Hier informiert Rechtsanwalt Krau über aktuelle Entscheidungen im Bereich des Erbrechts sowie über interessante Entwicklungen.

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27. Februar 1986 – 3 W 46/86 Beschwerdeberechtigung desjenigen, dessen Rechtsstellung bei Erfolg sich verschlechtert – Auslegung eines Erbverzichts

OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27. Februar 1986 – 3 W 46/86
Beschwerdeberechtigung desjenigen, dessen Rechtsstellung bei Erfolg sich verschlechtert – Auslegung eines Erbverzichts
1. Beschwerdeberechtigt ist auch ein Beteiligter, dessen Rechtsstellung sich bei einem Erfolg seines Rechtsmittels verschlechtert.
2. Ein Erbverzicht ist nach den für Rechtsgeschäfte unter Lebenden geltenden Vorschriften auszulegen. BGB § 2084 findet keine Anwendung.
Tenor
1. Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Gegenstandswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 113000,– DM festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligten sind die ehelichen Kinder der Erblasserin und ihres am 8. August 1981 vorverstorbenen Ehemannes G C S Die Eheleute S hatten am 4. April 1970 ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament errichtet, das nach dem Tode der Erblasserin am 16. Januar 1984 eröffnet worden ist (Akten 4 IV 45/84 Amtsgericht Koblenz). Darin haben die Eheleute sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt und bestimmt, daß nach dem Tode des Letztversterbenden ihr Hausgrundstück in … sowie die aus dem Eigentum der Erblasserin stammenden Gegenstände den beiden Töchtern, den Beteiligten zu 1) und 2), ihr Anwesen in … nebst Mobiliar, Gerätschaften und persönlichen Gegenständen des Vaters dem Beteiligten zu 3) zufallen sollten. Barmittel sollen den Beteiligten zu gleichen Anteilen gebühren. Die Beteiligten nahmen vom Inhalt des Testaments Kenntnis und bestätigten noch im Laufe des Jahres 1971, jeweils eine Fotokopie davon erhalten zu haben.
Mit notariellem Vertrag vom 14. Februar 1973 – UR Nr. … des Notars K in … übertrugen die Erblasserin und ihr Ehemann dem Beteiligten zu 3) das ihm testamentarisch zugedachte Hausgrundstück in … im Wege vorweggenommener Erbfolge. Weiter heißt es dort:
“Durch vorstehende Übertragung hat der Erwerber seinen Anteil am künftigen Nachlaß der Eltern erhalten. Der Erwerber verzichtet ausdrücklich auf seine künftigen Erbanteile seinen Eltern gegenüber, die den Verzicht annehmen.”
Das Nachlaßgericht hat den Antrag der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen, einen gemeinschaftlichen Erbschein des Inhalts zu erteilen, daß die Erblasserin von den Beteiligten zu je 1/3-Anteil beerbt worden sei. Ihre hiergegen gerichtete Beschwerde hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz mit der Begründung zurückgewiesen, der Erbverzicht des Beteiligten zu 3) sei dahin auszulegen, daß er sowohl auf sein gesetzliches Erbrecht als auch auf testamentarische Zuwendungen verzichtet habe. Die Erblasserin sei daher allein von den Beteiligten zu 1) und 2) als Miterben zu je 1/2-Anteil beerbt worden.
Mit ihrer hiergegen gerichteten weiteren Beschwerde macht die Beteiligte zu 1) unter Wiederholung ihres vorinstanzlichen Sachvortrags geltend: Unter Berücksichtigung der Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB sowie der auch hier anwendbaren Vorschrift des § 2084 BGB betreffe der Erbverzicht des Beteiligten zu 3) nur dessen gesetzliches Erbrecht. Die Vertragschließenden hätten lediglich sicherstellen wollen, daß der Beteiligte zu 3) keine Ansprüche auf das seinen Schwestern zugedachte Hausgrundstück in … erheben könne. Hinsichtlich der Barmittel habe es dagegen nach dem mehrfach erklärten Willen beider Elternteile bei der testamentarischen Regelung bleiben sollen.
II.
Die weitere Beschwerde ist statthaft (§ 27 FGG) und formgerecht eingelegt (§ 29 Abs. 1 Satz 3 FGG). Die Beschwerdeberechtigung der Beteiligten zu 1) ergibt sich gemäß §§ 20, 29 Abs. 4 FGG schon allein daraus, daß das Landgericht ihre Erstbeschwerde zurückgewiesen hat (BGHZ 31, 92, 95; BayObLGZ 1981, 30, 32).
In der Sache hat das Rechtsmittel dagegen keinen Erfolg, denn die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes (§ 27 FGG).
1. Mit Recht hat das Landgericht die Antragstellerin – stillschweigend – als beschwerdebefugt behandelt. Als Miterbin (§ 20 Abs. 1 FGG), deren Erbscheinsantrag das Nachlaßgericht zurückgewiesen hat (§ 20 Abs. 2 FGG), war die Antragstellerin beschwerdeberechtigt. Dem steht nicht entgegen, daß sie mit der Erstbeschwerde (wie mit der weiteren Beschwerde) eine Entscheidung erstrebt, die sie gegenüber der vom Nachlaßgericht (wie auch von der Beschwerdekammer) angenommenen Erbfolge schlechter stellte. Denn nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ist auch derjenige beschwerdeberechtigt, der bei Erfolg seiner Beschwerde eine ungünstigere Rechtsstellung erlangt (BGHZ 30, 261, 263; 47, 58, 64; BayObLGZ 1960, 254, 256; 1977, 163, 164; Jansen, FGG, 2. Aufl., § 20 Rdnr. 54; Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 11. Aufl., § 20 Rdnr. 38, je m. w. Nw.; Bumiller/Winkler, FGG, 3. Aufl., § 20 Anm. 4 c).
2. Auch die vom Landgericht vorgenommene Auslegung des Erbverzichts des Beteiligten zu 3) ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
a) Die Auslegung eines Erbverzichts hat nach den für Rechtsgeschäfte unter Lebenden geltenden Vorschriften der §§ 133, 157, 242 BGB zu geschehen. Für eine Anwendung des § 2084 BGB ist beim Erbverzicht kein Raum (BayObLGZ 1981, 30, 34; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 2. Aufl., § 7 IV c; Staudinger/Ferid/Cieslar, BGB, 12. Aufl., Einl. §§ 2346 ff, Rdnr. 21; Soergel/Damrau, BGB, 11. Aufl., § 2346 Rdnr. 4; MünchKomm./Strobel, § 2346 Rdnr. 5; Palandt/Edenhofer, BGB, 45. Aufl., Übers. § 2346 Anm. 1 a). Dabei ist für eine Auslegung überhaupt nur dann Raum, wenn der Wortlaut der Verzichtserklärung nicht absolut eindeutig ist (BayObLGZ 1979, 12, 15; 1981, 30, 34 m. w. Nw.). Die damit angesprochene Rechtsfrage der Auslegungsfähigkeit einer Erklärung hat das Rechtsbeschwerdegericht selbständig nachzuprüfen und zu entscheiden (BGH FamRZ 1971, 641, 642; BayObLGZ aaO). Die Auslegung selbst hingegen ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, d. h. des Nachlaßgerichts bzw. der im Beschwerdeverfahren an seine Stelle tretenden Beschwerdekammer (BGH FamRZ 1972, 561, 562; BayObLGZ 1966, 242, 244; Senat, Beschluß vom 27. März 1985 – 3 W 62/85 –). Das Gericht der weiteren Beschwerde kann die Auslegung nur daraufhin nachprüfen, ob sie nach den Denkgesetzen und der Erfahrung möglich ist, mit den gesetzlichen Auslegungsregeln im Einklang steht, dem eindeutigen Sinn und Wortlaut der auszulegenden Erklärung nicht widerspricht und ob alle wesentlichen Umstände vom Tatrichter berücksichtigt worden sind (BGH BayObLG und Senat, jeweils aaO). Dabei müssen dessen Schlußfolgerungen nicht zwingend sein; es genügt, wenn der vom Tatrichter gezogene Schluß möglich ist, mag auch eine andere Schlußfolgerung ebenso nahe oder sogar noch näher gelegen haben (BGH, BayObLG und Senat, jeweils aaO; Jansen, aaO, § 27 Rdnrn. 19 f; Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 27 Rdnrn. 47, 48).
b) Im Rahmen dieser beschränkten Nachprüfungsmöglichkeit läßt sich im vorliegenden Falle eine Rechtsverletzung nicht feststellen.
Dabei kann dahinstehen, ob der von dem Beteiligten zu 3) erklärte Erbverzicht überhaupt auslegungsfähig oder ob sein Wortlaut in dem Sinne absolut eindeutig ist, daß die aus der damaligen Sicht künftige Erbenstellung des Beteiligten zu 3) gänzlich wegfallen sollte (vgl. dazu BGH DNotZ 1972, 500; Staudinger/Ferid/Cieslar, aaO, Einl. §§ 2346 ff Rdnr. 48 und § 2352 Rdnrn. 29 ff m. w. Nw.). Denn auch wenn man den Erbverzicht des Beteiligten zu 3) für auslegungsfähig hält, muß der Rechtsbeschwerde der Erfolg versagt bleiben, weil sich im Rahmen der beschränkten Nachprüfungsmöglichkeit durch das Rechtsbeschwerdegericht keine Rechtsverletzung feststellen läßt. Die von der Beschwerdekammer vorgenommene Auslegung des Verzichts widerspricht weder den Denkgesetzen noch der Lebenserfahrung, berücksichtigt alle wesentlichen Umstände und verstößt auch nicht gegen gesetzliche Auslegungsregeln. Unter Berücksichtigung der Tatsache, daß dem Beteiligten zu 3) der Inhalt des Testaments vom 4. April 1970 bei Abgabe der Verzichtserklärung bekannt war, liegt die von der Beschwerdekammer vorgenommene Auslegung sogar nahe. Denn hätten die Vertragschließenden den Verzicht auf das gesetzliche Erbrecht beschränken oder bestimmte testamentarische Zuwendungen davon ausnehmen wollen, so hätten sie dies – zumal unter notarieller Betreuung – unschwer sprachlich zum Ausdruck bringen können.
Die von der Antragstellerin angeführten, von den Beteiligten und ihren Ehegatten bezeugten Äußerungen der Eltern zwingen nicht zu einer anderen Auslegung. Sie sind zwar als außerhalb der beurkundeten Erklärung liegende Umstände bei deren Auslegung mit zu berücksichtigen.
Ob diesen Erklärungen oder aber dem zuvor aufgezeigten Umstand, daß der Beteiligte zu 3) in Kenntnis des Testaments uneingeschränkt verzichtet hat, entscheidende Bedeutung zukommt, unterliegt indessen einer im Rahmen der Auslegung vorzunehmenden Wertung. Was die Antragstellerin dazu vorbringt, ist im Kern nichts anderes als ein Angriff gegen die vom Tatrichter vorgenommene Wertung. Dessen aus der Bewertung der aufgezeigten Umstände gezogene Schlußfolgerung will die Antragstellerin durch ihre eigene ersetzt wissen. Damit kann sie jedoch wegen der beschränkten Nachprüfungsmöglichkeit durch das Rechtsbeschwerdegericht im Verfahren der weiteren Beschwerde keinen Erfolg haben.
3. Den Wert des Beschwerdegegenstandes hat der Senat nach den §§ 131 Abs. 2, 20, 107 Abs. 2 Satz 1 KostO unter Zugrundelegung des im Nachlaßverzeichnis angegebenen reinen Nachlaßwertes festgesetzt. Einer Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten bedarf es nicht, weil außer der Antragstellerin niemand am Verfahren der weiteren Beschwerde beteiligt war (§ 13 a FGG).

BGH, Urteil vom 04. Juli 1962 – V ZR 14/61 –, BGHZ 37, 319-331 Zum Erbverzichtsvertrag und zur Rechtsstellung des Schlußerben

BGH, Urteil vom 04. Juli 1962 – V ZR 14/61 –, BGHZ 37, 319-331
Zum Erbverzichtsvertrag und zur Rechtsstellung des Schlußerben
1. Der Schlußerbe des sogenannten Berliner Testaments hat vor dem Tode des längstlebenden Ehegatten (Erblassers) kein übertragbares Anwartschaftsrecht.
2. Die Verpflichtung eines Erbanwärters gegenüber dem Erblasser zum Abschluß eines Erbverzichtsvertrags endet – wenn man ihre rechtliche Möglichkeit bejaht – jedenfalls mit dem Tode des Erblassers.
Tatbestand
Die Eheleute H., von denen der Ehemann im Jahre 1953, die Ehefrau (Erblasserin) im Jahre 1958 starb, haben durch gemeinschaftliche Testamente einander als Erben eingesetzt, ferner Geschwister, hilfsweise Geschwisterkinder des Mannes und der Frau zu je insgesamt 1/2 als Erben des Längstlebenden. Hiernach waren zur einen Nachlaßhälfte fünf Geschwisterstämme des Mannes berufen, von denen der Kläger dem einen Stamm, die Beklagten zu 1 bis 6 einem zweiten Stamm und die Beklagten zu 7 bis 10 einem dritten Stamm angehören.
Von diesen fünf Geschwisterstämmen des Mannes haben die Angehörigen aller Stämme außer dem des Klägers, darunter die Beklagten zu 1 bis 6 sowie die damals noch lebende Mutter der Beklagten zu 7 bis 10 durch notariellen “Erbverzichtsvertrag” vom 7. Oktober 1954 mit der durch den Bruder Roland des Klägers als Bevollmächtigten vertretenen Erblasserin, den Verzicht “auf die ihnen im Testament der Eheleute Franz H. gemachte Zuwendung und auch auf ihr gesetzliches Erbrecht für sich und ihre Abkömmlinge” gegen Zahlung einer Abfindung von teils 20.000 DM, teils 21.000 DM je Stamm erklärt; die durch Roland H. vertretene Erblasserin erklärte sich “mit dem vorstehenden Erbverzicht einverstanden”. Die genannten Abfindungsbeträge wurden alsbald von der Erblasserin bezahlt.
Die Parteien streiten um Rechtswirksamkeit und Auswirkungen dieses Vertrags. Die Beklagten halten ihn außer wegen der mangelnden persönlichen Mitwirkung der Erblasserin auch wegen unverhältnismäßig geringer Höhe der Abfindung für nichtig und haben ihn wegen Täuschung angefochten.
Der Kläger begehrt Feststellung, daß die Beklagten keine Erben der Erblasserin sind, hilfsweise Verurteilung zur Übertragung ihrer Erbteile auf den Kläger und seinen Bruder zur gesamten Hand oder ganz hilfsweise auf die Erbengemeinschaft hinter der Erblasserin.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Revision des Klägers blieb ohne Erfolg.
Entscheidungsgründe
I. 1. …
2. Das Oberlandesgericht sieht die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin und ihres Ehemannes als Berliner Testamente im Sinne von § 2269 BGB an, so daß die Erblasserin als Vollerbin des Mannes und die beiderseitigen Verwandten als Erben der Erblasserin (Schlußerben) eingesetzt seien.
Die Rechtswirksamkeit des Erbverzichts als solchen (§ 2352 BGB) wird – abgesehen von der rechtlichen Unmöglichkeit des Verzichts der Mutter der Beklagten zu 7 bis 10 auf das gewillkürte Erbrecht dieser Abkömmlinge (§ 2352 Satz 2 gegenüber § 2349 BGB; dazu s unten II 2 Ende) – hinsichtlich sämtlicher Beklagten deshalb verneint, weil der Vertrag entgegen gesetzlicher Vorschrift (§§ 2352 Satz 3, 2347 Absatz 2 Satz 1 BGB) von der Erblasserin nicht persönlich, sondern durch einen Bevollmächtigten geschlossen wurde.
Insoweit sind Bedenken gegen das Berufungsurteil weder geltend gemacht noch ersichtlich.
3. Die vom Kläger gewünschte Auslegung des Vertrags entgegen seinem Wortlaut nicht als Erbverzicht, sondern als Zuwendung der künftigen Erbrechte der Beklagten an den Kläger und seinen Bruder lehnt das Berufungsgericht ab, weil für einen dahingehenden Willen der Vertragsschließenden kein Anhaltspunkt vorliege. …
Auch eine Umdeutung des Vertrags in ein anderes Rechtsgeschäft (§ 140 BGB) könne nicht zum Wegfall des Erbrechts der Beklagten führen: Eine Erbteilsübertragung entsprechend § 2033 Abs 1 BGB könne zwar der Nacherbe zwischen Vor- und Nach*-erbfall, aber nicht der Schlußerbe zwischen Erst- und Zweit*-erbfall vornehmen.
Seine Ausführungen halten im Ergebnis einer Nachprüfung stand.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Begriff des Anwartschaftsrechtes, wenn er nicht eine unbegrenzte und damit seine praktische Verwendbarkeit in Frage stellende Ausweitung erfahren soll, auf Sachverhalte zu beschränken, bei denen von dem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechtes schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, daß von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbes gesprochen werden kann, die der andere, an der Entstehung des Rechts Beteiligte, nicht mehr durch eine einseitige Erklärung – oder durch das Unterlassen einer Erklärung – zu zerstören vermag (vgl BGH LM § 15 KO Nr 1 = NJW 1955, 544; BGHZ 27, 360, 267).
Vieles spricht dafür, daß der durch gemeinschaftliches Testament von Ehegatten eingesetzte Schlußerbe mit dem Tode des erstversterbenden Ehegatten und der Annahme von dessen Zuwendung seitens des überlebenden Ehegatten ein solches Anwartschaftsrechts erlangt, nämlich eine gegenwärtige, gesicherte Rechtsstellung, Erbe des überlebenden Ehegatten zu werden. Denn der überlebende Ehegatte ist nach §§ 2270, 2271 BGB zugunsten des Schlußerben an das Testament gebunden, er darf es grundsätzlich (Ausnahme: § 2271 Abs 2 Satz 2 BGB) nicht mehr aufheben oder eine abweichende Verfügung treffen, er darf die sich aus dem gemeinschaftlichen Testament ergebende Bindung nicht in einer gesetz- und sitten*-widrigen Weise zum Nachteile des Schlußerben umgehen (vgl Senatsurteil v 22. Februar 1961 – V ZR 175/59 – in NJW 1961, 1111 mit Nachweisen), böswillige Schenkungen begründen einen Bereicherungsanspruch des Schlußerben gegen den Beschenkten. Demgemäß wird eine Anwartschaft im genannten Fall vom IV. Zivilsenat in seinem Urteil vom 6. Mai 1954 – IV ZR 217/53 sowie auch sonst von der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum bejaht (KG OLG 21, 362; OLG Düsseldorf NJW 1957, 266; vgl auch RG HRR 1928, Nr 843; Staudinger/Dittmann, BGB 11. Aufl § 2269 Rdn 10; BGB-RGRK 11. Aufl § 2269 Anm 22 und 23; Soergel/Ehard/Eder, BGB 9. Aufl § 2269 Rdn 8; Palandt/Keidel, BGB 21. Aufl § 2269 Anm 2bb, Raiser, Dingliche Anwartschaften S 8; a A: Erman/Hense, BGB 2. Aufl § 2269 Anm 2: keine Anwartschaft, Rechtsverhältnis besonderer Art). Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zu dem vom erkennenden Senat im Beschluß vom 19. Januar 1954 – V ZB 28/53 = BGHZ 12, 115, 118/19 vertretenen Standpunkt, dem sich der IV. Zivilsenat (LM § 2288 BGB Nr 2) angeschlossen hat, daß dem in einem Erbvertrag bedachten Vermächtnisnehmer vor dem Eintritt des Erbfalles eine rechtlich gesicherte Anwartschaft nicht zustehe; denn die Stellung des Vertragsvermächtnisnehmers ist im Hinblick auf § 2169 BGB schwächer als die des Vertragserben oder des Schlußerben aus einem bindend gewordenen gemeinschaftlichen Testament (im Falle BGHZ 12, 115 kam noch hinzu, daß die Verfügung von Todes wegen durch Erbvertrag zwischen dem Erblasser und einer anderen Person als dem Vermächtnisnehmer getroffen war und daher bei Lebzeiten beider Vertragsteile durch Aufhebungsvertrag ohne Mitwirkung des Vermächtnisnehmers wieder beseitigt werden konnte, worauf die Entscheidung ebenfalls abhebt, aaO S 119/20).
Indessen braucht die Frage, ob der Schlußerbe nach dem Tod des erstversterbenden Ehegatten ein Anwartschaftsrecht besitzt, im vorliegenden Fall nicht abschließend entschieden zu werden. Denn dieses etwaige Anwartschaftsrecht ist jedenfalls kein übertragbares Recht.
Es ist der Revision zuzugeben, daß ein Anwartschaftsrecht zwar grundsätzlich wie das Vollrecht übertragen werden kann. Dies jedoch nur, wenn sich aus dem Gesetz oder dem Zusammenhang seiner Bestimmungen nichts Gegenteiliges ergibt. Die Unübertragbarkeit der Rechtsposition des Schlußerben folgt indessen, worauf allerdings in den angeführten Entscheidungen und überwiegend im Schrifttum (vgl BGB-RGRK aaO; Soergel/Ehard/Eder aaO § 2033 Rdn 1) nicht näher eingegangen wird, aus § 312 Abs 1 BGB iVm der gesetzlichen Regelung über die Rechtsstellung des Erben.
Nach § 312 Abs 1 Satz 1 BGB ist ein Vertrag über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten nichtig. Nach Satz 2 gilt das gleiche von einem Vertrag über den Pflichtteil oder ein Vermächtnis aus dem Nachlaß eines noch lebenden Dritten. Das Gesetz mißbilligt Verträge über den Nachlaß, den Erbteil am Nachlaß (vgl § 312 Abs 2; § 1922 Abs 2 BGB; Planck/Siber, BGB 4. Aufl § 312 Anm 1; 1a; OGHZ 2, 114, 118) oder den Pflichtteil aus dem Nachlaß eines noch lebenden Dritten. Es geht davon aus, daß der Abschluß derartiger Geschäfte über das Vermögen eines Lebenden, die in der Erwartung seines Todes geschlossen werden, sittlich verwerflich ist und in den meisten Fällen nur zu leichtsinniger Vermögensverschleuderung und zur Ausbeutung solchen Leichtsinns führt (BGHZ 26, 320, 324; BGH LM § 312 BGB Nr 3).
Ist danach ein Verpflichtungsgeschäft, das die Übertragung eines Anteiles am Nachlaß eines noch lebenden Dritten zum Inhalt hat, nichtig, so muß das erst recht gelten für ein Geschäft, das nur eine dem Vollrecht, dem Anteil am Nachlaß, vorausgehende Rechtsposition betrifft (vgl Staudinger/Dittmann aaO Rdn 10; Planck/Strecker, BGB 4. Aufl § 2269 Anm II 2a).
Dabei ist es für die Anwendung des § 312 Abs 1 BGB ohne Bedeutung, ob im konkreten Falle gegen den abgeschlossenen Vertrag im übrigen keine rechtlichen Bedenken bestehen und er im ganzen nach seiner Ziel- und Zweck*-setzung von der Rechtsordnung nicht mißbilligt wird. Es ist nicht zulässig, für den einzelnen Fall zu prüfen, ob etwa nach seinen besonderen Umständen von einer Unsittlichkeit der Einzelabrede nicht gesprochen werden könne und § 312 Abs 1 BGB aus diesem Grunde unanwendbar sei. Das Gesetz verbietet Verträge der genannten Art schlechthin (BGHZ 26, 320, 326).
Es kommt weiterhin nicht darauf an, ob der lebende Dritte dem Vertrag zugestimmt hat, da das Gesetz, abweichend vom Gemeinen Recht, für diesen Fall keine Ausnahme zuläßt (Enneccerus/Lehmann, BGB 15. Bearb § 31 Fußn 3; Staudinger/Werner, BGB 9. Aufl § 312 Anm I, I 3a; BGB-RGRK 11. Aufl § 312 Anm 1; Planck/Siber aaO Anm c; Oertmann, BGB 5. Aufl § 312 Anm 3; über die Verpflichtung zum Erbverzicht s unten II 2).
Nichtig ist aber nicht nur das Verpflichtungs-, sondern auch das Erfüllungs*-geschäft, die Übertragung der Rechtsposition selbst. Zwar bezieht sich § 312 BGB, wie seine Stellung im Gesetz ergibt, nur auf schuldrechtliche Verträge (Planck/Siber aaO Anm 1a; BGB-RGRK aaO Anm 1; Enneccerus/Lehmann aaO § 31 II; Soergel/Schmidt, BGB 9. Aufl § 312 Anm 1; Palandt/Danckelmann, BGB 21. Aufl § 312 Anm 1; Staudinger/Werner aaO Anm I 1). Das beruht darauf, daß nach den Grundsätzen des Bürgerlichen Gesetzbuches dingliche Verträge über den Nachlaß eines Dritten zu dessen Lebzeiten überhaupt undenkbar sind (vgl Enneccerus/Lehmann aaO; Staudinger/Werner aaO; Planck/Siber aaO). Rechte am Nachlaß erwirbt der Erbe erst mit dem Erbfall (§ 1922 Abs 1 BGB). Insbesondere ist nach § 2033 Abs 1 BGB eine Verfügung über den Anteil eines Miterben am Nachlaß frühestens mit dem Erbfalle möglich (Staudinger/Lehmann, BGB 11. Aufl § 2033 Rdn 6; Soergel/Ehard/Eder aaO § 2033 Rdn 1; Bartholomeyczik, Erbrecht 5. Aufl § 37 II). Für den Gesetzgeber bestand daher nur Veranlassung, in § 312 Abs 1 BGB für Geschäfte, die zu einer Verfügung im zulässigen Zeitpunkt (nach dem Erbfalle) verpflichten sollen, eine Regelung zu treffen. Auch die Ausnahmevorschrift des § 312 Abs 2 BGB, die den Abschluß eines Vertrages zwischen künftigen gesetzlichen Erben eines noch lebenden Dritten über den gesetzlichen Erbteil oder den Pflichtteil eines von ihnen abweichend von § 312 Abs 1 BGB zuläßt, gestattet nur schuldrechtliche Verträge und nicht solche mit erbrechtlich-dinglicher Wirkung (RGZ 65, 364, 366; 71, 133, 136; Plank/Greiff, BGB 4. Aufl Vorbem 2 zu § 2346; BGB-RGRK aaO § 312 Anm 2). Daher ist beim Vorliegen eines nach § 312 Abs 2 BGB zulässigen Vertrages über einen Erbanteil beim Erbfall noch die Übertragung des Erbanteiles gemäß § 2033 Abs 1 BGB notwendig, aber auch erst zu diesem Zeitpunkt zulässig (vgl Staudinger/Werner aaO § 312 Anm II 3; Palandt/Danckelmann aaO § 312 Anm 2; Erman/Groepper, BGB 2. Aufl § 312 Anm 2).
Aus der dargestellten gesetzlichen Regelung ergibt sich, daß nach geltendem Recht, von der eng auszulegenden (BGH LM § 312 BGB Nr 1) Ausnahmeregelung des § 312 Abs 2 BGB abgesehen, jeglicher Vertrag über den Nachlaß eines noch lebenden Dritten oder einen Anteil am Nachlaß unwirksam sein soll. Es ist daher Kipp/Coing, Erbrecht 11. Bearb § 83 III, zuzustimmen, wenn dort ausgeführt wird, daß, soweit nach § 312 BGB Verpflichtungsgeschäfte unzulässig sind, es auch die entsprechenden Verfügungsgeschäfte sind. Die einzige vom Gesetz zugelassene Verfügung des Erbanwärters über seine Rechtsposition vor dem Erbfall, nämlich der Erbverzicht (§§ 2346ff BGB), ist ein Rechtsgeschäft mit dem Erblasser und hat rein negativen Inhalt, besagt also nichts für die Möglichkeit einer Verfügung positiven Inhalts.
Wenn sich die Revision für die Zulässigkeit der Übertragung der Rechtsposition des Schlußerben auf die in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannte Zulässigkeit der Übertragung der Anwartschaft des Nacherben beruft (vgl RGZ 101, 185; 170, 163; Staudinger/Lehmann aaO § 2033 Rdn 7; Staudinger/ Seybold, BGB 11. Aufl § 2100 Rdn 11; Staudinger/Dittmann aaO § 2269 Rdn 15), so übersieht sie den grundlegenden Unterschied zwischen beiden Fällen: Der Schlußerbe ist Erbe des überlebenden Ehegatten, seine Rechtsposition soll zu Lebzeiten des Erblassers übertragen werden. Der Nacherbe ist nicht Erbe des Vorerben, beide sind vielmehr Erben desselben Erblassers. Die Anwartschaft des Nacherben entsteht schon mit dem Tode des Erblassers, nicht erst mit dem Tode des Vorerben. Demgemäß betrifft ein Vertrag, der die Anwartschaft des Nacherben zum Gegenstand hat, keinen Nachlaß oder Erbteil am Nachlaß eines noch lebenden Dritten (RG Recht 1907 Nr 2263; Soergel/Schmidt aaO § 312 Rdn 2). Wenn die Revision schließlich zur Rechtfertigung ihrer Auffassung von der Übertragbarkeit der Anwartschaft des Schlußerben auf Raiser aaO verweist, so schlägt dies nicht durch, weil sich Raiser mit der Übertragbarkeit in diesem speziellen Falle nicht befaßt.
Nach alledem hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines übertragbaren Anwartschaftsrechts zutreffend vereint.
II. Auch einen obligatorischen Anspruch auf Erbteilsübertragung auf den Kläger und seinen Bruder (erster Hilfsantrag) oder auf die Erbengemeinschaft (zweiter Hilfsantrag) lehnt das Berufungsgericht ab.
1. Dem ist ohne weiteres insoweit beizutreten, als ein eigener, in der Person des Klägers selbst bestehender Anspruch des einen oder anderen Inhalts verneint wird. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts waren der Kläger und sein Bruder nicht Parteien jenes Vertrags. Auch ein Vertrag zugunsten Dritter wird mangels eines (positiv) auf Begünstigung des Klägers und seines Bruders gerichteten Willens ohne Rechtsirrtum abgelehnt.
2. Aber auch in der Verneinung eines Anspruchs der Erbengemeinschaft auf Erbteilsübertragung in die eine oder andere Richtung ist dem Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis beizutreten.
Das Berufungsgericht führt aus: Der Geltendmachung eines Anspruchs auf Erbteilsübertragung an den Kläger und seinen Bruder nach § 2039 Abs 1 BGB fehle schon die Schlüssigkeit, weil diese Vorschrift nur Leistung an alle Erben vorsehe. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf Leistung an die Erbengemeinschaft nach § 2039 BGB sei zwar schlüssig, aber nicht begründet; denn der Erbverzichtsvertrag sei rein erbrechtlicher Natur und nicht (dinglicher) Erfüllungsvertrag eines schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts wie etwa des Abfindungsvertrags, er sei nur auflösend bedingt durch die Nichtzahlung der Abfindung; der Abfindungsvertrag andererseits ergebe keine schuldrechtliche Erbteilsübertragungspflicht, vielmehr seien die Vertragschließenden von der Wirksamkeit des erklärten Erbverzichts ausgegangen und hätten deshalb nur eine Pflicht der Erblasserin zur Zahlung einer Abfindung bedungen, diese wieder bedingt durch die Leistung des wirksamen Erbverzichts.
Hier erhebt sich allerdings die Frage, ob das Berufungsgericht mit dieser Betrachtungsweise die rechtlichen Möglichkeiten der Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts erschöpft hat. Der Erbverzicht ist ebenso wie die Übereignung des zur Abfindung dienenden Geldes ein abstraktes Rechtsgeschäft; das schließt jedoch eine rechtliche Verknüpfung dieser Geschäfte mit einem durch sie erstrebten weiteren Rechtserfolg keineswegs aus (vgl hierüber und zum Folgenden insbesondere Larenz, Der Erbverzicht als abstraktes Rechtsgeschäft, JherJb Band 81 S 2ff, 9ff, sowie Staudinger/ Ferid, BGB 11. Aufl Vorbem 40ff und 74ff zu § 2346). Diese Verknüpfung kann in der Rechtsform der Bedingung erfolgen, indem die Vertragsparteien den Erbverzicht durch den Nichtvollzug der Abfindung und die Abfindung durch die Nichterklärung des Erbverzichts auflösend bedingt machen. Zu erwägen ist aber auch die Möglichkeit, daß dem Erbverzicht und der Abfindung als abstrakten Verfügungsgeschäften ein kausales Rechtsgeschäft zugrunde liegt, durch das sich nicht nur die eine Seite zur Abfindung, sondern auch die andere Seite zum Erbverzicht verpflichtet. Allerdings würde ein solches Rechtsgeschäft dann, wenn es zwischen den Erbanwärtern untereinander (hier: zwischen dem Kläger und seinem Bruder einerseits, den Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgängerin andererseits) geschlossen worden wäre, hinsichtlich der Erbverzichtspflicht gegen § 312 BGB verstoßen; die Ausnahmevorschrift des Abs 2 aaO käme im vorliegenden Fall nicht zum Zug, weil es sich um den Nachlaß der Erblasserin, nicht ihres verstorbenen Mannes handeln würde und mit Bezug auf diesen Nachlaß die Vertragschließenden nicht zum Kreis der gesetzlichen Erben gehörten. Dagegen würde ein Verpflichtungsvertrag des genannten Inhalts zwischen den Beklagten bzw ihrer Rechtsvorgängerin und der Erblasserin als gegenseitiger Vertrag des Schuldrechts weder gegen § 312 BGB verstoßen (wegen der an ihm beteiligten Personen), noch gegen § 310 BGB (weil eine Pflicht zur Übertragung des künftigen Vermögens weder für die Erblasserin noch für die Erbanwärter – Beklagten – begründet werden sollte), noch gegen Wortlaut oder Sinn des § 2302 BGB (in letzterer Hinsicht besteht ein grundlegender Unterschied gegenüber den Möglichkeiten bei einem sogenannten entgeltlichen Erbvertrag, vgl zu diesem BGHZ 36, 65). Ein solches Verpflichtungsgeschäft müßte, falls es gleichzeitig mit dem Verfügungsgeschäft des Erbverzichts abgeschlossen wird, von der Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts (hier: wegen Verletzung des § 2347 Abs 2 BGB) keineswegs notwendig mit erfaßt werden (vgl § 139 BGB). Dahingestellt bleiben kann, ob die für den Erbvertrag selbst vorgeschriebene Form gerichtlicher oder notarieller Beurkundung (§ 2348 BGB) wegen des Schutzzwecks der Norm auch für die Eingehung einer Verpflichtung zum Erbverzicht gilt (bejahend: Staudinger/Ferid aaO Vorbem 64); denn im notariellen Vertrag vom 7. Oktober 1954 könnte auch die Beurkundung eines schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts des genannten Inhalts gesehen werden, falls die damaligen Vertragsschließenden einen dahingehenden Willen hatten. Daß der Verpflichtungsvertrag von der Erblasserin nicht persönlich abgeschlossen wurde, stände seiner Rechtswirksamkeit nicht entgegen; das Erfordernis des persönlichen Geschäftsabschlusses durch den Erblasser (§ 2347 Abs 2 BGB) ist beim Verfügungsgeschäft des Erbverzichts historisch zu erklären, nämlich aus der dem Entwurf I zum Bürgerlichen Gesetzbuch zugrundeliegenden dogmatischen Auffassung, daß der Erbverzicht eine Verfügung des Erblassers (“Verfügung von Todes wegen”) und nicht des Verzichtenden darstelle (Motive zum BGB V S 471), eine Auffassung, deren Richtigkeit schon im Lauf der weiteren Beratungen des Gesetzes bezweifelt und darum offen gelassen wurde (Protokolle V S 7635/36) und die heute mit Recht abgelehnt wird (Planck/Greiff, BGB 4. Aufl Vorbem 2 zu 2346; Staudinger/Ferid aaO Vorbem 40; BGB-RGRK 11. Aufl § 2346 Anm 1); eine Erstreckung dieses Erfordernisses auch auf das Verpflichtungsgeschäft, durch das in Richtung auf den Erbverzicht nicht der Erblasser, sondern nur der andere Teil gebunden würde, wäre weder durch ein Schutzbedürfnis noch durch einen sonstigen Grund veranlaßt. Nach allem könnte die rechtliche Möglichkeit erwogen werden, daß der Vertrag vom 7. Oktober 1954 für die Beklagten zu 1 bis 6 und für die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 7 bis 10 die Verpflichtung begründet hat, hinsichtlich des Nachlasses der Erblasserin den Erbverzicht zu erklären.
Auch diese Frage bedarf jedoch hier keiner abschließenden Stellungnahme. Denn auch wenn man die rechtliche Möglichkeit eines solchen Verpflichtungsgeschäfts bejaht, konnte die hiernach geschuldete Leistung, nämlich der Abschluß eines rechtswirksamen Erbverzichtsvertrags, nur zu Lebzeiten der Erblasserin erfüllt werden; mit ihrem Tode wurde sie nachträglich objektiv unmöglich und die Verzichtsschuldner (hier: die Beklagtenseite) spätestens dadurch von der Verzichtspflicht nach allgemeiner Regel des Schuldrechts frei (§ 275 BGB). Dies ergibt sich weniger aus dem rechtskonstruktiven Grunde, daß ein Erbverzicht begrifflich einen Vertrag mit dem Erblasser zu seinen Lebzeiten voraussetzt (dem könnte durch Annahme der Umwandlung des Schuldinhalts in eine Pflicht zur Erbausschlagung oder zur Erbteilsübertragung abgeholfen werden). Maßgebend ist vielmehr, daß auf Gläubigerseite nur zu Lebzeiten des Erblassers in seiner eigenen Person ein sinnvolles und daher schutzwürdiges Interesse an einer Änderung hinsichtlich der Personen besteht: der Erbverzichtsvertrag greift als höchstpersönliche Regelung in die Erbfolge nach dem Erblasser ein; seine Testierfreiheit, die in diesen Fällen typischerweise – wie hier – durch gemeinschaftliches Testament beschränkt ist, wird durch Vereinbarung mit den Betroffenen wieder erweitert (vgl Baumgärtel, Die Wirkung des Erbverzichts auf Abkömmlinge, DNotZ 1959, 63ff, 66ff). Die beim Tod des Erblassers an seine Stelle tretende (§ 1922 BGB) Erbengemeinschaft, zu der die Verzichtspflichtigen zunächst selbst gehören, kann dagegen als solche ein derartiges Interesse nicht haben. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (§ 280 BGB) käme selbst dann nicht in Betracht, wenn die Beklagten das Unmöglichwerden der Leistung zu vertreten hätten, wofür allerdings tatsächliche Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind. Denn der Erblasserin oder der Erbengemeinschaft als solcher, die als Gläubiger im Sinn von § 280 BGB in Betracht kämen, ist durch das Nichtausscheiden der Beklagten aus dem Kreis der Erbberechtigten ein Schaden nicht entstanden. Und der Kläger und sein Bruder, die durch jenen Umstand in ihren Interessen beeinträchtigt wurden, waren – da ein Vertrag zugunsten Dritter rechtsirrtumsfrei verneint ist (oben 1) – von vornherein nicht Gläubiger des auf ein solches Ausscheiden der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin gerichteten Vertragsanspruchs und können schon deshalb Schadensersatzansprüche aus Vertrag nicht geltend machen.
Ob sich der Klageanspruch als deliktischer Anspruch auf Schadensersatz in Natur nach § 826 BGB rechtlich begründen ließe, kann offen bleiben; denn der dafür erforderliche Schädigungsvorsatz auf Seiten der Beklagten (vgl das zur Veröffentlichung bestimmte Senatsurteil vom 6. Juni 1962, V ZR 125/60) ist vom Kläger nicht einmal behauptet.
Unter diesen Umständen hat das Berufungsurteil einen Erbteilsübertragungsanspruch auch in der Person der Erbengemeinschaft ohne Rechtsirrtum verneint. Es braucht nicht mehr auf das Bedenken eingegangen zu werden, ob hinsichtlich des Stammes der Beklagten zu 7 bis 10 die Verzichtspflicht, die, wenn überhaupt, nicht von diesen Beklagten selbst, sondern von ihrer damals noch lebenden Mutter vereinbart wurde, nicht nur auf deren (durch ihr Versterben vor der Erblasserin gegenstandslos gewordenes) Erbrecht, sondern auch auf das Erbrecht dieser Abkömmlinge rechtswirksam bezogen werden konnte (vgl hinsichtlich des Verfügungsgeschäfts selbst § 2352 gegenüber § 2349 BGB sowie hierzu Baumgärtel aaO).

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 04. Januar 2006 – 1Z BR 97/03 Erbscheinsverfahren: Ausschluss einer Anfechtung eines Erbverzichts; Wirksamkeit eines notariellen Erbverzichtsvertrages trotz Nichtbeurkundung einer vereinbarten Abfindung; Anfechtung eines Testaments wegen eines Motivirrtums

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 04. Januar 2006 – 1Z BR 97/03
Erbscheinsverfahren: Ausschluss einer Anfechtung eines Erbverzichts; Wirksamkeit eines notariellen Erbverzichtsvertrages trotz Nichtbeurkundung einer vereinbarten Abfindung; Anfechtung eines Testaments wegen eines Motivirrtums
1. Die Anfechtung eines Erbverzichts durch den Verzichtenden ist nach dem Eintritt des Erbfalls ausgeschlossen.
2. Zur Frage, ob ein Irrtum im Beweggrund vorliegt, wenn der Erblasser eine seinen Vorstellungen entsprechende erbrechtliche Regelung gewählt, jedoch andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten nicht gekannt und nicht berücksichtigt hat.
Selbst unterstellt zwischen dem Erblasser und dem Verzichtenden sei eine Abfindung vereinbart worden, die jedoch nicht im notariellen Erbverzichtsvertrag beurkundet ist, führt dieser Umstand nicht zur Nichtigkeit des Erbverzichts, denn der Erbverzicht ist ein abstraktes Verfügungsgeschäft. Die Vereinbarung einer Abfindung steht rechtlich selbständig neben ihm.
vorgehend LG München I, 8. September 2003, 16 T 7210/03, Beschluss
vorgehend AG München, kein Datum verfügbar, 66 VI 11651/87
Tenor
I. Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 8. September 2003 wird zurückgewiesen.
II. Der Beteiligte zu 1 hat die den Beteiligten zu 3 und 4 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.
III. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 1 Mio. € festgesetzt.
Gründe
I. Die Erblasserin ist am 12.12.1987 im Alter von 82 Jahren verstorben; ihr Ehemann ist am 15.5.1988 verstorben. Zum Vermögen der als Unternehmer tätigen Eheleute zählte insbesondere umfangreicher Grundbesitz. Der Beteiligte zu 1 ist einer der drei Söhne. Er befand sich vom 3.4.1981 bis zum 10.6.1981 in Untersuchungshaft wegen Verdachts des Betruges und der Steuerhinterziehung; er wurde 1986 wegen versuchter Steuerhinterziehung rechtskräftig verurteilt. Die Beteiligten zu 3 und 4 sind die 1964 und 1968 geborenen Kinder des Beteiligten zu 1. Der Beteiligte zu 2, einer der Brüder des Beteiligten zu 1, hat am 2.5.1981 auf Pflichtteilsansprüche gegenüber beiden Eltern verzichtet; der weitere Bruder H. im Schenkungsvertrag vom 1.3.1983 auf das Pflichtteilsrecht gegenüber seiner Mutter.
Mit notarieller Urkunde des Notars S. vom 18.5.1981 hat der Beteiligte zu 1, vertreten durch seine damalige Ehefrau, gegenüber seinen Eltern auf sein gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht sowie einen etwaigen Ergänzungsanspruch nach § 2325 BGB zugunsten seiner Kinder verzichtet; seine Eltern haben den Verzicht angenommen. Der Urkunde ist eine schriftliche „Erklärung“ des Beteiligten zu 1 vom 22.5.1981 beigeheftet, wonach seine Ehefrau „berechtigt und beauftragt“ sei, aufgrund der ihr erteilten Allgemeinen Vollmacht vom 14.3.1972 für ihn einen Erb- und Pflichtteilsverzicht abzugeben. Der Beteiligte zu 1 wurde damals durch Rechtsanwalt Dr. Z. anwaltlich beraten, seine Eltern durch Rechtsanwalt Dr. Sch.
Es liegen notarielle Testamente der Erblasserin vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 vor, ferner ein notarielles gemeinschaftliches Testament vom 10.9.1985 sowie privatschriftliche gemeinschaftliche Testamente der Eheleute vom 13.5.1981, 10.11.1981 und 4.2.1983. Der Ehemann der Erblasserin hat ebenfalls am 14.5.1981 und am 10.9.1985 notarielle Testamente errichtet, die mit denjenigen der Erblasserin weitgehend inhaltsgleich sind.
Die letztwilligen Verfügungen der Erblasserin lauten auszugsweise im Wesentlichen wie folgt:
a) privatschriftliches gemeinschaftliches Testament vom 13.5.1981
Testamentsaufhebung
Wir, die unterzeichneten Eheleute … heben hiermit alle unsere bisherigen letztwilligen Verfügungen, insbesondere alle unsere gemeinschaftlichen Ehegattentestamente, vor allem unser gemeinschaftliches Ehegattentestament vom 19.7.1980 mit Nachtrag vom 19.4.1981, in vollem Umfang auf. Wir werden Einzeltestamente errichten. Einen Erbvertrag haben wir nicht abgeschlossen.
M., den 13.Mai 1981 (Unterschrift der Erblasserin)
Dieses Aufhebungstestament soll auch mein Aufhebungstestament sein.
M., den 13. Mai 1981 (Unterschrift des Ehemannes)
b) notarielles Testament vom 14.5.1981 zu Urkunde des Notars Dr. K.
I. Zu meinen alleinigen Erben setze ich meinen Sohn, Herrn H. S., zur einen Hälfte, meine Enkel (Beteiligte zu 3 und 4) zur anderen Hälfte, letztere zu untereinander gleichen Teilen, ein.
Mein Sohn (Beteiligter zu 2) hat auf seinen Pflichtteil an meinem Nachlass zur Urkunde des Notars S. .. vom 2.5.1981 für sich und seine Abkömmlinge verzichtet.

V. Für die Erbteile meiner Enkel ordne ich mit Rücksicht auf ihr jugendliches Alter eine Testamentsvollstreckung an, die bis 31.12.1989 dauern soll. Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich Herrn Notar Dr. E. …
VI. Sollte mein Sohn (Beteiligter zu 1) nicht von sich aus auf sein Pflichtteilsrecht an meinem Nachlass verzichten, so entziehe ich ihm vorsorglich wegen seines ehrlosen Lebenswandels, den er wider meinen Willen geführt hat, den Pflichtteil. Er hat Straftaten begangen, weswegen er derzeit in Untersuchungshaft ist.
VII. Sollte einer meiner Erben dieses Testament nicht voll anerkennen oder sich seinem Vollzug in irgendeinem Punkt ernstlich widersetzen, so soll dieser Erbe auf den Pflichtteil gesetzt werden. …
VIII. Ich habe ebenso wie mein Ehemann … alle meine bisherigen letztwilligen Verfügungen, insbesondere unser letztes gemeinschaftliches Testament vom 19.7.1980 samt Nachtrag vom 19.4.1981, aufgehoben und wiederhole dies hiermit vorsorglich. …
c) privatschriftliches Testament vom 10.11.1981
Gemeinschaftliches Testament
Wir, die unterzeichnenden Eheleute … errichten hiermit das nachfolgende gemeinschaftliche Testament:
Jeder von uns beiden Ehegatten hat mit Urkunde des Notars K., je vom 14.5.1981 … ein Einzeltestament errichtet. In jedem dieser Einzeltestamente sind unsere Enkel (Beteiligte zu 3 und 4) zusammen zur Hälfte als unsere Erben eingesetzt worden. … Unsere Söhne (Beteiligter zu 2 und Beteiligter zu 1) haben in den Urkunden des Notars S. … vom 2.5.1981 und 18.5.1981 auf ihr gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht an unseren beiden Nachlässen verzichtet. Unter der ausdrücklichen Bedingung, dass das gegen unseren Sohn (Beteiligter zu 1) zur Zeit im Zusammenhang mit … laufende strafrechtliche Ermittlungsverfahren entweder mit rechtskräftiger Einstellung oder mit rechtskräftigem Freispruch in jedem Punkt endet und endgültig feststeht, dass er auch zivilrechtlich von keinem Gläubiger mit Beträgen in Anspruch genommen werden kann, die er nicht aus seinem sonstigen Vermögen voll abdecken kann, ändern wir unsere beiden Einzeltestamente vom 14.5.1981 unter Aufrechterhaltung der übrigen Bestimmungen wie folgt:
1. Anstelle unserer Enkel (Beteiligte zu 3 und 4) tritt als Erbe je der Hälfte unseres Nachlasses ihr Vater (Beteiligter zu 1).
2. …
3. Falls vor Eintritt der obigen Bedingung einer von uns beiden Ehegatten oder wir beide sterben sollten, verbleibt es für den betreffenden Erbfall bei den Bestimmungen des betreffenden notariellen Einzeltestaments vom 14.5.1981 und kommt das gegenseitige gemeinschaftliche Testament auch bei späterem Eintritt der fraglichen Bedingung für den betreffenden Erbfall nicht zur Anwendung.
M., den 10.11.1981 (Unterschrift der Erblasserin)
Dieses Testament soll auch mein Testament sein.
M., den 10.11.1981 (Unterschrift des Ehemannes)
d) privatschriftliches Testament vom 4.2.1983
Aufhebung des gemeinschaftlichen Testaments
Wir, die Eheleute … haben am 10.11.1981 privatschriftlich ein gemeinschaftliches Testament errichtet. Dieses gemeinschaftliche Testament vom 10.11. 1981 heben wir hiermit in vollem Umfange auf.
M., den 4. Februar 1983 (Unterschrift der Erblasserin)
Dieses Aufhebungstestament soll auch mein Testament sein.
M., den 4. Februar 1983 (Unterschrift des Ehemannes)
e) notarielles Testament vom 1.3.1983 zu Urkunde des Notars Dr. L.
Testamentsnachtrag

II. Das vorgenannte Testament … wird demgemäß, unter Aufrechterhaltung im Übrigen, wie folgt geändert:
1. In Ziffer I. dieses Testaments vom 14.5.1981 entfällt die Erbeinsetzung von H. S., so dass die Enkel (Beteiligte zu 3 und 4) zu gleichen Stammanteilen die alleinigen Erben sind; …
f) notarielles Testament vom 10.9.1985 zu Urkunde des Notars Dr. B.
Testamentsnachtrag
I. (Die Erblasserin) hat zu Urkunde des Notars K. .. vom 14.5.1981, nebst Nachtrag hierzu zu Urkunde des Notars Dr. L. vom 1.3.1983 … ein Testament errichtet. Bei diesem Testament und diesem Testamentsnachtrag hat es sein Bewenden.
II. Das in Ziffer I. genannte Testament vom 14.5.1981, nebst dem dort genannten Nachtrag vom 1.3.1983 wird lediglich in Ziffer V. des Testamentes vom 14.5.1981 im Hinblick darauf, dass der dort genannte Notar Dr. E. verstorben ist, dahin geändert, dass überall dort, wo in dieser Ziffer V. von Notar Dr. E. die Rede ist, … an die Stelle von Notar Dr. E. tritt: Notar Dr. L.
g) notarielles gemeinschaftliches Testament vom 10.9.1985 zu Urkunde des Notars Dr. B.
Gemeinschaftliches Aufhebungstestament
I. Wir … widerrufen hiermit und heben hiermit auf alle Verfügungen von Todes wegen, seien sie einseitig, gemeinsam, gemeinschaftlich oder sonstwie errichtet, mit alleiniger Ausnahme der Testamente zu Urkunden des Notars K. vom 14. Mai 1981 … nebst Nachträgen hierzu zu Urkunde des Notars Dr. L. vom 1. März 1983 … und zu Urkunden des Notars Dr. B. vom heutigen Tage ….
Es gelten somit nur noch und ausschließlich die Urkunden des Notars K. vom 14.5.1981 …, die Urkunde des Notars Dr. L. vom 1.3.1983 …, sowie die Urkunden des Notars Dr. B. vom heutigen Tage ….
Bei allen diesen letztwilligen Verfügungen, die danach allein noch in Geltung sind, handelt es sich um einseitige Testamente des jeweils betreffenden Erblassers, nicht um gemeinsame oder gemeinschaftliche Verfügungen von Todes wegen.
Das in den letztwilligen Verfügungen vom 13.5.1981 und 14.5.1981 erwähnte gemeinschaftliche Ehegattentestament vom 19.7.1980 mit Nachtrag vom 19.4.1981 liegt nicht vor.
Mit Schreiben vom 16.2.1987 hat der Beteiligte zu 1 seine Mutter aufgefordert, ihr Versprechen einer gerechten Erbauseinandersetzung einzulösen, da er nur im Vertrauen darauf dem Erbverzicht zugestimmt habe. Die Erblasserin hat mit Schreiben des Notars L. vom 20.5.1987 erwidern lassen, sie sehe keinen Anlass, ihre Verfügungen von Todes wegen aufzuheben oder zu ändern.
Nach dem Tod der Erblasserin wurde Notar Dr. L. am 26.8.1988 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt mit dem Vermerk, dass die Testamentsvollstreckung mit Ablauf des 31.12.1989 ende. Ein Erbschein wurde weder beantragt noch erteilt.
Unter dem 8.2.1988 erstellte Rechtsanwalt Z. eine gutachterliche Stellungnahme zu der Frage, ob der Beteiligte zu 1 Erb- oder Pflichtteilsansprüche gegen den Nachlass der Erblasserin habe, insbesondere auf Feststellung der Unwirksamkeit der Pflichtteilsentziehung im Testament vom 14.5.1981.
Der Beteiligte zu 1 nahm im Mai 1990 Einsicht in die Nachlassakten. Auf Antrag seiner damaligen Anwältin H. wurde dieser im September 1993 Einsicht in die Nachlassakten gewährt. Das rechtliche Interesse begründete sie damit, dass im Zusammenhang mit dem Erb- und Pflichtteilsverzicht mündlich eine Abfindung vereinbart worden sei, aufgrund derer dem Verzichtenden ein Anspruch gegenüber dem Erben zustehe. Nach der Scheidung 1993 machte der Beteiligte erfolglos Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erb- und Pflichtteilsverzicht gegen seine frühere Ehefrau geltend. 1997/1998 wurden unter Einschaltung des mit dem Beteiligten zu 1 bekannten Notars R. erfolglos Verhandlungen über eine Übertragung von Teilen des Nachlasses auf ihn durch die Beteiligten zu 3 und 4 geführt.
Der Beteiligte zu 1 hat zu Urkunde des Notars Dr. Kr. vom 22.8.2002 die Testamente der Erblasserin vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 wegen Inhalts-, Rechtsfolgen- und Motivirrtums sowie wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten angefochten. Er hat außerdem die Anfechtung des Erb- und Pflichtteilsverzicht vom 18.5.1981 sowie der von ihm erteilten Auftragsbestätigung vom 22.5.1981 wegen Inhalts- und Rechtsfolgenirrtums und wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft in der Person seiner Eltern erklärt. Mit Schreiben vom 18.11.2002 hat er eine weitere Anfechtung des Erb- und Pflichtteilsverzichts wegen Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft seiner Kinder erklärt. Mit Schreiben vom 20.1.2003 hat der Beteiligte zu 1 das Testament vom 4.2.1983 sowie das Testament vom 13.5.1981 angefochten.
Der Beteiligte zu 1 stützt die Anfechtungen der Testamente im Wesentlichen darauf, dass seine Eltern aufgrund unzureichender rechtlicher Beratung irrtümlich angenommen hätten, die Enterbung sei der einzig mögliche Weg, das Vermögen vor dem Zugriff seiner Gläubiger zu schützen. Er selbst habe erst nach der Beratung durch einen befreundeten Notar am 14.8.2002 erfahren, dass es auch andere rechtliche Möglichkeiten gebe, wie etwa die Beschwerung des überschuldeten Erben mit einer Testamentsvollstreckung oder mit einer Nacherbfolge oder die Enterbung unter gleichzeitiger Zuwendung des Pflichtteils in guter Absicht mit den in § 2338 Abs. 1 BGB vorgesehenen Beschränkungen. Die irrige Vorstellung seiner Eltern habe alle zwischen dem 13.5.1981 und dem 10.9.1985 errichteten letztwilligen Verfügungen erfasst. Bei der Errichtung der Testamente vom 1.3.1983 und 10.9.1985 hätten sich die Erblasser in einem weiteren Irrtum befunden, nämlich dem, weiterhin zur Pflichtteilsentziehung berechtigt zu sein, was nicht der Fall gewesen sei, weil das Testament vom 10.11.1981 eine Verzeihung enthalte. Er sei deshalb ein Pflichtteilsberechtigter, dessen Vorhandensein seinen Eltern bei der Errichtung der Verfügungen vom 1.3.1983 und 10.9.1985 nicht bekannt gewesen sei. Die Verzeihung führe weiter dazu, dass auch die Entziehung des gesetzlichen oder testamentarischen Erbrechts hinfällig werde. Die Anfechtungen führten zum Wiederaufleben des Testaments vom 19.7.1980 mit Nachtrag vom 19.4.1981, das eine Erbeinsetzung der drei Söhne zu gleichen Teilen vorgesehen habe. Sowohl er selbst als auch seine Eltern hätten sich über verkehrswesentliche Eigenschaften der Beteiligten zu 3 und 4 geirrt, die entgegen seiner Erwartung an ihn keine Zahlungen aus dem ihnen aufgrund seines Verzichts zugefallenen Vermögen geleistet hätten. Weiter liege ein Irrtum der Eltern über die Charaktereigenschaften ihres Sohnes H. S. vor, der das Telefon seines Vaters abgehört habe. Dieses Verhalten sei zwar den Brüdern bekannt gewesen, wie der vorgelegte Briefentwurf vom 16.12.1979 zeige, nicht jedoch den Eltern. Die letztwilligen Verfügungen vom 4.2.1983 und vom 13.5.1981 beruhten ebenso wie diejenigen vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 auf der fehlerhaften Beratung und arglistigen Täuschung des Rechtsanwalts Dr. Sch.. Wenn dieser, wie von den Beteiligten zu 3 und 4 vorgetragen, auch die anderen rechtlichen Möglichkeiten gekannt, sie jedoch den Erblassern vorenthalten habe, könne das nur darauf zurückgeführt werden, dass er in Wahrheit die Interessen des H. S. wahrgenommen habe, den er ebenfalls anwaltlich vertreten habe. H. S. habe die Täuschung der Erblasser durch Rechtsanwalt Dr. Sch. veranlasst. Das führe zur Erbunwürdigkeit des H. S. und der damals zwar noch minderjährigen, aber einsichtsfähigen Beteiligten zu 3 und 4, die sich das Verhalten ihres Onkels zurechnen lassen müssten, und stelle zugleich einen weiteren Anfechtungsgrund dar. Die arglistige Täuschung werde belegt durch das Schreiben des Rechtsanwalt Dr. Sch. vom 2.11.1981 an die Erblasserin, das er dem Entwurf für das Testament vom 10.11.1981 beigefügt habe. Danach habe die Erblasserin, zugleich auch für ihren Mann, schon vor dem 2.11.1981 den Wunsch geäußert, den Beteiligten zu 1 wieder in seine Rechte einzusetzen. Obwohl Dr. Sch. die vollständige Rehabilitierung für unwahrscheinlich gehalten und an eine vollständige Beseitigung der zivilrechtlichen Haftung nicht geglaubt habe, habe er diese widersinnigen Bedingungen, deren Eintritt nicht beweisbar sei, in den Testamentsentwurf aufgenommen. Damit habe er den Wunsch seiner Auftraggeber missachtet, und zwar erkennbar im Interesse seines wirklichen Auftraggebers, des H. S. Die Auslegung dieses Testaments ergebe, dass es ohne die Bedingung aufrechtzuerhalten sei. Nachträglich habe Rechtsanwalt Dr. Sch. die Aufhebung des von ihm entworfenen Testaments vom 10.11.1981 betrieben. Auch das Aufhebungstestament vom 4.2.1983 beruhe deshalb auf dessen fehlerhafter und ungetreuer Beratung, ebenso wie die folgenden Testamente vom 1.3.1983 und vom 10.9.1985. Dr. Sch. habe auch das Aufhebungstestament vom 13.5.1981 entworfen, das in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit den notariellen Testamenten vom folgenden Tag stehe und ebenso wie diese auf dem Rechtsirrtum der Erblasser und der arglistigen Täuschung durch Rechtsanwalt Dr. Sch. beruhe.
Der Beteiligte zu 1 hat, mit unterschiedlichen Haupt- und Hilfsanträgen, die Erteilung eines Erbscheins als Alleinerbe, teils aufgrund Testaments, teils aufgrund Gesetzes und Anwachsung, beantragt. Seine Alleinerbenstellung ergebe sich daraus, dass aufgrund der von ihm erklärten Anfechtungen die Erbeinsetzungen seiner Kinder unwirksam seien, nicht aber der Ausschluss seiner beiden Brüder von der Erbfolge, die zu Lebzeiten der Eltern großzügig abgefunden worden seien. Seine Erbenstellung ergebe sich aus den Testamenten vom 19.7.1980 und 19.4.1981. Er sei auch gesetzlicher Erbe, der Erb- und Pflichtteilsverzicht vom 18.5.1981 sei nämlich unwirksam. Auch insofern habe ein beiderseitiger Irrtum über die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten vorgelegen. Es habe eine Abfindung vereinbart werden und der Verzicht mit ihr stehen und fallen sollen; das sei nicht erfolgt. Das Gewollte sei deshalb nicht beurkundet, das Beurkundete nicht gewollt. Er habe auch nicht gewusst, dass seine Eltern, denen er eine solch hinterhältige Vorgehensweise nicht zugetraut habe, bereits am 14.5.1981 eine ihn extrem benachteiligende Erbfolgeregelung getroffen hätten. Insoweit habe er sich in einem Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft seiner Eltern befunden. Überdies sei die im Verzichtsvertrag gesetzte Bedingung nicht eingetreten, da infolge der Anfechtung die Erbeinsetzung seiner Kinder von Anfang an nichtig sei. Er sei auch Testamentserbe, da die in dem Testament vom 10.11.1981 genannte Bedingung als eingetreten anzusehen sei.
Die Beteiligten zu 3 und 4 sind dem Antrag entgegengetreten. Sie halten Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe nicht für gegeben und die Anfechtung überdies für verfristet. Zum Inhalt des Testaments vom 19.7.1980 und des Nachtrags dazu vom 19.4.1981 haben sie nichts vorgetragen.
Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 12.3.2003 den Erbscheinsantrag abgewiesen. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Landgericht mit Beschluss vom 8.9.2003 zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde.
II. Das Rechtsmittel ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Das landgerichtliche Verfahren leidet nicht an einem Mangel, der zur Aufhebung der Entscheidung führt.
a) Die Rüge, die Beschwerdekammer sei bei der Entscheidung nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, greift nicht durch. Die insoweit maßgeblichen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes (vgl. BGHZ 9, 30/32 f.) und der Anspruch des Beteiligten zu 1 auf seinen gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) sind nicht verletzt.
Nach dem nicht zu beanstandenden Geschäftsverteilungsplan des Gerichts bestand die für Beschwerden in Nachlasssachen zuständige 16. Zivilkammer zum Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung (8.9.2003) aus der Präsidentin des Landgerichts A. als Vorsitzender und den Richterinnen am Landgericht Ku., Ko. und F. als Beisitzerinnen.
Nach der kammerinternen Geschäftsverteilung, zuletzt geändert am 1.9.2003, waren für das vorliegende Verfahren mit der Zählkartenendziffer 2 neben der Vorsitzenden die Beisitzerinnen Ku. und F. zuständig. Diese Geschäftsverteilung wies am 8.9.2003, dem hier allein maßgeblichen Zeitpunkt der angegriffenen Entscheidung, insoweit keine Mängel auf. Ob sie, wie der Beteiligte zu 1 behauptet, zu einem früheren Zeitpunkt nicht den gesetzlichen Regeln entsprach, ist ohne Belang und daher vom Senat auch nicht zu überprüfen.
Auch die konkrete Besetzung der Kammer bei der Beschlussfassung am 8.9.2003 hält der rechtlichen Überprüfung stand. Zwar hat die nach der kammerinternen Geschäftsverteilung als ordentliches Mitglied der zuständigen Spruchgruppe an sich zur Mitwirkung berufene Richterin F. den Beschluss nicht unterzeichnet. An ihrer Stelle ist die in der Geschäftsverteilung als Vertreterin vorgesehene Richterin Ku. tätig geworden. Dies ist aber nicht zu beanstanden, da die Kammer von einer Verhinderung der Richterin F. ausgehen durfte. Richterin F. war bis einschließlich 30.9.2003, neben ihrer Tätigkeit in der hier entscheidenden Zivilkammer, zusätzlich Mitglied der 12. Strafkammer, wobei nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts die Tätigkeit in der Strafkammer Vorrang hatte. Ausweislich der dienstlichen Stellungnahmen der Vorsitzenden der 16. Zivilkammer, der Präsidentin des Landgerichts A., und der Richterin am Landgericht F. war letztere am 8.9.2003 mit der Vorbereitung einer auf mehrere Tage ab 9.9.2003 terminierten Strafsache befasst und stand deshalb für die Mitwirkung bei der Beschlussfassung nicht zur Verfügung. Bei dieser Sachlage durfte die entscheidende Kammer, entgegen der Auffassung des Rechtsbeschwerdeführers, davon ausgehen, dass ein Vertretungsfall gegeben war. Eine Verhinderung mit der Folge des Eintritts des in der Geschäftsverteilung bestimmten Vertreters kann ihren Grund auch in der Inanspruchnahme durch andere dienstliche Tätigkeiten haben (Zöller/Gummer ZPO 25. Aufl. § 21e GVG Rn. 39; Thomas/Putzo ZPO 27. Auflage § 21 e GVG Rn. 43). Eine solche Inanspruchnahme war hier durch die Vorbereitung und unmittelbar anschließende Durchführung einer mehrtägigen Hauptverhandlung in einer Strafsache gegeben. Nach der gerichtlichen Geschäftsverteilung hatte diese Dienstaufgabe Vorrang vor der Tätigkeit in der hier entscheidenden Kammer (vgl. zur Möglichkeit einer solchen Vorrangbestimmung bei Mehrfachzuweisungen Kissel GVG 4. Aufl. § 21e Rn. 128). Einer förmlichen Feststellung des kammerinternen Vertretungsfalles bedurfte es, auch wenn die Richterin an diesem Tag im Gericht anwesend gewesen sein sollte, angesichts dieser Sachlage nicht (vgl. BGH NJW 1995, 335; BGH NJW 1989, 1681; Kissel § 21e Rn. 145; vgl. BayObLGSt 1979, 139/140). Jedenfalls wäre sie durch die nachträgliche Stellungnahme der Kammervorsitzenden nachgeholt (vgl. zu dieser Möglichkeit: Zöller/Gummer § 21e Rn. 41). Unter diesen Umständen kann dahin stehen, ob bei einem Verstoß bei der konkreten Handhabung der Geschäftsverteilung, so er denn überhaupt vorläge, eine Rechtsverletzung nicht nur bei willkürlicher Handhabung (vgl. Zöller/Gummer § 21e Rn. 53 m.w.N.) oder jedenfalls Verkennung des Rechtsbegriffs der Verhinderung (vgl. BGH NJW 1995, 335/336) gegeben wäre.
b) Das Landgericht hat seine Entscheidung ausführlich begründet und sich mit den für seine Entscheidungsfindung wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen auseinandergesetzt. Der absolute Beschwerdegrund des Fehlens von Entscheidungsgründen liegt deshalb nicht vor, auch wenn sich das Landgericht nicht mit jedem Argument des Beschwerdeführers ausdrücklich auseinandergesetzt hat (vgl. Keidel/Meyer-Holz FGG 15. Aufl. § 27 Rn. 40 m.w.N.). Ebenso ist insoweit § 25 FGG nicht verletzt.
c) Auch die übrigen Beanstandungen, die sich auf Schreibfehler und die Wiedergabe des Inhalts der Testamente und des Sachvortrags der Beteiligten im Beschluss des Landgerichts beziehen, sind nicht geeignet, einen Verfahrensmangel zu begründen. Insbesondere lassen sich daraus weder fehlerhafte Sachverhaltsfeststellungen noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ableiten. So hat das Landgericht zwar an einer Stelle in den Entscheidungsgründen das Datum des Nachtrags zu dem Testament vom 19.7.1980 mit dem „1.4.1981“ statt dem 19.4.1981 angegeben, jedoch ansonsten stets das richtige Datum auch für diesen Nachtrag genannt, auf dessen zeitliche Einordnung es im Übrigen an keiner Stelle seiner Entscheidung angeknüpft hat. Selbst wenn ein Schriftsatz des Beschwerdeführers nur mit Datum, nicht aber – wie die übrigen Schriftsätze – mit Blattzahl im Sachverhalt aufgeführt wäre, berührte das seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht. Daraus kann nicht geschlossen werden, es sei Sachvortrag bei der Entscheidung nicht berücksichtigt worden. Im Übrigen enthält „Blatt 75 nebst Anlagen“ sowohl die Notarurkunde vom 15.11.2002 als auch den ihr als Anlage beigefügten Schriftsatz vom 18.11.2002.
2. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Weder die Anfechtung der Testamente noch die des Erb- und Pflichtteilsverzichts griffen durch. Es bestünden auch keine Bedenken gegen die Wirksamkeit des Erbverzichts im Übrigen. Insbesondere liege kein versteckter Dissens über Nebenpunkte vor. Maßgeblich sei, ob die Erklärungen in ihrer objektiven Bedeutung übereinstimmten. Das sei der Fall. Soweit der Beteiligte zu 1 vortrage, er habe nur gegen eine Abfindung verzichten wollen, komme nur ein Willensmangel in Betracht. Der Erbverzicht sei als solcher formwirksam erklärt und auch nicht als Scheingeschäft nichtig. Das von den Erblassern verfolgte Ziel, das Familienvermögen vollstreckungssicher dem Zugriff der Gläubiger des Beteiligten zu 1 zu entziehen, sei nur mit einem wirksamen Erbverzicht zu erreichen gewesen. Nachdem der Erbfall bereits eingetreten sei, könne der Erbvertrag auch nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage rückabgewickelt werden. Ob dem Beteiligten zu 1 bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen den Nachlass zustünden, sei im Erbscheinsverfahren nicht zu entscheiden. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei auch die Anfechtung des Erbverzichts nach Eintritt des Erbfalls ausgeschlossen, da die mit dem Tod des Erblassers eingetretene Erbfolge auf einer festen Grundlage stehen müsse und nicht durch Erklärungen Dritter nachträglich verändert werden könne. Es komme deshalb nicht darauf an, ob Anfechtungsgründe vorlägen und die Anfechtungsfrist gewahrt sei.
Die Anfechtung der notariellen Einzeltestamente vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 wegen Inhalts-, Rechtsfolgen- bzw. Motivirrtums und arglistiger Täuschung greife nicht durch. Die Anfechtungsberechtigung liege trotz des wirksamen Verzichts auf das gesetzliche Erbrecht vor, da der Beteiligte zu 1 neben diesen letztwilligen Verfügungen auch die weiteren Testamente vom 10.9.1985 und 13.5.1981 angefochten habe mit dem Ziel, die ihn begünstigende testamentarische Erbfolge nach dem Testament vom 19.7.1980 mit Nachtrag vom 19.4.1981 herbeizuführen. Hinsichtlich der Aufhebung dieser letztwilligen Verfügungen, in der die Söhne jeweils zu gleichen Teilen eingesetzt worden seien, fehle es jedoch an der Kausalität. Die Anfechtung erfasse nur die angefochtene Verfügung und diese nur insoweit, als anzunehmen sei, dass der Erblasser sie bei Kenntnis der Sachlage nicht getroffen hätte, also soweit sie durch den Irrtum oder die Täuschung beeinflusst sei. Es könne dahinstehen, ob es tatsächlich andere Gestaltungsmöglichkeiten gegeben habe, was den Erblassern nicht bewusst gewesen sei. Ein etwaiger Irrtum in dieser Richtung bzw. eine entsprechende arglistige Täuschung möge die alleinige Erbeinsetzung der Beteiligten zu 3 und 4 unter Enterbung des Beteiligten zu 1 berühren, nicht aber die allein entscheidende Frage der Aufhebung der Verfügungen vom 19.7.1980 und 19.4.1981. Auch und gerade nach den vom Beteiligten zu 1 vorgestellten Lösungen hätte es angesichts zu befürchtender Vollstreckungsmaßnahmen seitens seiner Gläubiger nicht bei der ursprünglich vorgesehenen unbeschränkten Erbeinsetzung seiner Person zu einem Drittel verbleiben können, es hätte immer einer vorherigen Aufhebung der Verfügung vom 19.7.1980 samt Nachtrag vom „1.4.1981“ bedurft. Gleiches gelte für die Anfechtung der Aufhebungstestamente vom 13.5.1981 und vom 10.9.1985 wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften der Beteiligten zu 3 und 4. Die Anfechtung der Testamente vom 14.5.1981 und vom 1.3.1983 helfe dem Beteiligten zu 1 nicht weiter, da er auf sein gesetzliches Erbrecht verzichtet habe. Zwar werde sich die Erblasserin über die Charaktereigenschaften ihrer Enkel kaum konkrete Gedanken gemacht haben. Erwartungen und Vorstellungen, die der Erblasser nicht in sein Bewusstsein aufgenommen, aber als selbstverständlich seiner Verfügung zugrunde gelegt habe, könnten die Anfechtung nur begründen, wenn sie nicht nur eine Ursache, sondern der bewegende Grund für seinen letzten Willen gewesen seien. Das sei zu verneinen; entscheidendes Motiv für die Aufhebung der Testamente vom 19.7.1980 und 19.4.1981 sei nicht das Verhalten der Enkel gegenüber ihrem Vater gewesen, sondern das Ziel, das Erblasservermögen vollstreckungssicher der Familie zu erhalten. Auch die Anfechtung der Testamente vom 1.3.1983 und 10.9.1985 wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten führe nicht zum Erfolg. Dabei könne dahinstehen, ob für die Unkenntnis von der Existenz eines Pflichtteilsberechtigten auch ein Rechtsirrtum genüge, und ob das Testament vom 10.11.1981 eine Verzeihung enthalte. Zum einen habe der Beteiligte zu 1 am 18.5.1981 wirksam auf sein Pflichtteilsrecht verzichtet. Zum anderen zeigten die letztwilligen Verfügungen beider Erblasser in ihrer Gesamtschau, dass der Beteiligte zu 1 bewusst von jeglicher erbrechtlicher Regelung ausgeschlossen werden sollte und nicht unbewusst übergangen worden sei. Soweit der Beteiligte zu 1 wegen der Verzeihung auch die Enterbung für hinfällig halte, könne das allenfalls zum Eintritt der gesetzlichen Erbfolge führen; er habe jedoch auf sein gesetzliches Erbrecht verzichtet. Im Übrigen sei aufgrund der Gesamtschau der letztwilligen Verfügungen und dem Hintergrund des Erbverzichts anzunehmen, dass nach dem Erblasserwillen die Enterbung des Beteiligten zu 1 jedenfalls bestehen bleiben sollte. Die Frage der Erbunwürdigkeit der Beteiligten zu 3 und 4 sei nicht im Erbscheinsverfahren zu entscheiden. Abgesehen davon, dass es sich in weiten Teilen lediglich um Vermutungen handele, sei eine Klage vor dem Streitgericht innerhalb der Anfechtungsfrist nicht erhoben worden. Damit sei auch die Bedingung im Erbverzicht nicht ausgefallen.
3. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung jedenfalls im Ergebnis stand. Die zahlreichen Haupt- und Hilfsanträge des Beteiligten zu 1 könnten nur dann Erfolg haben, wenn dem Beteiligten eine Erbenstellung entweder aufgrund Gesetzes oder aufgrund letztwilliger Verfügung zustünde. Beides ist nicht der Fall.
a) Eine Erbenstellung aufgrund gesetzlicher Erbfolge scheidet schon deshalb aus, weil der Beteiligte zu 1 aufgrund des Erbverzichts vom 18.5.1981 von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist (§ 2346 Abs. 1 Satz 2 BGB). Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dieser Verzicht sei wirksam.
aa) Selbst wenn man unterstellt, dass zwischen dem Beteiligten zu 1 und seinen Eltern eine Abfindung vereinbart worden war, führt der Umstand, dass diese Vereinbarung nicht in den notariell beurkundeten Verzichtsvertrag aufgenommen wurde, nicht zu dessen Nichtigkeit. Der Erbverzicht ist ein abstraktes Verfügungsgeschäft. Die Vereinbarung einer Abfindung steht rechtlich selbständig neben ihm; wird eine vereinbarte Abfindung nicht geleistet, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Verzichts, selbst schuldrechtlich kann nicht dessen Aufhebung verlangt werden (Palandt/Edenhofer BGB 65. Aufl. vor § 2346 Rn. 9). Anderes kann nur gelten, wenn die beiden Geschäfte miteinander verknüpft werden, etwa durch Aufnahme einer entsprechenden Bedingung in den Verzichtsvertrag. Das ist hier nicht geschehen. Es kann deshalb im Erbscheinsverfahren dahinstehen, ob tatsächlich eine Abfindung zugunsten des Beteiligten zu 1 im Zusammenhang mit dem Erbverzicht vereinbart wurde. Dagegen spricht im Übrigen das vom Beteiligen zu 1 vorgelegte Schreiben seines Rechtsanwalts vom 13.5.1981, wonach über die Einräumung eines Bruchteilsnießbrauchs zugunsten der Ehefrau des Beteiligten zu 1 verhandelt wurde.
bb) Für einen Dissens über den Erbverzicht als solchen oder für ein Scheingeschäft fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt, zumal in der Urkunde selbst ausdrücklich festgehalten ist, dass die Beteiligten über die Rechtswirkungen durch den Notar belehrt worden sind.
cc) Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass nach Eintritt des Erbfalls die Anfechtung eines Erbverzichts nicht mehr möglich ist. Diese Auffassung steht im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur, der sich der Senat anschließt.
Der Erbverzicht ist ein abstraktes erbrechtliches Verfügungsgeschäft. Er ändert die gesetzliche Erbfolge unmittelbar, indem er die Erbenstellung und Pflichtteilsberechtigung (§ 2346 Abs. 1 Satz 2 BGB) des Verzichtenden beseitigt (vgl. BGH NJW 1997, 653). Nach dem Tod des Erblassers ist eine Aufhebung des Erbverzichts (§ 2351) nicht mehr möglich, da der Erblasser einen solchen Vertrag nur persönlich schließen kann (§ 2351 i.V.m. § 2347 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 BGB; Palandt/Edenhofer § 2351 Rn. 1). Dieses Ziel kann auch nicht durch eine Rückabwicklung des Verzichtsvertrages auf der Grundlage von § 242 BGB erreicht werden, wenn das Fehlen oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage erst nach Eintritt des Erbfalls geltend gemacht werden. Dem stehen gewichtige Gründe der Rechtssicherheit entgegen. Die Erbfolge muss mit dem Tod des Erblassers auf einer festen Grundlage stehen und darf grundsätzlich nicht noch nach beliebig langer Zeit wieder umgestoßen werden können (BGH NJW 1999, 789).
Für die Anfechtung des Erbverzichts durch den Verzichtenden nach Eintritt des Erbfalls kann nichts anderes gelten (so auch OLG Celle NJW-RR 2003, 1450 = ZEV 2004, 156/157 mit ablehnender Anmerkung Damrau; Schleswig-Holsteinisches OLG ZEV 1998, 28/30 mit ablehnender Anmerkung Mankowski; OLG Koblenz NJW-RR 1993, 708/709; OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 704/705; ausführlich Staudinger/Schotten BGB Bearbeitungsstand 2004 § 2346 Rn. 106 m.w.N.; Palandt/Edenhofer vor § 2346 Rn. 7; MünchKommBGB/Strobel 4. Aufl. § 2346 Rn. 4 a.E.; a.A. Soergel/Damrau BGB 13. Aufl. § 2346 Rn. 20). Die gegenteilige Ansicht überzeugt nicht. Zwar kann auch das späte Auffinden oder die Anfechtung einer letztwilligen Verfügung dazu führen, dass die Erbfolge erst längere Zeit nach dem Tod des Erblassers feststeht. Hier handelt es sich jedoch um Fallgestaltungen, bei denen der wahre Wille des Erblassers erst mit Verzögerung festgestellt werden kann, sei es durch das Auffinden seiner letztwilligen Verfügung, in der er die Erbfolge geregelt hat, sei es durch eine Anfechtung, die nur in den Fällen erfolgreich sein kann, in denen die letztwillige Verfügung mit Willensmängeln des Erblassers behaftet ist. Im Gegensatz zu diesen Fällen würde durch die erfolgreiche Anfechtung eines Erbverzichts durch den Verzichtenden nach dem Tod des Erblassers eine neue Sachlage geschaffen, auf die der Erblasser, der bei der Regelung der Erbfolge von der Wirksamkeit des Verzichts ausgegangen ist, nicht mehr reagieren kann. Die Anfechtung des Erbverzichts nach dem Tod des Erblassers beeinträchtigt deshalb nicht nur die Rechtssicherheit, sondern führt auch zu einer Verfälschung der vom Erblasser gewollten Erbfolge. Zudem liegt es in der Natur des Erbverzichts als abstraktes erbrechtliches Verfügungsgeschäft unter Lebenden auf den Todesfall, dass er die Rechtslage bei Eintritt des Erbfalls unmittelbar umgestalten soll und diese rechtsgestaltende Wirkung nur zu einem ganz genau bestimmten Zeitpunkt, dem Tod des Erblassers, eintreten kann (Staudinger/Schotten § 2346 Rn. 106 a.E.).
Eines Eingehens auf die vom Beteiligten zu 1 bezüglich des Erb- und Pflichtteilsverzichts vorgetragenen Anfechtungsgründe bedarf es deshalb nicht. Der Beteiligte zu 1 übersieht im Übrigen, dass es bezüglich von Willensmängeln nicht auf seine eigenen Vorstellungen, sondern auf diejenigen seiner Ehefrau als Vertreterin ankäme (§ 166 Abs. 1 BGB), der er in seinem Brief vom 2.5.1981 mit den Worten „was immer Du glaubst tun zu müssen, tue es“ freie Hand gelassen und offenbar keineswegs – wie später vorgetragen – eine Weisung erteilt hatte. Insoweit fehlt bisher ein relevanter Anhaltspunkt dafür, dass auch diese die Vorstellungen des Beteiligten zu 1 teilte, wie sie in der Anfechtungserklärung vom 22.8.2002 dargelegt sind. Schließlich wären auch die Anfechtungsfristen (§ 121 Abs. 1, § 124 Abs. 1 BGB) längst verstrichen. Dass eine Abfindung jedenfalls nicht wirksam vereinbart war, wusste der Beteiligte zu 1 ausweislich des Akteneinsichtsgesuchs seiner damaligen Anwältin spätestens 1993.
dd) Der Beteiligte zu 1 hat den Erbverzicht zugunsten seiner Kinder, der Beteiligten zu 3 und 4 erklärt. Nach § 2350 Abs. 1 BGB ist im Zweifel anzunehmen, dass der zugunsten eines anderen erklärte Verzicht nur für den Fall gelten soll, dass der andere Erbe wird. Es kann dahinstehen, ob das auch dann gilt, wenn der Verzichtende die Erbeinsetzung desjenigen, zu dessen Gunsten er verzichtet hat, selbst durch Anfechtung des diesen begünstigenden Testaments beseitigt. Nachdem die Testamentsanfechtungen des Beteiligten zu 1 nicht durchgreifen (siehe unten b), sind die Beteiligten zu 3 und 4 Erben, die Bedingung ist also eingetreten. Dies wäre im Übrigen auch dann der Fall, wenn die Anfechtung der ab dem 14.5.1981 verfassten letztwilligen Verfügungen durchgreifen würde und deshalb gesetzliche Erbfolge eingetreten wäre.
b) Der Beteiligte zu 1 ist auch nicht Erbe aufgrund letztwilliger Verfügung.
Aus den am 13.5.1981 und später errichteten letztwilligen Verfügungen der Erblasserin ergibt sich schon ihrem eindeutigen Inhalt nach keine Erbenstellung des Beteiligten zu 1. Hinsichtlich des Testaments vom 10.11.1981, das immerhin eine Erbeinsetzung vorsieht, folgt dies jedenfalls daraus, dass die dort ausdrücklich statuierte und hervorgehobene Bedingung nicht eingetreten ist. Die Versuche des Beteiligten zu 1, diese Bedingung im Wege der Auslegung zu beseitigen, finden im Testament keinen Anhalt, für eine solche Auslegung fehlt auch jeder tatsächliche Anhaltspunkt. Im Übrigen stützt auch der Beteiligte zu 1 selbst seine Behauptung, er sei Erbe geworden, nicht (mehr) auf diese Verfügung.
Aus den vor dem 13.5.1981 errichteten letztwilligen Verfügungen kann der Beteiligte zu 1 eine Erbenstellung nicht herleiten, da sie jedenfalls durch das gemeinschaftliche Testament vom 13.5.1981 wirksam widerrufen worden sind.
aa) Die Anfechtung der letztwilligen Verfügungen der Erblasserin wegen Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten (§ 2079 BGB) führt nicht zur Unwirksamkeit dieser Verfügungen. Dies ergibt sich hinsichtlich des hier in erster Linie maßgeblichen Testaments vom 13.5.1981 schon daraus, dass der Beteiligte durch dieses Testament nicht übergangen wurde, sondern die Stellung als gesetzlicher Erbe erwarb. Die Enterbung enthält erst das Testament vom 14.5.1981, den Erbverzicht hat der Beteiligte erst später, nämlich am 18.5.1981, erklärt. Im Übrigen ist infolge des wie dargelegt wirksamen Erbverzichts auch die Pflichtteilsberechtigung des Beteiligten zu 1 entfallen (§ 2346 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ihm fehlt daher die Anfechtungsberechtigung (§ 2080 Abs. 3 BGB). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob und inwieweit überhaupt ein Irrtum der Erblasserin vorlag, sei es über die Wirksamkeit der Pflichtteilsentziehung im Testament vom 14.5.1981, sei es über eine Pflichtteilsberechtigung des Beteiligten zu 1 bei Abfassung der Testamente vom 1.3.1983 und 10.9.1985, und ob das – später wieder aufgehobene – Testament vom 10.11.1981 eine Verzeihung im Sinne des § 2337 BGB enthielt.
bb) Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch allen vom Beteiligten zu 1 erklärten Anfechtungen der ab dem 13.5.1981 errichteten letztwilligen Verfügungen wegen Irrtums der Erblasserin im Beweggrund den Erfolg versagt.
(1) Der Beteiligte zu 1 hat zunächst das notarielle Testament der Erblasserin vom 14.5.1981 und die Nachträge dazu vom 1.3.1983 und 10.9.1985 angefochten. Nach diesen letztwilligen Verfügungen sind die Beteiligten zu 3 und 4 Erben. Der Beteiligte zu 1 ist zur Anfechtung dieser letztwilligen Verfügungen dann berechtigt, wenn ihm ihre Aufhebung unmittelbar zustatten kommt (§ 2080 Abs. 1 BGB). Das ist, worauf das Landgericht zutreffend hinweist, zunächst nicht der Fall. Die Aufhebung der in den letztwilligen Verfügungen vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 angeordneten Erbeinsetzungen würde zum Eintritt gesetzlicher Erbfolge führen, da sämtliche anderen letztwilligen Verfügungen durch das gemeinschaftliche Testament vom 10.9.1985 widerrufen worden sind. Die Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament vom 19.7.1980 mit Nachtrag vom 19.4.1981 sind zudem bereits mit dem gemeinschaftlichen Testament vom 13.5.1981 widerrufen worden. Der Beteiligte zu 1 gehört jedoch nicht zu den gesetzlichen Erben, da er aufgrund des Erbverzichts vom 18.5.1981 von der gesetzlichen Erbfolge ausgeschlossen ist.
Das Landgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass der Beteiligte zu 1 zur Anfechtung der letztwilligen Verfügungen vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 berechtigt ist, wenn seine Anfechtung der gemeinschaftlichen Testamente vom 13.5.1981 und vom 10.9.1985 durchgreift, da nach Wegfall dieser Testamente (und derjenigen vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985) die in dem gemeinschaftlichen Testament vom 19.7.1980 mit Nachtrag vom 19.4.1981 angeordnete Erbfolge eintrete, nach der der Beteiligte zu 1 Miterbe zu 1/3 sei. Feststellungen dazu, welchen Inhalt das gemeinschaftliche Testament vom 19.7.1980 und der Nachtrag vom 19.4.1981 haben, hat es allerdings nicht getroffen. Es hat vielmehr zugunsten des Beteiligten zu 1 unterstellt, dass er in diesen letztwilligen Verfügungen – wie von ihm vorgetragen – neben seinen beiden Brüdern als Miterbe zu 1/3 eingesetzt war. Eine solche Annahme, für die der Beteiligte zu 1 die Feststellungslast trägt, begegnet jedenfalls insoweit Zweifeln, als der Beteiligte zu 1 die nicht mehr vorhandenen letztwilligen Verfügungen vom 19.7.1980 und 19.4.1981 nicht aus eigener Anschauung kennt, sondern den Inhalt nur ableitet aus einer Äußerung des Notars S., wonach diese Testamente „eine gerechte Lösung, die die Interessen aller drei Söhne … gleichmäßig berücksichtigte, enthielten“ (Versicherung an Eides Statt vom 15.11.2002). Der Beteiligte zu 1 zieht daraus den Schluss, dass die Testamente die „gleichmäßige Bedenkung aller drei Söhne“ vorsahen. Ob die „gleichmäßige Bedenkung“ der drei Söhne bereits für den Tod des Erstversterbenden angeordnet war oder ob die Söhne als Schlusserben nach dem Längerlebenden eingesetzt waren, ist jedoch völlig offen. Das Landgericht hat somit ersichtlich zugunsten des Beteiligten zu 1 weiter unterstellt, dass er bereits für den ersten Erbfall als Miterbe eingesetzt war. Eine hinreichende tatsächliche Grundlage für diese Annahme fehlt, insbesondere reicht es entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 für die Ermittlung des Inhalts einer nicht mehr vorhandenen letztwilligen Verfügung nicht aus, dass sich die übrigen Beteiligten, die deren Inhalt ebenfalls nicht kennen, dazu nicht äußern.
Aber auch wenn man mit dem Landgericht zugunsten des Beteiligten zu 1 unterstellt, er sei durch die genannten letztwilligen Verfügungen zum (Mit-)Erben nach seiner Mutter berufen, und auf dieser Grundlage die Anfechtungsberechtigung bejaht, kann die Anfechtung der ab dem 13.5.1981 errichteten letztwilligen Verfügungen keinen Erfolg haben.
(2) Das Landgericht hat dahinstehen lassen, ob die Erblasserin den vom Beteiligten zu 1 vorgetragenen Fehlvorstellungen hinsichtlich der rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten und der Eigenschaften ihrer Enkel unterlegen sei, weil eine solche Fehlvorstellung jedenfalls nicht kausal für die Aufhebung der letztwilligen Verfügungen vom 19.7.1980 und 19.4.1981 gewesen sei; auch bei den vom Beteiligten zu 1 vorgestellten Lösungen habe es nämlich nicht bei der uneingeschränkten Erbeinsetzung bleiben können. Dabei ist es allerdings nicht darauf eingegangen, dass die Anordnung einer Testamentsvollstreckung oder einer Vor- und Nacherbfolge, wie sie der Beteiligte zu 1 als einzig sachgerechte Lösung ansieht, nicht die Aufhebung einer früher erfolgten Erbeinsetzung des Beteiligten zu 1 erfordert hätte, sondern ergänzend zu dieser hätte angeordnet werden können. Gleichwohl schließt sich der Senat der Auffassung des Landgerichts an, dass die von dem Beteiligten zu 1 behauptete Fehlvorstellung jedenfalls für die im Testament vom 13.5.1981 enthaltene Widerrufsverfügung ohne Bedeutung war. Im Ergebnis ist ein zur Anfechtung berechtigender Willensmangel der Erblasserin hinsichtlich dieser Verfügung wie auch, was aus Gründen der Klarstellung hinzugefügt sei, bezüglich der Verfügungen im gemeinschaftlichen (Aufhebungs-)Testament vom 10.9.1985 und bezüglich der letztwilligen Verfügungen vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 nicht ersichtlich.
(3) Dass die Erblasserin über den Inhalt der letztwilligen Verfügungen geirrt hat oder Erklärungen dieses Inhalts nicht abgeben wollte (§ 2078 Abs. 1 BGB), ist nicht dargetan. In Betracht kommt daher allenfalls ein Motivirrtum (§ 2078 Abs. 2 BGB). Im Rahmen des § 2078 Abs. 2 BGB können nur solche Irrtümer die Anfechtung rechtfertigen, die bewegender Grund für den letzten Willen waren (BGH NJW-RR 1987, 1412/1413). Dabei kann die Anfechtung nur auf Vorstellungen und Erwartungen gestützt werden, die der Erblasser bei Errichtung der letztwilligen Verfügung gehabt hat, nicht auf solche, die er bei Kenntnis von damals unbestimmten Umständen gehabt haben würde (BayObLG FamRZ 1984, 1270/1271). Ferner ist zu beachten, dass sich die Anfechtung nicht auf ein Testament als solches bezieht, sondern jeweils nur auf die einzelne in ihm enthaltene letztwillige Verfügung (Palandt/Edenhofer § 2078 Rn. 2). Der Irrtum muss gerade für diese Verfügung ursächlich, d.h. bestimmend oder zumindest derart mitbestimmend sein, dass der Erblasser sie ohne die irrige Vorstellung nicht getroffen hätte (BayObLG FamRZ 1997, 1436/1437). Die Feststellungslast für die anfechtungsbegründenden Tatsachen (Beweggrund und Kausalität) trägt der Anfechtende (BayObLG FamRZ 1997, 772/773). An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen.
(a) Der Beteiligte zu 1 stützt die Anfechtung der Verfügungen sowohl in den Testamenten vom 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 als auch in den Aufhebungstestamenten vom 13.5.1981 und vom 10.9.1985 zunächst darauf, dass die Erblasserin andere – seiner Ansicht nach bessere – rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten nicht gekannt habe, die ebenfalls einen Schutz vor dem Zugriff seiner Gläubiger auf das Erbe geboten hätten.
Dieser Sachverhalt allein lässt schon einen zur Anfechtung berechtigenden Irrtum der Erblasserin nicht erkennen. Irrtum ist das unbewusste Auseinanderfallen von Wille und Erklärung (Palandt/Heinrichs § 119 Rn. 7). Ziel der Erblasserin hinsichtlich des Widerrufs ihrer früheren Verfügungen im Testament vom 13.5.1981 war es, diese Verfügungen ohne Ausnahme unwirksam werden zu lassen. Dieses Ziel hat sie zweifelsfrei erreicht. Ziel der Erblasserin hinsichtlich der weiteren letztwilligen Verfügungen war es, zu verhindern, dass ihr Nachlass den Gläubigern des Beteiligten zu 1 zufließen würde. Dieses Ziel hat sie mit der Enterbung des Beteiligten zu 1 ebenfalls erreicht, Wille und Erklärung fallen auch insoweit nicht auseinander. Allein der Umstand, dass es vielleicht auch andere Möglichkeiten gegeben hätte, um den Erbteil des Beteiligten zu 1 vor dem Zugriff von Gläubigern zu schützen, macht die tatsächlich gewählte rechtliche Gestaltung nicht anfechtbar.
(b) Eine Fehlvorstellung der Erblasserin soll weiter deshalb vorgelegen haben, weil sie die Enterbung des Beteiligten zu 1 für den einzigen Weg gehalten habe, den Nachlass nicht in die Hände von dessen Gläubigern gelangen zu lassen. Konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für eine solche Annahme der während des gesamten Zeitraums anwaltlich beratenen Erblasserin vermag der Beteiligte zu 1 allerdings nicht zu nennen. Dass die von ihm nun als „besser geeignet“ angesehenen Möglichkeiten damals nicht „ins Gespräch gebracht“ wurden, reicht dafür ebenso wenig aus wie die Tatsache, dass keine dieser Möglichkeiten in den letztwilligen Verfügungen von der Erblasserin gewählt wurde. In dem – später widerrufenen – gemeinschaftlichen Testament vom 10.11.1981 haben die Erblasserin und ihr Ehemann den Beteiligten zu 1 nur für den Fall wieder zum Erben eingesetzt, dass das Ermittlungsverfahren „in jedem Punkt“ durch Freispruch oder Einstellung ende und eine zivilrechtliche Inanspruchnahme durch Gläubiger in einer sein eigenes Vermögen übersteigenden Höhe auszuschließen sei. Diese letztwillige Verfügung lässt deutlich erkennen, dass die Eltern des Beteiligten zu 1 von Todes wegen jede Verwendung ihres Vermögens für die Deckung von Verbindlichkeiten des Beteiligten zu 1 ausschließen wollten. Ein Anhaltspunkt für irrige Vorstellungen der Erblasserin über rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten lässt sich diesem Testament dagegen nicht entnehmen. Die Behauptung des Beteiligten zu 1, der anwaltliche Berater der Erblasserin, Rechtsanwalt Dr. Sch., habe ihr andere Gestaltungsmöglichkeiten arglistig verschwiegen, ist eine Spekulation, die durch keine konkreten Tatsachen belegt wird, ebenso wie die Annahme, sämtlichen beurkundenden Notaren sei der maßgebliche Sachverhalt verschwiegen worden.
(c) Selbst wenn die Erblasserin trotz Beratung durch Rechtsanwalt Dr. Sch. und Befassung mehrerer Notare während des gesamten Zeitraumes zwischen dem 13.5.1981 und dem 10.9.1985 der vom Beteiligten zu 1 behaupteten Fehlvorstellung unterlegen wäre, fehlt es weiter an Anhaltspunkten dafür, dass diese Vorstellung für die ab 13.5.1981 errichteten letztwilligen Verfügungen bewegender Grund oder gar bestimmend war.
Das gilt zunächst und jedenfalls für den Widerruf der früheren letztwilligen Verfügungen vom 19.7.1980/19.4.1981 im Testament vom 13.5.1981. Durch diesen Widerruf sollten die früheren Verfügungen beseitigt werden. Es genügt deshalb nicht, dass die Erblasserin möglicherweise Fehlvorstellungen hinsichtlich der Gestaltung der künftigen Erbfolge hatte. Erforderlich wäre es vielmehr, dass diese Fehlvorstellungen gerade dazu geführt hätten, die früheren Verfügungen bestehen zu lassen, die Erbfolge also nicht durch Widerruf der früheren Verfügungen und eine umfassende Neugestaltung zu regeln, sondern durch eine Ergänzung der vorhandenen Verfügungen. Dafür jedoch fehlt jeglicher Anhalt. Die Eheleute hatten nach dem Vorbringen des Beteiligten zu 1 gerade erst am 19.4.1981 ihre frühere, im Testament vom 19.7.1980 niedergelegte Gestaltung der Erbfolge verändert. Inzwischen waren offensichtlich Umstände eingetreten, die aus der Sicht der Eheleute weitere Veränderungen erforderlich machten. So hatte der Bruder des Beteiligten zu 1 am 2.5.1981 einen Pflichtteilsverzicht erklärt, auch waren ständig Diskussionen um die künftige Gestaltung der Erbfolge geführt worden. Die bisherigen Verfügungen waren in gemeinschaftlichen Testamenten enthalten, was möglicherweise zu nicht mehr erwünschten Bindungen (§§ 2270, 2271 BGB) führte. Ziel der Eheleute war es daher offensichtlich, durch das Aufhebungstestament den Weg frei zu machen für eine vollständig neue Gestaltung der Erbfolge in Einzeltestamenten, wie auch der Zusatz „Wir werden Einzeltestamente errichten“ zeigt. Die endgültige Gestaltung der Erbfolge, wie auch immer sie aussehen würde, sollte nicht durch das Testament vom 13.5.1981, sondern erst durch diese weiteren Testamente herbeigeführt werden. Hierfür nahmen die Eheleute sogar in Kauf, dass der Beteiligte zu 1 bis zur Errichtung dieser Testamente als gesetzlicher Erbe berufen war und damit im Falle eines plötzlichen Versterbens eines der Ehegatten ein Zugriff der Gläubiger auf das Familienvermögen in Betracht kam. Unter Berücksichtigung dieser Umstände spricht nichts dafür, dass die Eheleute in Kenntnis weiterer, für den Inhalt der Widerrufsverfügung belangloser, Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der künftigen Erbfolge von dem Widerruf ihrer früheren Verfügungen abgesehen hätten.
Hinzu kommen folgende auch für die Regelung der Erbfolge unter Ausschluss des Beteiligten zu 1 durch die notariellen Einzeltestamente 14.5.1981, 1.3.1983 und 10.9.1985 sowie für die erneute Aufhebung aller anderen als der vorstehenden letztwilligen Verfügungen durch das gemeinschaftliche notarielle Aufhebungstestament vom 10.9.1985 maßgebenden Erwägungen: Es gibt keine tatsächlichen Anhaltspunkte von Gewicht dafür, dass die Erblasserin in Kenntnis der vom Beteiligten zu 1 angeführten Möglichkeiten eine von diesen gewählt hätte. Die Pflichtteilsentziehung in guter Absicht setzt ohnehin eine Enterbung voraus. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung hätte nicht verhindern können, dass die Gläubiger des Beteiligten zu 1 dessen Erbteil bzw. Anspruch auf Erbauseinandersetzung hätten pfänden, die Erbauseinandersetzung betreiben und so eine mit Sicherheit von der Erblasserin nicht gewünschte Zerschlagung des Familienvermögens hätten herbeiführen können (Palandt/Edenhofer § 2214 Rn. 2; vgl. auch § 2044 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 751 BGB). Bei Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge hätten die Erträgnisse aus dem Nachlass dem Zugriff der Gläubiger unterlegen, jedenfalls, wenn überhaupt, nur durch äußerst komplizierte rechtliche Konstruktionen diesem Zugriff entzogen werden können. Dass die Erblasserin eine dieser beiden letztgenannten Lösungen als die „bessere“ Lösung gegenüber der Enterbung ihres Sohnes – und gleichzeitiger Erbeinsetzung von dessen Kindern – angesehen hätte, ist nicht feststellbar. Der diesbezügliche Vortrag des Beteiligten zu 1 beschränkt sich auf spekulative Erwägungen; im Kern setzt er seine Vorstellungen einer „besseren“ Lösung an die Stelle der Vorstellungen der Erblasserin. Hinzu kommt, dass eine Absicherung des Lebensunterhalts des Beteiligten zu 1 Gegenstand „wochenlanger Verhandlungen“ war, wie er selbst in der Anfechtungserklärung vom 22.8.2002 schildert. Wie das Schreiben des Anwalts des Beteiligten zu 1 vom 13.5.1981 zeigt, wurde von ihm ein Bruchteilsnießbrauch zugunsten der Ehefrau des Beteiligten zu 1 unter auflösender Bedingung der Pfändung vorgeschlagen, wogegen aber Bedenken der Eltern des Beteiligten zu 1 bestanden. Auch das zeigt, dass die Erblasserin nicht gewillt war, dem Beteiligten zu 1 (oder seiner Ehefrau) Erträge aus dem Grundbesitz zuzuwenden, obwohl dieser darauf hinwies, er wolle nicht bei seinen Kindern betteln.
(d) Die vom Beteiligten zu 1 angeführten Gründe für eine – gleichzeitig die Anfechtung der letztwilligen Verfügungen begründende – Erbunwürdigkeit der Beteiligten zu 3 und 4 sind Konstruktionen, denen jede tatsächliche Grundlage fehlt. Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin in Kenntnis dieser Tatsache von einem Widerruf ihrer früheren Verfügungen abgesehen hätte, fehlen (vgl. oben (c)). Denn auch bei Berücksichtigung dieser Umstände wäre eine Neuregelung der Erbfolge erforderlich gewesen, um den Zugriff der Gläubiger des Beteiligten zu 1 auf den Nachlass zu verhindern. Im Übrigen gibt es schon keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass der die Erblasserin jahrelang beratende Rechtsanwalt Dr. Sch. ihr arglistig rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten verschwiegen und sie unzureichend beraten hat, wie der Beteiligte zu 1 meint. Dass er das im Auftrag und im Interesse des H. S. getan haben soll, beruht ebenso auf bloßen Schlussfolgerungen des Beteiligten zu 1 wie der Vorwurf, die damals minderjährigen Beteiligten zu 3 und 4 hätten als Partner mit diesem zusammengewirkt. Nachvollziehbare Tatsachengrundlagen für diese ausführlich dargelegten Annahmen des Beteiligten zu 1 sind seinem Vortrag nicht zu entnehmen.
Dasselbe gilt für den Vorwurf der Vernichtung oder Unterdrückung des Testaments vom 19.7.1980 mit dem Nachtrag vom 19.4.1981. Er gründet sich darauf, dass diese Urkunden nicht mehr vorhanden sind. Es fehlt aber schon an Anhaltspunkten dafür, dass die Erblasserin und ihr Ehemann diese letztwilligen Verfügungen, die sie durch mehrere spätere Testamente aufgehoben haben, überhaupt bis zu ihrem Tod aufbewahrt haben. In dem Bankschließfach, das am 8.3.1988 in Gegenwart eines Bankangestellten geöffnet wurde und unter anderem Ausfertigungen der Testamente vom 14.5.1981 und des Erbverzichts vom 18.5.1981 enthielt, befanden sie sich nicht, wie das Protokoll über die Öffnung dieses Schließfachs und den vorgefundenen Inhalt zeigt. Dass die letztwilligen Verfügungen vom 19.7.1980 und vom 19.4.1981 jemals in den Besitz der Beteiligten zu 3 und 4 gelangt sind, ist nicht ersichtlich, auch wenn der Beteiligte zu 1 davon „überzeugt“ ist.
(e) Die nicht erfüllte Erwartung künftigen Wohlverhaltens des eingesetzten Erben kann, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nur dann die Anfechtung tragen, wenn sie nicht nur eine Ursache, sondern der bewegende Grund für den letzten Willen war (BGH NJW-RR 1987, 1412/1413). Bewegender Grund für die Aufhebung der Verfügungen vom 19.7.1980/19.4.1981 und die Erbeinsetzung der Enkel (Beteiligten zu 3 und 4) unter Übergehung des Sohnes war das Bestreben der Erblasserin, einen Zugriff von dessen Gläubigern auf das Familienvermögen zu verhindern. Selbst wenn sie daneben angenommen haben sollte – wie vom Beteiligten zu 1 vorgetragen -, die Beteiligten zu 3 und 4 würden ihren Vater jedenfalls immer anständig behandeln, ihm Unterhalt bezahlen und nach Wegfall der Überschuldung das ererbte Vermögen übertragen, kann eine solche Annahme angesichts der Motive der Erblasserin im Übrigen nicht als bewegender Grund für die Aufhebung der früheren Verfügungen und die Erbeinsetzung der beiden Enkel angesehen werden. Auch hier stellt der Beteiligte zu 1 im Übrigen lediglich die Behauptung auf, die Erblasserin habe diese Vorstellung gehabt, ohne tatsächliche Anhaltspunkte nennen zu können.
(f) Unerheblich ist, wie die Erblasserin nach Meinung des Beteiligten zu 1 testiert hätte, wenn sie die Vorwürfe der Brüder gegen H. S. bezüglich des Abhörens des väterlichen Telefons vor 1979 gekannt hätte. Die Anfechtung kann nur auf Vorstellungen und Erwartungen gestützt werden, die der Erblasser bei Errichtung der letztwilligen Verfügung gehabt hat, nicht auf solche, die er bei Kenntnis von damals unbekannten Umständen gehabt haben würde (Palandt/Edenhofer § 2078 BGB Rn. 5). Darüber hinaus erschließt sich nicht, inwiefern die Unkenntnis von dem behaupteten Fehlverhalten des Sohnes H. S. ursächlich für den Widerruf der früheren Verfügungen durch das Testament vom 13.5.1981 und den Ausschluss des Beteiligten zu 1 von der Erbfolge sein soll. Beide Maßnahmen hatten zum Ziel, den drohenden Zugriff von Gläubigern auf ein ererbtes Vermögen zu verhindern.
cc) Das Widerrufstestament vom 13.5.1981 ist im Übrigen als unabhängig von den in den Testamenten vom 14.5.1981 getroffenen Regelungen anzusehen. Die jeweiligen Verfügungen wurden in getrennten Testamentsurkunden getroffen. Selbst wenn man annimmt, dass sich auch in einem solchen Fall die Verfügungen zu einer Einheit ergänzen können (a.A. z.B. Palandt/Edenhofer § 2085 Rn. 3), spricht hier doch nichts für eine solche Einheit. Auf die Ausführungen zu bb) (3) wird verwiesen.
dd) Das umfangreiche, jedoch weitgehend spekulative Vorbringen des Beteiligten zu 1 ist somit nicht geeignet, die Unwirksamkeit der ab dem 13.5.1981 getroffenen letztwilligen Verfügungen der Erblasserin zu begründen. Das gilt insbesondere für das Widerrufstestament vom 13.5.1981. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1 kommt er deshalb nicht als Erbe aufgrund gewillkürter Erbfolge in Betracht.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG. Den Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde setzt der Senat auf 1 Mio. € fest (§§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO). Auf diesen Betrag schätzt der Senat den reinen Nachlasswert zum Zeitpunkt des Erbfalls. Ausweislich des Gutachtens des Architekten M.-L. vom 28.9.1987 betrug der Verkehrswert des Anwesens in der Lindwurmstraße in München, an dem die Erblasserin mit 13/25 beteiligt war, zu diesem Zeitpunkt 4,3 Mio. DM. Der Wertermittlung durch einen Sachverständigen ist der Vorzug zu geben gegenüber dem von den Beteiligten zu 3 und 4 hochgerechneten Betrag, bei dem sie die an ihren Onkel bezahlte Abfindung für seinen Anteil von 8/100 zugrunde legen. Auf den Anteil der Erblasserin an diesem Grundstück entfallen somit 2.236.000 DM. Unter Berücksichtigung der weiteren Aktiva und Passiva ergibt sich ein Reinnachlasswert von rund 1 Mio. €.

EuGH, Urteil vom 12.10.2017, C-218/16, Kubicka

EuGH, Urteil vom 12.10.2017, C-218/16,

Urteil des Gerichtshofs (Zweite Kammer) vom 12. Oktober 2017.; Verfahren auf Betreiben von Aleksandra Kubicka.; Vorabentscheidungsersuchen des Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim.; Vorlage zur Vorabentscheidung – Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts – Verordnung (EU) Nr. 650/2012 – Erbsachen und Europäisches Nachlasszeugnis – Anwendungsbereich – Immobilie, die in einem Mitgliedstaat belegen ist, der kein ‚Vindikationslegat‘ kennt – Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen eines solchen Vermächtnisses.; Rechtssache C-218/16.

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Zweite Kammer)

12. Oktober 2017 ( *1 ) ( 1 )

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts – Verordnung (EU) Nr. 650/2012 – Erbsachen und Europäisches Nachlasszeugnis – Anwendungsbereich – Immobilie, die in einem Mitgliedstaat belegen ist, der kein ‚Vindikationslegat‘ kennt – Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen eines solchen Vermächtnisses“

In der Rechtssache C‑218/16

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV, eingereicht vom Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim (Bezirksgericht Gorzów Wielkopolski, Polen) mit Entscheidung vom 8. März 2016, beim Gerichtshof eingegangen am 19. April 2016, in dem Verfahren auf Antrag von

Aleksandra Kubicka

Beteiligte:

Przemysława Bac, in ihrer Eigenschaft als Notarin

erlässt

DER GERICHTSHOF (Zweite Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten M. Ilešič, des Richters A. Rosas, der Richterinnen C. Toader (Berichterstatterin) und A. Prechal sowie des Richters E. Jarašiūnas,

Generalanwalt: Y. Bot,

Kanzler: M. Aleksejev, Verwaltungsrat,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2017,

unter Berücksichtigung der Erklärungen

von Frau Przemysława Bac, in ihrer Eigenschaft als Notarin, vertreten durch M. Margoński, zastępca notarialny,

der polnischen Regierung, vertreten durch B. Majczyna, M. Nowak und S. Żyrek als Bevollmächtigte,

der deutschen Regierung, vertreten durch T. Henze, J. Möller, M. Hellmann und J. Mentgen als Bevollmächtigte,

der griechischen Regierung, vertreten durch E. Tsaousi und A. Magrippi als Bevollmächtigte,

der spanischen Regierung, vertreten durch V. Ester Casas und S. Jiménez García als Bevollmächtigte,

der ungarischen Regierung, vertreten durch M. Z. Fehér, G. Koós und M. Tátrai als Bevollmächtigte,

der Europäischen Kommission, vertreten durch M. Wilderspin und A. Stobiecka-Kuik als Bevollmächtigte,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 17. Mai 2017

folgendes

Urteil

1

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. k und l sowie Art. 31 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (ABl. 2012, L 201, S. 107).

2

Es ergeht im Rahmen eines von Frau Aleksandra Kubicka bei einem Notariat mit Sitz in Słubice (Polen) in Gang gesetzten Verfahrens zur Errichtung eines öffentlichen Testaments, das ein Vindikationslegat vorsieht.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

3

Die Erwägungsgründe 7, 8, 15, 18, 19 und 37 der Verordnung Nr. 650/2012 lauten:

„(7)

Die Hindernisse für den freien Verkehr von Personen, denen die Durchsetzung ihrer Rechte im Zusammenhang mit einem Erbfall mit grenzüberschreitendem Bezug derzeit noch Schwierigkeiten bereitet, sollten ausgeräumt werden, um das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts zu erleichtern. In einem europäischen Rechtsraum muss es den Bürgern möglich sein, ihren Nachlass im Voraus zu regeln. Die Rechte der Erben und Vermächtnisnehmer sowie der anderen Personen, die dem Erblasser nahestehen, und der Nachlassgläubiger müssen effektiv gewahrt werden.

(8)

Um diese Ziele zu erreichen, bedarf es einer Verordnung, in der die Bestimmungen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung – oder gegebenenfalls die Annahme –, Vollstreckbarkeit und Vollstreckung von Entscheidungen, öffentlichen Urkunden und gerichtlichen Vergleichen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses zusammengefasst sind.

(15)

Diese Verordnung sollte die Begründung oder den Übergang eines Rechts an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen im Wege der Rechtsnachfolge von Todes wegen nach Maßgabe des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts ermöglichen. Sie sollte jedoch nicht die abschließende Anzahl (Numerus clausus) der dinglichen Rechte berühren, die das nationale Recht einiger Mitgliedstaaten kennt. Ein Mitgliedstaat sollte nicht verpflichtet sein, ein dingliches Recht an einer in diesem Mitgliedstaat belegenen Sache anzuerkennen, wenn sein Recht dieses dingliche Recht nicht kennt.

(18)

Die Voraussetzungen für die Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in ein Register sollten vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. Somit sollte das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register (für unbewegliches Vermögen das Recht der belegenen Sache (lex rei sitae)) geführt wird, bestimmen, unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen und wie die Eintragung vorzunehmen ist und welche Behörden wie etwa Grundbuchämter oder Notare dafür zuständig sind, zu prüfen, dass alle Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind und die vorgelegten oder erstellten Unterlagen vollständig sind bzw. die erforderlichen Angaben enthalten. Insbesondere können die Behörden prüfen, ob es sich bei dem Recht des Erblassers an dem Nachlassvermögen, das in dem für die Eintragung vorgelegten Schriftstück erwähnt ist, um ein Recht handelt, das als solches in dem Register eingetragen ist oder nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, anderweitig nachgewiesen wird. Um eine doppelte Erstellung von Schriftstücken zu vermeiden, sollten die Eintragungsbehörden diejenigen von den zuständigen Behörden in einem anderen Mitgliedstaat erstellten Schriftstücke annehmen, deren Verkehr nach dieser Verordnung vorgesehen ist. Insbesondere sollte das nach dieser Verordnung ausgestellte Europäische Nachlasszeugnis im Hinblick auf die Eintragung des Nachlassvermögens in ein Register eines Mitgliedstaats ein gültiges Schriftstück darstellen. Dies sollte die an der Eintragung beteiligten Behörden nicht daran hindern, von der Person, die die Eintragung beantragt, diejenigen zusätzlichen Angaben oder die Vorlage derjenigen zusätzlichen Schriftstücke zu verlangen, die nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, erforderlich sind, wie beispielsweise Angaben oder Schriftstücke betreffend die Zahlung von Steuern. Die zuständige Behörde kann die Person, die die Eintragung beantragt, darauf hinweisen, wie die fehlenden Angaben oder Schriftstücke beigebracht werden können.

(19)

Die Wirkungen der Eintragung eines Rechts in ein Register sollten ebenfalls vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. Daher sollte das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, dafür maßgebend sein, ob beispielsweise die Eintragung deklaratorische oder konstitutive Wirkung hat. Wenn also zum Beispiel der Erwerb eines Rechts an einer unbeweglichen Sache nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, die Eintragung in einem Register erfordert, damit die Wirkung erga omnes von Registern sichergestellt wird oder Rechtsgeschäfte geschützt werden, sollte der Zeitpunkt des Erwerbs dem Recht dieses Mitgliedstaats unterliegen.

(37)

Damit die Bürger die Vorteile des Binnenmarkts ohne Einbußen bei der Rechtssicherheit nutzen können, sollte die Verordnung ihnen im Voraus Klarheit über das in ihrem Fall anwendbare Erbstatut verschaffen. Es sollten harmonisierte Kollisionsnormen eingeführt werden, um einander widersprechende Ergebnisse zu vermeiden. Die allgemeine Kollisionsnorm sollte sicherstellen, dass der Erbfall einem im Voraus bestimmbaren Erbrecht unterliegt, zu dem eine enge Verbindung besteht. Aus Gründen der Rechtssicherheit und um eine Nachlassspaltung zu vermeiden, sollte der gesamte Nachlass, d. h. das gesamte zum Nachlass gehörende Vermögen diesem Recht unterliegen, unabhängig von der Art der Vermögenswerte und unabhängig davon, ob diese in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat belegen sind.“

4

In Art. 1 dieser Verordnung heißt es:

„(1) Diese Verordnung ist auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden. Sie gilt nicht für Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten.

(2) Vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind:

k)

die Art der dinglichen Rechte und

l)

jede Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register, einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Eintragung, sowie die Wirkungen der Eintragung oder der fehlenden Eintragung solcher Rechte in ein Register.“

5

Art. 3 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung definiert die „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ als „jede Form des Übergangs von Vermögenswerten, Rechten und Pflichten von Todes wegen, sei es im Wege der gewillkürten Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen oder im Wege der gesetzlichen Erbfolge“.

6

Art. 22 („Rechtswahl“) der Verordnung Nr. 650/2012 sieht in Abs. 1 Unterabs. 1 vor:

„Eine Person kann für die Rechtsnachfolge von Todes wegen das Recht des Staates wählen, dem sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt ihres Todes angehört.“

7

Art. 23 („Reichweite des anzuwendenden Rechts“) sieht in Abs. 1 sowie in Abs. 2 Buchst. b und e vor:

„(1) Dem nach Artikel 21 oder Artikel 22 bezeichneten Recht unterliegt die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen.

(2) Diesem Recht unterliegen insbesondere:

b)

die Berufung der Berechtigten, die Bestimmung ihrer jeweiligen Anteile und etwaiger ihnen vom Erblasser auferlegter Pflichten sowie die Bestimmung sonstiger Rechte an dem Nachlass, einschließlich der Nachlassansprüche des überlebenden Ehegatten oder Lebenspartners;

e)

der Übergang der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte, Rechte und Pflichten auf die Erben und gegebenenfalls die Vermächtnisnehmer, einschließlich der Bedingungen für die Annahme oder die Ausschlagung der Erbschaft oder eines Vermächtnisses und deren Wirkungen.“

8

Art. 31 („Anpassung dinglicher Rechte“) dieser Verordnung lautet:

„Macht eine Person ein dingliches Recht geltend, das ihr nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht zusteht, und kennt das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Recht geltend gemacht wird, das betreffende dingliche Recht nicht, so ist dieses Recht soweit erforderlich und möglich an das in der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats am ehesten vergleichbare Recht anzupassen, wobei die mit dem besagten dinglichen Recht verfolgten Ziele und Interessen und die mit ihm verbundenen Wirkungen zu berücksichtigen sind.“

9

Das Kapitel VI („Europäisches Nachlasszeugnis“) der Verordnung Nr. 650/2012 setzt sich aus den Art. 62 bis 73 dieser Verordnung zusammen. Art. 62 dieser Verordnung lautet:

„(1) Mit dieser Verordnung wird ein Europäisches Nachlasszeugnis (im Folgenden ‚Zeugnis‘) eingeführt, das zur Verwendung in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wird und die in Artikel 69 aufgeführten Wirkungen entfaltet.

(2) Die Verwendung des Zeugnisses ist nicht verpflichtend.

(3) Das Zeugnis tritt nicht an die Stelle der innerstaatlichen Schriftstücke, die in den Mitgliedstaaten zu ähnlichen Zwecken verwendet werden. Nach seiner Ausstellung zur Verwendung in einem anderen Mitgliedstaat entfaltet das Zeugnis die in Artikel 69 aufgeführten Wirkungen jedoch auch in dem Mitgliedstaat, dessen Behörden es nach diesem Kapitel ausgestellt haben.“

10

Art. 63 („Zweck des Zeugnisses“) dieser Verordnung sieht in seinen Abs. 1 und 2 vor:

„(1) Das Zeugnis ist zur Verwendung durch Erben, durch Vermächtnisnehmer mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass und … bestimmt, die sich in einem anderen Mitgliedstaat auf ihre Rechtsstellung berufen oder ihre Rechte als Erben oder Vermächtnisnehmer … ausüben müssen.

(2) Das Zeugnis kann insbesondere als Nachweis für einen oder mehrere der folgenden speziellen Aspekte verwendet werden:

a)

die Rechtsstellung und/oder die Rechte jedes Erben oder gegebenenfalls Vermächtnisnehmers, der im Zeugnis genannt wird, und seinen jeweiligen Anteil am Nachlass;

b)

die Zuweisung eines bestimmten Vermögenswerts oder bestimmter Vermögenswerte des Nachlasses an die in dem Zeugnis als Erbe(n) oder gegebenenfalls als Vermächtnisnehmer genannte(n) Person(en);

…“

11

Art. 68 dieser Verordnung, der den Inhalt des Nachlasszeugnisses regelt, bestimmt:

„Das Zeugnis enthält folgende Angaben, soweit dies für die Zwecke, zu denen es ausgestellt wird, erforderlich ist:

m)

das Verzeichnis der Rechte und/oder Vermögenswerte, die einem bestimmten Vermächtnisnehmer zustehen;

…“

12

In Art. 69 („Wirkungen des Zeugnisses“) dieser Verordnung heißt es:

„(1) Das Zeugnis entfaltet seine Wirkungen in allen Mitgliedstaaten, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf.

(2) Es wird vermutet, dass das Zeugnis die Sachverhalte, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht oder einem anderen auf spezifische Sachverhalte anzuwendenden Recht festgestellt wurden, zutreffend ausweist. Es wird vermutet, dass die Person, die im Zeugnis als Erbe, Vermächtnisnehmer, … genannt ist, die in dem Zeugnis genannte Rechtsstellung und/oder die in dem Zeugnis aufgeführten Rechte oder Befugnisse hat und dass diese Rechte oder Befugnisse keinen anderen als den im Zeugnis aufgeführten Bedingungen und/oder Beschränkungen unterliegen.

(5) Das Zeugnis stellt ein wirksames Schriftstück für die Eintragung des Nachlassvermögens in das einschlägige Register eines Mitgliedstaats dar, unbeschadet des Artikels 1 Absatz 2 Buchstaben k und l.“

Polnisches Recht

Zivilgesetzbuch

13

Art. 9811 § 1 des Kodeks Cywilny (Zivilgesetzbuch) bestimmt:

„Der Erblasser kann in einem in Form einer notariellen Urkunde errichteten Testament bestimmen, dass eine bestimmte Person den Gegenstand des Vermächtnisses im Zeitpunkt des Erbfalls erwirbt (Vindikationslegat).“

14

Nach § 2 Nr. 2 dieses Art. 9811 kann Gegenstand eines solchen Vermächtnisses u. a. der Eigentumsanteil an einer Immobilie sein, bei dem es sich um ein veräußerbares Vermögensrecht handelt.

15

Art. 968 des Zivilgesetzbuchs betrifft das Damnationslegat, das der Erblasser in jeder zulässigen Form testamentarisch anordnen kann, insbesondere auch durch ein eigenhändiges Testament. Für diese Art von Vermächtnis hat der Erblasser die Verpflichtung, das Recht an der Sache auf den Vermächtnisnehmer zu übertragen, und Letzterer kann vom Erben auch die Vollstreckung des Vermächtnisses verlangen.

Notariatsgesetz

16

Nach Art. 81 des Prawo o notariacie (Gesetz über die Einführung eines Notariatsgesetzbuchs) vom 14. Februar 1991 (Dz. U. Nr. 22, Pos. 91) in der durch das Gesetz vom 13. Dezember 2013 geänderten Fassung (Dz. U. 2014, Pos. 164, im Folgenden: Notariatsgesetz) ist der Notar verpflichtet, die Vornahme einer rechtswidrigen notariellen Handlung abzulehnen.

17

Art. 83 § 2 des Notariatsgesetzes ist zu entnehmen, dass die Person, der gegenüber ein Notar die Errichtung einer notariellen Urkunde verweigert hat, eine Beschwerde gegen diese Ablehnung einlegen kann. Diese Beschwerde wird zunächst bei dem sich weigernden Notar eingelegt, der, wenn er sie für begründet erachtet, die geforderte notarielle Urkunde errichten wird. Hilft der Notar der Beschwerde jedoch nicht ab, wird sie bei dem für den Kanzleisitz des Notars örtlich zuständigen Sąd Okręgowy (Bezirksgericht, Polen) eingelegt.

Sachverhalt des Ausgangsrechtsstreits und Vorlagefrage

18

Frau Kubicka, eine polnische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Frankfurt an der Oder (Deutschland), ist mit einem deutschen Staatsangehörigen verheiratet und hat mit ihm zwei noch minderjährige Kinder. Die Ehegatten sind je zur Hälfte Miteigentümer eines in Frankfurt an der Oder belegenen Grundstücks, auf dem ihr Wohnhaus steht. Für die Errichtung ihres Testaments wandte sich Frau Kubicka an einen in Słubice (Polen) tätigen Notar.

19

Frau Kubicka möchte in ihr Testament ein nach polnischem Recht erlaubtes Vindikationslegat zugunsten ihres Ehegatten aufnehmen, das sich auf ihren Eigentumsanteil an der gemeinsamen in Frankfurt an der Oder belegenen Immobilie bezieht. Für den übrigen Teil ihres Erbvermögens möchte sie die gesetzliche Erbfolge beibehalten, wonach ihr Ehemann und die Kinder zu gleichen Teilen erben.

20

Sie schloss ausdrücklich die Aufsetzung des in Art. 968 des Zivilgesetzbuchs vorgesehenen einfachen Vermächtnisses (Damnationslegat) aus, und zwar wegen der mit der Vertretung ihrer zur Erbschaft berufenen minderjährigen Kinder verbundenen Schwierigkeiten sowie der zusätzlichen Kosten.

21

Am 4. November 2015 lehnte der Notarvertreter die Errichtung eines das von Frau Kubicka gewünschte Vindikationslegat umfassenden Testaments mit der Begründung ab, dass die Errichtung eines Testaments, das ein solches Vermächtnis beinhalte, nicht mit dem deutschen Sachen- und Registerrecht und der deutschen Rechtsprechung hierzu, die gemäß Art. 1 Abs. 2 Buchst. k und l sowie Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 zu berücksichtigen seien, vereinbar sei und ein solches Testament daher rechtswidrig wäre.

22

Er wies darauf hin, dass in Deutschland die Eintragung des Vermächtnisnehmers in das Grundbuch nur mittels notariellen Vertrags über den Übergang des Eigentums an der Immobilie zwischen den Erben und dem Vermächtnisnehmer erfolgen könne. Ausländische Vindikationslegate würden in Deutschland im Wege einer Anpassung gemäß Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 in Damnationslegate umgedeutet. Diese Auslegung sei der Begründung des deutschen Gesetzes, mit dem das innerstaatliche Recht gemäß den Bestimmungen der Verordnung Nr. 650/2012 geändert worden sei, (Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz vom 29. Juni 2015, BGBl. I, S. 1042) zu entnehmen.

23

Am 16. November 2015 legte Frau Kubicka gemäß Art. 83 des Notariatsgesetzes beim betreffenden Notar Beschwerde gegen die Entscheidung über die Ablehnung der Errichtung eines Testaments mit dem besagten Vindikationslegat ein. Sie machte geltend, dass die Vorschriften der Verordnung Nr. 650/2012 einer autonomen Auslegung bedürften und letztlich keine der Bestimmungen dieser Verordnung rechtfertige, das Erbstatut dahin einzuschränken, dass die dinglichen Wirkungen des Vindikationslegats nicht anerkannt würden.

24

Da der Notar der Beschwerde Frau Kubickas nicht abhalf, legte sie Beschwerde beim Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim (Bezirksgericht Gorzów Wielkopolski, Polen) ein.

25

Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, dass nach Art. 23 Abs. 2 Buchst. b und e sowie Art. 68 Buchst. m der Verordnung Nr. 650/2012 das Vindikationslegat vom Erbstatut erfasst sei, stellt sich aber die Frage, inwieweit das auf den Belegenheitsort des Vermächtnisgegenstands anzuwendende Recht eine Einschränkung der dinglichen Wirkungen eines vom gewählten Erbrecht vorgesehenen Vindikationslegats mit sich bringen kann.

26

Da nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. k der Verordnung Nr. 650/2012 die „Art der dinglichen Rechte“ vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sei, könne das vom Erbstatut vorgesehene Vindikationslegat an einem Vermögensgegenstand keine dinglichen Rechte entstehen lassen, die dem Sachenrecht des Belegenheitsorts des Vermächtnisgegenstands fremd seien. Es sei jedoch zu bestimmen, ob diese Vorschrift vom Anwendungsbereich dieser Verordnung auch die möglichen Rechtsgründe des Erwerbs dinglicher Rechte ausschließt. Insoweit geht das vorlegende Gericht davon aus, dass die Frage des Erwerbs dinglicher Rechte im Wege eines Vindikationslegats ausschließlich dem Erbstatut unterliegt. Die einschlägige polnische Lehre vertrete denselben Standpunkt, während die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften (Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT‑Drs. 17/5451 vom 4. März 2015) vorsehe, dass das deutsche Recht ein Vindikationslegat aufgrund eines nach dem Recht eines anderen Staates errichteten Testaments nach der Verordnung Nr. 650/2012 nicht unbedingt anerkennen müsse.

27

Unter Bezugnahme auf Art. 1 Abs. 2 Buchst. l dieser Verordnung stellt sich das vorlegende Gericht auch die Frage, ob das auf die Register für Rechte an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen anzuwendende Recht Auswirkungen auf die erbrechtlichen Folgen des Vermächtnisses haben kann. Insoweit stellt es klar, dass das Recht des Mitgliedstaats, in dem ein solches Register geführt wird, falls anerkannt wird, dass das Vermächtnis dingliche Wirkungen in Erbsachen entfaltet, nur die Art des Nachweises der Folgen des erbrechtlichen Erwerbs regeln würde und keinen Einfluss auf den Erwerb an sich hätte.

28

Daher geht das vorlegende Gericht davon aus, dass die Auslegung von Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 auch davon abhängt, ob der Mitgliedstaat des Belegenheitsorts des Vermächtnisgegenstands die Möglichkeit hat, die dingliche Wirkung des Vermächtnisses, die sich aus dem gewählten Erbrecht ableitet, in Frage zu stellen. Es ist somit der Ansicht, dass dieser Art. 31 unter Umständen wie den im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nur bei Bestehen einer solchen Möglichkeit für die Mitgliedstaaten zur Anwendung kommt.

29

Vor diesem Hintergrund hat das Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim (Bezirksgericht Gorzów Wielkopolski) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Sind Art. 1 Abs. 2 Buchst. k und l oder Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 dahin auszulegen, dass sie die Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen des Vindikationslegats (legatum per vindicationem), das durch das Erbstatut vorgesehen ist, zulassen, wenn dieses Vermächtnis das Eigentum an einer Immobilie betrifft, die in einem Mitgliedstaat belegen ist, dessen Recht das Institut des Vermächtnisses mit unmittelbarer dinglicher Wirkung nicht kennt?

Zur Vorlagefrage

Zur Zulässigkeit

30

Die deutsche und die ungarische Regierung stellen die Zulässigkeit der Vorlagefrage mit der Begründung in Frage, dass diese hypothetisch sei.

31

Nach ständiger Rechtsprechung ist das in Art. 267 AEUV vorgesehene Verfahren ein Instrument der Zusammenarbeit zwischen dem Gerichtshof und den nationalen Gerichten, das Letzteren die Verantwortung überträgt, im Hinblick auf die Besonderheiten der einzelnen Rechtssache sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung zum Erlass ihres Urteils als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof von ihnen vorgelegten Fragen zu beurteilen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 3. April 2014, Weber, C‑438/12, EU:C:2014:212, Rn. 34, sowie vom 2. März 2017, Pérez Retamero, C‑97/16, EU:C:2017:158, Rn. 20 und die dort angeführte Rechtsprechung).

32

Daher darf eine Entscheidung über die Vorlagefrage eines nationalen Gerichts nur abgelehnt werden, wenn die erbetene Auslegung des Unionsrechts offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Realität oder dem Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits steht, wenn das Problem hypothetischer Natur ist oder wenn der Gerichtshof nicht über die tatsächlichen oder rechtlichen Angaben verfügt, die für eine sachdienliche Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen erforderlich sind (vgl. u. a. Urteile vom 3. April 2014, Weber, C‑438/12, EU:C:2014:212, Rn. 35, sowie vom 2. März 2017, Pérez Retamero, C‑97/16, EU:C:2017:158, Rn. 21 und 22 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

33

Für die deutsche Regierung sind die Gründe, aus denen die Errichtung eines notariellen Testaments nach dem vom Erblasser gewählten polnischen Recht, das ein Vindikationslegat an einer in Deutschland belegenen Immobilie vorsieht, rechtswidrig sein sollte, nicht klar aus der Entscheidung des vorlegenden Gerichts ersichtlich.

34

Hierzu ist festzustellen, dass Art. 81 Notariatsgesetz, wie das vorlegende Gericht ausführt, bestimmt, dass der Notar rechtlich verpflichtet ist, die Vornahme einer rechtswidrigen notariellen Handlung abzulehnen. Zudem hätten, wie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt worden ist, die polnischen Gerichte die Testamentsklauseln, die ein Vindikationslegat vorsähen und aufgrund ihrer rechtlichen Struktur unwirksam seien, als rechtswidrig angesehen.

35

Im Ausgangsverfahren möchte aber die Erblasserin, die nach Art. 22 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung Nr. 650/2012 das polnische Erbstatut gewählt hat, in ihr Testament ein Vindikationslegat an einer in Deutschland belegenen Immobilie aufnehmen, wobei in diesem Mitgliedstaat die dinglichen Wirkungen dieses Vermächtnisses nicht anerkannt werden.

36

So geht aus dem Vorabentscheidungsersuchen klar hervor, dass die Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Buchst. k und l sowie von Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 für die Entscheidung im Ausgangsverfahren erforderlich ist. Es ist nämlich Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die Weigerung des Notars, die von der Klägerin des Ausgangsverfahrens verlangte notarielle Urkunde zu errichten, weil sie gegen die deutsche Rechtsordnung verstoße, im Hinblick auf diese Verordnung begründet ist.

37

Die ungarische Regierung stützt ihren Einwand der Unzulässigkeit der Vorlagefrage darauf, dass sich diese Frage auf einen Rechtsstreit beziehe, der noch nicht entstanden sei, da die Erblasserin noch nicht verstorben und die mit der Führung des Grundbuchs betraute deutsche Behörde mit dieser Immobilie nicht befasst worden sei.

38

Insoweit genügt die Feststellung, dass die Verordnung Nr. 650/2012, wie sich aus ihrem siebten Erwägungsgrund ergibt, den Bürgern die Regelung ihres Nachlasses im Voraus ermöglichen soll. Der bloße Umstand, dass im Ausgangsverfahren der Erbfall noch nicht eingetreten ist, kann der Vorlagefrage daher keinen hypothetischen Charakter verleihen.

39

Nach alledem ist davon auszugehen, dass die Vorlagefrage zulässig ist.

Zur Begründetheit

40

Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Abs. 2 Buchst. k und l sowie Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 dahin auszulegen sind, dass sie der Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen des Vindikationslegats, das dem vom Erblasser gemäß Art. 22 Abs. 1 dieser Verordnung gewählten auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht bekannt ist, durch eine Behörde eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wenn die Ablehnung auf der Begründung beruht, dass dieses Vermächtnis das Eigentum an einer Immobilie betrifft, die in diesem Mitgliedstaat belegen ist, dessen Recht das Institut des Vermächtnisses mit unmittelbarer dinglicher Wirkung im Zeitpunkt des Erbfalls nicht kennt.

41

Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die Verordnung Nr. 650/2012 nach ihrem Art. 1 Abs. 1 Satz 1 auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden ist. Art. 3 Abs. 1 Buchst. a dieser Verordnung stellt klar, dass diese Rechtsnachfolge von Todes wegen „jede Form des Übergangs von Vermögenswerten, Rechten und Pflichten von Todes wegen, sei es im Wege der gewillkürten Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen oder im Wege der gesetzlichen Erbfolge“, umfasst.

42

Es steht fest, dass der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens eine gewillkürte Erbfolge betrifft.

43

Dem Wortlaut des Art. 22 Abs. 1 der Verordnung Nr. 650/2012 ist zu entnehmen, dass der Erblasser für die Rechtsnachfolge von Todes wegen das Recht des Staates wählen kann, dem er angehört. Außerdem verankert diese Verordnung in ihrem Art. 23 Abs. 1 den Grundsatz der Einheitlichkeit des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts.

44

So hat der Unionsgesetzgeber, wie dem 37. Erwägungsgrund dieser Verordnung zu entnehmen ist, klargestellt, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und um eine Nachlassspaltung zu vermeiden, der gesamte Nachlass, d. h. das gesamte zum Nachlass gehörende Vermögen, diesem Recht unterliegen sollte, unabhängig von der Art der Vermögenswerte und unabhängig davon, ob diese in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat belegen sind. Dementsprechend unterliegt diesem Recht nach Art. 23 Abs. 2 der Verordnung Nr. 650/2012 u. a. der Übergang der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte auf die Erben oder gegebenenfalls die Vermächtnisnehmer.

45

Insoweit zählt Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 650/2012 verschiedene Bereiche auf, die vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind, wie etwa unter Buchst. k dieser Bestimmung „die Art der dinglichen Rechte“ und unter Buchst. l dieser Vorschrift „die Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register, einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Eintragung, sowie die Wirkungen der Eintragung oder der fehlenden Eintragung solcher Rechte in einem Register“.

46

Was erstens die Frage betrifft, ob Art. 1 Abs. 2 Buchst. k der Verordnung Nr. 650/2012 dahin auszulegen ist, dass er der Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen des im polnischen Recht vorgesehenen Vindikationslegats in Deutschland entgegensteht, ist darauf hinzuweisen, dass diese Vorschrift „die Art der dinglichen Rechte“ vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnimmt.

47

Diese Vorschrift betrifft, wie der Begründung des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (KOM[2009] 154 endg., S. 5) zu entnehmen ist, die Qualifikation der Sachen und Rechte und die Prärogativen des Inhabers solcher Rechte.

48

Darüber hinaus fallen auch die Existenz und die Anzahl der dinglichen Rechte in der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten (numerus clausus) in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Der 15. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 650/2012 stellt insoweit nämlich klar, dass diese Verordnung nicht die abschließende Anzahl (numerus clausus) der dinglichen Rechte berührt, die das innerstaatliche Recht einiger Mitgliedstaaten kennt, und dass ein Mitgliedstaat nicht verpflichtet sein sollte, ein dingliches Recht an einer in diesem Mitgliedstaat belegenen Sache anzuerkennen, wenn sein Recht dieses dingliche Recht nicht kennt.

49

Im vorliegenden Fall stellen sowohl das vom polnischen Recht vorgesehene Vindikationslegat als auch das vom deutschen Recht vorgesehene Damnationslegat Modalitäten für den Übergang des Eigentums an einem Vermögensgegenstand dar, d. h., wie der Generalanwalt in den Nrn. 46 und 47 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, eines dinglichen Rechts, das beide betroffenen Rechtsordnungen kennen. So betrifft der unmittelbare Übergang eines Eigentumsrechts im Wege des Vindikationslegats nur die im Erbfall maßgeblichen Modalitäten des Übergangs dieses dinglichen Rechts, den die Verordnung Nr. 650/2012 nach ihrem 15. Erwägungsgrund eben nach Maßgabe des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts ermöglichen soll.

50

Solche Übergangsmodalitäten werden aber nicht von Art. 1 Abs. 2 Buchst. k der Verordnung Nr. 650/2012 erfasst.

51

Daher ist festzustellen, dass Art. 1 Abs. 2 Buchst. k der Verordnung Nr. 650/2012 dahin auszulegen ist, dass er der Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen, die ein Vindikationslegat im Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls gemäß dem vom Erblasser gewählten Recht entfaltet, in einem Mitgliedstaat, dessen Rechtsordnung das Institut des Vindikationslegats nicht kennt, entgegensteht.

52

Was zweitens die Frage betrifft, ob Art. 1 Abs. 2 Buchst. l der Verordnung Nr. 650/2012 dahin auszulegen ist, dass er der Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen des Vindikationslegats entgegensteht, ist darauf hinzuweisen, dass nach dieser Vorschrift jede Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register, einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Eintragung, sowie die Wirkungen der Eintragung oder der fehlenden Eintragung solcher Rechte in einem Register, vom Anwendungsbereich der Verordnung Nr. 650/2012 ausgenommen sind.

53

Der 18. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 650/2012 stellt insoweit klar, dass „das Recht des Mitgliedstaates, in dem das Register geführt wird (für unbewegliches Vermögen das Recht der belegenen Sache), bestimmen soll, unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen und wie die Eintragung eines dinglichen Rechts vorzunehmen ist“. Außerdem sollte nach dem 19. Erwägungsgrund dieser Verordnung, wenn „der Erwerb eines Rechts an einer unbeweglichen Sache nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, die Eintragung in ein Register erfordert, damit die Wirkung erga omnes von Registern sichergestellt wird oder Rechtsgeschäfte geschützt werden, der Zeitpunkt des Erwerbs dem Recht dieses Mitgliedstaats unterliegen“.

54

Wie der Generalanwalt im Wesentlichen in Nr. 60 seiner Schlussanträge betont hat, zählen, da Art. 1 Abs. 2 Buchst. l der Verordnung Nr. 650/2012 nur auf die Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register, einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Eintragung, sowie die Wirkungen der Eintragung oder der fehlenden Eintragung solcher Rechte in ein Register abstellt, die Voraussetzungen, unter denen solche Rechte erworben werden, folglich nicht zu den nach dieser Bestimmung vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgeschlossenen Bereichen.

55

Für diese Auslegung spricht auch der Grundsatz der Einheitlichkeit des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts, der in Art. 23 der Verordnung Nr. 650/2012 und insbesondere in dessen Abs. 2 Buchst. e vorgesehen ist, wo es heißt, dass diesem Recht „der Übergang der Vermögenswerte, Rechte und Pflichten auf die Erben und gegebenenfalls die Vermächtnisnehmer“ unterliegen.

56

Eine solche Auslegung entspricht auch dem im siebten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 650/2012 verfolgten Zweck dieser Verordnung, dem zufolge diese zur Erleichterung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts die Hindernisse für den freien Verkehr von Personen, die ihre Rechte im Zusammenhang mit einem grenzüberschreitenden Erbfall durchsetzen möchten, ausräumen soll. Nach diesem Erwägungsgrund muss es den Bürgern in einem europäischen Rechtsraum möglich sein, ihren Nachlass im Voraus zu regeln.

57

In diesem Zusammenhang würde es zu einer mit dem Wortlaut von Art. 23 der Verordnung Nr. 650/2012 und mit den Zielen dieser Verordnung unvereinbaren Nachlassspaltung kommen, wenn man annähme, dass nach Art. 1 Abs. 2 Buchst. l dieser Verordnung der Erwerb des Eigentums an einem Vermögensgegenstand durch Vindikationslegat vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden kann.

58

Daher ist Art. 1 Abs. 2 Buchst. l der Verordnung Nr. 650/2012 dahin auszulegen, dass er der Ablehnung der Anerkennung der gemäß dem gewählten Erbstatut von einem Vindikationslegat im Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls entfalteten dinglichen Wirkungen in einem Mitgliedstaat, dessen Rechtsordnung das Institut des Vindikationslegats nicht kennt, entgegensteht.

59

Außerdem ist hinzuzufügen, dass die Verordnung Nr. 650/2012 die Einführung eines Zeugnisses vorsieht, das es jedem Erben, Vermächtnisnehmer oder in diesem Zeugnis genannten Rechtsnachfolger ermöglichen muss, in einem anderen Mitgliedstaat seine Rechtsstellung und seine Rechte nachzuweisen, insbesondere die Zuweisung eines bestimmten Vermögenswerts an den in diesem Zeugnis genannten Vermächtnisnehmer.

60

Gemäß Art. 69 Abs. 1 dieser Verordnung entfaltet das Zeugnis Wirkungen in allen Mitgliedstaaten, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf. Nach Abs. 2 dieses Artikels wird vermutet, dass die Person, die im Zeugnis als Vermächtnisnehmer genannt ist, die in dem Zeugnis genannte Rechtsstellung und die in dem Zeugnis aufgeführten Rechte hat und dass diese Rechte keinen anderen als den im Zeugnis aufgeführten Bedingungen und/oder Beschränkungen unterliegen.

61

Drittens ist in Bezug auf die Auslegung von Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 darauf hinzuweisen, dass nach dem Wortlaut dieses Artikels, „[w]enn eine Person ein dingliches Recht geltend macht, das ihr nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht zusteht, und das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Recht geltend gemacht wird, das betreffende dingliche Recht nicht kennt, dieses Recht soweit erforderlich und möglich an das in der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats am ehesten vergleichbare Recht anzupassen ist, wobei die mit dem besagten dinglichen Recht verfolgten Ziele und Interessen und die mit ihm verbundenen Wirkungen zu berücksichtigen sind“.

62

Hier ist festzustellen, dass das dingliche Recht, das Frau Kubicka mittels Vindikationslegat übertragen möchte, ihr Eigentumsanteil an der in Deutschland belegenen Immobilie ist. Unbestritten kennt aber auch das deutsche Recht das Eigentumsrecht, das dem Vermächtnisnehmer somit nach dem polnischen Recht verliehen würde.

63

Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 betrifft nicht die Modalitäten des Übergangs der dinglichen Rechte, z. B. aufgrund eines „Vindikationslegats“ oder eines „Damnationslegats“, sondern nur die Wahrung des Inhalts der dinglichen Rechte, der vom auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht (lex causae) festgelegt wird, und deren Rezeption in der Rechtsordnung des Mitgliedstaats, in dem sie geltend gemacht werden (lex rei sitae).

64

Daher bestand, soweit es sich bei dem mittels Vindikationslegat übertragenen dinglichen Recht um das im deutschen Recht anerkannte Eigentumsrecht handelt, keine Veranlassung, die in Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 vorgesehene Anpassung vorzunehmen.

65

Somit ist Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 dahin auszulegen, dass er der Ablehnung der Anerkennung der gemäß dem gewählten Erbstatut von einem Vindikationslegat im Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls entfalteten dinglichen Wirkungen in einem Mitgliedstaat, dessen Rechtsordnung das Institut des Vindikationslegats nicht kennt, entgegensteht.

66

Nach alledem ist auf die Vorlagefrage Folgendes zu antworten: Art. 1 Abs. 2 Buchst. k und l sowie Art. 31 der Verordnung Nr. 650/2012 sind dahin auszulegen, dass sie der Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen des Vindikationslegats, das dem von einem Erblasser gemäß Art. 22 Abs. 1 dieser Verordnung gewählten auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht bekannt ist, durch eine Behörde eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wenn die Ablehnung allein auf der Begründung beruht, dass dieses Vermächtnis das Eigentum an einer Immobilie betrifft, die in diesem Mitgliedstaat belegen ist, dessen Recht das Institut des Vermächtnisses mit unmittelbarer dinglicher Wirkung im Zeitpunkt des Erbfalls nicht kennt.

Kosten

67

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Zweite Kammer) für Recht erkannt:

Art. 1 Abs. 2 Buchst. k und l sowie Art. 31 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses sind dahin auszulegen, dass sie der Ablehnung der Anerkennung der dinglichen Wirkungen des Vindikationslegats, das dem von einem Erblasser gemäß Art. 22 Abs. 1 dieser Verordnung gewählten auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht bekannt ist, durch eine Behörde eines Mitgliedstaats entgegenstehen, wenn die Ablehnung allein auf der Begründung beruht, dass dieses Vermächtnis das Eigentum an einer Immobilie betrifft, die in diesem Mitgliedstaat belegen ist, dessen Rechtsordnung das Institut des Vermächtnisses mit unmittelbarer dinglicher Wirkung im Zeitpunkt des Eintritts des Erbfalls nicht kennt.

Unterschriften

FG Münster, Urteil vom 14. Februar 2019 – 3 K 1237/17 Erb Schenkungsteuer: Möglichkeit zum Abzug einer Zahlung des Beschenkten zur Abfindung eines Herausgabeanspruchs wegen beeinträchtigter Schenkung eines Vorerben von der Bemessungsgrundlage – Änderung nach § 175 AO

FG Münster, Urteil vom 14. Februar 2019 – 3 K 1237/17 Erb
Schenkungsteuer: Möglichkeit zum Abzug einer Zahlung des Beschenkten zur Abfindung eines Herausgabeanspruchs wegen beeinträchtigter Schenkung eines Vorerben von der Bemessungsgrundlage – Änderung nach § 175 AO
1. Die Ansprüche wegen beeinträchtigender Schenkung gemäß § 2287 Abs. 1 BGB und gemäß §§ 816 Abs. 1 Satz 2, 2113 Abs. 2 BGB bei Verfügungen des Vorerben sind mit denen wegen beeinträchtigender Schenkung im Pflichtteilsrecht vergleichbar. Die Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesfinanzhofs aus dem Urteil vom 08.10.2003 II R 46/01 (BStBl II 2004, 234) sind daher auch auf diese Herausgabeansprüche und Zahlungen zu deren Abwendung anzuwenden.
2. Auch wenn in den Fällen der §§ 816 Abs. 1 Satz 2, 2113 Abs. 2 und 2287 Abs. 1 BGB etwaige Abwendungszahlungen unter den Beteiligten im Vergleichswege ausgehandelt werden, haben sie ihren Ursprung in den entsprechenden im BGB geregelten Herausgabeansprüchen. Das reicht für eine Berücksichtigung im Rahmen des § 10 Abs. 5 Nr. 2 oder Nr. 3 ErbStG aus.
3. § 175 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AO ist im Bereich der Schenkungsteuer auch dann anwendbar, wenn statt der tatsächlichen Herausgabe des Geschenks Abwendungszahlungen geleistet werden, die nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG steuermindernd zu berücksichtigen sind.
4. Die Schenkungsteuer erlischt in den dem o.g. Fall mangels Herausgabe der Geschenkes nicht nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG.
Tenor
Unter Aufhebung des ablehnenden Bescheides vom 19.02.2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 23.03.2017 wird der Schenkungsteuerbescheid vom 26.01.2004 in der Weise geändert, dass weitere Nachlassverbindlichkeiten in Höhe von 150.000 Euro berücksichtigt werden.
Die Berechnung der Steuer wird dem Beklagten übertragen.
Die Kosten des Rechtstreits trägt der Beklagte.
Die Revision wird zugelassen.
Das Urteil ist wegen der Kosten ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des vollstreckbaren Betrages leistet.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten, ob die vom Kläger an seinen Bruder geleistete Zahlung zur Abwendung von dessen auf §§ 2113 Abs. 2 und 2287 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) fußenden Herausgabe- und Zahlungsansprüchen bei der Festsetzung der Schenkungsteuer durch Bescheid vom 26.01.2004 für die Übertragung des Grundstücks A-Straße 1 in T seitens der Mutter des Klägers vom 25.02.2003 steuermindernd berücksichtigt werden kann.
Die Eltern des Klägers hatten 1994 ein Ehegattentestament errichtet. Die Erbeinsetzung lautete wie folgt:
„Der erstversterbende Ehegatte beruft den überlebenden Ehegatten zu seinem Alleinerben als befreiten Vorerben. Erben des längstlebenden Ehegatten und Nacherben des Erstverstorbenen sollen unsere gemeinsamen Kinder sein.“
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf das Testament, Blatt 9 der Gerichtsakte, hingewiesen. Der Kläger hat zwei Brüder, Herrn E 2 und Herrn E 3.
Nach dem Tod des Vaters 1997 legte der damalige Nachlassrichter das Testament dahingehend aus, dass die Mutter des Klägers alleine Vollerbin nach ihrem verstorbenen Ehemann und er und seine beiden Brüder nach dem Tod der Mutter Schlusserben seien. Dementsprechend wurde ein Erbschein erteilt und auch das Grundbuch hinsichtlich des Grundbesitzes A-Straße 1, das den Eltern des Klägers bis zum Tod des Vaters zu je ½ gehört hatte, berichtigt und die Mutter des Klägers als Alleineigentümerin eingetragen.
Die Mutter des Klägers übertrug diesem durch notariellen Vertrag vom 17.11.2000 zunächst ein unbebautes Teilstück aus dem Grundbesitz A-Straße 1 im Wege der Schenkung. Schenkungsteuer fiel auf diesen Erwerb in Höhe von X Euro wegen der Höhe des zu berücksichtigenden Freibetrages nicht an. Mit weiterem notariellem Vertrag vom 25.02.2003 erhielt der Kläger dann den Grundbesitz A-Straße 1 in Gänze. Seine Mutter behielt sich das lebenslängliche Nießbrauchsrecht an dem übertragenen Grundbesitz vor. Der Bedarfswert wurde auf X Euro festgestellt.
Der Bruder E 3 erhielt den Grundbesitz B-Straße 2 in T ebenfalls durch Vertrag vom 25.02.2003.
Aufgrund der im Jahr 2003 abgegebenen Schenkungsteuererklärung setzte der Beklagte die Schenkungsteuer für die Übertragung vom 25.02.2003 durch Schenkungsteuerbescheid vom 26.01.2004 unter Berücksichtigung der Vorschenkung vom 17.11.2000 und des persönlichen Freibetrags in Höhe von 205.000 Euro auf X Euro fest. Den wegen des Nießbrauchs gemäß § 25 Erbschaftsteuergesetz (ErbStG) gestundeten Steuerbetrag löste der Kläger später ab.
Nachdem die Mutter des Klägers am 24.04.2011 verstorben war, wurde der 1997 erteilte Erbschein auf Betreiben des weiteren Bruders, E 2, durch Beschluss vom 12.03.2013 für kraftlos erklärt und eingezogen. Das Nachlassgericht ging nunmehr davon aus, dass die Mutter des Klägers nach dem Vater lediglich Vorerbin gewesen und mit ihrem Tod der Nacherbfall eingetreten sei. Dementsprechend wurde am 23.05.2013 ein Teil-Nacherbschein erteilt, in dem der Bruder des Klägers, E 2, zum Nacherben nach seinem Vater zu 1/3 ausgewiesen ist (vgl. Blatt 16 bis 18 Band I der Zivilprozessakte LG OOXXX/13).
E 2 nahm daraufhin seinen Bruder E 3 auf Rückauflassung des Grundbesitzes B-Straße 2 jeweils anteilig an die aus ihm und seinen Brüdern nach dem verstorbenen Vater bzw. nach der verstorbenen Mutter bestehenden Erbengemeinschaften in Anspruch. Die vor dem Landgericht O geführte Klage ( O XXX/13) hatte teilweise Erfolg. E 3 wurde zur Rückauflassung eines 1/6 ideellen Miteigentumsanteils an seinen Bruder E 2 verurteilt. Zur Begründung führte das Gericht aus, aufgrund der testierten Vor- und Nacherbschaft der Eltern sei es mit dem Tod des Vaters des Klägers bei der Trennung der elterlichen Vermögensmassen geblieben. Durch die Übertragung des Grundbesitzes in 2003 habe die Mutter bezüglich des in den Nachlass nach dem Vater fallenden Grundstücksteils als Nichtberechtigte verfügt und E 3 insoweit gutgläubig das Eigentum erworben. Dagegen bestehe hinsichtlich der aus dem Vermögen der Mutter übertragenen Grundstückshälfte gemäß § 2287 BGB, der auf letztwillige wechselbezügliche Ehegattenverfügungen entsprechend anzuwenden sei, ein Anspruch auf anteilige Rückauflassung in der Höhe, in der E 2 Erbe geworden sei. Zu den Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts O vom 07.04.2014 (Blatt 179 ff Band I der Gerichtsakte O XXX/13 – U XX/14) Bezug genommen.
In dem daraufhin angestrengten Berufungsverfahren U XX/14 vor dem Oberlandesgericht wies das Gericht in der mündlichen Verhandlung vom 02.10.2014 darauf hin, dass hinsichtlich der gutgläubig erworbenen Grundstückshälfte ein Wertersatzanspruch gemäß § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht komme. Auch der Anspruch gemäß § 2287 BGB gehe auf Wertersatz. Bezüglich der Auslegung des Testaments bedürfe es noch einer Beweisaufnahme. Vergleichsmöglichkeiten wurden erörtert. Auf das Protokoll und den Berichterstattervermerk vom 02.10.2014 (Blatt 383 bis 387 Band II der Gerichtsakte O XXX/13 – U XX/14) wird Bezug genommen.
In der Folge einigten sich die Brüder durch Vergleich vom 13.05.2015, nach dem der Kläger wegen der Übertragung des Grundbesitzes A-Straße 1 zur Abgeltung sämtlicher wechselseitiger Ansprüche eine Zahlung in Höhe von X Euro an seinen Bruder E 2 leistete.
Mit Antrag vom 17.05.2015 begehrte er beim Beklagten die Änderung der Schenkungsteuerfestsetzung vom 26.01.2004 und die erwerbsmindernde Berücksichtigung der Vergleichszahlung von X Euro.
Durch Bescheid vom 19.02.2016 lehnte der Beklagte den Antrag ab, da kein Zusammenhang mit der schenkweisen Grundstücksübertragung, sondern vielmehr mit dem bei Tod der Mutter eingetretenen Nacherbfall nach dem Vater bestehe. Darüber hinaus sei es nicht zu einer tatsächlichen Rückabwicklung der Schenkung gekommen.
Der dagegen gerichtete Einspruch vom 18.03.2016 blieb erfolglos. In der Einspruchsentscheidung vom 23.03.2017 (ZU vom 24.3.2017) führte der Beklagte aus, eine Änderung des Schenkungsteuerbescheides gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Abgabenordnung (AO) komme nicht in Betracht, da ein veränderter Sachverhalt, dem eine rückwirkende steuerliche Bedeutung zukomme, nicht vorliege. Die Voraussetzungen von § 29 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ErbStG seien ebenso wenig erfüllt wie die des § 10 Abs. 5 Nr. 2 oder 3 ErbStG, da die Zahlung lediglich im Zusammenhang mit dem Nacherbfall, nicht aber mit der ursprünglichen Schenkung stehe.
Mit der Klage vom 24.04.2017 verfolgt der Kläger sein Begehren auf Änderung des Schenkungsteuerbescheides vom 26.01.2004 weiter. Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus dem Einspruchsverfahren. Durch den Vergleich habe der Streit unter Brüdern endgültig beendet werden sollen. Dazu sei es wichtig gewesen, die Eigentumsverhältnisse bezüglich der Häuser nicht mehr zu ändern. Deshalb habe der Kläger sich auch auf die Forderung seines Bruders E 2 eingelassen, die darauf basierte, dem Grundbesitz A-Straße 1 einen Verkehrswert in Höhe von X Euro zuzumessen.
Der Kläger beantragt,
den Schenkungsteuerbescheid vom 26.01.2004 zu ändern und der Besteuerung einen steuerpflichtigen Erwerb in Höhe von X Euro zugrunde zu legen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.
Er bezieht sich auf seine Einspruchsentscheidung und verweist darauf, dass bezüglich einer Änderung des Bescheides vom 26.01.2004 Verjährung eingetreten sei. An einem rückwirkenden Ereignis i. S. d. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO fehle es, da nur die tatsächliche Rückübertragung, nicht aber die Abwendungszahlung als ein solches anzusehen sei. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der Rückübertragung mit der Abwendungszahlung sei über die Fälle des § 528 BGB und des § 2329 Abs. 2 BGB nicht möglich.
Im Übrigen seien bei der Frage der Höhe einer etwaig zu berücksichtigenden Verbindlichkeit allein die Wertverhältnisse zum Stichtag 25.02.2003 maßgeblich.
Die Berichterstatterin hat den Sach- und Streitstand mit den Beteiligten am 18.07.2018 erörtert. Zu den Einzelheiten wird auf das Protokoll über den Erörterungstermin Bezug genommen (Blatt 97 der Gerichtsakte).
Die Zivilprozessakten (Landgericht O/Oberlandesgericht ( O XXX/13 – U XX/14)) sind beigezogen worden.
Der Senat hat in der Sache am 14.02.2019 mündlich verhandelt. Zu den Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift hingewiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid, mit dem der Beklagte die Änderung des Schenkungsteuerbescheides vom 26.01.2004 abgelehnt hat, in der Gestalt der Einspruchsentscheidung ist rechtwidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 101 Satz 1 Finanzgerichtsordnung – FGO). Der Beklagte ist verpflichtet, den Schenkungsteuerbescheid zu ändern und die Zahlung in Höhe von X Euro an den Bruder des Klägers steuermindernd zu berücksichtigen.
Die Schenkungsteuer ist nicht gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG erloschen. Nach dieser Vorschrift erlischt die Steuer mit Wirkung für die Vergangenheit, soweit ein Geschenk wegen eines Rückforderungsrechts herausgegeben werden muss.
Zwar stand dem Bruder E 2 vorliegend ein auf §§ 816 Abs. 1 Satz 2, 2287 Abs. 1 BGB beruhendes Rückforderungsrecht bezüglich eines Drittel Anteils an dem Grundbesitz A-Straße 1 zu. Denn aufgrund der im Testament der Eltern angeordneten Vor- und Nacherbschaft verfügte die Mutter des Klägers nach dem Tod des Vaters hinsichtlich des in den Nachlass nach dem Vater fallenden Anteils am Grundbesitz A-Straße 1 gemäß § 2113 Abs. 2 BGB als Nichtberechtigte. Mangels Eintragung eines Nacherbenvermerks im Grundbuch hat der Kläger das Eigentum insoweit zwar gutgläubig erworben, ist seinem Bruder jedoch gemäß § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Herausgabe des auf diesen entfallenden Grundbesitzanteils verpflichtet. Und bezüglich des im Eigentum seiner Mutter stehenden Grundbesitzanteils ergibt sich diese Verpflichtung gemäß § 2287 Abs. 1 BGB, der als Vorschrift zum Erbvertragsrecht auf Ehegattentestamente entsprechend anwendbar ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.03.2017 I 10 U 5/16, ZEV 2018 mit weiteren Nachweisen). Der Senat sieht keinen Anlass, von der Entscheidung des Landgerichts O oder von den Wertungen des Oberlandesgerichts in den Verfahren O XXX/13 – U XX/14 abzuweichen.
An der weiteren Voraussetzung des § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG, dass der Übertragungsgegenstand tatsächlich herausgegeben wird (vgl. dazu auch BFH, Urteil vom 24.05.2000 II R 62/97, BFH/NV 2001, 39), fehlt es jedoch im vorliegenden Fall. Eine analoge Anwendung von § 29 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG in Fällen anderer als der dort genannten Abwendungszahlungen kommt ebenfalls nicht in Betracht (vgl. BFH, Urteil vom 08.10.2003 II R 46/01, BStBl. II 2004, 234).
Vielmehr ergibt sich eine steuermindernde Berücksichtigung der auf dem Vergleich unter den Brüdern beruhenden Zahlung des Klägers zur Abwendung der zivilrechtlichen Herausgabeansprüche seines Bruders E 2 aus § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG. Die Zahlung ist zwar nicht zur Erlangung – so der Wortlaut der Vorschrift –, jedoch zur Erhaltung des Erwerbs geleistet worden. Der Senat hält diese Regelung auch im vorliegenden Fall für anwendbar.
§ 10 Abs. 5 ErbStG gilt gemäß § 1 Abs. 2 ErbStG auch für Schenkungen unter Lebenden, soweit bei diesen entsprechende bereicherungsmindernde Umstände wie Erwerbsaufwendungen i. S. d. § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG vorliegen (vgl. auch BFH, Urteil vom 08.10.2003 II R 46/01, BStBl. II 2004, 234 mit weiteren Nachweisen). Unabhängig davon, ob man die Aufzählung in § 10 Abs. 5 ErbStG für nicht abschließend (so FG Münster, Urteil vom 18.12.1986 III 7053/85, EFG 1987, 309 und Meincke/Hannes/Holtz Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Kommentar, 17. Auflage 2018, § 10 Rz. 39) und bereits deshalb erwerbserhaltende Aufwendungen für berücksichtigungsfähig hält, kommt im vorliegenden Fall ein Abzug der Abwendungszahlung gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG auch aus folgenden Erwägungen in Betracht:
Im Urteil vom 08.10.2003 II R 46/01 hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass Zahlungen des Beschenkten zur Abwendung des Herausgabeanspruchs eines Pflichtteilsberechtigten wegen beeinträchtigender Schenkung gemäß § 2329 Abs. 2 BGB bei der Besteuerung eben dieser Schenkung erwerbsmindernd gemäß § 10 As. 5 Nr. 2 ErbStG zu berücksichtigen sind. Dabei führt der Bundesfinanzhof aus, dass die Ansprüche nach § 2329 BGB mit der zur Ausgleichspflicht führenden Schenkung zusammen hängen und dieser als Folge der durch die Schenkung herbeigeführten Pflichtteilsbeeinträchtigung von Beginn als „potentielle Verpflichtungslage“ anhaften. Dieses Urteil wird in der Literatur allgemein zustimmend referiert (vgl. Geck in Kapp/Ebeling, § 10 Rz. 98.2; Gebel in Troll/Gebel/Jülicher/Gottschalk, § 10 Rz. 175 mit der Erweiterung auf Zahlungsverpflichtungen gemäß § 2287 BGB, Jüptner in Fischer/Jüptner/Pahlke/Wachter, § 10 Rz. 188; Meincke/Hannes/Holtz Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Kommentar, 17. Auflage 2018, § 10 Rz. 54).
Nach Auffassung des Senats sind die Ansprüche wegen beeinträchtigender Schenkung gemäß § 2287 Abs. 1 BGB und gemäß §§ 816 Abs. 1 Satz 2, 2113 Abs. 2 BGB bei Verfügungen des Vorerben mit denen wegen beeinträchtigender Schenkung im Pflichtteilsrecht vergleichbar. Denn in allen Fällen wird über Vermögensgegenstände zu Lasten eines berechtigten Dritten verfügt, der deswegen gegenüber dem Verfügungsempfänger Herausgabeansprüche geltend machen kann. Das rechtfertigt es aus Sicht des Senats, die Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesfinanzhofs aus dem Urteil vom 08.10.2003 II R 46/01 auch auf diese Herausgabeansprüche und Zahlungen zu deren Abwendung anzuwenden. Dabei kann es keinen Unterschied machen, dass im Fall des Pflichtteilsrechts das Recht des Herausgabeverpflichteten zu Abwendungszahlungen in § 2329 Abs. 2 BGB ausdrücklich vorgesehen ist. Denn auch wenn in den Fällen der §§ 816 Abs. 1 Satz 2, 2113 Abs. 2 und 2287 Abs. 1 BGB etwaige Abwendungszahlungen unter den Beteiligten im Vergleichswege ausgehandelt werden, haben sie ihren Ursprung in den entsprechenden im BGB geregelten Herausgabeansprüchen. Das reicht für eine Berücksichtigung im Rahmen des § 10 Abs. 5 Nr. 2 oder Nr. 3 ErbStG aus. Darüber hinaus hat der Bundesfinanzhof darauf hingewiesen, dass bereits die beeinträchtigende Schenkung die Ursache für den Anspruch des Beeinträchtigten legt und dies der Schenkung von Beginn an als „potentielle Verpflichtungslage“ anhaftet. Das bedeutet aus Sicht des Senats, dass Abwendungszahlungen in diesem Zusammenhang dann für die Erlangung eines rechtsfesten bzw. unangefochtenen Erwerbs geleistet werden und unter diesem Gesichtspunkt gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG als Erwerbsaufwendungen abzugsfähig sind (vgl. auch Meincke/Hannes/Holtz Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Kommentar, 17. Auflage 2018, § 10 Rz. 63).
Die begehrte Änderung der Schenkungsteuerfestsetzung vom 26.01.2004 kann antragsgemäß erfolgen. Die Festsetzungsfrist ist insoweit noch nicht abgelaufen.
Zur erwerbsmindernden Berücksichtigung der auf dem Vergleich vom 13.05.2015 beruhenden Zahlung in Höhe von X Euro ist die Steuerfestsetzung vom 26.01.2004 gemäß § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 AO wegen Eintritts eines rückwirkenden Ereignisses zu ändern. Die Festsetzungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres, in dem das rückwirkende Ereignis, nämlich die Leistung der auf dem Vergleich beruhenden Zahlung, eintritt.
Kennzeichnend für ein Ereignis, das im Sinne von § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO steuerliche Wirkung für die Vergangenheit hat, ist, dass der in Frage stehende rechtlich bedeutsame Vorgang oder tatsächliche Lebensvorgang erst nach Erlass des zu ändernden Bescheides eingetreten ist und ihm nach dem einschlägigen materiellen Recht eine rückwirkende steuerliche Bedeutung zukommt. Dabei ist die Vorschrift im Bereich der Erbschaft- und Schenkungsteuer nur dann anwendbar, wenn der Gesetzgeber – wie in § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG – vorsieht, dass einem nach der Entstehung der Steuer eintretenden Ereignis Wirkung für die Vergangenheit zukommt (vgl. BFH, Urteile vom 22.09.2010 II R 54/09, BStBl. II 2011, 247 betreffend die Anrechnung ausländischer Schenkungsteuer gemäß § 21 ErbStG und vom 18.10.2000 II R 46/98, BFH/NV 2001, 420 betreffend den nachträglichen Ausfall einer zum Nachlass gehörigen Forderung und vom 24.05.2000 II R 62/97, BFH/NV 2001, 39 betreffend die Herausgabe eines Geschenks wegen eines Rückforderungsanspruchs).
Nach diesen Grundsätzen kommt eine Änderung des Schenkungsteuerbescheides vom 25.02.2003 gemäß §§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO i. V. m. § 29 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG nicht in Betracht, weil es im vorliegenden Fall an einer tatsächlichen Herausgabe des Geschenks fehlt. Allerdings ist die Vorschrift nach Auffassung des Senats auch dann anzuwenden, wenn statt der tatsächlichen Herausgabe des Geschenks Abwendungszahlungen geleistet werden, die nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG steuermindernd zu berücksichtigen sind. Denn verfahrensrechtlich kann derjenige, der statt der Herausgabe eine Abwendungszahlung geleistet hat, nicht schlechter stehen.
Darüber hinaus wird aus der Entscheidung des Bundesfinanzhofs vom 22.09.2010 II R 54/09 deutlich, dass es keiner ausdrücklichen Anordnung der Rückwirkung durch den Gesetzgeber bedarf. Es reicht, wenn sich der Wille des Gesetzgebers aus dem materiellen Regelungsgehalt ergibt. Das ist vorliegend der Fall. Die hier maßgeblichen Herausgabeansprüche aus den §§ 816 Abs. 1 Satz 2, 2113 Abs. 2 und 2287 Abs. 1 BGB haften der Schenkung vom 25.02.2003 von Anfang an als potentielle Verpflichtungslage an, die sich durch den Abschluss des Vergleichs und die infolgedessen geleistete Zahlung im Nachhinein rückwirkend realisiert hat. Insofern kann die vergleichsweise Zahlung nicht anders beurteilt werden als die vergleichsweise Festlegung eines strittigen Veräußerungspreises, die auf den Zeitpunkt der Realisierung eines Veräußerungsgewinns i. S. d. § 16 Einkommensteuergesetz zurückwirkt (vgl. BFH, Urteil vom 26.07.1984 IV R 10/83, BStBl. II 1984, 786, dem folgend AEAO zu § 175 2.4 im amtlichen AO-Handbuch 2017).
Die Verbindlichkeit ist gemäß §§ 12, 11 und 9 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG mit dem zum Zeitpunkt der unentgeltlichen Übertragung auf den Kläger gegebenen Wert anzusetzen. Da sich der Anspruch des Bruders des Klägers auf die anteilige Herausgabe des Grundbesitzes bzw. entsprechenden Wertersatz gerichtet hat, ist Anhaltspunkt für die Bewertung der Verbindlichkeit der Wert des Grundbesitzes zum Übertragungszeitpunkt. Diesen hat der Kläger mit X Euro beziffert. Dieser Wert erscheint mit Blick auf die festgestellten Bedarfswerte nicht überhöht. Erhöht man die Bedarfswerte (X Euro und X Euro) um den 20%igen Abschlag vom Bodenrichtwert gemäß. § 145 Abs. 3 Satz 1 Bewertungsgesetz (BewG) in der zum Übertragungsstichtag 25.02.2003 gültigen Fassung, ergibt sich ein Betrag von X Euro. Dass der Bruder des Klägers den Verkehrswert der streitbefangenen Immobilie mit X Euro angesetzt und danach seine Ansprüche beziffert hat, ist somit nachvollziehbar und nicht überzogen. Davon gehen mittlerweile auch die Beteiligten übereinstimmend aus.
Die Berechnung der Steuer obliegt dem Beklagten gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.
Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zur Fortbildung des Rechts.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 21. März 2019 – 10 S 397/18 Informationsanspruch hinsichtlich des Wertes einer Fiskuserbschaft

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 21. März 2019 – 10 S 397/18
Informationsanspruch hinsichtlich des Wertes einer Fiskuserbschaft
1. Der Landesbetrieb Vermögen und Bau ist im Zusammenhang mit seiner Zuständigkeit für die Verwaltung sog. Fiskuserbschaften des Landes eine nach dem Landesinformationsfreiheitsgesetz auskunftspflichtige Stelle.

2. Bei dem Wert einer Fiskuserbschaft handelt es sich um eine dem Informationsanspruch unterliegende amtliche Information, deren Preisgabe an einen Erbenermittler nicht aufgrund des wirtschaftlichen Interesses des Landes am Erhalt des Nachlasses verweigert werden darf.

3. Der Erfüllung des Informationsanspruchs steht der postmortale Persönlichkeitsschutz des Erblassers nicht entgegen.
vorgehend VG Freiburg (Breisgau) 8. Kammer, 19. Oktober 2017, 8 K 1889/16, Urteil
Tenor
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 19. Oktober 2017 – 8 K 1889/16 – wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um die Erteilung einer Auskunft zum Wert eines dem Fiskuserbrecht unterliegenden Nachlasses nach dem Landesinformationsfreiheitsgesetz (LIFG).
Die Klägerin betreibt ein Büro für Erbenermittlungen mit Sitz in Karlsruhe. Mit Schreiben vom 24.01.2016 forderte sie den Landesbetrieb Vermögen und Bau Baden-Württemberg, Amt Freiburg, auf, ihr den Wert des Nachlasses der … …, geb. …, mitzuteilen. In Bezug auf diesen Nachlass hatte das Nachlassgericht ein Fiskuserbrecht festgestellt (Notariat …, Az.: … … …/…).
Das Amt für Vermögen und Bau Freiburg lehnte den Antrag mit Bescheid vom 04.02.2016 ab, weil das Auskunftsersuchen, mit dem ausschließlich wirtschaftliche Interessen verfolgt würden, offensichtlich rechtsmissbräuchlich sei und ein gehäuftes Aufkommen derartiger Anfragen zu einer Überlastung der öffentlichen Verwaltung führen würde. In dem Amtsgerichtsbezirk, für das es zuständig sei, würden jährlich ca. 180 Fiskuserbrechte festgestellt, so dass die Beantwortung der Anfragen von Erbenermittlungsinstituten einen erheblichen Teil der Arbeitszeit in Anspruch nehmen würde.
Hiergegen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 24.02.2016 Widerspruch. Der Begriff der amtlichen Informationen sei weit zu fassen, wohingegen die in § 9 LIFG genannten Ausnahmen eng auszulegen seien. Zudem seien die Motive der auskunftsuchenden Person unbeachtlich, weil wesentlicher Inhalt des Gesetzes das umfassende Recht auf Zugang zu Informationen sei, ohne dass es eines Informationsinteresses oder eines Nachweises bedürfe. Ein erheblicher Verwaltungsmehraufwand sei nicht zu erwarten. Die Erfahrungen der Klägerin hätten gezeigt, dass ihre Anfragen üblicherweise binnen 0,25 bis 3 Stunden hätten beantwortet werden können.
Mit Widerspruchsbescheid vom 04.05.2016, zugestellt am 13.05.2016, wies die Betriebsleitung des Landesbetriebs Vermögen und Bau den Widerspruch zurück. Sie bezog sich auf die Begründung des Ausgangsbescheids und ergänzte: Die Erteilung der erbetenen Auskunft habe nachteilige Auswirkungen auf die Interessen des Landes im Wirtschaftsverkehr. Überdies stehe ihr das Persönlichkeitsrecht der Verstorbenen sowie der zu ermittelnden Erben entgegen. Ein dieses überwiegendes Informationsinteresse bestehe nicht.
Am 09.06.2016 hat die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht Freiburg erhoben. Ihr stehe aus § 1 Abs. 2 LIFG ein Anspruch auf Erteilung der erbetenen Auskunft zu. Dieser sei voraussetzungslos, so dass kein berechtigtes Interesse am Informationszugang erforderlich und ihr Motiv unbeachtlich sei. Hieraus ergebe sich, dass sei mit dem Auskunftsersuchen auch kommerzielle Interessen verfolgen könne. Von einer Rechtsmissbräuchlichkeit könne daher keine Rede sein. Auch ein Verwaltungsmehraufwand könne allenfalls in Extremfällen eine Versagung des Informationsersuchens rechtfertigen. Das Informationsverweigerungsrecht wegen entgegenstehender Interessen des Landes im Wirtschaftsverkehr beschränke sich auf wettbewerbsrelevante Informationen. Eine Wettbewerbsrelevanz sei aber nicht dargelegt. Schließlich beschränke sich der Schutz personenbezogener Daten im Rahmen des § 5 Abs. 1 LIFG auf lebende Personen.
Das beklagte Land ist der Klage entgegengetreten. Der Informationsanspruch nach dem Landesinformationsfreiheitsgesetz sei zwar nicht an bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft, bestehe aber nicht schrankenlos. Vielmehr müssten die Ausnahmetatbestände unter Beachtung von Sinn und Zweck des gesetzgeberischen Willens geprüft werden, wobei auch die konkrete Motivation für ein Auskunftsverlangen berücksichtigt werden könne. Die begehrte Auskunft widerspreche insoweit dem Ziel des Gesetzes und sei somit offensichtlich rechtsmissbräuchlich, weil sie allein im wirtschaftlichen Eigeninteresse erfolge. Der Auskunftsanspruch diene nicht der Durchsetzung oder Erleichterung von wirtschaftlichen Interessen Einzelner, sondern der größeren Transparenz der Verwaltung. Einem Auskunftsanspruch stehe zudem der personelle und zeitliche Mehraufwand entgegen, der mit der sachgerechten Bearbeitung solcher Anfragen verbunden sei. Die Erteilung der erbetenen Auskunft hätte ferner nachteilige Auswirkungen auf die Interessen des Landes im Wirtschaftsverkehr. Da die Auskunft direkt auf den Erwerb des vom Fiskus erlangten Nachlasses abziele – wobei die Klägerin im Gegensatz zu den tatsächlichen Erben kein privatrechtliches Auskunftsrecht habe – würde der Fiskus hierdurch in der Verwertung und dem dabei stattfindenden Wettbewerb behindert. Dem Auskunftsanspruch stehe schließlich die Schutzwürdigkeit personenbezogener Daten der Verstorbenen sowie der zu ermittelnden Erben entgegen.
Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 19.10.2017 stattgegeben und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheids vom 04.02.2016 sowie des Widerspruchsbescheids vom 04.05.2016 verpflichtet, der Klägerin die mit Schreiben vom 24.01.2016 beantragte Auskunft über den „Wert des Nachlasses“ in der Nachlasssache … …, geb. …, Notariat …, Az.: … … …/…, zu erteilen. Die Klägerin begehre mit dem Nachlasswert Zugang zu amtlichen Informationen im Sinne von § 1 Abs. 2 und § 3 Nr. 3 LIFG. Zwar könne eine statistische Aufbereitung vorhandener Informationen nicht verlangt werden. Zwischen den Beteiligten sei aber unbestritten, dass die angeforderte Auskunft zum Nachlasswert bereits in aufbereiteter Form zur Verfügung stehe, was der Beklagtenvertreter im Termin zur mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt habe. Diese Aufzeichnung sei im Hinblick auf die Zuständigkeiten des Landesbetriebs Vermögen und Bau in der öffentlichen Verwaltung und damit zu einem amtlichen Zweck erfolgt. Welches Informationsinteresse die Klägerin verfolge, sei für den Anspruch nach § 1 Abs. 2 LIFG unbeachtlich, weil dieser voraussetzungslos gewährt werde. Gründe, die Auskunft zu verweigern, lägen nicht vor. Soweit der Beklagte einwende, eine Herausgabe der Informationen über den Nachlasswert würde im Rahmen der Nachlassabwicklung Rückschlüsse auf den Verkehrswert von Grundeigentum ermöglichen und dadurch künftige Ausschreibungen im gleichen räumlichen Gebiet wegen der Vergleichbarkeit der Grundstücks- und Verkehrswerte beeinflussen, verkenne er, dass der Verkehrswert eines zu veräußernden Grundstücks eine für potentielle Käufer frei ermittelbare Größe darstelle. Grundstückswerte könnten unabhängig von Vorkenntnissen anhand von etablierten Verfahren ermittelt werden. Ein Zusammenhang mit einem Nachlasswert an sich – zu dem ohnehin nicht nur das unbewegliche, sondern auch das bewegliche Vermögen eines Erblassers zähle – könne dabei nicht hergestellt werden. Eine Herausgabe der Informationen könne das beklagte Land auch nicht aus wirtschaftlichen Gründen unter Berücksichtigung seiner fiskalischen Interessen im Generellen ablehnen. Der gesetzgeberische Zweck des Instituts des Staatserbrechts liege nicht in finanziellen Interessen des Fiskus an einer möglichst gewinnbringenden Verwertung, sondern bestehe darin, herrenlose Nachlässe zu vermeiden und eine ordnungsgemäße Nachlassabwicklung zu sichern. Die Teilnahme am Privatrechtsverkehr erfolge insoweit maßgeblich zur Verwirklichung dieses Ziels, so dass die Wirtschaftlichkeit der Verwertung dieser Nachlässe nicht als Haupt-, sondern allenfalls als Nebenzweck angesehen werden könne. Dem geltend gemachten Anspruch stehe auch nicht der Ausschlussgrund des Schutzes personenbezogener Daten nach § 5 Abs. 1 LIFG entgegen. Daten Verstorbener seien keine personenbezogenen Daten im datenschutzrechtlichen Sinn. Eine Erweiterung des Schutzes auf die personenbezogenen Daten potentieller Erben komme nicht in Betracht, weil diese nicht hinreichend bestimmbar seien und aufgrund ihres Erbausschlagungsrechts auch sonst keine unbedingte Verbindung mit dem Nachlass bestehe. Der postmortale Persönlichkeitsschutz der Erblasserin werde durch die Offenlegung des Nachlasswerts nicht berührt, weil hiermit weder eine herabwürdigende oder erniedrigende Behandlung noch eine Verfälschung des Lebensbildes verbunden sei. Ein Ausschlussgrund ergebe sich ebenso wenig aus einer offensichtlichen Rechtsmissbräuchlichkeit. Der voraussetzungslose Anspruch auf Zugang zu amtlichen Informationen könne nicht davon abhängig gemacht werden, ob der Anspruchsteller sich von der erbetenen Auskunft einen persönlichen wirtschaftlichen oder ideellen Vorteil erhoffe. Es sei schließlich nicht von einer die Ablehnung des Antrags rechtfertigenden Erhöhung des Verwaltungsaufwands auszugeben. Zeitaufwändige Recherchearbeiten oder Dokumentationspflichten gingen mit der Bearbeitung solcher Anfragen nicht einher. Die generelle Erhöhung des Verwaltungsaufwandes aufgrund einer Zunahme von Auskunftsersuchen sei ungeachtet dessen eine zwangsläufige Folge der Einführung eines gesetzlich umfassend begründeten Informationsanspruchs und somit vom gesetzgeberischen Willen getragen.
Das beklagte Land hat am 12.02.2018 die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Fragen, in welchem Umfang einem Auskunftsersuchen nach dem Landesinformationsfreiheitsgesetz die Persönlichkeitsrechte eines Verstorbenen entgegengehalten werden können und inwieweit wirtschaftliche Interessen gegebenenfalls einer Informationspflicht entgegenstehen, zugelassene Berufung gegen das ihm am 15.01.2018 zugestellte Urteil eingelegt und rechtzeitig begründet.
Die Klägerin könne keinen Informationsanspruch nach § 1 Abs. 2 LIFG geltend machen.
Der Landesbetrieb Vermögen und Bau sei bereits keine nach § 3 Nr. 2 LIFG informationspflichtige Stelle, weil er keine öffentlich-rechtlichen Verwaltungsaufgaben im Sinne des § 2 Abs. 1 LIFG wahrnehme. Die Verwaltung des betreffenden Nachlasses (einschließlich der Erfassung der Höhe) sei rein privatrechtlicher Natur. Als öffentlich-rechtlich sei nur das Einrücken in die Fiskuserb-schaft zu qualifizieren, nicht hingegen dessen nachfolgende Verwaltung. Der Ordnungszweck der Verhinderung herrenloser Nachlässe erschöpfe sich im Erbrecht des Staates und dem daraus folgenden Anfall. Danach stehe er in keinerlei Zusammenhang mehr mit einer hoheitlichen Tätigkeit und werde lediglich nach kaufmännischen Grundsätzen verwaltet. Dem entspreche auch die gesetzlich geregelte unternehmerische Ausrichtung des Landesbetriebs. Mangels Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Zusammenhang mit der Nachlassverwaltung handle es sich bei dem Nachlasswert auch nicht um eine amtliche Information im Sinne des § 1 Abs. 2 LIFG. Ausgehend von der Legaldefinition des § 3 Nr. 3 LIFG sei hier eine rein zweckgebundene Betrachtung vorzunehmen. Allein die Übertragung von Zuständigkeiten genüge nicht für die Zuordnung einer Tätigkeit zum öffentlich-rechtlichen Bereich. Der Informationsanspruch sei ferner gemäß § 1 Abs. 3 LIFG wegen des Vorrangs des abschließenden erbrechtlichen Auskunftsanspruchs nach § 2011 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Soweit danach der „Fiskus“ gegenüber den Nachlassgläubigern verpflichtet sei, über den Bestand des Nachlasses Auskunft zu erteilen, handle es sich um dieselbe Information, die hier die Klägerin begehre, weil es dabei um den Umfang und die Einzelpositionen einer Fiskuserbschaft gehe. Da der bürgerlich-rechtliche Auskunftsanspruch auf die Gläubiger des Nachlasses beschränkt und damit in personeller Hinsicht enger gezogen als der Auskunftsanspruch nach dem Landesinformationsfreiheitsgesetz und bestimmte Schutzzwecke verfolge, müsse er als abschließend angesehen werden. Ein Anspruch auf Informationszugang sei jedenfalls aufgrund der Interessen des Landes im Wirtschaftsverkehr ausgeschlossen. Im Rahmen seiner erwerbswirtlichen Tätigkeit habe dieses ein schutzwürdiges Interesse, in Bezug auf lukrative Nachlässe nicht von der Klägerin und ihren Wettbewerber ausgeforscht zu werden. Das Auskunftsbegehren der Klägerin ziele nur darauf ab, die Werthaltigkeit eines bestimmten Nachlasses zu ermitteln, um beurteilen zu können, ob sich der Aufwand der Erbenermittlung auf Provisionsbasis lohne. Damit bestehe aber die Gefahr, dass die Klägerin – ebenso wie weitere Erbenermittler – nach Erhalt der begehrten Information nur diejenigen Erbschaften für ihre Tätigkeit auswählten, die werthaltig und damit gewinnversprechend seien. Hieraus folge die nicht nur theoretische Möglichkeit, dass dem Land nur noch diejenigen Fiskuserbschaften verblieben, die wertlos oder überschuldet seien, so dass der Landesbetrieb nicht mehr kostendeckend arbeiten könne. Der Informationserteilung stehe ferner der aus dem postmortalen Persönlichkeitsrecht folgende Schutz der personenbezogenen Daten der Erblasserin entgegen. Denn der Landesbetrieb könne nicht beurteilen, ob diese ihren sozialen Geltungsanspruch nicht über ihre Vermögensverhältnisse definiert habe. Bedürfe es erst eines Auskunftsanspruchs, um die Werthaltigkeit eines Nachlasses zu ermitteln, müsse nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass der Betroffene seine Vermögensverhältnisse zumindest nicht offen zur Schau gestellt habe. Insbesondere, weil beim postmortalen Persönlichkeitsschutz auch der Schutz der eigenen Lebensleistung im Vordergrund stehe, dürfe gerade bei Personen mit geringen Vermögensverhältnissen oder gar überschuldeten Nachlässen nicht der Rückschluss auf eine – aus kapitalistisch orientierter Sicht – geschmälerte eigene Lebensleistung erlaubt werden. Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass die Auskunftsansprüche von Erbenermittlern vor allem auf jüngst verstorbene Personen bezogen seien, bei denen das Schutzbedürfnis noch besonders hoch sei, sowie, dass die Klägerin und ihre im Wettbewerb stehenden Konkurrenten die Frage der Vermögensverhältnisse Verstorbener zu einem Wirtschaftsgut machen würden. Der Landesbetrieb habe den Auskunftsanspruch schließlich auch aufgrund einer zumutbaren anderweitigen Beschaffungsmöglichkeit im Aufgebotsverfahren nach § 1965 BGB ablehnen können. Die Werthaltigkeit eines Nachlasses ergebe sich bereits daraus, dass eine Aufforderung zur Anmeldung der Erbrechte stattfindet (§ 1965 Abs. 1 Satz 2 BGB). Berücksichtige man als individuelle Umstände im Rahmen der Zumutbarkeitsklausel die jahrelange Erfahrung der Klägerin auf ihrem Berufsfeld, sei es für sie zumutbar, aus den vorhandenen Informationen der Nachlassgerichte die zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit einer Erbenermittlung notwendigen Information herauszulesen.
Das beklagte Land beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 19.10.2017 – 8 K 1889/16 – zu ändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichts. Die Beklagte sei auskunftspflichtige Stelle im Sinne des Landesinformationsfreiheitsgesetzes. Dabei sei nicht darauf abzustellen, welcher Rechtsnatur die Verwaltung einer Fiskalerbschaft sei, sondern es komme lediglich darauf an, dass die Tätigkeit sich als Wahrnehmung einer im öffentlichen Recht wurzelnden Verwaltungsaufgabe – im Gegensatz zu Rechtsprechung und Rechtsetzung. Der Auskunftsanspruch beziehe sich nicht nur auf den Anfall der Erbschaft, sondern auch auf deren Wert. Es sei nicht ersichtlich, warum der Nachlasswert nur der Verwaltung des Nachlasses zuzuordnen sein solle. Auch bezüglich der Amtlichkeit der begehrten Information sei auf den Anfall der Erbschaft abzustellen. Die Dokumentation des Nachlasswertes erfolge bereits im Zusammenhang mit dem Anfall der Erbschaft und nicht erst im Rahmen ihrer späteren Verwaltung. § 2011 Satz 2 BGB stelle keine speziellere, abschließende Norm dar, die den Auskunftsanspruch nach dem LIFG verdränge. Die Regelung sei lediglich Ersatz für die fehlende Inventarpflicht bei der Fiskuserbschaft. Dass sie nicht abschließend sei, ergebe sich bereits daraus, dass neben der Auskunftspflicht aus § 2011 Satz 2 BGB auch nach § 1978 und § 666 BGB Auskunftspflichten bestünden. Darüber hinaus sei es ein erheblicher Unterschied, ob ein Anspruch auf Auskunft über den Bestand des Nachlasses, also die einzelnen Nachlassbestandteile, oder aber nur über seinen Wert begehrt werde. Es sei auch nicht ersichtlich, welchen Wettbewerbsnachteil das beklagte Land bei Erteilung der begehrten Auskunft erleide. Im Übrigen sei die wirtschaftliche Verwertung des Nachlasses nicht der Hauptzweck, sondern lediglich ein Nebenzweck der ordnungsgemäßen Nachlassabwicklung. Die Beteiligten stünden nicht in Konkurrenz zueinander. Vielmehr sei die Tätigkeit der Klägerin darauf ausgerichtet, gesetzliche Erben zu finden. An einer wirtschaftlichen Verwertung des Nachlasses sei sie nicht interessiert. Der einzige Nachteil, den das Land erleiden könne, sei, dass die Klägerin tatsächlich Erben finde und der Nachlass an diese herausgegeben werden müsse. Damit müsse jedoch jederzeit gerechnet werden. Das postmortale Persönlichkeitsrecht sei nicht tangiert. Die Klägerin kenne die Erblasserin nicht. Um den Wert des Nachlasses in Erfahrung zu bringen, sei für sie daher die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs unumgänglich, und zwar unabhängig davon, ob die Erblasserin ihre Vermögensverhältnisse offen zur Schau gestellt habe oder nicht. Die begehrte Information erhalte auch nur ein kleiner Kreis von Personen, nämlich die Klägerin und die potentiellen Erben. Da die Klägerin die Erblasserin und deren früheres Lebensumfeld nicht kenne, bestehe auch nicht die Gefahr, dass diese Informationen an Personen aus dem früheren Lebensumfeld weitergebe und dadurch ein möglicherweise von der Erblasserin verfolgtes Geheimhaltungsinteresse bezüglich ihrer wirtschaftlichen Situation verletze. Weiter müsse berücksichtigt werden, dass die Klägerin als Erbenermittlerin die Auskunft im Interesse der potentiellen Erben geltend mache. Diese hätten unstreitig das Recht, den Nachlasswert zu erfahren. Auch das Argument, das Interesse von Erbenermittlern beziehe sich vor allem auf jüngst verstorbene Personen, bei denen das Schutzbedürfnis noch besonders hoch sei, gehe fehl. Die Klägerin habe zu einem Zeitpunkt die Information begehrt, zu dem die Erblasserin bereits fast vier Jahre tot gewesen sei. Schließlich könne die Klägerin den Wert des Nachlasses auch nicht aus einer anderen allgemein zugänglichen Quelle erfahren. Das Ziehen von Rückschlüssen aufgrund öffentlicher Aufforderung zur Anmeldung von Erbrechten und die Berufserfahrung der Klägerin seien keine allgemein zugänglichen Quellen.
Dem Senat lagen die Akten des Landesbetriebs Vermögen und Bau sowie die Verfahrensakte des Verwaltungsgerichts vor. Hierauf sowie auf den Inhalt der Senatsakte wird wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten und der Einzelheiten zum Sachverhalt verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die nach Zulassung durch das Verwaltungsgericht statthafte und auch sonst zulässige, insbesondere fristgerecht erhobene und begründete (§ 124a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 VwGO) Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat das beklagte Land zu Recht zur Mitteilung des Werts des Nachlasses der Verstorbenen … …, geb. …, verpflichtet und den dies ablehnenden Bescheid des Landesbetriebs Vermögen und Bau vom 04.02.2016 sowie den Widerspruchsbescheid vom 04.05.2016 aufgehoben, weil die Ablehnung der Auskunftserteilung rechtswidrig ist, die Klägerin in ihren Rechten verletzt und die Sache spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
I.
Die Klägerin kann als anspruchsberechtigte natürliche Person (§ 3 Nr. 1 LIFG) gemäß § 1 Abs. 2 LIFG die Erteilung dieser Information beanspruchen.
1. Der Anwendungsbereich des Landesinformationsfreiheitsgesetzes ist eröffnet. Das Landesinformationsfreiheitsgesetz gilt für die Stellen des Landes und deren Vereinigungen, soweit sie öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeiten wahrnehmen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 LIFG). Diese sind als Adressaten des Anspruchs nach § 1 Abs. 2 LIFG informationspflichtig (§ 3 Nr. 2 LIFG). Der Landesbetrieb „Vermögen und Bau Baden-Württemberg“ ist ein rechtlich unselbständiger, organisatorisch abgetrennter Teil der unmittelbaren Landesverwaltung (§ 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung des Landesbetriebs „Vermögen und Bau Baden-Württemberg” ) und damit eine Stelle des Landes, auf die § 1 Abs. 1 Nr. 1 LIFG unmittelbar anwendbar ist. Mit dem Begriff der Stelle knüpft der Landesgesetzgeber an § 2 Abs. 1 und 2 LDSG an (vgl. zur Gesetzesbegründung LT-Drs. 15/7720, S. 26). Der Begriff ist umfassend zu verstehen und erstreckt sich neben Behörden auch auf alle sonstigen organisationsrechtlich eigenständigen Einheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit, die dem Land insgesamt organisatorisch zuzuordnen sind (vgl. Sicko in Debus, Informationszugangsrecht Baden-Württemberg, § 2 Rn. 17; zum Bundesrecht näher BVerwG, Urteil vom 03.11.2011 – 7 C 3.11 – BVerwGE 141, 122 Rn. 12 m. w. N.). Für juristische Personen des öffentlichen Rechts sowie natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, die öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen und dabei staatlicher Kontrolle unterliegen, gilt hingegen § 2 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 2 Abs. 4 LIFG. An der organisatorischen Zuordnung des Landesbetriebs als Stelle des Landes (vgl. hierzu Sicko a. a. O. Rn. 25, 28) kann schon deswegen kein Zweifel bestehen, weil dieser eigens zum Zweck der Erfüllung der in § 2 Landesbetrieb Vermögen/Bau-Gesetz genannten öffentlichen Aufgaben, namentlich der Verwaltung der dem Geschäftsbereich des Finanzministeriums zugeordneten unbeweglichen Vermögenswerte des Landes sowie der Unterbringung der Landeseinrichtungen, errichtet wurde. Allein aufgrund dieser organisatorischen Zusammenfassung gilt in Bezug auf den Informationsanspruch nach § 1 Abs. 2 LIFG nichts anderes, als wenn die Immobilienverwaltung des Landes durch das Ministerium selbst oder ein nachgeordnete Behörde wahrgenommen würde. Gegenteiliges kann das beklagte Land auch nicht aus der weiteren Voraussetzung der Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Verwaltungsaufgaben ableiten. Denn hierfür genügt es, dass die Tätigkeit sich als Wahrnehmung einer im öffentlichen Recht wurzelnden Verwaltungsaufgabe – insbesondere im Gegensatz zur Rechtsprechung und Rechtsetzung – darstellt (vgl. hierzu LT-Drs. 15/7720, S. 59). Dies ist bei der Bewirtschaftung der Immobilien des Landes – auch soweit sie wie hier im Wege des gesetzlichen Erbrechts des Staates gemäß § 1936 BGB (sog. Fiskus- oder Fiskalerbrecht) erlangt wurden – der Fall. Ob die Preisgabe der begehrten Information die fiskalischen Interessen des Landes negativ beeinträchtigen würde, ist demgegenüber nicht Frage des Anwendungsbereichs des Landesinformationsfreiheitsgesetzes, sondern eines etwaigen Anspruchsausschlusses gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 9 LIFG (vgl. zum Bundesrecht BVerwG, Urteil vom 27.11.2014 – 7 C 12.13 – BVerwGE 150, 383 Rn. 21 in Bezug auf Informationen zu einem von der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben durchgeführten Bieterverfahren). Anders als der Beklagte meint, wollte der Landesgesetzgeber mit dem Merkmal der Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Verwaltungsaufgaben – trotz der von der entsprechenden bundesrechtlichen Vorschrift des § 1 Abs. 1 des Informationsfreiheitsgesetzes (IFG) abweichenden Regelungsstruktur – den Kreis der auskunftsverpflichteten Stellen und damit den Anwendungsbereich des Informationsfreiheitsanspruchs nicht enger ziehen als im Bundesrecht. Vielmehr hat er sich in den Materialien insoweit ausdrücklich auf das Bundesrecht und die hierzu erfolgte Kommentierung bezogen (vgl. LT-Drs. 15/7720 a. a. O. unter Bezugnahme auf Schoch, IFG, 1. Aufl., § 1 Rn. 31). Überdies geht der Bundesgesetzgeber seinerseits vom funktionellen Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG aus (vgl. BT-Drs. 15/4493, S. 7), so dass Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 IFG jede Stelle ist, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. § 1 Abs. 1 Satz 2 IFG, wonach sonstige Bundesorgane und -einrichtungen ebenfalls in den Anwendungsbereich des Gesetzes einbezogen sind, soweit sie öffentlich-rechtliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, hat deswegen eine rein deklaratorische Bedeutung (vgl. BVerwG, Urteil vom 25.06.2015 – 7 C 1.14 – BVerwGE 152, 241 Rn. 13). Auch bundesrechtlich sind deswegen nur solche Bundeseinrichtungen Adressaten des Informationsfreiheitsanspruchs, die öffentliche Verwaltungsaufgaben wahrnehmen. Angesprochen ist dabei aber allein die – auch in den Materialien zum Landesinformationsfreiheitsgesetz in diesem Zusammenhang genannte (vgl. LT-Drs. 15/7720 a. a. O.) und aus der Gewaltenteilung folgende – Abgrenzung materiellen Verwaltungshandelns zu Gesetzgebung und Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 03.11.2011 a. a. O. Rn. 15 ff.; Urteil vom 15.11.2012 – 7 C 1.12 – Buchholz 404 IFG Nr. 10 Rn. 24). Auf die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes kommt es insoweit nicht an. Der Informationsanspruch erstreckt sich sowohl im Bundesrecht als auch im Landesrecht auch auf fiskalisches Verwaltungshandeln (vgl. zum UIG BVerwG, Urteil vom 18.10.2005 – 7 C 5.04 – NVwZ 2006, 343 sowie Schoch, IFG, 2. Aufl., § 1 Rn. 119 m. w. N.).
Darauf, ob die Nachlassverwaltung durch den Landesbetrieb als öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit angesehen werden kann oder ausschließlich privatrechtlich zu qualifizieren ist, kommt es daher für die Anwendbarkeit des Landesinformationsfreiheitsgesetzes nicht an. Auch ein Vergleich mit der Sparkassen-Finanzgruppe ist insoweit schon deswegen unbehelflich, weil die Sparkassen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 LIFG ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen wurden, was nicht erforderlich wäre, wenn der Gesetzgeber insoweit nicht von seiner Anwendbarkeit nach der Grundnorm des § 1 Abs. 1 Nr. 3 LIFG ausgegangen wäre.
2. Der Nachlasswert stellt auch eine amtliche Information im Sinne von § 1 Abs. 2 LIFG dar. Hierunter fällt jede bei einer informationspflichtigen Stelle bereits vorhandene, amtlichen Zwecken dienende Aufzeichnung, unabhängig von der Art ihrer Speicherung, außer Entwürfen und Notizen, die nicht Bestandteil eines Vorgangs werden sollen (§ 3 Nr. 3 LIFG).
Der Wert des Nachlasses der Verstorbenen … …, geb. …, ist beim Landesbetrieb Vermögen und Bau – zwischen den Beteiligten unstreitig – als Information bereits vorhanden. Seine Aufzeichnung dient auch amtlichen Zwecken, nämlich der Bewirtschaftung staatlichen Vermögens, das hier im Wege des sog. Fiskuserbrechts gemäß § 1936 BGB erworben wurde, und damit einer dem Landesbetrieb gesetzlich obliegenden öffentlichen Aufgabe (§ 2 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Abs. 2 Landesbetrieb Vermögen/Bau-Gesetz i. V. m. der Verwaltungsvorschrift des Finanz- und Wirtschaftsministeriums über die Zuständigkeit bei Fiskalerbschaften, Vermächtnissen und Schenkungen vom 25.01.2006, GABl. S. 175 , hier anwendbar in der Fassung vom 06.12.2012, GABl. S. 921). Der Landesgesetzgeber hat den Begriff der amtlichen Informationen in Anlehnung an die bundesrechtliche Regelung in § 2 Nr. 1 IFG weit gefasst und wollte mit dem Erfordernis der Amtlichkeit vom Informationsanspruch nur private Informationen oder solche, die nicht mit der amtlichen Tätigkeit der informationspflichtigen Stelle zusammenhängen, ausnehmen (vgl. LT-Drs. 15/7720, S. 63). Maßgeblich für die Feststellung der Amtlichkeit einer Information ist ihre Zweckbestimmung. Eine Information dient amtlichen Zwecken, wenn sie die informationspflichtige Stelle betrifft, in Erfüllung einer amtlichen Tätigkeit angefallen ist oder in anderer Weise im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit steht (vgl. Schoch a. a. O. § 2 Rn. 50 m. w. N.). Darauf, ob sich die informationspflichtige Stelle zur Erfüllung ihrer – materiell – öffentlichen Aufgaben öffentlich-rechtlicher Handlungsformen bedient oder privatrechtlich tätig wird, kommt es auch insoweit nicht an. Es ist daher irrelevant, ob nur der Anfall der Fiskuserbschaft – und nicht auch ihre spätere Verwaltung – dem im öffentlichen Interesse liegenden Regelungszweck des § 1936 BGB dient, herrenlose Nachlässe zu verwalten und ob die Wertermittlung bereits im Zusammenhang mit dem Erbfall oder erst im Zusammenhang mit der Nachlassverwaltung erfolgt. Entscheidend ist allein, dass der Nachlasswert im Zusammenhang mit der dem Landesbetrieb Vermögen und Bau zugewiesenen Verwaltungsaufgaben erhoben wurde.
3. Der Zugang zu der von der Klägerin begehrten amtlichen Information ist auch nicht in § 2011 Satz 2 BGB im Sinne von § 1 Abs. 3 LIFG abschließend geregelt. Gemäß § 2011 Satz 1 BGB kann dem Fiskus – abweichend von § 1994 BGB – eine Inventarfrist nicht bestimmt werden. Allein deswegen ist er den Nachlassgläubigern gegenüber gemäß § 2011 Satz 2 BGB verpflichtet, über den Bestand des Nachlasses Auskunft zu erteilen. Inhaltlich geht die Verpflichtung auf Vorlage eines Verzeichnisses des gegenwärtigen Nachlassbestandes und auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch den Leiter der Vertretungsbehörde (vgl. Küpper in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 2011 Rn. 3). Damit enthält § 2011 Satz 2 BGB in Bezug auf den Zugang zu der erbetenen Information über den Wert des Nachlasses schon keine Regelung, die gegenüber dem Informationsanspruch aus § 1 Abs. 2 LIFG vorrangig sein könnte. Denn Informationen zu den einzelnen Nachlassgegenständen hat die Klägerin ausdrücklich nicht verlangt. Unabhängig davon kann ihr auch deswegen kein abschließender Charakter beigemessen werden, weil sie allein das spezielle Verhältnis zwischen den Nachlassgläubigern und dem Staat als Erben in Bezug auf dessen fehlende Inventarpflicht regelt.
4. Der Informationsanspruch ist nicht gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 9 LIFG zum Schutz der Interessen des Landes im Wirtschaftsverkehr ausgeschlossen. Der Ausschluss setzt eine Beeinträchtigung von gewissem Gewicht voraus, die von der informationspflichtigen Stelle darzulegen ist (vgl. Debus in Debus a. a. O. § 4 Rn. 98, 101). Dass das Bekanntwerden des Nachlasswerts das Bekanntwerden der Informationen deswegen nachteilige Auswirkungen auf den Landeshaushalt haben könnte, weil es die Vermarktungsmöglichkeiten geerbter Grundstücke beeinträchtigen könnte, macht das beklagte Land im Berufungsverfahren nicht mehr geltend. Dies hat das Verwaltungsgericht ferner mit zutreffenden Argumenten verneint (Urteilsabdruck, S. 7 f.). Nachteilige, einer Informationserteilung entgegenstehende Auswirkungen können demgegenüber nicht damit begründet werden, dass Erbenermittler abhängig vom jeweils mitgeteilten Nachlasswert gerade die Erben werthaltiger Nachlässe ermitteln würde, während dem Land nur noch wertlose oder überschuldete Fiskuserbschaften verblieben. Dies folgt schon aus der (Ordnungs-)Funktion des Fiskuserbrechts, die nur darin besteht, in Ermangelung vom Erblasser bestimmter oder gesetzlicher Erben eine Herrenlosigkeit zu vermeiden. Das gesetzliche Erbrecht des Staates besteht hingegen nicht zu dem Zweck, dem Fiskus einen Anteil am Nachlasswert zu sichern (vgl. Leipold in Münchener Kommentar zum BGB, § 1936 Rn. 1). Dementsprechend sind die wirtschaftlichen Interessen, die das Land an einem möglichst hohen Anteil werthaltiger und dementsprechend „lukrativer“ Fiskuserbschaften haben mag, im Verhältnis zu vorrangigen Erben, deren Ermittlung Gegenstand der Tätigkeit der Klägerin ist, nicht schutzwürdig. Denn es besteht allein unter der Voraussetzung, dass die gesetzliche Erbfolge eintritt, weil ein Erbe nicht durch letztwillige Verfügung bestimmt wurde (§ 1937 BGB), und zur Zeit des Erbfalls kein Verwandter, Ehegatte oder Lebenspartner des Erblassers vorhanden ist (§ 1936 Satz 1 BGB). Das Fiskuserbrecht ist insoweit nachrangig und hat daher von vornherein nur eine Auffangfunktion, die jederzeit entfallen kann, wenn vorrangige Erben ermittelt werden. Ein schützenswertes Vermögensinteresse kann der Staat mit ihm deswegen nicht verbinden. Im Übrigen stellt der Anfall werthaltiger Fiskuserbschaften keine Tätigkeit des beklagten Landes im Wirtschaftsverkehr dar, in deren Zusammenhang bestehende Interessen einen Ausschlussgrund nach § 4 Abs. 1 Nr. 9 LIFG begründen könnten. Schließlich stehen die Klägerin, deren Geschäftstätigkeit in der Ermittlung von Erben besteht, und der Landesbetrieb Vermögen und Bau, der das unter anderem die Fiskuserbschaften des Landes verwaltet, ersichtlich nicht miteinander im Wettbewerb.
5. Dem Informationsanspruch steht auch nicht gemäß § 5 Abs. 1 und 5 LIFG der Schutz personenbezogener Daten der Verstorbenen entgegen.
a) Nach § 5 Abs. 1 LIFG in der hier anwendbaren, seit dem 21.06.2018 geltenden Fassung hängt der Zugang zu personenbezogenen Daten im Sinne des Art. 4 Nr. 1 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung) davon ab, dass die betroffene Person entsprechend Art. 7 der Verordnung (EU) 2016/679 eingewilligt hat oder das öffentliche Informationsinteresse an der Bekanntgabe das schutzwürdige Interesse am Ausschluss des Informationszugangs überwiegt. Die auf eine verstorbene Person bezogenen Daten werden danach aber nur geschützt, soweit die Menschenwürde den Schutz dieser Daten gebietet (§ 5 Abs. 5 LIFG).
Personenbezogene Daten in diesem Sinne sind alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Dabei wird eine natürliche Person als identifizierbar angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind, identifiziert werden kann (Art. 4 Nr. 1 der Verordnung (EU) 2016/679). Der Wert des Nachlasses, über den die Klägerin Auskunft begehrt, nimmt als allein der verstorbenen Erblasserin zuzuordnendes Datum nicht am Schutz der Verordnung (EU) 2016/679 teil, weil dieser nur für die Daten Lebender gilt (vgl. ausdrücklich Erwägungsgründe 27, 158 und 160 zur Verordnung (EU) 2016/697 sowie BVerwG, Urteil vom 29.06.2017 – 7 C 24.15 – BVerwGE 159, 194 Rn. 47 ff. ). Dass eine Zuordnung des Nachlasswertes zu potentiellen, gegebenenfalls noch zu ermittelnden Erben, nicht in Betracht kommt, hat das Verwaltungsgericht demgegenüber – vom beklagten Land insoweit unwidersprochen – bereits zutreffend dargelegt (Urteilsabdruck, S. 9 f.).
b) Eine Versagung der Informationserteilung käme dementsprechend nur in Betracht, wenn der Schutz der Menschenwürde der Verstorbenen einen entsprechenden Schutz gebieten würde (§ 5 Abs. 5 LIFG). Damit wird der durch die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistete postmortale Persönlichkeitsschutz angesprochen. Dieser ist allerdings mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) einschließlich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. insoweit grundlegend BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u. a. – BVerfGE 65, 1) nicht identisch (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.06.2017 – 2 BvE 1/15 – BVerfGE 146, 1 Rn. 103). Der postmortale Persönlichkeitsschutz gewährleistet bei Verstorbenen allein den allgemeinen Achtungsanspruch, der vor grober Herabwürdigung und Erniedrigung schützt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24.02.1971 – 1 BvR 435/68 – BVerfGE 30, 173), sowie den Schutz des sittlichen, personalen und sozialen Geltungswerts, den die Person durch ihre eigene Lebensleistung erworben hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.08.2006 – 1 BvR 1168/04 – BVerfGK 9, 83; Beschluss vom 19.12.2007 – 1 BvR 1533/07 – BVerfGK 13, 115; Beschluss vom 05.04.2001 – 1 BvR 932/94 – NJW 2001, 2957).
Es ist schon grundsätzlich kaum Raum für die Annahme, dass der Informationszugang den Achtungsanspruch Verstorbener und ihren Geltungsanspruch verletzen könnte (vgl. zum Bundesrecht Schoch a. a. O. § 5 Rn. 27 m. w. N.). Auch hier ist mit der Information über den Wert der von ihr hinterlassenen Erbschaft eine grobe Herabwürdigung oder Erniedrigung der Verstorbenen ersichtlich nicht verbunden. Ein Eingriff in durch die Lebensstellung erworbenen Geltungsanspruch liegt ebenfalls nicht vor. Ein solcher kann nicht schon dann angenommen werden, wenn potentielle, subjektiv in ihrer Persönlichkeit liegende Geheimhaltungsinteressen der Erblasserin, über die im vorliegenden Fall noch dazu nichts bekannt ist, berührt werden sollten. Da einerseits Beeinträchtigungen der Menschenwürdegarantie nicht durch die grundrechtliche Gewährleistung kollidierender Freiheitsrechte gerechtfertigt werden können und andererseits nicht nur einzelne, sondern sämtliche Grundrechte Konkretisierungen des Prinzips der Menschenwürde sind, bedarf es stets einer sorgfältigen Begründung, wenn angenommen werden soll, dass der Gebrauch eines Grundrechts auf die unantastbare Menschenwürde durchschlägt. Dafür genügt ein bloßes Berühren der Menschenwürde nicht. Vorausgesetzt ist vielmehr eine sie treffende Verletzung, die bei Angriffen auf den durch die Lebensstellung erworbenen Geltungsanspruch nicht schon bei ihrer Infragestellung, sondern erst bei groben Entstellungen vorliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.2017 – 7 C 24.15 – BVerwGE 159, 194 Rn. 53 m. w. N. zur verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung). Eine Entstellung der Lebensleistung der Verstorbenen ist durch die Preisgabe des Nachlasswerts nicht zu befürchten. Insbesondere zielt die Schutzwirkung des postmortalen Persönlichkeitsschutzes insoweit nicht darauf ab, dass das – hier nicht bekannte – Lebensbild, das sie zu ihren Lebzeiten selbst – gegebenenfalls auch durch Ausblenden und Verdrängen bestimmter Vorkommnisse – ihrem Umfeld zu vermitteln möglicherweise bestrebt war, für die Nachwelt und ihr Andenken abschließend und maßgeblich sein müsste (vgl. BVerwG a. a. O. Rn. 54). Es werden mit der vom Landesbetrieb selbst zum Zwecke der behördeninternen Nutzung ermittelten Information über den Nachlasswert als Ganzes – ungeachtet der Frage der grundsätzlichen postmortalen verfassungsrechtlichen Schutzwürdigkeit derselben (vgl. hierzu BVerwG a. a. O. Rn. 55 m. w. N.) – auch keine der engeren Privatsphäre der Verstorbenen zuzuordnenden Daten preisgegeben.
6. Schließlich kann das beklagte Land dem Informationsanspruch der Klägerin nicht entgegenhalten, diese könne sich die begehrte Information im Sinne von § 9 Abs. 3 Nr. 5 LIFG in zumutbarer Weise aus allgemein zugänglichen Quellen beschaffen. Anders als das beklagte Land meint, ergibt sich der Wert des Nachlasses nicht aus dem Aufgebotsverfahren nach § 1965 BGB. Daraus, dass die Aufforderung zur Anmeldung der Erbrechte unterbleiben darf, wenn die Kosten dem Bestand des Nachlasses gegenüber unverhältnismäßig groß sind (§ 1965 Abs. 1 Satz 2 BGB), kann bei durchgeführtem Aufgebotsverfahren allenfalls auf die Auskömmlichkeit des Nachlasses in Bezug auf die Deckung der Verfahrenskosten geschlossen werden. In Bezug auf die von der Klägerin begehrte Information über den Nachlasswert gibt diese Information darüber hinaus aber nichts her. Weitergehende allgemein zugängliche Quellen stehen der Klägerin insoweit nicht zur Verfügung.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.
Beschluss vom 21. März 2019
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 sowie § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,– EUR festgesetzt.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 20 W 316/16 Voraussetzungen für Verwirkung des Vergütungsanspruchs eines Nachlasspflegers

OLG Frankfurt, Beschluss vom 22. Januar 2019 – 20 W 316/16
Voraussetzungen für Verwirkung des Vergütungsanspruchs eines Nachlasspflegers
Die Verwirkung des Vergütungsanspruchs eines Nachlasspflegers kann nicht nur in dem Fällen gegeben sein, wenn die Erfüllung von Straftatbeständen bejaht werden kann. Es kommt darauf an, ob gewichtige, vorsätzliche oder mindestens leichtfertige Verstöße gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten eines Nachlasspflegers gegenüber den (potentiellen) Erben ohne Weiteres festgestellt werden können.
vorgehend AG Wiesbaden, 17. Mai 2016, 411 VI 2214/14

Tenor
Auf die Beschwerde wird der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts vom 17.05.2016 insoweit abgeändert, als dem Antragsteller als Nachlasspfleger für seine Tätigkeit vom 11.10.2013 bis zum 30.12.2014 eine Vergütung i.H.v. 9.500,00 € einschließlich Mehrwertsteuer bewilligt worden ist.
Der Antrag des Antragstellers vom 01.08.2015 in der Fassung dieses Antrages vom 27.10.2015 auf nachlassgerichtliche Festsetzung einer Gesamtvergütung für seine Tätigkeit als Nachlasspfleger vom 11.10.2013 bis zum 30.12.2014 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die gegebenenfalls im Vergütungsfestsetzungsverfahren vor dem Nachlassgericht entstandenen Auslagen.
Das Vergütungsfestsetzungsverfahren vor dem Nachlassgericht ist gerichtsgebührenfrei.
Der Antragsteller hat die den Beschwerdeführern im Vergütungsfestsetzungsverfahren vor dem Nachlassgericht und im Verfahren der Beschwerde vor dem Senat entstandenen notwendigen Aufwendungen zu erstatten.
Die Geschäftswerte für das Vergütungsfestsetzungsverfahren vor dem Nachlassgericht und für das Verfahren der Beschwerde vor dem Senat werden auf jeweils 9.500,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Für den Nachlass der Erblasserin ist mit Beschluss des Nachlassgerichts vom 11.10.2013 (Bd. I, Bl. 28 ff) gemäß § 1960 BGB Nachlasspflegschaft angeordnet und der Antragsteller mit den Wirkungskreisen der Erbenermittlung und der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses zum Nachlasspfleger bestellt worden. Neben der Feststellung, dass der Nachlasspfleger die Nachlasspflegschaft berufsmäßig führt, ist in dem Anordnungsbeschluss weiterhin bestimmt: “Dem Nachlasspfleger wird Fristverlängerung für den Vergütungsantrag bis zum Abschluss des Verfahrens gewährt.”
Der Nachlass der Erblasserin hat sich als vermögend herausgestellt, insbesondere befand sich im Nachlass ein Hausgrundstück.
Nach Erbscheinserteilung hat der Antragsteller zunächst mit Schreiben an das Nachlassgericht vom 01.08.2015 (Bd. II, Bl. 302 ff der Akte) die Festsetzung einer Pauschalvergütung gegen die Erbengemeinschaft i.H.v. 7.983,19 € zzgl. 19 % Mehrwertsteuer, insgesamt 9.500,00 € beantragt. An diesem Antrag hat er in seinem Schreiben an das Nachlassgericht vom 27.10.2015 unter nunmehriger Übersendung einer zu Grunde liegenden Tätigkeitszeitaufstellung, die den Zeitraum 11.10.2013 bis 30.12.2014 umfasst, festgehalten.
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 17.05.2016 (Bd. III Bl. 552 f d.A.) hat das Nachlassgericht die Vergütung für den Antragsteller antragsgemäß bewilligt.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die am 06.07.2016 bei dem Nachlassgericht eingegangene und an dieses gerichtete Beschwerde vom selben Tag (Bd. III, Bl. 559 ff d.A.), der das Nachlassgericht mit Beschluss vom 09.11.2016 unter Vorlage der Beschwerde an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main nicht abgeholfen hat (Bd. III, Bl. 592 d.A.).
Zwischen Antragsteller und Beschwerdeführern ist im Wesentlichen streitig, ob die von dem Antragsteller geltend gemachten Vergütungsansprüche verwirkt sind. Auf den umfänglichen zur Akte gereichten Sachvortrag der Beteiligten wird verwiesen.
II.
A) Die Beschwerde ist nach § 58 FamFG statthaft und im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 63, 64 FamFG frist- und formgemäß eingelegt worden.
Die Fristmäßigkeit der Beschwerde ergibt sich schon daraus, dass die einmonatige Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG nicht in Lauf gesetzt wurde, da das Nachlassgericht eine schriftliche Bekanntgabe des Vergütungsbeschlusses nach §§ 63 Abs. 3 S. 1, 15 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG nicht bewirkt hat.
Die Beschwerdeführer sind als durch Erbschein des Nachlassgerichts vom 24.07.2015 (Bd. II, Bl. 288 ff der Akte) ausgewiesene Erben der Erblasserin durch den angefochtenen Vergütungsbeschluss mit einer Zahlungsverpflichtung beschwert und somit in ihren Rechten beeinträchtigt und damit beschwerdebefugt (§ 59 Abs. 1 FamFG).
Soweit die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers die Auffassung vertritt, die Beschwerde sei alleine schon deswegen zurückzuweisen, weil eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer nicht vorliege, mithin der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts rechtskräftig geworden sei, trifft dies nicht zu.
Die dem Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer von der Miterbin Streit, der Beteiligten zu 1, am 14.08.2014 erteilte Vollmacht (Bd. I, Bl. 221 d.A.) bezieht sich ausdrücklich auf die Erbbeteiligung nach der Erblasserin unter Bezugnahme auf das entsprechende Aktenzeichen des Nachlassgerichts des Amtsgerichts Wiesbaden. Sie berechtigt unter anderem zur “Prozessführung” und zur “Vertretung in sonstigen Verfahren auch bei außergerichtlichen Verhandlungen aller Art”, “zur Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen und zur Abgabe und Entgegennahme von einseitigen Willenserklärungen im Zusammenhang” mit der genannten Erbbeteiligung. Außerdem gilt sie ausdrücklich für alle Instanzen und erstreckt sich auf Neben- und Folgeverfahren aller Art, und umfasst ebenfalls ausdrücklich das Recht Rechtsmittel einzulegen, zurückzunehmen oder auf sie zu verzichten und den Rechtsstreit oder außergerichtliche Verhandlungen durch Vergleich, Verzicht oder Anerkenntnis zu erledigen. Bei diesem Vollmachtsumfang hat der Senat keine Zweifel, dass eine wirksame Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Beteiligte zu 1 zur Einlegung vorliegender Beschwerde besteht. Somit ist schon aus diesem Grund von einer fristgemäßen Beschwerdeeinlegung durch den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer auszugehen, so dass es nicht einmal darauf ankommt, ob überhaupt eine wirksame Bevollmächtigung des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer durch die weiteren im Rubrum bezeichneten Beteiligten zu 2 bis 26 vorliegt.
Davon abgesehen teilt der Senat die in dessen Schriftsatz vom 16.02.2018 (Bl. 620 f d.A.) dargelegte Ansicht des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer, wonach die von diesen der Beteiligten zu 1 erteilten Vollmachten “zur Nachlassabwicklung bzw. Vertretung bei der Erbauseinandersetzung” auch die Abwehr von unberechtigten Vergütungsansprüchen des Antragstellers umfasst und weiterhin bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände auch die Befugnis der Beteiligten zu 1 zur Erteilung einer Untervollmacht an den Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer, da ein erkennbares Interesse an der ausschließlich persönlichen Wahrnehmung der Vertretungsmacht durch die Beteiligte zu 1 im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden kann (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 78. Auflage, 2018, § 167 Rn. 12 m.w.N. zur entsprechenden Rechtsprechung).
Allerdings geht der Senat hinsichtlich des im Erbschein ebenfalls als Miterbe ausgewiesenen – und im Rubrum dieses Beschlusses nicht angeführten – A nicht von einer Beteiligung im vorliegenden Beschwerdeverfahren aus, da dieser bei seiner der Beteiligten zu 1 am 22.12.2015 erteilten Vollmacht (Bd. III Bl. 534 d.A.) ausdrücklich die Formulierung “sowie die Einschaltung eines Anwalts” gestrichen hat.
Auch soweit man, wie der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführer in seinem vorgenannten Schriftsatz, das vorliegende Beschwerdeverfahren als zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses erforderlich ansehen will, ist es fernliegend, dass die sonstigen Miterben hier eine Entscheidung im Sinne von § 2038 BGB i.V.m. § 745 BGB zulasten des A treffen wollten, da dessen Beteiligung im Beschwerdeverfahren zur Einlegung einer statthaften und zulässigen Beschwerde nicht erforderlich war.
B) Die Beschwerde ist auch vollumfänglich begründet, da der von dem Antragsteller geltend gemachte Vergütungsanspruch verwirkt ist (wird im Einzelnen noch ausgeführt).
Dabei geht der Senat hinsichtlich des Umfangs der Beschwerde davon aus, dass diese sich trotz ihrer Formulierung, die mit dem Antrag verbunden ist, “den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antrag des Nachlasspflegers auf Vergütungsfestsetzung zurückzuweisen”, ausschließlich gegen die in dem angefochtenen Beschluss des Nachlassgerichts vom 17.05.2016 enthaltene Vergütungsfestsetzung bezieht und nicht auch auf die im Rahmen dieses Beschlusses erfolgte Mitteilung, wonach die Schlussrechnung des Nachlasspflegers anhand der vorgelegten Belege geprüft worden ist und sich keine Beanstandungen ergeben haben. Abgesehen davon, dass gegen diese bloße Mitteilung des Prüfungsergebnisses ein Rechtsmittel nicht gegeben ist, es den Erben vielmehr vorbehalten bleibt, die Richtigkeit der Schlussrechnung des Antragstellers im Prozesswege klären zu lassen, ergibt sich aus der nachfolgenden Begründung der Beschwerde, dass die dortigen Ausführungen zur Schlussrechnungsprüfung lediglich die von der Beschwerde vertretene Ansicht zur Zurückweisungsreife des Vergütungsantrages stützen sollen.
1) Soweit die Beschwerde zunächst die Auffassung vertritt, der Vergütungsantrag sei schon deswegen (noch) nicht von dem Nachlassgericht zu bescheiden gewesen, weil es an einer “Fälligkeit” der Vergütung mangels ordnungsgemäßer Abrechnung fehle, verkennt die Beschwerde die Rechtslage. Eine derartige Verknüpfung zwischen Rechnungslegung und dem Entstehen eines Vergütungsanspruchs sowie der damit einhergehenden entsprechenden Festsetzung einer erdienten Nachlasspflegervergütung besteht nicht (vergleiche OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.11.2017, Az. 8 W 142/17). Eine derartige Verknüpfung hat auch das Nachlassgericht entgegen der Ansicht der Beschwerde in seinem angefochtenen Beschluss vom 17.05.2016 ersichtlich nicht hergestellt.
Allerdings können sich aus einer zum Zeitpunkt der Vergütungsfestsetzung bereits erfolgten Rechnungslegung Umstände ergeben, die auf den Vergütungsanspruch eines Nachlasspflegers Einfluss haben, wie dies auch vorliegend der Fall ist, was nachfolgend noch ausgeführt werden wird.
2) Im Hinblick auf die Verwirkung des von dem Antragsteller geltend gemachten Vergütungsanspruches kann für die Entscheidung offenbleiben, ob das Nachlassgericht berechtigt war, in seinem Beschluss vom 01.10.2013 über die Bestellung des Antragstellers zum berufsmäßigen Nachlasspfleger eine Fristverlängerung für den Vergütungsantrag “bis zum Abschluss des Verfahrens” zu gewähren.
Der Senat nimmt das vorliegende Verfahren jedoch zum Anlass, das Nachlassgericht auf folgendes hinzuweisen:
Zum einen hat der Senat Anlass davon auszugehen, dass das Nachlassgericht diese Fristverlängerung ohne einen entsprechenden Antrag des Antragstellers gewährt hat; ein derartiger Antrag ist jedenfalls aus den vorliegenden Akten des Nachlassgerichts nicht ersichtlich. Der Senat weist insoweit vorsorglich darauf hin, dass die Frage, ob eine derartige Fristverlängerung zur Geltendmachung einer Nachlasspflegervergütung nach § 1915 Abs. 1 S. 1 BGB, § 2 VBVG S. 2 i.V.m. § 1835 Abs. 1a S.1 und 3 BGB nur auf Antrag oder aber auch – wie offensichtlich vorliegend – von Amts wegen erfolgen darf, soweit ersichtlich bislang nicht Gegenstand von obergerichtlichen Entscheidungen war (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur u.a. Götz in Palandt, a.a.O., § 1835, Rn. 19; Bohnert in BeckOGK, BGB, Stand 01.09.2018, § 1835, Rn. 76; Fröschle in Münchner Kommentar zum BGB, 7. Aufl., 2017, § 1835, Rn. 30; Pammler-Klein in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, juris PK-BGB, 8. Aufl., 2017, Stand 15.10.2016, § 1835 Rn. 63).
Zum anderen hat der Senat erhebliche Zweifel an der Wirksamkeit der von dem Nachlassgericht “bis zum Abschluss des Verfahrens” gewährten Fristverlängerung zur Vergütungsgeltendmachung. Zwar ist in § 1835 Abs. 1 a S. 1 BGB geregelt, dass eine von Abs. 1 S. 3 dieser Bestimmung abweichende Frist von mindestens 2 Monaten bestimmt werden kann. Allerdings dient die in § 1835 Abs. 1 BGB geregelte kurze Ausschlussfrist von 15 Monaten zur Geltendmachung der Vergütungsansprüche zum einen dem Interesse des Mündels, im Falle der Nachlasspflegschaft also dem Erben, indem das Auflaufen von hohen, nach Ablauf längerer Zeiträume zudem nicht mehr nachvollziehbaren Vergütungsbeträgen verhindert wird. Zum anderen dient diese Ausschlussfrist aber auch dem Interesse der Allgemeinheit, weil so zudem eine mögliche Ersatzhaftung des Staates vermieden wird (Pammler-Klein, a.a.O., Rn. 52). Eine Verlängerung der Frist kann daher nur im Einzelfall unter Abwägung der jeweils bestehenden Interessen des Nachlasspflegers einerseits und des Mündels bzw. der Erben andererseits erfolgen (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 17.10.2018, Az. 20 W 293/17 nicht veröffentlicht; zum Zweck der gesetzlichen Ausschlussfrist von 15 Monaten vgl. auch Senat, Beschluss vom 25.04.2017, Az. 20 W 379/15, zitiert nach juris). Die vom Nachlassgericht vorliegend gewählte Handhabung, die einen Nachlasspfleger ohne Weiteres veranlassen kann, eine erstmalige und abschließende Vergütung erst Jahre nach Einleitung einer Nachlasspflegschaft geltend zu machen, lässt indes nicht erkennen, dass eine derartige Interessenabwägung überhaupt erfolgt ist. Hinzu kommt, dass dem Nachlassgericht zum Zeitpunkt der ohne Antrag erfolgten Fristverlängerung auch noch keinerlei Tatsachen von dem Antragsteller oder anderen Verfahrensbeteiligten mitgeteilt worden sind, die Grundlage für eine derartige erforderliche Abwägung hätten sein können.
Im Hinblick auf den anderweitig begründeten Erfolg der Beschwerde bedarf es hier jedoch keiner Entscheidung des Senats darüber, ob dieses Vorgehen des Nachlassgerichts möglicherweise dadurch zu Gunsten des Antragstellers hätte “geheilt” werden können, dass es dem Nachlassgericht gemäß § 242 BGB verwehrt gewesen wäre, sich auf ein (teilweises) Erlöschen seines Vergütungsanspruchs wegen Fristversäumung zu berufen, weil der Antragsteller auf die Fristverlängerung hätte vertrauen dürfen (so Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28.04.2014, Az. 12 Wx 24/14, zitiert nach juris), oder ob ein derartiger Vertrauenstatbestand schon im Hinblick auf die Interessen der Erben nicht hätte zum Tragen kommen können.
3) Der vom Senat angenommenen Verwirkung des von dem Antragsteller geltend gemachten Vergütungsanspruches liegen folgende allgemeinen rechtlichen Erwägungen zu Grunde:
Die Rechtsprechung ist mittlerweile zu Recht der einhelligen Auffassung, dass im Vergütungsverfahren des Nachlasspflegers bzw. gesetzlichen Betreuers Gegenansprüche, die darauf gestützt werden, das jeweilige Amt sei mangelhaft geführt worden, nicht zu berücksichtigen sind, sondern entweder in einem Verfahren vor dem Prozessgericht geltend gemacht werden müssen oder als Einwendungen mit der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO (vgl. u.a. BGH, Beschluss vom 11.04.2012, Az. XII ZB 459/10; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.04.2010, Az. 3 Wx 7/10 und 08.07.2013, Az. 25 Wx 29/13; Kammergericht Berlin, Beschluss vom 10.07.2007, Az. 1 W 454/03, jeweils zitiert nach juris; so auch bereits Senat, Beschluss vom 12.09.1997, Az. 20 W 374/95, zitiert nach juris und Beschluss vom 25.04.2017, a.a.O.). Das Nachlassgericht ist im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nämlich lediglich befugt, die Vergütung des Klägers festzusetzen und hat nicht die Entscheidungskompetenz, über streitige Gegenansprüche zu befinden.
Auf derartige Gegenansprüche, die von den Beschwerdeführern im Laufe des erstinstanzlichen Vergütungsverfahren allerdings ebenfalls in umfänglichem Maße eingewandt worden sind, kann es also für die vorliegende Entscheidung des Senats nicht ankommen. Somit bedarf es also auch keiner weiteren rechtlichen Beurteilung der im Einzelnen von den Beschwerdeführern erhobenen Vorwürfe, die sich u.a. beziehen auf angebliche Schäden aus der Nichtstornierung des Dauerauftrages für Gewinnsparen, aus angeblich fehlender rechtzeitiger Geltendmachung von Mietrückständen für die im Haus der Erblasserin vermietete Einliegerwohnung, aus angeblich grob fehlerhafter Anweisung des Mieters der Einliegerwohnung, ab dem 01.07.2015 die Miete an die Käufer des Hauses der Erblasserin zu zahlen, aus angeblichen Kosten für Zahlungsverzug bei Gasrechnungen bei der Firma B, aus angeblich verschwundenem Familienschmuck der Erblasserin und aus angeblich nicht beurkundeten Nebenabreden zu dem Grundstückskaufvertrag etc.
Maßgeblich für das Vergütungsverfahren sind aber solche Einwendungen, die im Vergütungsrecht ihren Grund haben, wozu nach allgemeiner Auffassung auch ein Verwirkungseinwand gehört.
Die obergerichtliche Rechtsprechung ist dabei zum einen davon ausgegangen, dass ein Verwirkungseinwand im Vergütungsfestsetzungsverfahren jedenfalls dann beachtlich ist, wenn die Tatsachen für die Beurteilung der strafrechtlichen Vorwürfe von Unterschlagung oder Untreue feststehen oder jedenfalls unschwer die entsprechende strafrechtliche Wertung vollzogen werden kann (vgl. u.a. BayObLG, Beschluss vom 11.07.1991, BReg 3 Z 79/91 und OLG Hamm, Beschluss vom 25.01.2007, Az. 15 W 309/06, zitiert jeweils nach juris).
Der Vorwurf der Untreue, genauso wie der Vorwurf der Verwirkung im Übrigen kann jedoch in einem Vergütungsfestsetzungsverfahren dann nicht berücksichtigt werden, wenn zu dessen Feststellung umfangreiche Ermittlungen, insbesondere auch die Vernehmung von Zeugen erforderlich wären; diese Vorwürfe sind dann vielmehr in einem Zivilprozess oder einem Ermittlungsverfahren aufzuklären (vgl. u.a. BayObLG, a.a.O.).
Weiterhin ist davon auszugehen, dass nicht nur in den vorgenannten Fällen, in denen die Erfüllung von Straftatbeständen bejaht werden kann, ein Ausnahmefall der Verwirkung vorliegen kann.
So hat der Bundesgerichtshof in einem Beschluss vom 06.05.2004 (Az. IX ZB 349/02, zitiert nach juris), auf den auch die Beschwerde ausdrücklich Bezug genommen hat, bereits darauf hingewiesen, dass ein an sich begründeter Gebühren- oder Vergütungsanspruch verwirkt sein könne, wenn ein Dienstverhältnis besondere Treuepflichten begründe und der Dienstleistende gegen diese Pflichten verstoßen habe. Besonders schwerwiegende, insbesondere strafrechtlich relevante Pflichtverstöße könnten dann Gebührenansprüche entfallen lassen. So sei der aus § 654 BGB aus der Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers folgende allgemeine Rechtsgedanke auch dann anzuwenden, wenn ein Makler unter vorsätzlicher oder grob leichtfertiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seiner Auftraggeber in wesentlicher Weise zuwidergehandelt habe. Die daraus folgende Verwirkung des Anspruchs auf Maklerlohn habe dann Strafcharakter und solle ihn bei Vermeidung des Verlustes seiner Vergütung dazu anhalten, die ihm gegenüber seinem Auftraggeber obliegende Treuepflicht zu wahren. Dass dem Auftraggeber darüber hinaus ein konkreter Schaden entstanden sei, setze die Anwendung dieser Vorschrift nicht voraus. Entscheidendes Gewicht liege vielmehr bei der Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit der Treuepflichtverletzung, aufgrund derer sich der Makler den Lohn nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden nicht verdient habe, sondern sich seines Lohnes vielmehr “unwürdig” erweise. Ausgehend von diesen aus dem Maklerrecht folgenden Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in der vorgenannten Entscheidung dann darauf hingewiesen, dass diese Grundsätze durch die höchstrichterliche Rechtsprechung im Falle vorsätzlicher oder mindestens grob fahrlässiger Pflichtverletzungen entsprechend angewandt worden seien auf den Testamentsvollstrecker, den Rechtsanwalt sowie den Vormund oder Pfleger und hat diese Grundsätze dann in seinem konkreten Fall auf ein Vergütungsfestsetzungsverfahren für einen Insolvenzverwalter angewandt, der seine Stellung unter Vorspiegelung einer tatsächlich fehlenden Qualifikation erlangt hatte. Weiter hat der Bundesgerichtshof dann verdeutlichend dargelegt, dass die Versagung einer Vergütung nach den vorgenannten Grundsätzen allerdings nur bei gewichtigen, vorsätzlichen oder zumindest leichtfertigen Pflichtverstößen in Betracht komme, wobei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine enge Begrenzung dieser Fälle gebiete.
Nichts Anderes folgt letztlich auch aus der obergerichtlichen Rechtsprechung zur Nachlasspflegervergütung bzw. zur Vergütung des Nachlassverwalters, der sich der Senat anschließt, wonach eine schwerwiegende Pflichtverletzung des Pflegers/Verwalters im Ausnahmefall zum gänzlichen oder teilweisen Verlust des Vergütungsanspruchs führen kann (vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.07.2013, a.a.O. und Kammergericht Berlin, Beschluss vom 10.07.2007, a.a.O.).
Derartige schwerwiegende, zumindest leichtfertige Pflichtverletzungen des Antragstellers in einem Umfang, der ausnahmsweise zur gänzlichen Verwirkung seines geltend gemachten Vergütungsanspruches führt, erachtet der Senat bereits anhand des vorliegenden Akteninhalts für erwiesen, ohne dass es auf weitere – wie dargelegt – auch nicht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durchzuführende Ermittlungen ankommt.
Folgende Umstände sind hierbei in einer Gesamtschau für den Senat von entscheidender Bedeutung:
Unstreitig hat der Antragsteller am 02.04.2014 eine Überweisung vom Girokonto der Erblasserin an sich selbst i.H.v. 2.500,00 € vorgenommen. Auf dem entsprechenden Bankauszug, der sich im Abrechnungsordner, welcher sich bei den Nachlassakten befindet, ist insoweit als Betreff angegeben: “vorgelegte Räumungskosten”. Im Rahmen der Rechnungslegung ist dann unter laufender Nr. 43 als Zweck angegeben: “Vorgel. Kosten Räumung/Urkunde” (vgl. Schlussrechnung des Antragstellers vom 01.08.2015, Band II, Bl. 302 ff, 308).
Dieser Überweisung ist als Beleg im Abrechnungsordner zum einen beigefügt eine Quittung über 1.500,00 € mit nicht lesbarer Unterschrift, in der der Erhalt dieses Betrages von dem Antragsteller für “Räumung Haus C, Stadt1” quittiert worden ist. Zum anderen ist wegen der weiteren 1.000,00 € der Schriftverkehr mit dem von dem Antragsteller bereits Ende Februar 2014 bevollmächtigten Erbenermittlungsbüro D beigefügt. Dabei handelt es sich um die Rechnung des Erbenermittlungsbüros D vom 05.06.2014 über die “Beschaffung von diversen Urkunden in Land1”, für die zunächst inklusive Mehrwertsteuer 2.975,00 € in Rechnung gestellt worden waren. Auf dieser Rechnung befindet sich ein handschriftlicher Vermerk “zu teuer tel. Betrag von 1.000,- € vereinbart”. Dieser Rechnung ist beigefügt ein an das Erbenermittlungsbüro D gerichtetes Schreiben eines Rechtsanwalts E vom 16.05.2014, mit dem dem Erbenermittlungsbüro D 500,00 € als Honorar inklusive Auslagen in der “Nachlasssache C-Urkundenbeschaffung” in Rechnung gestellt worden ist. Außerdem befindet sich in diesem Kontext im Abrechnungsordner ein weiteres Schreiben des Erbenermittlungsbüros D an den Antragsteller vom 15.10.2014, in dem dieses den Eingang des Betrages i.H.v. 1.000,00 € bestätigt.
Auf die entsprechenden Vorhalte der Beschwerdeführer, die insoweit unter anderem für den Zeitpunkt der Überweisungsvornahme von einer Verwendung von Treuhandgeld zu eigenen Zwecken durch den Antragsteller ausgehen und von einem “Schwarzgeschäft”, hat der Antragsteller zunächst mit Schreiben vom 18.01.2016 (Bd. II, Bl. 448 f) gegenüber dem Nachlassgericht erklärt: “Zu den einzelnen Abrechnungspositionen bedarf es keiner näheren Begründung. Sie sind alle durch die beigefügten Belege zu den Kontoauszügen nachvollziehbar. Die Räumung der Wohnung ist Fakt. Dem wird sich auch Herr G nicht verschließen können. Der von mir beauftragte Entrümpler wünschte die Barzahlung für seine Tätigkeit. Der Betrag von 1.500,00 € für mehrere Tage Arbeitstätigkeit war angemessen. Da zu diesem Zeitpunkt der Nachlass keine ausreichenden Mittel enthielt, um den Entrümpler zu bezahlen, bin ich insoweit in Vorlage getreten. Diesen Betrag habe ich später mir aus der Nachlassmasse wieder erstattet. Was spricht hier dagegen? Auch die Beauftragung von Herrn D ist rechtens.” Auf spätere weitere Rückfrage des Nachlassgerichts hat der Antragsteller sodann mit Schreiben vom 20.09.2016 (Bd. III, Bl. 577 d.A.) erklärt: “…sehe ich keine Veranlassung, zu den Entnahmen weitere Stellungnahmen abzugeben. Die Abhebung über 2500 € ist belegt und begründet (vorgelegte Räumungskosten/Urkunden).” Mit Schreiben vom 07.11.2017 an den Senat (Bd. III, Bl. 598 f d.A.) hat der Antragsteller sodann unter anderem erklärt, eine Verwirkung des Vergütungsanspruches liege nicht vor und weiter: “Mit den Erben war im Hinblick auf die Vielzahl der Erben und den im Ausland wohnenden Miterben abgesprochen, dass ich die Immobilie noch als Nachlasspfleger verkaufen sollte. Hierzu war die Räumung des Hauses erforderlich. Der Entrümpler wurde nicht schwarz beschäftigt. Dieser betreibt seine Entrümpelungsfirma als Kleinunternehmer und ist somit nicht umsatzsteuerpflichtig. Auf seinen Wunsch hin wurde er in bar bezahlt. Seine Forderung belief sich auf 1.500 €. Dies hat er quittiert. Dass die Räumung des 3-geschossigen Hauses mit Keller, Nebengebäude und Garage erfolgte, wurde nicht bestritten. Hinsichtlich der Ermittlung der Beschaffung von Urkunden in Land1 wurde das Büro D beauftragt und mit 1.000 € abgegolten. Das Büro D hatte zunächst eine wesentlich höhere Rechnung gestellt, die aber aufgrund meiner Intervention auf 1.000 € reduziert wurde. Dieser Betrag wurde von mir gezahlt und gegenüber dem Nachlass wieder geltend gemacht. Die von mir vorgelegten Zahlungen über 1. 500 Euro und 1.000 € habe ich dann dem Nachlassbestand wieder entnommen. Alles ist nachvollziehbar und belegt. Die Entnahme war rechtens. Der Nachlasspfleger ist berechtigt, notwendige Auslagen dem Nachlass zu entnehmen…”.
Bereits aus diesem eigenen Vortrag des Antragstellers und den unstreitigen, diesem Vorgang zugrunde liegenden Tatsachen ergibt sich für den Senat ein Verhalten des Antragstellers, das besonders schwerwiegende und zumindest leichtfertige Pflichtverstöße seinerseits belegt.
So verletzt es zunächst schon die von dem Antragsteller den Erben gegenüber zu wahrende Treuepflicht, dass er die unstreitig erfolgte Wohnungsräumung bar und nur gegen Entgegennahme einer einfachen Zahlungsquittung vorgenommen hat. Dies berücksichtigt schon nicht die Interessen der (potentiellen) Erben an der Sicherstellung eines auch für sie gegebenenfalls steuerlich verwertbaren Zahlungsvorgangs (zum erforderlichen Inhalt einer entsprechenden Rechnung auch für einen gegebenenfalls von der Umsatzsteuer befreiten Kleinunternehmer vgl. §§ 19 S. 4, 14 Abs. 4 UStG). Aus der vorgelegten Zahlungsquittung ist nicht einmal ersichtlich, wer die Räumungsleistungen erbracht haben soll, insbesondere ist die Unterschrift des Empfängers nicht lesbar; darüber hinaus enthält sie auch kein Datum. Alleine der angebliche Wunsch des Wohnungsentrümplers auf Barzahlung kann den Antragsteller nicht von seiner insoweit gegenüber den Erben bestehenden Treuepflicht entbinden. Diese beinhaltet insbesondere auch, dass die von dem Antragsteller mit von ihm lediglich treuhänderisch verwalteten Nachlassvermögen vorgenommenen Zahlungen für die Erben vollständig nachvollziehbar sind und nicht wie hier derartige erhebliche Unklarheiten hinsichtlich der gezahlten 1.500,00 € offenlassen. Gerade dem Antragsteller, bei dem es sich senatsbekannt um einen langjährigen und erfahrenen Berufsnachlasspfleger handelt, musste dies im Übrigen ohne Weiteres klar sein. Darauf, ob aus diesem Verhalten im Übrigen tatsächlich ein Schaden für den Nachlass entstanden ist, kommt es, wie oben bereits dargelegt, für die Frage einer erheblichen Treuepflichtverletzung nicht an.
Verstärkt wird dieses pflichtwidrige Verhalten des Antragstellers im Zusammenhang mit den Angaben hinsichtlich der Kosten für die Räumungsleistungen dann noch durch seine Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht, er sei insoweit “in Vorlage” getreten, da zu diesem Zeitpunkt der Nachlass keine ausreichenden Mittel enthalten habe, um den Entrümpler zu bezahlen und er habe sich diesen Betrag dann später aus der Nachlassmasse wieder erstattet. Zum maßgeblichen Entrümpelungszeitpunkt, der unstreitig Ende Februar 2014 lag (vgl. insoweit auch die Rechnung zu laufende Nr. 42 der Schlussrechnung des Antragstellers über die Zahlung von Containerkosten in Höhe von 624,99 für die Stellung eines Containers für Baumischabfall im Zeitraum vom 20. bis 24.02.2014), befand sich ausweislich der von dem Antragsteller selbst in seinem Abrechnungsordner vorgelegten Kontoauszüge des Girokontos der Erblasserin bei der Bank1 durchgängig ein Guthaben in Höhe von ca. 8.000,00 €. Der entsprechende Vortrag des Antragstellers entbehrt somit jeglicher tatsächlichen Grundlage.
Ein derartiges Vortragsverhalten des Antragstellers gegenüber Nachlassgericht und Senat zeigt sich dann auch im Zusammenhang mit den von ihm entnommenen weiteren 1.000,00 € zu Begleichung der Rechnung des Erbenermittlungsbüros D. Wie oben dargelegt ist insoweit eine erstmalige Rechnungsstellung gegenüber dem Antragsteller erst mit Schreiben vom 05.06.2014 erfolgt. Auch die gegenüber dem Erbenermittlungsbüro D erfolgte Rechnungsstellung durch den … Rechtsanwalt über 500,00 € ist erst am 16.05.2014 erfolgt. Die “vorgelegte” Zahlung der dann von dem Antragsteller auf 1.000,00 € erniedrigt vereinbarten Vergütung für das Erbenermittlungsbüro D, für die dieses sich auch erst mit Schreiben vom 15.10.2014 bedankt hat, kann somit keinesfalls schon zu dem Zeitpunkt erfolgt gewesen sein, als sich der Antragsteller am 02.04.2014 die diesbezüglichen 2.500,00 € (inklusive Räumungskosten) vom Girokonto der Erblasserin an sich selbst überwiesen hat. Insofern ist es außerordentlich befremdlich, wenn der Antragsteller dann, wie dargelegt, gegenüber dem Senat erklärt hat, er habe den auf seine Intervention auf 1.000,00 € reduzierten Betrag gezahlt und “dann dem Nachlassbestand wieder entnommen”. Ganz offensichtlich hat der Antragsteller jedoch die 1.000,00 € bereits zu einem Zeitpunkt dem ihm treuhänderisch anvertrauten Nachlassvermögen entnommen, zu dem noch nicht einmal eine Rechnungsstellung seitens des Erbenermittlungsbüros D erfolgt war. Eine Berechtigung für dieses Verhalten des Antragstellers ist nicht zu erkennen.
Ob es sich bei diesem Vorgang darüber hinaus tatsächlich um eine Untreue im strafrechtlichen Sinne handelt, die nach der von dem Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 30.10.2003, Az.: 3 StR 276/03, zitiert nach juris) nur dann nicht vorliegen soll, wenn es an einem Nachteil im Sinne des § 266 StGB deswegen fehlt, weil der Entnehmende uneingeschränkt bereit und jederzeit fähig ist, einen entsprechenden entnommenen Betrag aus eigenen flüssigen Mitteln vollständig auszukehren, muss der Senat im Hinblick auf seine obigen allgemeinen Ausführungen nicht abschließend entscheiden. Dem Senat reichen bereits die vorliegend dargelegten Umstände aus, um auch insoweit ein schwerwiegendes und zumindest leichtfertiges Fehlverhalten des Antragstellers festzustellen.
Bereits die zuvor dargestellten Umstände, auch wenn sie sich in wesentlichen Teilen auch auf die Berichterstattung und Äußerungen des Antragstellers gegenüber dem Nachlassgericht und dem Senat beziehen und, wie gesagt, nicht feststeht, ob tatsächlich durch die entsprechende Zahlung der 2.500,00 € vom Girokonto der Erblasserin an den Antragsteller dem Nachlass ein Schaden entstanden/verblieben ist, stellen für den Senat besonders schwerwiegende relevante Pflichtverstöße des Antragstellers dar, die es rechtfertigen, die von ihm geltend gemachten Gebühren für seine Tätigkeit als Nachlasspfleger insgesamt als verwirkt anzusehen.
Hinzu kommen dann jedoch noch folgende Umstände, die ebenfalls eine Handhabung des Antragstellers bei der Ausführung der Nachlasspflegschaft offenbaren, die der Führung einer an Treuepflichten gegenüber den (potentiellen) Erben ausgerichteten Nachlasspflegschaft nicht gerecht werden.
So weist der von dem Antragsteller verwendete Briefkopf neben Testamentsvollstreckungen, Nachlassabwicklungen, Nachlasspflegschaften, Zwangsverwaltungen, Liquidationen und Betreuungen auch “Internat. Erbenermittlungen” als sein Tätigkeitsfeld aus. Trotz umfangreichen diesbezüglichen Vortrages der Beschwerdeführer hat der Antragsteller jedoch keinerlei Stellungnahme dazu abgegeben, wieso er bereits Ende Februar 2014 das Erbenermittlungsbüro D wegen einer Urkundenbeschaffung in Land1 beauftragt hat. Er hat sich auch nicht zum unwidersprochenen Vortrag der Beschwerdeführer geäußert, nach dem sich in der Wohnung der Erblasserin jedenfalls teilweise auch solche Urkunden gefunden hätten, die der Antragsteller dann in seinem Schreiben an den Notar vom 25.08.2014 (Bd. II, Bl. 184 d.A.) als noch in Land1 zu besorgen bezeichnet hatte. Bei diesen Urkunden handelte es sich nach den eigenen Ausführungen des Antragstellers in dem vorgenannten Schreiben lediglich um insgesamt vier Stück. Gerade auch im Hinblick auf die Eigenexpertise des Antragstellers und letztlich lediglich einer in Land1 lebenden Erbin (Beteiligte zu 18) ist es auch für den Senat nicht ersichtlich, wieso dem Antragsteller eine wesentlich günstigere Urkundenbeschaffung nicht auch ohne eine möglicherweise teure Reise des Antragstellers nach Land1 oder der dann tatsächlich erfolgten Beauftragung des Erbenermittlungsbüros D alleine zur Urkundenbeschaffung möglich gewesen ist. Auch insoweit hätte jedenfalls eine kostensparende Zusammenarbeit mit den bereits ermittelten Erben nahegelegen, zumal er die in Land1 ermittelte Erbin mit Namen und Anschrift schon in seinem Erstbericht an das Nachlassgericht vom 11.11.2013 (Bd. I, Bl. 40 ff d.A.) angegeben hat. Dies gilt umso mehr, als mit der Beauftragung des Erbenermittlungsbüros D faktisch ein ganz erhebliches Kostenrisiko verbunden war, das sich dann im Hinblick auf deren Rechnungstellung i.H.v. 2.975,00 € (!) auch verwirklicht hat. Die Erben sind somit jedenfalls mit diesem erheblichen Kostenrisiko konfrontiert worden, ohne dass auch nur ansatzweise deutlich geworden ist, dass dies gerechtfertigt war. Dass es dem Antragsteller dann gelungen ist, diese Rechnung noch auf 1.000,00 € zu reduzieren, ist demgegenüber nicht erheblich.
Weiterhin fällt auf, dass der Antragsteller bereits in seinem zuvor bezeichneten Erstbericht vom 11.11.2013 an das Nachlassgericht, zu einem Zeitpunkt also, zu dem er ausweislich seiner Tätigkeitszeitaufstellung erst Kontakt zu zwei der dann im Erbschein ausgewiesenen Erben hergestellt hatte (den Beteiligten zu 12 und 14), folgendes mitgeteilt hat: “Da eine größere Erbengemeinschaft besteht, muss das Nachlassgrundstück verkauft werden. Ich habe daher bereits heute das Ortsgericht Stadt1 ersucht, ein Verkehrswertgutachten zu erstellen.”
Auch wenn es einem Nachlasspfleger grundsätzlich rechtlich möglich ist, unter bestimmten Umständen auch ein im Nachlass befindliches Hausgrundstück zu veräußern, belegt alleine der von ihm gegenüber dem Nachlassgericht angegebene Grund keinesfalls die Notwendigkeit eines Verkaufs des Hausgrundstücks, zumal dem Antragsteller dann auch erst Ende August 2014, und auch nicht von allen Erben, schriftliche Zustimmungserklärungen zu einem Hausverkauf übersandt worden sind (damals noch zum Verkaufspreis von 160.000,00 €, trotz eines im Sachverständigengutachten vom 02.04.2014 ermittelten Wertes in Höhe von 189.240,00 €). Entsprechend seiner also von Anbeginn der Nachlasspflegschaft geäußerten Absicht, hat der Antragsteller dann auch seine Verkaufsbemühungen offensichtlich beschleunigt. Ausweislich seiner Tätigkeitszeitaufstellung hatte er bereits am 11.01.2014 ein Treffen vor Ort mit einem Makler, dem dann weitere entsprechende Termine folgten, zum Teil auch ohne Makler und nur mit dem ermittelten Kaufinteressenten (06.03.2014, 15.05.2014, 25.05.2014 und 20.07.2014). Nachdem es ihm dann gelungen war, einen ernsthaften Kaufinteressenten zum Verkaufspreis von 160.000,00 € für das Hausgrundstück zu finden, hat der Antragsteller den ermittelten Erben mit zwei Schreiben vom 15.08.2014 (vgl. u.a. Bd. I, Bl. 138 ff und Bd. II, Bl. 186 ff d.A.) zum einen diesen Umstand mitgeteilt und um entsprechende Übersendung der zuvor bereits erwähnten Zustimmungserklärungen zum Verkauf gebeten. In dem zweiten, gesonderten Schreiben hat er die Erben darauf hingewiesen, dass seine Tätigkeit vorliegend mit der Stellung des Erbscheinsantrages (dieser datiert vom 28.08.2014) beendet sei, da sich sein Wirkungskreis gemäß Beschluss des Amtsgerichts Wiesbaden vom 11.10.2013 nur auf die Ermittlung der Erben und die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses beschränke. Er sei gerne gewillt, die Nachlassabwicklung bis zur Auszahlung des Nachlasses an die Erben weiterzuführen. Hierzu gehöre unter anderem auch der Verkauf der Immobilie, die Abwicklung des Verkaufs, die Erbauseinandersetzung gemäß dem noch zu erteilenden Erbschein, die Vertretung gegenüber der Bank zur Auszahlung des Nachlasses sowie die Vertretung gegenüber der X Versicherung. Um die Angelegenheit bis zur vollständigen Auszahlung des gesamten Nachlass abzuwickeln, benötige er von allen Erben eine gleichlautende Vollmacht. Den Schreiben ist dann jeweils eine von dem Antragsteller formulierte Vollmacht – deren Inhalt nach dem unbestrittenen Vortrag des Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführer bereits in einem anderen, ähnlichen Fall von dem OLG Frankfurt am Main, Az. 7 U 146/10 als nicht mit den gesetzlichen Bestimmungen des Rechtsdienstleistungsgesetzes vereinbar angesehen wurde – beigefügt worden mit dem Hinweis, es bleibe den Erben selbstverständlich überlassen, sich selbst um die weitere Abwicklung zu bemühen. Seine Vergütungsansprüche rechne er nach der in Kopie beigefügten Rheinischen Tabelle für Testamentsvollstrecker ab, wobei seine “Bevollmächtigung… mit der Anerkennung dieser Vergütungsansprüche verbunden” sei. Zuletzt hat er dann nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine weitere Abwicklungstätigkeit davon abhänge, dass “a l l e” Erben die Vollmachtsurkunde unterzeichnen.
Ein derartiges Verhalten des Antragstellers, der zunächst unter Überschreitung seiner Kompetenzen einen Verkauf des im Nachlass befindlichen Hausgrundstücks vorantreibt, ohne dass er hierfür zwingende Gründe angeben konnte und ohne, dass er wenigstens mit allen Erben diesen Verkauf schon abgestimmt hatte, um den Erben dann, nachdem er einen Kaufinteressenten ermittelt hatte, mitzuteilen, dass der Nachlass somit in kürzester Zeit zur Auszahlung kommen könne, wenn ihm denn eine entsprechende Vollmacht von allen Erben erteilt würde, wobei deren Erteilung gleichzeitig mit einer besonderen Vergütungsvereinbarung für den Antragsteller verbunden war, wird einer an den besonderen Treuepflichten gegenüber den (potentiellen) Erben ausgerichteten Nachlasspflegschaft nicht gerecht.
Hinzu kommt in diesem Zusammenhang zum einen, dass aus der von dem Antragsteller seinem zweiten Schreiben vom 15.08.2014 beigefügten dreiseitigen Kopie der “Empfehlungen des Deutschen Notarvereins für die Vergütung des Testamentsvollstreckers (Fortentwicklung der “Rheinischen Tabelle”)” mit ihren vielen Sachverhaltsalternativen jedenfalls für die Vielzahl der Erben nicht ohne sachverständige Hilfe zu entnehmen war, wie hoch letztlich die von dem Antragsteller beanspruchte Vergütung, die nach dem “Angebotstext” des Antragstellers mit der Erteilung der Vollmacht an ihn automatisch bewilligt worden wäre, tatsächlich sein würde. Zum anderen hatte der Antragsteller in dem weiterem Schreiben vom15.08.2014 mitgeteilt, dass er um Rückmeldung hinsichtlich des Verkaufs an den Interessenten für 160.000,00 € bis zum 29.08.2014 bitte und für den Fall, wenn einer der Erben dem Verkauf nicht zustimmen könne, es nach Erbschaftsaufteilung dann Aufgabe der Erbengemeinschaft sei, die Immobilie selbst zu verkaufen. Auch wenn letztere Angabe die Rechtslage richtig wiedergibt, ist auch diese Mitteilung ein Mosaikstein in der die Erben schon aufgrund der geschaffenen Tatsachenlage faktisch unter Druck setzenden Lage.
Ohne dass es für die Gesamtbeurteilung des Senats zur festgestellten Verwirkung des von dem Antragsteller geltend gemachten Vergütungsanspruchs darauf ankommt, weist der Senat abschließend noch darauf hin, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführer unbestritten vorgetragen hat, dass es sich bei der von dem Antragsteller “angeblich” beauftragten Maklerfirma um die Y e. Kfr.” handelt. Zum einen ergibt sich diesbezüglich aus dem von dem Verfahrensbevollmächtigen der Beschwerdeführer in Kopie vorgelegten Ausdruck einer “Wirtschaftsinfo” aus dem Internet für deren Tätigkeitsbeschreibung neben der Erbringung von Beratungs- und Vermittlungsleistungen auf dem Gebiet von Immobilien unter anderem auch die Erbenermittlung im In- und Ausland, Gebäudereinigung und Gebäudemanagement. Zum anderen ergibt sich aus dem öffentlich einsehbaren elektronischen Handelsregister A des Amtsgerichts Stadt2 (dort HRA …) ein Eintrag unter dieser Firma und im Rahmen der zu dieser Firma einsehbaren veröffentlichten elektronischen Urkunden die Anmeldung des betreffenden Handelsgewerbes durch eine Frau Y1. Ob hier eine persönliche Verbindung zu dem Antragsteller besteht und ob gegebenenfalls auch insoweit durch eine tatsächlich erfolgte entsprechende Beauftragung dieser Firma eine besondere Treuepflichtverletzung gegenüber den (potentiellen) Erben eingetreten sein könnte, kann wie oben dargelegt zum einen nicht Gegenstand des hiesigen Vergütungsfestsetzungsverfahren sein und bedarf zum anderen auch im Hinblick auf die bereits festgestellten Tatsachen zur Bejahung einer Verwirkung des von dem Antragsteller geltend gemachten Vergütungsanspruches keiner weiteren Erörterung.
Letztlich weist der Senat abschließend darauf hin, dass es im Hinblick auf die festgestellte Verwirkung auch auf die weitere Frage nicht ankommt, ob zwischen dem Antragsteller und der Erbengemeinschaft eine wirksame Vergütungsvereinbarung unter ausdrücklichem Verzicht auf eine Beantragung zur Festsetzung der Nachlasspflegervergütung durch das Nachlassgericht getroffen worden ist und welche Wirkung eine derartige gegebenenfalls getroffene Vergütungsvereinbarung auf das vorliegende Beschwerdeverfahren haben könnte.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen hält es der Senat für angemessen, dem Antragsteller die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die gegebenenfalls im Vergütungsfestsetzungsverfahren vor dem Nachlassgericht entstandenen Auslagen aufzuerlegen sowie die Erstattung der den Beschwerdeführern in beiden Instanzen entstandenen notwendigen Aufwendungen anzuordnen (§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG).
Die Feststellung der Gerichtsgebührenfreiheit des Vergütungsfestsetzungsverfahrens vor dem Nachlassgericht im Tenor dieses Beschlusses erfolgte lediglich deklaratorisch (vgl. zur Gebührenfreiheit Engelhardt in Keidel, FamFG, 19. Aufl., 2017, § 168, Rn. 43; siehe auch Kostenverzeichnis Nummer 12310 Anl. 1 zum GNotKG wonach für das allgemeine Verfahren der Sicherung des Nachlasses einschließlich der Nachlasspflegschaft eine 0,5 fache Gebühr erhoben wird, die jedoch nicht entsteht für Verfahren, die in den Rahmen einer bestehenden Nachlasspflegschaft fallen).
Die Festsetzung des Geschäftswertes auf jeweils 9.500,00 € orientiert sich an dem von dem Antragsteller geltend gemachten Vergütungsbetrag gegen den sich die Beschwerde in voller Höhe wendet.
Eine Veranlassung zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht, da die Entscheidung auf der Anwendung allgemein anerkannter Rechtsgrundsätze im Einzelfall beruht.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 08. November 2018 – 20 W 242/18 Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die Ablehnung einer Anregung zur Aufhebung einer Nachlasspflegschaft

OLG Frankfurt, Beschluss vom 08. November 2018 – 20 W 242/18
Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die Ablehnung einer Anregung zur Aufhebung einer Nachlasspflegschaft
Der Erbprätendent, der für sich die Rechtsstellung als Erbe in Anspruch nimmt, ist gegen die Anordnung der Nachlasspflegschaft beschwerdeberechtigt. Gleiches gilt für die Ablehnung einer Anregung, die Nachlasspflegschaft aufzuheben. Erforderlich ist aber, dass der Erbprätendent sein Erbrecht schlüssig behauptet.
vorgehend AG Wiesbaden, 18. Juli 2018, 413 VI 1077/18 D
Tenor
Die Beschwerde wird als unzulässig verworfen.
Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: bis 40.000,– EUR.
Gründe
I.
Mit E-Mail-Schreiben vom 11.04.2018 hat der Vater des Beschwerdeführers beim Nachlassgericht angefragt, ob jenes den vom Amtsgericht Wiesbaden bestellten Nachlassverwalter der am XX.XX.2018 verstorbenen Erblasserin nennen könne. Das Nachlassgericht hat mit E-Mail-Schreiben vom 13.04.2018 bei diesem angefragt, ob die Verstorbene gesetzliche Erben hinterlassen habe; sollte dies nicht der Fall sein, könne seitens des Nachlassgerichts ein Nachlasspfleger eingesetzt werden. Mit E-Mail-Schreiben vom gleichen Tag hat der Vater des Beschwerdeführers dem Nachlassgericht mitgeteilt, dass die Erblasserin keinen gesetzlichen Erben hinterlassen habe und weiter ausgeführt, dass jene seit Weihnachten 2017 bei ihrer Schwester zu Besuch gewesen sei, die ihr eine 24-Stunden-Pflegerin besorgt habe. Sie sei in der Wohnung ihrer Schwester verstorben. Als Betreuer sei der Beschwerdeführer am 02.03.2018 vom Amtsgericht Wiesbaden bestellt worden; er sei auch als Sachwalter vom Amtsgericht Wien vorgesehen, aber noch nicht bestellt worden. Er hat weiter mitgeteilt, dass die Erblasserin Österreicherin gewesen sei und vor ihrer Reise nach Wiesbaden in ihrer Wohnung in Wien gelebt habe. Wegen der Einzelheiten dieses E-Mail-Schriftwechsels wird auf Bl. 1 ff. der Akten verwiesen.
Durch Beschluss vom 13.04.2018 (Bl. 5 der Akten), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Nachlassgericht für die unbekannten Erben der Erblasserin gemäß § 1960 BGB Nachlasspflegschaft angeordnet und den Beteiligten zu 2. zum Nachlasspfleger bestellt. Der Wirkungskreis umfasst nach diesem Beschluss die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und die Ermittlung der Erben.
Mit Schreiben vom 12.05.2018 (Bl. 18 ff. der Akten), auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Vater des Beschwerdeführers Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Erblasserin ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Wiesbaden gehabt habe. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, dass die Erblasserin, bevor sie mit einem Krankentransport am 22.12.2017 nach Wiesbaden gebracht worden sei, um bei ihrer Schwester Weihnachten zu feiern, seit 28.10.2017 in verschiedenen Wiener Krankenhäusern gelegen habe. Sie sei deshalb so lange in der Wohnung ihrer Schwester Vorname1 verblieben, weil diese seit Mitte Februar 2018 selbst im Krankenhaus gewesen sei. Nach deren Versterben am XX.XX.2018 sei so schnell noch keine Lösung gefunden worden, sie wieder nach Wien in eine geeignete Klinik zu bringen. Zu diesem Zeitpunkt sei sie nur eingeschränkt transportfähig gewesen. Die Erblasserin sei ausschließlich in Wien gemeldet und habe auch nach ihrer Reise nach Wiesbaden alle ihre Rechtsgeschäfte in Wien erledigen lassen, vorzugsweise von einer Nachbarin. In der Wohnung ihrer Schwester würden sich keinerlei Dokumente und auch nicht der Wohnungsschlüssel der Wohnung in Wien befinden. Auf seine Initiative sei der Beschwerdeführer durch Beschluss vom 04.03.2018 vom Amtsgericht zum Betreuer der Erblasserin ernannt worden. Der Vater des Beschwerdeführers hat dazu die Fotokopie einer Meldebestätigung der Magistratsabteilung 62 der Bundeshauptstadt Wien vom 11.05.2018 vorgelegt (Bl. 15 der Akten), in der unter anderem bestätigt wird, dass die Erblasserin vom 11.12.1981 bis XX.XX.2018 mit einer gemeldeten Unterkunft in Wien als ordentlichem Wohnsitz im örtlichen Melderegister der Bundeshauptstadt Wien aufscheine.
Der Beteiligte zu 2. hat mit Schreiben vom 03.06.2018 (Bl. 30 der Akten) die Auffassung vertreten, der Vater des Beschwerdeführers sei kein Verfahrensbeteiligter und das Amtsgericht Wiesbaden sei zweifelsfrei zuständig. Die Erblasserin habe in Wiesbaden ihren letzten gewöhnlichen Aufenthaltsort gehabt, woran die Tatsache nichts ändere, dass die Erblasserin in Wien noch eine Wohnung gehabt habe. Sie sei am 22.12.2017 auf Veranlassung ihrer vorverstorbenen Schwester mit einem Liegendtransport von Wien nach Wiesbaden gebracht worden. Sie sei schwer erkrankt und habe nicht mehr alleine in ihrer Wohnung leben können. Daher habe die Schwester sie nach Wiesbaden geholt. Die Erblasserin habe im Haus der Schwester eine eigene Dreizimmerwohnung mit Küche innegehabt und sei nach dem Tod der Schwester in ihrer neuen Wohnung durch einen Pflegedienst rund um die Uhr betreut worden.
In einem Bericht vom 24.06.2018 (Bl. 44 ff. der Akten) hat der Beteiligte zu 2. unter anderem ausgeführt, dass die Erblasserin Alleinerbin nach ihrer vorverstorbenen Schwester sei. Das Nachlassvermögen unterstehe der Verwaltung eines Testamentsvollstreckers, der ihm ein Nachlassverzeichnis übersandt habe. Auskünfte über die in Österreich geführten Vermögensanlagen der Erblasserin würden ihm von den dortigen Banken, Versicherungen bzw. Bausparkassen nicht erteilt.
Das Nachlassgericht hat dem Vater des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 05.07.2018 (Bl. 54 der Akten) mitgeteilt, dass er kein Verfahrensbeteiligter sei und daher auch kein Beschwerderecht habe.
Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 16.07.2018 (Bl. 58 ff. der Akten) hat der Beschwerdeführer ebenfalls darauf hingewiesen, dass das Amtsgericht Wiesbaden unzuständig sei und dies im Einzelnen damit begründet, dass die Erblasserin österreichische Staatsangehörige und in Wien wohnhaft gewesen sei. Sie habe dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt und sich in Wiesbaden lediglich zu Besuch befunden, nämlich bei ihrer mittlerweile verstorbenen Schwester. Krankheitsbedingt sei sie in Wiesbaden in ein Krankenhaus eingeliefert worden und nicht mehr zu ihrem Wohnsitz rückreisefähig gewesen. Er hat die Auffassung vertreten, das Verfahren sei einzustellen und die Nachlasspflegschaft aufzuheben. Zu seinem berechtigten Interesse hat er vortragen lassen, dass er als potentieller Erbe in Betracht komme. Die Erblasserin habe ihn im Beisein von Zeugen am 28.03.2018 als ihren Erben benannt; damit käme er jedenfalls nach dem Heimatrecht der Erblasserin als Erbe in Betracht.
Durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 60 ff. der Akten), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, hat die Rechtspflegerin beim Nachlassgericht “die als Beschwerde formulierten Anträge” des Beschwerdeführers auf Abgabe des Verfahrens aufgrund örtlicher Unzuständigkeit und Aufhebung der Nachlasspflegschaft zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer nicht beschwerdebefugt sei. Die Aussage, dass er als potentieller Erbe in Betracht käme, sei nicht nachvollziehbar. Im Übrigen sei das Amtsgericht Wiesbaden als Nachlassgericht zuständig gewesen. Die örtliche Zuständigkeit richte sich nach dem letzten gewöhnlichen Aufenthalt der Erblasserin. Die Erblasserin sei laut Berichten aus der beigezogenen Betreuungsakte nicht mehr in der Lage gewesen, alleine in ihrer Wohnung in Wien zu leben; daher habe sie im Haus ihrer Schwester nach Angaben des Nachlasspflegers ihre eigene Dreizimmerwohnung bezogen. Nach dem Tod ihrer Schwester sei sie durch einen Pflegedienst betreut und eine Betreuung sei durch das Betreuungsgericht Wiesbaden angeordnet worden. Es gebe daher keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasserin sich nur vorübergehend zu Besuch in Wiesbaden aufgehalten habe. Die angeordnete Nachlasspflegschaft sei nicht aufzuheben, da zum Zeitpunkt des Todes der Erblasserin ein Sicherungsbedürfnis gemäß § 1960 BGB bestanden habe, da die Mietverhältnisse zu kündigen und die Vermögensangelegenheiten zu regeln gewesen seien.
Gegen diesen am 20.07.2018 zugestellten Beschluss hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 16.08.2018 (Bl. 66 ff. der Akten), eingegangen am 17.08.2018, Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, das Verfahren aufzuheben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass die Feststellungen des Erstgerichts über den gewöhnlichen Aufenthalt der Erblasserin unzutreffend seien. Er hat nochmals auf die Meldebestätigung vom 11.05.2018 verwiesen. Mit dem Transport der Erblasserin von Wien nach Wiesbaden im Dezember 2017 sei kein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts vollzogen worden. Sie habe sich lediglich zu Besuch bei ihrer Schwester aufgehalten, ohne dass dadurch ein Wille zur Veränderung des gewöhnlichen Aufenthalts zugrunde gelegen habe. Mit dem Tode der Schwester sei der einzige Anknüpfungspunkt für den temporären Aufenthalt Erblasserin in Wiesbaden entfallen gewesen. Dem Rücktransport nach Wien habe der sich weiter verschlechternde Gesundheitszustand der Erblasserin entgegengestanden. Keinesfalls habe dem ein Wille, den regelmäßigen Aufenthalt zu wechseln, zugrunde gelegen. Außer ihrer Schwester habe die Erblasserin keinerlei Bezug zu Wiesbaden gehabt. Zu seiner Beschwerdebefugnis hat er vorgetragen, dass die Erblasserin den Beschwerdeführer vor Zeugen als ihren Erben benannt habe. Zum Beweis für die Äußerung hat er drei Zeugen benannt. Es sei der Wunsch der Erblasserin und ihrer Schwester gewesen, den Beschwerdeführer bzw. seine Familie im Falle des Versterbens der Erblasserin als Erben einzusetzen. Im Testament der vorverstorbenen Schwester sei der Beschwerdeführer als Ersatzerbe für die hiesige Erblasserin eingesetzt gewesen und habe folglich nach dem Tod der Erblasserin deren Erbe sein sollen. Wegen der Einzelheiten des Beschwerdeführervorbringens wird auf den genannten Schriftsatz, sowie die Schriftsätze vom 14.09.2018 und 02.10.2018 (Bl. 88 ff., 90 ff. der Akten) verwiesen.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 03.09.2018 (Bl. 73 ff.), auf den verwiesen wird, nicht abgeholfen und hat sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers ist gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist dennoch unzulässig.
Mit dem Nachlassgericht fehlt es an der Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers.
Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass bei Sachverhalten mit Auslandsberührung zur Feststellung der Beschwerdeberechtigung deutsches Verfahrensrecht (lex fori) anzuwenden ist, während sich die Frage der Rechtsbeeinträchtigung nach dem jeweiligen Sachstatut beurteilt (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl., § 59 Rz. 18; vgl. auch BayObLG NJW-RR 1997, 644 ; DNotZ 1989, 175 , je zitiert nach juris). Nach dem mithin anwendbaren § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde grundsätzlich demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Maßgebliches Kriterium für die Beschwerdeberechtigung ist damit die Beeinträchtigung eigener Rechte durch den angefochtenen Beschluss. Im hier vorliegenden Amtsverfahren der Anordnung einer Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB (vgl. dazu Keidel/Sternal, a.a.O., § 23 Rz. 5; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen FGPrax 2017, 266 , zitiert nach juris) kommt es alleine auf die materielle Beeinträchtigung subjektiver Rechte an. Nicht erforderlich oder ausreichend ist es, dass entgegen einem erstinstanzlich gestellten “Antrag” entschieden worden ist, da dieser in Amtsverfahren nur die Bedeutung einer Anregung hat; die Ablehnung einer solchen Anregung begründet keine Beschwerdebefugnis (vgl. die Nachweise bei Zöller/Feskorn, ZPO, 32. Aufl., § 59 FamFG Rz. 2, 7).
Zu Recht geht die Beschwerde davon aus, dass nach allgemeiner Auffassung, der sich auch der Senat bereits angeschlossen hat, der Erbprätendent, der für sich die Rechtsstellung als Erbe in Anspruch nimmt, gegen die Anordnung der Nachlasspflegschaft beschwerdeberechtigt ist, da er durch diese Maßnahme im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG unmittelbar beeinträchtigt wird (vgl. dazu zuletzt Senat, Beschluss vom 02.08.2016, 20 W 328/14, n. v.; OLGR 2005, 442; OLG Hamm FGPrax 2011, 84; Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 59 Rz. 83; Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 3. Aufl., Rz. 194, je m. w. N.). Für die Ablehnung einer Anregung, die Nachlasspflegschaft aufzuheben, kann insoweit nichts anderes gelten (so auch Zimmermann, a.a.O., Rz. 199).
Grundsätzlich muss eine Rechtsbeeinträchtigung im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG – die Unrichtigkeit der angefochtenen Entscheidung unterstellt – tatsächlich vorliegen; es reicht nicht aus, dass sie nur möglich ist (vgl. die Nachweise bei Zöller/Feskorn a.a.O., § 59 FamFG Rz. 8; BeckOK FamFG/Obermann, Stand: 01.10.2018, § 59 Rz. 14; Senat OLGZ 1977, 385). Allenfalls für sog. doppelrelevante Tatsachen genügt deren schlüssige Behauptung (vgl. Zöller/Feskorn a.a.O., § 59 FamFG Rz. 8; Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 59 Rz. 20 ff.). Bei der Beschwerde gegen die Anordnung einer Nachlasspflegschaft – bzw. wie hier gegen die Ablehnung ihrer Aufhebung – wird deshalb vertreten, dass zumindest erforderlich ist, dass der Erbprätendent sein Erbrecht schlüssig behauptet (vgl. OLG Stuttgart OLGZ 1971, 463).
Dem wird das Vorbringen bzw. die Behauptung des Beschwerdeführers nicht gerecht. Es fehlt bereits an einer schlüssigen Darlegung eines Erbrechts. Insoweit ist dem Nachlassgericht zu folgen.
Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerdeberechtigung ausschließlich auf die Behauptung gestützt, dass er als potentieller Erbe in Betracht komme, weil die Erblasserin ihn am 28.03.2018 im Beisein von bzw. vor Zeugen als ihren Erben benannt habe; das würde – so der Beschwerdeführer – jedenfalls nach dem Heimatrecht der Erblasserin für die Erbeinsetzung genügen. In der Beschwerdeschrift hat er die Zeugen namentlich aufgeführt.
Soweit der Beschwerdeführer insoweit vorrangig (“jedenfalls”) auf das Heimatrecht der Erblasserin abstellt, soll damit erkennbar auf österreichisches (Erb-)Recht Bezug genommen werden, da die Erblasserin nach seiner Behauptung österreichische Staatsbürgerin sein soll. Nach den obigen Ausführungen zur erforderlichen Rechtsbeeinträchtigung ist mithin zunächst hierauf abzustellen.
Der Beschwerdeführer behauptet das Testieren der Erblasserin zu seinen Gunsten im Beisein von Zeugen; die Errichtung einer Urkunde behauptet er nicht. Bereits seit der Änderung des § 597 ABGB durch das FamErbRÄG 2004, in Kraft getreten am 01.01.2005, steht allerdings nach österreichischem Recht die Form des mündlichen Testaments vor zwei Zeugen nur noch als Notform zur Verfügung (vgl. dazu Süß/Haunschmidt, Erbrecht in Europa, 3. Aufl., “Österreich”, Rz. 52; vgl. zur früheren Rechtslage: LG München FamRZ 1999, 1307). Nach dem seit 01.01.2017 geltenden § 584 Abs. 1 Satz 1 ABGB (vgl. zuvor § 597 ABGB) in der Fassung des ErbRÄG 2015, BGBl. I Nr. 87/2015 (vgl. dazu etwa Ferrari FamRZ 2016, 1542; Steiner ZEV 2016, 131), kann ein letztwillig Verfügender seinen letzten Willen nur noch dann in Gegenwart von zwei Zeugen mündlich erklären, wenn aus seiner Sicht unmittelbar die begründete Gefahr droht, dass er stirbt oder die Testierfähigkeit verliert, bevor er seinen letzten Willen auf andere Weise zu erklären vermag. Weder behauptet der Beschwerdeführer die erforderliche ganz besondere Notsituation, noch die weiter erforderliche dadurch bedingte Unmöglichkeit, in anderer Weise zu testieren, beispielsweise eine Unfähigkeit der Erblasserin, den Text einer letztwilligen Verfügung selbst zu schreiben. Der Umstand, dass die Erblasserin (erst) fünf Tage nach der behaupteten Äußerung verstarb, lässt einen Schluss hierauf jedenfalls in keiner Weise zu. Im Gegenteil sprechen – ohne dass es nach den oben genannten verfahrensrechtlichen Ausführungen hierauf noch ankommt – alle im vorliegenden Verfahren ersichtlichen tatsächlichen Umstände gerade gegen das Vorliegen insbesondere der erstgenannten Voraussetzungen. Ausweislich des sich in den vom Nachlassgericht beigezogenen Betreuungsakten befindlichen psychiatrischen Gutachtens vom 03.03.2018 war die Erblasserin wegen des festgestellten dementiellen Syndroms schon am 02.03.2018 störungsbedingt nicht mehr in der Lage, eine Vollmacht zu erteilen; aus der fachlichen Sicht des begutachtenden Facharztes für Psychiatrie lagen bereits die Voraussetzungen vor, die Aufhebung zur Befähigung der Bildung eines freien Willens und der Geschäftsfähigkeit anzunehmen. Der Beschwerdeführer selbst hat auf diese Feststellungen von Anfang März 2018 mit seinem Schreiben im Betreuungsverfahren vom 18.03.2018 (vgl. Bl. 36 der hiesigen Nachlassakten) Bezug genommen, mit dem er erfolglos versucht hatte, als im Wege der einstweiligen Anordnung bestellter vorläufiger Betreuer für die Erblasserin noch eine Erbausschlagung nach ihrer vorverstorbenen Schwester vorzunehmen. Das lässt nur den Schluss darauf zu, dass die Erblasserin bereits zu jenem Zeitpunkt testierunfähig war (vgl. § 566 ABGB und Ferrari FamRZ 2016, 1542), nicht dass ein solcher Zustand – aus welchem Grund auch immer gerade am 28.03.2018 – erst drohte. Letztendlich ist – auch insoweit lediglich ergänzend – noch darauf zu hinzuweisen, dass zumindest drei der vier vom Antragsteller als Zeugen benannten Personen, bei denen es sich nach den Betreuungsakten offensichtlich um die Schwester und die Eltern des Beschwerdeführers handelt, nach § 588 Abs. 1 ABGB gar nicht zeugnisfähig gewesen wären (vgl. auch dazu etwa Ferrari FamRZ 2016, 1542; Steiner ZEV 2016, 131). Da – wie gesagt – die Errichtung einer Urkunde nicht behauptet wird, kommt es nicht darauf an, dass und inwieweit durch das oben in Bezug genommene ErbRÄG 2015 auch die Formerfordernisse an die fremdhändige Verfügung verschärft worden sind (vgl. auch dazu etwa Ferrari FamRZ 2016, 1542; Steiner ZEV 2016, 131).
Aus deutschem Recht kann der Beschwerdeführer seine für die Zulässigkeit der Beschwerde erforderliche Erbberechtigung nicht herleiten. Die behauptete Äußerung der Erblasserin würde keine nach deutschem Recht wirksame letztwillige Verfügung begründen, vgl. §§ 2231 ff. BGB. Insbesondere würde sie nicht die Voraussetzungen des allenfalls im Ansatz in Betracht kommenden § 2250 Abs. 2, Abs. 3 BGB an ein gültiges Nottestament erfüllen.
Ist die Beschwerde mithin bereits mangels Beschwerdeberechtigung des Beschwerdeführers unzulässig, ist dem Senat eine Sachprüfung der angefochtenen Entscheidung verwehrt. Soweit die Frage der Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gerügt wird (vgl. § 65 Abs. 4 FamFG zur Frage der örtlichen Zuständigkeit), ist dies eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels, die – wie gesagt – einer Überprüfung des Senats entzogen ist.
Insoweit bemerkt der Senat lediglich, dass sich das Nachlassgericht zur hier entscheidenden internationalen Zuständigkeit in keiner Weise verhält; mehrfach hat es lediglich auf seine örtliche Zuständigkeit abgestellt. Es bleibt deshalb unklar, ob es eine solche etwa aus der EuErbVO (= Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.07.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses) herleitet, die in ihrem Anwendungsbereich den §§ 105, 343 Abs. 1 FamFG vorgeht (vgl. Prütting/Helms/Fröhler, FamFG, 4. Aufl., § 343 Rz. 155 m. w. N.; vgl. zur Anwendbarkeit EuErbVO auf die Nachlasspflegschaft Zimmermann RPfleger 2017, 2 ff.; Staudinger/Mesina, BGB, Neub. 2017, § 1960 Rz. 4). Die internationale Zuständigkeit ist jedoch von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu beachten (Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 343 Rz. 2); diese Prüfung wird das Nachlassgericht nunmehr nachzuholen haben. Zum ggf. auch insoweit (vgl. etwa Art. 4 EuErbVO) maßgeblichen “gewöhnlichen Aufenthalt” der Erblasserin im Zeitpunkt ihres Todes finden sich nämlich keine tragfähigen Feststellungen des Nachlassgerichts; es könnte immerhin zweifelhaft erscheinen, ob der Akteninhalt auch nunmehr noch einen hinreichend sicheren Schluss auf einen gewöhnlichen Aufenthalt der Erblasserin in Wiesbaden im Zeitpunkt ihres Todes zulässt (vgl. zu den Einzelheiten der insoweit erforderlichen amtswegigen Ermittlungen etwa OLG München RPfleger 2017, 546, zitiert nach juris). Diese Frage wird dann auch für das anzuwendende (Erb-)Recht von Bedeutung sein (bei Anwendbarkeit der EuErbVO vgl. deren Art. 21), auf das es wiederum auch für die vom Nachlasspfleger auftragsgemäß vorzunehmende Erbenermittlung (wohl aufgrund gesetzlicher Erbfolge) ankommen dürfte. Soweit im angefochtenen Beschluss etwa (aufgrund der ursprünglichen Angabe des Nachlasspflegers, Bl. 30 der Akten) von einer eigenen Wohnung der Erblasserin in Wiesbaden die Rede ist, lässt sich deren Existenz weder dem Inhalt der Betreuungsakte (vgl. etwa den Inhalt des Gutachtens, Bl. 20, 23 der Betreuungsakte) entnehmen, noch findet sich dazu etwas in den nachfolgenden Berichten des Nachlasspflegers, die hinsichtlich der von ihm vorgenommenen Maßnahmen lediglich noch auf die Wohnung der vorverstorbenen Schwester der Erblasserin in Wiesbaden Bezug nehmen; ansonsten ist lediglich von der Wohnung der Erblasserin in Wien die Rede. Gleiches gilt für den vom Nachlassgericht zuletzt (vgl. den Nichtabhilfebeschluss) zu Recht für erforderlich erachteten Aufenthaltswillen. Die hierzu festgestellten Indizien lassen einen Schluss auf dessen Vorliegen (in Bezug auf Wiesbaden) kaum zu, insbesondere nicht zu der Frage, ob und ggf. zu welchem Zeitpunkt die Erblasserin zu dessen Bildung überhaupt noch in der Lage war (vgl. auch dazu auch OLG München RPfleger 2017, 546; Weber/Francastel DNotZ 2018, 163; Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 343 Rz. 67). Aus den genannten Gründen hat der Senat weiter nicht zu prüfen, ob und inwieweit die Voraussetzungen für die Anordnung der Nachlasspflegschaft nach wie vor vorliegen. Auch diese Prüfung obliegt dem Nachlassgericht. Soweit der angefochtene Beschluss allerdings für die Frage, ob die Nachlasspflegschaft nunmehr aufzuheben ist, lediglich auf den Zeitpunkt des Todes der Erblasserin abstellt, kann es hierauf sicher nicht mehr ankommen. Immerhin hat der Nachlasspfleger mitgeteilt, dass ihm sichernde Maßnahmen betreffend den Nachlass der Erblasserin in Wien nur eingeschränkt möglich sind und dass überdies für die Verwaltung des Nachlasses der vorverstorbenen Schwester der Erblasserin, deren Erbin sie ist bzw. war, ein Testamentsvollstrecker – in welchem Umfang auch immer – zuständig und auch tätig ist.
Einer Entscheidung über die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens bedarf es nicht, da sich die diesbezügliche Kostentragungspflicht aus der Anwendung gesetzlicher Vorschriften ergibt, §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG.
Für die Anordnung der Erstattungsfähigkeit notwendiger Aufwendungen (des Beteiligten zu 2.) im Beschwerdeverfahren hat der Senat trotz der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels keine Veranlassung gesehen, §§ 81, 84 FamFG. Dieser ist vom Senat lediglich vom hier anhängigen Beschwerdeverfahren in Kenntnis gesetzt worden und hat sich im Beschwerdeverfahren auch nicht geäußert.
Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf den §§ 61 Abs. 1, 64 Abs. 1 GNotKG. Dieser orientiert sich in der Regel am Wert des gesamten Nachlasses (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen JurBüro 2015, 155, zitiert nach juris). Der Senat hat angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens ausgehend von dem Bericht des Beteiligten zu 2. vom 24.06.2018 lediglich auf den Nachlass in Österreich abgestellt und das der Verwaltung der Testamentsvollstreckers unterliegende Nachlassvermögen der vorverstorbenen Schwester der Erblasserin unberücksichtigt gelassen.
Die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 70 FamFG. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben, da gesetzlich nicht vorgesehen.

BFH, Urteil vom 14. November 2018 – II R 34/15 –, BFHE 263, 273 Zahl der Beschäftigten und Lohnsummenregelung bei Holdinggesellschaften; Einkommensteuerschulden als Nachlassverbindlichkeiten

BFH, Urteil vom 14. November 2018 – II R 34/15 –, BFHE 263, 273
Zahl der Beschäftigten und Lohnsummenregelung bei Holdinggesellschaften; Einkommensteuerschulden als Nachlassverbindlichkeiten
1. Die gegen den Erblasser festgesetzte Einkommensteuer kann auch dann als Nachlassverbindlichkeit abgezogen werden, wenn der Erblasser noch zu seinen Lebzeiten gegen die Steuerfestsetzung Einspruch eingelegt hat und AdV des angefochtenen Bescheids gewährt wurde.
2. Bei der Ermittlung der Zahl der Beschäftigten einer Holdinggesellschaft sind die Arbeitnehmer von Gesellschaften, an denen eine Beteiligung besteht, nicht einzubeziehen (Rechtslage für Erwerbe bis einschließlich 6. Juni 2013).
§ 13a Abs. 4 Satz 5 ErbStG enthält nur Regelungen für die Ermittlung der Lohnsumme in Konzernstrukturen, nicht aber dazu, ob überhaupt eine Lohnsumme festgestellt werden muss. Aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift lässt sich nicht schließen, dass die Zahl der Beschäftigten von Gesellschaften, an denen eine Beteiligung besteht, bei der Ermittlung der Zahl der bei der Holdinggesellschaft Beschäftigten einzubeziehen ist.
vorgehend FG Köln 9. Senat, 10. Juni 2015, 9 K 2384/09, Urteil
Tenor
Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des Finanzgerichts Köln vom 10. Juni 2015 9 K 2384/09 aufgehoben.
Der Erbschaftsteuerbescheid vom 5. Oktober 2018 wird dahingehend geändert, dass bei der Ermittlung des Reinvermögens des Erblassers die für die Jahre 1996 und 1999 festgesetzte, von der Vollziehung ausgesetzte Einkommensteuer in Höhe von 186.830,53 € für das Jahr 1996 und in Höhe von 6.417.618,57 € für das Jahr 1999 als Nachlassverbindlichkeit berücksichtigt und der Verschonungsabschlag für die Anteile an der … Holding KG ungekürzt gewährt wird.
Die Berechnung der Erbschaftsteuer wird dem Beklagten aufgegeben.
Die Kosten des finanzgerichtlichen Verfahrens haben der Beklagte zu 80 % und die Klägerin zu 20 % zu tragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Tatbestand
I.
Die Klägerin, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin (Klägerin) und ihre beiden Schwestern sind zu je 1/3 Erben ihres 2007 verstorbenen Vaters (Erblasser). Die Beigeladene ist die Witwe des Erblassers. Der Nachlass bestand aus einer Vielzahl von Beteiligungen und Vermögensgegenständen. U.a. war der Erblasser an einer Holding-KG beteiligt.
In ihrer Erbschaftsteuererklärung machten die Erbinnen u.a. Einkommensteuerschulden des Erblassers als Nachlassverbindlichkeiten geltend, und zwar in Höhe von 186.830,53 € für das Veranlagungsjahr 1996 und in Höhe von 6.417.618,57 € für das Veranlagungsjahr 1999. Die zugrunde liegenden Einkommensteuerbescheide wurden noch zu Lebzeiten vom Erblasser angefochten und insoweit antragsgemäß von der Vollziehung ausgesetzt. Sie sind noch nicht bestandskräftig.
Mit Erbschaftsteuerbescheid vom 20. Juni 2008 setzte der Beklagte, Revisionskläger und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) die Erbschaftsteuer gegen die Klägerin in Höhe von 8.592.736 € fest. Abweichend von der Erbschaftsteuererklärung berücksichtigte das FA die Einkommensteuerschulden der Veranlagungszeiträume 1996 und 1999 nicht als Nachlassverbindlichkeiten. Der Einspruch gegen den Erbschaftsteuerbescheid, zuletzt im Einspruchsverfahren geändert am 12. Dezember 2008, wurde vom FA mit Einspruchsentscheidung vom 22. Juni 2009 als unbegründet zurückgewiesen. Dabei nahm das FA hinsichtlich der streitigen Einkommensteuerschulden des Erblassers einen Vorläufigkeitsvermerk gemäß § 165 der Abgabenordnung (AO) in den Steuerbescheid auf.
Am 25. Juni 2009 beantragte die Klägerin die Durchführung der Besteuerung nach dem Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz i.d.F. des Erbschaftsteuerreformgesetzes 2009 (ErbStRG 2009) vom 24. Dezember 2008 (BGBl I 2008, 3018) –ErbStG–. Im Verlauf des Klageverfahrens gab die Klägerin eine entsprechende Erbschaftsteuererklärung ab. Es ergingen zahlreiche Änderungsbescheide, die jeweils Gegenstand des Klageverfahrens wurden. Der letzte Änderungsbescheid im Klageverfahren datiert vom 22. Mai 2015. Darin folgte das FA der Erklärung im Wesentlichen. Streitig blieben die Nichtberücksichtigung der Einkommensteuerschulden als Nachlassverbindlichkeiten, der Ansatz einer Forderung in Höhe von 1.500.000 € gegen die Beigeladene sowie eine vom FA vorgenommene Kürzung des Verschonungsabschlags für den Erwerb der Beteiligung an der Holding-KG im Hinblick auf die Lohnsummengrenze des § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG.
Die Holding-KG hatte selbst weniger als 20 Beschäftigte. Unter Einbeziehung der Beschäftigten der nachgeordneten Beteiligungsgesellschaften ergab sich eine Ausgangslohnsumme zur Berechnung der Lohnsummengrenze in Höhe von 93.169.223 €. Im Zeitraum von fünf Jahren nach dem Erbfall betrug die Lohnsumme insgesamt 358.632.511 € und damit 3,77 % weniger als 400 % der Ausgangslohnsumme. Die Beträge sind zwischen den Beteiligten unstreitig. Das FA kürzte den Verschonungsabschlag des § 13a Abs. 1 ErbStG um 3,77 %.
Das Finanzgericht (FG) gab der Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2015, 1618 veröffentlichten Urteil teilweise statt. Die Forderung in Höhe von 1.500.000 € war nach seiner Auffassung nicht anzusetzen, weil im Zeitpunkt des Todes des Erblassers ein Rückforderungsanspruch aus dem Darlehensvertrag noch nicht bestanden habe. Den Verschonungsabschlag nach § 13a ErbStG habe das FA zu Unrecht um 3,77 % gekürzt. Die Lohnsummenregelung sei nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG u.a. dann nicht anzuwenden, wenn der übertragene Betrieb –wie im Streitfall die Holding-KG– nicht mehr als 20 Beschäftigte habe. Entgegen der Ansicht des FA sei nach der im Streitfall geltenden Fassung des ErbStG die Anzahl der Beschäftigten von verbundenen Unternehmen nicht einzubeziehen.
Im Übrigen hat das FG die Klage abgewiesen. Die Einkommensteuerschulden für 1996 und für 1999 könnten nicht als Nachlassverbindlichkeiten berücksichtigt werden. Wegen der Aussetzung der Vollziehung (AdV) hätten die Erben die Abgabenforderungen zum Stichtag nicht begleichen müssen. Es fehle insoweit an einer wirtschaftlichen Belastung.
Das FA hat den Erbschaftsteuerbescheid im Revisionsverfahren zuletzt am 5. Oktober 2018 geändert, die Darlehensforderung in Höhe von 1.500.000 € mit 0 € berücksichtigt und die Erbschaftsteuer auf 5.395.134 € herabgesetzt.
Mit ihren Revisionen wenden sich das FA gegen die Nichtanwendung der Lohnsummenregelung und die Klägerin gegen die Nichtberücksichtigung der ausgesetzten Einkommensteuerschulden als Nachlassverbindlichkeiten.
Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und den Bescheid vom 5. Oktober 2018 dahingehend zu ändern, dass die für die Jahre 1996 und 1999 festgesetzten und ausgesetzten Einkommensteuerschulden in Höhe von 186.830,53 € für das Jahr 1996 und in Höhe von 6.417.618,57 € für das Jahr 1999 als Nachlassverbindlichkeiten berücksichtigt werden.
Entscheidungsgründe
II.
Das Urteil des FG war aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben, weil sich während des Revisionsverfahrens der Verfahrensgegenstand, über dessen Rechtmäßigkeit das FG zu entscheiden hatte, geändert hat (§ 127 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). An die Stelle des Erbschaftsteuerbescheids vom 22. Mai 2015, über den das FG entschieden hat, ist während des Revisionsverfahrens zuletzt der Änderungsbescheid vom 5. Oktober 2018 getreten und nach § 121 Satz 1 i.V.m. § 68 Satz 1 FGO Gegenstand des Verfahrens geworden. Das angefochtene Urteil ist daher gegenstandslos und aufzuheben (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 15. März 2017 II R 10/15, BFH/NV 2017, 1153, Rz 11, m.w.N.).
Einer Zurückverweisung der Sache an das FG nach § 127 FGO bedarf es nicht, da sich aufgrund des Änderungsbescheids an den zwischen den Beteiligten streitigen Punkten nichts geändert hat (BFH-Urteil in BFH/NV 2017, 1153, Rz 12, m.w.N.). Die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen bilden nach wie vor die Grundlage für die Entscheidung des BFH; sie fallen durch die Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils nicht weg, da das finanzgerichtliche Urteil nicht an einem Verfahrensmangel leidet (BFH-Urteil in BFH/NV 2017, 1153, Rz 12, m.w.N.).
III.
Die Sache ist spruchreif. Der gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 68 Satz 1 FGO zum Gegenstand des Revisionsverfahrens gewordene Erbschaftsteuerbescheid vom 5. Oktober 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Die Einkommensteuerschulden für die Jahre 1996 und 1999 sind, soweit die Vollziehung der Bescheide ausgesetzt wurde, entgegen der Auffassung des FG als Nachlassverbindlichkeiten nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG steuermindernd zu berücksichtigen. Der Verschonungsabschlag ist –wie vom FG zutreffend angenommen– nicht im Hinblick auf die Lohnsummenregelung nach § 13a Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 ErbStG zu kürzen.
1. Die Einkommensteuerschulden sind als Nachlassverbindlichkeiten steuermindernd zu berücksichtigen, auch soweit die Vollziehung ausgesetzt ist.
a) Nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG sind vom Erwerb des Erben die vom Erblasser herrührenden persönlichen Steuerschulden, die gemäß § 1922 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs i.V.m. § 45 Abs. 1 AO auf den Erben übergegangen sind, als Nachlassverbindlichkeiten abzuziehen. Dabei ist unerheblich, ob die Steuern beim Erbfall bereits festgesetzt waren oder nicht (vgl. BFH-Urteil vom 4. Juli 2012 II R 15/11, BFHE 238, 233, BStBl II 2012, 790, Rz 13 ff.).
b) Der Abzug als Nachlassverbindlichkeiten setzt nicht nur voraus, dass die Steuerschulden im Zeitpunkt des Todes des Erblassers bereits entstanden waren oder –für die Einkommensteuer des Todesjahres– der Erblasser den Tatbestand, an den das Gesetz die Steuerpflicht knüpft, bereits verwirklicht hatte (vgl. BFH-Urteile in BFHE 238, 233, BStBl II 2012, 790, Rz 13, und vom 28. Oktober 2015 II R 46/13, BFHE 252, 448, BStBl II 2016, 477, Rz 12). Die Steuerschulden müssen darüber hinaus im Todeszeitpunkt eine wirtschaftliche Belastung dargestellt haben (vgl. BFH-Urteil in BFHE 252, 448, BStBl II 2016, 477, Rz 12, m.w.N.).
c) Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Finanzbehörden entstandene Steuern in der materiell-rechtlich zutreffenden Höhe festsetzen werden (§ 85 AO) und somit im Todeszeitpunkt die erforderliche wirtschaftliche Belastung mit der Steuerschuld gegeben ist (BFH-Urteil in BFHE 252, 448, BStBl II 2016, 477, Rz 14). Dies gilt erst recht für im Bewertungsstichtag bereits durch Steuerbescheid festgesetzte Steuern. Diese belasten den Erblasser ebenso wie den Erben als dessen Gesamtrechtsnachfolger. Insoweit gilt etwas anderes als in dem Fall, in dem die Steuer im Todeszeitpunkt noch nicht gegenüber dem Erblasser festgesetzt war und auch später nicht gegen die Erben festgesetzt wird (vgl. BFH-Urteil in BFHE 252, 448, BStBl II 2016, 477, Rz 18). Da das Finanzamt festgesetzte Steuern aufgrund des Steuerbescheids nach Maßgabe des Sechsten Teils der AO selbst vollstrecken kann, steht der Steuerbescheid einem vollstreckbaren (zivilrechtlichen) Schuldtitel gleich.
d) Die Einlegung eines Einspruchs durch den Erblasser zu dessen Lebzeiten führt nicht dazu, dass die wirtschaftliche Belastung durch die festgesetzte Steuer wegfällt. Will das für die Erbschaftsteuer zuständige Finanzamt eine niedrigere als die festgesetzte Steuer als Nachlassverbindlichkeit ansetzen, bedarf es dafür besonderer Gründe, die den sicheren Schluss zulassen, dass das für die Einkommensteuer zuständige Finanzamt die Steuer materiell-rechtlich unzutreffend festgesetzt hat und der zugrunde liegende Bescheid im Einspruchsverfahren aufgehoben oder geändert wird. Der bloße Verweis darauf, dass der Steuerbescheid mit dem Einspruch angefochten wurde und daher die materiell-rechtlich zutreffende Höhe noch nicht genau feststeht, reicht dafür nicht aus.
e) Dasselbe gilt für die Gewährung der AdV. Diese bewirkt für den Zeitraum ihrer Wirksamkeit nur, dass das für die Einkommensteuer zuständige Finanzamt entgegen § 361 Abs. 1 Satz 1 AO und § 69 Abs. 1 Satz 1 FGO nicht aus dem angefochtenen Bescheid vollstrecken und die festgesetzte Steuer beitreiben kann. Der Steuerpflichtige bleibt gleichwohl in Höhe der festgesetzten Steuer belastet, er muss sie nur nicht während der Dauer der AdV entrichten. Beruht die AdV auf ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Steuerfestsetzung (vgl. § 361 Abs. 2 Satz 2 AO, § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO), ändert das nichts an der wirtschaftlichen Belastung durch die festgesetzte Einkommensteuer. Die Gewährung der AdV begründet noch keinen sicheren Schluss, dass der Bescheid aufgehoben werden wird.
f) Der Verweis des FA auf die Rechtsprechung zur ertragsteuerrechtlichen Berücksichtigung ungewisser Verbindlichkeiten (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 25. Januar 2017 I R 70/15, BFHE 257, 66, BStBl II 2017, 780, zu Rückstellungen für Entsorgungsverpflichtungen) führt zu keinem anderen Ergebnis. Dabei kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen für den Ansatz von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten nach § 5 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 des Handelsgesetzbuches trotz des unterschiedlichen Regelungsbereichs mit denen für den Ansatz von Nachlassverbindlichkeiten im Rahmen der Erbschaftsteuerfestsetzung überhaupt vergleichbar sind. Voraussetzung für die Bildung von Rückstellungen für ungewisse öffentlich-rechtliche Verbindlichkeiten ist eine hinreichende Konkretisierung durch Gesetz oder Verwaltungsakt (vgl. BFH-Urteil in BFHE 257, 66, BStBl II 2017, 780, Rz 21). Spätestens mit der Festsetzung einer Steuerschuld durch Steuerbescheid ist die durch sie begründete öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit hinreichend konkret und stellt ab diesem Zeitpunkt eine wirtschaftliche Belastung dar.
g) Sind die Voraussetzungen für den Ansatz von Nachlassverbindlichkeiten nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG erfüllt, hat die Finanzbehörde diese bei der Festsetzung der Erbschaftsteuer zu berücksichtigen. Die Möglichkeit, den Bescheid nach § 165 AO vorläufig zu erlassen, steht dem nicht entgegen, sondern ist eine u.U. notwendige Begleitregelung. Bei der Entscheidung darüber handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Finanzbehörde (vgl. BFH-Urteil vom 17. Dezember 2014 I R 32/13, BFHE 248, 110, BStBl II 2015, 575; Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 165 AO Rz 25). Dagegen besteht bei der Entscheidung über den Abzug von Nachlassverbindlichkeiten im Rahmen der Erbschaftsteuerfestsetzung kein Ermessen. Liegen die Voraussetzungen für den Abzug im Zeitpunkt der Steuerfestsetzung vor und ist lediglich ungewiss, ob diese auch nach weiterer Prüfung rechtlich Bestand haben werden, sind die Nachlassverbindlichkeiten bei der Steuerfestsetzung abzuziehen. Die Nachlassverbindlichkeiten in einem solchen Fall trotz Vorliegens der Voraussetzungen (vorläufig) nicht anzuerkennen, würde § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG zuwiderlaufen. Insoweit gilt etwas anderes als z.B. beim Vorläufigkeitsvermerk in Liebhabereifällen, bei dem es ermessensfehlerfrei sein kann, die Steuer zunächst ohne Berücksichtigung von Verlusten festzusetzen (vgl. BFH-Urteil vom 27. November 2008 IV R 17/06, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2009, 771).
h) Nach diesen Grundsätzen sind die gegen den Erblasser festgesetzten Einkommensteuern 1996 und 1999, auch soweit die Bescheide von der Vollziehung ausgesetzt sind, als Nachlassverbindlichkeiten steuermindernd zu berücksichtigen.
Der bloße Hinweis auf die anhängigen Rechtsbehelfsverfahren und die gewährte AdV reicht für sich allein nicht aus, die gegen den Erblasser festgesetzten Steuern im Erbschaftsteuerbescheid nicht anzusetzen. Das lange andauernde finanzgerichtliche Verfahren bezüglich der Einkommensteuer zeigt zudem, dass die materiellen Rechtsfragen im Streitfall kompliziert und umstritten sind. Das für die Einkommensteuer zuständige Finanzamt hat offensichtlich die Festsetzung der Einkommensteuer trotz der umfassend gewährten AdV noch nicht geändert oder zurückgenommen.
Besondere Umstände, die es ausnahmsweise rechtfertigen könnten, die streitigen Einkommensteuerschulden in anderer Höhe oder –wie geschehen– gar nicht als Nachlassverbindlichkeiten zu berücksichtigen, hat das FA nicht dargelegt. Die im Hinblick auf die endgültige Festsetzung der Einkommensteuer vorläufige Festsetzung der Erbschaftsteuer steht der Anerkennung der Verbindlichkeiten nicht entgegen. Vielmehr ermöglicht die Vorläufigkeit dem FA, die Festsetzung der Erbschaftsteuer nach § 165 Abs. 2 Satz 2 AO entsprechend zu ändern, wenn die Einkommensteuerfestsetzung ganz oder teilweise aufgehoben wird.
2. Der Verschonungsabschlag nach § 13a Abs. 1 Satz 1 ErbStG ist nicht im Hinblick auf die Lohnsummenregelung zu kürzen.
a) Das seit dem 1. Januar 2009 geltende ErbStG ist auf den Streitfall anwendbar. Zwar ereignete sich der Erbfall bereits 2007 und damit vor Inkrafttreten des ErbStRG 2009, das grundsätzlich nur auf Erwerbsvorgänge Anwendung findet, für die die Steuer nach dem 31. Dezember 2008 entsteht (vgl. § 37 Abs. 1 ErbStG). Die Klägerin hat jedoch von der in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ErbStRG 2009 eingeräumten Wahlmöglichkeit Gebrauch gemacht und rechtzeitig (Art. 3 Abs. 2 ErbStRG 2009) die Anwendung des neuen Erbschaftsteuerrechts beantragt.
b) § 13a Abs. 1 Sätze 2 und 4 ErbStG wurden durch Art. 6 des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes (WBG) vom 22. Dezember 2009 (BGBl I 2009, 3950) geändert. Die geänderten Vorschriften sind auf Erwerbe anzuwenden, für die die Steuer nach dem 31. Dezember 2008 entsteht (§ 37 Abs. 3 Satz 1 ErbStG i.d.F. des Art. 6 Nr. 4 Buchst. a WBG –ErbStG 2009–). Art. 14 WBG erweitert die Anwendung dieser Vorschriften auf die Fälle, in denen –wie hier– das Wahlrecht nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 ErbStRG 2009 ausgeübt wurde.
Nach § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG 2009 ist Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Verschonungsabschlags, dass die Summe der maßgebenden jährlichen Lohnsummen des Betriebs, bei Beteiligungen an einer Personengesellschaft oder Anteilen an einer Kapitalgesellschaft des Betriebs der jeweiligen Gesellschaft, innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb (Lohnsummenfrist) insgesamt 400 % der Ausgangslohnsumme nicht unterschreitet (Mindestlohnsumme). Das Erfordernis des Nichtunterschreitens der Mindestlohnsumme gilt nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG 2009 jedoch nicht, wenn die Ausgangslohnsumme 0 € beträgt oder der Betrieb nicht mehr als 20 Beschäftigte hat.
c) Unter “Betrieb” i.S. des § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG 2009 ist dabei –dem Wortlaut und dem Sinnzusammenhang der Vorschrift folgend– diejenige wirtschaftliche Einheit zu verstehen, für deren Erwerb die Steuerbegünstigung in Anspruch genommen wird. Dabei sind mehrere rechtlich selbständige wirtschaftliche Einheiten nicht als ein “Betrieb” zusammenzufassen. Das gilt selbst dann, wenn zum Betriebsvermögen einer Holdinggesellschaft Beteiligungen an Gesellschaften gehören, die ebenfalls Arbeitnehmer beschäftigen. Bei der Ermittlung der Zahl der Beschäftigten einer Holdinggesellschaft sind folglich nicht die Arbeitnehmer von Gesellschaften, an denen eine Beteiligung besteht, einzubeziehen (vgl. Philipp in Viskorf/Knobel/Schuck/Wälzholz, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz, 4. Aufl., § 13a ErbStG Rz 38; Crezelius, Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge 2009, 1 [4]).
d) Aus dem Zusammenhang mit der Regelung über die Berechnung der Lohnsumme bei Konzernsachverhalten folgt nichts Gegenteiliges.
Gehören zum Betriebsvermögen des Betriebs, bei Beteiligungen an einer Personengesellschaft und Anteilen an einer Kapitalgesellschaft des Betriebs der jeweiligen Gesellschaft, unmittelbar oder mittelbar Beteiligungen an Personengesellschaften, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland, einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) haben, oder Anteile an Kapitalgesellschaften, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung im Inland, einem Mitgliedstaat der EU oder in einem Staat des EWR haben, wenn die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung mehr als 25 % beträgt, sind die Lohnsummen dieser Gesellschaften einzubeziehen zu dem Anteil, zu dem die unmittelbare und mittelbare Beteiligung besteht (§ 13a Abs. 4 Satz 5 ErbStG).
§ 13a Abs. 4 Satz 5 ErbStG enthält nur Regelungen für die Ermittlung der Lohnsumme in Konzernstrukturen, nicht aber dazu, ob überhaupt eine Lohnsumme festgestellt werden muss. Aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift lässt sich nicht schließen, dass die Zahl der Beschäftigten von Gesellschaften, an denen eine Beteiligung besteht, bei der Ermittlung der Zahl der bei der Holdinggesellschaft Beschäftigten einzubeziehen ist. § 13a Abs. 1 und Abs. 4 ErbStG haben unterschiedliche Regelungsinhalte. Während nach § 13a Abs. 1 ErbStG zu prüfen ist, ob überhaupt eine Lohnsumme festzustellen ist, regelt § 13a Abs. 4 ErbStG die Einzelheiten der Berechnung der Lohnsumme. Die Prüfung nach Abs. 1 der Vorschrift ist systematisch und logisch vorrangig, denn bevor die Lohnsumme der Höhe nach berechnet wird, ist zunächst zu klären, ob die Lohnsumme dem Grunde nach für die Besteuerung relevant wird.
e) Die Begründung des Gesetzgebers zum ErbStRG und zu den Regelungen in § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG sowie § 13a Abs. 4 Satz 5 ErbStG (BTDrucks 16/7918, S. 33 f.) bietet ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür, bei der Anwendung des § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG die Beschäftigten von Gesellschaften, an denen eine Beteiligung besteht, einzubeziehen.
Zum einen genügt es nicht, dass sich Voraussetzungen oder Rechtsfolgen allein den Gesetzesmaterialien entnehmen lassen. Der sogenannte Wille des Gesetzgebers bzw. der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten kann bei der Interpretation nur insoweit berücksichtigt werden, als er auch im Text Niederschlag gefunden hat. Die Gesetzesmaterialien dürfen nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleichzusetzen (vgl. BFH-Urteil vom 24. Oktober 2017 II R 44/15, BFHE 260, 363, BStBl II 2018, 358, Rz 30, m.w.N.).
Zum anderen lässt sich den Gesetzesmaterialien auch kein einheitlicher Wille in Bezug auf die Berechnung der Anzahl der Beschäftigten in Holdinggesellschaften entnehmen, der eine unbeabsichtigte, durch teleologische Auslegung zu füllende Regelungslücke begründen würde.
Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass bei Unternehmen, die keine Arbeitnehmer beschäftigen oder unter § 23 Abs. 1 Satz 3 des Kündigungsschutzgesetzes fallen, auf die Lohnsumme als Prüfungsmaßstab verzichtet werden sollte (BTDrucks 16/7918, S. 33). Demgegenüber sollte § 13a Abs. 4 ErbStG die maßgebliche Lohnsumme näher beschreiben. Gehörten zum Vermögen eines zu bewertenden Betriebs (Mutterbetrieb) Beteiligungen an anderen Unternehmen (Tochterbetriebe), müssten die Lohnsummen der Tochterbetriebe einbezogen werden. Anderenfalls –so die Vorstellung des Gesetzgebers– wäre es unschädlich, Beteiligungen zu verkaufen oder aufzugeben oder Arbeitsplätze in Tochterbetrieben abzubauen, solange nur die Lohnsumme des Mutterbetriebs nicht unter die Mindestgrenze sinke (BTDrucks 16/7918, S. 34).
Daraus lässt sich nicht der Wille des Gesetzgebers ableiten, auch bei der Berechnung nach § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG die Zahl der Beschäftigten von Gesellschaften, an denen eine Beteiligung besteht, einzubeziehen. Im Gegenteil macht die Begründung deutlich, dass der Gesetzgeber bewusst zwischen der Frage, ob überhaupt eine Lohnsumme maßgebend ist, und –wenn ja– wie diese zu berechnen ist, klar unterschieden hat.
f) Eine andere Auslegung des § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG 2009 zur Vermeidung einer unangemessenen Begünstigung von Erwerbern betrieblichen Vermögens gegenüber Erwerbern nicht begünstigten Vermögens ist wegen des eindeutigen Wortlauts nicht möglich. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat die Regelungen in §§ 13a und 13b ErbStG in der im Streitjahr gültigen Fassung insgesamt für verfassungswidrig erklärt (vgl. BVerfG-Urteil vom 17. Dezember 2014 1 BvL 21/12, BStBl II 2015, 50). Gerade die Freistellung von Betrieben mit bis zu 20 Beschäftigten von der Pflicht zur Einhaltung der Mindestlohnsumme stelle eine unverhältnismäßige Privilegierung dar; dies gelte erst recht, soweit § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG Gestaltungen zulasse, welche die unentgeltliche Übertragung von Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten ohne Einhaltung der Lohnsummenvorschrift ermögliche (BVerfG-Urteil in BStBl II 2015, 50, Rz 257). Trotz der Verfassungswidrigkeit der Normen hat das BVerfG §§ 13a und 13b ErbStG für weiter anwendbar erklärt. Angesichts dessen ist die hier streitige Regelung zur Lohnsumme nicht durch eine Auslegung gegen den Wortlaut zu korrigieren, um den verfassungswidrigen Zustand abzumildern.
g) Schließlich folgt auch aus der Neuregelung des § 13a Abs. 1 Satz 4 ErbStG 2009 durch Art. 30 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften vom 26. Juni 2013 –AmtshilfeRLUmsG– (BGBl I 2013, 1809), wonach nicht nur für die Berechnung der Lohnsummen, sondern auch für die Berechnung der Anzahl der Beschäftigten die Beteiligungen i.S. des § 13a Abs. 4 Satz 5 ErbStG 2009 einzubeziehen sind, nichts anderes. Diese Regelung gilt nur für Erwerbe, für die die Steuer nach dem 6. Juni 2013 entsteht (§ 37 Abs. 8 ErbStG i.d.F. des Art. 30 Nr. 3 AmtshilfeRLUmsG). Auf frühere Erwerbe kann die Vorschrift aufgrund dieser klaren Anwendungsregelung nicht entsprechend angewendet werden. Sie gilt nicht nur deklaratorisch, sondern konstitutiv.
h) Nach diesen Grundsätzen war im Streitfall der Verschonungsabschlag nicht um 3,77 % zu kürzen. § 13a Abs. 1 Satz 2 ErbStG 2009 ist auf die von der Klägerin erworbene Beteiligung an der Holding-KG nicht anzuwenden, da die Holding-KG nach den bindenden Feststellungen des FG zum Steuerentstehungszeitpunkt weniger als 20 Beschäftigte hatte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO. Dabei war zu berücksichtigen, dass ein Teil der nachlassmindernden Positionen erst im Laufe des Verfahrens vor dem FG vorgetragen und vom FA unstreitig gestellt wurde. Eine Entscheidung über die Kosten der Beigeladenen war nicht zu treffen. Diese hat keine Sachanträge gestellt (vgl. BFH-Urteil vom 15. Juni 2016 II R 24/15, BFHE 254, 60, BStBl II 2017, 128, Rz 21).

AG Frankenthal, Beschluss vom 23. August 2018 – 2n VI 436/17 Unwirksamkeit privatschriftlicher letztwilliger Verfügungen; Zuwendung an Träger; Leitung und Beschäftigte einer Einrichtung

AG Frankenthal, Beschluss vom 23. August 2018 – 2n VI 436/17
Unwirksamkeit privatschriftlicher letztwilliger Verfügungen; Zuwendung an Träger; Leitung und Beschäftigte einer Einrichtung
1. Testamentarische Zuwendungen gegenüber dem Träger, der Leitung und den Beschäftigten einer Einrichtung im Sinne des § 4 oder 5 LWTG sind nur dann unwirksam nach § 134 BGB i.V.m. § 11 LWTG, wenn sich der Eintritt des Vermögenvorteils auf ein Einvernehmen zwischen dem Testierenden und dem Bedachten gründet. Von einem Einvernehmen ist auszugehen, wenn der Heimträger von der letztwilligen Verfügung Kenntnis bekommt und sich dann in einer Weise verhält, aus der der Heimbewohner auf das Einverständnis des Heimträgers schließen kann.
2. Hat die Begünstigte, die zugleich Heimleiterin der Einrichtung ist, der Erblasserin dazu geraten, das Testament notariell beurkunden zu lassen, lässt dieses Verhalten zu Lebzeiten der Erblasserin jedenfalls auf ein Einverständnis der Heimleiterin bezüglich der letztwilligen Verfügung der Erblasserin schließen.
Tenor
1. Die Tatsachen, die zur Erteilung des am 23.11.2017 beantragten Erbscheins erforderlich sind, werden für festgestellt erachtet.
Beantragter Erbschein:
Es wird bezeugt, dass die am … verstorbene B… von A…, beerbt worden ist.
2. Die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses wird ausgesetzt.
3. Die Erteilung des Erbscheins wird bis zur Rechtskraft dieses Beschlusses zurückgestellt.
Gründe
I.
B…, verstarb am … . Die Erblasserin war in erster Ehe verheiratet mit A…, vorverstorben am … . Die Ehe blieb kinderlos.
Die Verstorbene hat zwei privatschriftliche Testamente hinterlassen:
– Ein handschriftliches Testament vom 17.03.2005, in dem die Erblasserin ihre Großnichte, die Verfahrensbeteiligte zu 1) zu ihrer Alleinerbin einsetzt.
– Ein handschriftliches Testament vom 24.11.2016, in dem unter anderem bestimmt wird (…) gerne würde ich mir wünschen, dass/wenn Sie weiterhin mit beistehen würden. Ich bin zufrieden, dafür danke ich Ihnen, wenn ich tot bin, alles erledigen. Wenn Geld übrig ist, soll es Ihnen gehören. (…).
Bei der im Testament vom 24.11.2016 Bedachten handelt es sich um die …. Die Erblasserin hat mit der P… mit Wirkung vom 23.03.2015 einen Vertrag über die Überlassung eines 1-Zimmer-Apartments mit der Nummer 314, 27 qm, mit Nasszelle und Kochschrank/-zeile, sowie Notruf, Telefonanschluss, Orientierungshilfe, TV-Anschluss, Sonnenschutz sowie dem Angebot weiterer Serviceleistungen gemäß § 3 des Vertrages und Nutzung von Gemeinschaftseinrichtungen nach § 4 des Vertrages zu einem monatlichen Entgelt von 760,50 € geschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 51 ff. der Akten Bezug genommen.
Die Verfahrensbeteiligte zu 1) hat mit Antrag vom 23.11.2017 die Erteilung eines Erbscheins zu ihren Gunsten, die Verfahrensbeteiligte zu 2) die Erteilung eines Erbscheins unter dem 03.08.2017 (Blatt 5 ff. der Akten) beantragt.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Auf den Antrag der Verfahrensbeteiligten zu 1) ist der beantragte Erbschein zu erteilen.
Die Erblasserin ist von A…, aufgrund des privatschriftlichen Testaments vom 17.03.2005, §§ 2229, 2064, 2247 BGB, beerbt worden.
Dem steht nicht das Testament vom 24.11.2016 entgegen, unabhängig davon, ob die dortige Formulierung tatsächlich die Erbeinsetzung der Verfahrensbeteiligten zu 2) zur Alleinerbin beinhaltet, da das Testament wegen Verstoße gegen § 11 Abs. 1 LWTG, § 134 BGB nichtig ist.
Danach ist es dem Träger, der Leitung und den Beschäftigten einer Einrichtung im Sinne des § 4 oder 5 LWTG untersagt, sich von Bewohnern Geldleistungen oder geldwerte Leistungen über das vertraglich vereinbarte Entgelt oder die vom Träger an die Leitung oder die Beschäftigten erbrachte Vergütung hinaus versprechen oder gewähren zu lassen. Die zu § 14 HeimG entwickelte Rechtsprechung ist hierbei zu berücksichtigen. Der Geltungsbereich des LWTG ist eröffnet, da es sich vorliegend bei der P…und der Vertragsinhalte bei Gesamtwürdigung um eine Einrichtung mit besonderer konzeptioneller Ausrichtung gemäß § 5 Satz 1 Nr. 7 LWTG handelte. Eine Einrichtung nach § 4 Abs. 1, Abs. 2 LWTG liegt nach dem Inhalt des Vertrages zwar nicht vor, da die Erblasserin mit der Trägerin der S… einen Vertrag über „Service-Wohnen“ abgeschlossen hat. Gemäß der Vorbemerkung des Vertrages soll das Konzept „Service-Wohnen“ den Senioren Vorteile des Wohnens unter eigenständiger Lebensführung und bei Hilfe- oder Pflegebedürftigkeit Unterstützung anbieten. Die Trägerin als Anbieterin gewährt den Bewohnern nach § 1 des Vertrages die Überlassung der Räumlichkeiten sowie bestimmte Serviceleistungen als Regelleistungen. Zusätzlich ist die Möglichkeit eingeräumt, bestimmte Komfortleistungen und darüber hinaus gehende Unterstützungsleistungen und deren Anbieter frei wählen zu können. Bei der überlassenen Räumlichkeit handelt es sich um ein 1-Zimmer-Apartment mit einer Nasszelle und einer Kochzeile. Zu den Serviceleistungen nach § 3 des Vertrages gehören unter anderem eine 24-Stunden Dienstbereitschaft der Notrufzentrale, allgemeine Lebensberatung, Organisation von Freizeitaktivitäten und Festen, Vermittlung von ambulanten Pflegediensten und Beratung bei der Ernährung. Für diese Regelleistungen wird ein monatliches Entgelt in Höhe von 760,50 € fällig, das auch Heizung, Strom und Wasser umfasst. Die Einrichtung dient somit dem Zweck, älteren Menschen Wohnraum zu überlassen und ihnen gewisse Unterstützungsleistungen entgeltlich zur Verfügung zu stellen wie die Beratung in Behördenangelegenheiten, die Organisation von Freizeitaktivitäten sowie die Notrufbereitschaft. Die Verpflegung wird den Bewohnern aber nicht gestellt, sie sollen gemäß § 3 des Vertrages nur beraten werden hinsichtlich ihrer Ernährung. Zu einer Einrichtung mit besonderer konzeptioneller Ausrichtung gemäß § 5 LWTG gehören unter anderem Wohneinrichtungen für ältere Menschen, in denen mit der Vermietung von abgeschlossenem Wohnraum zugleich Hauswirtschaftsleistungen oder Verpflegung erbracht werden und in denen bei Bedarf pflegerische Dienstleistungen frei wählbar von verschiedenen Anbietern in Anspruch genommen werden können, § 5 Satz 1 Nr. 4 LWTG. Da nach § 4 des Vertrages die Nutzung der Gemeinschaftsräume und der Außenanlage sowie deren Instandhaltung und Reinigung in den Leistungen inbegriffen ist, mithin Hauswirtschaftsleistungen nur in geringem Umfang erbracht werden, liegt keine Einrichtung nach § 5 Satz 1 Nr. 4 LWTG vor. Nach § 5 Satz 1 Nr. 7 LWTG gehört zu einer Einrichtung mit besonderer konzeptioneller Ausrichtung auch eine den Nummern 1-6 des § 5 LWTG vergleichbare oder ähnliche sonstige Pflege, Teilhabe- oder Unterstützungsformen, die den Zielen dieses Gesetzes entsprechen und die verstärkt die Selbstbestimmung und Teilhabe der Bewohner ermöglichen und fördern. Ziel des Gesetzes nach § 1 Abs. 1 LWTG ist vor allem, älteren pflegebedürftige Menschen vor jeder Form von Mißbrauch zu schützen, ihre Würde zu achten, die Menschen in der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu stärken und sozialer Ausgrenzung entgegenzuwirken. Die Einrichtung der P…bietet gemäß § 3 des Vertrages die Vermittlung von Unterstützungsformen wie Hausmeisterdiensten, ambulanten Pflegediensten neben hauswirtschaftlicher Versorgung. Zudem werden unmittelbar von der Einrichtung Unterstützungsleistungen wie Beratungen, Hilfe in alltäglichen Lebensangelegenheiten, eine 24-Stunden Notrufbereitschaft, Beratung bei der Ernährung erbracht. Es wird zudem die Teilnahme an Festen, an Gottesdiensten und an Freizeitaktivitäten ermöglicht und organisiert. Auch werden Kontakte und Aktivitäten zwischen den Bewohnern gefördert. Gemäß § 1 des Vertrages können Pflegedienstleistungen von frei wählbaren Anbietern bei Bedarf in Anspruch genommen werden. Die Einrichtung ist aufgrund der umfangreich angebotenen Leistungen insbesondere mit der Einrichtung nach § 5 Satz 1 Nr. 4 LWTG vergleichbar. Die Einrichtung dient außerdem den Zielen des Gesetzes. Durch die Organisation von Freizeitaktivitäten und die Förderung der Interaktion mit den anderen Bewohnern wird die Teilnahme der älteren Menschen am Leben der Gesellschaft gestärkt und soziale Ausgrenzung bekämpft. Die Möglichkeit, Pflegedienstleistungen bei Bedarf in Anspruch zu nehmen, dient dazu, die Bewohner vor Gefahren für ihre körperliche und seelische Gesundheit und in ihrer Würde zu schützen. Zugleich ermöglicht und fördert die Einrichtung ein selbstbestimmtes Leben der Bewohner, indem ihnen abgeschlossene Wohneinheiten zur Verfügung gestellt werden und indem sie frei bestimmen können, welche Unterstützungsleistungen sie in Anspruch nehmen möchten und welche nicht. Folglich stellt die Einrichtung, die die Erblasserin bewohnte, eine Einrichtung mit besonderer konzeptioneller Ausrichtung gemäß § 5 Satz 1 Nr. 7 LWTG dar. Aufgrund der gegebenen Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Anbietern der Leistungen gilt die Einrichtung gemäß § 5 Satz 2 LWTG nicht als Einrichtung im Sinne des § 4 LWTG. Das Gesetz gilt jedoch nicht für Einrichtungen des Wohnens mit allgemeinen Unterstützungsleistungen, mit dem Mieter von abgeschlossenem Wohnraum vertraglich nur verpflichtet sind, allgemeine Unterstützungsleistungen wie die Vermittlung von Dienst- oder Pflegeleistungen, Hausmeisterdienste oder Notrufdienstleistungen von einem bestimmten Anbieter in Anspruch zu nehmen und darüber hinaus alle weitergehenden Unterstützungsleistungen deren Anbieter frei wählen können, § 3 Abs. 3 LWTG. Zu den angebotenen Serviceleistungen gemäß § 3 des Vertrages zählen zwar auch allgemeine Unterstützungsleistungen, wie die Vermittlung von Pflegediensten, Hausmeisterdiensten oder Notrufdiensten. Der umfangreiche Leistungskatalog geht jedoch über allgemeine Unterstützungsleistungen seitens der Einrichtung P… hinaus und enthält zahlreiche weitere Leistungen, die vor allem, wie oben festgestellt, den Zielen nach § 1 LWTG entsprechen und dienen. Die Voraussetzung von § 3 Abs. 3 LWTG liegt daher nicht vor. Die Einrichtung steht auch in der Verantwortung eines Trägers, § 7 Satz 1 LWTG, Träger ist eine natürliche und eine juristische Person, die eine Einrichtung im Sinne des § 4 oder § 5 LWTG betreibt, § 7 Satz 2 LWTG. Die P… wird von einer GmbH als juristische Person, § 13 GmbHG, betrieben und steht somit in der Verantwortung eines Trägers.
Sowohl nach der Entstehungsgeschichte von § 14 HeimG, auch des rheinland-pfälzischen LWTG werden nach § 11 LWTG lebzeitige Zuwendungen wie auch Zuwendungen durch Verfügungen von Todes wegen, wie auch vorliegend das Testament vom 24.11.2016, erfasst. Testamentarische Zuwendungen sind jedoch nur dann unwirksam nach § 134 BGB i.V.m. § 11 LWTG, wenn sich der Eintritt des Vermögenvorteils auf ein Einvernehmen zwischen dem Testierenden und dem Bedachten gründet (Nieder/W. Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, § 3 Rn.5 n.w.N.). Für dieses Verständnis spricht der Wortlaut „gewähren lassen“. Von einem Einvernehmen ist auszugehen, wenn der Heimträger von der letztwilligen Verfügung Kenntnis bekommt und sich dann in einer Weise verhält, aus der der Heimbewohner auf das Einverständnis des Heimträgers schließen kann. Nachdem gemäß § 26 FamFG von Amts wegen durchgeführten Ermittlungen der entscheidungserheblichen Tatsachen bei der die Verfahrensbeteiligten eine Mitwirkungslast gemäß § 27 FamFG trifft, hatte die Heimleiterin, die Verfahrensbeteiligte zu 2), unstreitig Kenntnis von der letztwilligen Verfügung der Erblasserin und der Erblasserin auch dazu geraten, das Testament notariell beurkunden zu lassen. Dieses Verhalten zu Lebzeiten der Erblasserin lässt jedenfalls auf ein Einverständnis der Heimleiterin bezüglich der letztwilligen Verfügung der Erblasserin, auch im Hinblick auf die gewählte Formulierung in dem privatschriftlichen Testament vom 24.11.2016 schließen. Eine Ausnahme nach § 11 Abs. 2 LWTG, wonach das Zuwendungsverbot nicht gilt bei der Abgeltung anderer als die vertraglich vorgesehenen Leistungen des Trägers der Einrichtung, bei geringwertigen Aufmerksamkeiten oder bei geldwerten Leistungen, die hinsichtlich der Überlassung von Wohnraum zur Instandsetzung, Ausstattung oder für den Betrieb der Einrichtung gewährt werden, liegt ersichtlich nicht vor.
Auch ist eine Ausnahmegenehmigung nach § 11 Abs. 4 LWTG nicht gegeben. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der letztwilligen Verfügung und den Leistungen, die im Heim den Bewohnern angeboten werden, wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet (BGH NJW 1990, 1603 n.w.N.). Der Zusammenhang liegt mangels Erbringung des Beweises des Gegenteils durch die Verfahrensbeteiligte zu 2) vor. Aufgrund des Vorgenannten ist danach die privatschriftliche letztwillige Verfügung vom 24.11.2016 gemäß § 134 BGB i.V.m. § 11 LWTG unwirksam, sodass das frühere Testament vom 17.03.2005 nicht durch das spätere Testament widerrufen wurde, §§ 2258 BGB.
Der Verfahrensbeteiligten zu 1) ist daher der beantragte Erbschein zu erteilen, der Antrag der Verfahrensbeteiligten zu 2) bleibt nach dem Vorgenannten ohne Erfolg.
Die Entscheidung zu Ziffer II) folgt aus § 352 e Abs. 2 FamFG.