Hier informiert Rechtsanwalt Krau über aktuelle Entscheidungen im Bereich des Erbrechts sowie über interessante Entwicklungen.

BGH, Urteil vom 23. Februar 1977 – IV ZR 140/75 Zum Erbrecht und Unterhaltsanspruch nichtehelicher Kinder gegen die Großeltern

BGH, Urteil vom 23. Februar 1977 – IV ZR 140/75
Zum Erbrecht und Unterhaltsanspruch nichtehelicher Kinder gegen die Großeltern
1. Ist der Vater eines nichtehelichen Kindes vor Inkrafttreten des Nichtehelichengesetzes (1970-07-01) verstorben und der Vater des Vaters nach dem 1970-07-01, dann besitzt das Kind Unterhaltsansprüche gegen die Erben des Vaters nach altem Recht (BGB § 1712 v 1896-08-18) sowie erbrechtliche Ansprüche gegen die Erben seines Großvaters nach neuem Recht.

Tatbestand
Der Kläger ist am 6. April 1959 von der inzwischen verstorbenen T.K. nichtehelich geboren worden. Sein Vater ist der damalige Student J.D., der die Vaterschaft am 4. Juni 1959 in gerichtlicher Urkunde anerkannt und sich in dieser Urkunde zur Unterhaltszahlung verpflichtet hatte. J.D. ist am 27. August 1959 verstorben. Seine gesetzlichen Erben sind sein Vater, der Arzt Dr med K.D., zu 1/2 und seine drei Geschwister, darunter die Beklagte, zu je 1/6. Dr D. ist am 26. August 1970 verstorben. Er hatte am 8. Mai 1969 zwei Erbverträge geschlossen. In dem einen Vertrag hatte er seine beiden Töchter, die Beklagte und deren Schwester Frau H.B. geb D., je zu 1/2 als Erben eingesetzt mit dem Vermerk “gleichviel, ob und welche Pflichtteilsberechtigten vorhanden sind”. In dem anderen Erbvertrag hatte er seiner zweiten Ehefrau Vermächtnisse ausgesetzt und mit ihr beiderseitigen Pflichtteilsverzicht vereinbart.
Der Kläger hat die Erbverträge aufgrund des § 2079 BGB angefochten und die Auffassung vertreten, nach dem Tode seines Großvaters Dr med K.D. stünden ihm Erbersatzansprüche gegen dessen Erben, also auch gegen die Beklagte, zu. Da ihm der Wert des Nachlasses nicht bekannt sei, müsse er auf Auskunft klagen. Den Auskunftsanspruch habe er auch dann, wenn die Anfechtung der Erbverträge unbegründet sein sollte, da er dann pflichtteilsberechtigt sei. Im Wege der Stufenklage hat der Kläger auf Erteilung von Auskunft über den Bestand des Nachlasses seines Großvaters Dr D. sowie auf Zahlung des nach Auskunftserteilung zu beziffernden Betrages geklagt. Außerdem hat er mit der Klage die Feststellung begehrt, daß ihm nach seinem Großvater ein Erbersatzanspruch gemäß § 1934a Abs 1 BGB zustehe.
ie Beklagte hat die Auffassung vertreten, dem Kläger stehe ein Erbersatzanspruch nicht zu, weil er von ihr in einem anderen noch anhängigen Rechtsstreit Unterhaltszahlung verlange. Unterhaltsansprüche und Erbansprüche könnten aber nicht nebeneinander bestehen. Hilfsweise hat sie vorgebracht, die Anfechtung der Erbverträge sei ausgeschlossen, weil anzunehmen sei, der Erblasser würde auch bei Kenntnis davon, daß der Kläger pflichtteilsberechtigt sei, die letztwillige Verfügung getroffen haben.
Das Landgericht hat die Beklagte durch Teilurteil zur Auskunftserteilung verurteilt und die vom Kläger erhobene Feststellungsklage mangels Rechtsschutzbedürfnisses abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte Abweisung der Klage und im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß dem Kläger keine Ansprüche erbrechtlicher Art am Nachlaß des Dr D. zustehen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Mit der Revision verficht die Beklagte weiter die im Berufungsrechtszug gestellten Anträge.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten konnte keinen Erfolg haben.
Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dem Kläger stehe nach seinem Großvater Dr K.D. ein Erbersatzanspruch zu oder, falls ihm dieser durch Erbverträge entzogen worden sei und die Anfechtung der Erbverträge nicht durchgreife, ein Pflichtteilsanspruch nach § 2338a BGB.
Der Erzeuger des nichtehelich geborenen Klägers hat die Vaterschaft zu dem Kläger am 4. Juni 1959 in gerichtlicher Urkunde anerkannt. Demzufolge ist er nach dem Nichtehelichengesetz vom 19. August 1969 als Vater des Klägers anzusehen, und es gelten für die familienrechtlichen Ansprüche und erbrechtlichen Ansprüche des Klägers die Vorschriften des Nichtehelichengesetzes, soweit sich nicht aus dessen Übergangsvorschriften etwas anderes ergibt (Art 12 §§ 1 und 2 iVm § 3 Abs 1 Satz 1 NEhelG). Durch das Nichtehelichengesetz ist die Vorschrift des § 1589 Abs 2 BGB aF, nach der ein nichteheliches Kind und dessen Vater nicht als verwandt galten, aufgehoben worden und das nichteheliche Kind nach seinem Vater und dessen Verwandten erbberechtigt geworden. Die neuen erbrechtlichen Vorschriften kommen allerdings nur zur Anwendung, wenn der Erblasser nach dem Inkrafttreten des Nichtehelichengesetzes, dem 1. Juli 1970, verstorben ist (Art 12 § 1 iVm § 10 Abs 1 NEhelG). Ein Erbrecht des Klägers ist daher nicht nach seinem am 27. August 1959 verstorbenen Vater, dagegen nach seinem Großvater entstanden, der am 26. August 1970, nach dem Inkrafttreten des Nichtehelichengesetzes, verstorben ist. Hinsichtlich seiner Erbberechtigung nach seinem Großvater ist der Kläger an die Stelle seines vorverstorbenen Vaters getreten (§ 1924 Abs 3 BGB). Gemäß § 1934a Abs 1 BGB hat er an Stelle des gesetzlichen Erbteils einen Erbersatzanspruch erworben, da sein Großvater eheliche Abkömmlinge und einen Ehegatten hinterlassen hat. Ist dem Kläger der Erbersatzanspruch durch die von dem Großvater geschlossenen Erbverträge entzogen worden und die vom Kläger ausgesprochene Anfechtung der Erbverträge nicht wirksam, dann ist er pflichtteilsberechtigt (§ 2338a BGB).
Die Beklagte ist der Ansicht, dem Kläger stünden keine erbrechtlichen Ansprüche zu, weil er Unterhaltsansprüche gegen sie geltend mache; Unterhaltsansprüche und Erbansprüche könnten aber nicht nebeneinander bestehen. Damit unterscheidet die Beklagte nicht die beiden Erbfälle, die durch den Tod des Vaters des Klägers und durch den Tod seines Großvaters eingetreten sind. Für jeden dieser beiden Erbfälle stehen dem Kläger allerdings nicht nebeneinander Unterhaltsansprüche und Erbansprüche gegen die Erben des Erblassers zu. Hinsichtlich des Vaters des Klägers verbleibt es sowohl für die erbrechtlichen Verhältnisse wie für das Unterhaltsrecht bei dem früheren Recht, da der Vater des Klägers vor dem 1. Juli 1970 verstorben ist (Art 12 § 10 Abs 1 NEhelG). Das bedeutet, daß der Kläger keine erbrechtlichen Ansprüche nach seinem Vater erlangt hat. Dagegen ist die Unterhaltsverpflichtung, die dem Vater des Klägers diesem gegenüber oblag, mit dem Tode des Vaters nicht erloschen, sondern auf dessen Erben übergegangen mit der Besonderheit, daß diese den Kläger mit dem Betrag abfinden können, der ihm als Pflichtteil gebühren würde (§ 1712 Abs 1 Satz 2, Abs 2 Satz 1 BGB aF). Diese Unterhaltsverpflichtung trifft auch die Beklagte als Schwester und gesetzliche Erbin des Vaters des Klägers. Hinsichtlich des Erbfalls, der durch den Tod des Großvaters des Klägers eingetreten ist, gilt dagegen das neue Erbrecht und Unterhaltsrecht, da der Großvater nach dem 1. Juli 1970 verstorben ist. Nach seinem Großvater ist der Kläger, wie bereits ausgeführt worden ist, erbberechtigt geworden, und die Beklagte ist als erbvertragliche Erbin des Großvaters, ihres Vaters, Schuldnerin der erbrechtlichen Ansprüche des Klägers. Der Unterhaltsanspruch, den der Kläger möglicherweise gegen seinen Großvater nach neuem Recht erworben hatte, ist dagegen mit dessen Tode erloschen (§ 1615a iVm § 1615 Abs 1 BGB). Bei dieser Unterhaltsverpflichtung des Großvaters handelt es sich nicht um die auf ihn als Erben seines Sohnes (zu 1/2) übergegangene Unterhaltspflicht des Sohnes, sondern um die Unterhaltsverpflichtung, die dem Großvater als Verwandten des Klägers subsidiär nach den §§ 1601, 1606 BGB oblag. Diese ist unabhängig von der, die ihm als Erben seines Sohnes zugefallen ist (Odersky, Nichtehelichengesetz, 3. Aufl Anm III 3 zu Art 12 § 10 NEhelG S 724).
Das Nichtehelichengesetz hat weder angeordnet noch ist der Systematik des neuen Rechts zu entnehmen, daß die Unterhaltsverpflichtung, die auf die Erben des Vaters eines nichtehelichen Kindes übergeht, mit dem Tode eines dieser Erben, nach dem das nichteheliche Kind erbberechtigt ist, entfallen soll. Das nichteheliche Kind steht sich durch das Nebeneinanderbestehen von Unterhaltsansprüchen gegen die Erben seines vor dem 1. Juli 1970 verstorbenen Vaters und von Erbansprüchen gegen einen nach dem 1. Juli 1970 verstorbenen Verwandten auch nicht besser als ein eheliches Kind. Es steht sich vielmehr insofern schlechter, als es nach seinem vor dem 1. Juli 1970 verstorbenen Vater kein Erbrecht besitzt und wegen der auf die Erben des Vaters übergegangenen Unterhaltsverpflichtung durch diese mit der Zahlung des Pflichtteils abgefunden werden kann, während das eheliche Kind sowohl nach seinem Vater wie nach seinem nachversterbenden Großvater erbberechtigt ist und sich mit dem Pflichtteil nur begnügen muß, wenn ihm der Erbteil durch letztwillige Verfügung entzogen worden ist.
Hält die Revision sonach mit ihrer Ansicht, erbrechtliche Ansprüche und unterhaltsrechtliche Ansprüche könnten nicht nebeneinander bestehen, die beiden Erbfälle nicht auseinander, so ist auch ihr Vorbringen verfehlt, der Kläger könne nach dem Großvater keine erbrechtlichen Ansprüche erworben haben, weil er nach seinem Vater nicht erbberechtigt geworden sei. Das Gegenteil ergibt sich aus den Übergangsregeln des Art 12 §§ 1 und 10 Abs 1 NEhelG. Hiernach gilt für nach dem 1. Juli 1970 eingetretene Erbfälle das neue Recht, wonach das nichteheliche Kind ein Erbrecht nach seinen Verwandten erhält (§ 1), und das gilt auch dann, wenn nach § 10 Abs 1 gegen einen anderen, vor dem 1. Juli 1970 verstorbenen Erblasser keine erbrechtlichen Ansprüche bestehen.
Demgemäß haben die Vorinstanzen dem Kläger zu Recht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Auskunftserteilung über den Nachlaß seines Großvaters zugesprochen. Diesen hat der Kläger gleichgültig, ob er nur Pflichtteilsberechtigter ist (§ 2314 BGB) oder ob ihm der volle Erbersatzanspruch zusteht (§ 1934b Abs 2 iVm § 2314 BGB).
Aus den vorstehenden Ausführungen über die erbrechtlichen Verhältnisse ergibt sich zugleich, daß die von der Beklagten im Berufungsrechtszug erhobene Widerklage unbegründet ist, mit der sie die Feststellung begehrt hat, daß dem Kläger keinerlei Ansprüche erbrechtlicher Art am Nachlaß des Dr D. zustehen. Das Berufungsgericht hat die Unbegründetheit dieser Widerklage in den Entscheidungsgründen des Urteils festgestellt, jedoch ihre Abweisung nicht in der Entscheidungsformel ausgesprochen. Das war durch das Revisionsgericht nachzuholen, und zwar als Berichtigung von Amts wegen, so daß es einer entsprechenden Anschlußrevision nicht bedurfte (BGH NJW 1964, 1858).

BGH, Urteil vom 25. Januar 2006 – IV ZR 153/04 Missbräuchliche Benachteiligung von Vertragserben: Uneigennützige Absicht des Erblassers

BGH, Urteil vom 25. Januar 2006 – IV ZR 153/04
Missbräuchliche Benachteiligung von Vertragserben: Uneigennützige Absicht des Erblassers
Die uneigennützige Absicht des Erblassers, Abkömmlinge nach dem Vorbild von § 1924 Abs. 4 BGB gleich zu behandeln, auch wenn damit vom bindenden Erbvertrag abgewichen wird, steht für sich genommen der Annahme einer missbräuchlichen Benachteiligung von Vertragserben i.S.d. § 2287 Abs. 1 BGB nicht entgegen (Fortführung BGH, 29. Juni 2005, IV ZR 56/04, FamRZ 2005, 1550).

Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 27. Mai 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen die Abweisung ihrer Widerklage betreffend Einräumung von Miteigentum an dem Grundstück R. 120 sowie Auskunft über die Einnahmen aus diesem Grundstück seit dem Erbfall zurückgewiesen worden ist.
Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss des Senats vom 14. September 2005 zurückgewiesen worden ist, hat die Beklagte – die Gerichtskosten nach dem Wert des erfolglosen Teils ihrer Beschwerde, d.h. 48.983,45 € – sowie die außergerichtlichen Kosten des Klägers und des Widerbeklagten zu 2) in Höhe von 48% des Gesamtstreitwerts des Beschwerdeverfahrens von 101.483,47 € zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 – V ZR 343/02 – NJW 2004, 1048 unter 2).
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beklagte fordert mit ihrer Widerklage u.a. von ihren Brüdern, dem Kläger und dem Widerbeklagten zu 2), ihr aufgrund von § 2287 BGB das Miteigentum in Höhe eines Drittels an dem mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstück einzuräumen, das der Erblasser und Vater der Parteien zu seinen Lebzeiten den beiden Brüdern übertragen hat. Dieses Grundstück war im Erbvertrag des Vaters mit der vorverstorbenen Mutter allen drei Kindern zu gleichen Teilen als Vorerben zugedacht worden.
Die Vorinstanzen haben die Widerklage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Vorinstanzen haben in der Übertragung des Grundstücks nur an die beiden Brüder der Beklagten keinen Missbrauch der lebzeitigen Verfügungsbefugnis des Erblassers gesehen, weil er einen Ausgleich für Vorempfänge der Beklagten habe schaffen wollen. Diese Annahme habe die für den geltend gemachten Anspruch beweispflichtige Beklagte nicht widerlegen können.
2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. Juni 2005 (IV ZR 56/04 – ZEV 2005, 479 unter 2) näher ausgeführt hat, lässt sich das Verhalten eines Erblassers, der im Hinblick auf Vorempfänge einzelner Vertragserben der Meinung ist, er müsse abweichend vom Erbvertrag anderen Vertragserben einen Ausgleich durch lebzeitige Zuwendungen verschaffen, nicht als Wahrung eines lebzeitigen Eigeninteresses des Erblassers werten, das von den benachteiligten Vertragserben hinzunehmen wäre. Die uneigennützige Absicht des Erblassers, Abkömmlinge nach dem Vorbild von § 1924 Abs. 4 BGB gleich zu behandeln, auch wenn damit vom bindenden Erbvertrag abgewichen wird, steht für sich genommen der Annahme einer missbräuchlichen Benachteiligung von Vertragserben im Sinne des § 2287 Abs. 1 BGB nicht entgegen.
b) Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die Zuwendungen der Eltern zugunsten der Beklagten, die den Erblasser nach dem Inhalt des notariellen Vertrages mit den Brüdern der Beklagten bewogen haben, diesen das Grundstück R. 120 unter Ausschluss der Beklagten zu übertragen, u.a. darin bestanden haben sollen, dass die Beklagte 10 Jahre lang mietfrei gewohnt und damit monatlich rund 800 DM erspart habe. Die Beklagte hat eingeräumt, in den Jahren 1967 bis 1976 keine Miete an die Eltern gezahlt zu haben. Die Revision macht mit Recht geltend, dass diese Umstände bei Abschluss des Erbvertrages der Eltern im Jahre 1979 bekannt waren. Sie haben ihre drei Kinder gleichwohl zu gleichen Teilen eingesetzt. Die Meinung des Erblassers, er müsse einen Ausgleich für die Brüder der Beklagten schaffen, deute auf einen Sinneswandel hin, dem der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 BGB gerade begegnen soll. Einer solchen Wertung des vorliegenden Sachverhalts steht nicht entgegen, dass in Fällen einer sittlichen Verpflichtung oder eines altersbedingten Versorgungsbedarfs das lebzeitige Eigeninteresse des Erblassers schon beim Abschluss des Erbvertrages vorhanden sein kann und gleichwohl eine spätere, den Vertragserben beeinträchtigende Schenkung – bei Berücksichtigung nachträglich eingetretener Veränderungen – rechtfertigt (BGHZ 83, 44, 46).
c) Das Berufungsgericht wird den Voraussetzungen des § 2287 Abs. 1 BGB daher noch einmal nachzugehen und auch zu prüfen haben, ob die streitige lebzeitige Verfügung des Erblassers im Hinblick auf Pflichtteilsansprüche der Brüder der Beklagten deren nach dem Erbvertrag berechtigte Erberwartungen objektiv überhaupt beeinträchtigt haben (vgl. BGHZ 88, 269, 272; Senatsurteil vom 27. September 1995 – IV ZR 217/93 – ZEV 1996, 25 unter 3 a).
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke

BGH, Urteil vom 13. April 2011 – IV ZR 204/09 –, BGHZ 189, 171-182 Gesetzliches Erbrecht des entfernteren Abkömmlings bei Enterbung des näheren Abkömmlings; Pflichtteilsberechtigung des entfernteren Abkömmlings

BGH, Urteil vom 13. April 2011 – IV ZR 204/09 –, BGHZ 189, 171-182
Gesetzliches Erbrecht des entfernteren Abkömmlings bei Enterbung des näheren Abkömmlings; Pflichtteilsberechtigung des entfernteren Abkömmlings
1. Ein gesetzliches Erbrecht des entfernteren Abkömmlings besteht auch dann, wenn der nähere Abkömmling durch Verfügung von Todes wegen enterbt wurde (Anschluss an RG, 19. Mai 1905, VII 489/04, RGZ 61, 14 und RG, 6. Juni 1918, IV 114/18, RGZ 93, 193)..
2. § 2309 BGB setzt eine Pflichtteilsberechtigung des entfernteren Abkömmlings voraus, beschränkt diese aber zur Vermeidung einer Vervielfältigung der Pflichtteilslast. Ob dem näheren Abkömmling wirksam der Pflichtteil entzogen wurde, kann auch in dem Rechtsstreit über den Pflichtteilsanspruch zwischen dem entfernteren Abkömmling und dem Erben geklärt werden.
vorgehend OLG Frankfurt 24. Zivilsenat, 10. September 2009, 24 U 71/09, Urteil
vorgehend LG Darmstadt, 26. November 2008, 2 O 296/08, Urteil

Tenor
Auf die Rechtsmittel des Klägers wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. September 2009 aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 26. November 2008 geändert.
Der Beklagte wird unter Abweisung des Auskunftsantrags im Übrigen verurteilt, dem Kläger durch Vorlage einer von ihm unterzeichneten, nach Aktiva und Passiva gegliederten Aufstellung des Vermögens der Verstorbenen zum Todestag Auskunft über den Nachlass der am 18. Dezember 2007 verstorbenen Anna Maria H., geborene H., sowie über Ausstattungen i.S. von § 1624 BGB und über alle dem Beklagten bekannten unentgeltlichen Zuwendungen der Erblasserin zu erteilen, soweit diese über die in der Familie üblichen Anstandsschenkungen hinausgingen und, falls es sich um nicht an den Ehegatten der Erblasserin erfolgte Zuwendungen handelte, zur Zeit des Erbfalls zehn Jahre seit der Leistung des zugewendeten Gegenstandes noch nicht verstrichen waren.
Die Sache wird zur Entscheidung über die weiteren mit der Stufenklage verfolgten Klaganträge und über den Antrag auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie darüber hinaus zur Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Landgericht Darmstadt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger macht im Wege der Stufenklage Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche nach seiner am 18. Dezember 2007 verstorbenen Großmutter geltend, deren Alleinerbe der Beklagte ist.
Die Parteien sind Geschwister. Ihre Großeltern väterlicherseits setzten sich mit gemeinschaftlichem notariellem Testament vom 26. Februar 1991 gegenseitig zu Alleinerben des Erstversterbenden ein. Der Vater der Parteien wurde zum alleinigen Erben des Längstlebenden bestimmt. Nach dem Tod des Großvaters am 23. Juli 1998 errichtete die Großmutter am 21. Mai 2001 ein notarielles Testament, in dem es unter anderem heißt:
“…
Ich habe bereits mit meinem verstorbenen Ehemann … am 26.02.1991 ein gemeinschaftliches notarielles Testament … errichtet ….
Jedoch sind in der jüngeren Vergangenheit Dinge geschehen, die zu meinem Entschluss geführt haben, dieses Testament vom 26.02.1991 zu widerrufen, meinem Sohn den Pflichtteil zu entziehen und letztwillig neu zu verfügen.

Nach dem Tode meines Ehemannes 1998 hat mein Sohn sich zunächst um mich gekümmert und auch meine finanziellen Dinge geregelt.
Hierzu gehörte u.a. auch die In-Verwahrnahme eines mir gehörenden Goldbarrens im Wert von rd. 20.000,– DM, den ich bisher immer zu Hause aufbewahrt hatte als ‘Notgroschen’.
Im Jahr 1999 stand die Reparatur des Daches sowie anderer Dinge in meinem Wohnhaus … an. Ich ging daher mit meinem Sohn zu meiner Hausbank …, um dort den Betrag von rd. 72.000,– DM abzuheben. Davon sollten diverse Arbeiten am Haus ausgeführt werden ….
Der nach Durchführung der notwendigen Arbeiten verbleibende Betrag war als Schenkung für meinen Sohn bestimmt. …
Mein Sohn hat dann das Geld an sich genommen und versprochen, die besprochenen Arbeiten auch in Auftrag zu geben und durchführen zu lassen.
Nachdem dann jedoch längere Zeit nichts passiert ist, habe ich meinen Sohn erinnert und um Klärung gebeten. Zur Antwort erhielt ich sodann nur den Hinweis, dass er so lange ich lebe überhaupt keine Arbeiten am Haus mehr ausführen lassen würde.
Auf meine Aufforderung hin, dass er mir sodann wieder den für die Arbeiten erforderlichen Geldbetrag wieder zurückgeben solle, … bekam ich zur Antwort, dass er gar nicht daran denke, mir das Geld zurückzuzahlen.
Auch auf die mehrfache Aufforderung meinerseits, mir wenigstens den zur Aufbewahrung überlassenen Goldbarren zurückzugeben, erfolgte keine Reaktion.
Gleichzeitig ist der persönliche Kontakt vollkommen abgerissen.

Mein Sohn hat das ihm anvertraute Geld veruntreut und dadurch mein Vertrauen in ihn zutiefst erschüttert.
Aus diesem Grund widerrufe ich hiermit die Erbeinsetzung gem. dem gemeinschaftlichen notariellen Testament vom 26.02.1001 des Notars Dr. B. und entziehe hiermit meinem Sohn Claus Dieter H. auch den Pflichtteil.

Ich setze daher nunmehr … meinen Enkel Uwe H. … zu meinem alleinigen und unbeschränkten Erben ein.”
Der noch lebende Vater der Parteien hat weder gegenüber der Großmutter noch gegenüber dem Beklagten geltend gemacht, er sei Erbe nach seiner Mutter geworden oder pflichtteilsberechtigt.
Der Kläger ist der Ansicht, ihm stehe ein Pflichtteil aus dem Nachlass der Großmutter zu, und begehrt im Wege der Stufenklage Auskunft über den Bestand des Nachlasses einschließlich anrechnungs- und ausgleichspflichtiger Zuwendungen sowie beeinträchtigender Schenkungen, Abgabe der Versicherung an Eides Statt, Zahlung des Pflichtteilsanspruchs sowie daneben Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil der Kläger schon nicht pflichtteilsberechtigt sei. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
Das Rechtsmittel hat in der Sache überwiegend Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der vom Kläger verfolgte Auskunftsanspruch nach § 2314 Abs. 1 BGB setze voraus, dass dieser als gesetzlicher Erbe seiner Großmutter durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen worden und infolgedessen nach § 2303 BGB pflichtteilsberechtigt sei. Dies sei jedoch nicht der Fall, da der zum Zeitpunkt des Erbfalls als näherer Abkömmling noch lebende Vater der Parteien den Kläger nach § 1924 Abs. 2 BGB von der Erbfolge ausgeschlossen habe.
Etwas anderes könne sich zwar aus § 2309 BGB ergeben, weil der Vater der Parteien wirksam enterbt und ihm der Pflichtteil entzogen worden sei, so dass dieser wie ein bereits zum Zeitpunkt des Erbfalls verstorbener Abkömmling zu betrachten sei. Weitere Voraussetzung sei allerdings, dass die Pflichtteilsentziehung wirksam sei. Dies stehe jedoch nicht fest und könne in diesem Rechtsstreit auch nicht wirksam festgestellt werden, da der Vater der Parteien nicht beteiligt sei. Möglich sei dies nur durch gerichtliche Entscheidung im Verhältnis des von der Entziehung nachteilig betroffenen Pflichtteilsberechtigten und dem noch lebenden Erblasser oder dessen Erben. Alleine darauf, dass der Vater der Parteien die Pflichtteilsentziehung nicht angefochten habe, komme es nicht an, da sich deren Unwirksamkeit auch aus Rechtsgründen ergeben könne, die von der Anfechtung nicht erfasst würden.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Dem Kläger steht als Pflichtteilsberechtigtem, der in der Geltendmachung des Pflichtteils nicht durch § 2309 BGB beschränkt ist, ein Auskunftsanspruch nach § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber dem Beklagten als Erben der gemeinsamen Großmutter zu.
1. Der Kläger kann nach § 2303 Abs. 1 Satz 1 BGB als Abkömmling der Erblasserin vom Beklagten als deren Erben den Pflichtteil verlangen, da er durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen wurde.
a) Er wäre infolge der Enterbung seines Vaters durch das notarielle Testament seiner Großmutter vom 21. Mai 2001 – neben dem Beklagten – deren nächstberufener gesetzlicher Erbe gewesen.
aa) Nach § 1924 Abs. 2 BGB schließt ein zur Zeit des Erbfalls lebender Abkömmling zwar diejenigen von der Erbfolge aus, die durch ihn mit dem Erblasser verwandt sind. Dies gilt jedoch nur für den Fall, dass der nähere Abkömmling auch zur Erbfolge gelangt (vgl. nur RGZ 61, 14, 17 f.; RG, JW 1913, 869, 870).
Ein gesetzliches Erbrecht des entfernteren Abkömmlings besteht daher nicht nur – wie in § 1924 Abs. 3 BGB bestimmt -, wenn der nähere Abkömmling zum Zeitpunkt des Erbfalls nicht mehr lebt. Erstgenannter tritt auch dann in die Erbenstellung ein und erwirbt ein eigenständiges Erbrecht, wenn der nähere Abkömmling nicht gesetzlicher Erbe wird, weil er die Erbschaft ausgeschlagen hat (§ 1953 Abs. 2 BGB), für erbunwürdig erklärt wurde (§ 2344 Abs. 2 BGB) oder einen – beschränkten – Erbverzicht erklärt hat (§§ 2346 Abs. 1 Satz 2, 2349 BGB).
bb) Ob der entferntere Abkömmling auch dann als gesetzlicher Erbe berufen ist, wenn – wie hier – der nähere Abkömmling durch Verfügung von Todes wegen enterbt wurde, ist umstritten.
(1) Die herrschende Meinung bejaht den Eintritt des entfernteren Abkömmlings in das gesetzliche Erbrecht infolge einer letztwilligen Ausschließung des näheren Abkömmlings (vgl. RGZ 61, 14, 17 f.; 93, 193, 194 f.; RG JW 1913, 869, 870; J. Mayer in Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. § 2309 Rn. 4, 8; MünchKomm-BGB/Lange, 5. Aufl. § 2309 Rn. 12; MünchKomm-BGB/Frank, 3. Aufl. § 2309 Rn. 6; NK-BGB/Bock, 3. Aufl. § 2309 Rn. 3 ff.; PWW/Deppenkemper, BGB 5. Aufl. § 2309 Rn. 2; Soergel/Stein, BGB 13. Aufl. § 1924 Rn. 34, § 1938 Rn. 7; Ebbecke, LZ 1919, 505 f.; Gottwald, Pflichtteilsrecht § 2309 Rn. 1, 4; Joachim, Pflichtteilsrecht 2. Aufl. Rn. 56; Lange/Kuchinke, Erbrecht 5. Aufl. § 37 IV 2 b; J. Mayer in Mayer/Süß/Tanck/Bittler/Wälzholz, Handbuch Pflichtteilsrecht 2. Aufl. § 2 Rn. 25, 34).
Demnach gelangten hier die Parteien, nicht aber ihr Vater zur gesetzlichen Erbfolge, nachdem die Erblasserin diesen im Testament vom 21. Mai 2001 gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 2294 BGB durch den Widerruf seiner bisherigen Erbeinsetzung enterbt hatte. Hierzu war die Erblasserin berechtigt, weil ihr Sohn sich einer Verfehlung schuldig gemacht hatte, die sie nach § 2333 Nr. 3 BGB in der gemäß Art. 229 § 23 Abs. 4 Satz 1 EGBGB noch anzuwendenden, bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung (BGB a.F.) zur Entziehung des Pflichtteils berechtigte.
Da die Pflichtteilsentziehung mit ihrem außerordentlichen Gewicht und ihrem demütigenden Charakter einer “Verstoßung über den Tod hinaus” nahe kommt, kommt sie nur bei einer schweren Verletzung der dem Erblasser geschuldeten familiären Achtung in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 6. Dezember 1989 – IVa ZR 249/88, BGHZ 109, 306, 312 f.). Hierbei können auch Verfehlungen gegen das Eigentum oder das Vermögen des Erblassers genügen. Sie müssen aber nach der Natur der Verfehlung und der Art und Weise, wie sie begangen worden sind, eine grobe Missachtung des Eltern-Kind-Verhältnisses zum Ausdruck bringen und deshalb eine besondere Kränkung des Erblassers bedeuten (vgl. Senatsurteil vom 1. März 1974 – IV ZR 58/72, NJW 1974, 1084 unter 2; MünchKomm-BGB/Lange, § 2333 Rn. 21; Soergel/Dieckmann, BGB 13. Aufl. § 2333 Rn. 9).
Ein derart schweres vorsätzliches Vergehen i.S. von § 2333 Nr. 3 BGB a.F. ist hier anzunehmen. Nach dem unstreitigen und daher vom Revisionsgericht zugrunde zu legenden Sachverhalt hatte die Erblasserin ihrem Sohn einen Betrag von 72.000 DM überlassen, damit er von diesem notwendige Arbeiten an ihrem Haus ausführt. Lediglich der Rest sollte ihm geschenkt sein. Außerdem hatte er einen Goldbarren im Wert von 20.000 DM in Verwahrung genommen. Tatsächlich hat der Sohn keinerlei Arbeiten ausgeführt und weder das Geld noch den Goldbarren zurückgegeben sowie in der Folgezeit jeden Kontakt mit der Erblasserin abgebrochen.
(2) Andere unterscheiden danach, ob der nähere Abkömmling aufgrund einer negativen Verfügung von Todes wegen enterbt wurde (§ 1938 BGB) oder ob er – nur – infolge einer erschöpfenden Erbeinsetzung eines Dritten übergangen wurde. Nur im ersten Fall könne angenommen werden, dass der nähere Abkömmling zur gesetzlichen Erbfolge nicht berufen sein und der entferntere Abkömmling an dessen Stelle einrücken soll (vgl. von Jacubetzky, Recht 1906, 281, 282; Kretzschmar, Recht 1908, 793, 794 f.; so wohl auch MünchKomm-BGB/Leipold, 5. Aufl. § 1924 Rn. 30 f.; Soergel/Dieckmann, BGB 13. Aufl. § 2309 Rn. 2, 7 ff., 12; Staudinger/Werner, BGB [2008] § 1924 Rn. 11, 19; ausdrücklich a.A. und eine derartige Differenzierung nicht treffend: RGZ 93, 193, 195; MünchKomm-BGB/Lange, 5. Aufl. § 2309 Rn. 12; Staudinger/Ferid/Cieslar, BGB [1983] § 2309 Rn. 26; Maenner, Recht 1920, 134, 135).
Das kann hier dahinstehen. Durch die letztwillige Verfügung im notariellen Testament vom 21. Mai 2001, in dem die Erblasserin dem Vater der Parteien zusätzlich den Pflichtteil entzogen hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass dieser gänzlich vom Nachlass ausgeschlossen sein soll, und mithin auch eine Anordnung i.S. von § 1938 BGB getroffen. Dies hat das Berufungsgericht für § 2309 BGB zutreffend zugrunde gelegt und festgestellt, dass der Vater der Parteien infolge der Enterbung wie ein bereits zum Zeitpunkt des Erbfalls verstorbener näherer Abkömmling zu betrachten sei.
(3) Die herrschende Meinung wird in neuerer Zeit von vereinzelten Stimmen in der Literatur in Zweifel gezogen. Ein entfernterer Abkömmling könne aufgrund einer Verfügung des Erblassers nicht in die Stellung eines gesetzlichen Erben einrücken und damit – im Falle der eigenen Enterbung – auch nicht pflichtteilsberechtigt werden (vgl. Hk-PflichtteilsR/Heisel, § 2309 Rn. 12; Staudinger/Haas, BGB [2006] § 2309 Rn. 16 f., 31 ff.; Bestelmeyer, FamRZ 1997, 1124, 1130 ff.; Heymann, Die Grundzüge des gesetzlichen Verwandten-Erbrechts 1896 S. 53 f.; i.E. ähnlich Strohal, Das Pflichtteilsrecht der entfernteren Abkömmlinge und der Eltern des Erblassers 1899 S. 8 f.). Begründet wird dies vor allem damit, dass das Bürgerliche Gesetzbuch für den Fall der Enterbung keine Vorversterbensfiktion kenne (Hk-PflichtteilsR/Heisel, § 2309 Rn. 12; Staudinger/Haas, BGB [2006] § 2309 Rn. 16; Bestelmeyer, FamRZ 1997, 1124, 1130) und es daher nicht zum Eintreten des entfernteren Abkömmlings nach § 1924 Abs. 3 BGB komme. Zudem dürfe eine letztwillige Verfügung nicht in einzelne enterbende Verfügungen aufgespalten werden, nach denen die entfernteren Abkömmlinge zunächst gesetzliche Erben und sodann selbst enterbt würden. Das ließe unberücksichtigt, dass sich die Frage, wer zum Erbe kraft Gesetzes berufen sei, erst im Erbfall stellen könne. Daher werde nur der nähere Abkömmling als gesetzlicher Erbe ausgeschlossen, nicht aber die entfernteren, die zu diesem Zeitpunkt nicht gesetzliche Erben seien (so Bestelmeyer, FamRZ 1997, 1124, 1131).
Weiter wird vorgebracht, dass die aus der Testierfreiheit fließende Befugnis des Erblassers, jemanden von der gesetzlichen Erbfolge auszuschließen, für die Frage der Pflichtteilsberechtigung keine Beachtung finden könne. § 2303 BGB knüpfe an den hypothetischen Fall der gesetzlichen Erbfolge an, ein entfernterer Verwandter könne daher aufgrund einer Verfügung des Erblassers nicht pflichtteilsberechtigt werden (so Staudinger/Haas, BGB [2006] § 2309 Rn. 16).
(4) Zutreffend ist die vom Reichsgericht begründete Auffassung.
Für vergleichbare Fallkonstellationen der Ausschlagung (§ 1953 Abs. 2 BGB), der Erbunwürdigkeit (§ 2344 Abs. 2 BGB) sowie des beschränkten Erbverzichts (§ 2346 Abs. 1 Satz 2, § 2349 BGB) hat der Gesetzgeber zwar eine Regelung dahin getroffen, dass in diesen Fällen die Erbschaft demjenigen anfällt, welcher berufen sein würde, wenn der Weggefallene zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte. Dass eine solche gesetzliche Bestimmung für die Ausschließung eines Abkömmlings von der Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen fehlt, rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass es in dieser Konstellation nicht zum Eintreten des Abkömmlings nach § 1924 Abs. 3 BGB kommen kann. Denn die Entstehungsgeschichte der genannten Normen – einschließlich derjenigen des § 1924 BGB – belegt, dass der Gesetzgeber einen Gleichlauf der Folgen der Ausschlagung, der Ausschließung durch Verfügung von Todes wegen und der Erbunwürdigkeit beabsichtigte.
(aa) Der 1. Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuchs enthielt – im Einklang mit den Motiven – in § 1972 eine Regelung, nach der die Fälle der Ausschlagung, des Ausschlusses, des Erbverzichts und der Erbunwürdigkeit gleich behandelt werden sollten und der gesetzliche Erbe “in Ansehung der gesetzlichen Erbfolge als vor dem Erbfalle gestorben anzusehen” sei. Dies wurde von der 2. Kommission “sachlich ohne Widerspruch” gebilligt (vgl. Protokolle V, S. 483; davon ausgehend auch Protokolle V, S. 512 zum späteren § 2309 BGB, wonach der nähere Abkömmling durch “Ausschließung von der gesetzlichen Erbfolge … als gesetzlicher Erbe in Fortfall kommt”; ferner Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Erbrecht Bd. 1 S. 79 zu den Beratungen der 1. Kommission). Mit Blick auf die ausdrücklichen Regelungen bei Ausschlagung und Erbunwürdigkeit sollte § 1972 des 1. Entwurfs jedoch neu gefasst werden und sich nur noch auf die Ausschließung durch letztwillige Verfügung und den Erbverzicht erstrecken. In späteren Beratungen gelangte die 2. Kommission – ergänzend – dazu, das noch dem 1. Entwurf zugrunde liegende Prinzip (vgl. Motive V, S. 480 f.), dass der Erbverzicht nicht das selbständige Erbrecht von Abkömmlingen berühren solle, zugunsten einer Regelung aufzugeben, nach der “im Zweifel auch die Abkömmlinge des Verzichtenden von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen” würden (vgl. Protokolle V, S. 604 ff.).
In der Folge hat die Redaktionskommission jedoch davon abgesehen, eine § 1972 des 1. Entwurfs entsprechende Bestimmung zu übernehmen; eine derartige Regelung fehlt daher im nachfolgenden Teilentwurf zum Erbrecht und im Bürgerlichen Gesetzbuch. Dafür, dass damit jedoch eine Änderung betreffend das Erbrecht entfernterer Abkömmlinge im Falle des Ausschlusses des näheren Abkömmlings einhergehen sollte, bestehen keine Anhaltspunkte. Der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuchs ging – entsprechend dem Gedanken des § 1972 des 1. Entwurfs – davon aus, dass die Entziehung des gesetzlichen Erbrechts, soweit nichts anderes angeordnet ist, nicht über die Person des unmittelbar Betroffenen hinauswirken soll (vgl. RGZ 61, 14, 17 f.; Staudinger/Werner, BGB [2008] § 1924 Rn. 19).
Die mögliche Nachfolge eines entfernteren Abkömmlings in die Stellung als gesetzlicher Erbe bei gleichzeitigem Bestehen einer Pflichtteilsberechtigung des näheren Abkömmlings, die nach § 2303 Abs. 1 Satz 1 BGB die Ausschließung von der gesetzlichen Erbfolge zugunsten des – neuen – gesetzlichen Erben erfordert, setzt auch die Regelung des § 2320 BGB voraus (vgl. RG, JW 1913, 869, 870).
(bb) Es trifft nicht zu, dass einer letztwilligen Verfügung nicht einzelne enterbende Verfügungen entnommen werden können. In Rechtsprechung und Lehre ist vielmehr anerkannt, dass eine Enterbung des entfernteren Abkömmlings zwar nicht schon alleine in der Ausschließung des näheren Abkömmlings gründet, jedoch dann anzunehmen ist, wenn sich ein dahin gehender, zusätzlicher Erblasserwille feststellen lässt (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Januar 1959 – V ZR 28/58, FamRZ 1959, 149 unter I 1; RGZ 61, 14, 16; RG, JW 1913, 869, 870; MünchKomm-BGB, 5. Aufl. § 1924 Rn. 31; Soergel/Stein, BGB 13. Aufl. § 1924 Rn. 34, § 1938 Rn. 7; a.A. Bähr, Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 3 [1899] S. 141, 200).
(cc) Die Enterbung des näheren Abkömmlings führt zunächst nur zum Einrücken des entfernteren in die Stellung als gesetzlicher Erbe, so dies nach dem Erblasserwillen anzunehmen ist. Erst durch eine weitere Verfügung, mit der nunmehr auch der entferntere Abkömmling von der Erbfolge ausgeschlossen wird, kommt diesem eine Pflichtteilsberechtigung nach § 2303 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Diese leitet sich jedoch nicht aus einer Verfügung von Todes wegen ab, sondern gründet in dem selbständigen Erbrecht des entfernteren Abkömmlings. Infolge der Enterbung von Abkömmlingen mehrerer Stufen kommt es dann zu einer möglichen Konkurrenz von Pflichtteilsansprüchen, die durch § 2309 BGB eine Regelung erfahren hat.
(dd) Die abweichende Auffassung würde schließlich zu Wertungswidersprüchen führen, die von der herrschenden Meinung vermieden werden. Denn die Nachkommen eines näheren Abkömmlings, der lediglich enterbt wurde, würden schlechter stehen, als diejenigen eines näheren Abkömmlings, gegenüber dem das Verdikt der Erbunwürdigkeit aus den Gründen des § 2339 BGB ausgesprochen wurde (vgl. Soergel/Dieckmann, BGB 13. Aufl. § 2309 Rn. 12).
b) Infolge der Einsetzung des Beklagten im notariellen Testament vom 21. Mai 2001 zum Alleinerben wurde der Kläger durch Verfügung von Todes wegen von der gesetzlichen Erbfolge nach seiner Großmutter – stillschweigend – ausgeschlossen (vgl. MünchKomm-BGB/Lange, 5. Aufl. § 2303 Rn. 18, § 2309 Rn. 12). Hierdurch erlangte er ein Pflichtteilsrecht nach § 2303 Abs. 1 Satz 1 BGB.
2. Für die vom Kläger verfolgten Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche ist weiter maßgeblich, ob er in deren Geltendmachung durch § 2309 BGB beschränkt ist. Danach ist er als entfernterer Abkömmling insoweit nicht pflichtteilsberechtigt, als ein Abkömmling, der ihn im Falle der gesetzlichen Erbfolge ausschließen würde, den Pflichtteil verlangen kann oder das ihm Hinterlassene annimmt.
a) § 2309 BGB setzt nach nahezu einhelliger Meinung eine nach allgemeinen Vorschriften bestehende Pflichtteilsberechtigung des entfernteren Abkömmlings – hier des Klägers – voraus, beschränkt diese aber (vgl. MünchKomm-BGB/Lange, 5. Aufl. § 2309 Rn. 2, 5; Soergel/Dieckmann, BGB 13. Aufl. § 2309 Rn. 1; Staudinger/Haas, BGB [2006] § 2309 Rn. 5; Ebbecke, LZ 1919, 505, 511 f.; Kretzschmar, Recht 1908, 793, 795 f.). Dadurch soll eine Vervielfältigung der Pflichtteilslast vermieden werden, die ansonsten durch das Nachrücken entfernterer Abkömmlinge in den Kreis der Pflichtteilsberechtigten entstehen würde; dem jeweiligen Stamm soll nur ein Pflichtteil zukommen (vgl. statt vieler Motive V, S. 401 f.; Protokolle V, S. 512; MünchKomm-BGB/Lange, 5. Aufl. § 2309 Rn. 1; Soergel/Dieckmann, BGB 13. Aufl. § 2309 Rn. 1; Staudinger/Haas, BGB [2006] § 2309 Rn. 5).
Dem Kläger als entfernterem Abkömmling steht daher ein nicht beschränktes Pflichtteilsrecht zu, wenn – und soweit – sein Vater als näherer Abkömmling selbst den Pflichtteil nicht fordern kann, weil ihm dieser wirksam nach § 2333 BGB entzogen wurde (vgl. dazu Motive V, S. 402; J. Mayer in Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. § 2309 Rn. 8; MünchKomm-BGB/Frank, 3. Aufl. § 2309 Rn. 12; Soergel/Dieckmann, BGB 13. Aufl. § 2309 Rn. 3, 17; Staudinger/Ferid/Cieslar, BGB [1983] § 2309 Rn. 28; Ebbecke, LZ 1919, 505, 510 ff.; von Jacubetzky, Recht 1906, 281, 283; Langheineken, SächsArch 14 [1904], 319, 328 f.).
b) Da die im notariellen Testament vom 21. Mai 2001 ausgesprochene Entziehung des Pflichtteils aufgrund der Verfehlungen des Vaters der Parteien gegenüber der Erblasserin gestützt auf § 2333 Nr. 3 BGB a.F. wirksam erfolgen konnte und den formellen Anforderungen nach § 2336 Abs. 1, 2 BGB a.F. genügte, ist dieser nicht berechtigt, seinerseits den Pflichtteil zu verlangen, und somit nicht in der Lage, den Kläger nach § 2309 BGB von der Geltendmachung seiner Pflichtteilsberechtigung auszuschließen.
Anders als das Berufungsgericht meint, kann dies auch im hier zu entscheidenden Rechtsstreit zwischen entfernterem Abkömmling und Erben festgestellt werden. Denn die Selbständigkeit der Pflichtteilsberechtigung des Klägers als entfernterem Abkömmling steht der Annahme entgegen, dass nach Eintritt des Erbfalls die Wirksamkeit der Pflichtteilsentziehung nur in einem Rechtsstreit des näheren Abkömmlings mit dem Erben geklärt werden könne. Dies würde zu dem unannehmbaren Ergebnis führen, dass der Erbe die Absicht des Erblassers, der seinem Kind den Pflichtteil zur Strafe entzieht, ihn aber seinem Enkel erhalten will, ohne Zuziehung des letzteren durchkreuzen und sich von seiner Pflichtteilslast durch Verständigung mit einem nicht berechtigten, ihm willfährigen Abkömmling ganz oder zum Teil befreien könnte (RGZ 93, 193, 196). Der Erbe ist durch die Möglichkeit der Streitverkündung nach § 72 ZPO und der Hinterlegung nach § 372 BGB hinreichend davor geschützt, die dem Pflichtteilsberechtigten geschuldete Leistung mehrfach erbringen zu müssen, weil diejenige an einen nicht berechtigten Abkömmling nicht gegenüber dem berechtigten befreit (RGZ aaO; vgl. auch J. Mayer in Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. § 2309 Rn. 8; Erman/Schlüter, BGB 12. Aufl. § 2309 Rn. 1; Johannsen in BGB-RGRK, 12. Aufl. § 2309 Rn. 2; Soergel/Dieckmann, BGB 13. Aufl. § 2309 Rn. 18; Ebbecke, LZ 1919, 505, 513 f.).
III. Auf die Revision des Klägers ist das Berufungsurteil daher aufzuheben und der Beklagte in Änderung des landgerichtlichen Urteils zur Erteilung von Auskunft zu verurteilen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO).
Dabei ist dem diesbezüglichen Begehren allerdings nicht im vollen Umfang zu entsprechen. Der Kläger kann Auskunft nach § 2314 Abs. 1 Satz 1 BGB zwar nicht nur über die tatsächlich vorhandenen Nachlassgegenstände, sondern auch über den so genannten fiktiven Nachlassbestand verlangen, also über anrechnungs- (§ 2315 BGB) und ausgleichspflichtige Zuwendungen (§§ 2316, 2050 ff. BGB), zu denen eine Ausstattung nach § 1624 BGB zählt (vgl. nur MünchKomm-BGB/v. Sachsen Gessaphe, 5. Aufl. § 1624 Rn. 15), sowie über Schenkungen der Erblasserin und über Verbindlichkeiten des Nachlasses (vgl. nur Senatsurteil vom 9. November 1983 – IVa ZR 151/82, BGHZ 89, 24, 27; MünchKomm-BGB/Lange, 5. Aufl. § 2314 Rn. 5). Die Auskunftsverpflichtung über Schenkungen betrifft jedoch nur nach § 2325 BGB ergänzungspflichtige (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. November 1960 – V ZR 124/59, BGHZ 33, 373, 374; Tanck in Mayer/Süß/Tanck/Bittler/Wälzholz, Handbuch Pflichtteilsrecht 2. Aufl. § 14 Rn. 130; Kasper in Schlitt/Müller, Handbuch Pflichtteilsrecht § 9 Rn. 58), so dass dem insofern unbeschränkt verfolgten Begehren teilweise nicht stattzugeben ist.
Darüber hinaus ist der Rechtsstreit zur Entscheidung über die weiteren im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) geltend gemachten Klaganträge in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO auf Antrag des Klägers an das Landgericht zurückzuverweisen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Mai 2006 – VIII ZR 168/05, NJW 2006, 2626 Rn. 13 ff.).
Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 02. November 2003 – 3 Wx 47/02 Zur Auslegung der Formulierung “bei gemeinsamen Tod” in einem gemeinschaftlichen Testament von Ehegatten.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 02. November 2003 – 3 Wx 47/02
Zur Auslegung der Formulierung “bei gemeinsamen Tod” in einem gemeinschaftlichen Testament von Ehegatten.
vorgehend LG Itzehoe, 24. April 2002, 4 T 162/02, Beschluss
vorgehend AG Elmshorn, 2. Februar 2002, 12 VI 537/99, Beschluss
Tenor
Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1) werden der Beschluss des Amtsgerichts Elmshorn vom 2. Februar 2002 und der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 24. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung – auch über die Kosten der Beschwerdeverfahren – an das Amtsgericht Elmshorn zurückverwiesen.
Der Beschwerdewert wird auf 100.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten streiten darüber, wer von ihnen Erbe nach der 1999 verstorbenen A (im Folgenden: Erblasserin) geworden ist.
Die Erblasserin war in zweiter Ehe mit dem am 3. Oktober 1917 geborenen und am 29. Januar 1984 verstorbenen J A verheiratet. Sie hat einen Sohn aus erster Ehe und zwei Töchter aus zweiter Ehe, die 1972 vorverstorbene U A und die am 30. Juni 1949 geborene Beteiligte zu 2).
Am 6. Dezember 1977 errichteten die Erblasserin und ihr zweiter Ehemann ein privatschriftliches Testament mit folgendem Inhalt:
“Hiermit setzen meine Frau u. ich uns gegenseitig als Erben unseres gesamten Hab u. Gut ein.
Bei einem gemeinsamen Tod, ist unsere Tochter R geb. A alleinige Erbin.”
In den Folgejahren errichtete die Erblasserin mindestens sechs weitere Testamente. Das noch zu Lebzeiten ihres zweiten Ehemannes errichtete Testament vom 28. März 1978 hat folgenden Inhalt:
Hiermit enterbe ich meinen Sohn N aus meiner ersten Ehe.”
Das letzte bekannte Testament vom 2. Juni 1990 lautet:
“Hiermit setze ich H Taxiunternehmer, als meinen Erben ein. Meine Tochter R erhält nur Ihr Pflichtteil, auch mein Sohn N erhält nur das Pflichtteil. Mein Bruder D bekommt die Marmor Uhr und Zehntausend DM.”
Das Testament befand sich 1999 im Besitz des Beteiligen zu 1) und wurde am 19. November 1999 beim Amtsgericht Elmshorn in besondere amtliche Verwahrung genommen. Wegen des Inhalts der am 19. Juni sowie am 10. und zweimal am 12. November 1989 errichteten weiteren Testamente wird auf die Akte des Amtsgerichts Itzehoe 12 IV 771/99 verwiesen. Die Erblasserin hat nach dem Tod ihres Ehemannes die Erbschaft als Alleinerbin angetreten.
Die Beteiligte zu 2) hat am 17. Januar 2000 beantragt, ihr auf der Grundlage des Testaments vom 6. Dezember 1977 einen Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin ausweist. Der Beteiligte zu 1) hat einen entsprechenden Antrag auf der Grundlage des Testaments vom 2. Juni 1990 am 5. Oktober 2000 gestellt.
Die Beteiligte zu 2) hat die Auffassung vertreten, dass alle nach dem Tod des Vaters von der Erblasserin neu verfassten Testamente ungültig seien, da das Testament vom 6. Dezember 1977 hinsichtlich ihrer Einsetzung als Schlusserbin wechselbezüglich sei und die Erblasserin später nicht abweichend von Todes wegen habe verfügen können.
Der Beteiligte zu 1) hat die Wechselbezüglichkeit der Erbeneinsetzung der Antragstellerin im Testament vom 6. Dezember 1977 bestritten. Die Erblasserin habe auch anschließend frei über ihren Nachlass verfügen können und dies zuletzt durch Testament vom 2. Juni 1990 getan.
Das Amtsgericht Elmshorn hat durch Beschluss vom 2. Februar 2002 angekündigt, dass es beabsichtige, der Beteiligten zu 2) einen Erbschein als Alleinerbin zu erteilen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Formulierung des gemeinschaftlichen Testaments “bei einem gemeinsamen Tod” unter Berücksichtigung der Lebensverhältnisse im Jahre 1977 nicht eindeutig sei und der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB bedürfe. Die Formulierung sei dahingehend auszulegen, dass auch der Fall des Nacheinanderversterbens gemeint gewesen sei. Es lägen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die Eheleute A mit ihrem gemeinschaftlichen Testament nur den – im Jahre 1977 – seltenen Fall des gleichzeitigen Versterbens hätten regeln wollen. Sie hätten vielmehr eine grundsätzliche Regelung ihres Nachlasses treffen wollen, wie die gegenseitige Erbeneinsetzung im ersten Teil des Testaments zeige. Sie hätten ihr einziges gemeinsames Kind als Schlusserbin einsetzen und den Sohn der Erblasserin aus erster Ehe von der Erbschaft ausschließen wollen. So hätten die Eheleute A der Antragstellerin später auch einmal ihr Testament erläutert. Dem stehe nicht die Entscheidung des Kammergerichts Berlin vom 15. Januar 1998 entgegen, in der die Formulierung “gleichzeitig versterben” nicht als auch ein Nacheinanderversterben der Eheleute umfassende Formulierung ausgelegt worden sei, da angesichts der bei Errichtung des Testaments im Jahre 1943 immer stärker werdenden Bombenangriffe ein gemeinsamer Tod bei einem Luftangriff nahe gelegen habe. Diese Bewertung eines Testaments aus dem Jahre 1943 könne nicht für ein Testament aus dem Jahre 1977 gelten. Die so verstandenen Erklärungen seien wechselbezüglich.
Gegen den Beschluss des Amtsgerichts hat der Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 26. Februar 2002 Beschwerde eingelegt. Grammatikalisch bedeute die Formulierung “bei einem gemeinsamen Tod”, dass der Tod zeitgleich eintrete. Das Wort “gemeinsam” stehe im Gegensatz zum Wort “nacheinander”, was noch durch die Hinzufügung des Wortes “bei” statt z.B. einer Formulierung “nach einem gemeinsamen Tod” verstärkt werde. Zudem gebe es keine Auslegungsregel dahingehend, dass im Zweifel von den Ehegatten der Fall des Nacheinanderversterbens gemeint sei. Dafür, dass die Formulierung im Wortsinn gemeint gewesen sei, spreche, dass die Eheleute A durchaus einen gehobenen Bildungsstand gehabt hätten, der Ehemann sei als Kapitän beim Zoll zur See gefahren. Anhaltspunkte dafür, dass die Eheleute gerade keine abschließende Regelung hätten treffen wollen, ergäben sich aus den in der Folgezeit, erstmals noch zu Lebzeiten des Ehemannes nur vier Monate nach Errichtung des gemeinsamen Testaments, von der Erblasserin errichteten Testamenten. Bei Menschen, die den Krieg erlebt hätten, sei zudem die Möglichkeit eines gleichzeitigen Todes durchaus präsent gewesen. Die im Beschluss des Amtsgerichts wiedergegebenen Äußerungen der Erblasserin gegenüber der Beteiligten zu 2) werden vom Beteiligten zu 1) bestritten und zudem für unerheblich gehalten.
Das Landgericht Itzehoe hat durch Beschluss vom 24. April 2002 die Beschwerde unter Bezugnahme auf den amtsgerichtlichen Beschluss zurückgewiesen.
Gegen den Beschluss des Landgerichts wendet der Beteiligte zu 1) sich mit seiner weiteren Beschwerde, zu deren Begründung er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholt.
Er beantragt,
ihm unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse den beantragten Erbschein zu erteilen.
Die Beteiligte zu 2) hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und der Feststellungen des Amtsgerichts wird auf die Gerichtsakte verwiesen.
II.
Die weitere Beschwerde ist gemäß § 27 Abs. 1 FGG statthaft und auch sonst zulässig (§§ 20 Abs. 1, 29 FGG). Sie hat in dem im Tenor wiedergegebenen Umfang Erfolg.
Nach § 27 FGG kann die weitere Beschwerde nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes oder dieser gleich zu erachtenden Verstößen gegen Denk- oder Erfahrungssätze beruht. Dies vorausgesetzt hält die Entscheidung des Landgerichts einer Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht nicht stand.
Die Frage, ob die Erblasserin nach dem Tod ihres Ehemanns gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB an eine Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2) gebunden war und deshalb 1990 durch Testament keine das Recht der Beteiligten zu 2) beeinträchtigende Verfügung mehr treffen konnte, hängt davon ab, wie der zweite Satz des Testaments vom 6. Dezember 1997 auszulegen ist. Dies hat das Landgericht zutreffend erkannt.
Ist in dieser Formulierung eine Regelung nicht nur für den gleichzeitigen Tod, sondern auch für den Fall des Nacheinanderversterbens zu sehen, so bestünden an der Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung der Beteiligten zu 2) keine Zweifel. Insoweit kann auf die Ausführungen im Abschnitt 2 des amtsgerichtlichen Beschlusses verwiesen werden. Umfasst diese Formulierung jedoch nur den zeitgleich eintretenden Tod, ggf. noch unter Einbeziehung des kurzfristig hintereinander eintretenden Todes, der dem Längstlebenden keine Zeit für Verfügungen von Todes wegen lässt, so kommt es auf die Frage der Wechselbezüglichkeit nicht an. Satz 2 des Testaments vom 6. Dezember 1977 hätte dann nämlich 1999 keine Bedeutung mehr, weil die Eheleute im Abstand von 15 Jahren verstorben sind.
Die Auslegung von Testamenten ist im Grundsatz ausschließlich Sache des Tatrichters. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die tatsächliche Auslegung solange gebunden, als sie nach den Denkgesetzen und der feststehenden Erfahrung möglich ist (sie muss nicht zwingend sein), mit den gesetzlichen Auslegungsregeln in Einklang steht, dem klaren Sinn und Wortlaut der Erklärung nicht widerspricht und alle wesentlichen Tatsachen berücksichtigt (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Aufl., § 27 Rn. 48). In Anwendung dieser Grundsätze hält die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des Testaments einer Überprüfung durch den Senat als Rechtsbeschwerdegericht nicht stand. Sie berücksichtigt wesentliche Tatsachen nicht. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des Landgerichts, dass das Testament vom 6. Dezember 1977 auslegungsbedürftig ist. Da der zeitgleich eintretende Tod ein seltenes Ereignis ist, ist dem Sinngehalt von Formulierungen, die nahe legen, dass die Erblasser gerade und nur eine Regelung für diesen Sonderfall treffen wollten, im einzelnen nachzugehen (vgl. die umfangreiche Rechtsprechung zu dieser Frage (BayObLG Rpfleger 1987, 69, FamRZ 1990, 563, FamRZ 1997, 389, FamRZ 1997, 1570, FamRZ 1997, 1571, OLG Frankfurt Rpfleger 1988, 483, FamRZ 1998, 1393, OLG Köln NJW-RR 1996, 394, OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 9, LG München I FamRZ 1999, 61). Dem Landgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass der Beschluss des Kammergerichts vom 15. Januar 1968, FamRZ 1968, 37, mangels Vergleichbarkeit mit dem hier zu entscheidenden Fall keine Auslegungshilfe bietet. Abgesehen davon, dass die dort zu überprüfende Formulierung “sollten wir …. gleichzeitig versterben, …” von der im vorliegend zu entscheidenden Fall verwendeten Formulierung abweicht, und vom Kammergericht als eindeutig und nicht auslegungsfähig angesehen worden ist, ist weiterer tragender Gesichtspunkt der Entscheidung, dass diese Formulierung 1943 verwendet wurde, als der Bombenkrieg immer stärker wurde und der Gedanke, dass man während eines Luftangriffs gemeinsam umkommen könnte, durchaus naheliegend war. Dieser Gedanke lässt sich jedenfalls mehr als 30 Jahre nach Kriegsende nicht allgemein auf Personen übertragen, die den Krieg, möglicherweise sogar in einer von Bombenangriffen besonders bedrohten Großstadt, miterlebt haben.
Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments, sind heranzuziehen (Palandt-Edenhofer, 62. Aufl., § 2084 Rn. 1 ff.).
Der Wortlaut der Urkunde spricht dafür, dass die Eheleute den Fall des zeitgleichen Versterbens gemeint haben. Sie haben nämlich die auslegungsbedürftige Formulierung “gemeinsam” nicht ergänzt durch die Formulierung “Nach (einem gemeinsamen Tod)” oder – noch deutlicher – formuliert “nach unserem (gemeinsamen) Tod”, sondern mit den Worten “bei einem”, die für einen einzigen zum Tode beider Eheleute führenden Lebenssachverhalt sprechen, eine auf einen zeitgleichen Tod hindeutende Wortwahl getroffen.
Dieser Fall mag zwar selten sein, bei einem so stark in diese Richtung gehenden Wortlaut ist jedoch davon auszugehen, dass die Eheleute diesen Fall tatsächlich regeln wollten, wenn eine solche Regelung nach ihren Lebensumständen sinnvoll erscheint. So ist es hier, wie aus der Regelung des § 1923 Abs. 1 BGB folgt. Danach kann Erbe nur werden, wer zur Zeit des Erbfalls noch lebt. Sterben Eheleute, die im Verhältnis zueinander gesetzliche Erben nach § 1931 BGB sind oder sich gegenseitig zu Erben eingesetzt haben, gleichzeitig, so werden sie wechselseitig nicht Erbe. Jeder wird von seinen Abkömmlingen als gesetzlichen Erben der ersten Ordnung beerbt, § 1924 Abs. 1 BGB. Hätten nun beide Eheleute nur die Beteiligte zu 2) als einzigen Abkömmling, so würde diese sowohl bei einem zeitgleichen Versterben als auch bei einem Nacheinanderversterben ihrer Eltern als gesetzliche Erbin in den Genuss des ganzen Vermögens kommen. Eine Regelung für den Fall des zeitgleichen Todes wäre aus wirtschaftlicher Sicht entbehrlich. Anders ist es jedoch, wenn – wie hier – ein Erblasser weitere Kinder aus anderen Verbindungen hat. Treffen die Eheleute dann keine Regelung für den Fall des zeitgleichen Todes, so wird das Kind aus der anderen Verbindung gesetzlicher Erbe nach seinem Elternteil. Dies bedeutet z.B. im vorliegenden Fall angesichts des hälftigen Miteigentums der Eheleute an dem Haus, das den wesentlichen Gegenstand der Erbmasse ausmacht, dass der Sohn der Erblasserin aus erster Ehe gesetzlicher Erbe zur Hälfte und folglich in den Genuss eines Viertels des Hauses kommen würde. Nur mit der hier getroffenen Regelung erreichen die Eheleute, dass der Sohn der Erblasserin auch im Fall des gleichzeitigen Todes auf seinen Pflichtteil, also ein Viertel des Nachlasses der Erblasserin gemäß § 2303 Abs. 1 BGB beschränkt wird.
Nur dieses Verständnis vorausgesetzt ergibt auch das Testament vom 28. März 1978, durch das die Erblasserin ihren Sohn enterbt, zwanglos einen Sinn. Würde nämlich das gemeinschaftliche Testament auch den Fall des Nacheinanderversterbens regeln, so wäre er schon durch dieses Testament enterbt. Umgekehrt könnte die Erblasserin durch eigenhändige Testamente auch zu Lebzeiten ihres Ehemannes wechselbezügliche Verfügungen mangels Einhaltung der Formvorschriften nicht widerrufen, § 2271 Abs. 1 BGB. Bei dem dargelegten Verständnis des gemeinschaftlichen Testaments bleibt folglich eine Regelungslücke für den Fall des Nacheinanderversterbens, die die Erblasserin durch ein eigenes Testament schließen konnte.
In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) die dem gemeinschaftlichen Testament nachfolgenden Testamente der Erblasserin für sich allein kein wesentliches Indiz dafür sein können, dass mit dem gemeinschaftlichen Testament keine wechselbezüglichen Verfügungen zugunsten der Tochter getroffen worden sind. Die spätere Errichtung von Testamenten kann auch Ausdruck der bewussten oder unbewussten Missachtung des gemeinsam geäußerten Willens sein (so BayObLG, FamRZ 1988, 879).
Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die gegenseitige Erbeinsetzung zeige, dass die Eheleute eine grundsätzliche Regelung ihres Nachlasses treffen wollten. Die Eheleute waren 1977 63 bzw. 60 Jahre alt. In diesem Alter erscheint es nach der Lebenserfahrung als durchaus möglich, dass die Eheleute in ihre Überlegungen einbeziehen, dass das weitere Leben des Längstlebenden noch Wendungen nehmen kann, die es sinnvoll und notwendig erscheinen lassen, ihm Verfügungsfreiheit zu geben. Zu denken ist z.B. an einen neuen Lebenspartner, aber auch an eine Entfremdung von den eigenen Kindern bei z.B. gleichzeitiger aufopferungsvoller und langjähriger Pflege im Krankheits- und Pflegefall durch einen neuen Partner oder Dritte.
Gegenüber diesen wesentlichen zur Auslegung heranzuziehenden Tatsachen kommt der von der Beteiligten zu 2) als Antragstellerin behaupteten und von ihr zeitlich nicht eingeordneten Erklärung der Eltern, dass ein Testament da sei und sie nach dem Tod Alleinerbin sein solle, keine durchgreifende Bedeutung zu. Eine solche gemeinsame Erklärung der Eltern mag zum Zeitpunkt ihrer Abgabe, die vor dem Tod des Vaters im Januar 1984 gelegen haben muss, durchaus dem Willen der Eheleute entsprochen haben. Dies steht späteren Änderungen nicht entgegen. Auch eine etwaige spätere Erklärung der Erblasserin mag im Moment der Abgabe ernst gemeint gewesen sein. Denn am 10. November 1989, als die Erblasserin ihrer Tochter und ihrem Schwiegersohn das gemeinschaftliche Testament übersandt haben soll, hat sie (erneut) ein Testament verfasst, das ihren Sohn auf seinen Pflichtteil beschränkt, und am 12. November 1989 ein Testament, mit dem sie ihre Tochter als Erbin eingesetzt hat. Solche Erklärungen schließen spätere durch Verfügung von Todes wegen umgesetzte Willensänderungen nicht aus.
Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass in einem Einzelfall entschieden worden ist, dass in der Formulierung “bei unserem gemeinsamen Tod” die Einsetzung der Kinder als Erben des zuletzt versterbenden Ehegatten liegen kann (so BayObLG FamRZ 1988, 879). Denn in dieser Entscheidung wurde tragend darauf abgestellt, dass es sich bei einem anderen Verständnis der Formulierung für die Eheleute aufgedrängt hätte, in einer solchen Sonderregelung für den seltenen Ausnahmefall des gleichzeitigen Todes eine vorangegangene Vermächtnisanordnung zu wiederholen, die ausweislich anderer Anhaltspunkte auf jeden Fall gewollt war.
Obwohl der Sachverhalt hinsichtlich der Auslegung des Testaments geklärt ist, ist es dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht verwehrt, abschließend zu entscheiden und das Amtsgericht zur Erteilung des vom Beteiligten zu 1) beantragten Erbscheins anzuweisen. Es bedarf noch einer abschließenden Feststellung zur Frage der Echtheit des Testaments vom 2. Juni 1990. Da das Amtsgericht hierzu eine umfassende und ausreichende Beweiserhebung durchgeführt hat, übt der Senat das ihm zustehende Ermessen dahin aus, die Sache nicht an das Beschwerdegericht, sondern an das Amtsgericht zurückzuverweisen.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 24. April 1997 – 1Z BR 234/96 Auslegung einer Erbeinsetzung für den Fall gleichzeitigen Versterbens in einem gemeinschaftlichen Testament

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 24. April 1997 – 1Z BR 234/96
Auslegung einer Erbeinsetzung für den Fall gleichzeitigen Versterbens in einem gemeinschaftlichen Testament
Zur Auslegung der Formulierung “Sollten wir gleichzeitig versterben” in einem gemeinschaftlichen Testament.
Tenor
I. Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluß des Landgerichts Bamberg zum 26. September 1996 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens auf 19.000 DM festgesetzt wird.
II. Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 19.000 DM festgesetzt.
Gründe
I.
Der 1991 im Alter von 63 Jahren verstorbene Erblasser hatte mit seiner Ehefrau, die 1990 vorverstorben war, am 12.10.1989 ein eigenhändig geschriebenes gemeinschaftliches Testament errichtet, in dem bestimmt war:
1. Wir setzen uns gegenseitig zu alleinigen und ausschließlichen Erben ein.
2. Sollten wir gleichzeitig versterben, setzen wir unsere beiden Enkelkinder (die Beteiligten zu 2 und 3) als Erben ein.
3. …
4. Wir nehmen die vorstehenden Verfügungen von Todes wegen hiermit gegenseitig an. Sie können also grundsätzlich nur gemeinsam geändert oder aufgehoben werden. Der Überlebende von uns ist jedoch nach Ableben des Erstverstorbenen von uns berechtigt, über sein Vermögen und persönlichen Gegenstände frei zu verfügen.
5. Nach dem Ableben beider Erblasser soll, falls niemand die Wohnung nutzen will, alles zwischen Tochter und Enkelkindern einvernehmlich geteilt werden.
Weitere letztwillige Verfügungen sind nicht vorhanden.
Die Eheleute hatten ein Kind, die Beteiligte zu 1, und zwei Enkelkinder (die Beteiligten zu 2 und 3).
Die Beteiligte zu 2 beantragte einen Erbschein, der sie und den Beteiligten zu 3 als Miterben zu je 1/2 nach dem Erblasser ausweisen sollte. Mit Beschluß vom 9.8.1996 lehnte das Nachlaßgericht den Erbscheinsantrag ab, weil nach dem Tod des Erblassers gesetzliche Erbfolge eingetreten sei. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 wies das Landgericht am 26.9.1996 zurück. Hiergegen richtet sich ihre weitere Beschwerde. Die Beteiligten zu 1 und 3 haben sich nicht geäußert.
II.
Die zulässige weitere Beschwerde ist nicht begründet.
1. Die Beschwerdeentscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 550 ZPO) stand.
a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die im Testament vom 12.10.1989 verfügte Erbeinsetzung für den Fall des gleichzeitigen Versterbens auslegungsfähig und -bedürftig ist. Dies ist eine Rechtsfrage und kann durch das Gericht der weiteren Beschwerde nachgeprüft werden (BayObLGZ 1996. 243/246).
Das Landgericht hat die Auslegungsfähigkeit daher zu Recht bejaht.
b) Die Testamentsauslegung (§§ 133, 2084 BGB) obliegt den Gerichten der Tatsacheninstanz. Sie ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler zu überprüfen (BayObLGZ 1991, 173/176 und 1996, 165/170). Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung ist nicht zu beanstanden.
aa) Nach Auffassung des Landgerichts können neben dem Fall des zeitgleichen Sterbens auch die weiteren vom Sprachgebrauch erfaßten Fallgestaltungen wie der Tod beider Ehegatten durch dasselbe Ereignis oder innerhalb einer kurzen Zeitspanne unter der im Testament verwendeten Formulierung verstanden werden. Der vorliegende Fall, daß die Eheleute in einem zeitlichen Abstand von fast 1 1/2 Jahren starben, sei nach dem allgemeinen Sprachgebrauch jedoch nicht mehr erfaßt.
bb) Das Landgericht hat keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür gesehen, daß die Eheleute die Formulierung “Sollten wir gleichzeitig versterben” nicht entsprechend dem üblichen Sprachgebrauch verwendet haben. Diese Auffassung hat das Landgericht insbesondere darauf gestützt, daß die Eheleute in Nr. 4 des gemeinschaftlichen Testaments dem überlebenden Ehegatten ausdrücklich das Recht vorbehalten hätten, nach dem Tod des Erstversterbenden frei über den Nachlaß zu verfügen. Auch sei in Nr. 5 des gemeinschaftlichen Testaments bestimmt, daß zwischen der Beteiligten zu 1 und den Beteiligten zu 2 und 3 alles einvernehmlich geteilt werden solle. Diese Anordnung spreche gegen den von der Rechtsbeschwerdeführerin behaupteten Willen der Eheleute, daß sie der Beteiligten zu 1, ihrer Tochter, in keinem Fall etwas zukommen lassen wollten.
cc) Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Zwar ist der Auslegung durch den Wortsinn keine Grenze gesetzt (BGHZ 86, 41/46; BayObLG FamRZ 1996, 1037). Ein Abweichen vom Wortsinn setzt jedoch voraus, daß der Erklärende mit den Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (BGHZ 80, 246/249; BayObLG aaO). Bei gemeinsamen Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament ist zusätzlich zu prüfen, ob ein nach dem Willen des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des andern Teils entsprochen hat (BGHZ 112, 229/233; BayObLGZ 1996, 243/248).
Den weiteren Bestimmungen im Testament kann entnommen werden, daß die Ehegatten bei Testamentserrichtung auch den Fall des Überlebens des einen Ehegatten bedacht und in Nr. 4 geregelt haben; im übrigen haben sie in Nr. 5 festgelegt, daß die Beteiligte zu 1 nicht in jedem Fall leer ausgehen sollte. Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, daß die Einsetzung der Beteiligten zu 2 und 3 nur im Fall eines zeitnahen Todes beider Ehegatten gelten, andernfalls aber dem überlebenden Ehegatten freie Hand auch zu weiteren letztwilligen Verfügungen gelassen werden sollte, widerspricht weder Denkgesetzen noch Erfahrungssätzen noch dem Wortlaut des Testaments in seiner Gesamtheit. Sie ist daher nicht zu beanstanden.
Da das gemeinschaftliche Testament für den Fall des Überlebens eines Ehegatten keine Einsetzung der Beteiligten zu 2 und 3 zu alleinigen Erben enthält, kann der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2 keinen Erfolg haben. Ob gesetzliche Erbfolge eingetreten ist, wie das Landgericht meint, oder in Nr. 5 des Testaments eine Schlußerbeneinsetzung enthalten ist, bedarf keiner Entscheidung.
c) Das Landgericht konnte sich auch darauf beschränken, das Testament nach seinem Inhalt und Wortlaut auszulegen, da die Beteiligte zu 2 keine weiteren zur Ermittlung des Erblasserwillens im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments dienlichen Beweismittel außerhalb der Urkunde benannt hat (§ 12 FGG, § 2258 Abs. 1 BGB; vgl. auch zum Beibringungsgrundsatz Keidel/Amelung FGG 13. Aufl. Rn. 3 und 88, Jansen FGG 2. Aufl. Rn. 6, jeweils zu § 12). Weitere Beweismittel waren für das Gericht auch nicht ersichtlich.
2. Einer Entscheidung über die Gerichtskosten bedarf es nicht. Für eine Erstattungsanordnung gemäß § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG besteht kein Anlaß, da sich nur die Beteiligte zu 2 am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligt hat. Für den gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1 KostO festzusetzenden Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde ist, wenn wie hier besondere Umstände nicht vorliegen, die Bedeutung des Rechtsmittels für den Rechtsbeschwerdeführer maßgebend, insbesondere das damit verfolgte wirtschaftliche Interesse. Dieses ist im vorliegenden Fall darauf gerichtet, aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments Miterbe zu 1/2 zu werden. Der Senat setzt daher den Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde auf die Hälfte des von den Beteiligten angegebenen Nachlaßwertes fest. Die Geschäftswertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren durch das Landgericht wird entsprechend herabgesetzt.

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 14. März 1997 – 3 W 28/97 Auslegung einer Nacherbeneinsetzung ungeborener eheliches Kinder in einem notariellen Testament

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 14. März 1997 – 3 W 28/97
Auslegung einer Nacherbeneinsetzung ungeborener eheliches Kinder in einem notariellen Testament
1. Werden in einem notariellen Testament als Nacherben ausdrücklich die ehelichen Kinder bezeichnet, die der Vorerbe hinterläßt, so liegt es nahe, daß auch solche ehelichen Kinder gemeint sind, die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch nicht geboren oder erzeugt sind, aber bis zum Tode des Vorerben noch geboren werden können.
2. Zur Frage, ob mit einer Sterilisation des Vorerben Gewißheit darüber eintritt, daß mit der Geburt weiterer Nacherben nicht mehr zu rechnen ist.
Auch eine Sterilisation des Vorerben vermag nicht die Gewißheit darüber zu verschaffen, daß keine – ehelichen – Nacherben mehr geboren werden, wenn die Sterilisation (nach dem Ergebnis einer eingeholten ärztlichen Stellungnahme) jedenfalls für die ersten ein bis zwei Jahre nach ihrer Durchführung die Zeugungsunfähigkeit des Vorerben nicht zwingend und endgültig herbeigeführt hat.

Tenor
1. Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Wert des Beschwerdegegenstandes für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 170296,00 DM festgesetzt.
Gründe
I.
Die am 5. September 1995 verstorbene Erblasserin hatte am 22. Dezember 1975 ein notarielles Testament errichtet, in dem u.a. folgendes bestimmt ist:
“Zu meinem alleinigen Erben setze ich ein meinen Sohn …, wohnhaft …, und zwar als Vorerben. Von den gesetzlichen Beschränkungen befreie ich ihn nicht.
Nacherbin ist seine Tochter …. Sollte mein Sohn noch weitere eheliche Kinder hinterlassen, so sollen diese zu gleichen Teilen mit der Tochter …. Nacherben sein. Der Nacherbfall tritt ein mit dem Tode des Vorerben.”
Der in dem Testament angeführte Sohn der Erblasserin ist deren einziges Kind. Er ist verwitwet und hat neben seiner Tochter … keine weiteren ehelichen Abkömmlinge. Am 4. Juni 1996 ließ er sich sterilisieren. Sodann hat er die Erteilung eines Erbscheins beantragt, in dem er als alleiniger Vorerbe und seine Tochter … als Nacherbin nach seinem Tode ausgewiesen werden solle. Das Nachlaßgericht hat den Erbscheinsantrag zurückgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers blieb ohne Erfolg. Mit seiner weiteren Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag auf Erteilung des Erbscheins weiter.
II.
Die weitere Beschwerde des Antragstellers ist in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstanden (§§ 27 Abs. 1, 29 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 4, 20 Abs. 1 und 2 FGG). In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 FGG, 550 ZPO). Beide Vorinstanzen haben die Erteilung des beantragten Erbscheins mit Recht abgelehnt.
Das Landgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, daß der Erbscheinsantrag des Antragstellers in inhaltlicher Hinsicht nicht der Erbfolge entspricht, die die Erblasserin mit ihrem Testament vom 22. Dezember 1975 festgelegt hat. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen und hält den mit der weiteren Beschwerde geführten Angriffen stand.
1. Das Landgericht hat das Testament vom 22. Dezember 1975 dahin ausgelegt, daß als Nacherben nicht nur die im Todeszeitpunkt der Erblasserin allein vorhandene Tochter des Antragstellers, sondern darüber hinaus auch dessen zur Zeit des Erbfalles noch nicht erzeugte, erst zukünftig geborene eheliche Abkömmlinge berufen sein sollen. Dies ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden.
a. Mit Recht hat das Landgericht eine Auslegungsbedürftigkeit des Testaments der Erblasserin im Hinblick auf die Reichweite der angeordneten Nacherbfolge bejaht. Ob eine letztwillige Verfügung der Auslegung fähig und bedürftig ist, ist eine Rechtsfrage, die von dem Gericht der weiteren Beschwerde nachzuprüfen und deren Verkennung als eine Gesetzesverletzung i.S.v. § 27 FGG anzusehen ist (vgl. BGHZ 32, 60, 63; Senat RPfleger 1986, 479, 480 und ständig). Hier ergibt sich die Auslegungsbedürftigkeit der letztwilligen Verfügung daraus, daß keine ausdrückliche Bezeichnung des Zeitpunkts getroffen ist, zu dem der Kreis der als Nacherben bedachten Abkömmlinge festgestellt und damit geschlossen werden soll.
b. Die sonach gebotene Auslegung ist nach § 133 BGB vorzunehmen. Sie hat den wirklichen Erblasserwillen zu erforschen, wobei der gesamte Inhalt der Erklärung einschließlich aller Nebenumstände gewürdigt werden muß. Dabei obliegt die Auslegung grundsätzlich dem Tatrichter. Sie kann vom Senat als Gericht der weiteren Beschwerde nur daraufhin nachgeprüft werden, ob der maßgebende Sachverhalt ausreichend erforscht worden ist, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind und dabei nicht gegen Denkgesetze oder feststehende Erfahrungssätze verstoßen worden ist. Die vom Tatrichter dabei gezogenen Schlußfolgerungen müssen nicht zwingend sein. Es genügt, wenn sie nur möglich sind, mag auch eine andere Schlußfolgerung ebenso nahe oder sogar noch näher gelegen haben (st. Rechtsprechung des Senats, vgl. zuletzt etwa Senatsbeschluß vom 28. Oktober 1996 – 3 W 157/96; BayObLG RPfleger 1980, 471 sowie FamRZ 1990, 1156, 1157 und FamRZ 1993, 854, 855; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 13. Aufl. § 27 Rdn. 42 und 48, jeweils m.w.N.).
Einer an diesen Grundsätzen ausgerichteten Überprüfung hält die von der Zivilkammer in Übereinstimmung mit dem Nachlaßgericht vorgenommene Auslegung des Testaments vom 22. Dezember 1975 stand. Sie widerspricht weder den Denkgesetzen noch der Lebenserfahrung und berücksichtigt alle bei Erlaß der angefochtenen Entscheidung bekannten wesentlichen Umstände. Die Auslegung verstößt auch nicht gegen gesetzliche Auslegungsregeln. Ihr Ergebnis ist durch den Wortlaut des notariellen Testaments gedeckt.
Darin werden als Nacherben ausdrücklich die ehelichen Kinder bezeichnet, die der Antragsteller hinterläßt. Deshalb liegt es nahe, daß auch solche ehelichen Kinder gemeint sind, die im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin noch nicht geboren oder erzeugt sind, aber bis zum Tode des Antragstellers noch zu dessen bereits vorhandener Tochter hinzutreten können. Mit seinen gegen diese Auslegung erhobenen Einwendungen versucht der Antragsteller lediglich die Wertung des Tatrichters durch seine eigene zu ersetzen. Dies muß für das Verfahren der weiteren Beschwerde indes unbehelflich bleiben.
c. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist eine Nacherbfolgeregelung mit dem hier vorliegenden Inhalt auch nicht gesetzlich ausgeschlossen. Die Regelung des § 1923 BGB, nach der Erbe nur werden kann, wer zur Zeit des Erbfalls lebt oder jedenfalls erzeugt ist, gilt nicht für den Nacherben. Gemäß § 2101 Abs. 1 BGB ist die Erbeinsetzung eines Nichterzeugten im Zweifel als Nacherbeneinsetzung anzusehen. Zwar besagt diese Auslegungsregel nichts für die allein in freier Auslegung zu beurteilende Frage, ob überhaupt eine nicht erzeugte Person eingesetzt ist (vgl. dazu etwa OLG Köln DNotZ 1993, 814, 815 und NJW-RR 1992, 1031, 1032, jeweils m.w.N.). Aus der Vorschrift folgt aber jedenfalls, daß die Einsetzung einer noch nicht erzeugten Person als Nacherbe rechtlich möglich ist.
2. Frei von Rechtsfehlern hat das Landgericht weiter ausgeführt, daß auch die Sterilisation des Antragstellers seinen Erbscheinsantrag nicht zum Erfolg verhelfen kann.
Ist wie im vorliegenden Falle eine künftige Person zum Nacherben eingesetzt, so besteht bis zu dem Zeitpunkt, zu dem feststeht, ob sie geboren wird oder entsteht, ein Schwebezustand. Er findet dann sein Ende, wenn Gewißheit darüber eintritt, daß mit der Geburt oder Entstehung der künftigen Person nicht mehr zu rechnen ist (Staudinger/Behrends/Avenarius, BGB 13. Aufl. § 2101 Rdn. 9; MüKo zum BGB/Grunsky, 2. Aufl. § 2101 Rdn. 5; Soergel/Harder, BGB 12. Aufl. § 2101 Rdn. 2; vgl. auch BGH NJW 1965, 1590). Eine solche Gewißheit hat sich das Landgericht nicht zu verschaffen vermocht. Es hat dies damit begründet, es sei nicht auszuschließen, daß der Antragsteller eine neue Ehe eingehe, aus der weitere Kinder hervorgehen. Die durchgeführte Sterilisation vermöge jedenfalls für die ersten zwei bis drei Jahre die Zeugungsunfähigkeit des Antragstellers nicht zwingend und endgültig herbeizuführen. Diese Feststellung findet ihre Grundlage in der ärztlichen Stellungnahme der Dres. … und … vom 30. Juli 1996, in der ausgeführt wird, die bei dem Antragsteller ausgeführte beiderseitige Samenstrangresektion könne in den ersten Jahren nach ihrer Vornahme mit einer Erfolgsquote von 20 bis 30 % wieder rückgängig gemacht werden. Die daraus vom Landgericht gezogene Folgerung, die Geburt weiterer Nacherben könne jedenfalls derzeit nicht ausgeschlossen werden, verstößt weder gegen Denkgesetze noch gegen allgemeine Erfahrungssätze und hält den Anforderungen an die Überzeugungsbildung des Tatrichters stand. Dabei kann die in den Vorinstanzen nicht angesprochene Frage offenbleiben, ob die in dem Testament vom 22. Dezember 1975 enthaltene Nacherbeneinsetzung sich überhaupt auf leibliche Abkömmlinge des Antragstellers beschränkt oder ob nach dem Willen der Erblasserin auch Adoptivkinder von ihr erfaßt werden sollten (vgl. dazu etwa BayObLGZ 1959, 493; BayObLG Rechtspfleger 1985, 66; Palandt/Edenhofer, BGB 55. Aufl. § 2084 Rdn. 7; Senatsbeschluß vom 18. September 1995 – 3 W 149/95, jeweils m.w.N.).
3. Auch die vom Antragsteller erklärte Anfechtung des Testaments vom 22. Dezember 1975, die im Erbscheinsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. dazu MüKo zum BGB/Leipold aaO § 2081 Rdn. 11; Palandt/Edenhofer aaO § 2081 Rdn. 5 m.w.n.), vermag seinem Erbscheinsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Mit ihr wird das Testament ausdrücklich nur im Hinblick auf die Beschränkung des Antragstellers als Vorerbe in der Verfügung über ein bestimmtes Nachlaßgrundstück angefochten. Ob die Anfechtung insoweit berechtigt ist, kann für den hier zu entscheidenden Fall dahinstehen. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, bliebe die in dem Testament angeordnete Vor- und Nacherbfolge im übrigen wirksam, so daß die Erteilung eines Erbscheins mit dem vom Antragsteller begehrten Inhalt nach wie vor ausgeschlossen bleiben müßte.
III.
Eine Kostenentscheidung gemäß § 13 a FGG ist nicht veranlaßt, weil außer dem Antragsteller niemand förmlich am Verfahren der weiteren Beschwerde teilgenommen hat. Den Wert des Beschwerdegegenstandes für das Verfahren der weiteren Beschwerde hat der Senat gemäß §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1, 107 Abs. 2 Satz 1 KostO in Übereinstimmung mit der unbeanstandeten Wertfestsetzung der Vorinstanz bestimmt.

OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2016 – I-2 Wx 114/16 Erbscheinsverfahren: Feststellungslast eines Kindes hinsichtlich seiner Zeugung vor dem Tod des Erblassers

OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2016 – I-2 Wx 114/16
Erbscheinsverfahren: Feststellungslast eines Kindes hinsichtlich seiner Zeugung vor dem Tod des Erblassers

1. Als Zeitpunkt der Zeugung i.S.d. § 1923 Abs. 2 BGB ist die Einnistung des Eis in die Gebärmutter (Nidation) anzusehen. Die Feststellungslast dafür, dass diese Voraussetzung spätestens im Zeitpunkt des Erbfalls vorlag, trägt im Erbscheinsverfahren das Kind, das ein Erbrecht geltend macht.

2. Ist nicht mit hinreichender Gewissheit auszuschließen, dass die Einnistung erst nach dem Tod des Erblassers stattfand, geht dies zu Lasten des die Feststellungslast treffenden Kindes.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 08.03.2016 wird der Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Bonn vom 23.02.2016 – 34 VI 300/11 – aufgehoben. Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3. vom 08.10./03.11.2014 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten der ersten Instanz betreffend den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3) und die des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 3) zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Gründe

1.

Die Tochter der Erblasserin, Frau I, schlug am 27.01.2011 die Erbschaft aus jedem Berufungsgrunde aus (34 VI 70/11 AG Bonn).

Am 03.05.2011 erteilte das Amtsgericht einen gemeinschaftlichen Erbschein, der die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben der Erblasserin zu je ½ Anteil ausweist (Bl. 14).

Die am 21.09.2011 als Tochter der Frau I geborene Beteiligte zu 3) hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 08.10.2014 die Einziehung des Erbscheins vom 03.05.2011 und die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, der den Beteiligten zu 1) als Erben zu ½ Anteil sowie den Beteiligten zu 2) und sie selbst als Erben zu je ¼ Anteil ausweist (Bl. 44 ff.). Zur Begründung ist vorgebracht, die Beteiligte zu 3) sei bereits am 12./13.12.2010 gezeugt worden. Dem Antrag ist der Beteiligte zu 2) entgegengetreten (Bl. 56 ff.). Am 03.11.2014 hat die Mutter der Beteiligten zu 3) den Erbscheinsantrag vor dem Amtsgericht unter Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung wiederholt (Bl. 60 ff.).

Die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts hat nach Einholung eines gynäkologischen Gutachtens, zu dem der Beteiligte zu 2) umfänglich Stellung genommen hat, mit Beschluss vom 23.02.2016 die Tatsachen, die zur Begründung des von der Kindesmutter für die Beteiligte zu 3) gestellten Antrages erforderlich sind, für festgestellt erachtet, die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft des Beschlusses ausgesetzt (Bl. 222 ff.).

Gegen diesen ihm zu Händen seiner Verfahrensbevollmächtigten am 24.02.2016 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2) mit per Telefax eingereichtem Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 08.03.2016, eingegangen per Fax bei dem Amtsgericht an diesem Tage, Beschwerde eingelegt, und diese begründet. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit dem am 14.04.2016 erlassenen Beschluss vom 11.04.2016 nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr. X; wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 01.06.2016 verwiesen.

2. Die Beschwerde ist zulässig; sie ist insbesondere in rechter Form und Frist eingelegt worden.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung des angefochtenen Feststellungsbeschlusses und zur Ablehnung des Erbscheinsantrages der Beteiligten zu 3) vom 08.10./03.11.2014.

Die am 21.09.2011 geborene Beteiligte zu 3) ist nicht als Enkelin Miterbin nach der Erblasserin geworden, weil die Voraussetzungen des § 1923 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind. Nach dieser Bestimmung gilt derjenige, der – wie die Beteiligte zu 3) – zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht lebte, als vor dem Erbfall geboren, wenn er zu diesem Zeitpunkt bereits gezeugt war. Als Zeitpunkt der Zeugung ist dabei die Einnistung des Eis in die Gebärmutter (Nidation) anzusehen (Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1 Rn. 8). Die Beweislast im Zivilprozess bzw. die Feststellungslast im Erbscheinsverfahren dafür, dass diese Voraussetzung spätestens im Zeitpunkt des Erbfalls vorlag, trägt das Kind, welches ein Erbrecht geltend macht (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1923 Rn. 6). Im Streitfall kann nicht mit ausreichender Gewissheit zur Überzeugung des Senats festgestellt werden, dass das Ei, aus dem die Beteiligte zu 3) hervorgegangen ist, im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin bereits in der Gebärmutter der Kindesmutter eingenistet war.

Der zunächst vom Amtsgericht und dann ergänzend vom Senat beauftragte Sachverständige Dr. X ist in seiner Anhörung vor dem Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass sich aus dem am 11.02.2011 bei der ersten Ultraschalluntersuchung festgestellten Schädelsteißmaß von 33,1 mm ergibt, dass die Einnistung im Zeitraum zwischen dem 18. und dem 26. Dezember 2010 erfolgt sein muss. Danach spricht mehr dafür, ist aber jedenfalls nicht mit hinreichender Gewissheit auszuschließen, dass die Einnistung erst nach dem Tod der in der Nacht vom 17. auf den 18. Dezember 2010 verstorbenen Erblasserin stattfand. Auch aus dem bei der zweiten Ultraschalluntersuchung festgestellten Scheitelsteißmaß von 50,5 mm ergibt sich kein für die Beteiligte zu 3) günstiges Ergebnis; insoweit gelangt der Sachverständige zu einer Einnistung am 24. Dezember 2010.

Die Ausführungen des Sachverständigen in dem vorangegangenen schriftlichen Gutachten vom 01.10.2015 sind aus zwei unabhängig voneinander vorliegenden Gründen nicht geeignet, den Senat von einer Einnistung bis spätestens im Zeitpunkt des Erbfalls zu überzeugen. Zum einen ist die dem schriftlichen Gutachten zugrunde gelegte Methode, die in einer “Vorwärtsrechnung” bezogen auf den Zeitpunkt der letzten Regelblutung bestand, nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung durch den Senat unsicherer als eine “Rückwärtsrechnung” auf der Grundlage des Ultraschallbildes, das in Gestalt der Aufnahme vom 11.02.2011 dem Sachverständigen bei Fertigung des schriftlichen Gutachtens noch nicht vorlag. Hierdurch vermag der Senat den Feststellungen im schriftlichen Gutachten keine größere Überzeugungskraft beizumessen als den Angaben des Sachverständigen in der Anhörung. Zum anderen ergäbe sich auch bei Zugrundelegung der Feststellungen im schriftlichen Gutachten nicht mit ausreichender Gewissheit eine Einnistung vor der Nacht vom 17. auf den 18. Dezember: Denn im Fazit des Gutachtens heißt es: “Eine Nidation beziehungsweise Einnistung der befruchteten Eizelle wird mit einer Abweichung von +/- 4 Tagen demzufolge zwischen dem 13.- 15.12.2010 stattgefunden haben.” Bei der angegeben Unsicherheitsmarge von 4 Tagen ergäbe sich also als letzter Nidationstermin der 19. Dezember 2010, sodass auch insoweit eine Nidation erst nach dem Erbfall nicht auszuschließen wäre.

Die Stellungnahmen der Beteiligten zu 3) nach der Sachverständigenanhörung führen zu keinem ihr günstigeren Ergebnis.

Soweit sie mutmaßt, eine Begutachtung auf der Grundlage des Scheitelsteißmaßes sei mit Unsicherheiten befrachtet, vermag ihr dies nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn die Berechnungsmethode im schriftlichen Gutachten, auf welche sich die Beteiligte zu 3) beruft, bietet nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Anhörung vor dem Senat keine größere Sicherheit; der Sachverständige hat – insoweit den Senat überzeugend – ausgeführt, dass eine Beurteilung auf der Grundlage des Ultraschallbildes richtiger sei. Zudem ist, wie oben bereits ausgeführt, die Feststellung des Nidationstermins im schriftlichen Gutachten mit einer “Abweichung von +/- 4 Tagen” behaftet, sodass auch dann, wenn die Feststellungen im schriftlichen Gutachten und die ihm zugrunde gelegten Angaben der Kindesmutter als zutreffend unterstellt werden, eine Nidation vor dem Tod der Erblasserin sich auch hieraus nicht mit hinreichender Gewissheit ergibt.

Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst. Die von der Beteiligten zu 3) gegen den Sachverständigen erhobenen Vorwürfe wirken sich jedenfalls nicht in entscheidungserheblicher Weise aus. Soweit auf Angaben des Sachverständigen zum Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs abhebt, handelt es sich um ein im Rahmen des § 1923 Abs. 2 BGB unerhebliches Ereignis. Insoweit hat der Senat auch nicht zu beurteilen, ob die diesbezüglichen Angaben der Kindesmutter richtig sind. Soweit die Beteiligte zu 3) einen Widerspruch zwischen den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen in Bezug auf das Schwangerschaftsalter bei einer Scheitelsteißlänge von 33,1 mm und einer im schriftlichen Gutachten enthaltenen Tabelle ausmacht, ergibt sich nichts Günstigeres für sie: Denn nach den Angaben in der Tabelle, welche die Beteiligte zu 3) zitiert, soll ein Schwangerschaftsalter von 9+0 bis 10+6 vorliegen; angesichts eines unteren Wertes von nur 9+0 wäre also ein noch geringeres Schwangerschaftsalter als vom Sachverständigen in seiner Anhörung angegeben und damit eine noch spätere Nidation nicht auszuschließen. Auch der Vorwurf, der Sachverständige habe nicht erklären können, weshalb er die Scheitelsteißwerte aus der zweiten Ultraschalluntersuchung in seinem schriftlichen Gutachten nicht verwertet habe, führt nicht weiter: Denn auch aus dem bei der zweiten Untersuchung ermittelten Maß von 50,5 mm ist nach den Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung keine Nidation vor dem Erbfall abzuleiten, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Berücksichtigung im schriftlichen Gutachten zu einem für die Beteiligte zu 3) positiven Ergebnis geführt hätte. In entscheidungserheblicher Weise vermag sich daher auch nicht der von der Beteiligten zu 3) erhobene Vorwurf auszuwirken, wonach auf der Grundlage des Ultraschallbildes der zweiten Untersuchung der Nidationstermin sich um zwei Tage nach vorne – anstatt wie vom Sachverständigen angenommen nach hinten – verschiebe. Der Sachverständige gelangt durch eine Addition von zwei Tagen auf den 24. Dezember 2010, durch die von der Beteiligte zu 3) vertretene Subtraktion von zwei Tagen dagegen ergäbe sich ein Nidationstermin frühestens am 20. Dezember 2010, der indes auch nicht vor dem Erbfall läge.

Da es sich, wie ausgeführt, bei der im schriftlichen Gutachten herangezogenen, auf einer “Vorwärtsberechnung” beruhenden Methode nicht um die genauere handelt, kann auch dahinstehen, ob die Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung zu den Folgen eines unregelmäßigen Zyklus unverständlich sind, wie die Beteiligte zu 3) vorbringt.

Keiner Aufklärung durch einen Sachverständigen bedarf auch die aufgeworfene Frage, ob die vom Sachverständigen Dr. X angegebene Wahrscheinlichkeit von 95 % in Fachkreisen umstritten ist. Wäre nämlich die Wahrscheinlichkeit höher, wären die Angaben des Sachverständigen noch sicherer. Wäre sie dagegen geringer, folgte auch daraus nicht, dass das Gegenteil, nämlich eine Nidation vor dem Erbfall, mit genügender Gewissheit feststünde. Insoweit berücksichtigt die Beteiligte zu 3) nicht hinreichend die sie treffende Feststellungslast. Auch die Frage, ob es noch andere Kurven gibt, die man zur Berechnung des Schwangerschaftsalters auf der Grundlage des Schädelsteißmaßes gibt, bedarf keiner weiteren Begutachtung. Auch wenn es andere Kurven gibt, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Verwendung der Hadlock-Kurve durch den Sachverständigen nicht mit der medizinischen Wissenschaft vereinbar ist; dies bringt auch die Beteiligte zu 3) nicht vor. Der Senat ist nicht gehalten, dem nicht näher konkretisierten Vortrag nachzugehen, ob es irgendeine Kurve gibt, aufgrund deren sich eine Nidation vor dem Erbfall errechnen ließe. Allein die von der Beteiligten zu 3) angeführte Angabe des Sachverständigen X, es gebe auch “andere Kurven”, gibt hierfür keinen Anhalt.

Zusammengenommen ist nicht festzustellen, dass die Nidation vor dem Erbfall stattgefunden hat. Dieses offene Beweisergebnis geht zu Lasten der Beteiligten zu 3), welche die Feststellungslast für die Voraussetzungen ihres Erbrechts trifft.

Der Antrag der Beteiligten zu 3) auf Einziehung des Erbscheins vom 03.05.2011 ist noch nicht vom Amtsgericht beschieden worden und nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die vom Senat getroffenen Kostenentscheidungen beruhen auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 52.362,06 EUR

OLG Stuttgart, Beschluss vom 05. November 1992 – 8 W 484/92 Für das erzeugte, aber noch nicht geborene Kind kann vor der Geburt die Ausschlagung der Erbschaft erklärt werden.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 05. November 1992 – 8 W 484/92
Für das erzeugte, aber noch nicht geborene Kind kann vor der Geburt die Ausschlagung der Erbschaft erklärt werden.
Gründe
Der Erblasser hinterließ als gesetzliche Erben seine Ehefrau und sieben Kinder. Fünf Kinder haben für sich und ihre Kinder die Erbschaft ausgeschlagen, davon eines der Kinder für die geborenen und für ein bereits erwartetes, aber noch nicht geborenes Kind.
Die Ehefrau hat beim Nachlaßgericht einen Erbschein für sich und die beiden nicht ausschlagenden Kinder beantragt. Das Nachlaßgericht hat den Antrag zurückgewiesen, da die Ausschlagung für das erzeugte, aber noch nicht geborene Kind nicht wirksam sei. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde ebenfalls zurückgewiesen.
Die weitere Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landgerichts ist zulässig und begründet. Die Ausschlagung der Erbschaft für das noch nicht geborene Kind war wirksam. Das entspricht der in der Literatur ganz überwiegend vertretenen Meinung (Palandt-Edenhofer Anm. 2 zu § 1946; Münch Komm-Leipold § 1923 Rn 19; Soergel-Stein § 1946 Rz 2; Peter Rpfl. 88, 107; Linde BWNotZ 88, 54), der sich der Senat anschließt. Daß der nasciturus überhaupt Erbe werden kann, beruht auf § 1923 II BGB. Der Wortlaut dieser Bestimmung gibt keinen Anlaß, die damit begründete Fähigkeit, Erbe werden zu können, dahingehend zu beschränken, daß die Fähigkeit zur Ausschlagung des Erbrechts nicht bestehen soll. Aus dem Begriff der Rechtsfähigkeit läßt sich eine solche Beschränkung ebenfalls nicht ableiten, da die Fiktion des § 1923 II BGB die allgemeine Vorschrift über die Rechtsfähigkeit in § 1 BGB erweitert. Daß es der Sinn der Regelung des § 1923 II BGB sein müsse, dem nasciturus das Ausschlagungsrecht zu versagen, während es für das eben geborene Kind bestehe, ist für den Senat nicht erkennbar. Das Recht der Ausschlagung allein bewirkt noch keine Schmälerung der Rechtsstellung des nasciturus. Ob die Ausübung dieses Rechts, also die Erklärung der Ausschlagung, für den nasciturus von Vorteil oder von Nachteil ist, ist eine Frage, die von den vertretungsberechtigten Personen im konkreten Fall zu beurteilen ist. Etwa bei einem überschuldeten Nachlaß kann die Möglichkeit sofortiger Ausschlagung von vornherein dem Interesse des nasciturus dienen (dazu näher Peter a.a.O.). Daher besteht auch kein Bedenken gegen das Vertretungsrecht der Eltern gemäß § 1912 II BGB. Dem allgemeinen Interesse an der Möglichkeit baldiger Klärung der Erbrechte ist daher Rechnung zu tragen. Die Möglichkeit einer Ausschlagung nach Eintritt des Erbfalls, aber vor dem Erbanfall an den Ausschlagenden (von der Rückwirkung der Fiktion des § 1923 II BGB abgesehen) ist dem Erbrecht auch nicht systemfremd, wie sich aus § 2142 BGB ergibt. Der in der Rechtsprechung bisher vertretenen Auffassung (Amtsgericht Recklinghausen Rpfl. 88, 106; AG Schöneberg und LG Berlin Rpfl. 90, 1362; beiläufig auch KG OLGZ 14, 318) ist daher nicht zu folgen. Da die Auffassung des Kammergerichts nicht tragende Grundlage seiner Entscheidung war, bedarf es keiner Vorlage an den BGH gemäß § 28 FGG (BGH NJW 89, 668, 669).
Die Beschlüsse des Landgerichts und des Nachlaßgerichts waren daher aufzuheben. Das Nachlaßgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den Erbscheinsantrag zu entscheiden haben.
Zu einer Kostenentscheidung bestand kein Anlaß

OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 26. Januar 1994 – 5 W 9/94 Eltern können bereits für die Leibesfrucht (nasciturus) eine Erbschaft ausschlagen.

OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 26. Januar 1994 – 5 W 9/94
Eltern können bereits für die Leibesfrucht (nasciturus) eine Erbschaft ausschlagen.
Gründe
Durch den angefochtenen hiermit in Bezug genommenen Beschluß (abgedruckt in Rpfl. 1993, 342) hat das Landgericht die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen, mit der er sich gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Erteilung eines Erbscheines nach seinem verstorbenen Großvater durch das Nachlaßgericht gewandt hatte.
Der dagegen gerichteten zulässigen weiteren Beschwerde bleibt in der Sache der Erfolg versagt.
Die Vorinstanzen haben zu Recht angenommen, daß die Ausschlagung der Erbschaft durch seine Eltern auch für den zu diesem Zeitpunkt bereits erzeugten aber noch nicht geborenen Antragsteller wirksam war.
Die Frage, ob Eltern bereits für die Leibesfrucht (nasciturus) eine Erbschaft ausschlagen können, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Von der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre ist ein Ausschlagungsrecht vor Geburt bislang verneint worden (KGJ 34, 79; AG Recklinghausen, Rpfl. 1988, 106; AG Schöneberg und LG Berlin, Rpfl. 1990, 362; Palandt/Edenhofer, BGB, ab 50. Aufl., § 1946 Rdn. 2; AK-Derleder, BGB, § 1946 Rdn. 2 ; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 3. Aufl., § 8 III 1 b, S. 152 FN 37). Dem ist jetzt das Oberlandesgericht Düsseldorf mit überzeugender Begründung in Übereinstimmung mit der herrschenden Literatur entgegengetreten (Rpfl. 1993, 157; Münchkomm-Leipold, BGB, ab 2. Aufl., § 1923 Rdn. 19; Soergel-Stein, BGB, 12. Aufl., § 1946 Rdn. 2; Linde BW NotZ 1988, 54; Peter Rpfl. 1988, 107). Auch der erkennende Senat ist der Auffassung, daß die in § 1923 Abs. 2 BGB dargestellte Rechtsposition des nasciturus die Fähigkeit zur Ausschlagung eines Erbrechts mit umfaßt.
Die Fiktion des § 1923 Abs. 2 BGB soll – bedingt durch den Vonselbsterwerb des Erben unmittelbar mit dem Tod des Erblassers (Lange, Erbrecht, 1962, § 4 VII 2 b a, S. 34) und mit dem Ziel der Gleichstellung der Leibesfrucht mit den bereits lebenden Geschwistern (Lange/Kuchinke, Erbrecht, a. a. O., S. 64) – dem werdenden Menschen für den Fall seiner Geburt die Möglichkeit einer Erbenstellung schaffen. Die Wahrung dieser Rechtsposition ist u. a. in § 1912 Abs. 2 BGB den künftigen Eltern übertragen, wobei das Fürsorgebedürfnis allein vom Interesse der Leibesfrucht abhängig ist (Palandt/Diedrichsen, BGB, 52. Aufl., § 1912 Rdn. 3). Dieses Fürsorgebedürfnis bezieht das Ausschlagungsrecht mit ein. Daß § 1946 BGB lediglich von “dem Erben” spricht, kann aus Gründen der Gesetzestechnik und Gesetzessystematik erklärt werden; entgegen Derleder a. a. O. ist daraus aber jedenfalls nicht ein vom Gesetzgeber vorgenommener Ausschluß des Erbausschlagungsrechts für den nasciturus zu leiten.
Den frühesten Zeitpunkt für die Ausschlagung legt § 1946 BGB auf den Eintritt des Erbfalls. Daß der Erbanfall damit nicht immer zeitgleich verbunden sein muß, sondern erst später liegen kann, ist für die Wirksamkeit der Ausschlagungserklärung unschädlich. Die Entstehungsgeschichte zeigt, daß der Gesetzgeber von der zunächst vorgesehenen Ausschlagungsmöglichkeit erst nach dem Beginn der Ausschlagungsfrist bewußt abgerückt ist und sie auf den Zeitpunkt des Erbfalls vorverlegt hat, um die sonst mit der Verhinderung der Erben, sich sofort zu entscheiden, vielfältig einhergehende unnötige Bevormundung zu vermeiden (Planck/Flad, BGB, 4. Aufl., § 1946 Anm. 1 m. w. N. aus der Entstehungsgeschichte). Eine solche Bevormundung ist aber aus der Interessensicht des nasciturus ebenso unnötig wie in allen anderen Fällen, in denen Erbfall und Erbanfall zeitlich auseinanderfallen. Im Gegenteil kann die frühzeitige Ausschlagung sehr in seinem Interesse liegen – worauf das Oberlandesgericht Stuttgart unter Bezugnahme auf Peter a. a. O. zu Recht hinweist -, um so der Gefahr vorzubeugen, daß eine gebotene Ausschlagung wie z. B. bei überschuldeten Nachlässen infolge der Geburtsereignisse zu seinen Lasten vergessen wird. Es ist kein Grund ersichtlich, warum Vertretungsberechtigten die Ausschlagung bis zur Geburt verweigert werden soll, wenn diese bereits erkannt haben, daß eine Annahme nicht in Betracht kommt. Mit dem Beginn des Laufs der Ausschlagungsfrist hat dieses – wie das Kammergericht a. a. O. in einem obiter dictum angenommen hat – nichts zu tun.
Dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Zulassung der Erbausschlagung vor dem Erbanfall entspricht auch die Interessenlage des nasciturus. Seine Rechtsposition bedarf insoweit auch der Fürsorge in Bezug auf die Prüfung einer etwaigen Erbausschlagung. Die Möglichkeit, daß diese Fürsorge durch die Vertretungsberechtigten nicht interessengerecht ausgeübt wird, ist von dem Zeitpunkt der Zulässigkeit der Ausschlagungserklärung unabhängig; ein wirksamer Schutz läßt sich mit der Herauszögerung des Zeitpunktes auf die Geburt nicht erreichen. Ein kurzzeitiges Herausschieben von Mißbrauchsmöglichkeiten kann die Aberkennung des zur Wahrnehmung der Rechte des nasciturus aus seiner erbrechtlichen Position bis hin zur Ausschlagung ab Eintritt des Erbfalls nicht begründen. Die vorgeburtliche Ausschlagungsmöglichkeit dient vielmehr auch dem Schutz seiner aus dieser Rechtsposition sich ergebenden Interessen, für deren optimale Wahrung auch der frühzeitige Verzicht auf die Erbmöglichkeit erforderlich sein kann. Darüber haben aber die Vertretungsberechtigten zu entscheiden, ohne daß es insoweit einer zeitlichen Bevormundung durch den Gesetzgeber bedarf, die dann wiederum eine – wie ausgeführt vom Gesetz nicht bezweckte sachlich nicht zu rechtfertigende – unterschiedliche Behandlung im Verhältnis zu den bereits lebenden Geschwistern zur Folge hätte.
Die weitere Beschwerde war daher insgesamt mit den Nebenentscheidungen aus §§ 131, 30 KostO zurückzuweisen.

FG München, Urteil vom 07. Juli 1997 – 4 K 2747/93 Schuldrechtlicher entgeltlicher Pflichtteilsverzicht zwischen künftigen gesetzlichen Erben bei der Erbschaftsteuer bzw. Schenkungsteuer

FG München, Urteil vom 07. Juli 1997 – 4 K 2747/93
Schuldrechtlicher entgeltlicher Pflichtteilsverzicht zwischen künftigen gesetzlichen Erben bei der Erbschaftsteuer bzw. Schenkungsteuer
Der schuldrechtliche entgeltliche Verzicht auf den Pflichtteilanspruch bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruch unterliegt weder nach § 7 Abs.1 Nr.5 oder Nr.10 ErbStG noch nach § 7 Abs.1 Nr.1 ErbStG der Schenkungsteuer, wenn das Entgelt dem Wert der Ansprüche entspricht.
nachgehend BFH 2. Senat, 25. Januar 2001, II R 22/98, Urteil

Gründe
Streitig ist, ob die Gegenleistung für einen schuldrechtlichen Pflichtteilsverzicht zwischen künftigen gesetzlichen Erben eine freigebige Zuwendung gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 Erbschaftsteuergesetz (ErbStG) vom Bruder oder eine Abfindung für einen Erbverzicht gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG ist und damit ein Erwerb von der Erblasserin.
I.
Mit notariellem “Pflichtteilsverzichtsvertrag vom Dezember 1990 (URNr. XY, Bl. 3 ff FA-Akten) zwischen künftigen gesetzlichen Erben, dem Bruder des Klägers RS und dem Kläger, verpflichtete sich der Bruder des Klägers, an den Kläger einen Betrag von 130.000 DM innerhalb von drei Wochen nach Beurkundung sowie einen weiteren Betrag von 130.000 DM innerhalb von sechs Wochen nach dem Tode der gemeinsamen Mutter zu zahlen, als Gegenleistung dafür, daß der Kläger ihm gegenüber auf seine “sämtlichen etwaigen ihm am Nachlaß der Mutter zustehenden gesetzlichen Pflichtteilsansprüche einschließlich Pflichtteilsergänzungsansprüche” verzichtete. Am .. Oktober 1991 verstarb die Erblasserin, woraufhin der Bruder dem Kläger die restlichen 130.000 DM zahlte. Die Mutter der Brüder hatte zuvor ihr Grundstück in B., W-Straße gegen Bestellung eines Leibgedings an ihren Sohn übertragen. Weitere gesetzliche Erben waren nicht vorhanden.
Die vom Finanzamt an den Kläger gesandte Schenkungsteuererklärung für den Erwerb zu Lebzeiten der Erblasserin sandte dieser unausgefüllt zurück mit Schreiben vom April 1992, da er “nur den Pflichtteil seines Erbes” erhalten habe (Bl. 9/FA).
Mit Schenkungsteuerbescheid vom 7. Mai 1992 setzte das Finanzamt gegen den Kläger Schenkungsteuer in Höhe von 18.600 DM fest, wobei es von einer freigebigen Zuwendung des Bruders ausging.
Der dagegen erhobene Einspruch blieb erfolglos (s. Einspruchsentscheidung -EE- vom 19. Juli 1993, Bl. 72 FA). Während des Einspruchsverfahrens setzte das Finanzamt wegen der nach dem Tod der Erblasserin im November 1991 erhaltenen restlichen 130.000 DM mit Bescheid vom 8. März 1993 (unter Einbeziehung der vorherigen Zuwendung von 130.000 DM) weitere Schenkungsteuer in Höhe von 31.400 DM (unter Anrechnung von 18.600 DM gemäß § 14 ErbStG) fest. Der Einspruch dagegen blieb ebenfalls erfolglos (s. gesonderte EE vom 19. Juli 1993 (Bl. 24 ff/FA-Akte 2. Teil).
Mit der Klage trägt der Kläger vor, daß auslösendes Moment für den Vertragsabschluß der Umstand gewesen sei, daß kurz zuvor sein Bruder bereits das gesamte Vermögen (Grundbesitz) von der schwer erkrankten Mutter erhalten habe. Es fehle an einer freigebigen Zuwendung seines Bruders, da er als Gegenleistung für die 260.000 DM auf seine Pflichtteilsansprüche, einschließlich des aufgrund der vorherigen Schenkung seiner Mutter an den Bruder aufschiebend bedingten Pflichtteilsergänzungsanspruches, verzichtet habe und diese unstreitig dem Wert der Gegenleistung entsprochen hätten. Die Abtretung seiner Ansprüche sei bereits zu Lebzeiten gemäß § 312 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) möglich gewesen, weil er und sein Bruder die künftigen gesetzlichen Erben gewesen seien und es nach § 398 BGB eines späteren Vollzugs nicht mehr bedurft habe. Der Erwerb sei auch nicht auf Kosten des Bruders erfolgt, da dieser nur den gegen ihn bestehenden aufschiebend bedingten Ausgleichsanspruch nach § 2329 BGB vorzeitig abgelöst bzw. die gegen ihn bestehenden Pflichtteilsansprüche vorzeitig erfüllt habe.
Eine freigebige Zuwendung läge nur im Verhältnis zu seiner Mutter vor, da er eine Abfindung für einen Pflichtteilsanspruch im Fall ihres Todes erhalten habe, der gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG, § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG als von der Erblasserin stammend zu besteuern sei, jedoch nicht in diesem Verfahren.
Der Kläger beantragt, die Schenkungsteuerbescheide vom Mai 1992 und vom März 1993 in Gestalt der jeweils dazu ergangenen EE vom 19. Juli 1993 aufzuheben, hilfsweise die Revision zum BFH zuzulassen.
Das Finanzamt beantragt Klageabweisung, hilfsweise die Revision zum BFH zuzulassen. Eine freigebige Zuwendung des Bruders an den Kläger liege vor.
Am 7. Juli 1997 hat vor dem Senat mündliche Verhandlung in öffentlicher Sitzung stattgefunden. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.
II.
Die Klage ist begründet.
Eine schenkungsteuerpflichtige Zuwendung des Bruders an den Kläger liegt weder nach § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG oder nach § 7 Abs. 1 Nr. 10 ErbStG noch nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG vor.
1. Eine steuerpflichtige Zuwendung gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 5ErbStG (Abfindung für Erbverzicht) entfällt, weil der Kläger keinen Erbverzichtsvertrag (§§ 2346 und § 2352 BGB), worunter auch ein Pflichtteilsverzicht fällt (s. § 2346 Abs. 2 BGB), mit der Erblasserin abgeschlossen hat, sondern nur einen Vertrag mit seinem Bruder, dem weiteren künftigen gesetzlichen Erben (s. § 1924 Abs. 1 BGB) gemäß § 312 Abs. 2 BGB (sog. Erbschaftsvertrag, s. Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 312 Anm. 14). Einer entsprechenden Anwendung dieser belastenden Vorschrift steht das Analogieverbot entgegen (s. dazu Tipke-Kruse, Abgabenordnung -AO-, 16. Aufl., § 4 Tz. 121).
2. Eine steuerpflichtige Zuwendung des Bruders an den Kläger nach § 7 Abs. 1 Nr. 10 ErbStG (Abfindung für aufschiebend bedingte, betagte oder befristete andere Ansprüche) liegt ebenfalls nicht vor. Unter diese Regelung fallen nicht Abfindungen für den Verzicht auf bloße Erwerbsaussichten wie z.B. das gesetzliche Erbrecht oder das Pflichtteilsrecht (Troll, ErbStG, 3. Aufl., § 7 Tz. 351). Es mag zwar zivilrechtlich streitig sein, ob das Pflichtteilsrecht mehr als eine bloße Erwerbsaussicht, nämlich bereits eine Anwartschaft gibt (s. Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl., § 1922 Anm. 73, Palandt, BGB, 56. Aufl., § 1922 Anm. 2), unstreitig stellt jedoch der Verzicht auf den Pflichtteilsanspruch bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruch (§ 2325 BGB) nur einen Verzicht auf eine bloße Erwerbschance dar (s. BFH-Urteil vom 7. April 1992 VIII R 59/89, BStBl II 1992, 809, 911). Der Pflichtteilsanspruch bzw. der ihm rechtlich gleichstehende Pflichtteilsergänzungsanspruch (s. Palandt, a.a.O., § 2325 Anm. 2) setzen nämlich voraus, daß der Berechtigte den Erbfall erlebt (§ 1923 Abs. 1 BGB), ferner, daß er in diesem Zeitpunkt als gesetzlicher Erbe berufen wäre und durch wirksame Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge ausgeschlossen ist (§ 2303 BGB). Außerdem ist bis zum Erbfall die Höhe des Nachlasses und damit die Höhe des Pflichtteilsanspruchs bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruchs ungewiß, weil sie erst mit dem Erbfall entstehen (§ 2317 BGB). Auch der Vertragsabschluß nach § 312 Abs. 2 BGB entfaltet nur schuldrechtliche, aber keine erbrechtliche Wirkung (Palandt, a.a.O., § 1922 Anm. 4). Wegen dieser Ungewißheit bleiben z.B. auch Abfindungen an einen Vertragserben für die Aufhebung des Erbvertrags (§ 2299 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 BGB) oder für den Verzicht auf einen Herausgabeanspruch nach § 2287 BGB steuerfrei (s. Troll, a.a.O., § 7 Tz. 351).
3. Eine freigebige Zuwendung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG durch den Bruder an den Kläger liegt ebenfalls nicht vor. Insoweit fehlt bereits das Merkmal der objektiven Unentgeltlichkeit seiner Zuwendung (s. dazu BFH-Urteil vom 2. März 1994 II R 59/92, BStBl II 1994, 336), weil seinen Zuwendungen von 260.000 DM ein gleichwertiger Verzicht auf eine schuldrechtliche Forderung nach § 312 Abs. 2 BGB zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (s. BFH-Urteil vom 1. Juli 1992 II R 70/88, BStBl II 1992, 921, 923 a.E.) in rechtlichem Zusammenhang gegenüberstand (s. BFH, a.a.O., BStBl II 1994, 366). Es handelte sich um ein Risikogeschäft, da Fehlspekulationen der Vertragsparteien über den Wert des Nachlasses zum Zeitpunkt des Erbfalls und spätere Wertsteigerungen unerheblich sind. Die 260.000 DM entsprachen in etwa einem Viertel des Werts des dem Bruder kurz zuvor übertragenen bebauten Grundstücks der Mutter in B. (1.800 qm in guter Wohnlage). Da das Grundstück fast das ganze Vermögen der schwerkranken, kurz darauf verstorbenen Erblasserin ausmachte, entsprachen die Geldleistungen des Bruders dem Pflichtteilsanspruch bzw. Pflichtteilsergänzungsanspruch des Klägers (1/4 des Nachlaßwerts s. § 2303 Abs. 1 Satz 2 BGB).
Aufgrund der notariellen, schuldrechtlichen Vereinbarung fehlte außerdem dem zuwendenden Bruder der Wille zur Unentgeltlichkeit (s. dazu BFH, a.a.O., BStBl II 1994, 366, 369). Im übrigen hätte es den Sonderregelungen in § 7 Abs. 1 Nrn. 5 und 10 ErbStG nicht bedurft, wenn Entgelte für den Verzicht auf künftige Pflichtteilsansprüche bereits generell unter die Nr. 1 dieser Vorschrift fallen würden.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und den Vollstreckungsschutz folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozeßordnung.
Wegen Fehlens grundsätzlicher Bedeutung war die Revision nicht zum BFH zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO).