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BFH Urteil vom 17. Februar 2010, II R 23/09

BFH Urteil vom 17. Februar 2010, II R 23/09

Kein Abzug der auf geerbten Forderungen ruhenden latenten Einkommensteuerlast des Erben als Nachlassverbindlichkeit – Ansatz der Zinsforderung des Erblassers mit dem Nennwert – Keine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes – Geltendmachung einer Übermaßbesteuerung wegen kumulativer Belastung mit Erbschaftsteuer und Einkommensteuer – Erbschaftsteuerliches Stichtagsprinzip

vorgehend FG München, 18. Februar 2009, Az: 4 K 1131/07

1. Gehören zu einem erbschaftsteuerlichen Erwerb festverzinsliche Wertpapiere, sind die bis zum Tod des Erblassers angefallenen, aber noch nicht fälligen Zinsansprüche (sog. Stückzinsen) mit ihrem Nennwert ohne Abzug der Kapitalertragsteuer anzusetzen.

2. Fließen die Zinsen dem Erben zu, kann die dafür bei ihm entstehende Einkommensteuer nicht als Nachlassverbindlichkeit bei der Festsetzung der Erbschaftsteuer abgezogen werden. Das gilt auch für die Veranlagungszeiträume 1999 bis 2008, in denen nach der Aufhebung des § 35 EStG a.F. und vor der Einführung des § 35b EStG die Doppelbelastung nicht durch eine Anrechnungsregelung bei der Einkommensteuer abgemildert wird.

3. Eine wegen der kumulativen Belastung mit Erbschaftsteuer und Einkommensteuer behauptete Übermaßbesteuerung (Art. 14 Abs. 1 GG) ist durch Rechtsbehelf gegen den Einkommensteuerbescheid geltend zu machen.

Tatbestand

I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist Alleinerbe seines am 20. Dezember 2001 verstorbenen Bruders. Im Nachlass befanden sich u.a. festverzinsliche Wertpapiere, auf die bis zum Tod des Erblassers Stückzinsen in Höhe von 190.354 DM entfielen. Die Zinsen wurden dem Kläger im Jahr 2002 unter Einbehalt der Kapitalertragsteuer von 30 v.H. ausbezahlt und führten bei ihm insoweit zu einer Einkommensteuer von 49.798,30 €.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) setzte gegen den Kläger zuletzt mit Bescheid vom 20. September 2004 Erbschaftsteuer in Höhe von 2.450.388,84 € fest, wobei er die auf die Zinsen entfallende Einkommensteuerschuld des Klägers nicht als Nachlassverbindlichkeit zum Abzug zuließ.

Der Einspruch blieb erfolglos. Das FA erhöhte die Steuer in der Einspruchsentscheidung geringfügig auf 2.451.255,99 €. Auch die Klage hatte keinen Erfolg. Das Finanzgericht (FG) bestätigte mit in Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 946 veröffentlichtem Urteil die Auffassung des FA, dass die Einkommensteuerschuld des Klägers keine Nachlassverbindlichkeit sei.

Mit der Revision rügt der Kläger fehlerhafte Anwendung von § 12 des Bewertungsgesetzes (BewG) und § 10 Abs. 5 Nr. 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG). Das FG habe zu Unrecht die Zinsforderung mit ihrem Nennwert angesetzt und die einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht als “besonderen Umstand” i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BewG berücksichtigt. Zumindest sei seine (latente) Einkommensteuerlast als Nachlassverbindlichkeit gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG abzuziehen; dies sei geboten, da nach der Aufhebung des § 35 des Einkommensteuergesetzes (EStG) a.F. und vor der Einführung des § 35b EStG die Doppelbelastung der Zinsen mit Einkommen- und Erbschaftsteuer nicht bei der Einkommensteuer ausgeglichen werde.

Zudem macht der Kläger eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes –GG–) geltend. Hätte der Erblasser die Zinsen noch zu dessen Lebzeiten vereinnahmt, könnte er als Erbe die dann beim Erblasser angefallene Einkommensteuer als Nachlassverbindlichkeit abziehen. Außerdem würden Kapitalanlageformen ungleich behandelt, weil insbesondere Dividenden –anders als Zinsen– nicht anteilig bis zum Tod des Erblassers dem Nachlass zugerechnet würden. Die Besteuerung sowohl mit Erbschaftsteuer als auch mit Einkommensteuer führe bei ihm zu einer erdrosselnden Gesamtsteuerbelastung der Zinsen von 83,17 v.H., die gegen das Übermaßverbot (Art. 14 Abs. 1 GG) verstoße.

Der Kläger beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben sowie die Erbschaftsteuer unter Änderung des angefochtenen Erbschaftsteuerbescheids in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 8. März 2007 herabzusetzen und (latente) Einkommensteuer von 49.798,30 € als Nachlassverbindlichkeit abzuziehen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe
II.

Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat zu Recht die Zinsforderung des Erblassers mit ihrem Nennwert in den steuerpflichtigen Erwerb einbezogen und die im Zusammenhang mit dem Zufluss der Zinsen entstehende Einkommensteuerschuld des Klägers nicht als Nachlassverbindlichkeit berücksichtigt.

1. Zum Vermögen des Erblassers gehörte bei seinem Tod eine Forderung in Höhe von 190.354 DM über die bis zu diesem Zeitpunkt anteilig angefallenen Zinserträge aus Wertpapieren.

a) Der Anspruch auf Zinsen als selbständiger Vermögensgegenstand neben den Wertpapieren entsteht laufend für die Zeit der Nutzung des überlassenen Kapitals, unabhängig von ihrer Fälligkeit (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 3. Oktober 1984 II R 194/82, BFHE 142, 166, BStBl II 1985, 73, m.w.N.). Die fortlaufende Entstehung unterscheidet Zinsen von Erträgen aus Anteilen an Kapitalgesellschaften (insbesondere Dividenden), die erst mit dem Wirksamwerden entsprechender Gesellschafterbeschlüsse zu zivilrechtlich verfestigten Rechtspositionen werden (Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, § 58 Rz 28; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 29 Rz 49). Da sich der Umfang des Nachlasses wegen der Gesamtrechtsnachfolge (§ 1922 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs –BGB–) nach diesen –verschiedenen– bürgerlich-rechtlichen Vorgaben richtet, liegt die vom Kläger insoweit gerügte Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht vor.

b) Die Zinsforderung hat das FG zutreffend gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 BewG mit ihrem Nennwert angesetzt und die einbehaltene Kapitalertragsteuer nicht als “besonderen Umstand” i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 BewG berücksichtigt. Ein solcher “besonderer Umstand” setzt voraus, dass es sich um eine besondere Eigenschaft der Forderung selbst handelt, der der Forderung innewohnt, d.h. ihr immanent ist (BFH-Urteile vom 15. Dezember 1967 III 225/64, BFHE 91, 423, BStBl II 1968, 338; vom 16. März 1984 III R 140/83, BFHE 140, 500, BStBl II 1984, 539). Das trifft zumindest auf die Kapitalertragsteuer vor Einführung der Abgeltungssteuer ab dem Jahr 2009 durch das Unternehmensteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) nicht zu, weil sie wirtschaftlich nur eine bei Zufluss eines Geldbetrages beim Schuldner der Kapitalerträge in einem besonderen Verfahren erhobene Einkommensteuervorauszahlung des Steuerpflichtigen ist (vgl. § 43 Abs. 1 EStG). Die endgültige Einkommensteuerschuld bemisst sich vielmehr nach den persönlichen Verhältnissen und den sonstigen Einkünften des Steuerpflichtigen. Hierauf wird die vom Schuldner der Kapitalerträge entrichtete Kapitalertragsteuer angerechnet (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG).

2. Das FG hat zu Recht die auf die Zinsen entfallende Einkommensteuer des Klägers nicht als Nachlassverbindlichkeit abgezogen.

a) Gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG sind vom Erwerb des Erben die vom Erblasser herrührenden persönlichen (Steuer-)Schulden, die gemäß § 1922 Abs. 1 BGB, § 45 Abs. 1 der Abgabenordnung auf den Erben übergegangen sind, als Nachlassverbindlichkeiten abzuziehen. Der Abzug von (Steuer-)Schulden setzt voraus, dass sie am Todestag des Erblassers als dem gemäß § 11 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG maßgebenden Stichtag rechtlich bestehen und den Erben wirtschaftlich belasten (BFH-Urteile vom 24. März 1999 II R 34/97, BFH/NV 1999, 1339, m.w.N.; vom 14. November 2007 II R 3/06, BFH/NV 2008, 574).

Sind Zinsen aus Wertpapieren zum Todeszeitpunkt noch nicht zugeflossen, besteht am maßgebenden Stichtag keine Einkommensteuerschuld des Erblassers. Zwar mögen auch die bis zu seinem Tod angefallenen Stückzinsen auf dem Kapital und der Anlageentscheidung des Erblassers beruhen. Damit wird die Steuer auf die Zinsen aber nicht zu seiner Einkommensteuerschuld. Denn der Einkommensteuertatbestand wird erst nach dem erbschaftsteuerrechtlich maßgebenden Stichtag (§ 11 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG) mit Zufluss der Zinsen in der Person des Erben verwirklicht (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG). Dem entspricht es, dass § 24 Nr. 2 EStG u.a. Einkünfte aus einem früheren Rechtsverhältnis i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG mit rechtsbegründender Wirkung dem Erben zurechnet, wenn sie ihm als Rechtsnachfolger zufließen (vgl. zur “gespaltenen Tatbestandsverwirklichung”: BFH-Beschluss vom 17. Dezember 2007 GrS 2/04, BFHE 220, 129, BStBl II 2008, 608, unter D.III.5.a). Zugeflossen sind die Zinsen in diesem Fall aber ausschließlich dem Erben. Bei der Einkommensteuerschuld handelt es sich mithin nicht um eine Steuerschuld des Erblassers, sondern um eine des Erben.

b) Die beim Erbfall (latent) auf der Zinsforderung ruhende Einkommensteuerlast des Erben ist auch nicht über die in § 10 Abs. 5 ErbStG geregelten Fälle hinaus als Nachlassverbindlichkeit abziehbar, denn Erbschaftsteuer und Einkommensteuer greifen auf verschiedene Steuerobjekte zu und folgen dabei ihrer jeweiligen Sachgerechtigkeit. Die Erbschaftsteuer belastet den Vermögensanfall durch Erbschaft und berücksichtigt hierbei bereicherungsmindernd nur Verbindlichkeiten, die zum maßgebenden Stichtag (Tod des Erblassers) tatsächlich bestehen. Die Einkommensteuer erfasst demgegenüber das Einkommen beim Erben als Rechtsnachfolger des Erblassers auch dann, wenn der Erblasser zu seinen Lebzeiten eine Ursache für diese Einkünfte gesetzt hat. Die mögliche künftige Einkommensteuer trifft den Erben dabei aber nicht in seiner Eigenschaft als Bedachter einer unentgeltlichen Zuwendung, sondern als Einkommensbezieher und richtet sich demgemäß allein nach den für ihn geltenden Merkmalen, vor allem nach der Höhe des von ihm erzielten steuerlichen Einkommens (BFH-Urteile vom 6. Juli 1956 III 33/56 S, BFHE 63, 145, BStBl III 1956, 253; vom 22. Dezember 1976 II R 58/67, BFHE 121, 487, BStBl II 1977, 420; vom 5. Juli 1978 II R 64/73, BFHE 126, 55, BStBl II 1979, 23; vom 26. November 1986 II R 190/81, BFHE 148, 324, BStBl II 1987, 175).

c) Einen nachträglichen Abzug der Einkommensteuerschuld des Erben ermöglicht auch nicht § 6 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 BewG (vgl. dazu Keuk, Der Betrieb 1973, 634, 636). Die Regelung enthält keinen den § 10 Abs. 5 ErbStG ergänzenden, weiteren Abzugstatbestand. Sie betrifft überdies nur rechtsgeschäftliche Bedingungen und erfasst damit nicht Steuerschulden, die kraft Gesetzes entstehen (BFH-Entscheidungen vom 11. Januar 1961 II 272/58 U, BFHE 72, 440, BStBl III 1961, 162, und in BFHE 126, 55, BStBl II 1979, 23, sowie vom 6. Dezember 1989 II B 70/89, BFH/NV 1990, 643).

d) Der Gesetzgeber hat die Doppelbelastung mit Einkommensteuer und Erbschaftsteuer einschließlich der damit verbundenen Härten in Kauf genommen. Vom Veranlagungszeitraum 1925 bis einschließlich 1974 beseitigten § 31 Satz 1 EStG 1925 und später § 16 Abs. 5 EStG 1934 die Doppelbelastung bei der Einkommensteuer “aus Billigkeit” (RTDrucks III. Wahlperiode 1924/25, Nr. 795, S. 57) lediglich für den hier nicht gegebenen Fall, dass der Erbe innerhalb von drei Jahren nach dem Erwerb durch Veräußerung des Betriebs vom Erblasser geschaffene stille Reserven bei den Wirtschaftsgütern aufdeckte (vgl. BFH-Urteil vom 9. September 1988 III R 191/84, BFHE 154, 430, BStBl II 1989, 9). Für geerbte, bei Zufluss der Einkommensteuer unterliegende Forderungen berücksichtigte § 35 EStG a.F. die Doppelbelastung durch eine Anrechnungsregelung bei der Einkommensteuer “zur Milderung besonderer Härten” (BTDrucks 7/2180, S. 21) erst ab dem Veranlagungszeitraum 1975. Die Vorschrift wurde durch das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402) zum Veranlagungszeitraum 1999 “aus Vereinfachungsgründen” (BTDrucks 14/23, S. 183) wieder aufgehoben und ab dem Veranlagungszeitraum 2009 mit § 35b EStG durch das Erbschaftsteuerreformgesetz vom 24. Dezember 2008 (BGBl I 2008, 3018) nahezu wortgleich wieder eingeführt. Zu keiner Zeit berücksichtigte das Gesetz damit die Doppelbelastung bei der Erbschaftsteuer durch Abzug der (latenten) Einkommensteuerlast von der Bereicherung. Es spricht daher nichts für einen Willen des Gesetzgebers, in dem hier zu beurteilenden Zeitraum zwischen der Streichung des § 35 EStG a.F. und der Einführung des § 35b EStG die Doppelbelastung auf der Ebene der Erbschaftsteuer zu beseitigen.

3. Der vom Kläger begehrte Abzug der Einkommensteuer als Nachlassverbindlichkeit ist auch nicht aus Verfassungsgründen geboten.

a) Einen Verfassungsrechtssatz des Inhalts, dass alle Steuern zur Vermeidung von Lücken oder von Mehrfachbelastung aufeinander abgestimmt werden müssten, gibt es nicht (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Januar 1999 1 BvL 14/98, BStBl II 1999, 152). In einem Vielsteuersystem lassen sich Doppelbelastungen selbst dann nicht vermeiden, wenn jede Einzelsteuer für sich genommen folgerichtig ausgestaltet ist. Der hier in Rede stehende doppelte Steuerzugriff auf die Zinsforderung beruht letztlich auf der Grundentscheidung des Gesetzgebers, eine Erbschaftsteuer neben der Einkommensteuer zu erheben, wobei die Erfassung nachträglicher Einkünfte beim Erben (Realisationsprinzip) und die Bemessung der Bereicherung zum Bewertungsstichtag (Stichtagsprinzip) jeweils folgerichtig der Systematik der Einzelsteuergesetze entsprechen.

b) Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht daraus hergeleitet werden, dass seine Gesamtbelastung aus Erbschaftsteuer und Einkommensteuer niedriger gewesen wäre, wenn der Erblasser die bis zu dessen Tod entstandenen Zinsen noch zu dessen Lebzeiten vereinnahmt hätte. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass dann der Nachlass um die bereits bezahlte Einkommensteuer gemindert oder jedenfalls die Einkommensteuerschuld des Erblassers als Erblasserschuld abzuziehen wäre. Das “Mehr” der Gesamtbelastung des Klägers besteht rechnerisch in Höhe der Erbschaftsteuer auf die nicht zum Abzug zugelassene (latente) Einkommensteuerlast. Die Überlegung des Klägers zielt jedoch darauf ab, eine fiktive Einkommensteuer des Erblassers, nicht des Erben, von der Bereicherung des Erben abzuziehen. Das liefe im wirtschaftlichen Ergebnis auf eine Schlussbesteuerung beim Erblasser hinaus, die das Einkommensteuergesetz gerade nicht vorsieht (vgl. § 24 Nr. 2 EStG). Zudem übernimmt der Erbe nach dem im Erbschaftsteuerrecht geltenden Stichtagsprinzip (§ 11 ErbStG) das Vermögen in dem Zustand, in dem es beim Tod des Erblassers vorhanden war. Dies schließt die Berücksichtigung sowohl von fiktiven Verbindlichkeiten des Erblassers als auch von zukünftigen Verbindlichkeiten des Erben aus. Das Stichtagsprinzip belastet keineswegs einseitig den Steuerpflichtigen. Die Einkommensbesteuerung beim Erben kann sich auch positiv auswirken, wenn der anzuwendende Einkommensteuersatz des Erben deutlich niedriger als der des Erblassers ist oder wenn beim Erben aufgrund des Grundfreibetrags oder anderweitigen Verlusten überhaupt keine Einkommensteuer anfällt.

c) Schließlich ergibt sich auch unter dem Gesichtspunkt einer sonst drohenden Übermaßbesteuerung (Art. 14 Abs. 1 GG) keine Notwendigkeit zu einem Abzug der (latenten) Einkommensteuerlast als Nachlassverbindlichkeit. Dem steht bereits entgegen, dass die Einkommensteuerbelastung des Erben unter dem Gesichtspunkt einer Übermaßbesteuerung im Rahmen der Erbschaftsteuerfestsetzung nicht geprüft werden kann. Ob und in welcher Höhe der Forderungsbetrag überhaupt zufließt und dabei Einkommensteuer anfällt, ist aus der Sicht des für die Erbschaftsteuer maßgebenden Stichtagsprinzips offen, denn dies hängt unter anderem von dem weiteren Einkommen des Erben und seinen sonstigen für die Besteuerung maßgebenden Merkmalen (z.B. Verheiratung) in dem betreffenden Veranlagungszeitraum ab. Der Gesetzgeber hat sich, nachdem die Einkommensteuer erst nach der Erbschaftsteuer entsteht, bei der Einführung des § 35 EStG a.F. im Jahr 1975 für eine Steuerermäßigung bei der Einkommensteuer entschieden (vgl. BFH-Urteil vom 7. Dezember 1990 X R 72/89, BFHE 163, 137, BStBl II 1991, 350). Aus diesem Grund kann der Erbe eine sich aus der kumulativen Belastung mit Erbschaftsteuer und Einkommensteuer etwaig ergebende Übermaßbesteuerung allenfalls im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung geltend machen. Erst mit der Einkommensteuerfestsetzung zeigt sich das Ausmaß der Doppelbelastung. Das gilt auch dann, wenn –wie im Streitfall– die Einkommensteuer bestandskräftig festgesetzt ist, während die Festsetzung der Erbschaftsteuer noch offen ist. Dies ändert nichts daran, dass bei der Entstehung der Erbschaftsteuer mit dem Tod des Erblassers die später aufgrund des Zuflusses der Forderung entstehende Einkommensteuer des Erben dem Grund und der Höhe nach noch nicht absehbar ist und unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt auf den Erbfall zurückbezogen werden kann.

Die in diesem Verfahren lediglich zu prüfende Erbschaftsteuerbelastung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Kläger ist bei einer Bereicherung von etwa 7,5 Mio. € mit knapp 2,5 Mio. € Erbschaftsteuer belastet.

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BFH Beschluss vom 18. März 2010, IX B 208/09

BFH Beschluss vom 18. März 2010, IX B 208/09

Zur mittelbaren Grundstücksschenkung – Rügeverlust bei Nichtteilnahme an der mündlichen Verhandlung

vorgehend Finanzgericht Berlin-Brandenburg , 01. Oktober 2009, Az: 5 K 1307/05 B

Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Es bedarf keiner Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, denn die Vorentscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des BFH zur mittelbaren Grundstücksschenkung ab (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 18. September 2007 IX R 38/06, BFH/NV 2008, 29, und vom 17. August 2005 IX R 14/05, BFH/NV 2006, 260). Geht es dort um die Frage, ob Gegenstand einer Schenkung Geld oder (mittelbar) ein Grundstück ist, so fehlt es im Streitfall schon an einer Schenkungsabrede. Denn nach den das Revisionsgericht nach § 118 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) bindenden Feststellungen der Vorinstanz hatte die Mutter, indem sie die Kaufpreisforderung ihres Sohnes, des Klägers und Beschwerdegegners (Kläger) aus dessen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung beglich, zugleich (nämlich in Abkürzung des Zahlungsweges) dessen Forderung aufgrund des notariellen Pflichtteilsverzichtvertrags erfüllt. Anders als im Fall, über den der BFH in seinem Urteil in BFH/NV 2006, 260 zu befinden hatte, war hier der von der Mutter gezahlte Betrag von 169.000 € die von ihr vertraglich geschuldete Gegenleistung für den Pflichtteilsverzicht des Klägers.

2. Das Finanzgericht (FG) hat nicht verfahrensfehlerhaft (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) entschieden. Sein Urteil beruht auf dem Gesamtergebnis des Verfahrens (§ 96 Abs. 1 FGO). Die Frage, wie der Pflichtteilsanspruch zu bewerten sei, hatten die Beteiligten im Verfahren kontrovers erörtert. Sie war auch Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Wenn das Finanzamt unter diesen Umständen nicht an der vom Gericht anberaumten mündlichen Verhandlung teilnimmt, hat es sich selbst seiner Verfahrensrechte begeben und kann nicht mehr geltend machen, das FG habe § 96 Abs. 1 FGO verletzt (vgl. dazu BFH-Beschlüsse vom 4. Dezember 2008 IX B 155/08, BFH/NV 2009, 412, m.w.N., und vom 14. Februar 2008 I B 162/07, BFH/NV 2008, 1353).

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BFH Urteil vom 19. Januar 2010, X R 32/09

BFH Urteil vom 19. Januar 2010, X R 32/09

Beerdigungskosten als dauernde Last – Abziehbarkeit von wiederkehrenden Leistungen als dauernde Last im Rahmen der Vermögensübergabe

vorgehend FG Münster, 04. Dezember 2008, Az: 2 K 1833/07 E

Hat sich der Vermögensübernehmer gegenüber dem Vermögensübergeber verpflichtet, die Kosten einer standesgemäßen Beerdigung zu tragen, sind die Bestattungskosten dann nicht als dauernde Last i.S. des § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG abziehbar, wenn er Alleinerbe des Vermögensübergebers wird.

Tatbestand

I.

Die Eltern des Klägers und Revisionsbeklagten (Kläger) übertrugen diesem auf der Grundlage eines Hofübergabevertrages ihren landwirtschaftlichen Betrieb im Wege der vorweggenommenen Erbfolge. Im Gegenzug verpflichtete sich der Kläger, seinen Eltern auf Lebenszeit ein Altenteil zu gewähren. U.a. sollte er den “Eltern nach deren Tod ein standesgemäßes und christliches Begräbnis bereiten und für die übliche weitere Grabpflege Sorge tragen”.

Der Vater des Klägers verstarb im Januar 2004. Seine Alleinerbin, die Mutter des Klägers, verstarb im April 2004. Der Kläger ist Alleinerbe nach seiner Mutter. Die Beerdigungskosten für die Mutter des Klägers beliefen sich auf insgesamt ca. 5.100 €.

In ihrer Einkommensteuererklärung für das Jahr 2004 machten die Kläger die Beerdigungskosten beider Elternteile als Sonderausgaben geltend. Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) berücksichtigte diese Kosten nicht. Beerdigungskosten seien keine dauernden Lasten, sondern außergewöhnliche Belastungen. Da die Aufwendungen aus dem Nachlass bestritten werden könnten, käme ein Abzug nach § 33 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nicht in Betracht.

Im Einspruchsverfahren erkannte das FA die Kosten für die Beerdigung des Vaters als abziehbare Sonderausgaben an. Hinsichtlich der Beerdigungskosten für die Mutter des Klägers wies es den Einspruch zurück.

Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit in Entscheidungen der Finanzgerichte 2009, 1377 veröffentlichtem Urteil statt. Auch einmalige Aufwendungen, die –wie die Kosten für die Beerdigung und ein angemessenes Grabmal des Altenteilers– nach dem Zivilrecht zum Inbegriff “typischer” Versorgungsleistungen gehörten, seien als Sonderausgaben abziehbar. Sie gehörten zu einer zusammenhängenden steuerrechtlichen Einheit von verschiedenartigen Versorgungsleistungen, bei der sich eine isolierte Betrachtung einmalig zu erbringender Leistungsbestandteile verbiete. Beerdigungskosten seien solche Leistungsbestandteile; sie lägen zeitlich am Ende einer Reihe unterschiedlicher laufender Zuwendungen (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 15. Februar 2006 X R 5/04, BFHE 212, 450, BStBl II 2007, 160).

Der Abziehbarkeit der Beerdigungskosten stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger als Alleinerbe seiner Mutter die Beerdigungskosten nach § 1968 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) hätte tragen müssen. Die Verpflichtung im Altenteilsvertrag überlagere die erbrechtliche Verpflichtung.

Mit seiner Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Das FG habe nicht berücksichtigt, dass der Abziehbarkeit der Aufwendungen für den Letztversterbenden das Prinzip der korrespondierenden Besteuerung der Leistungen entgegenstehe (Kulosa in Herrmann/Heuer/Raupach –HHR–, § 10 EStG Rz 109). Im Fall des Letztversterbenden könnten die Aufwendungen, die der Verpflichtete leiste, an niemanden mehr erbracht werden, da kein Berechtigter aus dem Altenteilsvertrag mehr vorhanden sei. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Altenteilsverpflichtete Alleinerbe sei. Zudem werde in der Literatur auch die Auffassung vertreten, Beerdigungskosten seien nicht als Sonderausgaben abziehbar, da sie nur einmalig anfielen.

Das FA beantragt sinngemäß,

das FG-Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

Der vom FA vorgetragene Grundsatz der materiell-rechtlichen Korrespondenz sei erstmalig mit dem Jahressteuergesetz 2008 (JStG 2008) kodifiziert worden und demzufolge im Streitjahr 2004 nicht anwendbar. Zudem ende die Abziehbarkeit der dauernden Last nicht, wenn der Altenteilsverpflichtete zugleich Alleinerbe des überlebenden Altenteiler-Ehegatten werde.
Entscheidungsgründe
II.

Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Zu Unrecht ist das FG davon ausgegangen, dass die Aufwendungen für die Beerdigung der Mutter des Klägers als Sonderausgaben abziehbar sind.

1. Als Sonderausgaben abziehbar sind die auf besonderen Verpflichtungsgründen beruhenden Renten und dauernden Lasten, die nicht mit Einkünften in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, die bei der Veranlagung außer Betracht bleiben (§ 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG). Handelt es sich steuerrechtlich um eine dem Vertragstypus des “Versorgungsvertrages”/”Altenteilsvertrages” vergleichbare Vermögensübergabe, sind die –grundsätzlich schon aufgrund der Rechtsnatur des Vertrages abänderbaren– wiederkehrenden Leistungen in der Regel als “dauernde Last” abziehbar (ausführlich hierzu Beschluss des Großen Senats des BFH vom 5. Juli 1990 GrS 4-6/89, BFHE 161, 317, 328, BStBl II 1990, 847; zusammenfassend Senatsurteil vom 25. August 1999 X R 38/95, BFHE 190, 302, BStBl II 2000, 21, mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

2. Zutreffend ist das FG in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats davon ausgegangen, dass das bürgerlich-rechtliche Altenteil Versorgungsleistungen verschiedener Art umfasst, die durch die gemeinsame Zweckbestimmung, den Berechtigten ganz oder teilweise zu versorgen, zu einer rechtlichen Einheit verbunden sind, und dass auch die Kosten für die Beerdigung des Altenteilers Bestandteil dieser Leistungen sind (vgl. Senatsurteil in BFHE 212, 450, BStBl II 2007, 160, m.w.N.). Das FG ist der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch insoweit gefolgt, als es die generelle Abziehbarkeit der Beerdigungskosten als Sonderausgaben –obwohl nicht wiederkehrend– aus deren Zugehörigkeit zum “Inbegriff der Versorgungsleistungen” folgert. Zudem ist das FG in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats davon ausgegangen, dass im Streitfall der Altenteilsvertrag als Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen zu werten ist (Senatsurteil vom 25. März 1992 X R 196/87, BFHE 167, 408, BStBl II 1992, 1012).

3. Die aufgrund der getroffenen vertraglichen Verpflichtung geschuldeten und erbrachten Aufwendungen für die Beerdigungskosten des letztversterbenden Altenteilers sind jedoch –entgegen der Auffassung des FG– nicht als dauernde Last abziehbar, wenn dieser Alleinerbe ist (so auch HHR/Kulosa, § 10 EStG Rz 79; Stöcker in Bordewin/Brandt, § 10 EStG Rz 225, sowie Blümich/Hutter, § 10 EStG Rz 152, die allerdings beide darauf abstellen, dass Beerdigungskosten nicht laufend gezahlt werden, sondern nur einmalig entstehen können; anderer Ansicht Söhn, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 10 Rz D 196; Kanzler, Finanz-Rundschau 2006, 743).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kennzeichnet die Vermögensübergabe gegen Versorgungsleistungen, dass sich der Vermögensübergeber Teile der nunmehr vom Vermögensübernehmer zu erwirtschaftenden Nettoerträge vorbehält. Der Vorbehalt der Erträge stellt sich dar als ein “Transfer steuerlicher Leistungsfähigkeit”. Dieser wird in der Weise rechtstechnisch verwirklicht, dass die Aufwendungen beim Übernehmer nach § 10 Abs. 1 Nr. 1a EStG abziehbar und die entsprechenden Zuflüsse beim Übergeber nach § 22 Nr. 1 Satz 1 EStG steuerbar sind, und bedingt eine materiell-rechtliche Korrespondenz zwischen Abzugs- und Besteuerungstatbestand (vgl. z.B. Senatsurteil vom 11. Oktober 2007 X R 14/06, BFHE 219, 160, BStBl II 2008, 123). Die materiell-rechtliche Korrespondenz von Abziehbarkeit und Steuerbarkeit ist dem Rechtsprinzip des Vorbehalts der Vermögenserträge immanent. Deshalb kommt es entgegen dem Vorbringen der Kläger im Revisionsverfahren nicht darauf an, ob erstmalig mit dem JStG 2008 vom 20. Dezember 2007 (BGBl I 2007, 3150) das Korrespondenzprinzip kodifiziert wurde.

b) Die Qualifizierung der Beerdigungskosten als dauernde Last scheitert nach Auffassung des erkennenden Senats im Streitfall an der fehlenden Korrespondenz zwischen Abziehbarkeit und Steuerbarkeit. Für die Abziehbarkeit der dauernden Last ist die normleitende Vorstellung maßgeblich, dass der Übergeber “das Vermögen –ähnlich wie beim Nießbrauchsvorbehalt– ohne die vorbehaltenen Erträge, die ihm nunmehr als Versorgungsleistungen zufließen, übertragen hat” (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 12. Mai 2003 GrS 1/00, BFHE 202, 464, BStBl II 2004, 95, unter C.II.2.c). Da die Versorgungsleistungen somit als vorbehaltene Vermögenserträge zu charakterisieren sind, kommt eine Abziehbarkeit von wiederkehrenden Leistungen als Sonderausgaben nur dann in Betracht, wenn die vorbehaltenen Erträge in Gestalt der Beerdigungskosten einem Empfänger als wiederkehrende Einkünfte (§ 22 Nr. 1 Satz 1 EStG) zugerechnet werden können. Diese Voraussetzung war in dem dem Senatsurteil in BFHE 212, 450, BStBl II 2007, 160, zugrunde liegenden Streitfall erfüllt, da aus dem Altenteilsrecht beide Ehegatten anspruchsberechtigt waren und somit der überlebende Ehegatte steuerbare Einkünfte bezog. Daran fehlt es aber im Streitfall. Die Beerdigungskosten der letztverstorbenen Mutter des Klägers könnten höchstens dem Kläger selbst als dem Alleinerben seiner Mutter zugerechnet werden. Könnte dieser die wiederkehrenden Leistungen als Sonderausgaben abziehen, würden die Beerdigungskosten als vorbehaltene Erträge bei ihm zu nach § 22 Nr. 1 Satz 1 EStG steuerbaren Einkünften führen. Forderung (Anspruch auf Entlastung von den Beerdigungskosten, die der Erbe nach § 1968 BGB zu tragen hat) und Schuld (Verpflichtung aus dem Altenteilsvertrag zur Tragung der Beerdigungskosten) vereinen sich in einer Person und führen zur Konfusion mit der Folge, dass Forderung und Schuld erlöschen und dementsprechend weder der Ansatz von steuerbaren Einkünften noch der Abzug von Sonderausgaben in Betracht kommt.

c) Der so verstandenen materiell-rechtlichen Korrespondenz zwischen Abziehbarkeit und Steuerbarkeit wiederkehrender Leistungen steht nicht der Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 202, 464, BStBl II 2004, 95 entgegen. Auch wenn –worauf der Große Senat zutreffend hinweist– sich dem EStG nicht die generelle Geltung eines Korrespondenzprinzips entnehmen lässt und sich die Abziehbarkeit von wiederkehrenden Leistungen als Sonderausgaben und ihre Steuerbarkeit als wiederkehrende Bezüge nur mit der Unentgeltlichkeit der Vermögensübertragung rechtfertigen lassen (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 202, 464, BStBl II 2004, 95, unter C.II.2.d), führt doch die Überlegung, dass der Vermögensübergeber das Vermögen –ähnlich wie beim Vorbehaltsnießbrauch– ohne die vorbehaltenen Erträge, die ihm nunmehr als Versorgungsleistungen zufließen, übergeben hat, zwar nicht zu einer verfahrensrechtlichen, aber doch zu einer materiell-rechtlichen Korrespondenz zwischen Abziehbarkeit und Steuerbarkeit der dauernden Last (Gröpl, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, a.a.O., § 8 Rz B 59; Schmidt/Weber-Grellet, EStG, 28. Aufl., § 22 Rz 56 und 83; HHR/Kulosa § 10 EStG Rz 109).

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BFH Urteil vom 23. Februar 2010, VII R 19/09

BFH Urteil vom 23. Februar 2010, VII R 19/09

Kein Auskunftsanspruch eines Miterben nach verwaltungsintern getroffener Feststellung “erbschaftsteuerfrei” – Grundsatz von Treu und Glauben im Steuerrecht – Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung der Behörde über Akteneinsichtsgesuch – Anspruch auf Überlassung von Kopien der von Kreditinstituten gemäß § 33 ErbStG eingereichten Anzeigen kein zum Nachlass gehörender Anspruch

vorgehend Hessisches Finanzgericht , 15. Januar 2008, Az: 1 K 1448/07

1. Einen Anspruch auf Überlassung von Kopien der von Kreditinstituten gemäß § 33 ErbStG eingereichten Anzeigen haben Erben nicht, wenn das Finanzamt die Akte mit dem Vermerk “steuerfrei” geschlossen hat, ohne die Erben an dem Verfahren zu beteiligen.

2. Auch aus Treu und Glauben ergibt sich kein Informationsanspruch gegen das Finanzamt, wenn die Auskunft nicht der Wahrnehmung von Rechten im Besteuerungsverfahren dienen kann.

Tatbestand

I.

Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) und ihre beiden Brüder sind Miterben nach ihrem im Februar 2002 verstorbenen Vater. Erbschaftsteuerbescheide ergingen nicht. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) sah nach Prüfung von Amts wegen von der Festsetzung von Erbschaftsteuer ab, da die Steuerfreibeträge nicht überschritten waren. Zu dem Erbfall sind Anzeigen von Kreditinstituten nach § 33 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) eingereicht worden.

Ende 2006 bat die Klägerin das FA, ihr Kopien der von den Kreditinstituten eingereichten Anzeigen zu überlassen, die sie im Erbschaftsstreit mit ihren Brüdern benötige. Das FA lehnte das mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 16. Februar 2007, ab und berief sich dabei auf das Steuergeheimnis, das im Interesse der beiden Brüder zu schützen sei. Die nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage, mit der die Klägerin die Überlassung der Kopien an die drei Geschwister beantragte, blieb erfolglos. Das Finanzgericht (FG) hielt die Klage insoweit für unzulässig, als die Überlassung der Kopien auch an die beiden Brüder beantragt worden war, und im Übrigen deshalb für unbegründet, weil es an einem Überlassungsanspruch fehle. Solch ein Anspruch ergebe sich außerhalb eines Besteuerungsverfahrens mangels der erforderlichen “Sonderverbindung” auch nicht aus Treu und Glauben.

Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, sie habe nach Treu und Glauben einen Anspruch auf Überlassung der erbetenen Kopien der Mitteilungen, die Kreditinstitute dem FA nach § 33 ErbStG eingereicht hätten. Da sie Mitglied einer Erbengemeinschaft sei, habe sie die Überlassung nicht nur an sich selbst, sondern an alle Mitglieder der Erbengemeinschaft beantragt. Eine Verletzung des Steuergeheimnisses scheide deshalb entgegen der Ansicht des FA von vornherein aus. Für das FA sei es ein Leichtes, dem Antrag zu entsprechen, während es für sie, die Klägerin, ohne diese Hilfestellung kaum möglich sei, festzustellen, ob ihr Vater über die ihr bekannten Konten hinaus noch weitere Bankverbindungen unterhalten habe.

Entscheidungsgründe
II.

Die Revision ist unbegründet und war deshalb zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das Urteil des FG entspricht dem Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 FGO).

1. Soweit die Klägerin mit der Klage den Antrag auf Überlassung von Kopien an ihre Brüder gestellt hat, hat das FG die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Die Klägerin ist insoweit nicht klagebefugt i.S. des § 40 Abs. 2 FGO. Auch aus ihrer Stellung als Mitglied der Erbengemeinschaft ergibt sich die Klagebefugnis nicht.

Zwar kann gemäß § 2039 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) jeder Miterbe die Leistung auf einen zum Nachlass gehörenden Anspruch nur an alle Erben fordern. Bei der klageweisen Durchsetzung eines solchen Anspruchs muss der Antrag auf Leistung an alle Erben lauten. Der klagende Miterbe handelt in gesetzlicher Prozessstandschaft, nicht als Vertreter der übrigen Erben (Urteil des Bundesgerichtshofs –BGH– vom 5. April 2006 IV ZR 139/05, BGHZ 167, 150).

Bei dem geltend gemachten Anspruch auf Überlassung der Kopien der Anzeigen handelt es sich aber nicht um einen zum Nachlass gehörenden Anspruch. Die Anzeigen sind dem FA von Kreditinstituten gemäß § 33 ErbStG eingereicht worden. Danach hat, wer sich geschäftsmäßig mit der Verwahrung oder Verwaltung fremden Vermögens befasst, diejenigen in seinem Gewahrsam befindlichen Vermögensgegenstände und diejenigen gegen ihn gerichteten Forderungen, die beim Tod eines Erblassers zu dessen Vermögen gehörten oder über die dem Erblasser zur Zeit seines Todes die Verfügungsmacht zustand, in der Regel innerhalb eines Monats, seitdem der Todesfall dem Verwahrer oder Verwalter bekanntgeworden ist, dem für die Verwaltung der Erbschaftsteuer zuständigen Finanzamt schriftlich anzuzeigen. Die Anzeigen dienen der vom FA vorzunehmenden Prüfung von Amts wegen, ob Erbschaftsteuer festzusetzen oder von der Festsetzung wegen Nichterreichens der Freibeträge abzusehen ist. Da Schuldner der Erbschaftsteuer nach § 20 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG jeder einzelne Erbe für den auf ihn entfallenden Erbteil ist und die Steuer gegen jeden Erben gesondert festgesetzt wird, berührt dieses Besteuerungsverfahren die Rechtsstellung der Erben als Rechtsnachfolger des Erblassers –anders als bei der Einkommensteuerfestsetzung für den Verstorbenen– nicht. Einen Anspruch aus dem Nachlass kann es insoweit nicht geben.

2. Die Klage ist unbegründet, soweit die Klägerin die Überlassung der Kopien an sich selbst verlangt.

a) Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 364 der Abgabenordnung (AO). Danach sind den Beteiligten, soweit es noch nicht geschehen ist, die Unterlagen der Besteuerung auf Antrag oder, wenn die Begründung des Einspruchs dazu Anlass gibt, von Amts wegen mitzuteilen. Die Anzeigen der Kreditinstitute stellen zwar zweifellos Unterlagen für die Erbschaftsbesteuerung dar. Die Klägerin ist aber nicht Beteiligte i.S. von § 364 AO. Wegen der Stellung der Norm im Abschnitt der Verfahrensvorschriften des außergerichtlichen Rechtsbehelfsverfahrens ergibt sich die Begriffsbestimmung des Beteiligten aus § 359 AO. Beteiligte sind danach der oder die Einspruchsführer und die Hinzugezogenen. Die dadurch bedingte Beschränkung der Anspruchsberechtigten gegenüber dem Beteiligtenbegriff des § 78 AO rechtfertigt sich aus der besonderen Funktion der Vorschrift, ein rechtsstaatlich geordnetes Rechtsbehelfsverfahren, insbesondere unter Beachtung des Anspruchs des Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör, sicherzustellen (vgl. Klein/Brockmeyer, AO, 10. Aufl., § 364; Tipke in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 364 AO Rz 1). Das heißt, die Mitteilung der Unterlagen der Besteuerung soll in der jeweiligen Steuerveranlagung gewährleisten, dass der Verfahrensbeteiligte zu den in den Unterlagen dokumentierten Tatsachen Stellung nehmen und so seine Rechte in dem Besteuerungsverfahren uneingeschränkt wahrnehmen kann. Ist dieses Verfahren abgeschlossen, ohne dass es zu einem Rechtsbehelf gekommen ist, kann die Mitteilung der Besteuerungsunterlagen diese Funktion nicht mehr erfüllen. Für den geltend gemachten Anspruch besteht kein berechtigtes Interesse mehr. So liegt es im Streitfall. Der Anspruch der Klägerin kann nicht auf § 364 AO gestützt werden, da das Besteuerungsverfahren, sofern man gegenüber der Klägerin überhaupt von einem solchen Verfahren sprechen kann, bei Antragstellung ohne Steuerfestsetzung abgeschlossen und die Klägerin nie Beteiligte i.S. des § 364 AO war.

b) Ein Recht auf Auskünfte aus den Verwaltungsakten des FA außerhalb eines Rechtsbehelfsverfahrens kann auch nicht aus einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung des FA hergeleitet werden.

Die AO enthält –anders als andere Verfahrensordnungen wie z.B. § 29 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und § 147 der Strafprozessordnung– keine Regelung, nach der ein Anspruch auf Akteneinsicht besteht. Wie der Bundesfinanzhof (BFH) in ständiger Rechtsprechung geklärt hat, ist ein solches Einsichtsrecht weder aus § 91 Abs. 1 AO und dem hierzu ergangenen Anwendungserlass zur Abgabenordnung (AEAO) noch aus § 364 AO und dem dazu ergangenen AEAO abzuleiten. Allerdings geht der BFH in ständiger Rechtsprechung –ebenso wie die Finanzverwaltung in Nr. 4 AEAO zu § 91 AO– davon aus, dass dem während eines Verwaltungsverfahrens um Akteneinsicht nachsuchenden Steuerpflichtigen oder seinem Vertreter ein Anspruch auf eine pflichtgemäße Ermessensentscheidung der Behörde zusteht (vgl. Senatsbeschluss vom 4. Juni 2003 VII B 138/01, BFHE 202, 231, BStBl II 2003, 790, m.w.N.).

Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Herausgabe der gewünschten Kopien scheitert bereits an der Voraussetzung, dass er nicht während eines Verwaltungsverfahrens geltend gemacht worden ist. Denn das in der Prüfung einer Erbschaftsteuerpflicht liegende Verwaltungsverfahren war jedenfalls mit der Feststellung “steuerfrei” beendet. Ebenso wie beim Anspruch nach § 364 AO geht es auch bei dem hier geprüften Akteneinsichtsrecht um die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs der Verfahrensbeteiligten. Nach Abschluss des Verfahrens fehlt es auch hier an dem für dieses Verfahren erforderlichen Interesse an der Kenntnis der Unterlagen.

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin kann sie sich auch nicht auf einen sich aus Treu und Glauben ergebenden Auskunftsanspruch berufen.

aa) Die Pflicht, Treu und Glauben zu genügen (§ 242 BGB), erstreckt sich, weil auf einem allgemeinen Rechtsgedanken beruhend, auch auf das öffentliche Recht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Januar 1993 8 C 46/91, BVerwGE 92, 8, m.w.N.). Sie ist dementsprechend auch im Steuerrecht als allgemeiner Rechtsgrundsatz uneingeschränkt anerkannt (vgl. BFH-Urteile vom 8. Februar 1996 V R 54/94, BFH/NV 1996, 733; vom 9. August 1989 I R 181/85, BFHE 158, 31, BStBl II 1989, 990, unter II.1., und vom 8. Februar 1995 I R 127/93, BFHE 177, 332, BStBl II 1995, 764, unter II.C.4., jeweils m.w.N.) und verlangt die Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des anderen Beteiligten im Steuerrechts-(Steuerpflicht-, Steuerschuld-)Verhältnis. Der Grundsatz von Treu und Glauben ist unmittelbar aus der Gerechtigkeitsidee ableitbar und aus sich heraus Rechtsquelle (BFH-Urteil in BFHE 158, 31, BStBl II 1989, 990).

Ein Steuerrechtsverhältnis zwischen FA und Erbschaftsteuerpflichtigen besteht aber nach Abschluss des Besteuerungsverfahrens nicht mehr. Doch selbst wenn man in Nachwirkung eines abgeschlossenen Verfahrens gewisse Verpflichtungen des FA aus Treu und Glauben gegenüber den ehemals Verfahrensbeteiligten anerkennen könnte, ergäbe sich daraus im Streitfall kein Anspruch der Klägerin. Denn ein –auf Festsetzung von Erbschaftsteuer gerichtetes– Steuerrechtsverhältnis mit der Klägerin hat zu keinem Zeitpunkt bestanden. Das Verwaltungsverfahren befand sich im Zeitpunkt der mit Stempelaufdruck auf der “Mitteilung über Sterbefall” intern getroffenen Feststellung “steuerfrei” noch im Stadium der Vorprüfung, ob überhaupt ein Besteuerungsverfahren einzuleiten war. Das FA hat dementsprechend auch keine Steuererklärung von einem der am Erbfall Beteiligten gemäß § 31 ErbStG verlangt.

bb) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht aus der Rechtsprechung des BGH. Danach gebieten es Treu und Glauben, dem Anspruchsberechtigten einen Auskunftsanspruch zuzubilligen, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, und wenn der Verpflichtete in der Lage ist, unschwer die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderliche Auskunft zu erteilen (BGH-Urteil vom 6. Februar 2007 X ZR 117/04, Neue Juristische Wochenschrift –NJW– 2007, 1806, m.w.N.).

Der BGH hatte, wie schon das Reichsgericht in der Grundsatzentscheidung vom 4. Mai 1923 II 310/22 (RGZ 108, 1), über Auskunftsansprüche gegen einen auf Schadenersatz Verklagten im Hinblick auf das Bestehen und den Umfang des Schadenersatzanspruchs zu entscheiden. Die rechtliche Sonderverbindung zwischen Auskunftsberechtigtem und -verpflichtetem, aus der dem Auskunftsberechtigten Ansprüche zustehen könnten, sah der BGH in dem den Schadenersatzanspruch begründenden Rechtsverhältnis, wenn die Auskunft Voraussetzung für die schlüssige Darlegung des Schadenersatzanspruchs ist.

Übertragen auf den Streitfall setzte ein auf Treu und Glauben gründender Auskunftsanspruch der Klägerin gegenüber dem FA eine rechtliche Sonderverbindung zwischen ihnen voraus, in deren Rahmen die Klägerin zur Wahrung ihrer Rechte auf die Auskunft angewiesen ist. Eine solche Sonderverbindung bestand im Zeitpunkt der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs nicht. Wie bereits erörtert, begründete die Prüfung der Erbschaftsteuerpflicht durch das FA nach dem Tod des Vaters der Klägerin keinerlei Rechtsbeziehung zwischen FA und der Klägerin, die als Sonderverbindung im Sinne der BGH-Rechtsprechung angesehen werden könnte.

Außerdem benötigt die Klägerin die gewünschten Unterlagen nicht zur Wahrung von Rechten gegenüber dem FA, sondern im Erbschaftsstreit mit ihren Brüdern. Es liegt auf der Hand, dass selbst aus einer bestehenden abgabenrechtlichen “Sonderverbindung” keine Treuepflicht zur Unterstützung verfahrensfremder Zwecke abzuleiten ist.

cc) Nach alledem kommt es nicht darauf an, dass sich die Klägerin die erforderlichen Informationen möglicherweise nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen kann (vgl. Palandt/ Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Aufl., § 261 Rz 12, MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl., § 260 Rz 18 f.) und dass die Auskunft vom FA “unschwer” erteilt werden könnte (BGH-Urteil in NJW 2007, 1806, m.w.N.).

Auch die Frage, ob das FA der Klägerin möglicherweise ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse, etwa das Steuergeheimnis gemäß § 30 AO bezüglich der steuerlichen Verhältnisse des Erblassers auch über dessen Tod hinaus entgegenhalten könnte, bedarf hiernach keiner Erörterung.

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BFH Urteil vom 04. Februar 2010, II R 25/08

BFH Urteil vom 04. Februar 2010, II R 25/08

Kein Erlass der Erbschaftsteuer wegen insolvenzbedingter Veräußerung des begünstigt erworbenen Betriebsvermögens

BFH II. Senat

vorgehend FG Münster, 28. Februar 2008, Az: 3 K 3877/07 Erb

Der Wegfall der Vergünstigungen nach § 13a Abs. 5 ErbStG a.F. infolge einer insolvenzbedingten Veräußerung des Betriebsvermögens ist kein sachlicher Grund für einen Erlass gemäß § 227 AO.

Tatbestand

I.

Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurden neben ihrer Schwester je zu einem Drittel Erben ihres am 6. August 1996 verstorbenen Vaters. Zum Nachlass gehörten u.a. alle Anteile an einer GmbH & Co. KG mit einem Wert von ca. 3 Mio. DM. Über das Vermögen der Gesellschaft wurde am 1. März 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Mai 2001 verkaufte der Insolvenzverwalter das Betriebsvermögen an einen Investor.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) setzte zuletzt mit bestandskräftig gewordenen Bescheiden vom 2. September 2004 gegen den Kläger zu 1. Erbschaftsteuer in Höhe von 109.585 € sowie gegen den Kläger zu 2. in Höhe von 108.979 € fest und versagte die Vergünstigungen des § 13a des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der vor dem Erbschaftsteuerreformgesetz 2009 geltenden Fassung (ErbStG), weil das Betriebsvermögen innerhalb der fünfjährigen Behaltensfrist des § 13a Abs. 5 Nr. 1 ErbStG veräußert worden sei.

Die Kläger beantragten am 9. Oktober 2006, die auf den Erwerb des Betriebsvermögens entfallende und bereits bezahlte Erbschaftsteuer in Höhe von 64.559,07 € bzw. 64.112,75 € aus sachlichen und persönlichen Billigkeitsgründen zu erlassen. Das FA lehnte die Anträge mit Bescheiden vom 8. November 2006 ab.

Die Einsprüche blieben ohne Erfolg. Zur Begründung führte das FA aus, dass ein Ausnahmefall der sachlichen Unbilligkeit nicht vorliege. Die Vergünstigungen des § 13a ErbStG entfielen unabhängig davon, aus welchen Gründen das Betriebsvermögen veräußert worden sei (unter Hinweis auf das Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 16. Februar 2005 II R 39/03, BFHE 209, 143, BStBl II 2005, 571). Deshalb stelle die insolvenzbedingte Veräußerung keinen Billigkeitsgrund dar. Der Einsatz privater Gelder zur Rettung des Unternehmens sei eine unternehmerische Entscheidung gewesen, für die der Staat nicht das Risiko trage. Das geringfügige Unterschreiten der fünfjährigen Behaltensfrist sei ebenfalls kein Erlassgrund; die starre Anwendung der Frist auch auf Insolvenzfälle sei nicht unbillig, sondern solle die Gesetzesanwendung erleichtern. Eine persönliche Unbilligkeit sei ebenfalls nicht gegeben. Durch die Steuerzahlung sei die Existenz der Kläger nicht gefährdet. Sie hätten weiteres Vermögen geerbt und verfügten über eigene Einkünfte.

Das Finanzgericht (FG) wies die Klage mit in Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 1049 veröffentlichtem Urteil ab, weil das FA einen Erlass der Erbschaftsteuer ermessensfehlerfrei abgelehnt habe.

Mit der Revision rügen die Kläger fehlerhafte Anwendung des § 227 der Abgabenordnung (AO). Der Wegfall der Vergünstigungen nach § 13a Abs. 5 ErbStG wegen insolvenzbedingter Veräußerung des Betriebsvermögens führe zu einer dem Zweck der Steuerermäßigung widersprechenden Besteuerung. Dies sei jedenfalls im Erlassverfahren zu berücksichtigen, da hier dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck ein stärkeres Gewicht zukomme als im Steuerfestsetzungsverfahren.

Die Kläger beantragen sinngemäß, die Vorentscheidung und die Ablehnungsbescheide vom 8. November 2006 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 12. September 2007 aufzuheben sowie das FA zu verpflichten, dem Kläger zu 1. die Erbschaftsteuer in Höhe von 64.559,07 € und dem Kläger zu 2. in Höhe von 64.112,75 € zu erlassen.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe
II.

Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG war zu Recht der Auffassung, dass das FA einen Billigkeitserlass der Erbschaftsteuer ermessensfehlerfrei abgelehnt hat. Der Wegfall der Vergünstigungen nach § 13a Abs. 5 ErbStG infolge einer insolvenzbedingten Veräußerung des Betriebsvermögens stellt keinen sachlichen Grund für einen Erlass nach § 227 AO dar. Persönliche Billigkeitsgründe sind ebenfalls nicht gegeben.

Nach § 227 AO können Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen werden, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre. Beim Erlass handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, bei der Inhalt und Grenzen des Ermessens durch den Begriff der Unbilligkeit bestimmt werden (vgl. Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Oktober 1971 GmS-OGB 3/70, BFHE 105, 101, BStBl II 1972, 603). Die Entscheidung darf gemäß § 102 FGO gerichtlich (nur) daraufhin überprüft werden, ob das FA die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder es von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

a) Ein Erlass kommt aus sachlichen Gründen in Betracht, wenn die Einziehung der Steuer zwar dem Gesetz entspricht, aber infolge eines Gesetzesüberhangs den Wertungen des Gesetzgebers derart zuwiderläuft, dass sie unbillig erscheint (BFH-Urteile vom 23. März 1998 II R 41/96, BFHE 185, 270, BStBl II 1998, 396, und II R 26/96, BFH/NV 1998, 1098). Dies setzt voraus, dass der Gesetzgeber die mit der Einziehung der Steuer verbundene Härte nicht bewusst in Kauf genommen hat. § 227 AO stellt keine Ermächtigung zur Korrektur des Gesetzes dar. Die Billigkeitsmaßnahme darf nicht auf Erwägungen gestützt werden, die die vorgesehene Besteuerung allgemein oder für bestimmte Fallgruppen außer Kraft setzen würde. Ein Erlass wegen sachlicher Unbilligkeit ist nur insoweit durch die Vorschrift gedeckt, wie angenommen werden kann, der Gesetzgeber würde die im Billigkeitswege zu entscheidende Frage –hätte er sie geregelt– im Sinne des vorgesehenen Erlasses entscheiden (BFH-Urteile in BFHE 185, 270, BStBl II 1998, 396, und in BFH/NV 1998, 1098).

Gesichtspunkte, die bereits im Steuerfestsetzungsverfahren vorzubringen waren oder noch sind, können im Billigkeitsverfahren regelmäßig nicht berücksichtigt werden (BFH-Urteil vom 13. Mai 1998 II R 98/97, BFH/NV 1998, 1376).

b) Das FA hat ermessensfehlerfrei angenommen, dass die Erbschaftsteuer nicht deshalb wegen sachlicher Unbilligkeit zu erlassen ist, weil das begünstigte Betriebsvermögen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens veräußert wurde. Ein Gesetzesüberhang liegt insoweit nicht vor.

Nach § 13a ErbStG werden u.a. beim Erwerb eines Gewerbebetriebs, eines Teilbetriebs oder eines Anteils an einer Gesellschaft i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes ein Freibetrag und ein verminderter Wertansatz gewährt. Diese Vergünstigungen fallen jedoch gemäß § 13a Abs. 5 Nr. 1 ErbStG mit Wirkung für die Vergangenheit weg, soweit das begünstigte Betriebsvermögen innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb veräußert wird (“Nachversteuerung”); als Veräußerung gilt nach § 13a Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 Halbsatz 2 ErbStG auch die Aufgabe des Gewerbebetriebs. Durch den rückwirkenden Wegfall der Vergünstigungen wird im Ergebnis die im Zeitpunkt des Erwerbs tatsächlich vorhandene Bereicherung besteuert.

Der Senat hat bereits entschieden, dass der Wegfall der Vergünstigungen selbst dann mit dem Gesetzeszweck im Einklang steht, wenn das Betriebsvermögen krisen- oder insolvenzbedingt veräußert wird (zu § 13 Abs. 2a Satz 3 ErbStG in der in den Jahren 1994 und 1995 geltenden Fassung: BFH-Urteil in BFHE 209, 143, BStBl II 2005, 571; zu § 13a Abs. 5 Nr. 4 ErbStG: BFH-Urteil vom 21. März 2007 II R 19/06, BFH/NV 2007, 1321), wobei die Veräußerung durch den Insolvenzverwalter dem Insolvenzschuldner zugerechnet wird (vgl. zum Konkursverwalter: BFH-Beschluss vom 7. Juli 2004 II B 32/04, BFHE 206, 370, BStBl II 2004, 747, unter II.2.). Hierauf hat das FA im Rahmen seiner Ermessensentscheidung zu Recht Bezug genommen und aus den Überlegungen des Senats den richtigen Schluss gezogen, dass damit auch der für einen Billigkeitserlass erforderliche Gesetzesüberhang über die Wertungen des Gesetzgebers nicht besteht. Entscheidend ist, dass der Gesetzgeber im Rahmen seiner Typisierungsbefugnis die Vergünstigungen bei jeder Betriebsveräußerung und Betriebsaufgabe versagt und die Umstände des jeweiligen Einzelfalls, die dazu geführt haben, bewusst nicht berücksichtigt.

c) Ein atypischer Einzelfall kann entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht darin gesehen werden, dass sie durch die Unternehmensinsolvenz in erheblichem Umfang Privatvermögen verloren haben. Das FA hat seiner Entscheidung zutreffend die Erwägung zugrunde gelegt, dass der Einsatz privater Gelder zur Rettung des Unternehmens eine unternehmerische Entscheidung im Verantwortungsbereich der Kläger gewesen ist. Eine Unternehmensinsolvenz ist häufig mit einem Verlust von Privatvermögen –insbesondere durch Bürgschaften oder Darlehen– verbunden. Dieser Umstand rechtfertigt regelmäßig keinen Erlass aus sachlichen Gründen.

d) Das geringfügige Unterschreiten der Fünf-Jahres-Frist begründet in Übereinstimmung mit dem FA ebenfalls keinen Billigkeitserlass. Der Gesetzgeber hat in § 13a ErbStG den Erwerb von Betriebsvermögen nur für den Fall begünstigt, dass das begünstigte Vermögen zumindest fünf Jahre beim Erwerber verbleibt. Mit dieser eindeutigen gesetzlichen Behaltensfrist hat er klar zu erkennen gegeben, dass bei einer Veräußerung oder Aufgabe des Betriebsvermögens vor Ablauf der Frist grundsätzlich auch aus Billigkeitsgründen die Vergünstigungen nicht zu gewähren sind (vgl. zur Ablehnung von Billigkeitsmaßnahmen bei Versäumen von Antragsfristen: BFH-Urteil vom 26. Mai 1994 IV R 51/93, BFHE 174, 482, BStBl II 1994, 833).

e) Die Entscheidung des FA erweist sich auch als richtig, soweit es einen Erlass wegen persönlicher Unbilligkeit abgelehnt hat. Zu den Erwägungen äußern sich die Kläger in der Revisionsbegründung nicht mehr. Ermessensfehler des FA sind nicht ersichtlich.

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BFH Beschluss vom 24. Februar 2010, II R 31/08

BFH Beschluss vom 24. Februar 2010, II R 31/08

Erbfallkostenpauschbetrag einmal pro Erbfall

vorgehend Finanzgericht Baden-Württemberg , 15. Mai 2008, Az: 9 K 257/06

Unabhängig von der Anzahl der Erwerber von Todes wegen können für die Summe der in § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 ErbStG genannten Kosten eines Erbfalls pauschal nicht mehr als 10.300 € abgezogen werden.

Gründe

A. Die Revision ist unbegründet. Der Erbfallkostenpauschbetrag ist für jeden Erbfall nur einmal zu gewähren. Miterben können ihn nur anteilig beanspruchen.

1. Gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) sind als Nachlassverbindlichkeiten abzugsfähig die Kosten der Bestattung des Erblassers, die Kosten für ein angemessenes Grabdenkmal, die Kosten für die übliche Grabpflege mit ihrem Kapitalwert für eine unbestimmte Dauer sowie die Kosten, die dem Erwerber unmittelbar im Zusammenhang mit der Abwicklung, Regelung oder Verteilung des Nachlasses oder mit der Erlangung des Erwerbs entstehen. Für diese Kosten wird nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 2 ErbStG insgesamt ein Betrag von 10.300 € ohne Nachweis abgezogen. Diese Regelung wird in der Literatur (vgl. Meincke, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Kommentar, 15. Aufl. 2009, § 10 Rz 42; Jüptner in Fischer/Jüptner/Pahlke, ErbStG, Kommentar, 2009, § 10 Rz 228; Gebel in Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, Kommentar, Stand März 2009, § 10 Rz 235; Weinmann in Moench/Weinmann, Erbschaft- und Schenkungsteuer, Stand Juli 2009, § 10 Rz 89; Kapp/Ebeling, ErbStG, Kommentar, Stand April 2009, § 10 Rz 154) sowie in der Rechtsprechung (Urteile des Finanzgerichts –FG– Nürnberg vom 14. Mai 1998 IV 128/97, Entscheidungen der Finanzgerichte 1998, 1419, und vom 11. Dezember 2003 IV 300/2002, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2004, 281, sowie des FG Köln vom 5. Januar 2000 9 K 8042/98, nicht amtlich veröffentlicht) zu Recht dahin verstanden, dass der Betrag von 10.300 € für jeden Erbfall nur einmal zu gewähren ist.

2. Entgegen der Ansicht des Klägers und Revisionsklägers (Kläger) ist dieses Gesetzesverständnis mit dem Wortlaut und den Regeln der Grammatik durchaus vereinbar. Die Verwendung des Demonstrativartikels “diese” in Verbindung mit dem Wort “insgesamt” bezieht sich zwar –insoweit ist dem Kläger zu folgen– auf die in § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 ErbStG genannten Kosten in ihrer Gesamtheit; dies schließt jedoch nicht aus, den Betrag von 10.300 € auf den Erbfall und nicht auf den einzelnen Erben zu beziehen. Denn dafür ist es nicht erforderlich, dem Wort “insgesamt” neben dem sachlichen Bezug auf die Kosten zusätzlich einen personalen Bezug des Inhalts beizumessen, dass mit “insgesamt” alle Erben gemeint sein sollen. Vielmehr lässt bereits allein der sachliche Bezug auf die Kosten die Auslegung zu, dass für sämtliche der in § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 ErbStG genannten Kosten eines Erbfalls zusammen nur ein Betrag von 10.300 € abziehbar ist, und zwar unabhängig davon, wie vielen Personen dem Grunde nach Erbfallkosten entstanden sind (vgl. zur Notwendigkeit einer Kostenschuldnerschaft dem Grunde nach: Beschlüsse des Bundesfinanzhofs vom 28. November 1990 II S 10/90, BFH/NV 1991, 243, sowie vom 21. Januar 2005 II B 6/04, BFH/NV 2005, 1092).

3. Diese Auslegung entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Bereits in der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines zweiten Steuerreformgesetzes (BTDrucks VI/3418, S. 66; BRDrucks 140/72) heißt es zu § 10 Abs. 5 ErbStG: Er enthalte in Nr. 3 insoweit eine Neuerung, als für die darin aufgeführten Kosten in einem Erbfall –und nicht etwa “Erbanfall”– 5.000 DM ohne Nachweis abgezogen werden dürfen. Die Vorschrift ist so, wie von der Bundesregierung vorgeschlagen, durch das Gesetz zur Reform des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuerrechts vom 17. April 1974 (BGBl I 1974, 933, BStBl I 1974, 216) Gesetz geworden.

Für diese Auslegung spricht auch der Umstand, dass der Betrag jedenfalls ursprünglich an den Bestattungskosten ausgerichtet war (vgl. Gesetzentwurf vom 21. Februar 1980, BTDrucks 8/3688, S. 23, zur Erhöhung des Pauschbetrags; Moench in Deutsche Verkehrsteuer-Rundschau 1988, 164, unter 1.), und diese sich nicht mit der Zahl der Erben vervielfachen. Von daher ist die Auslegung auch nicht etwa sinnwidrig, sondern entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung. Dass sie unter besonderen Umständen die Rechtsanwendung erschweren kann, wiegt die Vereinfachungseffekte in der Mehrzahl der Fälle nicht auf.

B. Die Entscheidung ergeht gemäß § 126a der Finanzgerichtsordnung (FGO). Der Senat hält einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten sind davon unterrichtet worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

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BFH Urteil vom 20. Januar 2010, II R 54/07

BFH Urteil vom 20. Januar 2010, II R 54/07

Festsetzung der Schenkungsteuer für mehrere Erwerbe bei irriger Annahme einer einheitlichen Zuwendung durch das FA wirksam – Schenkung eines erst entstehenden GmbH-Geschäftsanteils – Zeitpunkt der Ausführung der Zuwendung

Tatbestand
I.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger), sein Bruder (B) und deren Vater (V) beschlossen am 10. November 1993, das Stammkapital einer GmbH, an der sie zu je einem Drittel beteiligt waren, von 120.000 DM auf 5 Mio. DM zu erhöhen. Die neuen Stammeinlagen sollten der Kläger und B zu je 1.339.000 DM sowie V zu 2.202.000 DM übernehmen und in bar sowie durch Einbringung von Aktien leisten.

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 11. November 1993 trat V an den Kläger und B jeweils die Hälfte seines bestehenden Geschäftsanteils von nominell 40.000 DM und seines aufgrund der Kapitalerhöhung neu entstehenden Geschäftsanteils von 2.202.000 DM “mit sofortiger Wirkung” schenkweise ab. Die Kapitalerhöhung wurde aufgrund der Anmeldung vom 11. Mai 1994 am 22. August 1995 in das Handelsregister eingetragen.

In der im Februar 1996 eingereichten Schenkungsteuererklärung gab der Kläger eine am 11. November 1993 ausgeführte Zuwendung eines Geschäftsanteils von 1.121.000 DM mit einem Wert von 131 % des Nominalwerts an. Diese Bewertung stützte er auf den durch Art. 16 Nr. 3 Buchst. b des Steueränderungsgesetzes 1992 vom 25. Februar 1992 (BGBl I 1992, 297) eingeführten § 12 Abs. 1a Satz 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG). Nach dieser Vorschrift war das Vermögen, wenn der gemeine Wert von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft zu schätzen war (§ 11 Abs. 2 Satz 2 des Bewertungsgesetzes –BewG–), abweichend von § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG mit dem Einheitswert des Gewerbebetriebs anzusetzen, der für den Feststellungszeitpunkt maßgebend war, der der Entstehung der Steuer voranging oder mit ihm zusammenfiel (vgl. dazu Meincke, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Kommentar, 14. Aufl. 2004, § 12 Rz 50). § 12 Abs. 1a ErbStG wurde durch Art. 18 Nr. 2 des Missbrauchbekämpfungs- und Steuerbereinigungsgesetzes (StMBG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 1993, 2310) für Erwerbe nach dem 11. November 1993 geändert (§ 37 Abs. 11 ErbStG i.d.F. des Art. 18 Nr. 3 Buchst. b StMBG). Nunmehr war das Vermögen mit dem Wert im Zeitpunkt der Entstehung der Steuer anzusetzen.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) setzte die Schenkungsteuer zunächst entsprechend der Steuererklärung des Klägers mit Bescheid vom 20. Mai 1997 unter Vorbehalt der Nachprüfung auf 229.839 DM fest. Nach einer Außenprüfung und Eingang der Verträge vom 10. und 11. November 1993 im Oktober 1997 erhöhte das FA entsprechend einer vorherigen Ankündigung die Schenkungsteuer für den Erwerb “zum 11.11.1993 (Übergabevertrag)” mit Bescheid vom 19. Dezember 2000 auf 2.807.285 DM. Als Wert des Erwerbs setzte es dabei die insgesamt auf den Kläger übertragenen Geschäftsanteile mit 1 069 % ihres Nominalwerts (1.121.000 DM), also mit 11.983.490 DM an. Es berücksichtigte bei der Steuerfestsetzung Vorerwerbe aus den Jahren 1984 und 1986. In den Erläuterungen zu dem Bescheid führte das FA aus, für die Übertragung der im Rahmen der Kapitalerhöhung in die GmbH einzubringenden Aktien seien die Zustimmung der AG und die Eintragung in das Handelsregister erforderlich gewesen. Da diese erst nach dem 11. November 1993 erfolgt seien, sei die Schenkung zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgeführt gewesen. Da die Schenkung nach dem 11. November 1993 ausgeführt worden sei, sei der Besteuerung der gemeine Wert zum Besteuerungszeitpunkt zu Grunde zu legen.

Mit der Einspruchsentscheidung setzte das FA die Steuer auf 2.767.889 DM herab und führte zur Begründung aus, die Zuwendung des Geschäftsanteils von 20.000 DM sei bereits am 11. November 1993 ausgeführt worden. Dieser Geschäftsanteil sei daher mit 131 % seines Nominalwerts anzusetzen, also mit 26.200 DM. Für seinen Erwerb sei keine Steuer festzusetzen; denn wegen Ablaufs der in § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbStG bestimmten Frist von zehn Jahren seit einer im Jahr 1981 erfolgten Vorschenkung habe dem Kläger der Freibetrag des § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG in Höhe des Erwerbs von 26.200 DM erneut zugestanden. Da die Zuwendung des Geschäftsanteils von 1.101.000 DM erst nach dem 11. November 1993 ausgeführt worden sei, sei die Steuer für diesen Erwerb gesondert festzusetzen. Dieser Geschäftsanteil sei mit 1 069 % seines Nominalwerts zu bewerten, also mit 11.769.690 DM. Die Vorerwerbe aus den Jahren 1984, 1986 und 1993 seien bei der Steuerberechnung ebenso zu berücksichtigen wie der darauf entfallende Anrechnungsbetrag.

Das Finanzgericht (FG) sah in der Zuwendung der Geschäftsanteile von 20.000 DM und 1.101.000 DM ebenfalls zwei Erwerbe, weil die Schenkungsteuer zu unterschiedlichen Zeitpunkten entstanden sei, nämlich für die Zuwendung des Geschäftsanteils von 20.000 DM am 11. November 1993 und für die Zuwendung des Geschäftsanteils von 1.101.000 DM mit der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister am 11. Mai 1994. Der Schenkungsteuerbescheid sei trotz der unaufgegliederten Steuerfestsetzung für die beiden Erwerbe nicht wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nichtig, da für die Zuwendung des Geschäftsanteils von 20.000 DM eine Steuer von 0 DM festzusetzen gewesen wäre und die Bemessungsgrundlagen der Steuer auf den Erwerb des Geschäftsanteils von 1.101.000 DM, der zum 11. Mai 1994 mit 1 069 % seines Nominalwerts zu bewerten sei, reduziert werden könnten. Die Schenkungsteuer sei jedoch auf 2.589.527 DM herabzusetzen, weil das FA die 1984 ausgeführte freigebige Zuwendung bei der Berechnung der Steuer für die Zuwendung des Geschäftsanteils von 1.101.000 DM zu Unrecht gemäß § 14 Abs. 1 ErbStG als Vorerwerb berücksichtigt habe. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte 2008, 395 veröffentlicht.

Mit der Revision rügt der Kläger Verletzung von § 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG sowie § 119 Abs. 1 und § 125 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO). Die Zuwendung der beiden Geschäftsanteile sei aufgrund des einheitlichen Schenkungsversprechens am 11. November 1993 ausgeführt worden. Die Anteile seien demgemäß nach der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des § 12 Abs. 1a Satz 1 ErbStG mit 131 % ihres Nominalwerts anzusetzen. Sollten zwei Erwerbe anzunehmen sein, seien die Steuerbescheide wegen inhaltlicher Unbestimmtheit nichtig.

Der Kläger beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben sowie unter Änderung der Steuerbescheide vom 20. Mai 1997 und vom 19. Dezember 2000 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 28. Mai 2004 die Schenkungsteuer aufgrund einer Bewertung der Geschäftsanteile nach § 12 Abs. 1a Satz 1 ErbStG in der am 11. November 1993 geltenden Fassung festzusetzen, hilfsweise, die Vorentscheidung sowie die Steuerbescheide in Gestalt der Einspruchsentscheidung aufzuheben.

Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe
II.

Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Die Vorentscheidung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Bescheid vom 19. Dezember 2000 ist zwar aus zwei Gründen rechtswidrig, aber nicht nichtig. Die beiden Rechtsfehler wurden durch die Einspruchsentscheidung und das Urteil des FG korrigiert.

Der Steuerfestsetzung ist zu entnehmen, dass nur eine einheitliche, nach dem 11. November 1993 ausgeführte freigebige Zuwendung besteuert werden sollte. Tatsächlich lagen aber zwei Zuwendungen vor. Die bereits am 11. November 1993 ausgeführte Zuwendung des Geschäftsanteils von 20.000 DM durfte nicht mit der Zuwendung des durch die Kapitalerhöhung entstandenen Geschäftsanteils zu einer einheitlichen Zuwendung zusammengefasst und als solche besteuert werden (zur einheitlichen Zuwendung: Meincke, a.a.O., 15. Aufl. 2009, § 7 Rz 66; Gebel in Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 9 Rz 5). Dass dies dennoch geschehen ist, hatte auch Auswirkungen auf die zu berücksichtigenden Vorerwerbe. Bezogen auf die Zuwendung des Geschäftsanteils von 1.101.000 DM stellt einerseits die Zuwendung des Geschäftsanteils von 20.000 DM einen Vorerwerb dar; andererseits ist der Vorerwerb aus dem Jahr 1984 wegen Überschreitens der in § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbStG bestimmten Frist von zehn Jahren nicht mehr zu berücksichtigen. Diese Rechtsfehler führten nicht zur Nichtigkeit des Bescheids vom 19. Dezember 2000; sie konnten vielmehr berichtigt werden. Weitere zu Lasten des Klägers wirkende Fehler liegen nicht vor.

1. Der Bescheid vom 19. Dezember 2000 ist nach dem gemäß § 124 Abs. 1 Satz 2 AO für sein Verständnis maßgebenden Inhalt, mit dem er bekannt gegeben wurde, dahingehend auszulegen, dass das FA bei der Besteuerung vom Vorliegen einer einheitlichen freigebigen Zuwendung ausgegangen ist. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass es die beiden übertragenen Geschäftsanteile –ausgehend von einem gemeinsamen Zuwendungszeitpunkt nach dem 11. November 1993– einheitlich mit 1 069 % ihrer Nominalwerte angesetzt und die Schenkungsteuer unaufgegliedert festgesetzt hat, und zum anderen aus den beigefügten Erläuterungen, in denen es zweimal die Worte “die Schenkung” verwendet hat. Es bestehen auch unter Berücksichtigung des dem Erlass des Bescheids vorangegangenen Schriftverkehrs keine Anhaltspunkte dafür, dass das FA bereits seinerzeit angenommen haben könnte, es lägen zwei Erwerbsvorgänge vor.

2. Die dem Bescheid vom 19. Dezember 2000 zu Grunde liegende Annahme des FA, es liege nur ein einheitlicher Erwerbsvorgang vor, war fehlerhaft, wie das FA in der Einspruchsentscheidung und das FG zutreffend erkannt haben. Trotz der Zusammenfassung des Schenkungsversprechens in einer notariellen Urkunde liegen zwei getrennt zu besteuernde Erwerbsvorgänge vor. Die Schenkungsteuer für die Übertragung der Geschäftsanteile von 20.000 DM und 1.101.000 DM ist nämlich zu unterschiedlichen Zeitpunkten entstanden; denn die Zuwendungen wurden zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausgeführt i.S. des § 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG.

a) Die Schenkungsteuer entsteht nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG bei Schenkungen unter Lebenden mit dem Zeitpunkt der Ausführung der Zuwendung. Eine Schenkung oder freigebige Zuwendung ist ausgeführt, wenn der Bedachte das erhalten hat, was ihm nach der Schenkungsabrede, im Fall der freigebigen Zuwendung nach dem Willen des Zuwendenden, verschafft werden soll (Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 27. April 2005 II R 52/02, BFHE 210, 507, BStBl II 2005, 892, und vom 23. August 2006 II R 16/06, BFHE 213, 399, BStBl II 2006, 786). Es kommt dabei grundsätzlich auf den Eintritt des Leistungserfolgs an. Die hiervon für Grundstücksschenkungen entwickelte Ausnahme, wonach es für die Ausführung der freigebigen Zuwendung genügt, wenn die Vertragspartner die für die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlichen Erklärungen in gehöriger Form abgegeben haben und der Beschenkte aufgrund dieser Erklärungen jederzeit in der Lage ist, beim Grundbuchamt die Eintragung der Rechtsänderung zu bewirken (BFH-Urteile in BFHE 210, 507, BStBl II 2005, 892, und in BFHE 213, 399, BStBl II 2006, 786), lässt sich nicht auf den Fall übertragen, dass ein erst künftig entstehender Gegenstand zugewendet wird, wie bei der mittelbaren Schenkung eines Grundstücks mit einem noch zu errichtenden Gebäude (BFH-Urteil in BFHE 213, 399, BStBl II 2006, 786) und bei der Zuwendung eines künftig entstehenden Anspruchs aus einer Lebensversicherung (BFH-Urteil vom 30. Juni 1999 II R 70/97, BFHE 189, 543, BStBl II 1999, 742) oder anderer erst künftig entstehender Forderungen (BFH-Urteil vom 21. Mai 2001 II R 48/99, BFH/NV 2001, 1407, unter II.2.b). In diesen Fällen kommt es vielmehr auf den Eintritt des Leistungserfolgs an. Vor Entstehung des zugewendeten Gegenstands kann die freigebige Zuwendung nicht ausgeführt sein und die Schenkungsteuer nicht entstehen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG).

b) Bei der Schenkung eines Geschäftsanteils, der im Zuge einer Kapitalerhöhung einer GmbH neu entsteht, ist die Zuwendung danach nicht vor der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ausgeführt (BFH-Urteile vom 20. Dezember 2000 II R 42/99, BFHE 194, 435, BStBl II 2001, 454, und vom 30. Mai 2001 II R 6/98, BFH/NV 2002, 26; Moench/Weinmann, Erbschaft- und Schenkungsteuer, § 9 ErbStG Rz 23). Eine beschlossene Erhöhung des Stammkapitals hat nämlich als Abänderung des Gesellschaftsvertrages nach § 54 Abs. 3 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) keine rechtliche Wirkung, bevor sie in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen ist. Erst mit der Erlangung des Vollrechts wächst dem Bedachten die Rechtsposition zu, die den Gegenstand der Schenkung bildet (Meincke, a.a.O., 15. Aufl. 2009, § 9 Rz 44; Gebel in Troll/Gebel/Jülicher, a.a.O., § 9 Rz 91). Auf den Zeitpunkt, zu dem die Handelsregistereintragung beantragt wurde, kommt es danach entgegen der Auffassung des FG nicht an (Fischer in Fischer/Jüptner/ Pahlke, ErbStG, 1. Aufl., § 9 Rz 94). Die Zuwendung eines erst künftig im Rahmen einer Kapitalerhöhung entstehenden Geschäftsanteils ist erst recht nicht bereits mit der wirksamen Beurkundung der Abtretung des Geschäftsanteils ausgeführt (a.A. Schuck in Viskorf/Knobel/Schuck, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz, 3. Aufl., § 9 ErbStG Rz 60). Daran ändert auch nichts, dass die Abtretung der Geschäftsanteile im Vertrag vom 11. November 1993 “mit sofortiger Wirkung” vereinbart wurde (a.A. Kapp/Ebeling, § 9 ErbStG, Rz 62.3); denn der Leistungserfolg, nämlich der Erwerb des entstandenen Geschäftsanteils, ist damit noch nicht eingetreten.

c) Die Zuwendungen der beiden Geschäftsanteile wurden demgemäß zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausgeführt, und zwar die Übertragung des Geschäftsanteils von 20.000 DM mit deren notariellen Beurkundung am 11. November 1993 (§ 15 Abs. 3 GmbHG) und die Übertragung des Geschäftsanteils von 1.101.000 DM mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister am 22. August 1995. Dass die Schenkung der beiden Geschäftsanteile schuldrechtlich in einer notariellen Urkunde vereinbart worden war, lässt nicht die Folgerung zu, dass auch die Übertragung des Geschäftsanteils von 20.000 DM erst mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ausgeführt worden sei. Die Frage, zu welchen Zeitpunkten die Zuwendungen der beiden Geschäftsanteile ausgeführt wurden, ist für jeden der Geschäftsanteile eigenständig zu beurteilen (vgl. Meincke, a.a.O., 15. Aufl. 2009, § 9 Rz 44). Dem Schenkungsvertrag lässt sich nicht entnehmen, dass die Übertragung der beiden Anteile zivilrechtlich zwingend ein einheitliches Geschäft bilden sollte. Demgemäß kann nicht angenommen werden, dass der Kläger das, was ihm nach der Schenkungsabrede verschafft werden sollte, insgesamt, also einschließlich des Geschäftsanteils von 20.000 DM, erst mit dem Erwerb des Geschäftsanteils von 1.101.000 DM erhalten habe.

3. Diese fehlerhafte Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das FA im Bescheid vom 19. Dezember 2000 führte nur zu dessen Rechtswidrigkeit, nicht aber zur Nichtigkeit. Nach § 125 Abs. 1 AO ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. Ein solcher Fehler liegt nicht in der irrigen Annahme des FA, es sei nur ein einziger der Besteuerung unterliegender Erwerbsvorgang gegeben. Ein Verwaltungsakt ist nicht allein deswegen nichtig, weil die in Betracht kommenden Rechtsvorschriften unrichtig angewendet worden sind (BFH-Urteile vom 13. Mai 1987 II R 140/84, BFHE 150, 70, BStBl II 1987, 592, und vom 26. September 2006 X R 21/04, BFH/NV 2007, 186).

Die Rechtsprechung, nach der die unaufgegliederte Zusammenfassung mehrerer Steuerfälle in einem Bescheid zur Unbestimmtheit (§ 119 Abs. 1 AO) und Nichtigkeit eines Steuerbescheids führen kann (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 9. Dezember 1998 II R 6/97, BFH/NV 1999, 1091; vom 22. September 2004 II R 50/03, BFH/NV 2005, 993; vom 15. März 2007 II R 5/04, BFHE 215, 540, BStBl II 2007, 472, und vom 6. Juni 2007 II R 17/06, BFHE 217, 398, BStBl II 2008, 46) ist nicht anwendbar, wenn sich dem Steuerbescheid entnehmen lässt, dass das FA –wenn auch rechtsirrtümlich– bei der Steuerfestsetzung vom Vorliegen eines einheitlichen Erwerbsvorgangs ausgegangen ist. In einem solchen Fall ist der Steuerbescheid inhaltlich hinreichend bestimmt i.S. des § 119 Abs. 1 AO. Wie § 157 Abs. 1 Satz 2 AO vorschreibt, ist in einem derartigen Steuerbescheid die Steuer nach Art und Betrag bezeichnet und der Steuerschuldner angegeben. Die Rechtsprechung zur Nichtigkeit der unaufgegliederten Zusammenfassung mehrerer Steuerfälle in einem Bescheid betrifft Fälle, in denen aus dem Steuerbescheid hervorgeht, dass das FA trotz Annahme mehrerer Steuerfälle die Steuer unaufgegliedert festgesetzt hat, und auf die gesonderte Ermittlung der Steuer für die einzelnen Steuerfälle nicht ausnahmsweise verzichtet werden kann (zu den Ausnahmen vgl. z.B. BFH-Urteile in BFH/NV 1999, 1091, und in BFHE 217, 398, BStBl II 2008, 46; zur Grunderwerbsteuer BFH-Urteile vom 22. November 1995 II R 26/92, BFHE 179, 177, BStBl II 1996, 162, und vom 13. Dezember 2007 II R 28/07, BFHE 220, 537, BStBl II 2008, 487). In diesen Fällen lässt sich aus der unaufgegliederten Steuerfestsetzung nämlich nicht ersehen, welche Steuerbeträge für die einzelnen Steuerfälle festgesetzt sein sollen.

4. Gegen die Höhe der vom FG festgesetzten Steuer bestehen keine revisionsrechtlichen Bedenken.

a) Der Geschäftsanteil von 1.101.000 DM war gemäß § 11 ErbStG nach der am 22. August 1995 geltenden Fassung des § 12 Abs. 1a ErbStG zu bewerten. Zu diesem Zeitpunkt wurde, wie bereits dargelegt, die freigebige Zuwendung dieses Geschäftsanteils ausgeführt mit der Folge der Entstehung der Steuer (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG). Dass der danach anzusetzende Wert des Geschäftsanteils niedriger als 1 069 % des Nominalwerts gewesen sei, hat der Kläger nicht geltend gemacht.

b) Die Vorschenkung aus dem Jahr 1984 wurde bei der Steuerberechnung zutreffend nicht mehr berücksichtigt. Die in § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbStG bestimmte Frist von zehn Jahren war bei Ausführung der Zuwendung des Geschäftsanteils von 1.101.000 DM bereits abgelaufen. Für die Berechnung der in § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbStG bestimmten Frist von zehn Jahren kommt es auf den Zeitpunkt des Vermögensanfalls, also des Erwerbs an (BFH-Urteil vom 16. Januar 2008 II R 30/06, BFHE 220, 518, BStBl II 2008, 626). Der Zeitpunkt, zu dem der Schenkungsvertrag abgeschlossen wurde, spielt keine Rolle.

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BGH, Urteil vom 14.06.2019 – V ZR 254/17

BGH, Urteil vom 14.06.2019 – V ZR 254/17

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg – Zivilkammer 18 – vom 13. September 2017 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen.
Tatbestand

Der Kläger ist Mitglied der beklagten Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Wohnanlage besteht aus 212 Wohnungen. § 4 Abs. 1 der Teilungserklärung lautet auszugsweise:

“Jeder Wohnungseigentümer ist zur ordnungsgemäßen Instandhaltung und Instandsetzung seiner Wohnung sowie der dem Sondereigentum zugeordneten Sondernutzungsbereiche und der darin befindlichen Anlagen und Ausstattung, auch soweit sich diese im gemeinschaftlichen Eigentum befinden und unbeschadet eines eventuellen Mitbenutzungsrechts der anderen Wohnungseigentümer bzw. Bewohner verpflichtet. (…) Er hat hierfür die Kosten einschließlich etwaiger Betriebskosten zu tragen. Die Verpflichtung umfasst insbesondere: (…) b) die Fenster einschließlich der Rahmen, der Verglasung und der Beschläge, jedoch ausschließlich des Farbanstrichs der Außenseite der Fenster und Wohnungsabschlusstüren.”

Der Kläger ließ 2005 im Bereich seines Sondereigentums die einfach verglasten Holzfenster aus dem Jahr 1972 für 5.524,78 € durch Kunststofffenster mit Dreifachisolierglas ersetzen. Bereits zuvor hatten viele Wohnungseigentümer ihre Wohnungen mit modernen Kunststofffenstern ausgestattet. Die Wohnungseigentümer gingen bis zur Veröffentlichung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. März 2012 (V ZR 174/11, NZM 2012, 419) zu einer vergleichbaren Regelung in einer Teilungserklärung übereinstimmend davon aus, dass auch eine notwendige Erneuerung der Fenster Sache der jeweiligen Sondereigentümer sei.

Das Amtsgericht hat die gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft auf Wertersatz in Höhe von 5.500 € gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Gründe

I.

Das Berufungsgericht meint, die beklagte Wohnungseigentümergemeinschaft sei für den auf Bereicherungsrecht gestützten Zahlungsanspruch nicht passiv legitimiert. Zwar komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einer eigenmächtigen Instandsetzung oder Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums ein Bereicherungsanspruch des Wohnungseigentümers in Betracht, wenn die Maßnahme ohnehin hätte beschlossen oder vorgenommen werden müssen. Das gelte auch, wenn die Wohnungseigentümer, wie hier, die Teilungserklärung falsch ausgelegt hätten. Ob das Ermessen der Wohnungseigentümer im Jahr 2005 bei einer Entscheidung über die Erneuerung der Fenster auf null reduziert gewesen wäre, könne aber dahinstehen. Die beklagte Wohnungseigentümergemeinschaft schulde den Bereicherungsausgleich nur, wenn die Maßnahme wegen eines entsprechenden Beschlusses der Wohnungseigentümer oder wegen der Dringlichkeit durchzuführen gewesen wäre. Daran fehle es. Daher hätte der Kläger die übrigen Wohnungseigentümer in Anspruch nehmen müssen.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht verneint im Ergebnis zu Recht einen Ersatzanspruch des Klägers aus allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen geht das Berufungsgericht davon aus, dass die vollständige Erneuerung der Fenster im räumlichen Bereich des Sondereigentums des Klägers gemeinschaftliche Aufgabe der Wohnungseigentümer war.

a) Die Fenster nebst Rahmen stehen gemäß § 5 Abs. 2 WEG zwingend im Gemeinschaftseigentum (Senat, Urteil vom 2. März 2012 – V ZR 174/11, NZM 2012, 419 Rn. 7). Dies hat nach der gesetzlichen Kompetenzzuweisung zur Folge, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer für ihren Austausch zuständig ist (§ 21 Abs. 1, Abs. 5 Nr. 2 WEG bzw. § 22 WEG) und die damit verbundenen Kosten zu tragen hat (§ 16 Abs. 2 WEG). Durch Vereinbarung können die Wohnungseigentümer hiervon zwar abweichen, sofern sie eine klare und eindeutige Regelung treffen. Im Zweifel bleibt es aber bei der gesetzlichen Zuständigkeit (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2012 – V ZR 174/11, aaO Rn. 7).

b) Eine abweichende Regelung der Erneuerung der Fenster und der damit verbundenen Kosten enthält die Teilungserklärung nicht. Die uneingeschränkt nachprüfbare Auslegung durch das Berufungsgericht, dass nach § 4 Abs. 1 der Teilungserklärung der Austausch der Fenster nicht dem Sondereigentümer obliegt, sondern gemeinschaftliche Aufgabe der Wohnungseigentümer ist, ist nicht zu beanstanden. Weist die Teilungserklärung die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung der Fenster nebst Rahmen in dem räumlichen Bereich des Sondereigentums den einzelnen Wohnungseigentümern zu und nimmt dabei den Außenanstrich aus, ist eine vollständige Erneuerung der Fenster im Zweifel, und so auch hier, Sache der Gemeinschaft (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2012 – V ZR 174/11, NZM 2012, 419 Rn. 9).

2. Dennoch kann der Kläger von der Beklagten keine Erstattung der Kosten verlangen. Ein solcher Erstattungsanspruch käme nur aus allgemeinen Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 687 Abs. 1 BGB) oder des Bereicherungsrechts (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) in Betracht. Diese Vorschriften können aber als Anspruchsgrundlage für den Zahlungsanspruch nicht herangezogen werden.

a) Wie der Senat bereits entschieden hat, steht dem Wohnungseigentümer, der eigenmächtig Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten am Gemeinschaftseigentum durchführt, grundsätzlich kein Ersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht zu (Senat, Urteil vom 25. September 2015 – V ZR 246/14, BGHZ 207, 40 Rn. 13). Nach § 21 Abs. 4 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit solche nicht bestehen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen – mit anderen Worten ordnungsmäßiger Verwaltung – entspricht. Zu der ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG insbesondere die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Insoweit haben die Wohnungseigentümer einen Gestaltungsspielraum; sie müssen das Gebot der Wirtschaftlichkeit beachten und im Grundsatz auf die Leistungsfähigkeit der Wohnungseigentümer Rücksicht nehmen. Deshalb sind sie berechtigt, Kosten und Nutzen einer Maßnahme gegeneinander abzuwägen und nicht zwingend erforderliche Maßnahmen ggf. zurückzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 8. Juli 2011 – V ZR 176/10, NJW 2011, 2958 Rn. 8; Urteil vom 13. Juli 2012 – V ZR 94/11, NJW 2012, 2955 Rn. 8; Urteil vom 17. Oktober 2014 – V ZR 9/14, BGHZ 202, 375 Rn. 10; Urteil vom 4. Mai 2018 – V ZR 203/17, NZM 2018, 611 Rn. 9). Diese Grundsätze finden in den Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag und des Bereicherungsrechts keinen Niederschlag. Ihre Anwendung schließt § 21 Abs. 4 WEG aus; die Vorschrift geht als speziellere Norm vor (Senat, Urteil vom 25. September 2015 – V ZR 246/14, BGHZ 207, 40 Rn. 13).

b) Das gilt auch dann, wenn die von dem Wohnungseigentümer durchgeführte Maßnahme ohnehin hätte vorgenommen werden müssen.

aa) Allerdings kam nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats ein Bereicherungsausgleich für eine eigenmächtige Instandsetzung oder Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Maßnahme des Wohnungseigentümers ohnehin hätte beschlossen oder vorgenommen werden müssen, sich das den Wohnungseigentümern zustehende Ermessen bei der Entscheidung über die Instandsetzung oder Instandhaltung also auf null reduziert hatte (vgl. Senat, Urteil vom 25. September 2015 – V ZR 246/14, BGHZ 207, 40 Rn. 12 f.). Dem lag die Erwägung zu Grunde, dass in einem solchen Fall der einzelne Wohnungseigentümer einen Anspruch auf Durchführung der Maßnahme gemäß § 21 Abs. 4 WEG hat (vgl. dazu Urteil vom 17. Okto- ber 2014 – V ZR 9/14, BGHZ 202, 375 Rn. 10; siehe auch Urteil vom 4. Mai 2018 – V ZR 203/17, NZM 2018, 611 Rn. 10).

bb) Diese Ausnahme hält der Senat jedoch nicht weiter aufrecht. Der Vorrang des § 21 Abs. 4 WEG schließt einen Ausgleich des Wohnungseigentümers für eigenmächtige Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum nach allgemeinen Vorschriften auch dann aus, wenn diese zwingend vorgenommen werden mussten.

(1) Gegen eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass der eigenmächtig handelnde Wohnungseigentümer keinen Ersatz seiner Kosten von den übrigen Wohnungseigentümern verlangen kann, sprechen bereits die dadurch entstehenden Abgrenzungs- und Beweisschwierigkeiten. Ein Anspruch auf Durchführung einer Instandsetzungsmaßnahme setzt nämlich voraus, dass nur ein ganz bestimmtes und sofortiges Vorgehen ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht (Senat, Urteil vom 9. März 2012 – V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 4; Urteil vom 13. Juli 2012 – V ZR 94/11, NJW 2012, 2955 Rn. 8). Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der Zustand des Gemeinschaftseigentums überhaupt ein sofortiges Tätigwerden erfordert; das Ermessen der Wohnungseigentümer muss vielmehr derart reduziert sein, dass zwingend eine bestimmte Art der Instandsetzung zu ergreifen ist. Diese Voraussetzungen werden nur selten vorliegen und im Nachhinein, d.h. nach der eigenmächtig vorgenommenen Reparatur, nur schwer bzw. nur mit großem Aufwand festzustellen sein.

Vor allem bleibt den Wohnungseigentümern auch in den Fällen der Ermessensreduzierung auf null regelmäßig ein Gestaltungsspielraum. Es ist insbesondere ihre Sache zu entscheiden, ob sie die Maßnahme isoliert oder zusammen mit anderen Arbeiten durchführen und welche Handwerker sie beauftragen. Deshalb müssen die Wohnungseigentümer auch über eine zwingend gebotene und keinen Aufschub duldende Instandsetzungs- oder Instandhaltungsmaßnahme einen Beschluss fassen.

(2) Dem betroffenen Wohnungseigentümer ist es auch zumutbar, in jedem Fall das durch das Wohnungseigentumsgesetz vorgegebene Verfahren einzuhalten. Er kann einen Beschluss der Wohnungseigentümer über die Durchführung der erforderlichen Maßnahme herbeiführen. Findet der Antrag in der Wohnungseigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit, kann er die Beschlussersetzungsklage nach § 21 Abs. 8 WEG erheben (vgl. dazu Senat, Urteil vom 25. September 2015 – V ZR 246/14, BGHZ 207, 40 Rn. 18; Urteil vom 4. Mai 2018 – V ZR 203/17, NZM 2018, 611 Rn. 6). Bei Bedarf kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung in Betracht (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 2011 – V ZR 146/10, NJW 2011, 3025 Rn. 11; Urteil vom 25. September 2015 – V ZR 246/14, BGHZ 207, 40 Rn. 18). Den Vollzug des von den Wohnungseigentümern gefassten bzw. nach § 21 Abs. 8 WEG durch gerichtliches Gestaltungsurteil herbeigeführten Beschlusses kann der einzelne Wohnungseigentümer von dem Verwalter als dem gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 1 WEG zuständige Vollzugsorgan verlangen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 8. Juni 2018 – V ZR 125/17, NJW 2018, 3305 Rn. 24). Ein eigenmächtiges Vorgehen lässt das Gesetz dagegen nur ausnahmsweise unter den engen Grenzen der Notgeschäftsführung zu (§ 21 Abs. 2 WEG; vgl. dazu Senat, Urteil vom 25. September 2015 – V ZR 246/14, aaO Rn. 7).

(3) Dass ein Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag und des Bereicherungsrechts ausgeschlossen ist, wenn das Gesetz dem Verpflichteten vorrangig die Möglichkeit gibt, selbst den Erfolg herbeizuführen, ist dem Zivilrecht nicht fremd. So schützen im Kaufrecht die Regelungen über die Sachmängelhaftung, vor allem das sogenannte “Recht zur zweiten Andienung” (die Nacherfüllung), den Verkäufer. Beseitigt der Käufer den Mangel selbst, ohne dem Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, kann er nicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB (analog) die Anrechnung der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen für die Mangelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits gezahlten Kaufpreis in dieser Höhe zurückfordern. Anderenfalls würde dem Käufer im Ergebnis ein Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers zugebilligt, auf das der Gesetzgeber bewusst verzichtet hat; zudem würde der Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs unterlaufen, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 – VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 225; Urteil vom 7. Dezember 2005 – VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988, 989). Ebenso ist für das Mietrecht anerkannt, dass der Mieter, der einen Mangel der Mietsache selbst beseitigt, Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur verlangen kann, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Beseitigt der Wohnraummieter einen Mangel der Mietsache selbst, ohne den Vermieter zuvor in Verzug gesetzt zu haben (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB), und liegt auch keine Notmaßnahme im Sinne von § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, so kann er die Aufwendungen zur Mangelbeseitigung weder nach § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag noch als Schadensersatz gemäß § 536a Abs. 1 BGB vom Vermieter ersetzt verlangen; andernfalls würde der Vorrang des Vermieters bei der Mängelbeseitigung unterlaufen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 – VIII ZR 222/06, NJW 2008, 1216 Rn. 19, 22). Der Vorrang der spezialgesetzlichen Regelungen soll den Verpflichteten davor schützen, vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden. Entsprechendes gilt für die Vorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes über die Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums.

c) Im vorliegenden Fall ist die Situation besonders gelagert, weil der Kläger und die anderen Wohnungseigentümer aufgrund fehlerhafter Auslegung der Teilungserklärung davon ausgegangen waren, die Erneuerung der Fenster sei Aufgabe der jeweiligen Sondereigentümer. Dass dem Wohnungseigentümer bei einer solchen Sachlage kein Ersatzanspruch nach den allgemeinen Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder die aufgedrängte Bereicherung zusteht, liegt nicht auf der Hand. Geht der Wohnungseigentümer irrtümlich davon aus, er müsse eine Maßnahme am Gemeinschaftseigentum auf eigene Kosten durchführen, besteht für ihn regelmäßig nämlich keine Veranlassung, die übrigen Wohnungseigentümer damit zu befassen. Das gilt umso mehr, wenn – wie hier von dem Kläger vorgetragen – die Maßnahme mit dem Verwalter abgestimmt wird.

aa) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum wird angenommen, der Wohnungseigentümer, der irrtümlich anstelle der Gemeinschaft seine erneuerungsbedürftigen Fenster austausche, könne Wertersatz unter dem Gesichtspunkt der unberechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 684 BGB i.V.m. § 818 Abs. 2 BGB) verlangen (OLG Hamburg, NZM 2002, 872, 873; AG Hannover, ZMR 2003, 147, 148; so wohl auch LG Berlin, Grundeigentum 2019, 467). Habe der Wohnungseigentümer die Fenster aufgrund eines nichtigen Beschlusses auf eigene Kosten durchgeführt, stehe ihm ein Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen aus berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 683 BGB) zu (OLG Düsseldorf, NJW 2008, 3227, 3228; BeckOK/Gehrlein, BGB [1.5.2019], § 683 Rn. 4; Niedenführ in Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 16 Rn. 100; Wenzel, ZWE 2001, 226, 235; vgl. auch Rampp, NZM 2017, 625, 626). Ein Beschluss, ihm die Instandsetzungskosten aus der Instandhaltungsrücklage zu erstatten, entspreche ordnungsmäßiger Verwaltung (LG Düsseldorf, ZMR 2015, 478, 479; AG Neuss, NZM 2002, 31, 32; Niedenführ, aaO).

bb) Die besseren Argumente sprechen aber auch in dieser Fallkonstellation gegen einen Ersatzanspruch. Auch wenn der Wohnungseigentümer eine Maßnahme zur Instandsetzung oder Instandhaltung des Gemeinschaftseigentums in der irrigen Annahme durchführt, er habe diese als Sondereigentümer auf eigene Kosten vorzunehmen, besteht ein solcher Anspruch nicht.

(1) Ein Ausgleich nach den allgemeinen Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag oder des Bereicherungsrechts liefe den schutzwürdigen Interessen der anderen Wohnungseigentümer zuwider. Zwar müssen Wohnungseigentümer stets damit rechnen, dass es durch Mängel des Gemeinschaftseigentums zu unvorhersehbaren Ausgaben kommt, für die sie einzustehen haben (vgl. dazu Senat, Urteil vom 17. Oktober 2014 – V ZR 9/14, BGHZ 202, 375 Rn. 12 ff.). Sie müssen ihre private Finanzplanung aber nicht darauf einrichten, dass sie im Nachhinein für abgeschlossene Maßnahmen aus der Vergangenheit, auf die sie keinen Einfluss nehmen konnten, herangezogen werden. Eine solche Ausgleichspflicht kann die Wohnungseigentümer auch zur Unzeit treffen, etwa weil sie eine andere kostenintensive Maßnahme beschlossen oder durchgeführt haben, die sie bei Kenntnis eines bestehenden Erstattungsanspruchs zurückgestellt hätten. Schwierigkeiten entstünden auch bei einem zwischenzeitlichen Verkauf von Wohnungen. Könnte ein Wohnungseigentümer nachträglich Ausgleich für von ihm durchgeführte Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum verlangen, wäre für Käufer und Verkäufer nicht sicher bestimmbar, welche finanziellen Verpflichtungen aus einer bereits abgeschlossenen Maßnahme noch offen und ggf. von dem Käufer zu übernehmen sind.

(2) Hinzu kommt, dass es in tatsächlicher Hinsicht häufig schwierig ist, irrtümliches Handeln von eigenmächtigem Vorgehen abzugrenzen; regelmäßig wird kaum feststellbar sein, ob der Wohnungseigentümer tatsächlich irrtümlich davon ausgegangen war, ein eigenes Geschäft zu führen. Hier liegt der zu beurteilende Sachverhalt zwar anders; eine Ausnahme für “eindeutige” Irrtumsfälle würde aber wiederum zu Abgrenzungsschwierigkeiten und damit zu Rechtsunsicherheit führen. Wurde eine Teilungserklärung, wie hier, jahrelang unzutreffend ausgelegt, werden zudem häufig viele Wohnungseigentümer einen Erstattungsanspruch haben; der dann erforderliche “Hinund-Her-Ausgleich” zwischen allen Betroffenen führte zu einem hohen Ermittlungs- und Berechnungsaufwand, ohne dass sich zwangsläufig ein von allen als “gerecht” empfundenes Ergebnis einstellte.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Stresemann Schmidt-Räntsch Brückner Göbel Haberkamp

Vorinstanzen:

AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 14.10.2016 – 883 C 28/15 –

LG Hamburg, Entscheidung vom 13.09.2017 – 318 S 23/17 –

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BGH, Urteil vom 21.10.2020 – VIII ZR 261/18

BGH, Urteil vom 21.10.2020 – VIII ZR 261/18

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 2. August 2018 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.
Tatbestand

Die Klägerin ist ein regionales Energie- und Wasserversorgungsunternehmen. Sie nimmt den Beklagten wegen der Lieferung von Gas, Strom und Wasser für die Verbrauchsstelle H. -B. -Straße in I. in Anspruch.

Eigentümer dieses Anwesens war der Vater des Beklagten. Dieser verstarb am 18. April 2008 und wurde vom Beklagten und seinen zwei Brüdern zu jeweils einem Drittel beerbt.

Im Dezember 2010 unterzeichnete ein Bruder des Beklagten (A. S. ) eine sogenannte Anmeldekarte der Klägerin zum Bezug von Strom, Gas und Wasser für die oben genannte Verbrauchsstelle. In der Rubrik “Mieter/Eigentümer” trug er “Erbengemeinschaft K. S. , zu Händen A. S. ” ein.

Den Antrag der Erben auf Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens wies das Amtsgericht Hagen durch Beschluss vom 14. Januar 2011 mangels Masse ab. Das Grundstück, auf welchem sich die Verbrauchsstelle befindet, wurde zwangsversteigert und nach Zuschlag von dem neuen Eigentümer im November 2013 bei der Klägerin zur Versorgung angemeldet.

Die Klägerin macht die Vergütung für die Energie- und Wasserlieferungen im Zeitraum 2011 bis November 2013 geltend. Ihre auf Zahlung von 12.975,29 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat vor dem Landgericht Erfolg gehabt. Es hat dem Beklagten, der die Dürftigkeitseinrede (§ 1990 Abs. 1 BGB) sowie die Verschweigungseinrede (§ 1974 Abs. 1 BGB) erhoben hat, die Geltendmachung der beschränkten Haftung auf den Nachlass vorbehalten (§ 780 Abs. 1 ZPO).

Hiergegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Beklagte hat seine Berufung zurückgenommen; die Berufung der Klägerin, mit welcher diese eine Verurteilung ohne Vorbehalt anstrebte, wurde als unzulässig verworfen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin dieses Begehren weiter.
Gründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – im Wesentlichen ausgeführt:

Die Berufung der Klägerin sei mangels Beschwer unzulässig. Die Aufnahme des Vorbehalts der beschränken Erbenhaftung nach § 780 Abs. 1 ZPO, deren Beseitigung alleiniges Ziel der Berufung der Klägerin sei, begründe für sie keine formelle Beschwer.

Der Vorbehalt führe nicht dazu, dass der Klägerin weniger zugesprochen worden sei, als sie beantragt habe. Über die Frage, ob der Beklagte seine Haftung tatsächlich auf den Nachlass beschränken könne, habe das Landgericht ausdrücklich nicht entschieden, so dass der Beklagte die Haftungsbeschränkung im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§§ 785, 767 Abs. 1 ZPO) geltend machen müsse. Ein im Übrigen – wie hier – obsiegender Kläger werde aber nicht dadurch beschwert, dass sein Prozessgegner mit seinen Einwendungen auf einen späteren Rechtsstreit verwiesen werde.

Eine Beschwer liege auch nicht darin, dass das Landgericht in den streitgegenständlichen Forderungen aus den Energie- und Wasserlieferungen – entgegen der Ansicht der Klägerin – eine reine Nachlassverbindlichkeit gesehen habe. Hierdurch wäre die Klägerin nur dann beschwert, wenn diese Feststellungen eine Bindungswirkung für die sachliche Klärung des Haftungsumfangs des Beklagten im Vollstreckungsabwehrklageverfahren entfalten würden. Dem sei jedoch nicht so. Eine solche Bindung folge weder aus § 318 ZPO noch aus § 322 Abs. 1 ZPO. Die materielle Rechtskraft des angefochtenen Urteils erfasse nicht die Ausführungen des Landgerichts zur Einordnung des Zahlungsanspruchs als (reine) Nachlassverbindlichkeit. Begnüge sich das Gericht – wie vorliegend – in zulässiger Weise mit dem bloßen Ausspruch des Vorbehalts, komme es im Erkenntnisverfahren auf das Vorliegen der materiellrechtlichen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung nicht an, so dass die diesbezüglichen Ausführungen nicht tragend seien.

Eine Beschwer der Klägerin liege auch nicht darin, dass das Landgericht die seitens des Beklagten erhobenen Einreden der Dürftigkeit (§ 1990 Abs. 1 BGB) und des Verschweigens (§ 1974 Abs. 1 BGB) nicht geprüft habe. Denn es stehe im Ermessen des Gerichts, ob es die Frage des Haftungsumfangs im Erkenntnisverfahren sachlich aufkläre und darüber entscheide oder ob es sich – wie hier – mit dem Ausspruch des Vorbehalts begnüge und die eigentliche Frage der beschränkten Erbenhaftung dem besonderen Verfahren nach §§ 785, 767 Abs. 1 ZPO überlasse.

Auch wenn man die unzulässige Berufung der Klägerin in eine Anschlussberufung umdeute, habe diese mit der Rücknahme der Berufung des Beklagten ihre Wirkung verloren.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Berufung der Klägerin ist zulässig.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin durch den zugunsten des Beklagten ausgesprochenen Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 Abs. 1 ZPO) beschwert (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Denn ein solcher Vorbehalt ist zugleich mit der Feststellung verbunden, dass das Gericht vom Vorliegen einer reinen Nachlassverbindlichkeit (§ 1967 BGB) ausgeht. Im Falle der Rechtskraft des den Vorbehalt aussprechenden Urteils wäre das nachfolgende Gericht bei Erhebung einer – auf diesen Vorbehalt gestützten – Vollstreckungsabwehrklage des Beklagten an diese Beurteilung gebunden.

a) Nach § 780 Abs. 1 ZPO kann der als Erbe des Schuldners verurteilte Beklagte die Beschränkung seiner Haftung (auf den Nachlass) nur geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist. Fehlt es demgegenüber am Ausspruch des Vorbehalts zugunsten des Erben, kann sich dieser später – wenn in sein Privatvermögen vollstreckt wird – auf eine Haftung lediglich mit dem Nachlass nicht mehr mit Erfolg berufen. Die Regelung des § 780 ZPO gilt für jede gegenständliche Beschränkung der Erbenhaftung nach den §§ 1973 ff. BGB und §§ 1989 ff. BGB (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2014 – V ZR 32/13, NJW-RR 2015, 521 Rn. 30).

aa) Bei der Zwangsvollstreckung gegen den Erben bleibt die Beschränkung der Haftung unberücksichtigt, bis dieser Einwendungen erhebt (§ 781 ZPO). Diese werden nach den Vorschriften der §§ 767, 769, 770 ZPO, mithin aufgrund einer Vollstreckungsabwehrklage, erledigt (§ 785 ZPO). Der Erbe kann diese Klage, mit welcher er geltend macht, nur der Nachlass als Sondervermögen hafte für die titulierte Forderung, grundsätzlich bereits dann erheben, sobald der Titel vorliegt oder auch (erst), wenn der Gläubiger (in das Privatvermögen) vollstreckt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1994 – V ZR 238/92, NJW 1994, 1161 unter I).

Somit muss sich der Beklagte die beschränkte Erbenhaftung grundsätzlich im Erkenntnisverfahren vorbehalten lassen, wenn er sich erst später hierauf berufen will. Dies gilt selbst dann, wenn er deren Voraussetzungen noch nicht darzulegen vermag, ja nicht einmal weiß, ob sie überhaupt eintreten werden (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 – IX ZR 180/90, NJW 1991, 2839 unter I 2 b bb).

bb) Hat der Erbe – wie vorliegend in Form der Dürftigkeitseinrede (§ 1990 Abs. 1 BGB) sowie die Verschweigungseinrede (§ 1974 Abs. 1 BGB) – die Beschränkung seiner Haftung schon im Erkenntnisverfahren geltend gemacht, steht es dem Prozessgericht frei, deren materielle Voraussetzungen zu prüfen und zum Beispiel die Verurteilung auf Leistung aus dem Nachlass zu beschränken oder – wenn etwa die Erschöpfung des Nachlasses im Sinne von § 1990 Abs. 1 BGB feststeht – die Klage abzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1983 – IVa ZR 211/81, NJW 1983, 2378 unter 2; Beschluss vom 25. Januar 2018 – III ZR 561/16, FamRZ 2018, 767 Rn. 5; jeweils mwN). Das Gericht kann sich aber auch in diesen Fällen, in denen sich der Erbe die Einrede seiner beschränkten Haftung nicht lediglich vorbehalten will, sondern diese bereits im Erkenntnisverfahren erhebt und behauptet, deren Voraussetzungen seien erfüllt, – wie hier – in der Regel damit begnügen, allein den Vorbehalt in das Urteil aufzunehmen, und es dem Beklagten überlassen, gegen die Zwangsvollstreckung die Klage aus §§ 785, 767 Abs. 1 ZPO zu erheben (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 1953 – IV ZR 101/53, NJW 1954, 635; vom 11. Juli 1991 – IX ZR 180/90, aaO; vom 2. Februar 2010 – VI ZR 82/09, NJW-RR 2010, 664 Rn. 8).

cc) Hieraus folgt jedoch – anders als die Ausführungen des Berufungsgerichts nahelegen – nicht, dass im Erkenntnisverfahren der Vorbehalt allein aufgrund der bloßen Einrede des Beklagten ausgesprochen wird. Wie bereits aus dem Wortlaut des § 780 Abs. 1 ZPO folgt, setzt dies vielmehr zusätzlich voraus, dass der Erbe als Prozesspartei wegen einer (reinen) Nachlassverbindlichkeit (§ 1967 BGB) in Anspruch genommen wird. Handelt es sich dagegen (auch) um eine Eigenverbindlichkeit des Erben – in Form einer durch ein Handeln des Erben bei der Verwaltung des Nachlasses begründeten Nachlasserbenschuld oder einer reinen Eigenverbindlichkeit -, haftet der Erbe (auch) mit seinem Privatvermögen und kann seine Haftung nach den §§ 1973 ff. BGB oder §§ 1989 ff. BGB schon aus diesem Grund nicht auf den Nachlass beschränken. Demzufolge kommt in diesen Fällen der Vorbehalt einer beschränkten Erbenhaftung nach § 780 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2013 – V ZR 81/12, NJW 2013, 3446 Rn. 6; vom 25. September 2019 – VIII ZR 138/18, BGHZ 223, 191 Rn. 51, und VIII ZR 122/18, NJW-RR 2020, 6 Rn. 52; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. April 1983 – IVa ZR 222/81, WM 1983, 823 unter III; BAG, Urteil vom 12. November 2013 – 9 AZR 646/12, NJW 2014, 413 Rn. 18).

Danach muss das Gericht, auch wenn es – was nach Vorstehendem möglich ist – die Frage der eigentlichen Beschränkung der Haftung des Erben auf den Nachlass nicht weiter klärt, vor dem Ausspruch des Vorbehalts prüfen, ob eine reine Nachlassverbindlichkeit vorliegt. Dies hat das Landgericht bezüglich der hier streitgegenständlichen Forderungen bejaht und daher dem Beklagten den Vorbehalt gewährt, jedoch die Klärung der weiteren Frage, ob dieser nur mit dem Nachlass haftet – mithin die Prüfung der (übrigen) Voraussetzungen der § 1990 Abs. 1 BGB beziehungsweise § 1974 Abs. 1 BGB – zulässigerweise in das Vollstreckungsabwehrklageverfahren verlagert.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht diese fehlende Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung einer Beschwer der Klägerin durch den Ausspruch des Vorbehalts nach § 780 Abs. 1 ZPO im Erkenntnisverfahren nicht entgegen. Denn bereits die Rechtskraftwirkungen des Vorbehalts sind für die Klägerin vorliegend nachteilig und begründen für sie eine Beschwer.

aa) Die klagende Partei ist durch eine gerichtliche Entscheidung dann beschwert, wenn deren rechtskraftfähiger Inhalt von dem in der unteren Instanz gestellten Antrag zu ihrem Nachteil abweicht (sogenannte formelle Beschwer; vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1990 – VI ZR 89/90, NJW 1991, 703 unter II 3 b; vom 10. März 1993 – VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052 unter II 1 b; vom 2. Februar 1999 – VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 338; Beschluss vom 18. Januar 2007 – IX ZB 170/06, NJW-RR 2007, 765 Rn. 6). Somit kommt es für die Frage der Beschwer entscheidend darauf an, worüber rechtskräftig entschieden werden sollte und worüber tatsächlich entschieden ist, mithin auf den Umfang der prozessualen Rechtskraftwirkung, die das Urteil haben würde, wenn es nicht angefochten werden könnte (vgl. BGH, Urteile vom 28. Januar 1958 – VIII ZR 265/56, BGHZ 26, 295, 296; vom 21. Juni 1968 – IV ZR 594/68, BGHZ 50, 261, 263).

Durch das Erfordernis einer Beschwer des Rechtsmittelklägers als Voraussetzung für die Zulässigkeit des von ihm eingelegten Rechtsmittels, soll erreicht werden, dass der Rechtsmittelzug nur eröffnet wird, wenn dafür ein sachliches Bedürfnis besteht (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1971 – IV ZR 26/70, BGHZ 57, 224, 225). Im Interesse der Gesamtheit der rechtsschutzsuchenden Bürger und des jeweiligen Prozessgegners soll ausgeschlossen werden, dass das Rechtsmittelgericht sich mit dem Rechtsstreit befassen muss, ohne dass der Rechtsmittelkläger ein schutzwürdiges Interesse an der von ihm erstrebten Entscheidung hat. Danach ist die Beschwer eine Erscheinungsform des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1984 – VI ZR 155/82, VersR 1984, 739 unter II 2 a; Beschlüsse vom 6. Juni 1957 – IV ZB 102/57, BGHZ 24, 369, 370; vom 18. Januar 2007 – IX ZB 170/06, aaO Rn. 10; MünchKommZPO/ Rimmelspacher, 6. Aufl. Vorbemerkung zu § 511 Rn. 14; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., § 136 Rn. 7).

bb) Hiernach ist die Klägerin durch den Ausspruch des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 Abs. 1 ZPO) vorliegend beschwert.

(1) Allerdings folgt dies – anders als die Revision meint – nicht bereits daraus, dass sich infolge des dem Beklagten zuerkannten Vorbehalts die Position der Klägerin im Rahmen der Vollstreckung ihres titulierten Zahlungsanspruchs verschlechterte, weil der Beklagte bei fehlendem Ausspruch des Vorbehalts mit dem Einwand der beschränkten Erbenhaftung im Vollstreckungsverfahren von vornherein ausgeschlossen wäre und die Klägerin ungehindert hätte vollstrecken können. Denn infolge einer seitens des Beklagten (noch) zu erhebenden Vollstreckungsabwehrklage (§§ 781, 785 ZPO) käme es im Ergebnis lediglich zu einer zeitlich verzögerten Beitreibung der Forderung, wodurch die Klägerin – was das Berufungsgericht noch zutreffend erkannt hat – allein grundsätzlich nicht beschwert wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1961 – VII ZR 166/60, BGHZ 35, 248, 249 [zum Vorbehaltsurteil]).

(2) In dieser (möglicherweise) verzögerten Befriedigung der Klägerin durch die vom Beklagten zu erhebende Vollstreckungsabwehrklage erschöpft sich die Wirkung des Vorbehalts nach § 780 Abs. 1 ZPO jedoch nicht. Vielmehr wäre das über die Vollstreckungsabwehrklage entscheidende Gericht an einen rechtskräftig ausgesprochenen Vorbehalt, der in diesem Verfahren eine Vorfrage darstellt – ohne Vorbehalt erfolgt eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen der beschränkten Erbenhaftung nicht – gebunden. Daraus folgt auch, dass dieses Gericht vom Vorliegen einer reinen Nachlassverbindlichkeit (§ 1967 BGB), welche sowohl materiellrechtliche Voraussetzung für die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass, als auch prozessuale Voraussetzung für den Ausspruch des Vorbehalts ist, auszugehen hat und diese – vorliegend zum Nachteil der Klägerin entschiedene – Frage nicht anders bewerten darf als im Erkenntnisverfahren.

Damit geht einher, dass die Klägerin, die eine Verurteilung ohne Vorbehalt erstrebt, da sie der Ansicht ist, bei ihren Forderungen handele es sich (auch) um Eigenverbindlichkeiten des Beklagten, so dass dieser seine Haftung von vornherein nicht auf den Nachlass beschränken könne, nach den Grundsätzen der sogenannten Tatsachenpräklusion mit (erneutem) Vorbringen zur Art der Forderungen im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage ausgeschlossen wäre.

Nach alledem hat die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse daran, die zu ihrem Nachteil entschiedene Frage des Vorliegens einer reinen Nachlassverbindlichkeit mit einem Rechtsmittel anzugreifen und ihre diesbezüglichen Einwände im Instanzenzug des Erkenntnisverfahrens geltend zu machen.

(a) Entgegen der Erwägung des Berufungsgerichts und der Ansicht der Revision folgt die Bindung des über die Vollstreckungsabwehrklage entscheidenden Gerichts an den Vorbehalt sowie an das Vorliegen der seinen Ausspruch voraussetzenden reinen Nachlassverbindlichkeit jedoch nicht aus § 318 ZPO, da hiernach nur die in derselben Instanz erlassenen Urteile erfasst werden, an welche das Gericht im weiteren anhängigen Verfahren – innerhalb der Instanz – gebunden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 1968 – X ZB 1/68, BGHZ 51, 131, 138; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 318 Rn. 6; Musielak/Voit/ Musielak, ZPO, 17. Aufl., § 318 Rn. 4; Lüke, JuS 2000, 1042), wozu das Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage (§§ 785, 767 Abs. 1 ZPO) nicht gehört.

(b) Die Bindung des über die Vollstreckungsabwehrklage entscheidenden Gerichts an den Vorbehalt sowie der Ausschluss der Klägerin mit erneutem Vortrag zum Nichtvorliegen einer reinen Nachlassverbindlichkeit (Tatsachenpräklusion) folgt jedoch aus der Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) des den Vorbehalt aussprechenden Urteils (vgl. zur Bindungswirkung bei weitergehender Prüfung der beschränkten Erbenhaftung im Erkenntnisverfahren BGH, Urteil vom 17. Dezember 1953 – IV ZR 101/53, NJW 1954, 635 f.; Wieczorek/Schütze/ Paulus, ZPO, 4. Aufl., § 780 Rn. 23 ff.).

(aa) Gemäß § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile insoweit der Rechtskraft fähig, als über den durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Rechtskraft wird hiernach auf den unmittelbaren Streitgegenstand, das heißt auf die Rechtsfolge beschränkt, die aufgrund eines bestimmten Lebenssachverhalts am Schluss der mündlichen Verhandlung den Gegenstand der Entscheidung bildet. Nicht von der Rechtskraft erfasst werden dagegen einzelne Urteilselemente, tatsächliche Feststellungen und rechtliche Folgerungen, auf denen die getroffene Entscheidung aufbaut (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Februar 1983 – III ZR 184/81, NJW 1983, 2032 unter III 2; vom 7. Juli 1993 – VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 139 f.; vom 5. November 2009 – IX ZR 239/07, NJW 2010, 2210 Rn. 9; vom 10. April 2019 – VIII ZR 12/18, NJW 2019, 2308, Rn. 30, und VIII ZR 39/18, NJW 2019, 1745 Rn. 16).

Ist die im ersten Prozess rechtskräftig entschiedene Rechtsfolge im zweiten – einen anderen Streitgegenstand betreffenden – Prozess nicht die Hauptfrage, sondern eine Vorfrage, besteht die Wirkung der Rechtskraft in der Bindung des nunmehr entscheidenden Gerichts an die Vorentscheidung. Das nachentscheidende Gericht ist somit an einer abweichenden Entscheidung der rechtskräftig entschiedenen (Vor-)Frage gehindert, sogenannte Präjudizialität (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 1983 – III ZR 184/81, aaO unter III 1; vom 17. März 1995 – V ZR 178/93, NJW 1995, 1757 unter II 1 a; vom 26. Juni 2003 – I ZR 269/00, NJW 2003, 3058 unter II 1 a; vom 16. Januar 2008 – XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227 Rn. 9 und 23; vom 10. April 2019 – VIII ZR 39/18, aaO Rn. 17).

(bb) Hiernach hat das im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§§ 780 Abs. 1, 781, 785 ZPO) angerufene Gericht den Vorbehalt nach § 780 Abs. 1 ZPO als Voraussetzung der Klage (“Vorfrage”) und somit die Art der Schuld (reine Nachlassverbindlichkeit) seiner Entscheidung zu Grunde zu legen.

(aaa) Zwar folgt eine solche Bindung nicht schon daraus, dass die Art der Verbindlichkeit sowohl im Erkenntnisverfahren – für den Ausspruch des Vorbehalts – als auch im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage – als Voraussetzung der Beschränkung der Haftung auf den Nachlass – entscheidend ist. Denn das Gericht des Zweitprozesses ist nicht gebunden, wenn die im ersten Prozess rechtskräftig ausgesprochene Rechtsfolge im Folgeprozess nicht präjudiziell ist, sondern beiden Prozessen lediglich eine gemeinsame Vorfrage – reine Nachlassverbindlichkeit – zugrunde liegt (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2018 – XI ZR 74/17, juris Rn. 26 mwN).

(bbb) Jedoch ist vorliegend nicht lediglich diese Vorfrage, sondern gerade die Rechtsfolge des Erkenntnisverfahrens in Form des ausgesprochenen Vorbehalts präjudiziell. Diesem kommt (auch) eine materielle Bedeutung zu, da infolge seines Ausspruchs dem Erben die Möglichkeit der materiellrechtlichen Haftungsbeschränkung auf den Nachlass nach den §§ 1973 ff. BGB und §§ 1989 ff. BGB vorbehalten ist (vgl. RG, JW 1913, 870, 872; BGH, Urteile vom 26. Juni 1970 – V ZR 156/69, BGHZ 54, 204, 205; vom 9. März 1983 – IVa ZR 211/81, NJW 1983, 2378 unter 2).

Der Vorbehalt nach § 780 Abs. 1 ZPO ist somit präjudiziell für eine spätere Vollstreckungsabwehrklage (§§ 780 Abs. 1, 785, 767 Abs. 1 ZPO); fehlte der Vorbehalt scheiterte diese Klage bereits aus diesem Grund. Da somit die Rechtsfolge des Erkenntnisverfahrens (Vorbehalt) eine (notwendige) Voraussetzung der Vollstreckungsabwehrklage ist, hat das hierüber entscheidende Gericht diese Urteilswirkung zu beachten und ist an den Vorbehalt gebunden. Denn die Rechtskraft hat die Bedeutung, dass unter den Parteien über das Bestehen oder Nichtbestehen der aus dem vorgetragenen Sachverhalt im Urteil hergeleiteten Rechtsfolge eine nochmalige Verhandlung und Entscheidung unzulässig ist, die erkannte Rechtsfolge also unangreifbar ist (BGH, Urteil vom 6. März 1985 – IVb ZR 76/83, NJW 1985, 2535 unter 1).

Infolge dieser Unangreifbarkeit des Vorbehalts ist das Gericht daran gehindert, die Art der Verbindlichkeit (nochmals) zu prüfen und gleichsam über diesen “Umweg” die Rechtmäßigkeit des Rechtsfolgenausspruchs (Vorbehalt) in Frage zu stellen. Denn – wie ausgeführt – setzt die Zuerkennung des Vorbehalts (allein) die Prüfung der Art der Schuld und im Ergebnis die – vorliegend zum Nachteil der Klägerin erfolgte – Bejahung einer reinen Nachlassverbindlichkeit voraus. Dies ist die einzige, die Rechtsfolge unmittelbar bestimmende Voraussetzung eines Vorbehaltsausspruchs, die ihrerseits wiederum Voraussetzung für die Durchführung eines späteren Prozesses ist. Würde im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage das Vorliegen einer reinen Nachlassverbindlichkeit verneint werden, würde das Gericht der Sache nach entscheiden, dass dem Beklagten der Vorbehalt zu Unrecht zugesprochen wurde. Dies ist ihm nach Vorstehendem verwehrt. Somit ist die im Erkenntnisverfahren entschiedene Rechtsfolge im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage einer erneuten rechtlichen Würdigung nicht zugänglich; auch nicht mittelbar über die Prüfung der Art der Schuld.

(ccc) Gegen eine nochmalige Prüfung der Art der Verbindlichkeit im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage spricht auch die durch § 780 Abs. 1 ZPO bewirkte Funktionsteilung zwischen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren. Die Verlagerung der Prüfung der materiellen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkungen nach den §§ 1973 ff. BGB beziehungsweise §§ 1989 ff. BGB in das Vollstreckungsverfahren dient der Entlastung des Erkenntnisverfahrens von der regelmäßig zeitaufwändigen Klärung des Umfangs der Haftung des Erben, insbesondere der Zusammensetzung des Nachlasses (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zur ZPO, Band 2, 1. Abteilung, 2. Aufl., S. 444). Demgegenüber ist die vorgeschaltete Klärung der Art der Verbindlichkeit als eine vom Erblasser herrührende Schuld im Sinne des § 1967 Abs. 2 Alt. 1 BGB typischerweise eine Sache des Erkenntnisverfahrens (vgl. K. Schmidt, JR 1989, 45). Lediglich die weiteren Voraussetzungen der beschränkten Erbenhaftung sollen später geprüft werden, um die Vermögensmasse des Schuldners (nur Nachlass oder auch das Eigenvermögen) zu bestimmen, auf welche der Gläubiger im Vollstreckungswege zugreifen kann.

(cc) Von der aufgezeigten Präjudizialität des Vorbehaltsausspruchs nach § 780 Abs. 1 ZPO abgesehen, liegt eine Beschwer der Klägerin auch darin, dass es ihr selbst ebenfalls nach den Grundsätzen der sogenannten Tatsachenpräklusion verwehrt wäre, im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage (erneut) Einwände gegen die Einordnung der Schuld als reine Nachlassverbindlichkeit geltend zu machen.

(aaa) Zwar erwachsen nach dem zuvor Ausgeführten die tatsächlichen Feststellungen in einem Urteil nicht in Rechtskraft. Jedoch darf die Rechtskraft einer Entscheidung über den erhobenen Anspruch nicht mit dem Vorbringen ausgehöhlt werden, das rechtskräftige Urteil gründe sich auf unrichtige tatsächliche Feststellungen. Daher gehört zu den Rechtskraftwirkungen auch die Präklusion der im ersten Prozess vorgetragenen – sowie der nicht vorgetragenen, aber vor Schluss der mündlichen Verhandlung entstandenen – Tatsachen, die zu einer Abweichung von der rechtskräftig festgestellten Rechtsfolge führen sollen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1986 – IVb ZR 78/85, BGHZ 98, 353, 358 f.; vom 7. Juli 1993 – VIII ZR 103/92, aaO S. 140 f.; vom 11. November 1994 – V ZR 46/93, NJW 1995, 967 unter II 3).

Diese Tatsachenpräklusion besteht innerhalb der Grenzen des Streitgegenstands, da sie nicht weiterreicht als die Rechtskraftwirkungen eines Urteils (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2017 – V ZR 134/16, BGHZ 215, 157 Rn. 10 f.; Beschluss vom 22. September 2016 – V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 18). Somit sind die Parteien mit dem Vortrag solcher Tatsachen, die im maßgebenden Zeitpunkt des Vorprozesses schon vorhanden waren und mit denen das Ziel verfolgt wird, das “kontradiktorische Gegenteil” der früher festgestellten oder abgelehnten Rechtsfolge auszusprechen, insoweit ausgeschlossen, als diese Tatsachen bei natürlicher Anschauung zu dem im Vorprozess vorgetragenen Lebensvorgang gehören (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juli 1993 – VIII ZR 103/92, aaO; vom 24. September 2003 – XII ZR 70/02, NJW 2004, 294 unter 2 c; Beschluss vom 22. September 2016 – V ZR 4/16, aaO Rn. 17).

(bbb) Demnach könnte die Klägerin im Falle der Rechtskraft die im Erkenntnisverfahren schon vorhandenen Tatsachen, welche aus ihrer Sicht der Einordnung der Schuld als reine Nachlassverbindlichkeit entgegenstehen, im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nicht (nochmals) vorbringen. Es wäre ihr daher verwehrt – auf Basis des gleichen Lebenssachverhalts – die bereits zu ihrem Nachteil entschiedene Frage erneut zur Prüfung zu stellen und damit geltend zu machen, der Beklagte habe schon aufgrund der Art der Verbindlichkeit gar nicht die Möglichkeit seine Haftung auf den Nachlass zu begrenzen, so dass der Vorbehalt zu Unrecht ausgesprochen worden sei.

Denn damit würde die Klägerin der Sache nach das “kontradiktorische Gegenteil” der im Erkenntnisverfahren rechtskräftig festgestellten Rechtsfolge – Vorbehalt nach § 780 Abs. 1 ZPO – begehren. Ein Angriff der Klägerin auf die Art der Verbindlichkeit ist immer gleichzeitig auch ein unmittelbarer Angriff auf die Rechtsfolge. Dies ist ihr verwehrt, da es mit dem Rechtsfrieden stiftenden Zweck der Rechtskraft unvereinbar ist, wenn eine Partei nach (rechtskräftigem) Ausspruch eines Vorbehalts nach § 780 Abs. 1 ZPO diesen sogleich im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage (mittelbar) wieder in Frage stellen dürfte.

Folglich hat die Klägerin wegen der Präjudizialität eines rechtskräftig ausgesprochenen Vorbehalts und der damit einhergehenden Tatsachenpräklusion ein schutzwürdiges Interesse daran, gegen den sie beschwerenden Ausspruch des Vorbehalts nach § 780 Abs. 1 ZPO im Rechtsmittelweg vorzugehen.

cc) Zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht kann sich das Berufungsgericht nicht auf Entscheidungen des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur fehlenden Beschwer durch einen im Urteil ausgesprochenen Vorbehalt stützen. Diese betrafen Fälle des § 780 Abs. 2 ZPO und damit die – vorliegend nicht relevanten – Besonderheiten des Fiskalerbrechts (siehe BGH, Urteile vom 17. Februar 2017 – V ZR 147/16, NJW-RR 2017, 1040 Rn. 15; vom 14. Dezember 2018 – V ZR 309/17, NJW 2019, 988 Rn. 5 und 11 f.). Die Frage des Vorliegens einer Beschwer im hier gegebenen Fall des § 780 Abs. 1 ZPO wurde (demgegenüber) ausdrücklich offengelassen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2017 – V ZR 147/16, aaO Rn. 9; ebenso BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 – VI ZR 82/09, NJW-RR 2010, 664 Rn. 4).

(1) Nach § 780 Abs. 2 ZPO ist der Vorbehalt nicht erforderlich, wenn der Fiskus als gesetzlicher Erbe verurteilt wird oder wenn das Urteil über eine Nachlassverbindlichkeit gegen einen Nachlassverwalter oder einen anderen Nachlasspfleger oder gegen einen Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, erlassen wird. In diesen Fällen kann sich der Verurteilte im Nachhinein stets, mithin unabhängig davon, ob ein Vorbehalt in das Urteil aufgenommen wurde, auf die Einrede der beschränkten Erbenhaftung berufen.

(2) Wird dennoch ein Vorbehalt ausgesprochen, gibt dieser lediglich die Gesetzeslage wieder, ist somit deklaratorisch. Damit liegt eine bloß formale Abweichung vom Klageantrag ohne jegliche inhaltliche Relevanz vor, so dass ein Unterschied zwischen dem rechtskraftfähigen Inhalt einer Entscheidung mit und ohne Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nicht besteht und es damit an einer Beschwer der Klägerseite fehlt (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Februar 2017 – V ZR 147/16, aaO).

Demgegenüber stellt der Vorbehalt nach § 780 Abs. 1 ZPO – entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung – mehr als einen bloßen “Hinweis auf die gesetzlichen Rechte” des Beklagten dar. Er ist gerade nicht nur eine “leere Floskel” (so auch RG, JW 1913, 870, 872), sondern hat vielmehr – wie ausgeführt – sowohl eine materielle Bedeutung und ist ferner konstitutiv für die spätere Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage.

c) Die nach Vorstehendem gegebene Beschwer kann die Klägerin auch in der Rechtsmittelinstanz beseitigen (vgl. zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 14. März 2012 – XII ZR 164/09, NJW-RR 2012, 516 Rn. 17).

aa) Denn dem Ausspruch nach § 780 Abs. 1 ZPO geht wie ausgeführt eine inhaltliche Prüfung der Art der Verbindlichkeit voraus, so dass die Klägerin mit ihrer Berufung – je nach Fallgestaltung – diesbezüglich sowohl eine Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 Alt. 1, §§ 546, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO) als auch Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit von Tatsachenfeststellungen (§ 513 Abs. 1 Alt. 2, § 529 Abs. 1, § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO) rügen kann.

bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ergibt sich aus der – auch vom Berufungsgericht herangezogenen – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 1989 (IX ZR 227/87, NJW-RR 1989, 1226 unter II 2) nichts für das Fehlen einer Beschwer in der vorliegenden Fallgestaltung. Denn jener Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem das (offensichtliche) Vorliegen einer reinen Nachlassverbindlichkeit (Klage gegen die Erbin aus einem vom Erblasser herrührenden Schuldschein) von der klagenden Partei nicht in Frage gestellt wurde und damit insoweit keine Möglichkeit eines im Ergebnis erfolgreichen Berufungsangriffs bestand. Aus diesem Grund beschäftigt sich die genannte – im Rahmen einer Rechtsanwaltshaftung ergangene – Entscheidung auch lediglich mit der (von ihr verneinten) Frage, ob mit der Verlagerung der Prüfung der eigentlichen Beschränkung der Haftung des Erben auf den Nachlass in das Vollstreckungsverfahren eine Beschwer verbunden ist.

2. Die Berufung der Klägerin ist auch im Übrigen – was das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BGH, Urteile vom 30. September 1987 – IVb ZR 86/86, BGHZ 102, 37, 38; vom 12. Juli 2002 – V ZR 195/01, juris Rn. 6; vom 29. April 2020 – VIII ZR 31/18, juris Rn. 18) – zulässig. Insbesondere ist die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) erreicht, da der Wert des Beschwerdegegenstands dem Betrag der titulierten Hauptforderung entspricht (12.975,29 €), in deren Durchsetzung das wirtschaftliche Interesse der Klägerin liegt.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen zur Art der geltend gemachten Forderungen aus den Energie- und Wasserlieferungen getroffen und über die Begründetheit der Berufung nicht entschieden hat. Da der zur Beurteilung der streitgegenständlichen Forderungen als Nachlass- beziehungsweise Eigenverbindlichkeiten des Beklagten erhebliche Sachverhalt zwischen den Parteien nicht gänzlich unstreitig ist, liegen die Voraussetzungen, unter denen auch bei einer Verwerfung der Berufung als unzulässig ausnahmsweise eine Sachentscheidung des Revisionsgerichts zu treffen ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), nicht vor (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 7. Juli 1993

– VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 141 f.; vom 12. November 2009 – Xa ZR 76/07, NJW 2010, 1070 Rn. 8; MünchKommZPO/Krüger, 6. Aufl., § 563 Rn. 19).

Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird bei der Prüfung der Frage, um welche Art von Verbindlichkeit es sich bei den streitgegenständlichen Forderungen in Bezug auf den Beklagten – dessen grundsätzliche Inanspruchnahme infolge seiner Berufungsrücknahme rechtskräftig feststeht – handelt, zu berücksichtigen haben, dass dessen persönliche Haftung ein eigenes Verhalten als Haftungsgrundlage voraussetzt; für Verbindlichkeiten aus der Verwaltung des Nachlasses, die ohne sein Zutun entstehen, haftet der Erbe demgegenüber nur als Träger des Nachlasses (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2013 – V ZR 81/12, NJW 2013, 3446 Rn. 14; vom 25. September 2019 – VIII ZR 138/18, BGHZ 223, 191 Rn. 25 und VIII ZR 122/18, NJW-RR 2020, 6 Rn. 25).

Dr. Milger Dr. Schneider Kosziol Dr. Schmidt Wiegand

Vorinstanzen:

LG Hagen, Entscheidung vom 21.07.2017 – 9 O 77/15 –

OLG Hamm, Entscheidung vom 02.08.2018 – I-2 U 178/17 –

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OLG München, Beschluss vom 05.11.2020 – 31 Wx 415/17

OLG München, Beschluss vom 05.11.2020 – 31 Wx 415/17

Tenor

1. Der Beschluss des Amtsgerichts Starnberg – Nachlassgericht – vom 5.9.2017 wird aufgehoben.

2. Die Akten werden dem Amtsgericht Starnberg – Nachlassgericht – zur weiteren Durchführung des Erbscheinserteilungsverfahren zurückgegeben.
Gründe

I.

Die Erblasserin und ihr vorverstorbener Ehemann schlossen am …1979 einen Ehe- und Erbvertrag, der in Ziffer. IV (“Erbvertrag”) auszugsweise wie folgt lautet:

In erbvertragsmäßger Form, d.h. in einseitig unwiderruflicher Weise, treffen die Vertragsteile folgende gemeinsame Verfügung von Todes wegen: 1) Die Eheleute (…) setzen sich hiermit gegenseitig zu Alleinerben ein, ohne Rücksicht darauf, ob und wieviele Pflichtteilsberechtigte vorhanden sind.

2) Für den Fall des Todes des Längstlebenden von Ihnen und/oder für den Fall ihres gleichzeitigen Ablebens bestimmen sie zu Erben zu gleichen Anteilen

a) Die Tochter der Ehefrau (…)

b) Die Tochter des Ehemannes aus zweiter Ehe (= Beteiligte zu 2)

c) Die Tochter des Ehemannes aus zweiter Ehe (= Beteiligte zu 1).

Ersatzerben werden heute nicht bestimmt (…).

3) (…)

4) Sollte einer der eingesetzten Erben beim Tode des erstversterbenden Teils der Eheleute (…) seinen Pflichtteil geltend machen, so wird er nach dem Tode des Längstlebenden der Eheleute (…) nicht Erbe. In diesem Falle werden Erbe zu gleichen Anteilen die übrigen eingesetzten Erben (…)

Die Tochter der Ehefrau ist ohne Hinterlassung von Abkömmlingen vorverstorben.

Die Erblasserin hat mehrere notarielle Testamente errichtet. In dem letzterrichteten (11.5.2009) hat sie den Beteiligten zu 3 zu ihrem Alleinerben bestimmt.

Die Beteiligten zu 1 und 2 beantragten am 11.08.2016 vor dem Nachlassgericht einen Erbschein, der eine Erbquote zu ihren Gunsten von je 1/2 ausweist. Dem ist der Beteiligte zu 3 entgegengetreten, da nach seiner Auffassung die Beteiligten zu 1 und 2 den Pflichtteil nach dem Ableben ihres Vaters zu Lebzeiten der Erblasserin geltend gemacht haben.

Mit Beschluss vom 5.9.2017 hat das Nachlassgericht die Tatsachen für die Feststellung des beantragten Erbscheins für festgestellt erachtet. Das Nachlassgericht ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass nach den durchgeführten Ermittlungen nicht nachgewiesen ist, dass die Beteiligten zu 1 und 2 nach dem Ableben ihres Vaters den Pflichtteil geltend gemacht haben. Infolge des Wegfalls der Tochter der Erblasserin sei es in Bezug deren Erbteils zur Anwachsung zugunsten der Beteiligten zu 1 und 2 gekommen. Im Hinblick auf die Vertragsmäßigkeit der in dem Erbvertrag getroffenen Verfügungen, habe die Erblasserin diese nicht durch nachfolgende letztwillige Verfügungen abändern können. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 3.

II.

Die zulässige Beschwerde hat bereits deswegen in der Sache Erfolg, da – ungeachtet der zwischen den Beteiligten strittigen Frage, ob ein Pflichtteilverlangen der Beteiligten zu 1 und 2 gegeben ist – der von den Beteiligten zu 1 und 2 erstrebte Erbschein (Miterbinnen von jeweils ½) nicht die materielle Erbfolge abbildet.

1. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Nachlassgerichts, dass die Erblasserin die in dem Erbvertrag getroffenen Erbeinsetzung im Hinblick auf § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB deswegen nicht mehr abändern konnte, da der Erbteil der bedachten Tochter der Erblasserin, die infolge Vorversterbens weggefallen ist, den Beteiligten zu 1 und 2 angewachsen ist und diese Anwachsung von der Bindungswirkung im Sinne der § 2278 BGB i.V.m. § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB erfasst wird.

a) Es erscheint bereits fraglich, ob die nach § 2094 BGB eintretende Anwachsung eines Erbteils infolge Wegfalls eines Bedachten überhaupt eine vertragsmäßige Verfügung im Sinne des § 2278 Abs. 2 BGB darstellt.

aa) § 2278 Abs. 1 BGB setzt in Bezug auf die Vertragsmäßigkeit deren Anordnung durch die Ehegatten voraus, wobei diese auf die in § 2278 Abs. 2 enumerativ aufgezählten Verfügungen beschränkt ist. Demgegenüber tritt die Anwachsung als dispositive Ergänzungsnorm (BeckOGK/Gierl BGB § 2094 Rn. 2) kraft Gesetzes ein. Im Hinblick darauf stellt die Anwachsung nach Auffassung des Senats gerade keine Verfügung im Sinne des § 2278 BGB dar. Soweit dies im Falle einer Pflichtteilsklausel vertreten wird (vgl. BayObLG ZEV 2004, 202 m. Anm. Ivo), findet diese Auffassung ihre Rechtfertigung im Kern darin, dass die Ehegatten ihre Erbfolge durch die Erbeinsetzung abschließend getroffen haben und die Pflichtteilsklausel bei ihrem Eingreifen als Teil des Willens der Ehegatten die bereits getroffene Erbfolge modifiziert und sich diese Erbfolge somit auf einer letztwilligen Verfügung der Ehegatten beruht. Die Regelung in der Pflichtteilsklausel ist somit Teil der Erbeinsetzung und erweist sich so als eine Verfügung im Sinne des § 2278 Abs. 2 BGB.

bb) Dieser Ansatz lässt sich aber nicht ohne weiteres auf die sonstigen Fälle eines Wegfalls des ursprünglich Bedachten übertragen (so aber OLG Nürnberg DNotz 2018, 148 m abl Anm Braun für den Fall, dass einer von zwei in einem Ehegattentestament eingesetzten Schlusserben ohne Hinterlassung von Abkömmlingen wegfällt im Hinblick auf § 2270 Abs. 2 BGB; OLG Hamm MittBayNot 2015, 413 betreffend die Anwachsung infolge des Zuwendungsverzichts eines der Schlusserben im Hinblick auf § 2270 Abs. 2).

In dem vorliegenden Fall des Vorversterben eines der Bedachten tritt die Anwachsung allein kraft Gesetzes infolge Vorversterbens der Bedachten ein, da die Ehegatten für diesen Fall ausdrücklich keine Regelung (“Ersatzerben werden heute nicht bestimmt”) getroffen haben. Insofern ist die Anwachsung nicht die Kehrseite einer von den Ehegatten getroffenen Erbeinsetzung, sondern tritt allein kraft Gesetzes ein, sodass sich die Anwachsung nicht als “andere Verfügung” im Sinne des § 2278 Abs. 2 BGB darstellt und demgemäß in diesem Umfang auch keine Bindungswirkung eintreten kann (vgl. NK-BGB/Kornexl 5. Auflage<2018> § 2278 Rn. 10). Die hiergegen erhobenen Einwände im Hinblick auf die Einheitlichkeit des Erbteils (vgl. dazu z.B. J. Mayer/Dietz in: Reimann/Bengel/Dietz Testament und Erbvertrag 7. Auflage <2020> § 2278 Rn 47) greifen nicht. Denn inmitten steht allein die Frage, ob eine später errichtete letztwillige Verfügung die erbrechtliche Stellung der weiterhin Bedachten im Sinne des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB beeinträchtigt. Insofern geht § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB davon aus, dass die Unwirksamkeit auch nur Teile einer letztwilligen Verfügung erfassen kann (“soweit”).

b) Die Frage, ob die infolge Wegfalls eines Bedachten nach § 2094 BGB eintretende Anwachsung unter § 2278 BGB fällt und sich insofern als vertragsmäßig darstellt, bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, da die individuelle Auslegung der im Erbvertrag getroffenen Anordnungen vorliegend zu dem Ergebnis führt, dass die Erblasserin nach Wegfall ihrer Tochter zu einer neuen letztwilligen Verfügung in Bezug auf diesen Erbteil befugt sein sollte.

aa) Die von den Ehegatten in dem Erbvertrag getroffenen Anordnungen sind nach dem Verständnis des konkreten Empfängers der Willenserklärung in der konkreten Situation der Errichtung des Erbvertrags auszulegen, wobei die §§ 157, 242 BGB Anwendung finden und alle Umstände, sowohl in und außerhalb der Testamentsurkunde zu berücksichtigen sind (BeckOGK/Gierl BGB § 2084 Rn. 12 und 30), vorliegend insbesondere die familiären Beziehungen der Ehegatten zu den jeweiligen Bedachten.

bb) Vor deren Hintergrund (Beteiligte zu 1 und 2 sind Kinder des Ehemannes aus seiner zweiten Ehe; die vorverstorbene Bedachte war eine Tochter der Erblasserin aus ihrer erster Ehe) ist die Anordnung der Vertragsmäßigkeit insofern auslegungsbedürftig, da in einer solchen Konstellation das Interesse der jeweiligen Ehepartner in der Regel primär darauf gerichtet ist, dass der eine Ehepartner an seiner letztwilligen Verfügung zugunsten der Abkömmlinge des anderen Ehepartners gebunden ist, nicht aber an seine Verfügung zugunsten des eigenen Kindes. Diese Interessenslage kommt auch in der Regelung des § 2270 Abs. 2 BGB zum Ausdruck, die im Rahmen des § 2278 BGB entsprechend heranzuziehen ist (vgl. Palandt/Weidlich BGB 79. Auflage <2020> § 2278 Rn. 4).

cc) Unter Zugrundelegung dieser Wertung ist der Senat der Überzeugung, dass die Willensrichtung der Ehegatten im Zeitpunkt des Abschlusses des Erbvertrags allein darauf gerichtet war, dass der überlebende Ehegatte die Erbenstellung der jeweiligen Abkömmlinge des erstversterbenden Ehegatten nach dessen Ableben nicht mehr entziehen kann, jedoch nicht an einer unveränderlichen Selbstbindung in Bezug auf seine eigenen Abkömmlinge. Demgemäß war die Erblasserin nicht daran gehindert, in Bezug auf den ihrer Tochter ursprünglich zugedachten Erbteil neu zu testieren, hingegen war sie in Bezug auf die den Beteiligten zu 1 und 2 zugedachten Erbteile an ihrer Erbeinsetzung in dem Erbvertrag gebunden, da das Interesse des Ehemanns der Erblasserin darauf gerichtet war, diesen als seine Kinder ihre zugedachten Erbteile zu sichern.

dd) Insofern kommt es zwar nach Wegfall der Tochter der Erblasserin zu einer Anwachsung zugunsten der Erbteile der Beteiligten zu 1 und 2. Die “Beeinträchtigung” i.S.d. § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB infolge der Neutestierung der Erblasserin bezieht sich aber allein auf die den Bedachten zu 1 und 2 ursprünglich angedachten Erbteile, umfasst aber nicht den angewachsenen Erbteil. Dem steht nicht entgegen, dass der angewachsene Erbteil keinen gesonderten Erbteil darstellt, sondern ursprünglicher Erbteil und “anwachsender Erbteil” eine Einheit darstellen (BeckOGK/Gierl BGB § 2094 Rn. 42). Denn – wie bereits oben ausgeführt – geht § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB davon aus, dass die Unwirksamkeit auch nur Teile einer letztwilligen Verfügung erfassen kann (“soweit”).

2. Demgemäß führt die Neutestierung der Erblasserin zu einer Erbenstellung der Beteiligten zu je 1/3. Dies hat grundsätzlich zur Konsequenz, dass der Senat zum einen den Beschluss des Nachlassgerichts bereits deswegen aufhebt, zum anderen dass er den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 und 2 zurückweist.

3. Statt der Zurückweisung des Antrags besteht aber auch die Möglichkeit, dass der Senat – mit Aufhebung der Entscheidung des Nachlassgerichts – die Akten an das Nachlassgericht zurückgibt, damit die Beteiligten zu 1 und 2 die Möglichkeit erhalten, den ursprünglichen Antrag entsprechend abzuändern. Insofern liegt keine gebührenpflichtige Neuantragstellung vor (vgl. zu allem Gierl in: Burandt/Rojahn Erbrecht 3. Auflage <2019> § 352e FamFG Rn. 221). Dies setzt aber voraus, dass mit einer entsprechenden Antragsänderung zu rechnen ist. Dies ist vorliegend der Fall, da die Beteiligten zu 1 und 2 ausdrücklich eine entsprechende Antragsänderung nach Rückgabe der Akten an das Nachlassgericht angekündigt haben.

III.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst. Da die Beschwerde erfolgreich war, fallen keine Gerichtskosten an (§ 25 Abs. 1 GNotKG). Eine Anordnung der Erstattung der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 3 durch die Beteiligten zu 1 und 2 hält der Senat für nicht geboten.

IV.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Entscheidung des Senats fußt auf der individuellen Auslegung des von den Ehegatten geschlossenen 31 Wx 415/17 – Seite 6 – Erbvertrags, so dass die abweichende Rechtsauffassung betreffend die grundsätzliche Bindungswirkung einer Anwachsung nicht (mehr) entscheidungserheblich war.

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