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OLG Köln, Beschluss vom 19.10.2017 – 19 U 93/17

OLG Köln, Beschluss vom 19.10.2017 – 19 U 93/17

Tenor
Der Senat weist darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23.05.2017 (27 O 277/16) durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Gründe
Die zulässige Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Denn es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO).

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von Euro 38.389,58 an die Klägerin verurteilt. Bei der Berechnung der Höhe des der Klägerin zugewandten Vermächtnisses sind sowohl die Eigentumswohnung als auch die Forderungen in Höhe von Euro 5.942,84 mit einzubeziehen.

Zur Begründung kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Das Berufungsvorbringen gibt zu folgenden Ausführungen Anlass:

1. Der Erblasser hat im Rahmen des Vermächtnisses über den nach Abzug aller Nachlassverbindlichkeiten und dem Vermächtnis über Euro 2.000 verbleibenden in Barmitteln vorhandenen oder umgeschichteten Nachlasses (Geld, Wertpapiere etc.) verfügt, wobei es sich bei dem „umgeschichteten Nachlass“ um Vermögensgegenstände handelt, die in Barmittel umgesetzt werden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und wird auch von den Parteien so verstanden.

2. Soweit zwischen den Parteien streitig ist, ob die Verwendung der Zeitform „umgeschichtet“ sich auf die Vergangenheit, mithin auf einen Zeitpunkt vor dem Tod des Erblassers, oder auf die Zukunft, mithin auf einen Zeitpunkt nach dem Tod des Erblassers, beziehe, so ist die Formulierung für sich genommen unergiebig. Mit dem Wortlaut lässt sich sowohl die Annahme vereinbaren, dass die Umschichtung schon im Zeitpunkt des Todes des Erblassers erfolgt sein müsse, als auch die Annahme, dass die Umschichtung erst anlässlich des Todes erfolgt. Der Kontext der Bestimmung spricht jedoch dafür, dass auch eine Umschichtung, die erst nach dem Tod des Erblassers erfolgt, erfasst sein sollte: Die Berechnung des Vermächtnisanspruches basiert auf dem Wert des Nachlasses nach Abzug aller Nachlassverbindlichkeiten. Ob und in welchem Umfang Nachlassverbindlichkeiten vorhanden sind, steht naturgemäß erst bei Eintritt des Erbfalles fest. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass zu den Nachlassverbindlichkeiten gemäß § 1967 Abs. 2 BGB nicht nur die sog. Erblasserschulden, sondern auch die sog. Erbfallschulden zählen, mithin diejenigen, die erst anlässlich des Erbfalls entstehen, lässt sich schließen, dass die endgültige Berechnung der Höhe des Anspruchs erst nach Kenntnis bzw. Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten erfolgen soll und kann. Dem lässt sich entnehmen, dass sich auch die Ermittlung des Wertes des „umgeschichteten Nachlasses“ auf diesen Zeitpunkt beziehen soll. Hierfür spricht auch – worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat -, dass der Verweis auf den „umgeschichteten Nachlass“ sinnentleert und überflüssig wäre, wenn der Erblasser selbst die Umschichtung vorgenommen hätte, denn dann wären die Vermögenswerte als Barmittel vorhanden. Worauf sich dieser Verweis beziehen sollte, wenn die Umschichtungen allein durch den Erblasser vorgenommen worden sein sollten, erschließt sich nicht und wird insbesondere auch seitens der Beklagten nicht dargelegt. Die Formulierung ist daher im Kontext dahin auszulegen, dass die Umschichtung zeitlich nach dem Eintritt des Erbfalles erfolgt bzw. erfolgen kann.

3. Im Wege der Auslegung lässt sich eine Beschränkung des „umgeschichteten Nachlasses“ auf Vermögenswerte, die ähnlich flüssig wie Bargeld sind, entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entnehmen. Im Klammerzusatz wird der „umgeschichtete Nachlass“ mit „Geld, Wertpapiere etc.“ näher beschrieben. Dass diese Aufzählung nicht abschließend ist, ergibt sich schon aus der Verwendung von „etc.“ Zwar ist beiden genannten Beispielen gemein, dass hier ein einfacher Verkauf bzw. eine Abhebung zur Umschichtung möglich ist. Würde man eine Beschränkung hierauf vornehmen, hätte die bespielhafte Aufzählung jedoch nur dann eine sinnvolle Bedeutung, wenn im Nachlass weitere Vermögenswerte vorhanden gewesen wären, welche diese Anforderungen (einfache „Verflüssigung“) erfüllen. Ausweislich der Aufstellung der Beklagten finden sich im Nachlass Wertpapiere, Bankguthaben und Forderungen als Aktiva. Als weiterer in Frage kommender Wert verbliebe dann allenfalls die Forderung(en).

Gestützt wird dieses Auslegungsergebnis durch die Stellungnahme des Notars zum Beurkundungsvorgang sowie die frühere Testierung des Erblassers. Wenn die Auslegung des Wortlautes eines Testamentes nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, sind für die Auslegung außerhalb des Testamentes liegende Umstände heranzuziehen, wie Äußerungen des Erblassers zu seinem Testament oder Aussagen bei der Testamentserrichtung anwesender Personen, z. B. eines Notars (Linnartz, in: Herberger/Martinek/Rüßmann u. a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 2084 Rn. 18 f.; zum Notar: Bayeriches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20.02.1997 – 1 Z BR 44/96 -, juris). Auch frühere Erklärungen von Todes wegen können zur Auslegung herangezogen werden. Hierbei können auch aufgehobene frühere Verfügungen Berücksichtigung finden, wenn es sich nur um die Verdeutlichung eines Willens, der auch in der späteren, gültigen Verfügung Anklang gefunden hat, handelt (Otte, in: Staudinger (2013), Vorbemerkungen zu §§ 2064 – 2086, Rn. 66).

Zunächst steht allein der Umstand, dass das Testament vom 01.03.2015 in dem notariellen Testament vom 30.04.2015 widerrufen worden ist, einer Heranziehung zur Auslegung des vorliegenden Testamentes nicht grundsätzlich entgegen. Ein Erfahrungssatz dahingehend, dass dem Widerruf eines Testamentes immanent ist, dass der Erblasser die Dinge grundsätzlich neu regeln und insbesondere Abstand von seinem bisherigen Willen nehmen wollte, existiert nicht. Die Gründe für eine Neutestierung können vielfältig und auch schlicht daran begründet sein, dass der Erblasser Zweifel an der Formulierung hegt oder daran, dass er absichern möchte, dass sein letzter Wille auch praktisch durchführbar ist. Für die Annahme, dass dies auch vorliegend die Motivation des Erblassers gewesen ist, spricht, dass der Notar in seiner Stellungnahme vom 14.03.2016 angegeben hat, dass der Abfassung seines Entwurfs das privatschriftliche Testament vom 01.03.2015 zu Grunde gelegen hat. Auf diesem habe er sich sinngemäß notiert, dass die Beklagte den Nachlass abwickeln und dann auszahlen sollte und es keine Anwachsung bei Wegfall eines Erben geben sollte. Deshalb sei die Beklagte als Erbin eingesetzt worden und zugunsten der anderen jeweils ein Vermächtnis. Diese Änderung ergibt aus praktischer Sicht Sinn, da bei der früheren Formulierung fraglich gewesen wäre, ob das Testament nicht dahin auszulegen ist, dass alle Vermächtnisnehmer als Erben anzusehen wäre, so dass eine Miterbengemeinschaft entstanden wäre. Eine Nachlassabwicklung allein durch die Beklagte wäre dann nicht sichergestellt gewesen, da es hierfür der Anordnung einer Testamentsvollstreckung bedurft hätte. Eine Abkehr von dem grundsätzlichen Verteilungswillen ist dem nicht immanent. Dass der Erblasser sich inhaltlich nicht von seinem früheren Willen abwenden wollte, wird auch dadurch dokumentiert, dass die jeweiligen Quoten von 30 % für die Beklagte zu 70 % für die fünf (gleichbleibenden) Vermächtnisnehmer geblieben sind. In dem früheren Testament hat der Erblasser über seinen gesamten Besitz verfügt, mithin sowohl über die Finanzmittel als auch weitere Vermögensgegenstände wie die Eigentumswohnung und auch Forderungen. Dass und warum der Erblasser zwischen dem 01.03.2015 und dem 30.04.2015 seinen Willen dahingehend geändert haben sollten, dass zwar die Vermächtnisnehmer mit gleichem Quoten am Nachlass beteiligt werden sollten, aber wirtschaftlich ein erheblicher Vermögensgegenstand nicht mehr allen, sondern lediglich der Beklagten zugewendet werden sollte, ist seitens der Beklagten nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich. Die Annahme der Beklagten, dass der Erblasser schon in dem früheren Testament die Wohnung der Beklagten allein zuwenden wollte, da der Erblasser bei ihrer Nennung „Woh.“ aufführt, geht ersichtlich fehl. Im Zusammenhang der Formulierung ist erkennbar dass hiermit der Wohnort „C“ der Beklagten gemeint gewesen ist. Wenn man einen Zusammenhang mit der Eigentumswohnung herstellen wollte, ergäbe die Formulierung „Woh.C“ nur dann Sinn, wenn die Eigentumswohnung sich in C befinden würde. Diese befindet sich aber unstreitig in L.

4. Für den vorliegenden Rechtsstreit kann dahinstehen, ob dem Testament eine Verpflichtung der Beklagten zu entnehmen ist, den Nachlass insgesamt zu veräußern. Die Vermächtnisse sind darauf gerichtet, dass den Vermächtnisnehmern ein bestimmter Geldbetrag zugewendet wird, der sich auf der Grundlage des Nachlassbestandes errechnet. Insoweit dürfte – ohne dass es hierauf entscheidend ankäme – der Erblasser die Vorstellung gehabt haben, dass der Nachlass insgesamt in Barmittel umgeschichtet und dann an die Vermächtnisnehmer verteilt wird.

5. Letztlich ist daher sowohl der Wert der Eigentumswohnung als auch der Wert der Forderung in die Berechnung der Höhe des Vermächtnisanspruches einzubeziehen. Die Berechnung des Landgerichtes ist rechnerisch zutreffend, dies wird auch von den Parteien nicht angegriffen. Dahinstehen kann, ob das im Testament unter 4. A. genannte Vermächtnis in Höhe von Euro 2.000 bereits von den Nachlassverbindlichkeiten erfasst ist und daher nicht nochmals in der Berechnung abgesetzt werden musste. Denn dies wirkt sich allenfalls zugunsten der Beklagten aus. Wäre der Betrag von Euro 2.000 entgegen der Berechnung nicht nochmals abzusetzen, dann ergäbe sich ein höherer Anspruch der Klägerin.

Auf die dem Rechtsmittelführer bei förmlicher Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO verloren gehende Möglichkeit einer Kosten sparenden Rücknahme (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG) wird vorsorglich hingewiesen.

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OLG Köln, Beschluss vom 23.10.2017 – 27 U 2/17

OLG Köln, Beschluss vom 23.10.2017 – 27 U 2/17

Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 21.12.2016 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 13 O 334/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagtenseite kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des insgesamt aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Antragstellerin ist gemäß Beschluss des Amtsgerichts Darmstadt vom 08.04.2015 und Bestallungsurkunde vom 10.04.2015 (45 VI 582/15, zur Akte gereicht mit der Klageschrift) zur Nachlasspflegerin für die unbekannten Erben der am 25.03.2015 in E, ihrem letzten Wohnsitz, verwitwet und kinderlos verstorbenen Frau N L S geb. T (im folgenden: Erblasserin) bestellt. Ihre Aufgabe ist die Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und die Ermittlung der Erben.

Die Erblasserin errichtete vier privatschriftliche Testamente, die nach ihrem Tod am 26.05.2015 durch das Amtsgericht – Nachlassgericht – Darmstadt eröffnet wurden. Das der Datierung nach jüngste Testament vom 16.05.1999 beinhaltete die Einsetzung ihres Ehemannes, Herrn C S, zum Alleinerben. Die übrigen Testamente enthielten zum Teil abweichende Erklärungen. Die Beklagte war in keinem der vier Testamente erwähnt oder bedacht.

Der Ehemann der Erblasserin, Herr C S, verstarb vor ihr am 17.03.2003.

Im April 2003 übergab die Erblasserin der Beklagten – nach deren Darstellung in einem Umschlag – drei handschriftlich verfasste und unterzeichnete Dokumente, sämtlich auf den 16.03.2003 datiert.

Eines ist mit der Überschrift „Generalvollmacht“ versehen und hat auszugsweise folgenden Inhalt:

„Ich, N S, bevollmächtige H T2 N2 … mich in allen Angelegenheiten zu vertreten …

Die Bevollmächtigte hat Anspruch auf angemessenen Ersatz ihrer Auslagen …

Im Fall meines Todes möchte ich oberirdisch in einem Urnenkämmerchen bestattet werden. Keinerlei Aufwand an Begräbnisfeierlichkeiten Benachrichtigungen oder Ähnliches.“

Ein weiteres, ohne Überschrift, lautete auszugsweise wie folgt:

„Die Vollmacht und das ihr zugrundeliegende Auftragsverhältnis … bleiben auch über meinen Tod hinaus in Kraft!“

Das weitere trug die Überschrift „Betreuungsverfügung“, und beinhaltete die Erklärung, dass die Erblasserin, sollte sie betreuungsbedürftig werden, die Beklagte als ihre rechtliche Betreuerin wünschte.

Am 19.05.2003 erteilte die Erblasserin der Beklagten eine weitere Vollmacht bezüglich ihrer bei der Q-Bank zur Kunden-Nr. 6xx82xx00x bestehenden Konten und Werte sowie eines bei der V Bank AG zur Nr. 5xx58xx5 bestehenden Depots. Diese Vollmacht wurde auf einem Formular der Bank erstellt und sollte nach ihrem Wortlaut nicht mit dem Tod des Vollmachtgebers erlöschen.

Auf die in den Akten befindlichen Ablichtungen der genannten Schriftstücke wird Bezug genommen.

Nach dem Tod der Erblasserin am 25.03.2015 erklärte die Beklagte gegenüber der Q-Bank und der V Bank AG die „Übernahme“ sämtlicher Konten, Werte und Depots der Erblasserin und ließ unter Verweis auf die vorerwähnte Vollmacht das bei der V Bank AG bestehende Depot auf sich übertragen. Darin befanden sich in Globalurkunden zusammengefasste, in Sammelverwahrung befindliche Zertifikate, deren Gesamtwert im Zeitpunkt der Übertragung 61.312,29 € betrug.

Im Oktober 2015 übertrug die Beklagte die Depotwerte – unter Veräußerung von Anteilen für 57,77 € – in ihr Depot bei der Sparkasse L.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 05.07.2016 nebst Anlagen Bezug genommen.

Nach ihrer Bestellung zur Nachlasspflegerin erklärte die Klägerin namens der unbekannten Erben gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 14.04.2015 den Widerruf der Generalvollmacht vom 16.03.2003 sowie etwaiger Untervollmachten.

Der gegen die Bestellung der Klägerin und den Widerruf der Vollmacht gerichteten Beschwerde der Beklagten half das Amtsgericht Darmstadt nicht ab (Beschluss vom 28.04.2015, 45 VI 582/15); die hiergegen eingelegten Rechtsmittel wurden vom Oberlandesgericht Frankfurt / Main mit Beschluss vom 11.06.2015 (20 W 155/15) und vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 22.07.2015 (IV ZB 20/15) zurückgewiesen.

Der Antrag der Beklagten auf Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin der Erblasserin auswies, wurde vom Amtsgericht Darmstadt mit Beschluss vom 28.08.2015 (45 VI 582/15) zurückgewiesen.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17.07.2015 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 27.07.2015 zur Erstattung des erlangten Depot-Wertes sowie mit weiterem Schreiben der Prozessbevollmächtigten vom 23.07.2015 zur Unterlassung jeglicher weiterer Verfügung über den Nachlass auf. Mit Schreiben vom 18.07.2015 lehnte der Sohn der Beklagten in deren Namen eine Rückzahlung ab.

Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin Wertersatz für den am 10.04.2015 von der Beklagten erlangten Depotwert in Höhe von 61.312,29 € geltend. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei weder Erbin der Erblasserin noch habe sie anderweitige Ansprüche gegen den Nachlass noch könne sie aus erteilten Vollmachten oder anderen Erklärungen der Erblasserin Rechte an dem Depot herleiten. Vielmehr habe sie die Werte ohne rechtlichen Grund erlangt und sei daher zum Wertersatz verpflichtet.

Mit der Klage hat die Klägerin ursprünglich neben dem genannten Depotwert und Verzugszinsen ab dem 28.07.2015 die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € verlangt, insoweit jedoch ihre Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Bonn am 16.06.2016 zurückgenommen.

Nachdem die Beklagte in dieser mündlichen Verhandlung erklärt hatte, keine Anträge stellen zu wollen, ist antragsgemäß Versäumnisurteil ergangen und die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin 61.312,29 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 28.07.2015 zu zahlen.

Das Versäumnisurteil ist der Beklagten am 21.06.2016 zugestellt worden. Hiergegen hat sie mit am 05.07.2016 beim Landgericht Bonn eingegangenem Schriftsatz ihrer früheren Prozessbevollmächtigten Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat sodann beantragt,

das Versäumnisurteil vom 16.06.2016 – Landgericht Bonn 13 O 334/15 – aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das genannte Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie hat die Bestellung der Klägerin zur Nachlasspflegerin bestritten und die Auffassung vertreten, die Klageforderung bestehe nicht, weil sie – die Beklagte – Erbin der Erblasserin geworden sei. Die im Jahr 2003 übergebenen handschriftlichen Erklärungen beinhalteten Verfügungen von Todes wegen dahin, dass sie Alleinerbin der Erblasserin sein solle. Im Übrigen habe die Erblasserin ihr bereits zu Lebzeiten ihr gesamtes Vermögen geschenkt. Wenige Wochen vor ihrem Tod habe sie die Beklagte nach den Unterlagen vom 16.03.2003 gefragt und angewiesen, im Fall ihres Todes wie besprochen zu verfahren. Auch gegenüber einer Bekannten, Frau X, habe die Erblasserin erklärt, sie habe die Beklagte zur Alleinerbin bestimmt. Zahlreiche Zuwendungen und Angebote der Erblasserin zu Lebzeiten hätten gezeigt, dass diese die Beklagte und ihre Kinder stets großzügig bedacht habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands im ersten Rechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Verhandlungsprotokolle vom 16.06.2016 und vom 01.12.2016 Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht Bonn die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt.

Es hat zunächst ausgeführt, die Klage sei zulässig, insbesondere die Klägerin wirksam zur Nachlasspflegerin bestellt und damit prozessführungsbefugt. In ihrer Funktion sei die Sicherung des Nachlasses eine ihrer Hauptaufgaben, so dass sie etwaige Ansprüche gegebenenfalls als Prozesspartei zu verfolgen habe.

Es hat weiter dargelegt, der Klägerin stehe in ihrer Funktion als Nachlasspflegerin ein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des geltend gemachten Betrages gemäß §§ 816 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB sowie der verlangten Zinsen nach §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu.

Die Beklagte habe als Nichtberechtigte in einer gegenüber der Berechtigten wirksamen Weise über das Depot im Sinne des § 816 Abs. 1 verfügt, indem sie die Wertpapiere in ihr Eigentum übertragen habe. Hierzu sei sie nicht berechtigt gewesen, weil sie weder Erbin der Erblasserin geworden sei noch das Depot im Wege einer Schenkung oder aufgrund der Vollmacht auf sie übertragen worden sei.

Die Beklagte sei weder gesetzliche noch testamentarische Erbin. In den bei dem Amtsgericht Darmstadt hinterlegten vier Testamenten der Erblasserin habe die Beklagte keinerlei Erwähnung gefunden, sei also nicht durch diese letztwilligen Verfügungen zur Erbin eingesetzt worden. Die von der Erblasserin am 16.03.2003 verfassten Dokumente beinhalteten weder insgesamt noch in einzelnen Teilen eine Verfügung von Todes wegen zugunsten der Beklagten, auch wenn sie dem Formerfordernis der §§ 2247, 2231 Nr. 2 BGB entsprächen. Aus ihnen ergebe sich indes nicht der erforderliche Testierwille, also der ernsthafte Wille des Verfassers, rechtsverbindliche Anordnungen über sein Vermögen für den Todesfall zu treffen, wie auch das Amtsgericht Darmstadt und das Oberlandesgericht Frankfurt / Main in den Beschlüssen zum Nachlassverfahren ausgeführt hätten.

Nach der Rechtsprechung seien insbesondere dann, wenn ein Schriftstück nicht den für Testamente üblichen Gepflogenheiten entspreche, strenge Anforderungen an den Testierwillen zu stellen. Es müsse außer Zweifel stehen, dass der Erblasser die errichtete Urkunde als rechtsverbindliche letztwillige Verfügung angesehen habe. Der tatsächliche Wille, letztwillig zu verfügen, müsse vorhanden gewesen sein, während ein mutmaßlicher / hypothetischer Wille – anders als bei der Auslegung eines zweifelsfrei als letztwillige Verfügung verfassten Schriftstücks – nicht zu berücksichtigen sei. Auf dieser Grundlage könnten die Erklärungen vom 16.03.2003 bereits nach ihrem Wortlaut nicht als letztwillige Verfügungen anzusehen sein. Denn sie enthielten keine Formulierungen wie den „letzten Willen“, dass jemand etwas „erben“ oder „nach dem Tod erhalten“ solle, sondern seien als Generalvollmacht und Betreuungsverfügung überschrieben und beinhalteten auch lediglich dementsprechende Anordnungen. Auch die Fortgeltung der Vollmacht über den Tod hinaus entspreche dem Zweck der Bevollmächtigung, wenn die bevollmächtigte Person gerade nicht Erbe werde, wie das Oberlandesgericht Frankfurt / Main im Beschluss vom 11.06.2015 näher ausgeführt habe. Auch das Datum spreche gegen einen Testierwillen, denn am 16.03.2003 lebte der Ehemann der Erblasserin noch, so dass sich ein Widerspruch zu den bestehenden, hinterlegten Testamenten zu dessen Gunsten ergeben hätte.

Ferner habe die Erblasserin die Erklärungen nicht, wie ihre letztwilligen Verfügungen, in amtliche Verwahrung gegeben, sondern der Beklagten ausgehändigt, was gerade für Vollmachten auch sinnvoll gewesen sei. Dass die Erblasserin der Beklagten hohes Vertrauen entgegengebracht habe, zeige sich in eben diesen Vollmachten.

Etwaige spätere Zuwendungen oder mündliche Erklärungen der Erblasserin gegenüber der Beklagten oder gegenüber Frau X ließen keine Rückschlüsse auf einen Testierwillen am 16.03.2003 zu.

Auch die Bankvollmachten führten nicht zu einer Berechtigung der Beklagten an den Vermögenswerten. Diese seien im Außenverhältnis wirksam, im davon getrennt zu betrachtenden Innenverhältnis müsse der Bevollmächtigte zweck- und weisungsentsprechend handeln. Das zugrundeliegende Auftragsverhältnis gemäß §§ 662 ff. BGB ergebe sich bereits aus der ausdrücklichen Formulierung in der Erklärung vom 16.03.2003 und habe auch für den Fall der Geschäftsunfähigkeit oder gesundheitlicher Unfähigkeit der Erblasserin gelten sollen, so habe diese Anweisungen für pflegerische bzw. medizinische Maßnahmen und auch Bestimmungen für den Todesfall enthalten.

Anhaltspunkte für eine Schenkung des gesamten Vermögens an die Beklagte zu Lebzeiten ergäben sich aus dem Wortlaut der Erklärungen vom 16.03.2003 nicht, weder sei eine auf den Tod befristete Schenkung unter Lebenden (§ 526 ff. BGB) noch eine Schenkung unter der Bedingung, dass die Beklagte die Erblasserin überlebe, erfolgt, zudem sei ein etwaiges Rechtsgeschäft unter Lebenden gemäß § 311 b Abs. 2 BGB formnichtig. Eine Umdeutung in einen Erbvertrag komme ebenfalls nicht in Betracht, auch ein solcher wäre zudem formnichtig.

Daher habe die Beklagte nach §§ 816 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten in Höhe des Depotwertes im Zeitpunkt der Übertragung auf die Beklagte, da eine Herausgabe wegen der Global- und Sammelurkunden unmöglich sei und der Depotinhaber lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die depotführende Bank auf Herausgabe bzw. Übertragung des ihm zustehenden Bruchteilseigentums habe. Mit der Übertragung in das Depot der Beklagten sei dieser Anspruch der Erblasserin bzw. der Erben untergegangen. Der Wertersatz richte sich auf den objektiven Verkehrswert, welcher mangels anderer Anhaltspunkte mit dem Wert der im Depot vorhandenen Papiere bei Übertragung von 61.312,29 € zu bemessen sei.

Gegenforderungen stünden der Beklagten nicht zu, insbesondere habe sie ausdrücklich klargestellt, keine Kosten der Vollmachtsausübung geltend machen zu wollen.

Der Zinsanspruch folge nach Ablauf der der Beklagten gesetzten Frist für die Zeit ab 28.07.2015 aus §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens vertritt sie unverändert die Auffassung, die Klägerin sei nicht wirksam zur Nachlasspflegerin bestellt worden und nicht befugt, die mit der Klage verfolgte Forderung geltend zu machen.

In der Sache selbst sei ihr das Vermögen der Erblasserin, für welches Geldersatz verlangt werde, schenkweise zugewandt worden, zunächst zwar (fern-) mündlich am 18.05.2003 und damit formunwirksam, aber nach dem Tode der Erblasserin durch Vollzug gemäß § 518 Abs. 2 BGB geheilt. Über die Zuwendung der Wertpapiere seien die Erblasserin und die Beklagte seinerzeit im Telefonat einig gewesen.

Die Erblasserin habe ihr die fraglichen Vollmachten vom 16.03.2003 und 19.05.2003 mit transmortaler Wirkung und – bei der Vollmacht vom 19.05.2003 – auch unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt. Sie sei die maßgebliche Vertrauensperson der Erblasserin gewesen. Diese habe sie auch letztwillig bedenken wollen, wie aus der Bestätigung der Zeugin X ebenso hervorgehe wie aus den freigebigen Zuwendungen der Erblasserin zu Lebzeiten gegenüber der Beklagten und deren Familie. Demgegenüber habe sich die Erblasserin mit ihrem Bruder überworfen, was sich bereits aus dem im Jahr 1983 errichteten Testament ergebe, und spätestens nach dem Tod ihres Ehemannes im Jahr 2003 nahezu keinen Kontakt mehr zu ihrer eigenen Familie gehabt. Der hieraus erkennbare Wunsch, die eigene Familie unter keinen Umständen zu bedenken, müsse beachtet werden.

Zudem seien die Erblasserin und sie bei dem Telefonat am 18.05.2003 einig gewesen, dass der Beklagten die fraglichen Wertpapiere hätten übertragen werden sollen, und am Folgetag – dem 19.05.2003 – habe die Erblasserin die transmortalen Bankvollmachten erteilt.

Hierzu habe sie bereits erstinstanzlich ihre eigene Parteivernehmung zum Beweis angeboten; die Voraussetzungen des § 448 ZPO seien gegeben.

Überdies habe die Klägerin nur die nicht transmortal ausgestattete Generalvollmacht vom 16.03.2003 widerrufen, nicht hingegen die weitere Vollmacht vom selben Tag.

Die Beklagte habe stets in Übereinstimmung mit dem allein maßgeblichen Willen der Erblasserin gehandelt.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil des Urteil des Landgerichts Bonn vom 16.06.2016 – Az. 13 O 334/15; zugestellt am 21.06.2016 – sowie das Urteil des Landgerichts Bonn vom 21.12.2016 – Az. 13 O 334/15 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag im ersten Rechtszug und verteidigt die angefochtene Entscheidung, insbesondere die darin enthaltene Bewertung sämtlicher Umstände.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 511 ff. ZPO statthaft; auch im Übrigen bestehen an der Zulässigkeit keine Bedenken.

Sie ist jedoch nicht begründet.

Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung der Klage stattgegeben.

Das Rechtsmittel der Beklagtenseite hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 ZPO.

Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Da der Sache ferner weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 ZPO zukommt noch es gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 3 ZPO zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung einer Entscheidung des Berufungsgerichts bedarf und auch eine mündliche Verhandlung nicht im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 4 ZPO geboten ist, entscheidet der Senat, nachdem er mit Beschluss vom 07.09.2017 seine Rechtsauffassung dargelegt hat, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Mit Beschluss vom 07.09.2017 hat der Senat die Parteien auf folgendes hingewiesen:

„1.

Der Anspruch, den die Klägerin zu Recht als ordnungsgemäß bestellte Nachlasspflegerin verfolgt, ergibt sich, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus §§ 816 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte als Nichtberechtigte über zum Nachlass gehörendes Vermögen verfügt hat und dies aufgrund der bestehenden (nicht widerrufenen) transmortalen Vollmacht Wirkung entfaltet.

Der Senat teilt sowohl die rechtliche Beurteilung des Landgerichts als auch dessen Bewertung der vorgelegten Unterlagen. Das gilt insbesondere für die Frage der Einsetzung und Befugnisse der Klägerin. Daher kann zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen in vollem Umfang auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.

2.

Lediglich ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:

a.

Zu Recht hat das Landgericht eine Einsetzung der Beklagten als Erbin verneint, weil eine letztwillige Verfügung dieses Inhalts nicht existiert.

In den vorliegenden vier letztwilligen Verfügungen hat die Erblasserin nicht die Beklagte als Erbin eingesetzt.

Auch die weiteren Schriftstücke (Vollmachten) beinhalten keine Erbeinsetzung der Beklagten, sondern lediglich eine Bevollmächtigung zur Regelung finanzieller Angelegenheiten sowie eine Betreuungs- bzw. Patientenverfügung. Dass der Beklagten zugleich Vermögen zugewendet werden sollte, lässt sich den Erklärungen der Erblasserin gerade nicht entnehmen, und anderweitige Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht.

Ungeachtet der Tatsache, dass die Erblasserin die von der Beklagten behauptete Zuwendung jedenfalls in keiner Weise schriftlich oder anderweitig dokumentiert, sondern vielmehr gerade keine Zuwendung angeordnet, sondern lediglich Vollmachten für die Beklagte errichtet hat, hat sie auch nach dem Tode ihres Ehemannes nicht anderweitig testiert. Nachdem sie in den Jahren zwischen 1983 und 1999 mehrere – völlig eindeutig formulierte ! – letztwillige Verfügungen errichtet und sodann im Jahr 2003 die hier streitgegenständlichen Vollmachten und Erklärungen erstellt hatte, hätte es mehr als nahegelegen, auch erneut letztwillig zu verfügen, jedenfalls, nachdem der als Alleinerbe eingesetzte Ehemann am Tag nach Errichtung der Vollmachten vom 16.03.2003 vorverstorben war. Auch insoweit hätte es auf der Hand gelegen, die Beklagte mittels ebenso eindeutigem Testament wie die früher errichteten zur Alleinerbin zu bestimmen oder ihr bestimmte Vermögenswerte letztwillig zuzuwenden, wenn dies denn von der Erblasserin so gewollt gewesen wäre. Nichts davon ist indes geschehen.

Mit Rücksicht auf die vorgeschilderte, sorgfältige und präzise Handhabung der Erblasserin in ihren Angelegenheiten, die korrekte Wortwahl („Testament“ bzw. „Vollmacht“) und die detaillierten Weisungen im Zusammenhang mit der Generalvollmacht und der Patienten- sowie der Betreuungsverfügung muss daher davon ausgegangen werden, dass sie eine solche letztwillige Verfügung gerade nicht hat errichten wollen, weil alle Umstände dafür sprechen, dass sie das getan hätte, wäre es denn ihr Wunsch gewesen. Gerade die „Generalvollmacht“ vom 16.03.2003, in der die Erblasserin sogar die Form ihrer Bestattung geregelt hat, ohne indes zugleich auch letztwillig zu verfügen, zeigt, dass sie dies nicht wünschte, obgleich angesichts des zu befürchtenden (und am Folgetag eingetretenen) Vorversterbens ihres Ehemannes eine letztwillige Verfügung jedenfalls dann erforderlich war, wenn die Erblasserin – wie die Beklagte angibt – nicht nur ihren Bruder, sondern sämtliche gesetzlichen Erben ausschließen wollte, wofür indes ebenfalls jegliche Anhaltspunkte fehlen.

Bereits das Landgericht hat auf den weiteren Aspekt hingewiesen, dass die Erblasserin die Vollmachten – sinnvollerweise – der Beklagten als Bevollmächtigten ausgehändigt hat, während sie ihre letztwilligen Verfügungen – ebenso zweckmäßig – in gerichtliche Verwahrung gegeben hatte. Auch das spricht dafür, dass die Erblasserin gleichermaßen sorgfältig wie richtig zwischen ihren Erklärungen differenziert hat.

Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung auf S. 6 (Bl. 1084 d.A.) herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.01.1984 führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Denn nach den Ausführungen in dieser Entscheidung wird gerade vorausgesetzt, dass feststeht, dass der Erblasserwille dahin ging, den Rechtsübergang mit ihrem Tode eintreten zu lassen, und der Erblasser meinte, alles Erforderliche getan zu haben; dann, so hat der Bundesgerichtshof ausgeführt müsse diesem Willen soweit irgend möglich Rechnung getragen werden.

Eben an einem solchen feststehenden Willen fehlt es indes vorliegend. Ein derartiger Wille ist in keiner Weise schriftlich dokumentiert, im Gegenteil hat die Erblasserin ihren Willen weder in den Vollmachten vom 16.03.2003 noch in derjenigen gegenüber der Bank am 19.05.2003 im Sinne einer Zuwendung (ob unter Lebenden oder auf den Todesfall) erklärt, sondern lediglich eine Bevollmächtigung angeordnet. Nach dem Vorgesagten muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die Erblasserin unschwer in der Lage war, der Bank das von ihr tatsächlich Gewollte auch deutlich zu machen. Wenn sie also gegenüber der Bank eine Vollmacht bestimmt hat, dann fehlt jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass gleichwohl nicht diese, sondern eine Zuwendung und damit tatsächlich und rechtlich etwas völlig anderes gewollt war.

Generell ist bei der Auslegung einer Vollmacht als letztwillige Verfügung große Zurückhaltung geboten; an den Nachweis des Testierwillens sind strenge Anforderungen zu stellen und kommt bei verbleibenden Zweifeln eine Auslegung als Testament gerade nicht in Betracht (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 31.03.2016 – 31 Wx 413/15 -, FamRZ 2016, 1812 ff. m.w.N.). Vorliegend bestehen aufgrund der geschilderten Umstände nicht nur Zweifel, sondern muss im Gegenteil davon ausgegangen werden, dass die Erblasserin nicht testieren, sondern – wie geschehen – lediglich Vollmachten erteilen wollte.

Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass der Vortrag der Beklagten zur Frage der Zuwendung des gesamten Vermögens zu Lebzeiten und für den Todesfall nicht eindeutig ist; während in der Berufungsbegründung vom 03.04.2017 auf S. 3 ausgeführt ist, die Erblasserin habe nicht gewünscht, dass andere Personen (sc.: als die Beklagte) ihr Vermögen erhalten sollten, und ferner auf S. 4 erläutert wird, die Erblasserin habe der Beklagten das fragliche Wertpapier-Depot schenkwiese (also unter Lebenden) übertragen wollen, heißt es auf S. 5, dass dahinstehen könne, ob die Erblasserin der Beklagten ihr gesamtes Vermögen habe zuwenden wollen, und dass sie ihr nicht Vermögen zu Lebzeiten übertragen habe.

Auch die Behauptung der Beklagten, die Erblasserin habe ihre gesamte Familie vom Erbe ausschließen wollen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Die Erblasserin wollte allerdings, wie die frühere letztwillige Verfügung zeigt, jedenfalls im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung ihren Bruder nicht bedenken, weil sie sich wohl mit diesem überworfen hatte. Dies sagt jedoch schon nichts über das Verhältnis zu ihrer Familie im Übrigen aus, wie die Beklagte in der Berufungsbegründung meint. Darüber hinaus sind dafür, dass sie auch andere Verwandte hätte „enterben“ wollen, keinerlei greifbare Anhaltspunkte erkennbar, weder in den vorliegenden letztwilligen Verfügungen oder sonstigen Unterlagen, und ist für eine solche Annahme auch nichts konkret vorgetragen. Angesichts der erwähnten Sorgfalt der Erblasserin in ihren Angelegenheiten und ihrer Fähigkeit, das Gewollte auch zu erklären bzw. in die richtigen Worte zu fassen, hätte es auch hier nahegelegen, dies zweifelsfrei klarzustellen, wenn es gewollt gewesen wäre.

Dass die Beklagte der Erblasserin nahe stand und letztere gegenüber der Beklagten bzw. ihrer Familie sehr freigebig war, mag zutreffen; ob die Erblasserin allerdings nicht auch gegenüber anderen ihr nahestehenden Personen großzügig war, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Allein diese Freigebigkeit rechtfertigt daher noch nicht den Schluss, die Erblasserin habe die Beklagte auch als Erbin einsetzen wollen oder ihr jedenfalls den erheblichen Vermögenswert des streitgegenständlichen Depots zu Lebzeiten oder nach ihrem Tode zuwenden wollen. Erneut ist darauf hinzuweisen, dass die Erblasserin in derartigen Dingen durchaus bewandert war und eine eindeutige Verfügung getroffen hätte, wäre dies ihr Wille gewesen.

Die Erklärung der Frau X, die Erblasserin habe ihr (mehr als 10 Jahre vor der Abgabe der notariellen Erklärung) mitgeteilt, die Beklagte zur Erbin eingesetzt zu haben, führt ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung. Denn selbst wenn die Erblasserin seinerzeit gegenüber Frau X eine solche Angabe gemacht haben bzw. Frau X die Angaben Jahre zuvor korrekt verstanden haben sollte, ist es zu einer solchen Erbeinsetzung, wie ausgeführt, gerade nicht gekommen.

Auch die von der Beklagten herangezogenen Überlegungen zur Beurteilung eines abhandengekommenen Testaments sind nicht zielführend. Voraussetzung ist die Feststellung, dass ein (wirksames) Testament einmal existiert hat, dessen Inhalt zuverlässig nachgewiesen ist (vgl. dazu etwa Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 17.08.2016 – 2 W 49/16 -, zit. n. juris, m.w.N. aus der Rechtsprechung), und zudem feststeht, dass nicht der Erblasser selbst dieses vernichtet hat. An alldem fehlt es; hier steht schon bei weitem nicht fest, dass die Erblasserin jemals eine den Behauptungen der Beklagten entsprechende (form-) wirksame letztwillige Verfügung errichtet hat; hierfür ist auch kein geeigneter Beweis (in Frage kommt das Zeugnis einer Person, die das Testament gesehen hat) angetreten.

b.

Wenn die Beklagte darauf verweist, die Klägerin habe lediglich die nicht transmortal ausgestattete Vollmacht vom 16.03.2003 widerrufen, nicht hingegen die transmortale Vollmacht vom selben Tage sowie die Bankvollmacht, so trifft das zu. Aus diesem Grund ist die Verfügung der Beklagten über das Vermögen auch wirksam, jedoch gleichwohl durch sie als Nichtberechtigte im Sinne des § 816 BGB erfolgt.

c.

Soweit die Beklagte angibt, die Wertpapiere seien ihr telefonisch schenkweise zugewandt worden, was sich aus der am Folgetag, dem 19.05.2003, von der Erblasserin erstellten weiteren Vollmacht ergebe, so kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Denn wenn die Erblasserin tatsächlich der Beklagten eine solche Zuwendung hätte machen und dies (wie geschehen) zeitnah auch schriftlich hätte festlegen wollen, so hätte nichts näher gelegen als genau dies auch schriftlich zu bestimmen. Das ist indes nicht geschehen; unter dem 19.05.2003 (am Tag nach dem von der Beklagten geschilderten Telefonat) hat die Erblasserin gerade keine Schenkung angeordnet, weder unter Lebenden noch auf den Todesfall, und auch keine Übertragung des Depots auf die Beklagte vorgenommen, sondern lediglich durch Erklärung gegenüber der depotführenden Bank die Beklagte als Bevollmächtigte benannt. Allein dies war offenbar von ihr gewollt. Nicht anders hat das die Bank auch verstanden, wie sich aus deren Schreiben vom 03.07.2015 (Bl. 867 d.A.) ergibt. An dieser Erklärung gegenüber der Bank hat die Beklagte zudem in keiner Weise mitgewirkt. Die Beklagte mag die Erklärung der Erblasserin hinsichtlich ihrer Bevollmächtigung unrichtig verstanden haben, möglicherweise hat sich auch die Erblasserin unklar ausgedrückt. Tatsächlich hat sie die Beklagte lediglich bevollmächtigt und gerade keine Zuwendung unter Lebenden oder auf den Todesfall vorgenommen, was unschwer gleichzeitig mit der Bevollmächtigung oder aber separat und schriftlich hätte geschehen können.

Wie sich aus den vier letztwilligen Verfügungen der Erblasserin aus den Jahren 1983 bis 1999 einerseits und ihren in Jahr 2003 errichteten Vollmachten und Verfügungen andererseits ergibt, war die Erblasserin mit den maßgeblichen rechtlichen Grundlagen und insbesondere der jeweiligen Begrifflichkeit bestens vertraut und hat in ihren schriftlichen Erklärungen ausdrücklich und eindeutig bestimmt, was sie wünschte. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, sie hätte der Beklagten das Wertpapier-Depot schenkweise zuwenden wollen, weil sie eben das nicht schriftlich angeordnet hat, sondern – wie bereits im Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 11.06.2015 (20 W 155/15, Amtsgericht Darmstadt 45 VI 582/15) eingehend dargestellt – klar und unzweifelhaft sogar zwischen der Generalvollmacht einerseits und der Betreuungsverfügung andererseits unterschieden hat.

Nachdem für die Absicht und die Erklärung einer Schenkung keine hinreichenden Anhaltspunkte bestehen, kommt auch eine Heilung des Formmangels mittels Vollzuges nach dem Tode der Erblasserin nicht in Betracht.

Unter diesen Umständen ist die von der Beklagten behauptete Schenkung auch nicht „anbewiesen“ und hat das Landgericht zu Recht von der allein zum Beweis angebotenen – subsidiären – Parteivernehmung der Beklagten abgesehen.

Erneut ist in diesem Zusammenhang – mit dem Landgericht – darauf hinzuweisen, dass unabhängig von der präzisen, Zweifel ausschließenden klaren Formulierungen der Erblasserin in ihren schriftlichen Erklärungen nicht zuletzt die Anordnung eines Aufwendungsersatzes für die Beklagte gegen Zuwendungen jeder Art spricht. Denn wäre die Beklagte Alleinerbin gewesen bzw. geworden, hätte sich ein Aufwendungsersatz, welcher von den Erben zu fordern gewesen wäre, erübrigt.

d.

Soweit die Beklagte die Höhe der Klageforderung beanstandet, spielt es entgegen ihrer Auffassung keine Rolle, welchen Wert das Depot im Zeitpunkt der Übertragung auf sie am 31.03.2015 aufwies. Von Belang ist vielmehr allein das Datum des Todes der Erblasserin am 25.03.2015. Dass das Depot zu diesem Zeitpunkt einen geringeren Wert aufgewiesen haben sollte als von der Klägerin geltend gemacht, trägt die Beklagte selbst nicht vor.

e.

Der Beklagten kann auch nicht dahin gefolgt werden, dass das Landgericht ihrem Beweisantrag auf Parteivernehmung hätte nachgehen müssen.

Eine Beweiserhebung gemäß § 445 ZPO oder § 447 ZPO kommt nicht in Betracht.

§ 448 ZPO ermöglicht zwar eine Parteivernehmung von Amts wegen nach richterlichem Ermessen. Allerdings „will und darf“ die Vorschrift „nicht die beweisbelastete Partei von den Folgen der Beweisfälligkeit, etwa infolge Fehlens anderer Beweismittel … befreien;“ ihr „Zweck besteht vielmehr darin, dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der Verhandlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit an die Hand zu geben. Die Vorschrift trägt damit dem Umstand Rechnung, dass in vielen Fällen die Parteien selbst die engsten, oft sogar die einzigen Wissensträger sind, und verhindert, dass die Nutzbarmachung dieses Wissens im Prozess an den starren Regeln der §§ 445, 447 scheitert. Auf der anderen Seite stellt sie durch das Erfordernis eines gewissen Anfangsbeweises … und den Vorbehalt des richterlichen Ermessens … sicher, dass nicht in jedem Fall die Parteien als Beweismittel in eigener Sache auftreten können. Dies soll vielmehr wegen des damit möglicherweise verbundenen Interessenwiderstreits die Ausnahme bleiben.“ (so Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 448 ZPO Rz. 2).

„Die Beweisnot einer Partei (zB Fehlen eines [unabhängigen] Zeugen für den Inhalt eines Gesprächs) berechtigt nicht zu einer Parteivernehmung ohne den erforderlichen Anfangsbeweis; auch hier muss bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache sprechen (BGHZ 110, 363, 366 = NJW 90, 1721, 1722; 99, 363, 364; zu undifferenziert BGH NJW 2013, 2601, 2602; aA StJ/Leipold Rn 28 ff; Schlosser NJW 95, 1404). Den Anforderungen des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens (s dazu EGMR NJW 95, 1413) ist wie folgt Rechnung zu tragen: Bietet die beweisbelastete Partei für einen von ihr selbst wahrgenommenen Vorgang keinen Zeugen, sondern nur ihre eigene Aussage an, ist sie zur persönlichen Anhörung nach § 141 zu laden (s § 141 Rn 3a); ergibt sich hieraus noch keine Wahrheitsüberzeugung, aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit ihrer Darstellung und sind vorrangige Beweismittel ausgeschöpft (s Rn 3), kann durch Beweisbeschluss (§ 450) die förmliche Vernehmung nach § 448, ggf auch Beeidigung nach § 452, angeordnet werden (s § 141 Rn 1a).“ (Greger in: Zöller a.a.O. Rz. 4).

Eine Anhörung der Beklagten ist in der mündlichen Verhandlung vom 16.06.2016 vor dem Landgericht erfolgt; zudem ist sie in beiden Instanzen anwaltlich vertreten und ihr rechtliches Gehör bereits hierdurch gewahrt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat die Beklagte eine vorbereitete Erklärung verlesen, welche beinhaltete, die Erblasserin habe ihr erklärt, sie (die Erblasserin) und ihr verstorbener Ehemann hätten vor dessen Tod vereinbart, ihr, der Beklagten, ihr gesamtes Vermögen vermachen. Dieses Gespräch habe nach der Erteilung der Bankvollmacht stattgefunden.

Unter diesen Umständen hat das Landgericht zu Recht von einer Parteivernehmung der Beklagten abgesehen und sieht auch der Senat hierfür keine Veranlassung. Wie ausgeführt, war die Erblasserin in der Lage, alle von ihr tatsächlich gewünschten Verfügungen, sei es die Bevollmächtigung unter Lebenden oder auch solche von Todes wegen, sei es eine letztwillige Verfügung, in geeigneter und unzweideutiger Weise abzufassen.

Die von der Beklagten behauptete Zuwendung hat indes im Gegensatz zu den übrigen von der Erblasserin getroffenen Regelungen keinerlei schriftlichen Niederschlag gefunden, vielmehr hat die Erblasserin am Tage vor (oder nach?) dem fraglichen Telefonat gegenüber der Bank lediglich eine Bevollmächtigung und keine Zuwendung jedweder Art vorgenommen. Selbst wenn sie danach anderen Sinnes geworden wäre und tatsächlich beabsichtigt hätte, der Beklagten ihr gesamtes Vermögen oder auch lediglich das Bank-Depot unter Lebenden oder von Todes wegen zuzuwenden, so wäre es ihr ein leichtes gewesen, dies umzusetzen, etwa in Form einer handschriftlichen Verfügung, wie sie sie mehrfach erstellt hat. Da dies nicht geschehen ist und die vorliegenden Schriftstücke keinen Anhaltspunkt für die Behauptung der Beklagten geben, kann von einer gewissen Wahrscheinlichkeit, die § 448 ZPO voraussetzt, keine Rede sein.

e.

Abschließend ist auf folgendes hinzuweisen:

Soweit die Beklagte auf die Eingaben des Herrn Dr. I N2 zum Verfahren verweist, welche durch Inbezugnahme ihrer früheren Prozessbevollmächtigten zum anwaltlichen Vortrag gemacht worden seien, kann dem verfahrensrechtlich ebenfalls nicht gefolgt werden. Im Anwaltsprozess muss der maßgebliche Vortrag durch den Rechtsanwalt erfolgen; eine pauschale Bezugnahme auf Anlagen oder auf – wie hier – äußerst umfangreiche Eingaben einer am Verfahren nicht beteiligten Person reicht jedenfalls dann nicht aus, wenn nicht einmal die wesentlichen Punkte des in Bezug genommenen Vorbringens anwaltlich vorgetragen werden. So liegt der Fall hier.

Im Übrigen hat der Senat die Beklagte auch im Beschwerdeverfahren mehrfach darauf hingewiesen, dass ausschließlich der anwaltliche Vortrag zu berücksichtigen und bei der zu treffenden Entscheidung heranzuziehen ist.

3.

Da der Senat bei den hier zur Entscheidung stehenden Fragen weder auf klärungsbedürftige und höchstrichterlich nicht hinreichend geklärte abstrakte Rechtssätze zurückgegriffen hat noch von der Rechtsprechung anderer Gerichte abgewichen ist und es auch nicht der Rechtsfortbildung bedarf, sondern von ausschlaggebender Bedeutung allein die zu würdigenden, besonderen Umstände des Einzelfalles sind, stehen § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 2 und Ziff. 3 ZPO der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nicht entgegen.

Eine mündliche Verhandlung ist vorliegend schon deshalb nicht im Sinne des § 522 Abs. 2 S. 1 Ziff. 4 ZPO geboten, weil die die Entscheidung tragenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte bereits Gegenstand der Ausführungen sowohl der Parteien als auch des erstinstanzlichen Gerichts gewesen sind.“

An dieser Bewertung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beklagtenvertreter vom 09.10.2017 weiter fest. Ungeachtet der Tatsache, dass diese wiederum weitgehend aus einer Zusammenstellung bereits früher zum Verfahren eingereichter Schriftsätze, Unterlagen und Eingaben, insbesondere des Sohnes der Beklagten, besteht, wobei letztere – worauf die Beklagte und ihre Prozessbevollmächtigten mehrfach hingewiesen wurden und erneute Hinweise fruchtlos erscheinen – nicht als anwaltlicher Sachvortrag zum Verfahren anzusehen sind, beinhaltet sie damit weder neuen Sachvortrag noch neue rechtliche Erwägungen.

Soweit mit der Berufungsbegründung vorgetragen wird, die Erblasserin habe die vier eröffneten Testamente nicht bei dem Nachlassgericht hinterlegt, sondern diese seien in ihrem Haushalt vorgefunden worden, beinhaltet der Tatbestand des angefochtenen Urteils, dass eine solche Hinterlegung erfolgt sei.

Ein (anwaltlich gestellter) Antrag auf Tatbestandsberichtigung befindet sich nicht in der Akte.

Im Ergebnis kann jedoch dahinstehen, ob eine solche Hinterlegung erfolgt ist. Denn selbst wenn das nicht der Fall gewesen sein wollte, wofür das in Ablichtung vorgelegte Schreiben der Klägerin selbst sprechen mag, wonach diese die Testamente in der Wohnung der Erblasserin aufgefunden hat, führt das nicht zu einer abweichenden Bewertung. Denn aus den weiteren oben bzw. im Beschluss vom 07.09.2017 und im angefochtenen Urteil näher dargestellten Gründen kann von einer Erbeinsetzung der Beklagten nicht ausgegangen werden. Die Erblasserin wusste offenkundig genau, wie sie ihre maßgeblichen rechtlichen Erklärungen zu formulieren hatte, und hat dies auch stets entsprechend getan. Gerade nach dem Tod ihres Ehemannes hätte nichts nähergelegen als eine neue letztwillige Verfügung – zugunsten der Beklagten oder auch anderer Personen – zu errichten, was nicht geschehen ist. Nicht einmal eine „Enterbung“ bestimmter Personen, etwa bestimmter Familienmitglieder, ist nach dem Tod des Ehemannes erfolgt. Dieser ersichtliche Wille der Erblasserin, nicht neu zu testieren, ist zu beachten.

Ob und inwieweit der Beklagten in den Nachlassverfahren vor dem Amtsgericht Darmstadt bzw. dem Oberlandesgericht Frankfurt / Main die Akteneinsicht verweigert wurde, ist für das vorliegende Verfahren ohne Belang, zumal ihr die in den genannten Verfahren ergangenen Entscheidungen ebenso wie alle maßgeblichen Unterlagen ersichtlich vorliegen.

Die in Bezug genommene etwaige Vernehmung der Klägerin als Zeugin in einem Strafverfahren ist nicht näher dargelegt und das diesbezügliche Vorbringen nicht ansatzweise verständlich (vorg. Schriftsatz S. 31 ff., Bl. 1085 d.A.). Selbst wenn (wofür nichts spricht) die Klägerin ihre fehlende wirksame Bestellung als Nachlasspflegerin sowie die Rechtsnachfolge der Beklagten für den gesamten Nachlass der Erblasserin „durch ihr Stillschweigen bestätigt“ hätte, würde dies an der tatsächlichen Rechtslage nichts ändern und rechtfertigte daher keine abweichende rechtliche Beurteilung durch den Senat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, denn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Im vorliegenden, besonders gelagerten Einzelfall kommt es maßgeblich auf die individuellen Erklärungen der Erblasserin an. Eine über diesen Einzelfall hinausgehende Wirkung entfaltet die vorliegende Entscheidung nicht.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 61.312,29 €

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OLG Köln, Beschluss vom 02.11.2017 – 24 W 54/17

OLG Köln, Beschluss vom 02.11.2017 – 24 W 54/17

Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Zwangsgeldbeschluss der Einzelrichterin der 7. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 25.07.2017 – 7 O 188/15 – aufgehoben und der Antrag der Gläubigerin auf Festsetzung von Zwangsmitteln nach § 888 ZPO vom 15.05.2017 zurückgewiesen.

Die Gläubigerin trägt die in beiden Rechtszügen entstandenen Kosten des Verfahrens über ihren Vollstreckungsantrag vom 15.05.2017.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe
I.

Die Gläubigerin ist die nichteheliche Tochter des am 24.06.2014 verstorbenen Herrn G G2 (im Folgenden: Erblasser), die Schuldnerin ist dessen Witwe. Die Parteien haben über einen Pflichtteilsanspruch der Gläubigerin gegen die Schuldnerin in deren Eigenschaft als Vorerbin nach dem Erblasser gestritten. Mit Urteil vom 21.10.2016 (Bl. 163 ff. d.A.), auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Schuldnerin unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, der Gläubigerin durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses Auskunft über den Bestand des Nachlasses des Erblassers zu erteilen, und zwar durch Vorlage eines durch einen Notar aufgenommenen Bestandsverzeichnisses, bei dessen Aufnahme die Schuldnerin hinzugezogen wird und welches im Einzelnen umfasst:

a) alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen (Aktiva) einschließlich der wesentlichen Berechnungsfaktoren,

b) alle beim Erbfall vorhandenen Nachlassverbindlichkeiten (Passiva),

c) alle Schenkungen (einschließlich Pflicht- und Anstandsschenkungen sowie ehebezogene Zuwendungen), die der Erblasser in seinen letzten 10 Lebensjahren getätigt hat, die der Erblasser während der Ehezeit getätigt hat und die der Erblasser zu seinen Lebzeiten unter Vorbehalt eines Nießbrauchs- und Wohnungsrechts oder sonstigen Nutzungs- und Rückforderungsvorbehalten getätigt hat,

alle Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall, insbesondere Lebensversicherungen, Unfallversicherungen und Bausparverträge,

den Güterstand, in dem der Erblasser beim Erbfall verheiratet gewesen ist.

Auf Antrag der Gläubigerin vom 02.02.2017 hat das Landgericht zur Erzwingung dieser Verpflichtung mit Beschluss vom 13.04.2017 (Bl. 52 ff. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) gegen die Schuldnerin ein Zwangsgeld von 1.000,00 €, ersatzweise für je 200,00 € je ein Tag Zwangshaft, festgesetzt. Der Schuldnerin habe nicht in genügender Weise an der Erstellung des Nachlassverzeichnisses mitgewirkt. Zwar sei sie einen Tag vor dem zum Zwecke der Erstellung des Verzeichnisses auf den 23.02.2017 anberaumten Termin beim beauftragen Notar erschienen, nicht aber am 23.02.2017 selbst. Die Gläubigerin habe aber einen Anspruch darauf, dass sich beide Parteien zur gleichen Zeit beim Notar eingefunden hätten. Auch habe die Schuldnerin nicht in ausreichendem Maße dargetan, zur Erstellung eines zeitnahen Nachlassverzeichnisses auf den Notar eingewirkt zu haben. Die von der Schuldnerin hiergegen erhobene sofortige Beschwerde hat das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom 02.06.2017 (19 W 27/17, Bl. 69/69R des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 15.05.2017 (Bl.62 ff. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) hat die Gläubigern zur Erzwingung der im Urteil vom 21.10.2016 titulierten Verpflichtung erneut die Festsetzung eines Zwangsgeldes beantragt. Zur Begründung hat sie angeführt, dass die Schuldnerin auch zu dem auf den 03.05.2017 anberaumten Termin zur Erstellung des Nachlassverzeichnisses nicht erschienen sei. Diesem Antrag entsprechend hat das Landgericht mit Beschluss vom 25.07.2017 (Bl. 90 ff. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) gegen die Schuldnerin ein weiteres Zwangsgeld von nunmehr 2.000,00 €, ersatzweise für je 250,00 € je ein Tag Zwangshaft, festgesetzt. Da die Schuldnerin zu mehreren Terminen „zur Testamentseröffnung“ (gemeint ist offenbar: zur Errichtung des Nachlassverzeichnisses) nicht erschienen sei, sei sie ihrer Verpflichtung aus dem Urteil vom 21.10.2016 weiterhin nicht nachgekommen. Wegen der weiteren Einzelheiten der rechtlichen Würdigung der Kammer wird auf den vorbezeichneten Beschluss Bezug genommen.

Gegen diesen ihr am 03.08.2017 zugestellten Beschluss hat die Schuldnerin mit einem bei Gericht am 17.08.2017 eingegangen Schriftsatz vom selben Tage sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Zwangsmittelantrages vom 15.05.2017 begehrt. Sie verweist insbesondere darauf, dass der beauftragte Notar D I in L bereits vor Erlass des angefochtenen Beschlusses, nämlich am 01.06.2017 ein notarielles Nachlassverzeichnis (UR-Nr. H 601 für 2017 des beurkundenden Notars) errichtet hatte, welches sie der Gläubigern über ihren Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 17.06.2017 zugeleitet hatte. Wegen der Einzelheiten diese Nachlassverzeichnisses sowie insbesondere wegen des Verfahrensganges bei seiner Erstellung wird auf die von der Schuldnerin zur Akte gereichte Ablichtung (Bl. 113 ff. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 30.08.2017 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Der zunächst mit der Sache befasste Einzelrichter hat die Sache nach vorheriger Anhörung der Parteien mit Beschluss vom 04.10.2017 gemäß § 568 ZPO auf den Senat in seiner nach dem Gerichtsverfassungsgesetz vorgesehenen Besetzung übertragen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt, insbesondere auf den Inhalt des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“, Bezug genommen.

II.

1.

Das vorliegende Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegt.

2.

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die Voraussetzungen für die erneute Festsetzung von Zwangsmitteln im Sinne des § 888 ZPO gegen die Schuldnerin liegen nicht vor.

a) Der Vollstreckungsantrag der Gläubigerin ist allerdings im Ansatz zu Recht auf die Festsetzung von Zwangsmitteln im Sinne des § 888 Abs. 1 ZPO gerichtet. Denn bei der Auskunft über den Bestand eines Nachlasses handelt es sich um eine nicht vertretbare Handlung im Sinne des § 888 Abs. 1 ZPO; dies gilt auch dann, wenn die Auskunftserteilung durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu erfolgen hat (OLG Nürnberg, FamRZ 2010, 584; OLG Zweibrücken, ZErb 2015, 346; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 888 Rdn. 2 – Stichwort „Auskunft“).

b) Auch sind die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (§ 750 Abs. 1 ZPO) erfüllt. Ausweislich des in der Akte befindlichen Empfangsbekenntnisses ist der Vollstreckungstitel – das landgerichtliche Urteil vom 21.10.2016 – der Schuldnerin am 28.10.2016 zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Die Gläubigerin hat zudem eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils erwirkt und bereits mit ihrem ersten Vollstreckungsantrag vom 02.02.2017 zur Akte gereicht (vgl. zu diesem Erfordernis OLG Köln, NJW-RR 2000, 1580; Zöller/Stöber, a.a.O., § 724 Rdn. 1), wo es sich auch immer noch befindet (nach Bl. 5 des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“).

c) Der mit dem angefochtenen Beschluss erfolgten erneuten Festsetzung eines Zwangsgeldes steht jedoch entgegen, dass die Schuldnerin die titulierte Verpflichtung durch Vorlage des notariellen Nachlassverzeichnisses vom 01.06.2017 zwischenzeitlich erfüllt hat.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, welcher der Senat folgt, ist im Rahmen der Handlungsvollstreckung nach den §§ 887 ff. ZPO der Einwand des Schuldners zu beachten, er habe die geschuldete Leistung erbracht; dies gilt sowohl im Fall der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung vertretbarer Handlungen gemäß § 887 ZPO (BGHZ 161, 61, 72) als auch für den hier gegebenen Fall der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung einer nicht vertretbaren Handlung nach § 888 ZPO (BGH, NJW-RR 2013, 1336; KG, FamRZ 2008, 1094; Zöller/Stöber, a.a.O., § 888 Rdn. 11).

bb) Die Gläubigerin, die selbst bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses am 01.06.2017 zugegen war, beanstandet allerdings in diesem Zusammenhang die fehlende Anwesenheit der Schuldnerin bei diesem Termin sowie den Umstand, dass es auch im Vorfeld der Erstellung des Nachlassverzeichnisses nicht zu einem persönlichen Zusammentreffen der Parteien gekommen ist. Dies steht indes der Erfüllung der titulierten Verpflichtung (§ 362 Abs. 1 BGB) nicht entgegen.

(1) Die Frage, ob ein notarielles Nachlassverzeichnisse, das – wie hier – in Abwesenheit des Auskunftsverpflichteten aufgenommen wurde, den Anforderungen des § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB genügt, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt.

Nach Auffassung des OLG Koblenz soll die persönliche Anwesenheit des Auskunftspflichtigen grundsätzlich erforderlich sein; auch eine Vertretung komme allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht. Da der Notar den Pflichtigen zur Aufnahme eines ordnungsgemäßen Vermögensverzeichnisses gegebenenfalls zu belehren und Unklarheiten auszuräumen habe, müsse der Verpflichtete persönlich vor dem Notar erscheinen; nur auf diese Weise könne sichergestellt werden, dass die erforderlichen Auskünfte auch vollständig und gegebenenfalls nach Rückfrage konkretisiert und zutreffend gegeben werden können (OLG Koblenz, Beschluss vom 29.12.2006 – 1 W 662/06 = ZEV 2007, 493; ebenso wohl auch der den ersten Zwangsgeldbeschluss des Landgerichts vom 14.03.2017 bestätigende Beschluss des hiesigen 19. Zivilsenats vom 02.06.2017 [19 W 27/17, Bl. 69/69R des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“] sowie Birkenheier, in: Herberger/Martinek/Rüßmann, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 2314 Rdn. 77; im Grundsatz auch Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 2314 Rdn. 7).

Demgegenüber soll nach Auffassung des OLG Zweibrücken ein notarielles Nachlassverzeichnis nicht bereits deshalb unzureichend sein, weil der zur Auskunft Verpflichtete bei seiner Erstellung nicht anwesend war. Insbesondere dann, wenn der Notar den Auskunftsverpflichteten schon bei anderer Gelegenheit auf die Pflicht zur bestmöglichen Mitwirkung bei der Erstellung des Verzeichnisses und zu wahrheitsgemäßen sowie vollständigen Angaben hingewiesen und belehrt habe und er auch keinen weiteren Aufklärungs- und/oder Erläuterungsbedarf sehe, stelle sich das Bestehen auf der Anwesenheit des Auskunftsverpflichteten im Beurkundungstermin als nutzlose Förmelei dar (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 07.09.2015 – 3 W 89/15 = ZErb 2015, 346; zustimmend Müller, in: Beck‘scher Online-Kommentar zum BGB, 43. Edition Stand 15.06.2017, § 2314 Rdn. 24 m.w.Nachw.) ebenso auch Burandt/Rojahn/Müller, Erbrecht, 2 Aufl. 2014, 3 2314 BGB Rdn. 38).

(2) Der letztgenannten Auffassung schließt sich der Senat auch für die vorliegende Sachverhaltsgestaltung an.

Ein notarielles Nachlassverzeichnis im Sinne des § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB soll eine größere Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft als das Privatverzeichnis des Pflichtteilsbelasteten bieten. Dementsprechend muss der Notar den Nachlass selbst und eigenständig ermitteln und durch Bestätigung des Bestandsverzeichnisses als von ihm aufgenommen zum Ausdruck bringen, den Inhalt zu verantworten. Dabei muss er zwar zunächst von den Angaben des Auskunftspflichtigen ausgehen, er darf sich hierauf aber nicht beschränken, sondern muss vielmehr selbst ermitteln und den Nachlassbestand feststellen. Eine persönliche Mitwirkung des Schuldners ist vor diesem Hintergrund – nur – erforderlich, wenn der Notar die Informationen allein den Unterlagen nicht entnehmen kann und auf sie angewiesen ist. (so zu Recht MünchKomm/Lange, BGB, 7. Aufl. 2017, § 2314 Rdn. 30); die Aufnahme des Nachlassverzeichnisses setzt keineswegs immer voraus, dass der Verpflichtete persönlich anwesend ist und für Belehrungen, Nachfragen und Erläuterungen zur Verfügung steht. Es entspricht deshalb zu Recht der überwiegenden Meinung, dass bei der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses eine Vertretung zulässig ist, sofern der Notar keinen Anlass hat, an der Richtigkeit der Auskunft des Vertreters zu zweifeln (insoweit wie hier auch Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2314 Rdn. 7; vgl. i.Ü. BeckOK-Müller, a.a.O., § 2314 Rdn. 24 m.w.Nachw.).

Nichts anders kann nach Auffassung des Senats gelten, wenn der Auskunftsverpflichtete – wie hier – die erforderlichen Angaben zunächst in Abwesenheit des Auskunftsberechtigten gemacht hat, sofern dieser seinerseits die in § 2314 Abs. 1 S. 2 BGB vorgeschriebene Möglichkeit hatte, selbst bei der Errichtung des Nachlassverzeichnisses anwesend zu sein und etwa erforderliche Nachfragen zu stellen. Die Anwesenheit des Auskunftsverpflichteten bei der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses ist kein Selbstzweck; auch dient die Verpflichtung zur Errichtung des Nachlassverzeichnisses nicht dazu, ein persönliches Zusammentreffen zwischen Erben und Pflichtteilsberechtigtem zu erzwingen. Die persönliche Anwesenheit des Auskunftsverpflichteten ist deshalb zur Erfüllung der Verpflichtung aus § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB nur soweit erforderlich, als sie geeignet und erforderlich ist, die mit der Aufnahme eines amtlichen Verzeichnisses bezweckte Richtigkeitsgewähr zu erreichen.

(3) Nach diesem Maßstab bedurfte es im vorliegenden Fall der Anwesenheit der Schuldnerin bei der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses nicht. Wie sich aus § 2 („Gang des Verfahrens, Ermittlungshandlungen“) des notariellen Nachlassverzeichnisses vom 01.06.2017 (UR-Nr. H 601 für 2017 des Notars I in L, Abl. Bl. 113 f. des Sonderheftes „Antrag gemäß § 888 ZPO“) ergibt, hat die Schuldnerin zwar den auf den 23.02.2017 vorgesehenen gemeinsamen Termin nicht wahrgenommen; sie ist jedoch bereits zuvor am 22.02.2017 gemeinsam mit ihrem Bevollmächtigten beim Notar erschienen und hat umfangreiche Unterlagen vorgelegt. Die Gläubigerin hat sodann am 23.02.2017 die von der Schuldnerin gemachten Angaben im Wesentlichen bestätigt, allerdings weiteren Aufklärungsbedarf in Bezug auf ein zunächst vom Erblasser unter der Nr. xxx318xxx62x unterhaltenes Depot-Konto bei der Q AG gesehen. Die danach erforderliche weitere Aufklärung konnte sodann durch die Vorlage weiterer Unterlagen durch die Schuldnerin sowie durch die Einholung von Auskünften bei der Q AG erfolgen. Der Notar hat zudem den Entwurf des von ihm erstellten Nachlassverzeichnisses beiden Parteien zugeleitet und hierzu eine mit rund einem Monat hinreichend bemessene Frist zur Stellungnahme bis zum 28.04.2017 gewährt.

Zwar hat die Schuldnerin sodann weder an dem auf den 03.05.2017 anberaumten – im Hinblick auf eine noch ausstehende Stellungnahme der Q AG zunächst verschobenen – Termin noch an der letztlich am 01.06.2017 erfolgten Aufnahme des Nachlassverzeichnisses persönlich teilgenommen. Es ist aber weder von der Gläubigerin dargetan noch sonst ersichtlich, dass sich dies nachteilig auf die inhaltliche Richtigkeit des Verzeichnisses ausgewirkt haben könnte. Vielmehr ist es dem beauftragten Notar gelungen, auf der Grundlage der ihm vorgelegten Unterlagen sowie umfangreicher eigener, unter § 2 der Urkunde dokumentierter Ermittlungen den Nachlassbestand sowie auch das Schicksal des Depot-Kontos Nr. xxx318xxx62x zuverlässig zu ermitteln. Dabei hat er entgegen der Darstellung der Gläubigerin im Schriftsatz vom 20.07.2017 keineswegs die Angaben der Schuldnerin zu Grunde gelegt, sondern – wie bereits oben angesprochen – in eigener Verantwortung mehrere Auskünfte der Q AG eingeholt. Soweit schließlich die Gläubigerin im Schriftsatz vom 20.07.2017 beanstandet, dass der Notar im Nachlassverzeichnis abweichend von den Ausführungen der Kammer im Urteil vom 21.10.2017 die Kosten der Erbscheinerteilung als Nachlassverbindlichkeiten in Abzug gebracht hat, beruht dies nicht auf einer unzureichenden Mitwirkung der Schuldnerin, sondern auf der vom Urteil abweichenden rechtlichen Wertung des Notars; diese stellt indes die Erfüllungswirkung des vorgelegten Nachlassverzeichnisses nicht in Frage.

3.

Die Kostentscheidung beruht auf §§ 891 S. 3, 91 Abs. 1 ZPO.

4.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt zur Fortbildung des Rechts sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein in Abwesenheit des Auskunftsverpflichteten errichtetes notarielles Nachlassverzeichnis den Anforderungen des § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB genügt, ist – soweit ersichtlich – höchstrichterlich bisher nicht geklärt. Zudem weicht der Senat mit der vorliegenden Entscheidung von dem oben zitierten Beschluss des OLG Koblenz vom 29.12.2006 – 1 W 662/06 – ab.

Beschwerdewert: 2.000,00 € (§ 3 ZPO)

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde gegeben. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses durch Einreichung einer in deutscher Sprache abgefassten und unterschriebenen Beschwerdeschrift eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: Bundesgerichtshof, 76125 Karlsruhe) einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird, und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt wird. Sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, ist die Rechtsbeschwerde binnen einer Frist von einem Monat zu begründen; diese Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe dieses Beschlusses und kann auf Antrag durch den Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1. die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt wird (Rechtsbeschwerdeanträge)

2. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;

b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

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OLG Köln, Urteil vom 30.11.2017 – 15 U 67/17

OLG Köln, Urteil vom 30.11.2017 – 15 U 67/17

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29.03.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 28 O 337/15 – teilweise abgeändert und insgesamt klarstellend wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin ist die Witwe des Herrn E, der die heutige E Group mit über 60.000 Mitarbeitern in 25 Ländern gründete und in den Jahren 1966 bis 2002 als deren Vorstandsvorsitzender leitete. Infolge eines im Oktober 2008 erlittenen Schlaganfalls verstarb der Ehemann der Klägerin im September 2013.

Hinsichtlich der Erbfolge nach ihrem verstorbenen Ehemann befindet sich die Klägerin mit ihrer Tochter in einem Rechtsstreit. Hintergrund dessen ist, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin im Jahr 1981 ein Testament errichtet hatte, in dem die Klägerin und die gemeinsame Tochter zu Miterbinnen jeweils zu 50% berufen wurden. Im Mai 2010 errichtete der verstorbene Ehemann der Klägerin ein zweites Testament, in dem die Klägerin nunmehr zu 75% und die gemeinsame Tochter zu 25% als Miterbinnen eingesetzt wurden. In Anbetracht dessen steht zwischen der Klägerin und ihrer Tochter im Streit, ob der verstorbene Ehemann der Klägerin im Zeitpunkt der Errichtung des zweiten Testamentes testierfähig war und das erste Testament aus dem Jahr 1981 wirksam ändern konnte. Die Tochter der Klägerin vertritt zudem die Auffassung, sie sei Alleinerbin ihres verstorbenen Vaters, da die Klägerin wegen der Umstände, die zur Errichtung des zweiten Testaments im Mai 2010 geführt hätten, erbunwürdig sei.

Die Beklagte ist die Herausgeberin des Printmagazins „E2“. In dessen Ausgabe Nr. XX vom 02.05.2015 veröffentlichte die Beklagte zu dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter und dessen Hintergründen unter der Überschrift „Das Gift des Geldes“ einen Artikel. Wegen der weiteren Einzelheiten der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten wird auf den in Ablichtung zu den Akten gereichten Artikel „Das Gift des Geldes“ vom 02.05.2015 (Bl. 48 ff. d. Anlagenheftes) Bezug genommen.

Auf Antrag der Klägerin vom 13.05.2015 hat das Landgericht der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 18.05.2015 verboten, Inhalte aus der Kranken- und Betreuungsakte des verstorbenen Ehemannes der Klägerin und/oder ärztliche Befunde bezüglich desselben und/oder Details zu seinem Krankenhausaufenthalt zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen, insbesondere wenn dies geschieht wie in der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten vom 02.05.2015 durch die von der Klägerin beanstandeten Formulierungen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zu den Akten gereichten Beschluss des Landgerichts vom 18.05.2015 – 28 O 182/15 – (Bl. 28 ff. d. Anlagenheftes) ergänzend Bezug genommen.

Mit ihrer am 16.09.2015 beim Landgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst beantragt, der Beklagten die streitgegenständliche Berichterstattung in einem der einstweiligen Verfügung vom 18.05.2015 entsprechenden Umfang zu untersagen. Wegen der weiteren Einzelheiten des von der Klägerin insoweit angekündigten Antrages wird auf die Klageschrift vom 14.09.2015 (Bl. 10 f. d.A.) verwiesen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie wegen der zuletzt in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 459 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit am 29.03.2017 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es bei Vermeidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, letztere zu vollziehen an der Geschäftsführung der Beklagten, zu unterlassen, durch folgende Äußerungen die Inhalte aus der Kranken- und Betreuungsakte von E und/oder ärztliche Befunde bezüglich E und/oder Details zu seinem Krankenhausaufenthalt zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen,

– „Er sei sehr desorientiert, heißt es einmal, und sogar: ‚Hat Frau nicht erkannt‘“

– „[…] die ‚deliranten Zustände‘ hätten nachgelassen. Doch am 20. April 2009 fällt E mit dem Kopf auf eine Tischkante […]“

– „Er antworte auf Fragen ‚mit einem verwaschenen Ja‘ – auf alle Fragen. Zufällig trifft sie auf dem Flur E‘s persönliche Assistentin. ‚Diese berichtet, dass der Betroffene nur ganz selten kleine lichte Momente habe‘, notiert die Richterin […]“

– „[…] er ist derzeit nicht in der Lagen, den Sachverhalt zu verstehen, zu beurteilen und sich darüber verständlich zu machen.‘“

– „[…] er vermerkt eine ‚ausgeprägte Wesensveränderung mit Zunahme aggressiver Verhaltenszustände‘.“

– „Und dass er rund um den 25. Mai 2010 ‚sehr angespannt und aggressiv‘ war, wie es in der Pflegeakte heißt, einmal sogar gegen einen Pfleger handgreiflich wurde, während er am Tag des Testaments ‚matt und unmotiviert‘ gewirkt haben soll? […] E […] sei daran verzweifelt, dass er in seinem Körper ‚gefangen‘ gewesen sei.“,

wie geschehen in der Zeitschrift „E2“ Nr. XX vom 02.05.2015.

Zur Begründung hat das Landgericht – soweit es darauf im Berufungsverfahren noch ankommt – zusammenfassend ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Verbreitung und Veröffentlichung eines Teils der streitgegenständlichen Äußerungen im tenorierten Umfang gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

Dabei sei die Klägerin zunächst allein berechtigt, das postmortale Persönlichkeitsrecht ihres verstorbenen Ehemannes wahrzunehmen. Wahrnehmungsberechtigt für die postmortalen Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen seien – neben den vom Verstorbenen ausdrücklich ermächtigten Personen – jedenfalls die Angehörigen im Sinne von § 22 S. 4 KUG und §§ 194 Abs. 2 S. 1, 77 Abs. 2 StGB, also grundsätzlich der überlebende Ehegatte oder Lebenspartner und die Kinder. In Rechtsprechung und Literatur sei zwar bislang nicht abschließend geklärt, ob und gegebenenfalls in welcher Reihenfolge mehrere Angehörige wahrnehmungsberechtigt seien, sowie ob mehrere gleichberechtigte Angehörige nur einvernehmlich einen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend machen können. In diesem Zusammenhang könne vorliegend offen bleiben, ob grundsätzlich die in § 77 Abs. 2 StGB genannte Reihenfolge einzuhalten sei, denn hiernach seien Ehegatten und Kinder gleichberechtigt und stünden auf der gleichen Stufe. Bei mehreren gleichberechtigten Angehörigen sei eine weitere Differenzierung und Begrenzung nach der erbrechtlichen Rangfolge aber nicht sachgerecht. Der Bundesgerichtshof habe ausdrücklich entschieden, dass Angehörige unabhängig von ihrer Erbenstellung wahrnehmungsberechtigt seien, soweit das postmortale Persönlichkeitsrecht dem Schutz der ideellen Interessen diene. Dementsprechend komme es auch nicht in Betracht, die Reihenfolge bei mehreren grundsätzlich berechtigten Angehörigen anhand ihrer Erbenstellung oder ihres Erbanteils festzulegen. Die Entscheidung, wer das materielle Erbe zu welchen Anteilen erhalten solle, treffe der Erblasser oft aus Gründen, die in keinem notwendigen Zusammenhang zu der Frage stünden, wer dazu geeignet sei, seine ideellen Interessen zu schützen. Der Erblasser treffe mit der Entscheidung, wer sein Erbe sein solle, also nicht notwendigerweise zugleich die Entscheidung, wer sein „geistiger Erbe“ sein und sein postmortales Persönlichkeitsrecht geltend machen solle. Auch der Auffassung der Beklagten, dass mehrere grundsätzlich gleichberechtigte Angehörige nur wahrnehmungsberechtigt seien, wenn sie einvernehmlich vorgingen und somit die Klägerin hier wegen der Meinungsverschiedenheiten mit ihrer Tochter nicht alleine wahrnehmungsberechtigt sei, sei nicht zu folgen. Dies folge auch nicht aus der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln, denn in der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung sei der Verfügungskläger von der gesamten Familie ermächtigt gewesen, die Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen gerichtlich geltend zu machen. Das Einverständnis eines wahrnehmungsberechtigten Angehörigen schließe es vielmehr grundsätzlich nicht aus, dass ein anderer Angehöriger gegen eine Berichterstattung über den Verstorbenen einschreite. Dies führe zwar dazu, dass alle Wahrnehmungsberechtigten mit der Berichterstattung einverstanden sein müssten, damit es nicht zu einem Rechtsstreit komme. Wenn jedoch auch nur ein Wahrnehmungsberechtigter von einer Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts ausgehe, dürfe es ihm zum Schutz des Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen nicht verwehrt werden, dessen Recht gerichtlich geltend zu machen. Das Einverständnis beziehungsweise die Zustimmung der anderen Wahrnehmungsberechtigten sowie der von ihnen angenommene mutmaßliche Wille des Verstorbenen sei dann bei der Frage zu berücksichtigen, ob überhaupt eine Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts vorliege. Bei mehreren Wahrnehmungsberechtigten sei der ausreichende Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts gefährdet, wenn einem einzelnen Wahrnehmungsberechtigten ein Vetorecht zustehe, da es diesem die Möglichkeit gebe, einen Prozess – auch aus eigenen Interessen, schlimmstenfalls entgegen der Interessen des Verstorbenen – zu verhindern. Dagegen könnten ohne ein solches Vetorecht in einem Prozess die Auffassungen aller Wahrnehmungsberechtigten durch die Gegenseite vorgetragen und berücksichtigt werden. Das Risiko, dass bei einer Mehrzahl von Wahrnehmungsberechtigten das Prozessrisiko zulasten der Pressefreiheit steige, sei dabei hinzunehmen, da zugleich auch die Erfolgsaussichten einer Klage sinken würden, umso mehr Wahrnehmungsberechtigte mit der beanstandeten Berichterstattung einverstanden seien oder umso weniger Tatsachen dafür vorgetragen werden könnten, dass die Berichterstattung nicht dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen entspreche.

Die Beklagte habe zudem durch einen Teil der streitgegenständlichen Berichterstattung in das postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Ehemannes der Klägerin rechtswidrig eingegriffen. Das Lebensbild des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, der zuvor gerade als willensstarker und durchsetzungsbereiter Unternehmer aufgetreten sei, werde durch einen Teil der beanstandeten Berichterstattung nicht nur in Frage gestellt, sondern entwertet. Die Pressefreiheit sei dabei in einem Maße ausgeübt worden, die den Schutz des durch eigene Lebensleistung erworbenen personalen und sozialen Geltungswertes des verstorbenen Ehemannes der Klägerin nicht ausreichend achte. Die Beklagte habe mit der beanstandeten Berichterstattung gezielt Tatsachen vorgetragen, die den Verlust der geistigen Kräfte und der freien Willensbildung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin seit dem Jahr 2008 bis zu seinem Tod demonstrieren sollten. Selbst wenn diese Tatsachen wahr seien, so müsse es der Verstorbene nicht hinnehmen, dass er durch die Veröffentlichung dieser Details zu seinem geistigen Zustand insbesondere aus der Kranken- und Betreuungsakte nach seinem Tod zum Objekt von gegenseitigen PR-Kampagnen seiner Ehefrau und Tochter werde.

Soweit jedoch nicht im Detail über den Verlust der geistigen Kräfte des verstorbenen Ehemannes der Klägerin berichtet werde, sei der erworbene Geltungsanspruch zu Lebzeiten des Ehemannes der Klägerin durch seine Selbstöffnung in der Öffentlichkeit bereits hinsichtlich seines Gesundheitszustandes so geprägt worden, dass die beanstandete Berichterstattung seine Menschenwürde zwar berühre, diese aber nicht mehr treffend verletze beziehungsweise den erworbenen Geltungsanspruch grob entstelle. Anhaltspunkte dafür, welchen Geltungsanspruch in der Öffentlichkeit der verstorben Ehemannes der Klägerin zu Lebzeiten für sich beansprucht habe, ergäben sich dabei auch aus seiner geplanten Autobiographie. Der vorgelegte Entwurf der Biographie des verstorbenen Ehemannes der Klägerin sowie die vorgelegten Artikel zeigten, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin sich zum einen offen zu familiären Problemen im Zusammenhang mit dem von ihm geführten Unternehmen und zum anderen zu seinem körperlichen und psychischen Zustand nach dem ersten Schlaganfall geäußert habe beiziehungsweise sich habe äußern wollen. Er habe sowohl detailliert über die körperlichen Ausfälle nach dem Schlaganfall als auch über die psychologischen Folgen desselben berichtet. Dementsprechend vertrete auch seine Tochter die Ansicht, dass er mit der Berichterstattung einverstanden gewesen wäre. In diesem Zusammenhang werde mit den beanstandeten Äußerungen auch nur der allgemeine Zustand und Krankheitsverlauf, der zu einer mehrjährigen Betreuung geführt habe, beschrieben. Damit werde der Geltungsanspruch des Verstorbenen, immer willens- und entscheidungsstark gewesen zu sein, nur in Frage gestellt, aber nicht entwertet, denn alleine die Beschreibung des letzten Lebensabschnittes des bereits zu Lebzeiten im Blick der Öffentlichkeit stehenden Verstorbenen mache nicht sein bisheriges Lebenswerk zunichte und er werde auch nicht zum Objekt der gegenseitigen PR-Kampagnen seiner Ehefrau und Tochter gemacht. Vielmehr gehe die Beklagte insoweit in zulässiger Weise ihrer Aufgabe nach, Verfehlungen und Missstände aufzuzeigen und die Öffentlichkeit über den Erbschaftsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter, an dem ein hohes Berichterstattungsinteresse bestehe, zu informieren.

Dies gelte jedoch nicht für die im Tenor des angefochtenen Urteils genannten Äußerungen. Gegenstand der Selbstöffnung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin sei nicht der Verlust seiner geistigen Kräfte und der Ausschluss seiner freien Willensbildung gewesen. Auch in der geplanten Autobiographie habe sich dieser vielmehr weiterhin als willens- und entscheidungsstarken Menschen dargestellt, der mit psychologischer Unterstützung sein Leben unter Kontrolle hatte. Auch wenn der Verstorbene seine Grunderkrankung sowie deren unmittelbare Auswirkungen, zum Beispiel seine Hilfsbedürftigkeit beim Aufstehen und Gehen, Lähmungen, Verlust der Beweglichkeit, Ängste und Depressionen, der Öffentlichkeit nach seinem ersten Schlaganfall preisgegeben habe, so könne dies mithin nicht eine darüber hinausgehende detaillierte Berichterstattung über seinen geistigen Zustand rechtfertigen. Dass sich die Klägerin selbst, beginnend ab dem Jahr 2008, mehrfach in der Öffentlichkeit zu dem Gesundheitszustand ihres verstorbenen Ehemannes geäußert habe, führe schließlich nicht dazu, dass der Verstorbene selbst Berichterstattungen über seinen Geisteszustand dulden müsse. Dies könne allenfalls als Indiz dafür gewertet werden, dass auch aus ihrer Sicht ihr verstorbener Ehemann mit einer Berichterstattung über seinen Schlaganfall einverstanden gewesen wäre.

Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Klägerin sei demgegenüber nicht bereits anzunehmen, weil die Klägerin auch eigene Interessen verfolge. Solange nicht aus Sicht eines objektiven Betrachters offensichtlich ausgeschlossen werden könne, dass der Rechtsstreit zumindest auch zum Schutz der ideellen Interessen des Verstorbenen geführt werde, sei ein Rechtsmissbrauch nicht anzunehmen. Hier ergebe sich bei objektiver Betrachtung bereits aus der Natur der Rechtsverletzung, dass ein Einschreiten gegen die Berichterstattung zumindest auch im Interesse des Verstorbenen liege.

Die für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr werde schließlich durch die vorausgegangene Rechtsverletzung indiziert und sei auch nicht widerlegt, da die Beklagte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe.

Mit der Berufung nimmt die Beklagte zunächst auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und wendet im Übrigen gegen das angefochtene Urteil ein, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin in Bezug auf das postmortale Persönlichkeitsrecht ihres verstorbenen Ehemannes wahrnehmungsbefugt sei. Dabei komme es nicht darauf an, wer überhaupt grundsätzlich zum Kreis der Wahrnehmungsbefugten gehöre. Auch sei nicht entscheidend, ob bei mehreren Angehörigen eine weitere Differenzierung und Begrenzung nach der erbrechtlichen Rangfolge sachgerecht sei oder nicht. Maßgeblich sei vielmehr allein, ob die grundsätzlich wahrnehmungsberechtigte Klägerin die postmortalen Persönlichkeitsrechte ihres verstorbenen Ehemannes allein und gegen den ausdrücklich erklärten Willen ihrer ebenfalls grundsätzlich wahrnehmungsbefugten Tochter wahrnehmen könne. Die hierfür vom Landgericht angeführte Begründung sei allerdings rechtlich nicht haltbar. Zunächst sei es unzutreffend, dass dem Senatsurteil vom 24.09.1998 – 15 U 122/98 – keine gegenteilige Auffassung zu entnehmen sei. Der Senat habe dort ausdrücklich ausgeführt, dass von mehreren Wahrnehmungsberechtigten auch nur einer allein wahrnehmungsbefugt sein könne, wenn er im Einvernehmen mit den anderen Wahrnehmungsberechtigten handele. Erst in einem zweiten Schritt habe der Senat dann festgestellt, dass diese Voraussetzung im seinerzeit zu entscheidenden Fall gegeben gewesen sei. Der Senat habe es also gerade nicht offen gelassen, ob das Einvernehmen erforderlich sei, sondern vielmehr festgehalten, dass das erforderliche Einvernehmen der übrigen Wahrnehmungsberechtigten gegeben gewesen sei. Selbst wenn das Urteil des Senats vom 24.09.1998 – 15 U 122/98 – nicht in diesem Sinn zu verstehen sei, so lasse sich hieraus aber jedenfalls nicht herleiten, dass das Einvernehmen nicht erforderlich sei. Auch im Folgenden bleibe das Landgericht eine Begründung für seine entsprechende Annahme im Wesentlichen schuldig. Soweit das Landgericht diesbezüglich auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 20.03.1968 – I ZR 44/66 – und vom 01.12.1999 – I ZR 49/97 – Bezug genommen habe, lasse sich diesen jedenfalls nicht entnehmen, dass ein Wahrnehmungsberechtigter gegen den ausdrücklich erklärten Willen eines anderen Wahrnehmungsberechtigten postmortale Persönlichkeitsrechte geltend machen könne. Im Übrigen habe das Landgericht im Weiteren selbst ausgeführt, dass es bislang nicht abschließend geklärt sei, ob mehrere gleichberechtigte Angehörige nur einvernehmlich einen Unterlassungsanspruch geltend machen könnten.

Soweit das Landgericht sodann darauf abgestellt habe, dass es einem von der Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts ausgehenden Wahrnehmungsbefugten zum Schutz desselben nicht verwehrt werden dürfe, dessen Recht gerichtlich geltend zu machen, gehe dies fehl. Es stelle sich zum einen als einseitige und deshalb unzulässige Betrachtungsweise dar, schlicht diejenige Lösung zu wählen, die scheinbar den größtmöglichen Persönlichkeitsschutz gewährleiste. Diese Herangehensweise verkenne nämlich das zwischen dem Persönlichkeitsrecht und den Kommunikationsgrundrechten bestehende Spannungsverhältnis. Ein Berichterstattungsverbot greife stets in die Meinungs- und Pressefreiheit ein und könne allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn eine Untersagung im Interesse des Verstorbenen liege. Gebe es unterschiedliche Auffassungen mehrerer Wahrnehmungsberechtigter, so bestünden aber zumindest erhebliche Zweifel an einem Verbotswillen des Betroffenen. Bei Zugrundelegung der Ansicht des Landgerichts komme es aber bei unterschiedlichen Auffassungen mehrerer Wahrnehmungsberechtigter immer zu einem Verbot, obwohl auch die Auffassung desjenigen Wahrnehmungsberechtigten, der von einem Einverständnis mit der Berichterstattung ausgehe, dem mutmaßlichen Willen des Erblasser entsprechen könne.

Fehl gehe dabei auch die Einschätzung des Landgerichts, dass eine gegen den Willen des Verstorbenen unbeanstandet bleibende Berichterstattung dessen Interessen stets und in allen Fällen schwerer beeinträchtige als eine gegen seinen Willen von einem Angehörigen erwirkte Untersagung einer entsprechenden Berichterstattung. Wenn nämlich eine im Interesse des Verstorbenen liegende Berichterstattung gegen dessen Willen und auch noch in seinem Namen unterdrückt werde, dann stelle dies eine mindestens ebenso schwere Verletzung seiner ideellen Interessen dar wie eine Berichterstattung, die entgegen seinem Willen unbeanstandet geblieben sei. Der Lösungsansatz des Landgerichts führe also gerade nicht zu einem größtmöglichen Persönlichkeitsschutz. Dies zeige gerade auch der vorliegende Fall, denn die unstreitig wahrnehmungsberechtigte Tochter des Verstorbenen sehe die postmortalen Persönlichkeitsrechte ihres Vaters durch die streitgegenständliche Berichterstattung nicht nur nicht als verletzt an, sondern sei sogar davon überzeugt, dass diese im Interesse ihres verstorbenen Vaters gewesen sei, da diesem ein falsches Testament untergeschoben worden sei und man nunmehr versuche, dies zu vertuschen und eine Berichterstattung hierüber im Namen ihres Vaters zu untersagen. Der mithin nicht nur theoretischen Möglichkeit, dass die streitgegenständliche Berichterstattung sogar im Interesse des Verstorbenen liege, trage die Lösung des Landgerichts aber keine Rechnung.

Soweit das Landgericht dann weiter der Auffassung gewesen sei, die Frage des Einverständnisses anderer Wahrnehmungsberechtigter sei bei entsprechender Darlegung im Prozess bei der Frage zu berücksichtigen, ob überhaupt eine Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechtes vorliege, sei dies im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit in doppelter Hinsicht blanker Hohn. Zum einen sei der Tochter der Klägerin und des Verstorbenen eine entsprechende Darlegung im vorliegenden Rechtsstreit durch die Zurückweisung der Nebenintervention gerade verwehrt worden. Zum anderen sei aber ihr entsprechender Vortrag auch bei der Prüfung des Vorliegens einer Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechtes nicht einmal im Ansatz berücksichtigt worden. Damit habe das Landgericht aber auch klar gegen die entsprechenden Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung verstoßen.

Ebenso greife das vom Landgericht angeführte Argument der Möglichkeit einer missbräuchlichen Nutzung des Vetorechtes durch einen Wahrnehmungsberechtigten nicht durch. Die vom Landgericht insoweit thematisierten Aspekte sprächen genauso gut gegen die von der Kammer vertretene Rechtsauffassung, denn nach der vom Landgericht favorisierten Lösung drohe spiegelbildlich ein Missbrauch der postmortalen Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen durch den allein und gegen den Willen der anderen Wahrnehmungsbefugten handelnden Unterlassungskläger.

Erst recht könne einem einzelnen Wahrnehmungsberechtigten gegen den Willen der übrigen Wahrnehmungsberechtigung die Befugnis zur Geltendmachung des postmortalen Persönlichkeitsrechtes aber nicht zugesprochen werden, wenn er wie vorliegend aus einem erkennbar über dem Normalmaß liegenden Eigeninteresse handele. Jedenfalls die Wahrnehmungsberechtigung der Klägerin habe daher verneint werden müssen, denn der Klägerin gehe es zentral und bereits im Ansatz um ihre eigenen Interessen. Das Landgericht selbst sei hierzu der Auffassung gewesen, dass es gegenseitige Public-Relations-Kampagnen der Klägerin und ihrer Tochter gebe. Vor diesem Hintergrund sei es offensichtlich, dass die Klägerin Berichterstattungen wie die streitgegenständliche, die nicht zu dem öffentlichen Bild passten, das die Klägerin von sich selbst lanciere, aus blankem Eigeninteresse angreife und nicht im Interesse ihres verstorbenen Ehemannes. Dabei komme es in diesem Zusammenhang auch nicht auf das Vorliegen einer subjektiven Missbrauchsabsicht der Klägerin an. Es reiche vielmehr aus, dass diese objektiv ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe und sich daher in einem Interessenkonflikt befinde, weil die Offenlegung der gegen die Testierfähigkeit ihres verstorbenen Ehemannes sprechenden Umstände zum Zeitpunkt der Testamentsänderung ganz massiv die Interessen der durch dieses Testament stärker als zuvor bedachten Klägerin beeinträchtige.

Die Beklagte meint, es liege aber auch keine Verletzung der postmortalen Persönlichkeitsrechte des verstorbenen Ehemannes der Klägerin vor. Der Schutzzweck des postmortalen Persönlichkeitsschutzes bestehe in erster Linie in der Verhinderung einer groben Verfälschung des Lebensbildes des Verstorbenen. Der Verstorbene solle also gegen die Verbreitung ihn betreffender Unwahrheiten geschützt werden. Eine Verfälschung des Lebensbildes des Verstorbenen sei vorliegend aber nicht gegeben, denn unstreitig seien die von der Klägerin beanstandeten Äußerungen in ihrer Gesamtheit wahr. Auch eine Entstellung des Lebensbildes des verstorbenen Ehemannes der Klägerin komme daher nicht in Betracht.

Soweit daneben durch das postmortale Persönlichkeitsrecht auch Schutz vor Verletzungen des sittlichen, personalen und sozialen Geltungswertes bestehe, sei aber zu berücksichtigen, dass dieser Schutz der Geheim- oder Intimsphäre postmortal deutlich verkürzt sei, weil er bei Lebenden unmittelbar aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitet werde, das nach dem Tod aber nicht mehr gelte. Verletzungen der Geheim- oder Intimsphäre durch wahre Tatsachenbehauptungen gehörten damit schon allein wegen ihrer dogmatischen Verortung in Art. 2 Abs. 1 GG und eben nicht in Art. 1 Abs. 1 GG nicht zum klassischen Kernbereich des postmortalen Persönlichkeitsschutzes. Sie könnten nur ausnahmsweise in den Schutzbereich des postmortalen Persönlichkeitsrechtes fallen, wenn sie besonders schwerwiegend seien, wobei das deutlich abgesenkte Schutzniveau zu berücksichtigen sei. Diese Grundsätze habe das Landgericht in seiner Entscheidung zum Teil bereits unzutreffend dargestellt, jedenfalls aber nicht hinreichend beachtet, da maßgeblich darauf abgestellt worden sei, welchen Geltungsanspruch der verstorbene Ehemann der Klägerin zu Lebzeiten für sich in der Öffentlichkeit beansprucht habe. Nach Ansicht des Landgerichts sei also wesentliches Prüfungskriterium, inwieweit sich der verstorbene Ehemann der Klägerin zu Lebzeiten über seinen Gesundheitszustand und seine Erkrankung öffentlich geäußert habe, während eine darüber hinausgehende, detaillierte Berichterstattung zu unterbleiben habe. Zum einen könne es aber schon deshalb nicht darauf ankommen, welchen Maßstab der verstorbene Ehemann der Klägerin zu Lebzeiten selbst angelegt habe, denn auch ein Lebender könne nicht selbst bestimmen, worüber berichtet werden dürfe und worüber nicht. Selbst beeinflussen könne ein Betroffener die Reichweite des Privatsphärenschutzes nur durch eine Selbstöffnung. Er könne diesen aber durch sein eigenes Verhalten nicht erweitern. Entscheidend sei, ob das öffentliche Interesse an den beanstandeten Angaben das Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen überwiege. Hiermit habe sich das Landgericht aber überhaupt nicht auseinandergesetzt. Im Rahmen der erforderlichen Prüfung sei dann zudem das abgesenkte Schutzniveau beim postmortalen Persönlichkeitsschutz zu berücksichtigen. Angaben über den Gesundheits- beziehungsweise Krankheitszustand einer Person seien aber schon bei Lebenden nicht per se verboten. Auch vorliegend ergebe die erforderliche Abwägung dann, dass die beanstandeten Äußerungen zulässig seien. Alle streitgegenständlichen Äußerungen seien unstreitig wahr. Es bestehe zudem ein hohes öffentliches Berichterstattungsinteresse an dem Erbrechtsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter und seinen Hintergründen, zumal hiervon auch das weitere Schicksal des vom verstorbenen Ehemann der Klägerin früher geführten Unternehmens mit Milliardenumsätzen und rund 61.000 Mitarbeitern abhänge. Die Chronologie der Ereignisse seit dem Schlaganfall des verstorbenen Ehemannes der Klägerin am 02.10.2008 und der Verlauf seiner Erkrankung seien aber für das Verständnis des Lesers essentiell, denn erst aus dem Krankheitsverlauf und den diversen Zwischendiagnosen ergebe sich, wie wahrscheinlich eine Testierfähigkeit des verstorbenen Ehemannes der Klägerin am 25.05.2010 sei. Es stelle insoweit einen großen Unterschied dar, ob sich dessen Zustand seit dem allgemein bekannten Schlaganfall vom 02.10.2008 mit den allgemein bekannten Folgen in Gestalt von Koma, Sprachverlust, Pflegebedürftigkeit und Anordnung einer Betreuung verbessert oder verschlechtert habe und ob dieser Schwankungen unterlegen sei. Es sei insoweit ersichtlich auch von besonderer Bedeutung, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin diese bereits rund ein Jahr vor der Testamentsänderung nicht mehr erkannt habe. Auch der Vorfall vom 20.04.2009 sei dabei von besonderem Interesse, da dieser eine gewisse Zäsur darstelle, ab der sich der Gesundheitszustand des verstorbenen Ehemannes der Klägerin dann noch deutlich verschlechtert habe. Ebenso sei es unzweifelhaft besonders bedeutsam, wenn der verstorbene Ehemann der Klägerin nach den Schilderungen der mit dem Betreuungsverfahren befassten Richterin alle Fragen nur noch mit einem verwaschenen „Ja“ beantwortet habe und nach Angaben seiner persönlichen Assistentin nur ganz selten lichte Momente habe. Gleiches gelte für die Feststellungen des dem verstorbenen Ehemannes der Klägerin bestellten Verfahrenspflegers, nach denen dieser schon im September 2009 nicht dazu in der Lage gewesen sei, den Sachverhalt zu verstehen, zu beurteilen und sich darüber verständlich zu machen. Auch die erstmals im Dezember 2009 diagnostizierte ausgeprägte Wesensänderung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin mit einer Zunahme aggressiver Verhaltenszustände sei von absolut zentraler Bedeutung für den Erbschaftsprozess und damit auch das Verständnis des Lesers, weil dieser Zustand nach der ärztlichen Dokumentation dem Zustand entspreche, der nur fünf Tage vor der Testamentsänderung dokumentiert sei. Gleiches gelte für den Inhalt der Pflegedokumentation, nach welcher der verstorbene Ehemann der Klägerin rund um den 25.05.2010 herum sehr angespannt, verzweifelt und aggressiv war, einmal gegen einen Pfleger handgreiflich geworden sei und am Tag der Testamentsänderung matt und unmotiviert gewirkt habe. Die Darstellung in dem streitgegenständlichen Artikel sei zudem absolut nüchtern und keinesfalls hämisch oder herablassend gewesen. Eine Verletzung der Menschenwürde scheide daher aus.

Dies gelte umso mehr, wenn man bedenke, dass der Persönlichkeitsschutz des verstorbenen Ehemannes der Klägerin bei Berichterstattungen über seinen Gesundheitszustand aufgrund einer Selbstöffnung durch den Verstorbenen sowie die Klägerin nur eingeschränkt bestanden habe. Die Klägerin selbst habe unstreitig vor und nach dem Tod ihres Ehemannes zahlreiche Informationen über dessen Gesundheitszustand preisgegeben. Insoweit bestehe auch ein Zusammenhang mit der Wahrnehmungsberechtigung der Klägerin, denn jedenfalls dieser sei es in Anbetracht dessen verwehrt, die Verbreitung von wahren Tatsachen, die sie selbst öffentlich gemacht habe oder die zum selben Themensegment gehörten wie die von ihr öffentlich gemachten, nicht mehr im Namen ihres verstorbenen Ehemannes anprangern. Zudem habe das Landgericht selbst angenommen, dass auch der verstorbene Ehemann der Klägerin detailliert über die körperlichen Ausfälle nach dem seinem ersten Schlaganfall berichtet habe.

Die Beklagte ist des Weiteren der Auffassung, das Vorgehen der Klägerin sei jedenfalls rechtsmissbräuchlich. Sie habe dies bereits in der Klageerwiderung ausführlich dargelegt, ohne dass das Landgericht sich hiermit auch nur ansatzweise auseinandergesetzt habe.

Schließlich sei die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils insoweit unzutreffend, als sie nicht berücksichtige, dass die Klägerin erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.02.2017 beantragt habe, dass ihr die streitgegenständlichen Äußerungen nicht generellabstrakt, sondern nur in ihrer konkreten Form untersagt werden sollten. Das ursprünglich von der Klägerin begehrte Verbot, in Zukunft überhaupt in irgendeiner Form über die streitgegenständlichen Umstände zu berichten, sei deutlich weiter gegangen als das zuletzt beantragte Verbot nur der konkreten Äußerungen in dem streitgegenständlichen Artikel vom 02.05.2017. Auch der Bundesgerichtshof habe bereits mehrfach entschieden, dass die Verwendung eines „insbesondere“-Zusatzes nicht zu einer Beschränkung des Verbotstenors auf die konkrete Verletzungsform führe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei insoweit in der mündlichen Verhandlung auch nicht lediglich eine Klarstellung erfolgt, denn die Klägerin habe die Konkretisierung ihres Klageantrages nicht etwa zunächst vergessen, sondern habe in Kenntnis der in der Klageerwiderung diesbezüglich geäußerten Bedenken ausdrücklich darauf bestanden, dass keine Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform erforderlich sei und ihr Unterlassungsanspruch ihrem ursprünglich angekündigten Klageantrag entspreche.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.03.2017 (AZ. 28 O 337/15) teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.03.2017 zum Az. 28 O 337/15 teilweise abzuändern und insgesamt dahingehend neu zu fassen,

der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an einem der Geschäftsführer, zu untersagen,

Inhalte aus der Kranken- und Betreuungsakte von E und/oder ärztliche Befunde bezüglich E und/oder Details zu seinem Krankenhausaufenthalt zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen, wenn dies geschieht wie in „E2“ Nr. XX vom 02.05.2015 durch die Formulierungen:

„[…] im Mai 2010, als E nach einem Schlaganfall schon unter gesetzlicher Betreuung stand und in einer Berliner Klinik lag. […] Berliner Charité, die erste Prognose nach dem Schlaganfall, die Ärzte notieren: ‚Herr E ist gegenwärtig nicht in der Lage, seine Situation zu erfassen und für sich Entscheidungen zu treffen‘. Sie stellen einen Eilantrag auf Betreuung. Es sei ‚auf absehbare Zeit‘ nicht zu erwarten, dass E seine Dinge selbst regeln könne. Auch nicht ‚finanzielle Angelegenheiten‘ oder die ‚Vertretung vor Behörden‘. Das sieht die zuständige Betreuungsrichterin nach ihrer Visite am 10. November 2008 bei E ähnlich: ‚Ein Gespräch ist mit dem Betroffenen definitiv nicht zu führen‘, schreibt sie und bestellt ein Arztgutachten. […] Am 1.Dezember 2008 teilt T dem Gericht mit, eine ‚freie Willensbildung‘ sei bei dem schweren Schadensbild ‚in jedem Fall ausgeschlossen‘; der Patient sei ‚nicht in der Lage, seine Gesamtsituation zu erfassen‘. Danach stellt die Richterin E für die folgenden sechs Monate unter Betreuung. […] Wie es um E noch im Frühjahr 2009 steht, lässt sich an Aufzeichnungen der Pfleger ablesen. Er sei sehr desorientiert, heißt es einmal, und sogar: ‚Hat Frau nicht erkannt.‘ Zwar sieht T im März Hoffnungszeichen. Der ‚neurologische Befund‘ habe sich ‚gebessert‘, die ‚deliranten Zustände‘ hätten nachgelassen. Doch am 20. April 2009 fällt E mit dem Kopf auf eine Tischkante […] T schreibt sein zweites Gutachten für die Betreuungsrichterin: Es sei ‚von einer so schweren Hirnschädigung auszugehen, dass eine Betreuung über den Maximalzeitraum von 7 Jahren erforderlich sein wird‘. Die Richterin schaut sich den Patienten selbst noch mal an. Er antworte auf Fragen ‚mit einem verwaschenen Ja‘ – auf alle Fragen. Zufällig trifft sie auf dem Flur E‘s persönliche Assistentin. ‚Diese berichtet, dass der Betroffene nur ganz selten kleine lichte Momente habe‘, notiert die Richterin […] Nach dem Besuch wird die Betreuung um sieben Jahre verlängert. […] Der Verfahrenspfleger, vom Gericht extra für diese Entscheidung bestellt, begründet das so: ‚Von einer persönlichen Anhörung des Betreuten habe ich angesichts seines Gesundheitszustandes abgesehen, er ist derzeit nicht in der Lage, den Sachverhalt zu verstehen, zu beurteilen und sich darüber verständlich zu machen.‘ […] E wird weiter regelmäßig untersucht, auch von einem Neurologen der Meoclinic. Danach fasst Mediziner T die Ergebnisse in Befundberichten zusammen: Im Dezember 2009 attestiert er eine ‚progrediente Verschlechterung der neurologischen und psychiatrischen Symptomatik‘; er vermerkt eine ‚ausgeprägte Wesensveränderung mit Zunahme aggressiver Verhaltenszustände‘. Im Juni 2010, nach einer Computertomografie am 20. Mai notiert er: ‚keine Neuerungen‘. Und am 25. Mai 2010, nur fünf Tage nach dem Befund ‚keine Neuerungen‘. […] Kurz vorher war er in die Meoclinic gekommen, weil es ihm körperlich schlechter ging. […] So entsteht ein Testament, das Tage später die Betreuungsrichterin dem Vermerk veranlasst: ‚Die unterzeichnende Richterin teilt die Auffassung des Notars (Testamentserrichtung) nicht.‘ […] Während H als Gutachter einen Essener Professor für Neurologie angeheuert hat, der erklärt, dass E an diesem Tag ‚mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage war, für sich Entscheidungen zu treffen‘ […] Und dass er rund um den 25. Mai 2010 ‚sehr angespannt und aggressiv‘ war, wie es in der Pflegeakte heißt, einmal sogar gegen einen Pfleger handgreiflich wurde, während er am Tag des Testaments ‚matt und unmotiviert‘ gewirkt haben soll? […] E […] sei daran verzweifelt, dass er in seinem Körper ‚gefangen‘ gewesen sei.“

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Beklagte antragsgemäß verurteilt wurde. Das Landgericht habe zunächst zu Recht ihre Wahrnehmungsberechtigung bejaht. Nichts anderes ergebe sich daraus, dass ihre Tochter mit der streitgegenständlichen Berichterstattung einverstanden sei. Der Bundesgerichtshof habe bereits in seiner Entscheidung vom 20.03.1968 – I ZR 44/66 – dargelegt, dass das Einverständnis einzelner Wahrnehmungsberechtigter mit der beanstandeten Handlung nicht ausschließe, dass andere Berechtigte gleichwohl dagegen vorgingen. Damit habe der Bundesgerichtshof entgegen der Auffassung der Beklagten inzident auch Stellung zu der vorliegend streiterheblichen Frage genommen, ob ein Wahrnehmungsberechtigter auch ohne oder gegen den Willen eines anderen Wahrnehmungsberechtigten aus dem postmortalen Persönlichkeitsrecht vorgehen könne. Entsprechend werde die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.03.1968 – I ZR 44/66 – auch in der Literatur verstanden. Richtigerweise habe das Landgericht insoweit zudem darauf hingewiesen, dass ein anderes Ergebnis den postmortalen Persönlichkeitsschutz erheblich einschränke, da der Verstorbene dann in Fällen, in denen die Angehörigen zerstritten seien, rechtsschutzlos gestellt sei. Andersherum folge aus dem Umstand, dass bei einer Mehrzahl von Wahrnehmungsberechtigten ein Berechtigter auch gegen den Willen der übrigen Wahrnehmungsberechtigten den postmortalen Achtungsanspruch geltend machen könne, keine Rechtsunsicherheit, da insofern allenfalls die Gefahr bestehe, dass ein Rechtsstreit geführt werde, der dem Verstorbenen möglicherweise nicht genehm gewesen wäre, dessen Ziel aber gerade der Schutz seines Rechtsgutes sei.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem von der Beklagten angeführten Senatsurteil vom 24.09.1998 – 15 U 122/98 -. Bereits die dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhaltskonstellation sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die maßgebliche Frage sei nämlich gewesen, ob ein Enkel überhaupt berechtigt sei, den fortwirkenden Achtungsanspruch geltend zu machen. Allein in diesem Zusammenhang habe der Senat ausgeführt, dass auch eine Mehrzahl von Antragsberechtigten zuzulassen sei, von der auch nur einer im Einvernehmen mit den anderen zur Wahrung des postmortalen Persönlichkeitsschutzes berechtigt sein könne, wenn er ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis dartue.

Fehl gehe auch der Einwand, sie könne die postmortalen Persönlichkeitsrechte ihres verstorbenen Ehemannes nicht geltend machen, da sie zumindest auch Eigeninteressen verfolge. Es sei in erster Linie ihre Tochter, die mit der streitgegenständlichen Berichterstattung eine publicrelations-Kampagne bezweckt habe, was die Beklagte nicht in Abrede stelle. Folge man der Auffassung der Beklagten, würde dies dementsprechend dazu führen, dass weder ihre Tochter noch sie selbst die postmortalen Persönlichkeitsrechte ihres verstorbenen Ehemannes wahrnehmen könnten und dieser mithin gegen jede Berichterstattung der Beklagten schutzlos sei.

Ebenso sei auch die Annahme der Beklagten, ihr verstorbener Ehemann habe ein Interesse an der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Berichterstattung gehabt, unzutreffend. Wie das Landgericht überzeugend dargelegt habe, belegten die öffentlichen Äußerungen ihres verstorbenen Ehemannes vielmehr, dass er mit der Berichterstattung der Beklagten keinesfalls einverstanden gewesen wäre. Dieser sei stets als willensstarker und durchsetzungsbereiter Unternehmer aufgetreten und dieses Bild werde durch die streitgegenständliche Berichterstattung entwertet, da die Beklagte mit ihrer detaillierten Berichterstattung gezielt Tatsachen vorgetragen habe, die den angeblichen Verlust der geistigen Kräfte und freien Willensbildung ihres verstorbenen Ehemannes bis zu seinem Tod demonstrieren sollten. Die Berichterstattung der Beklagten zerstöre dementsprechend das Bild, das ihr verstorbener Ehemann selbst von sich in der Öffentlichkeit gezeichnet habe. Dies belege, dass er in keine Weise mit der Berichterstattung der Beklagten einverstanden gewesen wäre. Hierbei sei auch nochmals darauf hinzuweisen, dass ihre Tochter und ihr verstorbener Ehemann im Zeitpunkt seines Todes keine innige Bindung mehr gehabt hätten. Es sei daher auch zu bezweifeln, dass ihre Tochter überhaupt Aussagen über den mutmaßlichen Willen ihres Vaters treffen könne.

Auch rechtsvergleichend zeige sich, dass die Auffassung des Landgerichts zu ihrer alleinigen Wahrnehmungsberechtigung zutreffend sei. Im Schweizerischen Recht, in dem ein postmortaler Persönlichkeitsschutz in Form eines auf die Angehörigen übergehenden Rechts auf Andenkensschutz gewährt werde, werde beispielsweise im Einzelfall untersucht, ob im Todeszeitpunkt tatsächlich eine zwischenmenschliche Verbundenheit in der geforderten Intensität bestanden habe. Nicht andenkensberechtigt sei dagegen, wer den Kontakt im Laufe der Zeit immer mehr verloren habe, denn durch die faktische Trennung ende die Bindung, die mit dem Tod des einen Partners zur Grundlage des Andenkensschutzes werde.

Schließlich sei die Interessenlage mit derjenigen bei der Einwilligung in die Veröffentlichung eines Bildnisses eines Minderjährigen vergleichbar. Für diese Fallkonstellation sei aber anerkannt, dass für die Zulässigkeit einer Bildnisveröffentlichung die Einwilligung beider Elternteile erforderlich sei. Liege auch nur die Einwilligung eines Sorgeberechtigten nicht vor, könne dieser auch ohne oder gegen den Willen des anderen Sorgeberechtigten gegen die Veröffentlichung eines Bildnisses des Minderjährigen vorgehen.

Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass durch die Preisgabe von Details über den angeblichen Geistes- und Gesundheitszustand ihres verstorbenen Ehemannes dessen Lebensbild entwertet und damit sein postmortales Persönlichkeitsrecht verletzt werde. Dabei habe das Landgericht auch ausdrücklich dargelegt, dass der Schutzbereich des postmortalen Persönlichkeitsrechtes enger sei. Unzutreffend sei allerdings die Ansicht der Beklagten, der postmortale Persönlichkeitsschutz sei auf einen Schutz vor Verfälschung begrenzt. Richtigerweise habe das Landgericht daher angenommen, dass das Lebensbild ihres verstorbenen Ehemannes, der zuvor gerade als willensstarker und durchsetzungsbereiter Unternehmer aufgetreten sei, durch die Berichterstattung der Beklagten entwertet werde, denn die von der Beklagten dargestellten angeblichen gravierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen, insbesondere der angebliche Verlust der geistigen Kräfte sei ein höchstpersönlicher Vorgang, der den personalen und sozialen Geltungswert eines Menschen im Kern auch noch nach seinem Tod betreffe. Auch nach ihrem Tod werde eine Person nicht zum gläsernen Menschen, dessen intimste Lebensumstände aus Kranken- und Betreuungsakten veröffentlicht werden dürften, solange sie nicht verfälscht wieder gegeben würden. Vielmehr sei vom Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts auch die Offenbarung besonders sensibler persönlicher Umstände erfasst. Richtig sei im Übrigen, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 26.01.2017 – 15 U 103/16 – ein Berichterstattungsinteresse bezüglich der Hintergründe ihres Konfliktes mit ihrer Tochter anerkannt habe. Dies sage jedoch nichts darüber aus, ob ihr verstorbener Ehemann Äußerungen über seinen angeblichen Gesundheits- und Geisteszustand hinnehmen müsse, die ihn in seinem durch eigene Lebensleistung erworbenen personalen und sozialen Geltungswert herabsetzen. Die Berichterstattung der Beklagten sei insoweit reiner Boulevardjournalismus, an dem kein öffentliches Informationsinteresse bestehe. Es sei insoweit dem Erbschaftsprozess vorbehalten, die Frage der Testierfähigkeit ihres verstorbenen Ehemannes zu klären.

Die Klägerin meint, das Landgericht habe auch den von ihr zunächst angekündigten Antrag zulässig und zutreffend ausgelegt. Sie habe insoweit lediglich klargestellt, dass sie sich nur gegen die konkrete Berichterstattung in dem von der Beklagten am 02.05.2015 veröffentlichten Artikel und nicht gegen jedwede Berichterstattung mit dem in Bezug genommenen Inhalt wende. Dies ergebe sich schon daraus, dass dem vorliegenden Rechtsstreit ein einstweiliges Verfügungsverfahren vorausgegangen sei. Bereits in der Klageschrift habe sie aber deutlich gemacht, dass Anlass für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens allein sei, dass die Beklagte die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung anerkannt habe. Hieraus werde deutlich, dass es ihr allein darum gehe, dass bereits erwirkte Verbot aufgrund der Aufforderung der Beklagten zur Erhebung einer Hauptsacheklage weiter zu verfolgen.

Die Klägerin meint allerdings, das Landgericht habe der Beklagten die streitgegenständliche Berichterstattung insgesamt untersagen müssen und verfolgt insoweit im Umfang der erstinstanzlich jedenfalls konkludent erfolgten Teilklageabweisung ihren Klageantrag mit der Anschlussberufung weiter. Unzutreffend sei nämlich die Annahme des Landgerichts, es liege eine Selbstöffnung ihres verstorbenen Ehemannes durch die geplante Biographie, an der er gemeinsam mit einem Ghostwriter gearbeitet habe, vor, denn ihr verstorbener Ehemann habe die Zusammenarbeit mit dem Ghostwriter beendet und sich bewusst gegen eine Veröffentlichung der geplanten Biographie entschieden. Zudem habe ihr verstorbener Ehemann mit dem Ghostwriter eine Vertraulichkeitsvereinbarung abgeschlossen, so dass auch nicht aus den durch diesen geführten Interviews darauf geschlossen werden könne, ob und in welcher Weise ihr verstorbener Ehemann diese Themen in der Öffentlichkeit erörtert wissen wollte. Die tatsächlich veröffentlichten Interviews ihres verstorbenen Ehemannes zeigten dann auch ein gänzlich anderes Bild, nämlich einen Mann, der es aufgrund seines eisernen Willens geschafft habe, die körperlichen Einschränkungen zu überwinden. Ausweislich der bereits in erster Instanz vorlegten E-Mail an seine Tochter vom 11.03.2006 (Bl. 192 d. Anlagenheftes) habe ihr Ehemann sich zudem gerade dagegen gewandt, dass sensible Daten nach außen gelangen und habe seine Tochter daher aufgefordert, den Aufsichtsratssitzungen fernzubleiben.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, während die ebenfalls zulässige Anschlussberufung der Klägerin unbegründet ist.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte insgesamt kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Berichterstattung vom 02.05.2015 zu. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

a. Allgemein anerkannt ist, dass die Persönlichkeit des Menschen über den Tod hinaus geschützt wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 05.10.2006 – I ZR 277/03 -, NJW 2007, 684 ff.; Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, NJW 2009, 751 ff.). Dies folgt aus dem Grundrecht des Art. 1 Abs. 1 GG, wonach die Würde des Menschen unantastbar ist (BGH a.a.O.). Demgegenüber kann das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG nur einer lebenden Person zukommen, weil dieses auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit gerichtete Grundrecht die Existenz einer wenigstens potentiell oder zukünftig handlungsfähigen Person, also eines lebenden Menschen unabdingbar voraussetzt (BVerfG, Beschluss vom 24.02.1971 – 1 BvR 435/68 -, BVerfGE 30, 173 ff.; BGH, Urteil vom 06.12.2005, VI ZR 265/04 -, NJW 2006, 605 ff., Urteil vom 05.10.2006 – I ZR 277/03 -,Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.). Die Schutzwirkungen des postmortalen Persönlichkeitsrechts sind dabei nicht identisch mit denen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG für den Schutz lebender Personen ergeben (BGH, Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.). Postmortal geschützt wird zum einen der allgemeine Achtungsanspruch, der dem lebenden Menschen als solchem zusteht und den Verstorbenen davor bewahrt, herabgewürdigt oder erniedrigt zu werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.12.2007 – 1 BvR 1533/07 -, AfP 2008, 161 ff.; BGH, Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 18.09.2007 – 15 U 64/07 -, ZUM 2008, 335 ff.). Zum anderen ist der sittliche, personale und soziale Geltungswert geschützt, den die Person durch ihre eigene Lebensleistung erworben hat (BVerfG, Beschluss vom 19.12.2007 – 1 BvR 1533/07 -, a.a.O.; BGH, Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 18.09.2007 – 15 U 64/07 -, a.a.O.). Insoweit wird der Verstorbene gegen schwerwiegende Entstellungen seines Lebensbildes, gegen die er sich nicht mehr selbst verteidigen kann, auf Verlangen seiner Angehörigen geschützt (BGH, Urteil vom 20.03.1968 – I ZR 44/66 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 18.09.2007 – 15 U 64/07 -, a.a.O.). Ein bloßes Infragestellen des erworbenen Geltungsanspruchs genügt demgegenüber nicht (Burkhardt in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kapitel 5, Rdnr. 115). Der Schutzbereich der ideellen Anteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts erschöpft sich dementsprechend im Schutz des sogenannten Wert- und Achtungsanspruchs (Brost, Postmortaler Persönlichkeitsschutz – Eine Systematisierung der zivilrechtlichen Ansprüche, AfP 2015, 510 ff., 510). Steht fest, dass eine Handlung das postmortale Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, ist zugleich ihre Rechtswidrigkeit geklärt, denn der Schutz der Menschenwürde kann nicht etwa im Zuge einer Güterabwägung relativiert werden (BVerfG, Beschluss vom 05.04.2001 – 1 BvR 932/94 -, NJW 2001, 2957 ff., Beschluss vom 22.08.2006 – 1 BvR 1168/04 -, NJW 2006, 3409 ff.; BGH; Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.).

b. Offenbleiben kann insoweit, ob das Landgericht zutreffend die Wahrnehmungsbefugnis der Klägerin hinsichtlich des postmortalen Persönlichkeitsrechtes ihres verstorbenen Ehemannes bejaht hat, obschon die Tochter der Klägerin die Rechtsverfolgung durch ihre Mutter ablehnt und ausweislich ihrer Ausführungen im Rahmen der von ihr angestrengten Nebenintervention der Auffassung ist, die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten stehe auch im mutmaßlichen Interesse ihres verstorbenen Vaters. Ebenso kann dahinstehen, ob die Klägerin mit der Geltendmachung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagte rechtsmissbräuchlich handelt.

c. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Grundsätze zum Schutz der ideellen Anteile des postmortalen Persönlichkeitsrechtes fehlt es vorliegend jedenfalls an an einem Eingriff in das postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, da die Berichterstattung der Beklagten weder den allgemeinen Achtungsanspruch des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, noch dessen sittlichen, personalen und sozialen Geltungswert maßgeblich tangiert. Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klägerin würdigen weder die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten vom 02.05.2015 insgesamt, noch jedenfalls die durch das angefochtene Urteil verbotenen Passagen derselben den verstorbenen Ehemann der Klägerin herab, noch erniedrigen sie diesen. Ebenso wird durch die von der Klägerin beanstandete Berichterstattung der Beklagten das Lebensbild ihres verstorbenen Ehemannes nicht in schwerwiegender Weise entstellt.

aa. Im Rahmen der insoweit erforderlichen Prüfung, ob die Berichterstattung der Beklagten in den Schutzbereich der auch nach dem Tod weiterhin garantierten Menschenwürde eingreift, ist zunächst zu berücksichtigen, dass an der Berichterstattung sowohl über den Erbschaftsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter als auch über die schwere Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, die Anordnung einer Betreuung für denselben durch das zuständige Betreuungsgericht, den Verlauf seiner Erkrankung und sein Ableben ein besonders hohes, anerkennenswertes öffentliches Interesse besteht, so dass die Beklagte durch eine Berichterstattung zu diesen Themenbereichen nicht lediglich boulevardmäßige Sensationsinteressen befriedigt, sondern zur öffentlichen Meinungsbildung beiträgt und ihre durch Art. 5 Abs. 1 GG sowie Art. 10 Abs. 1 EMRK garantierten Rechte wahrnimmt. Dabei ist maßgeblich, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin der Gründer und Lenker eines international tätigen Konzerns mit weltweit mehreren tausend Beschäftigten und wirtschaftlich bedeutenden Umsätzen war und in dieser Eigenschaft stets in der Öffentlichkeit stand. Für die Öffentlichkeit sind dementsprechend nicht nur das Schicksal des verstorbenen Ehemannes und seine Auswirkungen auf seine Tätigkeit in dem von ihm gegründeten Unternehmen, sondern gerade auch die Frage, wie dessen Nachfolge geregelt ist und ob es hierbei – gegebenenfalls unter Ausnutzung der Erkrankung des Verstorbenen – zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist, von besonderer Bedeutung.

Dies gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch, soweit in der Berichterstattung der Beklagten nicht lediglich in allgemeiner Form über die Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, sondern in sehr detaillierter und ausführlicher Form Inhalte aus den Betreuungsakten und den Kranken- und Pflegeakten wiedergegeben werden. Für das Verständnis des Hintergrundes des Rechtsstreites zwischen der Klägerin und ihrer Tochter und insbesondere der von dieser vertretenen Rechtsauffassung, der verstorbene Ehemann der Klägerin sei testierunfähig gewesen und die Klägerin selbst sei erbunwürdig, und damit auch für die Befriedigung des öffentlichen Berichterstattungsinteresses ist die Kenntnis des Verlaufs der Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin und ihrer Schwere aber unerlässlich. Hierbei ist im Übrigen zu bedenken, dass die von der Klägerin beanstandeten Formulierungen in der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten nicht etwa in der im Klageantrag wiedergegebenen Form unmittelbar aneinander gereiht sind, sondern vielmehr in die sehr ausführliche, mehrseitige Berichterstattung insgesamt eingewoben sind.

bb. Zu bedenken ist darüber hinaus, dass die Darstellung der Person des verstorbenen Ehemannes in der streitgegenständlichen Berichterstattung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht etwa per se entwertend oder ehrenrührig ist. Es ist grundsätzlich gerade nicht entehrend, krank, gebrechlich oder aus anderen Gründen gehandicapt zu sein. Auch die Darstellung der typischen Folgen einer Erkrankung, zu denen bei einem Schlaganfall eben auch Einschränkungen der körperlichen wie der intellektuellen Leistungsfähigkeit und Persönlichkeitsveränderungen gehören können, ist nicht geeignet, das Ansehen einer Person negativ zu beeinträchtigen, da diese dem Einfluss des Betroffenen entzogen sind und sich der Wert einer Person im Rahmen des dem Grundgesetz zugrundeliegenden Menschenbildes gerade nicht nach ihrer natürlichen Leistungsfähigkeit beurteilt.

cc. Für die Zulässigkeit der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten vom 02.05.2015 streitet auch, dass jedenfalls die Tochter der Klägerin ausweislich ihrer Ausführungen im Zusammenhang mit der Nebenintervention nicht nur mit dieser selbst einverstanden ist, sondern auch davon ausgeht, dass diese im Sinne ihres verstorbenen Vaters gewesen wäre, obschon sich ein gewisses Eigeninteresse der Tochter der Klägerin an der Berichterstattung der Beklagten mit Blick auf den Erbschaftsstreit mit ihrer Mutter, dessen Entscheidung maßgeblich an der Frage der Testierfähigkeit des Verstorbenen und mithin auch seines Gesundheitszustandes hängt, gleichsam aufdrängt.

dd. Auch ist zu bedenken, dass es sich bei den von der Klägerin beanstandeten Äußerungen in der Berichterstattung der Beklagten vom 02.05.2015 insgesamt um wahre Tatsachenbehauptungen handelt.

aaa. Zum einen scheidet damit die Annahme eines Eingriffs in der postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Ehemannes der Klägerin insoweit aus, als eine schwerwiegende Entstellung seines Lebensbildes als Ausdruck seines sittlichen, personalen und sozialen Geltungswertes, den er durch seine Lebensleistung erworben hat, aus. Anders als es das Landgericht angenommen hat, kann hierbei nicht darauf abgestellt werden, welches Bild der verstorbene Ehemann von sich selbst in der Öffentlichkeit lanciert hat oder welche Darstellung seiner Person ihm gefallen hätte. Entscheidend ist vielmehr, welches Bild von der Person des verstorbenen Ehemannes der Klägerin aufgrund seiner Lebensleistung gerechtfertigt ist. Hierzu gehört aber nicht nur, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin ein erfolgreicher, leistungsorientierter Unternehmer war, sondern ebenso, dass er am Ende seines Lebens nach dem erlittenen schweren Schlaganfall körperlich und jedenfalls nach laienhafter Betrachtung zunehmend auch in seiner Persönlichkeit beeinträchtigt und insoweit auf die Hilfe Dritter angewiesen war. Wie auch ein Lebender so hat aber auch ein Verstorbener keinen Anspruch darauf, dass nach seinem Tod ein unzutreffendes oder jedenfalls nur in Teilbereichen zutreffendes Bild von ihm in der Öffentlichkeit aufrechterhalten wird.

bbb. Zum anderen ist der Umstand, dass es sich bei den streitgegenständlichen Äußerungen um Tatsachenbehauptungen handelt, die zum einen unstreitig wahr sind, insoweit von Relevanz, als diese lediglich die Privatsphäre der verstorbenen Ehemannes betreffen und – wie vorstehend bereits dargelegt – der Schutzbereich des postmortalen Persönlichkeitsrechtes deutlich hinter dem Schutz zurückbleibt, der Lebenden gegen fremde Äußerungen im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes zukommt.

Schon für das allgemeine Persönlichkeitsrecht Lebender ist anerkannt, dass wahre Tatsachenbehauptungen in der Regel hingenommen werden müssen, auch wenn sie für den Betroffenen nachteilig sind, unwahre Tatsachenbehauptungen hingegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 – VI ZR 211/12 -, NJW 2014, 2029 ff., Urteil vom 13.01.2015 – VI ZR 386/13 -, NJW 2015, 776 ff.). Als gewichtiges Abwägungskriterium auf Seiten des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes Lebender ist im Übrigen zwar die abgestufte Schutzwürdigkeit bestimmter Sphären, in denen sich die Persönlichkeit verwirklicht, zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1987 – VI ZR 244/85 -, NJW 1987, 2667 ff., Urteil vom 23.06.2009VI ZR 196/08 -, NJW 2009, 2888 ff., Urteil vom 20.12.2011- VI ZR 261/10 -, NJW 2012, 771 ff.). Danach genießen besonders hohen Schutz die so genannten sensitiven Daten, die der Intim- und Geheimsphäre zuzuordnen sind. Die Geheimsphäre betrifft aber nur den Bereich des menschlichen Lebens, der der Öffentlichkeit bei verständiger Würdigung nicht preisgegeben werden soll, und schützt damit vor allem gegen eine nicht berechtigte Veröffentlichung von schriftlichen und Tonbandaufzeichnungen (vgl. nur Burkhardt in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kapitel 5, Rdnrn. 40 ff.). Die Intimsphäre umfasst demgegenüber den letzten unantastbaren Bereich menschlicher Freiheit (BVerfG, Beschluss vom 16.07.1969 – 1 BvL 19/63 -, BVerfGE 27, 1 ff., Beschluss vom 08.03.1972 – 2 BvR 28/71 -, BVerfGE 32, 373 ff., Urteil vom 05.06.1973 – 1 BvR 536/72 -, BVerfGE 35, 202 ff.). Ihr können zwar nach zutreffender Ansicht auch körperliche Gebrechen und gesundheitliche Zustände unterfallen, aber lediglich soweit diese für Dritte nicht wahrnehmbar sind (vgl. nur Burkhardt, a.a.O., Rdnr. 49), so dass eine Erkrankung wie die des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, deren Folgen unzweifelhaft auch nach außen zutage traten und selbst für Nicht-Eingeweihte unschwer zu erkennen waren, nicht dem absoluten Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes zugeordnet werden kann. Geschützt ist aber auch das Recht auf Selbstbestimmung bei der Offenbarung von persönlichen Lebenssachverhalten, die lediglich zur Sozial- und Privatsphäre gehören (vgl. BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 -, BVerfGE 65, 1 ff.; BGH, Urteil vom 23.06.2009 VI ZR 196/08 -, a.a.O., Urteil vom 20.12.2011- VI ZR 261/10 -, a.a.O.).

Die von der Beklagten der Kranken- und Betreuungsakte entnommenen Details zur Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin und ihren Auswirkungen unterfallen aber nur dem bei Lebenden durch Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Recht auf Achtung der Privatsphäre, das jedermann einen autonomen Bereich der eigenen Lebensgestaltung zugesteht, in dem er seine Individualität unter anderer entwickeln und wahrnehmen kann (vgl. zur entsprechenden Einordnung auch BVerfG, Beschluss vom 08.03.1972 – 2 BvR 28/71 -, a.a.O.; BGH, Urteil vom 05.12.1995 – VI ZR 332/94 -, AfP 1996, 137 f.; Urteil vom 14.10.2008 – VI ZR 272/06 -, AfP 2008, 610 f., Urteil vom 12.09.2012 – VI ZR 291/10 -, AfP 2012, 551 ff., Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 382/15 -, NJW 2017, 1550 ff.; von Strobl-Albeg in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kapitel 8, Rdnr. 65). Von einer Selbstöffnung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin kann jedenfalls in Bezug auf diese Details auch tatsächlich keine Rede sein, da er zu Lebzeiten zwar seine Erkrankung als solche, aber gerade nicht die Einzelheiten ihres Ausmaßes und insbesondere ihres Fortschreitens öffentlich gemacht hat. Die Klägerin weist hierbei auch zu Recht darauf hin, dass ihr verstorbener Ehemann sich letztlich gegen eine Veröffentlichung der von ihm zunächst geplanten Autobiographie entschieden hat und daher nicht darauf abgestellt werden kann, dass er gegenüber dem von ihm beauftragten Ghostwriter entsprechende Details seiner Erkrankung preisgegeben hat. Gerade dieser Umstand spricht auch – wie es die Klägerin annimmt – eher dafür, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin selbst die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten vom 02.05.2015 entgegen der Auffassung seiner Tochter nicht befürwortet hätte, zumal er von sich selbst unstreitig in der Vergangenheit selbst ein Bild gezeichnet hat, das mit dem in der Berichterstattung der Beklagten aufgezeigten Gesundheitszustand in den letzten Jahren seines Lebens ersichtlich kollidiert.

Schon für Lebende ist die Privatsphäre jedoch nicht uneingeschränkt gewährleistet, sondern ein Eingriff in dieselbe durch eine Berichterstattung der Presse wäre an den durch Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 Abs. 1 EMRK ebenfalls garantierten Rechten zu messen (vgl. insbesondere auch zu Angaben über den Gesundheitszustand eines Menschen nur BGH, Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 382/15 -, a.a.O.). Berücksichtigt man zudem, dass der postmortale Persönlichkeitsschutz gegenüber dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes deutlich eingeschränkt ist und vorliegend ein erhebliches und anerkennenswertes Berichterstattungsinteresse der Öffentlichkeit besteht, tangiert die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten zwar vielleicht das Interesse des verstorbenen Ehemannes, die Details seiner erkrankungsbedingten Hilfsbedürftigkeit und Persönlichkeitsveränderungen sogar über seinen Tod hinausgehend geheim zu halten. Ein Eingriff in die auch postmortal garantierte Menschenwürde in Gestalt einer Erniedrigung oder Herabwürdigung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin kann hingegen nicht angenommen werden. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall dann auch maßgeblich von dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29.11.2016 – VI ZR 382/15 – zugrundliegenden Sachverhalt. Anlass für die Berichterstattung über die Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin ist nämlich nicht lediglich das Interesse an seiner in der Öffentlichkeit stehenden Person als solcher, sondern sind die Auswirkungen dieser Erkrankung auf den Erbschaftstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter und insbesondere das vom verstorbenen Ehemann der Klägerin gegründete und geführte Unternehmen. Auch wenn der zuvor nach dem Vorbringen der Klägerin als willensstark und unabhängig bekannte verstorbene Ehemann der Klägerin durch die Berichterstattung der Beklagten vom 02.05.2015 der Öffentlichkeit als gebrechlich und auf Hilfeleistung angewiesene Person mit reduzierten körperlichen und geistigen Fähigkeiten präsentiert wird, kann dementsprechend nicht von einem schweren Eingriff in die durch Art. 1 Abs. 1 GG auch nach dem Tod garantierte Würde des Verstorbenen ausgegangen werden.

ee. Auf die von den Parteien diskutierte Frage, ob im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs der Berichterstattung der Beklagten in den Schutzbereich der auch nach dem Tod weiterhin garantierten Menschenwürde vorliegend eine Selbstöffnung insoweit zu berücksichtigen sein könnte, als nicht der Verstorbene, sondern die Klägerin vor dessen Ableben seine Erkrankung und ihre Umstände öffentlich gemacht hat, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

3. Soweit die Beklagte mit der Berufung den Kostenausspruch des erstinstanzlichen Urteils auch insoweit angreift, als das Landgericht nicht von einer Teilklagerücknahme der Klägerin ausgegangen ist, sind der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz insgesamt nach §§ 91 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.

Die Klägerin hat mit Klageschrift vom 14.05.2015 Klage erhoben und insoweit angekündigt, zu beantragen, der Beklagten zu untersagen, Inhalte aus der Kranken- und Betreuungsakte von E und/oder ärztliche Befunde bezüglich E und/oder Details zu seinem Krankenhausaufenthalt zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen, insbesondere wenn dies geschieht wie in der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten vom durch die streitgegenständlichen Formulierungen. In der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 25.01. 2017 hat die Klägerin dann ihren Klageantrag mit der Maßgabe gestellt, dass das Wort „insbesondere“ entfällt. Dabei handelt es sich entgegen der vom Landgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht auch nicht um eine bloße Klarstellung, denn tatsächlich hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.01.2016 in Kenntnis der im Schriftsatz vom 15.12.2015 zum Ausdruck gekommenen Bedenken der Beklagten gegen die ursprüngliche Formulierung des Klageantrages ausgeführt, dass sie in der Klageschrift deutlich gemacht habe, dass sie sich gegen die Preisgabe der äußerst sensiblen Inhalte aus der Kranken- und Betreuungsakte sowie die Preisgabe der ärztlichen Befunde und der Details über den Krankenhausaufenthalt ihres verstorbenen Ehemannes zur Wehr setzt. Damit hat die Klägerin aber gerade zum Ausdruck gebracht, dass sie grundsätzlich jedwede Berichterstattung über den Inhalt der Kranken- und Betreuungsakte für unzulässig hält, und dieses Verständnis entspricht auch dem natürlichen Wortsinn des Begriffs „insbesondere“.

Nichts anderes folgt entgegen der Auffassung der Klägerin daraus, dass in dieser Sache zuvor bereits eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 18.05.2015 – 28 O 182/15 – ergangen war und die Klägerin hierauf bei Erhebung der Klage Bezug genommen hat, denn nach dem Tenor der einstweiligen Verfügung vom 18.05.2015 wurde der Beklagten gerade verboten, Inhalte aus der Kranken- und Betreuungsakte des verstorbenen Ehemannes der Klägerin zu veröffentlichen und zu verbreiten und zwar nur insbesondere, wenn dies geschieht wie in der streitgegenständlichen Berichterstattung vom 02.05.2015. Selbst wenn die Klägerin ihren ursprünglichen Klageantrag anders verstanden haben sollte, wäre dann aber zu erwarten gewesen, dass sie diesen bereits in Reaktion auf die schriftsätzlichen Einwände der Beklagten klarstellt.

4. Im Übrigen beruhen die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 709 S. 1, S. 2 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, da die vorliegende Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO. Soweit der vorliegende Rechtsstreit die Frage berührt, ob ein rechtswidriger Eingriff in das postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Ehemannes der Klägerin vorliegt, sind die hierbei zur Anwendung kommenden Rechtsgrundsätze bereits durch gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung als geklärt anzusehen. Die bisher nicht abschließend in der Rechtsprechung geklärte Frage, welche Anforderungen an die Wahrnehmungsberechtigung hinsichtlich des postmortalen Persönlichkeitsrechts zu stellen sind, ist demgegenüber nicht streitentscheidend.

6. Da sich wie vorstehend dargelegt die Änderung des Klageantrages in der mündlichen Verhandlung erster Instanz als teilweise Klagerücknahme darstellt, ist auch der Streitwert für das Verfahrens erster Instanz zu berichtigen, da das Verbot jedweder Berichterstattung aus der Kranken- und Betreuungsakte des verstorbenen Ehemannes der Klägerin erheblich weitergeht als das zuletzt beantragte Verbot lediglich der konkreten Berichterstattung. Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird daher nach § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen wie folgt festgesetzt:

bis zum 25.01.017 2017:

100.000,- €

seit dem 25.01.2017:

50.000,- €

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

Berufung der Beklagten:

25.000,- €

Anschlussberufung der Klägerin:

25.000,- €

Gesamt:

50.000,- €

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OLG Köln, Urteil vom 30.11.2017 – 15 U 68/17

OLG Köln, Urteil vom 30.11.2017 – 15 U 68/17

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29.03.2017 verkündete Urteil des Landgerichts Köln – 28 O 290/15 – teilweise abgeändert und insgesamt klarstellend wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin ist die Witwe des Herrn A B der die heutige B Group mit über 60.000 Mitarbeitern in 25 Ländern gründete und in den Jahren 1966 bis 2002 als deren Vorstandsvorsitzender leitete. Infolge eines im Oktober 2008 erlittenen Schlaganfalls verstarb der Ehemann der Klägerin im September 2013.

Hinsichtlich der Erbfolge nach ihrem verstorbenen Ehemann befindet sich die Klägerin mit ihrer Tochter in einem Rechtsstreit. Hintergrund dessen ist, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin im Jahr 1981 ein Testament errichtet hatte, in dem die Klägerin und die gemeinsame Tochter zu Miterbinnen jeweils zu 50% berufen wurden. Im Mai 2010 errichtete der verstorbene Ehemann der Klägerin ein zweites Testament, in dem die Klägerin nunmehr zu 75% und die gemeinsame Tochter zu 25% als Miterbinnen eingesetzt wurden. In Anbetracht dessen steht zwischen der Klägerin und ihrer Tochter im Streit, ob der verstorbene Ehemann der Klägerin im Zeitpunkt der Errichtung des zweiten Testamentes testierfähig war und das erste Testament aus dem Jahr 1981 wirksam ändern konnte. Die Tochter der Klägerin vertritt zudem die Auffassung, sie sei Alleinerbin ihres verstorbenen Vaters, da die Klägerin wegen der Umstände, die zur Errichtung des zweites Testaments im Mai 2010 geführt hätten, erbunwürdig sei.

Die Beklagte ist für die Internetseite www.C*.de verantwortlich. Am 18.04.2015 veröffentlichte die Beklagte dort zu dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter und dessen Hintergründen unter der Überschrift „Familienfehde der Superreichen: B-Erben streiten um Millionenvermögen“ einen Artikel. Wegen der weiteren Einzelheiten der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten wird auf den in Ablichtung zu den Akten gereichten Artikel „Familienfehde der Superreichen: B-Erben streiten um Millionenvermögen“ vom 18.04.2015 (Bl. 1 ff. d. Anlagenheftes) Bezug genommen.

Auf Antrag der Klägerin vom 27.04.2015 hat das Landgericht der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 28.04.2015 verboten, in Bezug auf den Ehemann der Klägerin zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen,

„B, der nach dem Schlaganfall ansonsten kaum mehr als ‚Ja‘ oder ‚Nein‘ sagen konnte, … Schon kurz nach dem Schlaganfall war er unter Betreuung gestellt worden, weil er nach Ansicht der zuständigen Richterin ‚zur Abgabe rechtsgeschäftlich bindender Willenserklärungen derzeit nicht imstande ist‘. … Ein halbes Jahr später war die Betreuung dann sogar um weitere sieben Jahre verlängert worden – mehr geht nicht. Die Grundlage dafür war ein Gutachten des behandelnden Arztes, der zu dem Schluss kam, B sei es ‚unmöglich, Entscheidungen zu treffen‘. … So tauchen noch unmittelbar vor und nach dem Tag, an dem das Testament entstand, in den Pflegeakten Hinweise auf, wonach der Patient mal ’schreit und unverständliche Wörter sagt‘, dann auch wieder ganz gefasst wirkt und bald danach ’sehr stark weint‘ oder in einem Fall sogar das Pflegepersonal ‚würgt‘.“

wie geschehen in dem Beitrag „Familienfehde der Superreichen: B-Erben streiten um Millionenvermögen“ vom 22.04.2015 veröffentlicht auf www.C*.de. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zu den Akten gereichten Beschluss des Landgerichts vom 28.04.2015 – 28 O 155/15 – (Bl. 7 ff. d. Anlagenheftes) ergänzend Bezug genommen.

Mit ihrer am 31.07.2015 beim Landgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst beantragt, der Beklagten die Veröffentlichung oder Verbreitung der vorstehenden Äußerungen zu untersagen. Wegen der weiteren Einzelheiten des von der Klägerin insoweit angekündigten Antrages wird auf die Klageschrift vom 31.07.2015 (Bl. 3 d.A.) verwiesen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien sowie wegen der zuletzt in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 420 ff. d.A.) Bezug genommen.

Mit am 29.03.2017 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an der Geschäftsführung, zu untersagen, in Bezug auf den Ehemann der Klägerin, Herrn A B zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen,

– „der nach dem Schlaganfall ansonsten kaum mehr als ‚Ja‘ oder ‚Nein‘ sagen konnte, …“

– „So tauchen noch unmittelbar vor und nach dem Tag, an dem das Testament entstand, in den Pflegeakten Hinweise auf, wonach der Patient mal ’schreit und unverständliche Wörter sagt‘, dann auch wieder ganz gefasst wirkt und bald danach ’sehr stark weint‘ oder in einem Fall sogar das Pflegepersonal ‚würgt‘.“

wie geschehen in dem Beitrag „Familienfehde der Superreichen: B-Erben streiten um Millionenvermögen“ vom 18.04.2015, veröffentlicht auf www.C*.de. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht – soweit es darauf im Berufungsverfahren noch ankommt – zusammenfassend ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung der Verbreitung und Veröffentlichung eines Teils der streitgegenständlichen Äußerungen im tenorierten Umfang gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

Dabei sei die Klägerin zunächst allein berechtigt, das postmortale Persönlichkeitsrecht ihres verstorbenen Ehemannes wahrzunehmen. Wahrnehmungsberechtigt für die postmortalen Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen seien – neben den vom Verstorbenen ausdrücklich ermächtigten Personen – jedenfalls die Angehörigen im Sinne von § 22 S. 4 KUG und §§ 194 Abs. 2 S. 1, 77 Abs. 2 StGB, also grundsätzlich der überlebende Ehegatte oder Lebenspartner und die Kinder. In Rechtsprechung und Literatur sei zwar bislang nicht abschließend geklärt, ob und gegebenenfalls in welcher Reihenfolge mehrere Angehörige wahrnehmungsberechtigt seien, sowie ob mehrere gleichberechtigte Angehörige nur einvernehmlich einen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend machen können. In diesem Zusammenhang könne vorliegend offen bleiben, ob grundsätzlich die in § 77 Abs. 2 StGB genannte Reihenfolge einzuhalten sei, denn hiernach seien Ehegatten und Kinder gleichberechtigt und stünden auf der gleichen Stufe. Bei mehreren gleichberechtigten Angehörigen sei eine weitere Differenzierung und Begrenzung nach der erbrechtlichen Rangfolge aber nicht sachgerecht. Der Bundesgerichtshof habe ausdrücklich entschieden, dass Angehörige unabhängig von ihrer Erbenstellung wahrnehmungsberechtigt seien, soweit das postmortale Persönlichkeitsrecht dem Schutz der ideellen Interessen diene. Dementsprechend komme es auch nicht in Betracht, die Reihenfolge bei mehreren grundsätzlich berechtigten Angehörigen anhand ihrer Erbenstellung oder ihres Erbanteils festzulegen. Die Entscheidung, wer das materielle Erbe zu welchen Anteilen erhalten solle, treffe der Erblasser oft aus Gründen, die in keinem notwendigen Zusammenhang zu der Frage stünden, wer dazu geeignet sei, seine ideellen Interessen zu schützen. Der Erblasser treffe mit der Entscheidung, wer sein Erbe sein solle, also nicht notwendigerweise zugleich die Entscheidung, wer sein „geistiger Erbe“ sein und sein postmortales Persönlichkeitsrecht geltend machen solle. Auch der Auffassung der Beklagten, dass mehrere grundsätzlich gleichberechtigte Angehörige nur wahrnehmungsberechtigt seien, wenn sie einvernehmlich vorgingen und somit die Klägerin hier wegen der Meinungsverschiedenheiten mit ihrer Tochter nicht alleine wahrnehmungsberechtigt sei, sei nicht zu folgen. Dies folge auch nicht aus der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln, denn in der von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidung sei der Verfügungskläger von der gesamten Familie ermächtigt gewesen, die Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen gerichtlich geltend zu machen. Das Einverständnis eines wahrnehmungsberechtigten Angehörigen schließe es vielmehr grundsätzlich nicht aus, dass ein anderer Angehöriger gegen eine Berichterstattung über den Verstorbenen einschreite. Dies führe zwar dazu, dass alle Wahrnehmungsberechtigten mit der Berichterstattung einverstanden sein müssten, damit es nicht zu einem Rechtsstreit komme. Wenn jedoch auch nur ein Wahrnehmungsberechtigter von einer Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts ausgehe, dürfe es ihm zum Schutz des Persönlichkeitsrechts des Verstorbenen nicht verwehrt werden, dessen Recht gerichtlich geltend zu machen. Das Einverständnis beziehungsweise die Zustimmung der anderen Wahrnehmungsberechtigten sowie der von ihnen angenommene mutmaßliche Wille des Verstorbenen sei dann bei der Frage zu berücksichtigen, ob überhaupt eine Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts vorliege. Bei mehreren Wahrnehmungsberechtigten sei der ausreichende Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts gefährdet, wenn einem einzelnen Wahrnehmungsberechtigten ein Vetorecht zustehe, da es diesem die Möglichkeit gebe, einen Prozess – auch aus eigenen Interessen, schlimmstenfalls entgegen der Interessen des Verstorbenen – zu verhindern. Dagegen könnten ohne ein solches Vetorecht in einem Prozess die Auffassungen aller Wahrnehmungsberechtigten durch die Gegenseite vorgetragen und berücksichtigt werden. Das Risiko, dass bei einer Mehrzahl von Wahrnehmungsberechtigten das Prozessrisiko zulasten der Pressefreiheit steige, sei dabei hinzunehmen, da zugleich auch die Erfolgsaussichten einer Klage sinken würden, umso mehr Wahrnehmungsberechtigte mit der beanstandeten Berichterstattung einverstanden seien oder umso weniger Tatsachen dafür vorgetragen werden könnten, dass die Berichterstattung nicht dem ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen des Verstorbenen entspreche.

Die Beklagte habe zudem durch einen Teil der streitgegenständlichen Berichterstattung in das postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Ehemannes der Klägerin rechtswidrig eingegriffen. Das Lebensbild des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, der zuvor gerade als willensstarker und durchsetzungsbereiter Unternehmer aufgetreten sei, werde durch einen Teil der beanstandeten Berichterstattung nicht nur in Frage gestellt, sondern entwertet. Die Pressefreiheit sei dabei in einem Maße ausgeübt worden, die den Schutz des durch eigene Lebensleistung erworbenen personalen und sozialen Geltungswertes des verstorbenen Ehemannes der Klägerin nicht ausreichend achte. Die Beklagte habe mit der beanstandeten Berichterstattung gezielt Tatsachen vorgetragen, die den Verlust der geistigen Kräfte und der freien Willensbildung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin seit dem Jahr 2008 bis zu seinem Tod demonstrieren sollten. Selbst wenn diese Tatsachen wahr seien, so müsse es der Verstorbene nicht hinnehmen, dass er durch die Veröffentlichung dieser Details zu seinem geistigen Zustand insbesondere aus der Kranken- und Betreuungsakte nach seinem Tod zum Objekt von gegenseitigen PR-Kampagnen seiner Ehefrau und Tochter werde.

Soweit jedoch nicht im Detail über den Verlust der geistigen Kräfte des verstorbenen Ehemannes der Klägerin berichtet werde, sei der erworbene Geltungsanspruch zu Lebzeiten des Ehemannes der Klägerin durch seine Selbstöffnung in der Öffentlichkeit bereits hinsichtlich seines Gesundheitszustandes so geprägt worden, dass die beanstandete Berichterstattung seine Menschenwürde zwar berühre, diese aber nicht mehr treffend verletze beziehungsweise den erworbenen Geltungsanspruch grob entstelle. Anhaltspunkte dafür, welchen Geltungsanspruch in der Öffentlichkeit der verstorben Ehemannes der Klägerin zu Lebzeiten für sich beansprucht habe, ergäben sich dabei auch aus seiner geplanten Autobiographie. Der vorgelegte Entwurf der Biographie des verstorbenen Ehemannes der Klägerin sowie die vorgelegten Artikel zeigten, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin sich zum einen offen zu familiären Problemen im Zusammenhang mit dem von ihm geführten Unternehmen und zum anderen zu seinem körperlichen und psychischen Zustand nach dem ersten Schlaganfall geäußert habe beiziehungsweise sich habe äußern wollen. Er habe sowohl detailliert über die körperlichen Ausfälle nach dem Schlaganfall als auch über die psychologischen Folgen desselben berichtet. Dementsprechend vertrete auch seine Tochter die Ansicht, dass er mit der Berichterstattung einverstanden gewesen wäre. In diesem Zusammenhang werde mit den beanstandeten Äußerungen auch nur der allgemeine Zustand und Krankheitsverlauf, der zu einer mehrjährigen Betreuung geführt habe, beschrieben. Damit werde der Geltungsanspruch des Verstorbenen, immer willens- und entscheidungsstark gewesen zu sein, nur in Frage gestellt, aber nicht entwertet, denn alleine die Beschreibung des letzten Lebensabschnittes des bereits zu Lebzeiten im Blick der Öffentlichkeit stehenden Verstorbenen mache nicht sein bisheriges Lebenswerk zunichte und er werde auch nicht zum Objekt der gegenseitigen PR-Kampagnen seiner Ehefrau und Tochter gemacht. Vielmehr gehe die Beklagte insoweit in zulässiger Weise ihrer Aufgabe nach, Verfehlungen und Missstände aufzuzeigen und die Öffentlichkeit über den Erbschaftsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter, an dem ein hohes Berichterstattungsinteresse bestehe, zu informieren.

Dies gelte jedoch nicht für die im Tenor des angefochtenen Urteils genannten Äußerungen. Gegenstand der Selbstöffnung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin sei nicht der Verlust seiner geistigen Kräfte und der Ausschluss seiner freien Willensbildung gewesen. Auch in der geplanten Autobiographie habe sich dieser vielmehr weiterhin als willens- und entscheidungsstarken Menschen dargestellt, der mit psychologischer Unterstützung sein Leben unter Kontrolle hatte. Auch wenn der Verstorbene seine Grunderkrankung sowie deren unmittelbare Auswirkungen, zum Beispiel seine Hilfsbedürftigkeit beim Aufstehen und Gehen, Lähmungen, Verlust der Beweglichkeit, Ängste und Depressionen, der Öffentlichkeit nach seinem ersten Schlaganfall preisgegeben habe, so könne dies mithin nicht eine darüber hinausgehende detaillierte Berichterstattung über seinen geistigen Zustand rechtfertigen. Dass sich die Klägerin selbst, beginnend ab dem Jahr 2008, mehrfach in der Öffentlichkeit zu dem Gesundheitszustand ihres verstorbenen Ehemannes geäußert habe, führe schließlich nicht dazu, dass der Verstorbene selbst Berichterstattungen über seinen Geisteszustand dulden müsse. Dies könne allenfalls als Indiz dafür gewertet werden, dass auch aus ihrer Sicht ihr verstorbener Ehemann mit einer Berichterstattung über seinen Schlaganfall einverstanden gewesen wäre.

Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Klägerin sei demgegenüber nicht bereits anzunehmen, weil die Klägerin auch eigene Interessen verfolge. Solange nicht aus Sicht eines objektiven Betrachters offensichtlich ausgeschlossen werden könne, dass der Rechtsstreit zumindest auch zum Schutz der ideellen Interessen des Verstorbenen geführt werde, sei ein Rechtsmissbrauch nicht anzunehmen. Hier ergebe sich bei objektiver Betrachtung bereits aus der Natur der Rechtsverletzung, dass ein Einschreiten gegen die Berichterstattung zumindest auch im Interesse des Verstorbenen liege.

Die für die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs erforderliche Wiederholungsgefahr werde schließlich durch die vorausgegangene Rechtsverletzung indiziert und sei auch nicht widerlegt, da die Beklagte keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe.

Mit der Berufung nimmt die Beklagte zunächst auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und wendet im Übrigen gegen das angefochtene Urteil ein, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin in Bezug auf das postmortale Persönlichkeitsrecht ihres verstorbenen Ehemannes wahrnehmungsbefugt sei. Dabei komme es nicht darauf an, wer überhaupt grundsätzlich zum Kreis der Wahrnehmungsbefugten gehöre. Auch sei nicht entscheidend, ob bei mehreren Angehörigen eine weitere Differenzierung und Begrenzung nach der erbrechtlichen Rangfolge sachgerecht sei oder nicht. Maßgeblich sei vielmehr allein, ob die grundsätzlich wahrnehmungsberechtigte Klägerin die postmortalen Persönlichkeitsrechte ihres verstorbenen Ehemannes allein und gegen den ausdrücklich erklärten Willen ihrer ebenfalls grundsätzlich wahrnehmungsbefugten Tochter wahrnehmen könne. Die hierfür vom Landgericht angeführte Begründung sei allerdings rechtlich nicht haltbar. Zunächst sei es unzutreffend, dass dem Senatsurteil vom 24.09.1998 – 15 U 122/98 – keine gegenteilige Auffassung zu entnehmen sei. Der Senat habe dort ausdrücklich ausgeführt, dass von mehreren Wahrnehmungsberechtigten auch nur einer allein wahrnehmungsbefugt sein könne, wenn er im Einvernehmen mit den anderen Wahrnehmungsberechtigten handele. Erst in einem zweiten Schritt habe der Senat dann festgestellt, dass diese Voraussetzung im seinerzeit zu entscheidenden Fall gegeben gewesen sei. Der Senat habe es also gerade nicht offen gelassen, ob das Einvernehmen erforderlich sei, sondern vielmehr festgehalten, dass das erforderliche Einvernehmen der übrigen Wahrnehmungsberechtigten gegeben gewesen sei. Selbst wenn das Urteil des Senats vom 24.09.1998 – 15 U 122/98 – nicht in diesem Sinn zu verstehen sei, so lasse sich hieraus aber jedenfalls nicht herleiten, dass das Einvernehmen nicht erforderlich sei. Auch im Folgenden bleibe das Landgericht eine Begründung für seine entsprechende Annahme im Wesentlichen schuldig. Soweit das Landgericht diesbezüglich auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 20.03.1968 – I ZR 44/66 – und vom 01.12.1999 – I ZR 49/97 – Bezug genommen habe, lasse sich diesen jedenfalls nicht entnehmen, dass ein Wahrnehmungsberechtigter gegen den ausdrücklich erklärten Willen eines anderen Wahrnehmungsberechtigten postmortale Persönlichkeitsrechte geltend machen könne. Im Übrigen habe das Landgericht im Weiteren selbst ausgeführt, dass es bislang nicht abschließend geklärt sei, ob mehrere gleichberechtigte Angehörige nur einvernehmlich einen Unterlassungsanspruch geltend machen könnten.

Soweit das Landgericht sodann darauf abgestellt habe, dass es einem von der Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechts ausgehenden Wahrnehmungsbefugten zum Schutz desselben nicht verwehrt werden dürfe, dessen Recht gerichtlich geltend zu machen, gehe dies fehl. Es stelle sich zum einen als einseitige und deshalb unzulässige Betrachtungsweise dar, schlicht diejenige Lösung zu wählen, die scheinbar den größtmöglichen Persönlichkeitsschutz gewährleiste. Diese Herangehensweise verkenne nämlich das zwischen dem Persönlichkeitsrecht und den Kommunikationsgrundrechten bestehende Spannungsverhältnis. Ein Berichterstattungsverbot greife stets in die Meinungs- und Pressefreiheit ein und könne allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn eine Untersagung im Interesse des Verstorbenen liege. Gebe es unterschiedliche Auffassungen mehrerer Wahrnehmungsberechtigter, so bestünden aber zumindest erhebliche Zweifel an einem Verbotswillen des Betroffenen. Bei Zugrundelegung der Ansicht des Landgerichts komme es aber bei unterschiedlichen Auffassungen mehrerer Wahrnehmungsberechtigter immer zu einem Verbot, obwohl auch die Auffassung desjenigen Wahrnehmungsberechtigten, der von einem Einverständnis mit der Berichterstattung ausgehe, dem mutmaßlichen Willen des Erblasser entsprechen könne.

Fehl gehe dabei auch die Einschätzung des Landgerichts, dass eine gegen den Willen des Verstorbenen unbeanstandet bleibende Berichterstattung dessen Interessen stets und in allen Fällen schwerer beeinträchtige als eine gegen seinen Willen von einem Angehörigen erwirkte Untersagung einer entsprechenden Berichterstattung. Wenn nämlich eine im Interesse des Verstorbenen liegende Berichterstattung gegen dessen Willen und auch noch in seinem Namen unterdrückt werde, dann stelle dies eine mindestens ebenso schwere Verletzung seiner ideellen Interessen dar wie eine Berichterstattung, die entgegen seinem Willen unbeanstandet geblieben sei. Der Lösungsansatz des Landgerichts führe also gerade nicht zu einem größtmöglichen Persönlichkeitsschutz. Dies zeige gerade auch der vorliegende Fall, denn die unstreitig wahrnehmungsberechtigte Tochter des Verstorbenen sehe die postmortalen Persönlichkeitsrechte ihres Vaters durch die streitgegenständliche Berichterstattung nicht nur nicht als verletzt an, sondern sei sogar davon überzeugt, dass diese im Interesse ihres verstorbenen Vaters gewesen sei, da diesem ein falsches Testament untergeschoben worden sei und man nunmehr versuche, dies zu vertuschen und eine Berichterstattung hierüber im Namen ihres Vaters zu untersagen. Der mithin nicht nur theoretischen Möglichkeit, dass die streitgegenständliche Berichterstattung sogar im Interesse des Verstorbenen liege, trage die Lösung des Landgerichts aber keine Rechnung.

Soweit das Landgericht dann weiter der Auffassung gewesen sei, die Frage des Einverständnisses anderer Wahrnehmungsberechtigter sei bei entsprechender Darlegung im Prozess bei der Frage zu berücksichtigen, ob überhaupt eine Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechtes vorliege, sei dies im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit in doppelter Hinsicht blanker Hohn. Zum einen sei der Tochter der Klägerin und des Verstorbenen eine entsprechende Darlegung im vorliegenden Rechtsstreit durch die Zurückweisung der Nebenintervention gerade verwehrt worden. Zum anderen sei aber ihr entsprechender Vortrag auch bei der Prüfung des Vorliegens einer Verletzung des postmortalen Persönlichkeitsrechtes nicht einmal im Ansatz berücksichtigt worden. Damit habe das Landgericht aber auch klar gegen die entsprechenden Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung verstoßen.

Ebenso greife das vom Landgericht angeführte Argument der Möglichkeit einer missbräuchlichen Nutzung des Vetorechtes durch einen Wahrnehmungsberechtigten nicht durch. Die vom Landgericht insoweit thematisierten Aspekte sprächen genauso gut gegen die von der Kammer vertretene Rechtsauffassung, denn nach der vom Landgericht favorisierten Lösung drohe spiegelbildlich ein Missbrauch der postmortalen Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen durch den allein und gegen den Willen der anderen Wahrnehmungsbefugten handelnden Unterlassungskläger.

Erst recht könne einem einzelnen Wahrnehmungsberechtigten gegen den Willen der übrigen Wahrnehmungsberechtigten die Befugnis zur Geltendmachung des postmortalen Persönlichkeitsrechtes aber nicht zugesprochen werden, wenn er wie vorliegend aus einem erkennbar über dem Normalmaß liegenden Eigeninteresse handele. Jedenfalls die Wahrnehmungsberechtigung der Klägerin habe daher verneint werden müssen, denn der Klägerin gehe es zentral und bereits im Ansatz um ihre eigenen Interessen. Das Landgericht selbst sei hierzu der Auffassung gewesen, dass es gegenseitige Public-Relations-Kampagnen der Klägerin und ihrer Tochter gebe. Vor diesem Hintergrund sei es offensichtlich, dass die Klägerin Berichterstattungen wie die streitgegenständliche, die nicht zu dem öffentlichen Bild passten, das die Klägerin von sich selbst lanciere, aus blankem Eigeninteresse angreife und nicht im Interesse ihres verstorbenen Ehemannes. Dabei komme es in diesem Zusammenhang auch nicht auf das Vorliegen einer subjektiven Missbrauchsabsicht der Klägerin an. Es reiche vielmehr aus, dass diese objektiv ein erhebliches Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe und sich daher in einem Interessenkonflikt befinde, weil die Offenlegung der gegen die Testierfähigkeit ihres verstorbenen Ehemannes sprechenden Umstände zum Zeitpunkt der Testamentsänderung ganz massiv die Interessen der durch dieses Testament stärker als zuvor bedachten Klägerin beeinträchtige.

Die Beklagte meint, es liege aber auch keine Verletzung der postmortalen Persönlichkeitsrechte des verstorbenen Ehemannes der Klägerin vor. Der Schutzzweck des postmortalen Persönlichkeitsschutzes bestehe in erster Linie in der Verhinderung einer groben Verfälschung des Lebensbildes des Verstorbenen. Der Verstorbene solle also gegen die Verbreitung ihn betreffender Unwahrheiten geschützt werden. Eine Verfälschung des Lebensbildes des Verstorbenen sei vorliegend aber nicht gegeben, denn unstreitig seien die von der Klägerin beanstandeten Äußerungen in ihrer Gesamtheit wahr. Auch eine Entstellung des Lebensbildes des verstorbenen Ehemannes der Klägerin komme daher nicht in Betracht.

Soweit daneben durch das postmortale Persönlichkeitsrecht auch Schutz vor Verletzungen des sittlichen, personalen und sozialen Geltungswertes bestehe, sei aber zu berücksichtigen, dass dieser Schutz der Geheim- oder Intimsphäre postmortal deutlich verkürzt sei, weil er bei Lebenden unmittelbar aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitet werde, das nach dem Tod aber nicht mehr gelte. Verletzungen der Geheim- oder Intimsphäre durch wahre Tatsachenbehauptungen gehörten damit schon allein wegen ihrer dogmatischen Verortung in Art. 2 Abs. 1 GG und eben nicht in Art. 1 Abs. 1 GG nicht zum klassischen Kernbereich des postmortalen Persönlichkeitsschutzes. Sie könnten nur ausnahmsweise in den Schutzbereich des postmortalen Persönlichkeitsrechtes fallen, wenn sie besonders schwerwiegend seien, wobei das deutlich abgesenkte Schutzniveau zu berücksichtigen sei. Diese Grundsätze habe das Landgericht in seiner Entscheidung zum Teil bereits unzutreffend dargestellt, jedenfalls aber nicht hinreichend beachtet, da maßgeblich darauf abgestellt worden sei, welchen Geltungsanspruch der verstorbene Ehemann der Klägerin zu Lebzeiten für sich in der Öffentlichkeit beansprucht habe. Nach Ansicht des Landgerichts sei also wesentliches Prüfungskriterium, inwieweit sich der verstorbene Ehemann der Klägerin zu Lebzeiten über seinen Gesundheitszustand und seine Erkrankung öffentlich geäußert habe, während eine darüber hinausgehende, detaillierte Berichterstattung zu unterbleiben habe. Zum einen könne es aber schon deshalb nicht darauf ankommen, welchen Maßstab der verstorbene Ehemann der Klägerin zu Lebzeiten selbst angelegt habe, denn auch ein Lebender könne nicht selbst bestimmen, worüber berichtet werden dürfe und worüber nicht. Selbst beeinflussen könne ein Betroffener die Reichweite des Privatsphärenschutzes nur durch eine Selbstöffnung. Er könne diesen aber durch sein eigenes Verhalten nicht erweitern. Entscheidend sei, ob das öffentliche Interesse an den beanstandeten Angaben das Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen überwiege. Hiermit habe sich das Landgericht aber überhaupt nicht auseinandergesetzt. Im Rahmen der erforderlichen Prüfung sei dann zudem das abgesenkte Schutzniveau beim postmortalen Persönlichkeitsschutz zu berücksichtigen. Angaben über den Gesundheits- beziehungsweise Krankheitszustand einer Person seien aber schon bei Lebenden nicht per se verboten. Auch vorliegend ergebe die erforderliche Abwägung dann, dass die beanstandeten Äußerungen zulässig seien. Alle streitgegenständlichen Äußerungen seien unstreitig wahr. Der Persönlichkeitsschutz des verstorbenen Ehemannes der Klägerin bei Berichterstattungen über seinen Gesundheitszustand habe zudem aufgrund einer Selbstöffnung durch den Verstorbenen sowie die Klägerin nur eingeschränkt bestanden. Die Klägerin habe unstreitig vor und nach dem Tod ihres Ehemannes zahlreiche Informationen über dessen Gesundheitszustand preisgegeben. Insbesondere habe sie die unstreitig wahre Tatsachenbehauptung, dass ihr verstorbener Ehemann nach dem Schlaganfall im Wesentlichen nur noch habe „ja“ oder „nein“ sagen können, selbst wiederholt medial verbreitet. Insoweit bestehe auch ein Zusammenhang mit der Wahrnehmungsberechtigung der Klägerin, denn jedenfalls dieser sei es in Anbetracht dessen verwehrt, die Verbreitung von wahren Tatsachen, die sie selbst öffentlich gemacht habe oder die zum selben Themensegment gehörten wie die von ihr öffentlich gemachten, nicht mehr im Namen ihres verstorbenen Ehemannes anprangern. Zudem habe das Landgericht selbst angenommen, dass auch der verstorbene Ehemann der Klägerin detailliert über die körperlichen Ausfälle nach seinem ersten Schlaganfall berichtet habe.

Soweit im Übrigen berichtet worden sei, dass noch unmittelbar vor und nach dem Tag, an dem das Testament entstanden sei, in den Pflegeakten Hinweise enthalten seien, nach denen der verstorbene Ehemann der Klägerin geschrien und unverständliche Wörter gesagt habe, dann auch wieder ganz gefasst gewirkt habe, bald danach wieder stark geweint und in einem Fall sogar das Pflegepersonal gewürgt habe, sei dies ebenfalls nicht zu beanstanden. Auch insoweit handele es sich um eine wahre Tatsachenbehauptung. Es bestehe zudem ein hohes öffentliches Berichterstattungsinteresse an dem Erbrechtsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter und seinen Hintergründen, zumal hiervon auch das weitere Schicksal des vom verstorbenen Ehemann der Klägerin früher geführten Unternehmens mit Milliardenumsätzen und rund 61.000 Mitarbeitern abhänge. Es sei aber nicht möglich, über die Hintergründe des Erbstreites zu berichten, ohne zugleich auch den Verlust der geistigen Kräfte, den der verstorbene Ehemann der Klägerin erlitten habe, zu thematisieren und zu beschreiben, was in Anbetracht dessen gegen die Testierfähigkeit spreche.

Die Beklagte ist des Weiteren der Auffassung, das Vorgehen der Klägerin sei jedenfalls rechtsmissbräuchlich. Sie habe dies bereits in der Klageerwiderung ausführlich dargelegt, ohne dass das Landgericht sich hiermit auch nur ansatzweise auseinandergesetzt habe.

Schließlich sei die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils insoweit unzutreffend, als sie nicht berücksichtige, dass die Klägerin erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.02.2017 beantragt habe, dass ihr die streitgegenständlichen Äußerungen nicht generellabstrakt, sondern nur in ihrer konkreten Form untersagt werden sollten. Das ursprünglich von der Klägerin begehrte Verbot sei deutlich weiter gegangen als das zuletzt beantragte Verbot der konkreten Äußerungen nur wie in dem streitgegenständlichen Artikel vom 18.04.2015. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei insoweit in der mündlichen Verhandlung auch nicht lediglich eine Klarstellung erfolgt, denn die Klägerin habe die Konkretisierung ihres Klageantrages nicht etwa zunächst vergessen, sondern habe in Kenntnis der in der Klageerwiderung diesbezüglich geäußerten Bedenken ausdrücklich darauf bestanden, dass keine Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform erforderlich sei und ihr Unterlassungsanspruch ihrem ursprünglich angekündigten Klageantrag entspreche.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.03.2017 (Az. 28 O 290/15) teilweise abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.03.2017 zum Az. 28 O 290/15 teilweise abzuändern und insgesamt dahingehend neu zu fassen,

es der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an der Geschäftsführung, zu untersagen, in Bezug auf den Ehemann der Klägerin, Herrn A B zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen:

„B, der nach dem Schlaganfall ansonsten kaum mehr als ‚Ja‘ oder ‚Nein‘ sagen konnte, … Schon kurz nach dem Schlaganfall war er unter Betreuung gestellt worden, weil er nach Ansicht der zuständigen Richterin ‚zur Abgabe rechtsgeschäftlich bindender Willenserklärungen derzeit nicht imstande ist‘. … Ein halbes Jahr später war die Betreuung dann sogar um weitere sieben Jahre verlängert worden – mehr geht nicht. Die Grundlage dafür war ein Gutachten des behandelnden Arztes, der zu dem Schluss kam, B sei es ‚unmöglich, Entscheidungen zu treffen‘. … So tauchen noch unmittelbar vor und nach dem Tag, an dem das Testament entstand, in den Pflegeakten Hinweise auf, wonach der Patient mal ’schreit und unverständliche Wörter sagt‘, dann auch wieder ganz gefasst wirkt und bald danach ’sehr stark weint‘ oder in einem Fall sogar das Pflegepersonal ‚würgt‘.“

wie geschehen in dem Beitrag „Familienfehde der Superreichen: B-Erben streiten um Millionenvermögen“ vom 18.04.2015, veröffentlicht auf www.C*.de.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Beklagte antragsgemäß verurteilt wurde. Das Landgericht habe zunächst zu Recht ihre Wahrnehmungsberechtigung bejaht. Nichts anderes ergebe sich daraus, dass ihre Tochter mit der streitgegenständlichen Berichterstattung einverstanden sei. Der Bundesgerichtshof habe bereits in seiner Entscheidung vom 20.03.1968 – I ZR 44/66 – dargelegt, dass das Einverständnis einzelner Wahrnehmungsberechtigter mit der beanstandeten Handlung nicht ausschließe, dass andere Berechtigte gleichwohl dagegen vorgingen. Damit habe der Bundesgerichtshof entgegen der Auffassung der Beklagten inzident auch Stellung zu der vorliegend streiterheblichen Frage genommen, ob ein Wahrnehmungsberechtigter auch ohne oder gegen den Willen eines anderen Wahrnehmungsberechtigten aus dem postmortalen Persönlichkeitsrecht vorgehen könne. Entsprechend werde die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 20.03.1968 – I ZR 44/66 – auch in der Literatur verstanden. Richtigerweise habe das Landgericht insoweit zudem darauf hingewiesen, dass ein anderes Ergebnis den postmortalen Persönlichkeitsschutz erheblich einschränke, da der Verstorbene dann in Fällen, in denen die Angehörigen zerstritten seien, rechtsschutzlos gestellt sei. Andersherum folge aus dem Umstand, dass bei einer Mehrzahl von Wahrnehmungsberechtigten ein Berechtigter auch gegen den Willen der übrigen Wahrnehmungsberechtigten den postmortalen Achtungsanspruch geltend machen könne, keine Rechtsunsicherheit, da insofern allenfalls die Gefahr bestehe, dass ein Rechtsstreit geführt werde, der dem Verstorbenen möglicherweise nicht genehm gewesen wäre, dessen Ziel aber gerade der Schutz seines Rechtsgutes sei.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem von der Beklagten angeführten Senatsurteil vom 24.09.1998 – 15 U 122/98 –. Bereits die dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhaltskonstellation sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die maßgebliche Frage sei nämlich gewesen, ob ein Enkel überhaupt berechtigt sei, den fortwirkenden Achtungsanspruch geltend zu machen. Allein in diesem Zusammenhang habe der Senat ausgeführt, dass auch eine Mehrzahl von Antragsberechtigten zuzulassen sei, von der auch nur einer im Einvernehmen mit den anderen zur Wahrung des postmortalen Persönlichkeitsschutzes berechtigt sein könne, wenn er ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis dartue.

Fehl gehe auch der Einwand, sie könne die postmortalen Persönlichkeitsrechte ihres verstorbenen Ehemannes nicht geltend machen, da sie zumindest auch Eigeninteressen verfolge. Es sei in erster Linie ihre Tochter, die mit der streitgegenständlichen Berichterstattung eine publicrelations-Kampagne bezweckt habe, was die Beklagte nicht in Abrede stelle. Folge man der Auffassung der Beklagten, würde dies dementsprechend dazu führen, dass weder ihre Tochter noch sie selbst die postmortalen Persönlichkeitsrechte ihres verstorbenen Ehemannes wahrnehmen könnten und dieser mithin gegen jede Berichterstattung der Beklagten schutzlos sei.

Ebenso sei auch die Annahme der Beklagten, ihr verstorbener Ehemann habe ein Interesse an der Veröffentlichung der streitgegenständlichen Berichterstattung gehabt, unzutreffend. Wie das Landgericht überzeugend dargelegt habe, belegten die öffentlichen Äußerungen ihres verstorbenen Ehemannes vielmehr, dass er mit der Berichterstattung der Beklagten keinesfalls einverstanden gewesen wäre. Dieser sei stets als willensstarker und durchsetzungsbereiter Unternehmer aufgetreten und dieses Bild werde durch die streitgegenständliche Berichterstattung entwertet, da die Beklagte mit ihrer detaillierten Berichterstattung gezielt Tatsachen vorgetragen habe, die den angeblichen Verlust der geistigen Kräfte und freien Willensbildung ihres verstorbenen Ehemannes bis zu seinem Tod demonstrieren sollten. Die Berichterstattung der Beklagten zerstöre dementsprechend das Bild, das ihr verstorbener Ehemann selbst von sich in der Öffentlichkeit gezeichnet habe. Dies belege, dass er in keine Weise mit der Berichterstattung der Beklagten einverstanden gewesen wäre. Hierbei sei auch nochmals darauf hinzuweisen, dass ihre Tochter und ihr verstorbener Ehemann im Zeitpunkt seines Todes keine innige Bindung mehr gehabt hätten. Es sei daher auch zu bezweifeln, dass ihre Tochter überhaupt Aussagen über den mutmaßlichen Willen ihres Vaters treffen könne.

Auch rechtsvergleichend zeige sich, dass die Auffassung des Landgerichts zu ihrer alleinigen Wahrnehmungsberechtigung zutreffend sei. Im Schweizerischen Recht, in dem ein postmortaler Persönlichkeitsschutz in Form eines auf die Angehörigen übergehenden Rechts auf Andenkensschutz gewährt werde, werde beispielsweise im Einzelfall untersucht, ob im Todeszeitpunkt tatsächlich eine zwischenmenschliche Verbundenheit in der geforderten Intensität bestanden habe. Nicht andenkensberechtigt sei dagegen, wer den Kontakt im Laufe der Zeit immer mehr verloren habe, denn durch die faktische Trennung ende die Bindung, die mit dem Tod des einen Partners zur Grundlage des Andenkensschutzes werde.

Schließlich sei die Interessenlage mit derjenigen bei der Einwilligung in die Veröffentlichung eines Bildnisses eines Minderjährigen vergleichbar. Für diese Fallkonstellation sei aber anerkannt, dass für die Zulässigkeit einer Bildnisveröffentlichung die Einwilligung beider Elternteile erforderlich sei. Liege auch nur die Einwilligung eines Sorgeberechtigten nicht vor, könne dieser auch ohne oder gegen den Willen des anderen Sorgeberechtigten gegen die Veröffentlichung eines Bildnisses des Minderjährigen vorgehen.

Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass durch die Preisgabe von Details über den angeblichen Geistes- und Gesundheitszustand ihres verstorbenen Ehemannes dessen Lebensbild entwertet und damit sein postmortales Persönlichkeitsrecht verletzt werde. Dabei habe das Landgericht auch ausdrücklich dargelegt, dass der Schutzbereich des postmortalen Persönlichkeitsrechtes enger sei. Unzutreffend sei allerdings die Ansicht der Beklagten, der postmortale Persönlichkeitsschutz sei auf einen Schutz vor Verfälschung begrenzt. Richtigerweise habe das Landgericht daher angenommen, dass das Lebensbild ihres verstorbenen Ehemannes, der zuvor gerade als willensstarker und durchsetzungsbereiter Unternehmer aufgetreten sei, durch die Berichterstattung der Beklagten entwertet werde, denn die von der Beklagten dargestellten angeblichen gravierenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen, insbesondere der angebliche Verlust der geistigen Kräfte sei ein höchstpersönlicher Vorgang, der den personalen und sozialen Geltungswert eines Menschen im Kern auch noch nach seinem Tod betreffe. Auch nach ihrem Tod werde eine Person nicht zum gläsernen Menschen, dessen intimste Lebensumstände aus Kranken- und Betreuungsakten veröffentlicht werden dürften, solange sie nicht verfälscht wieder gegeben würden. Vielmehr sei vom Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts auch die Offenbarung besonders sensibler persönlicher Umstände erfasst. Richtig sei im Übrigen, dass der Senat in seiner Entscheidung vom 26.01.2017 – 15 U 103/16 – ein Berichterstattungsinteresse bezüglich der Hintergründe ihres Konfliktes mit ihrer Tochter anerkannt habe. Dies sage jedoch nichts darüber aus, ob ihr verstorbener Ehemann Äußerungen über seinen angeblichen Gesundheits- und Geisteszustand hinnehmen müsse, die ihn in seinem durch eigene Lebensleistung erworbenen personalen und sozialen Geltungswert herabsetzen. Die Berichterstattung der Beklagten sei insoweit reiner Boulevardjournalismus, an dem kein öffentliches Informationsinteresse bestehe. Es sei insoweit dem Erbschaftsprozess vorbehalten, die Frage der Testierfähigkeit ihres verstorbenen Ehemannes zu klären.

Die Klägerin meint, das Landgericht habe auch den von ihr zunächst angekündigten Antrag zulässig und zutreffend ausgelegt. Sie habe lediglich klargestellt, dass sie sich nur gegen die konkrete Berichterstattung in dem von der Beklagten am 18.04.2015 veröffentlichten Artikel und nicht gegen jedwede Berichterstattung mit dem in Bezug genommenen Inhalt wende. Dies ergebe sich schon daraus, dass dem vorliegenden Rechtsstreit ein einstweiliges Verfügungsverfahren vorausgegangen sei. Bereits in der Klageschrift habe sie aber deutlich gemacht, dass Anlass für die Durchführung des Hauptsacheverfahrens allein sei, dass die Beklagte die einstweilige Verfügung nicht als endgültige Regelung anerkannt habe. Hieraus werde deutlich, dass es ihr allein darum gehe, das bereits erwirkte Verbot aufgrund der Aufforderung der Beklagten zur Erhebung einer Hauptsacheklage weiter zu verfolgen.

Die Klägerin meint allerdings, das Landgericht habe der Beklagten die streitgegenständliche Berichterstattung insgesamt untersagen müssen und verfolgt insoweit im Umfang der erstinstanzlich jedenfalls konkludent erfolgten Teilklageabweisung ihren Klageantrag mit der Anschlussberufung weiter. Unzutreffend sei nämlich die Annahme des Landgerichts, es liege eine Selbstöffnung ihres verstorbenen Ehemannes durch die geplante Biographie, an der er gemeinsam mit einem Ghostwriter gearbeitet habe, vor, denn ihr verstorbener Ehemann habe die Zusammenarbeit mit dem Ghostwriter beendet und sich bewusst gegen eine Veröffentlichung der geplanten Biographie entschieden. Zudem habe ihr verstorbener Ehemann mit dem Ghostwriter eine Vertraulichkeitsvereinbarung abgeschlossen, so dass auch nicht aus den durch diesen geführten Interviews darauf geschlossen werden könne, ob und in welcher Weise ihr verstorbener Ehemann diese Themen in der Öffentlichkeit erörtert wissen wollte. Die tatsächlich veröffentlichten Interviews ihres verstorbenen Ehemannes zeigten dann auch ein gänzlich anderes Bild, nämlich einen Mann, der es aufgrund seines eisernen Willens geschafft habe, die körperlichen Einschränkungen zu überwinden. Ausweislich der bereits in erster Instanz vorlegten E-Mail an seine Tochter vom 11.03.2006 habe ihr Ehemann sich zudem gerade dagegen gewandt, dass sensible Daten nach außen gelangen und habe seine Tochter daher aufgefordert, den Aufsichtsratssitzungen fernzubleiben.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet, während die ebenfalls zulässige Anschlussberufung der Klägerin unbegründet ist.

1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte insgesamt kein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Berichterstattung vom 18.04.2015 zu. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG.

a. Allgemein anerkannt ist, dass die Persönlichkeit des Menschen über den Tod hinaus geschützt wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 05.10.2006 – I ZR 277/03 -, NJW 2007, 684 ff.; Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, NJW 2009, 751 ff.). Dies folgt aus dem Grundrecht des Art. 1 Abs. 1 GG, wonach die Würde des Menschen unantastbar ist (BGH a.a.O.). Demgegenüber kann das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG nur einer lebenden Person zukommen, weil dieses auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit gerichtete Grundrecht die Existenz einer wenigstens potentiell oder zukünftig handlungsfähigen Person, also eines lebenden Menschen unabdingbar voraussetzt (BVerfG, Beschluss vom 24.02.1971 – 1 BvR 435/68 -, BVerfGE 30, 173 ff.; BGH, Urteil vom 06.12.2005, VI ZR 265/04 -, NJW 2006, 605 ff., Urteil vom 05.10.2006 – I ZR 277/03 –,Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.). Die Schutzwirkungen des postmortalen Persönlichkeitsrechts sind dabei nicht identisch mit denen, die sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG für den Schutz lebender Personen ergeben (BGH, Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.). Postmortal geschützt wird zum einen der allgemeine Achtungsanspruch, der dem lebenden Menschen als solchem zusteht und den Verstorbenen davor bewahrt, herabgewürdigt oder erniedrigt zu werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.12.2007 – 1 BvR 1533/07 -, AfP 2008, 161 ff.; BGH, Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 18.09.2007 – 15 U 64/07 -, ZUM 2008, 335 ff.). Zum anderen ist der sittliche, personale und soziale Geltungswert geschützt, den die Person durch ihre eigene Lebensleistung erworben hat (BVerfG, Beschluss vom 19.12.2007 – 1 BvR 1533/07 -, a.a.O.; BGH, Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 18.09.2007 – 15 U 64/07 -, a.a.O.). Insoweit wird der Verstorbene gegen schwerwiegende Entstellungen seines Lebensbildes, gegen die er sich nicht mehr selbst verteidigen kann, auf Verlangen seiner Angehörigen geschützt (BGH, Urteil vom 20.03.1968 – I ZR 44/66 -, a.a.O.; Senatsurteil vom 18.09.2007 – 15 U 64/07 -, a.a.O.). Ein bloßes Infragestellen des erworbenen Geltungsanspruchs genügt demgegenüber nicht (Burkhardt in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kapitel 5, Rdnr. 115). Der Schutzbereich der ideellen Anteile des postmortalen Persönlichkeitsrechts erschöpft sich dementsprechend im Schutz des sogenannten Wert- und Achtungsanspruchs (Brost, Postmortaler Persönlichkeitsschutz – Eine Systematisierung der zivilrechtlichen Ansprüche, AfP 2015, 510 ff., 510). Steht fest, dass eine Handlung das postmortale Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt, ist zugleich ihre Rechtswidrigkeit geklärt, denn der Schutz der Menschenwürde kann nicht etwa im Zuge einer Güterabwägung relativiert werden (BVerfG, Beschluss vom 05.04.2001 – 1 BvR 932/94 -, NJW 2001, 2957 ff., Beschluss vom 22.08.2006 – 1 BvR 1168/04 -, NJW 2006, 3409 ff.; BGH; Urteil vom 16.09.2008 – VI ZR 244/07 -, a.a.O.).

b. Offenbleiben kann insoweit, ob das Landgericht zutreffend die Wahrnehmungsbefugnis der Klägerin hinsichtlich des postmortalen Persönlichkeitsrechtes ihres verstorbenen Ehemannes bejaht hat, obschon die Tochter der Klägerin die Rechtsverfolgung durch ihre Mutter ablehnt und ausweislich ihrer Ausführungen im Rahmen der von ihr angestrengten Nebenintervention der Auffassung ist, die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten stehe auch im mutmaßlichen Interesse ihres verstorbenen Vaters. Ebenso kann dahinstehen, ob die Klägerin mit der Geltendmachung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs gegen die Beklagte rechtsmissbräuchlich handelt.

c. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Grundsätze zum Schutz der ideellen Anteile des postmortalen Persönlichkeitsrechtes fehlt es vorliegend jedenfalls an einem Eingriff in das postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, da die Berichterstattung der Beklagten weder den allgemeine Achtungsanspruchs des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, noch dessen sittlichen, personalen und sozialen Geltungswert maßgeblich tangiert. Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klägerin würdigen weder die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten vom 18.04.2015 insgesamt, noch jedenfalls die durch das angefochtene Urteil verbotenen Passagen derselben den verstorbenen Ehemann der Klägerin herab, noch erniedrigen sie diesen. Ebenso wird durch die von der Klägerin beanstandete Berichterstattung der Beklagten das Lebensbild ihres verstorbenen Ehemannes nicht in schwerwiegender Weise entstellt.

aa. Im Rahmen der insoweit erforderlichen Prüfung, ob die Berichterstattung der Beklagten in den Schutzbereich der auch nach dem Tod weiterhin garantierten Menschenwürde eingreift, ist zunächst zu berücksichtigen, dass an der Berichterstattung sowohl über den Erbschaftsstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter als auch über die schwere Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, die Anordnung einer Betreuung für denselben durch das zuständige Betreuungsgericht, den Verlauf seiner Erkrankung und sein Ableben ein besonders hohes, anerkennenswertes öffentliches Interesse besteht, so dass die Beklagte durch eine Berichterstattung zu diesen Themenbereichen nicht lediglich boulevardmäßige Sensationsinteressen befriedigt, sondern zur öffentlichen Meinungsbildung beiträgt und ihre durch Art. 5 Abs. 1 GG sowie Art. 10 Abs. 1 EMRK garantierten Rechte wahrnimmt. Dabei ist maßgeblich, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin der Gründer und Lenker eines international tätigen Konzerns mit weltweit mehreren tausend Beschäftigten und wirtschaftlich bedeutenden Umsätzen war und in dieser Eigenschaft stets in der Öffentlichkeit stand. Für die Öffentlichkeit sind dementsprechend nicht nur das Schicksal des verstorbenen Ehemannes und seine Auswirkungen auf seine Tätigkeit in dem von ihm gegründeten Unternehmen, sondern gerade auch die Frage, wie dessen Nachfolge geregelt ist und ob es hierbei – gegebenenfalls unter Ausnutzung der Erkrankung des Verstorbenen – zu Unregelmäßigkeiten gekommen ist, von besonderer Bedeutung.

Dies gilt entgegen der Auffassung der Klägerin auch, soweit in der Berichterstattung der Beklagten nicht lediglich in allgemeiner Form über die Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, sondern sehr konkrete Inhalte aus den Betreuungsakten und den Kranken- und Pflegeakten wiedergegeben werden. Für das Verständnis des Hintergrundes des Rechtsstreites zwischen der Klägerin und ihrer Tochter und insbesondere der von dieser vertretenen Rechtsauffassung, der verstorbene Ehemann der Klägerin sei testierunfähig gewesen und die Klägerin selbst sei erbunwürdig, und damit auch für die Befriedigung des öffentlichen Berichterstattungsinteresses ist die Kenntnis des Verlaufs der Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin und ihrer Schwere aber unerlässlich. Dies gilt insbesondere für die Auswirkungen der Erkrankungen des verstorbenen Ehemannes der Klägerin im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Errichtung des zweiten Testamentes im Mai 2010, die in der Berichterstattung der Beklagten vom 18.04.2015 besonders detailreich und plastisch geschildert werden. Hierbei ist im Übrigen zu bedenken, dass die von der Klägerin beanstandeten Formulierungen in der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten nicht etwa in der im Klageantrag wiedergegebenen Form unmittelbar aneinander gereiht sind, sondern vielmehr in die recht ausführliche Berichterstattung insgesamt eingewoben sind.

bb. Zu bedenken ist darüber hinaus, dass die Darstellung der Person des verstorbenen Ehemannes in der streitgegenständlichen Berichterstattung entgegen der Auffassung der Klägerin nicht etwa per se entwertend oder ehrenrührig ist. Es ist grundsätzlich gerade nicht entehrend, krank, gebrechlich oder aus anderen Gründen gehandicapt zu sein. Auch die Darstellung der typischen Folgen einer Erkrankung, zu denen bei einem Schlaganfall eben auch Einschränkungen der körperlichen wie der intellektuellen Leistungsfähigkeit und Persönlichkeitsveränderungen gehören können, ist nicht geeignet, das Ansehen einer Person negativ zu beeinträchtigen, da diese dem Einfluss des Betroffenen entzogen sind und sich der Wert einer Person im Rahmen des dem Grundgesetz zugrundeliegenden Menschenbildes gerade nicht nach ihrer natürlichen Leistungsfähigkeit beurteilt.

cc. Für die Zulässigkeit der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten vom 18.04.2015 streitet auch, dass jedenfalls die Tochter der Klägerin ausweislich ihrer Ausführungen im Zusammenhang mit der Nebenintervention nicht nur mit dieser selbst einverstanden ist, sondern auch davon ausgeht, dass diese im Sinne ihres verstorbenen Vaters gewesen wäre, obschon sich ein gewisses Eigeninteresse der Tochter der Klägerin an der Berichterstattung der Beklagten mit Blick auf den Erbschaftsstreit mit ihrer Mutter, dessen Entscheidung maßgeblich an der Frage der Testierfähigkeit des Verstorbenen und mithin auch seines Gesundheitszustandes hängt, gleichsam aufdrängt.

dd. Auch ist zu bedenken, dass es sich bei den von der Klägerin beanstandeten Äußerungen in der Berichterstattung der Beklagten vom 18.04.2015 insgesamt um wahre Tatsachenbehauptungen handelt.

aaa. Zum einen scheidet damit die Annahme eines Eingriffs in der postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Ehemannes der Klägerin insoweit aus, als eine schwerwiegende Entstellung seines Lebensbildes als Ausdruck seines sittlichen, personalen und sozialen Geltungswertes, den er durch seine Lebensleistung erworben hat, aus. Anders als es das Landgericht angenommen hat, kann hierbei nicht darauf abgestellt werden, welches Bild der verstorbene Ehemann von sich selbst in der Öffentlichkeit lanciert hat oder welche Darstellung seiner Person ihm gefallen hätte. Entscheidend ist vielmehr, welches Bild von der Person des verstorbenen Ehemannes der Klägerin aufgrund seiner Lebensleistung gerechtfertigt ist. Hierzu gehört aber nicht nur, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin ein erfolgreicher, leistungsorientierter Unternehmer war, sondern ebenso, dass er am Ende seines Lebens nach dem erlittenen schweren Schlaganfall körperlich und jedenfalls nach laienhafter Betrachtung zunehmend auch in seiner Persönlichkeit beeinträchtigt und insoweit auf die Hilfe Dritter angewiesen war. Wie auch ein Lebender so hat aber auch ein Verstorbener keinen Anspruch darauf, dass nach seinem Tod ein unzutreffendes oder jedenfalls nur in Teilbereichen zutreffendes Bild von ihm in der Öffentlichkeit aufrechterhalten wird.

bbb. Zum anderen ist der Umstand, dass es sich bei den streitgegenständlichen Äußerungen um Tatsachenbehauptungen handelt, die zum einen unstreitig wahr sind, insoweit von Relevanz, als diese lediglich die Privatsphäre der verstorbenen Ehemannes betreffen und – wie vorstehend bereits dargelegt – der Schutzbereich des postmortalen Persönlichkeitsrechtes deutlich hinter dem Schutz zurückbleibt, der Lebenden gegen fremde Äußerungen im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes zukommt.

Schon für das allgemeine Persönlichkeitsrecht Lebender ist anerkannt, dass wahre Tatsachenbehauptungen in der Regel hingenommen werden müssen, auch wenn sie für den Betroffenen nachteilig sind, unwahre Tatsachenbehauptungen hingegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 – VI ZR 211/12 -, NJW 2014, 2029 ff., Urteil vom 13.01.2015 – VI ZR 386/13 -, NJW 2015, 776 ff.). Als gewichtiges Abwägungskriterium auf Seiten des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes Lebender ist im Übrigen zwar die abgestufte Schutzwürdigkeit bestimmter Sphären, in denen sich die Persönlichkeit verwirklicht, zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1987 – VI ZR 244/85 -, NJW 1987, 2667 ff., Urteil vom 23.06.2009VI ZR 196/08 -, NJW 2009, 2888 ff., Urteil vom 20.12.2011- VI ZR 261/10 -, NJW 2012, 771 ff.). Danach genießen besonders hohen Schutz die so genannten sensitiven Daten, die der Intim- und Geheimsphäre zuzuordnen sind. Die Geheimsphäre betrifft aber nur den Bereich des menschlichen Lebens, der der Öffentlichkeit bei verständiger Würdigung nicht preisgegeben werden soll, und schützt damit vor allem gegen eine nicht berechtigte Veröffentlichung von schriftlichen und Tonbandaufzeichnungen (vgl. nur Burkhardt in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kapitel 5, Rdnrn. 40 ff.). Die Intimsphäre umfasst demgegenüber den letzten unantastbaren Bereich menschlicher Freiheit (BVerfG, Beschluss vom 16.07.1969 – 1 BvL 19/63 -, BVerfGE 27, 1 ff., Beschluss vom 08.03.1972 – 2 BvR 28/71 -, BVerfGE 32, 373 ff., Urteil vom 05.06.1973 – 1 BvR 536/72 -, BVerfGE 35, 202 ff.). Ihr können zwar nach zutreffender Ansicht auch körperliche Gebrechen und gesundheitliche Zustände unterfallen, aber lediglich soweit diese für Dritte nicht wahrnehmbar sind (vgl. nur Burkhardt, a.a.O., Rdnr. 49), so dass eine Erkrankung wie die des verstorbenen Ehemannes der Klägerin, deren Folgen unzweifelhaft auch nach außen zutage traten und selbst für Nicht-Eingeweihte unschwer zu erkennen waren, nicht dem absoluten Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes zugeordnet werden kann. Geschützt ist aber auch das Recht auf Selbstbestimmung bei der Offenbarung von persönlichen Lebenssachverhalten, die lediglich zur Sozial- und Privatsphäre gehören (vgl. BVerfG, Urteil vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 -, BVerfGE 65, 1 ff.; BGH, Urteil vom 23.06.2009 VI ZR 196/08 -, a.a.O., Urteil vom 20.12.2011- VI ZR 261/10 -, a.a.O.).

Die von der Beklagten der Kranken- und Betreuungsakte entnommenen Details zur Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin und ihren Auswirkungen unterfallen aber nur dem bei Lebenden durch Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Recht auf Achtung der Privatsphäre, das jedermann einen autonomen Bereich der eigenen Lebensgestaltung zugesteht, in dem er seine Individualität unter anderer entwickeln und wahrnehmen kann (vgl. zur entsprechenden Einordnung auch BVerfG, Beschluss vom 08.03.1972 – 2 BvR 28/71 -, a.a.O.; BGH, Urteil vom 05.12.1995 – VI ZR 332/94 -, AfP 1996, 137 f.; Urteil vom 14.10.2008 – VI ZR 272/06 -, AfP 2008, 610 f., Urteil vom 12.09.2012 – VI ZR 291/10 -, AfP 2012, 551 ff., Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 382/15 -, NJW 2017, 1550 ff.; von Strobl-Albeg in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, Kapitel 8, Rdnr. 65). Von einer Selbstöffnung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin kann jedenfalls in Bezug auf diese Details auch tatsächlich keine Rede sein, da er zu Lebzeiten zwar seine Erkrankung als solche, aber gerade nicht die Einzelheiten ihres Ausmaßes und insbesondere ihres Fortschreitens öffentlich gemacht hat. Die Klägerin weist hierbei auch zu Recht darauf hin, dass ihr verstorbener Ehemann sich letztlich gegen eine Veröffentlichung der von ihm zunächst geplanten Autobiographie entschieden hat und daher nicht darauf abgestellt werden kann, dass er gegenüber dem von ihm beauftragten Ghostwriter entsprechende Details seiner Erkrankung preisgegeben hat. Gerade dieser Umstand spricht auch – wie es die Klägerin annimmt – eher dafür, dass der verstorbene Ehemann der Klägerin selbst die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten vom 18.04.2015 entgegen der Auffassung seiner Tochter nicht befürwortet hätte, zumal er von sich selbst unstreitig in der Vergangenheit selbst ein Bild gezeichnet hat, das mit dem in der Berichterstattung der Beklagten aufgezeigten Gesundheitszustand in den letzten Jahren seines Lebens ersichtlich kollidiert.

Schon für Lebende ist die Privatsphäre jedoch nicht uneingeschränkt gewährleistet, sondern ein Eingriff in dieselbe durch eine Berichterstattung der Presse wäre an den durch Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 10 Abs. 1 EMRK ebenfalls garantierten Rechten zu messen (vgl. insbesondere auch zu Angaben über den Gesundheitszustand eines Menschen nur BGH, Urteil vom 29.11.2016 – VI ZR 382/15 -, a.a.O.). Berücksichtigt man zudem, dass der postmortale Persönlichkeitsschutz gegenüber dem Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes deutlich eingeschränkt ist und vorliegend ein erhebliches und anerkennenswertes Berichterstattungsinteresse der Öffentlichkeit besteht, tangiert die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten zwar vielleicht das Interesse des verstorbenen Ehemannes, die Details seiner erkrankungsbedingten Hilfsbedürftigkeit und Persönlichkeitsveränderungen sogar über seinen Tod hinausgehend geheim zu halten. Ein Eingriff in die auch postmortal garantierte Menschenwürde in Gestalt einer Erniedrigung oder Herabwürdigung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin kann hingegen nicht angenommen werden. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall dann auch maßgeblich von dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29.11.2016 – VI ZR 382/15 – zugrundliegenden Sachverhalt. Anlass für die Berichterstattung über die Erkrankung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin ist nämlich nicht lediglich das Interesse an seiner in der Öffentlichkeit stehenden Person als solcher, sondern sind die Auswirkungen dieser Erkrankung auf den Erbschaftstreit zwischen der Klägerin und ihrer Tochter und insbesondere das vom verstorbenen Ehemann der Klägerin gegründete und geführte Unternehmen. Auch wenn der zuvor nach dem Vorbringen der Klägerin als willensstark und unabhängig bekannte verstorbene Ehemann der Klägerin durch die Berichterstattung der Beklagten vom 18.04.2015 der Öffentlichkeit als gebrechlich und auf Hilfeleistung angewiesene Person mit reduzierten körperlichen und geistigen Fähigkeiten präsentiert wird, kann dementsprechend nicht von einem schweren Eingriff in die durch Art. 1 Abs. 1 GG auch nach dem Tod garantierte Würde des Verstorbenen ausgegangen werden.

ee. Auf die von den Parteien diskutierte Frage, ob im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs der Berichterstattung der Beklagten in den Schutzbereich der auch nach dem Tod weiterhin garantierten Menschenwürde vorliegend eine Selbstöffnung insoweit zu berücksichtigen sein könnte, als nicht der Verstorbene, sondern die Klägerin vor dessen Ableben seine Erkrankung und ihre Umstände öffentlich gemacht hat, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

3. Soweit die Beklagte mit der Berufung den Kostenausspruch des erstinstanzlichen Urteils auch insoweit angreift, als das Landgericht nicht von einer Teilklagerücknahme der Klägerin ausgegangen ist, sind der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz insgesamt nach §§ 91 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO aufzuerlegen.

Die Klägerin hat mit Klageschrift vom 31.07.2015 Klage erhoben und insoweit angekündigt, zu beantragen, der Beklagten zu untersagen, Inhalte aus der Kranken- und Betreuungsakte von A B und/oder ärztliche Befunde bezüglich A B und/oder Details zu seinem Krankenhausaufenthalt zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten und/oder veröffentlichen und/oder verbreiten zu lassen, insbesondere wenn dies geschieht wie in der streitgegenständlichen Berichterstattung der Beklagten vom durch die streitgegenständlichen Formulierungen. In der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 25.01.2017 hat die Klägerin dann ihren Klageantrag mit der Maßgabe gestellt, dass am Ende des Unterlassungsantrages ergänzt werden sollte „wie geschehen in dem Beitrag Familienfehde der Superreichen: B-Erben streiten um Millionenvermögen“ vom 22.04.2015, veröffentlicht auf www.C*.de.“. Dabei handelt es sich entgegen der vom Landgericht im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht auch nicht um eine bloße Klarstellung, denn tatsächlich hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.12.2015 in Kenntnis der im Schriftsatz vom 14.10.2015 zum Ausdruck gekommenen Bedenken der Beklagten gegen die ursprüngliche Formulierung des Klageantrages ausgeführt, dass die Bedenken hinsichtlich der Tenorierung ins Leere griffen. Damit hat die Klägerin aber gerade zum Ausdruck gebracht, dass sie grundsätzlich jedwede Berichterstattung mit dem beanstandeten Inhalt für unzulässig erachtet

Nichts anderes folgt entgegen der Auffassung der Klägerin daraus, dass die in dieser Sache zuvor bereits eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln vom 28.04.2015 – 28 O 155/15 – ergangen war und die Klägerin hierauf bei Erhebung der Klage Bezug genommen hat. Zwar trifft es zu, dass der Tenor der einstweiligen Verfügung vom 28.04.2015 auf die konkrete Verletzungsform, also die streitgegenständliche Berichterstattung der Beklagten beschränkt war. Wenn die Klägerin ihren ursprünglichen Klageantrag aber tatsächlich nur im Umfang der einstweiligen Verfügung verstanden haben sollte, dann wäre zu erwarten gewesen, dass sie diesen bereits in Reaktion auf die schriftsätzlichen Einwände der Beklagten klarstellt. Dass sie dies nicht getan hat, spricht dafür, dass die Klägerin im Hauptsacheverfahren ihrer Rechtsauffassung folgend über die einstweilige Verfügung vom 28.04.2015 hinausgehend zunächst ein Totalverbot erwirken wollte.

4. Im Übrigen beruhen die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 709 S. 1, S. 2 ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, da die vorliegende Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO. Soweit der vorliegende Rechtsstreit die Frage berührt, ob ein rechtswidriger Eingriff in das postmortale Persönlichkeitsrecht des verstorbenen Ehemannes der Klägerin vorliegt, sind die hierbei zur Anwendung kommenden Rechtsgrundsätze bereits durch gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung als geklärt anzusehen. Die bisher nicht abschließend in der Rechtsprechung geklärte Frage, welche Anforderungen an die Wahrnehmungsberechtigung hinsichtlich des postmortalen Persönlichkeitsrechts zu stellen sind, ist demgegenüber nicht streitentscheidend.

6. Da sich wie vorstehend dargelegt die Änderung des Klageantrages in der mündlichen Verhandlung erster Instanz als teilweise Klagerücknahme darstellt, ist auch der Streitwert für das Verfahrens erster Instanz zu berichtigen, da das Verbot jedweder Berichterstattung aus der Kranken- und Betreuungsakte des verstorbenen Ehemannes der Klägerin erheblich weitergeht als das zuletzt beantragte Verbot lediglich der konkreten Berichterstattung. Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird daher nach § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen wie folgt festgesetzt:

bis zum 25.01.2017:

40.000,- €

seit dem 25.01.2017:

20.000,- €

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

Berufung der Beklagten:

10.000,- €

Anschlussberufung der Klägerin:

10.000,- €

Gesamt:

20.000,- €

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OLG Köln, Beschluss vom 06.12.2017 – 2 Wx 253/17

OLG Köln, Beschluss vom 06.12.2017 – 2 Wx 253/17

Tenor
Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 3) vom 19.09.2017 wird der am 08.09.2017 erlassene Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Aachen vom 07.09.2017, 700F VI 1603/15, aufgehoben und der Antrag des Beteiligten zu 2) auf Festsetzung einer Vergütung von 1.358,86 € gemäß der berichtigten Gebührenrechnung vom 22.05.2017 (Rechnungs-Nr. 94/2017) zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 2) zu tragen.

Gründe
I.

Am XX.XX.2014 ist Herr G (Erblasser) verstorben. Er hat u.a. einen hälftigen Miteigentumsanteil an einem Einfamilienhaus in F/Niederlande hinterlassen.

Mit Schreiben vom 29.06.2015 hat die B die Anordnung einer Nachlasspflegschaft nach §§ 1960, 1961 BGB beantragt. Sie hat vorgetragen, dass sie Gläubigerin des Erblassers sei, die Ehefrau und die Kinder des Erblassers die Erbschaft ausgeschlagen hätten und ihr weitere Erben nicht bekannt seien. Der Nachlass sei gefährdet. So habe der Sohn G2 einen zum Nachlass gehörenden PKW verkauft, um die Beerdigungskosten zu bezahlen. Zudem werde das Grundstück in F von Unbefugten genutzt (Bl. 2 ff. d.A.).

Daraufhin hat das Nachlassgericht durch am 08.07.2015 erlassenen Beschluss die Nachlasspflegschaft angeordnet und den Beteiligten zu 1) mit dem Wirkungskreis der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und zur Ermittlung der Erben bestellt und zur Begründung ausgeführt, dass die Erbenstellung noch nicht vollständig geklärt und sicherungsbedürftiger Nachlass in Form von hälftigem Grundbesitz vorhanden sei (Bl. 10 ff. d.A.).

Der Beteiligte zu 1) hat sich in der Folgezeit u.a. um einen Verkauf der Immobilie in F/Niederlande bemüht.

Durch am 21.07.2016 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht den Beteiligten zu 2) als Verfahrenspfleger für die Vertretung der unbekannten Erben des Erblassers bei der Veräußerung und gegebenenfalls Belastung des Grundbesitzes in F/Niederlande bestellt und zur Begründung ausgeführt, dass die Veräußerung dazu diene, „den Nachlass liquide zu stellen“ (Bl. 162 ff. d.A.).

In der Folgezeit ist es zur Versteigerung des Grundbesitzes in F/Niederlande gekommen.

Mit der Gebührenrechnung vom 22.05.2017 (Rechnungs-Nr. 94/2017), auf deren Inhalt Bezug genommen wird, hat der Beteiligte zu 2) für seine Tätigkeit als Verfahrenspfleger ausgehend von einem Verfahrenswert von 50.000,00 € eine 1,3 Geschäftsgebühr gem. §§ 2, 13 RVG, Nr. 2300 VV-RVG nebst Pauschale und Umsatzsteuer, insgesamt einen Betrag von 1.822,96 € abgerechnet (Bl. 298 d.A.). Mit Schriftsatz vom 12.06.2017 hat er seine Gebührenrechnung vom 22.05.2017 berichtigt und unter Zugrundelegung eines Verfahrenswertes von 53.000,00 € einen Betrag von 1.954,46 € abgerechnet (Bl. 300 ff. d.A.). Mit Schriftsatz vom 14.07.2017 hat der Beteiligte zu 2) seine Gebührenrechnung vom 22.05.2017 erneut berichtigt und unter Zugrundelegung eines Verfahrenswertes von 26.500,00 € einen Betrag von 1.358,86 € abgerechnet (Bl. 312 f. d.A.).

Der Beteiligte zu 3) ist der berichtigten Gebührenrechnung des Beteiligten zu 2) vom 22.05.2017 mit Schriftsatz vom 25.07.2017 entgegengetreten (Bl. 314 f. d.A.). Er hat ausgeführt, dass keine wirksame Bestellung des Beteiligten zu 2) als Verfahrenspfleger vorliege, weil es sich um eine Ergänzungspflegschaft und damit um eine betreuungsgerichtliche Zuweisungssache handele, die in die Zuständigkeit des Betreuungsgerichts falle. Zudem dürfe der Beteiligte zu 2) nicht nach dem RVG abrechnen, weil er keine berufsspezifischen Dienste erbracht habe. Er könne nur stundenweise nach dem VBVG abrechnen. Dem ist der Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 04.08.2017, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 316 ff. d.A.), entgegengetreten.

Durch am 08.09.2017 erlassenen Beschluss hat das Nachlassgericht dem Beteiligten zu 2) für seine Tätigkeit als Verfahrenspfleger eine Vergütung in Höhe von 1.358,86 € aus der Landeskasse festgesetzt (Bl. 321 f. d.A.). Gegen diesen dem Beteiligten zu 3) am 18.09.2017 zugestellten Beschluss hat dieser mit am 20.09.2017 beim Amtsgericht Aachen eingegangenen Schriftsatz vom 19.09.2017 (Bl. 350 ff. d.A.) Beschwerde eingelegt, der das Nachlassgericht durch am 17.11.2017 erlassenen Beschluss nicht abgeholfen und dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt hat (Bl. 366 f. d.A.).

II.

1.

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Der am 08.09.2017 erlassene Beschluss des Nachlassgerichts, wonach dem Beteiligten zu 2) für seine Tätigkeit als Verfahrenspfleger eine Vergütung in Höhe von 1.358,86 € aus der Landeskasse festgesetzt worden ist, ist aufzuheben und der entsprechende Festsetzungsantrag des Beteiligten zu 2) zurückzuweisen, weil der Beteiligte zu 2) nicht nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes abrechnen konnte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, MDR 2014, 1475, 1476 m.w.N.) ist § 1835 Abs. 3 BGB auf den anwaltlichen Verfahrenspfleger anwendbar. Danach kann ein anwaltlicher Verfahrenspfleger eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hat, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde (BGH, aaO). Sofern das Nachlassgericht bei Bestellung des Verfahrenspflegers nicht festgestellt hat, dass der Verfahrenspfleger eine anwaltsspezifische Tätigkeit ausübt – so wie hier -, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob dieser im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hatte, für die ein juristischer Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde (BGH, aaO). Hier war die Wahrnehmung anwaltsspezifischer Tätigkeiten schon deshalb nicht erforderlich, weil der zum Nachlass gehörende Miteigentumsanteil weder verkauft noch belastet, sondern versteigert worden ist und deshalb eine Überprüfung eines geschlossenen oder beabsichtigten konkreten Kaufvertrages – so wie es in der Bestellung angeordnet worden ist – durch den Beteiligten zu 2) als Verfahrenspfleger weder erforderlich war noch erfolgt ist. Der Beteiligte zu 2) hatte, bevor bekannt wurde, dass das Objekt endgültig versteigert werden sollte, lediglich eine Kopie eines notariellen Musterkaufvertrages nach niederländischem Recht in deutscher Übersetzung erhalten, der noch keine Einzelheiten zu den Vertragsparteien, dem Kaufpreis etc. enthielt (Bl. 110-139 d.A.). Ob es zum Abschluss eines solchen Vertrages kommen würde, wie hoch der Kaufpreis tatsächlich sein würde und welche weiteren Rechte und Pflichten begründet werden sollten, war dagegen noch unklar. Eine konkrete Überprüfung dieses Musterkaufvertrages war zu diesem Zeitpunkt daher weder erforderlich noch sachdienlich. Ein juristischer Laie hätte in dieser Situation auch noch keinen Rechtsanwalt beauftragt. Für die Überprüfung oder Begleitung der dann tatsächlich erfolgten Versteigerung war der Beteiligte zu 2) im Übrigen nicht bestellt worden.

2.

Im Hinblick auf das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a)

Das Nachlassgericht war entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers für die Anordnung der Verfahrenspflegschaft gem. §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG zuständig.

Bei der Anordnung einer Nachlasspflegschaft handelt es sich nicht um eine betreuungsgerichtliche Zuweisungssache im Sinne von § 340 FamFG, sondern um eine Nachlasssache gem. §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG (vgl. Keidel/Budde, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 340 Rn. 2 m.w.N. auch zur abweichenden Auffassung; MüKo-FamFG/Schmidt-Recla, 2. Aufl. 2013, § 340 Rn. 3; MüKo-BGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1960 Rn. 104 m.w.N.). Die gegenteilige Auffassung überzeugt im Hinblick auf die eindeutige gesetzliche Regelung gem. §§ 1962 BGB, 342 Abs. 1 Nr. 2 FamFG nicht. Nichts anderes gilt, wenn im Rahmen eines Nachlasspflegschaftsverfahrens die Bestellung eines Verfahrenspflegers notwendig wird (Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 345 Rn. 83 m.w.N. auch zu abweichenden Auffassungen; OLG Hamm, Beschluss vom 07.09.2010 – 15 W 111/10; Schulz, Handbuch Nachlasspflegschaft, 2013, § 2 Rn. 229; für das Nachlasspflegervergütungsverfahren: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.06.2015 – 3 Wx 27/15, FGPrax 2016, 28, 29). Hierfür spricht schon die größere Sachnähe des Nachlassgerichts, für das die Bestellung eines Verfahrenspflegers in einer Nachlasspflegschaftssache eine bloße Nebenentscheidung darstellt, während sich ein Betreuungsgericht in eine fremde Rechtsmaterie einarbeiten müsste, was in der Regel erhebliche Verzögerungen des Verfahrens nach sich zieht.

b)

Es bestehen zudem erhebliche Bedenken, ob vorliegend die Nachlasspflegschaft zu Recht angeordnet worden ist. Gem. § 1960 Abs. 1 und 2 BGB kann das Nachlassgericht dem unbekannten Erben einen Nachlasspfleger bestellen, soweit hierfür ein Bedürfnis besteht. Ob der Erbe „unbekannt“ ist und ob ein Fürsorgebedürfnis besteht, ist vom Standpunkt des Nachlassgerichts bzw. des im Beschwerdeverfahren an seine Stelle tretenden Beschwerdegerichts aus zu beurteilen (Senat, FamRZ 1989, 547 (548); BayObLG, Rpfleger 1990, 257), wobei der Kenntnisstand im Zeitpunkt der Entscheidung über die Sicherungsmaßnahme maßgebend ist (BGH, FamRZ 2012, 1869; BayObLG, FamRZ 1996, 308; KG, Rpfleger 1982, 184; OLG Hamm, FGPrax 2011, 84). Unter Beachtung dieser Grundsätze hätte die Nachlasspflegschaft nicht ohne weitere Ermittlungen und Anhörungen angeordnet werden dürfen.

Unbekannt nach dieser Vorschrift ist der Erbe, wenn sich das Nachlassgericht nicht ohne umfängliche Ermittlungen davon überzeugen kann, wer bzw. wer von mehreren in Betracht kommenden Personen Erbe geworden ist (BGH FamRZ 2012, 1869; OLG Düsseldorf, FamRZ 1996, 308). Zudem kann die Anordnung einer Nachlasspflegschaft auf § 1960 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB gestützt werden, wenn ungewiss ist, ob der Erbe die Erbschaft angenommen hat. Es ist indes zweifelhaft, ob zum Zeitpunkt der Anordnung der Nachlasspflegschaft die Erbschaft noch nicht angenommen war oder (sämtliche) Erben unbekannt waren. Es liegen zwar Ausschlagungserklärungen der Ehefrau und der Kinder des Erblassers vor, so dass Ermittlungen in Bezug auf Verwandte der 2. Erbordnung nahe lagen. Eine Ausschlagung ist gem. § 1943 BGB allerdings ausgeschlossen, wenn die Erbschaft bereits angenommen worden ist. Die Annahme der Erbschaft kann darin gesehen werden, dass vor der Ausschlagung über einzelne Nachlassgegenstände verfügt wird (vgl. BayObLG FamRZ 1988, 213; Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 1943 Rn. 2). Hier hat zumindest der als gesetzlicher Erbe in Betracht kommende Sohn des Erblassers, Herr G2, schon vor der Ausschlagung einen zum Nachlass gehörenden PKW – angeblich zum Zwecke der Bezahlung der Beerdigungskosten – veräußert, so dass seine Ausschlagung unwirksam sein könnte. Auch über das Konto des Erblassers ist offenbar verfügt worden. Das Nachlassgericht hätte daher zunächst vor einer Anordnung der Nachlasspflegschaft die potentiellen gesetzlichen Erben anhören müssen. Zudem bedurfte es dahingehender Ermittlungen, ob die Witwe und die Kinder des Erblassers nicht trotz ihrer Ausschlagungserklärungen Erben geworden sind.

Unabhängig davon bestehen erhebliche Zweifel, ob ein Fürsorgebedürfnis für den Nachlass bestanden hat. Allein die unzureichende floskelhafte Begründung im Anordnungsbeschluss des Nachlassgerichts, zum Nachlass gehöre „hälftiger Grundbesitz“, begründet kein Fürsorgebedürfnis im Sinne des § 1960 Abs. 1 BGB. Das Haus ist bewohnt gewesen. Die Notwendigkeit von Sicherungsmaßnahmen bezüglich des Hauses war zum Zeitpunkt der Anordnung der Nachlasspflegschaft weder erkennbar noch sind später – soweit ersichtlich – Sicherungsmaßnahmen erfolgt. Im Übrigen stellt der Verkauf eines Nachlassgrundstücks – jedenfalls grundsätzlich – keine Sicherungs- oder Verwaltungsmaßnahme dar. Es mag zwar im Einzelfall vertretbar sein, dass ein Nachlasspfleger einen Nachlassgegenstand veräußert. Dies setzt aber voraus, dass die Veräußerung zur ordnungsgemäßen Verwaltung und Erhaltung des Nachlasses oder zur Schadensabwendung geboten ist, um zum Beispiel Kosten durch unnötige Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden (Palandt/Weidlich, BGB, 76. Aufl. 2017, § 1960 Rn. 15; MüKo-BGB/Leipold, 7. Aufl. 2017, § 1960 Rn. 63).

Hier ist indes nicht ersichtlich, dass ein solcher Ausnahmefall vorlag. Der Nachlasspfleger und das Nachlassgericht sind vielmehr von Beginn an offensichtlich davon ausgegangen, dass eine Veräußerung der Immobilie sinnvoll sei, ohne dass ein zwingender Grund hierfür bestand. Dies widerspricht aber dem Sinn einer Nachlasspflegschaft, den Nachlass zu sichern und zu erhalten, so wie es mit der Bestellung des Nachlasspflegers auch angeordnet worden ist. Ein Fürsorgebedürfnis hätte daher allein damit begründet werden können, dass ein Nachlassgegenstand – möglicherweise zur Finanzierung der Beerdigung – veräußert worden ist. Insoweit hätte es vor Anordnung der Nachlasspflegschaft aber weiterer Ermittlungen bedurft, auch im Hinblick auf die mit der Anordnung einer Nachlasspflegschaft entstehenden Kosten für den Nachlass oder die Staatskasse.

Auf § 1961 BGB hat das Nachlassgericht die Anordnung der Nachlasspflegschaft im Übrigen nicht gestützt, da es zur Begründung ausgeführt hat, dass sicherungsbedürftiger Nachlass vorhanden sei. Zudem lagen die Voraussetzungen gem. § 1961 BGB nicht vor. Es bestanden erhebliche Zweifel, ob der Erbe tatsächlich unbekannt war (s.o.). Zudem hatte die Sparkasse in ihrem „Antrag“ nicht angegeben, dass sie die Bestellung zum Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass richtet, begehrt, sondern ausgeführt, dass der Nachlass gefährdet sei. Sie wollte daher offenbar die Anordnung einer Nachlasspflegschaft gem. § 1960 BGB anregen.

c)

Soweit das Nachlassgericht bei der Festsetzung der Vergütung des Nachlasspflegers anordnet, dass die Vergütung aus dem Nachlass zu entnehmen ist, ist den (potenziellen) Erben rechtliches Gehör zu gewähren. Sind die Erben noch nicht ermittelt, ist vom Nachlassgericht ein Verfahrenspfleger zu bestellen, damit diesem rechtliches Gehör gewährt werden kann (vgl. Schulz, a.a.O., § 6 Rn. 65).

d)

Im Hinblick auf weitere Verfahren weist der Senat das Nachlassgericht darauf hin, dass einige der Beteiligten in dem Beschluss, durch den die Nachlasspflegschaft angeordnet worden ist, als Erben bezeichnet worden sind, obwohl sich aus der Begründung des Beschlusses ergibt, dass die Erben unbekannt sein sollen. Solche unrichtigen Bezeichnungen der Beteiligten sollten zur Vermeidung von Missverständnissen vermieden werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nicht vorliegen.

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 1.358,86 €

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OLG Köln, Beschluss vom 02.01.2018 – 2 Wx 267/17

OLG Köln, Beschluss vom 02.01.2018 – 2 Wx 267/17

Tenor
Die sofortige Beschwerde des Beteiligten vom 24.10.2017 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Aachen vom 06.10.2017, 700B VI 1495/17, wird zurückgewiesen.

Gründe
Die gem. §§ 76 Abs. 2 FamFG, 127 Abs. 2 S. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Über sie entscheidet gem. §§ 76 Abs. 2 FamFG, 568 S. 1 ZPO ein Mitglied des Senates als Einzelrichter, weil die angefochtene Entscheidung von einer Rechtspflegerin erlassen wurde.

In der Sache hat die sofortige Beschwerde keinen Erfolg.

Das Nachlassgericht hat den Antrag des Beteiligten auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 11.07.2017 zu Recht zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat schon nicht nachgewiesen, dass er die mit der Abgabe der Ausschlagungserklärung entstandenen Kosten nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht, auch nicht zum Teil oder in Raten aufbringen kann. Denn er hat das Formular für die Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, das gem. §§ 76 Abs. 1 FamFG, 117 Abs. 4 ZPO zu verwenden ist, nicht vollständig ausgefüllt. Er hat die Fragen im Formular nach Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit, aus selbständiger Arbeit oder Gewerbe oder aus Land- und Forstwirtschaft, aus Vermietung und Verpachtung, aus Kapitalvermögen, aus Wohngeld und aus anderen Einnahmen nicht beantwortet. Zudem betreffen seine Angaben in dem Formular teilweise nur die wirtschaftlichen Verhältnisse seiner Mutter, die gesetzliche Vertreterin des zum Zeitpunkt der Antragstellung noch minderjährigen Antragstellers war. Angaben zu seinen eigenen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen fehlen dagegen teilweise. Es ist daher nicht ersichtlich, ob der Antragsteller nicht über eigene Einnahmen oder eigenes Vermögen verfügt (hat). Diese Angaben sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Antragsteller Leistungen der öffentlichen Hand zur Sicherung des Lebensunterhalts bezogen hat oder bezieht.

Zudem bedarf es der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für etwaige Gerichtskosten hier schon deshalb nicht, weil für die bloße Entgegennahme einer Ausschlagungserklärung (ohne Fertigung einer Niederschrift) keine Gerichtsgebühren anfallen (Korintenberg/Diehn, GNotKG, 20. Aufl. 2017, § 103 Rn. 1; Heinemann, MDR 2013, 884, 885; Wilsch, FGPrax 2013, 47, 51). Dass hier stattdessen Notarkosten entstanden sind, ist unerheblich, weil für bereits entstandene Gebühren nachträglich keine Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden kann (vgl. hierzu: OLG Köln, Beschluss vom 28.06.2012 – 4 WF 60/12, MDR 2012, 1368, 1369 m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 25.07.2006 – 16 WF 37/06, FamRZ 2006, 1852-1854 m.w.N.).

Auch im Hinblick auf die entstandenen Rechtsanwaltskosten kommt die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nicht in Betracht. Dabei kann offen bleiben, ob eine nachträgliche Bewilligung für bereits entstandene Rechtsanwaltskosten überhaupt in Betracht käme (s.o.). Jedenfalls liegen die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Verfahrensbevollmächtigten nicht vor. Wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt vorgeschrieben ist, wird einem Beteiligten, der Anspruch auf Verfahrenskostenhilfe hat, nach § 78 Abs. 1 FamFG stets ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet. Ist dagegen – wie im vorliegenden Fall – eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben, wird einem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl gem. § 78 Abs. 2 FamFG nur dann beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Die Beiordnung eines Rechtsanwalts ist indes nach ständiger Rechtsprechung des Senats regelmäßig dann nicht erforderlich, wenn es sich – wie hier – um ein Amtsverfahren handelt, d.h. das Gericht etwa erforderliche Ermittlungen von Amts wegen vorzunehmen hat. Im Übrigen ist weder ersichtlich noch von der Beteiligten aufgezeigt worden, dass die Sach- und Rechtslage besonders schwierig ist/war. Eine besondere Schwierigkeit in diesem Sinne kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass die gesetzliche Vertreterin des Antragstellers ab dem 01.07.2017 eine neue Beschäftigung aufgenommen und deshalb – angeblich – keine Gelegenheit gehabt haben soll, dass für die Entgegennahme der Ausschlagungserklärung (auch) zuständige Amtsgericht Kiel zu den vorgesehenen Öffnungszeiten aufzusuchen. Schließlich wusste die Mutter des Antragstellers, auf deren Kenntnis es gem. § 166 Abs. 1 BGB insoweit ankam, nach ihren eigenen Angaben schon seit dem 12.06.2017 vom Tod des Erblassers. Sie hatte daher hinreichend Gelegenheit, die Ausschlagungserklärung in Vertretung des Antragstellers bis zur Aufnahme ihrer Berufstätigkeit am 01.07.2017 abzugeben. Zudem ist weder nachvollziehbar, noch substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht worden, dass die damalige gesetzliche Vertreterin des Antragstellers nicht auch nach Aufnahme ihrer neuen Tätigkeit die Gelegenheit gehabt haben soll, das Amtsgericht zur Erledigung einer dringenden Tätigkeit aufzusuchen. Schließlich zeigt der Antragsteller auch nicht auf, welche Beratungsleistungen seine Verfahrensbevollmächtigte erbracht haben soll, die nicht auch von einem Amtsgericht oder Notar hätten erbracht werden können, wenn seine damalige gesetzliche Vertreterin dort vorstellig geworden wäre. Sie verfügte über die notwendigen Unterlagen und wusste offenbar von der Überschuldung des Erblassers. Einer anwaltlichen Vertretung bedurfte es insbesondere auch nicht im Hinblick auf das Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung gem. § 1643 Abs. 2 S. 1 BGB. Denn das Nachlassgericht hätte die damalige gesetzliche Vertreterin des Antragstellers auf Folgendes hingewiesen: Zur Erteilung einer familiengerichtlichen Genehmigung bedarf keines förmlichen Antrags. Vielmehr hätte insoweit ein mündlicher Antrag im Sinne einer Anregung beim Familiengericht Kiel, der unmittelbar nach der Ausschlagung beim selben Gericht hätte gestellt werden können, ausgereicht. Nach Antragstellung beim Familiengericht wäre der Lauf der Ausschlagungsfrist gem. § 1944 Abs. 2 S. 3 BGB bis zur Erteilung der rechtskräftigen familiengerichtlichen Genehmigung gehemmt gewesen. Wäre der Antragsteller zwischenzeitlich volljährig geworden, hätte er gem. §§ 1643 Abs. 3, 1829 Abs. 3 BGB selbst die Genehmigung erteilen können. Die Sach- und Rechtslage war daher – nach den entsprechenden Belehrungen durch das Nachlassgericht und das Familiengericht – nicht schwierig.

Wenn die damalige gesetzliche Vertreterin des Antragstellers dennoch eine anwaltliche Beratung in Anspruch nimmt, rechtfertigt dies keine Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe. Beteiligte, die anwaltliche Kosten selbst tragen müssten, würden angesichts des einfach gelagerten Sachverhalts und der Tatsache, dass eine Ausschlagungserklärung nicht durch anwaltlichen Schriftsatz erfolgen kann, bei sachgerechter und vernünftiger Einschätzung der Verfahrenslage die Ausschlagung ohne Einschaltung eines Rechtsanwalts entweder unmittelbar bei dem zuständigen Amtsgericht oder in öffentlich beglaubigter Form vor einem Notar erklären.

Es kann daher offen bleiben, ob – wie das Amtsgericht ausgeführt hat – für die Abgabe einer Ausschlagungserklärung zur Niederschrift des Nachlassgericht, für die eine Gerichtsgebühr anfallen würde (GNotKG, KV Nr. 21201), überhaupt Verfahrenskostenhilfe bewilligt werden kann.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

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OLG Köln, Beschluss vom 02.01.2018 – 2 Wx 269/17

OLG Köln, Beschluss vom 02.01.2018 – 2 Wx 269/17

Tenor
Der am 06.12.2017 erlassene Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Köln vom 05.12.2017, 39 VI 143/16, wird aufgehoben. Das Verfahren wird zur ordnungsgemäßen Entscheidung über die Frage, ob der Beschwerde der Beteiligten zu 3) vom 08.08.2017 gegen den am 10.07.2017 erlassenen Beschluss vom 05.07.2017 abgeholfen wird, an das Amtsgericht – Nachlassgericht – Köln zurückgegeben.

Kosten des Verfahrens vor dem Oberlandesgericht werden nicht erhoben.

Gründe
I.

Am 01.12.2010 verstarb Frau K X (Erblasserin) mit letztem Wohnsitz in Zell am See in Österreich. Die Erblasserin war seit dem Jahr 2000 österreichische Staatsangehörige. Sie war verwitwet und hatte keine Kinder. Ihre Eltern sind vorverstorben. Geschwister hatte die Erblasserin nicht. Die Beteiligten zu 1) und 2) sind Kinder ihres vorverstorbenen Ehemannes. Die Erblasserin hinterließ Vermögen in Österreich und Deutschland.

Am 24.01.1992 hatte sie gemeinsam mit ihrem im Jahre 2008 vorverstorbenen Ehemann P X ein gemeinschaftliches notarielles Testament – UR.Nr. 215/1992 des Notars B in L – errichtet, in dem sich die Eheleute gegenseitig als Alleinerben und als Schlusserben (widerruflich) den im Vereinsregister des Amtsgerichts Köln unter der Nummer VR 8xx9 eingetragenen gemeinnützigen Verein P2 e.V. eingesetzt haben (Bl. 20 ff. d. Beiakte 39 IV 451/16). Es sind weitere in Österreich errichtete Testamente vom 27.06.2008, 03.09.2008, 20.02.2010 und 06.11.2010 zur Akte gereicht worden (Bl. 60, 152, 153, 154 d. Beiakte 39 IV 451/16). Im gemeinsam mit ihrem Ehemann errichteten gemeinschaftlichen Testament vom 27.06.2008 hat die Erblasserin ihren Ehemann als Alleinerben eingesetzt und für den Fall, dass sie nach ihrem Ehemann versterben sollte, die Beteiligte zu 3) als alleinige Ersatzerbin. In den Einzeltestamenten vom 03.09.2008 und 20.02.2010 ist jeweils die Beteiligte zu 3) als Alleinerbin benannt worden. Nach dem Inhalt des Testaments vom 06.11.2010 sind die Beteiligten zu 1) und 2) Erben zu je ½-Anteil.

Im Erbenfeststellungsverfahren vor dem Bezirksgericht in Zell am See in Österreich (44 A 263/10m) war zwischen den Beteiligten zunächst streitig, ob es sich bei dem Testament vom 06.11.2010, ein sog. fremdhändiges Testament nach österreichischem Recht, um eine Fälschung handelt. Auf Initiative der Beteiligten zu 3) ist diesbezüglich zunächst ein Strafverfahren bei der Staatsanwaltschaft Salzburg eingeleitet worden (18 St 357/10z). In der Folgezeit ist zwischen den Beteiligten eine Einigung über die Erbquoten und die Auseinandersetzung des Nachlasses zustande gekommen. Das Strafverfahren vor der Staatsanwaltschaft Salzburg ist daraufhin eingestellt worden. Am 12.11.2014 haben die Beteiligten vor dem Bezirksgericht Zell am See / Österreich (44 A 263/10m) die jeweiligen Erbquoten der Beteiligten zu 3) in Höhe von ½ und der Beteiligten zu 1) und 2) in Höhe von je ¼ wechselseitig anerkannt (Bl. 156 ff. d. Beiakte 39 IV 451/16). Durch Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 16.07.2015 (44 A 263/10m – 161) ist der Nachlass der Erblasserin den Beteiligten zu 1) und 2) zu je ¼-Anteil und der Beteiligten zu 3) zu ½-Anteil eingeantwortet worden (Bl. 15 ff. d.A.).

Mit notarieller Urkunde vom 02.03.2016 – UR.Nr. 286/2016 des Notars L2 in F – haben die Beteiligten die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins für den in Deutschland befindlichen Grundbesitz beantragt, der die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben zu je ¼-Anteil und die Beteiligte zu 3) als Erbin zu ½-Anteil ausweist (Bl. 1 ff. d.A.).

Mit Schreiben vom 19.07.2016 hat das Nachlassgericht die Beteiligten darauf hingewiesen, dass der Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Zell am See für das Nachlassgericht nicht bindend sei, weil sich die österreichische Gerichtsbarkeit nicht auf im Ausland belegenes Vermögen erstrecke (Bl. 46 d.A.). Mit weiterem Schreiben vom 14.11.2016 hat das Nachlassgericht darauf hingewiesen, dass die wechselseitige Anerkennung des Erbrechts der Beteiligten keine materiellrechtliche Bedeutung habe und ein Erbrecht nicht begründen könne. Die beantragte Erbquote ergebe sich nach keinem der vorgelegten Testamente, so dass der Antrag keinen Erfolg haben könne (Bl. 51 d.A.).

Mit notarieller Urkunde vom 12.01.2017 – UR.Nr. 42/2017 des Notars L2 in F – hat der Beteiligte zu 1) daraufhin beantragt, einen gemeinschaftlichen Erbschein zu erteilen, der ihn und die Beteiligte zu 2) als Miterben zu je ½-Anteil ausweist (Bl. 56 ff. d.A.).

Durch am 10.07.2017 erlassenen Beschluss vom 05.07.2017, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat das Nachlassgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Antrags des Beteiligten zu 1) erforderlich sind, für festgestellt erachtet (Bl. 78 ff. d.A.).

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 3) mit am 08.08.2017 beim Amtsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag Beschwerde eingelegt (Bl. 92 d.A.) und mit weiterem Schriftsatz vom 27.10.2017, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 104 ff. d.A.), begründet. Sie hat im Wesentlichen vorgetragen, dass der Verdacht der Fälschung des Testaments vom 06.11.2010 nicht ausgeräumt sei und die Vermutung bestehe, dass die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments nicht mehr testierfähig gewesen sei. Im Übrigen sei das Nachlassgericht an den Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Zell am See gebunden gewesen.

Durch am 06.12.2017 erlassenen Beschluss vom 05.12.2017 hat das Nachlassgericht die tatsächlichen Feststellungen im am 10.07.2017 erlassenen Beschluss dahingehend berichtigt, dass der Antragsteller einen auf den in Deutschland gelegenen Grundbesitz beschränkten Erbschein beantragt, der ihn und die Beteiligte zu 2) je hälftig als Erben ausweist. Zugleich hat es der Beschwerde der Beteiligten zu 3) gegen den am 10.07.2017 erlassenen Beschluss nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 115 ff. d.A.).

II.

Die Sache wird in entsprechender Anwendung von § 69 Abs. 3 S. 2 FamFG zur erneuten Entscheidung über die Abhilfe an das Nachlassgericht zurückzugeben, weil das Abhilfeverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.

Zwar führt die Fehlerhaftigkeit des Nichtabhilfeverfahrens in aller Regel nicht dazu, die Sache zur erneuten Entscheidung über die Abhilfe an das Amtsgericht zurückzugeben, da Gegenstand des Beschwerdeverfahrens allein der angefochtene Beschluss ist. Etwas anderes gilt aber dann, wenn das Nichtabhilfeverfahren mit groben Verstößen belastet ist, die dazu führen, dass von der Durchführung eines Abhilfeverfahrens nicht die Rede sein kann. Solche groben, zu einer Zurückverweisung berechtigenden Verfahrensverstöße liegen insbesondere dann vor, wenn das Amtsgericht seiner Amtspflicht zur Überprüfung der angefochtenen Entscheidung und des Beschwerdevorbringens nicht nachgekommen ist (OLG Brandenburg FGPrax 2010, 45; OLG Düsseldorf FamRZ 2012, 653; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 68 Rn. 34 m.w.N.), so wie hier. Ein grober Verfahrensverstoß ist hier darin zu sehen, dass das Nachlassgericht dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, bei dem Testament vom 06.11.2010 habe es sich um eine Fälschung gehandelt, im Nichtabhilfeverfahren deshalb nicht nachgegangen ist, weil dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht hinreichend substantiiert gewesen sein soll. Auf die Substantiierung des Vortrags der Beschwerdeführerin kann es im Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins aber schon deshalb nicht ankommen, weil das Nachlassgericht den Sachverhalt gem. § 26 FamFG grundsätzlich von Amts wegen zu ermitteln hat. Zwar geht die Amtsermittlungspflicht gem. § 26 FamFG nicht so weit, dass Ermittlungen „ins Blaue“ hinein zu erfolgen haben (vgl. Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 26 Rn. 17). Hier bestand indes ein konkreter Anlass, dem Einwand der Fälschung nachzugehen. Denn wie sich aus der vorgelegten schriftlichen Vereinbarung der Beteiligten vom 12.11.2014, 12.12.2014 und 16.01.2015 ergibt (Bl. 161 ff. d.A.), war bei der Staatsanwaltschaft Salzburg diesbezüglich bereits ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden. Ob dieses Ermittlungsverfahren dann mangels hinreichenden Tatverdachts oder nur deshalb eingestellt worden ist, weil sich die Beteiligten im Außerstreitverfahren über die Erbquoten geeinigt haben und das Bezirksgericht Zell am See deshalb die entsprechende Einantwortung beschlossen hat, ist indes im vorliegenden Verfahren ungeklärt geblieben. Im vorliegenden Verfahren sind daher weiterhin konkrete Anhaltspunkte für eine Fälschung des Testaments vom 06.11.2010 gegeben, denen das Nachlassgericht schon im Rahmen der Ausgangsentscheidung, erst recht aber nach Einlegung der Beschwerde und dem erneuten Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine mögliche Fälschung hätte nachgehen müssen. Da es sich bei dem Testament vom 06.11.2010 offenbar um ein sogenanntes fremdhändiges Testament nach österreichischem Recht (§ 579 ABGB) handelt, wären zumindest die 4 Testamentszeugen, die dieses Testament vom 06.11.2010 unterschrieben haben sollen, zur ordnungsgemäßen Errichtung zu hören gewesen.

Eine Beweiserhebung zu der Frage, ob die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes vom 06.11.2010 testierunfähig war (Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F., § 566 ABGB), ist dagegen entbehrlich, da für eine etwaige Testierunfähigkeit keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind.

Auf die Wirksamkeit des Testaments vom 06.11.2010 kommt es aus folgenden Gründen auch an:

Die Erbfolge richtet sich zunächst nach österreichischem Erbrecht. Da die EuErbVO gem. Art. 83 Abs. 1 EuErbVO auf den vorliegenden Erbfall noch nicht zur Anwendung kommt, vorrangige Staatsverträge im Verhältnis zu Österreich im Bereich des anwendbaren materiellen Erbrechts nicht vorhanden sind und eine Rechtswahl gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB in der bis zum 16.08.2015 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) nicht getroffen wurde, richtet sich die Erbfolge gem. Art. 25 Abs. 1 EGBGB a.F. nach der Staatsangehörigkeit des Erblassers zum Zeitpunkt seines Todes. Diese Gesamtverweisung nimmt das gem. Art. 4 Abs. 1 S. 1 EGBGB berufene österreichische Kollisionsrecht gem. § 28 Abs. 1 öster. IPRG a.F. an, da es ebenfalls auf die letzte Staatsangehörigkeit des Erblassers abstellt. Es kommt daher österreichisches Nachlassrecht zur Anwendung. Dies gilt für den gesamten Nachlass, also auch für den in Deutschland gelegenen Grundbesitz. Einer Einantwortung nach österreichischem Recht bedarf es für den in Deutschland befindlichen Grundbesitz, auf den sich der vorliegende Antrag vom 12.01.2017 auf Erteilung eines Erbscheins – gem. § 2369 Abs. 1 BGB a.F. zulässigerweise – allein erstreckt, indes nicht. Denn bei der Erforderlichkeit einer Einantwortung handelt es sich nicht um eine erbrechtliche, sondern um eine sachenrechtliche Frage, die sich nach österreichischem Verständnis nach der „lex rei sitae“ richtet (vgl. OGH, Beschl. vom 08.10.1991 – 4 Ob 522/91, IPRax 1992, 328, 329; Senat, Beschluss vom 25.03.2015 – 2 Wx 63/15, FGPrax 2015, 177, 178 m.w.N.; Staudinger/Hausmann, EGBGB, 2013, Anh. zu Art. 4 Rn. 296, 311 „Österreich“), so dass es bezüglich des in Deutschland befindlichen Grundbesitzes gem. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB zu einer partiellen Rückverweisung auf deutsches Recht kommt (vgl.: Senat, Beschluss vom 25.03.2015 – 2 Wx 63/15, FGPrax 2015, 177, 178 m.w.N.; Staudinger/Hausmann, EGBGB, 2013, Anh. zu Art. 4 Rn. 296, 311 „Österreich“). Das bedeutet, dass sich der sachenrechtliche Erwerb des in Deutschland gelegenen Grundbesitzes kraft Gesetzes gem. § 1922 Abs. 1 BGB vollzieht und es einer Einantwortung nicht bedarf.

Die Erbquoten bezüglich des in Deutschland gelegenen Grundbesitzes richten sich nicht nach dem im Einantwortungsbeschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 16.07.2015 von den Beteiligten anerkannten Erbquoten. Denn dieses Verfahren betraf nicht den in Deutschland gelegenen Grundbesitz, weil es insoweit einer Einantwortung nach österreichischem Recht nicht bedarf (s.o.). Die Einantwortung konnte den im Deutschland gelegenen Grundbesitz daher gar nicht erfassen. Unabhängig davon ist davon auszugehen, dass die Einantwortung nur die Gestaltung des Erberwerbs regelt, nicht aber eine rechtskräftige Feststellung der Erbberufung (MüKo-FamFG/Rauscher, 2. Aufl. 2013, § 108 Rn. 19 Fn. 54; Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann/Verschraegen, Internationales Erbrecht, Österreich, Stand 15.04.2011, Rn. 504). Auf die Anerkennungsfähigkeit des Einantwortungsbeschlusses des Bezirksgerichts Zell am See kommt es daher nicht an.

Die Erbfolge richtet sich auch nicht nach dem im Außerstreitverfahren vor dem Bezirksgericht Zell am See in Österreich geschlossenen Vergleich der Beteiligten. Denn im Erbscheinsverfahren ist eine Einigung über die Erbenstellung selbst gem. § 36 Abs. 1 S. 1 FamFG nicht zulässig, weil die Erbprätendenten hierüber nicht verfügen können (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 36 Rn. 18 m.w.N.). Denn wer Erbe ist, bestimmt allein der Erblasser. § 36 FamFG ist auch anwendbar. Da deutsche Gerichte für das vorliegende Erbscheinsverfahren betreffend den in Deutschland gelegenen Grundbesitz gem. § 105 FamFG international zuständig sind, hat das zuständige Amtsgericht Köln nach dem Grundsatz des „lex fori“ auch deutsches Verfahrensrecht anzuwenden (vgl. hierzu: BGH NJW 1985, 552, 553).

Nach dem auf die materielle Erbfolge anwendbaren österreichischem Recht geht die gewillkürte Erbfolge der gesetzlichen Erbfolge vor (Burandt/Rojahn/Solomon, Erbrecht, 2. Aufl. 2014, Länderbericht Österreich, Rn. 32).

Die Wirksamkeit des am 24.01.1992 errichteten gemeinschaftlichen Testament richtet sich gem. Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F. im Allgemeinen und bezüglich seiner Form gem. Art. 1 Abs. 1 Ziff. a) bis d), Art. 4 des Haager Übereinkommens über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht nach deutschem Recht, weil die Erblasserin und ihr Ehemann zu diesem Zeitpunkt Deutsche waren, in Deutschland ihren Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt hatten und das Testament in Deutschland errichtet haben. Wirksamkeitsbedenken bestehen nach dem anwendbaren deutschen Recht nicht. Die Bindungswirkung der Verfügungen in diesem Testament beurteilt sich gem. Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F. ebenfalls nach deutschem Recht. Danach ist die (ersatzweise) Einsetzung des Vereins P2 e.V. durch die Erblasserin frei widerruflich, weil eine bindende Einsetzung ausdrücklich nicht gewollt war.

Die Einsetzung dieses Vereins ist durch das weitere gemeinschaftliche Testament der Erblasserin und ihres Ehemannes vom 27.06.2008 ausdrücklich widerrufen worden. Dieses Testament unterliegt, da die Erblasserin und ihr Ehemann nun österreichische Staatsangehörige waren, in Österreich lebten und das Testament in Österreich errichtet haben bezüglich der materiellen Wirksamkeit, Formwirksamkeit und inhaltlichen Auslegung österreichischem Recht. Nach österreichischem Recht bestehen keine Wirksamkeitsbedenken bezüglich dieses fremdhändigen Testaments im Sinne von § 579 ABGB. In diesem Testament hat die Erblasserin die Beteiligte zu 3) als Ersatzerben ihres vorverstorbenen Ehemannes eingesetzt. Eine Bindungswirkung hat diese Einsetzung der Beteiligten zu 3) aber nicht. Denn unabhängig von der Frage, ob diese Einsetzung wechselbezüglich gewollt war, sind auch wechselbezügliche Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten gem. §§ 716, 1248 S. 2 (in der Fassung bis 31.12.2016) ABGB frei widerruflich (Burandt/Rojahn/Solomon, Erbrecht, 2. Aufl. 2014, Länderbericht Österreich, Rn. 94, 105). Durch die Einzeltestamente vom 03.09.2008 und 20.02.2010, auf die aus vorgenannten Gründen auch österreichisches Recht Anwendung findet und die mangels anderweitiger Anhaltspunkte wirksam errichtet worden sind, hat sich an der Erbfolge nichts geändert, da jeweils die Beteiligte zu 3) als Alleinerbin eingesetzt worden ist.

Es kommt daher maßgeblich darauf an, ob das fremdhändige Testament vom 06.11.2010, in dem die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben zu gleichen Teilen eingesetzt worden sind, von der Erblasserin wirksam errichtet worden ist. Denn in diesem Fall wären die zuvor errichteten Testamente wirksam widerrufen worden. Die Erbfolge würde sich dann allein nach dem Testament vom 06.11.2010 richten.

III.

Die Entscheidung über die Nichterhebung von Kosten für das Verfahren vor dem Oberlandesgericht beruht auf § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG. Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist derzeit nicht veranlasst.

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OLG Köln, Beschluss vom 08.01.2018 – 2 Wx 277/17

OLG Köln, Beschluss vom 08.01.2018 – 2 Wx 277/17

Tenor
1.

Der zuständige Einzelrichter überträgt das Beschwerdeverfahren dem Senat in seiner geschäftsplanmäßigen Besetzung.

2.

Die Beschwerde des beteiligten Landes vom 04.12.2017 gegen den Beschluss des Rechtspflegers des Amtsgerichts Aachen vom 01.12.2017 – 700Sc AR 767/17 – wird zurückgewiesen.

Gründe
1.

Mit Schreiben des von ihr beauftragten Inkassounternehmens vom 22.09.2017 hatte die Beteiligte zu 1) bei dem Nachlassgericht Aachen um Mitteilung gebeten, ob „bezüglich der verstorbenen Frau T ein Nachlassverfahren anhängig ist bzw. Erben bekannt sind,“ „um eine Forderung möglicherweise gegen die Erben durchzusetzen.“ Hierauf erteilte ein nicht näher gekennzeichnetes Mitglied des Amtsgerichts Aachen durch Verfügung vom 28.09.2017 der Antragstellerin eine „Negativauskunft“. Gleichzeitig hat der Kostenbeamte des Amtsgerichts „in der Nachlasssache T“ für die Erteilung der Auskunft eine Gebühr in Höhe von 15,00 € mit der Bezeichnung „1401 Bescheinigungen und Auskünfte aus Akten und Büchern JVKostG nach dem 01.08.2013“ in Ansatz gebracht und diesen Betrag der Beteiligten zu 1) mit Kostenrechnung vom 29.09.2017 mitgeteilt.

Die hiergegen gerichtete Eingabe der Beteiligten zu 1) vom 05.10.2017 hat der Rechtspfleger des Amtsgerichts als Erinnerung angesehen, ihr mit Beschluss vom 01.12.2017 durch Aufhebung des Kostenansatzes abgeholfen und zugleich die Beschwerde zugelassen. Hiergegen hat der Beteiligte zu 2), der Bezirksrevisor, mit Schreiben vom 04.12.2017 Beschwerde eingelegt. Dieser hat das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

2.

a)

Der Rechtsweg richtet sich hier nach § 124 JustG NW i.V.m. § 22 JVKostG, weil der angegriffene Kostenansatz auf das Kostenverzeichnis zum JVKostG NRW gestützt ist.

Gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 JVKostG i.V.m. § 66 Abs. 3 S. 2 GKG entscheidet über die im angefochtenen Beschluss vom 01.12.2017 gemäß § 66 Abs. 2 GKG zugelassene Beschwerde das jeweils nächsthöhere Gericht (Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 3. Auflage 2014, § 66 GKG Rn. 55). Dies ist hier das Oberlandesgericht, weil es sich bei dem Verfahren, in dem die Kosten festgesetzt worden sind, um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, so dass sich vorliegend der Rechtsweg gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 b) GVG bestimmt. Die erteilte Auskunft betraf eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit, weil sie auf die Frage nach der Existenz eines nachlassgerichtlichen Verfahrens gerichtet war. Entsprechend ist der Kostenansatz von dem Amtsgericht auch in der „Nachlasssache T“ erhoben worden.

Im Übrigen bestehen keine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsmittels. Zur Entscheidung ist der Einzelrichter des Senats berufen, § 66 Abs. 6 S. 1 GKG, der die Sache wegen der grundsätzlichen Bedeutung dem Senat in seiner geschäftsplanmäßigen Besetzung überträgt, § 66 Abs. 6 S. 2 GKG.

b)

In der Sache hat die Beschwerde keinen Erfolg, weil das Amtsgericht den Kostenansatz mit Recht aufgehoben hat.

Für die vorliegend von dem Nachlassgericht erteilte Negativauskunft ist entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) keine Gebühr nach Nr. 1401 KV zum JVKostG NRW zu erheben. Hierzu hat der Senat bereits in seinem Beschluss vom 15.05.2017 – 2 Wx 108/17 (abgedruckt u.a. in FGPrax 2017, 142) ausgeführt:

„Im vorliegenden Verfahren ist eine Gebühr nach Nr. 1401 KV zum JVKostG nicht zu erheben. Diese Bestimmung greift hier aus zwei Gründen nicht ein. Zum einen liegt hier keine Justizverwaltungsangelegenheit vor, zum anderen hat der Gesetzgeber die Anwendung der Bestimmung auf Nachlassangelegenheiten nicht vorgesehen:

Das Oberlandesgericht Koblenz hat in seinem Beschluss vom 22.06.2016 – 14 W 295/16 – ausgeführt (zit. nach juris):

„Nach § 1 Abs. 1 JVKostG gilt das Gesetz zunächst für die Erhebung von Kosten (Gebühren und Auslagen) durch die Justizbehörden des Bundes in Justizverwaltungsangelegenheiten. Das Amtsgericht – Nachlassgericht – ist aber keine Justizbehörde des Bundes, sondern eine solche des Landes. Nach § 1 Abs. 2 JVKostG gilt es allerdings auch für die Justizbehörden der Länder in Justizverwaltungsangelegenheiten in den im Einzelnen aufgeführten Verfahren. Auch dessen Voraussetzungen liegen aber nicht vor. Das Nachlassverfahren ist kein dort aufgeführtes Verfahren. Auch die allgemeine Auskunft über Aktenvorgänge und Verfahren hat keinen Eingang in die Regelung gefunden. Die Einsichtnahme in die Nachlassakte und ein entsprechendes Auskunftsverlangen sind schon keine Justizverwaltungsangelegenheiten, sondern folgen §§ 13, 357 FamFG. Sie sind damit Teil der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dass es keinen Nachlassvorgang gibt, ist Teil dieser Auskunft. Soweit eine Kostenpflicht bestehen sollte, könnte sich diese nur aus dem FamGKG oder dem GNotKG ergeben, nicht aber aus dem JVKostG.

Maßgeblich für die Zielrichtung des Auskunftsverlangens ist allein der Antrag.

Es obliegt allein dem Gesetzgeber im formalisierten Kostenrecht eindeutige und klare Kostentatbestände zu schaffen. Der Justiz kommt kein eigenes Gebührenerfindungsrecht zu.“

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat vollumfänglich an.

Im vorliegenden Fall, in welchem der Antrag zudem ausdrücklich an das Nachlassgericht gerichtet war und die Auskunft auf der Grundlage einer bei diesem geführten Nachlassakte erteilt wurde, handelte es sich nach diesen Grundsätzen nicht um eine Justizverwaltungsangelegenheit.

Zudem sind in den Katalog des § 1 Abs. 2 JVKostG, der die Geltung des JVKostG und damit auch des zugehörigen Kostenverzeichnisses für Justizverwaltungsakte der Landesjustizbehörden abschließend regelt und über § 124 JustG NW im Land Nordrhein Westfalen Anwendung findet, Auskünfte des Nachlassgerichts nicht aufgenommen worden.“

An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch in Kenntnis abweichender Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf vom 10.08.2017 (I-10 W 391/17; abgedruckt u.a. in JurBüro 2017, 600) sowie Hamm vom 07.07.2017 (I-25 W 119/17; abgedruckt u.a. in JurBüro 2017, 598) fest. Die insoweit abweichenden Beschlüsse beruhen letztlich darauf, dass diese Gerichte die Auskunftserteilung als Justizverwaltungsangelegenheit einordnen und dabei übersehen, dass für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wozu auch die Nachlasssachen gehören, hinsichtlich der Voraussetzungen sowie der Ausgestaltung der Akteneinsicht, aber auch für die Erteilung von Auskünften § 13 FamFG eine eigenständige Regelung trifft. Insoweit handelt es sich bei einem an das Nachlassgericht gerichteten Auskunftsbegehren eines am eigentlichen Nachlassverfahren nicht beteiligten Dritten um einen eigenständigen Antrag i.S.d. § 23 FamFG, dessen Voraussetzungen sich an § 13 Abs. 2 S. 1 FamFG zu orientieren hat. Hiernach kann das Gericht und nicht der Gerichtsvorstand Dritten Einsicht in die Gerichtsakten gestatten, soweit sie ein berechtigtes Interesse glaubhaft machen und schützwürdige Interessen eines Beteiligten oder eines Dritten nicht entgegenstehen. Berechtigtes Interesse ist jedes vernünftigerweise gerechtfertigte Interesse tatsächlicher, wirtschaftlicher oder wissenschaftlicher Art, das sich nicht auf vorhandene Recht zu gründen oder auf das Verfahren zu beziehen braucht (KG, FGPrax 2006, 122; KG, MDR 2011, 734; KG, NZI 2015, 758; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage 2017, § 13 Rn. 29 f.). Zudem können Auskünfte aus bzw. über Akten erteilt werden; diese Auskünfte unterliegen den Schranken, die für die Einsichtsgewährung gelten (vgl. KG, NZI 2015, 758; Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage 2017, § 13 Rn. 74). Bei der Entscheidung über die Gewährung der Akteneinsicht bzw. Erteilung einer Auskunft handelt es sich um eine eigenständige Angelegenheit nach dem FamFG, welche nicht als Justizverwaltungsangelegenheit ausgestaltet ist. Entsprechend ist im Falle der Verweigerung der Akteneinsicht bzw. einer Auskunftserteilung nicht der Rechtsweg nach §§ 23 EGGVG, sondern gem. §§ 58 ff. FamFG eröffnet (so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2014, 1480; OLG Hamm, FGPrax 2013, 136; vgl. auch Keidel/Sternal, FamFG, 19. Auflage 2017, § 13 Rn. 72 m.w.N.).

Insoweit macht es – entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm – für die Behandlung als ein eigenständiges Verfahren nach dem FamFG keinen Unterschied, ob bereits eine Nachlasssache existiert und damit „eine Akte angelegt“ worden ist oder nicht. Anderenfalls bestünde, was auch nach Auffassung des OLG Hamm in dem Beschluss vom 07.07.2017 (I-25 W 119/17; abgedruckt u.a. in JurBüro 2017, 598) „kaum plausibel nachzuvollziehen“ ist, eine kostentechnische Ungleichbehandlung. Die Berechtigung zu einer Gebührenerhebung würde von einem von einem Dritten nicht einzuschätzenden Zufall der Existenz einer Nachlasssache bzw. von dem „Formulierungsgeschick“ des Antragstellers abhängen. § 342 FamFG listet eine Vielzahl von Verfahren auf, die als Nachlasssachen i.S.d. FamFG zu behandeln sind. Ist z.B. bereits eine Akte über die amtliche Verwahrung von Verfügung von Todes wegen (§ 342 Abs. 1 Nr. 1 FamFG), über die Eröffnung von Verfügung von Todes wegen (vgl. § 342 Abs. 1 Nr. 3 FamFG) oder über die Erklärung einer Ausschlagung (§ 342 Abs. 1 Nr. 5 FamFG) angelegt worden, bekäme der Antragsteller, wenn er – wie hier – allgemein nach dem Bestehen einer Nachlasssache fragt, selbst dann eine positive Auskunft, wenn kein Erbscheinsantrag gestellt worden ist. Fragt der Antragseller hingegen ausschließlich nach dem Vorliegen eines Erbscheinsantrages, müsste ihm in diesem Fall eine Negativauskunft erteilt werden. Ist bereits ein Erbscheinsantrag gestellt worden, indes der Erbe noch nicht bekannt, dann muss das Gericht auf eine – wie hier gestellte – Frage, ob ein „Erbscheinsverfahren anhängig ist bzw. die Erben bekannt sind“, eine teilweise positive und teilweise negative Auskunft erteilen.

Das hier einschlägige GNotKG sieht für die Erteilung einer positiven wie auch negativen Auskunft über das Bestehen eines Nachlassverfahrens bzw. die hier zusätzlich gewünschte Auskunft über das „Bekanntsein“ der Erben das einschlägige GNotKG keinen Gebührentatbestand vor; allenfalls kann eine Dokumentenpauschale nach Nr. 31000 KV GNotKG anfallen (vgl. auch KG, NZI 2015, 758; Prütting/Helms/Jennissen, FamFG, 3. Auflage 2018, § 13 Rn. 52).

Zudem sind in dem Katalog des § 1 Abs. 2 JVKostG – wie der Senat im zitierten Beschluss ausgeführt hat – weder negative noch positive Auskünfte des Nachlassgerichts aufgenommen worden. Entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorf (JurBüro 2017, 600) ändert der Verweis in § 124 S. 3 JustGNW auf die ergänzende Geltung des Gebührenverzeichnisses Anlage 2 zu § 124 JustGNW nichts daran, dass gemäß § 124 S. 1 JustGNW die Kostenerhebung in Justizverwaltungsangelegenheiten nach dem JVKostG nur für die in § 1 Abs. 2 JVKostG enumerativ aufgezählten Fällen gilt: Denn im Falle des § 124 S. 3 JustGNW i.V.m. Anlage 2 handelt es sich nicht um eine – in § 124 S. 1 JustG geregelte – Kostenerhebung nach dem JVKostG.

3.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus, weil der Bundesgerichtshof nicht in den Instanzenzug eingebunden ist, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

4.

Für weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass erhebliche Bedenken bestehen, dass ein Inkassobüro überhaupt berechtigt ist, einen Dritten bei einer begehrten Einsicht in Akten in einer Nachlasssache bzw. Erteilung einer Auskunft über eine Nachlasssache zu vertreten. Geht man wie der Senat davon aus, dass es sich bei einem entsprechenden Antrag auf Erteilung einer Auskunft um ein eigenständiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 13 FamFG handelt, dann findet auf dieses Verfahren auch § 10 FamFG Anwendung. Damit ist eine Vertretung eines an diesem Auskunftsverfahren Beteiligten nur durch die dort vorgesehenen Personen möglich. Entsprechend hat bereits das AG Meldorf (Beschl. v. 9.11.2010 – 43 VI 82/10) entschieden, dass grundsätzlich Inkassounternehmen nicht zur Vertretung ihrer „Kunden“ vor dem Nachlassgericht befugt sind.

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OLG Köln, Urteil vom 23.01.2018 – 22 U 77/16

OLG Köln, Urteil vom 23.01.2018 – 22 U 77/16

Tenor
Auf die Berufung des Beklagten und unter Zurückweisung seiner weitergehenden Berufung wird das am 15.3.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 3 O 110/14 – teilweise abgeändert und, wie folgt, neu gefasst:

1.

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin aus der Inanspruchnahme aus folgenden Nachlassverbindlichkeiten aus dem Nachlass des am 25.4.2007 verstorbenen W C freizustellen:

1.) Darlehen der Frau N C, angegeben in der notariellen Urkunde des Notars Dr. D T, UR-Nr.: 122/2012 Ziffer VI in Höhe von 23.288,- €

2.) Vermächtnis der Frau N C gemäß § 3 Ziffer 4 des handschriftlichen Testaments des Herrn W C in Höhe einer monatlichen Leibrente von 4.000,- €.

2.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 7.314,81 € durch Zahlung zu erstatten.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin zu 4%, der Beklagte zu 96 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe
A.

Die Klägerin ist die leibliche Tochter des am 25.04.2007 verstorbenen Apothekers W C (nachfolgend Erblasser). Gemeinsam mit ihrem Bruder K C beerbte die Klägerin aufgrund eines privatschriftlichen Ehegattentestaments vom 28.04.2003 den Erblasser. Bei dem Beklagten handelt es sich um den vom Erblasser in § 6 des Testaments berufenen Testamentsvollstrecker. Als Aufgabe des Testamentsvollstreckers war die Abwicklung des Nachlasses, insbesondere die Erfüllung der Vermächtnisse und die Vornahme der erforderlichen Eigentumsumschreibungen genannt. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 07.05.2014 gegenüber dem Amtsgericht Königswinter mitgeteilt, dass die Testamentsvollsteckung beendet sei, hilfsweise das Amt gekündigt.

Der Erblasser war Apotheker. Zu seinem Nachlass gehörten neben einer Apotheke in C2-B die Immobilie, in der die Apotheke betrieben wurde, samt den hierzu gehörenden zusätzlichen Wohnnutzungen sowie Nachlassverbindlichkeiten in Form von Darlehensverbindlichkeiten.

Zur Erbfolge nach dem Erblasser bestimmt § 3 des Testamentes u.a. Folgendes:

„Verfügung des Ehemanns für den Todesfall

Ich, W C, wünsche, dass die von mir geführte Apotheke (…) durch meine/meinen Erben fortgeführt wird.

1. In dem Fall, dass jeder oder keiner unserer ehegemeinschaftlichen Abkömmlinge bei meinem Tode über die zu Führung einer Apotheke erforderliche Erlaubnis verfügt, so erben unsere ehegemeinschaftlichen Abkömmlinge zu gleichen Teilen. (…)

2. In dem Falle, dass nur ein ehegemeinschaftlicher Abkömmling bei meinem Tode über die zur Führung einer Apotheke erforderliche Erlaubnis verfügt, so erbt der Abkömmling, der die erforderliche Erlaubnis besitzt. (…)

Zugunsten seiner Ehefrau N C setzte der Erblasser in § 3 Ziffer 4 ein Vermächtnis aus, wonach diese eine monatliche Leibrente in Höhe von 4.000 € sowie ein lebenslängliches, nicht vererbbares Wohnrecht in dem Haus erhalten sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten des Testaments wird auf die als Anlage K 1 eingereichte Ablichtung (Bl. 156 ff. d.A.) verwiesen.

Zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers verfügte keines der beiden Kinder über eine zur Fortführung der Apotheke notwendige Approbation. Die Klägerin selbst hatte ihr vor dem Eintritt des Erbfalles begonnenes Studium der Pharmazie abgebrochen. Mit einer Approbation der Klägerin war somit nicht mehr zu rechnen. Der Bruder der Klägerin befand sich zum Erbfall im Jahre 2007 noch im Studium. Er erlangte die Approbation erst im Jahr 2011.

Da somit die Möglichkeit der Übernahme der Apotheke durch eines der Kinder bestand und die Einnahmen aus der Apotheke zur Begleichung der Verbindlichkeiten erforderlich waren, verpachtete der Beklagte zunächst die Apotheke. Das Pachtverhältnis lief zum 31.01.2012 aus.

Im Hinblick auf die Erlangung der Approbation des Bruders der Klägerin im Jahr 2011 verhandelte der Beklagte mit der Klägerin, dem Bruder der Klägerin und der Mutter der Klägerin über eine einvernehmliche Erbauseinandersetzung, ggf. durch Aufteilung der Immobilie. Diese scheiterte jedoch. Insbesondere war auch die Mutter der Klägerin nicht bereit, auf ihre Leibrente (teilweise) zu verzichten. Daraufhin schloss der Beklagte mit dem Bruder der Klägerin am 30.01.2012 vor dem Notar D T einen Übertragungsvertrag. Ausweislich dieses Vertrages wurden dem Bruder der Klägerin von dem Beklagten sowohl die Apotheke als auch die Immobilie gegen Übernahme sämtlicher Nachlassverbindlichkeiten übertragen. Diese Übertragung erfolgte ohne Vereinbarung eines Kaufpreises. Hintergrund war das Ziel der Vermeidung der Aufdeckung und der damit einhergehenden Besteuerung der stillen Reserven. Im Innenverhältnis verpflichtete sich der Bruder der Klägerin, die Klägerin als Miterbin von jeglichen Inanspruchnahmen hinsichtlich der Darlehen der Stadtsparkasse C2 und der Inanspruchnahme aus der Leibrente aus dem Vermächtnis freizustellen. Die Klägerin sollte nach diesem Vertrag eine Miteigentumsbeteiligung eines nicht bebauten Teilgrundstückes, welches hinter der Apotheke gelegen ist, bekommen. Dieses Miteigentum steht zur anderen Hälfte im Eigentum der Mutter der Klägerin. Die Klägerin stimmte dieser Vereinbarung nicht zu und widersetzte sich der Übertragung des Grundstücksanteils. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die als Anlage B 1 (Bl. 302 ff. d.A.) eingereichte Ablichtung der notariellen Urkunde Nr. 122/2012 des Notars D T in T2 verwiesen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe seine Pflichten als Testamentsvollstrecker in mehrfacher Hinsicht verletzt. Der Beklagte habe nicht den gesamten Aktivnachlass auf ihren Bruder übertragen dürfen, während die bestehenden Verbindlichkeiten, insbesondere die aus dem Vermächtnis herrührende Leibrentenverpflichtung bei ihr verblieben seien. Der Beklagte hätte vielmehr einen Auseinandersetzungsplan erstellen müssen, nachdem die einvernehmliche Regelung der Erbauseinandersetzung misslungen sei. Insoweit habe er gegen die Pflicht verstoßen, zunächst die Nachlassverbindlichkeiten zu berichtigen und danach erst die Verteilung eines Überschusses vorzunehmen. Soweit eine Überschuldung vorgelegen hat, hätte im Wege einer Nachlassinsolvenz auch die Leibrentenverpflichtung für den Nachlass vermindert werden können. Hinsichtlich der Steuerlast, die der Klägerin durch gewerbliche Vermietung der Apotheke angefallen sei, sei der Beklagte verpflichtet gewesen, vor der Übertragung des Aktivvermögens Vorkehrungen zu treffen, um die die Erben treffende Steuerlast zu begleichen.

Die Klägerin hat behauptet, die auf sie entfallenden anteiligen positiven Einkünfte aus der Miterbengemeinschaft seien in den Einkommensteuerbescheiden des Finanzamtes O vom 22.02. und 27.03.2014 für die Jahre 2010 und 2011 berücksichtigt. Die Einkünfte der Miterbengemeinschaft resultierten aus der gewerblichen Vermietung der Apotheke im Ganzen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin aus der Inanspruchnahme aus folgenden Nachlassverbindlichkeiten aus dem Nachlass des am 25.04.2007 verstorbenen W C freizustellen:

1.

Darlehen der Frau N C, wie angegeben in der notariellen Urkunde des Notars Dr. D T, UR-Nr.: 1222012 Ziffer VI in Höhe von 23.288,00 €,

2.

die Inanspruchnahme der Klägerin aus dem Vermächtnis der Frau N C gem. § 3 Ziffer 4 des handschriftlichen Testaments des Herrn W C in Höhe von einer monatlichen Leibrente von 4.000,00 €,

3.

aus der Inanspruchnahme des Finanzamtes O aus dem Steuerbescheid vom 25.02.2014 über den Betrag in Höhe von 14.871,71 € für das Veranlagungsjahr 2010 und aus dem Bescheid des Finanzamtes O vom 27.03.2014 in einer Höhe von 12.366,90 € für das Veranlagungsjahr 2011.

sowie

außergerichtlich angefallene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 7.314,81 € an die Klägerin durch Zahlung zu erstatten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, vorrangiges Ziel des Erblassers sei es gewesen, dass die Apotheke durch ein Familienmitglied, mithin einen der Erben, fortgeführt werden sollte. Insoweit hat der Beklagte die Ansicht vertreten, dass keine schuldhafte Pflichtverletzung vorliege, da er dieser Zielsetzung gerecht geworden sei. Es bestehe aber auch kein Anspruch der Klägerin auf Freistellung aus dem im Testament vorgesehenen Leibrentenvermächtnis. Die Verpflichtung beruhe auf dem vom Erblasser aufgesetzten Testament, und die dadurch herbeigeführten Verpflichtungen seien durch die Annahme der Erbschaft seitens der Klägerin begründet worden. Zudem könne er rechtlich und tatsächlich die Klägerin gar nicht aus der Verpflichtung zur Zahlung des Vermächtnisses entlassen. Dies wäre nur mit Zustimmung der Vermächtnisnehmerin möglich. Im Übrigen hafte die Immobilie aufgrund der dinglichen Absicherung für die Erfüllung der Leibrente. Bei Ausbleiben der Zahlungen könne die Mutter – unabhängig vom Eigentum – die Leibrentenverpflichtung über die Verwertung der Immobilie durchsetzen. Ein Freistellungsbegehren könne die Klägerin nur gegenüber dem Bruder durchsetzen. Hinsichtlich des Darlehens der Frau N C hat der Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass dieses noch bestehe. Letztlich hat der Beklagte behauptet, dass das diskutierte alternative Lösungsmodell einer Nachlassinsolvenz, deren Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten, zu keiner verbesserten Situation der Klägerin geführt hätte. Die Klägerin sei insofern besser gestellt, da ihr Bruder mehr als den Wert der zugewendeten Gegenstände an Verbindlichkeiten übernommen habe. Soweit die Klägerin in größerem Umfang Entnahmen aus dem gemeinschaftlichen Konto der Erbengemeinschaft vorgenommen habe, sei sie auf die Notwendigkeit der Bildung von Rücklagen für die Steuerzahlungen hingewiesen worden, auch wenn zunächst die Steuernachforderungen vom Konto der Erbengemeinschaft beglichen worden seien.

Mit Urteil vom 15.03.2016 (Bl. 421 d.A.), auf das wegen der Feststellungen und aller weiteren Einzelheiten ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe seine Verpflichtungen als Testamentsvollstrecker nach § 2219 Abs. 1 BGB verletzt, indem er ohne Zustimmung der Klägerin nahezu das gesamte Aktivvermögen des Nachlasses auf deren Bruder übertragen habe, ohne die Klägerin von den sie als Miterbin treffenden Verbindlichkeiten im Außenverhältnis zu befreien. Die von dem Beklagten durchgeführte Auseinandersetzung habe nicht den an einen Testamentsvollstrecker zu stellenden Sorgfaltspflichten entsprochen. Es müssten zunächst die Verbindlichkeiten berichtigt werden, § 2046 BGB, und sodann die Überschüsse verteilt werden, § 2047 BGB. Durch die Begründung des Freistellungsanspruchs der Klägerin gegen ihren Bruder habe eine Berichtigung der Nachlassverbindlichkeiten nicht stattgefunden. Das Vorgehen des Beklagten sei nicht durch vorrangige Ziele des Erblassers gerechtfertigt gewesen. Aus § 3 Nr. 1 des Testaments ergebe sich, dass für den Fall der nicht unmittelbaren Nachfolge in die Apothekerstellung eine Gleichbehandlung der Kinder vorgesehen gewesen sei.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag unverändert weiterverfolgt. Er rügt insbesondere, dass das Landgericht zu Unrecht eine Pflichtverletzung darin gesehen habe, dass der Beklagte ohne Zustimmung der Klägerin nahezu das gesamte Aktivvermögen des Nachlasses auf den Bruder der Klägerin übertragen habe, ohne die Klägerin von den sie als Miterbin treffenden Verbindlichkeiten im Außenverhältnis zu befreien. Der Klägerin sei auch unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung kein Schaden entstanden. Die Klägerin sei in einem größeren Umfang von Verbindlichkeiten befreit worden, als ihr Vorteile entzogen worden seien. Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, dass der Nachlass überschuldet gewesen sei. Hinsichtlich der Darlehensverpflichtung der Erbengemeinschaft gegenüber der Mutter der Klägerin habe das Landgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Die Klägerin sei in vollem Umfang für das Bestehen des von ihr behaupteten Schadens darlegungs- und beweispflichtig. Des Weiteren könne ein Freistellungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten nur subsidiär gegenüber dem Freistellungsanspruch der Klägerin gegenüber ihrem Bruder bestehen. Hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchs auf Freistellung von ihren Steuerschulden habe das Landgericht verkannt, dass Steuerschuldner für die Steuern regelmäßig der Erbe, nicht der Testamentsvollstrecker sei. Der Beklagte habe der Klägerin die zur Begleichung erforderlichen Mittel zur Verfügung gestellt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung und Aufhebung des Urteils des Landgerichts Bonn, Aktenzeichen – 3 O 110/14 – vom 15.03.2016 die Klage der Klägerin abzuweisen.

Die Klägerin beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe der Berufungserwiderung. Sie vertritt die Auffassung, dass das Landgericht die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur vom Testamentsvollstrecker geforderten Sorgfalt berücksichtigt habe. Dem Testament habe sich entnehmen lassen, dass der Erblasser für den Fall, dass nur eines der beiden Kinder Erbe würde, die Vorstellung hatte, dass das jeweils andere Kind mindestens einen Betrag i.H.v. 500.000 € erhalten sollte. Als Alternative zur Vorgehensweise des Beklagten sei insbesondere angesichts des unstreitig überschuldeten Nachlasses in Betracht gekommen, die Apotheke und Immobilie zu veräußern, aus dem Erlös die Nachlassverbindlichkeiten zu tilgen und den Rest an die Vermächtnisnehmerin zu deren vollständigen Befriedigung herauszugeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den vorgelegten Anlagen verwiesen.

B.

I.

Die Berufung des Beklagten hat hinsichtlich der Freistellung der Klägerin von der Inanspruchnahme durch das Finanzamt O (Antrag zu 3)) Erfolg, im übrigen ist sie unbegründet.

1.

Ohne Erfolg wendet der Beklagte sich gegen seine Verurteilung zur Freistellung der Klägerin wegen der Nachlassverbindlichkeiten in Gestalt des Darlehens der Frau N C und des Anspruchs aus dem Vermächtnis zu deren Gunsten in Gestalt einer monatlichen Leibrente von 4.000,- €.

Zutreffend ist das Landgericht, auf dessen Ausführungen der Senat in vollem Umfang Bezug nimmt, davon ausgegangen, dass der Beklagte seine Pflichten als Testamentsvollstrecker nach § 2219 I BGB verletzt hat, indem er ohne Zustimmung der Klägerin nahezu das gesamte Aktivvermögen des Nachlasses auf ihren Bruder, Herrn K C, übertragen hat, ohne die Klägerin von den sie als Miterbin treffenden Verbindlichkeiten im Außenverhältnis zu befreien. Die vom Beklagten mit dem Übertragungsvertrag vom 30.1.2012 durchgeführte Auseinandersetzung entsprach, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht den an ihn als Testamentsvollstrecker zu stellenden Sorgfaltspflichten.

Eine ordnungsgemäße Auseinandersetzung nach den Bestimmungen der §§ 2042 ff. BGB, die vom Testamentsvollstrecker nach § 2204 BGB zu berücksichtigen sind, setzt grundsätzlich zunächst die Berichtigung der Verbindlichkeiten nach § 2046 BGB und sodann ggflls. die Verteilung des Überschusses voraus. Durch die vom Beklagten vorgenomene Übertragung des Grundstücks und der Apotheke auf den Bruder der Klägerin sind hingegen weder die Verbindlichkeiten aus den Darlehen der Sparkasse noch die aus dem Darlehen der Mutter der Klägerin im Außenverhältnis zur Klägerin getilgt worden noch ist die Klägerin von den Ansprüchen der Mutter aus dem Vermächtnis hinsichtlich der Leibrente in Höhe von 4.000,- € monatlich im Außenverhältnis befreit worden. Bei einem – unstreitigen – Wert des Nachlasses in Höhe von 820.000,- € (Grundstück 520.000,- €, Apotheke 300.000,- €) und Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Sparkasse in Höhe von 370.509,57 € im Zeitpunkt der Auseinandersetzung, auf den insoweit maßgeblich abzustellen ist, sowie gegenüber der Mutter der Klägerin in Höhe von 23.288,- € war der Nachlass bei Berücksichtigung der der Mutter zugewandten Vermächtnisse, nämlich des Wohnrechts mit einem Wert von 120.000,- € und der Leibrente in Höhe von 565.000,- € überschuldet. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, hätte der Beklagte als Testamentsvollstrecker dafür Sorge tragen müssen, dass die Nachlassverbindlichkeiten einschließlich der Verbindlichkeiten aus dem Vermächtnis jedenfalls die Klägerin nicht belasteten, die bis auf den ihr angebotenen Miteigentumsanteil an dem hinteren Grundstücksteil, der jedenfalls nicht entsprechend werthaltig war, keine Nachlasswerte erhielt. Dies hätte er etwa durch Maßnahmen nach §§ 1992, 1991 Abs. 4 BGB oder aber durch eine Befreiung der Klägerin von den bestehenden Verbindlichkeiten, die auch im Außenverhältnis zur Klägerin wirkte, also letztlich einen Verzicht der Gläubiger, insbesondere der Mutter der Klägerin, auf eine Inanspruchnahme der Klägerin aus der Leibrente und der ihr gegenüber bestehenden Darlehensschuld bewirken können. Allein das Bestehen der Verbindlichkeiten im Außenverhältnis zur Mutter stellt einen durch die Pflichtverletzung des Beklagten entstandenen Schaden dar. Dass etwa der Darlehensrückzahlungsanspruch der Mutter der Klägerin damals oder inzwischen erloschen wäre, hat der insoweit darlegungspflichtige Beklagte nicht substantiiert dargelegt.

Der Senat hat nicht übersehen, dass der Beklagte ersichtlich bemüht war, den – hypothetischen – Willen des Erblassers, der nach den von ihm getroffenen Regelungen nach Möglichkeit einen Verbleib der Apotheke und des Hausgrundstücks in der Familie und eine lebenslange Versorgung seiner Ehefrau durch das Wohnrecht und die Leibrente wünschte, Geltung zu verschaffen, obwohl die Verhältnisse, insbesondere in wirtschaftlicher Hinsicht beim Eintritt des Erbfalls nicht so günstig waren, wie der Erblasser sich dies ersichtlich bei der Errichtung des Testaments vorgestellt hatte. Der Senat hat vielmehr erwogen, deshalb eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten zu verneinen.

Letztlich führt dieser Gesichtspunkt aber nicht zu einer Entlastung des Beklagten vom Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung. Der Erblasser hatte nämlich nicht nur die vorgenannten Ziele im Auge, sondern wollte auch eine finanzielle Gleichstellung seiner Kinder dadurch herbeiführen, dass bei Übernahme der Apotheke und des Grundstücks durch einen seiner Abkömmlinge nur dieser Erbe sein sollte, während der andere ein Vermächtnis in Höhe des gesetzlichen Erbteils, mindestens in Höhe von 500.000,- €, erhalten sollte. Als Vermächtnisnehmer wäre der andere Abkömmling daher in keinem Fall mit Nachlassverbindlichkeiten wie den Darlehen oder Ansprüchen aus Vermächtnissen belastet gewesen. Soweit der Beklagte darauf hinweist, dass der Bruder der Klägerin mehr Nachlassverbindlichkeiten übernommen habe, als er an Werten aus dem Nachlass erhalten habe, beruhte dies auf dem Einverständnis des Bruders und kann schon deshalb nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt werden.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Gefahr der Inanspruchnahme der Klägerin aus dem Darlehen der Mutter und der Leibrente so gering war, dass sie letztlich zu vernachlässigen war. Dies gilt jedenfalls im Zeitpunkt der Auseinandersetzung durch Übertragung des Grundstücks und der Apotheke auf den Bruder.

Diese Gefahr ist auch nicht inzwischen entfallen.

Der Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Bruder der Klägerin schon kurze Zeit nach dem Übertragungsvertrag die Darlehen bei der Sparkasse getilgt hat, die Klägerin insoweit also nicht mehr mit einer Inanspruchnahme zu rechnen hat. Soweit ersichtlich hat der Bruder der Klägerin auch bisher die Verpflichtungen aus der Leibrente ordnungsgemäß erfüllt. Dennoch besteht für die Klägerin das nicht nur theoretische Risiko, von ihrer Mutter insoweit und auf Rückzahlung des von ihr gewährten Darlehens in Anspruch genommen zu werden, wenn ihr Bruder, aus welchen Gründen auch immer, diese im Innenverhältnis zur Klägerin übernommenen Verpflichtungen nicht erfüllt. Einer Inanspruchnahme durch ihre Mutter hätte die Klägerin in diesem Verhältnis nichts entgegenzusetzen, während sie ggflls. gezwungen wäre, ihren Bruder gerichtlich auf Freistellung in Anspruch zu nehmen, um gegen ihn vollstrecken zu können. Abgesehen von den bereits hiermit verbundenen Nachteilen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Vollstreckung gegen den Bruder der Klägerin in jedem Fall erfolgreich wäre. Es spricht nämlich alles dafür, dass der Bruder der Klägerin, der bereits kurze Zeit nach Abschluss des Studiums und der Übernahme der Apotheke das Darlehen bei der Sparkasse getilgt hatte, zu diesem Zeitpunkt nicht über die hierfür erforderlichen Mittel verfügte, dies also nur über die Aufnahme eines eigenen Kredits konnte, der über die eingetragenen Grundschuld gesichert wurde. Dem entsprechenden Hinweis des Senats im letzten Termin vom 5.12.2017 hat der Beklagte nicht widersprochen, erst recht nicht dargelegt, dass das Grundstück nicht mehr mit einer Grundschuld zugunsten der Sparkasse belastet ist. Auch die Argumentation des Beklagten, die Leibrente sei aufgrund Zeitablaufs nun geringer zu bewerten, greift nicht. Die Berechnung der Leibrente nach der statistischen Lebenserwartung berücksichtigt nicht, dass die Leibrente für die tatsächliche Lebensdauer zu erbringen ist, die auch deutlich über der statistischen Lebenserwartung liegen kann. Soweit der Beklagte darauf hinweist, dass bei einer Versteigerung des Grundstücks die Reallast zur Sicherung der Leibrente erlischt, gilt dies nicht für die schuldrechtliche Verpflichtung aus der Leibrente. Damit war und ist eine erfolgreiche Vollstreckung der Klägerin auch unter Berücksichtigung des Wertes der Apotheke nicht sicher. Etwa eine Pfändung der Einkünfte des Bruders aus der Apotheke wäre vom erfolgreichen Betrieb der Apotheke abhängig, der nicht gesichert ist. Darüber hinaus weist die Klägerin auch zu Recht darauf hin, dass allein durch das Bestehen der gegen sie gerichteten Forderungen aus den Nachlassverbindlichkeiten ihre Kreditwürdigkeit herabgesetzt ist.

Letztlich kann die Klägerin nicht darauf verwiesen werden, den ihr durch die vom Beklagten durchgeführte Auseinandersetzung in Gestalt der Forderungen der Mutter aus dem Darlehen und der Leibrente entstandenen Schaden bei unterbleibender Freistellung durch ihren Bruder durch Führung eines Prozesses gegen diesen und eine aufwändige und nicht sichere Zwangsvollstreckung ausgleichen zu müssen. Vielmehr hätte der Beklagte dafür Sorge tragen müssen, dass die Klägerin solchen Ansprüchen ihrer Mutter erst gar nicht ausgesetzt sein würde. Es erscheint daher auch vom Ergebnis her gerechtfertigt, das Risiko, das der Beklagte der Klägerin zugemutet hat, von ihm tragen zu lassen.

Eine Einschränkung des Tenors im Sinne einer nachrangigen Haftung des Beklagten nach dem Bruder der Klägerin ist nicht gerechtfertigt.

Der Beklagte haftet als Gesamtschuldner mit dem Bruder der Klägerin, wobei im Innenverhältnis der Gesamtschuldner vorrangig der Bruder der Klägerin haftet.

2.

Erfolg hat die Berufung insoweit, als der Beklagte zu Unrecht zur Freistellung wegen der Forderungen des Finanzamts verurteilt worden ist.

Die Klägerin hat nicht hinreichend bestritten, dass sie die zu versteuernden Beträge durch nicht vom Beklagten genehmigte Entnahmen von dem vom Beklagten im Rahmen der Testamentsvollstreckung eingerichteten Konto, auf dem die Einkünfte der Erbengemeinschaft aus der zwischenzeitlichen Verpachtung der Apotheke eingingen, erlangt hat. Die Klägerin hat, nachdem sie zunächst bestritten hatte, überhaupt entsprechende Einnahmen gehabt zu haben (Bl. 14, 151 d.A.), sodann vorgetragen, in welcher Höhe sie Entnahmen getätigt habe, könne sie nicht sagen (Bl. 346 d.A). Dies stellt ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen dar. Auch auf den bereits im ersten Termin vor dem Senat erteilten entsprechenden Hinweis hin hat sie ihr Vorbringen nicht ergänzt. Die Klägerin hat auch nichts dazu vorgetragen, dass ihr Ansprüche in der entnommenen Höhe zugestanden hätten.

Hatte die Klägerin keinen Anspruch auf die entnommenen Beträge, ist ihr auch kein Schaden in Gestalt der hierauf zu zahlenden Steuern entstanden. Soweit die Klägerin meint, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Beträge von ihr zurückzufordern, ist ihr auch insoweit kein Schaden entstanden, da nicht ersichtlich ist, dass ihr nach Abführung der Steuern Ansprüche in Höhe der entnommenen Beträge zugestanden hätten.

3.

Der Anspruch auf die der Klägerin vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 7.314,81 € ist begründet.

In der Berechnung des Gegenstandswertes für die Gebührenforderung ist zwar ein Betrag in Höhe von 17.000,- € für die Steuererstattungen enthalten, der sich nach Abzug dieses Betrages ergebende Gegenstandswert in Höhe von 958.797,57 € im Unterschied zum angesetzten Gegenstandswert von 975.797,57 € (vgl. Bl. 17 d.A.) hätte aber mangels eines Gebührensprungs keine geringeren Kosten verursacht.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 92, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Die Entscheidung des Senats beruht vielmehr auf den Einzelheiten des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts mit seinen Besonderheiten.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 615.526,61 €

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