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OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. August 2008 – I-4 U 182/07 Auftrag: Abgrenzung zwischen Gefälligkeits- und Auftragsverhältnis; Pflicht zur Rechnungslegung auf Grund eines nachträglichen Abrechnungsverlangens

OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. August 2008 – I-4 U 182/07
Auftrag: Abgrenzung zwischen Gefälligkeits- und Auftragsverhältnis; Pflicht zur Rechnungslegung auf Grund eines nachträglichen Abrechnungsverlangens
1. Entspricht es dem objektiven Willen von Eltern auf der einen und ihrem Sohn auf der anderen Seite, dass der Sohn für die ordnungsgemäße Durchführung der Verwaltung zweier Liegenschaften einstehen sollte, kann von einem Rechtsbindungswillen und somit von einem Auftragsverhältnis auszugehen sein.
2. Wurde über nahezu 10 Jahre kein Nachweis über eingenommene Pachtzinsen und deren Verwendung verlangt, kann ein nachträgliches Abrechnungsverlangen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen.
3. Der Auftraggeber hat entsprechende Pflichtverstöße darzulegen und nachzuweisen, wenn zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob der Beauftragte das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte ordnungsgemäß abgeliefert bzw. bestimmungsmäßig gebraucht hat.

Tenor
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Teilurteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – vom 25. Juli 2007 teilweise abgeändert und die Klage, soweit ihr durch das genannte Teilurteil zugesprochen worden ist, abgewiesen.
II. Die Anschlussberufung der Kläger wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen jeder der Kläger zu 50%.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Kläger sind die Eltern des Beklagten.
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 07. Dezember 1990 übertrug der Kläger zu 1. auf den Beklagten den 46 ha. landwirtschaftliche Nutzfläche umfassenden Grundbesitz “H.” in W.. An dem Grundbesitz behielt er sich und der Klägerin zu 2. als Gesamtgläubiger einen auf den Zeitpunkt seiner Pensionierung aufschiebend bedingten Nießbrauch vor. Die genannte Bedingung ist am 01. April 1995 mit dem Eintritt des Klägers zu 1. in den Ruhestand eingetreten.
Die Verwaltung des Grundbesitzes konnte von dem Kläger nach einem im Jahr 1994 erlittenen Schien- und Wadenbeinbruch, der unter anderem zwei Schlaganfälle und eine Lungenembolie nach sich führte, nicht mehr weitergeführt werden. Sie wurde fortan federführend von dem Beklagten übernommen, der zugleich an den Steuererklärungen der Kläger für die Veranlagungsjahre 1994 bis 1998 mitwirkte. Die Rechtsgrundlage für die Übernahme dieser Aufgaben ist zwischen den Parteien streitig.
Der Grundbesitz “H.” wurde bereits zu Zeiten, als der Kläger zu 1. ihn noch verwaltete, samt aufstehendem Gebäude an H. W. verpachtet. Hierbei wurden sämtliche anfallenden Nebenkosten auf den Pächter umgelegt. Über das Pachtverhältnis legte der Beklagte den Klägern für die Zeiträume 2001/2002 bis 2003/2004 Abrechnungen vor. Für die übrigen Jahre händigte er den Klägern keine Unterlagen aus.
In einer notariell beurkundeten Vereinbarung vom 27. Dezember 2002 veräußerte der Kläger zu 1. an den Beklagten den Familienstammsitz der Parteien, das in W. gelegene Landgut “H.”, zu dem neben einem 5 ha. großen Park, 116 ha. Landwirtschafts- und 60 ha. Forstfläche ein Wohngebäude mit einer Wohnfläche von 450 m² gehört, von denen 250 m² vermietet sind. An dem Familienstammsitz behielten sich die Kläger ein Mitbenutzungsrecht vor. Zugleich sollte der Beklagte an sie als Gesamtberechtigte eine monatliche Geldrente von € 500,00 zahlen.
Die betreffende Rente wurde vom Beklagten bis August 2005 einschließlich geleistet. Im Dezember 2005 entrichtete er € 995,85, so dass für die Zeit von September 2005 bis Mai 2006 noch € 3.504,15 offen stehen.
Auch der an R. W. bzw. die W. GmbH verpachtete Familienstammsitz wurde seit der Erkrankung des Klägers im Jahr 1994 federführend von dem Beklagten verwaltet.
Für die Pachteinnahmen war eingerichtet unter der Nummer … ein Konto bei der Verbandssparkasse G.-K.-W., das auf die zwischenzeitlich gekündigte Ph. und Fr. G. z. E. H. Verwaltung GbR lautet. Von wem das Konto nach Kündigung der Gesellschaft fortgeführt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. In jedem Fall stimmen die Parteien darin überein, dass der Beklage über das Konto auch nach Beendigung der Gesellschaft Verfügungsvollmacht hatte. Er ließ sich für das Konto eine Bankautomatenkarte ausstellen, mit der er Entnahmen vornahm, die zwischen den Parteien zum Teil ungeklärt sind.
Neben einer Überweisung der unregelmäßig und in unterschiedlicher Höhe geleisteten Pachtzinsen kam es zwischen den Pächtern und dem Beklagten auch zur Übergabe von Schecks, die auf anderen Konten als dem bei der Verbandssparkasse G.-K.-W. gutgeschrieben wurden.
Nachdem die Parteien darüber in Streit geraten waren, ob der Beklagte die Verwaltung der beiden Liegenschaften ordnungsgemäß durchführen würde, übertrugen die Kläger im Februar 2003 die Besorgung ihrer Angelegenheiten an den Bruder des Beklagten. Der Beklagte stellte die Grundbesitzverwaltung ein. Gleichwohl konnte er über das Konto bei der Verbandssparkasse G.-K.-W. weiter allein verfügen. Wie sich aus einem Schreiben des Pächters H. W. vom 03. November 2004 (Anlage K15) erschließt, sollen dort am 05. Mai 2004 € 6.263,33 an Pachtzinsen überwiesen worden sein. In einer Aufstellung vom 25. Mai 2005 berichtigte der Pächter diese Angabe auf € 8.763,33.
Mitte des Jahres 2004 verlangten die Kläger von dem Beklagten Auskunft über die aus den Liegenschaften bezogenen Pachteinkünfte und deren Verwendung. An das Auskunftsverlangen schloss sich an eine Korrespondenz zwischen dem Beklagten und dem für die Kläger tätigen Steuerberater, in welcher der Steuerberater wiederholt näher bezeichnete Kontoverfügungen hinterfragte. Eine erschöpfende Antwort des Beklagten erhielt er hierzu nicht.
Die Kläger haben behauptet, sie hätten den Beklagten von Beginn an dazu aufgefordert, über die Verwaltung der Liegenschaften Auskunft zu erteilen. Zu der Verwaltung habe der Beklagte ihnen Rechnung zu legen.
Die Kläger haben unter anderem beantragt,
den Beklagten zu verurteilen,
1. ihnen durch Übergabe einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und der Ausgaben unter Beifügung von Belegen Rechenschaft über die Verwaltung des landwirtschaftlichen Grundbesitzes “H.” (Grundbuch des Amtsgerichts Geldern von Weeze, Blatt 2274) für den Zeitraum 1994 bis 2004 zu legen;
2. ihnen durch Übergabe einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und der Ausgaben unter Beifügung von Belegen Rechenschaft über die Verwaltung des landwirtschaftlichen Grundbesitzes “H.” (Grundbuch des Amtsgerichts Geldern von Weeze, Blatt 3533) für den Zeitraum 1994 bis 2002 zu legen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat behauptet, er habe die Liegenschaftsverwaltung lediglich aus verwandtschaftlicher Gefälligkeit ohne eine Rechtsbindung durchgeführt. Bis 2004 habe zwischen den Parteien Einvernehmen darüber bestanden, dass die Pachteinkünfte für den Erhalt des Familienstammsitzes und die Eigentumswohnung der Kläger in Aachen verwendet würden. In diesem Zusammenhang habe er lediglich in groben Zügen über die Einnahmen berichten und notwendige Unterlagen vorlegen sollen. Dies habe er getan. Mit weitergehenden Auskunftsverlangen seien die Kläger bis 2004 nicht an ihn herangetreten. Soweit er hierzu in der Lage gewesen sei, habe er alle Anfragen beantwortet. Über Pachteinzahlungen bei der Verbandssparkasse G.-K.-W. könnten die Kläger bei der Bank Kontounterlagen anfordern. Dies hätten sie in der Vergangenheit wiederholt getan. Die nunmehr verlangte Rechenschaft sei schikanös und diene allein dazu, ihn zu disziplinieren. Den Klägern würden alle benötigten Informationen vorliegen. Die Pachtabrechnungen hätten sie über seinen Onkel von den Pächtern erhalten.
Hilfsweise hat der Beklagte sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, zu dem er ausgeführt hat, die Kläger hätten sich entgegen der durch den Nießbrauch übernommenen Pflichten nicht um den Grundbesitz “H.” gekümmert. Daher sei das dort früher bewohnte “Backsteinhäuschen” eingestürzt. Eine ehemalige Tankstelle sei lediglich demontiert, nicht aber der Boden dekontaminiert worden. Obgleich sie hierzu aufgefordert worden seien, hätten die Kläger einen Wirtschaftsplan nicht vorgelegt. Auch würden sie keine Sorge dafür tragen, dass die Agrarprämienversicherung nach Ablauf des Pachtvertrages dem Grundbesitz erhalten bleibe. Durch den Orkan Kyrill verursachte Sturmschäden hätten sie nicht gemeldet und Maßnahmen zur Vorbeugung von Schädlingsbefall nicht eingeleitet.
Schließlich hat der Beklagte sich auf die Einrede der Verjährung und den Einwand der Verwirkung berufen.
Hierauf haben die Kläger erwidert, die Verbandssparkasse Goch-Kevelaer-Weeze habe ihnen Auskunft verweigert, nachdem der Beklagte der Erteilung von entsprechenden Angaben widersprochen gehabt habe. Deshalb hätten sie erst durch inzwischen rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Kleve vom 22. November 2006 gegenüber der Verbandssparkasse Rechenschaftserteilung erstreiten müssen. Erhaltungsmaßnahmen für den Familienstammsitz müsse der Beklagte selbst in die Wege leiten, weil er dort wohne.
Das Landgericht Düsseldorf hat der Klage auf Rechenschaftserteilung für die Zeit von 1994 bis Februar 2003 durch Teilurteil vom 25. Juli 2007 stattgegeben und für die Zeit ab März 2003 abgewiesen. Es hat hierzu im wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe die Liegenschaftsverwaltung nicht aus bloßer Gefälligkeit, sondern aufgrund eines von den Klägern erteilten und entgegengenommenen Auftrages durchgeführt. Ein entsprechender Rechtsbindungswille folge aus der Bedeutung, welche die Parteien der Verwaltung beigemessen hätten. Die Rechenschaftspflicht des Beklagten erstrecke sich allerdings nur auf die Zeit bis Februar 2003. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte die Verwaltung eingestellt, was eine Beendigung des Auftrages zur Folge gehabt habe. Den Anspruch auf Rechnungslegung habe der Beklagte noch nicht erfüllt. Ohne Erfolg berufe er sich auf die Einrede der Verjährung und den Einwand der Verwirkung. Dem Verlangen der Kläger stehe das Schikaneverbot nicht entgegen. Diese seien schon aus steuerlichen Gründen auf die geforderten Angaben angewiesen. Einem Zurückbehaltungsrecht schließlich stehe die Natur des Auskunftsverlangens entgegen.
Gegen das ihm am 30. Juli 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts hat der Beklagte mit am 29. August 2007 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung mit am 30. November 2007 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Er macht im wesentlichen geltend, einen rechtsgeschäftlichen Auftrag zur Liegenschaftsverwaltung habe er nicht erhalten. Die Kläger hätten nicht vorgetragen, wann eine entsprechende Übereinkunft zustande gekommen sei. Hätte er sich rechtlich binden wollen, so hätte er eine schriftliche Vereinbarung aufgesetzt. So existiere auch ein schriftlicher Vertrag vom 22. Dezember 1996, in dem er damit beauftragt worden sei, ein Grundstück der Kläger in H./Ö. zu verwalten. Im Falle einer Rechtsbindung hätte er sich eine Verwaltervergütung ausgebeten. So habe denn auch die Klägerin zu 2. für die Mitwirkung bei der Verwaltung € 2.400,00 erhalten. Weil er die Pachteinnahmen absprachegemäß für Steuerzahlungen, den Familienstammsitz und die Eigentumswohnung der Kläger in A. verwendet habe, könnten die Kläger von ihm keine Zahlung verlangen. Überschüsse müsse er nicht herausgeben. Das Konto bei der Verbandssparkasse G.-K.-W. habe er nach Kündigung der Gesellschaft fortgeführt. Indem sie bis Mitte 2004 von ihm keine Auskunft verlangt hätten, hätten die Kläger auf ein entsprechendes Verlangen verzichtet. Zudem stehe der Klage entgegen, dass er zu weiteren Angaben nicht in der Lage sei.
Der Beklagte beantragt,
das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Mit ihrer am 14. März 2008 bei Gericht eingegangenen Anschlussberufung beantragen sie weiter,
das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2007 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen ihnen durch Übergabe einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen und der Ausgaben unter Beifügung von Belegen Rechenschaft über die Verwaltung des landwirtschaftlichen Grundbesitzes “H.” (Grundbuch des Amtsgerichts Geldern von Weeze, Blatt …) auch für den Zeitraum März 2003 bis August 2004 zu legen.
Der Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Die Kläger verteidigen die angefochtene Entscheidung, zu der sie ergänzend ausführen, ein schriftlicher Verwaltervertrag für das Grundstück in H. sei allein deshalb aufgesetzt worden, weil die in Ö. bestehende Pensionsversicherung für Bauern über den Beklagten habe beitragsfrei gestellt werden können. Neben dem Beklagten sei das Konto bei der Verbandssparkasse G.-K.-W. von dessen Bruder und dem Kläger zu 1. fortgeführt worden. Wenn sie vor 2004 von dem Beklagten keine Auskunft verlangt hätten, sei das allein darauf zurückzuführen gewesen, dass sie ihm vertraut hätten.
Zur Anschlussberufung führen sie aus, auch nach der Beendigung des Auftrages sei der Beklagten ihnen noch so lange zur Rechenschaft verpflichtet, bis die Rechtsbeziehung endgültig abgewickelt sei.
II.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage, soweit ihr durch die erstinstanzliche Entscheidung stattgegeben worden ist.
Dies hat zugleich zur Folge, dass die Anschlussberufung der Kläger zurückzuweisen ist.
Der Beklagte ist dem Grunde nach beiden Klägern aus § 666 BGB zur Rechenschaft über die Verwaltung des Grundbesitzes “H.” verpflichtet gewesen. Für die Zeit seines hieran vormals bestehenden Eigentums hat der Kläger zu 1. einen entsprechenden Anspruch auch im Hinblick auf den Familienstammsitz “H.” gehabt (hierzu unter 1.).
Weil ihr zu keiner Zeit ein Recht an den Pachteinnahmen aus dem Familienstammsitz zugestanden hat, ist die Klägerin zu 2. hingegen nicht dazu berechtigt gewesen, Rechnungslegung zur Verwaltung des Anwesens “H.” zu verlangen.
Soweit ihnen demnach entsprechende Ansprüche zugestanden haben, sind allerdings beide Kläger aus den unter 2. bezeichneten Gründen zwischenzeitlich daran gehindert, von dem Beklagten noch Rechenschaft zu fordern.
1. Der Beklagte hat sich nach der Erkrankung des Klägers zu 1. im Jahr 1994 dazu bereit erklärt, die Verwaltung der beiden Güter “H.” und “H.” zu übernehmen. Dieses Angebot haben die Kläger schlüssig angenommen, indem sie dem Beklagten die Verwaltung überlassen haben. Gegenstand der so zustande gekommenen Übereinkunft ist keine unverbindliche Gefälligkeit, sondern ein Auftrag im Sinne von § 662 BGB.
Maßgebend für die Frage, ob ein Geschäft mit Rechtsbindungswillen übertragen und entgegengenommen wird, ist, ob anhand objektiver Kriterien festgestellt werden kann, dass sich die Parteien rechtsgeschäftlich binden wollten (OLG Zweibrücken, Urteil vom 09. September 2004, 4 U 168/03, OLGR 2005, 132). Dabei ist zu berücksichtigen, ob die Übertragung des Geschäfts aufgrund eines besonderen Vertrauens erfolgt. Im Rahmen solcher Vertrauensverhältnisse wird in der Regel keine Auskunft oder Rechenschaft verlangt. Der Andere soll grundsätzlich nicht im Nachhinein dem einseitigen Risiko ausgesetzt werden, Ausgaben genauer angeben und belegen zu müssen (BGH, Urteil vom 05. Juli 2000, XII ZR 26/98, NJW 2000, 3199). Bei einem entsprechenden Vertrauensverhältnissen müssen daher objektive Kriterien hinzutreten, die den Rückschluss auf einen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen zulassen (Senat, Urteil vom 28.03.2006, I-4 U 102/05, ZEV 2007, 184).
Ausgehend von diesen Voraussetzungen hat sich der Beklagte rechtsverbindlich dazu bereit erklärt, die Verwaltung der beiden Liegenschaften zu übernehmen. Als deren Sohn konnte er von den Klägern zwar ein besonderes Vertrauen in Anspruch nehmen. Gleichwohl hat es dem objektiven Willen der Parteien entsprochen, dass der Beklagte für die ordnungsgemäße Durchführung der Verwaltung einstehen sollte. Dies folgt zum einen aus den erheblichen wirtschaftlichen Werten, die dem Beklagen anvertraut worden sind. Die Verwaltung dieser Werte, insbesondere der Umfang der zu erwartenden Pachten erforderte ein hohes Maß an Verantwortung, zumal die betreffende Aufgabe auf nicht absehbare Zeit auf den Beklagten übertragen worden ist. Mit dem landwirtschaftlichen Anwesen “H.” ließen sich nach dem unbestrittenen Klagevorbringen in den Jahren 1995 bis 2004 Pachtzinsen in Höhe von umgerechnet € 111.769,45 einnehmen. An diesen Einnahmen und an einer ordnungsgemäßen Verwaltung hatten die Klägern ein erhebliches Interesse. Aufgrund des im notariellen Vertrag vom 07. Dezember 1990 ausgedungenen Nießbrauchs standen ihnen seit dem 01. April 1995 die Pachteinnahmen zu. Kein geringeres Interesse hatte der Kläger zu 1. an der Verwaltung des große Ländereien umfassenden und gleichfalls verpachteten Familienstammsitzes “H.”, der sich noch bis Dezember 2002 in seinem Eigentum befunden hat. Neben dieser wirtschaftlichen Betrachtung lassen auch die Beweggründe, die dazu geführt haben, dass der Beklagte die Verwaltung der Ländereien übernommen hat, keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die Übertragung dieses Geschäftes mit Rechtsbindungswillen geschehen ist. Weil der Kläger zu 1. wegen seiner angegriffenen Gesundheit nicht mehr dazu in der Lage gewesen ist, die Verwaltung der streitgegenständlichen Ländereien fortzuführen, hätte die fehlende Bereitschaft des Beklagten, diese Aufgabe zu übernehmen, zur Folge gehabt, dass die Kläger die Verwaltung auf einen Dritten hätten übertragen müssen. Es liegt auf der Hand, dass einer solchen Geschäftsbesorgung ein förmlicher Auftrag vorangegangen wäre. Dann aber lässt sich nicht einsehen, warum der Beklagte gegenüber einem solchen Verwalter bei der Durchführung des bedeutsamen Geschäftes rechtlich bevorzugt gewesen sein soll. Eine entsprechende Besserstellung folgt hier nicht daraus, dass der Beklagte sich für die Verwaltung der beiden Anwesen keine ausdrückliche Vergütung ausgedungen hat. Denn zum einen entspricht es nach § 662 BGB dem Wesen des Auftrags, dass der Auftragnehmer das ihm übertragene Geschäft unentgeltlich besorgt. Dessen ungeachtet hatten die Kläger die vom Beklagten durchgeführte Verwaltung schon vorab “honoriert”, indem sie das Anwesen “H.” mit notariellem Vertrag vom 07. Dezember 1990 auf ihn übereignet haben. Mit der Verwaltung dieses Grundbesitzes ist der Beklagte daher im eigenen Rechts- und Pflichtenkreis tätig geworden. Nichts anderes gilt für den Familienstammsitz “H.”, der dem Beklagten ausweislich der “Skizze über die weitere steuerliche Gestaltung H.” (Anlage BE 2) spätestens seit 1998 in Aussicht gestellt worden war und der dem Beklagten schließlich im Jahr 2002 übereignet worden ist. Durch die Verwaltung konnte der Beklagte bereits vor der Übereignung eigentümerähnlichen Zugriff auf den Familienstammsitz nehmen. Folgerichtig hat er nicht einen Fall vorgetragen, bei dem er von den Klägern die Zustimmung zu einer Verwaltungsmaßnahme eingeholt hat, was bei einer fremdnützigen Gefälligkeit nahe gelegen hätte.
2. Wenngleich sie daher ehemals dazu berechtigt gewesen sind, vom Beklagten Rechenschaft über die Verwaltung der beiden Anwesen “H.” und “H.” zu fordern, verstößt ein solches Verlangen zwischenzeitlich nach § 242 BGB gegen Treu und Glauben, so dass die Kläger hieran gehindert sind.
Es ist von der Rechtsprechung bereits mehrfach entschieden worden, dass ein nachträgliches Abrechnungsverlangen gegen den genannten Rechtsgrundsatz verstoßen kann, wenn es über Jahre hinweg nicht erhoben worden ist (BGH, Urteil vom 31. Januar 1963, VII ZR 284/61, BGHZ 39, 87; BGH, Urteil vom 18. November 1986, IVa ZR 79/85, WM 1987, 79). So liegt der Fall hier, in dem die Kläger von dem Beklagten über nahezu 10 Jahre keinen Nachweis über die eingenommenen Pachtzinsen und deren Verwendung verlangt haben. Zwar sind sie dem gegnerischen Vorbringen, nach dem sie erst Mitte des Jahres 2004 damit begonnen haben sollen, von dem Beklagten Auskunft zu verlangen, zunächst mit der Behauptung entgegen getreten, sie hätten von Beginn an Rechenschaft verlangt. Indes haben sie keinen einzigen Fall vorgetragen, wann dies geschehen sein soll. Vielmehr haben sie in der Sitzung vom 26. August 2008 auf entsprechenden Hinweis durch den Senat unstreitig gestellt, dass sie erstmals im Jahr 2004 Rechenschaft von dem Beklagten gefordert haben; zuvor hätten sie dem Beklagten vertraut. Innerhalb eines Zeitraumes von nahezu 10 Jahren durfte der Beklagte sich allerdings darauf einrichten, dass die Kläger auch zukünftig keinen Nachweis fordern würden, zumal diese auch nach Ende der Verwaltung im Februar 2003 noch mehr als ein Jahr zugewartet haben, ehe sie mit einem solchen Verlangen an ihn herangetreten sind.
Eine andere Betrachtung folgt hier nicht daraus, dass die Kläger in eine ordnungsgemäße Verwaltung durch den Beklagten vertraut haben wollen. Zwar ist die Berufung auf einen Treueverstoß ausgeschlossen, wenn der Berechtigte Tatsachen beweist, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten und seiner Geschäftsführung rechtfertigen. Dies gilt deshalb, weil in Fällen, in denen der Geschäftsherr keinen Wert auf die Rechenschaft gelegt hat und jahrelang dabei verblieben ist, dies seine Erklärung in der Regel darin findet, dass er dem anderen Teil rückhaltlos vertraut hat. Besteht indes begründeter Verdacht, dass dieses Vertrauen nicht am Platze war, so entfällt die Grundlage für sein untätiges Verhalten. Deshalb verlangen es Treu und Glauben, ihm den gesetzlichen Anspruch auf Rechnungslegung trotz des langen Zuwartens auch für die Vergangenheit wieder zuzusprechen (BGH, Urteil vom 31. Januar 1963, VII ZR 284/61, aaO.).
Besteht allerdings – wie hier – zwischen den Parteien darüber Streit, ob der Beauftragte das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte ordnungsgemäß abgeliefert bzw. bestimmungsgemäß verbraucht hat, so hat der Auftraggeber entsprechende Pflichtverstöße darzulegen und nachzuweisen. Andernfalls würden gesellschaftlich und sozial wünschenswerte Hilfeleistungen im engen persönlichen Umfeld mit unvertretbaren Risiken für den Helfer belastet und auf Vertrauen gründende zwischenmenschliche Beziehungen rechtlichen Notwendigkeiten (Quittungserfordernissen, Buchführung etc.) unterworfen, die im täglichen Leben nicht üblich sind und vom juristischen Laien nicht zu überblicken wären. Der Gefahr des Missbrauchs der Vertrauensstellung wird dabei durch den Grundsatz Rechnung getragen, dass umfassende Rechnungslegung wieder verlangt werden kann, wenn der Auftraggeber Tatsachen beweist, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten und seiner Geschäftsführung rechtfertigen. Hieran sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen, weil sich der Beauftragte, der sich aufgrund besonderer Umstände auf den Wegfall seiner Rechnungslegungspflicht eingestellt hat, häufig nicht mehr dazu in der Lage sein wird, den ihm nachträglich noch abverlangten Beweis zu führen, und die Zweifel an seiner Zuverlässigkeit dann einer Verurteilung in der Sache gleichkommen. Diese Konsequenz ist nur vertretbar, wenn hinreichende Gründe für eine insgesamt pflichtwidrige Geschäftsführung sprechen. Einzelne Irrtümer und kleinere Unregelmäßigkeiten, welche die Redlichkeit des Beauftragten im ganzen nicht in Frage stellen, reichen hierfür nicht aus (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. September 1998, 11 U 77/97, OLGR 1999, 6).
Ausgehend von diesen Voraussetzungen bleiben die Kläger nach § 242 BGB daran gehindert, vom Beklagten Rechenschaft zu fordern. Denn sie haben nicht dargetan, dass die vom Beklagten durchgeführte Liegenschaftsverwaltung insgesamt pflichtwidrig gewesen ist. Allein der Vorwurf, der Beklagte habe in den Jahren 1995 bis 2004 – nur für diesen Zeitraum sind die Kläger an den betreffenden Einnahmen aufgrund des ihnen zuteil gewordenen Nießbrauchs berechtigt – umgerechnet € 111.769.45 an Pachtzinsen für das landwirtschaftliche Anwesen “H.Hof” eingenommen und durch die Verwaltung des Familienstammsitzes “Hertefeld” umgerechnet weitere € 232.555,45 an Pachteinnahmen erhalten, deren Verwendung und Verbleib jeweils ungeklärt sei, rechtfertigt keine hinreichenden Zweifel an die Zuverlässigkeit des Beklagten und seiner Geschäftsführung. Insbesondere liegt es nicht auf der Hand, dass der Beklagte die Pachteinnahmen pflichtwidrig verwendet hat. Für die unzweifelhaft beachtlichen Pachteinnahmen und zusätzlich für den weite Ländereien umfassenden Grundbesitz hatte der Beklagte als Verwalter erhebliche Steuern und sonstige Abgaben abzuführen. Darüber hinaus hat es zu seiner Aufgabe als Verwalter gehört, die ihm anvertrauten Liegenschaften, insbesondere die aufstehenden alten Gebäude instandzuhalten, was gleichfalls beachtliche Kosten erforderte. Wie sich aus der “Skizze für die weitere steuerliche Gestaltung H.” (Anlage BE 2) erschließt, hat es in dieser Hinsicht dem erklärten Willen der Parteien entsprochen, “H.” als bedeutsamen Familiensitz langfristig zu erhalten. Wenn der Beklagte daher – wie von ihm unwidersprochen vorgetragen – die Pachteinnahmen in den Familienstammsitz, unter anderem in das dort zu verwirklichende Projekt “C. & C.” investierte, ist dies nicht pflichtwidrig, sondern mit grundsätzlicher Einwilligung der Kläger geschehen. Hier wird in der als Anlage B2 vorgelegten Skizze ausdrücklich hervorgehoben, dass die Kläger dem genannten Projekt positiv gegenüber gestanden haben. In jedem Fall musste es sich dem Beklagten bei einer solchen Interessenlage nicht aufdrängen, dass er seine Pflichten als Verwalter verletzen würde, wenn er die eigentlich seinen Eltern zustehenden Pachteinnahmen in den Familienstammsitz “H.” investieren würde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch er fordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
V.
Berufungsstreitwert: € 3.400,00

BGH, Urteil vom 03. November 2011 – III ZR 105/11 Vermietungs-Vermittlungsvertrag: Pflicht des Vermieters einer Ferienwohnung gegenüber dem Eigentümer zur Auskunfterteilung über Vermietungen; Beginn der Verjährung

BGH, Urteil vom 03. November 2011 – III ZR 105/11
Vermietungs-Vermittlungsvertrag: Pflicht des Vermieters einer Ferienwohnung gegenüber dem Eigentümer zur Auskunfterteilung über Vermietungen; Beginn der Verjährung
1. Der Geschäftsbesorger, der es übernommen hat, eine Ferienwohnung im eigenen Namen aber für Rechnung des Eigentümers an Feriengäste zu vermieten, ist nach Ausführung des Auftrags beziehungsweise Beendigung des Vertragsverhältnisses ungeachtet eines sodann bestehenden Wettbewerbsverhältnisses mit dem Eigentümer diesem gegenüber verpflichtet, unter Vorlage der Verträge mit den Mietern über die während der Geschäftsbesorgung vorgenommenen Vermietungen Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen (Fortführung des Senatsurteils vom 8. Februar 2007, III ZR 148/06, NJW 2007, 1528).
2. Zum Beginn der Verjährung eines solchen Auskunfts- und Rechenschaftslegungsanspruchs

Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 12. April 2011 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger verlangt als Eigentümer einer auf der Insel W. belegenen Wohnung von der Beklagten im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft über die Vermietungen seines Apartments an Feriengäste.
Am 1. Dezember 2005 schlossen die Parteien einen “Vermietungs-Vermittlungsvertrag”, aufgrund dessen die Beklagte “die kurzfristige Vermietung der Ferienwohnung an laufend wechselnde Mieter und die damit verbundene Verwaltung” übernahm. Die Beklagte sollte ganzjährig und ausschließlich über die Belegung der Wohnung verfügen, während der Kläger nicht berechtigt war, diese selbst zu vermieten. Zum Leistungsumfang gehörten unter anderem der Vertragsschluss und die Abrechnung mit den Mietern, aber auch die Übergabe der Ferienwohnung, deren Abnahme bei Abreise der Gäste, die laufende Kontrolle des Apartments sowie die Durchführung kleinerer Reparaturen. In § 6 des Vertrags war bestimmt, dass die Mietabrechnung zwischen den Parteien monatlich nachträglich zu erfolgen habe.
Der Kläger kündigte den Vertrag im Oktober 2009 außerordentlich.
Der Kläger verlangt im Wege der Stufenklage von der Beklagten zunächst Auskunft über den Umfang und die Abrechnung der Belegungen der Ferienwohnung durch Vorlage der abgeschlossenen Mietverträge sowie der gegenüber den Mietern vorgenommenen Abrechnungen (Abrechnungsnachweise in Form von Mietzahlungen, konkreten Provisionsberechnungen und daraus resultierenden Auszahlungen). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, während das Berufungsgericht ihr hinsichtlich des Auskunftsverlangens stattgegeben und die Sache im Übrigen an die erste Instanz zurückverwiesen hat. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision bleibt in der Sache ohne Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger habe einen Anspruch auf die verlangte Auskunft aus §§ 675, 666 BGB. Bei dem “Vermietungs-Vermittlungsvertrag” handele es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, bei dem Auskunfts- und Rechenschaftspflichten gegenüber dem Geschäftsherrn bestünden, die auch die Vorlage von Belegen einschlössen. Hieran ändere sich auch nichts dadurch, wenn – wie die Beklagte geltend mache – die Vermietungen nicht im Namen und auf Rechnung des Eigentümers, sondern im Namen des Geschäftsbesorgers erfolgt seien. Für die Reichweite der Auskunftspflichten aus einem Geschäftsbesorgungsvertrag komme es nicht auf die Gestaltung des Außenverhältnisses zu Dritten an, sondern auf den Inhalt der Vereinbarung der Vertragsparteien im Innenverhältnis.
Das Auskunftsrecht des Klägers sei auch nicht durch besondere Umstände nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eingeschränkt. Zwar sei es nachvollziehbar, wenn die Beklagte geltend mache, dass im Hinblick auf den kleinen Markt für die Vermietung hochpreisiger Ferienwohnungen auf der Insel eine Wettbewerbssituation bestehe. Jedoch folge hieraus nicht, dass der Beklagten eine Auskunftserteilung nicht zuzumuten sei. Die Feriengäste, die die Wohnung des Klägers in der Vergangenheit gemietet hätten, seien nicht nur Kunden der Beklagten, sondern zumindest auch solche des Klägers. Soweit es sich um Mehrfachgäste gehandelt habe, hätten diese eine Bindung an die Wohnung des Klägers entwickelt.
Auch im Übrigen habe die Beklagte kein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung der Mieterdaten. Eine andere Möglichkeit der Überprüfung der Vermietungen habe der Kläger nicht. Die Auskunftspflicht setze nicht voraus, dass die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt werde. Dem Auskunftsanspruch könne auch nicht entgegen gehalten werden, der Kläger verfolge wesensfremde Zwecke. Auch der Umstand, dass der Kläger die Abrechnungen der Beklagten fünf Jahre unbeanstandet entgegen genommen habe, spreche nicht gegen seinen Anspruch. Ein Verzicht lasse sich daraus nicht herleiten. Die Beklagte habe konkrete Veranlassung zu Nachfragen gegeben, nachdem es wegen der Abrechnungen zu Unstimmigkeiten gekommen sei, die schließlich zur Kündigung des Vertrags durch den Kläger und andere Wohnungseigentümer geführt hätten.
Die Forderung des Klägers sei auch nicht verjährt. Die Verjährung des Auskunftsanspruchs habe für den gesamten Zeitraum einheitlich mit dem Ende des Vertragsverhältnisses begonnen. Es habe für die Beklagte keine Verpflichtung zur Rechnungslegung nach Abschluss der einzelnen Vermietung oder zur periodischen Abgabe eines Rechenschaftsberichts bestanden. Die in § 6 des Vertrags enthaltene Pflicht zur monatlichen Mietabrechnung habe sich lediglich auf die eingenommene Miete und die Provision bezogen und sei im Umfang geringer als bei einer abschließenden Rechnungslegung.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung behauptet habe, ein kürzlich eingetretener Wasserschaden habe ihre EDV-Anlage beschädigt, folge daraus nicht die Unmöglichkeit der Auskunftserteilung. Sie habe nicht vorgetragen, über keine anderweitigen Unterlagen zu verfügen. Zudem sei sie in diesem Fall gehalten, sich die erforderlichen Informationen bei Dritten, wie ihrem Steuerberater, dem Finanzamt oder sonstigen Stellen zu beschaffen.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
Zutreffend hat das Berufungsgericht die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung als Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 675 BGB qualifiziert. Hieraus ergibt sich, dass der Kläger gemäß § 666 letzte Variante i.V.m. § 675 Abs. 1 BGB von der Beklagten nach Ausführung des Auftrags beziehungsweise Beendigung des Vertragsverhältnisses Rechenschaft verlangen kann. Der Umfang einer solchen Pflicht ist in § 259 BGB geregelt. Danach erschöpft sich der Anspruch des Geschäftsherrn nicht in einer Rechnungslegung. Vielmehr ist der Geschäftsbesorger nach § 259 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB grundsätzlich auch verpflichtet, Belege vorzulegen, damit die Ausführung des Geschäfts umfassend nachprüfbar ist. Überdies ist die Beklagte gemäß § 667 i.V.m. § 675 BGB verpflichtet, die Mietverträge und die Abrechnungen mit den Mietern an den Kläger herauszugeben. Diese weit gefassten Informations- und Herausgabepflichten des Beauftragten sind damit zu erklären, dass er seine Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers ausübt (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2007 – III ZR 148/06, WM 2007, 1423 Rn. 6).
1. Bei einem Vertrag, der darauf gerichtet ist, dass der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers Zeitmietverträge mit Feriengästen abschließt, umfassen diese Pflichten auch die Vorlage der Mietverträge, in denen die Namen und Anschriften der Mieter erkennbar sind, damit der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, sich gegebenenfalls auch durch Nachfrage bei den Kunden der ordnungsgemäßen Durchführung seines Auftrags zu vergewissern; insbesondere datenschutzrechtliche Bedenken hiergegen greifen nicht durch. Dies hat der Senat bereits für die Fallgestaltung entschieden, dass der Beauftragte verpflichtet ist, die Mietverträge mit den Urlaubsgästen im Namen des Auftraggebers zu schließen (Urteil vom 8. Februar 2007 – III ZR 148/06, WM 2007, 1423 Rn. 6 ff, 13). Die Auskunftspflicht des Beauftragten setzt dabei nicht voraus, dass der Auftraggeber die begehrte Information zur Vorbereitung weiterer Ansprüche benötigt (Senatsurteil vom 8. Februar 2007 aaO Rn. 6; BGH, Urteil vom 30. Januar 2001 – XI ZR 183/00, NJW 2001, 1486). Vielmehr genügt das allgemeine Interesse des Auftraggebers, die Tätigkeit des Beauftragten zu kontrollieren (Senat aaO).
Für die gegenüber den Mietern vorgenommenen Abrechnungen gilt nichts anderes. Auch diese Unterlagen stellen nach § 667 BGB herauszugebenden drittgerichteten Schriftverkehr dar, den der Beauftragte für den Auftraggeber geführt und erhalten hat (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2007 – III ZR 148/06, WM 2007, 1423 Rn. 13). Überdies sind sie ebenfalls notwendig, um die Rechnungslegung des Beauftragten kontrollieren und gegebenenfalls durch Rückversicherung bei den Mietern überprüfen zu können, ob dieser das ihm übertragene Geschäft ordnungsgemäß geführt hat.
a) Entgegen der Ansicht der Revision ist es für den Umfang der Rechenschafts- und Herausgabepflicht der Beklagten ohne Belang, wenn diese, wovon in Ermangelung entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz auszugehen ist, die Mietverträge vereinbarungsgemäß in ihrem eigenem Namen und nicht in dem des Klägers geschlossen hat. Zwar war der Beauftragte in dem dem Senatsurteil vom 8. Februar 2007 (III ZR 148/06, WM 2007, 1423) zugrunde liegenden Sachverhalt im Unterschied hierzu verpflichtet, die Verträge im Namen des Auftraggebers zu schließen (aaO Rn. 8, 10). Diese Abweichung hat jedoch für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falls keine Bedeutung.
Wie das Berufungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, kommt es für das Innenverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer grundsätzlich nicht darauf an, in welcher Rechtsposition letzterer bei Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts im Außenverhältnis Dritten gegenüber auftritt. Für das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien und damit auch für den Umfang der Rechenschafts- und Herausgabepflicht der Beklagten bedeutet es keinen Unterschied, ob sie die Mietverträge mit den Feriengästen in eigenem Namen oder in dem des Klägers geschlossen hat. Zwar war im ersten Fall sie und im zweiten der Kläger Vertragspartner der Mieter. In beiden Konstellationen führte die Beklagte mit ihrer Tätigkeit jedoch im Innenverhältnis der Parteien ein Geschäft für den Kläger. Hieran ändert sich entgegen der Ansicht der Revision auch nichts dadurch, dass die Beklagte den Feriengästen weitere Leistungen, wie Wäscheausleihe und Reinigung, im eigenen Namen anbot und somit ihrem Vortrag zufolge gegenüber den Mietern alleinige “Herrin des Geschäfts” war. Im Verhältnis zum Kläger bleibt es ungeachtet dessen dabei, dass die Beklagte mit der Vermietung der in dessen Eigentum stehenden Wohnung für diesen ein Geschäft führte, es mithin nicht ihr eigenes war. Weiterhin ist der Auftraggeber bei der Vermietung von Ferienwohnungen durch einen Dritten, unabhängig davon, ob dieser im Außenverhältnis im eigenen Namen oder als Vertreter auftritt, auf dieselben Informationen angewiesen, um die Geschäftsführung des Auftragnehmers nachprüfen zu können. Insbesondere benötigt er in beiden Konstellationen hierzu die Verträge einschließlich der Namen und Anschriften der Mieter sowie die Abrechnungen mit den Gästen. Auch dann, wenn er selbst nicht Vertragspartner der Mieter geworden ist, muss es dem Eigentümer ermöglicht werden, an die Nutzer seiner Wohnung heranzutreten und sie gegebenenfalls nach den Leistungen des von ihm zwischen geschalteten Beauftragten zu befragen, eben weil jener in dieser Fallgestaltung mit der Vermietung im Innenverhältnis ebenso eine Angelegenheit des Auftraggebers wahrnimmt, wie bei einer Tätigkeit, die im Außenverhältnis in dessen Namen ausgeführt wird.
Auf sich beruhen kann, ob der Kläger die verlangten Unterlagen, obgleich die Verträge mit den Mietern nicht in seinem Namen geschlossen wurden, auch deshalb benötigt, um gegenüber den Finanzbehörden belegen zu können, dass nach § 14 UStG ordnungsgemäße Rechnungen erteilt worden sind (siehe hierzu Senatsurteil vom 8. Februar 2007 – III ZR 148/06, WM 2007, 1423 Rn. 6). Jedenfalls sind die Dokumente erforderlich, damit der Kläger anderweitigen umsatzsteuerrechtlichen Verpflichtungen nachkommen kann. Er gilt nach § 3 Abs. 3 und 11 UStG auch, wenn die Mietverträge nicht in seinem Namen geschlossen wurden, als Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts und muss für die Mieten abzüglich Provision Umsatzsteuer entrichten (vgl. Bunjes/Geist/Leonard, Umsatzsteuergesetz, 9. Aufl., § 3 Rn. 295 ff; Sölch/Ringleb/Martin, Umsatzsteuergesetz, Stand September 2008, § 3 Rn. 723 f). Die verlangten Unterlagen werden benötigt, um bei Bedarf gegenüber den Steuerbehörden die hierfür notwendigen Nachweise zu erbringen.
b) Auch datenschutzrechtliche Belange der Mieter stehen in dieser Konstellation dem Auskunfts- und Rechenschaftsbegehren nicht entgegen (so Senatsurteil vom 8. Februar 2007 aaO Rn. 12 für den Fall, dass der Geschäftsbesorger entgegen den vertraglichen Abreden mit dem Geschäftsherrn die Mietverträge im eigenen Namen abschließt).
c) Nicht durchgreifend ist weiter der Hinweis der Revision, dass es der Beklagten, wenn sie denn den Kläger betrügen wolle, gleichwohl möglich wäre, einzelne Mietverhältnisse zu verschweigen. Zum einen wird die Rechenschaftspflicht des Beauftragten nicht dadurch begrenzt, dass er sich dieser durch doloses Vorgehen entziehen und so Pflichtverletzungen bei der Ausführung des Auftrags verbergen könnte. Diese Möglichkeit stellt das Gesetz in Rechnung, indem § 259 Abs. 2 und § 261 Abs. 1 BGB die gemäß § 156 StGB strafbewehrte eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der Angaben vorsehen. Zum anderen ermöglichen die verlangten Informationen nicht nur, von der Beklagten etwaig verschwiegene Mietverträge wenigstens teilweise aufzudecken. Vielmehr sind sie auch geeignet, zu prüfen, ob die Beklagte bei der Durchführung und Abwicklung der von ihr offen zu legenden Mietverhältnisse regelgerecht verfuhr.
d) Der Anspruch des Klägers auf Vorlage der Verträge und der Abrechnungen mit den Mietern ist auch nicht im Hinblick auf ein mögliches Konkurrenzverhältnis zwischen ihm und der Beklagten beschränkt. Zwar ist im Grundsatz anerkannt, dass der Anspruch auf Rechenschaftslegung nach § 259 BGB durch Geheimhaltungsinteressen des Schuldners oder Dritter eingeschränkt sein kann, was insbesondere in Betracht kommt, wenn Schuldner und Gläubiger in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen (Senatsurteil vom 8. Februar 2007 – III ZR 148/06, WM 2007, 1423 Rn. 8 mwN; BGH, Urteil vom 28. Oktober 1953 – II ZR 149/52, BGHZ 10, 385, 387; MünchKommBGB/Krüger, 5. Aufl., § 259 Rn. 31). Weiterhin mag es sein, dass sich die Parteien, nachdem der Kläger die Ferienwohnung über einen anderen Vermittler vermieten lässt, in einem Wettbewerbsverhältnis miteinander befinden. Allerdings bezieht sich dieses, wie das Berufungsgericht zutreffend herausgestellt hat, nicht auf die Wohnung des Klägers, denn diese steht der Beklagten für ihre gewerbliche Tätigkeit nicht mehr zur Verfügung. Jedoch konkurrieren der Kläger und die Beklagte um denselben Kundenkreis von potentiellen Mietern hochpreisiger Ferienwohnungen auf dem begrenzten Markt des betroffenen Urlaubsgebiets.
Entscheidend ist jedoch, dass Inhalt und Grenzen der Auskunftspflicht auf das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis bezogen werden (Senatsurteil vom 8. Februar 2007 – III ZR 148/06, WM 2007, 1423 Rn. 8). Insoweit lässt der Vermietungs-Vermittlungsvertrag für das Interesse der Beklagten, dem Kläger die begehrten Informationen vorzuenthalten, keinen Raum. Da es sich nicht um ihre eigene Wohnung handelte, auch nicht um eine an sie vermietete Wohnung, die ihr zum Zweck der Weitervermietung überlassen wurde, steht der Beklagten kein Recht zu, aus der für den Kläger vorzunehmenden Geschäftsbesorgung ein eigenes Geschäft zu machen (vgl. Senat aaO). Hierauf würde es jedoch hinauslaufen, wenn sie die im Auftrag des Klägers für dessen Wohnung akquirierten Verträge und die Abrechnungen nicht offen legen müsste. Insoweit besteht zu dem durch das Senatsurteil vom 8. Februar 2007 entschiedenen Fall kein durchgreifender Unterschied. Allerdings hat der Senat in dieser Entscheidung im vorliegenden Zusammenhang hervorgehoben, es könne nicht deutlicher zum Ausdruck kommen, dass der Eigentümer der Ferienwohnung “Herr des Geschäfts” sei, als dadurch, dass der Geschäftsbesorger – anders als im hier zu entscheidenden Fall zu unterstellen ist – die Mietverträge nicht im eigenen, sondern im Namen des Auftraggebers schließe. Hieraus kann jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, der Auftragnehmer brauche im Rahmen seiner Rechenschafts- und Herausgabepflicht die Mietverträge und Abrechnungen mit den Mietern nicht vorzulegen, wenn er im Außenverhältnis im eigenen Namen auftritt. Wie bereits ausgeführt, blieb die Vermietung, unabhängig davon, ob die Beklagte im Verhältnis zu den Feriengästen im eigenen Namen oder in dem des Klägers auftrat, im – auch im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen – Innenverhältnis der Parteien ein für die Beklagte fremdes Geschäft. “Herr des Geschäfts” blieb auch in diesem Fall der Kläger. Schließt der Wohnungsvermittler die Verträge mit den Mietern im Namen des Eigentümers, tritt es lediglich noch deutlicher zutage, dass es sich um eine Fremdgeschäftsführung handelt.
2. Der Anspruch des Klägers auf Vorlage der Mietverträge und der Abrechnungen mit den Mietern ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aufgrund besonderer Umstände ausgeschlossen oder beschränkt.
a) Richtig ist zwar, dass die nachträgliche Erhebung eines Anspruchs auf Rechnungslegung einschließlich der Herausgabe von Belegen unter Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen kann, wenn er jahrelang nicht geltend gemacht wurde (z.B. Senatsbeschluss vom 26. Juni 2008 – III ZR 30/08, MDR 2008, 1161; BGH, Urteile vom 18. November 1986 – IVa ZR 79/85, NJW-RR 1987, 963, 964 und vom 31. Januar 1963 – VII ZR 284/61, BGHZ 39, 87, 92 f; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. September 1998 – 11 U 77/97, juris Rn. 50). Weiter trifft es zu, dass sich der Kläger während der knapp fünf Jahre, in denen die Beklagte für ihn tätig war, mit den monatlichen Abrechnungen zufrieden gegeben hat. Gleichwohl verstößt es nicht gegen Treu und Glauben, wenn er nunmehr seinen Anspruch auf Rechenschaft unter Einschluss der geforderten Belege geltend macht.
In den Rechtsverhältnissen, die den oben zitierten Entscheidungen zu Grunde lagen, bestanden jeweils Beziehungen mit familiärem oder sonstigem personalen Einschlag. In solchen Fallgestaltungen, die regelmäßig von besonderen persönlichen Bindungen der Beteiligten untereinander geprägt sind, kann es das schützenswerte Vertrauen des Auftragnehmers begründen, er brauche sich nicht darauf einzurichten, künftig einmal im Detail Rede und Antwort stehen und Nachweise führen zu müssen, wenn der Geschäftsherr eine Rechnungslegung über einen längeren Zeitraum nicht verlangt hat. Andernfalls würden wünschenswerte Hilfeleistungen im engen persönlichen Umfeld mit unvertretbaren Risiken für den Helfer belastet und auf Vertrauen gründende zwischenmenschliche Beziehungen rechtlichen Notwendigkeiten (Quittungserfordernissen etc.) unterworfen, die im täglichen Leben weder üblich sind noch von juristischen Laien zu überblicken wären (OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. September 1998 aaO Rn. 53; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. August 2008 – I-4 U 182/07, juris Rn. 46).
Ob diese Rechtsprechung überhaupt auf Fälle übertragbar ist, in denen, wie im vorliegend zu entscheidenden Sachverhalt, rein geschäftliche Beziehungen der Beteiligten in Rede stehen, ist zweifelhaft, bedarf im Streitfall jedoch keiner Entscheidung. Jedenfalls reicht der Zeitraum von knapp fünf Jahren, in denen es der Kläger unterlassen hat, die Rechnungslegung einschließlich Überlassung von Belegen von der Beklagten zu verlangen, nicht aus, um das schützenswerte Vertrauen zu begründen, sie brauche sich nicht darauf einzurichten, die maßgeblichen Geschäftsunterlagen am Ende ihrer Beauftragung vorlegen zu müssen. Dies gilt selbst dann, wenn die Beklagte, wofür allerdings nichts spricht, nicht Kauffrau ist und damit nicht den aus § 257 HGB und § 140 AO folgenden Pflichten unterliegt. Auch in diesem Fall können die Auftraggeber schon mit Rücksicht auf mögliche eigene steuerrechtliche Verpflichtungen und solche der Beklagten (vgl. z.B. §§ 169, 170 AO) sowie im Hinblick auf eventuelle Auseinandersetzungen mit den Mietern erwarten, dass die Beklagte die Mietverträge und die Abrechnungen über einen mindestens fünfjährigen Zeitraum aufbewahrt und in der Lage ist, diese Unterlagen vorzulegen. Dass die Beklagte dies letztlich ebenso sieht, ergibt sich daraus, dass sie die verlangten Dokumente nach ihrem eigenen Vortrag auch tatsächlich elektronisch abgespeichert und aufbewahrt hat und lediglich geltend macht, diese seien infolge eines Wasserschadens an ihrem EDV-System inzwischen nicht mehr lesbar.
b) Unbeachtlich ist ferner, ob die Mietverträge und Abrechnungen, wie die Beklagte geltend macht, auch von ihr im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbrachte Leistungen (z.B. Wäsche, Reinigung) aufführen. Zwar muss sie hierüber gegenüber dem Kläger im Einzelnen keine Rechenschaft geben. Hierzu verpflichtet das angefochtene Urteil sie aber auch nicht. Sie ist lediglich verurteilt worden, über die “Belegungen” der Ferienwohnung durch Vorlage der verlangten Unterlagen Auskunft zu erteilen.
3. Soweit die Beklagte nunmehr im dritten Rechtszug geltend macht, die Versuche, den Inhalt der durch einen Wassereinbruch beschädigten Festplatte ihres Computers wieder lesbar zu machen, seien mittlerweile endgültig gescheitert, und die Erfüllung ihrer Rechenschafts- und Herausgabepflicht sei ihr deshalb jedenfalls unmöglich geworden (§ 275 Abs. 1 BGB), handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden kann (vgl. § 559 Abs. 1 ZPO). Dessen ungeachtet ergibt sich aus diesem Vorbringen allein aus den insoweit bereits angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts noch nicht die Unmöglichkeit der Erfüllung ihrer Verbindlichkeit.
4. Schließlich ist auch die Verjährungseinrede, die die Beklagte hinsichtlich der für einen längeren Zeitraum als drei Jahre vor der Klageerhebung im Jahr 2010 geltend gemachten Forderungen erhebt, unbegründet. Der Anspruch nach § 666 dritte Variante BGB entsteht grundsätzlich erst nach Beendigung des Auftrags (z.B. RG, Urteil vom 28. Oktober 1903 – Rep. V 180/03, RGZ 56, 116, 117 f; Bamberger/Roth/Czub, BGB, 2. Aufl., § 666 Rn. 9; Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 666 Rn. 4). Gleiches gilt für den Herausgabeanspruch gemäß § 667 BGB nach den – für eine solche Forderung maßgeblichen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – IX ZR 139/04, ZIP 2005, 1742, 1743) – Umständen des vorliegenden Einzelfalls. Da das Auftragsverhältnis zwischen den Parteien 2009 endete, sind die Rechenschaftsansprüche des Klägers nicht verjährt.
Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, dass bei auf Dauer angelegten Geschäftsbesorgungsverhältnissen eine Rechenschaftslegung kraft ausdrücklicher oder stillschweigender Abrede auch in periodischen Zeitabschnitten verlangt werden kann (BGH, Urteile vom 16. Mai 1984 – IVa ZR 106/82, WM 1984, 1164, 1165 und vom 10. Juni 1976 – II ZR 175/74, WM 1976, 868; Bamberger/Roth/Czub, BGB, 2. Aufl., § 666 Rn. 9). Abgesehen davon, dass aus den insoweit zutreffenden Gründen des Berufungsurteils ein solcher Anspruch des Klägers aus § 6 des Vermietungs-Vermittlungsvertrags nicht hergeleitet werden kann, handelt es sich aber bei einem Recht, vor Beendigung des Geschäftsbesorgungsverhältnisses (periodisch) Rechenschaftslegung verlangen zu können, um einen sogenannten verhaltenen Anspruch. Dessen Verjährung beginnt entsprechend § 695 Satz 2 und § 696 Satz 3 BGB erst mit seiner Geltendmachung (MünchKommBGB/Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 7; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 199 Rn. 8 mwN). Ein entsprechendes Verlangen hat der Kläger jedoch nicht gestellt. Da die Tätigkeit der Beklagten gegenüber dem Kläger, anders etwa die treuhänderische Führung eines Unternehmens (siehe hierzu BGH, Urteil vom 10. Juni 1976 – II ZR 175/74, WM 1976, 868), nicht mit dem formalen Abschluss von Geschäftsjahren (vgl. z.B. §§ 120, 252 HGB) oder vergleichbaren zeitlichen Zäsuren verbunden war, gibt es auch keinen Anhaltspunkt für eine anderweitige stillschweigende Abrede über eine von der Geltendmachung durch den Geschäftsherrn unabhängige periodische Rechenschafts- und Herausgabepflicht der Beklagten im Sinne des § 666 dritte Variante und § 667 BGB.
Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters

OLG München, Urteil vom 20. Juni 2012 – 3 U 114/12 Vermögensverwaltung: Stillschweigender Verzicht auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung

OLG München, Urteil vom 20. Juni 2012 – 3 U 114/12
Vermögensverwaltung: Stillschweigender Verzicht auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung
1. Ein stillschweigender Verzicht des Auftraggebers auf Auskunftserteilung oder auf Rechnungslegung kann auch gegenüber einem besonders vertrauenswürdigen Beauftragten nur in engen Ausnahmefällen und bei ganz besonderen Umständen angenommen werden, etwa dann, wenn der Auftraggeber während langjähriger Verwaltung niemals Rechnungslegung verlangt hat. Beauftragen gesundheitlich beeinträchtigte Eheleute (hier: durch einen Schlaganfall bzw. durch zunehmende Demenz) bei ihrem Umzug in ein Seniorenwohnheim eines ihrer Kinder mit der Vermögensverwaltung, ist es als Normalfall anzusehen, dass diese keine Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren stellen.
2. Ein konkludenter Verzicht erfasst in der Regel nicht die Abrechnung über größere Beträge (Anschluss BGH, 4. Dezember 2000, II ZR 230/99, NJW 2001, 1131). Insoweit ist auf die Vermögens- und Einkommenssituation der Auftraggeber abzustellen: Reicht die Rente beider Eltern nicht vollständig aus, um die Heimkosten zu decken und beträgt das Geldvermögen der Eheleute zum Zeitpunkt ihrer Übersiedlung in das Seniorenheim 96.000 €, sind bereits Beträge von mehreren Hundert Euro als „größere Beträge“ anzusehen.
vorgehend LG Traunstein, 2. Dezember 2011, 5 O 747/11

Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Teil- und Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 02.12.2011 unter Aufrechterhaltung von Ziffer I. und IV. in Ziffer II. und III. wie folgt abgeändert:
(II.) Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber den Klägerinnen Rechenschaft über die Verwendung der Überweisung von 1.000,00 EUR am 20.01.2006 vom Konto der Eheleute Rosina und Franz I. bei der Sparkasse F. Nr. 59…, der Barabhebungen von diesem Konto am 20.01.2006 über 500,00 EUR, am 20.01.2006 und am 20.03.2006 über je 300,00 EUR und am 14.06.2006 über 150,00 EUR sowie über die Verwendung der Guthaben und Wertpapiere auf den Konten der Eheleute Rosina und Franz I. bei der Raiffeisenbank eG A., Konto-Nr. 76… seit dem 13.02.2006, Konto-Nr. 33… seit dem 21.03.2006, Konto-Nr. …30 seit dem 21.03.2006, Konto-Nr. …28 seit dem 16.09.2008, Depot-Nr. …30 seit dem 01.01.2006, Depot-Nr. 1…28 seit dem 01.01.2006 jeweils bis zum 21.05.2009 abzulegen und für die Ausgaben Belege vorzulegen, soweit nicht durch Überweisung zugunsten des Seniorenheims St. R. B. über die Guthaben verfügt worden ist.
(III.) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen je 669,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 03.03.2011 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage hinsichtlich der geltend gemachten außergerichtlichen Kosten abgewiesen.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
I.
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist im wesentlichen ein von den Klägerinnen mittels Stufenklage in der ersten Stufe verfolgter Auskunftsanspruch für den Zeitraum bis 21.05.2009 (Tod der gemeinsamen Mutter Rosina I).
Das Landgericht hat mit am 02.12.2011 verkündetem Teil- und Endurteil die Beklagte für den Zeitraum ab dem 21.05.2009 zur Rechenschaftslegung und Belegvorlage sowie zur teilweisen Erstattung der vorgerichtlichen Kosten verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen.
Auf die im erstinstanzlichen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 24.06.2011 (Blatt 73/78 der Akten) und vom 28.10.2011 (Blatt 130/143 der Akten) sowie die zwischen den Parteivertretern erstinstanziell gewechselten Schriftsätze wird verwiesen.
Mit ihrer Berufung verfolgen die Klägerinnen ihr erstinstanziell verfolgtes Ziel auf Rechenschaftslegung und Belegvorlage für die Zeit bis 21.05.2009 sowie vollständigen Ersatz der vorgerichtlichen Auslagen unverändert weiter.
Die Klägerinnen wenden sich zum einen gegen den Urteilstenor Ziffer III., wonach die Klage im übrigen abgewiesen wird. Dieser Tenor beschränke die Abweisung nicht auf die Ziffern 1. und 3. der Anträge der Klägerinnen, die zuletzt im Termin vom 28.10.2011 gestellt wurden. Weiterhin wenden sich die Klägerinnen gegen die Auffassung des Erstgerichts, die verstorbenen Eltern der Parteien hätten wirksam auf die Erfüllung der gesetzlichen Auskunfts- und Rechenschaftspflichten des § 666 BGB verzichtet. Entgegen dieser Beurteilung des Landgerichts gebe es jedoch keinerlei Anhaltspunkte, die die Annahme rechtfertigen würden, dass von der gesetzlichen Regelung abweichend in einer so gravierenden und bedeutsamen, die wirtschaftliche Existenz der Eheleute I. betreffenden Frage auf den Anspruch auf Rechenschaft gegenüber der Beklagten über die Verwendung des gesamten Vermögens und der Renteneinkünfte verzichtet worden wäre. Kein Kriterium dafür könne alleine sein, ob sich die Beklagte und deren Ehemann während des Aufenthalts der gemeinsamen Eltern der Parteien im Altenheim in B. von Januar 2006 bis zum Tod der Eltern im September 2008 bzw. Mai 2009 mehr oder weniger intensiv um sie gekümmert hätten. Der Zweck der Übertragung der Verfügungsmacht über die Kontoguthaben an die Beklagte habe darin bestanden, die den Eheleuten Ilg zur Verfügung stehenden Mittel zweckentsprechend zur Erfüllung bestehender Verpflichtungen der Eheleute I. oder zur Befriedigung der Bedürfnisse der Eheleute I. einzusetzen und durch die diesbezügliche Tätigkeit der Beklagten die insoweit bestehenden physischen und psychischen Defizite der Eheleute I. zu kompensieren.
Im übrigen sei davon auszugehen, dass Frau I. bereits bei Übersiedlung in das Heim geistig nicht mehr in der Lage gewesen sei, wirksam auf ihre gesetzlichen Rechte bezüglich der Verwendung ihrer Guthaben zu verzichten. Zudem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft den Umstand nicht gewürdigt, dass es den Eheleuten I. besonders wichtig gewesen sei, dass ihre drei Töchter gerecht und gleichermaßen bedacht würden, dies ergebe sich auch aus dem als Anlage K 17 vorgelegten Vertrag mit der Sparkasse F., in dem die Eheleute I. für den Fall ihres Ablebens am 25.10.2005, also wenige Wochen vor Erteilung der Bankvollmacht und nach Übersiedlung nach B., ihre Guthaben auf den Konten bei der Sparkasse F. den Parteien zu gleichen Teilen zuwendeten.
Außerdem sei auch die Persönlichkeit der Beklagten mit der Annahme des Landgerichts, dass die Eheleute I. ihr unter Verzicht auf jeglichen Auskunfts- und Rechenschaftsanspruch ihr gesamtes Vermögen zur freien Verwendung anvertraut hätten, nicht in Einklang zu bringen, da die Beklagte unverändert Alkoholikerin sei, wie sie auch mit ihren unkontrollierten, jähzornigen Ausfällen in beiden Verhandlungen vor dem Erstgericht demonstriert habe.
Hätten die Eheleute I. auf die Abrechnung für Kleinbeträge verzichtet, würde das nicht die Abrechnung über größere Beträge erfassen. Nähme man aber an, die Eheleute I. hätten auf die Auskunfts- und Rechenschaftspflicht insgesamt verzichtet und die Beklagte diesen Verzicht angenommen, wäre eine solche Vereinbarung sittenwidrig und daher nichtig.
Im übrigen habe der BGH ein so intensives Vertrauensverhältnis, das bei der Erteilung einer Bankvollmacht eine Rechenschaftspflicht ausschließe, nur bei Eheleuten und langjährigen nichtehelichen Lebenspartnern angenommen; dies könne nicht auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen werden.
Im übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Berufungsbegründungsschrift vom 07.02.2012 (Blatt 182/198 der Akte) verwiesen.
Die Klägerinnen beantragen,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Traunstein vom 02.12.2011, Az. 5 O 747/11,
1. die Beklagte zu verurteilen, gegenüber den Klägerinnen Rechenschaft über die Verwendung der Überweisung von 1.000,00 EUR am 20.01.2006 vom Konto der Eheleute Rosina und Franz I. bei der Sparkasse F. Nr. 59…, der Barabhebungen von diesem Konto am 20.01.2006 über 500,00 EUR, am 20.01.2006 und am 20.03.2006 über je 300,00 EUR und am 14.06.2006 über 150,00 EUR sowie über die Verwendung der Guthaben und Wertpapiere auf den Konten der Eheleute Rosina und Franz I. bei der Raiffeisenbank eG A.., Konto-Nr. 76… seit dem 13.02.2006, Konto-Nr. 33… seit dem 21.03.2006, Konto-Nr. …30 seit dem 21.03.2006, Konto-Nr. …28 seit dem 16.09.2008, Depot-Nr. …30 seit dem 01.01.2006, Depot-Nr. …28 seit dem 01.01.2006 jeweils bis zum 21.05.2009 abzulegen und für die Ausgaben Belege vorzulegen, soweit nicht durch Überweisung zugunsten des Seniorenheims St. R. B. über die Guthaben verfügt worden ist.
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerinnen weitere je 756,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2011 zu zahlen.
3. Die Entscheidung über den unbezifferten Zahlungsantrag der Klägerinnen bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt die erstinstanzielle Entscheidung. Das Erstgericht habe bezüglich der Klageanträge zu I. und II. erkennbar ein Teilurteil erlassen und eine Entscheidung zum unbezifferten Zahlungsantrag gemäß Klageantrag IV. damit erkennbar nicht getroffen.
Die von den Klägerinnen geltend gemachten Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche gemäß § 666 BGB für die Zeit vor dem Versterben der Mutter der Parteien am 21.05.2009 habe das Erstgericht mit zutreffender Begründung verneint. Grund für den Ausschluss jedenfalls aufgrund stillschweigender Vereinbarung bzw. Verzicht sei die Bejahung des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen der Beklagten und ihren Eltern. Zu dieser Überzeugung sei das Erstgericht aufgrund seiner Beweiswürdigung gekommen, die nicht angreifbar sei.
Der Vortrag, die Erblasserin Frau I. sei dement gewesen und daher geschäftsunfähig, sei rein spekulativ. Die Errichtung eines Testaments und die Begünstigung der eigenen Kinder als Erben zu gleichen Teilen sei in keinster Weise dahingehend zu verstehen, dass Auskunfts- und Rechenschaftspflichten zu Lebzeiten der Geschwister untereinander bestünden.
Die Beklagte sei keine Alkoholikerin, auch nicht gewesen. Daher sei das Erstgericht rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gekommen, dass nicht bewiesen sei, dass die Beklagte in jüngerer Zeit noch überdurchschnittliche Probleme mit dem Alkoholkonsum gehabt habe.
Das Erstgericht habe bei seiner Begründung durchaus auch darauf abgestellt, dass es von höheren Ausgaben im Einzelfall ausgehe, wo eine sofortige Auskunft über die getätigten Ausgaben hätte verlangt werden können. Es könne nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte nach freiem Ermessen und ohne Einholung von Weisungen oder Zustimmungen durch ihre Eltern gehandelt habe. Sie habe mit den Eltern über Ausgaben gesprochen und natürlich den Wünschen der Eltern entsprechend Anschaffungen getätigt.
Im übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Berufungserwiderung vom 05.04.2012 (Blatt 203/210 der Akten) verwiesen.
Der Senat hat am 16.05.2012 mündlich verhandelt; auf das Protokoll (Blatt 211/213 der Akten) wird verwiesen.
Entscheidungsgründe
II.
Die zulässige Berufung ist im wesentlichen – abgesehen von der letztlich zuerkannten Höhe der außergerichtlichen Kosten – begründet und führt zur Abänderung des Ersturteils wie tenoriert.
Durch die Abänderung von Ziffer III. des Ersturteils wurde klargestellt, dass sich die Klageabweisung lediglich auf die vorgerichtlichen Kosten der Klägerinnen, nicht aber auf die Zahlungsklage nach Auskunftserteilung erstreckt.
1. Den Ausführungen des Erstgerichts hinsichtlich des Bestehens von Auskunfts- und Rechenschaftspflichten aufgrund eines Auftragsverhältnisses im Sinne von § 666 BGB schließt sich der Senat an (Entscheidungsgründe Ziffern 2.1, 2.2, 2.3). Soweit das Erstgericht eine – ausdrückliche oder stillschweigende – Vereinbarung hinsichtlich eines völligen Ausschlusses dieser Pflichten annimmt, kann dem jedoch nicht gefolgt werden.
Im Einzelnen ist hierzu auszuführen:
Den Klägerinnen steht als Erbinnen und Miterbinnen der Auftraggeber der Rechenschaftsanspruch des § 666 BGB im Hinblick auf die Verwendung der Gelder von den Konten der Eheleute I. in dem tenorierten Umfang – Zeitraum 01.01.2006 bis zum 21.05.2009 – zu. Die Rechenschaftspflicht bemisst sich in ihrem Umfang und Inhalt nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 259 und 261 BGB, d. h. dass mit ihr zugleich die Pflicht zur Rechnungslegung im Sinne einer Darlegung und Erläuterung, Nachweisung und Begründung der vermögensmäßigen Auftragsabwicklung (Einnahmen und Ausgaben) verbunden ist (Staudinger, BGB, Auflage 2006, Bearbeiter Martinek, § 666, Rdnr. 14). Sie umfasst auch die Vorlage von Belegen.
Ein Verzicht auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung kann konkludent erfolgen. Ein stillschweigender Verzicht des Auftraggebers auf Auskunftserteilung oder auf Rechnungslegung wird jedoch auch gegenüber einem besonders vertrauenswürdigen Beauftragten nur in engen Ausnahmefällen und bei ganz besonderen Umständen angenommen werden dürfen, etwa dann, wenn der Auftraggeber während langjähriger Verwaltung niemals Rechnungslegung verlangt hat (Staudinger, a.a.O., § 666, Rdnr. 18). Im vorliegenden Fall setzte die vermögensverwaltende Tätigkeit der Beklagten für ihre Eltern im Januar 2006 ein, als im Januar 2006 der Umzug der Eltern von F. ins Seniorenheim nach B. aufgrund deren gesundheitlichen Zustands erforderlich wurde, und manifestierte sich darin, dass der Beklagten am 13.02.2006 Zeichnungsberechtigung für die Konten der Eltern bei der Raiffeisenbank B. eingeräumt sowie ihr am 14.04.2006 Vorsorgevollmacht und Bankvollmacht über den Tod hinaus erteilt worden war. Dabei war schon aufgrund eines Pfingsten 2000 erlittenen Schlaganfalls bei Franz I. die Bewegungsfreiheit stark eingeschränkt; die Eltern verließen nach dem Einzug in das Heim dieses nur selten, wie sie schon die Wohnung in F. zuletzt kaum noch hatten verlassen können. Wie die – als neutral einzuschätzende – Zeugin Rosmarie P. bekundete, die die Eheleute vor ihrem Umzug ins Seniorenheim in B. ambulant zu Pflegeleistungen aufgesucht hatte, beobachtete sie ab dem Jahr 2005 Zeichen zunehmender Demenz bei Frau I. Dass bei derartigen Beeinträchtigungen beider Eheleute diese keine Auskunfts- und Rechnungslegungsbegehren stellten, ist als Normalfall anzusehen. Anlass für eine Rechenschaftslegung hätte sich hier aus Sicht der Eltern erst geboten, wenn für sie größere persönliche Anschaffungen angestanden hätten (wie bei einem Aufenthalt in einem Pflegeheim im allgemeinen nicht üblich) und hierfür Geldmittel gefehlt hätten. Ob eine vermögensverwaltende Tätigkeit, wie sie hier die Beklagte ausübte, als langjährige Verwaltung im Sinne der Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (Recht 1904, 2229) und des Reichsgerichts (LZ 1923, 314) angesehen werden kann, ist eher fraglich. Auch vergleichbare “ganz besondere Umstände” im Sinne dieser Rechtsprechung, die zusätzlich zu einem “besonderem Vertrauensverhältnis” vorliegen müssten, lassen sich hier nicht erschließen.
Abgesehen hiervon erfasst ein konkludenter Verzicht dann aber in der Regel nicht die Abrechnung über größere Beträge (BGH NJW 2001, 1131). Insoweit ist hier auf die Vermögens- und Einkommenssituation der Auftraggeber abzustellen: Diese war vorliegend dadurch gekennzeichnet, dass die Rente beider Eltern nicht vollständig ausreichte, um die Heimkosten zu decken. Das Geldvermögen der Eheleute I., das die Beklagte verwaltete, betrug zum Zeitpunkt ihrer Übersiedlung in das Seniorenheim in Burgkirchen 96.000,– €. Unter diesen Gesichtspunkten sind bereits Beträge von mehreren Hundert € als “größere Beträge” anzusehen.
Auch wenn man – entgegen den vorstehend geäußerten Bedenken wegen eines konkludenten Verzichts – einen solchen unterstellen würde, ist wiederum auf die höchstrichterliche Rechtsprechung Bedacht zu nehmen.
So kann etwa die Nachholung der Rechnungslegung verlangt werden, wenn sich im Nachhinein Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten aufdrängen (BGHZ 39, 87, 93; BGH NJW-RR 1987, 963 f.).
So hat der BGH mit Urteil vom 04.12.2000 (ZEV 2001, 194 f.) für die Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht unter Familienmitgliedern bei der Verwaltung gemeinsamen Vermögens auch hier beachtenswerte Grundsätze aufgestellt. Bei dem dort gegebenen Sachverhalt der Verwaltung eines im Miteigentum der beiden Parteien (Schwestern, die Beklagte als Verwalterin) stehenden (wohl verpachteten) Grundstücks ließ es der BGH dahinstehen, “ob in der mehrjährigen Entgegennahme “runder Beträge”, über die eine Abrechnung nicht erteilt und von der Klägerin auch nicht verlangt wurde, mit Rücksicht auf die enge Verwandtschaft der Parteien und die Unentgeltlichkeit der Grundstücksverwaltung durch die Beklagte ein Verzicht der Klägerin auf Auskunft und Rechenschaft, wie sie die Beklagte nach § 666 BGB schuldete, gesehen werden” könnte. Dieser Verzicht hätte jedoch nicht sämtliche Zahlungsansprüche der Klägerin umfasst, die sich bei genauer Abrechnung ergeben hätten. Und weiter: “Das Verwandtschafts- und Vertrauensverhältnis der Parteien sowie die übrigen Umstände, die unentgeltliche, nicht gewerbsmäßige Tätigkeit der nicht zur Grundstücksverwalterin ausgebildeten Beklagten und die mit der exakten Abrechnung aller Einnahmen und Ausgaben verbundene Mühe konnten allenfalls den Schluss rechtfertigen, die Klägerin habe mit dem Verzicht auf Rechenschaft stillschweigend auch auf verhältnismäßig unwesentliche Spitzen von Zahlungsansprüchen verzichtet, sei also etwa mit der Abrundung einer Summe auf einen glatten Betrag oder der Nichtberücksichtigung von Kleinbeträgen einverstanden.” Für die Annahme eines weiterreichenden Verzichts der hier in Rede stehenden Größenordnung (noch 70.000,– DM bei insgesamt “pauschal” bezahlten 20.000,– DM) fehle dagegen jeder Anhaltspunkt. In einer weiteren Entscheidung vom 18.11.1986 (NJW-RR 1987, 963 f.) führt der BGH zu der Konstellation Beauftragung des Vaters durch den Sohn mit der Verwaltung des umfangreichen mütterlichen Nachlasses ohne laufende Rechnungslegung und Beendigung dieser Verwaltung durch den Tod des Vaters mit Herausgabeklage des Sohnes aus: “Da er seinem Vater offenbar vertraute, war es verständlich, dass er nicht auf einer laufenden Rechenschaftslegung während der Dauer der Verwaltung bestand. Es geht aber nicht an, daraus zu schließen, der Kläger habe damit auch auf seinen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten nach Beendigung der Verwaltung verzichtet, nachdem sich nach seiner Behauptung herausgestellt hatte, dass ein nicht unbeträchtlicher Teil des Erlangten nicht mehr vorhanden war. Dem Berufungsgericht mag vorgeschwebt haben, dass nach der Rechtsprechung des BGH die nachträgliche Erhebung des Anspruchs auf Rechnungslegung unter Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen kann, wenn er jahrelang nicht geltend gemacht worden ist.” Und weiter: Jedenfalls liege ein Treueverstoß “dann nicht vor, wenn sich nachträglich herausstellt, dass Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten und seiner Geschäftsführung berechtigt sind”; es gehe nicht an, dem Kläger mit einem Hinweis auf seinen Verzicht auf eine laufende Rechenschaftslegung während der Vermögensverwaltung die Möglichkeit abzuschneiden, bei der Beendigung der Vermögensverwaltung im Nachlass nicht mehr vorhandene Vermögensgegenstände zurückzufordern”.
Im streitgegenständlichen Fall ist relevant, dass zu Beginn der Vermögensverwaltung durch die Beklagte 96.000,– € vorhanden waren (Anlage K 3), zum Zeitpunkt des Todes von Rosina I. (21.05.2009) aber nur noch 61.098,59 € (Anlage K 4), also noch etwas über 60 %, wovon 20.000,– € auf Barabhebungen entfielen. Das Verhalten der Beklagten gab auch Anlass zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit an ihr als der Beauftragten. Das Schreiben der Klägerin zu 1) an die Beklagte vom 13.07.2009, mit dem um Auskunft über den Verbleib des Geldes und um Belege gebeten wurde, blieb erfolglos, die Beklagte erklärte telefonisch: “Ihr kriegt von mir überhaupt nichts nachgewiesen” und könntet “die Rechnungen meinetwegen von der Beerdigung haben” (die bis heute nicht vorliegen), auch erfolgte seitens der Beklagten gegenüber dem Amtsgericht Altötting ausweislich Schreibens vom 03.08.2009 (Anlage K 6) eine falsche Information, nämlich dahingehend, “dass kein die Beerdigungskosten übersteigendes Vermögen oder Grundbesitz vorhanden war”. Bereits diese Sachverhalte waren geeignet, das Wiederaufleben einer Rechnungslegung zu bewirken, auf die – unterstellt – verzichtet worden war (vgl. Beck’scher Online-Kommentar, BGB, Stand 01.02.2012, Bearbeiter Fischer, § 666, Rdnr. 7).
Der Anspruch auf Rechenschaft ist auch nicht verjährt, er umfasst vielmehr den gesamten Zeitraum der Verwaltung, die bis 21.05.2009 zuerst für die Eheleute I., dann für Rosina I., ausgeübt wurde. Die 3-jährige Verjährungsfrist ist mit Klageerhebung vom 23.02.2011 unterbrochen.
Der Umfang des Rechenschaftsanspruchs, wie vom Senat tenoriert, ist, was Konten und Depots der Eheleute I. bei der Raiffeisenbank eG A. angeht, aufgrund der erteilten Bankvollmacht nicht zweifelhaft, was die Barabhebungen bzw. Überweisung vom Konto bei der Sparkasse F. angeht, ergibt sich die Auskunftspflicht der Beklagten als zumindest im Einzelfall mit der Ausführung durch die Eltern Beauftragte.
Im Übrigen hindert es den Auskunftsanspruch nicht, wenn sich der Auftraggeber – hier die Klägerin als Rechtsnachfolgerinnen – die Informationen selbst verschaffen könnten (BGH LM Nr. 21 zu § 666 BGB).
2. Die vorgerichtlichen und durch den Verzug der Beklagten mit Auskunftserteilung entstandenen Kosten waren gegenüber den insgesamt geltend gemachten 2.104,98 € zu reduzieren:
a) Während der Anspruch auf die Auskunftsgebühren, zu entrichten gewesen an die Raiffeisenbank B., den Klägerinnen in der nachgewiesenen Höhe (Anlage K 9) zusteht, sind die Kosten des Erbscheins von insgesamt 329,31 € (Anlagen K 11, K 12) von der Beklagten nur mit einem ihren Erbanteil entsprechenden Anteil von 1/3, also 109,77 € zu tragen.
b) Ferner sind aus der Anwaltsrechnung vom 09.02.2011 (Anlage K 10) nur die für vorgerichtliche Tätigkeit angefallenen 1.078,72 € (Gegenstandswert 11.892,– €) zu ersetzen. Der hierin weiter aufgeführte Gerichtskostenvorschuss von 657,– € war nicht zuzusprechen, da in der Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits enthalten, die Auslagen von 109,50 € sind nicht hinreichend schlüssig dargetan. Insoweit war die Klage abzuweisen, was sich jedoch kostenmäßig nicht auswirkt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Ziff. 11 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO liegen ersichtlich nicht vor.

OLG Hamm, Beschluss vom 25. April 2012 – I-5 U 20/12 Auftrag: Verteilung der Beweislast bei einer Verpflichtung zur Rechnungslegung

OLG Hamm, Beschluss vom 25. April 2012 – I-5 U 20/12
Auftrag: Verteilung der Beweislast bei einer Verpflichtung zur Rechnungslegung
Grundsätzlich hat der Beauftragte die Auftragsausführung im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, wenn er Rückerstattungsansprüche des Auftragsgebers nach § 667 BGB bestreitet. Dieser Grundsatz der Beweislastverteilung gilt aber nicht oder nur eingeschränkt, wenn der Auftraggeber seinen Anspruch auf Rechnungslegung im Sinne von § 666 BGB verloren hat, weil er ihn jahrelang nicht geltend gemacht hat und seine nachträgliche Erhebung gegen Treu und Glauben verstößt.
vorgehend LG Detmold, 23. Dezember 2011, 1 O 245/10
Tenor
1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers vom 26.01.2012 gegen das am 23.12.2011 verkündete Urteil der I. Zivilkammer des Landgerichts Detmold durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Der Kläger erhält Gelegenheit, binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses zu der beabsichtigten Zurückweisung Stellung zu nehmen.
3. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 8.438,34 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Berufung des Klägers hat keine Aussicht auf Erfolg im Sinne von § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Zudem ist die Rechtssache nicht von grundsätzlicher Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts. Eine mündliche Verhandlung ist ebenfalls nicht geboten, § 522 Abs. 2 Nr. 2 – 4 ZPO.
Gem. § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Entscheidung des Landgerichts ist im Ergebnis zutreffend:
1. Seit Dezember 2008 ist der Kläger durch das Amtsgericht E (Az.: … … … …) für die Mutter beider Parteien, Hildegard Q (geb. am 05.01.1928), zum Betreuer bestellt worden. Der Aufgabenkreis der Betreuung umfasst u.a. alle Vermögensangelegenheiten.
Bis zur Einrichtung der Betreuung hatte der Beklagte die finanziellen Angelegenheiten der Mutter aufgrund einer nach dem Tode des Vaters der Parteien im Oktober 2004 erteilten Vollmacht wahrgenommen. In einem Zeitraum von Mitte Januar 2005 bis Anfang September 2008 hatte der Beklagte mittels der erteilten Vollmacht Barabhebungen von dem Girokonto der Mutter von ca. 47.000,00 € vorgenommen.
Die Parteien streiten über die Verwendung des Geldes.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe das abgehobene Geld jedenfalls teilweise für eigene Zwecke verwandt. Dies hat der Beklagte bestritten, aber eingeräumt, nicht mehr jede für die Mutter getätigte Ausgabe belegen zu können. Er habe nicht Buch geführt.
Nachdem der Kläger vorgerichtlich (vgl. Schreiben vom 13.10.2009 – Bl. 32 f.) noch eine Leistung des Beklagten auf das Betreuungskonto der Mutter von nicht unter 18.000,00 € forderte, hat er in erster Instanz eine Zahlung des Beklagten von 10.000,00 € auf das Betreuungskonto eingeklagt.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen X, C, T und I1 Q. Es hat die Klage sodann abgewiesen.
Der Kläger könne von dem Beklagten aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Zahlung der 10.000,00 € verlangen. Insbesondere ergebe sich ein solcher Anspruch auch nicht aus § 667 BGB. Zwar habe sich der Beklagte selbst unnötig in Schwierigkeiten gebracht, weil er über die für seine Mutter getätigten Aufwendungen nicht Buch geführt habe. Aufgrund des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung und des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme sei das Gericht jedoch davon überzeugt, dass der Beklagte die von ihm unstreitig getätigten Barabhebungen vom Girokonto der Mutter in Höhe von 47.020,00 € ausschließlich für die Zwecke der Mutter verwendet habe.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er verfolgt sein Zahlungsbegehren nunmehr in Höhe eines Betrages von 8.438,34 € nebst Zinsen weiter. Das Landgericht habe versucht, den Verbleib des vom Beklagten abgehobenen Geldes durch Schätzung zu klären, was jedoch nur teilweise gelungen sei. Dies müsse zu Lasten des Beklagten gehen, der darzulegen und zu beweisen habe, was er mit dem abgehobenen Geld gemacht habe.
2. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung auf das Betreuungskonto in irgendeiner Höhe. Ein Zahlungsanspruch ergibt sich insbesondere nicht aus einem Auftragsverhältnis.
a) Zwar ist die vom Kläger angenommene Verteilung der Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich richtig. Danach hat der Beauftragte die Auftragsausführung im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, wenn er Rückerstattungsansprüche des Auftraggebers nach § 667 BGB bestreitet. Im Auftragsrecht ist anerkannt, dass der Beauftragte die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrages zu beweisen hat. Er trägt insbesondere die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet worden ist (vgl. BGH WM 1991, 514 f.; BGH NJW 1991, 1884 und BGH ZIP 1995, 1326 f.).
Dieser Grundsatz der Beweislastverteilung ist aber nicht ausnahmslos und unbegrenzt anwendbar. So gilt er in den Fällen nicht bzw. nur eingeschränkt, wenn der Auftraggeber seinen Anspruch auf Rechnungslegung im Sinne von § 666 BGB verloren hat, weil er ihn jahrelang nicht geltend gemacht hat und seine nachträgliche Erhebung gegen Treu und Glauben verstößt, § 242 BGB. In einem solchen Fall muss zunächst der Auftraggeber bzw. Berechtigte Tatsachen nachweisen, die geeignet sind, Zweifel an der Zuverlässigkeit des Auftragnehmers und seiner Geschäftsführung zu erwecken (vgl. BGH MDR 1963, 403 f.; Palandt-Sprau, 71. Aufl., § 666 BGB, Rdn. 1).
Im vorliegenden Fall hat weder die Mutter der Parteien – I Q – noch der Kläger in den Jahren 2005 bis 2008 vom Beklagten Rechenschaftslegung verlangt. Dieses Ansinnen ist erst durch anwaltliches Schreiben des Klägers vom 17.03.2009 (Bl. 14 ff.) an den Beklagten gerichtet worden, obgleich es wegen der „Dauergeschäftsführung“ des Beklagten nahegelegen hätte, periodisch (z.B. halbjährlich oder jährlich) Abrechnung zu verlangen. Des Weiteren ist zu bedenken, dass der Beklagte die finanziellen und auch sonstigen Angelegenheiten seiner Mutter unentgeltlich und nicht gewerbsmäßig betreute und aufgrund der engen Verwandtschaft ein ebenso tiefes Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeberin und Auftragnehmer vorlag. Zudem hätte die exakte und ausnahmslose Abrechnung aller Einnahmen und Ausgaben eine erhebliche Mühewaltung auf Seiten des Beklagten verursacht. Die vorbezeichneten Umstände mögen – auch in ihrer Gesamtheit – zwar nicht ausreichen, einen stillschweigenden Verzicht im Sinne von § 397 BGB von I Q auf eine laufende Rechnungslegung insgesamt anzunehmen (vgl. BGH NJW 2001, 1131 f.). Sie lassen jedoch eine Abrechnung von Beträgen in einer Größenordnung, wie sie nunmehr der Kläger vom Beklagten verlangt, als treuwidrig im Sinne von § 242 BGB erscheinen. Nachdem der Beklagte nämlich bereits vorgerichtlich wie auch in erster Instanz die Verwendung der von ihm abgehobenen Geldbeträge weitgehend dargelegt hat, geht es in der Berufungsinstanz noch um insgesamt 8.438,34 € (ca. 18 % von 47.020,00 €). Dieser Betrag geteilt durch die Anzahl der Monate, die der Beklagte die finanziellen Angelegenheiten seiner Mutter betreute (ca. 44 Monate), ergibt 191,78 €/Monat. Mithin geht es im Berufungsverfahren noch um einen durchschnittlichen Betrag in Höhe von ca. 192,00 €/Monat, dessen Verbleib der Beklagte aufklären soll, und zwar für einen Zeitraum, der mindestens vier bis sogar sieben Jahre zurückliegt. Darauf hat der Kläger unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) keinen Anspruch.
b) Anderes hätte ggf. gegolten, wenn der Kläger dem Beklagten hätte nachweisen können, einen nicht unerheblichen Betrag für eigene Zwecke verwandt zu haben. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Insoweit hilft dem Kläger auch nicht weiter, dass der Beklagte bereits im vorgerichtlichen Auskunftsschreiben vom 31.03.2009 (Bl. 16 ff.) eine monatliche Aufwandsentschädigung ab Sommer 2006 in Höhe von 100,00 € eingeräumt hat. Das Landgericht hat zwar eine Aufwandsentschädigung von lediglich 50,00 €/Monat für angemessen erachtet. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass unter Berücksichtigung des vom Beklagten in seiner Klageerwiderung (vgl. Bl. 58 ff.) im Einzelnen dargelegten Betreuungsaufwandes auch eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 100,00 €/Monat – nämlich ca. 10 Stunden á 10,00 € monatlich – angemessen erscheint.
c) Selbst wenn der vom Senat unter 2. a) geäußerten Rechtsauffassung nicht gefolgt wird, verbleibt es bei der landgerichtlichen Entscheidung.
Die Kammer hat über die vom Beklagten dargelegte Verwendung des Geldes Beweis erhoben. Sie ist nach gründlicher und nachvollziehbarer Würdigung der erhobenen Zeugenaussagen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte die vom Girokonto der Mutter im Zeitraum von Januar 2005 bis September 2008 unstreitig abgehobenen 47.020,00 € ausschließlich für Zwecke der Mutter verwandt hat. An dieser Feststellung ist der Senat gem. § 529 Abs. 1 ZPO gebunden. Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erhobenen Feststellungen begründen und deshalb neue Feststellungen gebieten.
Insbesondere ist unrichtig, dass das Landgericht die Aussagen der Zeugen X, I1 und T Q hinsichtlich der bestrittenen Geldzuwendungen anlässlich von Geburtstagen, zu Weihnachten und für anstehende Urlaube nicht hinreichend berücksichtigt habe. Vielmehr hat das Landgericht in seinen Entscheidungsgründen darauf hingewiesen, dass die Angaben dieser Zeugen betreffend der Zuwendungen, die I Q an ihre Kinder, Schwiegerkinder und Enkelkinder tätigte, deutlich hinter den Beträgen zurückgeblieben sind, die der Kläger selbst in seiner Klageschrift als Geldgeschenke aufgeführt habe. Es seien – so das Landgericht – Belastungstendenzen zum Nachteil des Beklagten festzustellen gewesen.
Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung weiter behauptet, dass I Q ab Februar 2008 nicht mehr geraucht habe und daher der Verbleib von acht Monate á 243,00 €, insgesamt 1.944,00 €, ungeklärt sei, handelt es sich um neuen Vortrag, der gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist.
Zu den 1.294,34 €, deren Verbleib der Kläger in seiner Berufungsbegründung als „nicht geklärt“ bezeichnet, hat das Landgericht ausgeführt, dass es aufgrund des Gesamteindruckes, den es nach dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung und dem Ergebnis der Beweisaufnahme von der Person des Beklagten und seiner Ehefrau, der Zeugin Q, erlangt habe, davon überzeugt sei, dass dieser Betrag von dem Beklagten nicht für eigene Zwecke verwendet worden sei.
Nach allem hat die Berufung des Klägers keine Aussicht auf Erfolg.
II.
Der Kläger erhält gem. § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO Gelegenheit, binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses zu der beabsichtigten Zurückweisung der Berufung Stellung zu nehmen.
III.
Der Streitwert ergibt sich aus der Höhe der geltend gemachten Forderung im Berufungsantrag des Klägers.

OLG Hamm, Urteil vom 18. Oktober 2018 – 10 U 91/17 Nachlassforderung des Testamentsvollstreckers auf Rückzahlung von Bargeldabhebungen: Auftragsverhältnis bei innerhalb der Familie erteilter Bankvollmacht; Treuwidrigkeit des nachträglichen Abrechnungsverlangens; Beweislastumkehr für auftragswidrige Gelderverwendung

OLG Hamm, Urteil vom 18. Oktober 2018 – 10 U 91/17
Nachlassforderung des Testamentsvollstreckers auf Rückzahlung von Bargeldabhebungen: Auftragsverhältnis bei innerhalb der Familie erteilter Bankvollmacht; Treuwidrigkeit des nachträglichen Abrechnungsverlangens; Beweislastumkehr für auftragswidrige Gelderverwendung
1. Wenn wesentliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel stehen, ist bei Tätigwerden im Rahmen einer erteilten Bankvollmacht auch bei einem Vertrauensverhältnis innerhalb der Familie von einem Auftrag und nicht von einer bloßen Gefälligkeit auszugehen.
2. Ein nachträgliches Abrechnungsverlangen durch den Erben oder Testamentsvollstrecker kann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Aufraggeber selbst über einen längeren Zeitraum keine Abrechnung verlangt und der Bevollmächtigte sich darauf verlassen konnte, nicht genau abrechnen und vor allen Dingen nicht im Nachhinein Quittungen und Belege vorlegen zu müssen. Ist ein Abrechnungsverlangen wegen Unzumutbarkeit nicht mehr gerechtfertigt, kehrt sich die Beweislast für eine auftragswidrige Verwendung der Gelder um.

Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 06. Juni 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Hagen wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus den Urteilen vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Die Klägerin ist Testamentsvollstreckerin über den Nachlass des am XX.XX.1915 geborenen und am XX.XX.2012 verstorbenen Erblassers H. Die Beklagten sind dessen Töchter. Sie haben zwei weitere Geschwister, nämlich ihre Brüder H2 und H1. Erben des Erblassers sind aufgrund notariellen Testaments vom 04. Juni 2006 seine neun Enkel zu gleichen Teilen. Gegenstand Rechtsstreits sind Nachlassforderungen gegen die Beklagten wegen Barentnahmen von den Bankkonten des Erblassers und wegen der Vereinnahmung von Pflegegeld sowie eine Schadensersatzforderung gegen die Beklagte zu 2) als vormalige Testamentsvollstreckerin.
Der Erblasser, der seit dem Tod seiner Ehefrau im Jahr 2005 alleine in seinem Einfamilienhaus in O lebte, erteilte der Beklagten zu 1) am 09.01.2006 umfassende Bankvollmacht. Am 18.05.2006 erlitt er einen Schlaganfall. Nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus und anschließender Rehabilitation zog er zu der Beklagten zu 2) nach M, wo er von Juni 2006 bis Juni 2008 lebte. Während dieser Zeit übernahm die Beklagte zu 2) die Pflege des Erblassers. Am 29.06.2006 erteilte der Erblasser auch ihr umfassende Bankvollmacht. Ab Juli 2007 erhielt der Erblasser Pflegegeld, das unter anderem auch von Februar 2008 bis März 2010 in Höhe von insgesamt 5.264,67 EUR auf ein Konto der Beklagten zu 2) ausgezahlt wurde. Im Juli 2008 kehrte der Erblasser wieder in sein Eigenheim in O zurück. Nunmehr kümmerte sich die Beklagte zu 1) um seine Pflege.
Der Erblasser unterhielt ein Girokonto und mehrere Sparkonten bei der Vereinigten Sparkasse im N Kreis. Laufende Verpflichtungen waren im Wesentlichen durch Daueraufträge und Lastschrifteinzug geregelt. Sonstige Ausgaben tätigte der Erblasser in der Regel in bar. In der Zeit vor seinem Schlaganfall hob der Erblasser hierfür durchschnittlich bis zu 1.800,- EUR im Monat von seinen Konten ab, hierbei öfter auch Beträge in einer Größenordnung von 1.000,- EUR mit einer Abhebung.
In der Zeit nach dem Schlaganfall des Erblassers nahm die Beklagte zu 1) in erheblichem Umfang Barabhebungen von den Konten des Erblassers vor. Insgesamt quittierte sie zwischen dem 27.03.2006 und dem 09.05.2011 Barabhebungen am Bankschalter in O in Höhe von 35.602,- EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Übersicht in der Klageschrift, Bl. 6 der Gerichtsakten, und auf das Anlagenkonvolut K 5, Bl. 22 bis Bl. 56 der Gerichtsakten, Bezug genommen. Hierbei ragen folgende größere Beträge heraus: je 5.000,- EUR am 07.06 und 26.06.2006, 3.000,- EUR am 29.01.2007 und 10.000,- EUR am 29.02.2008.
Die Beklagte zu 2) quittierte in zwei Fällen am Bankschalter in O Barabholungen vom Konto des Erblassers, nämlich in Höhe von 500,- EUR am 18.01.2007 und in Höhe von 900,- EUR am 09.11.2007. Darüber hinaus kam es während des Aufenthaltes des Erblassers bei der Beklagten zu 2) zu Barabholungen vom Konto des Erblassers an einem Geldautomaten in X in Höhe von insgesamt 9.450,- EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf die Übersicht in der Klageschrift, Bl. 8 f. der Gerichtsakte, Bezug genommen. Inwieweit diese Abhebungen durch die Beklagte zu 2) oder durch den Erblasser selbst mit Unterstützung der Beklagten zu 2) vorgenommen worden sind, ist zwischen den Parteien streitig.
Am 09.07.2008 lösten beide Beklagte gemeinsam das Sparbuch mit der Endnummer 764 auf und nahmen das Guthaben in Höhe von 10.033,63 EUR am Bankschalter in O in Empfang (Beleg Bl. 58 der Gerichtsakten).
Ab dem Jahr 2011 unterzeichnete der Erblasser wieder selbst die Auszahlungsbelege für Abhebungen am Schalter seiner Bank (Abhebungen von 800,- EUR bis 1.800,- EUR im Monat; Belege Bl. 288 – 296 der Gerichtsakten).
Am XX.XX.2012 verstarb der Erblasser. Die Testamentseröffnung erfolgte am XX.XX.2012. Neben der Erbeinsetzung der neun Enkel des Erblassers enthielt das Testament unter anderem die Bestimmung der Beklagten zu 2) zur Testamentsvollstreckerin. Gegen deren Bestellung erhoben deren Bruder H1 sowie drei seiner Enkel Einwendungen. Gleichwohl bestellte das Amtsgericht Altena nach Anhörung der Beteiligten die Beklagte zu 2) am 26.11.2012 zur Testamentsvollstreckerin.
In der Folgezeit bemühte sich die Beklagte zu 2) um eine Veräußerung des Eigenheims des Erblassers. Ende 2012/Anfang 2013 bekundete der Bruder der Beklagten, H1, gegenüber dem von der Beklagten zu 2) beauftragten Makler X sein Kaufinteresse. Inwieweit er hierbei ein konkretes Kaufangebot abgegeben hat, ist zwischen den Parteien streitig. Nach Kündigung des Maklervertrages durch den Makler X beauftragte die Beklagte zu 2) den Makler S mit der Veräußerung des Objekts. Am 18.02.2013 bekundete H1 schriftlich sein Kaufinteresse gegenüber der Beklagten zu 2) und fragte an, zu welchem Preis das Haus ohne Einbindung eines Maklers veräußert werden solle. Die Beklagte zu 2) verwies ihn am Folgetag an den Makler S, bei dem sich ihr Bruder dann aber nicht mehr meldete. Mit Zustimmung aller Erben wurde die Immobilie schließlich im März 2014 zum Preis von 80.000,- EUR an einen Dritten veräußert. Zu diesem Zeitpunkt war H1 am Erwerb der Immobilie nicht mehr interessiert.
Unmittelbar nach der Ernennung der Beklagten zu 2) zur Testamentsvollstreckerin beantragten beide Söhne des Erblassers und drei seiner Enkel deren Entlassung. Zur Begründung beriefen sie sich auf angebliche Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit dem Gebrauch der Vollmacht zu Lebzeiten des Erblassers. Mit Beschluss vom 24.03.2013 hat das Amtsgericht Altena die Beklagte zu 2) aus dem Amt der Testamentsvollstreckerin entlassen und die Klägerin zur neuen Testamentsvollstreckerin bestellt (Az: 9 VI 115/12). Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beklagten hat das Oberlandesgericht Hamm (Az: I-15 W 183/13) mit der Begründung zurückgewiesen, aus Sicht der Erben sei ein objektiv begründetes Misstrauen gegen die Amtsführung der Testamentsvollstreckerin gerechtfertigt. Insbesondere seien die Barabhebungen am Geldautomaten im Zeitraum vom 15.01. bis 25.02.2008 nicht plausibel erklärt worden.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Beklagte zu 1) auf Zahlung von 35.602,00 EUR und die Beklagte zu 2) auf Zahlung von 35.926,43 EUR in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat sie von beiden Beklagten als Gesamtschuldner die Zahlung weiterer 10.033,63 EUR begehrt.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte zu 1) habe die von ihr quittierten Bargeldabhebungen ohne Wissen und Auftrag des Erblassers getätigt und das Geld für sich vereinnahmt. Das Gleiche gelte für die Beklagte zu 2) bezüglich der von ihr quittierten Bargeldabhebungen in Höhe von 500,- EUR und 900,- EUR. Die Beklagte zu 2) habe darüber hinaus die weiteren 9.450,- EUR eigenmächtig und ohne Auftrag des Erblassers am Geldautomaten abgehoben und für sich vereinnahmt. Schließlich sei auch die Auflösung des Sparbuchs des Erblassers und die Vereinnahmung des Guthabens von 10.033,63 EUR durch die Beklagten eigenmächtig und ohne Wissen und Auftrag des Erblassers erfolgt. Der Erblasser sei nach dem Schlaganfall gesundheitlich nicht mehr in der Lage gewesen, seine Kontoauszüge zu kontrollieren. Die Beklagten, so meint die Klägerin, seien aufgrund des im Zusammenhang mit der Vollmachterteilung vereinbarten Auftragsverhältnisses Darlegungs- und Beweisbelastet für eine auftragsgemäße Verwendung der Gelder. Ferner meint sie, die Beklagte zu 2) habe zudem das Pflegegeld im Zeitraum von Februar 2008 bis März 2010 zu Unrecht vereinnahmt, da sie – unstreitig – in diesem Zeitraum den Erblasser nicht mehr gepflegt habe. Außerdem schulde sie Schadensersatz, weil sie als vormalige Testamentsvollstreckerin pflichtwidrig und schuldhaft das zum Nachlass gehörende Einfamilienhaus nicht schon im Frühjahr 2013 zu dem von ihrem Bruder angebotenen Kaufpreis von 95.000,- EUR, sondern erst ein Jahr später zu einem Kaufpreis von nur 80.000,- EUR veräußert habe. Der Schaden bestehe in der Erlösdifferenz von 15.000,- EUR sowie in den weiter gelaufenen Kosten des Objekts in Höhe von 4.001,76 EUR. Wegen der weiteren Einzelheiten wird insoweit auf die Schadensaufstellung in der Klageschrift, Bl. 10 der Gerichtsakten, Bezug genommen. Darüber hinaus hat die Klägerin in erster Instanz gegen die Beklagte zu 2) noch Kosten für die Einholung von Bankauskünften in Höhe von insgesamt 810,- EUR geltend gemacht.
Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Sie haben bestritten, die quittierten Barabhebungen ohne Wissen und Auftrag des Erblassers durchgeführt zu haben und die Gelder für sich selbst vereinnahmt zu haben. Das Geld sei stets auftragsgemäß dem Erblasser ausgehändigt worden. Auch die Auflösung des Sparbuchs sei von dem Erblasser veranlasst worden. Ein Teil des abgehobenen Geldes sei neu angelegt worden. Wie der Erblasser sein Geld verwendet habe, habe er ihnen nicht mitgeteilt, Nachfragen hierzu habe er sich verbeten. Entgegen der Auffassung der Klägerin entsprächen die im streitgegenständlichen Zeitraum abgehobenen Gelder auch dem Lebensbedarf des Erblassers. Der Erblasser habe über den gesamten Zeitraum seine Kontoauszüge selbst kontrolliert und niemals Einwendungen erhoben. Zudem seien sie gegenüber der Klägerin schon deshalb nicht auskunfts- und rechenschaftspflichtig, weil sie lediglich im Rahmen eines Gefälligkeitsverhältnisses für den Erblasser tätig geworden seien. Zudem haben beide Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Beklagte zu 2) hat darüber hinaus bestritten, über die quittierten Barabhebungen am Bankschalter hinaus Abhebungen am Geldautomaten getätigt zu haben. Insoweit habe sie den Erblasser lediglich unterstützt, in dem sie ihn zu dem Geldautomaten begleitet und – soweit erforderlich – für ihn die PIN in den Automaten eingegeben habe. Das Geld habe der Erblasser jeweils selbst entnommen. Hinsichtlich des Pflegegeldes hat die Beklagte zu 2) behauptet, die Überweisung auf ihr Konto sei mit dem Erblasser abgesprochen gewesen. Nachdem die Beklagte zu 1) die Pflege übernommen habe, habe sie in Absprache mit dem Erblasser die Zahlungen von ihrem Konto an die Beklagte zu 1) weitergeleitet. Ab Mai 2010 sei das Pflegegeld – was insoweit unstreitig ist – auf ein Sparbuch des Erblassers eingezahlt worden, um eine Rücklage für Notfälle zu bilden. Hinsichtlich der Veräußerung des Eigenheims des Erblassers hat die Beklagte zu 2) bestritten, dass während ihrer Amtszeit als Testamentsvollstreckerin ein ernsthaftes konkretes Kaufangebot ihres Bruders H1 vorgelegen habe. Ein früherer Verkauf des Grundstücks sei trotz ordnungsgemäßer Bemühung unter Einschaltung der Makler nicht möglich gewesen. Ein höherer Kaufpreis habe nicht erzielt werden können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in erster Instanz und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils genommen.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage nach Anhörung der Parteien und Vernehmung der Zeugen K, I und M abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Rückzahlungsanspruch bezüglich der vom Konto abgehobenen Gelder aus § 667 BGB scheide aus, weil zwischen dem Erblasser und den Beklagten kein Auftragsverhältnis bestanden habe. Soweit die Beklagten unter Verwendung der Vollmacht tätig geworden seien, habe es sich um eine reine Gefälligkeit ohne Rechtsbindungswillen gehandelt. Hinzu komme, dass zwischen dem Erblasser und beiden Beklagten zum Zeitpunkt der Vollmachtserteilung ein besonderes Vertrauens- bzw. Näheverhältnis bestanden habe, das weit über ein bloßes Eltern-Kind-Verhältnis hinausgegangen sei. Infolgedessen seien die Beklagten weder dem Erblasser noch der Klägerin als Testamentsvollstreckerin zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verpflichtet gewesen. Es obliege vielmehr der Klägerin im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, dass die Beklagten die Gelder des Erblassers unrechtmäßig vereinnahmt haben. Insoweit habe die Klägerin zwar einige auffällige Abhebungen darlegen können. Die Auffälligkeiten führten jedoch nicht zu der sicheren Schlussfolgerung, die Beklagten hätten die Gelder eigenmächtig für sich selbst vereinnahmt. Vor diesem Hintergrund scheide auch eine deliktische Haftung der Beklagten aus. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Rückzahlung des Pflegegeldes, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bewiesen sei, dass die Überweisung des Pflegegeldes auf das Konto der Beklagten zu 2) zur eigenen Verwendung bzw. die spätere Weiterleitung an die Beklagte zu 1) dem ausdrücklichen Willen des Erblassers entsprochen habe. Schließlich sei die Beklagte zu 2) nicht wegen einer Pflichtverletzung als vormalige Testamentsvollstreckerin schadensersatzpflichtig. Dass die Beklagte zu 2) von einem konkreten Kaufangebot ihres Bruders gewusst habe oder hätte wissen müssen, sei nicht und substantiiert dargelegt worden.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie rügt, das Landgericht habe verkannt, dass die Vereinnahmung der Gelder durch die Beklagte zu 1) bereits durch die von ihr unterzeichneten Quittungen bewiesen sein. Gleiches gelte für den Erhalt der von der Beklagten zu 2) quittierten Abhebungen am Bankschalter. Dass die Beklagte zu 2) darüber hinaus auch die Abhebungen am Geldautomaten eigenmächtig vorgenommen habe, folge daraus, dass die Abhebungen unstreitig nach dem Schlaganfall des Erblassers erfolgt seien und der Erblasser zur eigenständigen Bedienung des Geldautomaten seinerzeit nicht in der Lage gewesen sei. Fehlerhaft sei auch die Annahme eines bloßen Gefälligkeitsverhältnisses. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der Rechtsgeschäfte und des regelmäßigen Gebrauchs der Vollmachten müsse von einem Auftragsverhältnis mit Rechtsbindungswillen ausgegangen werden. Zu Unrecht habe das Landgericht zudem auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Erblasser und den Beklagten abgestellt. Die Voraussetzungen hierfür seien nicht schlüssig dargelegt und auch nicht ersichtlich. Hinsichtlich des Pflegegeldes habe das Landgericht zu Unrecht eine entsprechende Abrede mit dem Erblasser angenommen. Der Aussage der Zeugin M komme entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht der für ein positives Beweisergebnis erforderliche Beweiswert zu. Schließlich sei auch der Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) wegen der versäumten Veräußerung des Grundstücks an ihren Bruder H1 zu Unrecht abgewiesen worden. Insoweit sei der Beweisantritt der Klägerin durch Benennung des Zeugen H1 hinsichtlich des von ihm abgegebenen Angebots fehlerhaft übergangen worden.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 35.602,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab Zustellung der Klage zu zahlen,
2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 34.706,43 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab Zustellung der Klage zu zahlen,
3. die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 10.033,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab Zustellung der Klage zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags in zweiter Instanz wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Kläger ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.
Das Landgericht hat die von der Klägerin als Testamentsvollstreckerin gemäß § 2212 BGB geltend gemachten Klageforderungen im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen. Das Berufungsvorbringen führt zu keiner anderen Beurteilung.
I.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Entnahmen von den Konten des Erblassers in Höhe von 35.602, – EUR.
1.
Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 667 BGB oder §§ 662, 280 Abs. 1 BGB.
Zwar hat die Beklagte zu 1) von der ihr erteilten Bankvollmacht im Rahmen eines Auftragsverhältnisses Gebrauch gemacht. Auch hat sie die streitgegenständlichen Geldbeträge im Zusammenhang mit ihrer Auftragstätigkeit erlangt. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass sie die Gelder nicht weisungsgemäß an den Erblasser weitergeleitet hat. Dies geht nach den hier maßgeblichen Umständen des Einzelfalls zu Lasten der Klägerin.
a)
Die von der Beklagten zu 1) vorgenommenen Barabhebungen von den Konten des Erblassers erfolgten entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht im Rahmen eines bloßen Gefälligkeitsverhältnisses, sondern im Rahmen eines mit Rechtsbindungswillen eingegangenen Auftragsverhältnisses.
Entscheidend für die Abgrenzung zwischen einem Auftragsverhältnis im Sinne der §§ 662 ff. BGB und einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis ist die Frage, inwieweit ein Rechtsbindungswille der Beteiligten anzunehmen ist. Maßgeblich sind die konkreten Umstände des Einzelfalls. Gefälligkeiten des täglichen Lebens und im rein gesellschaftlichen Verkehr halten sich regelmäßig im außerrechtsgeschäftlichen Bereich. Wert, Bedeutung, Interesse und Gefahr durch fehlerhafte Leistung können hingegen für einen Bindungswillen sprechen.
Besonderheiten können im Rahmen besonderer Vertrauensverhältnisse bestehen, innerhalb derer regelmäßig keine Auskunft oder Rechenschaft verlangt wird. (stdg. Rspr., vgl. etwa die Nachweise bei jurisPK/Hönn, 8. Aufl. 2017, § 662 BGB, Rn. 22). Bei derartigen Vertrauensverhältnissen soll der Handelnde grundsätzlich auch im Nachhinein nicht dem einseitigen Risiko ausgesetzt werden, Ausgaben genauer angeben und belegen zu müssen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 18.03.2014, 3 U 50/13 – juris Rn. 21; OLG Brandenburg, Urteil vom 19.03.2013, 3 U 1/12 – juris Rn. 83; OLG Köln, Urteil vom 19.09.2012, 16 U 196/11 – juris Rn. 6 ff.; OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 06.07.2007, 10 U 27/07 Rn. 31- juris Rn. 31 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.03.2006, 4 U 102/05 – juris Rn. 23; BGH NJW 2000, 3199).
Die Anforderungen an ein solches Verhältnis werden allerdings unterschiedlich beurteilt. Während die Rechtsprechung ein Vertrauensverhältnis dieser Art zunächst nur im Rahmen der Ehe oder einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft angenommen hat (BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.), ist der Anwendungsbereich später teilweise auch auf andere familiäre Verhältnisse ausgeweitet worden (OLG Sachsen-Anhalt, a.a.O.: Großmutter/Enkel; OLG Köln, a.a.O: Mutter/Tochter in intensivem Pflege und Betreuungsverhältnis). Jüngere Entscheidungen sind demgegenüber wieder deutlich restriktiver (OLG Brandenburg a.a.O.: äußerste Zurückhaltung bei der Verneinung eines Rechtsbindungswillens bei bevollmächtigten Kindern; ebenso OLG Schleswig, a.a.O.; restriktiv auch schon OLG Hamm, Urteil vom 20.11.2007, 26 U 62/06 – juris Rn. 34).
Nach diesen Maßgaben ist hier entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis auszugehen.
Für den Erblasser standen wesentliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel. Die Beklagten erhielten Zugriff auf seine gesamten Einkünfte und Ersparnisse. Die Vollmachten waren auch nicht nur für wenige Einzelfälle und nicht nur für Geschäfte des täglichen Lebens erteilt. Die Geschäfte des täglichen Lebens waren vielmehr gerade durch Daueraufträge und Einziehungsermächtigungen bereits geregelt. Die Vollmachten sollten hingegen umfassend für den Fall greifen, dass der Erblasser seine Angelegenheiten nicht mehr eigenständig regeln kann.
Der Erblasser legte nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten auch ersichtlich Wert auf eigenständige Entscheidungen und wollte die Verwaltung seiner Bankkonten weitestgehend selbst in der Hand behalten. Dies steht der Annahme entgegen, dass die Beklagten nach seiner Vorstellung von vornherein und generell bei der Ausübung der Vollmachten von üblichen Treuhänderpflichten wie der Befolgung von Weisungen, der Pflicht zur Auskunft und Rechenschaft, der Pflicht zur Herausgabe des Erlangten oder der Verpflichtung zu Schadensersatz bei Verstößen gegen die Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung befreit sein sollten.
Auch ein besonderes Vertrauensverhältnis, ähnlich einer Ehe oder nichtehelichen Lebensgemeinschaft, war zwischen den Beteiligten nicht gegeben. Der Senat teilt insofern eine eher restriktive Handhabung. Eine weitere Betrachtungsweise birgt die Gefahr von Rechtsschutzlücken für betreuungsbedürftige Angehörige, die nach Auffassung des Senats weder im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers, noch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stünde. Denn der Bundesgerichtshof hat schon mit seiner Entscheidung vom 26.06.2008 (III ZR 30/08 – juris Rn. 2) klargestellt, dass für die Annahme eines besonderen Vertrauensverhältnisses die Besonderheiten der ehelichen Lebensgemeinschaft maßgebend gewesen seien, was nicht auf Fallgestaltungen mit sonstigem familiären oder personalen Einschlag übertragbar sei (so auch OLG Schleswig a.a.O.).
b)
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist auch nicht zweifelhaft, ob die Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Barbeträge bei der Abhebung am Bankschalter tatsächlich erlangt hat. Sie hat den Erhalt der Gelder mit den vorgelegten Auszahlungsquittungen bestätigt. Im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat hat sie auch noch einmal bestätigt, die Gelder tatsächlich selbst in Empfang genommen zu haben.
c)
Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Gelder oder Zahlung von Schadensersatz scheitert jedoch daran, dass eine auftragswidrige Verwendung der Gelder nicht festgestellt werden kann. Dies geht nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu Lasten der Klägerin.
Die Herausgabeverpflichtung gemäß § 667 BGB umfasst das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte, soweit der Beauftragte es nicht bestimmungsgemäß verwendet oder weitergeleitet hat (vgl. Palandt/Sprau, 77. Aufl., § 667 Rn. 6 m.w.N.). Die Beklagten behaupten hierzu, sie hätten das abgehobene Geld immer sogleich weisungsgemäß dem Erblasser übergeben. Dieser habe stets umgehend die Kontoauszüge und die ausgehändigte Summe überprüft. Die Klägerin hat diesen Vortrag bestritten.
Darlegungs- und beweisbelastet für die bestimmungsgemäße Verwendung des aus dem Auftrag erlangten ist grundsätzlich der Beauftragte (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., Rn. 7 m.w.N). Etwas anderes gilt jedoch, wenn zugunsten des Beauftragten aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles Beweiserleichterungen eingreifen. Dies ist hier der Fall.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein nachträgliches Abrechnungsverlangen gegen Treu und Glauben verstoßen kann, wenn es über längere Zeit nicht erhoben worden ist. In einem solchen Fall soll sich der Beauftragte darauf verlassen können, nicht genau abrechnen und vor allem nicht im Nachhinein Quittungen und Belege vorlegen zu müssen (vgl. Palandt/Sprau, 77. Aufl., § 666 Rn. 1; BGH, Beschluss vom 26.06.2008, III ZR 30/08 – juris Rn. 3; BGHZ 39, 87, 92 f.; BGH WM 1987, 79, 80). Insbesondere kann eine Geltendmachung des Rechnungslegungsanspruchs erstmals nach dem Tod des Erblassers gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn der Verpflichtete nicht mehr mit einem nachträglichen Rechnungslegungsverlangen rechnen musste (BGH, NJW 1963, 950). Ist ein nachträgliches Abrechnungsverlangen wegen Unzumutbarkeit nicht mehr gerechtfertigt, so kehrt sich auch die Beweislast für eine auftragswidrige Verwendung der Gelder um (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20.11.2007, 26 U 62/06 – juris Rn. 25; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.09.1998 – 11 U 77/97 – juris Rn. 53).
Diese Beweiserleichterung kommt den Beklagten hier zugute. Dass der Erblasser zu Lebzeiten je eine Rechnungslegung von den Beklagten verlangt hätte, ist nicht dargelegt. Vielmehr haben die Beklagten substantiiert vorgetragen, der Erblasser habe sich jeweils im Zusammenhang mit der Abhebung der Gelder am Bankschalter Kontoauszüge geben lassen, diese durchgeschaut und es dabei bewenden lassen. Diesem Vorbringen ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat lediglich pauschal in Abrede gestellt, dass der Erblasser aufgrund seines Gesundheitszustandes in der Lage gewesen wäre, die Kontrolle über die Kontoführung effektiv auszuüben. Diese pauschale Einwendung greift jedoch schon angesichts des Umstandes, dass der Erblasser unstreitig und zudem belegt durch die zur Akte gereichten Auszahlungsbelege seine Bankgeschäfte, insbesondere auch die Barabhebungen, ab 2011 wieder vollständig selbst in die Hand genommen hat, nicht durch. Weshalb er in der Zeit davor nicht in der Lage gewesen sein soll, zumindest die auftragsgemäße Durchführung der von ihm beauftragten Barabhebungen zu kontrollieren, ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Außerdem wäre zu erwarten gewesen, dass der Erblasser spätestens nach Übernahme der Verwaltung seiner Konten im Jahr 2011 die behaupteten Unregelmäßigkeiten entdeckt und moniert hätte, was unstreitig nicht geschehen ist. Hat der Erblasser aber nach eigener Übernahme der Geschäfte nicht mehr nach dem Verbleib des Geldes gefragt, so steht dieses Recht auch seinen Erben nicht mehr zu.
Die zugunsten der Beklagten greifende Beweiserleichterung entfällt auch nicht wegen berechtigter Zweifel an der Ordnungsgemäßheit ihrer Geschäftsführung. Zwar bleibt die Pflicht zur nachträglichen Rechnungslegung nach der genannten Rechtsprechung nur solange ausgeschlossen, wie kein Anlass besteht, an der ordnungsgemäßen Geschäftsführung zu zweifeln. Hat der Geschäftsherr oder sein Rechtsnachfolger berechtigte Zweifel an der ordnungsgemäßen Geschäftsführung, lebt die Rechenschaftspflicht wieder auf und der Geschäftsherr oder sein Rechtsnachfolger kann auch für die Vergangenheit noch eine Abrechnung verlangen (vgl. BGH, MDR 2008, 116; NJW-RR 1987, 963). An die Darlegung von Anhaltspunkten für eine Unzuverlässigkeit sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen. Der Auftraggeber bzw. seine Erben müssen konkrete Tatsachen vortragen und gegebenenfalls beweisen, die die Annahme zulassen, dass das Vertrauen, das der Auftraggeber in den Beauftragten gesetzt hat und das ihn veranlasst hat, keine Abrechnung zu verlangen, nicht begründet ist.
Solche Tatsachen sind hier nicht substantiiert und schlüssig vorgebracht.
Auf den Umstand, dass das Amtsgericht Altena die Beklagte zu 2) wegen Anhaltspunkten für Zweifel an deren Zuverlässigkeit aus dem Amt als Testamentsvollstreckerin entlassen hat (AG Altena 9 VI 115/12/OLG Hamm I-15 W 183/23), kann sich die Klägerin hier nicht mit Erfolg berufen. Denn die vom Nachlassgericht in Bezug genommenen Unklarheiten im Hinblick auf die Verwaltung der Konten des Erblassers sind im hiesigen Verfahren hinreichend geklärt worden.
Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, haben die Beklagten bereits in erster Instanz plausible Erklärungen für die ins Auge fallenden höheren Abhebungsbeträge vorgetragen. Von deren Richtigkeit ist der Senat nach dem Ergebnis der Anhörung der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 18.10.2018 überzeugt. Die Beklagten haben nachvollziehbar, lebensnah und glaubhaft die Hintergründe und näheren Umstände der Abhebungen erläutert. Dies gilt insbesondere für die Auflösung des Sparguthabens, zu dem die Beklagte zu 1) wegen der Höhe der abzuhebenden Beträge eigens die Beklagte zu 2) hinzugezogen hat, um ihr Handeln transparent zu machen. Im Übrigen halten sich die von den Beklagten veranlassten Abhebungen im Vergleich zu den Zeiten, in den der Erblasser selbst über seine Konten verfügt hat, überwiegend im Rahmen. Denn wie aufgezeigt hat der Erblasser unstreitig auch in der Zeit vor seinem Schlaganfall durchschnittlich bis zu 1.800,- EUR im Monat von seinen Konten abgehoben, und zwar öfter auch Beträge in einer Größenordnung von 1.000,- EUR mit einer Abhebung. Dies lässt sich mit den Schilderungen der Beklagten zum Bargeldbedarf des Erblassers ohne weiteres in Einklang bringen, nicht aber mit der Behauptung der Klägerin, der Erblasser habe stets spartanisch gelebt. Dass der Erblasser, nachdem er den Schlaganfall erlitten hatte, seinen Lebensstil dahin gehend geändert habe, dass er sich völlig zurückgezogen hätte und am gesellschaftlichen Leben nicht mehr teilgenommen hätte, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Dem auch insoweit pauschal gebliebenen Vortrag der Klägerin sind die Beklagten substantiiert entgegen getreten. Berechtigte Zweifel an der ordnungsgemäßen Geschäftsführung der Beklagten bei der Verwaltung der Konten des Erblassers bestehen nach alledem nach dem Gesamteindruck des Senates nicht.
2.
Deliktische Ansprüche oder Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung im Zusammenhang mit der Kontenverwaltung durch die Beklagte zu 1) scheiden nach dem Gesagten ebenfalls aus.
II.
Die Klägerin hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Zahlung der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachten 34.706,43 EUR
1.
Die Klägerin kann von der Beklagten zu 2) nicht mit Erfolg die Rückzahlung der streitgegenständlichen Entnahmen von den Konten des Erblassers in Höhe von 10.850, – EUR verlangen. Ein entsprechender Anspruch folgt weder aus aus § 667 BGB oder §§ 662, 280 Abs. 1 BGB noch aus deliktischer Haftung oder ungerechtfertigter Bereicherung.
a)
Bezüglich der Abhebungen am Geldautomaten fehlt es bereits an einer substantiierten Darlegung und einem tauglichen Beweisantritt dafür, dass die Beklagte zu 2) die streitgegenständlichen Barbeträge überhaupt erlangt hat.
Die Beklagte zu 2) hat den Empfang des Geldes von vornherein bestritten und hierzu vorgetragen, sie habe den Erblasser lediglich zum Geldautomaten begleitet und sei ihm beim Abholen des Geldes behilflich gewesen, soweit dies erforderlich gewesen sei. Diesem Vortrag ist die für den Empfang der Gelder beweisbelastete Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten. Auch gibt es keinerlei Belege dafür, dass die Beklagte das Geld entgegen ihrem Vortrag selbst in Empfang genommen hätte.
Entgegen der Auffassung der Klägerin kann auch nicht anhand unstreitiger oder bewiesener Indizien festgestellt werden, dass die Beklagte zu 2) die am Geldautomaten abgehobenen Beträge für sich vereinnahmt hat. Insbesondere die These, die Abhebungen, die in die Zeiten von Krankenhaus- oder Reha-Aufenthalten des Erblassers fallen, könnten allein von der Beklagten zu 2) durchgeführt worden sein, ist nicht tragfähig. Genauso gut könnten die Abhebungen von einem Dritten mit Hilfe der Kontokarte des Erblassers vorgenommen worden sein. Zudem hat die Beklagte zu 2) im Rahmen der persönlichen Anhörung ergänzend ausgeführt, dass es sich bei dem Krankenhausaufenthalt des Erblassers um eine Behandlung in einer Tagesklinik gehandelt habe und der Erblasser jeweils am Nachmittag wieder nach Hause gekommen sei. Auch während der Reha-Maßnahmen sei der Erblasser nicht durchgehend in der Klinik gewesen. Dieser Vortrag ist unbestritten geblieben.
b)
Bezüglich der beiden quittierten Barabhebungen am Bankschalter lässt sich zwar der Empfang des Geldes durch die Beklagte zu 2) feststellen. Insoweit gelten aber die oben ausgeführten Erwägungen zum Nachweis der auftragsgemäßen Verwendung der Gelder.
2.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) auch keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 19.001,76 EUR wegen einer Pflichtverletzung während ihrer Amtszeit als Testamentsvollstreckerin gemäß § 2219 BGB.
Es kann dahinstehen, unter welchen Umständen der Bruder der Beklagten an dem Ankauf der zum Nachlass gehörenden Immobilie interessiert war. Denn es fehlt jedenfalls an einer schlüssigen Darlegung eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten zu 2) in diesem Zusammenhang.
Die Beklagte zu 2) hatte zunächst den Makler X mit dem Verkauf der Immobilie beauftragt. Unstreitig bekundete der Bruder der Beklagten zu 2) diesem gegenüber sein Kaufinteresse. Die Beklagte zu 2) konnte und durfte sich darauf verlassen, dass der beauftragte Makler alle ernsthaften Kaufangebote prüft und verfolgt. Ansatzpunkte für ein Verschulden der Beklagten zu 2) sind insofern nicht ersichtlich.
Soweit H1 am 18.02.2013 schriftlich sein Kaufinteresse gegenüber der Beklagten zu 2) selbst bekundet hat, hat sie ihn unstreitig am Folgetag an den nunmehr beauftragten Makler S verwiesen. Dort hat sich ihr Bruder aber unstreitig nicht mehr gemeldet. Zu einer Verhandlung mit dem Bruder ohne den eingeschalteten Makler war die Beklagte zu 2) nicht verpflichtet.
Zudem hat schon das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin nicht schlüssig und substantiiert dargelegt hat, zu welchem Zeitpunkt der Bruder der Beklagten wem gegenüber ein hinreichend konkretes Kaufangebot vorgelegt haben soll. Der Beweisantritt durch Benennung des Zeugen H1 kann substantiierten Vortrag nicht ersetzen. Eine weitere Sachaufklärung war insoweit nicht veranlasst.
3.
Die Klägerin hat schließlich auch keinen Anspruch auf Rückzahlung des an die Beklagte zu 2) überwiesenen Pflegegeldes in Höhe von 5.264,67 EUR aus § 812 Abs. 1 BGB.
Die Klägerin hat den von der Beklagten zu 2) substantiiert vorgetragen Rechtsgrund für die Zuwendung des Pflegegeldes, nämlich als belohnende Schenkung für die Beteiligung an der Pflege des Erblassers, nicht widerlegt. Insofern fehlt es schon an einem tauglichen Beweisantritt der beweisbelasteten Klägerin. Zudem haben die in erster Instanz vernommenen Zeugen, die von den Beklagten freilich lediglich gegenbeweislich benannt waren, den Vortrag der Beklagten bestätigt. Die Angriffe der Berufung gegen die Ergiebigkeit der Aussagen und die Glaubhaftigkeit der Zeugen sind angesichts der dargelegten Verteilung der Beweislast nicht zielführend. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme durch den Senat war deshalb nicht geboten.
III.
Die Klägerin hat schließlich auch nicht den mit dem Klageantrag zu 3. verfolgten Anspruch gegen die Beklagten als Gesamtschuldner auf Rückzahlung des von dem aufgelösten Sparkonto abgehobenen Betrages von 10.033,63 EUR.
Insoweit gelten die bereits zu den sonstigen Barabhebungen gemachten Ausführungen entsprechend. Die Beklagten haben substantiiert und glaubhaft vorgetragen, die Gelder auftragsgemäß dem Erblasser ausgehändigt zu haben. Der Erblasser hat seit 2011 seine Bankgeschäfte wieder selbst in die Hand genommen und durchgeführt. Beanstandungen bezüglich der Auflösung des Kontos sind zu seinen Lebzeiten nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund kann die Klägerin nunmehr keinen Nachweis der ordnungsgemäßen Verwendung verlangen. Ansprüche aus § 667 Abs. 1 BGB oder §§ 662, 280 Abs. 1 BGB scheiden ebenso aus wie bereicherungsrechtliche oder deliktische Ansprüche.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Keine Haftungsbeschränkung auf Nachlass bei Veräußerung einer Arztpraxis durch nicht approbierten Erben

Keine Haftungsbeschränkung auf Nachlass bei Veräußerung einer Arztpraxis durch nicht approbierten Erben

Das FG Münster hat entschieden, dass der Erbe auch dann mit seinem gesamten Vermögen für Steuerschulden aus der Veräußerung einer geerbten Arztpraxis haftet, wenn er mangels Approbation die Praxis nicht fortführen darf.

Der Kläger erbte eine Pathologie, die er nach den berufsrechtlichen Vorschriften mangels eigener Approbation weder selbst noch durch Einsatz angestellter Ärzte fortführen durfte. Daher veräußerte er die Praxis und erzielte hieraus einen einkommensteuerpflichtigen Gewinn. Über den Nachlass ordnete das Amtsgericht ein Nachlassinsolvenzverfahren an. Seine Klage richtete der Kläger gegen die vom beklagten Finanzamt im Hinblick auf die Einkommensteuerschulden durchgeführte Zwangsvollstreckung. Er führte aus, dass die auf den Veräußerungsgewinn entfallenden Steuerschulden auf den Nachlass beschränkt seien. Da ihm keine anderen Handlungsoptionen als die Veräußerung geblieben seien, seien auch die Steuerschulden zwangsläufig entstanden.

Das FG Münster hat die Klage abgewiesen.

Nach Auffassung des Finanzgerichts ist auch für Steuerschulden die zivilrechtliche Abgrenzung zwischen Nachlassverbindlichkeiten und Eigenschulden des Erben maßgeblich. Während Eigenschulden, für die der Erbe unbeschränkt hafte, durch ein eigenes Verhalten des Erben verursacht würden, lägen Nachlassverbindlichkeiten nur dann vor, wenn die Verbindlichkeiten abschließend und allein durch den Erblasser angelegt waren. Nach diesen Grundsätzen liege im Streitfall eine Eigenschuld des Klägers vor, da die rechtsgeschäftliche Veräußerung der Pathologie auf einem eigenen Verhalten des Klägers beruhe. Ihm hätten neben der Veräußerung mit der Betriebsaufgabe oder der allmählichen Betriebsabwicklung auch andere Handlungsoptionen zur Verfügung gestanden. Dabei sei unerheblich, dass alle Möglichkeiten eine Einkommensteuerschuld ausgelöst hätten, denn die steuerlichen Folgen wären jeweils unterschiedlich gewesen, insbesondere im Hinblick auf die Versteuerung eines Geschäfts- oder Firmenwerts.

Das FG Münster hat die Revision zum BFH zugelassen.

LG Frankfurt, Urteil vom 23. Juni 2017 – 2-15 O 29/16 Feststellung der Erbenstellung: Beweislast hinsichtlich des Eintritts einer im Testament enthaltenen auflösenden Bedingung

LG Frankfurt, Urteil vom 23. Juni 2017 – 2-15 O 29/16
Feststellung der Erbenstellung: Beweislast hinsichtlich des Eintritts einer im Testament enthaltenen auflösenden Bedingung
1. Es handelt sich bei einer testamentarischen Regelung, nach der die Annahme der Erbschaft unter der Bedingung des fristgerechten Abschlusses eines Vertrags über die Verwaltung von Grundvermögen steht, um eine Erbeinsetzung unter einer auflösenden Bedingung
2. Derjenige, der sich auf den Eintritt der auflösenden Bedingung, nämlich den Nichtabschluss des Vertrages über die Verwaltung von Grundvermögen innerhalb der gesetzten Frist, beruft, hat den Bedingungseintritt zu beweisen.
3. Ist der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen, besteht eine sekundäre Beweislast. Da sich das Ausmaß der sekundären Darlegungslast einzig und allein danach bestimmt, welcher Vortrag dem Prozessgegner möglich und zumutbar ist, wäre es abwegig, auf die Kenntnis verstorbener Personen und darauf abzustellen, was diese vorzutragen hätten, wenn sie jetzt verklagt wären.
nachgehend OLG Frankfurt 16. Zivilsenat, 4. Juni 2018, 16 U 118/17, Urteil
nachgehend BGH 4. Zivilsenat, 28. Februar 2019, IV ZR 153/18, Beschluss
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Erbfolge nach der am 26.01.1990 verstorbenen …, geborene … (im Folgenden: Erblasserin), sowie um auf die Erbenstellung gestützte Zahlungsansprüche.
Der Kläger war der Enkel der Erblasserin und der Sohn des …, des am 16.05.2015 verstorbenen Sohns der Erblasserin. Die Beklagte hatte … 1992 kennengelernt und war mit ihm von 1993 bis zu dessen Tod verheiratet. Die Erblasserin hatte ein weiteres Kind (…, geborene …) und eine weitere Enkelin (…, die Tochter der …).
Nach dem Tod ihres Ehemannes im Jahr 1968 wendete … ihr Grundvermögen unter Nießbrauchsvorbehalt gemeinschaftlich ihren Kindern zu. Verwaltet wurde das Vermögen durch die …Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG mit Sitz in Frankfurt am Main. … war bis zum seinem Tod Gesellschafter und Geschäftsführer von deren Komplementärgesellschaft.
Am 04.02.1987 errichtete die Erblasserin ein notarielles Testament, mit dem sie ihre Kinder … und … als gemäß § 2136 BGB befreite Vorerben und ihre Enkel (den Kläger und …), als Nacherben einsetzte.
Das Testament enthält folgende weitere Bestimmung:
“An die Annahme der Erbschaft knüpfe ich die Bedingung, dass das nach dem Ableben meines Ehemannes im November 1968 von diesem stammende und 1976 meinen Kindern zugewendete Grundvermögen weiterhin bis zum Ableben meines Sohnes … von der … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG in Frankfurt am Main … verwaltet wird und demgemäß von meinen Vorerben innerhalb von drei Wochen nach Eröffnung dieses Testaments mit der vorgenannten Verwaltungsgesellschaft ein entsprechender Verwaltungsvertrag geschlossen und für die Dauer dieser Verwaltung auf eine zwangsweise Auseinandersetzung dieser Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung verzichtet wird. Wenn einer meiner Vorerben diese Bedingung nicht erfüllt, erhält er anstelle des zugedachten Erbteils nur den ihm zustehenden Pflichtteil. Wenn einer der Ersatzerben diese Bedingung nicht erfüllt, wird er von der Erbschaft ausgeschlossen. Zu dieser Bedingung fühle ich mich verpflichtet, weil mein verstorbenen Ehemann mich als Alleinerbin eingesetzt hatte, um seinen Nachlass, darunter insbesondere sein Grundvermögen, ungeteilt der Familie zu erhalten und ich, entgegen, seinem Willen, in 1976 das Grundvermögen bereits meinen Kindern übereignet habe. Es ist daher im Sinne meines verstorbenen Ehemannes, dieses meinen Kindern bereits übereignete Grundvermögen solange wie möglich zusammen und unter einer einheitlichen Verwaltung zu halten.”
Das Testament wurde am 13.02.1990 eröffnet.
Am 17.09.1991 erteilte das Amtsgericht Frankfurt am Main – Nachlassgericht – einen gemeinschaftlichen Erbschein, durch den … und … als befreite Vorerben und der Kläger sowie … als Nacherben ausgewiesen werden.
Die Beklagte ist Alleinerbin nach … und hatte von diesem zu Lebzeiten Vermögenswerte im Wert von mehreren Millionen Euro erhalten. Nach dem Tod … ließ sie dem Kläger mitteilen, dass … mittellos verstorben sei und ihr keine Vermögensbestandteile aus dem Nachlass … hinterlassen habe.
Der Kläger – der die streitgegenständlichen Ansprüche ausdrücklich nicht aus das Pflichtteilsrecht stützt – behauptet, dass nach dem Ableben von … durch … und …ein gemeinsamer Verwaltungsvertrag mit der …Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG erst am 15.05.1991 – und damit nicht fristgerecht – unterzeichnet worden sei. Diese seien von … nicht unterzeichnet worden. … selbst habe noch im Sommer 1990 unter keinen der Entwürfe eine Unterschrift geleistet. … habe seiner Schwester auch kein verbindliches Angebot auf Abschluss eines Verwaltungsvertrags unterbreitet. Er bestreitet, dass die “Vereinbarung vom 22.02.1990”, sollte sie der … jemals als echtes Vertragsangebot zugeleitet worden sei, dort zugegangen wäre.
Der Kläger stützt sich für seine Behauptungen zu den Vorgängen in den Jahren 1990 und 1991 auf einen Schriftsatz im Verfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main zum Az. 2-12 O 215/93 (Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 08.05.2017; Bl. 226 ff. d.A.) sowie weitere Schriftstücke (Schriftsatz von Rechtsanwalt … vom 09.09.1990, Anlage K 1, Bl. 52 d.A.; Schreiben von Rechtsanwalt Dr… vom 03.09.1990, Anlage zum Beklagtenschriftsatz vom 15.11.2016, Bl. 162 ff. d.A.; Schreiben von Rechtsanwalt … vom 22.02.1990, Bl. 195 f. d.A., und Schreiben von … vom 27.02.1990, Bl. 197 ff. d.A.; beides Anlagen zum Beklagtenschriftsatz vom 07.02.2017), auf die Bezug genommen wird.
Der Kläger meint deshalb, dass … die testamentarische Bedingung für die Annahme der Erbschaft nicht erfüllt habe mit der Folge, dass er selbst anstelle von … zur Hälfte Erbe nach der … geworden sei.
Der Kläger behauptet weiter, von dem Testament … erst am 16.05.2015 Kenntnis erlangt zu haben. Der Reinnachlass der … habe mindestens 680.080,30 DM entsprochen, was halbiert und indexangepasst 273.317,77 € entspreche. … habe ihm gegenüber den ihm gebührenden Erbteil bewusst unterschlagen. Der Kläger meint, dies erfülle den Straftatbestand des § 246 StGB, weshalb die Beklagte den ihm zustehenden hälftigen Nachlasswert vom 08.03.1990 an zu verzinsen habe. Der Zinsbetrag belaufe sich auf 244.459,79 €. Hierbei legt der Kläger bis zum 30.04.2000 einen Zinssatz von 4 % und in der Zeit vom 01.05.2000 bis zum 11.04.2016 Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu Grunde. Auf die Zinsberechnung in Anlage K 7 (Bl. 230 d.A.) wird verwiesen.
Der Kläger beantragt,
1. festzustellen, dass der Kläger mit dem Ableben seiner Großmutter …, geb. …, geb. am 20.09.1906, am 26.01.1990 an Stelle seines Vaters … deren Erbe zu 1/2 geworden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag i.H.v. 418.319,56 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie behauptet, es sei sehr wohl ein entsprechender Verwaltungsvertrag abgeschlossen worden. … und … hätten sich hierauf mündlich und schriftlich geeinigt. Hierzu bezieht sie sich u.a. auf eine schriftliche Bestätigung …s (Bl. 47 d.A.), verschiedene Schriftstücke aus dem Jahr 1990 (neben den oben genannten namentlich das Schreiben von Rechtsanwalt … vom 06.07.1990, Bl. 200 f. d.A., sowie das Schreiben von … vom 27.02.1990, Bl. 197 ff. d.A.; beides Anlagen zum Beklagtenschriftsatz vom 07.02.2017) sowie auf die Kopie einer Urkunde (Bl. 29 f. d.A.). Diese ist mit “Vereinbarung” überschrieben, weist als Parteien …, … und die … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG aus, trägt die Datumsangabe 22.02.1990 (deren Richtigkeit vom Kläger bestritten wird), ist – unstreitig – von … unterzeichnet und regelt unter Bezugnahme auf das Testament vom 04.02.1987 im Namen von … und … die Verwaltung von Grundvermögen.
… und … seien außerdem seit 1969 gemeinschaftlich Eigentümer des wesentlichen Grundvermögens der Familie gewesen und hätten seit diesem Zeitpunkt die gemeinsame Verwaltung durch die … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG einvernehmlich durchgeführt.
Der halbierte Wert des Reinnachlasses der … habe außerdem lediglich 320.800 DM betragen, wie sich aus dem Erbschaftsteuerbescheid vom 31.01.1995 (Bl. 48 d.A.) ergebe und müsste um einen Pflichtteilsanspruch gekürzt werden.
Die Beklagte beruft sich schließlich auf Verwirkung und erhebt die Einrede der Verjährung. Hierzu behauptet sie, dass der Kläger das Testament seiner Großmutter und den Erbscheinsantrag seines Vaters seit dem Jahr 1990 kenne.
Die Nachlassakten des Amtsgerichts Frankfurt am Main zum Az. 51 VI H 40/90 sowie die Akten des Landgerichts Frankfurt am Main zum Az. 2-12 O 215/93 waren zu Informations- und Beweiszwecken beigezogen.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist – auch mit dem Feststellungsantrag (Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 256 Rn. 56) – zulässig.
Sie hat in der Sache aber keinen Erfolg.
Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass er zur Hälfte direkter Erbe nach seiner Großmutter … sei. Er hat sein Erbrecht nicht nachgewiesen.
Bei der testamentarischen Regelung, wonach die Annahme der Erbschaft unter der Bedingung des fristgerechten Abschlusses eines Vertrags über die Verwaltung von Grundvermögen steht, handelt es sich um die Erbeinsetzung unter einer auflösenden Bedingung (vgl. auch Staudinger/Avenarius, BGB (2013), § 2100 Rn. 35).
Dies ergibt sich bereits eindeutig aus dem Wortlaut, wonach auf die Annahme der Erbschaft abgestellt wird, nicht auf den Zeitpunkt des Ablebens. Bereits in diesem Zeitpunkt geht die Erbschaft jedoch auf den Erben über (§§ 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1 BGB). Dass nicht ausdrücklich formuliert ist, dass die Erbeinsetzung wieder wegfallen soll, ist unschädlich, denn auch das Nichteintreten eines Umstands kann Gegenstand einer auflösenden Bedingung sein. Die Annahme einer auflösenden Bedingung entspricht auch allein dem Willen der Erblasserin. Würde die Erbeinsetzung unter einer aufschiebenden Bedingung stehen, wäre der Nachlass bis zu ihrem Eintritt nicht geregelt (da auch die Nacherben in ihrer Person diese Bedingung erfüllen müssen). Die zur Vermeidung eines herrenlosen Nachlasses in diesem Fall eintretende konstruktive Vor- und Nacherbschaft kann nicht gewollt sein, da hierfür keine Regelung getroffen worden ist und die von § 2105 Abs. 1 BGB angeordnete Rechtsfolge, dass die gesetzlichen Erben dann Vorerben sind, nicht passt. Denn die gesetzlichen Erben sind die Kinder der Erblasserin, … und …. Bei Annahme einer aufschiebenden Bedingung würde deshalb das Ziel der Erblasserin, ihre Kinder zu einem bestimmten Verhalten anzuhalten, gerade nicht verlässlich erreicht werden. Dementsprechend wird die hier vorliegende Pflichtteilssanktionsklausel als typischer Anwendungsfall auflösender Bedingungen in letztwilligen Verfügungen behandelt (vgl. BeckOK BGB/Litzenburger, Stand: 01.11.2016, § 2074 Rn. 4).
Da sich der Kläger auf den Eintritt der auflösenden Bedingung beruft, hat er deren Eintritt, nämlich den Nichtabschluss des Verwaltungsvertrags innerhalb der gesetzten Frist, zu beweisen (vgl. BeckOK BGB/Rövekamp, Stand: 01.11.2016, § 158 Rn. 42).
Dieser Beweis ist dem Kläger nicht gelungen.
Dabei hat die beigezogene Nachlassakte keinen weiteren Aufschluss gegeben. Aus ihr ergibt sich zwar die Erteilung des Erbscheins, jedoch kein Beleg für den Abschluss eines Verwaltungsvertrags. Die Nachlassakte enthält im Gegenteil ein Anwaltsschreiben vom 04.09.1990, mit dem Rechtsanwalt … dem Nachlassgericht mitteilt, dass er Frau … vertrete und dass die Verhandlungen über den Abschluss des nach dem Testament erforderlichen Verwaltungsvertrags noch nicht abgeschlossen seien (Anlage K 1; Bl. 52 d.A.). Aufgrund welcher Umstände das Nachlassgericht das Erbrecht von … und … im Zeitpunkt der Erteilung des Erbscheins für feststehend erachtet hat, ist nicht aktenkundig.
Doch war auch dem Beweisangebot des Klägers für die Behauptung, dass ein entsprechender Vertrag unter Beteiligung auch von … nicht abgeschlossen worden sei, nicht nachzugehen.
Denn das Testament ist so auszulegen, dass jeder Vorerbe die Bedingung in seiner Person durch Abschluss eines entsprechenden Verwaltungsvertrags erfüllen kann.
Nach dem Wortlaut des Testaments ist Bedingung für den Erbanfall die fortgesetzte gemeinsame Verwaltung von Grundvermögen, welches den Vorerben bereits zuvor zugewandt worden war, und “demgemäß” der Abschluss eines “entsprechende[n]” Verwaltungsvertrags durch die Vorerben innerhalb von drei Wochen nach Testamentseröffnung.
Der Wortlaut dieser Klausel ist nicht eindeutig. Man kann sie so verstehen, dass durch beide Vorerben der Vertrag abgeschlossen sein muss, andernfalls die Bedingung insgesamt nicht eintritt. Die Weigerung eines der Vorerben, den Verwaltungsvertrag abzuschließen, hätte dann zur Folge, dass auch der andere Vorerbe nicht erbt. Man kann die testamentarische Regelung aber auch so verstehen, dass jeder Vorerbe die Bedingung in seiner Person durch Abschluss eines entsprechenden Verwaltungsvertrags erfüllen kann.
Das Gericht gibt der letztgenannten Auslegung den Vorzug. Denn nur sie lässt sich in Einklang bringen mit der von der Erblasserin angeordneten Rechtsfolge für den Fall, dass die Bedingung nicht eintritt. Hierzu heißt es in derselben Klausel: “Wenn einer meiner Vorerben diese Bedingung nicht erfüllt, erhält er (…) nur den (…) Pflichtteil.” Hieraus ergibt sich der eindeutige Wille der Erblasserin, dass sich die Frage, ob die Bedingung des rechtzeitig und mit bestimmtem Inhalt abzuschließenden Verwaltungsvertrags eingetreten ist, für jeden Vorerben gesondert stellen soll. Einen anderen Schluss lässt diese Formulierung nicht zu. Es liegt auch nahe, dass andernfalls formuliert worden wäre: “Wird diese Bedingung nicht erfüllt, erhalten meine Vorerben (…) nur den (…) Pflichtteil.” Dies ist jedoch gerade nicht geschehen.
Zwar ist bei dieser differenzierenden Betrachtung nicht garantiert, dass es bei der gemeinschaftlichen Verwaltung des bereits vorab zugewandten Grundvermögens verbleibt. Vielmehr ist es denkbar, dass ein Vorerbe erbt, der andere nicht und die gemeinschaftliche Verwaltung auf Betreiben des nicht erbenden Vorerben aufgehoben wird. Auch in diesem Fall wird dem letzten Willen der Erblasserin jedoch durch die hier vorgenommene Auslegung eher entsprochen. Denn dann, wenn beide Vorerben auf den Pflichtteil verwiesen sind, hat keiner der beiden mehr einen Anreiz zur Fortsetzung der gemeinschaftlichen Verwaltung. Fällt das Erbe aber wenigstens bei einem der beiden Vorerben an, bleibt dieser der gemeinschaftlichen Verwaltung des Grundvermögens verpflichtet und muss einer einvernehmlichen Auseinandersetzung entgegentreten. Der andere Vorerbe wäre dann auf die Möglichkeit einer zwangsweisen Auseinandersetzung im Wege der Zwangsversteigerung verwiesen, welche typischerweise mit erheblichen Werteinbußen verbunden ist und von der er deshalb eher Abstand nehmen wird. Wenn wenigstens ein Vorerbe die Bedingung erfüllt und erbt, ist es deshalb wahrscheinlicher, dass das Grundvermögen nicht auseinandergerissen wird.
Es ist nicht erwiesen, dass … die so verstandene Bedingung nicht erfüllt hat.
Die von der Beklagten vorgelegte Kopie der “Vereinbarung” vom 22.02.1990 streitet für den Bedingungseintritt. Darin wird auf das Testament vom 04.02.1987 Bezug genommen und die Regelung getroffen, dass die bestehenden Grundstücksverwaltungsverträge mit der … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG bestehen bleiben sollen und dass … und … auf eine zwangsweise Auseinandersetzung verzichten. Durch die Unterschrift …s mit dem Zusatz, dass er zugleich für die … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG handle, hat sich … damit im Sinne des letzten Willens seiner Großmutter gebunden. Zwar steht nicht fest, dass … die Vereinbarung tatsächlich bereits am 22.02.1990 unterzeichnet hat, da der Kläger dies bestritten hat. Die (zugestandene) Echtheit der Urkunde bringt nur Beweis dafür, dass der Unterzeichner die darin enthaltene Erklärung abgegeben hat, nicht, dass diese zutrifft (§ 416 ZPO). Doch ist auch das Gegenteil, dass nämlich … diese Vereinbarung nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist unterzeichnet und auch sonst keine fristgerechte Vereinbarung abgeschlossen hätte, nicht bewiesen.
Der Kläger möchte diesen Rückschluss aus Unterlagen ziehen, die verschiedene Äußerungen, vornehmlich in Anwaltsschriftsätzen, aus der Zeit nach der Testamentseröffnung enthalten.
Er bezieht sich zum einen auf den Schriftsatz des Rechtsanwalts … vom 04.09.1990 (Anlage K 1; Bl. 52 d.A.). Indem es dort, wie ausgeführt, heißt, dass die Verhandlungen über den Vertrag noch nicht abgeschlossen seien, wird jedoch nur indiziert, dass zu diesem Zeitpunkt noch kein Vertrag unter Beteiligung auch von … zustande gekommen war, nicht auch, dass … in seiner Person keinen Vertrag abgeschlossen hätte.
Der Kläger bezieht sich ferner auf ein Schreiben von Rechtsanwalt … vom 03.09.1990, der mitteilt, … zu vertreten und an einer Stelle ausführt: “Ich habe Herrn … demzufolge dahingehend beraten, daß er nur den Verwaltungsvertrag unterzeichnen sollte, den die Erblasserin inhaltlich bestimmt hat” (Bl. 165 d.A.). Der Kläger folgert hieraus, dass … einen Verwaltungsvertrag zu diesem Zeitpunkt noch nicht unterzeichnet habe. Der Zusammenhang legt jedoch nahe, dass hier … in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG gemeint war. Da diese Gesellschaft auch Vertragspartner sein sollte, musste … den von … abzuschließenden Vertrag namens der Gesellschaft auch selbst unterzeichnen. Auf S. 4 wird der zugeleitete Vertrag als “erster Entwurf” bezeichnet, was aber nicht bedeutet, dass dies nicht derjenige ist, den … bereits verbindlich unterzeichnet hat, oder dass … nicht anderweitig eine entsprechende Verpflichtung eingegangen ist.
Der Kläger bezieht sich schließlich auf den Schriftsatz vom 28.09.1993 im Verfahren 2-12 O 215/93 (Bl. 226 ff. d.A.). Hieraus zieht er den Schluss, dass der maßgebliche Verwaltungsvertrag erst am 15.05.1991 unterzeichnet worden sei und dass zuvor verschiedene Entwürfe kursiert hätten. Diese seien auch von … nicht unterzeichnet worden und hätten außerdem nicht dem letzten Willen von … entsprochen. Der Entwurf vom 22.02.1990 sei nicht identisch mit der von der Beklagten vorgelegten “Vereinbarung vom 22.02.1990”, was sich aus dem Fehlen einer Regelung zur Verwaltervergütung ergebe. Die “Vereinbarung vom 22.02.1990” enthalte schließlich keine Regelung zur Befreiung von den Beschränkungen von § 181 BGB, obwohl … dies für unverzichtbar erklärt habe.
In der Tat erscheint möglich, dass die “Vereinbarung vom 22.02.1990” (Bl. 29 ff. d.A.) nicht identisch ist mit dem Vertragsentwurf dieses Datums, der ausweislich verschiedener Schriftstücke aus den 1990er Jahren von … an … übermittelt worden sein soll. Damit ist aber weder bewiesen, dass die “Vereinbarung vom 22.02.1990” von … nicht an diesem Tag oder zumindest fristgemäß unterzeichnet worden ist, noch dass nicht bereits dieser Vertragsentwurf von … verbindlich unterzeichnet worden und seinerseits geeignet gewesen ist, die testamentarische Bedingung zu erfüllen.
Schon im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden kann dem Kläger, wenn er auf das Fehlen einer Regelung zu § 181 BGB in der “Vereinbarung vom 22.02.1990” (Bl. 29 ff. d.A.) abhebt. Anders als er meint spricht dies eher für als gegen die Unterzeichnung dieses Vertrags zu einem frühen Zeitpunkt. Denn es bestand ursprünglich kein Anlass, in dem Verwaltungsvertrag dazu überhaupt eine Regelung zu treffen. Inwieweit … als Geschäftsführer der … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG den Beschränkungen von § 181 BGB unterlag oder nicht, richtet sich allein nach dem Gesellschaftsvertrag der … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG bzw. deren Komplementärgesellschaft und unterliegt nicht der Disposition der übrigen Parteien des Verwaltungsvertrags. Dem Schriftsatz vom 28.09.1993 kann man entnehmen, dass im Laufe der Verhandlungen, wahrscheinlich seitens …, die Forderung aufgekommen war, dem … solche In-Sich-Geschäfte zu verbieten, wogegen dieser sich zur Wehr setzte. Nur vor diesem Hintergrund erklärt es sich, dass in den Vertrag vom 15.05.1991 anscheinend ein Passus zur Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB aufgenommen wurde.
Auch das Fehlen einer Regelung zur Verwaltervergütung in der “Vereinbarung vom 22.02.1990” (Bl. 29 ff. d.A.) ist nicht bemerkenswert. Denn dort wird bestimmt, dass Grundstücksverwaltungsverträge aus den Jahren 1984 und 1989 bestehen bleiben sollen. Geht man lebensnah davon aus, dass in diesen Verträgen eine Verwaltervergütung vorgesehen war, bestand aus Sicht …s kein zwingender Regelungsbedarf. Sollte die Verwaltervergütung zu Lebzeiten …s 6.000 DM betragen haben, würde sich auch der mögliche Widerspruch zwischen der “Vereinbarung vom 22.02.1990” und dem auflösen, was Rechtsanwalt … über den Inhalt des an … übermittelten Vertragstexts schreibt (Bl. 235 d.A.).
Allerdings weist der Schriftsatz vom 28.09.1993 darauf hin, dass es zu einem Vertragsschluss unter Beteiligung von … erst im Jahr 1991 kam. Doch dass auch … die testamentarische Bedingung in seiner Person erst an diesem Tag erfüllt hätte, ergibt sich aus dem Schriftsatz gerade nicht. Im Gegenteil heißt es dort: “Am 22.02.1990 hatte der Beklagte zu 1.) […] bereits einen Verwaltervertrag unterzeichnet, der dem ursprünglichen … Verwaltervertrag [vom 01.08.1984] entsprach (…) Ein entsprechender Entwurf wurde der Gegenseite […] am 26.02.1990 übermittelt. Die Gegenseite hat diesen Entwurf jedoch nicht unterzeichnet, sondern ist in Urlaub gefahren …” (Bl. 234 d.A.).
Auch sonst gibt es in dem von der Beklagten vorgelegten Schriftverkehr Äußerungen, die den fristgerechten Vertragsschluss durch … nahelegen. Hierzu zählt die oben zitierte Passage aus dem Schreiben des Rechtsanwalts … vom 03.09.19, wo von dem “am 26.02.1990 zugänglich gemacht[en]” Verwaltervertrag die Rede ist (Bl. 164 d.A.). Bereits zuvor, unter dem 06.07.1990, hatte Rechtsanwalt … an den Rechtsbeistand von … geschrieben: “Ich bin der Auffassung, dass … verpflichtet ist, die von Herrn … bereits unterzeichnete Vereinbarung vom 22.02.1990, die Ihnen am 26.02.1990 übersandt worden ist, gegenzuzeichnen” (Bl. 200 d.A). Die Tatsache der Übersendung eines Vertragsentwurfs wird auch durch das Schreiben von Rechtsanwalt … von 22.02.1990 (Bl. 195 f. d.A.) und den Brief … an seine Schwester vom 27.02.1990 (Bl. 197 ff. d.A.) gestützt. Zwar verbleiben hier Ungereimtheiten, weil Rechtsanwalt … am 22.02.1990 die Freigabe von … erbittet, einen bestimmten Entwurf an … zu übersenden, was nicht erklären würde, dass er selbst bereits an diesem Tag selbst einen Verwaltungsvertrag unterschrieben haben soll. Ausgeschlossen ist jedoch auch dies nicht, weil … durchaus an diesem Tag in Kontakt mit Rechtsanwalt … getreten sein kann.
Das Gericht hat zur Wahrheitsfindung zusätzlich die Akten des genannten Rechtsstreits beigezogen. Diese waren aber bereits vernichtet, mit Ausnahme eines für das hiesige Verfahren unergiebigen Verhandlungsprotokolls (Bl. 243 d.A.).
In der Gesamtschau erscheint es zwar möglich, dass … den Verwaltungsvertrag in seiner Person nicht rechtzeitig unterzeichnet hat. Dies steht aber nicht mit der für die richterliche Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO nötigen Gewissheit fest, zumal … sich bewusst war – wie sich aus S. 3 seines Schreibens vom 27.02.1990 (Bl. 199 d.A.) ergibt -, dass ein Verwaltungsvertrag fristgerecht abgeschlossen werden musste.
Damit ist eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Klägers veranlasst ist.
Aus dem Grundsatz der sekundären Darlegungslast ergibt sich nichts anderes.
Eine sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 01.3.2017, § 284 Rn. 85). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Die Beklagte hat aus eigener Wahrnehmung keine Erkenntnisse über den Zeitraum unmittelbar nach dem Tod …. Sie war zum damaligen Zeitpunkt mit … noch nicht bekannt. Sie kann lediglich auf dessen Nachlass zugreifen und hat – nach ihrem Vortrag – diejenigen Unterlagen daraus, die für diesen Rechtsstreit relevant sind, vorgelegt. Der Kläger meint, dass darüber hinaus die Beklagte schlechthin den Eintritt der Bedingungen für die Erbenstellung des … nachzuweisen hätte, genauso, wie … dies tun müsste, wäre er noch am Leben. Dies kann nicht richtig sein. Das Ausmaß der sekundären Darlegungslast bestimmt sich einzig und allein danach, welcher Vortrag dem Prozessgegner möglich und zumutbar ist. Auf die Kenntnis verstorbener Personen abzustellen und darauf, was diese vorzutragen hätten, wenn sie jetzt verklagt wären, wäre abwegig.
Auch aus der Tatsache, dass die Beklagte seit 1995 bzw. 1997 Kommanditistin der … Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbh & Co. KG und Gesellschafterin von deren Komplementärgesellschaft war, sagt nichts darüber aus, ob sie tatsächlich Zugriff auf oder Kenntnis von Unterlagen aus den Jahren 1990 und 1991 hat oder hatte.
Allerdings hat das Gericht der Klägerin aufgegeben, eine Abschrift des laut dem Anwaltsschreiben vom 03.09.1990 (Bl. 162 ff. d.A.) an … übermittelten “ersten Entwurf” des Verwaltungsvertrags sowie ein vollständig beglaubigtes Dokument der Vereinbarung vom 22.02.1990 vorzulegen. Die Beklagte hat daraufhin erklärt, dass ihr diese nicht vorlägen. Ob dies zutrifft, kann von Seiten des Gerichts nicht beurteilt werden. Stimmte es nicht, hätte die Beklagte gegen ihre strafbewehrte prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen. Da dies aber nicht feststeht, kann ihr eine weitergehende Darlegungslast nicht auferlegt werden.
Steht nicht fest, dass der Kläger direkter Erbe nach … geworden ist, scheiden Zahlungsansprüche gegen die Beklagte von vornherein aus, da der Kläger diese ausdrücklich nicht auf das Pflichtteilsrecht stützt.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

OLG Frankfurt, Urteil vom 04. Juni 2018 – 16 U 118/17 Sekundäre Beweislast des verklagten Alleinerben

OLG Frankfurt, Urteil vom 04. Juni 2018 – 16 U 118/17
Sekundäre Beweislast des verklagten Alleinerben
Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 BGB trifft den verklagten Alleinerben dieselbe sekundäre Beweislast, wie sie dem Erblasser oblegen hätte, wenn er Prozessgegner gewesen wäre.
1. Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 BGB übernimmt der Erbe Ansprüche mit der Beweislastregelung, die sich daraus für den Erblasser ergeben hätte, wenn er den Anspruch noch selbst geltend gemacht haben würde.(Rn.63)
2. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Revision vor dem BGH (IV ZR 153/18) ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.6.2017 – Az. 2-15 O 29/16 – teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass der Kläger mit dem Ableben seiner Großmutter Vorname1 Nachname1, geb. B, geb. am XX.XX.19XX, am XX.XX.1990 deren Erbe zu 1/2 geworden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 233.027,22 nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit 8.3.1990 bis 30.4.2000 und 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.5.2000 zu zahlen.
Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 11 % und die Beklagte 89 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien wird jeweils nachgelassen, die Vollstreckung durch die jeweils andere Partei durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 273.317,77 festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um die Feststellung der unmittelbaren Erbenstellung des Klägers nach dem Ableben seiner Großmutter, Frau Vorname1 Nachname1 (nachfolgend Erblasserin). Ferner macht der Kläger gegen die Beklagte Leistung von Schadens- bzw. Wertersatz geltend.
Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen und wie folg ergänzt: Am 5.11.1968 schlossen die Erblasserin und ihr Ehemann, Herr Vorname2 Nachname1, als Inhaber der Firma B ein sog. “geschäftliches” handschriftliches Testament über ihr betriebliches Vermögen und am 12.11.1968 ein gemeinsames handschriftliches Testament über ihr Privatvermögen. Wegen der Einzelheiten wird auf GA 418 – 422 Bezug genommen. Nach dem Versterben ihres Ehemanns regelten die Erblasserin und ihre beiden Kinder, Herr Vorname3 Nachname1 und Frau Vorname4 Nachname2, mit notarieller Vereinbarung vom 18.7.1969, die beiden o.g. Testamente dahin auszulegen, dass von einer Erbeinsetzung je zu 1/3 auszugehen sei und die übrigen Inhalte eine Teilungsanordnung darstellten (GA 420 – 422). Auf ihren Antrag wurde ihnen ein gemeinschaftlicher Erbschein erteilt, der sie nach Vorname2 Nachname1 als Erben zu je 1/3 auswies (GA 70/71). Mit fünf gleichlautenden notariellen Urkunden vom 18.7.1969 übertrug die Erblasserin ihren gesamten Grundbesitz unter Vorbehalt eines lebenslänglichen unentgeltlichen Nießbrauchs schenkweise je zur ideellen Hälfte ihren beiden Kindern (vgl. GA 446 – 451). Am 1.8.1984 schloss sie mit der Firma B mbH & Co KG (nachfolgend Firma B) einen Grundstücksverwaltungsvertrag, den sie mit 1. Nachtrag vom 20.1.1989 verlängerte (GA 426). Wegen des Inhalts der beiden Verträge wird auf GA 423 – 426 verwiesen. In der Folgezeit widerrief die Erblasserin ihr notarielles Testament vom 4.2.1987 und errichtete sodann am 2.2.1989 ein weiteres notarielles Testament, mit welchem sie das Widerrufstestament wieder aufhob und die Gültigkeit des notariellen Testamens vom 4.2.1987 bestätigte (GA 95 – 97). Nach dem Ableben der Erblasserin am XX.XX.1990 erfolgte zunächst umfangreicher Schriftverkehr zwischen ihren beiden Kindern u.a. im Zusammenhang mit dem Abschluss des in dem notariellen Testament vom 4.2.1987 geforderten Verwaltungsvertrags. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben von Rechtsanwalt D vom 22.2.1990 (GA 195/196), Schreiben von Vorname3 Nachname1 vom 27.2.1990 (GA 197 – 199), Schreiben von Rechtsanwalt F vom 6.7. (GA 200/201) und 3.9.1990 (GA 162 – 166), Schreiben von Rechtsanwalt E vom 4.9.1990 (GA 52) sowie Schriftsatz von Rechtsanwalt F vom 28.9.1993 (GA 251 – 287) verwiesen. Am 9.8.1991 stellte Vorname3 Nachname1 einen notariellen Erbscheinsantrag beim Nachlassgericht stellte, aufgrund dessen der gemeinschaftliche Erbschein vom 17.9.1991 erteilte wurde.
Auf Aufforderung des Klägers erteilte ihm die Beklagte als Alleinerbin nach Vorname3 Nachname1 mit Schreiben vom 20.8 (vgl. Anlage K 3/GA 20/21) und 15.10.2015 (Anlage K 5/GA 26 – 18) Auskunft und legte in dem Zusammenhang Aufstellung des Nachlasses von Vorname3 Nachname1 Stand 18.1.2016 (Anlage K 2/GA 17 – 19), Anlage zur Einkommensteuererklärung vom Vorname3 Nachname1 anlässlich des Tod der Erblasserin (Anlage K 6/GA 32 – 34) sowie Einkommensteuerbescheid des Finanzamts Stadt1 vom 31.1.1995 (GA 48) vor.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe sein Erbrecht nicht nachgewiesen. Die testamentarische Regelung, wonach die Annahme der Erbschaft unter der Bedingung des fristgerechten Abschlusses eines mit bestimmten Inhalt abzuschließenden Vertrags über die Verwaltung des Grundvermögens stehe, stelle sich als Erbeinsetzung unter einer auflösenden Bedingung dar. Dies folge bereits aus dem Wortlaut; denn bereits mit Ableben des Erblassers gehe die Erbschaft auf den Erben über. Ein solches Verständnis entspreche auch allein dem Willen der Erblasserin und der vorliegenden Pflichtteilssanktionsklausel. Demgegenüber würde bei Annahme einer aufschiebenden Bedingung das Ziel der Erblasserin, ihre Kinder zu einem bestimmten Verhalten anzuhalten, nicht verlässlich erreicht werden. Die für den Fall einer aufschiebenden Bedingung in § 2105 Abs. 1 BGB angeordnete Rechtsfolge sei hier im Hinblick auf die Stellung der Kinder der Erblasserin als ihre gesetzlichen Erben nicht passend. Dem Kläger, welcher sich auf den Eintritt dieser auflösenden Bedingung berufe, sei der Beweis des Nichtabschlusses des Verwaltungsvertrags innerhalb der gesetzten Frist nicht gelungen. Dabei sei das Testament so auszulegen, dass jeder Vorerbe die Bedingung in seiner Person durch Abschluss eines entsprechenden Verwaltungsvertrags habe erfüllen können. Denn nur diese Auslegung stehe im Einklang mit der von der Erblasserin angeordneten Pflichtteilssanktionsklausel, nach deren Formulierung die Frage des Bedingungseintritts eindeutig für jeden Vorerben gesondert zu beurteilen sei. Zudem erscheine wahrscheinlicher, dass dem Willen der Erblasserin entsprechend das Grundvermögen nicht auseinandergerissen werde, wenn nur ein Vorerbe die Bedingung erfülle. Dass Vorname3 Nachname1 die so verstandene Bedingung nicht erfüllt und keine fristgerechte Vereinbarung abgeschlossen habe, sei nicht erwiesen. Die von der Beklagten in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1990 streite für den Bedingungseintritt. Zwar stehe nicht fest, ob Vorname3 Nachname1 diese bereits am 22.2.1990 unterzeichnet habe, es sei aber auch nicht bewiesen, dass er seine Unterschrift erst nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist darunter gesetzt habe. Dieser Rückschluss lasse sich auch nicht aus den Anwaltsschriftsätzen aus der Zeit nach der Testamentseröffnung ziehen. Soweit möglich erscheine, dass es sich bei der Vereinbarung vom 22.2.1990 und dem Vertragsentwurf dieses Datums, der ausweislich verschiedener Schriftstücke aus den 1990er Jahren von Vorname3 Nachname1 an seine Schwester übermittelt worden sein soll, nicht um dasselbe Dokument handele, sei nicht bewiesen, dass die Vereinbarung vom 22.2.1990 von Vorname3 Nachname1 nicht an diesem Tag oder zumindest fristgerecht unterzeichnet worden sei. Ebenso wenig sei bewiesen, dass nicht bereits dieser Vertragsentwurf von Vorname3 Nachname1 verbindlich unterzeichnet worden und seinerseits geeignet gewesen sei, die testamentarische Bedingung zu erfüllen. Im Übrigen führt das Landgericht verschiedene Äußerungen in den von der Beklagten vorgelegten Schriftverkehr an, die aus seiner Sicht den fristgerechten Vertragsschluss durch Vorname3 Nachname1 nahelegten. Auch das Schreiben von Rechtsanwalt D vom 22.2.1990 lasse jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, dass Vorname3 Nachname1 an diesem Tag in Kontakt mit ihm getreten sein könne. In der Gesamtschau erscheine es zwar möglich, dass Vorname3 Nachname1 den Verwaltungsvertrag in seiner Person nicht rechtzeitig unterzeichnet habe. Dies stehe aber nicht mit der für die richterliche Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO nötigen Gewissheit fest, zumal Vorname3 Nachname1 die Notwendigkeit, fristgerecht einen Verwaltungsvertrag abzuschließen, bewusst gewesen sei. Damit sei eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Klägers veranlasst. Nichts anderes ergebe sich aus dem Grundsatz der sekundären Darlegungslast, deren Ausmaß sich einzig und allein danach bestimme, welcher Vortrag dem Prozessgegner möglich und zumutbar sei. Die Beklagte habe jedoch aus eigener Wahrnehmung keine Erkenntnisse über den Zeitraum unmittelbar nach dem Tod der Erblasserin und könne lediglich auf den Nachlass von Vorname3 Nachname1 zugreifen. Auf dessen Kenntnis könne nicht abgestellt werden. Eine tatsächliche Zugriffsmöglichkeit der Beklagten auf oder ihre Kenntnis von Unterlagen aus den Jahren 1990 und 1991 ergebe sich auch nicht aus ihrer Stellung als Kommanditistin der Firma B bzw. als Gesellschafterin von deren Komplementärgesellschaft. Ebenso wenig könne der Beklagten eine weitergehende Darlegungslast aufgrund ihrer Erklärung auferlegt werden, die gerichtliche Auflage zur Vorlage einer Abschrift des laut Anwaltschreiben vom 3.9.1990 an Vorname4 Nachname2 übermittelten “ersten Entwurfs” sowie ein vollständig beglaubigtes Dokument der Vereinbarung vom 22.2.1990 nicht erfüllen zu können. Denn ob die Beklagte insoweit gegen ihre strafbewehrte prozessuale Wahrheitspflicht verstoßen habe, sei nicht feststellbar. Da mithin nicht feststehe, dass der Kläger direkter Erbe nach der Erblasserin geworden sei, stünden ihm auch keine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu.
Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt, mit welcher er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.
Das Landgericht habe verkannt, dass die Auflage von den designierten Vorerben in zwei Stufen zu erfüllen gewesen sei. Der vom Landgericht in Bezug genommene Passus in Satz 2 des Testaments vom 4.2.1987 setze begrifflich voraus, dass die Kinder der Erblasserin zunächst durch fristgerechten Abschluss eines entsprechenden Verwaltervertrags hätten Vorerben geworden sein müssen, wobei die Erblasserin offensichtlich vom Zustandekommen dieser Vorerbenstellung ausgegangen sei, und sich dann in einer zweiten Stufe bis zum Lebensende von Vorname3 Nachname1 daran gehalten hätten, andernfalls sie ihre Vorerbenstellung wieder rückwirkend auf den Todesfall verloren hätten. Demnach habe sich die Einzel-Enterbungsklausel sinnvollerweise nur auf das Zuwiderhandeln gegen den erblasserischen Willen während der Vertragslaufzeit in der zweiten Stufe beziehen sollen.
Ferner rügt der Kläger, dass das Landgericht in seine Auslegung und Ermittlung des Willens der Erblasserin wesentliche Bestimmungen des Testaments vom 4.2.1987 hinsichtlich der Nach- und Ersatzerbenanordnung nicht miteinbezogen sowie das Widerrufswiderruftestament vom 2.2.1989 gänzlich außer Betracht gelassen habe. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des Testaments vom 4.2.1987, der Testamentshistorie und des Zusammenspiels der drei Testamente sei konkret erklärtes Ziel der Erblasserin einzig gewesen, durch die testamentarische Auflage die einheitliche Verwaltung und den ungeteilten Erhalt des ihren Kindern zuvor überlassenen Grundbesitzes innerhalb der Familie sicherzustellen, da sie die gegen den Willen ihres vorverstorbenen Ehemanns eigenmächtig vorgenommene lebzeitige Übertragung ihres Erbteils an die gemeinsamen Kinder bereut und die hierdurch erst ermöglichte Aufspaltung des Immobilienvermögens nach ihrem Tod befürchtet habe. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei solches gerade nicht durch ein bloß einseitiges Angebot eines der designierten Vorerben möglich gewesen, sondern habe zwingend den Abschluss des Verwaltungs- und Zwangsauseinanderverzichtsvertrags mit gegenseitiger Bindung zwischen den beiden Kindern der Erblasserin einerseits und der Firma B andererseits in einer Vertragsurkunde erfordert. Hierfür spreche auch die Vorausbezahlung der Verwaltervergütung seitens der Erblasserin. Diesen Willen der Erblasserin hätten auch ihre Kinder gekannt bzw. genau so verstanden, wie die von der Beklagten vorgelegten Schriftstücke und schließlich der am 15.5.1991 erfolgte Vertragsabschluss zeigten. Vor diesem Hintergrund komme es nicht darauf an, ob Vorname3 Nachname1 einen ergebnislosen Mitwirkungsbeitrag geleistet habe. Im Übrigen habe es von ihm auch kein fristgerechtes, unterschriftsreifes Angebot an Vorname4 Nachname2 gegeben.
Fehlerhaft sei das Landgericht von einer auflösenden Bedingung ausgegangen. Nach den klar definierten und eindeutigen Zielen, die die Erblasserin mit ihren Testamenten verfolgt habe, sei es unvereinbar gewesen, dass ihre Kinder unmittelbar mit dem Erbfall Vorerben geworden seien. Vielmehr spreche alles für die Annahme einer aufschiebenden Bedingung. Die Erblasserin habe ihren Kindern die befreite Vorerbenstellung als Belohnung und Gegenleistung erst nach fristgerechter Erfüllung der von ihr verfügten Auflage zuwenden wollen, wobei sie insoweit eine kurze Frist gesetzt und zugleich eine eindeutige Ersatzregelung zugunsten ihrer Enkel getroffen habe. Die testamentarische Klausel stelle tatsächlich nur die Wiederholung der gesetzlichen Rechtsfolge für den Fall der Nichterfüllung der Bedingung und damit der Enterbung dar. Da sich die Geschwister erst am 15.5.1991 auf den Abschluss eines Verwaltungsvertrags hätten einigen können, sei die testamentarische Bedingung nicht erfüllt worden und der testamentarisch angeordnete Ersatzerbfall eingetreten. Damit sei der Kläger mit dem Erbfall Erbe geworden. Alternativ könne die Vorerbenstellung der Kinder der Erblasserin allenfalls auch auflösend befristet gewesen sein.
Primär darlegungs- und beweisbelastet sei die Beklagte, weil der Kläger bereits rechtserzeugende Tatsachen für seine Erbenstellung habe nachweisen können. Ob es den Kindern der Erblasserin innerhalb der Frist gelungen sei, ihre Vorerbenstellung zu begründen, hätten diese bzw. ihre Erben darzulegen und zu beweisen. Jedenfalls treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast. Es könne keinen Unterschied machen, dass der Rechtserwerb nicht durch Rechtsgeschäft, sondern durch gewillkürte Erbfolge von Vorname3 Nachname1 auf die Beklagte erfolgt sei. Insoweit sei aber zu sehen, dass sich ein Darlegungsbelasteter auch nicht durch sonstige Veräußerung seiner Darlegungspflicht entledigen könne. Aufgrund des Grundsatzes der Gesamtrechtsnachfolge treffe die Beklagte die gleiche Last, wie sie Vorname3 Nachname1 getroffen hätte. Zudem habe das Landgericht verkannt, dass die Beklagte in ihrer Stellung als Kommanditistin der Firma B und Gesellschafterin der Komplementärgesellschaft seit 199X bzw. 199X die Geschicke der KG und Komplementär-GmbH alleine gelenkt und die Pflichten der fortgesetzten Erfüllung der testamentarischen Auflage übernommen habe.
Zudem habe das Landgericht es versäumt, Aussagen und Beweismittel des Klägers im Hinblick auf die Abwicklung des Nachlasses durch Vorname3 Nachname1 aufzunehmen und zu würdigen. Das Landgericht habe an keiner Stelle erwogen, dass Vorname3 Nachname1 offensichtlich die gesamte an den Kläger gerichtete Post betreffend den Nachlass der Erblasserin unterschlagen und dem Kläger so jede Möglichkeit genommen habe, von seiner (Nach)Erbenstellung zu erfahren und den Entwicklungstand über die Erfüllung der Auflage zu erfragen. Daher sei es dem Kläger erst nach dem Tod von Vorname3 Nachname1 möglich gewesen, seinen Anspruch zu verfolgen. Vor diesem Hintergrund sei sogar eine Beweislastumkehr zulasten der Beklagten in Erwägung zu ziehen. Jedenfalls habe das Landgericht feststellen müssen, dass der Beklagten als Erbin nach Vorname3 Nachname1 die Darlegung möglich und zumutbar gewesen wäre. Zumindest habe die Unterschlagungstat im Rahmen der Beweiswürdigung Berücksichtigung zu finden, da es ihm, dem Kläger, durch die unerlaubte Handlung heute nahezu unmöglich sei, den Sachverhalt gesichert aufzuklären.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23.6.2017 – Az. 2-15 O 29/16 –
1. festzustellen, dass der Kläger mit dem Ableben seiner Großmutter Vorname1 Nachname1, geb. B, geb. am XX.XX.19XX, am XX.XX.1990 deren Erbe zu 1/2 geworden ist;
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 418.319,56 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Die Erblasserin habe sich bei der Abfassung ihrer letztwilligen Verfügungen über die eigentumsrechtlichen Gegebenheiten betreffend den schon zum Nachlass ihres vorverstorbenen Ehemanns gehörenden Grundbesitz als auch hinsichtlich der bereits geregelten Verwaltungssituation hierzu im Irrtum befunden. Denn die Erblasserin sei keineswegs nach dem Tod ihres Ehemanns Alleineigentümerin an dessen Grundbesitz geworden und habe demzufolge diesen auch nicht gegen seinen Willen zu früh auf die Kinder übertragen können, so dass es den von ihr als Motiv für die testamentarische Bedingung erwähnten angeblichen Wünschen ihres vorverstorbenen Ehemanns ersichtlich an Substanz fehle. Die von der Erblasserin in ihrem Testament niedergelegte auflösende Bedingung sei bereits mit ihrem Ableben als erfüllt anzusehen mit der 1969 vorgenommenen Übertragung des Grundbesitzes ihres vorverstorbenen Ehemanns, was auch dessen letzten Willen entsprochen habe. Zudem sei der Erblasserin zum Zeitpunkt der Testamentsabfassung am 4.2.1987 bekannt gewesen, dass die Grundstücksverwaltung durch die Firma B auch über ihren Tod hinaus bereits bis mindestens 31.12.1999 geregelt gewesen sei, und keines der Kinder habe beabsichtigt, dies zu ändern oder gar Teilungsversteigerungsanträge zu stellen.
Der Wille der Erblasserin sei eindeutig dahin gegangen, von ihren beiden Kindern beerbt zu werden und lediglich eine nach ihrem Ableben theoretisch mögliche Auseinandersetzung des Immobilienvermögens zwischen den Miteigentümern zu verhindern. Diesem Wunsch hätten die Kinder bis heute entsprochen. Zudem sei Vorname3 Nachname1 fristgemäß zu dessen Umsetzung tätig geworden und habe, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, fristgemäß eine dem letzten Willen der Erblasserin entsprechende Vereinbarung entworfen und unterzeichnet, die dann auch an seine Schwester abgeschickt worden und ihr zugegangen sei. Ausweislich der Formulierung in dem Testament habe die entsprechende Sanktion immer nur dasjenige Kind treffen sollen, welches sich nicht an diese Vorstellungen der Erblasserin gehalten habe. Im Übrigen sei Vorname3 Nachname1 aufgrund seiner Einsetzung als Testamentsvollstrecker unter Ziffer 4 des Testaments ohnehin berechtigt gewesen, den Nachlass in Besitz zu nehmen und zur Erfüllung des letzten Willens der Erblasserin für alle Erben zu handeln. Aufgrund dessen sei bereits das Unterzeichnen der Vereinbarung vom 22.2.1991 alleine durch Vorname3 Nachname1 als Testamentsvollstrecker ausreichend gewesen, der testamentarischen Bedingung zu entsprechen.
Schließlich sei der Vortrag des Klägers zu seiner Unkenntnis der eröffneten Testamente und des späteren Erbscheinsantrags völlig unglaubwürdig. Die entsprechenden Schreiben des Nachlassgerichts müssten ihm ordnungsgemäß zugegangen sein, da er sich neben seinen Internatsbesuchen regelmäßig auch zu Hause aufgehalten und überdies mit seinem Vater unterhalten habe. Zudem sei davon auszugehen, dass er auch durch die Familie seiner Tante Vorname4 Nachname2 insoweit informiert worden sei. Im Rahmen der Beweislastumkehr habe der Kläger das Gegenteil zu beweisen, da diese Vorgänge ausschließlich seine Sphäre beträfen. Schließlich müsse sich die Beklagte ein eventuell strafbares Verhalten ihres verstorbenen Ehemanns, für das sie selbst ersichtlich keinerlei Verantwortung trage, nicht zurechnen lassen.
II.
Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 511, 517, 519 ZPO).
In der Sache hat sie zum überwiegenden Teil Erfolg.
I. Das Feststellungsbegehren des Klägers ist zulässig und begründet.
Der Kläger ist zu 1/2 unmittelbarer Erbe nach der Erblasserin geworden.
1. Zutreffend hat das Landgericht die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bejaht.
Streitende Erbanwärter können das Erbrecht im Zivilprozess durch Urteil feststellen lassen, wenn ein Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO besteht [OLG Brandenburg Urt. v. 18.2.2009 – 13 U 98/08 – Rn. 21 ff]. Ein solches liegt hier vor, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 15.10.2015 in Abrede gestellt hat, dass der Kläger nach dem Ableben der Erblasserin am XX.XX.1990 anstelle seines Vaters Vorname3 Nachname1 zu 1/2 deren Erbe geworden sei (Anlage K 5/GA 26 ff). Der Erbschein lässt das Feststellungsinteresse nicht entfallen [Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2353 Rn. 77].
2. Der Feststellungsantrag ist auch begründet.
Maßgebend für die in Rede stehenden Erbrechte sind die notariellen Testamente der Erblasserin vom 4.2.1987 und 2.2.1989.
a. Soweit es in dem ersten Testament heißt, “an die Annahme der Erbschaft knüpfe ich die Bedingung (…)” steht dies freilich nicht im Einklang mit dem in §§ 1942, 1922 BGB normierten Grundsatz des Vonselbstvollzugs des Erbschaftserwerbs zum Ausdruck. Dieser bedeutet, dass mit dem Tod des Erblassers die Erbschaft unmittelbar und von selbst auf den Erben kraft Gesetzes übergeht. Auf eine Annahme der Erbschaft kommt es damit nicht an.
b. Zutreffend hat das Landgericht die testamentarische Regelung rechtlich als auflösende Bedingung der Erbeinsetzung bzw. des Anfalls der Vorerbenstellung der beiden Kinder der Erblasserin eingeordnet.
Der Erblasser ist im Rahmen seiner Testierfreiheit nicht gehindert, die Wirksamkeit der in seinem Testament enthaltenen letztwilligen Verfügungen unter eine Bedingung zu stellen. Auch der Eintritt einer Vorerbschaft kann an eine Bedingung geknüpft werden. Dies ist zwar nicht ausdrücklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den auch hier geltenden allgemeinen Bestimmungen der §§ 158 ff BGB i.V.m. den diese lediglich ergänzenden §§ 2074, 2075 BGB. Eine Bedingung liegt auch vor, wenn die Zuwendung – wie hier – von der Bereitschaft des Bedachten zum Abschluss eines Vertrags abhängt [Palandt/Weidlich aaO., § 2065 Rn. 5]. Gegen die Annahme einer aufschiebenden Bedingung – von welcher die Berufung ausgehen will – spricht hier neben den von dem Landgericht angeführten Überlegungen (vgl. LGU Seite 5 – 6) auch der Umstand, dass bei so bedingter Erbeinsetzung gemäß § 2105 BGB der Bedachte nur Nacherbe wird; Vorerben sind die gesetzlichen Erben [Palandt/Weidlich aaO., § 2074 Rn. 2]. Das entspricht indes nicht der testamentarisch gewollten Stellung der beiden Kinder der Erblasserin als befreite Vorerben und deren Nachkömmlinge als Nach- bzw. Ersatzerben. Ferner ist die Auslegungsregel des § 2075 BGB anzuführen, wonach es sich im Zweifel um eine auflösende Bedingung handelt, die so bedingte Zuwendung also mit dem Erbfall anfallen, aber bei Zuwiderhandlung wegfallen soll, wenn der Erblasser dem Bedachten ein bestimmtes Verhalten für eine unbestimmte Dauer auferlegt [Palandt/Weidlich § 2075 Rn. 1]. So lag es hier, denn die von der Erblasserin gewollte vertraglich zu regelnde Verwaltung des ihren beiden Kindern vorab zugewandten Grundvermögens durch die Firma B sollte bis zum Ableben von Vorname3 Nachname1 und damit einen unbestimmten Zeitraum andauern.
c. Nicht zu folgen ist der Auffassung der Beklagten, die entsprechenden Bestimmungen im Testament seien aus Rechtsgründen unwirksam und daher unbeachtlich, da die Erblasserin zum Zeitpunkt ihres Todes gar nicht mehr Eigentümerin des Grundbesitzes gewesen sei, um dessen gemeinsame Verwaltung durch die Firma B es ihr ging. Maßgebend ist vielmehr, dass der Eintritt des Ereignisses – der Abschluss des in dem Testament näher bestimmten Verwaltungsvertrags – zum Zeitpunkt des Erbfalls objektiv nicht unmöglich oder sittenwidrig war [vgl. Palandt/Weidlich aaO., § 2074 Rn. 4].
3. Zugunsten des Klägers ist vom Nichteintritt der streitgegenständlichen Bedingung für den Erhalt der (Vor)Erbenstellung der beiden Kinder der Erblasserin auszugehen.
a. Der zur Akte gereichte Schriftverkehr der beiden designierten Vorerben streitet dafür, dass innerhalb der testamentarisch festgelegten Frist kein Verwaltungsvertrag i.S. der Verfügungen der Erblasserin zwischen ihnen und der Firma B zustande gekommen ist.
Zwar geht aus der schriftlichen Bestätigung der Vorname4 Nachname2 vom 12.2.2016 hervor, dass die von der Beklagten in Kopie zur Akte gereichte Vereinbarung vom 22.2.1990 zwischen den designierten Vorerben und der Firma B zur Erfüllung des letzten Willens der Erblasserin gemäß Testament vom 4.2.1987 einvernehmlich geschlossen worden sei (GA 47). Es fehlt jedoch an einer Aussage darüber, wann dieser Vertrag unter Beteiligung beider designierter Vorerben zustande gekommen sein soll, was aber im Hinblick auf die testamentarisch vorgegebene 3-Wochenfrist von Relevanz ist. Dass diese Frist gerade nicht eingehalten wurde, legt das Schreiben von Rechtsanwalt E (seinerzeitiger anwaltlicher Vertreter von Vorname4 Nachname2) vom 4.9.1990 an das Nachlassgericht nahe, wonach die Verhandlungen der Kinder der Erblasserin über den Abschluss eines Grundstücks-Verwaltungsvertrag noch nicht abgeschlossen seien. Dies korrespondiert mit den Ausführungen von Rechtsanwalt F als Prozessbevollmächtigter von Vorname3 Nachname1 in seinem Schriftsatz vom 28.9.1993 an das Landgericht Frankfurt/M. in dem Rechtstreit zu Az. … (Seite 7 und 9f), dass es seinerzeit unter der Mandatierung von Rechtsanwalt D nicht zum Abschluss des Verwaltervertrags gekommen, sondern erst am 15.5.1991 ein Vertrag zwischen den designierten Vorerben und der Firma B abgeschlossen worden sei (Seite 14).
b. Soweit die Beklagte behauptet, die designierten Vorerben hätten sich über den Verwaltungsvertrag längst mündlich geeinigt gehabt, lässt dieser Vortrag jegliche zeitliche Einordnung vermissen; er ist aber auch im Hinblick auf die von der Erblasserin gewollten Schriftform ohne rechtliche Relevanz. Denn mit ihrem Verlangen, einen “entsprechenden Verwaltungsvertrag” zu schließen, hatte die Erblasserin nach ihren Lebensumständen ersichtlich auf den zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung zwischen ihr und der Firma B schriftlich zustande gekommenen Grundstücksverwaltungsvertrag vom 1.8.1984 abgestellt. Insoweit stand es den beiden designierten Vorerben gerade nicht frei, mündliche oder schriftliche Vereinbarungen zu der Verwaltung des Grundvermögens zu treffen, wie die Beklagte meint. Im Übrigen waren sich die beiden designierten Vorerben durchaus bewusst, dass die Erblasserin von ihnen den Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung erwartete, wie der Schriftsatz von Rechtsanwalt F vom 28.9.1993 vor dem Landgericht Frankfurt/M. in dem Verfahren zu Az. … (insbesondere Seite 9 ff) zeigt.
c. Ebenso wenig beachtlich ist das Vorbringen der Beklagten, bereits seit 1969 sei die gemeinsame Verwaltung des Grundvermögens durch die Firma B einvernehmlich durchgeführt und zu keinem Zeitpunkt von den beiden Kindern der Erblasserin in Frage gestellt worden. Unabhängig davon, dass diese bis zum Ableben der Erblasserin gar nicht Vertragspartner des Verwaltungsvertrags mit der Firma B waren, sondern allein die Erblasserin, sieht das notarielle Testament der Erblasserin vom 4.2.1987 neben der Verwaltung des Grundvermögens durch die Firma B bis zum Ableben von Vorname3 Nachname1 ausdrücklich den Neuabschluss eines entsprechenden Verwaltungsvertrags ihrer Kinder mit dieser Verwaltungsgesellschaft innerhalb von 3 Wochen nach Testamentseröffnung vor. Im Übrigen sei angemerkt, dass der Verwaltervertrag vom 1.8.1984 weder eine Fortsetzung nach Wegfall des Nießbrauchrechts durch Tod der Erblasserin vorsah noch eine Regelung dahingehend, dass ihre Rechtsnachfolger an ihre Stelle treten und das Immobilieneigentum weiterhin von der Firma B verwalten lassen müssten. Ebenso wenig geregelt war der Fortbestand der in dem Verwaltervertrag enthaltenen Verwaltervollmacht über den Tod der Erblasserin hinaus. Zudem ging der gewünschte Regelungsgehalt des von ihr geforderten Verwaltungsvertrags, nämlich Gültigkeit bis zum Ableben von Vorname3 Nachname1 sowie Verzicht auf eine zwangsweise Auseinandersetzung der Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung für die Dauer der Grundstücksverwaltung, über den Inhalt des bisherigen schriftlichen Verwaltungsvertrags vom 1.8.1984 hinaus.
d. Entgegen der Auffassung der Beklagten durfte Vorname3 Nachname1 auch nicht in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker für beide designierte Vorerben gemeinsam einen Verwaltervertrag abschließen.
aa. Das Testamentsvollstreckeramt berechtigt lediglich zur Inbesitznahme und Verwaltung des Nachlasses entsprechend den testamentarischen Verfügungen [Palandt/Weidlich aaO., § 2197 – Rn. 3]. Vorliegend gehörte aber aufgrund der im Jahr 1968 erfolgten schenkweisen Übereignungen keinerlei Grundbesitz mehr zum Nachlass der Erblasserin, so dass sich auch die Testamentsvollstreckung nicht mehr auf den Abschluss des Verwaltungs- und Zwangsverwaltungsverzichtsvertrags erstrecken konnte.
bb. Darüber hinaus gab Vorname3 Nachname1 bei seiner Unterschrift auf der von der Beklagten in Kopie vorgelegten Vereinbarung vom 22.2.1990 nicht an, zugleich im Namen für Vorname4 Nachname2 zu handeln. Vielmehr enthält diese nur den ausdrücklichen Zusatz, “zugleich handelnd für die Firma B (…)”. Im Übrigen hatte die Erblasserin den Testamentsvollstrecker nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit, so dass es Vorname3 Nachname1 ohnehin untersagt war, Insichgeschäfte abzuschließen.
4. Freilich ist, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat und wovon auch die Berufung ausgeht, ist das notarielle Testament der Erblasserin vom 4.2.1987 nicht eindeutig und damit auslegungsbedürftig ist, welches Verhalten der designierten Vorerben zur Bedingung erhoben ist und die Verwirkungsklausel auslösen soll. Hierbei hat die Testamentsauslegung zum Ziel, den wirklichen (realen) Willen der Erblasserin zu erforschen (§§ 133, 2084 BGB). Hat – wie hier – ein Notar die Erklärung beurkundet, spricht eine gewisse Vermutung dafür, dass objektiver Erklärungsinhalt und Erblasserwillen übereinstimmen [Palandt/Weidlich aaO., § 2084 Rn. 2; BayObLG Beschl. v. 8.2.1996 – 1 Z BR 157/95 – Rn. 17 m.w.N.]. Der Sinn den der Notar einer Erklärung des Erblassers beigemessen hat, lässt regelmäßig den Schluss darauf zu, was der Erblasser wollte [Palandt/Weidlich aaO., m.w.N.].
Dem in dem Testament zum Ausdruck gekommenen Willen der Erblasserin nach Abschluss eines Verwaltungsvertrags beider designierter Vorerben mit der Firma B trägt die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, dass jeder Vorerbe die testamentarische Bedingung in seiner Person durch Abschluss eines entsprechenden Verwaltungsvertrags habe erfüllen können, nicht hinreichend Rechnung. Dieser gebietet vielmehr eine Auslegung erfüllt und damit der Verwirkungsfall nicht eingetreten sein soll, wenn einer der beiden designierten Vorerben seinem Geschwisterteil fristgerecht ein rechtsverbindliches Angebot auf Abschluss des Verwaltungsvertrags unterbreitete, das den Anforderungen der testamentarischen Bedingung entsprach.
a. Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass sich die Erblasserin in Satz 2 ihres Testaments auf die vorstehend in Satz 1 bezeichnete Bedingung bezog, welche auf das Ergebnis des tatsächlich zustande gekommenen Vertragsabschlusses der designierten Vorerben mit der Firma B und der Erklärung ihres Verzichts auf eine Teilungsversteigerung für die Dauer der Verwaltung abstellt, um die Fortführung der Verwaltung des aus dem väterlichen Vermögen stammenden Grundbesitzes durch die Firma B sicherzustellen. Das spräche dafür, bei fristgerechter Übermittlung des Angebots eines einzelnen designierten Vorerbens auf Abschluss des vorgegebenen Verwaltungsvertrags an den anderen Geschwisterteil die testamentarische Bedingung nicht als erfüllt anzusehen, weil dieses allenfalls eine Vorbedingung zu dessen Abschluss begründete, der übereinstimmende Willenserklärungen sämtlicher Vertragsparteien erforderte.
b. In die Auslegung mit einzubeziehen ist die sich anschließende Verwirkungsklausel, welche die Erblasserin ausweislich der Formulierung “wenn einer meiner Vorerben diese Bedingung nicht erfüllt”, die sich anschließende Verwirkungsklausel offensichtlich gerade nicht an den objektiven Nichteintritt der Bedingung knüpfen wollte mit der Folge, dass dann jedes ihrer beiden Kinder nur den Pflichtteil erhalten sollte. Vielmehr stellt die Erblasserin in Bezug auf die von ihr gewollte Rechtsfolge bei Zuwiderhandlung gegen die testamentarische Bedingung ausdrücklich auf das persönliche Fehlverhalten des jeweiligen designierten Vorerbens ab, was auch durch das Personalpronomen “er” unterstrichen wird, das sich schon rein sprachlich nicht auf beide designierten Vorerben bezieht. Hieraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass die Verwirkungsklausel nach dem Willen der Erblasserin nicht auch für den Vorerben gelten sollte, der seinen Beitrag leistete und die erforderliche Willenserklärung gegenüber dem anderen Geschwisterteil abgab, um ihren Willen zur Geltung zu verhelfen. Insoweit enthält Satz 2 zwar eine Warnung und Aufforderung an beide designierten Vorerben, um diese zu dem von der Erblasserin gewünschten kurzfristigen Abschluss des Verwaltungsvertrags zu motivieren und dafür mit der Erbenstellung zu belohnen. Zugleich bringt aber der Folgesatz den ausdrücklichen Willen der Erblasserin zum Ausdruck, dasjenige ihrer Kinder, das ihren letzten Willen befolgte und alles tat, dem von ihr gewollten Abschluss eines Verwaltungsvertrags einschließlich entsprechender Verzichtserklärungen zum Erfolg zu verhelfen, gerade nicht mit dem Ausschluss von der testamentarischen Begünstigung unter Beschränkung auf den Pflichtteil zu sanktionieren. Insoweit handelt es sich um eine typische “Pflichtteils-Sanktionsklausel”, die sich nicht an beide Kinder gemeinsam, sondern jeweils nur an das Kind der Erblasserin richtete, welches ihrer Anordnung zuwiderhandelte und ihre Bedingung nicht erfüllte.
Demgegenüber wirkt die Auffassung der Berufung, die testamentarische Auflage sei von den designierten Vorerben in zwei Stufen zu erfüllen gewesen und die Einzel-Enterbungsklausel habe sich demgemäß sinnvollerweise nur auf das Zuwiderhandeln gegen den erblasserischen Willen während der Vertragslaufzeit in der zweiten Stufe beziehen sollen, konstruiert und findet in dem Wortlaut des notariellen Testaments auch keinen Niederschlag.
c. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Sätzen 4 und 5 des notariellen Testaments vom 4.2.1987, in welchen die Erblasserin ihre Motive für die Bedingung darlegte und nochmals ihren Willen unterstrich, das von ihrem vorverstorbenen Ehemann geschaffene Grundvermögen, welches aufgrund der von ihr schon vorab zu Lebzeiten vorgenommenen Übertragung auf ihre beiden Kinder nicht mehr in ihren Nachlass fiel, so lange wie möglich innerhalb der Familie und unter einheitlichen Verwaltung zu halten. Wie das Landgericht mit überzeugenden Überlegungen dargelegt hat, ist auch für den Fall, dass nur ein designierter Vorerbe die Bedingung erfüllte und erbte, wahrscheinlich, dass das Grundvermögen nicht im Wege der Zwangsversteigerung auseinandergerissen und damit dem Willen der Erblasserin entsprochen wurde (vgl. LGU Seite 7). Dem hat die Berufung nichts entgegengesetzt.
Gleiches gilt für das Testament vom 2.2.1989, mit welchem die Erblasserin ihren zuvor schon testierten Willen noch einmal bekräftigte, das Grundvermögen der Familie als Ganzes für die übernächste Generation zusammenzuhalten und weiterhin einheitlich von der Firma B verwalten zu lassen.
5. Nach Auffassung des Senats hat der Kläger jedoch hinreichend Anhaltspunkte dargetan, die gegen den Eintritt der so verstandenen Bedingung sprechen.
a. Zwar entspricht die von der Beklagte in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1990 (GA 29 – 31) inhaltlich den Anforderungen gemäß den beiden notariellen Testamenten der Erblasserin vom 4.2.1987 und 2.2.1989; sie nimmt auf die von dieser Erblasserin zu Lebzeiten mit der Firma B geschlossenen Grundstücksverwaltungsverträge vom 1.8.1984 und 20.1.1989 Bezug und regelt deren Gültigkeit bis zum Ableben von Vorname3 Nachname1; ferner sieht sie hinsichtlich einer zwangsweisen Auseinandersetzung der Grundstücksgemeinschaft durch Zwangsversteigerung entsprechende Verzichtserklärungen beider Kinder vor).
b. Allerdings kommt diesem Schriftstück keinerlei Aussagekraft darüber zu, ob das Datum unter dieser Vereinbarung auch dem Datum der Unterzeichnung seitens Vorname3 Nachname1 entsprach, was von dem Kläger ausdrücklich bestritten wird. Insoweit hat der Kläger zutreffend darauf hingewiesen, dass die vorgelegte Kopie nicht das vollständig beglaubigte Dokument wiedergibt. Wie anhand der Lochstanzung und Bindung am linken Rand der Vorderseite der vorgelegten Vereinbarung erkennbar, handelt es sich um ein notariell beglaubigtes Dokument. Es fehlt jedoch der mit der notariellen Urkunde durch eine Öse fest verbundene notarielle Beglaubigungsvermerk der Unterschrift auf der Vereinbarung nebst Datum am Ende des Dokuments oder auf dessen Rückseite, der eine Überprüfung ermöglichte, wann die Unterschrift auf der Vereinbarung beglaubigt, also das Angebot erstellt worden war.
c. Darüber hinaus hat der Kläger auf nachfolgende Ungereimtheiten hingewiesen, die sich aus dem vorgelegten Schriftverkehr zwischen Vorname3 Nachname1 und seiner Schwester ergeben und der Feststellung entgegenstehen, dass diese Vereinbarung überhaupt von ihm innerhalb der testamentarisch bestimmten 3-Wochen-Frist unterzeichnet und an Vorname4 Nachname2 zur Gegenzeichnung zugeleitet wurde.
aa. So hatte Rechtsanwalt F in seinem Schreiben vom 3.9.1990 (dort Seite 4) gegenüber den Rechtsanwälten von Vorname4 Nachname2 erklärt, Vorname3 Nachname1 dahingehend beraten zu haben, nur den Verwaltervertrag zu unterzeichnen, den die Erblasserin inhaltlich bestimmt habe. Dies sei der ihnen als erster Entwurf zugeleitete Vertrag. Wie aus dem vorausgehenden Schreiben von Rechtsanwalt F vom 6.7.1990 hervorgeht, hatte er jedoch erst zu diesem Zeitpunkt bzw. kurz zuvor die anwaltliche Vertretung von Vorname3 Nachname1 übernommen. Dies korrespondiert mit seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 28.9.1993 (Seite 10 ff), aus denen hervorgeht, dass Vorname3 Nachname1 jedenfalls zum 27.6.1990 noch von Rechtsanwalt D vertreten wurde. Das spricht jedoch dafür, dass der Vorname4 Nachname2 zugeleitete Vertragsentwurf bis zum Zeitpunkt der Mandatsübernahme durch Rechtsanwalt F im Sommer 1990 noch nicht von Vorname3 Nachname1 unterzeichnet worden war.
Dass, wie vom Landgericht aus dem Zusammenhang gefolgert, in dem Schreiben vom 3.9.1990 Vorname3 Nachname1 in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Firma B gemeint gewesen sei (vgl. LGU Seite 8), erscheint verfehlt im Hinblick auf die darin eingangs erfolgte Anzeige der Vertretung von Vorname3 Nachname1 als Testamentsvollstrecker und Erben nach der Erblasserin. Im Übrigen hatte Herr Vorname3 Nachname1 die in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1990 auch nur einmal unterschrieben, und zwar in seiner Stellung als designierter Vorerbe als auch als Geschäftsführer der Firma B, wie er durch den Zusatz “zugleich handelnd für die Firma B” nach außen hin deutlich machte. Dafür, dass dieser Zusatz erst nachträglich auf Anraten von Rechtsanwalt F hinzugefügt wurde, ist nichts dargetan.
bb. Gegenteiliges folgt auch nicht aus der von Rechtsanwalt F in seinem Schreiben vom 6.7.1990 dargelegten Rechtsauffassung, Vorname4 Nachname2 sei verpflichtet, die von Vorname3 Nachname1 bereits unterzeichnete Vereinbarung vom 22.2.1990, die ihr bereits am 26.2.1990 übersandt worden sei, gegenzuzeichnen). Denn gleichermaßen vorstellbar ist, dass – wie in dem Schreiben vom 3.9.1990 formuliert – Vorname4 Nachname2 zunächst nur ein Entwurf zugeleitet worden war und Vorname3 Nachname1 die in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1990 erst später, nämlich nach Übernahme der anwaltlichen Vertretung durch Rechtsanwalt F auf dessen Anraten hin und damit erst deutlich nach Ablauf der testamentarisch bestimmten Frist unterzeichnete.
cc. Des Weiteren ist dem Kläger zuzugeben, dass zweifelhaft erscheint, ob die von der Beklagten in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.21990 identisch ist mit dem Vertragsentwurf dieses Datums, der ausweislich der vorgelegten anwaltlichen Schreiben von Rechtsanwalt F vom 6.7. und 3.9.1990 an Vorname4 Nachname2 zwecks Gegenzeichnung übermittelt worden sein soll. Zwar hat F drei Jahre später, nämlich mit Schriftsatz vom 28.9.1993 ausgeführt, dass Vorname3 Nachname1 am 22.2.1990 bereits einen Verwaltervertrag unterzeichnet habe. Gegen die Annahme, dass es sich hierbei um die von der Beklagten in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1990 handelte, die nur noch der Gegenzeichnung seitens Vorname4 Nachname2 bedurfte, spricht jedoch der Umstand, dass der zwischen den designierten Vorerben und der Firma B schließlich am 15.5.1991 abgeschlossene Verwaltervertrag die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB enthielt (vgl. Schriftsatz von Rechtsanwalt F vom 28.9.1993, Seite 14, während in der von der Beklagten in Kopie vorgelegten Vereinbarung vom 22.2.1991 ein solcher Passus fehlt. Dass erstaunt angesichts der Ausführungen von Rechtsanwalt F (Seite 12), wonach der letzte von seinem Vorgänger, Rechtsanwalt D, erstellte Vertragsentwurf aus dem Grund für Vorname3 Nachname1 nicht akzeptabel gewesen sei, weil er eine entsprechende Klausel nicht vorgesehen habe, die aber für Vorname3 Nachname1 unverzichtbar gewesen sei, um in seiner Doppelrolle als Verwalter und Erbe In-sich-Geschäfte abschließen zu können. Ebenso wenig nachvollziehbar bleibt, warum Vorname4 Nachname2 die in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1991 nicht – auch nicht nach Urlaubsrückkehr – gegenzeichnete, wenn diese ihr tatsächlich zugegangen war, obwohl darin die zwischen den Geschwistern streitige Befreiung von § 181 BGB keinen Eingang gefunden hatte und damit kein Grund ersichtlich ist, der aus ihrer Sicht einer Unterzeichnung hätte entgegenstehen können, sie aber nahezu ein Jahr später den Verwaltervertrag vom 15.5.1991 unterschrieb.
dd. Ferner hatte Rechtsanwalt D ausweislich seines Schreibens vom 22.2.1990 Vorname3 Nachname1 zunächst die von ihm erstellte gemäß Testament zwischen ihm, seiner Schwester und der Firma B zu treffende Vereinbarung als Entwurf übersandt mit der Bitte um schnellstmögliche Durchsicht und Rückmeldung, also nicht etwa Unterzeichnung und Rücksendung, um dann Vorname4 Nachname2 die Vereinbarung zuzuleiten. Auch dies spricht dagegen, dass es sich bei der Vorname4 Nachname2 übersandten Vereinbarung um einen bereits von Vorname3 Nachname1 unterzeichnete notarielle Urkunde handelte, wie die nunmehr von der Beklagten vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1990.
Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Schreiben von Vorname3 Nachname1 vom 27.2.1990 an seine Schwester. Diesem lässt sich lediglich entnehmen, dass der von Rechtsanwalt D gefertigte Entwurf eines Verwaltervertrags mit der Firma B an sie unterwegs sei, nicht aber, dass dieser bereits von ihm unterzeichnet gewesen sei. Ebenso wenig geht aus dem Schreiben hervor, ob damit die in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1990 gemeint war.
ee. Schließlich fällt auf, dass Vorname3 Nachname1 vor dem Notar D erst am 9.8.1991 den Erbscheinsantrag stellte, der ihn und seine Schwester Vorname4 Nachname2 als Vorerben auswies, also nahezu eineinhalb Jahr nach dem Datum der von der Beklagten in Kopie vorgelegten Vereinbarung vom 22.2.1990, aber zeitnah zu dem Abschluss des Verwaltervertrags vom 15.5.1991.
6. Der auf den von der Beklagten in dem Rechtsstreit eingeführten Schriftverkehr gestützten Vortrag des Klägers zum Nichteintritt der testamentarischen Bedingung ist nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen, weil die Beklagte diesen nicht hinreichend substantiiert bestritten hat und der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist.
a. Nach § 138 Abs. 1 ZPO und den sich hieraus ergebenden Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast musste der Kläger hier als darlegungspflichtige Partei für die Schlüssigkeit der Klage nur die tatsächlichen Umstände darlegen, welche für die von ihr in Anspruch genommene günstige Rechtsfolgen – seine Erbenstellung nach der Erblasserin aus ihrem Testament vom 4.2.1987 und hieraus resultierende Zahlungsansprüche – von Bedeutung sind. Ist dem genügt, trifft den Gegner die Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO [Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., 138 Rn. 7]. Dabei darf er sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine näheren Kenntnisse der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind [BGH Urt. v. 17.3.1987 – VI ZR 282/85; Urt. v. 17.5.1999 – II ZR 139/98; Zöller/Greger aaO. Rn. 8b]. In diesen Fällen besteht für ihn eine sog. “sekundäre Darlegungslast”. Danach wird vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsachen und Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt, die seinen Wahrnehmungsbereich betreffen [BGH Urt. v. 17.1.2008 – III ZR 239/06 – Rn. 16]. Dabei müssen greifbare Anhaltspunkte für seine Behauptung geliefert bzw. schlüssige Indizien vorgetragen werden, die seinen Vortrag belegen [BGH Urt. v. 17.3.1987 aaO.; Urt. v. 13.6.2012 – I ZR 87/11; Urt. v. 17.12.2014 – IV ZR 90/13]. Genügt er dem nicht, ist der gegnerische Vortrag nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. So lag der Fall hier:
bb. Der Kläger hat unter Auswertung der aus dem vorgelegten Schriftverkehr zwischen Vorname3 Nachname1 und Vorname4 Nachname2 sowie deren Anwälten sich ergebenden Tatsachen schlüssig dargelegt, dass Vorname3 Nachname1 die von der Beklagten in Kopie vorgelegte Vereinbarung vom 22.2.1991 seiner Schwester innerhalb der testamentarisch bestimmten Frist nicht zur Gegenzeichnung zukommen ließ.
Zudem ist dem Kläger zuzugeben, dass ihm näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, weil er außerhalb des für den geltend gemachten Anspruchs erheblichen Geschehensablaufs stand und in Bezug auf die (Nicht)Erfüllung der testamentarischen Bedingung, den (Nicht)Abschluss eines “entsprechenden” Verwaltervertrags zwischen den Kindern der Erblasserin und der Firma B bzw. die Unterbreitung eines gegenzeichnungsreifen Angebots durch Vorname3 Nachname1 an seine Schwester innerhalb der testamentarisch bestimmten Frist, keine weitergehende Erkenntnis hinsichtlich der maßgebenden Tatsachen haben kann, als ihm durch Einsicht in die Nachlassakten und den von der Beklagten vorlegten Unterlagen vermittelt wurde. Demgegenüber waren dem designierten Vorerben der Erblasserin, Vorname3 Nachname1, alle wesentlichen Tatsachen bekannt. Denn er leitete seine (Vor-)Erbenstellung aus einem positiven Tun ab, welches die Erblasserin zur Bedingung dafür gemacht hatte, dass ihre beiden Kinder Vorerben nach ihr wurden. Insoweit hatte er, anders als der Kläger, das erforderliche Wissen, um dezidiert zu seinen Bemühungen um einen Vertragsabschluss mit seiner Schwester und der Firma B und damit den Eintritt der testamentarischen Bedingung vortragen zu können.
Bei dieser Sachlage hätte es daher nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast Vorname3 Nachname1 oblegen, die klägerseits behaupteten Tatsachen für den Nichteintritt der testamentarischen Bedingung unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände substantiiert zu bestreiten und damit positive Gegenangaben vorzutragen. Nichts anderes kann nach Ansicht des Senats für die Beklagte gelten, die ihre Rechtstellung darauf stützt, Alleinerbin nach dem inzwischen verstorbenen designierten Vorerben Vorname3 Nachname1 zu sein. Gemäß § 1922 Abs. 1 BGB ist sie im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge in dessen Rechte und Pflichten eingetreten. Es erscheint dem Senat daher sachgerecht, an die formale Rechtsstellung der Beklagten als Rechtsnachfolgerin des designierten Vorerben Vorname3 Nachname1 anzuknüpfen und nicht zu Lasten des Klägers von den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast abzuweichen.
Für diese Rechtsansicht streitet ferner, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 BGB der Erbe Ansprüche mit der Beweislastregelung übernimmt, die sich daraus für den Erblasser ergeben hätte, wenn er den Anspruch noch selbst geltend gemacht haben würde [BGH Urt. v. 16.6.1993 – IV ZR 246/92 – Rn. 2]. Diese Erwägungen rechtfertigen es, den Alleinerben als Prozessgegner in die sekundäre Beweislast einrücken zu lassen, die dem Erblasser oblegen hätte, wäre er verklagt worden.
cc. Im Übrigen sei angemerkt, dass durchaus Zweifel an den Erkenntnismöglichkeiten der Beklagten bestehen. Denn ihr Ehemann, Vorname3 Nachname1, war nicht nur Komplementär der KG, sondern auch Testamentsvollstrecker und Geschäftsführer der Verwaltungsgesellschaft. Dass er lediglich das von der Beklagte in Kopie vorgelegte unvollständige Dokument vom 22.2.1990 aufbewahrt haben soll, nicht aber das vollständig beglaubigte Original, das seine (vermeintlich) erlangte Vorerbenstellung hätte dokumentieren können, erscheint dem Senat wenig lebensnah. In diesem Zusammenhang ist auch sehen, dass in dem Schriftsatz von Rechtsanwalt F vom 28.9.1993 (Seite 9) der von Vorname3 Nachname1 unterzeichnete Verwaltervertrag als Anlage 4 vorgelegt wurde. Alle Unterlagen, die sich im Besitz von Vorname3 Nachname1 befanden, wurden jedoch dem unstreitigen Vortrag des Klägers zufolge in natura von der Beklagten übernommen. Darüber hinaus war die Beklagte in die Geschäfte der Verwaltungsgesellschaft durchaus persönlich involviert. Denn ausweislich ihrer als Anlage K 2 vorgelegten Aufstellung über den Nachlass des Vorname3 Nachname1 (dort Ziffern 2 ff) hatte sie bereits am 18.12.1995 und 14.2.1997 dessen Geschäftsanteile an der Firma B als auch an deren Komplementärgesellschaft sowie Kommanditanteile der “Nachname1 & Co. GmbH & Co … KG” schenkweise erhalten. Darüber hinaus wurde ihr dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers zufolge bei beiden Kommanditgesellschaften bereits im April 1995 und am 29.7.1997 Einzelprokura erteilt. Bis zum 16.12.2004 war die Beklagte sogar alleinige Kommanditistin der Firma B. Aufgrund ihrer führenden Stellung in den Gesellschaften als Kommanditistin und GmbH-Gesellschafterin seit Dezember 199X hat sie jedoch Zugriff zu den diese betreffenden Unterlagen, so dass es sich dem Senat nicht erschließt, aus welchen Gründen es ihr nicht möglich gewesen sein soll, etwa den am 15.5.1991 zwischen den designierten Vorerben und der Firma B abgeschlossenen Verwaltungsvertrag, welcher eine Laufzeit bis zum 31.12.1999 vorsah (vgl. Schriftsatz von Rechtsanwalt F vom 28.9.1993, Seite 16) zum Abgleich mit der von ihr in Kopie vorgelegten Vereinbarung vom 22.2.1990 vorzulegen.
dd. Nicht nachzugehen ist dem Beweisantritt des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, Herrn Vorname5 Nachname2 als Zeugen für die Behauptung der Beklagten zu vernehmen, dass das vorgelegte Vertragsangebot innerhalb der Drei-Wochen-Frist von Vorname3 Nachname1 unterschrieben bei der Familie Nachname2 eingegangen sei. Dieser sogar erst nach Ablauf der Berufungsbegründung erfolgte Beweisantrag ist ein völlig neuer Angriff i.S. des § 531 Abs. 2 ZPO [vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 531 Rn. 21], der als verspätet zurückzuweisen ist, da die Beklagte nicht dargetan hat, dass und warum sie diesen nicht bereits in erster Instanz hat stellen können. Entgegen der Behauptung ihres Prozessbevollmächtigten findet sich ein solcher Antrag weder in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen noch wurde er vor dem Landgericht zu Protokoll gegeben.
Nach alldem ist zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass die testamentarische Bedingung innerhalb der von der Erblasserin gesetzten Drei-Wochen-Frist nicht eingetreten war. Dies hat zur Folge, dass die testamentarische Zuwendung an Vorname3 Nachname1 entfiel, weil die von der Erblasserin verfügte Sanktion – “Setzung auf den Pflichtteil” – eingriff. Gemäß § 2096 BGB kann der Erblasser für den Fall, dass ein Erbe vor oder nach dem Eintritt des Erbfalls wegfällt, einen anderen als Erben einsetzen (Ersatzerben). Hier hatte die Erblasserin eine Nach- und Ersatzerbfolge angeordnet, so dass der Kläger kraft ausdrücklicher testamentarischer Bestimmung wegen Wegfalls seines Vaters Vorname3 Nachname1 als Vorerben in dessen Stelle als Ersatzerbe nachrückte und damit nach der Erblasserin Erbe zu 1/2 geworden ist. Demgegenüber hat die Nichterfüllung der in Satz 3 des notariellen Testaments vom 4.2.1987 enthaltenen Bedingung nicht den Ausschluss des Klägers von der Erbschaft zur Folge. Denn da der Kläger zu keinem Zeitpunkt Eigentum an dem Familiengrundbesitz erlangt hatte, war ihm der Abschluss eines entsprechenden Verwaltervertrags rechtlich unmöglich.
II.
Des Weiteren kann der Kläger von der Beklagten Zahlung eines Betrags in Höhe von € 244.027,22 verlangen.
1. Zwar hätte dem Kläger gegen den ursprünglichen Erbschaftsbesitzer Vorname3 Nachname1 vorrangig der Anspruch auf Herausgabe des Erlangten aus § 2018 BGB zugestanden, wobei die Beklagte als seine Alleinerbin in dessen noch bestehende Verpflichtung eingerückt ist, ohne dass es dazu einer zusätzlichen Erbrechtsanmaßung bedurfte [vgl. Palandt/Weidlich aaO., § 2018 Rn. 4]. Hierbei handelt es sich um die in Anlage K 6 (GA 32/33) bezeichneten Nachlassgegenstände.
Allerdings ist Vorname3 Nachname1 nach Auskunft der Beklagten vermögenslos verstorben und hat ihr keinerlei Vermögensbestandteile aus dem Nachlass der Erblasserin hinterlassen (vgl. die als Anlage K 2 vorgelegte Nachlassaufstellung sowie Anlage K 3); auch wurde der Nachlass zwischenzeitlich unstreitig liquidiert, so dass sich der Anspruch des Klägers nur auf Zahlung richten kann.
2. Die Haftung des früheren Erbschaftsbesitzers und damit der Beklagten als seiner Rechtsnachfolgerin für die nicht mehr vorhandenen Nachlassgegenstände (Sachen oder Rechte) bestimmt sich nach § 2025 i.V.m. §§ 823 ff, 249 BGB.
a. Wie vorstehend unter Ziffer I. dargelegt, ist zugunsten des Klägers anzunehmen, dass Vorname3 Nachname1 innerhalb von drei Wochen nach Eröffnung des Testaments der Erblasserin vom 4.2.1987 seiner Schwester keinen verbindlichen gegenzeichnungsreifen Antrag hatte zukommen lassen, um den Abschluss eines Verwaltungsvertrags und den Verzicht auf die zwangsweise Auseinandersetzung i.S. der testamentarischen Bedingung zu erwirken. Demnach entsprach seine Erklärung im Rahmen des Erbscheinantrags vom 9.8.1991, dass die Bedingungen für die Annahme der Erbschaft gemäß Ziff. 3 des Testaments vom 4.2.1987 rechtzeitig und vollständig erfüllt worden seien, nicht der Wahrheit. Indem also Vorname3 Nachname1 in dem Wissen, mangels Erfüllung der Bedingung in dem Testament der Erblasserin der testamentarischen Zuwendung verlustig gegangen zu sein mit der Folge, dass ihm nur noch der Pflichtteil zustand und der Erbsatzerbfall eingetreten, d.h. also der Kläger als eingesetzter Ersatzerbe hinter ihm nach der Erblasserin Erbe zu 1/2 geworden war, den Erbschein beantragt und sich die Hälfte der allein dem Kläger zustehenden Nachlassgegenstände rechtswidrig zugeeignet und verbraucht hatte, hat er damit der Straftatbestand des § 246 StGB zum Nachteil des Klägers erfüllt. Insoweit traf Vorname3 Nachname1 aufgrund seines deliktischen Verhaltens eine verschärfte Haftung. Hieraus resultierte zu seinen Lebzeiten ein zivilrechtlicher Anspruch des Klägers an dem Vermögen von Vorname3 Nachname1 entstanden, welcher nach dessen Tod auf die Beklagte als seine Alleinerbin vererbt wurde (§ 1967 BGB).
b. Entgegen der Ansicht der Beklagte ist es dem Kläger auch nicht verwehrt, Einwendungen gegen den seinerzeit zugunsten der Kinder Vorname3 Nachname1 und Vorname4 Nachname2 erteilten gemeinsamen Erbschein zu erheben. Denn dieser entfaltet im Streit der Erbanwärter nicht die in § 2365 BGB normierte Rechtsvermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit seines Inhalts für und gegen den darin ausgewiesenen Erben, sondern es gelten die allgemeinen Regeln über die Beweislast [Palandt/Weidlich aaO., § 2365 Rn. 3]. Das Gericht ist daher an einen erteilten Erbschein nicht gebunden. Diesem kann auch schon deshalb keinerlei Indizwirkung zukommen, weil das Nachlassgericht ausweislich der Nachlassakten des Amtsgerichts Stadt3 – Az. …/90 – auf die Einreichung entsprechender Unterlagen für den Eintritt der testamentarischen Bedingung für die Annahme der Erbschaft gemäß Ziffer 3 des Testaments vom 4.2.1987 offensichtlich verzichtet hatte im Hinblick auf die in dem notariellen Erbscheinsantrag vom 9.8.1991 enthaltene eidesstattliche Versicherung von Vorname3 Nachname1 zur Richtigkeit seiner diesbezüglichen Angaben.
3. Ausgangspunkt für die Berechnung der Höhe des dem Kläger zustehenden Zahlungsanspruchs ist die seinerzeit von Vorname3 Nachname1 gefertigte Anlage zur Erbschaftssteuererklärung (Anlage K 6).
a. Danach hinterließ die Erblasserin Nachlassgegenstände (Wertpapiere und Forderungen) im Wert von DM 775.399,26. Soweit der Kläger diesen unter Verweis auf Auslandsvermögen seiner Großeltern als zu niedrig bezweifelt, hatte die Beklagte hierüber bereits vorprozessual mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2015 (Ziffer 4) Auskunft gegeben. Dessen Vorhandensein wird von ihr auch nochmals ausdrücklich bestritten. Auch der Verweis des Klägers auf andere nicht näher bestimmte Nachlassgegenstände der Erblasserin ist unschlüssig. Letztlich legt der Kläger seinem Zahlungsantrag auch selbst einen Aktivnachlass von DM 775.399,26 zugrunde.
b. Hiervon in Abzug zu bringen sind die Nachlassverbindlichkeiten, welche laut o.g. Anlage DM 168.200,90 betrugen. Dem ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat lediglich pauschal vorgetragen, die letzten beiden Positionen “Kosten Stadt2” unter Ziffer C.1. “Schulden des Erblassers” nicht anzuerkennen. Trotz Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung beschränkte sich der Kläger auf die Aussage, ihm seien die Passivpositionen nicht bekannt, ohne auch nur ansatzweise darzutun, aus welchen Gründen er diese für nicht nachvollziehbar hält. Gleiches gilt, soweit der Kläger meint, die unter Ziff. 2.4. angegebenen Kosten der Nachlassregelung seien nicht nachvollziehbar bzw. er deren Notwendigkeit in Abrede stellt (mit Ausnahme der Position Amtsgericht Stadt3. – Testamentseröffnung). Auch insoweit blieb der Kläger auf den Hinweis des Senats jegliche Darlegung schuldig, warum diese Kosten nicht angefallen wären, hätte Vorname3 Nachname1 schon seinerzeit seine (Mit)Erbenstellung anerkannt.
Im Übrigen ist der Beklagten zuzugeben, dass die vom zuständigen Erbschaftsteuerfinanzamt in Stadt1 durchgeführte Überprüfung und der daraufhin erlassene Steuerbescheid vom 31.1.1995 ein gewisses Indiz für die Richtigkeit der Nachlassaufstellung begründet.
c. Nicht als weitere Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind dagegen die Pflichtteilsansprüche der beiden Kinder der Erblasserin von jeweils 1/4 des Nachlasswerts.
Insoweit ist dem Kläger zuzugeben, dass ein solcher Anspruch hätte geltend gemacht werden müssen und mittlerweile verjährt ist.
aa. In ihrem Testament hatte die Erblasserin angeordnet, dass der designierte Vorerbe, der die testamentarische Bedingung nicht erfüllt, anstelle des zugedachten Erbteils den ihm zustehenden Pflichtteil erhält. Die Zuwendung des Pflichtteils ist keine eindeutige Zuwendung des Erblassers, sondern kann dreierlei bedeuten: Erbeinsetzung auf die Pflichtteilsquote oder Enterbung (§ 1938 BGB) durch Verweisung auf den Pflichtteilsanspruch oder Vermächtnis in Höhe des Pflichtteils [Palandt/Weidlich aaO., § 2304 Rn. 1]. Insoweit ist entscheidend, ob der Erblasser den Bedachten begünstigen oder ihm nur das belassen wollte, was er ihm nach dem Gesetz nicht entziehen konnte [BGH Urt. v. 7.7.2004 – I ZR 135/03 – Rn. 20]. Die Auslegungsregel des § 2304 BGB besagt nur negativ, dass die Zuwendung des Pflichtteils im Zweifel nicht als Erbeinsetzung anzusehen ist, lässt aber offen, ob dann positiv Vermächtnisanordnung oder Verweisung auf das gesetzliche Pflichtteilsrecht anzunehmen ist. Durch Auslegung (§ 2804 BGB) ist zu ermitteln, was der Erblasser mit der Verweisung auf den Pflichtteil gewollt hat. Eine Erbeinsetzung kann nur angenommen werden, wenn der Erblasser dem Pflichtteilsberechtigten unmittelbar Rechte am Nachlass und Mitsprache bei dessen Verwaltung und Verteilung einräumen wollte. Kann dies nicht festgestellt werden, ist zur Abgrenzung zwischen Enterbung und Vermächtnis festzustellen, ob der Erblasser nur ausschließen oder etwas zuwenden wollte [BGH aaO.].
bb. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist hier eine Enterbung unter Verweisung auf den Pflichtteilsanspruch anzunehmen/vor. Denn ohne die Erfüllung der testamentarischen Bedingung wollte die Erblasserin den designierten Vorerben erkennbar nicht unmittelbar Rechte am Nachlass verschaffen. Das macht auch die Formulierung “anstelle des zugedachten Erbteils” deutlich sowie der Umstand, dass in diesem Fall testamentarisch die jeweiligen Nachkommen der designierten Vorerben als Ersatzerben bestimmt sind. Die sprachliche Fassung “erhält an Stelle des ihm zugedachten Erbteils nur den ihm zustehenden Pflichtteil” macht zudem deutlich, dass die Erblasserin dem designierten Vorerben, der die testamentarische Bedingung nicht erfüllte, als Sanktion von der Erbschaft ausschließen wollte. Der Verweis auf den Pflichtteil erfolgt dabei erkennbar nur deklaratorisch, da die Kinder der Erblasserin diesen ohnehin kraft Gesetzes zu fordern berechtigt waren, so dass der Bedachte vom Nacherben den Pflichtteil fordern konnte. Insoweit handelt es sich um einen rein schuldrechtlichen Anspruch, dem keine Besonderheiten bei der rechtlichen Bewertung zukommen, wie die Beklagte meint.
cc. Alle Pflichtteilsansprüche verjähren in drei Jahren (bis 1.1.2010 § 2332 Abs. 1 BGB a.F.). Der Beginn der Verjährungsfrist bestimmt sich nach § 199 BGB. Kenntnis vom Eintritt des Erbfalls erlangt der Pflichtteilsberechtigte, sobald er vom Tod des Erblassers erfährt; Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt er durch Kenntnis von der ihn enterbenden oder beschränkenden Verfügung von Todes wegen. Dies setzt voraus, dass er als ihren wesentlichen Inhalt erkannt hat, dass sie ihn von der gesetzlichen Erbfolge ausschließt. Dazu ist keine in die Einzelheiten gehende Prüfung der Verfügung oder eine fehlerfreie Bestimmung ihrer rechtlichen Natur erforderlich. Ferner muss er wissen, wer Erbe geworden ist, also wen er in Anspruch nehmen muss [Palandt/Weidlich aaO., § 2317 Rn. 12; BGH Urt. v. 25.1.1995 – VI ZR 134/94 – Rn. 20]. Grob fahrlässige Unkenntnis steht positiver Kenntnis gleich. Unerheblich ist ein Irrtum bei der Auslegung der für wirksam erachteten letztwilligen Verfügung hinsichtlich des Ausmaßes der Beeinträchtigung, weil jede erkannte Beeinträchtigung hinreichenden Anlass für ein die Verjährung hemmendes (§ 204 BGB) Handeln gibt [BGH Urt. v. 25.1.1995 aaO. – Rn. 16 ff; Urt. v. 6.10.1999 – IV ZR 262/98 – Rn. 7]. Bei Verwirkungsklauseln beginnt die Verjährung des Pflichtteilsanspruchs gleichfalls bereits mit Kenntnis der beeinträchtigenden Verfügung und nicht erst mit Eintritt der Beeinträchtigung.
Damit greift die von dem Kläger jedenfalls konkludent erhobene Einrede der Verjährung durch. Denn spätestens zum Zeitpunkt der Einreichung des Erbscheinsantrags vom 9.8.1991 hatten beiden Kinder der Erblasserin Kenntnis vom Eintritt des Erbfalls und dem Inhalt des notariellen Testaments vom 4.2.1987, so dass ihre Pflichtteilsansprüche mit Ablauf des 31.12.1990 verjährt waren.
d. Damit errechnet sich ein Reinnachlass in Höhe von DM 607.198,36, wovon die Hälfte, also DM 303.599,18 auf den Kläger entfällt.
Zur Ermittlung des heutigen Werts des dem Kläger vorenthaltenen Erbteils ist dieser entsprechend zur Entwicklung des Verbraucherindexes des Statistischen Bundesamtes (VIP) anzupassen, welche die Entwicklung der Kaufkraft abbildet. Zum Zeitpunkt des Erbfalls (XX.XX.1990) lag der VIP bei 68,0 Punkten und erhöhte sich bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung (11.4.2016) auf einen Wert von 106,9 Punkten. Die Kaufkraft des Nachlassteils des Klägers zum Zeitpunkt des Erbfalls war mithin in diesem Verhältnis heraufzusetzen, um die Kaufkraft dieses Geldbetrags für den Zeitpunkt der Klageerhebung im April 2016 zu berechnen. Hiermit ergibt sich ein Betrag in Höhe von DM 477.275,76 = € 244.027,22.
4. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs nach § 849 BGB i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. bis 30.4.2004, ab 1.5.2000 in der Fassung aufgrund des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000 [BGBl, I Seite 330. Damit der Testamentseröffnung am 13.2.1990 die Dreiwochenfrist für die Erfüllung der testamentarischen Bedingung in Lauf gesetzt wurde, endete diese am 7.3.1990 Verzugsbeginn war demnach der 8.3.1990.
Soweit die Klägerin die Zinsen für den Zeitraum vom 8.3.190 bis zum 11.4.2016 kapitalisiert hat, sind hierauf keine Prozesszinsen zu entrichten (§ 291 Satz 2 BGB i.V.m. § 289 Satz 2 BGB).
5. Mit der von ihr erhobenen Einrede der Verjährung vermag die Beklagte durchzudringen.
a. Da es sich bei dem Anspruch aus § 2025 BGB um einen solchen aus unerlaubter Handlung und nicht auf Herausgabe handelt, verjährt er in drei Jahren (§§ 195, 199 BGB) [Palandt/Weidlich aaO., § 2025 Rn. 3]. Bezüglich des Beginns der Verjährungsfrist gelten die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 3 lit. c. cc.
b. Den Nachweis für eine Kenntnis (grob fahrlässige Unkenntnis) des Klägers i.S. von § 199 Abs. 1 BGB hat die hierfür beweispflichtige Beklagte [vgl. Palandt/Ellenberger aaO., § 199 Rn. 50] indes nicht erbracht. Insoweit reicht es nicht aus, dass sie lediglich die Behauptung des Klägers bestreitet, erstmals nach dem Tod seines Vaters, Vorname3 Nachname1, nämlich mit Akteneinsicht seines Prozessbevollmächtigten in die Nachlassakte am 17.7.2015 Kenntnis vom Inhalt der notariellen Testamente der Erblasserin, den Erbscheinsantrag sowie den Erbschein zugunsten ihrer beiden Kinder erlangt zu haben. Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt auch keine Beweislastumkehr oder sekundäre Darlegungslast zulasten des Klägers in Betracht, da es sich gerade nicht um Vorgänge handelt, die sich ausschließlich in seiner Sphäre ereigneten, wie die Beklagte meint. Denn der Kläger wohnte seinerzeit schulbedingt nicht in seinem Elternhaus, sondern Aufenthaltsort war seine jeweilige Schule (198X bis … 199X: SchuleX/…, … 199X bis … 199X: SchuleY/…). Eine persönliche Zustellung der nachlassbezogenen Schriftstücke direkt an den Kläger ist vom Gesetz nicht vorgeschrieben und wird von der Beklagten auch nicht behauptet. Es findet sich auch kein Zustellungsnachweis in den Nachlassakten des Amtsgerichts Stadt3. Allerdings fällt auf, dass die Verfügung vom 20.6.1990, welche die formlose Zustellung der Verfügung (vermutlich vom 13.2.1990) mit Testamentsablichtung an die Enkel der Erblasserin bestimmte, auf die mit Schriftsatz von Rechtsanwalt D vom 19.6.1990 mitgeteilte Anschrift des Klägers Bezug nahm (vgl. Bl. 52 RS der Nachlassakte). Diese ist dort aber mit “Straße1” angegeben (vgl. Bl. 54 der Nachlassakte) und nicht mit “Straße2” was möglicherweise den unterbliebenen Zugang an den Kläger erklärt. Es kann auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Kläger von seinem Vater über den Eingang von Post des Nachlassgerichts im Zusammenhang mit dem Ableben der Erblasserin und Testamentseröffnung unterrichtet wurde oder gar die ggf. an seine Wohnanschrift zugestellten Schriftstücke persönlich ausgehändigt erhielt. Da Vorname3 Nachname1 sich einer Stellung als Miterbe nach der Erblasserin berühmte, erscheint durchaus vorstellbar, dass er dem Kläger diese Post nicht aushändigte, um nicht Gefahr zu laufen, dass dieser angesichts seiner Einsetzung als Ersatzerbe die Erfüllung der testamentarischen Bedingung der Erblasserin hinterfragte und überprüfte.
Bloße Spekulation bleibt die Mutmaßung der Beklagten, der Kläger sei auch durch die Familie Nachname2 insoweit informiert und hierüber in der Familie gesprochen worden, zumal der Kläger zu dieser seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zufolge keinen Kontakt gehabt haben will, was angesichts des vor dem Landgericht Frankfurt/M. geführten Rechtsstreits zwischen seinem Vater und seiner Tante (Az. …) durchaus glaubhaft erscheint.
c. Soweit die Beklagte sich ferner auf die Einrede der Verwirkung berufen hat, lässt sie es bereits an jeglicher Begründung vermissen, woraus sich ein Verwirkungstatbestand i.S. des § 242 BGB ergeben sollte.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird zugelassen, soweit es um die Frage geht, ob den verklagten Alleinerbe aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 BGB die sekundäre Darlegungslast trifft, wie sie dem Erblasser oblegen hätte, wenn er Prozessgegner gewesen wäre, und welche höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.
Die Streitwertfestsetzung hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 63, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO. Dem Feststellungsbegehren war kein eigener wirtschaftlicher Wert beizumessen.

BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019 – IV ZR 153/18 – Rechtsstreit um Zahlungsansprüche aufgrund einer Erbenstellung: Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Eintritts einer im Testament enthaltenen auflösenden Bedingung; sekundäre Darlegungslast des verklagten Alleinerben

BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019 – IV ZR 153/18 –
Rechtsstreit um Zahlungsansprüche aufgrund einer Erbenstellung: Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Eintritts einer im Testament enthaltenen auflösenden Bedingung; sekundäre Darlegungslast des verklagten Alleinerben
1. Steht eine darlegungspflichtige Prozesspartei außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast sein einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind, sondern es kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden.
2. An dieser Verteilung der Darlegungslast ändert sich nichts daraus, dass ein Kläger den Alleinerben seines Vaters gerichtlich in Anspruch nimmt. Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1922 BGB übernimmt der Erbe die Ansprüche mit der Regelung zur Beweis- und Darlegungslast, die sich daraus für den Erblasser ergeben hätte, wenn er den Anspruch noch selbst geltend gemacht haben würde oder wenn dieser – wie hier – noch unmittelbar gegenüber dem Erblasser erhoben worden wäre (Festhaltung BGH, 16. Juni 1993, IV ZR 246/92, FamRZ 1993, 1311).
3. Wird die beweis- und darlegungsrechtliche Position des Erblassers über § 1922 BGB auf den Erben übergeleitet, handelt es sich nicht um eine Zurechnung fremden Wissens, denn die zu § 138 ZPO entwickelten Grundsätze, wonach keine Wissenszurechnung stattfindet, sondern lediglich eine prozessuale Pflicht zur Nachforschung besteht, finden in diesem Fall keine Anwendung (Abgrenzung BGH, 17. September 2014, XII ZR 140/12, NJW 2014, 3570 und BGH, 15. November 1989, VIII ZR 46/89, BGHZ 109, 205).
4. Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Revision vor dem BGH ist nach dem Hinweisbeschluss zurückgenommen worden.
vorgehend OLG Frankfurt 16. Zivilsenat, 4. Juni 2018, 16 U 118/17, Urteil
vorgehend LG Frankfurt 15. Zivilkammer, 23. Juni 2017, 2-15 O 29/16, Urteil

Tenor
Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 4. Juni 2018 zurückzuweisen.
Die Parteien erhalten Gelegenheit, hierzu binnen
eines Monats
Stellung zu nehmen.
Der Streitwert wird auf 244.027,22 € festgesetzt.
Gründe
I. Die Parteien streiten über die Erbfolge nach der am 26. Januar 1990 verstorbenen Klara H. (im Folgenden: Erblasserin) sowie um auf die Erbenstellung gestützte Zahlungsansprüche. Der Kläger ist der Enkel der Erblasserin und Sohn des Walter H. , des am 16. Mai 2015 verstorbenen Sohnes der Erblasserin (im Folgenden: Sohn der Erblasserin). Die Beklagte hatte diesen 1992 kennengelernt und war mit ihm von 1993 bis zu dessen Tod verheiratet. Die Erblasserin hatte ferner eine Tochter, Karin G. (im Folgenden: Tochter der Erblasserin), sowie eine weitere Enkelin.
Nach dem Tod ihres Ehemannes 1968, der von der Erblasserin und ihren Kindern zu je 1/3 beerbt wurde, wandte die Erblasserin mit gleichlautenden notariellen Verträgen vom 18. Juli 1969 ihren gesamten Grundbesitz unter Vorbehalt eines lebenslänglichen unentgeltlichen Nießbrauchs schenkungsweise ihren beiden Kindern je zur ideellen Hälfte zu. Am 1. August 1984 schloss sie mit der T. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG (im Folgenden: Firma T. ) eine Verwaltungsvereinbarung.
Am 4. Februar 1987 errichtete die Erblasserin ein notarielles Testament, in dem sie ihre Kinder als befreite Vorerben und ihre Enkel als Nacherben einsetzte. In dem Testament heißt es unter anderem:
“An die Annahme der Erbschaft knüpfe ich die Bedingung, daß das nach dem Ableben meines Ehemannes im November 1968 von diesem stammende und in 1976 meinen Kindern zugewendete Grundvermögen weiterhin bis zum Ableben meines Sohnes … von der T. Grundstücksverwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG … verwaltet wird und demgemäß von meinen Vorerben innerhalb von drei Wochen nach Eröffnung dieses Testaments mit der vorgenannten Verwaltungsgesellschaft ein entsprechender Verwaltungsvertrag geschlossen und für die Dauer dieser Verwaltung auf eine zwangsweise Auseinandersetzung dieser Gemeinschaft im Wege der Zwangsversteigerung verzichtet wird. Wenn einer meiner Vorerben diese Bedingung nicht erfüllt, erhält er anstelle des zugedachten Erbteils nur den ihm zustehenden Pflichtteil. … Zu dieser Bedingung fühle ich mich verpflichtet, weil mein verstorbener Ehemann mich als Alleinerbin eingesetzt hatte um seinen Nachlaß, darunter insbesondere sein Grundvermögen, ungeteilt der Familie zu erhalten und ich, entgegen seinem Willen, in 1976 das Grundvermögen bereits meinen Kindern übereignet habe. Es ist daher im Sinne meines verstorbenen Ehemannes, dieses meinen Kindern bereits übereignete Grundvermögen so lange wie möglich zusammen und unter einer einheitlichen Verwaltung zu halten.”
Am 17. September 1991 erteilte das Nachlassgericht einen gemeinschaftlichen Erbschein, durch den der Sohn und die Tochter der Erblasserin als befreite Vorerben sowie die Enkelkinder als Nacherben ausgewiesen werden. Die Beklagte, die von dem Sohn der Erblasserin zu dessen Lebzeiten umfangreiche Vermögenswerte erhalten hatte, ist dessen Alleinerbin.
Zwischen den Parteien ist im Wesentlichen streitig, ob der Abschluss des im Testament erwähnten Grundstücksverwaltungsvertrages rechtzeitig erfolgte. Der Kläger behauptet, dass nach dem Ableben der Erblasserin durch ihre Kinder ein gemeinsamer Verwaltungsvertrag mit der Firma T. erst am 15. Mai 1991 – und damit nicht fristgerecht – unterzeichnet worden sei. Die Beklagte bezieht sich demgegenüber auf eine auf den 22. Februar 1990 datierende Vereinbarung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Klägers das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und festgestellt, dass der Kläger mit dem Ableben der Erblasserin deren Erbe zu 1/2 geworden ist. Ferner hat es die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 244.027,22 € nebst anteiliger Zinsen zu zahlen.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in ZErb 2018, 201 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die testamentarische Regelung sei rechtlich als auflösende Bedingung der Erbeinsetzung bzw. des Anfalls der Vorerbenstellung der beiden Kinder der Erblasserin einzuordnen. Zugunsten des Klägers sei vom Nichteintritt der streitgegenständlichen Bedingung für den Erhalt der Vorerbenstellung der beiden Kinder der Erblasserin auszugehen. Der Kläger habe hinreichende Anhaltspunkte dargetan, die gegen den Eintritt der so verstandenen Bedingung sprächen. Der auf den von der Beklagten in den Rechtsstreit eingeführten Schriftverkehr gestützte Vortrag des Klägers zum Nichteintritt der testamentarischen Bedingung sei nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen, weil die Beklagte diesen nicht hinreichend substantiiert bestritten habe und der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die den Sohn der Erblasserin treffende sekundäre Darlegungslast sei auf die Beklagte als dessen Erbin übergegangen. Des Weiteren könne der Kläger von der Beklagten Zahlung eines Betrages in Höhe von 244.027,22 € gemäß § 2025 BGB i.V.m. §§ 823 ff., 249 BGB verlangen. Die Beklagte vermöge mit der von ihr erhobenen Einrede der Verjährung nicht durchzudringen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
II. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) liegen nicht vor, das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO).
1. Grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, die das Berufungsgericht hier ersichtlich angenommen hat, setzt voraus, dass die Rechtssache eine Rechtsfrage als im konkreten Fall entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und klärungsfähig aufwirft und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (Senatsbeschluss vom 23. September 2015 – IV ZR 484/14, VersR 2016, 388 Rn. 14 m.w.N.). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird oder in den beteiligten Verkehrskreisen umstritten ist oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen dazu vertreten werden (Senatsbeschluss vom 23. September 2015 aaO). Danach ist eine grundsätzliche Bedeutung hier nicht gegeben.
Die vom Berufungsgericht zur Begründung der Revisionszulassung genannte Frage, ob den verklagten Alleinerben aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge des § 1922 BGB die sekundäre Darlegungslast trifft, wie sie dem Erblasser oblegen hätte, wenn er Prozessgegner gewesen wäre, ist geklärt und weder in Rechtsprechung noch in Schrifttum umstritten. Ohne Erfolg rügt die Revision in diesem Zusammenhang zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts, der Vortrag des Klägers zum Nichteintritt der testamentarischen Bedingung (Abschluss des Verwaltungsvertrages) sei nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen, weil die Beklagte diesen nicht hinreichend substantiiert bestritten habe und der sie treffenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Das Berufungsgericht hat die in der Rechtsprechung geklärten maßgeblichen Grundsätze zur Verteilung der Darlegungslast rechtsfehlerfrei erkannt. Steht hiernach ein darlegungspflichtiger Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast sein einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind. In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (BGH, Urteile vom 17. Januar 2008 – III ZR 239/06, NJW 2008, 982 Rn. 16; vom 17. Mai 1999 – II ZR 139/98, NJW 1999, 3485 unter I 1 [juris Rn. 7]; Zöller/Greger, ZPO 32. Aufl. § 138 Rn. 8b). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass dem Kläger zum Nachweis des Eintritts der auflösenden Bedingung – Nichtabschluss des im Testament erwähnten Verwaltervertrages – kein weiterer Vortrag über die aus den Nachlassakten sowie die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen hinaus möglich war, weil er selbst außerhalb des Geschehensablaufs zwischen dem Sohn der Erblasserin und dessen Schwester stand. Bekannt waren die maßgeblichen Tatsachen demgegenüber dem Sohn der Erblasserin als durch das Testament bedachtem Vorerben. Hätte der Kläger unmittelbar seinen Vater verklagt, so hätte diesen eine sekundäre Darlegungslast getroffen. Hierzu kam es nur deshalb nicht mehr, weil er bereits im Mai 2015 verstorben war.
An dieser Verteilung der Darlegungslast ändert sich nichts dadurch, dass der Kläger nunmehr die Erbin seines Vaters gerichtlich in Anspruch nimmt. Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge gemäß § 1922 BGB übernimmt der Erbe – wie der Senat bereits entschieden hat – die Ansprüche mit der Regelung zur Beweis- und Darlegungslast, die sich daraus für den Erblasser ergeben hätte, wenn er den Anspruch noch selbst geltend gemacht haben würde oder wenn dieser – wie hier – noch unmittelbar gegenüber dem Erblasser erhoben worden wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Juni 1993 – IV ZR 246/92, FamRZ 1993, 1311 [juris Rn. 2]; Senatsurteil vom 16. März 1988 – IVa ZR 163/87, BGHZ 104, 1, 4 [juris Rn. 10]; BFH ZEV 2012, 500 Rn. 12 (dort zu § 45 Abs. 1 Satz 1 AO); OLG Köln, Urteil vom 29. Juni 2017 – 16 U 106/16, juris Rn. 23; Staudinger/Kunz, BGB (2017) § 1922 Rn. 655; MünchKomm-BGB/Leipold, 7. Aufl. § 1922 Rn. 180; MünchKomm-BGB/Küpper, 7. Aufl. § 1967 Rn. 9 Fn. 25). Dies ergibt sich unmittelbar aus der Regelung des § 1922 BGB mit dem gesetzlichen Übergang der Rechte und Verbindlichkeiten auf den Erben, der gegenüber einem Forderungsinhaber hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht bessergestellt werden darf als der Erblasser gestanden hätte. Wird die beweis- und darlegungsrechtliche Position des Erblassers über § 1922 BGB auf den Erben übergeleitet, so handelt es sich auch nicht um eine Zurechnung fremden Wissens. Die von der Revision herangezogene Rechtsprechung zu § 138 ZPO, wonach keine Wissenszurechnung stattfindet, sondern lediglich eine prozessuale Pflicht zur Nachforschung besteht (vgl. etwa BGH, Urteile vom 17. September 2014 – XII ZR 140/12, NJW 2014, 3570 Rn. 15; vom 15. November 1989 – VIII ZR 46/89, BGHZ 109, 205, 209 f. [juris Rn. 15 f.]), findet hier mithin keine Anwendung. Aufgrund dieses Einrückens der Beklagten in die beweis- und darlegungsrechtliche Stellung des Sohnes der Erblasserin kommt es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht darauf an, welche Erkenntnisse die Beklagte selbst hatte. Ebenso wenig entscheidungserheblich sind die vom Berufungsgericht geäußerten Zweifel an den eigenen Erkenntnismöglichkeiten der Beklagten.
2. Das Rechtsmittel der Beklagten hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Hierzu ist zunächst auf die obigen Ausführungen zu verweisen.
a) Das Berufungsgericht hat im Übrigen weder entscheidungserhebliche Beweisanträge der Beklagten übergangen noch ist seine Beweiswürdigung revisionsrechtlich zu beanstanden. Der Senat hat die in diesem Zusammenhang von der Revision gerügten Verfahrensmängel geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
b) Ebenso wenig hat die Revision Erfolg, soweit sie sich hinsichtlich des ausgeurteilten Zahlungsanspruchs in Höhe von 244.027,22 € auf Verjährung beruft. Die Verjährungsfrist des dem Kläger gegen die Beklagte als Erbin ihres Mannes zustehenden Anspruchs aus § 2025 BGB, bei dem es sich um einen erbrechtlichen Anspruch gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung handelt (vgl. zum weit zu verstehenden Begriff des erbrechtlichen Anspruchs Senatsurteile vom 18. April 2007 – IV ZR 279/05, ZEV 2007, 322 Rn. 7; vom 14. Oktober 2015 – IV ZR 438/14, ZEV 2015, 698 Rn. 6), beträgt gemäß § 195 BGB in der ab 1. Januar 2010 maßgeblichen Fassung drei Jahre (Palandt/Weidlich, BGB 78. Aufl. § 2025 Rn. 3; Staudinger/Gursky, BGB (2016) § 2025 Rn. 13; MünchKomm-BGB/Helms, 7. Aufl. § 2026 Rn. 7; zum Übergangsrecht vgl. ferner Art. 229 § 6 und Art. 229 § 23 EGBGB). Die Verjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte den Nachweis dieser Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers nicht erbracht hat. Unabhängig davon, ob und inwieweit der Kläger, der Anfang der 1990iger Jahre nicht zu Hause, sondern in Internaten wohnte, überhaupt Kenntnis von den maßgeblichen Schriftstücken erlangt hat, kann alleine hieraus noch nicht zwingend auf eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der den Anspruch begründenden Umstände im Sinne von § 2025 BGB geschlossen werden. Die dort geregelte Haftung setzt voraus, dass der Erbschaftsbesitzer einen Erbschaftsgegenstand durch eine Straftat oder eine zur Erbschaft gehörende Sache durch verbotene Eigenmacht erlangt hat. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beklagten nicht mit Substanz vorgetragen, dass dem Kläger bekannt oder grob fahrlässig unbekannt war, dass sein Vater die Erbschaft durch eine Straftat, hier durch Unterschlagung gemäß § 246 StGB, erlangt hat. Die weiteren Ausführungen der Beklagten zu einer möglichen Kenntnis des Klägers entbehren der hinreichenden Bestimmtheit in zeitlicher und örtlicher Hinsicht. Ein Verstoß des Berufungsgerichts gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör liegt nicht vor.
Mayen Felsch Prof. Dr. Karczewski
Dr. Brockmöller Dr. Götz
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.

BFH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – II R 44/15 Erbschaftsteuerrechtlich begünstigtes Vermögen bei einer Wohnungsvermietungsgesellschaft

BFH, Urteil vom 24. Oktober 2017 – II R 44/15
Erbschaftsteuerrechtlich begünstigtes Vermögen bei einer Wohnungsvermietungsgesellschaft
Wohnungen, die eine Wohnungsvermietungsgesellschaft an Dritte zur Nutzung überlässt, gehören nur zum begünstigten Vermögen i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG 2009, wenn die Gesellschaft neben der Vermietung im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs Zusatzleistungen erbringt, die das bei langfristigen Vermietungen übliche Maß überschreiten. Auf die Anzahl der vermieteten Wohnungen kommt es dabei nicht an.
1. Für die im Rahmen des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG vorzunehmende Prüfung, ob die Vermietung von Wohnungen einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb erfordert, sind die ertragsteuerrechtlich maßgebenden Abgrenzungskriterien zur Einstufung einer Vermietungstätigkeit als private Vermögensverwaltung oder als gewerbliche Tätigkeit heranzuziehen.
2. Die gewerbliche Prägung i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bei lediglich vermögensverwaltenden Personengesellschaften bzw. die unbeschränkte Körperschaftsteuerpflicht von Kapitalgesellschaften nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG können allein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb nicht begründen.
3. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG ist verfassungsgemäß, soweit nur gewerblich tätige, nicht aber vermögensverwaltende Wohnungsvermietungsgesellschaften begünstigt werden.
4. Soweit die Finanzverwaltung in R E 13b. 13 Abs. 3 ErbStR 2011 eine Auslegung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG vertritt, indem sie insbesondere auf den Umfang der Geschäfte und eine umfangreiche Organisationsstruktur zur Durchführung der Geschäfte abstellt und das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs regelmäßig annimmt, wenn das Unternehmen mehr als 300 eigene Wohnungen hält, kann dem nicht gefolgt werden. Verwaltungsvorschriften, zu denen die ErbStR 2011 gehören, sind keine die Gerichte bindenden Rechtsnormen
vorgehend FG Düsseldorf 4. Senat, 24. Juni 2015, 4 K 2086/14 Erb, Urteil
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 24. Juni 2015 4 K 2086/14 Erb wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Tatbestand
I.
Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist befreiter Vorerbe seines am 17. Mai 2011 verstorbenen Vaters (V). Zum Nachlassvermögen gehörte u.a. ein Kommanditanteil an der D-KG. Gegenstand der D-KG war die Verwaltung der in ihrem Eigentum stehenden fünf Mietwohngrundstücke mit insgesamt 37 Wohnungen und 19 Garagen.
Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt –FA–) gewährte für den Erwerb des Anteils an der D-KG keine Steuerbefreiung nach § 13a i.V.m. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes in der für das Jahr 2011 geltenden Fassung des Erbschaftsteuerreformgesetzes (ErbStRG) vom 24. Dezember 2008 (BGBl I 2008, 3018) –ErbStG –, weil zur Vermietung der Wohnungen kein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb erforderlich gewesen sei. Mit Bescheid vom 6. Juli 2012 wurde die Erbschaftsteuer auf 24.002 € festgesetzt. Der Einspruch blieb erfolglos.
Nachdem die dafür zuständige Finanzbehörde den Wert des Kommanditanteils festgestellt hatte, setzte das FA unter Berücksichtigung des festgestellten Werts und unter Gewährung der teilweisen Steuerbefreiung nach § 13c Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 ErbStG mit Bescheid vom 28. April 2015 die Erbschaftsteuer auf 22.187 € fest.
Die Klage vor dem Finanzgericht (FG), mit der der Kläger weiterhin die Steuerbefreiung nach § 13a i.V.m. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG begehrte, hatte keinen Erfolg. Zur Begründung führte das FG im Wesentlichen aus, ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb sei bei der D-KG wegen der verhältnismäßig geringen Gewinne und Jahresumsätze sowie des geringen Personalaufwands nicht erforderlich gewesen. Das Urteil ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2015, 1621 veröffentlicht.
Mit seiner Revision macht der Kläger eine Verletzung von § 13a i.V.m. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG geltend. Für die Steuerbefreiung sei bereits ausreichend, dass für die Erfüllung des Hauptzwecks des Betriebs ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb eingerichtet sei. Zudem habe der Betrieb der D-KG aufgrund des mit der Wohnungsvermietung verbundenen Arbeitsaufwands und der bestehenden Buchführungspflicht einen solchen erfordert. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG sei verfassungskonform auszulegen. Eine Gewährung der Steuerbefreiung für große Wohnungsvermietungsunternehmen ab einem Bestand von 300 Wohnungen ohne weitere Prüfung –wie dies die Finanzverwaltung vorsehe– benachteilige kleine Wohnungsvermietungsgesellschaften, die –im Verhältnis gesehen– ebenso viele Mitarbeiter beschäftigen würden. Schließlich habe der Gesetzgeber durch das ErbStRG gerade Unternehmen, die durch einen besonderen personalen Bezug des Erblassers oder des Erwerbenden zum Unternehmen geprägt seien, vor Liquiditätsproblemen durch die erbschaftsteuerliche Belastung des Unternehmensübergangs bewahren und so die Unternehmensnachfolge sichern wollen.
Der Kläger beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und den Bescheid vom 28. April 2015 dahingehend abzuändern, dass die Erbschaftsteuer unter Gewährung der Steuerbefreiung nach § 13a i.V.m. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG auf 0 € festgesetzt wird.
Das FA beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
Das Bundesministerium der Finanzen ist dem Verfahren gemäß § 122 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigetreten. Es hat keinen Antrag gestellt.
Entscheidungsgründe
II.
Die Revision ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 4 FGO). Das FG hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass dem Kläger für den Erwerb des Anteils an der D-KG die Steuerbefreiung nach § 13a i.V.m. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG nicht zu gewähren ist. Die Vermietung der Wohnungen durch die D-KG erforderte keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb.
1. Der Erbschaftsteuer unterliegt der Erwerb von Todes wegen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Als Erwerb von Todes wegen gilt gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG der Erwerb durch Erbanfall i.S. des § 1922 des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
2. Für den Erwerb von Betriebsvermögen sieht § 13a i.V.m. § 13b ErbStG unter bestimmten Voraussetzungen Steuerbefreiungen vor. Zum begünstigten Vermögen gehört nach § 13a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 13b Abs. 1 Nr. 2 ErbStG inländisches Betriebsvermögen beim Erwerb eines Anteils an einer Gesellschaft i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG).
a) Ausgenommen von der Steuerbefreiung des § 13a ErbStG bleibt Betriebsvermögen, wenn es zu mehr als 50 % aus Verwaltungsvermögen besteht (§ 13b Abs. 2 Satz 1 ErbStG). Zum Verwaltungsvermögen gehören Dritten zur Nutzung überlassene Grundstücke und Grundstücksteile (§ 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 ErbStG), also z.B. an Dritte vermietete Wohnungen und Garagen.
b) Eine Nutzungsüberlassung an Dritte ist nach § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG nicht anzunehmen, wenn die überlassenen Grundstücke und Grundstücksteile zum gesamthänderisch gebundenen Betriebsvermögen einer Personengesellschaft gehören und der Hauptzweck des Betriebs in der Vermietung von Wohnungen i.S. des § 181 Abs. 9 des Bewertungsgesetzes (BewG) besteht, dessen Erfüllung einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (§ 14 der Abgabenordnung –AO–) erfordert. Liegen diese Voraussetzungen beim Erwerb von Betriebsvermögen vor, ist trotz der Vermietung von Wohnungen nicht von einem schädlichen Verwaltungsvermögen auszugehen. Das Betriebsvermögen bleibt begünstigtes Vermögen.
c) Der Wohnungsbegriff ist in § 181 Abs. 9 BewG gesetzlich definiert. Eine Wohnung setzt u.a. nach § 181 Abs. 9 Satz 4 BewG eine Wohnfläche von mindestens 23 qm voraus. Garagen sind keine Wohnungen, jedoch den Wohnungen zuzuordnen (Wachter, in Fischer/Pahlke/Wachter, ErbStG, 6. Auflage § 13b Rz 437).
3. Der für die Annahme begünstigten Vermögens nach § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG erforderliche wirtschaftliche Geschäftsbetrieb liegt vor, wenn die Gesellschaft neben der Überlassung der Wohnungen Zusatzleistungen erbringt, die das bei langfristigen Vermietungen übliche Maß überschreiten und der Vermietungstätigkeit einen originär gewerblichen Charakter i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 EStG verleihen. Es genügt nicht, dass sich die Wohnungen im Betriebsvermögen der Gesellschaft befinden.
a) Nach § 14 Satz 1 AO ist ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb eine selbständige nachhaltige Tätigkeit, durch die Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile erzielt werden und die über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinausgeht. Eine Vermögensverwaltung liegt in der Regel vor, wenn Vermögen genutzt, z.B. Kapitalvermögen verzinslich angelegt oder unbewegliches Vermögen vermietet oder verpachtet wird (§ 14 Satz 3 AO).
b) Aus der gesetzlichen Definition ergibt sich, dass ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb in der Regel durch die Erzielung von Einkünften aus Gewerbebetrieb i.S. des § 15 EStG begründet wird. Denn dabei ist begrifflich auch der Rahmen einer Vermögensverwaltung i.S. des § 14 Satz 3 AO überschritten (vgl. Urteile des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 27. März 2001 I R 78/99, BFHE 195, 239, BStBl II 2001, 449, unter II.1.a, und vom 25. Mai 2011 I R 60/10, BFHE 234, 59, BStBl II 2011, 858, Rz 8). Dies gilt ebenso für die Beteiligung an einer gewerblich tätigen Personengesellschaft, bei der der Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen ist; die daraus bezogenen Gewinnanteile stellen Einkünfte des Gesellschafters aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG dar (BFH-Urteil in BFHE 234, 59, BStBl II 2011, 858, Rz 9). Einkünfte aus Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung schließen einander im Grundsatz aus (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C.I., und BFH-Urteil in BFHE 234, 59, BStBl II 2011, 858, Rz 11).
c) Eine gewerblich geprägte Personengesellschaft i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG, die keine originär gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG ausübt, sondern lediglich vermögensverwaltend tätig ist, unterhält keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i.S. des § 14 Satz 1 AO, auch wenn sie ertragsteuerrechtlich Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt und buchführungspflichtig ist.
aa) In materiell-rechtlicher Hinsicht erzielen gewerblich geprägte Personengesellschaften konstitutiv nur aufgrund der Fiktion des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Tatsächlich ausgeübt wird hingegen eine vermögensverwaltende und nicht eine gewerbliche Tätigkeit. Diese Fiktion gewerblicher Einkünfte des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG wird jedoch in § 14 AO für den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb nicht aufgegriffen. § 14 AO verknüpft das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs auch nicht mit der Erzielung gewerblicher Einkünfte. Da es sich bei dem Begriff des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs um einen eigenständigen abgabenrechtlichen Begriff handelt, wäre aber für einen Gleichlauf mit § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG eine entsprechende Fiktion oder ein Verweis auf die Einkünfte i.S. des § 15 EStG erforderlich (vgl. BFH-Urteil in BFHE 234, 59, BStBl II 2011, 858, Rz 11).
bb) Demzufolge begründet die gewerbliche Prägung bei einer vermögensverwaltenden Wohnungsvermietungsgesellschaft ebenfalls keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG. Die Vorschrift stellt ausdrücklich auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb ab und verweist zu dessen Definition auf § 14 AO. Da nach dem Wortlaut des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG die Erfüllung des in der Vermietung von Wohnungen bestehenden Hauptzwecks des Betriebs einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb “erfordern” muss, genügt es nicht, wenn aus der Wohnungsvermietung aufgrund ertragsteuerrechtlicher Regelungen, wie insbesondere aufgrund der in § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG bei Personengesellschaften vorgesehenen Fiktionen, Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt werden. Es reicht auch nicht aus, dass Kapitalgesellschaften nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) der Körperschaftsteuer unterliegen. Wie sich aus § 5 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a, Nr. 7 Satz 2, Nr. 9 Satz 2 und Nr. 19 Satz 3 KStG ergibt, haben Kapitalgesellschaften nicht allein deshalb einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb.
d) Für die im Rahmen des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG vorzunehmende Prüfung, ob die Vermietung von Wohnungen einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb erfordert, sind die ertragsteuerrechtlich maßgebenden Abgrenzungskriterien zur Einstufung einer Vermietungstätigkeit als private Vermögensverwaltung oder als gewerbliche Tätigkeit heranzuziehen. Ist die Wohnungsvermietung nach dem Gesamtbild der Verhältnisse als private Vermögensverwaltung einzustufen, liegt kein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb vor. Ist dagegen eine gewerbliche Wohnungsvermietung gegeben, ist auch davon auszugehen, dass hierfür ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb erforderlich ist.
aa) Die Nutzung von Grundbesitz im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (z.B. durch Selbstnutzung oder Vermietung) ist im Regelfall private Vermögensverwaltung und kein Gewerbebetrieb (Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C.I., m.w.N.). Dies gilt gleichermaßen für das Ertragsteuerrecht wie für § 14 AO.
bb) Die Vermietung von Grundstücken oder Grundstücksteilen wie etwa Wohnungen ist danach regelmäßig bloße Vermögensverwaltung im Sinne einer Fruchtziehung. Dies gilt auch, wenn es sich um einen großen Wohnungsbestand handelt, dessen Vermietung einen erheblichen Einsatz von Arbeitskraft mit sich bringt, die Bautätigkeit des Vermieters einen großen Umfang annimmt, der Vermieter beispielsweise als Architekt oder Bauunternehmer über eine besondere Sachkunde verfügt und erhebliches Fremdkapital in Anspruch nimmt. Die Vermietung von Grundbesitz bleibt auch Vermögensverwaltung, wenn an eine Vielzahl von Mietern vermietet und zur Verwaltung ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb unterhalten wird (vgl. BFH-Urteile vom 6. März 1997 IV R 21/96, BFH/NV 1997, 762, unter 1., und vom 18. April 2000 VIII R 68/98, BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359, unter II.6.). Entscheidend ist der Zweck, der in der Einkünfteerzielung in Form von Vermögensanlage und -nutzung liegt (BFH-Urteil vom 12. März 1964 IV 136/61 S, BFHE 79, 366, BStBl III 1964, 364).
Zur üblichen Vermietungstätigkeit, die die Grenze der bloßen Vermögensverwaltung nicht überschreitet, gehören die Verwaltung der Wohnungen und deren Bewirtschaftung. Die Wohnungsverwaltung umfasst die Suche nach dem passenden Mieter durch Anzeigen in Portalen, die Erstellung des Mietvertrags, die Wohnungsübergabe, den Einzug von Mietzahlungen, den Kontakt mit den Mietern während des laufenden Mietverhältnisses, das Abfassen von Betriebskostenabrechnungen, die Sauberhaltung der gemeinschaftlich genutzten Räumlichkeiten, die Gestaltung und Pflege der Außenanlagen sowie die Erfüllung der Räum- und Streupflicht. Die Verwaltungstätigkeit beinhaltet außerdem die Instandsetzung und Instandhaltung der Wohnungen sowie die Beauftragung der entsprechenden Handwerker, deren Überwachung und Kontrolle und deren Bezahlung. Zur Bewirtschaftung von Wohnungen gehören u.a. die Versorgung mit Strom, Heizkraft und Wasser und der Kontakt sowie die Abwicklung der Aufträge mit den entsprechenden Lieferfirmen einschließlich der Kontrolle und Bezahlung von Rechnungen.
Der Vermieter kann die Vermietungstätigkeit und die damit in Zusammenhang stehenden Arbeiten entweder selbst, ggf. unter Einsatz eigener Mitarbeiter, übernehmen oder diese ganz oder teilweise auf selbständig tätige Dritte (z.B. eine Hausverwaltung) übertragen. Der eigene Einsatz des Vermieters bei der Vermietungstätigkeit kann sehr hoch sein und einer Vollzeittätigkeit entsprechen. Bei der Wohnungsvermietung steht der Gedanke der Fruchtziehung im Vordergrund, während die dabei entfaltete Tätigkeit zurücktritt, die bei anderen Einkunftsarten, darunter den Einkünften aus Gewerbebetrieb, ausschlaggebend ist. Je größer der vermietete Besitz wird, umso umfangreicher wird zwar die mit der Verwaltung verbundene Tätigkeit. Die die Einkunftsart charakterisierende Relation zwischen Vermögen und Tätigkeit bleibt aber erhalten (vgl. BFH-Urteil in BFHE 79, 366, BStBl III 1964, 364, unter B.5., zur Abgrenzung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung i.S. des § 21 EStG zu einer gewerblichen Tätigkeit).
cc) Die Grundstücksvermietung hat dagegen einen gewerblichen Charakter, wenn besondere Umstände gegeben sind. Solche besonderen Umstände liegen vor, wenn bei der Vermietung eine Tätigkeit entfaltet wird, die über das normale Maß einer Vermietertätigkeit hinausgeht.
Von einer gewerblichen Vermietungstätigkeit ist auszugehen, wenn der Vermieter bestimmte ins Gewicht fallende, bei der Vermietung von Räumen nicht übliche Sonderleistungen –wie z.B. die Übernahme der Reinigung der vermieteten Wohnungen oder der Bewachung des Gebäudes– erbringt (vgl. BFH-Urteile in BFHE 79, 366, BStBl III 1964, 364, unter B.1., und in BFHE 192, 100, BStBl II 2001, 359, unter II.6., m.w.N.) oder wegen eines besonders schnellen, sich aus der Natur der Vermietung ergebenden Wechsels der Mieter oder Benutzer der Räume eine Unternehmensorganisation erforderlich ist (BFH-Urteil vom 27. Februar 1987 III R 217/82, BFH/NV 1987, 441, zur gewerblichen Vermietung eines Wohnheims). Sonderleistungen des Vermieters liegen beispielsweise vor, wenn die Räume in der mit dem Mieter vereinbarten Weise ausgestattet werden, Bettwäsche überlassen und monatlich gewechselt wird, ein Aufenthaltsraum mit Fernsehapparat und ein Krankenzimmer bereitgehalten werden sowie ein Hausmeister bestellt wird (BFH-Urteil in BFH/NV 1987, 441). Auf die Zahl der vermieteten Wohnungen kommt es nicht an.
e) Eine andere Auslegung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG ergibt sich nicht aus dessen Entstehungsgeschichte.
aa) Die Vorschrift wurde durch den Finanzausschuss des Deutschen Bundestags in den Entwurf des ErbStRG eingefügt (BTDrucks 16/11075, S. 21). Er führte in der Begründung zu der Vorschrift u.a. aus, sie nehme Wohnimmobilien dann aus dem Verwaltungsvermögen aus, wenn deren Überlassung im Rahmen eines in kaufmännischer Weise eingerichteten, d.h. wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs erfolge. Damit werde insbesondere erreicht, dass Wohnungsunternehmen die erbschaftsteuerrechtlichen Vergünstigungen nicht von vornherein versagt blieben. Da diese Unternehmen in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsplätze zur Verfügung stellten, sei die Einbeziehung in die Verschonungsregelungen gerechtfertigt (BTDrucks 16/11107, S. 12).
bb) Dieses Verständnis des Finanzausschusses von dem in § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG –unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 14 AO– verwendeten Begriff “wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb” hat im Wortlaut der Vorschrift jedoch keinen Niederschlag gefunden. Der Gesetzgeber hat nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf § 1 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs zu verweisen, der den Begriff des in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs verwendet. Die vom Finanzausschuss vertretene Ansicht, der Begriff des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs i.S. des § 14 AO sei gleichbedeutend mit dem Begriff eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs kann daher als nicht mit dem Wortlaut vereinbare Begründung bei der Auslegung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG nicht berücksichtigt werden.
Der Entstehungsgeschichte kommt zwar erhebliches Gewicht für die Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers zu. Es genügt aber nicht, dass sich Voraussetzungen oder Rechtsfolgen allein der Gesetzesbegründung entnehmen lassen. Der sogenannte Wille des Gesetzgebers bzw. der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten kann hiernach bei der Interpretation nur insoweit berücksichtigt werden, als er auch im Text Niederschlag gefunden hat. Die Gesetzesmaterialien dürfen nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleichzusetzen (BFH-Urteil vom 30. September 2015 II R 13/14, BFHE 251, 569, Rz 15, m.w.N.).
f) Für die Prüfung, ob die Vermietungstätigkeit einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i.S. des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. d ErbStG erfordert, sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des Todes des Erblassers ausschlaggebend.
Bei Erwerben von Todes wegen entsteht die Steuer im Zeitpunkt des Todes (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG). Es sind ausschließlich die Verhältnisse maßgebend, die im Zeitpunkt des Todes des Erblassers vorhanden waren. Die Entwicklung bis zu dem maßgeblichen Stichtag sowie nachträglich eingetretene Änderungen spielen grundsätzlich keine Rolle, es sei denn, dies wird ausdrücklich gesetzlich bestimmt (vgl. z.B. § 13a Abs. 1 Satz 3 ErbStG sowie § 29 ErbStG).
4. Eine Aussetzung des Verfahrens und eine Einholung einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 des Grundgesetzes (GG) i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes kommt nicht in Betracht. § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG ist verfassungsgemäß, soweit nur gewerblich tätige, nicht aber vermögensverwaltende Wohnungsvermietungsgesellschaften begünstigt werden.
a) Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, Fälle, in denen sich die Vermietung von Wohnungen der Sache nach als Fruchtziehung und Vermögensverwaltung darstellt, die bis hin zur Vollverschonung reichenden Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG allein deshalb zu gewähren, weil sich die Wohnungen ertragsteuerrechtlich im Betriebsvermögen befinden. Auch die Vermietung einer größeren Zahl von Wohnungen im Betriebsvermögen zwingt dazu nicht. Gegen eine Regelung, die die Gewährung der Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG vom Vorhandensein umfangreichen Vermögens abhängig macht, bestehen vielmehr insbesondere im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 14 Abs. 1 GG) verfassungsrechtliche Bedenken.
Nach den Ausführungen des BVerfG im Urteil vom 17. Dezember 2014 1 BvL 21/12 (BVerfGE 138, 136, BStBl II 2015, 50, Rz 133, 163, 171 und 172) soll die Verschonungsregelung nach §§ 13a und 13b ErbStG a.F. vor allem Unternehmen schützen, die durch einen besonderen personalen Bezug des Erblassers oder auch des Erben zum Unternehmen geprägt sind, wie es namentlich für Familienunternehmen typisch ist. Mit dem Ziel, die vorhandene Struktur kleiner und mittelständischer Familienunternehmen und damit auch deren Arbeitsplätze zu erhalten und zu stärken, verfolgt der Gesetzgeber ein Gemeinwohlziel, dem er einen hohen Stellenwert zuordnen durfte. Das Maß der Ungleichbehandlung der Erwerber begünstigten Vermögens gegenüber Erwerbern nicht begünstigten Vermögens ist umso größer, je umfangreicher der steuerbefreite Erwerb ist. Je umfangreicher die Steuerverschonung und je größer deshalb das Maß der Ungleichbehandlung gegenüber den Erwerbern nicht begünstigten Vermögens ist, desto anspruchsvoller wird die Rechtfertigungslast hierfür.
b) Der Gesetzgeber hat den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nicht deshalb überschritten, weil er die Steuervergünstigungen nach §§ 13a und 13b ErbStG gewährt, wenn der Vermieter über die Wohnungsvermietung hinaus Zusatzleistungen erbringt, die das bei langfristigen Vermietungen übliche Maß überschreiten und der Vermietung den Charakter eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs i.S. des § 14 Satz 1 AO verleihen. In einem solchen Fall stellt sich die Wohnungsvermietung nicht als bloße Vermögensverwaltung (Fruchtziehung), sondern als originär gewerbliche Tätigkeit dar. Die Besserstellung der Erwerber unternehmerischen Vermögens gegenüber den Erwerbern sonstigen Vermögens ist im Grundsatz mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (BVerfG-Urteil in BVerfGE 138, 136, BStBl II 2015, 50, Rz 127 ff.).
5. Soweit die Finanzverwaltung in R E 13b. 13 Abs. 3 der Erbschaftsteuer-Richtlinien 2011 (ErbStR 2011) eine andere Auslegung des § 13b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 Buchst. d ErbStG vertritt, indem sie insbesondere auf den Umfang der Geschäfte und eine umfangreiche Organisationsstruktur zur Durchführung der Geschäfte abstellt und das Vorliegen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs regelmäßig annimmt, wenn das Unternehmen mehr als 300 eigene Wohnungen hält, kann dem nicht gefolgt werden. Verwaltungsvorschriften, zu denen die ErbStR 2011 gehören, sind keine die Gerichte bindenden Rechtsnormen (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 28. November 2016 GrS 1/15, BFHE 255, 482, BStBl II 2017, 393, Rz 40).
6. Nach diesen Grundsätzen hat das FG im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Vermietung der Wohnungen durch die D-KG nicht im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs erfolgte. Die Tätigkeit der D-KG war eine reine Vermietungstätigkeit und daher private Vermögensverwaltung. Das FG hat nicht festgestellt, dass die D-KG zu einem originär gewerblichen Charakter der Vermietung führende Sonderleistungen für ihre Mieter erbrachte. Der Kläger bringt dies auch nicht vor.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.