstrecker darstellt, bedarf hier keiner Entscheidung. In jedem Falle ist auch in dieser Beziehung die Verwaltung des Nachlasses sicher gestellt und insoweit eine Nachlasspflegschaft nicht erforderlich.

Demzufolge war der angegriffene Beschluss aufzuheben.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

Der Nachlasswert liegt bei ca. 1,5 Mio. EURO. Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren betroffenen Interessen der Beteiligten werden gem. §§ 131 Abs. 2, 30 KostO mit 1/10 davon, demnach mit 150.000 EURO bewertet.

BGH, Urteil vom 07. Juli 1982 – IVa ZR 36/81

BGH, Urteil vom 07. Juli 1982 – IVa ZR 36/81

Zu den Pflichten des Testamentsvollstreckers bei der Eingehung einer Verbindlichkeit

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. November 1980 aufgehoben, soweit es den Berufungsantrag zu 2 des Beklagten (Zahlungen an Rechtsanwältin Dr. C-H) zurückgewiesen hat.

Insoweit wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien sind zwei von neun Erben des am 28. September 1969 verstorbenen Erblassers F B. In seinem privatschriftlichen Testament vom 31. Juli 1969 hatte der Erblasser den Beklagten als seinen “Nachlaßverwalter” bestimmt und angeordnet, als Entgelt hierfür solle der Beklagte “50% nach der Gebührenordnung” aus der Erbmasse erhalten. Nach dem Tode des Erblassers übernahm der Beklagte die Testamentsvollstreckung; diese ist noch nicht abgeschlossen. Als Vergütung für seine eigene Tätigkeit beansprucht der Beklagte 125.000,- DM; 83.000,- DM hat er dem Nachlaß bereits entnommen.

Bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben als Testamentsvollstrecker hat der Beklagte sich von Anfang an der Rechtsanwältin Dr. C B (Dr. C.) bedient; diese hat für den Nachlaß verschiedene Rechtsstreitigkeiten geführt, aber auch bei der Erfassung, Verwaltung und Abwicklung des Nachlasses mitgewirkt. Außer den Rechtsanwaltsgebühren für die von ihr geführten Rechtsstreitigkeiten hat sie aus dem Nachlaß weitere Vergütungen erhalten, und zwar für ihre Tätigkeit in Steuersachen 11.466,- DM, für Hausverwaltung 15.676,53 DM, für die Erstellung eines Auseinandersetzungsplans 10.700,- DM und für die Nachlaßabwicklung im allgemeinen 100.000,- DM. Der Beklagte hält sich für berechtigt, an Dr. C. für die allgemeine Nachlaßabwicklung nicht nur diese 100.000,- DM, sondern dafür insgesamt 125.000,- DM zu zahlen.

Die Klägerin hat anerkannt, daß der Beklagte berechtigt ist, aus dem Nachlaß a) für sich eine Testamentsvollstreckervergütung von 40.000,- DM zu beanspruchen und b) an Rechtsanwältin Dr. C. für die Abwicklung des Nachlasses (über geführte Rechtsstreitigkeiten und die ihm genannten Beträge von 11.466,- DM, 15.676,53 DM und 10.700,- DM hinaus) ein Honorar von 40.000,- DM zu zahlen. Eine höhere Vergütung könne der Beklagte nicht verlangen, und ein höheres Honorar an Dr. C. habe der Beklagte nicht zahlen dürfen. Auf die Widerklage hat das Landgericht entsprechend dem Anerkenntnis der Klägerin erkannt und hat die darüber hinausgehende Widerklage auf Feststellung weiterer Vergütungsansprüche und Zahlungsrechte des Beklagten abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.

Der Beklagte hat Revision eingelegt mit dem Begehren festzustellen, daß er berechtigt sei, aus dem Nachlaß über die vom Landgericht festgestellten Beträge von je 40.000,- DM hinaus a) weitere 85.000,- DM als Testamentsvollstreckervergütung zu entnehmen und b) weitere 85.000,- DM als Honorar an Dr. C. zu zahlen. Der Senat hat die Revision nur wegen des zuletzt genannten Antrages zur Entscheidung angenommen.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt, soweit sie angenommen ist, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

Das Berufungsgericht meint, Rechtsanwältin Dr. C. könne außer den Gebühren und Auslagen für die Nachlaßprozesse, die sie geführt habe, ein Honorar für ihre sonstigen bei der Nachlaßabwicklung entfalteten Tätigkeiten nur dann verlangen, wenn sie Mittestamentsvollstreckerin wäre, oder wenn der Beklagte das Recht gehabt hätte, sie auch für solche Testamentsvollstreckeraufgaben in Anspruch zu nehmen, die ihre besonderen Fachkenntnisse nicht erforderten. Frau Dr. C. sei aber weder Testamentsvollstrecker, noch sei der Beklagte berechtigt gewesen, sie auf Kosten des Nachlasses mit allgemeinen Testamentsvollstreckeraufgaben zu beauftragen. Zwar habe der Beklagte Hilfspersonen hinzuziehen dürfen; die dafür zu zahlenden Vergütungen seien gemäß §§ 2218, 670 BGB aber nur dann als Aufwendungen aus dem Nachlaß zu erstatten, wenn der Beklagte die ausgeführten Arbeiten nicht selbst hätte erledigen können.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß Dr. C. nicht (Mit-) Testamentsvollstreckerin des Erblassers geworden ist. Dem Testament des Erblassers ist eine Ernennung der Rechtsanwältin Dr. C. zur (Mit-) Testamentsvollstreckerin nicht zu entnehmen.

Dagegen ist es verfehlt, wenn das Berufungsgericht die Vergütungen an Rechtsanwältin Dr. C. als Aufwendungen des Beklagten behandelt und prüft, ob der Beklagte gemäß §§ 2218 Abs. 1, 670 BGB Erstattung aus dem Nachlaß verlangen kann. Der Beklagte stützt sich nicht darauf, Aufwendungen aus seinem Vermögen gemacht zu haben, und beansprucht dementsprechend keinen Aufwendungsersatz aus dem Nachlaß. Er begehrt vielmehr die Feststellung, daß er zu bestimmten Zahlungen aus dem Nachlaß an Dr. C. auf eine von ihm eingegangene Nachlaßverbindlichkeit berechtigt sei (oder – soweit die Zahlungen bereits erfolgt sind – berechtigt gewesen sei; siehe dazu unten c). Zu entscheiden war hier daher nicht über einen Anspruch des Beklagten gegen den Nachlaß, sondern über die Berechtigung des Beklagten zu bestimmten Handlungen, nämlich zu den umstrittenen Zahlungen an Rechtsanwältin Dr. C. . Das hat das Berufungsgericht verkannt; schon deshalb kann seine Entscheidung nicht bestehen bleiben.

Für das weitere Verfahren vor dem Berufungsgericht ist auf folgendes hinzuweisen:

a) Der Testamentsvollstrecker ist weder Vertreter des Erblassers noch Vertreter des Erben. Er hat die Stellung eines Treuhänders und ist Inhaber eines privaten Amtes (BGHZ 25, 275, 279). Seine Aufgabe ist es, den Willen des Erblassers auszuführen. Zu diesem Zweck räumt ihm das Gesetz umfangreiche Rechte ein (§§ 2205 f. BGB). Auf der anderen Seite sind dem Testamentsvollstrecker zum Beispiel in §§ 2216 ff. BGB im Interesse und zum Schutz der Erben besondere Pflichten auferlegt. Dazu gehört es, daß er den Nachlaß o r d n u n g s m ä ß i g zu verwalten (§ 2216 Abs. 1 BGB) und daß er sich unentgeltlicher Verfügungen über Nachlaßgegenstände grundsätzlich zu enthalten hat (§ 2205 Satz 3 BGB). Dementsprechend können die Erben insgesamt und jeder einzelne von ihnen jederzeit verlangen, daß der Testamentsvollstrecker seine Befugnisse nicht überschreite und daß er seine Pflichten erfülle (BGHZ 25, 275, 283).

b) Was die umstrittenen Zahlungen des Beklagten an Rechtsanwältin Dr. C. angeht, um die es hier geht, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob es sich dabei ganz oder teilweise um unentgeltliche Leistungen aus dem Nachlaß handelt, die dem Testamentsvollstrecker grundsätzlich verwehrt sind. Das liegt nahe, soweit der Testamentsvollstrecker Zahlungen (geleistet hat oder) leisten möchte, die über die am 16. Juni 1978 vereinbarten Zahlungen hinausgehen. Dagegen ist das Recht des Beklagten zu entsprechenden Zahlungen nicht zweifelhaft, soweit es sich um die Erfüllung von Nachlaßverbindlichkeiten handelt (§ 2206 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zur Erfüllung der Nachlaßverbindlichkeiten ist der Beklagte gemäß §§ 2204 Abs. 1, 2046 BGB nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet. Hier wird es zunächst darauf ankommen, ob der Beklagte sich bei der Hinzuziehung der Rechtsanwältin Dr. C. und bei seinen Vereinbarungen mit dieser im Rahmen seiner Befugnisse gemäß § 2206 Abs. 1 BGB gehalten hat, insbesondere darauf, ob die eingegangene Verbindlichkeit im Sinne dieser Vorschrift zur ordnungsmäßigen Verwaltung erforderlich war. Zur Beurteilung dieser Frage wird das Berufungsgericht alle Umstände, die die Parteien hierzu vorgetragen haben, heranzuziehen haben. Dazu gehören namentlich der Umfang und die Schwierigkeiten der angefallenen Arbeiten, die Möglichkeiten und die Vorbildung des Beklagten sowie die Tatsache, daß seine Vergütung auf 50% “nach der Gebührenordnung” begrenzt ist; ferner die (mündlichen) Erklärungen des Erblassers über das Vorgehen des Beklagten, die angebliche Vereinbarung des Erblassers mit der Rechtsanwältin Dr. C. von Ende Juli/ August 1969 über deren Tätigkeit und Vergütung, die das Berufungsgericht bisher nicht behandelt hat.

Aber selbst wenn der Beklagte die ihm durch seine Pflicht zu ordnungsmäßiger Verwaltung gesetzten Grenzen überschritten haben sollte, kann nach der herrschenden Meinung dennoch eine wirksame Nachlaßverbindlichkeit zugunsten der Rechtsanwältin Dr. C. entstanden sein. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 83, 348, 353; 130, 131, 134) und nach der weit überwiegenden Meinung des neueren Schrifttums (vgl. z. B. MK-Brandner, BGB § 2206 Rdn. 7; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 2206 Anm. 3), der sich der Senat anschließt, genügt es für die Anwendung von § 2206 Abs. 1 Satz 1, wenn derjenige, mit dem der Testamentsvollstrecker den Vertrag abgeschlossen hat, bei Vertragsschluß annahm und ohne Fahrlässigkeit annehmen konnte, die Eingehung der Verbindlichkeit sei zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses erforderlich. Auch eine so begründete Nachlaßverbindlichkeit war aus dem Nachlaß zu erfüllen; die Berechtigung und die Verpflichtung des Testamentsvollstreckers hierzu folgen auch insoweit aus §§ 2204 Abs. 1, 2046 BGB.

c) Ob der Beklagte bei einer derartigen Fallgestaltung schuldhaft gehandelt haben und sich infolgedessen gemäß § 2219 BGB schadensersatzpflichtig gemacht haben würde, ist eine andere, hiervon unabhängig zu beurteilende Frage; über sie hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus mit Recht – bisher nicht entschieden. Allerdings kann es nach den Ausführungen des Berufungsgerichts unter II (BU 12 Abs. 1 a.E.) den Anschein erwecken, als erstrebe der Beklagte ferner eine Klärung dahin, daß er berechtigt war, der Rechtsanwältin (die bereits gezahlten) 100.000,- DM zuzusagen, ohne schadensersatzpflichtig zu werden. Ein derartiges Prozeßziel des Beklagten wäre sachdienlich zu verfolgen mit Hilfe eines Antrages festzustellen, daß der Beklagte den Erben gegenüber infolge seiner Zusage nicht schadensersatzpflichtig geworden ist. Das Berufungsgericht wird Gelegenheit haben, auch diese Frage mit den Parteien zu erörtern und gegebenenfalls auf eine entsprechende Klarstellung der Anträge hinzuwirken.

BayObLG BReg. 1a Z 36/89

BayObLG
BReg. 1a Z 36/89

1. Außerhalb der Vertretungsmacht des Nachlaßpflegers liegt die Einlegung einer Beschwerde gegen Beschlüsse, die im Erbscheinsverfahren desjenigen Erblassers ergehen, für dessen unbekannte Erben der Nachlaßpfleger bestellt wurde.

2. Nach Aufhebung der Nachlaßpflegschaft treten die Erben anstelle des Nachlaßpflegers ohne Aussetzung und ohne Unterbrechung in das Verfahren ein.

3. Der Erbscheinsantrag kann bis zum rechtskräftigen Abschluß des Erbscheinsverfahrens auch noch durch Erklärung gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht zurückgenommen werden.

Gründe:

I.

Die Erblasserin starb i. J. 1987 im Alter von 78 Jahren. Ihr Ehemann war vor ihr verstorben. Die Beteiligten [Bet.] zu 2 bis 5 sind die Kinder der Erblasserin. Ein weiterer Sohn ist nach ihr verstorben.

Die Erblasserin hatte i. J. 1977 durch notariellen Erbvertrag den nach ihr verstorbenen Sohn als ihren Alleinerben eingesetzt, jedoch zu notarieller Urkunde v. 24. 1. 1978 den Rücktritt erklärt und außerdem diesen Erbvertrag hilfsweise angefochten. Am 25. 6. 1987 errichtete sie ein eigenhändig geschriebenes und eigenhändig unterzeichnetes Testament. Darin hat sie bestimmt, daß der wesentliche Grundbesitz auf die Bet. zu 2 “übergehen” solle.

Gestützt auf das Testament hat die Bet. zu 2 einen Erbschein beantragt, der sie als Alleinerbin ausweisen werde. Der für die zunächst unbekannten Erben im Nachlaßverfahren des nach der Erblasserin verstorbenen Sohnes bestellte Nachlaßpfleger (Bet. zu 1) hat einen Erbschein aufgrund des Erbvertrags beantragt mit der Begründung, weder für einen Rücktritt noch für eine Anfechtung seien die Voraussetzungen erfüllt.

Durch Beschluß v. 29. 11. 1988 hat das Nachlaßgericht den Antrag des Nachlaßpflegers zurückgewiesen; zugleich hat es einen Erbschein angekündigt, der die Bet. zu 2 als Alleinerbin ausweisen werde, falls nicht binnen zwei Wochen Beschwerde eingelegt werde. Gegen den Beschluß des Nachlaßgerichts hat der Nachlaßpfleger für die Erben des nach der Erblasserin verstorbenen Sohnes Beschwerde eingelegt. Das Nachlaßgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme dem Rechtsmittel des Nachlaßpflegers nicht abgeholfen. Am 20. 3. 1989 hat das LG die Entscheidung des Nachlaßgerichts aufgehoben (Nr. I) sowie dieses angewiesen, einen Erbschein zu erteilen, demzufolge die Erblasserin von dem nach ihr verstorbenen Sohn allein beerbt werde (Nr. II).

Gegen den Beschluß des LG richtet sich die “sofortige weitere Beschwerde” der Bet. zu 2. Sie beantragt, den Beschluß des LG aufzuheben und die Entscheidung des Nachlaßgerichts wiederherzustellen.

Die Bet. des Rechtsbeschwerdeverfahrens haben mitgeteilt, daß die Nachlaßpflegschaft am 22. 2. 1989 aufgehoben worden ist und daß die Bet. zu 2 bis 5 die Erben des nach der Erblasserin verstorbenen Sohnes zu gleichen Anteilen seien. Außerdem sei zwischen den Bet. zu 2 bis 5 eine Vereinbarung über die Auseinandersetzung des Nachlasses der Erblasserin getroffen worden. Aufgrund dieser Vereinbarung erklärten sich die Bet. zu 3 bis 5 ausdrücklich einverstanden mit dem Beschluß des Nachlaßgerichts sowie mit einem Erbschein, der die Bet. zu 2 aufgrund des Testaments als Alleinerbin ausweise. Schließlich haben die Bet. zu 2 bis 5 die Zurücknahme des vom Nachlaßpfleger gestellten Erbscheinsantrags gegenüber dem LG erklärt.

II.

Die weitere Beschwerde ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Wiederherstellung der Entscheidung des Nachlaßgerichts.

1. Zutreffend ist das LG von der Zulässigkeit der Erstbeschwerde ausgegangen.

a) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeführerin war der Nachlaßpfleger auch befugt, für die seinerzeit unbekannten Erben des nach der Erblasserin verstorbenen Sohnes als deren gesetzlicher Vertreter (§§ 1960 I S. 2, II, 1915 I,1793 BGB ; vgl. BGH, FamRZ 1983, 582 = NJW 1983, 226; Soergel/Stein, BGB, 11. Aufl. § 1960 Rz. 23, jeweils m. w. N.) die Beschwerde einzulegen. Der Nachlaßpfleger hatte das Recht und die Pflicht, für die Sicherung des Nachlasses Sorge zu tragen und die Interessen der unbekannten Erben zu wahren. Zur Sicherung des Nachlasses gehörte hier auch die Einlegung der Beschwerde für die unbekannten Erben im Nachlaßverfahren der Erblasserin, weil der Nachlaßpfleger nicht für das vorliegende Nachlaßverfahren bestellt worden war, sondern für die unbekannten Erben des nach der Erblasserin verstorbenen Sohnes (vgl. MünchKomm/Leipold, BGB, 2. Aufl. § 1960 Rz. 57, m. w. N.). Außerhalb der Vertretungsmacht des Nachlaßpflegers liegt nur die Einlegung von Rechtsmitteln gegen solche Beschlüsse, die im Erbscheinsverfahren desjenigen Erblassers ergehen, für dessen unbekannte Erben der Nachlaßpfleger bestellt wurde (MünchKomm/Leipold, a.a.O., m. w. N.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

b) Die Beschwerdeberechtigung der unbekannten Erben ergibt sich daraus, daß das Nachlaßgericht den Erbscheinsantrag zurückgewiesen hat (§ 20 II FGG ), den der Nachlaßpfleger als gesetzlicher Vertreter wirksam für sie gestellt hatte (vgl. Palandt/Edenhofer, BGB, 49. Aufl. § 1960 Anm. 4 c), sowie daraus, daß sie in ihrem behaupteten Erbrecht aufgrund des Erbvertrags als Erben des nach der Erblasserin verstorbenen Sohnes beeinträchtigt sein können (§ 20 I FGG ).

c) Durch die Aufhebung der Nachlaßpflegschaft (§§ 1919 , 1962 BGB , § 16 I FGG ) ist die Beschwerde nicht unzulässig geworden, weil die Erben des nach der Erblasserin verstorbenen Sohnes anstelle des Nachlaßpflegers ohne Aussetzung und ohne Unterbrechung in das Verfahren eingetreten sind (vgl. Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 1960 Anm. 4 g bb).

2. Der Beschluß des LG muß in Nr. II schon deshalb aufgehoben werden, weil die Bet. zu 2 bis 5 als Erben des nachverstorbenen Sohnes der Erblasserin den vom Nachlaßpfleger gestellten Erbscheinsantrag zurückgenommen haben. Für den vom LG angeordneten Erbschein ist deshalb eine Verfahrensvoraussetzung, nämlich der gemäß § 2353 BGB vorgeschriebene Antrag, entfallen.

– 230 -FamRZ 1991, 230-231- 231 –

a) Die Zurücknahme des Erbscheinsantrags, eine neue Tatsache, durfte der Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigen. Zwar wird die tatsächliche Entscheidungsgrundlage durch den Zeitpunkt des Erlasses der Beschwerdeentscheidung abgeschlossen (§§ 23 , 27 FGG ; Jansen, FGG, 2. Aufl. § 27 Rz. 38). Das LG hat aber solche neuen Tatsachen von Amts wegen zu berücksichtigen, die ergeben, ob die Verfahrensvoraussetzungen erfüllt sind (allgemeine Meinung; Jansen, a.a.O., § 27 Rz. 40; Keidel/Kuntze/Winkler, FG, Teil A, 12. Aufl. FGG § 27 Rz. 45; Bassenge/Herbst, FGG/RPflG, 5. Aufl. § 27 Anm. 5 b). Hierzu gehört das Vorliegen des erforderlichen Antrags im Antrags verfahren.

b) Der Erbscheinsantrag wurde wirksam zurückgenommen. Nach Aufhebung der Nachlaßpflegschaft (§§ 1919 , 1962 BGB , § 16 I FGG ) waren die anstelle des Nachlaßpflegers in das Verfahren eingetretenen Erben des nach der Erblasserin verstorbenen Sohnes berechtigt, den vom Nachlaßpfleger als ihrem gesetzlichen Vertreter (§§ 2353 , 1960 I S. 2, II, 1915 I, 1793 BGB ) gestellten Erbscheinsantrag zurückzunehmen. Diese Erklärung konnte vor dem Abschluß des Verfahrens auch gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht abgegeben werden (Keidel/Kuntze/Winkler/Amelung, a.a.O., FGG § 12 Rz. 15; Jansen, a.a.O., § 27 Rz. 42).

3. In Nr. I muß der Beschluß des LG aufgehoben werden, weil das Nachlaßgericht auch insoweit im Ergebnis richtig entschieden hat. Das Nachlaßgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Bet. zu 2 ein Erbschein als Alleinerbin aufgrund des formgültigen Testaments v. 25. 6. 1987 (§ 2247 I BGB ) zu erteilen sei.

a) Das LG hat zu Unrecht angenommen, daß der Rücktritt vom Erbvertrag mangels eines Rücktrittsgrundes unwirksam sei. Hierbei ist dem LG insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen, als es bei seiner Beweiswürdigung wesentliche Umstände außer acht gelassen hat (vgl. BayObLGZ 1989, 327, 329 = FamRZ 1989, 1346).

aa) Zwar wurde ohne Verletzung des Verfahrensrechts festgestellt, daß der nach der Erblasserin verstorbene Sohn diese mit beiden Händen im Bereich des Halses gefaßt und ein paar Sekunden lang geschüttelt habe. Außerdem ist das LG zutreffend von den rechtlichen Voraussetzungen gemäß § 2333 Nr. 2 BGB ausgegangen. Auch die Darlegungs- und Feststellungslast der Bet. zu 2 wurde zutreffend beurteilt.

bb) Bei der Würdigung, es habe sich nur um eine unerhebliche Beeinträchtigung der Erblasserin gehandelt, hat das LG jedoch unterlassen, den Umstand einzubeziehen, daß die bereits betagte Erblasserin seinerzeit schwer krank und bettlägerig gewesen ist. Außerdem fehlt eine Würdigung der Tatsache, daß die Erblasserin den Vorfall in der notariellen Urkunde v. 24. 1. 1978, die dem nach ihr verstorbenen Sohn förmlich zugestellt worden war, geschildert und selbst als schwere Verfehlung empfunden hat.

b) Eine Zurückverweisung der Sache an das LG ist nicht geboten. Nachdem keine Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen erkennbar sind (vgl. Jansen, a.a.O., § 27 Rz. 50), weil die Bet. zu 3 bis 5 ihre Einwendungen hinsichtlich der Wirksamkeit des Rücktritts vom Erbvertrag vielmehr ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten, kommt der Senat unter Würdigung der gesamten Umstände zu dem Ergebnis, daß die Erblasserin durch die vorsätzliche körperliche Mißhandlung in ihrem körperlichen Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt worden ist. Gemäß §§ 2294 , 2333 Nr. 2, 2296 II BGB hat die Erblasserin somit den Rücktritt vom Erbvertrag v. 25. 1. 1977 gegenüber dem nach ihr verstorbenen Sohn wirksam erklärt. Durch den wirksamen Rücktritt wurden die vertragsmäßigen Verfügungen der Erblasserin zugunsten ihres Sohnes aufgehoben (vgl. Palandt/Edenhofer, a.a.O., § 2296 Anm. 2). Die Erbfolge beurteilt sich daher nach dem eigenhändigen Testament der Erblasserin v. 25. 6. 1987.

OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.07.2020 – 3 W 19/20

OLG Braunschweig, Beschluss vom 08.07.2020 – 3 W 19/20

1. Ein Nachlasspfleger – dessen Wirkungskreis die Sicherung und Verwal-tung des Nachlasses umfasst – ist nicht beschwerdebefugt gegen Be-schlüsse, die im Erbscheinsverfahren desjenigen Erblassers ergehen, für dessen unbekannte Erben er bestellt ist (Anschluss an BayObLG, Be-schluss vom 17. August 1990 – BReg. 1a Z 36/89 –, BeckRS 2010, 27258).

2. Eine Stiftung erlangt erst durch die Anerkennung durch die Stiftungsbe-hörde Rechtsfähigkeit. Vor der Bekanntgabe der Anerkennung kann der später einzusetzende Stiftungsvorstand keine Rechtshandlungen vor-nehmen, die Wirkung für oder gegen die Stiftung entfalten; eine Vor-Stiftung ähnlich der Vor-GmbH oder dem Vor-Verein existiert nicht (An-schluss an BFH, Urteil vom 11. Dezember 2015 – X R 36/11 –, DStRE 2015, S. 715 [719 ff. Rn. 54 ff.]). Dies gilt auch für eine Stiftung von Todes wegen, so dass die Ernennung eines Testamentsvollstreckers den allge-mein üblichen Weg zur Gründung einer Stiftung von Todes wegen dar-stellt.

3. Einer vom Erblasser zum Testamentsvollstrecker ernannten Person, die Vermögensdelikte in erheblichem Umfang zum Nachteil des Nachlasses begangen hat, ist vom Nachlassgericht kein Testamentsvollstreckerzeug-nis zu erteilen, da bereits ein wichtiger Grund nach § 2227 BGB für die Entlassung besteht.
Tenor

Die Beschwerde des Nachlasspflegers vom 3. Dezember 2018 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Goslar – Nachlassgericht – vom 8. November 2018 – 7 VI 384/18 – wird als unzulässig verworfen.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 3. Dezember 2018 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Goslar – Nachlassgericht – vom 8. November 2018 – 7 VI 384/18 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Erbscheinsantrag vom 31. Mai 2018 als unzulässig verworfen wird.

Der Nachlasspfleger und der Beteiligte zu 2. haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 4.000.000,00 € festgesetzt.
Gründe

I.

Der Beteiligte zu 2. begehrt einen auf die Beteiligte zu 1. lautenden Erbschein, die Beteiligte zu 3. beruft sich auf ein früheres Ehegattentestament.

1. Der Ehemann der Erblasserin hatte zwei Kinder aus erster Ehe: Die Beteiligte zu 3. ist seine Tochter, sein Sohn ist ohne Abkömmlinge verstorben und von der Beteiligten zu 4. – seiner Ehefrau – allein beerbt worden. Die Erblasserin und ihr Ehemann waren im Bereich der Immobilienverwaltung tätig und waren Eigentümer mehrerer Immobilien, unter anderem in … und …. Sie hatten zwei gemeinsame Töchter, die im Januar 1994 bei einem Autounfall ums Leben gekommen sind; weitere Abkömmlinge haben sie nicht.

Mit gemeinschaftlichem notariellen Testament vom 8. Juni 1994 verfügten die Erblasserin und ihr Ehemann unter Ziffer II wie folgt:

Wir setzen uns hiermit gegenseitig zum alleinigen und ausschließlichen Erben ein. Der Überlebende wird in keiner Weise beschränkt oder beschwert. Er kann über das beiderseitige Vermögen in jeder Weise frei verfügen.

Als gemeinsame Schlusserben bestimmten sie unter Ziffer III des Testaments die Kinder des Erblassers aus erster Ehe – die Beteiligte zu 3. und den Ehemann der Beteiligten zu 4.; unter „VI. Bindung“ regelten sie:

Sämtliche in diesem Testament niedergelegten Verfügungen sind wechselbezüglich. Sie können daher nur gemeinschaftlich geändert werden oder durch Widerruf.

Nach dem Tode eines Teils von uns, soll aber der überlebende Teil berechtigt sein, einseitig dieses Testament zu ändern, sofern nach seiner Auffassung in der Person der Schlusserben hierfür berechtigte Gründe vorliegen.

Der Ehemann der Erblasserin verstarb im Jahr 2000.

Im Jahr 2004 lernte die Erblasserin den 1966 geborenen Beteiligten zu 2. kennen; nach Verbüßung einer über dreijährigen Haftstrafe unter anderem wegen Untreue und Betruges hielt dieser sich ab dem Jahr 2013 vermehrt bei der Erblasserin in … auf, wo er im Gästezimmer wohnte. Er war mit der Erblasserin befreundet und trat zum Teil nach außen als ihr Lebensgefährte auf. Über eine eigene Wohnung und ein regelmäßiges Einkommen verfügte er nicht.

Im November 2017 erkrankte die Erblasserin lebensbedrohlich an einer Herzinnenhautentzündung und wurde am 20. November 2017 ins Krankenhaus eingeliefert. Am 21. November 2017 erteilte sie dem Beteiligten zu 2. eine notarielle transmortale Generalvollmacht. Am selben Tage errichtete sie ein notariell beurkundetes Testament, in dem sie regelte:

Ich vermache meinen gesamten Nachlass einer noch zu gründenden gemeinnützigen Stiftung mit dem Namen „[A.] Stiftung.“

Zweck der Stiftung ist die Förderung begabter Studierender auf dem Gebiet des Maschinen- und industriellen Hochbaus der Technischen Universität Braunschweig.

Ich bestimme hiermit, dass [der Beteiligte zu 2] die Stiftung gründet und in meinem Sinne die Satzung ausgestaltet und in verantwortlicher Stellung die Stiftung führt. Er soll vorerst auch Vorsitzender des Stiftungs-Vorstandes werden und Sorge dafür tragen, dass die Mittel aus meinem Nachlass im Sinne der Stiftung verwendet werden. Dazu soll er sich auch fachkundiger Hilfe bedienen.

Eine Stiftungssatzung ist in dem Testament nicht enthalten und ihm auch nicht beigefügt. Beide Beurkundungen fanden im Krankenhaus statt, wobei das Testament – augenscheinlich vom beurkundenden Notar – handschriftlich niedergeschrieben worden ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die beglaubigten Ablichtungen der Vollmachtsurkunde (Bl. 12–16 d.A.) und des Testaments (B. 17 f. d.A.) Bezug genommen.

Am 28. November 2017 verstarb die Erblasserin. Der Beteilige zu 2. wohnte weiterhin in ihrem Wohnhaus. Dort zog auch seine Lebensgefährtin ein, die er im Januar 2018 kennengelernt hatte. Den gemeinsamen Lebensunterhalt bestritt der Beteiligte zu 2. aus dem Nachlass.

Mit notarieller Urkunde vom 31. Mai 2018 (Bl. 2–10 d.A.) – auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird – beantragte der Beteiligte zu 2. einen Erbschein, der die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin ausweist. Die Erblasserin habe durch die Errichtung des Testaments vom 21. November 2017 das gemeinschaftliche Testament vom 8. Juli 1994 geändert.

Die Beteiligte zu 3. ist dem Erbscheinsantrag entgegengetreten und hat die Anordnung einer Nachlasspflegschaft angeregt. Das Testament vom 21. November 2017 sei unwirksam, soweit es dem früheren gemeinschaftlichen Testament vom 8. Juli 1994 widerspreche. Ziffer II des gemeinschaftlichen Testaments beziehe sich ersichtlich nur auf die Möglichkeit des länger lebenden Ehegatten, zu Lebzeiten über das ererbte Vermögen frei zu verfügen. Ziffer VI betone die Wechselbezüglichkeit und regele nur für den ganz besonderen Fall, dass in der Person der Schlusserben berechtigte Gründe vorliegen, die Möglichkeit einer Abänderung durch den länger lebenden Ehegatten. Solche Umstände lägen hier aber nicht vor und das Testament vom 21. November 2017 äußere sich hierzu auch nicht. Damit sei das frühere Testament bindend. Es bestünden auch Zweifel, ob das jüngere Testament dem wirklichen Willen der Erblasserin entspreche. Die Erblasserin habe nichts unternommen, um die Stiftung zu initiieren, und habe sich zum Zeitpunkt der Beurkundung in einem sehr kritischen Gesundheitszustand befunden, der unmittelbar zur Verlegung der Erblasserin in eine Spezialklinik geführt habe. Bis zur Klärung, wer Erbe geworden sei, sei die Sicherung des Nachlasses durch einen Nachlassverwalter erforderlich, da der Beteiligte zu 2. bereits eine Immobilie aus dem Nachlass für 950.000 € veräußert habe und der Veräußerungserlös an ihn selbst und nicht etwa auf ein Notaranderkonto oder an die noch nicht existierende Stiftung geflossen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 18. Juli 2018 (Bl. 22–26 d.A.) und vom 30. Juli 2018 (Bl. 43–48 d.A.) Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 2. August 2018 – 7 VI 528 – ordnete das Nachlassgericht gemäß § 1960 BGB Nachlasspflegschaft mit dem Wirkungskreis „Sicherung und Verwaltung des Nachlasses, insbesondere Prüfung des Widerrufs der von der Erblasserin erteilten Vorsorgevollmacht vom 21.11.2017“ an und bestellte den Beteiligten zu 5. zum berufsmäßigen Nachlasspfleger. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Beschluss (beglaubigte Abschrift Bl. 52 f. d.A.) Bezug genommen. Am 3. August 2018 widerrief der Nachlasspfleger die Generalvollmacht. Die gegen die Einrichtung der Nachlasspflegschaft zunächst erhobene Beschwerde zum Oberlandesgericht Braunschweig – 1 W 106/18 – nahmen die Beteiligten zu 1. und 2. im Februar 2019 zurück.

2. Mit angefochtenem Beschluss vom 8. November 2018 hat das Nachlassgericht den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins, der die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin ausweist, zurückgewiesen. Diese sei nicht Erbin der Erblasserin geworden, da das Testament vom 21. November 2017 gemäß § 2270 f. BGB unwirksam sei; die dort angeordnete Erbeinsetzung widerspreche der im gemeinschaftlichen Testament vom 8. Juni 1994. Die dortige Schlusserbeneinsetzung sei wechselbezüglich und bindend. Gründe in der Person der Schlusserben im Sinne der Ziffer II Abs. 2 des Testaments, die die Erblasserin berechtigt hätten, das gemeinschaftliche Testament einseitig zu ändern, lägen nicht vor; insbesondere seien solche im Testament vom 21. November 2017 nicht genannt. Damit sei die Beteiligte zu 1. nicht Erbin geworden.

Gegen diesen am 13. November 2018 zugestellten Beschluss haben die Beteiligte zu 1. und der Nachlasspfleger mit Schriftsatz vom 3. Dezember 2018 – eingegangen am selben Tage – Beschwerde eingelegt und beantragt, unter Aufhebung des angegriffenen Beschlusses dem Erbscheinsantrag der Antragstellerin vom 31. Mai 2018 stattzugeben. Die Beteiligte zu 1. sei davon ausgegangen, dass „berechtigte Gründe“ (Ziffer VI des Testaments vom 8. Juli 1994) nicht vorliegen müssten, damit die Erblasserin habe neu testieren können. Das Nachlassgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es solche „berechtigten Gründe“ für erforderlich halte. Es habe auch die Beweislast verkannt: Wer eine Abänderung oder Aufhebung durch eine spätere Verfügung für unwirksam halte, sei diesbezüglich feststellungs- und beweisbelastet. „Berechtigte Gründe“ hätten auch vorgelegen, denn die Erblasserin sei zutiefst enttäuscht gewesen, dass die Beteiligten zu 3. und 4. sie während ihrer früheren Krebserkrankung nicht besucht hätten. Wegen der Einzelheiten wird auf den genannten Schriftsatz (Bl. 76–80 d.A.) Bezug genommen.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 6. Dezember 2018 – auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 83 d.A.) – nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Ziffer VI Abs. 2 des gemeinschaftlichen Testaments enthalte eine Bedingung für die Befreiung von der Bindungswirkung; es lägen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, dass diese Bedingung erfüllt sei.

3. Mit Urteil der großen Strafkammer des Landgerichts Braunschweig vom 15. April 2019 – 1 KLs 14/19 – ist der Beteiligte zu 2. unter anderem wegen Untreue in 74 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt worden. Die Untreuetaten bestanden in Verfügungen des Beteiligten zu 2. in Höhe von insgesamt 129.358,40 € (Barabhebungen, Zahlungen per EC-Karte) über zum Nachlass gehörende Bankkonten für private Zwecke. Wegen der Einzelheiten wird auf das genannte Urteil (Sonderband Ablichtungen StA Braunschweig – 703 Js 44238/18 –) Bezug genommen.

Die Beschwerdeführer haben mit Schriftsätzen vom 18. März, 10., 20., 22. und 24. Mai, 3. Juni sowie 23. September 2019 weitere Ausführungen zur Beschwerdebegründung gemacht. Die Beteiligte zu 3. ist der Beschwerde – und insbesondere der Darstellung, es sei zu einem Zerwürfnis zwischen der Erblasserin und den Beteiligten zu 3. und 4. nebst Ehemännern gekommen – mit Schriftsatz vom 2. Juli 2019 entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Schriftsätze (Bl. 95 f., 98 f., 101, 103, 104a–104c, 105 f. und 123 f. sowie Bl. 113–117 d.A.) Bezug genommen.

II.

Beide Beschwerden bleiben ohne Erfolg. Die Beschwerde des Nachlasspflegers ist unzulässig (1), die Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist als solche des Beteiligten zu 2. auszulegen (2) und ist als solche zulässig, aber nicht begründet (3).

1. Die Beschwerde des Nachlasspflegers ist unzulässig. Sie ist zwar innerhalb der Monatsfrist des § 63 FamFG eingelegt worden, der Nachlasspfleger ist aber nicht beschwerdeberechtigt im Sinne des § 59 FamFG.

Der Wirkungskreis des Nachlasspflegers umfasst die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses. Die Frage, wer letztlich Erbe wird, ist von diesem Wirkungskreis nicht umfasst. Ein Nachlasspfleger ist nicht befugt, Beschwerde einzulegen gegen Beschlüsse, die im Erbscheinsverfahren desjenigen Erblassers ergehen, für dessen unbekannte Erben er bestellt ist (BayObLG, Beschluss vom 17. August 1990 – BReg. 1a Z 36/89 –, BeckRS 2010, 27258; vgl. auch Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 20. Auflage 2020, § 59, Rn. 78 m.w.N.; Grziwotz, in: MüKo FamFG, 3. Auflage 2019, § 352, Rn. 11 m. zahlr. w.N. in Fn. 40; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 20. Auflage 2020, § 352, Rn. 25). „Ihn geht das Erbscheinsverfahren nichts an“ (Zimmermann, in: ZEV 2011, 631 [632]).

2. Der Erbscheinsantrag und die Beschwerde der Beteiligten zu 1. sind als solche des Beteiligten zu 2. auszulegen, denn die Beteiligte zu 1. konnte mangels Rechtsfähigkeit keinen Erbscheinsantrag stellen und kann aus demselben Grund auch nicht selbst Beschwerde einlegen (a). Vor diesem Hintergrund ist die Verfügung der Erblasserin so auszulegen, dass sie den Beteiligten zu 2. zum Testamentsvollstrecker ernennen wollte (b).

a) Die Beteiligte zu 1. – die „Stiftung i.Gr.“ – existiert nicht. Eine Stiftung, auch eine von Todes wegen (Weitemeyer, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2018, § 83 Rn. 8), erlangt erst durch die Anerkennung durch die Stiftungsbehörde Rechtsfähigkeit. Vor der Bekanntgabe der Anerkennung kann der später einzusetzende Stiftungsvorstand keine Rechtshandlungen vornehmen, die Wirkung für oder gegen die Stiftung entfalten; eine Vor-Stiftung ähnlich der Vor-GmbH oder dem Vor-Verein existiert nicht (BFH, Urteil vom 11. Dezember 2015 – X R 36/11 –, DStRE 2015, S. 715 [719 ff. Rn. 54 ff.]; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 80, Rn. 47–55; Langenfeld, in: ZEV 2002, S. 481 [483]; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, 3. Auflage 2016, Rn. 113; Weitemeyer, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2018, § 81 Rn. 61–63; jeweils m.w.N.; a.A. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 80, Rn. 2 m.w.N.).

Auch eine zwischenzeitliche Anerkennung durch die Stiftungsbehörde liegt nicht vor, so dass die Stiftung auch nicht gemäß § 84 so zu behandeln ist, als hätte sie beim Tod der Erblasserin schon existiert – wobei diese Rückwirkungsfiktion ohnehin begrenzt wäre (vgl. Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 84, Rn. 6–9). Im Fall der Stiftung von Todes wegen mit Berufung der Stiftung zur Erbin wird diese mit der Anerkennung rückwirkend zur Vollerbin (vgl. § 2101 Abs. 2 BGB; Weitemeyer, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2018, § 84, Rn. 6).

Mangels Rechtsfähigkeit der Beteiligten zu 1. kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beteiligte zu 2. beim Stellen des Erbscheinsantrag auf Basis der transmortalen Generalvollmacht gehandelt hat. Im Falle einer solchen Vollmacht sind wegen der Universalsukzession die Erben des Vollmachtgebers die Vertretenen, nicht der Nachlass, denn dieser ist als Vermögenmasse nicht rechtlich selbständig und somit nicht rechtsfähig (BGH, Urteil vom 23. Februar 1983 – IV a ZR 186/81 –, NJW 1983, S. 1487 [1489]; OLG Frankfurt, Beschluss vom 29. Juni 2011 – 20 W 168/11 –, DNotZ 2012, S. 140 [141] m.w.N.; Schubert, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2018, § 168, Rn. 39 m.w.N.). Hier besteht aber die oben geschilderte Besonderheit, dass die im Testament vom 21. November 2017 vorgesehene Alleinerbin – die Beteiligte zu 1. – ebenfalls nicht rechtsfähig ist.

b) Vor diesem Hintergrund ist die Verfügung der Erblasserin, der Beteiligte zu 2. solle die Stiftung gründen, am ehesten so auszulegen, dass die Erblasserin zum Zweck der Stiftungsgründung den Beteiligten zu 2. zum Testamentsvollstrecker ernennen wollte, auch wenn sie dies nicht ausdrücklich getan hat. Der zulässige Inhalt einer Verfügung von Todes wegen wird durch den Typenzwang bestimmt; es dürfen nur solche Arten von Verfügungen getroffen werden, die sich entweder direkt oder kraft Auslegung oder Analogie aus dem Gesetz ableiten lassen (Krätzschel, in: Firsching/Graf, Nachlassrecht, 11. Auflage 2019, § 9, Rn. 1). Für Anordnungen zur Nachlassabwicklung bedeutet dies, dass – neben Bestimmungen über die Auseinandersetzung unter mehreren Erben wie Ausschließung der Auseinandersetzung (§ 2044 BGB), Teilungsanordnungen (§§ 2048 f. BGB) und Ausgleichspflicht (§ 2050 BGB) – der Erblasser die Möglichkeit hat, Testamentsvollstreckung anzuordnen und einen Testamentsvollstrecker zu ernennen (Krätzschel, in: Firsching/Graf, Nachlassrecht, 11. Auflage 2019, § 9, Rn. 5). Ein anderes Institut mit ähnlichen Befugnissen ist gesetzlich nicht vorgesehen. Insbesondere ist ein Testamentsvollstrecker – anders als ein transmortal Bevollmächtigter – nicht Vertreter der Erben, sondern hat die Stellung eines Treuhänders und ist Inhaber eines privaten Amtes (BGH, Urteil vom 7. Juli 1982 – IVa ZR 36/81 –, NJW 1983, S. 40 m.w.N.). Als solcher kann er auch selbst einen Erbscheinsantrag stellen (vgl. Dietz, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 7. Auflage 2019, § 17, Rn. 423).

Die Ernennung eines Testamentsvollstreckers stellt auch den allgemein üblichen Weg zur Gründung einer Stiftung von Todes wegen dar (vgl. z.B. OLG Hamm, Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 15 W 712/10 –, juris, Rn. 54 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 15. Oktober 2010 – 4 U 134/10 –, DNotZ 2012, S. 217; LG Stuttgart, Beschluss vom 17. Juli 2009 – 1 T 61/2009 –, ZEV 2009, S. 396; Lange, in: ZStV 2019, S. 85 [87]; Langenfeld, in: ZEV 2002, S. 481 [482]; Lehmann/Hahn, in: Feick, Stiftung als Nachfolgeinstrument, 1. Auflage 2015, § 17, Rn. 1 ff.; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 83, Rn. 18; Schmidt, in: ZEV 2000, S. 438).

Insoweit ist der einzig gangbare Weg, um dem (hier zu unterstellenden) Willen der Erblasserin gerecht zu werden, die Gründung der Stiftung durch den Beteiligten zu 2. vornehmen zu lassen, in der entsprechenden Verfügung die Anordnung der Testamentsvollstreckung und Ernennung des Beteiligten zu 2. zum Testamentsvollstrecker zu sehen. Der Erbscheinsantrag und die Beschwerde sind daher – zugunsten ihrer möglichen Wirksamkeit – als solche des Beteiligten zu 2. auszulegen.

3. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist zulässig, aber nicht begründet.

a) Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Beteiligte zu 2. beschwerdeberechtigt im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG, da er den Erbscheinsantrag, der mit dem angefochtenen Beschluss zurückgewiesen worden ist, gestellt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29. November 2018 – I-3 Wx 98/17 –, juris, Rn. 20).

Dabei kann für die Frage der Zulässigkeit der Beschwerde dahinstehen, ob der Beteiligte zu 2. tatsächlich Testamentsvollstrecker ist und ihm das Antragsrecht im Erbscheinsverfahren tatsächlich zugestanden hat; wenn die Tatsachen, die das rechtliche Betroffensein ergeben, mit den Tatsachen zusammenfallen, von denen die Begründetheit des Rechtsmittels abhängt (siehe unten, Abschnitt b), gilt der allgemeine Grundsatz, dass verfahrensrechtliche Voraussetzungen keines Nachweises bedürfen, soweit sie mit den Voraussetzungen der Sachprüfung identisch sind. In diesem Fall soll vermieden werden, dass eine Beschwerde deshalb mangels Beschwerdebefugnis als unzulässig verworfen wird, weil der mit dem Rechtsmittel zur sachlichen Überprüfung gestellte Anspruch nicht bestehe (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 1962 – V BLw 8/62 –, BeckRS 1962, 31185202, Ziff. 4).

b) Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist aber nicht begründet. Der Erbscheinsantrag vom 31. Mai 2018 ist unzulässig, denn der Beteiligte zu 2. ist nicht antragsberechtigt (aa). Eine Heilung durch Annahme des Amts als Testamentsvollstrecker kommt jedenfalls wegen der zwischenzeitlichen strafrechtlichen Verurteilung des Beteiligten zu 2. nicht in Betracht (bb).

aa) Der Beteiligte zu 2. ist bezüglich des begehrten Erbscheins nicht antragsberechtigt, denn er ist trotz der dahingehenden Auslegung des Testaments vom 21. November 2017 (siehe oben, Ziffer 2 lit. b) nicht Testamentsvollstrecker geworden.

Die Testamentsvollstreckung als solche beginnt mit dem Erbfall, sofern der Erblasser keinen anderen Zeitpunkt bestimmt hat. Hiervon zu trennen ist aber das Amt des konkreten Testamentsvollstreckers. Dieses beginnt nicht bereits auf Grund Ernennung und Eintritt des Erbfalls, sondern erst mit dem Zeitpunkt, in welchem der Ernannte das Amt annimmt, § 2202 Abs. 1 BGB. Die Annahme oder Ablehnung des Amtes muss durch Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht erfolgen, so dass eine „stillschweigende“ Erklärung jedenfalls keine Wirkung hat. Zwar mag es genügen, den Willen zur Annahme – unabhängig von der Ausdrucksweise – deutlich zum Ausdruck zu bringen, zum Beispiel durch einen Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder auch die Teilnahme an Verhandlungen des Nachlassgerichts in der Eigenschaft als Testamentsvollstrecker (Weidlich, in: Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 2202, Rn. 1; Zimmermann, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2020, § 2202, Rn. 6; jeweils m.w.N.).

Eine so zu interpretierende Erklärung oder ein so zu interpretierendes Verhalten gegenüber dem Nachlassgericht liegen hier aber nicht vor; eine solche Erklärung ist insbesondere nicht in dem Erbscheinsantrag vom 31. Mai 2018 zu sehen, denn darin ist der Beteiligte auf Basis der transmortalen Vollmacht und als „testamentarisch bestimmter (zukünftiger) Vorsitzender der in Gründung befindlichen … Stiftung“ aufgetreten, also ausdrücklich als Vertreter. Darin kann gerade nicht die Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht gesehen werden, Testamentsvollstrecker sein – und damit im eigenen Namen handeln – zu wollen.

bb) Eine Heilung durch Annahme des Amts als Testamentsvollstrecker im Beschwerdeverfahren kommt hier jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil der Beteiligte zu 2. zwischenzeitlich wegen Untreue in 74 Fällen zum Nachteil des Nachlasses zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.

Nach § 2227 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker zwar nicht von Amts wegen (Zimmermann, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2020, § 2207, Rn. 2), wohl aber auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund für die Entlassung besteht nach § 2227 BGB insbesondere im Fall einer groben Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers; eine solche ist hier in Form der 74 Untreuestraftaten zum Nachteil des Nachlasses ohne weiteres gegeben (vgl. Lange, in: BeckOK BGB, 54. Ed., Stand 1. Mai 2020). Der Nachlasspfleger wäre hier auch befugt – und im Rahmen gewissenhafter Amtsausübung sogar verpflichtet – den Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 2. aus dem Testamentsvollstreckeramt zu stellen, zumal er zur „Sicherung und Verwaltung des Nachlasses, insbesondere Prüfung des Widerrufs der von der Erblasserin erteilten Vorsorgevollmacht vom 21.11.2017“ bestellt ist, mithin insbesondere, um zu kontrollieren, wie der Beteiligte zu 2. mit dem Nachlass verfährt. Den Antrag auf Entlassung hätte der Nachlasspfleger vor diesem Hintergrund auch schon vor Annahme des Testamentsvollstreckeramtes zu stellen; die Entlassung wäre hier auch vor Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom Nachlassgericht auszusprechen, damit es bei Vorliegen des offensichtlichen Entlassungsgrundes erst gar nicht zum Amtsbeginn – und damit zur Möglichkeit weiterer pflichtwidriger Verfügungen – kommt (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 6. August 2018 – 5 W 2/18 –, ZEV 2019, S. 29 [33 Rn. 45 f.]; Zimmermann, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2020, § 2227, Rn. 3).

4. Für den Fall, dass in der hiesigen Nachlasssache in Zukunft erneut über einen Erbscheinsantrag zu entscheiden sein sollte, weist der Senat auf das Folgende hin:

Das Testament vom 21. November 2017 dürfte zwar formwirksam errichtet worden sein (a), es dürfte aber materiell nicht wirksam sein, da die Schlusserbeneinsetzung im Testament vom 8. Juli 1994 bindend im Sinne des § 2271 Abs. 2 BGB sein dürfte (b).

a) Das Testament vom 21. November 2017 dürfte im Hinblick auf das darin enthaltene Stiftungsgeschäft (noch) formwirksam errichtet worden sein.

Ein Testament kann ein Stiftungsgeschäft von Todes wegen im Sinne des § 83 BGB enthalten. Für die Stiftungserrichtung von Todes wegen gelten dann die formellen Voraussetzungen des Erbrechts. Das Stiftungsgeschäft muss – wenn es nicht durch eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichtet wird – zur Niederschrift eines Notars errichtet werden, § 2231 BGB. Die Formbedürftigkeit bezieht sich dabei nicht nur auf die Vermögenszuwendung an die Stiftung, sondern auf das gesamte Stiftungsgeschäft einschließlich der nach § 81 Abs. 1 Satz 3 BGB erforderlichen organisationsrechtlichen Regelungen, namentlich Namen, Sitz, Zweck und Vermögen der Stiftung sowie die Bildung ihres Vorstands (Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 83, Rn. 2; Lange, in: ZStV 2019, S. 85 [86]; Langenfeld, in: ZEV 2002, 481 [482]; Weitemeyer, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2018, § 83, Rn. 1; jeweils m.w.N.). Diese Elemente sind im Testament vom 21. November 2017 entweder (noch) hinreichend deutlich enthalten oder ihr Fehlen kann geheilt werden:

aa) Den Namen der Stiftung hat die Erblasserin im Testament genau festgelegt. Über ihren Sitz enthält das Testament zwar keine Aussage; diese Lücke kann aber der Testamentsvollstrecker schließen, da der Sitz für die Stiftung keine identitäts- bzw. wesensprägende Bedeutung hat (Schewe, in: Kroiß/Ann/Mayer, BGB, Erbrecht, 5. Auflage 2018, Anhang zu § 1923, Rn. 98). Auch das Vermögen der Stiftung ist im Testament eindeutig festgelegt: Die Erblasserin hat ihr ihren „gesamten Nachlass“ vermacht.

bb) Weniger eindeutig geregelt sind Zweck und Vorstand der Stiftung. Die Erblasserin hat zwar verfügt:

Zweck der Stiftung ist die Förderung begabter Studierender auf dem Gebiet des Maschinen- und industriellen Hochbaus der Technischen Universität Braunschweig.

Ich bestimme hiermit, dass [der Beteiligte zu 2] … in verantwortlicher Stellung die Stiftung führt. Er soll vorerst auch Vorsitzender des Stiftungs-Vorstandes werden …

Eine ausformulierte Stiftungssatzung ist in dem Testament aber nicht enthalten und ihm auch nicht beigefügt. Diese soll laut Testament vom Beteiligten zu 2. „im Sinne der Erblasserin“ ausgestaltet werden.

Es ist streitig, ob eine Stiftung von Todes wegen wirksam errichtet werden kann, wenn die Ausarbeitung der Satzung dem Testamentsvollstrecker überlassen wird. Dabei ist für die hier zu beantwortende Frage der formwirksamen Errichtung des Testaments allerdings ohne Belang, ob ein Testamentsvollstrecker nach § 5 Abs. 2 RDG eine solche Satzung selbst entwerfen darf (dagegen Hirtz, in: BeckOK RDG, 13. Ed., Stand 1. April 2020, § 5, Rn. 212 m.w.N.; a.A. Grunewald, in: ZEV 2010, S. 69 [70, Fn. 6]), denn er kann sich dabei ohne weiteres anwaltlicher Hilfe bedienen.

Ausgangspunkt bezüglich der Formwirksamkeit ist, dass der Erblasser jedenfalls den Stiftungszweck selbst bestimmen muss. Dieser muss im Testament genannt werden (OLG Celle, Beschluss vom 11. April 2017 – 6 W 36/17 –, juris, Rn. 3; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 83, Rn. 2). Eine vollständige Abfassung oder auch nur eine Ergänzung des Stiftungszweckes steht dem Testamentsvollstrecker nicht zu (Schewe, in: Kroiß/Ann/Mayer, BGB, Erbrecht, 5. Auflage 2018, Anhang zu § 1923, Rn. 98). Die Formulierung der Satzung kann der Erblasser demnach nicht vollständig dem Testamentsvollstrecker überlassen (Langenfeld, in: ZEV 2002, 481 [482]), also nicht ohne zumindest den Stiftungszweck bestimmt zu haben. In diesem Sinne ist wohl auch der Bundesgerichtshof zu verstehen, der es unbeanstandet gelassen hat, dass ein Testamentsvollstrecker die erste Satzung der zu gründenden Stiftung aufstellen sollte, wobei ein Entwurf des Erblassers vorlag, so dass es sich letztlich nur um eine Änderungsbefugnis handelte (BGH, Urteil vom 22. Januar 1964 – V ZR 37/62 –, NJW 1964, S. 1316 [1318 lit. b] = juris, Rn. 30), denn der Erblasser kann den Testamentsvollstrecker ermächtigen, etwaige Mängel des Stiftungsgeschäfts und der Stiftungssatzung durch Änderungen oder Ergänzungen zu beheben (Langenfeld, in: ZEV 2002, 481 [482]) oder – sofern der Stiftungszweck und die sonstigen essentialia hinreichend bestimmt sind – die Detailausarbeitung der Stiftungssatzung zu übernehmen (OLG München, Beschluss vom 28. Mai 2014 – 31 Wx 144/13 –, ZEV 2014, S. 605 [607, Ziff. (3)]; Dietz, in: Beck’sches Notar-Handbuch, 7. Auflage 2019, § 17, Rn. 301; Lehmann/Hahn, in: Feick, Stiftung als Nachfolgeinstrument, 1. Auflage 2015, § 17, Rn. 2.; Mecking, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 5, 4. Auflage 2016, § 85, Rn. 56; Schewe, in: Kroiß/Ann/Mayer, BGB, Erbrecht, 5. Auflage 2018, Anhang zu § 1923, Rn. 97).

Da die Identität einer Stiftung nicht durch die Besetzung des Vorstands geprägt wird, kann der Testamentsvollstrecker auch Regeln über dessen Bildung ergänzen oder gar erstmals fassen; das gleiche gilt für die Bestellung des ersten Vorstands (Schewe, in: Kroiß/Ann/Mayer, BGB, Erbrecht, 5. Auflage 2018, Anhang zu § 1923, Rn. 98). Diesbezüglich hat die Erblasserin sogar Teilregelungen getroffen, siehe oben.

Vor diesem Hintergrund dürften hier Stiftungszweck und -vorstand – auch ohne ausformulierte Satzung – im Testament (noch) bestimmt genug geregelt sein, um den Formerfordernissen des § 2231 BGB zu genügen.

b) Das Testament vom 21. November 2017 dürfte aber materiell nicht wirksam sein, da die Schlusserbeneinsetzung im Testament vom 8. Juli 1994 bindend im Sinne des § 2271 Abs. 2 BGB sein dürfte.

aa) Das Nachlassgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die im Testament vom 8. Juni 1994 vorgenommene Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich im Sinne der §§ 2270, 2271 BGB und grundsätzlich bindend ist. In Ziffer VI des Testaments ist ausdrücklich geregelt, dass alle in dem Testament enthaltenen Verfügungen wechselbezüglich sind. Dafür, dass auch die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich sein soll, spricht im Übrigen auch die Hervorhebung der lebzeitigen Verfügungsbefugnis des Längstlebenden in Ziffer II des Testaments (siehe unten, Abschnitt bb; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. September 2014 – I-3 Wx 128/13 –, ZEV 2015, S. 222 8224 f.]).

bb) Die Erblasserin dürfte auch nicht abweichend von § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB von der Bindungswirkung freigestellt gewesen sein. Ehegatten können sich zwar im Testament gegenseitig das Recht einräumen, wechselbezügliche Verfügungen nach dem Tode des Erstversterbenden zu ändern (vgl. z.B. OLG Bremen, Beschluss vom 30. August 2017 – 5 W 27/16 –, FGPrax 2017, 264 [265]; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2014 – 3 Wx 75/13 –, NJW-RR 2014, S. 965 [966]; jeweils m.w.N.); das Testament vom 8. Juli 1994 dürfte aber keinen generellen Änderungsvorbehalt enthalten (1) und die Voraussetzungen des im Testament enthaltenen bedingten Änderungsvorbehalts dürften hier nicht vorliegen (2).

(1) Ziffer II des gemeinschaftlichen Testaments vom 8. Juli 1994 dürfte keine Öffnungsklausel enthalten, die es dem länger lebenden Ehegatten umfassend ermöglichte, abweichend zu testieren; Ziffer II Sätze 2 und 3 des Testaments dürften sich ausschließlich auf lebzeitige (Vermögens-)Verfügungen beziehen und gerade nicht auf Verfügungen von Todes wegen.

Enthält ein gemeinschaftliches Testament eine Ermächtigung zur freien Verfügung über das beiderseitige Vermögen oder über den beiderseitigen Nachlass, so rechtfertigt diese es ohne weitere Anhaltspunkte nicht, einen Vorbehalt der Änderbarkeit durch den länger lebenden Ehegatten anzunehmen; eine solche Bestimmung stellt im Zweifel – wenn keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen – keinen Änderungsvorbehalt dar, sondern lediglich einen Verweis auf die lebzeitige Verfügungsbefugnis (BayObLG, Beschluss vom 30. August 1984 – 1 Z 71/84 –, BeckRS 2009, 29033; OLG Hamm, Beschluss vom 27. September 2001 – 15 W 88/01 –, juris, Rn. 33; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. Januar 2014 – 3 Wx 75/13 –, NJW-RR 2014, S. 965 [966]; Braun, in: Burandt/Rojahn, 3. Auflage 2019, § 2271, Rn. 34; Litzenburger, in: BeckOK BGB, 54. Ed., Stand 1. Mai 2020, § 2271, Rn. 26). Ein Verweis auf die lebzeitige Verfügungsbefugnis ist insbesondere dann anzunehmen, wenn sich aus der Systematik des Testaments ergibt, dass eine nur lebzeitige Verfügungsfreiheit gemeint ist; dafür spricht beispielsweise die räumliche Nähe der Klausel zur gegenseitigen Erbeinsetzung sowie deren Trennung von der Schlusserbeneinsetzung, etwa durch einen Absatz (vgl. OLG Schleswig, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben: Die Ermächtigung zur freien Verfügung befindet sich in Ziffer II im selben Absatz wie die gegenseitige Erbeinsetzung; die Schlusserbeneinsetzung befindet sich getrennt davon in der separaten Ziffer III. Ferner befindet sich unter Ziffer VI ein ausdrücklicher – allerdings bedingter – Änderungsvorbehalt. Aus dieser Systematik dürfte sich eindeutig ergeben, dass sich Ziffer II Sätze 2 und 3 des Testaments vom 8. Juli 1994 ausschließlich auf lebzeitige Verfügungen beziehen.

(2) Die Voraussetzungen, unter denen Ziffer VI Abs. 2 des gemeinschaftlichen Testaments vom 8. Juli 1994 eine Abänderung ermöglicht, dürften hier nicht vorliegen. Die Erblasserin ist nach Ziffer VI des gemeinschaftlichen Testaments vom 8. Juli 1994 nur dann berechtigt, dieses Testament einseitig zu ändern,

sofern nach [ihrer] Auffassung in der Person der Schlusserben hierfür berechtigte Gründe vorliegen.

Schlusserben sollten nach dem Willen der Eheleute die Kinder des Erblassers aus erster Ehe werden, also die Beteiligte zu 3. und der Ehemann der Beteiligten zu 4. Dabei kann hier dahinstehen, wie sich der Tod des Ehemanns der Beteiligten zu 4. auswirkt, da jedenfalls die Beteiligte zu 3. als von den Erblassern vorgesehene Schlusserbin zur Verfügung steht, unabhängig davon, ob sie allein erbt (§ 2094 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder neben einem Ersatzerben.

Es dürfte auch gerichtlich überprüfbar sein, ob die Voraussetzungen dieser Klausel vorliegen. Zwar können die Testierenden entscheiden, ob sie eine bedingte Freistellung gerichtlich nachprüfbar machen wollen oder nicht (BGH, Urteil vom 26. April 1951 – IV ZR 4/50 –, NJW 1951, S. 959 [560]; Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 2271, Rn. 57; Kössinger/Zintl, in: Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, § 11, Rn. 87; Musielak, in: MüKo BGB, 8. Auflage 2020, § 2271, Rn. 32). Allein die Wendung „nach [ihrer] Auffassung“ erscheint aber nicht eindeutig genug, um darin einen konkludenten Ausschluss der gerichtlichen Nachprüfbarkeit zu sehen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 4. März 1997 – 3 W 86/97 –, juris, Rn. 18 zu „nach freiem pflichtgemäßen Ermessen“). Eine solch tiefgreifende Regelung müsste wohl eher ausdrücklich getroffen werden, denn letztlich liefe die in der Klausel genannte Bedingung ohne eine Nachprüfbarkeit leer; die bedingte Freistellungsklausel erwüchse faktisch zu einer generellen. Sollten die Eheleute dies bei Abfassung des Testaments gewollt haben, hätten sie es entweder deutlich zum Ausdruck bringen können oder die Bedingung von vornherein entfallen lassen können.

Soweit als Bedingung das Vorliegen „berechtigter Gründe“ „in der Person der Schlusserben“ gefordert wird, bestehen Zweifel, ob solche – die Richtigkeit des Vortrags der Beschwerdeführer unterstellt – dargetan sind. Solche Gründe müssen jedenfalls sachlich, vernünftig und gerecht sein (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 4. März 1997 – 3 W 86/97 –, juris, Rn. 18 zu „triftige Gründe“; Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 2271, Rn. 57). Sie müssen auch erheblich sein, zumal auf Basis dieser Gründe hier die Kinder des Ehemannes der Erblasserin gänzlich enterbt werden sollen, obwohl es seinerzeit Wille der Eheleute war, dass diese ihn und die Erblasserin vollständig beerben, und dieser Wille durch den Tod des Erblassers grundsätzlich nicht mehr abänderbar ist. Es besteht jedenfalls kein Erfahrungssatz, dass in den Fällen, in denen Kinder zu Schlusserben bestimmt sind, Familienstreitigkeiten den überlebenden Ehegatten ohne weiteres zu einer Änderung des Testaments berechtigen (vgl. Kanzleiter, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 2271, Rn. 58 m.w.N.). Insoweit dürfte es keine ausreichend schwerwiegende Verfehlung gewesen sein, falls die Beteiligten zu 3. und 4. und ihre Ehepartner die Erblasserin während eines Krankenhausaufenthalts tatsächlich wissentlich nicht besucht haben sollten – wobei die Beteiligte zu 3. diesen Vorgang deutlich anders schildert. Zudem spricht der Vortrag der Beschwerdeführer, die Beteiligten zu 3. und 4. seien – augenscheinlich nach dem fraglichen Krankenhausaufenthalt – auf der Feier der Erblasserin anlässlich ihres 70. Geburtstags zu Gast gewesen, gegen ein so fundamentales Zerwürfnis, das es rechtfertigte, die leiblichen Kinder letztlich am Erbe ihres Vaters nicht teilhaben zu lassen.

dd) Vor diesem Hintergrund dürfte dahinstehen können, ob die Erblasserin beim Errichten des Testaments vom 21. November 2017 testierfähig gewesen ist und ob die Erbeinsetzung der Stiftung ihrem wirklichen Willen entsprochen hat.

Für eine Testierfähigkeit spricht allerdings die Aussage der im Rahmen des Ermittlungsverfahrens vernommenen Chefärztin, Frau C., die die Erblasserin bei ihrem Krankenhausaufenthalt ab dem 20. November 2017 behandelt hat (Sonderband Ablichtungen StA Braunschweig – 703 Js 44238/18 –, Bd. I, Bl. 136 f.). Diese hat ausgesagt, sie habe die Erblasserin in den Tagen vom 20. bis zum 22. November 2017 „als orientiert in Erinnerung“ und würde sie – soweit sie das beurteilen könne – „als geschäftsfähig beschreiben“. Die Schwere ihrer Erkrankung und die Lebensgefahr seien der Erblasserin bewusst gewesen.

Für den Willen der Erblasserin, ihr Vermögen einer Stiftung zugunsten Studierender der Technischen Universität Braunschweig zuzuführen, spricht zumindest ihr vorangegangenes Verhalten: Aus allgemein zugänglichen und zuverlässigen Quellen (https://www.tu-braunschweig.de/stipendien/deutschlandstipendien/foerderer, zuletzt abgerufen am 19. Juni 2020) ergibt sich, dass die Erblasserin schon zu Lebzeiten Studierende dieser Universität durch sogenannte „Deutschlandstipendien“ gefördert hat. Die augenscheinlich plötzlich aufgetretene lebensbedrohliche Erkrankung mag auch erklären, warum ein solcher Wunsch – den die Erblasserin nach dem Vortrag der Beschwerde seit langem gehegt habe – erst auf dem Sterbebett durch ein handschriftliches Testament (ungenügend) umgesetzt worden ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81, 84 FamFG

Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 61 Abs. 1 Satz 1 GNotKG. Danach ist für den Wert eines Beschwerdeverfahrens der Antrag des Beschwerdeführers maßgeblich. Die Beschwerdeführer begehren einen Erbscheinsantrags, der die Beteiligte zu 1. als Alleinerbin der Erblasserin ausweist. Da damit der gesamte Nachlass zugeordnet werden soll, ist auch der gesamte Nachlasswert zu berücksichtigen. Dieser beträgt laut Angabe im Erbscheinsantrag 4.000.000,00 €.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht kein Anlass.

OLG Köln, Urteil vom 08.07.1993 – 1 U 50/92

OLG Köln, Urteil vom 08.07.1993 – 1 U 50/92

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am09. Juli 1992 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln15 0 338/91 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 13.500,00 DM abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Den Parteien wird nachgelassen, die Sicher-heitsleistung auch durch eine unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.
Tatbestand

Der Kläger, der seit dem 5. November 1986 zunächst angestellter Anwalt, später als Sozius in der Sozietät K tätig ist, machtaus abgetretenem Recht (Abtretungserklärung vom 2. April 1991) Ansprüche des Rechtsanwaltes K aus dessen Tätigkeit als Testamentsvollstrekcker über den Nachlaß der im November 1986 verstorbenen Frau R geltend, ferner Ansprüche auf anwaltliche Vergütung für rechtsberatende Tätigkeit, die Rechtsanwalt K im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als Testamentsvollstrecker ausübte.

Rechtsanwalt K lernte die Erblasserin im Juni 1985 kennen. Im November 1985 bzw. Januar 1986 erhielt er für sich, seine Ehefrau und sein Kind von der Erblasserin insgesamt 375.000,00 DM (jeweils 125.000,00 DM). In einer nachträglich, nämlich am 25. Juli 1986 errichteten Urkunde (Anlage 390) wird die Hingabe des Geldes als Schenkung bezeichnet. In der Urkunde heißt es u. a.:

“Im Hinblick auf die ausgezeichnete menschliche Betreuung, die die Beschenkten … der Schenkerin angedeihen ließen, sowie aufgrund der familiären menschlichen Beziehung wendet der Schenker den dies annehmenden Beschenkten die folgenden Barbeträge ohne Verpflichtung einer Gegenleistung und ohne Auflage zu”.

Die Erblasserin verstarb am 17. November 1986. Zu ihren Erben hatte sie mit Erbvertrag aus dem Jahre 1984 die Beklagten bestimmt, den Erbvertrag aber später in bezug auf die Beklagten 2. und 3. angefochten. Aus diesem Grunde kam es über die Erbscheinserteilung zu einem Verfahren über mehrere Instanzen, welches damit endete, daß den Beklagten zu 2. und 3. der Erbschein erteilt wurde. An diesem Verfahren war auch Rechtsanwalt K als Testamentsvollstrecker beteiligt.

Zum Nachlaß der Erblasserin gehörten folgende Gegenstände:

1. Grundstück H in K

Der Verkehrswert dieses Grundstücks lag laut Gutachten des Sachverständigen F vom 10. Mai 1985 bei 1.000.000,00 DM. Es wurde dann für 1.750.000,00 DM an die Beklagte zu 1. verkauft.

2. Erbbaurecht bezüglich des Objektes B in K Grundstücksanteil 1/8.

Die K hatte mit dem Todesfall ein Ankaufsrecht, das sie auch ausübte. Der Kaufpreis wurde von einem Schiedsgutachtergremium festgesetzt, nachdem die Vertragsparteien sich vorher nicht einigen konnten. Aufgrund der Bewertung des Schiedsgutachterausschusses zahlte die K einen Kaufpreis von 5.000.000,00 DM.

3. Hausrat

Der Hausrat hatte ursprünglich einen Verkehrswert von insgesamt 45.620,00 DM. Die Hausratsgegenstände wurden versteigert. Es ergab sich ein Erlös von 21.983,79 DM.

4. Schmuck

Der Schmuckbestand belief sich gemäß Gutachten auf insgesamt 83.282,00 DM. Der Schmuck wurde an verschiedene Privatpersonen veräußert. Der gesamte Verkaufserlös betrug 57.108,00 DM.

5. Konto bei der D

Auf diesem Konto befand sich 17./18. November1986 ein Guthabenbetrag in Höhe von 65.532,53 DM.

6. Zu diesem Zeitpunkt bestand ferner ein Wertpapierdepot in Höhe von 182.197,25 DM.

Der Gesamtnachlaß hatte danach per 17./18. November 1986 einen Bestand von 7.076.821,56 DM. In der Folgezeit erhöhte sich der Wert des Nachlasses durch verschiedene Gewinne und Zuwächse auf über 8.000.000,00 DM. Mit Nachlaßverzeichnis vom 15. März 1991 (Anlage Nr. 5) und Verteilungsplan vom 16. März 1991 schloß Rechtsanwalt K seine Testamentsvollstreckung im wesentlichen an. Einen Betrag von 578.058,11 DM hält er weiterhin zurück.

Über seine Tätigkeiten erteilte Rechtsanwalt K zunächst wie folgt Abrechnung:

Testamentsvollstreckertätigkeit (Rechnung vom 15. März 1991, Anlage 4)

Darin sind enthalten eine Konstituierungsgebühr von 205.922,00 DM sowie eine Verwaltungsgebühr über

184.200,00 DM. 390.122,00 DM.

Rechtsanwaltsgebühren (Kostenrechnung vom 17. August 1989 betreffend das Schiedsgutachterverfahren

Eigentumsübertragung/übertragungsvertrag, Anlage 8) 71.173,00 DM.

Rechtsanwaltsgebühren (Kostenrechnung vom 21. März 1990 betreffend das Erbscheinsverfahren, Anlage 8) 19.400,40 DM.

Für seine Testamentsvollstreckertätigkeit hatte Rechtsanwalt K bereits 220.712,50 DM aus dem Nachlaß entnommen. Mit der Klage hat er den darüber hinausgehenden Betrag geltend gemacht.

Er hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an ihn als Gesamtschuldner 258.032,90 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. April 1991 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, Rechtsanwalt K sei langjähriger Vermögensverwalter der Erblasserin gewesen und habe in dieser Eigenschaft bereits Honorare erhalten. Die 375.000,00 DM seien zusätzlich als Vorabvergütung für die Testamentsvollstreckung von der Erblasserin gezahlt worden. Lediglich aus steuerlichen Gründen seien die Zahlungen als Schenkung deklariert worden. Die Vorabentnahmen seien deshalb ohne Rechtsgrund erfolgt. Die Beklagten rechnen insoweit hilfsweise mit dem Betrag von 222.712,50 DM auf.

Die Beklagten zu 2. und 3. haben ferner geltend gemacht, wenn der Betrag von 375.000,00 DM geschenkt worden sei, müsse dies als Schenkung im Sinne des § 2287 BGB angesehen werden, die deshalb zurückerstattet werden müsse.

Die Beklagte zu 1. rechnet hilfsweise mit einem weiteren Betrag von 40.000,00 DM auf, den Rechtsanwalt K – unstreitig – im Jahre 1987 von ihr erhalten hatte. Die Beklagte hat dazu behauptet, sie habe ihm dieses Geld als Darlehen gegeben.

Gegenüber den vermeintlichen Ansprüchen der Beklagten zu 2. und 3. aus § 2287 BGB hat der Kläger die Einrede der Verjährung erhoben.

Durch ein am 9. Juli 1992 verkündetes Urteil, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (81. 511 ff. d.A.), hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Ansprüche des Rechtsanwalts F auf Testamentsvollstreckungsvergütung und Anwaltsvergütung seien durch die bereits erfolgten Zahlungen aus dem Nachlaß in voller Höhe gedeckt.

Nach den Regelsätzen entsprechend den Richtlinien des Rheinpreussischen-Notarvereins ergebe sich bei Zugrundelegung der nicht bestrittenen Nachlaßwerte eine Regelvergütung von 82.369,07 DM. Eine Sondervergütung in Form einer vollen sogenannten Konstituierungsgebühr sei nicht angemessen. Die Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses seien nämlich keineswegs besonders schwierig oder besonders zeitraubend gewesen. Gerechtfertigt sei jedoch eine Erhöhung der Regelgebühren insbesondere aufgrund der umfangreichen Abwicklung und Aufteilung des Nachlasses. Angemessen erscheine eine Erhöhung der Regelsätze um 50 % = 41.184,54 DM.

Über die Erhöhung der Regelgebühren von 50 % hinaus sei dem Testamentsvollstrecker ferner noch eine Verwaltungsgebühr zuzubilligen, die mit 1/3 % des Nach- laßwertes pro Jahr zu bemessen sei. Der Testamentsvollstrecker habe nämlich neben der Auseinandersetzung des Nachlasses auch Verwaltungstätigkeiten entfaltet. Die Verwaltungsgebühr betrage nach den nicht substantiiert angegriffenen Wertangaben des Klägers für die jeweiligen Jahre insgesamt 61.400,01 DM, so daß die Testamentsvollstreckergebühren mit insgesamt 184.953,62 DM zu bemessen seien.

Nicht erforderlich sei die Einschaltung eines Rechtsanwalts in dem Erbscheinsverfahren und im Schiedsgutachterverfahren gewesen. Ob die Gebührenforderung für die Eigentumsübertragung (Übertragungsvertrag) des Grundstücks Breitestraße berechtigt sei, bedürfe keiner Entscheidung, weil der geltend gemachte Betrag von 30.464,90 DM zusammen mit den Testamentsvollstreckergebühren unter den getätigten Entnahmen liege.

1.

Gegen dieses Urteil richtet sich die – zulässige – Berufung des Klägers, mit der er noch Ansprüche in Höhe von 145.177,06 DM geltend macht. Dieser Betragsetzt sich wie folgt zusammen:

Testamentsvollstreckervergütung

Kontierungsgebühr 177.050,85 DM

Verwaltungsgebühr 76.443,01 DM

Auseinandersetzungsgebühr 53.115,26 DM

Summe 306.609,12 DM

+ 14 % MwST 42,925,28 DM

349.534,40 DM.

2. Anwaltshonorare

Tätigkeit im Zusammenhang mit dem

Schiedsgutachtenvertrag 1.250,58 DM

Überprüfung des Kaufvertrages mit der K 10.185,33 DM

Überprüfung des Vertrages mit der Beklagten zu 1. über den Kauf des

Hausgrundstücks H 6.919,00 DM

abzüglich bereits geleisteter 18.355,16 DM

Zahlungen von 222.712,50 DM

Berufungssumme: 145.177,06 DM

Der Kläger trägt dazu vor, der Testamentsvollstrecker habe eine Konstituierungsgebühr beanspruchen können. Was die Höhe der Vergütung angehe, könnten die Richtlinien des Rheinpreusssischen-Notarvereins von 1925 angesichts der heutigen Lebensverhältnisse keine Geltung mehr beanspruchen. Insbesondere könnten die Richtlinien dem in der Zeit zwischen 1925 und 1987 eingetretenen Geldwertverfall nicht hinreichend Rechnung tragen. Bezogen auf den Geldwert des Jahres 1925 im Vergleich zum Geldwert des Jahres 1987 errechne sich die Konstituierungsgebühr auf 118.033,90 DM. Auf diese Gebühr sei wegen überdurchschnittlicher Schwierigkeiten und Komplikationen im Rahmen der Konstituierung des Nachlasses ein Zuschlag von 50 % zu machen = 59.016,95 DM. Die Konstituierungsgebühr belaufe sich danach auf insgesamt 177.050,85 DM.

Neben der Konstituierungsgebühr könne der Testamentsvollstrecker auch eine Verwaltungsgebühr verlangen, weil er über mehrere Jahre hinweg eine Nachlaßverwaltung durchgeführt habe. Diese sei von mindestens durchschnittlicher Schwierigkeit gewesen. Dem Testamentsvollstrecker müsse daher zumindest eine Mittelgebühr zuerkannt werden. Diese Mittelgebühr belaufe sich auf 0,415 % des Wertes des jeweils verwalteten Vermögens (arithmetisches Mittel zwischen 1/3 und 1/2 % des Bruttonachlaßwertes). Die Verwaltungsgebühr errechne sich entsprechend auf 76.443,01 DM.

Da der Testamentsvollstrecker auch die Auseinandersetzung zwischen den Miterben durchgeführt habe, stehe ihm auch eine Auseinandersetzungsgebühr zu. Diese werde in der Weise errechnet, daß ein prozentualer Zuschlag auf die Konstituierungsgebühr gemacht werde. Angemessen sei ein Zuschlag von 30 % der Konstituierungsgebühr. Die Auseinandersetzungsgebühr errechne sich deshalb auf 43.115,26 DM. Bei der Testamentsvollstreckervergütung handele es sich um einen Nettobetrag, so daß ein Testamentsvollstrecker zusätzlich auch Anspruch auf anteilige Mehrwertsteuer habe. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn der Testamentsvollstrecker gleichzeitig Anwalt sei. Die Mehrwertsteuer belaufe sich hier auf 42.925,28 DM, so daß die Testamentsvollstreckervergütung insgesamt 349.534,40 DM betrage.

Zu den Anwaltsgebühren trägt der Kläger vor, Ausgangspunkt sei der anerkannte Rechtsgrundsatz, daß der Testamentsvollstrecker auch Anspruch auf Vergütung der berufsmäßigen, regelmäßig nur gegen Entgelt geleisteten Dienste habe, soweit auch der Laien-Testamentsvollstrecker derartige Dienste innerhalb seines Amtes nicht selbst verrichtet hätte. Ein Laien-Testamentsvollstrecker hätte aber mit Sicherheit nicht ohne rechtliche Beratung den Schiedsgutachtenvertrag abgeschlossen. Er hätte sich zur Ausarbeitung, zumindest zur Überprüfung dieses Vertrages der Hilfe eines Anwalts bedient. Das gleiche gelte für die Veräußerung des Miteigentumsanteils an dem Kaufhausgrundstück an die K. Der Testamentsvollstrecker habe Vertragslücken aufgedeckt und die beurkundenden Notare veranlaßt, den Vertrag entsprechend zu ergänzen. Ein Laien-Testamentsvollstrecker hätte sich mit Sicherheit, ehe er einen derartigen Kaufvertrag abgeschlossen habe, der Beratung eines Anwalts bedient. Einer rechtlichen Überprüfung habe schließlich auch der Vertrag über die Veräußerung des Grundstücks H an die Beklagte zu 1. bedurft. Dieser Vertrag habe ausgesprochen komplizierte Regelungen notwendig gemacht.

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Schenkungen der Erblasserin an Rechtsanwalt K seien keine beeinträchtigenden Schenkungen im Sinne des § 2287 BGB, und zwar schon deswegen, weil die Erblasserin an diesen Schenkungen ein lebzeitiges Eigeninteresse gehabt habe. Sie habe vor ihrem Tode Rechtsanwalt K des öfteren als Anwalt in Anspruch genommen. Hieraus habe sich dann ein sehr enges menschliches Verhältnis ergeben, was dann auch dazu Veranlassung gegeben habe, daß sie ihn als Testamentsvollstrecker eingesetzt habe. Die Erblasserin habe sich mit ihrer Zuwendung dankbar zeigen wollen. Außerdem setze die Anwendung des § 2287 BGB nach feststehender Rechtsprechung voraus, daß durch eine Schenkung die Stellung der Vertragserben als Vermögensnachfolger betroffen werde, d. h. daß der Nachlaß derart gemindert werde, daß wesentliche Teile der Vermögenssubstanz ohne angemessene Gegenleistung weggegeben würden. Von einer Weggabe wesentlicher Teile der Vermögenssubstanz an den Testamentsvollstrecker könne aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenenUrteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu ver-

urteilen, an ihn 145.177,06 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 1. April 1991 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten meinen, die Abtretung der angeblichen Forderung des Rechtsanwalts K an den Kläger sei nichtig. Sie verweisen insoweit auf die Rechtsprechung, wonach die Abtretung anwaltlicher Gebührenforderungen gegen § 203 StGB verstoße und deswegen gemäß § 134 BGB als nichtig angesehen werden müsse.

Im übrigen vertreten die Beklagten die Auffassung, die vom Landgericht als berechtigt angesehene Testamentsvollstreckervergütung sei bereits weit überhöht. Die Richtlinien des Rheinpreussischen-Notarvereins seien nach wie vor als geeignete Grundlage für die Berechnung der Testamentsvollstreckervergütung heranzuziehen. Die eingetretene Geldentwertung werde durch die nominale Wertsteigerung des Nachlaßvermögens mehr als ausgeglichen. Außerdem müsse bei einem Nachlaß-wert von über 1.000.000,00 DM eine weitere degressive Staffelung der Vergütung vorgenommen werden. Den vom Landgericht angenommenen Zuschlag von 50 % auf die Regelvergütung könne der Kläger ebenfalls nicht verlangen. Es habe sich nämlich letztendlich um einen einerseits keineswegs umnfangreichen, andererseits auch rechtlich unkomplizierten Nachlaßfall gehandelt, der jedenfalls keinerlei besondere Schwierigkeiten bei der Abwicklung mit sich gebracht habe. Ebensowenig könne der Kläger eine gesonderte Konstituierungsgebühr verlangen. Dies müsse schon deswegen gelten, weil im Regelfall, d. h. bei sogenannten normalen Verhältnissen und glatter Abwicklung, für einen Testamentsvollstrecker nur eine Gebühr anfalle. Außerdem sei die Konstituierung des Nachlasses im vorliegenden Fall keineswegs besonders schwierig oder besonders zeitaufwendig gewesen. Zur Bestimmung des Nachlaßumfanges seien keinerlei Ermittlungen erforderlich gewesen. Der Hinweis des Klägers auf das Haftungsrisiko des Testamentsvollstreckers rechtfertige ebenfalls keine Anhebung der Vergütung. Der Gesichtspunkt des Haftungsrisikos sei bei der prozentualen Bemessung der Normalvergütung bereits berücksichtigt. Ebensowenig könne der wirtschaftliche Erfolg eines Testamentsvollstreckers eine Erhöhung rechtfertigen. Der wirtschaftliche Erfolg des Rechtsanwalts K beruhe im übrigen ausschließlich auf der Gewinnsteigerung bei den Verkäufen des Hausgrundstücks H und des Miteigentumsanteils an die K. Es sei nichts dafür ersichtlich, aus welchen Gründen dies dem Testamentsvollstrecker zuzurechnen sein solle.

Neben der Regelvergütung könne der Testamentsvollstrecker eine gesonderte Verwaltungsgebühr nicht zusätzlich verlangen. Voraussetzung für eine derartige Verwaltungsgebühr sei eine besonders umfangreiche und zeitraubende Tätigkeit. Bereits diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Weder die Verwaltung des Immobilienbesitzes noch der Zahlungsverkehr habe einen nennenswerten Umfang gehabt. Entgegen der Auffassung des Klägers stehe dem Testamentsvollstrecker schließlich auch eine gesonderte Auseinandersetzungsgebühr nicht zu. Die vom Kläger als “anspruchsvoll und schwierig” bezeichnete Auseinandersetzung habe sich darin erschöpft, daß er die Veräußerungserlöse jeweils entsprechend der Erbquote der Beklagten ausgekehrt habe.

Ein Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer stehe dem Testamentsvollstrecker ebenfalls nicht zu. Bei dem Testamentsvollstreckerhonorar handele es sich um eine Bruttovergütung, so daß diese nicht zusätzlich verlangt werden könne. Die Vergütung schließe vielmehr die Mehrwertsteuer ein.

Schließlich könne der Testamentsvollstrecker auch keine Rechtsanwaltsgebühren verlangen. Das Schiedsgutachterverfahren habe keinerlei rechtliche Probleme geboten. Es sei lediglich um die Höhe des Honorars gegangen. Nicht ersichtlich sei, daß der Testamentsvollstrecker insoweit veranlaßt gewesen sei, einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Weder der Grundstückskaufvertrag mit der K noch der Vertrat über die Veräußerung des Hausgrundstücks H hätten einer gesonderten Überprüfung durch einen Rechtsanwalt bedurft. Die gewöhnlichen Kenntnisse eines Testamentsvollstreckers, bei dem – auch wenn es sich um einen Laien-Testamentsvollstrecker handele – eine gewisse Geschäftsgewandtheit vorauszusetzen sei, und die dem Notar obliegende Belehrung und Beratung der Vertragsparteien seien vollkommen ausreichend gewesen. Ein darüber hinausgehender Beratungsbedarf habe nicht bestanden.

Ein Vergütungsanspruch stehe dem Testamentsvollstrecker im übrigen schon deshalb nicht zu, weil er bereits zu Lebzeiten der Erblasserein eine Vorabvergütung durch überweisung eines Betrages von insgesamt 375.000,00 DM erhalten habe. Diese Zahlungen seien als Anrechnungen auf zukünftige Testamentsvollstreckergebühren gedacht gewesen. Die Konstruktion einer Schenkung an den Testamentsvollstrecker, dessen Ehefrau und dessen Kind sei allein deshalb gewählt worden, um die steuerlichen Vorteile des § 9 Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetz zu erlangen.

Die Beklagte zu 1. macht ferner geltend, über die Zahlung des Betrages von 375.000,00 DM hinaus habe der Testamentsvollstrecker weitere Honorare aus einem mit der späteren Erblasserin geschlossenen “Beratervertrag” erhalten. Rechtsanwalt K sei insoweit als Vermögensverwalter der späteren Erblasserin tätig geworden. Er habe in dieser Eigenschaft mehrere Zahlungen in Höhe von 24.000,00 DM zuzüglich 40,00 DM Auslagenpauschale zuzüglich Mehrwertsteuer = 27.405,60 DM erhalten.

Weiterhin erklärt die Beklagte zu 1. hilfsweise die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch von 40.000,00 DM aus einem von ihr angeblich gewährten Darlehen an Rechtsanwalt K.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und der von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.
Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Senat neigt allerdings dazu, die Aktivlegitimation des Klägers zu bejahen. Es ist zwar den Beklagten recht zu geben, daß nach der neueren Rechtsprechung (BGH NJW 1993, 1638; OLG Köln NJW 1992, 2772; OLG Hamburg NJW 1993, 1335, 1336) die Abtretungsvereinbarung zwischen zwei Rechtsanwälten über eine anwaltliche Honorarforderung ohne Zustimmung des Mandanten nichtig ist, weil sie auf ein unbefugtes Offenbaren des anwaltlichen Berufsgeheimnisses gerichtet ist. Der Senat hat Zweifel, ob diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall Anwendung finden kann. Zum einen ist der Testamentsvollstrecker im Katalog des § 203 StGB nicht aufgeführt. Demgemäß unterliegt der Testamentsvollstrecker auch keiner gesteigerten Verschwiegenheitspflicht. Etwas anderes kann sich auch nicht daraus egeben, daß der Testamentsvollstrecker gleichzeitig Anwalt ist. Der Kläger weist insoweit zutreffend darauf hin, daß dem Testamentsvollstrecker Informationen, die ihm im Rahmen der Durchführung einer Testamentsvollstreckung offenbart werden, eben nicht in seiner Eigenschaft als Anwalt anvertraut worden sind. Eine andere Beurteilung kann sich auch nicht daraus ergeben, daß der Testamentsvollstrecker hier auch eine Vergütung für anwaltliche Tätigkeit geltend macht. Dies geschieht gerade nicht aufgrund eines Anwaltsvertrages, den der Testamentsvollstrecker mit einem Auftraggeber abgeschlossen hat.

Die Rechtsprechung billigt nur dem Testamentsvollstrecker, der gleichzeitig Anwalt ist und in diesem Zusammenhang selbst eine Tätigkeit geleistet hat, mit der ein Laien-Testamentsvollstrecker einen Anwalt beauftragt hätte, zusätzlich eine Vergütung für diese Tätigkeit zu. Anspruchsgrundlage bleibt auch insoweit § 2221 BGB.

Zum anderen ist es zweifelhaft, ob den Anwalt eine Verschwiegenheitspflicht gegenüber seinen Sozien und anwaltlichen Mitarbeitern treffen kann. Der Kläger war am 11. März 1987, als Rechtsanwalt K die Testamentsvollstreckertätigkeit übernommen hat, bereits anwaltlicher Mitarbeiter in der Anwaltssozietät. Ihm gegenüber dürfte daher von vornherein keine Verschwiegenheitspflicht des Testamentsvollstreckers bestanden haben.

Letztlich kann die Frage der Aktivlegitimation aber offenbleiben, da dem Testamentsvollstrecker K ohnehin keine Ansprüche gegen die Beklagten zustanden, die er dem Kläger hätte abtreten können.

II.

Rechtsanwalt K hatte aus seiner Tätigkeit als Testamentsvollstrecker lediglich einen Anspruch gegen die Beklagten in Höhe von 195.138,95 DM zu.

1.

Als Testamentsvollstreckervergütungg konnte er von den Beklagten gemäß § 2221 BGB insgesamt einen Betrag von 184.9.53,62 DM verlangen.

Nach dieser Vorschrift steht dem Testamentsvollstrecker eine “angemessene” Vergütung zu. Maßgebend für die Höhe der Vergütung des Testamentsvollstreckers sind der ihm im Rahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende Pflichtenkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind (vgl. BGH LM zu § 2221 BGB; BGH WM 1972, 101; Staudinger/Reimann, § 2221 Rdnr. 15 m.w.N.). Verschiedene Gerichte, Anwalts- und Notarvereinigungen haben Richtlinien für die Festsetzung der Vergütung des Testamentsvollstreckers aufgestellt. In der Praxis haben vor allem die Richtlinien Anerkennung gefunden, die der Verein für das Notariat in Rheinpreussen aufgestellt hat und die bei Plassmann (JW 1935, 1831) wiedergegeben sind. Sie lauten:

“Es wird empfohlen, die Gebühr für die Tätigkeit des Notars als Testamentsvollstrecker im Regelfalle wie folgt zu berechnen:

1. Bei einem Nachlaß bis zu 20.000,00 RM Bruttowert 4 %,

2. darüber hinaus bis zu 100.000,00 RM Bruttowert 3 %,

3. darüber hinaus bis zu 1000.000,00 RM Bruttowert 2 %

4. darüber hinaus 1 %.

Diese Sätze gelten für normale Verhältnisse und glatte Abwicklungen. Folgt dagegen eine längere Verwaltungstätigkeit, z. B. beim Vorhandensein von Minderjährigen, oder verursacht die Verwaltung eine besonders umfangreiche und zeitraubende Tätigkeit, so kann eine höhere Gebühr als angemessen erachtet werden, auch eine laufende, nach dem Jahresbetrag der Einkünte zu berechnende Gebühr gerechtfertigt sein”.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 26. Juli 1967 (NJW 1967, 2400, 2402 = BB 1967, 1063) die Auffassung vertreten, daß die Richtlinien des Rheinpreussischen-Notarvereins nach wie vor als eine geeignete Grundlage für die Berechnung der Testamentsvollstreckervergütung anzuerkennen sind. Der BGH weist insoweit darauf hin, daß die nominale Wertsteigerung zu einer höheren Bewertung der Nachlässe als in früheren Jahren führt, so daß die prozentuale Bemessung der Testamentsvollstreckervergütung höhere Beträge ergebe, als sie für den wertmäßig gleichen oder entsprechenden Nachlaß früher ergeben hätte. Eine generelle Anhebung der Regelsätze mit Rücksicht auf die Zeitverhältnisse könne deshalb nicht in Betracht kommen. Ebenso hat auch das Oberlandesgericht Köln noch im Jahre 1987 (OLG Köln Rpfleger 1987, 458) die Richtlinien des Rheinpreussischen-Notarvereins als maßgeblich für die Höhe der Testamentsvollstrekkervergütung anerkannt.

Der Senat sieht keinen Anlaß, von diesen Richtlinien als Grundlage der Testamentsvollstreckervergütung abzugehen. Dem Kläger ist sicher darin recht zu geben, daß bei der Argumentation des Bundesgerichtshofes die Degression der Testamentsvollstreckervergütung unberücksichtigt bleibt. Die Beklagte zu 1. weist aber in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, daß die Grundstückspreise sehr viel mehr gestiegen sind als die allgemeinen Lebenshaltungskosten. Dies hat zur Folge, daß sich bei unverändertem Ansatz der Prozentsätze aus den Richtlinien für 1925 in den Fällen, in denen der Wert des Nachlasses wesentlich durch Immobilienvermögen bestimmt wird, eine weitaus höhere Testamentsvollstreckervergütung ergibt. Gerade diesen Gesichtspunkt hat auch der Bundesgerichtshof (NJW 1967, 2400, 2402) herangezogen, um die Notwendigkeit einer generellen Anhebung der Regelsätze zu verneinen.

Der vorliegende Nachlaß bestand ganz überwiegend aus den beiden Grundstücken H und B. Sie machten etwa 90 % des Gesamtwertes des Nachlasses aus. Da es nach Auffassung des Senates auf eine generelle Betrachtungsweise ankommt, ist es unerheblich, ob gerade diese beiden Grundstücke in der Vergangenheit einen erheblichen Wertzuwachs gehabt haben, wovon der Senat aber – ebenso wie das Landgericht – im übrigen auch ausgeht.

Dagegen hält der Senat eine weitere degressive Staffelung der Vergütung bei einem Nachlaßwert von mehr als 1.000.000,00 DM nicht für gerechtfertigt. Es ist bereits zweifelhaft, ob sich eine derartige Auffassung – wie die Beklagte zu 1. meint – der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. November 1962 (LM Nr. 2 zu § 2221 BGB unter III) entnehmen läßt. Sie findet aber auch ansonsten in der Rechtsprechung und dem Schrifttum keine Stütze.

In Übereinstimmung mit den Ausführungen im angefochtenen Urteil ergibt sich daher bei Zugrundelegung dernicht bestrittenen Nachlaßwerte folgende Regelvergütung:

4 % von 20.000,00 DM = 800,00 DM

3 % von 80.000,00 DM = 2.400,00 DM

2 % von 900.000,00 DM = 18.000,00 DM

1 % von 6.116.907,00 DM = 61.169,07 DM

82.369,07 DM.

Auf dieser Regelvergütung kann der Testamentsvollstrecker einen Zuschlag in Höhe von 50 % = 41.184,54 DM verlangen. Die Berechtigung eines solchen Zuschlages ergibt sich zwar noch nicht daraus, daß der Wert des Nachlasses hoch und die Verantwortung des Testamentsvollstreckers entsprechend groß gewesen sind. Diese Umstände werden vielmehr bereits durch die Höhe der Regelvergütung abgegolten. Dem Landgericht ist aber darin recht zu geben, daß die Abwicklung und die Aufteilung des Nachlasses durchaus einen Umfang erreicht hat, der über dem Durchschnitt lag. Dies gilt insbesondere für den Verkauf der beiden Grundstücke. Wegen der Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.

Dem Landgericht ist ferner darin zuzustimmen, daß dem Testamentsvollstrecker eine gesonderte “Konstituierungsgebühr” nicht zusteht. Die Konstituierungsgebühr ist eine Art Grundgebühr zur Abgeltung der Mühewaltung des Testamentsvollstreckers zu Beginn seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses (§ 2205 BGB), der Aufstellung und Mitteilung des Nachlaßverzeichnisses (§ 2215 BGB) und der Regulierung der Nachlaßverbindlichkeiten und Steuerschulden. Der Senat geht in Übereinstimmung mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum davon aus, daß bei einer normal verlaufenden Abwicklungsvolistreckung die besondere Berücksichtigung einer Konstituierungsgebühr ausscheidet (MK-Brandner, § 2221 Rdnr. 12; Soergel/Damran, § 221 Rdnr. 9). Jedenfalls ist nach Auffassung des Senats die Zuerkennung einer derartigen Konstituierungsgebühr nur gerechtfertigt, wenn die Ermittlung und Inbesitznahme des Nachlasses besonders schwierig oder besonders zeitraubend waren. Das Landgericht hat diese Voraussetzungen zutreffend verneint. Der Nachlaß bestand lediglich aus zwei Grundstücken, einem Wertpapierdepot, einem Bankguthaben auf nur einem einzigen Konto, einer Haushaltseinrichtung sowie aus Schmuck. Zur Bestimmung des Nachlaßumfangs waren daher keine schwierigen Ermittlungen erforderlich. Auch war das Nachlaßverzeichnis ohne weitere Schwierigkeiten zu erstellen. Die vom Kläger umfänglich dargestellten Tätigkeiten des Testamentsvollstreckers gehen nicht über das hinaus, was üblicherweise bei derartigen Testamentsvollstreckungen erforderlich ist. Insbesondere gehören die Bewertung von Nachlaßgegenständen und die in diesem Zusammenhang gebotene Einschaltung von Sachverständigen anhezu zu jeder umfangreichen Testamentsvollstreckung. Das gleiche gilt für die Kündigung von Stromlieferungsverträgen, Zeitschriftenabonements sowie für den Schriftwechsel mit Versicherungen usw. Von besonderen Schwierigkeiten kann insoweit auch nicht ansatzweise die Rede sein.

In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts billigt der Senat dem Testamentsvollstrecker dagegen eine besondere Verwaltungsgebühr in Höhe von 61.400,01 DM zu. Es kann nicht übersehen werden, daß der Testamentsvollstrecker neben der Auseinandersetzung des Nachlasses auch Verwaltungstätigkeiten ausgeübt hat. Zu nennen sind insoweit die Führung und überprüfung des Kontos und der eingehenden Gelder, die Anlage von Festgeldern, die Verwaltung des Mietobjekts H sowie die Verwaltung der Erlöse aus dem gesamten Immobilienbesitz, schließlich die Regelung der steuerlichen Angelegenheiten in Abstimmung und Zusammenarbeit mit dem Steuerberater und Rechtsanwalt Dr. H.

Was die Höhe der Verwaltungsgebühr angeht, so folgt der Senat der überwiegenden Auffassung im Schrifttum, die 1/3 bis 1/4 % des jeweiligen Bruttonachlaßwertes pro Jahr ansetzt (vgl. MK-Brandner, § 2221 Rdnr. 14; Staudinger/Reimann, § 2221 Rdnr. 18; Glaser, MDR 1983, 93, 95 m.w.N.).

Das Landgericht hat insoweit zutreffend festgestellt, daß die Verwaltungstätigkeit des Testamentvollstrekkers weder als besonders schwierig noch als besonders umfangreich zu bewerten ist. Weder die Verwaltung des Immobilienbesitzes noch der Zahlungsverkehr hatte einen nennenswerten Umfang. Das gleiche gilt für die steuerlichen Angelegenheiten, die zudem überwiegend von dem Steuerberater Dr. H erledigt worden sind. Der Senat hält es daher für gerechtfertigt, mit dem Landgericht als Verwaltungsgebühr 1/3 des jeweiligen Bruttonachlaßwertes anzusetzen. Nach den nicht angegriffenen Wertangaben des Klägers ergibt sich – entsprechend der Berechnung des Landgerichts (vgl. S. 10 des angefochtenen Urteils, Bl. 542 d.A.) – eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 61.400,01 DM.

Eine besondere Auseinandersetzungsgebühr, wie der Kläger sie erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht, steht dem Testamentsvollstrecker dagegen nicht zu. Eine derartige Auseinandersetzungsgebühr kommt allenfalls dann in Betracht, wenn die Auseinandersetzung selbst anspruchsvoll und mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Entgegen der Auffassung des Klägers trifft dies für die Auseinandersetzung im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die in der Berufungsbegründung (131. 582/83 d.A.) aufgeführten Tätigkeiten des Testamentvollstreckers betreffen gerade nicht die Auseinadersetzung selbst, sondern vorangehende Tätigkeiten, die die Abwicklung und die Veräußerung des Nachlasses betrafen. Die eigentliche Auseinandersetzung hat sich darauf beschränkt, daß der Testamentsvollstrecker die Veräußerungserlöse entsprechend der Erbquote der Beklagten ausgekehrt hat. Für diese Tätigkeit kann er jedoch keine besondere Gebühr verlangen.

Ebensowenig hat der Testamentvollstrecker einen Anspruch auf Zahlung von Mehrwertsteuer auf die ihm zuerkannte Vergütung. Bei der Testamentsvollstreckervergütung handelt es sich nach einhelliger Auffassung, von der abzuweichen der Senat für den voprliegenden Fall keinen Anlaß sieht, um eine Bruttovergütung, so daß die Mehrwertsteuer nicht zusätzlich verlangt werden kann (vgl. KG OLGZ 1974, 225 = NJW 1974, 752; Soergel/Damrau, § 2221 Rdnr. 19; Staudinger/Reimann, § 2221 Rdnr. 26). Im übrigen hätte es aber dem Testamentsvollstrecker freigestanden, die Mehrwertsteuer in seiner Abrechnung gesondert auszuwerfen.

Es bleibt festzuhalten, daß dem Testamentsvollstrekker eine Vergütung in folgender Höhe zustand:

Regelvergütung 82.369,07 DM

50 % Zuschlag: 41.184,54 DM

Verwaltungsgebühr: 61.400,01 DM

184.953,62 DM

2.

Als Anwaltsvergütung konnte der Testamentsvollstrekker lediglich einen Betrag von insgesamt 10.185,33 DM verlangen.

Das Landgericht hat vom Ansatz her zutreffend ausgeführt, daß der Testamentsvollstrecker Anspruch auf Zahlung der berufsmäßigen, regelmäßig nur gegen Entgelt geleisteten Dienste (etwa als Rechtsanwalt) hat, wenn er für die Verwaltung des Nachlasses seine besonderen beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen einsetzt, also Dienste erbringt, für die ein anderer Testamentsvollstrecker einen entsprechenden Berufsangehörigen beauftagen müßte (vgl. MK-Brandner, § 2221 Rdnr. 24; Glaser, MDR 1983, 93, 96). Es kommt also – wovon auch die Parteien übereinstimmend ausgegangen sind – darauf an, ob ein Laien-Testamentsvollstrecker für die entsprechende Tätigkeit einen Rchtsanwalt zugezogen hätte.

Entgegen der Ansicht des Klägers bedurfte das Schiedsgutachterverfahren nach der Auffassung des Senats nicht der Hinzuziehung eines Anwalts. Der Kläger räumt insoweit selbst ein, daß es in erster Linie um das den Schiedsgutachtern zugewiesene Honorar ging. Für die Regelung dieser Frage bedurfte es jedoch nicht der Einschaltung eines Rechtsanwalts. Es handelt sich vielmehr – ungeachtet der Höhe des Honorars – um eine Entscheidung, die ein Testamentsvollstrecker auch ohne anwaltlichen Rat treffen kann und muß.

Etwas anderes gilt für die Überprüfung des Kaufvertrages mit der K Dabei ist zu berücksichtigen, daß es um einen Kaufpreis von immerhin 5.000.000,00 DM ging. Es ist dem Kläger zuzugestehen, daß ein Laien-Testamentsvollstrecker angesichts dieser großen Summe anwaltlichen Rat engeholt hätte. Bei Zugrundelegung einer 5/10-Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Satz 1 BRAGO und einer Auslagenpauschale von 40,00 DM ergibt dies unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer eine Summe von 10.185,33 DM (vgl. Bl. 587/588 d.A.).

Dagegen bedurfte die Überprüfung des Vertrages mit der Beklagten zu 1. über den Kauf des Hausgrundstücks H iner besonderen anwaltlichen Beratung. Der Senat weist insoweit darauf hin, daß sowohl die Beklagte zu 1. als auch die Beklagten zu 2. und 3. gleichermaßen anwaltlich vertreten waren. Es ist ferner unstreitig, daß die Beklagten selbst untereinander einig geworden sind über die Modalitäten des Übernahmevertrages. Der Testamentsvollstrecker benötigte deshalb keine eigene juristische Beratung. Insgesamt verbleibt es deshalb bei einem Anspruch auf Erstattung von Anwaltsgebühren in Höhe von 10.185,33 DM.

3.

Als Ergebnis bleibt festzuhalten, daß der Testamentsvollstrecker insgesamt einen Anspruch auf Zahlung von 195.138,95 DM hatte. Da diese Summe weit unter dem bereits von Rechtsanwalt K aus dem Nachlaß entnommenen Betrag von 222.712,50 DM liegt, ist die Klage unbegründet und dementsprechend die Berufung gegen das angefochtene Urteil zurückzuweisen. Die Frage, ob sich der Testamentsvollsrecker auf seinen Vergütungsanspruch die bereits vor dem Tod der Erblasserin erfolgten Zahlungen in Höhe von insgesamt 375.000,00 DM als Vorabvergütung anrechnen lassen muß, kann bei dieser Sachlage offenbleiben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Wert der Beschwer für den Kläger 145.177,06 DM.

Wert der Beschwer für die Beklagten: 0,00 DM.

OLG München, Beschluss v. 09.07.2020 – 31 Wx 455/19

OLG München, Beschluss v. 09.07.2020 – 31 Wx 455/19

Tenor
1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 6 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Rosenheim – Nachlassgericht – vom 1.7.2019 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entscheidung betreffend die Festsetzung des Geschäftswerts für das Verfahren betreffend die Entlassung aus dem Amt des Testamentsvollstreckers aufgehoben wird und vorbehalten bleibt.
2. Der Beteiligte zu 6 hat die der Beteiligten zu 4 im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
3. Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren bleibt vorbehalten.

Gründe

I.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Voraussetzungen für die von dem Beteiligten zu 4 beantragte Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Amt des Testamentsvollstreckers, das sich allein auf die Erbteile der Beteiligten zu 4 und 5 (zu je 7/20) bezieht, vorliegen.

1. Die formellen Voraussetzungen für die von der Beteiligten zu 4 beantragte Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Amt des Testamentsvollstreckers in Bezug beider Erbteile sind gegeben.

Die Beteiligte zu 4 ist als verwaltungsunterworfene Miterbin, deren Erbenstellung sich im Wege der (erläuternden) Auslegung der von der Erblasserin verwenden Formulierung betreffend die Bedachte ergibt, nicht nur in Bezug auf ihren Miterbenanteil, sondern auch in Bezug auf den Erbteil des Beteiligten zu 5 antragsberechtigt im Sinne des § 2227 BGB.

a) Zur Antragstellung sind alle Personen berechtigt, deren Rechte und Pflichten durch die Testamentsvollstreckung unmittelbar betroffenen werden können, die also ein rechtliches Interesse an der Testamentsvollstreckung haben (Palandt/Weidlich BGB 70. Auflage <2020> § 2227 Rn. 7; Heckschen in: Burandt/Rojahn Erbrecht 3. Auflage <2019> § 2227 Rn. 3). Solange der Erbengemeinschaft nicht vollständig auseinandergesetzt ist, bezieht sich die Verwaltung des Erbteilstestamentvollstreckers auf den gesamten Nachlass, sodass der Erbteilstestamentsvollstrecker in einem gesetzlichen Schuldverhältnis zu allen – auch den vollstreckungsfreien – Erben steht. Insofern lässt sich eine Beschränkung der Testamentsvollstreckung auf einen Erbteil nicht als Beschränkung nur dieses Erbteils werten. Vielmehr wirkt die vom Erblasser angeordnete Erbteilstestamentvollstreckung als Beschränkung auch für die vollstreckungsfreien Miterben, solange die Erbengemeinschaft besteht (BGH NJW 1997, 1362 <1963>). Demgemäß können auch die von der Testamentsvollstreckung nicht unterworfenen Miterben durch die Verwaltung des Testamentsvollstreckers in ihren Rechten berührt sein, und haben somit ein rechtliches Interesse daran, von welcher Person und auf welche Person die Testamentsvollstreckung geführt wird (Heckschen in: Burandt/Rojahn a.a.O. § 2227 Rn. 3 m.w.N.). Insoweit bejaht die obergerichtliche Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm FamRZ 2009, 2120; OLG Celle OLGR 2005, 112) sowie die Literatur (vgl. nur Heckschen a.a.O.; Staudinger/Baldus BGB <2016> § 2227 Rn. 27; Palandt/Weidlich BGB 70. Auflage <2020> § 2227 Rn. 7 MüKoBGB/Zimmermann, 8. Aufl. 2020, BGB § 2227 Rn. 4; Muscheler AcP 197 (1997), 226 (239); Muscheler ZErb 2009, 54; Reimann ZEV 2006, 32) die Antragsbefugnis eines Miterben, der nicht selbst von dieser Testamentsvollstreckung erfasst ist. Die Entscheidung des OLG Köln (NJW-RR 1987, 1098) steht hierzu nicht im Widerspruch, da diese das Beschwerderecht eines entlassenen Testamentsvollstreckers bei der Ernennung des neuen betrifft. Soweit der Senat in seiner Entscheidung, Beschluss v. 22.09.2205 – 31 Wx 46/05 (= NJW-RR 2006, 14 = FGPrax 2005, 267 = ZErb 2005, 424 = Rpfleger 2006, 18) die Auffassung vertreten hat, dass ein Miterbe, dessen Anteil nicht der Testamentsvollstreckung unterliegt, keinen Antrag auf Entlassung eines Testamentsvollstreckers stellen kann, der nur die Anteile der übrigen Miterben verwaltet, hält er daran nicht, mehr fest.

b) Unter Zugrundelegung dieses Grundsatzes betreffend das Antragsrecht eines Miterben erstreckt sich das Antragsrecht eines Miterben, dessen Erbteil der Verwaltung durch einen Testamentsvollstrecker unterworfen ist, daher auch auf die Entlassung eines Testamentsvollstreckers in Bezug auf einen (anderen) Erbteil, der ebenfalls der Testamentsvollstreckung unterworfen ist.

2. Zutreffend ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die materiellen Voraussetzungen im Sinne des § 2227 BGB betreffend die Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Amt des Testamentsvollstreckers vorliegen.

a) Nach § 2227 Abs. 1 BGB kann der Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten aus dem Amt entlassen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das Gesetz gibt als Beispiele eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung an. Neben den im Gesetz genannten Beispielfällen kann ein wichtiger Grund ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Testamentsvollstreckers auch dann vorliegen, wenn dieser durch sein persönliches Verhalten begründeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausübung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder dass sich dadurch eine Schädigung oder eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben könnte. Auch ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen eines Beteiligten, zu dem der Testamentsvollstrecker Anlass gegeben hat, kann zur Entlassung des Testamentsvollstreckers führen. Schließlich kann auch ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker einerseits und Erben andererseits ein wichtiger Grund zur Entlassung sein (BayObLGZ 1985, 298/302; 2001, 167/170 FamRZ 2004, 740). Andererseits setzt das Amt des Testamentsvollstreckers kein Vertrauensverhältnis zu den Erben voraus. Der Testamentsvollstrecker muss unabhängig von diesen den Willen des Erblassers ausführen, wenngleich er sich im Rahmen des ihm zustehenden Verwaltungsermessens nicht grundlos über die Interessen und Vorstellungen der Erben hinwegsetzen darf. Daher ist an eine Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen berechtigten Misstrauens ein strenger Maßstab anzulegen; die Beteiligten dürfen nicht in die Lage versetzt werden, einen ihnen möglicherweise lästigen Testamentsvollstrecker durch eigenes feindseliges Verhalten oder aus für sich genommenen unbedeutendem Anlass aus dem Amt zu drängen (BayObLGZ 1997, 1/26; Heckschen in: Burandt/Rojahn Erbrecht 3. Auflage <2019> § 2227 Rn. 6, 10 -11).

b) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze teilt der Senat die von dem Nachlassgericht festgestellten groben Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers in Bezug auf Verwaltung seiner Verwaltung unterstellten Nachlasses in Bezug auf die Beteiligten zu 4 und 5. aa) Zu Recht ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Testamentsvollstreckung weder beendet noch durch Erledigung aller dem Testamentsvollstrecker übertragener Aufgaben erledigt ist. Insofern nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die umfassenden und sorgfältig begründeten Ausführungen des Nachlassgerichts Bezug.

bb) Der Entlassungsantrag der Beteiligten zu 4 ist bereits deswegen begründet, da der Beschwerdeführer das Vermögen von der Erblasserin mit seinem Eigenvermögen vermischt hat. Diese Maßnahme ist bereits an sich geeignet, Misstrauen in die unparteiische Amtsführung des Beschwerdeführers zu begründen und stellt zudem eine grobe Pflichtverletzung eines Testamentsvollstreckers dar.

cc) Zutreffend ist das Nachlassgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass eine grobe Pflichtverletzung des Beschwerdeführers darin liegt, dass er seiner Verpflichtung im Sinne des § 2218 Abs. 1 i.V.m. § 666 BGB in Bezug auf die Beteiligte zu 4 nicht nachgekommen ist. Diesbezüglich nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die umfassenden Ausführungen des Nachlassgerichts Bezug.

c) Vor diesem Hintergrund greifen die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerdebegründung sowie im Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 29.6.2020 nicht, die im Kern darin liegen, dass er im Rahmen seiner Verwaltung des Nachlasses entsprechend dem Willen der Erblasserin tätig war.

aa) Die von ihm vertretene Auffassung findet zudem keine Stütze in dem hier allein maßgeblichen Testament vom 4.6.2008. Die Erblasserin hat darin keine Dauer-, sondern eine Abwicklungstestamentsvollstreckung angeordnet („Für die Abwicklung des Testaments und der Regelung meines Nachlasses…“); gesonderte Anordnungen im Sinne des § 2216 Abs. 2 BGB finden sich darin nicht.

bb) Soweit sich der Beschwerdeführer auf eine Vollmacht und „Notizen“ stützt, sind diese von der Erblasserin in zeitlicher Hinsicht vor dem Testament vom 4.6.2008 niedergelegt worden. Die Pflichten des hier inmitten stehenden Amtes ergeben sich unmittelbar aus dem Testament vom 4.6.2008, das insoweit eine neue Willensrichtung der Erblasserin darstellt. Insofern hat der Beschwerdeführer als Testamentsvollstrecker allein den in dem Testament vom 4.6.2008 niedergelegten Willen der Erblasserin umzusetzen. Dieser ist eindeutig.

cc) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind die von ihm vorgelegten Schreiben der Erblasserin vom 1.6.2011 und 5.1.2012 nicht für die Abwicklung des Nachlasses im Rahmen seines Amts als Testamentsvollstreckers maßgebend. Das Schreiben vom 1.6.2011 stellt – wie das Nachlassgericht bereits in seiner Entscheidung vom 13.4.2018 zutreffend ausgeführt hat – kein weiteres Testament dar; das Schreiben vom 5.1.2012 beschränkt sich auf den „Wunsch/Bitte“ der Erblasserin, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau nicht berechtigt sind, Geldmittel für den Bau einer Orgel zu verwenden, da ihr Kinder wichtiger seien als die Orgel. Eine Abänderung bzw. Ergänzung ihres Testaments in Bezug auf die Abwicklung ihres Nachlasses zugunsten der von ihr Bedachten stellt dieses Schreiben nicht dar.

3. Der Senat teilt die Auffassung des Nachlassgerichts, dass unter Berücksichtigung des nach § 2227 BGB eingeräumten Ermessen keine Gründe ersichtlich sind, die trotz Vorliegen von Entlassungsgründen für einen Verbleib des Testamentsvollstreckers in seinem Amt sprechen. Auch insofern nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Nachlassgerichts Bezug.

II.

Der Beschwerdeführer hat kraft Gesetzes die Gerichtskosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 4 beruht auf § 84 FamFG.

III.

Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren sowie für das Verfahren vor dem Nachlassgericht bleibt vorbehalten, nachdem bisher keine abschließende Klärung des Umfangs des Nachlassvermögens erfolgt ist. Das von dem Testamentsvollstrecker angegebene Nachlassvermögen i.H.v. 221.166 € ist bisher noch nicht verifiziert. Nach dessen Klärung werden die jeweiligen Geschäftswerte gemäß § 65 GNotKG zu bestimmen sein.

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

BGH, Urteil vom 08.09.2016 – III ZR 7/15

BGH, Urteil vom 08.09.2016 – III ZR 7/15
Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. November 2014 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.
Tatbestand

Die Klägerin ist eine in Österreich eingetragene und dort ansässige Privatstiftung, deren Zweck neben der Sicherung des Stiftungsvermögens und der Erhaltung und Pflege historischer Bauten die Unterstützung der jeweiligen Begünstigten aus den Erträgen des Stiftungsvermögens ist. Sie begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, dass die Beklagte nicht mehr Begünstigte sei und sie keine Ansprüche auf Zahlung von Bezügen habe.

Die Stifterin errichtete am 21. April 2005 vor einem Notar in E. (Österreich) eine Stiftungszusatzurkunde, in welcher die Beklagte als Begünstigte benannt wird.

Bis einschließlich April 2009 erhielt die Beklagte monatliche Zuwendungen von der Klägerin. Danach erfolgten im März und im Mai 2010 nochmals zwei Einmalzahlungen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die ursprüngliche Begünstigtenstellung der Beklagten sei entfallen. Dies ergebe sich daraus, dass sie in zwei weiteren Stiftungszusatzurkunden vom 8. November 2007 und vom 12. Juni 2012 – was insoweit unstreitig ist – nicht mehr als Begünstigte aufgeführt werde.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und festgestellt, dass die Beklagte nicht Begünstigte der Klägerin sei und dass die Beklagte keine Ansprüche auf Zahlung gegen die Klägerin aus oder im Zusammenhang mit einer früheren oder derzeitigen Stellung als Begünstigte der Klägerin habe. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen klageabweisenden Urteils verfolgt.
Gründe

Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, im Rahmen der erhobenen negativen Feststellungsklage müsse die Klägerin lediglich darlegen, dass sich die Beklagte eines Anspruchs aufgrund eines bestimmten Lebenssachverhalts zu Unrecht berühme. Dies habe sie getan. Daher obliege der Beklagten als Anspruchstellerin einer materiellen Berechtigung der Beweis derjenigen Tatsachen, aus denen sie ihren Anspruch herleite. Auch bei der leugnenden Feststellungsklage sei Streitgegenstand der materielle Anspruch, um dessen Nichtbestehen gestritten werde. Weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren habe die Beklagte substantiiert vorgebracht, dass sie noch Begünstigte der Klägerin sei. Es bleibe letztlich unklar, ob die Beklagte eine Rechtsstellung als Begünstigte der Klägerin innehabe. Daher müsse der negativen Feststellungsklage stattgegeben werden.

II.

Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat nicht feststellen können, ob die Beklagte noch als Destinatärin der klagenden Stiftung benannt ist. Den sich hieran anschließenden Erwägungen zur Darlegungs- und Beweislast hat es unzutreffend das deutsche Recht zugrunde gelegt. Maßgeblich hierfür ist jedoch das österreichische Recht, dessen Ermittlung (§ 293 ZPO) das Berufungsgericht unterlassen hat, wie die Revision mit Recht rügt.

a) Kommt, wie hier, bei der Beurteilung eines Sachverhalts die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht, ist das deutsche internationale Privatrecht von Amts wegen anzuwenden. Seine Regelungen, auch soweit sie nicht kodifiziert worden sind, beanspruchen allgemeine Verbindlichkeit, ohne dass es darauf ankommt, ob sich eine der Parteien auf die Anwendung ausländischen Rechts beruft (st. Rechtsprechung; z.B. Senat, Urteil vom 20. März 1980 – III ZR 151/79, BGHZ 77, 32, 38; BGH, Urteile vom 7. April 1993 – XII ZR 266/91, NJW 1993, 2305, 2306 und vom 21. September 1995 – VII ZR 248/94, NJW 1996, 54 f jew. mwN).

Das deutsche Stiftungskollisionsrecht ist gesetzlich nicht geregelt. Es fehlt in dieser Hinsicht sowohl an völkerrechtlichen Vorgaben als auch an autonomen Regelungen des nationalen Rechts. Für dieses Rechtsgebiet ist deshalb auf die Grundsätze des Internationalen Gesellschaftsrechts zurückzugreifen (MüKoBGB/Kindler, IntGesR, 6. Aufl., Rn. 315; Leible in FS Werner, S. 256, 257 f mwN).

b) Dies führt vorliegend zur Anwendbarkeit des österreichischen Rechts.

aa) Das Personalstatut von Gesellschaften richtet sich nach der sogenannten Gründungstheorie, wenn die Auslandsgesellschaft in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, des EWR oder in einem mit diesen aufgrund eines Staatsvertrags in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet worden ist (BGH, Urteile vom 27. Oktober 2008 – II ZR 158/06, BGHZ 178, 192 Rn. 19 und vom 11. Januar 2011 – II ZR 157/09, NJW 2011, 844 Rn. 16 jew. mwN). Nur für Gesellschaften, die in einem Drittstaat gegründet worden sind, hält die Rechtsprechung an der sogenannten Sitztheorie fest, nach der für das Personalstatut das Recht des Sitzstaats maßgeblich ist (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 aaO mwN). Bei Übertragung dieser Grundsätze auf das Personalstatut von Stiftungen ist hiernach das österreichische Recht maßgeblich, da die Klägerin in Österreich gegründet wurde. Soweit in der Literatur ohne die vorstehende Differenzierung nach der Herkunft der ausländischen Stiftung allein die Sitztheorie für maßgeblich erklärt wird (z.B. MüKoBGB/ Kindler aaO, Rn. 676 mwN) und damit gemeint sein sollte, dass diese auch für Stiftungen aus einem EU-, EWR- oder gleichgestellten Staat gelten solle, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da die Klägerin im österreichischen E. ihren Verwaltungssitz unterhält.

bb) Der Anspruch, dessen sich die Beklagte berühmt, wird vom sachlichen Anwendungsbereich des Personalstatuts der klagenden Stiftung umfasst. Im Internationalen Gesellschaftsrecht unterliegen nicht nur die Entstehung der Gesellschaft, ihre Rechtsfähigkeit, ihre organschaftliche Verfassung und ihre sonstigen inneren Verhältnisse dem Personalstatut. Vielmehr bestimmen sich hiernach unter anderem auch die Rechtsstellung als Gesellschafter sowie die aus dieser Stellung folgenden Rechte und ihre Ausgestaltung (MüKoBGB/ Kindler aaO Rn. 588; Staudinger/Großfeld, IntGesR [1998], Rn. 340), wie etwa die Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche (Bamberger/Roth/Mäsch, EGBGB, 3. Aufl., Art. 12 Anh II Rn. 73) und Ausschüttungssperren (BGH, Urteile vom 25. Juni 2001 – II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 168 und vom 11. Januar 2011 aaO), mithin auch die Ausschüttungsansprüche. Die Übertragung dieser Grundsätze auf das Stiftungsrecht bedeutet, dass auch für die Rechtsstellung als Destinatär und die daraus folgenden Ansprüche, Zuwendungen aus dem Stiftungsvermögen zu erhalten, das Personalstatut der Stiftung maßgeblich ist. Zwar ist der Destinatär einer Stiftung mit Gesellschaftern einer Handelsgesellschaft nicht unmittelbar gleichzusetzen, da er nicht inkorporiertes Mitglied der Stiftung ist, so dass zwischen den Beteiligten keine Binnenbeziehung mit einer gesellschaftsrechtsähnlichen Struktur besteht. Jedoch sind die Zwecke einer Handelsgesellschaft und einer Stiftung in Bezug auf die Gesellschafter beziehungsweise die Destinatäre so ähnlich, dass es geboten ist, in analoger Anwendung der Grundsätze des Internationalen Gesellschaftsrechts auch das Rechtsverhältnis zwischen Stiftung und (potentiellem) Destinatär dem Personalstatut der Stiftung zuzuordnen. Typischerweise ist eine Handelsgesellschaft auf die Erwirtschaftung eines Gewinns gerichtet, der letztlich in Form von Ausschüttungen ihren Gesellschaftern zugutekommen soll. Sind – wie hier – Destinatäre bestimmt, ist es in vergleichbarer Weise Zweck einer Stiftung, ihr Vermögen beziehungsweise die Erträge hieraus unmittelbar oder mittelbar den Begünstigten zuzuwenden. Deren Verhältnis zur Stiftung ist deshalb in dieser entscheidenden Hinsicht mit der Rechtsbeziehung von Gesellschaftern zur Gesellschaft gleichartig.

Unterliegen somit die Rechtsstellung der Beklagten und ihre Berechtigung, Zuwendungen von der Klägerin zu erhalten, deren – österreichischem – Personalstatut, ist die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die hierfür maßgeblichen Tatsachen ebenfalls nach österreichischem Recht zu beurteilen. Die allgemeinen Beweislastregeln sind materiellrechtlich zu qualifizieren und daher der lex causae zu entnehmen. Dies beruht auf der engen Verflechtung der Regelungen zur Verteilung der Beweislast mit den materiellen Rechten der Parteien. Die Verweisung auf das ausländische materielle Recht enthält damit notwendig auch eine Verweisung auf die dafür geltenden Beweislastregeln des betreffenden Rechts (vgl. BGH, Urteile vom 8. November 1951 – IV ZR 10/51, BGHZ 3, 342, 346 und vom 26. November 1964 – II ZR 55/63, BGHZ 42, 385, 388 f; Coester-Waltjen, Internationales Beweisrecht, Rn. 371; Linke/Hau, Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl., Rn. 344; Nagel/Gottwald, IZPR, 7. Aufl., § 10 Rn. 67). Für Schuldverhältnisse ergibt sich dies bereits aus Art. 18 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 (Rom I) und Art. 22 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 (Rom II).

Von der Frage der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zu trennen ist allerdings die subjektive Obliegenheit der Beweisführung. Diese ist ebenso wie der Beweisantritt und die Fragen der Beweiswürdigung prozessualer Natur und daher nach der lex fori zu beurteilen.

2. Die Sache wird nach § 563 Abs. 4 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von der Ermittlung des maßgeblichen österreichischen Rechts durch das Revisionsgericht (zu dieser Möglichkeit BGH, Urteil vom 12. November 2003 – VIII ZR 268/02, NJW-RR 2004, 308, 310 mwN) sieht der Senat ab. Es ist nicht auszuschließen, dass nach Maßgabe des anwendbaren österreichischen Rechts neue tatrichterliche Feststellungen notwendig werden, so dass ohnehin eine Zurückverweisung in Betracht kommt. Das Berufungsgericht wird im neuen Verfahren auch Gelegenheit haben, sich gegebenenfalls mit den weiteren Rügen der Revision zu befassen, auf die einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat. In diesem Zusammenhang merkt der Senat allerdings an, dass es, selbst wenn die klagende Stiftung nach dem österreichischen Recht für die streitentscheidenden Tatsachen nicht darlegungs- und beweisbelastet sein sollte, zu ihren Lasten gehen könnte, wenn sie weiterhin die maßgeblichen Urkunden nicht vollständig vorlegt (sekundäre Darlegungslast [vgl. z.B. Senat, Urteil vom 19. Mai 2016 – III ZR 274/15, NJW-RR 2016, 842 Rn. 40 mwN] beziehungsweise eine etwaig im österreichischen Recht bestehende vergleichbare Rechtsfigur).

Herrmann Remmert Reiter Pohl Arend

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 26.03.2014 – 11 O 18033/11 –

OLG München, Entscheidung vom 24.11.2014 – 17 U 2123/14 –

OLG Frankfurt, Urteil vom 07. November 2002 – 16 U 10/02

OLG Frankfurt, Urteil vom 07. November 2002 – 16 U 10/02

Berechnung eines Pflichtteilsanspruchs: Wertermittlung für veräußerte Nachlassgrundstücke und Berücksichtigung von Nachlassverbindlichkeiten

1. Der Pflichtteilsberechtigte ist wirtschaftlich so zu stellen, als sei der Nachlass beim Tod des Erblassers in Geld umgesetzt worden. Deshalb muss sich die Bewertung von Nachlassgegenständen, die alsbald nach dem Erbfall veräußert worden sind (hier: ein Nachlassgrundstück), grundsätzlich (von außergewöhnlichen Verhältnissen abgesehen) am tatsächlich erzielten Verkaufspreis orientieren. Dabei reicht sogar ein zeitlicher Abstand von 5 Jahren u.U. aus, sofern sich die Marktverhältnisse nicht wesentlich geändert haben. Wenn auf diese Weise ein effektiver Verkehrswert eines Nachlassgegenstandes nachgewiesen werden kann, dann hat dies bei Bestimmung des Nachlasswertes Vorrang vor einer nur an allgemeinen Erfahrungswerten orientierten Schätzung.

2. Im Rahmen des Pflichtteilsanspruchs (hier: eines nichtehelichen Sohnes des Erblassers) ist eine Ausgleichszahlung an einen Dritten (hier: den Bruder des Erblassers) aus dem Verkauf von Grundstücken des Erblassers nicht zu berücksichtigen, wenn eine entsprechende, zu Lebzeiten des Erblassers angeblich getroffene Ausgleichsvereinbarung zwischen dem Dritten und dem Erblasser nicht bewiesen ist.

3. Verbindlichkeiten aufgrund eine Kapitalfehlbetrages in der Schlussbilanz der dem Erblasser betriebenen Einzelfirma sind vollumfänglich zu berücksichtigen und mindern entsprechend den Pflichtteilsanspruch.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2001 – 2-21 O 252/00 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

Die Parteien streiten – im Wege einer Teilklage über DM 400.000,00 – um einen Pflichtteilsanspruch.

Der Kläger ist der nichteheliche Sohn des Erblassers. Dieser verstarb am 4. Juli 1997 und hinterließ eine Witwe. Als seine alleinige Erbin setzte er die Beklagte, seine Mutter, ein.

Zum Nachlass gehörte u. a. das Grundstück … in … Dieses Grundstück verkaufte die Beklagte am 4. November 1999 frei von Belastungen zu einem Kaufpreis von DM 3.100.000,00.

Der Erblasser war Inhaber einer Einzelfirma, deren Bilanz am Todestag einen Kapitalfehlbetrag von DM 111.545,92 aufwies (Bl. 100-110 d. A.).

Mit Schreiben vom 26. Januar 2000 verlangte der Bruder des Erblassers, der Zeuge … von der Beklagten Auskehrung eines Drittels der Verkaufserlöse für das oben genannte und ein weiteres Grundstück in Höhe von DM 1.225.000,00 (Bl. 133 d. A.). Die Beklagte zahlte diesen Betrag an den Zeugen.

Auf den Pflichtteilsanspruch des Klägers zahlte die Beklagte DM 178.750,00.

Der Kläger erkennt die Auskehrung an den Zeugen … nicht als zulasten seines Pflichtteilsanspruchs zu berücksichtigen an.

Die Beklagte hat behauptet, das Grundstück … sei im Todeszeitpunkt weniger als 2 Millionen DM wert gewesen. Außerdem habe der Erblasser bei dem Erwerb des vollständigen Eigentums an den beiden (später veräußerten) Grundstücken mit der Beklagten und seinem Bruder vereinbart, über den protokollierten Kaufpreis hinaus im Falle eines Verkaufs der Grundstücke ein Drittel des Verkaufserlöses an seinen Bruder auszukehren.

Das Landgericht hat über diese Behauptung Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen … (Bl. 218-220 d. A.).

Daraufhin hat das Landgericht der Klage bis auf einen Zinsmehrbetrag stattgegeben, nachdem es unter Berücksichtigung zweifelhafter Beträge einen Nachlasswert von mindestens (DM 3.641.474,95 ÷ DM 1.320.425,58 =) DM 2.321.049,37 und unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Teilzahlung einen Restanspruch des Klägers von mindestens DM 401.512,34 errechnet hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen (Bl. 257-270 d. A.).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Sie wendet erneut ein, dass der erzielte Kaufpreis für das Grundstück … nicht dem Verkehrswert am Todestag des Erblassers entsprochen habe, was sich unter Berücksichtigung des Zustandes der Liegenschaft aus einer Ertragswertberechnung ergebe. Der Erwerber habe mit der Zahlung des Kaufpreises Sonderinteressen verfolgt. Zu Unrecht habe das Landgericht auch die Ansprüche des Zeugen Jost nicht nachlassmindernd berücksichtigt. Es habe die Aussage des Zeugen … unrichtig gewürdigt und ihren Beweisantrag auf eigene Vernehmung als Partei übergangen. Im Übrigen habe das Landgericht bei der Bilanz der Einzelfirma einige Positionen zu Unrecht berücksichtigt.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Eine Verbindlichkeit der Beklagten als Erbin des Erblassers zu einer Zahlung an den Zeugen … habe nicht bestanden; sie sei auch zuvor niemals erwähnt worden, obwohl Anlass dazu bestanden habe. Der Zeuge … verfolge mit seiner Aussage Eigeninteressen. Für eine Parteivernehmung der Beklagten fehle es an einem erforderlichen Anfangsbeweis.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

I. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil hält einer Überprüfung stand. Das Vorbringen der Beklagten im Berufungsverfahren gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

1. Die Berufung richtet sich – nur – gegen drei Positionen der landgerichtlichen Berechnung des (restlichen) Pflichtteilsanspruchs des Klägers:

– 1. Verkehrswert des Anwesens

– 2. Ausgleichsanspruch des Bruders des Erblassers;

– 3. Verbindlichkeiten der Einzelfirma des Erblassers.

2. Der vom Landgericht zugrunde gelegte Verkehrswert des Anwesens … ist nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Landgericht hierüber kein Sachverständigengutachten eingeholt.

2.1. Für die Ermittlung des Nachlasswertes und einzelner Nachlassgegenstände ist eine bestimmte Wertberechnungsmethode nicht vorgeschrieben. Nach dem Grundgedanken des Gesetzes ist der Pflichtteilsberechtigte aber wirtschaftlich so zu stellen, als sei der Nachlass beim Tode des Erblassers in Geld umgesetzt worden. Deshalb muss sich die Bewertung von Nachlassgegenständen, die alsbald nach dem Erbfall veräußert worden sind, grundsätzlich – von außergewöhnlichen Verhältnissen abgesehen – an dem tatsächlich erzielten Verkaufspreis orientieren. Dabei reicht sogar ein zeitlicher Abstand von fünf Jahren u. U. aus, sofern sich die Marktverhältnisse nicht wesentlich geändert haben (BGH – 14.10.1992 – NJW-RR 1993, 131).

Wenn aber auf diese Weise ein effektiver Verkehrswert eines Nachlassgegenstandes nachgewiesen werden kann, dann hat dies bei Bestimmung des Nachlasswertes Vorrang vor einer nur an allgemeinen Erfahrungswerten orientierten Schätzung (BGH – 14.10.1992 – a. a. O.). Auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens kommt es deshalb nicht an. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn wegen einer Änderung der Marktverhältnisse oder wegen konkreter Anhaltspunkte für eine zwischenzeitliche Veränderung des Nachlassgegenstandes auf diesen Nachweis nicht zurückgegriffen werden kann.

2.2. Im vorliegenden Falle erfolgte die Veräußerung (4. November 1999) lediglich 28 Monate nach dem Erbfall (4. Juli 1997). Sie lag also noch innerhalb der zulässigen Frist.

Dafür, dass sich die Marktverhältnisse zwischen beiden Zeitpunkten wesentlich geändert hätten, trägt die Beklagte keine konkreten Anhaltspunkte vor.

Soweit die Beklagte auf diverse Mängel des Anwesens im Zeitpunkt des Erbfalles verweist, lagen diese offensichtlich auch im Zeitpunkt der Veräußerung vor; denn sie bezeichnet nämlich den erzielten Kaufpreis gerade wegen dieser Mängel als weit überhöht. Ihr weiterer Vortrag, sie habe das Anwesen erst marktfähig gemacht, ist nicht nur unsubstanziiert, sondern steht auch mit dem vorgenannten Vorbringen in Widerspruch.

Schließlich ist auch der Einwand der Beklagten, der Kläger dürfe nicht an dem Verkaufserfolg des Maklers profitieren, verfehlt. Es ist kein Grund ersichtlich, einen Pflichtteilsberechtigten von dem Vorteil auszuschließen, der durch einen tatsächlich erfolgten Verkauf den Erben zugefallen ist (BGH – 14.10.1992 – a. a. O.).

3. Zu Recht hat das Landgericht auch den Ausgleichsanspruch des Bruders des Erblassers, des Zeugen … nicht berücksichtigt.

3.1. Der Umstand, dass die Beklagte den Anspruch des Zeugen … tatsächlich erfüllt hat, gibt noch keine Rechtfertigung dafür, diesen Anspruch als Nachlassverbindlichkeit zu berücksichtigen. Diese Zahlung kann vielmehr nur dann als Nachlassverbindlichkeit vom aktiven Nachlasswert abgesetzt werden, wenn eine solche Verbindlichkeit im Zeitpunkt des Erbfalles rechtswirksam bestanden hat.

3.2. Eine rechtswirksam bestehende Verbindlichkeit hat das Landgericht aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme verneint. Eine von der Beklagten behauptete, dem Anspruch zugrunde liegende Vereinbarung zwischen dem Erblasser und seinem Bruder, dem Zeugen …, hat es als nicht erwiesen angesehen. Das ist nachvollziehbar.

Dieser Zeuge (in eigener Sache) hat zwar zunächst ausgesagt, dass wegen des nicht ausbezahlten Differenzbetrages zum wahren Wert seines an den Erblasser veräußerten Anteils vereinbart worden sei, dass er wertmäßig im Falle eines Verkaufs der beiden Häuser ein Drittel des Verkaufserlöses erhalten sollte. Weiter hat der Zeuge aber auch bekundet, dass auch darüber nachgedacht worden sei, was mit dieser Vereinbarung passiere, wenn der Erblasser versterben würde (zu ergänzen: ohne einen Verkauf vorgenommen zu haben). In Bezug darauf sei – so der Zeuge – dadurch vorgesorgt worden, dass seine Mutter, die Beklagte, zur Erbin des Erblassers eingesetzt wurde; diese Erbeinsetzung habe sicherstellen sollen, dass er an seinen Verkaufserlös komme.

Das bedeutet aber, dass die Vereinbarung über die Zahlung eines Drittels eines etwaigen Veräußerungserlöses zunächst nur den Fall regelte, dass der Erblasser selber die Anwesen veräußert. Gerade für den hier eingetretenen Fall, dass der Erblasser verstarb, ohne selber eines der Anwesen verkauft zu haben, war auch eine Regelung getroffen worden, jedoch offensichtlich eine andere. Für diesen Fall wurde die Beklagte als Alleinerbin des Erblassers eingesetzt, nach deren – immerhin angesichts deren Alters nicht ganz so fern liegenden – Tod es nahe lag, dass der Zeuge Jost als dann einzig verbliebener Erbprätendent die Anwesen zu vollem Alleineigentum erhalten hätte.

Jedenfalls steht damit nicht mit der erforderlichen Überzeugung fest, dass bereits im Zeitpunkt des Erbfalles gerade ein Zahlungsanspruch des Zeugen … gegen den Nachlass bestand. Dann aber fehlt es an einer Nachlassverbindlichkeit, die vom Nachlasswert abzusetzen ist.

Soweit deshalb die Beklagte eine Zahlung an den Zeugen … erbracht hat, hat sie – was nicht ausgeschlossen werden kann – entweder aus eigener Freigiebigkeit eine Schenkung vorgenommen oder aber auf eine eigene Verbindlichkeit aufgrund einer eigenen deckungsgleichen Zusage gegenüber dem Zeugen … geleistet. Darauf weist der Umstand hin, dass die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag an der Vereinbarung zwischen dem Erblasser und seinem Bruder beteiligt war.

3.3. Bei dieser Sachlage war weder das Landgericht noch der Senat gehalten, die Beklagte als Partei zu vernehmen. Die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO lagen und liegen erkennbar nicht vor. Weder hat der Kläger sein Einverständnis mit einer Parteivernehmung der Beklagten erklärt (§ 447 ZPO), noch hat das bisherige Beweisergebnis für eine Überzeugungsbildung nicht ausgereicht (§ 448 ZPO), wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

4. Die Einwendungen der Beklagten gegen den aus der Schlussbilanz der Einzelfirma des Erblassers übernommenen Betrag sind nicht nachvollziehbar.

Das Landgericht hat sich insoweit auf die von der Beklagten selber vorgelegte von dem Steuerberater des Erblassers erstellte Jahresabschlussbilanz der Einzelfirma für den Todestag des Erblassers (Bl. 100-110 d. A.) gestützt.

4.1. Soweit die Beklagte behauptet, dass es den in dieser Bilanz unter der Position “Kassenbestand, Bundesbank- und Postbankguthaben” und unter dem Konto … »Kasse« aufgeführten Betrag von DM 14.980,10 nicht gegeben habe, reicht das nicht, um die Unrichtigkeit dieser Schlussbilanz darzutun. Damit ist nicht erklärt, woher, wenn nicht aus den Buchungsunterlagen des Erblassers, der Steuerberater zu diesem Betrag gekommen ist.

Selbst wenn die Beklagte tatsächlich in der Kasse nichts vorgefunden haben sollte, heißt das noch lange nicht, dass dann nicht doch ein entsprechender Betrag im Todeszeitpunkt in der Kasse hätte vorhanden sein müssen.

4.2. Unverständlich ist der Einwand der Beklagten, es bleibe unerfindlich, wie das Landgericht auf den Betrag von DM 1.500,01 für sonstige Vermögensgegenstände komme. Exakt unter dieser Bezeichnung ist ebendieser Betrag in der von dem Steuerberater des Erblassers erstellten Bilanz aufgeführt; zur Erläuterung heißt es bei dem entsprechenden Konto 1501 sogar …

5. Sind somit alle vom Landgericht berücksichtigten Aktiv- und Passivposten mangels weitergehenden Angriffs sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach gerechtfertigt, dann ist auch die darauf fußende Berechnung des Landgerichts zutreffend, wonach die Beklagte selbst unter Berücksichtigung weiterer, vom Landgericht noch nicht rechtlich überprüfter angeblicher Nachlassverbindlichkeiten jedenfalls zur Zahlung des mit dieser Teilklage geltend gemachten Betrages von DM 400.000,– verpflichtet ist.

Auf darüber hinausgehende Ansprüche des Klägers und auf die Berechtigung der weiteren von der Beklagten geltend gemachten angeblichen Nachlassverbindlichkeiten kommt es dann nicht mehr an.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Vollstreckungsschutz ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 bis 3, 709 Satz 2 ZPO n. F..

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO n. F. zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; sie betraf nur die Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze und Rechtsprechung in einem Einzelfall. Auch ist in dieser Sache eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.