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LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 19. April 2018 – 6 O 242/17 Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament

LG Freiburg (Breisgau), Urteil vom 19. April 2018 – 6 O 242/17
Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament
Schlägt eine durch wechselbezügliche Verfügung in einem gemeinschaftlichen Testament als Erbe eingesetzte Person ihr Erbe aus und so leben beeinträchtigende Erbeinsetzungen, die der letztversterbende in einem nach dem Tod des Partners errichteten Testament vorgenommen hat, wieder auf.
Tenor
1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin Alleinerbin des J. J. (geboren am 12.02.1975 in K., verstorben am 24.07.2014 in E.) ist.
2. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 67.500,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt die Feststellung, sie sei Alleinerbin des am 24.07.2014 in E. verstorbenen J. J. (im Folgenden: “Erblasser”) geworden.
Die Klägerin war zum Todeszeitpunkt die Ehefrau des Erblassers, die Beklagten dessen Eltern. Der Erblasser hinterließ zudem zwei Kinder aus erster Ehe, N. L. geb. J. und N. K., geb. J. sowie das Enkelkind D. K..
Am 18.08.2008 errichtete der Erblasser mit seiner ersten Ehefrau ein gemeinschaftliches Testament mit folgendem Inhalt:
“Testament
Hiermit setzen wir uns gegenseitig als Alleinerben ein. Sollte eines unserer Kinder beim Tod des Erststerbenden seinen Pflichtteil verlangen, so soll es auch beim Tod des Zweitsterbenden nur den Pflichtteil erhalten. Der überlebende Ehegatte entscheidet dann über die weitere Verfügung.
Da unsere Tochter N. schon seit Jahren keinen Kontakt zu uns wünscht wird sie auch aus groben Undank keinen Erbteil erhalten. Somit wird unsere Tochter N., oder deren Abkömmlinge, alles erhalten.
Meine Schwester B. E. geb. J., erhält im Hause S.str. 6 ein lebtägliches Nutzungsrecht. Dafür hat sie die jährlichen Bewirtschaftungskosten zu tragen. Es ist nicht übertragbar.
E., 18.08.08
B. J. J. J.”
Nach dem Tod seiner ersten Ehefrau schloss der Erblasser mit seiner zweiten Ehefrau am 08.12.2009 einen notariell beurkundeten Ehevertrag, in welchem Gütertrennung vereinbart wurde, und heiratete diese sodann am 11.10.2010. Am 10.10.2011 verfasste der Erblasser ein handschriftliches Testament mit folgendem Inhalt:
“Testament
Im Falle meines Todes vermache ich meinen ganzen Besitz und alle beweglichen Güter meiner Frau H. J. geb. J..
Meine beiden leiblichen Kinder N. u. N. sollen nur ihren Pflichtteil erhalten.
E., 10.10.11
J. J.”
Nach dem Tod des Erblassers am 24.07.2014 wurden die die Töchter des Erblassers, N. L. und N. K., sowie die Enkeltochter D. K. mit Schreiben des Nachlassgerichts vom 14.08.2014 über eine mögliche Erbenstellung informiert. Sie schlugen am 23.09.2014 die Erbschaft aus, wobei D. K. durch ihre Eltern vertreten wurde.
Am 18.08.2015 erteilte das Notariat K. ausgehend vom Eingreifen der gesetzlichen Erbfolge einen Erbschein, in dem die Klägerin zu 3/4 und die Beklagten zu je 1/8 als Erben ausgewiesen wurden. Dieser Erbschein wurde mit Beschluss vom 17.02.2017 wegen Unrichtigkeit eingezogen, da bei der Bemessung der Erbteile die im Ehevertrag vereinbarte Gütertrennung nicht berücksichtigt worden sei. Im März 2017 stellte die Klägerin Antrag beim Notariat K. auf Erbscheinerteilung, wobei sie als Alleinerbin im Erbschein ausgewiesen werden sollte. Im April 2017 stellten die Beklagten beim Notariat K. Antrag auf Erbscheinerteilung, wobei die Klägerin als Erbin zu ½ und die Beklagten als Erben zu je ¼ ausgewiesen werden sollten. Ein Erbschein wurde bisher nicht erteilt.
Die Klägerin ist der Auffassung, aufgrund des Testaments vom 10.10.2011 Alleinerbin geworden zu sein. Durch die Ausschlagung seien die wechselbezüglichen Verfügungen des ersten Testaments gegenstandslos geworden und stünden der Wirksamkeit der testamentarischen Erbeinsetzung der Klägerin nicht entgegen.
Die Klägerin beantragt
festzustellen, dass sie Alleinerbin ihres Ehemannes J. J. wurde, der am 24.07.2014 in E. verstarb und am 12.02.1957 in K. geboren war.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Sie meinen, der Erblasser sei wegen der Bindungswirkung der Verfügungen des ersten Testamtens weiter gebunden gewesen und habe nicht wirksam neu testieren können. Die Ausschlagung der wechselbezüglich eingesetzten Erben habe nicht zu einer Beseitigung der Bindungswirkung geführt.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet.
I. Die Klägerin wurde durch das Testament des Erblassers vom 10.10.2011 (Anlage A8) wirksam als Alleinerbin eingesetzt. Es kann offenbleiben, ob die Schlusserbeneinsetzung der Tochter N. und die Ersatzerbeneinsetzung der Abkömmlinge der Tochter N. wechselbezüglich erfolgt sind, weil diese Erbeinsetzungen durch die am 18.08.2015 unstreitig form- und fristgerecht erklärten Ausschlagungen der Erbschaft durch die Schluss- sowie die Ersatzerbin gegenstandslos geworden sind. Sie stehen einer Erbeinsetzung der Klägerin mithin nicht mehr entgegenstehen.
In einem gemeinschaftlichen Testament können die Eheleute sogenannte wechselbezügliche Verfügungen treffen, die nach dem Tod des einen Ehegatten von dem anderen Ehegatten nicht mehr abgeändert werden können. Der Umfang und die Wirkung der Bindung ist teilweise in § 2271 BGB festgelegt, ergänzend wird die Regelung zur Wirkung vertragsmäßiger Verfügungen in einem Erbvertrag in § 2289 BGB herangezogen (Palandt/Weidlich, 77, Aufl. 2018, § 2271 Rn. 12).
Die Vorschrift des § 2289 Abs. 1 BGB ordnet nach ihrem Wortlaut die Unwirksamkeit früherer und nachträglicher letztwilliger Verfügungen an, soweit sie den Bedachten einer vertragsmäßigen Verfügung beeinträchtigen. Dieser Wortlaut wird von der allgemeinen Meinung dahingehend ausgelegt, dass beeinträchtigende Verfügungen nicht schlechthin nichtig sind. Sie sind nur insoweit und solange unwirksam, als sie für den vertragsmäßig/wechselbezüglich Bedachten eine nachteilige Wirkung entfalten. Denn nach allgemeiner Meinung wird der Erblasser durch bindende Verfügungen nicht in seiner Testierfähigkeit, sondern nur in seiner Testierfreiheit beschränkt. Unter Anwendung des in der Regelung der §§ 2257, 2258 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens, dass ein widerrufenes Testament wieder auflebt, wenn das Widerrufstestament seinerseits widerrufen wird, leben vertragsmäßige/wechselbezügliche Verfügungen dann wieder auf, wenn die Bindungswirkung entgegenstehender Verfügungen nachträglich entfällt (vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 13. Juli 1989 – 3 W 74/89 –, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 07. Juli 2004 – IV ZR 135/03 –, Rn. 16, juris; Reymann in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 2271 BGB, Rn. 63; MüKoBGB/Musielak, BGB, 7. Auflage 2017, § 2271 Rn. 12, 16).
Im vorliegenden Fall ist nach dieser Ansicht die mit Testament vom 10.10.2011 erfolgte Erbeinsetzung der Klägerin dann wirksam, wenn hierdurch die Erbrechte der Tochter N. und der Enkeltochter D. nicht beeinträchtigt werden. Genau diese Situation ist eingetreten, als beide Erben die Erbschaft wirksam ausgeschlagen haben. Die Ausschlagung ist ein in der Rechtslehre anerkannter Fall, der wechselbezügliche oder vertragsmäßige Verfügungen gegenstandslos werden lässt (vgl. nur Staudinger/Rainer Kanzleiter (2014), BGB, § 2271, Rn. 37; MüKoBGB/Musielak, BGB, 7. Auflage 2017, § 2271 Rn. 20; Palandt/Weidlich, BGB, 77. Auflage, § 2271 Rn. 13; S. Kappler/T. Kappler in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 2271 BGB, Rn. 19).
Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 08. Juli 1998 – 6 U 138/96. Der Erblasser hatte in dem dem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt zu Lebzeiten beider Ehegatten nachträglich Verfügungen getroffen, die einer wechselbezüglichen Verfügung in einem zuvor errichteten gemeinschaftlichen Testament entgegenstanden. Das Gericht sah diese Verfügungen generell als nichtig an, weil sie nicht der Formvorschrift für den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments gem. §§ 2271 Abs. 1, 2296 Abs. 1 BGB entsprachen. Die Ausschlagung durch die wechselbezüglich bedachte Ehefrau wurde damit als nicht relevant angesehen. Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. Einerseits erfolgten die Verfügungen des Erblassers im vorliegenden Fall nach dem Tod der ersten Ehefrau, so dass die Formvorschriften der §§ 2271 Abs. 1, 2296 Abs. 1 BGB nicht anwendbar und die Sachverhalte mithin nicht vergleichbar sind. Andererseits überzeugt die Schlussfolgerung des Oberlandesgerichts Karlsruhe nicht, die letztwilligen Verfügungen hätten den besonderen Formanforderungen an einen Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen zu genügen. Sie steht der Auslegung des entsprechend heranzuziehenden § 2289 Abs. 1 BGB durch die dargestellte herrschende Rechtsprechung und Rechtslehre entgegen, ohne dass eine nachvollziehbare und überzeugende Begründung ersichtlich wäre (vgl. zur Kritik auch Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 01. August 2012 – 5 W 18/12 –, juris).
Es besteht auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Bindungswirkung erst nach dem Erbfall entfällt, kein Grund, von der allgemeinen Meinung abzuweichen. Der Ausschlagung ist immanent, dass eine ursprünglich nicht vorgesehene Person aufgrund eines mehr oder weniger zufälligen Ereignisses zum Erben wird. Deshalb von dem erbrechtlichen Grundsatz abzuweichen, dem Willen des Erblassers soweit wie möglich Geltung zu verschaffen, besteht kein Anlass. Es ist auch nicht einzusehen, warum der Fall eines Gegenstandsloswerdens bindender Verfügungen durch ein Vorversterben anders behandelt werde sollte als der Fall einer Ausschlagung.
Schließlich sind im vorliegenden Fall auch keine schutzwürdigen Interessen der ersten Ehefrau des Erblassers beeinträchtigt. Diese hatte ausweislich des Testaments ein Interesse an der Erbeinsetzung ihrer Tochter und ggf. von deren Abkömmlingen. Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser darüber hinaus in seiner Testierfreiheit beschränkt werden sollte, lassen sich weder dem Testament entnehmen noch ergeben sie sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung. Im Testament ist vielmehr ausdrücklich für den Fall der Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruchs durch den Schlusserben das Recht des überlebenden Ehegatten vorgesehen, dann wieder frei zu testieren. Die Möglichkeit eines Wiederauflebens der Testierfreiheit, wenn der vorgesehene Schlusserbe wegfällt, war den testierenden Eheleuten mithin bewusst, eine über den Wortlaut des Testaments hinausgehende Beschränkung der Testierfreiheit ersichtlich nicht gewollt.
Zusammengefasst ist damit festzustellen, dass die Klägerin Alleinerbin des Erblassers geworden ist.
II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

LG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 13. März 2019 – 3 T 39/19

LG Freiburg (Breisgau), Beschluss vom 13. März 2019 – 3 T 39/19
vorgehend AG Freiburg (Breisgau), 11. Januar 2019, 8 IN 263/18
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde des Zeugen … gegen den Beschluss des Amtsgerichts Freiburg im Breisgau vom 11.01.2019, Az. 8 IN 263/18, wird zurückgewiesen.
2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Gründe
I.
Das Amtsgericht hat mit am 21.01.2019 zugestellten Beschluss vom 11.01.2019 dahin erkannt, dass der Zeuge und hiesige Bescherdeführer … nicht berechtigt sei, sich im Insolvenzeröffnungsverfahren betreffend des Nachlass des … (verstorben am …) auf ein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 zu berufen. Der Zeuge … ist der Sohn des Erblassers .
Gegen diesen Beschluss hat der Zeuge … mit Schreiben vom 01.02.2019 eingegangen bei Gericht am 04.02.2019 Beschwerde eingelegt. Am 04.02.2019 ist Nichtabhilfeentscheidung ergangen.
Wegen der weiteren sachverhaltlichen Einzelheiten wird auf den ausführlich begründeten angegriffenen Beschluss sowie den Nichtabhilfebeschluss und ergänzend auf die Schreiben des Bevollmächtigten des Zeugen … Bezug genommen.
II.
Der Erblasser …. ist im Verfahren über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über seinen Nachlass weder nach dem materiellen noch nach dem formellen Parteibegriff taugliches Subjekt für ein mögliches Zeugnisverweigerungsrecht seines Sohnes … nach § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO. Der bloße Umstand, dass das Verfahren nicht unter dem Namen des Erben, sondern unter dem Namen des Erblassers … geführt (und veröffentlicht) wird, vermag nichts daran zu ändern, dass der Erblasser … zu keinem Zeitpunkt Träger des Nachlasses oder Beteiligter des Verfahrens war und daher weder nach dem materiellen noch dem formellen Parteibegriff den Anwendungsbereich von § 383 ZPO eröffnet ist. Im Einzelnen:
1. Soweit das Insolvenzgericht von den in der Zivilprozessordnung aufgezählten Beweismitteln Gebrauch macht, richtet sich die Durchführung der Beweiserhebung grundsätzlich nach den dazu gehörenden Vorschriften der Zivilprozessordnung (§§ 284 Satz 1, 355 bis 494 a ZPO) in entsprechender Anwendung (§ 4 InsO). Auch die Handhabung der Beweismittel im Einzelnen, vom Augenschein bis zur Parteivernehmung einschließlich etwaiger Vereidigung, ergibt sich aus entsprechender Anwendung der Regeln zum Zivilprozess, mithin aus §§ 371 bis 484 ZPO analog mit § 4 InsO. Namentlich gelangen die Vorschriften über Ordnungsmittel und Zeugnisverweigerung (§§ 383 ff. ZPO) zur Anwendung (vgl. auch: Ganter/Lohmann, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, InsO § 5 Rdn. 25). So steht insbesondere den Angehörigen des Schuldners als Verfahrensbeteiligtem gemäß §§ 383, 384 Nr. 1 ZPO – wobei letztgenannte Regelung hier nicht in Rede steht – ein Zeugnisverweigerungsrecht zu, soweit nicht § 385 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entgegensteht (vgl. Pape, in: Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 5 Rdn. 20).
Im Zuge der Beweisaufnahme nach § 5 InsO sind die in den Vorschriften der Zivilprozessordnung vorausgesetzten Rollen als “Beweisführer”, “Gegner” und zu vernehmende “Partei” der Eigenart des Insolvenzverfahrens entsprechend zu besetzen. Die Bestimmung der richtigen Rolle ist deswegen schwierig, weil, anders als im Zivilprozess, keine klare Gegenüberstellung von Kläger und Beklagtem mit genau gegenläufigen Anträgen zu dem, was das Gericht erkennen möge, und entsprechender Verteilung von Beweislasten sichtbar ist (vgl. zum Ganzen: Becker, in: Nerlich/Römermann/Becker, 37. EL Okt. 2018, InsO § 5 Rdn 10-14).
2. Danach sind mit Augenmerk auf die Nachlassinsolvenz jedenfalls die vom Amtsgericht zutreffend herausgearbeiteten Grundsätze zu beachten:
Der Nachlass als Grundlage des Nachlassinsolvenzverfahrens wird für die Zwecke des Verfahrens nicht als juristische Person behandelt. Es bedarf deshalb eines Rechtssubjekts, gegen das sich der Antrag richtet und das die Schuldnerpflichten im Verfahren wahrnimmt. Für die Zwecke des Nachlassinsolvenzverfahrens wird der Erbe in die Stellung des Trägers der in der Masse vereinten Vermögenswerte und Nachlassverbindlichkeiten, also des Schuldners, eingestellt. Damit ist der Schuldner im Nachlassinsolvenzverfahren die Person, die nach den zivilrechtlichen Vorschriften Träger des Nachlasses ist: der Erbe. Er hat – nicht nur formell, sondern auch materiell – die Rechte und Pflichten des Schuldners des Insolvenzverfahrens inne (BGH NJW 1969, 1349; 2005, 108, 10; 2014, 391; Holzer, in: Prütting/ Bork, Inso, 78. EL Nov. 2018, § 315 Rdn. 5f.; Küpper, Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 1975 Rdn. 4).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.

OLG Bamberg, Beschluss vom 25. Juni 2018 – 3 U 157/17

OLG Bamberg, Beschluss vom 25. Juni 2018 – 3 U 157/17
vorgehend LG Aschaffenburg, 5. September 2017, 11 O 162/17
nachgehend OLG Bamberg 3. Zivilsenat, 24. August 2018, 3 U 157/17, Berufung zurückgewiesen
Tenor
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 05.09.2017, Az. 11 O 162/17, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Der Kläger hat Gelegenheit, hierzu bis zum 17.07.2018 Stellung zu nehmen.
Gründe
I.
Der Kläger beantragt mit der Vollstreckungsgegenklage die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich vom 01.03.2017 in Höhe eines Teilbetrages von 6.429,38 € für unzulässig zu erklären.
Der Kläger ist der Enkel des Erblassers L. A., der zuletzt seinen Sohn R. A. als Vorerben und den Kläger als Nacherben und Vermächtnisnehmer eingesetzt hatte. Mit der Beklagten war der Erblasser in zweiter Ehe verheiratet. Wegen eines der Beklagten eingeräumten Wohnrechtes und verschiedener Abbuchungen von Konten des Erblassers führten die hiesigen Parteien vor dem Landgericht Aschaffenburg, Az. 11 O 290/16, an dem auch R. A. als Drittwiderbeklagter beteiligt war, bereits einen Rechtsstreit, der durch Vergleich vor dem Güterichter, festgestellt durch Beschluss vom 01.03.2017 (§ 278 Abs. 6 ZPO) beendet wurde. Hierin hatte sich der Kläger zur Zahlung von 8.640,00 € an die Beklagte verpflichtet. Ziffer 4. dieses Vergleichs lautet:
“Die Parteien sind sich darüber einig, dass sämtliche Ansprüche zwischen den Parteien hinüber und herüber abgegolten und erledigt sind.”
Der Erblasser und die Beklagten hatten bei der S. am 19.10.2009 ein weiteres Sparkonto mit einem Betrag von 10.000,00 € eröffnet, für das beide Eheleute einzelverfügungsberechtigt waren. Ausweislich der Kontobedingungen (Ziffer 5.) war vereinbart, dass im Todesfall der überlebende Ehegatte als Kontoinhaber das Konto auflösen oder auf seinen Namen umschreiben darf (Bl. 98 d. A.). Die Beklagte löste dieses Sparguthaben am 23.02.2017 auf und erhielt 12.858,77 € ausgezahlt.
Wegen der Auflösung dieses Sparguthabens kam es im März 2017 zu einem Treffen der Parteien und weiterer Familienmitglieder in den Räumen der S., bei dem der Kläger Ansprüche auf das hälftige Sparguthaben erhob, da es in den Nachlass des Erblassers gefallen sei und die Beklagte insoweit unberechtigt über das Sparguthaben verfügt habe. Im Anschluss daran zahlte der Kläger am 31.03.2017 an die Beklagte auf ihre Vergleichsforderung lediglich einen Betrag von 2.210,62 €. Hinsichtlich des Differenzbetrages aus dem Vergleich betreibt die Beklagte gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung, gegen die sich der Kläger mit der gegenständlichen Vollstreckungsgegenklage wehrt.
Mit der Klage hat der Kläger vorgetragen, dass sich die Parteien bei dieser Besprechung darauf geeinigt hätten, dass die Beklagte den hälftigen Betrag des Sparguthabens – 6.429,38 € – an den Kläger erstatte und dieser Betrag mit dem aus dem Vergleich zu zahlenden Betrag verrechnet werde.
Das Landgericht hat Zeugenbeweis erhoben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.08.2017 hat der Kläger die Aufrechnung seines Anspruchs gegen die Beklagte aus der Auflösung des gegenständlichen Sparkontos in Höhe des hälftigen Guthabensbetrages gegenüber dem noch offenen Vergleichsforderung erklärt (Bl. 91 d. A.).
Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage durch Urteil vom 05.09.2017 abgewiesen, weil der restliche Betrag von 6.429,38 € aus dem Vergleich vom 01.03.2017, wegen dessen die Beklagte gegen den Kläger die Zwangsvollstreckung betreibt, nicht erloschen sei. Der Kläger habe eine “Verrechnung” dieses Betrages mit der behaupteten Ausgleichsforderung aus der Auflösung des Sparkontos Nr. 0001 bei der S. aufgrund der klägerseits behaupteten Vereinbarung vom 09.03.2017 nicht nachweisen können. Soweit der Kläger die Aufrechnung mit dem behaupteten Ausgleichsanspruch erklärt hat, bestehe ein solcher Anspruch bereits nicht. Zwar habe der Vater des Klägers diesem mit schriftlicher Abtretung vom 06.12.2016 Ansprüche aus verschiedenen Konten abgetreten; hiervon sei ein Ausgleichsanspruch hinsichtlich des gegenständlichen Sparkontos jedoch nicht erfasst. Im Übrigen sollten ohnehin sämtliche Ansprüche der Parteien hinüber und herüber durch den Vergleich vom 01.03.2017 abgegolten und erledigt sein.
Hiergegen wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er seinen erstinstanzlichen Sachantrag weiter verfolgt. Er beanstandet insbesondere:
Die Abgeltungsklausel im Vergleich vom 01.03.2017 habe Ansprüche bezüglich des Sparkontos Nr. 0001 nicht erfassen können, weil es nicht Gegenstand des Vorprozesses und damit nicht Gegenstand des Vergleichs gewesen sei, selbst wenn es den Parteien bekannt gewesen sei.
Soweit die Aufrechnung zurückgewiesen worden sei, habe zwischenzeitlich der Erbe R. A. mit schriftlichem Vertrag vom 11.12.2017 seine Ausgleichsansprüche gegen die Beklagte wegen unberechtigter Kontoverfügung an den Kläger abgetreten (Bl. 162 d. A.).
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren:
I. Das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 005.09.2017 wird abgeändert.
II. Es wird festgestellt, dass die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem durch Beschluss des Landgerichts Aschaffenburg vom 01.03.2017 festgestellten Vergleich der Parteien – Az. 1 AR 1/17 G – unzulässig ist.
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil.
II.
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers einstimmig durch Beschluss zurückzuweisen, weil sie nach derzeitigem Sach- und Streitstand aussichtslos und offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorliegen.
Das Urteil des Landgerichts ist im Ergebnis und auch in der Begründung richtig. Der Senat nimmt hierauf zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Lediglich ergänzend ist im Hinblick auf das Berufungsvorbringen Folgendes auszuführen:
1. Soweit der Kläger die Vollstreckungsgegenklage vorrangig darauf gestützt hat, dass der aus dem Vergleich vom 01.03.2017 zu zahlende Betrag von 6.429,38 € aufgrund der behaupteten Vereinbarung der Parteien vom 09.03.2017 als getilgt und erloschen anzusehen sei, ist der Kläger beweisfällig geblieben. Hinsichtlich der Beweiswürdigung weist der Kläger zwar auf – aus seiner Sicht – bestehende Merkwürdigkeiten hin. Rechtsfehler in der Beweiswürdigung des Landgerichts werden jedoch nicht aufgezeigt. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Der Senat ist vielmehr gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts und damit an dessen Beweiswürdigung gebunden.
2. Die im Vergleich vom 01.03.2017 titulierte Forderung der Beklagten gilt jedoch auch nicht durch die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.08.2017 erklärte Aufrechnung als erloschen (§ 389 BGB).
a) Der Kläger hat ausdrücklich die Aufrechnung mit einem behaupteten Erstattungsanspruch gegen die Beklagte aus der Auflösung des gegenständlichen Sparkontos erklärt. Das Landgericht hat insoweit die Aufrechnung zu Recht als unbegründet erkannt, weil zu diesem Zeitpunkt der Kläger, der selbst nur Vermächtnisnehmer, jedoch kein Erbe des Erblassers ist, daher auch keinen Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend machen konnte. Ein Anspruch bestand auch nicht aus abgetretenem Recht, da die zunächst getroffene Abtretungsvereinbarung zwischen dem Kläger und seinem Vater, dem Erben R. A., die Forderungen aus dem gegenständlichen Sparkonto Nr. 0001 gerade nicht erfasste.
Soweit nunmehr mit der Berufung die weitere schriftliche Abtretungserklärung vom 11.12.2017 (Bl. 162 d. A.) im Original vorgelegt wird, ist diese – da unstreitig – auch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen. Der Verspätungseinwand nach § 531 Abs. 2 ZPO betrifft nur streitiges Vorbringen. Gleichwohl vermag sie der Berufung nicht zum Erfolg verhelfen.
b) Denn der Erbe R. A. hat selbst keinen Erstattungsanspruch gegen die Beklagte, den er an den Kläger hätte abtreten können:
aa) Nach den vom Zeugen D. bei seiner Vernehmung zur Gerichtsakte übergegebenen Kontoeröffnungsunterlagen zum gegenständlichen Sparkonto vom 19.10.2009 (Bl. 98 f) hatten der Erblasser und die Beklagte ein gemeinschaftliches Sparkonto bei der S. eröffnet. Ausdrücklich war unter den Ehegatten eine Einzelverfügungsberechtigung und für den Todesfall die Regelung vereinbart worden, dass der überlebende Ehegatte als Kontoinhaber das Konto auflösen oder auf seinen Namen umschreiben lassen kann.
bb) In rechtlicher Hinsicht handelt es sich im vorliegenden Fall nicht um ein sog. Und-Konto, sondern wegen der Einzelverfügungsberechtigung um ein sog. Oder-Konto. Zu Lebzeiten des Erblassers waren beide Ehegatten hinsichtlich des Guthabensbetrages Gesamtgläubiger gemäß § 428 BGB, nach der Auslegungsregel des § 430 BGB zu gleichen Teilen. Bei Ehegatten trifft diese Auslegungsregel grundsätzlich zu (BGH NJW 1990, 705). Dass etwas anderes vereinbart gewesen sein soll, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.
Der dem Erblasser zu Lebzeiten zustehende Hälftebetrag ist jedoch nicht – wie die Berufung meint – in den Nachlass gefallen, so dass dem Erben (und damit dem Kläger aus abgetretenem Recht) ein Ausgleichsanspruch gemäß § 430 BGB gegenüber der Beklagten zustünde. Die in den Kontoeröffnungsunterlagen vereinbarte und dokumentierte Regelung, dass der überlebende Ehegatte berechtigt ist, das Sparkonto aufzulösen oder auf seinen Namen umzuschreiben, ist nicht nur eine formale, banktechnische Regelung. Sie enthält vielmehr in materiell-rechtlicher Hinsicht einen Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall gemäß § 328 BGB und stellt eine Schenkung an den überlebenden Ehegatten dar. Dies folgt insbesondere aus dem Zusatz, dass der überlebende Ehegatte berechtigt ist, das bisherige Gemeinschaftskonto auf seinen eigenen Namen umzuschreiben. Wäre gewollt, dass der Anteil des Erblassers in den Nachlass fällt, wäre eine solche Regelung sinnlos. Für diesen Fall wird in der Regel vereinbart, dass eine Auflösung bzw. Umschreibung nur mit den Erben erfolgen kann.
Der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall ist wirksam. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass er nicht gemäß § 2301 BGB formbedürftig ist. Der Vollzug der Schenkung erfolgt mit dem Bedingungseintritt, dem Todesfall (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1133; NJW 1992, 2630).
Nachdem von vorneherein das Sparguthaben nicht in den Nachlass fiel, kommt es auf die hier streitige Kontosperre überhaupt nicht an, auch nicht auf die Auskunft des Bankmitarbeiters, die dem Kläger oder dessen Vater insoweit erteilt worden war.
c) Selbst dann, wenn ein Ausgleichsanspruch des Erben bestanden haben sollte, ist dieser jedenfalls durch den Vergleich vom 01.03.2017 erloschen. Entgegen der Ansicht der Berufung hat dieser Abgeltungsvergleich nicht nur die im Verfahren vor dem Landgericht Aschaffenburg, Az. 11 O 290/16, streitgegenständlichen Ansprüche, darunter mehrere Konten des Erblassers, erfasst, sondern auch Ansprüche aus dem den Parteien unstreitig bekannten Sparkonto Nr. 0001. Dies folgt aus der umfassend formulierten Abgeltungsklausel: “Die Parteien sind sich darüber einig, dass sämtliche Ansprüche zwischen den Parteien hinüber und herüber abgegolten und erledigt sind.” Es sollten sämtliche Ansprüche erledigt sein, nicht nur die im damaligen Verfahren streitgegenständlichen Ansprüche.
III.
Da sich das angefochtene Urteil somit als zutreffend erweist, kann die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg haben und wird zurückzuweisen sein.
Auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.
1. Soweit Rechtsfragen zur Entscheidung anstehen, sind diese in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Der Senat weicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte nicht ab. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Der vorliegende Rechtsstreit ist geprägt durch die ihm innewohnenden Besonderheiten. Eine Zulassung der Revision ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO).
2. Eine mündliche Verhandlung ist in der vorliegenden Sache ebenfalls nicht geboten. Es ist auszuschließen, dass in einer mündlichen Verhandlung neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden können, die zu einer anderen Beurteilung führen. Die vorliegende Entscheidung enthält auch keine Gesichtspunkte, die nicht bereits Gegenstand einer mündlichen Verhandlung waren.
3. Der Senat regt deshalb – unbeschadet der Möglichkeit zur Stellungnahme – die (kostengünstigere) Rücknahme des Rechtsmittels an und weist auf die in Betracht kommende Gerichtsgebührenermäßigung (Kostenverzeichnis Nr. 1220, 1222) hin.
4. Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 6.429,38 € festzusetzen (§§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG).

OLG Bamberg, Beschluss vom 24. August 2018 – 3 U 157/17

OLG Bamberg, Beschluss vom 24. August 2018 – 3 U 157/17
vorgehend OLG Bamberg 3. Zivilsenat, 25. Juni 2018, 3 U 157/17, Beschluss
vorgehend LG Aschaffenburg, 5. September 2017, 11 O 162/17
Tenor
I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 05.09.2017, Az. 11 O 162/17, wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückgewiesen.
II. Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 05.09.2017 ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.429,38 € festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Berufung des Klägers ist durch einstimmigen Beschluss des erkennenden Senats ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, weil sie ohne jedwede Aussicht auf Erfolg und somit offensichtlich unbegründet ist.
Zur Begründung wird auf den Beschluss vom 25.06.2018, in welchem auf die beabsichtigte Verfahrensweise hingewiesen worden ist, Bezug genommen. Die dagegen vorgebrachten Einwände in den Schriftsätzen des Klägervertreters vom 07.08.2018 und 21.08.2018 geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Hierzu ist lediglich noch auszuführen:
1. Der Senat hat keinen Zweifel daran, dass die Klausel in Ziffer 5. Gemeinschaftskonto – Einzelverfügungsberechtigung des gegenständlichen S.nformulars (Bl. 98 d. A.)
Im Todesfall kann der überlebende Ehegatte/Lebenspartner gemäß LPartG als Kontoinhaber das Konto auflösen oder auf seinen Namen umschreiben lassen.
nicht nur eine formale Berechtigung gegenüber der S. beinhaltet, sondern in materiell-rechtlicher Hinsicht eine Zuwendung an den überlebenden Ehegatten/Partner auf den Todesfall darstellt.
a) Die klägerseits in Bezug genommenen Entscheidungen des Kammergerichts vom 03.11.1975 (= OLGZ 1976, 321, Bl. 118 ff d. A.) und des Bundesgerichtshofs vom 29.11.1989 (= NJW 1990, 705, Bl. 116 d. A.) stehen der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht entgegen.
Die aus der Auslegungsregel des § 430 BGB folgende hälftige Beteiligung im Falle einer Gesamtgläubigerschaft und der daraus resultierende Ausgleichsanspruch stehen unter dem Vorbehalt, dass nichts anderes bestimmt ist. So verhielt es sich in den in Bezug genommenen Entscheidungen. Im vom BGH entschiedenen Fall war das beiden zwischenzeitlich geschiedenen Ehegatten als Oder-Konto zustehende Sparkonto für einen Betriebsmittelkredit des Ehemannes verpfändet. Im Fall des Kammergerichts waren die beiden aus dem Oder-Konto Berechtigten gar keine Ehegatten.
Hingegen entspricht die hier gegebene Fallkonstellation exakt derjenigen, die der – bereits im Hinweisbeschluss vom 25.06.2018 zitierten – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.04.1986 (= NJW-RR 1986, 1133) zugrunde lag. Dort hatte der Ehemann fünf Sparkonten als sog. Oder-Konten eingerichtet, bei denen er und seine Ehefrau zeichnungsberechtigt und auch jeweils zur Kontoauflösung berechtigt waren. Die Ehefrau hatte nach dem Tod des Ehemannes die Konten auf sich umgeschrieben. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall eine wirksam vollzogene Schenkung auf den Todesfall bejaht. Eine nämliche Fallkonstellation war Grundlage der Entscheidung des BGH vom 17.06.1992 (NJW 1992, 2630).
b) Weder der Umstand, dass Banken ein eigenes Formular für Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall bereithalten und verwenden, noch die nachträgliche subjektive Rechtsauffassung des Bankmitarbeiters sind geeignet, die gebotene Auslegung der im gegenständlichen Kontoeröffnungsformular enthaltenen Willenserklärungen beider Ehegatten in materiell-rechtlicher Hinsicht zu widerlegen.
Schließlich findet sich auch in der Bankrechtsliteratur der Hinweis auf die hier gegebene Gestaltung einer Zuwendung auf den Todesfall durch die Errichtung eines Oder-Kontos (vgl. Hermann in: Hannes, Formularbuch Vermögens- und Unternehmensnachfolge, 2. Aufl. 2017, B.1.21, Rn. 8).
c) Eine Zulassung der Revision ist im vorliegenden Fall ebenfalls nicht geboten, weil die hier gegenständliche Rechtsfrage in der nämlichen Fallkonstellation vom Bundesgerichtshof bereits entschieden worden ist (BGH NJW-RR 1986, 1133) und der Senat der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs folgt.
2. In der Konsequenz kommt es daher auch nicht darauf an, ob die Abgeltungsklausel im Vergleich vom 01.03.2017 (LG Aschaffenburg Az. 11= 290/16) sämtliche Ansprüche zwischen den Parteien erfasste.
Auch wenn der klägerseits behauptete Ausgleichsanspruch nach § 430 BGB erst aufgrund der Abhebung des gesamten Sparbetrages nach Vergleichsschluss entstanden ist, so war im Zeitpunkt des Vergleichs den Parteien durchaus bekannt, dass außer den verfahrensgegenständlichen Konten eben noch das streitgegenständliche Konto existierte, hinsichtlich dessen Gläubigerschaft gerade Streit bestand. Hätte der Vergleich diesen Streit nicht beilegen sollen, hätte man dieses Konto ausdrücklich ausnehmen müssen.
Die Berufung des Klägers ist daher zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren folgt aus §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Grundstückskaufvertrag mit Wohnrecht und Pflegeverpflichtung gilt trotz frühen Todes

Grundstückskaufvertrag mit Wohnrecht und Pflegeverpflichtung gilt trotz frühen Todes

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass der Tod des Veräußerers nur wenige Wochen, nachdem die Vertragsparteien bei einem Grundstückskaufvertrag ein Wohnrecht für den Veräußerer und eine Pflegeverpflichtung für die Erwerberin vereinbart haben, nicht zu einem Zahlungsanspruch der Erben zum Ausgleich für das infolge des Todes gegenstandslos gewordene Wohnrecht und die Pflegeverpflichtung führt.

Die Kaufvertragsparteien hätten sich vielmehr beide im Ungewissen befunden, wie lange der Verkäufer leben und ob er pflegebedürftig werden würde, so dass kein Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung bestehe, so das Oberlandesgericht.

Die Antragstellerin ist – neben ihren zwei Geschwistern – zu 1/3 Erbin ihres 2014 verstorbenen Bruders. Ihr Bruder hatte im Frühjahr 2014 seinen Grundbesitz an seine Nichte, die Antragsgegnerin, verkauft. Nach den vertraglichen Regelungen erhielt der Bruder ein lebenslängliches unentgeltliches Wohnrecht. Der Jahreswert dieses Wohnrechts wurde mit 2.592 Euro beziffert. Die Nichte verpflichtete sich zudem zur Pflege des Erblassers im häuslichen Bereich, solange dies für sie möglich und zumutbar war. Der Wert ihrer Pflegeleistungen wurde mit einem Jahreswert von 2.460 Euro beziffert. Der Kaufpreis betrug 86.000 Euro. Nach Berücksichtigung einer Grundbuchbelastung sowie “eines für den Verkäufer einzutragenden Wohnrechts … (kapitalisiert 21.666 Euro) unter Übernahme von Pflegeleistungen (kapitalisiert 20.563 Euro)” zahlte die Nichte noch 10.000 Euro.
Knapp drei Wochen nach Abschluss dieses Kaufvertrages verstarb der Erblasser überraschend. Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Kaufvertrag sei im Wege ergänzender Vertragsauslegung so zu verstehen, dass die Nichte zur Zahlung der kapitalisierten Werte für das nicht genutzte Wohnrecht und die nicht erbrachten Pflegeleistungen verpflichtet sei. Sie begehrt Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Zahlungsklage.
Das Landgericht hatte diesen Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Das OLG Frankfurt hat die Beschwerde zurückgewiesen.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts besteht auch nach großzügigen Maßstäben für die beabsichtigte Rechtsverfolgung der Antragstellerin keine hinreichende Erfolgsaussicht. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung sei eine Lücke im Regelungskonzept des Vertrages, die geschlossen werden müsse. Die ergänzende Auslegung dürfe dabei nicht zu einer freien richterlichen Vertragsgestaltung ausufern.

Hier fehle es bereits an einer Lücke im Kaufvertrag. Beide Seiten hätten sich bei Abschluss im Ungewissen darüber befunden, wie lange der Verkäufer (der Erblasser) leben und ob er zu Lebzeiten pflegebedürftig im Sinne des Vertrages werden würde. Die Nichte sei das Risiko eingegangen, dass sie – sofern der Erblasser sehr alt werde, gleichzeitig aber bald nach Vertragsschluss pflegebedürftig – über einen sehr langen Zeitraum Pflegeleistungen erbringen müsse. Umgekehrt sei der Erblasser das Risiko eingegangen, dass er im Fall seines frühen Todes sein Grundstück an die Nichte überlassen habe, obwohl sie ihn nicht pflegen und ein Wohnrecht nur für kurze Zeit habe erdulden müssen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung deswegen eingegriffen werden sollte, da sich das Risiko des Erblassers zu einem sehr frühen Zeitpunkt realisiert habe. Auch im umgekehrten Fall, wenn die Nichte ihre Verpflichtungen für einen sehr langen Zeitraum hätte erfüllen müssen, hätte kein Anlass für eine ergänzende Vertragsauslegung bestanden.

Raum für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bestehe ebenfalls nicht. Bei der Vereinbarung eines lebenslangen Wohnungsrechts müsse jeder Vertragsteil grundsätzlich damit rechnen, dass der Berechtigte sein Recht wegen Krankheit und Pflegebedürftigkeit nicht bis zu seinem Tod ausüben könne. Für den Tod des Berechtigten könne insoweit nichts Anderes gelten. Gleiches gelte für die Pflegeverpflichtung. Auch hier müsse jeder Vertragsteil grundsätzlich damit rechnen, dass diese Verpflichtung infolge des Todes des Berechtigten bereits kurze Zeit nach dem Abschluss des Vertrages gegenstandslos werde.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Vorinstanz
LG Limburg an der Lahn, Beschl. v. 22.02.2019 – 4 O 388/18

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2019 – 3 Wx 8/19 Nachlasssache: Voraussetzungen einer nachlassgerichtlichen Ermächtigung des Nachlasspflegers zur Auflösung eines im Nachlass befindlichen Depots mit Anleihen zum Zwecke der mündelsicheren Anlage

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2019 – 3 Wx 8/19
Nachlasssache: Voraussetzungen einer nachlassgerichtlichen Ermächtigung des Nachlasspflegers zur Auflösung eines im Nachlass befindlichen Depots mit Anleihen zum Zwecke der mündelsicheren Anlage
Zu den – hier nicht gegebenen – Voraussetzungen einer Ermächtigung des mit den Wirkungskreisen der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie der Ermittlung der Erben bestellten Nachlasspflegers durch das Nachlassgericht zur Auflösung eines im Nachlass befindlichen Depots mit Anleihen und zur Überweisung des Auflösungsguthabens auf ein Treuhandkonto zum Zwecke der mündelsicheren Anlage
1. Für „freie“, das heißt nicht zur Begleichung von Verbindlichkeiten benötigte Kapitalanlagen im Nachlass gilt, dass eine generelle Pflicht zur Umschichtung von nicht mündelsicheren Kapitalanlagen in mündelsichere nicht besteht.(Rn.14)
2. Es ist eine Frage des Einzelfalles und nur unter Würdigung aller Vermögenspositionen zu beantworten, ob im Nachlass nach Kapitalanlagekriterien ein nicht mehr hinnehmbares Risiko vorhanden ist; die gebotene Maßnahme dürfte bei dessen Bejahung die Reduzierung auf das vertretbare Maß, nicht aber der gänzliche Ausstieg aus dem Investment sein, es sei denn, dieses berge als solches zu hohe Risiken z.B. wegen sehr hoher Volatilität.
vorgehend AG Neuss, 17. Oktober 2018, 131 VI 149/18
Tenor
Das Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Geschäftswert: 5.000 €
Gründe
I.
Auf Antrag des Bürger-und Ordnungsamtes der Stadt A… ist Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben der Erblasserin angeordnet worden. Mit Beschluss vom 27. März 2018 ist der Beteiligte zu 1. zum Nachlasspfleger mit den Wirkungskreisen der Sicherung und Verwaltung des Nachlasses sowie der Ermittlung der Erben bestellt worden. Der Beteiligte zu 2. ist mit weiterem nachlassgerichtlichen Beschluss vom selben Tage zum Verfahrenspfleger bestellt worden zur Vertretung der unbekannten Erben und zur Wahrnehmung ihrer Interessen.
Die Ermittlungen des Beteiligten zu 1. ergaben, dass der Aktivnachlass zum Todestag bestand aus (Kontenstände gerundet) einem Girokonto (10.700 €), einem Sparkonto (20.000 €) und einem Depot (25.200 €; Sparkasse A…, Depot 585986), in dem Anleihen gehalten werden, die ihr Kapital in Renten anlegen; bei diesen handelt es sich nicht um eine mündelsichere Anlage.
Der Beteiligte zu 1. beabsichtigt, das genannte Depot aufzulösen, das Auflösungsguthaben zunächst einem Treuhandkonto zuzuführen und alsdann mündelsicher anzulegen. Hierzu hat er die gerichtliche Ermächtigung zur Depotauflösung und zur Überweisung des Auflösungsguthabens auf das Treuhandkonto beantragt. Dem ist der Beteiligte zu 2. entgegengetreten.
Den Ermächtigungsantrag hat das Nachlassgericht durch die angefochtene Entscheidung zurückgewiesen.
Gegen diesen ihm am 23. Oktober 2018 zugestellten Beschluss wendet sich der Beteiligte zu 1. mit seinem am 6. November 2018 bei Gericht eingegangen Rechtsmittel, das der Beteiligte zu 2. zurückgewiesen wissen möchte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Nachlassakte Bezug genommen.
II.
Die Sache ist infolge der mit weiterem Beschluss des Nachlassgerichts vom 28. Dezember 2018 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG).
Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1. ist als befristete Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig, §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG.
In der Sache erweist es sich jedoch als unbegründet. Das Amtsgericht hat die beantragte nachlassgerichtliche Genehmigung zu Recht versagt.
Das Nachlassgericht ist von §§ 1960 Abs. 2 (letzter Fall); 1915 Abs. 1 Satz 1; 1812 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2; 1813; 1962 BGB und damit – wie von den Beteiligten auch nicht bezweifelt – von den zutreffenden rechtlichen Ansätzen ausgegangen. Mithin geht es allein um die Frage, ob die vom Beteiligten zu 1. beabsichtigte Vermögensumschichtung durch Depotauflösung und Überweisung zum Zwecke späterer mündelsicherer Anlage zu genehmigen ist. Das hängt, da hier eine Verpflichtung des Nachlasses zur Vornahme der Rechtsgeschäfte nicht in Rede steht, davon ab, ob die Umschichtung dem pflichtgemäßen Ermessen des Beteiligten zu 1. als Nachlasspfleger entspricht (vgl. MK – Kroll-Ludwigs, BGB, 7. Aufl. 2017, § 1812 Rdnr. 40). Dies lässt sich nach den antragsbegründenden Darlegungen – mithin derzeit – nicht feststellen.
a)
Wie der Regelungszusammenhang der Absätze 1 und 2 des § 1960 BGB zeigt, ist es Kernaufgabe eines Nachlasspflegers mit den im gegebenen Fall angeordneten Wirkungskreisen, die Vermögensinteressen der noch festzustellenden Erben auch dadurch wahrzunehmen, dass er den Nachlass erhält; denn das Nachlassgericht hat im Anwendungsbereich des § 1960 BGB „für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen“, und zur Erfüllung dieser staatlichen Fürsorgepflicht bedient es sich des Pflegers (BGH NJW 1983, 226 f). Schon aus diesem Grund hat die Sicherung des Nachlasses Vorrang vor seiner Vermehrung (so Zimmermann, Die Nachlasspflegschaft, 3. Aufl. 2013, Rdnr. 366). Die Erhaltung kann, den typischen Interessen unbekannter Erben entsprechend, jedenfalls regelmäßig nicht gegenständlich, sondern muss wertbezogen verstanden und beurteilt werden. Dann aber ist der Nachlass nicht nur in seiner Aktualität – dem gegenwärtig tatsächlich vorhandenen Bestande -, sondern auch in seiner Potenzialität, nämlich seinen Wertentwicklungen, soweit hinreichend zu beurteilen, zu berücksichtigen; anderenfalls nähme man den festzustellenden Erben diejenigen Chancen, die der Nachlass aufgrund seiner Vermögensstruktur zur Zeit des Erbfalls enthielt und die deshalb unter dem Gesichtspunkt der Potenzialität gleichfalls dessen „Bestandteil“ waren (plastisch Zimmermann a.a.O.), während es keinen Grund gibt, die Erben von denjenigen Risiken zu entlasten, die sie, bildlich gesprochen, gleichfalls vom Erblasser geerbt haben. Auf der anderen Seite gebietet es die Aufgabe der Erhaltung, Wertverschlechterungen nach dem Erbfall effektiv, das heißt möglichst frühzeitig zu begegnen, mit anderen Worten bereits dann, wenn der Nachlasspfleger nach pflichtgemäßem Ermessen zu der Einschätzung gelangt, es liege ein durch konkrete Umstände begründeter Verdacht einer absehbaren Verschlechterung vor (im Ergebnis wie hier: Schulz, Handbuch Nachlasspflegschaft, 2. Aufl. 2017, § 3 Rdnr. 60-63; wohl auch Jochum/Pohl, Nachlasspflegschaft, 5. Aufl. 2014, Rdnr. 463 und 478).
Mit Wünschen des Erblassers, wie er zu Lebzeiten sein Vermögen zusammengesetzt wissen wollte, und einer Obliegenheit des Pflegers zu deren Beachtung hat das alles nichts zu tun (so aber Zimmermann a.a.O.).
Der hier eingenommene Standpunkt begegnet keinen grundsätzlichen praktischen Bedenken, sei es bezüglich der Durchführung, sei es hinsichtlich des Haftungsrisikos des Nachlasspflegers (§ 1833 Abs. 1 Satz 1 BGB). In Zweifelsfällen von Gewicht kann dieser eine Risikobewertung durch ein Kreditinstitut, etwa der „Hausbank“ des Erblassers, vornehmen lassen: Ebenso spricht aus Sicht des Senats viel für den Vorschlag, der Nachlasspfleger könne bei besonders problematischen Positionen in Anlehnung an die in der Anlageberatung geläufige Stop-Loss-Order eine vorsorgliche Stop-Loss-Genehmigung des Nachlassgerichts – für den Fall der Unterschreitung eines bestimmten Kurses – einholen (zu Vorstehendem: Schulz a.a.O., Rdnr. 61 und 63).
b)
Aus diesen allgemeinen Erwägungen folgt für „freie“, das heißt nicht zur Begleichung von Verbindlichkeiten benötigte Kapitalanlagen:
Eine generelle Pflicht zur Umschichtung von nicht mündelsicheren Kapitalanlagen in mündelsichere besteht nicht. Zudem sind die Erwägungen des Kammergerichts (NJW 1968, 1836 f) nach wie vor überzeugend, die in § 1807 Abs. 1 BGB angeordnete Anlegung von Mündelgeld beziehe sich gemäß dem dortigen Verweis auf § 1806 BGB nur auf vorgefundenes oder später angefallenes bares Geld des Mündels, nicht auf vorgefundene Kapitalanlagen, und diese Beschränkung sei nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes auch beabsichtigt gewesen; überdies habe im Hinblick auf die Selbständigkeit (hier:) des Nachlasspflegers bei der Führung der Pflegschaft das Gericht Fragen der Zweckmäßigkeit nicht zu beurteilen.
Feste Regeln lassen sich weder in zeitlicher – prognostische (?) Fortdauer der Nachlasspflegschaft, so der Beteiligte zu 2. -, noch in quotaler Hinsicht aufstellen. Insbesondere ist es Frage des Einzelfalles und nur unter Würdigung aller Vermögenspositionen zu beantworten, ob im Nachlass nach Kapitalanlagekriterien (der „effektiven Vermögensverwaltung“) ein nicht mehr hinnehmbares „Klumpenrisiko“ vorhanden ist; im übrigen dürfte die gebotene Maßnahme bei dessen Bejahung die Reduzierung auf das vertretbare Maß, nicht aber der – vom Beteiligten zu 1. zumindest in erster Linie gewollte – gänzliche Ausstieg aus dem Investment sein (es sei denn, dieses berge als solches zu hohe Risiken).
Wohl hingegen gibt es Anlageformen, die aus sich heraus mit einer – auf die Mitwirkung des Nachlassgerichts angewiesenen und daher notwendigerweise in gewissem Maße zeitlich unflexiblen – Verwaltung durch einen Nachlasspfleger unvereinbar und deshalb umzuschichten sind: falls nämlich deren Volatilität so hoch ist, dass der Zeitfaktor, faktisch mithin die Möglichkeit sofortigen, mindestens taggleichen Reagierens, geradezu ausschlaggebend für den Anlageerfolg ist, etwa bei Termin- und Optionsgeschäften oder Derivaten.
c)
Hier stehen nach dem Vortrag des Beteiligten zu 1. als Basiswerte Rentenpapiere in Rede, das Investment selbst erfolgt in Anleihen; für eine auch nur Aktien gleichkommende Volatilität ist nichts vorgetragen, noch weniger für besondere Schwankungen in kürzester Zeit. Angesichts der vorhandenen weiteren Anlagen in Giro- und Sparkonten hätte es näherer Angaben dazu bedurft, weshalb bei der in Rede stehenden Position ein Anteil am Nachlass von rund 45 % unvertretbar, von 33 % hingegen, wie der Beteiligte zu 1. meint, noch akzeptabel sein sollte (abgesehen von der Frage der Reduzierung anstelle der Auflösung der Position). Sonstige Umstände, die für die Ermessensentscheidung des Nachlasspflegers leitend sein könnten, werden vom Beteiligten zu 1. nicht aufgezeigt und sind den Akten auch nicht zu entnehmen, namentlich keine Anhaltspunkte für eine spezielle Unsicherheit gerade der vorhandenen Anleihen oder für einen Verschlechterungsverdacht im oben dargestellten Sinne.
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Dass der Beteiligte zu 1. die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat, ergibt sich bereits unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG). Entgegen dem Regelfall (§ 84 FamFG) ist hier von der Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten abzusehen, da sich die Beteiligten nicht in einem auf den Lebenssachverhalt des Erbfalls bezogenen Sinne entgegengesetzt gegenüberstehen, sondern beide lediglich Befugnisse wahrnehmen, die, mögen sie auch letztlich nachlassbezogen sein, in den ihnen staatlich übertragenen Ämtern begründet sind.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr.2, 2. Fall FamFG) geboten, weil der Senat mit seinen entscheidungstragenden Erwägungen – soweit ersichtlich – weder von vorhandener ober- oder höchstrichterlicher Rechtsprechung abweicht, noch solche aus jüngerer Zeit überhaupt vorliegt. Darüber hinaus hat die vorliegende Sache keine grundsätzliche Bedeutung (Nr. 1 a.a.O.) und erfordert auch keine Fortbildung des Rechts (Nr. 2, 1. Fall a.a.O.); denn die Frage der Vermögensumschichtung durch einen Nachlasspfleger gibt – wie gezeigt – nach Ansicht des Senats gerade keinen Anlass, anhand allgemeiner strikter Vorgaben beantwortet zu werden oder abschließende Leitsätze für die Auslegung und Anwendung materiellen oder formellen Rechts zu entwickeln, sondern ist nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden.
Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 3 GNotKG, weil das – nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ausschlaggebende – mit dem Rechtsmittel verfolgte Interesse des Beteiligten zu 1. am Vollzug der Umschichtung nach Aktenlage nicht tragfähig geschätzt werden kann.

OLG Braunschweig, Beschluss vom 12. Februar 2019 – 1 W 19/17 Erteilung einer kostenfreien Bescheinigung durch das Nachlassgericht über die Annahme des Amtes eines Testamentsvollstreckers aufgrund dessen Antrags

OLG Braunschweig, Beschluss vom 12. Februar 2019 – 1 W 19/17
Erteilung einer kostenfreien Bescheinigung durch das Nachlassgericht über die Annahme des Amtes eines Testamentsvollstreckers aufgrund dessen Antrags
1. Eine Amtsannahmebestätigung – im Sinne einer Eingangsbestätigung oder Niederschrift über die Amtsannahmeerklärung des Testamentsvollstreckers – stellt kein Testamentsvollstreckerzeugnis im Sinne des § 2368 BGB dar.
2. Eine Amtsannahmebestätigung ist kostenfrei zu erteilen; sie ist mit der Festgebühr gemäß Nr. 12410 KV GNotKG bereits abgegolten.
3. Eine kostenrechtliche Gleichbehandlung einer Amtsannahmebestätigung und eines Testamentsvollstreckerzeugnisses kommt weder in direkter noch in analoger Anwendung der Kostenvorschriften – insbesondere Nr. 12210 KV GNotKG – in Betracht.
vorgehend AG Braunschweig, 8. Dezember 2016, 30 VI 945/16
Tenor
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Braunschweig vom 8. Dezember 2016 – 30 VI 945/16 – abgeändert und der Kostenansatz des Amtsgerichts Braunschweig vom 23. August 2016 (Kostenrechnung II in Höhe von 435,00 €) aufgehoben.
Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Gründe
I.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Kostenansatz vom 23. August 2016 (Kostenrechnung II in Höhe von 435,00 €) für die Erteilung einer Bescheinigung über die Annahme des Amts der Testamentsvollstreckerin.
1. Der Erblasser ordnete mit seiner notariell beurkundeten Verfügung von Todes wegen Testamentsvollstreckung durch die Beschwerdeführerin an. Die Beschwerdeführerin erklärte mit Schreiben vom 8. Juni 2016 gegenüber dem Nachlassgericht, sie nehme das Amt des Testamentsvollstreckers an und beantrage eine schriftliche Bestätigung der Amtsannahme. Das Nachlassgericht bescheinigte unter dem 24. Juni 2016, „dass die [Beschwerdeführerin] durch schriftliche Erklärung vom 08.06.2016 gegenüber dem Nachlassgericht das Amt einer Testamentsvollstreckerin angenommen hat (§ 2202 BGB)“ und wies gleichzeitig darauf hin, dass die Bescheinigung kein Zeugnis über die Ernennung zum Testamentsvollstrecker gemäß § 2368 BGB ersetze und mit ihr keine Aussage über die Gültigkeit der zugrundeliegenden letztwilligen Verfügung verbunden sei. Das Nachlassgericht stellte den Erben mit Kostenrechnung I vom 23. August 2016 gemäß Nr. 12410 KV GNotKG 15,00 € sowie der Beschwerdeführerin mit Kostenrechnung II vom selben Tage gemäß Nr. 12210 KV GNotKG 435,00 € in Rechnung.
Die Beschwerdeführerin legte mit Schreiben vom 1. September 2016 Erinnerung gegen den sie betreffenden Kostenansatz ein. Eine Gebühr nach Nr. 12210 KV GNotKG entstehe nur für die in der Vorbemerkung 1.2.2 genannten Zeugnisse; die reine Bescheinigung der Annahme der Testamentsvollstreckung stelle kein solches Zeugnis dar; sie beruhe nicht auf einer Entscheidung des Nachlassgerichts und das Gerichts- und Notarkostengesetz sehe für eine solche Bescheinigung keinen Gebührentatbestand vor; für die Entgegennahme der Annahmeerklärung entstehe lediglich eine Gebühr nach Nr. 12410 KV GNotKG.
Die Kostenbeamtin half der Erinnerung unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Bezirksrevisors in einer vergleichbaren Sache nicht ab. Für die vorläufige Bescheinigung über die Annahme des Amtes sei lediglich dann keine Gebühr zu erheben, wenn noch ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt werde; ersetze die Annahmebestätigung das Testamentsvollstreckerzeugnis, sei eine Gebühr gemäß Nr. 12210 KV GNotKG zu erheben.
Nachdem die Beschwerdeführerin an ihrer Erinnerung festhielt, führte die Bezirksrevisorin in ihrer Stellungnahme vom 18. Oktober 2016 aus, nach altem Recht sei für eine Annahmebestätigung eine volle Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO oder § 109 KostO erhoben worden; im Gerichts- und Notarkostengesetz sei das Annahmezeugnis in Kenntnis der früheren Abrechnungsweise nicht ausdrücklich geregelt worden, aus Nr. 12210 KV GNotKG („eines Zeugnisses“) ergeben sich aber, dass eine volle Gebühr ausgelöst werde. Dies sei nur dann unbillig, wenn noch ein Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt werde.
Das Amtsgericht wies die Erinnerung mit Beschluss vom 8. Dezember 2016 unter Hinweis auf die Stellungnahme der Bezirksrevisorin zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss (Bl. 28 f. d.A.) Bezug genommen.
2. Mit Schreiben vom 23. Januar 2017 legte die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den Beschluss vom 8. Dezember 2016 ein. Für eine Kostenfestsetzung nach Nr. 12210 KV GNotKG gebe es keine rechtliche Grundlage, da der gesamte Abschnitt gemäß der Vorbemerkung 1.2.2 nur für die dort genannten Zeugnisse gelte; die Amtsannahmebescheinigung sei in der dortigen abschließenden Aufzählung nicht genannt und mit den genannten Zeugnissen auch nicht vergleichbar. Mit ihr allein lasse sich nur die Annahme es Testamentsvollstreckeramtes nachweisen, nicht aber Art und Inhalt des Amtes, insbesondere etwaige Beschränkungen. Einer Annahmebescheinigung komme auch keine Richtigkeitsvermutung oder ein öffentlicher Glaube im Sinne der §§ 2368, 2365 BGB zu. Es liege auch keine planwidrige Regelungslücke vor, denn die durch die Neufassung des Gerichts- und Notarkostengesetzes entfallene Gebühr nach § 50 Abs. 1 KostO bzw. § 109 Abs. 2 KostO sei durch den neugeschaffenen Gebührentatbestand der Nr. 12410 Nr. 3 KV GNotKG (gemeint wohl: Nr. 12410 Abs. 1 Nr. 4 KV GNotKG) ersetzt worden. Auch sein eine Gebührengleichstellung der genannten Zeugnisse und der Amtsannahmebescheinigung nicht gerechtfertigt; sie erschüfe eine im Gerichts- und Notarkostengesetz nicht vorgesehene Fortführung der alten Rechtslage nach der Kostenordnung, die dem Vorbehalt des Gesetzes widerspreche.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 2. Februar 2017 – unter Hinweis auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses – nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht vorgelegt.
II.
Die Beschwerde ist zulässige und begründet.
1. Die Beschwerde gegen den die Erinnerung zurückweisenden Beschluss vom 8. Dezember 2016 ist statthaft; der Wert der Beschwerdegegenstands übersteigt 200,00 €, § 81 Abs. 2 Satz 1 GNotKG. Die Beschwerde ist auch zulässig, insbesondere ist sie nicht fristgebunden (Fackelmann, in: Korintenberg, GNotKG, 20. Auflage 2017, § 81, Rn. 145).
Das Beschwerdegericht entscheidet durch den Einzelrichter, wenn die angefochtene Erinnerungsentscheidung von einem Einzelrichter oder – wie hier – von einem Rechtspfleger erlassen worden ist (Fackelmann, a.a.O., Rn. 154).
2. Die Beschwerde ist auch begründet. Das Amtsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass eine Bestätigung der Amtsannahme des Testamentsvollstreckers im Rechtsverkehr ein Testamentsvollstreckerzeugnis zum Teil ersetzen kann (a). Eine solche Amtsannahmebestätigung stellt aber kein Testamentsvollstreckerzeugnis im Sinne des § 2368 BGB dar (b). Eine kostenrechtliche Gleichbehandlung einer Amtsannahmebestätigung und eines Testamentsvollstreckerzeugnisses kommt weder in direkter (c) noch in analoger (d) Anwendung der Kostenvorschriften in Betracht.
a) Das Amt des Testamentsvollstreckers beginnt mit der Erklärung der Amtsannahme gegenüber dem Nachlassgericht, § 2202 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Für mache Geschäfte des Testamentsvollstreckers reicht die Vorlage des öffentlichen Testaments und der Eröffnungsniederschrift sowie ein Nachweis der Amtsannahme aus; dieser Nachweis kann entweder durch ein Zeugnis des Nachlassgerichts oder aber durch eine Bescheinigung der bzw. Niederschrift über die Annahmeerklärung des Testamentsvollstreckers erbracht werden (OLG München, Beschluss vom 11. Juli 2016 – 34 Wx 144/16 -, juris, Rn. 15; OLG Hamm, Beschluss vom 10. Februar 2017 – I-15 W 482/16 -, juris, Rn. 4; Grziwotz, in: MüKo BGB, 7. Auflage 2017, § 2368, Rn. 57, 59; Herzog, in: Staudinger, Neubearbeitung 2016, § 2368 BGB, Rn. 55; Eckelskemper/Schmitz, in: Keim/Lehmann, Beck’sches Formularbuch Erbrecht, 4. Auflage 2019, Abschnitt J.V.13, Rn. 5; Graf, in: Firsching/Graf, Nachlassrecht, 10. Auflage 2014, Rn. 4.458; Egerland, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 35 GBO, Rn. 21 m.w.N.; DNotI-Report 2008, S. 114 [116] m.w.N.; einschränkend Weidlich, in: Palandt, 78. Auflage 2019, § 2368 BGB, Rn. 4). Zu diesem Zweck kann der Annehmende vom Nachlassgericht eine Annahmebestätigung verlangen (Heckschen, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 2202 BGB, Rn. 1; Schmidt, in: Erman, 15. Auflage 2017, § 2202 BGB, Rn. 6; Grziwotz, a.a.O., Rn. 57). Zum Teil wird sogar davon ausgegangen, dass auch die direkte Erklärung der Amtsannahme gegenüber dem Grundbuchamt – als Abteilung des Amtsgerichts, das auch Nachlassgericht ist – ausreiche (LG Saarbrücken, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 5 T 341/08 -, juris, Rn. 12; so auch Weidlich, a.a.O., § 2202 BGB, Rn. 1; Schmidt, a.a.O., Rn. 1; a.A. wohl OLG Nürnberg, Beschluss vom 26. September 2016 – 15 W 509/16 -, juris, Rn. 31).
b) Eine Amtsannahmebestätigung – also eine reine Eingangsbestätigung oder Niederschrift über die Annahmeerklärung – stellt kein Testamentsvollstreckerzeugnis im Sinne des § 2368 BGB dar (Reimann, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 6. Auflage 2017, § 2, Rn. 267 m.w.N.; Zimmermann, in: Klinger, Münchener Prozessformularbuch Bd. 4: Erbrecht, 4. Auflage 2018, Abschnitt R.I.1, Rn. 2; vgl. auch Weidlich, a.a.O., § 2368 BGB, Rn. 4). Sie stellt auch kein sogenanntes „Annahmezeugnis“ oder „qualifiziertes Annahmezeugnis“ dar, das nichts anderes als ein auf die Frage der wirksamen Amtsannahme beschränktes Testamentsvollstreckerzeugnis sei (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10. Februar 2017 – I-15 W 482/16 -, juris, Rn. 4 m.w.N.; Herzog, a.a.O., Rn. 56; Reimann, in: Staudinger, Neubearbeitung 2016, § 2202 BGB, Rn. 13; Zimmermann, in: Keidel, FamFG, 19. Auflage 2017, § 345, Rn. 61). Die Amtsannahmebestätigung ist keine Bescheinigung über eine sachliche Prüfung des Nachlassgerichts, sondern nur eine Bescheinigung über einen tatsächlichen Vorgang; das Nachlassgericht nimmt die Annahme ohne weitere Prüfung zu den Nachlassakten des betreffenden Erbfalls; erst wenn ein Erbschein, ein „Annahmezeugnis“ bzw. „qualifiziertes Annahmezeugnis“ oder ein Testamentsvollstreckerzeugnis beantragt ist, prüft das Nachlassgericht, ob eine wirksame Annahme vorliegt (Graf, a.a.O., Rn. 4.456 a.E.; Grziwotz, a.a.O., Rn. 57, 59; Herzog, a.a.O., Rn. 5; Leitzen, in: BeckOGK, Stand: 1. Dezember 2018, § 2202 BGB, Rn. 14.1 f.; Zimmermann, in: Zimmermann, Testamentsvollstreckung, 4. Auflage 2014, Rn. 128, 309).
Die Bescheinigung des Nachlassgerichts vom 24. Juni 2016 stellt kein Zeugnis im zuletzt genannten Sinne dar; sie enthält sogar den ausdrücklichen Hinweis, dass sie kein Testamentsvollstreckerzeugnis im Sinne des § 2368 BGB ersetze. Bescheinigt wird lediglich der tatsächliche Vorgang, dass die Beschwerdeführerin die Amtsannahme gegenüber dem Nachlassgericht erklärt habe.
c) Für die Entgegennahme der Erklärung des Testamentsvollstreckers über die Annahme des Amtes fällt eine Festgebühr von 15,00 € gemäß Nr. 12410 Abs. 1 Nr. 4 KV GNotKG an – wie sie hier auch zutreffend gegenüber den Erben (§ 24 Nr. 8 GNotKG) angesetzt worden ist (Kostenrechnung I vom 23. August 2016).
Eine Amtsannahmebestätigung ist sodann kostenfrei zu erteilen; sie ist – als Eingangsbestätigung der Annahmeerklärung – mit der Festgebühr gemäß Nr. 12410 Abs. 1 Nr. 4 KV GNotKG bereits abgegolten (Reimann, in: Bengel/Reimann, a.a.O., § 2, Rn. 267, 269; Wilsch, in: Korintenberg, GNotKG, 20. Auflage 2017, Nr. 12410-12412 KV, Rn. 6 und Nr. 12213 KV, Rn. 7; Zimmermann, in: Zimmermann, a.a.O., Rn. 309; ders., in: Klinger, a.a.O., Abschnitt R.I.1, Rn. 2; vgl. auch „Praxishinweis“ zu OLG München, Beschluss vom 11. Juli 2016 – 34 Wx 144/16 -, NJW-Spezial 2016, S. 488 sowie „Praxishinweis“ zu OLG Hamm, Beschluss vom 10. Februar 2017 – I-15 W 482/16 -, NJW-Spezial 2017, S. 391 [jeweils: „kein (teures) Testamentsvollstreckerzeugnis“ erforderlich]). Sie war zwar nach alter Rechtslage möglicherweise als Tatsachenbescheinigung im Sinne des § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO anzusehen (Neie, in: BeckOK Kostenrecht, 24. Edition, Stand: 15. Mai 2017, § 50 KostO, Rn. 8; Graf, a.a.O., Rn. 4.456 a.E.; a.A. wohl Grziwotz, a.a.O., Rn. 57 Fn. 189 [nur das „Annahmezeugnis“]). Im Gerichts- und Notarkostengesetz gibt es aber keine Regelung, die § 50 KostO entspräche (Graf, a.a.O., Rn. 4.456, Fn. 720).
Insbesondere erfüllt die Amtsannahmebestätigung nicht die Voraussetzungen der Nr. 12210 KV GNotKG (Zimmermann, in: Zimmermann, a.a.O., Rn. 308b). Die kostenrechtlichen Bestimmungen der Nrn. 12210-12212 KV GNotKG treffen Regelungen über die Kernbereiche der nachlassgerichtlichen Praxis, namentlich die Erteilung amtlicher Zeugnisse (öffentliche Urkunden im Sinne von §§ 415 ff. ZPO), die mit weitreichenden Vermutungswirkungen ausgestattet sind und teilweise Gutglaubensschutz gewähren (§§ 2365 ff. BGB; Art. 69 EuErbVO) (Wilsch, in: Korintenberg, a.a.O., Nr. 12210-12212 KV, Rn. 1). Die Amtsannahmebestätigung setzt dagegen keine sachliche Prüfung voraus und begründet keine Vermutungswirkung und keinen Gutglaubensschutz; sie bestätigt lediglich einen tatsächlichen Vorgang (siehe oben, Buchstabe b).
Dies spiegelt sich auch darin wider, dass die Vorbemerkung 1.2.2 Nr. 4 KV GNotKG ausdrücklich lediglich die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nennt (so auch Zimmermann, in: Zimmermann, a.a.O., Rn. 308b und ders., in: Keidel, a.a.O., § 345, Rn. 61, der deshalb auch das „Annahmezeugnis“ nicht umfasst sieht, siehe unten).
Soweit eine (vermeintlich) andere Ansicht vertreten wird, bezieht sich diese auf das sogenannte „Annahmezeugnis“ oder „qualifizierte Annahmezeugnis“ und nicht auf eine Amtsannahmebestätigung im Sinne einer reinen Eingangsbestätigung der Annahmeerklärung (vgl. etwa Eckelskemper/Schmitz, a.a.O., Rn. 6; Sikora, in: Korintenberg, GNotKG, 20. Auflage 2017, Nr. 25104 KV, Rn. 7 unter Hinweis auf LG Köln zur alten Rechtslage; Felix, in: BeckOK Kostenrecht, 24. Edition, Stand: 1. Dezember 2018, Nr. 12210 KV, Rn. 13.1 und § 40 GNotKG, Rn. 27; Wilsch, in: Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, 2. Auflage 2019, Abschnitt 25, Rn. 182; ausdrücklich unterscheidend Grziwotz, a.a.O., Rn. 57 [Eingangsbestätigung der Annahme kostenlos] und 59 [„Annahmezeugnis“ löst Gebührentatbestand der Nr. 12210 KV GNotKG aus]; noch weitergehend Zimmermann, in: MüKo BGB, 7. Auflage 2017, § 2202, Rn. 9 sowie Zimmermann, in: Zimmermann, a.a.O., Rn. 308b [beide kostenfrei]).
d) Auch eine analoge Anwendung der Nr. 12210 KV GNotKG kommt nicht in Betracht.
§ 1 Abs. 1 GNotKG enthält den Kodifikationsgrundsatz, nach dem das Gerichts- und Notarkostengesetz die Kosten in seinem Anwendungsbereich grundsätzlich abschließend regelt; soweit es keinen Kostentatbestand enthält, ist das betreffende Verfahren oder die betreffende Angelegenheit grundsätzlich kostenfrei. Diese Ausschlussregelung bringt das grundsätzliche Analogieverbot im Kostenrecht zum Ausdruck, das Folge des Eingriffscharakters von Kostenregelungen in die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG ist und davor schützt, mit einem finanziellen Nachteil belastet zu werden, der nicht in der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist (BVerfG, Beschluss vom 10. März 1998 – 1 BvR 178/97 -, NJW 1998, S. 2128 [2129] m.w.N., st. Rspr.). Gebühren und Auslagen, für die es keine ausdrückliche Regelung gibt, dürfen daher nicht erhoben werden (Otto, in: Korintenberg, GNotKG, 20. Auflage 2017, § 1, Rn. 6; Neie, a.a.O., Stand: 15. Februar 2018, § 1 GNotKG, Rn. 1).
Im Übrigen liegt letztlich auch keine vergleichbare Interessenlage vor: Zwar soll die Gebühr nach Nr. 12210 KV GNotKG auch honorieren, dass eines der dort genannten Zeugnisse hinsichtlich des Eigentumswechsels oder des Wechsels in der Person des Berechtigten sowohl die Wirkung eines Erbscheins ersetzt als auch den Nachweis des Verfügungsgeschäfts erbringt, so dass dem Gesetzgeber eine dem gegenständlich beschränkten Erbschein entsprechende Regelung angemessen erschien (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR-Drs. 517/12, S. 290 bzw. BT-Drs. 17/11471 [neu], S. 197). Diese Begründung diente aber ausschließlich dazu, ein Testamentsvollstreckerzeugnis kostenrechtlich wie in Nr. 12210 KV GNotKG umgesetzt zu behandeln, also zu honorieren, dass eine sachliche Prüfung stattfindet und dass Vermutungs- und Gutglaubenswirkungen von dem Zeugnis ausgehen können. Dies ist bei der Amtsannahmebestätigung gerade nicht er Fall (siehe oben, Buchstabe b), unabhängig davon, dass mit ihr in bestimmten Konstellationen im Rechtsverkehr derselbe Erfolg wie mit einem Testamentsvollstreckerzeugnis erzielt werden kann (siehe oben, Buchstabe a).
III.
Der Kostenausspruch folgt aus § 81 Abs. 8 GNotKG.
Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht eröffnet, § 81 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 GNotKG.

OLG Köln, Beschluss vom 14. Januar 2019 – 2 Wx 3/19 Erbscheinsverfahren: Beschwerdeberechtigung bei unrichtiger Ausweisung eines Erbrechts im Erbschein

OLG Köln, Beschluss vom 14. Januar 2019 – 2 Wx 3/19
Erbscheinsverfahren: Beschwerdeberechtigung bei unrichtiger Ausweisung eines Erbrechts im Erbschein
1. Eine materielle Beschwerde liegt vor, wenn der angefochtene Beschluss den Beschwerdeführer in einem subjektiven Recht unmittelbar beeinträchtigt, also negative Auswirkungen auf seine materielle Rechtsstellung hat. Erforderlich ist daher ein unmittelbarer nachteiliger Eingriff
2. Auch die unrichtige Ausweisung eines Erbrechts im Erbschein kann ein Beschwerderecht begründen, selbst wenn der Beschwerdeführer kein Erbrecht in Anspruch nimmt und bei einem Erfolg seiner Beschwerde eine ungünstigere Rechtsstellung erlangt (BayObLG, 8. Juni 2005, 1Z BR 110/04
3. Würde der Umstand, dass der Erbschein des Vorerben gegebenenfalls die Nacherben falsch ausweist, nur dazu führen, dass der Erbschein eine Verfügungsbeschränkung des Vorerben gegenüber dem Beschwerdeführer ausweist, die – nach dem Vortrag des Beschwerdeführers – gar nicht besteht, so wird dadurch der Beschwerdeführer nicht unmittelbar in seinen Rechten betroffen. Dass er infolge seiner Benennung als Nacherbe unter Umständen mit Angelegenheiten behelligt wird, die ihn gar nicht betreffen, hat eine unmittelbare Verletzung eines subjektiven Rechts nicht zur Folge

Tenor
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2), 3) und 4) vom 14.09.2018 gegen den am 14.08.2018 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Siegburg, 51 VI 210/16, werden als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens 2 Wx 3/19 hat die Beteiligte zu 2), die Kosten des Beschwerdeverfahrens 2 Wx 6/19 hat der Beteiligte zu 3) und die Kosten des Beschwerdeverfahrens 2 Wx 7/19 hat der Beteiligte zu 4) zu tragen.
Gründe
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) bis 4) sind unzulässig.
Die Beschwerden sind zwar nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt worden. Die Beteiligten zu 2) bis 4) sind indes nicht beschwerdeberechtigt im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG. Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten verletzt ist. Eine materielle Beschwerde in diesem Sinne liegt vor, wenn der angefochtene Beschluss den Beschwerdeführer in einem subjektiven Recht unmittelbar beeinträchtigt, also negative Auswirkungen auf seine materielle Rechtsstellung hat. Erforderlich ist daher eine unmittelbarer nachteiliger Eingriff (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 59 Rn. 9). An einem unmittelbaren nachteiligen Eingriff in ein Recht der Beschwerdeführer fehlt es hier. Die Beschwerdeführer machen kein Erbrecht geltend. Sie tragen ausdrücklich vor, weder Erben noch Nacherben des Erblassers zu sein. Ein Eingriff in ein vermeintliches Erbrecht der Beschwerdeführer scheidet daher von vorneherein aus.
Ein nachteiliger Eingriff in ein Recht der Beschwerdeführer ist auch nicht darin zu sehen, dass sie in dem beantragten Erbschein der Beteiligten zu 1) als Nacherben aufgeführt werden sollen. Denn dies hat keine negativen Auswirkungen auf ihre materielle Rechtsstellung. Daher hat ein Nacherbe grundsätzlich auch kein Antragsrecht in Bezug auf den Erbschein des Vorerben. Dem Nacherben ist aber gestattet, gegen einen unrichtigen Erbschein des Vorerben mit Einziehungsantrag und Beschwerde vorzugehen, da jeder unrichtige Erbschein für den Vorerben seine Anwartschaft als Nacherbe beeinträchtigen kann (MüKo-BGB/Grziwotz, 7. Aufl. 2017, § 2353 Rn. 83). Dementsprechend soll ein Nacherbe auch schon vor Eintritt des Nacherbfalls Beschwerde einlegen können, wenn er im Erbschein aufgenommen werden will, dort aber nicht genannt ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1997, 389; Palandt/Weidlich, BGB, 78. Aufl. 2019, § 2353 Rn. 55). In diesem vom BayObLG entschiedenen Fall hatte der dortige Beschwerdeführer indes behauptet, Nacherbe zu sein. Würde er im Erbschein des Vorerben – zu Unrecht – nicht aufgeführt, könnte dies zur Folge haben, dass der Vorerbe ohne seine Einwilligung wirksam verfügen könnte, auch wenn eine Verfügungsbeschränkung gem. §§ 2113 ff. BGB vorläge. Dieser Fall ist indes mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil die Beschwerdeführer hier gerade nicht behaupten, Nacherben der Beteiligten zu 1) zu sein. Daher kann – ausgehend von ihrem Vortrag – eine etwaige Verfügungsbeschränkung jedenfalls nicht ihnen gegenüber bestehen.
Zwar kann auch die unrichtige Ausweisung eines Erbrechts im Erbschein ein Beschwerderecht begründen, selbst wenn der Beschwerdeführer gar kein Erbrecht in Anspruch nimmt und bei einem Erfolg seiner Beschwerde eine ungünstigere Rechtsstellung erlangt (BayObLG FGPrax 2005, 217-219). Im vorliegenden Fall geht es aber nur um einen Erbschein nach Eintritt des Vorerbfalls. Der Umstand, dass der Erbschein der Vorerbin gegebenenfalls die Nacherben falsch ausweist, würde im vorliegenden Fall nur dazu führen, dass der Erbschein eine Verfügungsbeschränkung der Vorerbin gegenüber den Beschwerdeführern ausweist, die – nach dem Vortrag der Beschwerdeführer – gar nicht besteht. Hierdurch werden aber – nach dem Vortrag der Beschwerdeführer – allenfalls die Beteiligte zu 1) und die Enkel des Erblassers unmittelbar in ihren Rechten betroffen, nicht aber die Beschwerdeführer. Dass die Beschwerdeführer infolge ihrer Benennung im Erbschein als Nacherben unter Umständen mit Angelegenheiten behelligt werden, die sie gar nicht betreffen, hat eine unmittelbare Verletzung eines subjektiven Rechts nicht zur Folge.
Der Senat weist darauf hin, dass er nicht abschließend geprüft hat, ob der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts materiell-rechtlich zutreffend ist und ob die Enkel des Erblassers vom Verfahren nicht hätten in Kenntnis gesetzt werden müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.
Geschäftswert der Beschwerdeverfahren: insgesamt 1.100.000,00 EUR

Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 17. Dezember 2018 – 5 W 91/18

Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Beschluss vom 17. Dezember 2018 – 5 W 91/18
1. Ein Erbschein ist vom Nachlassgericht einzuziehen, wenn er, falls nunmehr über die Erteilung zu entscheiden wäre, nicht mehr erteilt werden dürfte.
2. Die formelle Vaterschaft des Erblassers als Voraussetzung der gesetzlichen Erbfolge nach § 1924 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass dieser zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet war, die Vaterschaft anerkannt hat oder seine Vaterschaft gerichtlich festgestellt ist (§ 1592 BGB). Fehlt es daran, kommt eine inzidente Prüfung der Vaterschaft im Erbscheinverfahren grundsätzlich nicht in Betracht.
vorgehend AG Ottweiler, 28. August 2018, 15 VI 162/07
Tenor
1. Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners zu 2. gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgericht – Ottweiler vom 28. August 2018 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 12.500,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. M. B., N., vom 18. Mai 2007 (UR …/…) beantragten die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins entsprechend der gesetzlichen Erbfolge nach dem am 8. Juli 2004 verstorbenen Ehemann der Antragsgegnerin zu 1. (im Folgenden: Erblasser). In der Urkunde heißt es u.a. (Bl. 4 GA):
Weiterhin versichere ich, die Erschienene zu 1. (= die hiesige Antragsgegnerin zu 1.) an Eides statt, dass der unter 2a genannte J. K. (der hiesige Antragsgegner zu 2.) der Sohn meines verstorbenen Ehemannes H. W. K. ist. Dass dies so ist, hat der verstorbene Herr H. W. K. auch dadurch dokumentiert, dass Herr J. K. den Namen „K.“ als Geburtsnamen erhielt und in der gemeinsamen Familie aufgewachsen ist.
Über die Strafbarkeit einer vorsätzlich oder fahrlässig falsch abgegebenen eidesstattlichen Erklärung sind wir belehrt.
Die Eheleute heirateten am 8. Juni 1962 (Bl. 6 GA). Der Antragsgegner zu 2. war zuvor, am 12. Oktober 1961, als Sohn der Antragsgegnerin zu 1. geboren worden (Bl. 46 GA). Mit Erklärung vom 28. November 1962 gegenüber dem Standesbeamten erteilte der Erblasser als Ehemann der Mutter dem Antragsgegner zu 2. seinen Familiennamen (Bl. 46 Rs. GA). Die Einbenennung gemäß § 1706 BGB wurde am 7. Februar 1963 im Familienstammbuch vollzogen (Bl. 8 GA).
Unter dem 31. Mai 2007 erteilte das Amtsgericht – Nachlassgericht – in Ottweiler den beantragten Erbschein, wonach der Erblasser von seiner Ehefrau, der Antragsgegnerin zu 1., zu ½-Anteil sowie von der Antragstellerin und dem Antragsgegner zu 2., dessen Kinder, zu je ¼-Anteil beerbt worden sei (Bl. 13 GA).
Mit Schriftsatz vom 8. Juni 2018 beantragte die Antragstellerin u.a. die Einziehung des vorgenannten Erbscheins, weil der Antragsgegner zu 2. weder das leibliche noch das adoptierte Kind des Erblassers sei. Ihre Mutter habe ihr Kenntnis von einer Geburtsbescheinigung sowie von Abstammungs- und Geburtsurkunde verschafft, aus denen sich ergebe, dass der Antragsgegner zu 2. nicht der Sohn des Erblassers sei, sondern lediglich nach der Eheschließung auf den Namen des Ehemannes der Kindesmutter einbenannt worden sei (Bl. 16 f. GA). Die Antragsgegnerin zu 1. hat im Rahmen ihrer Anhörung schriftlich erklärt, die Angaben der Antragstellerin, ihrer Tochter, seien zutreffend. Bei Abgabe ihrer eidesstattlichen Versicherung habe sie nur zum Ausdruck bringen wollen, dass der Antragsgegner zu 2. zur Familie gehöre, nicht jedoch, dass es sich um den leiblichen Sohn des Erblassers handele (Bl. 25 f. GA). Der Antragsgegner zu 2. ist der Einziehung entgegengetreten (Bl. 34 f., 47 ff. GA). Anlass für den Antrag sei, dass die Antragstellerin mittlerweile mit ihm im Streit stehe. Seine Mutter habe mit dem Erblasser bereits zwei Jahre vor seiner Geburt mit den Eltern des Erblassers in einem Haus zusammengelebt, was gemäß § 1600d Abs. 2 und 3 BGB eine gesetzliche Vermutung der Vaterschaft begründe. Soweit die Antragsgegnerin zu 1. dies jetzt anders darstelle, bestünden auch Zweifel daran, dass dies unbeeinflusst und aus eigenem Willen heraus geschehen sei.
Mit dem angefochtenen Beschluss (Bl. 51 ff. GA) hat das Amtsgericht den Erbschein vom 31. Mai 2007 eingezogen, weil dieser nach § 2361 BGB unrichtig geworden sei. Gegen diesen, seiner Verfahrensbevollmächtigten am 3. September 2018 zugestellten Beschluss (Bl. 60 GA) richtet sich die am 4. Oktober 2018 eingelegte Beschwerde des Antragsgegners zu 2, der unter Hinweis auf die eidesstattliche Versicherung der Antragsgegnerin zu 1., der der Inhalt der Geburtsurkunde nicht widerspreche, sowie vermeintliche wirtschaftliche Interessen der Antragstellerin weiterhin behauptet, der Sohn des Erblassers und folglich dessen Miterbe nach der gesetzlichen Erbfolge zu sein (Bl. 87 ff. GA).
Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 27. November 2018 nicht abgeholfen (Bl. 113 f. GA) und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die gemäß §§ §§ 58 ff., 63 Abs. 1 FamFG zulässige, insbesondere fristgemäß eingelegte sofortige Beschwerde des Antragsgegners zu 2. bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Entscheidung des Amtsgerichts, den am 31. Mai 2007 erteilten Erbschein, der u.a. den Antragsgegner zu 2. als gesetzlichen Erben zu ¼ nach dem am 8. Juli 2004 verstorbenen Erblasser ausweist, einzuziehen, ist richtig.
1.
Die befristete Beschwerde gegen den Einziehungsbeschluss vom 28. August 2018 ist ohne Einschränkung zulässig. Nach Durchführung der angeordneten Einziehung – durch Ablieferung der Urschrift des erteilten Erbscheins samt aller erteilten Ausfertigungen – ist die befristete Beschwerde gegen den Einziehungsbeschluss gemäß § 353 Abs. 2 FamFG nur noch insoweit zulässig, als die Erteilung eines neuen gleichlautenden Erbscheins beantragt wird, wobei die Beschwerde im Zweifel als ein solcher Antrag gilt (Senat, Beschluss vom 10. November 2014 – 5 W 66/14; vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 1963 – V ZB 7/63, BGHZ 40, 54). Nach Aktenlage hat der Antragsteller zu 2. die ihm erteilte Ausfertigung des Erbscheins indessen noch nicht an das Nachlassgericht zurückgegeben, sodass die Beschwerde folglich ohne die vorgenannte Einschränkung zulässig war.
2.
Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Das Amtsgericht hat nach Durchführung der gebotenen Ermittlungen (vgl. § 26 FamFG) zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen für die Einziehung des im Jahre 2007 erteilten Erbscheins gemäß § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB – in der hier maßgeblichen, bis zum 16. August 2015 geltenden Fassung, vgl. Artikel 229 § 36 EGBGB – vorliegen: Dieser ist unrichtig, weil die zur Erteilung eines Erbscheins mit dem entsprechenden Inhalt erforderlichen Tatsachen nicht festgestellt werden können (§ 2359 BGB). Denn es ist nicht erwiesen, dass der Antragsgegner zu 2. ein Abkömmling des Erblassers ist und daher gemäß § 1924 Abs. 1 BGB zu dessen gesetzlichen Erben zählt.
a)
Eine Unrichtigkeit im Sinne des § 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins nicht mehr gegeben sind (BGH, Beschluss vom 5. Juli 1963 – V ZB 7/63, BGHZ 40, 54). Die Einziehung eines Erbscheins bildet das Gegenstück zu seiner Erteilung. Infolgedessen muss, wie sich aus § 2359 BGB ergibt, die Einziehung angeordnet werden, wenn die zur Begründung des Erbscheinsantrages erforderlichen Tatsachen nicht mehr als festgestellt zu erachten sind. In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist anerkannt, dass es für die Einziehung eines Erbscheins genügt, wenn die nach § 2359 BGB erforderliche Überzeugung des Nachlassgerichts von dem bezeugten Erbrecht über einen bloßen Zweifel hinaus erschüttert ist, weil dann die Voraussetzungen für die Erteilung des Erbscheins nicht mehr erfüllt sind (BGH, Beschluss vom 5. Juli 1963 – V ZB 7/63, BGHZ 40, 54; Weidlich, in: Palandt, BGB 77. Aufl., § 2361 Rn. 9). Hierzu muss sich das Nachlassgericht bei der Entscheidung über die Einziehung des Erbscheins in die Lage versetzen, als hätte es über die Erteilung des Erbscheins nach § 2359 BGB zu befinden, so dass es den Erbschein einziehen muss, wenn er, falls jetzt über die Erteilung zu entscheiden wäre, nicht mehr erteilt werden dürfte (BGH, a.a.O.; BayObLG, NJW 1963, 158; Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 2361 Rn. 9).
b)
So liegt es hier, weil sich die Rechtsnachfolge nach dem Tode des Erblassers mangels Verfügung von Todes wegen nach der gesetzlichen Erbfolge richtet, der Antragsgegner zu 2. nicht als dessen Abkömmling im Sinne des § 1924 Abs. 1 BGB anzusehen ist und daher ein Erbschein mit dem Inhalt des unter dem 31. Mai 2007 antragsgemäß bezeugten Erbrechts nicht zu erteilen wäre.
aa)
Gemäß § 1924 Abs. 1 BGB sind gesetzliche Erben erster Ordnung die Abkömmlinge des Erblassers, d.h. insbesondere seine (ehelichen und nichtehelichen) Kinder (Staudinger/Werner (2017) BGB § 1924 Rn. 2). Entscheidend ist danach die Abstammung im Rechtssinne (vgl. § 1589 BGB), die von der Abstammung im biologischen Sinne abweichen kann (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1988 – IVa ZR 231/87, FamRZ 1989, 378; OLG Frankfurt, NJW-RR 2017, 519; Leipold, in: MünchKommBGB 7. Aufl., § 1924 Rn. 3). Die Frage, ob ein Beteiligter Abkömmling des Erblassers und damit (Mit-)Erbe erster Ordnung ist, entscheidet sich nach der Rechtslage im Zeitpunkt des Erbfalles (KG, FGPrax 2017, 218; OLG Frankfurt, FamRZ 1995, 1087; Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 1924 Rn. 7; M. Schmidt in: jurisPK-BGB 8. Aufl., § 1924 BGB, Rn. 7). Beweispflichtig für das Bestehen eines Verwandtschaftsverhältnisses zwischen der eigenen Person und dem Erblasser ist der – vermeintliche – gesetzliche Erbe (Staudinger/Werner (2017) Vorbemerkungen zu §§ 1924-1936, Rn. 20). Ist im Erbscheinsverfahren auch nach abschließenden Ermittlungen von Amts wegen (vgl. § 26 FamFG) keine sichere Feststellung möglich, trägt die Feststellungslast, wer sich – wie hier der Antragsgegner zu 2. – auf sein gesetzliches Erbrecht beruft (vgl. BayObLGZ 1980, 72; allgemein: Sternal, in: Keidel, FamFG 19. Aufl., § 29 Rn. 40).
bb)
Gemäß § 1592 BGB in der hier maßgeblichen, zum Zeitpunkt des Erbfalles am 8. Juli 2004 geltenden Fassung ist Vater eines Kindes der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist, der die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft nach § 1600d oder § 640h Abs. 2 der Zivilprozessordnung gerichtlich festgestellt ist. Unter diesen Voraussetzungen ist ein Kind als Abkömmling seines Vaters im Sinne des § 1924 Abs. 1 BGB anzusehen (vgl. Müller-Christmann, in: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BeckOK-BGB, Stand: 1. Mai 2018, § 1924 Rn. 4; Große-Boymann, in Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. Aufl., § 1924 Rn. 5). Ergänzend sind die Übergangsregelungen zum Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2968) zu beachten; danach richtet sich die Vaterschaft eines – wie hier – vor dem 1. Juli 1998 geborenen Kindes nach den bisherigen Vorschriften (Artikel 224 § 1 Abs. 1 EGBGB), so dass auch jede schon vor diesem Stichtag irgendwie wirksam festgestellte oder anerkannte Vaterschaft bestehen bleibt (§§ 1600a ff. BGB in der bis zum 1. Juli 1998 geltenden Fassung – BGB a.F.; vgl. Diederichsen, in: Palandt, BGB 61. Aufl., Art. 224 § 1 EGBGB Rn. 2; Wellenhofer, in: MünchKommBGB 5. Aufl., Art. 224 § 1 EGBGB Rn. 4). Dagegen ist die noch bei Geburt des Klägers geltende Rechtslage vor Inkrafttreten des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder (NEhelG) vom 19. August 1968 (BGBl. I S. 1243) vorliegend ohne Bedeutung, weil Artikel 12 § 2 NEhelG vorsieht, dass sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Mann als Vater anzusehen ist, auch für Rechtsverhältnisse, die sich nach dem bisher geltenden Recht bestimmen, nach den Vorschriften dieses Gesetzes (§§ 1600a ff. BGB a.F.) beurteilt und darüber hinaus nur eine schon zuvor erfolgte förmliche Anerkennung der Vaterschaft, ein vollstreckbarer Schuldtitel nach § 1708 BGB in der bis 1. Juli 1970 geltenden Fassung oder die rechtskräftige Titulierung eines solchen Anspruchs eine Vaterschaft begründen (Artikel 12 § 3 NEhelG).
cc)
Wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, liegen hier keine Anhaltspunkte für eine – rechtliche – Vaterschaft des Erblassers und damit für ein Verwandtschaftsverhältnis im Sinne des § 1591 BGB mit dem Antragsgegner zu 2. vor:
(1)
Ausweislich der vom Amtsgericht angeforderten Geburtsurkunde (Bl. 47 GA) wurde der Antragsgegner zu 2. nichtehelich geboren. Er kam am 12. Oktober 1961 als Sohn der Antragsgegnerin zu 1. zur Welt, die damals noch nicht mit dem Erblasser verheiratet war. Die gesetzliche Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes (§§ 1591 ff. BGB a.F. bzw. § 1592 Nr. 1 BGB) greift deshalb nicht ein. Daran hat auch die nachfolgende Heirat des Erblassers mit der Mutter des Antragsgegners zu 2. am 8. Juni 1962 nichts geändert. Zwar bestand nach der früheren Rechtslage (vgl. § 1719 BGB a.F.) die Möglichkeit einer Legitimation des nichtehelichen Kindes dadurch, dass sich der Vater mit der Mutter verheiratete. Dies galt indes nur bei einer Heirat der wirklichen Eltern des Kindes; mithin nur, soweit die Vaterschaft entweder anerkannt oder festgestellt worden war (Diederichsen, in: Palandt, BGB 55. Aufl., § 1719 Rn. 3).
(2)
Dass der Erblasser in einer den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Weise die Vaterschaft anerkannt hätte (§§ 1600a ff. BGB a.F.; §§ 1592 Nr. 2, 1594 BGB), lässt sich ebenfalls nicht feststellen und wird hier auch nicht geltend gemacht. Erforderlich wäre eine entsprechende Erklärung des Erblassers, die – ebenso wie die Zustimmung des Kindes – zu ihrer Wirksamkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfte (§ 1600e Abs. 1 BGB a.F.; § 1597 Abs. 1 BGB). Dafür ist hier nichts ersichtlich; insbesondere lässt sich auch den zur Akte gelangten Urkunden – Familienstammbuch Bl. 6 ff. GA, Geburtsurkunde Bl. 47 GA – nichts dergleichen entnehmen. Die mit Erklärung vom 28. November 1962 veranlasste Einbenennung (§ 1706 BGB in der bis 1. Juli 1970 geltenden Fassung) beinhaltet keine Erklärung des Erblassers, die Vaterschaft anerkennen zu wollen, sondern diente lediglich dazu, dem Antragsgegner zu 2. seinen Familiennamen zu erteilen. Weitergehende Auswirkungen insbesondere auf das Erbrecht des Kindes lassen sich daraus nicht herleiten (Leipold, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 1924 Rn. 28; Große-Boymann, in: Burandt/Rojahn, a.a.O., § 1924 Rn. 14).
(3)
Schließlich ist nicht ersichtlich, dass die Vaterschaft des Erblassers bislang gerichtlich festgestellt worden wäre (§§ 1600a ff. BGB a.F; § 1600d BGB). Der Antragsgegner zu 2. trägt mit seiner Beschwerde selbst vor, dass er erwäge, dies beim zuständigen Familiengericht zu veranlassen, was auch nachträglich, notfalls unter Exhumierung des Erblasserleichnams, erfolgen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Oktober 2014 – XII ZB 20/14, NJW 2014, 3786; KG, FGPrax 2017, 218). Der Senat kann eine solche Feststellung dagegen nicht selbst treffen. Die Notwendigkeit einer Anerkennung bzw. einer gerichtlichen Feststellung bewirkt bei einem Kind, dessen Mutter – wie hier – nicht verheiratet ist, eine Sperrwirkung, da die Rechtswirkungen der Vaterschaft in diesen Fällen erst vom Wirksamwerden der Anerkennung bzw. von der Rechtskraft der Statusentscheidung an gelten und bis zu diesem Zeitpunkt niemand rechtlich als Vater des Kindes behandelt wird (§§ 1594 Abs. 1, 1600d Abs. 4 BGB; Brudermüller, in: Palandt, a.a.O., § 1592 Rn. 6; § 1600d Rn. 16; Wellenhofer, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 1600d Rn. 99; Große-Boymann, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. Aufl., § 1924 Rn. 8; vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1982 – IVa ZR 29/81, NJW 1983, 1485; OLG Frankfurt, NJW-RR 2017, 519). Eine inzidente Prüfung der Vaterschaft kommt deshalb im Erbscheinsverfahren grundsätzlich nicht in Betracht, worauf auch das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung bereits zutreffend hingewiesen hat.
cc)
Ist der Antragsgegner zu 2. hiernach – rechtlich – unter keinem Gesichtspunkt als Abkömmling des Erblassers anzusehen, so kommt es in dem vorliegenden Erbscheinsverfahren auf die von ihm angeführten tatsächlichen Umstände, aus denen er eine – biologische – Vaterschaft des Erblassers herleiten will, nicht an. Denn § 1924 Abs. 1 BGB stellt gerade nicht auf die rein biologische sondern auf die formelle Vaterschaft ab, weshalb zu der Annahme, der Antragsgegner zu 2. sei ein Abkömmling des Erblassers, eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Vaterschaftsfeststellung notwendig wäre (Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 1924 Rn. 8), an der es hier fehlt. Nicht entscheidend ist daher, dass die Antragsgegnerin zu 1. in dem Antrag auf Erteilung des Erbscheins an Eides statt versichert hatte, dass der Antragsgegner zu 2. der Sohn des Erblassers sei, und dass sie dies jetzt in Abrede stellt. Entsprechendes gilt für den Vortrag des Antragsgegners zu 2., seine Mutter und der Erblasser hätten bereits zwei Jahre vor seiner Geburt im Jahre 1961 mit den Eltern des Erblassers in einem Haus zusammengelebt. Solche tatsächlichen Umstände mögen in dem von ihm erwogenen Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft gemäß § 1600d Abs. 2 und 3 BGB Bedeutung erlangen; unmittelbar kommt ihnen hier jedoch keine Bedeutung zu. Soweit das bei Geburt des Antragsgegners zu 2. geltende Recht als Vater des unehelichen Kindes noch grundsätzlich denjenigen ansah, der der Mutter innerhalb der Empfängniszeit beigewohnt hat (vgl. § 1717 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 30. Juni 1970 geltenden Fassung), ist diese Rechtslage – wie weiter oben ausgeführt wurde – gemäß Artikel 12 § 2 des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 (NEhelG) überholt (vgl. Diederichsen, in: Palandt, BGB 55. Aufl., Übbl. v. § 1589 Rn. 8).
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, bestand mangels Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 70 Abs. 2 FamFG) nicht.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens ist unter Berücksichtigung des erstrebten Verfahrensziels, die ¼-Mitberechtigung am Nachlass zu behalten, gemäß §§ 61, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GNotKG mit ¼ des Wertes des Nachlasses festzusetzen (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Dezember 2017 – 5 W 53/17, NJW 2018, 957). Den Nachlasswert schätzt der Senat auf der Grundlage der Angaben in dem Erbscheinsantrag vom 18. Mai 2007 (Bl. 4 GA) auf 50.000,- Euro.

OLG Braunschweig, Beschluss vom 20. März 2019 – 1 W 42/17 Testieren mittels eines nicht datierten Notizzettels zugunsten einer nicht namentlich bezeichneten Person

OLG Braunschweig, Beschluss vom 20. März 2019 – 1 W 42/17
Testieren mittels eines nicht datierten Notizzettels zugunsten einer nicht namentlich bezeichneten Person
1. Auch in einem wenige Zentimeter großen handschriftlich beschriebenen Notizzettel kann grundsätzlich ein wirksames Testament liegen.
2. Der Wirksamkeit eines „Notizzetteltestaments“ steht – wenn ein anderes Testament existiert – entgegen, dass der Notizzettel nicht datiert ist und sich die notwendigen Feststellungen über die Zeit seiner Errichtung auch nicht anderweitig treffen lassen.
3. Insbesondere bei einem Schriftstück, das nicht den für Testamente üblichen Gepflogenheiten entspricht, muss außer Zweifel stehen, dass der Erblasser es mit Testierwillen erstellt hat; bei verbleibenden Zweifeln findet die Vorschrift des § 2084 BGB keine Anwendung.
4. Eine Erbeinsetzung desjenigen, „der für mich aufpasst und [mich] nicht ins Heim steckt“ ist nicht ausreichend bestimmt und daher nichtig.
Tenor
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. vom 27. Mai 2016 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Wolfsburg – Nachlassgericht – vom 19. April 2016 – 4 VI 370/15 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 450.000,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1. begehrt einen auf sie als Alleinerbin lautenden Erbschein aufgrund testamentarischer Erbfolge.
1. Die am 22. Januar 2015 verstorbene Erblasserin hatte keine Kinder. Ihr Ehemann und ihre Eltern sind vorverstorben. Einzelheiten zu ihren Geschwistern sind im Erbscheinsverfahren nicht bekannt geworden. Ein vorverstorbener Cousin der Erblasserin hat zwei Kinder hinterlassen, die Beteiligten zu 2. und 3.
Unter dem 28. März 2001 errichteten die Erblasserin und ihr Ehemann ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten. Eine Schlusserbenbestimmung enthält das Testament nicht. Die Eheleute gaben das Testament in besondere amtliche Verwahrung des Amtsgerichts. Wegen der Einzelheiten wird auf die Testamentsurkunde vom 28. März 2001 (Bl. 10 der Beiakte 4 IV 300/15) Bezug genommen.
Am 24. September 2013 verstarb der Ehemann der Erblasserin. Unter dem 2. Juni 2014 erteilte die Erblasserin der Beteiligten zu 1. eine notarielle Vorsorgevollmacht. Wegen der Einzelheiten wird auf die beglaubigte Ablichtung der Vollmachtsurkunde (Bl. 10-13 d.A.) Bezug genommen. Unter dem 11. September 2014 und dem 6. Oktober 2014 erstellte der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. jeweils einen Entwurf eines notariellen Testaments, in dem die Beteiligte zu 1. zur Alleinerbin der Erblasserin eingesetzt werden sollte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ablichtungen der Urkundenentwürfe (Bl. 28-31 der Beiakte 4 IV 300/15) Bezug genommen.
Mit notarieller Urkunde vom 15. Mai 2015 beantragte die Beteiligte zu 1. einen auf sie als Alleinerbin lautenden Erbschein und reichte – neben den oben genannten Testamentsentwürfen – einen nicht datierten wenige Zentimeter großen quadratischen Notizzettel mit dem folgenden handschriftlich geschriebenen Text bei dem Nachlassgericht ein:
Wenn sich für mich
A… [Vor- und Nachname]
geb. … [Geburtsdatum]
einer findet, der für
mich aufpasst und
nicht ins Heim steckt
der bekommt mein
Haus und alles was
ich habe
A… [Unterschrift mit Vor- und Nachnamen]
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Original des Zettels (Klarsichthülle Bl. 27 der Beiakte 4 IV 300/15) Bezug genommen.
Die Beteiligte zu 1. trägt vor, der Text auf dem Zettel sei von der Erblasserin geschrieben worden; es sei der Wille der Erblasserin gewesen, sie zur Alleinerbin einzusetzen; lediglich aufgrund des frühzeitigen Todes der Erblasserin sei es nicht mehr zur Beurkundung des bereits entworfenen notariellen Testaments gekommen. Sie ist der Ansicht, der Zettel stelle ein formgültiges Testament dar, mit dem die Erblasserin sie zur Alleinerbin eingesetzt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die beglaubigte Ablichtung der notariellen Urkunde vom 15. Mai 2015 (Bl. 4 f. d.A.) Bezug genommen.
2. Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1. mit Beschluss vom 19. April 2016 zurückgewiesen. Es könne offenbleiben, ob der handschriftliche Zettel von der Erblasserin selbst geschrieben sei, denn er stelle jedenfalls keine letztwillige Verfügung dar. In dem Text sei kein Erbe namentlich bestimmt; es sei lediglich festgelegt, welche nicht genannte Person, die noch zu bestimmen wäre, einmal Erbe werden solle. Gemäß § 2065 Abs. 2 BGB könne ein Erblasser eine letztwillige Verfügung aber nicht in der Weise treffen, dass ein anderer zu bestimmen habe, welche Person etwas erhalten solle. Da auch die Testamentsentwürfe kein Testament darstellten, habe die Erblasserin letztlich nicht testiert; es gelte die gesetzliche Erbfolge, nach der die Beteiligte zu 1. nicht Erbin sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 19. April 2016 (Bl. 58-60 d.A.) Bezug genommen.
3. Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 1. mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27. Mai 2016 Beschwerde eingelegt. Eine wirksame Bestimmung eines Erben durch den Erblasser liege auch dann vor, wenn der Bedachte von jeder mit genügend Sachkunde ausgestatteten Person bezeichnet werden könne, ohne dass deren Ermessen auch nur mitbestimmend sei. Die Bezeichnung könne anhand objektiver Kriterien zum Zeitpunkt des Erbfalls erfolgen; ein Dritter müsse lediglich den Willen des Erblassers feststellen, nicht aber eine eigene Entscheidung anstelle des Erblassers treffen. Aus dem handschriftlichen Text ergebe sich eindeutig, dass erben solle, wer sich zu Lebzeiten um die Erblasserin kümmere und sie „nicht ins Heim steckt“. Aus der Vorsorgevollmacht ergebe sich, dass es die Beteiligte zu 1. gewesen sei, die sich zu Lebzeiten um die Erblasserin gekümmert habe. Danach bestehe bei der Bezeichnung des Erben kein Auswahlermessen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift vom 27. Mai 2016 (Bl. 71-75 d.A.) Bezug genommen.
4. Das Amtsgericht hat die Akten mit Verfügung vom 2. Juni 2016 dem Oberlandesgericht zur weiteren Veranlassung übersandt. Dieses hat die Vorlageverfügung mit Beschluss vom 23. Juni 2016 – 1 W 77/16 – aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Abhilfeverfahrens an das Amtsgericht zurückgegeben. Zwar könne eine Nichtabhilfeentscheidung durch Verfügung statt Beschluss ausnahmsweise genügen, hier fehle eine Nichtabhilfeentscheidung aber vollständig; der Vorlage „z.w.V.“ lasse sich keine eigenständige Entscheidung des Amtsgerichts entnehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannte Verfügung (Bl. 71 d.A.) sowie den Beschluss vom 23. Juni 2016 (Bl. 78-81 d.A.) Bezug genommen.
5. Das Amtsgericht hat sodann der Beschwerde mit Beschluss vom 6. Juli 2016 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Selbst wenn der Zettel als Testament anzusehen wäre, liege gemäß § 2065 BGB keine wirksame Erbeinsetzung vor. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss (Bl. 85 d.A.) Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.
1. Die Beschwerde ist statthaft (§ 58 Abs. 1 FamFG) und zulässig; sie ist insbesondere innerhalb der Monatsfrist des § 63 Abs. 1 FamFG eingelegt worden und der Beschwerdewert von 600,00 € gemäß § 61 Abs. 1 FamFG – der auch in Nachlasssachen gilt (Rojahn, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 61 FamFG, Rn. 2 m.w.N.) – ist überschritten.
2. Die Beschwerde ist aber nicht begründet.
a) Die Testamentsentwürfe vom 11. September 2014 und vom 6. Oktober 2014 (Bl. 28-31 der Beiakte 4 IV 300/15) stellen keine ordentlichen Testamente im Sinne der §§ 2231 Nr. 1, 2232 Satz 1 1. Fall BGB dar. Dabei kann dahinstehen, ob der Inhalt der Entwürfe auf einer Erklärung der Erblasserin beruht, denn keine der beiden Urkunden ist von der Erblasserin und dem Notar unterschrieben worden, § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BeurkG.
b) Der nicht datierte handschriftlich beschriebene Zettel (Klarsichthülle Bl. 27 der Beiakte 4 IV 300/15) stellt kein gültiges ordentliches Testament im Sinne der §§ 2231 Nr. 2, 2247 BGB dar. Dabei kann dahinstehen, ob der handschriftliche Text eigenhändig von der Erblasserin geschrieben und unterschrieben worden ist, denn er erfüllt – auch wenn dies so wäre – nicht die Voraussetzungen eines gültigen eigenhändigen Testaments. Er ist nicht datiert und die notwendigen Feststellungen über die Zeit der Errichtung lassen sich auch nicht anderweitig treffen (aa); es steht nicht außer Zweifel, dass die Erblasserin beim (unterstellten) Abfassen des auf dem Zettel stehenden Textes mit Testierwillen gehandelt hat (bb); zudem wäre eine etwaige in dem Zettel liegende letztwillige Verfügung wegen Unbestimmtheit nichtig (cc).
aa) Das gegebenenfalls in dem handschriftlich beschriebenen Zettel liegende Testament ist nicht gültig, da es nicht datiert ist und sich die notwendigen Feststellungen über die Zeit der Errichtung auch nicht anderweitig treffen lassen, § 2247 Abs. 5 Satz 1 BGB.
(1) Der handschriftlich beschriebene Zettel erfüllt im Grundsatz die zwingenden formellen Erfordernisse des § 2247 BGB; insbesondere kann ein Testament durchaus auch auf einem „Notizzettel“ errichtet werden (OLG Schleswig, Beschluss vom 16. Juli 2015 – 3 Wx 53/15 -, juris, Rn. 26). Hier fehlt zwar eine Ortsangabe, insoweit bestimmt § 2247 Abs. 2 BGB aber nur, dass der Erblasser in der Erklärung angeben „soll“, an welchem Ort er sie niedergeschrieben hat. Fehlt die Ortsangabe, führt dies nur dann zur Unwirksamkeit, wenn sich gerade hieraus Zweifel an der Gültigkeit des Testaments ergeben, § 2247 Abs. 5 Satz 2 BGB. Solche Zweifel – die etwa bei im Ausland errichteten Testamenten diskutiert werden (vgl. die Nachweise bei OLG Schleswig, a.a.O., Rn. 29) – sind hier nicht erkennbar.
(2) Die fehlende Gültigkeit ergibt sich hier aber daraus, dass der Zeitpunkt der Errichtung des gegebenenfalls in dem Zettel liegenden Testaments nicht sicher feststellbar ist und es deshalb möglich ist, dass es zeitlich vor dem gemeinschaftlichen privatschriftlichen Testament vom 28. März 2001 errichtet worden ist.
Gemäß § 2247 Abs. 2 BGB soll der Erblasser in der Erklärung angeben, zu welcher Zeit (Tag, Monat und Jahr) er sie niedergeschrieben hat. Enthält ein eigenhändig errichtetes Testament keine Angabe über die Zeit der Errichtung und ergeben sich hieraus Zweifel über seine Gültigkeit, so ist das Testament gemäß § 2247 Abs. 5 Satz 1 BGB nur dann als gültig anzusehen, wenn sich die notwendigen Feststellungen über die Zeit der Errichtung anderweitig treffen lassen. Der genaue Errichtungszeitpunkt ist nur dann von Bedeutung, wenn ab einem bestimmten Zeitpunkt Testierfähigkeit des Erblassers nicht mehr vorlag oder wenn es beim Vorliegen mehrerer Testamente darauf ankommt, welches das spätere Testament ist (OLG Schleswig, Beschluss vom 16. Juli 2015 – 3 Wx 53/15 -, juris, Rn. 31 f. m.w.N.). Letzteres ist hier der Fall:
Es ist möglich, dass die Erblasserin den nicht datierten Notizzettel zeitlich bereits vor dem gemeinschaftlichen Testament vom 28. März 2001 verfasst hat. Ein gegen eines solche zeitliche Reihenfolge sprechendes Indiz – das allein aber nicht durchgriffe – könnte allenfalls die Formulierung „mein Haus“ sein: Sofern das von der Erblasserin gemeinte Haus vor dem Tod des Ehemannes im Eigentum beider Ehegatten gestanden hätte, könnte die Formulierung „mein Haus“ darauf hindeuten, dass sie zu einem Zeitpunkt nach dem Tod des Ehemannes gewählt worden ist, in dessen Folge die Erblasserin Alleineigentümerin des Hauses geworden ist. Eine zwingende zeitliche Reihenfolge ergibt sich daraus aber nicht, denn es ist auch möglich, dass die Erblasserin ein von vornherein in ihrem Alleineigentum stehendes Haus gemeint hat oder aber die Formulierung gar nicht die Eigentümerstellung widerspiegeln sollte. Sollte die Erblasserin den Notizzettel aber zeitlich vor dem gemeinschaftlichen Testament verfasst haben, wäre ein etwaiges darin zu sehendes (früheres) Testament durch das (spätere) gemeinschaftliche Testament vom 28. März 2001 widerrufen worden, da die Erblasserin darin ihren Ehemann zum Alleinerben eingesetzt hat, § 2258 Abs. 1 BGB.
bb) Daneben steht auch nicht außer Zweifel, dass die Erblasserin beim (unterstellten) eigenhändigen Abfassen des auf dem Zettel stehenden Textes mit Testierwillen gehandelt hat.
(1) Grundsätzlich kann in einem vom Erblasser eigenhändig geschriebenen und unterschriebenen Schriftstück – etwa in einem Brief oder einem Notizzettel – der letzte Wille des Erblassers enthalten sein, auch wenn dieses Schriftstück der äußeren Form nach nicht eindeutig als Testament erkennbar ist. Eine solche schriftlich niedergelegte Erklärung des Erblassers kann allerdings, auch wenn sie den formalen Voraussetzungen des § 2247 BGB genügt, nur dann als letztwillige Verfügung gelten, wenn sie auf einem ernstlichen Testierwillen des Erblassers beruht. Letztwillige Verfügungen müssen mit einem auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolges gerichteten Willen getroffen werden. Neben der Testierfähigkeit ist daher zweite – ungeschriebene mittelbar aus § 2247 Abs. 3 Satz 2 BGB abzuleitende – Voraussetzung der Testierwille, also der Wille des Erblassers, ernstlich ein rechtsverbindliches Testament zu errichten (BayObLG, Beschluss vom 19. Oktober 2000 – 1Z BR 87/00 -, juris, Rn. 19 m.w.N.; Lauck, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht, 3. Auflage 2019, § 2247 BGB, Rn. 3 m.w.N.).
Es muss außer Zweifel stehen, dass der Erblasser die von ihm erstellte Urkunde als rechtsverbindliche letztwillige Verfügung angesehen hat oder zumindest das Bewusstsein hatte, die Urkunde könne als Testament angesehen werden, also dass die Erklärung nicht bloß einen Entwurf, eine Ankündigung oder ähnliches darstellt. Ob ein solcher ernstlicher Testierwille vorgelegen hat, ist im Wege der Auslegung (§ 133 BGB) unter Berücksichtigung aller erheblichen, auch außerhalb der Urkunde liegenden Umstände und der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilen. Dabei sind, sofern die Form des Schriftstücks nicht den für Testamente üblichen Gepflogenheiten entspricht, an den Nachweis des Testierwillens strenge Anforderungen zu stellen. Bei verbleibenden Zweifeln findet die Vorschrift des § 2084 BGB – wonach im Zweifel diejenige Auslegung vorzuziehen ist, bei der die Verfügung Erfolg haben kann – keine Anwendung (st. Rspr; OLG München, Beschluss vom 31. März 2016 – 31 Wx 413/15 -, juris, Rn. 10 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juli 2014 – 3 Wx 95/13 -, juris, Rn. 15 m.w.N.; OLG Schleswig, Beschluss vom 29. Mai 2009 – 3 Wx 58/04 -, ZEV 2010, S. 46 [48 f.] m.w.N.; KG, Beschluss vom 3. Juni 2003 – 1 W 86/02 -, juris, Rn. 21 m.w.N.).
(2) Nach diesem Maßstab steht nicht außer Zweifel, dass die Erblasserin den oben zitierten Notizzettel mit Testierwillen verfasst hat.
Schon die äußere Form begründet Zweifel: Wie anhand des privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testaments vom 28. März 2001 (Bl. 10 der Beiakte 4 IV 300/15) ersichtlich ist, kannte die Erblasserin die üblichen Gepflogenheiten beim Abfassen eines privatschriftlichen Testaments; aus dem dortigen Schriftbild ergibt sich, dass die Erblasserin den Testamentstext selbst geschrieben und unterschrieben hat, während ihr Ehemann ihn lediglich mitunterzeichnet hat; die dortige Urkunde enthält neben Orts- und Datumsangabe insbesondere eine eindeutige Formulierung zur Erbeinsetzung („Wir setzen uns gegenseitig zu alleinigen Erben ein.“). Obwohl die Erblasserin schon einmal in dieser Form testiert hatte, fehlt all dies auf dem Notizzettel – unterstellt, er sei später als das gemeinschaftliche Testament vom 28. März 2001 erstellt und deshalb nicht ohnehin durch dieses widerrufen worden.
Auch die Formulierung des Textes auf dem Notizzettel weckt Zweifel am Vorliegen eines Testierwillens: Dass derjenige, der „für mich aufpasst und nicht ins Heim steckt“ das Haus der Erblasserin „bekommen“ soll, kann auch so verstanden werden, dass die Erblasserin eine Übertragung ihres Hauses schon zu Lebzeiten in Aussicht stellt. Das Wort „erben“ oder ein Hinweis darauf, dass das „Bekommen“ erst nach dem Tod der Erblasserin stattfinden soll, ist in dem Text nicht enthalten.
Ebenso weckt die Existenz der notariellen Testamentsentwürfe vom 11. September 2014 und vom 6. Oktober 2014 Zweifel am Vorliegen eines Testierwillens beim Abfassen des Textes auf dem Zettel. Ausweislich dieser Entwürfe wollte die Erblasserin augenscheinlich kurz vor ihrem Tod notariell testieren und die Beteiligte zu 1. zu ihrer Alleinerbin einsetzen; dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die Erblasserin zuvor den Zettel mit Testierwillen verfasst gehabt hätte, denn dann hätte sie davon ausgehen können, in Form des Zettels schon mit gleichem Inhalt privatschriftlich testiert zu haben; eines notariellen Testaments hätte es dann nicht bedurft.
Nach alledem kann es sich bei dem Zettel auch um eine Absichtserklärung oder einen Entwurf handeln. Dieses Auslegungsergebnis ändert sich auch nicht, wenn man berücksichtigt, dass es – die Angaben der Beteiligten zu 1. als richtig unterstellt – tatsächlich der Wunsch der Erblasserin gewesen ist, die Beteiligte zu 1. zur Erbin einzusetzen; dieser mutmaßliche Wunsch kommt gerade nicht in einem formgültigen Testament der Erblasserin zum Ausdruck; allein die Existenz und etwaige mündliche Äußerung eines solchen Wunsches reicht zur wirksamen Erbeinsetzung nicht aus.
cc) Zudem wäre – ohne dass es im Hinblick auf die obigen Ausführungen darauf ankäme – eine etwaige in dem Zettel liegende letztwillige Verfügung nicht ausreichend bestimmt und daher nichtig.
(1) Wie sich aus § 2065 BGB ergibt, muss sich ein Erblasser selbst über den Inhalt aller wesentlichen Teile seines letzten Willens schlüssig werden. Dazu gehört insbesondere die Bestimmung der Person des Bedachten; diese muss zwar nicht namentlich genannt sein, es ist aber erforderlich, dass sie anhand des Inhalts der Verfügung – gegebenenfalls unter Berücksichtigung von außerhalb der Urkunde liegenden Umständen – zuverlässig festgestellt werden kann. Die Person muss im Testament so bestimmt sein, dass jede Willkür eines Dritten ausgeschlossen ist (BayObLG, Beschluss vom 23. Mai 2001 – 1Z BR 10/01 -, juris, Rn. 22). Der Erblasser kann demnach „nicht die Bestimmung, sondern nur die Bezeichnung der Person des Bedachten“ einem Dritten überlassen (BGH, Urteil vom 18. November 1954 – IV ZR 152/54 -, NJW 1955, S. 100 [101]). Soweit der Erblasser nicht zu einer abschließenden und vollständigen Willensbildung gelangt ist, erschien es dem Gesetzgeber richtiger, es bei der gesetzlichen Erbfolge zu belassen, als die Erbfolge ganz oder teilweise zur Disposition anderer Personen zu stellen (Leipold, in: MüKo BGB, 7. Auflage 2017, § 2065, Rn. 1 f.).
Soweit ein Testament unklare oder unvollständige Anordnungen enthält, muss zunächst versucht werden, den erklärten Willen des Erblassers im Wege der Auslegung festzustellen, § 2084 BGB. Gelingt dies, liegt kein Fall der unzulässigen Bestimmung der Person des Bedachten durch einen Dritten vor, denn das auslegende Gericht ist kein Dritter im Sinne von § 2065 BGB (BayObLG, Beschluss vom 23. Mai 2001 – 1Z BR 10/01 -, juris, Rn. 22; Leipold, in: MüKo BGB, 7. Auflage 2017, § 2065, Rn. 7 m.w.N.). Ist der Wortlaut der letztwilligen Verfügung aber so unklar, dass die Auslegung ergebnislos bleiben muss, ist die Verfügung nichtig. Dabei kann dahinstehen, ob dies unmittelbar aus § 2065 BGB folgt (so z.B. OLG Köln, Beschluss vom 14. November 2016 – 2 Wx 536/16 -, NJW RR 2017, S. 648 [649 Rn. 17 a.E.] m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 22. Mai 2013 – 31 Wx 55/13 -, NJW 2013, S. 2977 [2978]) oder aus dem – dieser Vorschrift zugrundeliegenden – Bestimmtheitserfordernis (so BayObLG, Beschluss vom 22. Juli 1998 – 1Z BR 229/97 -, NJW 1999, S. 1118 [1119 lit. b.aa]; Keim, in: ZEV 2014, S. 72 [73] m.w.N.; Otte, in: ZEV 2013, S. 619 [Ziff. 1. und 2.]; so wohl auch BGH, Beschluss vom 14. Juli 1965 – V BLw 11/65 -, juris, Rn. 55).
(2) Eine Auslegung des Textes führt hier nicht zu einem eindeutigen Ergebnis: Nach dem auf dem Zettel stehenden Text soll derjenige begünstigt werden, „der für mich aufpasst und [mich] nicht ins Heim steckt“. Es bleibt aber offen, was mit dem Begriff „aufpassen“ gemeint ist. Im allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet er entweder „aufmerksam sein“ und „achtgeben“ oder aber „beaufsichtigen“, etwa um einen Schaden zu verhüten; er umfasst eher ein Beobachten (und gegebenenfalls Einschreiten) als ein Helfen. Die Erblasserin hat ihn aber mit der Bedingung verknüpft, dass sie nicht „ins Heim gesteckt“ wird, dass sie also die Hilfe erhält, die erforderlich ist, um ihr ein Leben außerhalb eines Pflegeheims zu ermöglichen. Danach kann nach dem – bei der Auslegung maßgeblichen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1982 – IVa ZR 94/81 -, NJW 1983, S. 672 [673] m.w.N.) – Begriffsverständnis der Erblasserin mit „aufpassen“ auch „kümmern“ oder „helfen“ gemeint sein. So ergibt sich ein weites Spektrum: Umfasst wären zum Beispiel aufmerksame Nachbarn, die einmal klingeln und nachfragen, wenn sie die Erblasserin einige Zeit nicht wie gewohnt außerhalb des Hauses gesehen haben, Bekannte oder Verwandte, die der Erblasserin Aufmerksamkeit schenken oder ihr eine seelische Stütze sind, Personen, die bei Schriftverkehr und finanziellen Angelegenheiten helfen, Personen, die bei der Hausarbeit helfen bis hin zu Personen, die bei der körperlichen Pflege helfen (vgl. OLG München, Beschluss vom 22. Mai 2013 – 31 Wx 55/13 -, NJW 2013, S. 2977 [2978] zum Begriff „kümmern“). Zudem kann in den genannten Bereichen eine etwaige Hilfe jeweils gelegentlich, regelmäßig oder ständig erfolgen, dies in unterschiedlicher Intensität und Qualität sowie durch eine Person allein oder durch mehrere Personen mit unterschiedlich hohem Anteil (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 14. November 2016 – 2 Wx 536/16 -, NJW RR 2017, S. 648 [649 Rn. 18] zu Art und Umfang von „Pflege“). Auch der Zeitraum, in dem die Person(en) „aufpassen“ soll(en), bleibt unklar, also ob die gemeinte Tätigkeit über Tage, Wochen, Monate oder Jahre erforderlich sein soll, um die Stellung als Erbe zu erlangen.
Im hiesigen Zusammenhang ist der Begriff „aufpassen“ einer zu einem eindeutigen Ergebnis führenden Auslegung nicht zugänglich. Es wäre eine über die Auslegung hinausgehende Wertung durch das Nachlassgericht oder den Senat erforderlich, so dass letztlich das Nachlassgericht oder der Senat die Bestimmung des Erben anhand eigener Kriterien vornehmen müsste. Der möglicherweise unter den Begriff fallende Personenkreis ist insbesondere wesentlich weiter, als bei einer Formulierung, die sich auf eine einzige Pflegekraft bezieht, die der pflegebedürftige Erblasser selbst bestimmt – aber im Testament nicht namentlich bezeichnet – hat (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. Februar 1995 – 20 W 394/94 – NJW-RR 1995, S. 711 m.w.N.). Dass die Beteiligte zu 1. aufgrund der ihr erteilten Vorsorgevollmacht die Möglichkeit hatte, in den dort genannten Bereichen für die Erblasserin tätig zu werden, macht sie nicht zur einzigen objektiv und ohne Ermessen bestimmbaren Person, die auf die Erblasserin „aufgepasst“ hat.
Der Text auf dem Notizzettel ist hinsichtlich der Person des Begünstigten zu unbestimmt, um eine wirksame Erbeinsetzung bewirken zu können.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 61 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GNotKG. Der Wert des Nachlasses nach Abzug der Nachlassverbindlichkeiten beträgt nach Angaben der Beteiligten zu 1. im Erbscheinsantrag (Bl. 5R d.A.) 450.000,00 €.
Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht kein Anlass.